Boedelschulden in het insolventierecht

Katholieke Universiteit Leuven Faculteit Rechtsgeleerdheid

Boedelschulden in het insolventierecht ANNICK DE WILDE Proefschrift ingediend met het oog op het behalen van de academische graad van doctor in de rechten

Promotor: Prof. Dr. E. DIRIX

Instituut voor Insolventierecht

Leuven, 2004-2005

De stof werd bijgewerkt tot 15 januari 2005

Inhoudstafel

INLEIDING: OPZET EN DOEL VAN DIT ONDERZOEK.............................................1 DEEL I. HET BEGRIP BOEDEL IN HET INSOLVENTIERECHT ..............................2 INLEIDING…………………………………………………………………………………..2 HOOFDSTUK I. DE BOEDEL ALS RECHTSPERSOON ...................................................2 AFDELING I.

CRITERIA VOOR HET GEBRUIK VAN DE RECHTSPERSOONSTECHNIEK .................2

AFDELING II. CRITERIA VOOR GEBRUIK VAN RECHTSPERSOONSTECHNIEK TOEGEPAST OP DE BOEDEL .............................................................................................................3 AFDELING III. TUSSENCONCLUSIE ............................................................................................13 HOOFDSTUK II. DE BOEDEL ALS DOELVERMOGEN ...................................................14 AFDELING I.

OBJECTIVERING VAN HET VERMOGENSBEGRIP ..................................................14

AFDELING II. DE BOEDEL ALS DOELVERMOGEN .....................................................................17 HOOFDSTUK III. DE BOEDEL ALS OPLOSSING VOOR EEN COMMON POOL PROBLEEM……………………….........................................................................................21 AFDELING I.

FAILLISSEMENT .................................................................................................21

AFDELING II. ONTBINDING EN VEREFFENING VAN DE RECHTSPERSOON .................................27 AFDELING III. GERECHTELIJK AKKOORD ..................................................................................29 AFDELING IV. COLLECTIEVE SCHULDENREGELING ..................................................................34 AFDELING V. TUSSENCONCLUSIE ...........................................................................................37 DEEL II. HET BEGRIP BOEDELSCHULD ......................................................................39 INLEIDING…………………………………………………………………………………..39 HOOFDSTUK I. CHRONOLOGISCH CRITERIUM ............................................................39 AFDELING I.

CASS. 30 MEI 1968............................................................................................39

AFDELING II. KRITIEK .............................................................................................................41 §1. Chronologisch criterium ............................................................................................41 §2. Algemene regel?.........................................................................................................43 i

HOOFDSTUK II. NAAR EEN FUNCTIONEEL CRITERIUM.............................................44 AFDELING I.

AANZETTEN IN DE LAGERE RECHTSPRAAK .......................................................44

AFDELING II. CASS. 20 JUNI 1975...........................................................................................45 AFDELING III. KRITIEK .............................................................................................................46 HOOFDSTUK III. FUNCTIONEEL CRITERIUM. ...............................................................49 AFDELING I. CASS. 16 JUNI 1988...........................................................................................49 §1. Albert t/ Mr. Mersch q.q., mr. Cavenaille q.q...........................................................49 §2. Institut Edith Cavell – Mari de Page V.Z.W. t/ Hutabarat ........................................50 §3. Belgische Staat – t/ mr. Germeau q.q., mr. Lespire q.q. ..........................................51 AFDELING II. KRITIEK .............................................................................................................52 §1. Algemene regel...........................................................................................................52 §2. Functioneel criterium.................................................................................................53 A. Chronologisch criterium als noodzakelijk criterium..................................................53 B. Nauwe band tussen schuld en beheer.........................................................................53 C. Bijzondere regel voor onroerende voorheffing ..........................................................55 AFDELING III. CASS. 7 MAART 2002.........................................................................................55 HOOFDSTUK IV. RECHTSVERGELIJKENDE ANALYSE................................................56 AFDELING I. NEDERLAND ......................................................................................................56 § 1. Inleiding .....................................................................................................................56 § 2. Voorwaarden..............................................................................................................57 A. Chronologische voorwaarde.......................................................................................57 B. Functionele voorwaarde .............................................................................................57 AFDELING II. FRANKRIJK: ART. 621-32 CODE DE COMMERCE................................................61 § 1. Inleiding .....................................................................................................................61 § 2. Ratio legis...................................................................................................................61 § 3. Definitie ......................................................................................................................62 A. Chronologisch criterium.............................................................................................62 B. Organiek criterium .....................................................................................................62 § 4. Temporeel toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce ..........................64 HOOFDSTUK V. TUSSENCONCLUSIE ..............................................................................66 DEEL III. GRONDSLAG EN VERANTWOORDING VAN BOEDELSCHULDEN ....69 INLEIDING..............................................................................................................................69 HOOFDSTUK I. WETTELIJKE GRONDSLAG....................................................................69 ii

AFