94
XII
95
Het dwangakkoord in het insolventierecht:
Vrijheid in gebondenheid? Na afloop van de verificatievergadering in het faillissement van Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (“LBT”) op 7 maart 2013 is het voorgestelde akkoord2 met een grote meerderheid aangenomen en vervolgens door de rechtbank Amsterdam gehomologeerd.3 Het homologatievonnis is inmiddels in kracht van gewijsde gegaan. Het LBT-akkoord en de homologatie daarvan hebben wel geleid tot enkele - afwijzende - publicaties.4 De pijlen van kritiek richten zich enerzijds op de afwikkeling, die door het akkoord buiten het bereik van de Faillissementswet komt te vallen (geen toezicht meer door de r-c), en anderzijds op het feit dat het akkoord mede verplichtingen oplegt aan de schuldeisers, i.c. een exoneratie van curatoren en gelieerde partijen.5
Ruud Hermans en Reinout Vriesendorp1
Mr. R.H. Hermans en prof. mr. R.D. Vriesendorp zijn advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek, Amsterdam. Mr. Vriesendorp is tevens hoogleraar privaatrecht aan Tilburg University. 2 Zie http://www.lehmanbrotherstreasury.com/pdf/english/CompositionPlan.pdf. 3 Rb. Amsterdam 22 maart 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ5246, JOR 2013/191 m.nt. W.J.M. van Andel. 1
96
Meest uitgesproken C.M. Harmsen, Lehman Brothers: een akkoord in strijd met de Faillissementswet, TvI 2013/28 en W.J.M. van Andel, noot in JOR 2013/191. Instemmend daarentegen C.R. Zijderveld en I. Nylund, ‘Artikelbijdrage, “Lehman Brothers: een akkoord in strijd met de Faillissementswet”’, TvI 2013/44 met naschrift C.M. Harmsen in TvI 2013/45. 5 Zie art. 8 van het akkoord (‘Releases’). 4
Mart Franken heeft zich er in zijn
in een akkoord verplichtingen aan
(artikel 3:33 BW), kan een schuldeiser
carrière nooit echt om bekommerd
schuldeisers op te leggen (3). Wij laten
ook tegen zijn wil partij worden bij het
of zijn stellingnames in goede aarde
vervolgens zien dat marktwerking een
akkoord als dat akkoord door een
zouden vallen bij zijn ‘counterparts’.
rechtvaardiging kan zijn voor binding
meerderheid van de schuldeisers
Vanuit zijn innerlijke drijfveer heeft hij
van schuldeisers aan in het akkoord
wordt aanvaard en door de rechter
zich altijd vrij gevoeld het standpunt
opgenomen verplichtingen (4).
gehomologeerd. Deze wijze van
in te nemen en te verdedigen dat hij
Dan blijkt dat de vrijheid, blijheid wel
totstandkoming staat echter los van
voor zijn cliënten - en als curator in
een rechtvaardiging nodig heeft (5)
de inhoud van de overeenkomst.
faillissementen: voor de boedel -
en overigens haar begrenzing vindt in
het beste acht. Een dergelijke vrijheid
wettelijke, praktische en jurisprudentiële
Waar het partijen in een tweepartijen-
is een groot goed.
aspecten (6).
verhouding vrijstaat om de afspraken in te vullen zoals zij wensen, zolang zij
In deze bijdrage willen wij beide aspecten met elkaar verenigen: de vrijheid om
2 CONTRACTSVRIJHEID EN INHOUD VAN HET AKKOORD
binnen de grenzen van artikel 3:40 BW blijven en er geen vernietigingsgronden
een bepaald standpunt in te nemen en
De totstandkoming van een akkoord
wegens wilsgebreken kunnen worden
de inhoud van een akkoord. Mag een
kent een grote mate van vrijheid.
ingeroepen, zo geldt dat ook voor de
akkoord verplichtingen opleggen aan
Allereerst voor de schuldenaar om
meerpartijenverhouding van het
schuldeisers (ook aan degenen die niet
het voorstel voor een akkoord vorm
akkoord, behoudens voor zover de
hebben gestemd of zelfs hebben
te geven zoals hij wenst en vervolgens
weigeringsgronden (artikel 153 Fw) aan
tegengestemd)? Hoe vrij is de aanbieder
voor de schuldeisers om dat voorstel
homologatie van het akkoord in de weg
van het akkoord om daaraan invulling
wel of niet te aanvaarden. Het faillisse-
staan. Wat kunnen die afspraken zoal
te geven, hoe vrij zijn vervolgens
mentsakkoord is immers in zijn kern
behelzen? Hierbij valt een onderscheid
schuldeisers om daarmee al dan niet
niets anders dan een afspraak tussen
te maken tussen het zogenaamde
in te stemmen en hoe vrij is de rechter
de betrokken partijen - schuldenaar en
liquidatie-akkoord (gericht op
om een akkoord waarbij verplichtingen
schuldeisers - waarvan de invulling
boedelafstand waardoor het gehele
worden opgelegd te homologeren?
wordt overgelaten aan partijen op basis
vermogen van de schuldenaar
van het beginsel van de contractsvrijheid.
vereffend wordt) en het sanerings
Deze vragen zijn van belang omdat de
Het is alleen geen tweezijdige overeen-
akkoord (gericht op aanpassing van
wet geen bepalingen bevat over de
komst, maar door de betrokkenheid
het passief van de schuldenaar).
inhoud van een akkoord en de literatuur
van een veelheid van partijen een
doorgaans afwijzend lijkt te staan
meerzijdige overeenkomst. Op grond
Bij een liquidatie-akkoord spreekt de
tegen het opnemen van verplichtingen
van artikel 6:216 BW volgt deze
schuldenaar met zijn schuldeisers af
in een akkoord, althans verbindendheid
meerpartijenovereenkomst in beginsel
dat zijn gehele vermogen aan hen ter
daarvan voor degenen die daarmee
echter de regels voor de tweepartijen-
beschikking wordt gesteld, waarbij
niet hebben ingestemd.
overeenkomst. Het bijzondere aan
zij mogen (laten) vormgeven hoe dat
deze meerpartijenovereenkomst is
verdeeld of vereffend wordt. Bij het
Voor de beantwoording van boven-
de wijze van totstandkoming. Waar
akkoord van LBT is gebruik gemaakt
staande vragen gaan wij eerst in op de
normaal gesproken een schuldeiser
van de tussenkomst van een daartoe
inhoud van een akkoord en de daarvoor
alleen door middel van zijn wil die zich
speciaal opgerichte entiteit: Stichting
geldende uitgangspunten (2). Dan
in een verklaring heeft geopenbaard
Lehman Brothers Treasury. Deze gaat
behandelen wij de mogelijkheden om
bij de overeenkomst partij, kan worden
de vereffening van het vermogen van
6
Naast de in noot 3 genoemde auteurs is een afwijzend standpunt ook te vinden bij S.C.J.J. Kortmann, Ars Aequi 1997/5, p. 321 e.v. en A.D.W. Soedira, Het akkoord (diss. RUN 2011), p. 93 e.v. n.a.v. Rb. Utrecht 6 april 1995, rekestnr. 03 03 671/94 (St. Wereldruiterspelen 1994), die in dit verband spreekt van ‘akkoord-vreemde’ bepalingen; zie ook M.C.J.A. Schröder van Waes en N.W.A. Tollenaar, Aantekening C.3 bij art. 252 Fw
6
(losbladig), R.M. Wibier, Boekbespreking diss. Soedira, RM Themis 2012-2, p. 96 en B. Wessels, Insolventierecht VI, 6012 en 6024. 7 Deze term is afkomstig van A.D.W. Soedira, t.a.p., par. 4.4, p.93.
97
LBT ter hand nemen en het vermogen
Tegelijkertijd kan de prestatie ook
overeenkomstig het akkoord onder de
negatief geformuleerd worden, een
schuldeisers verdelen.
3 OPNEMEN VAN VERPLICHTINGEN
De geoorloofdheid om het akkoord uit
commissarissen, aandeelhouders
die interessant zijn om onze kwestie
VOOR SCHULDEISERS EN
te breiden tot een meerpartijenafspraak
of andere betrokkenen bij de
in perspectief te plaatsen.
‘niet doen’, namelijk het afspreken dat
ANDERE ‘AKKOORD-VREEMDE’
waarbij de schuldeisers bepaalde
schuldenaar (al dan niet verband
men (een deel van) de prestatie niet
BEPALINGEN
verplichtingen jegens de schuldenaar,
houdende met het faillissement
d. Zo valt te denken aan een verplichting
Bij het saneringsakkoord behoudt de
gaat opeisen. Ten slotte kan de
De vraag of het mogelijk is in een
jegens elkaar, of, via een derdenbeding,
of de surseance van betaling en
die nog steeds dicht ligt bij doel en
schuldenaar zijn activa en vindt een
prestatie ook neutraal worden
akkoord zogenaamde ‘akkoord-vreemde’
jegens derden op zich nemen,
eveneens weer in alternatieve
inhoud van het akkoord, bijvoorbeeld
sanering van het passief plaats.
omschreven in de vorm van een
bepalingen op te nemen wordt ons
hangt af van de inhoud van die
formuleringen van een ‘niet doen’
de verplichting tot bijdrage in de
Ter vermindering van de schuldenlast
‘dulden’: de schuldeiser aanvaardt
inziens slechts bepaald door de
verplichtingen. Naast de primaire
of ‘dulden’ denkbaar). Dit biedt
kosten van de totstandkoming
zullen schuldeisers afstand moeten
(‘duldt’) dat (een gedeelte van)
grenzen die de wet daaraan stelt (art.
verplichtingen om - ongeacht de
bijvoorbeeld een oplossing om
van het akkoord (bijvoorbeeld de
doen van (een deel van) hun vordering
zijn prestatie niet wordt voldaan.
3:40 BW). Hoewel sommigen vinden
formulering als een ‘doen, ‘niet doen’
met personen die beweerdelijk
kosten van de betrokken adviseurs
op de schuldenaar. Dit kunnen zij in
De ‘prestatie’ waartoe de schuldeisers
dat een akkoord geen bepalingen mag
of een ‘dulden’ - de schuldenaar
aansprakelijk zijn ten opzichte van
e.d.); door herformulering (het voor
absolute zin doen, door (dat gedeelte
zich bij een akkoord jegens de
bevatten waarmee de schuldeisers
van (een deel van) zijn schuldenlast
de boedel een schikking te sluiten
de nakoming van het akkoord
van) hun vordering volledig kwijt te
schuldenaar verplichten, is derhalve
verplichtingen op zich nemen, menen
te ontlasten, zijn er verschillende
tegen finale kwijting, waardoor het
beschikbare actief wordt eerst
schelden, waardoor die ophoudt te
niet eenvoudig te kwalificeren.
wij dat dit een gekunstelde benadering
andere verplichtingen denkbaar:
akkoord wordt gefinancierd maar
verminderd met die kosten alvorens
bestaan, of in relatieve zin. In dit geval
De hiertegenover staande prestatie
is. Zoals hierboven al is aangegeven
a. Afstand doen van aanspraken op
deze personen niet meer door
tot uitdeling over te gaan) kan immers
blijft de vordering als zodanig bestaan,
van de schuldenaar is makkelijker te
kunnen de afspraken tussen schulde-
borgen of andere derden die zich
individuele schuldeisers kunnen
hetzelfde resultaat worden bereikt.
maar doet de schuldeiser afstand van
duiden: hij moet zijn schuld aan de
naar en schuldeisers op verschillende
op de een of andere manier garant
worden aangesproken.
zijn bevoegdheid haar op te eisen.
schuldeisers, zoals die door het
manieren worden geformuleerd: de
hebben gesteld voor de nakoming
De schuldenaar kan echter nog
akkoord is ingeperkt, nakomen.
vermindering van de verplichting van
door de schuldenaar van diens
leningovereenkomst, bijvoorbeeld
dwingen tot een financiële bijdrage
de schuldenaar jegens diens schuld-
verplichtingen (ook weer alternatief
obligatievoorwaarden e.d. die de
aan derden die buiten de totstand-
Los van de kern van de prestatie
eisers in het akkoord kan ook worden
te formuleren als een ‘niet doen’
schuldeisers bepaalde rechten geven
koming van het akkoord staan,
waartoe de schuldeisers zich in een
beschreven als het prijsgeven van
van het aanspreken van die derden
zoals een ‘pari-passu-verklaring’
bijvoorbeeld gelieerde partijen.
Schuldeisers kunnen in een sanerings-
akkoord verbinden, rijst de vraag of
de opeisingsbevoegdheid van de
of een ‘dulden’ dat men de aan-
of ‘negative/positive pledge’ of
Ook hier zou door herformulering
akkoord ook afspreken dat zij de
zij ook andere afspraken met de
schuldeiser. Dan bevat het akkoord een
spraak op die derde achterwege
bepalingen over stemverhoudingen
kunnen worden bereikt dat het
voorwaarden die aan hun vordering
schuldenaar en ten opzichte van
verplichting van de schuldeiser tot een
laat). Dit biedt bijvoorbeeld een
tussen de obligatiehouders onder-
nettobedrag voor uitdeling aan
zijn verbonden, verlichten door
elkaar kunnen maken waarbij zij
‘doen’ (van afstand van het vorderings-
financieringsvennootschap die
ling, bijvoorbeeld afstand van een
de schuldeisers verlaagd wordt
bijvoorbeeld uitstel van betaling te
verplichtingen op zich nemen.
recht), die echter tegelijkertijd kan
gelden heeft aangetrokken (door
unanimiteitsvereiste bij bepaalde
door een ‘voorafname’.
verlenen, een lagere rente te accepteren,
Daarbij komen twee te onderscheiden
worden beschouwd als een ‘niet doen’
middel van een obligatielening of
beslissingen, waardoor iedere
boetes en dergelijke niet meer op te
vragen aan de orde: allereerst de vraag
(het niet meer opeisen van de
private placement) onder garantie
obligatiehouder een vetorecht
verplichtingen die de schuldeisers
eisen of de opeisingsgronden voor een
of de afspraak sowieso in het kader
vordering) of een ‘dulden’ (dat de
van de moedermaatschappij de
heeft. Dit biedt de mogelijkheid
opleggen om volstrekt andere
lening te versoepelen. In feite zijn dit
van een akkoord te maken valt en
prestatie van de schuldenaar uitblijft).
mogelijkheid aan haar schuldeisers
tot meer flexibiliteit om een
prestaties te verrichten, die niet
allemaal varianten op het afstand doen
vervolgens de vraag of die afspraak
Wij zien geen reden de inhoud van een
een akkoord aan te bieden zonder
akkoord zo vorm te geven dat het
kunnen worden voldaan door
van (een gedeelte van) de vordering.
na homologatie van het akkoord door
akkoord te beperken tot de enkele
dat de moedermaatschappij zelf
voor alle groepen schuldeisers
een herformulering, maar een
de rechtbank ook de partijen bindt
(gedeeltelijke) prijsgeving door de
een formele insolventieprocedure
aanvaardbaar is.
daadwerkelijk actief optreden
Aldus omschreven bestaat de prestatie
die zich van instemming hebben
schuldeisers van hun vordering op de
behoeft te openen. Daardoor
van de schuldeisers in het akkoord uit
onthouden of zelfs uitdrukkelijk hebben
schuldenaar. Of een bepaald onderdeel
kan potentieel een substantieel
Deze verplichtingen hangen nog
verlangen, bijvoorbeeld het
een positieve handeling, namelijk het
tegengestemd.
van het akkoord als een ‘akkoord-
waardeverlies dat ontstaat door
nauw samen met het primaire
overdragen van goederen of het
afstand doen van (een deel van) de
vreemde’ bepaling moet worden
de insolventie van de moeder
vorderingsrecht van de schuldeisers,
verrichten van werkzaamheden
prestatie waartoe men gerechtigd is.
aangemerkt achten wij niet erg zinvol.
maatschappij, worden voorkomen.
dat het onderwerp van het akkoord
voor de schuldenaar of een derde.
steeds aan de resterende natuurlijke verbintenis voldoen.
7
8
9
Zo is het een overeenkomst gericht op een ‘doen’ door de schuldeisers.
Vernietigingsgronden wegens wilsgebreken spelen geen rol meer als een akkoord gehomologeerd is; ziie de schrapping van het oorspronkelijke daarop gerichte art. 164 Ontwerp Faillissementswet met bijbehorende toelichting; Parl. Gesch. Fw (Van der Feltz) II, p. 195-199. 9 Zoals A.D.W. Soedira, t.a.p., p. 95, R.M. Wibier, t.a.p., p. 96, B. Wessels, t.a.p., nr. 6024. 10 Economisch gezien vormen de moedermaatschappij en een financieringsmaatschappij een eenheid. Wil dit akkoord voor de schuldeisers van de financieringsmaatschappij aanvaardbaar zijn, dan moeten de aandeelhouders en (sommige) schuldeisers van de moedermaatschappij met een vrijwillige schuldsanering akkoord gaan, of moet er een economische rechtvaardiging zijn, waarom dit akkoord desalniettemin ten opzichte van de schuldeisers van de financieringsmaatschappij billijk is. 11 Zie het in de volgende paragraaf te bespreken akkoord aangeboden door de St Wereldruiterspelen 1994.
aanspraken op bestuurders,
c. Afstand doen van bepalingen uit de
e. Meer academisch worden verplichtingen die de schuldeisers
f. Nog theoretischer worden
(‘doen’) van de schuldeisers
10
b. Afstand doen van mogelijke
11
vormt. In theorie zijn daarnaast tal van andere verplichtingen denkbaar
8
98
Zie bijv. R.M. Wibier, t.a.p., p. 96. A.D.W. Soedira, t.a.p., p. 95 (nt 99). 14 A.D.W. Soedira, t.a.p., p. 96. 12
13
Rb. Utrecht 6 april 1995, rekestnr. 03 03 671/94 (St. Wereldruiterspelen 1994), aangehaald bij A.D.W. Soedira, t.a.p. p. 93 e.v. 16 Zie Article 8 jo. Section C van het akkoord. 15
99
4 MARKTWERKING:
a. Volgens artikel 160 Fw heeft een
op de bestuurders en hun
Het akkoord is immers bedoeld om een
accepteren. Daar komt nog bij dat
ook de bij de stemming afwezige of
BINDING AAN IN HET AKKOORD
akkoord geen invloed op de
verzekeraars. Bij het tweede
einde te maken aan een faillissement
wij niet inzien waarom er tussen de
tegenstemmende schuldeisers aan
OPGENOMEN VERPLICHTINGEN
rechten van de schuldeisers tegen
akkoord hebben de schuldeisers
met de bedoeling dat de schuldeisers
gevallen a en b een principieel verschil
die afspraak gebonden zijn na de
(“WIE BETAALT, BEPAALT”)
de borgen of andere derden die
afstand gedaan van hun mogelijke
dan een betere uitkomst hebben dan
zou bestaan. In beide gevallen doet de
homologatie en dat zij niet door middel
Het tweede aspect betreft de vraag in
zich op de een of andere manier
vorderingsrechten op de ‘Released
wanneer de boedel geliquideerd zou
schuldeiser afstand van een recht ten
van een ‘hold-out’ een akkoord dat door
hoeverre de hierboven genoemde
garant hebben gesteld voor de
Parties’. Dit is een gemêleerde
worden en er tot uitdeling van de
opzichte van een derde.
de schuldenaar en de meerderheid van
verplichtingen na homologatie van het
nakoming door de schuldenaar
groep derden, bestaande uit:
opbrengst daarvan onder de schuld-
c. De redenering gebaseerd op de
de schuldeisers wordt gewenst en door
akkoord door de rechtbank ook gelden
van diens verplichtingen. Niets
voor de schuldeisers die zich van
weerhoudt de schuldeisers er
instemming met het akkoord hebben
echter van om van die rechten ten
onthouden of zelfs uitdrukkelijk hebben tegengestemd.
eisers zou worden overgegaan.
economische afweging die ten
de rechter is goedgekeurd, kunnen
Dan is het uiteindelijk een economische
grondslag ligt aan een bijdrage
frustreren.
directors, the Liquidators,
afweging die aan de aanvaarding en
door een derde aan de financiering
opzichte van derden afstand te
the Bankruptcy Trustees, Stichting,
homologatie van het akkoord ten
van het akkoord geldt ook voor
5 VRIJHEID BLIJHEID:
doen. Een gebondenheid aan
the current and future directors
grondslag ligt. In dit verband is het
andere afspraken in het akkoord,
RECHTVAARDIGING?
deze afstand kan ook voor de
or liquidators of Stichting, Houthoff
denkbaar dat een gelieerde partij
bijvoorbeeld als schuldeisers
Geldt de gebondenheid nu ook
Hoewel er enig debat is over de vraag
tegenstemmende schuldeisers
Buruma Coöperatief U.A. and its
(binnen het concern waartoe de
onderling afstand doen van bepa-
voor andere verplichtingen die in
hoe de instemmende schuldeisers
worden aangenomen.
affiliates as well as their respective
gefailleerde schuldenaar behoort) of
lingen uit de leningovereenkomst,
een akkoord zouden kunnen worden
daaraan gebonden zouden zijn,
De ontneming van rechten aan
present or former, partners,
een verzekeraar (die mogelijk dekking
obligatievoorwaarden en dergelijke
opgenomen en die niet echt in verband
lijkt ons dat niet echt belangrijk.
deze schuldeisers tegen hun zin
employees, agents, officers,
moet verlenen voor – gestelde – aan-
die de schuldeiser bepaalde
staan met het primaire vorderingsrecht
Ten opzichte van de schuldenaar zijn
verschilt immers niet wezenlijk van
directors or principles, officers,
sprakelijkheden) zich bereid verklaart
bevoegdheden verlenen, zoals
van de schuldeisers, dat het onder-
deze schuldeisers gebonden door hun
hun gebondenheid aan de afstand
as well as any advisor, lawyer,
om aan het akkoord bij te dragen, maar
een ‘pari-passu-verklaring’ of
werp van het akkoord vormt (d-f)?
instemming. Voor zover de verplichting
van (een deel van) hun rechten op
accountant, valuation expert,
hiervoor wel een tegenprestatie ver-
‘negative/positive pledge’ of
Nadere beschouwing leert dat de
zich uitstrekt tot een derde, zal een
de schuldenaar. Het springende
agent, officer or person engaged or
langt. Deze bestaat uit het doen van
bepalingen over stemverhoudingen
verplichtingen beschreven in d en e
gebondenheid jegens die derde kunnen
punt is dat door een dwangakkoord
hired by any of the aforementioned
afstand van eventuele claims uit hoofde
tussen de obligatiehouders. Zo
– hoewel losstaand van de primaire
worden gegrond op artikel 6:253 BW,
een schuldeiser rechten die hij had
entities or persons and regardless
van contractuele of wettelijke aanspra-
zou een bijdrage van een bepaalde
verplichting van de schuldenaar aan
zo nodig bij voorbaat onherroepelijk en
kan verliezen door een meerder-
of whether such engagement has
kelijkheid. Door die bijdrage krijgen
groep obligatiehouders kunnen
de schuldeisers – door een andere
om niet (lid 4), waarna de derde door
heidsbesluit van de schuldeisers en
been terminated, is ongoing or
schuldeisers meer - in ieder geval
verlangen dat bepaalde besluiten
benaderingswijze gewoon ingebed
aanvaarding partij wordt bij het akkoord
homologatie van het akkoord door
shall be entered into, included but
sneller - dan zij zouden krijgen als de
voortaan niet meer met unanimiteit,
te kunnen worden in het akkoord.
en de schuldeiser aan zijn verplichting
de rechter. Of die rechten nu tegen
not limited to, Pricewaterhouse
desbetreffende partij afzijdig zou
maar nog slechts een bepaalde
d. Door het voor de nakoming van het
kan houden (art. 6:254 BW). De echte
de schuldenaar of tegen derden
Coopers Accountants N.V. and its
blijven. Dit - economische - gegeven
gekwalificeerde meerderheid
akkoord beschikbare actief eerst te
vraag ligt bij de schuldeisers die niet
uitgeoefend zouden moeten
affiliates, as well as the Consent
rechtvaardigt ons inziens dat verplich-
kunnen worden aangenomen.
verminderen met de kosten van de
met het akkoord hebben ingestemd
worden is vanuit het gezichtspunt
Agent, the Distribution Agent
tingen aan de schuldeisers kunnen
of zelfs hebben tegengestemd. Artikel
van de schuldeiser niet essentieel.
and their respective affiliates,
worden opgelegd. De schuldeisers
In feite komt het in al deze gevallen
(bijvoorbeeld de kosten van de
and all advisors, officers, employees
kunnen die verplichtingen wegstemmen
(a-c) erop neer dat degene die bereid
betrokken adviseurs e.d.) worden
12
13
14
157 Fw bepaalt dat het gehomologeerde
“LBT, its current and future
b. Afstand doen van mogelijke
totstandkoming van het akkoord
akkoord verbindend is voor alle
aanspraken op bestuurders,
retained by such entities or
of bij aanvaarding van het akkoord de
is aan het akkoord bij te dragen,
geen afzonderlijke verplichtingen
concurrente (en achtergestelde)
commissarissen, aandeelhouders
persons.”
rechtbank aansporen om het akkoord
in beginsel ook kan verlangen dat de
aan de schuldeisers opgelegd,
schuldeisers, ongeacht wat zij eerder
of andere betrokkenen bij de
niet te homologeren. Maar als dat niet
schuldeisers jegens bepaalde derden
maar wordt economisch hetzelfde
hebben gedaan. Geldt dit nu ook voor
schuldenaar (al dan niet verband
gebeurt, valt niet goed in te zien
afstand van hun mogelijke aanspraken
resultaat bereikt als wanneer de
de verplichtingen zoals die hiervoor
houdende met het faillissement of
derden aan deze afstand gebonden
waarom partijen – door zich aan de
doen. Dat die afstand billijk is ten
schuldeisers die kosten zelf zouden
onder a-f zijn opgesomd?
de surseance van betaling) heeft
zijn wordt door de meeste auteurs
herstructurering te onttrekken en
opzichte van de schuldeisers is
moeten voldoen uit een hogere
zich inmiddels voorgedaan bij het
negatief beantwoord. Toch menen
daarop te baseren dat zij niet aan de
gewaarborgd door het feit de schuld-
opbrengst.
wij dat hier geen categorisch nee
afspraken gebonden zouden zijn – een
eisers bij meerderheid het akkoord
e. Dezelfde redenering kan worden
16
De vraag of ook tegenstemmende
17
De gevallen a-c hebben een duidelijke
gehomologeerde akkoord van de
relatie met het passief van de
Stichting Wereldruiterspelen 1994
geldt wanneer de economische
positie zouden moeten kunnen opbou-
hebben aanvaard en de rechter het
gehanteerd als in het akkoord
schuldenaar en de beoogde sanering
en van LBT. Bij het eerste akkoord
realiteit daartoe aanleiding geeft.
wen die hen in staat stelt enerzijds wel
akkoord heeft gehomologeerd. De
verplichtingen zouden worden
daarvan. Een nadere beschouwing
deden de schuldeisers afstand van
de vruchten van het akkoord te plukken,
economische realiteit brengt mee dat
opgenomen die de schuldeisers
leert het volgende:
hun vermeende vorderingsrechten
maar niet de keerzijde daarvan te willen
onder het motto wie betaalt, bepaalt
dwingen tot een financiële bijdrage
15
Meest uitgesproken C.M. Harmsen, t.a.p., TvI 2013/28 en naschrift in TvI 2013/45; voorts S.C.J.J. Kortmann, Ars Aequi 1997/5, p. 321 e.v., A.D.W. Soedira, t.a.p., p. 93 e.v.; zie ook R.M. Wibier, t.a.p., p. 96, B. Wessels, Insolventierecht VI, 6024 en W.J.M. van Andel, noot in JOR 2013/191.
17
100
101
aan derden die buiten de totstand-
te financieren op een wijze dat de
(art. 145 Fw). Daarnaast kan bij een
het akkoord bij LBT. Van de ruim
152 Fw). Vervolgens moet de rechtbank
economische realiteit die aan een
koming van het akkoord staan,
schuldeisers daarbij baat hebben.
grote dwarsliggende schuldeiser onder
26.000 schuldeisers die samen bijna
gemotiveerd uitspraak doen, al moet
herstructurering ten grondslag ligt
bijvoorbeeld gelieerde partijen.
Vanuit economisch perspectief is het
bepaalde voorwaarden gebruik worden
EUR 21 miljard hadden ingediend
hiervan niet al te veel worden verwacht,
voorop en wij willen de kans op succes
Gebruikmaking van de constructie
in het belang van de schuldeisers om
gemaakt van de vaststelling ‘als ware
(82% van alle schuldeisers) heeft
zoals de homologatiebeschikking in
van de sanering niet zien verkleinen
om dat bedrag eerst als een
in te stemmen met een akkoord dat de
het akkoord aangenomen’ door de
ongeveer 99% (in aantal) en 96%
LBT laat zien. Vermoedelijk heeft
door strategisch – ‘hold out’ – gedrag
voorafname voor die derde
rechtbank bereid is te homologeren.
rechter-commissaris als ten minste
(in bedrag) ingestemd met het akkoord.
hierbij een rol gespeeld dat er een
van bepaalde schuldeisers die zich
beschikbaar te stellen en daarna
De aan de schuldeisers opgelegde
75% van de ter vergadering verschenen
grote meerderheid voor het akkoord
bewust afzijdig houden van het ak-
de verdeling volgens het akkoord
verplichting verlangt een rechtvaardiging.
erkende en voorwaardelijk toegelaten
JURISPRUDENTIËLE BEGRENZING
had gestemd en dat ook ter zitting
koord of ongerechtvaardigd tegen-
uit te voeren, zou hetzelfde effect
Deze rechtvaardiging kan ook blijken
concurrente schuldeisers had
De derde begrenzing van de vrijheid
niemand bezwaar tegen de homologatie
stemmen. De nietsvermoedende
hebben als in geval d hierboven
als de verplichting voor de schuldeisers
voorgestemd en het afstemmen het
van inrichting van het akkoord ligt ten
had aangetekend, zodat er voor een
afwezige schuldeiser kan een dergelijk
beschreven. Het verschil is echter
is ‘om te vormen’ door haar niet in het
gevolg is van - kort gezegd - onredelijk
slotte in de rechterlijke toetsing.
uitvoerige motivering door de rechtbank
gedrag niet worden verweten, maar
dat er vermoedelijk geen rechtvaar-
akkoord op te nemen, maar daaraan
handelen van de tegenstemmers
Met de homologatie heeft de wetgever
ook geen noodzaak was.
ook voor hem geldt de economische
diging is waarom eerst een bedrag
voorafgaand te regelen (geval d). Een
(art. 146 Fw). Homologatie door de
een vinger aan de pols willen houden.
aan die derde zou moeten worden
curator zal hieraan geen medewerking
rechtbank verlangt een gemotiveerde
Niet eens de rechter-commissaris,
7 TOT BESLUIT
de financier van het akkoord minder
betaald voordat er tot een uitdeling
verlenen als er geen verband is met
beschikking, waarbij de rechtbank een
maar de rechtbank moet zich uitlaten
Uit het voorgaande blijkt dat wij
zou krijgen, dan hoort ook hij gebonden
aan de schuldeisers kan worden
de totstandkoming van het akkoord
grote discretionaire bevoegdheid heeft.
over een aangenomen akkoord. Iedere
een ruimere strekking van een
te zijn aan de verplichtingen die in het
overgegaan. Het ontbreken van
(geval e), zodat dan de rechtvaardiging
Zo mag zij op grond van artikel
schuldeiser die dat wenst, kan zich bij
dwangakkoord in faillissement of
akkoord zijn opgenomen. Dit is de
deze rechtvaardiging brengt
voor de binding van afwezige of
153 lid 3 Fw de homologatie zelfs
de rechtbank melden met bezwaren
surseance van betaling voorstaan
vrijheid die het insolventierecht de
volgens ons met zich mee dat
tegenstemmende schuldeisers
ambtshalve weigeren, naast de
tegen de homologatie. Voorafgaand
en een verdergaande binding van
praktijk biedt. Mart Franken is de
hiertoe alleen de instemmende
ontbreekt.
limitatief opgesomde imperatieve
aan de terechtzitting moeten die
schuldeisers die zich van stemming
advocaat/curator die zich al die jaren
weigeringsgronden van artikel 153
schriftelijk worden ingediend, maar het
hebben onthouden of zelf hebben
in dit klimaat vrijelijk heeft bewogen.
lid 2 Fw. Op deze manier kunnen
is ook nog op de zitting zelf mogelijk
tegengestemd dan men algemeen
overstemde schuldeisers hun recht
om bezwaren te formuleren (art. 151 en
aanneemt. Wij stellen hierbij de
schuldeisers gebonden zullen zijn. Een betalingsverplichting jegens derden/buitenstaanders geldt
6 GRENZEN AAN DE INVULLING VAN HET AKKOORD
derhalve niet voor de afwezige en
Als een rechtvaardiging ontbreekt,
alsnog halen bij de rechter als deze
tegenstemmende schuldeisers.
biedt het Nederlandse systeem
hun bezwaren van voldoende gewicht
afdoende waarborgen om een
acht om het akkoord tegen te gaan.
f. A fortiori ontbreekt een recht vaardiging voor verplichtingen
mogelijk misbruik van de vrijheid
voor de schuldeisers gericht op
van de inrichting van het akkoord
PRAKTISCHE BEGRENZING
een actief optreden (‘doen’), zoals
(zoals in geval e en f) tegen te gaan.
In het licht van de wettelijke vereisten
de overdracht van een goed aan
De begrenzing van die vrijheid gebeurt
ligt er een praktische begrenzing in de
een derde of het verrichten van
langs drie wegen: wettelijk, praktisch
benodigde meerderheden die vereist
een dienst ten behoeve van een
en jurisprudentieel.
zijn voor het aannemen van het
derde. Ook hier zullen alleen WETTELIJKE BEGRENZING
schuldeisers die van oordeel zijn dat
gebonden zijn, maar de afwezigen
De wettelijke begrenzing is eerst te
er onaanvaardbare bepalingen in het
en tegenstemmers niet.
vinden in de verschillende vereisten
voorstel zijn opgenomen. Als de
voor aanneming van het akkoord en
schuldenaar het hierbij te bont maakt,
Uit het voorgaande blijkt derhalve dat
daarna in de homologatie. Sinds 2005
zal hij onvoldoende steun vinden om
niet iedere in het akkoord opgenomen
volstaat een gewone meerderheid
aan de vereiste meerderheden te
verplichting aan de schuldeisers tegen
(50+%) van de ter vergadering
komen. Het omgekeerde is daarom
hun zin kan worden opgelegd.
verschenen erkende en voorwaardelijk
niet verwonderlijk als men tot een
De verplichting moet een direct
toegelaten concurrente schuldeisers,
serieuze oplossing wil komen.
verband hebben met het belang van
vertegenwoordigende ten minste 50%
Dat hoge aantallen voorstemmers
degene die bereid is om het akkoord
van de concurrente vorderingen
mogelijk zijn, toont frappant genoeg
realiteit: als hij zonder de inbreng van
ALS EEN RECHTVAARDIGING ONTBREEKT, BIEDT HET NEDERLANDSE SYSTEEM AFDOENDE WAARBORGEN OM EEN MOGELIJK MISBRUIK VAN DE
akkoord. Hier ligt de ruimte voor
de instemmende schuldeisers
18
VRIJHEID VAN DE INRICHTING VAN HET AKKOORD TEGEN TE GAAN.
XL 40
Hierop richten zich onder meer de pijlen van W.J.M. van Andel in zijn noot onder de beschikking in JOR 2013/191; zie ook de klachten van C.M. Harmsen, t.a.p. TvI 2013/28 en 45.
18
102
103
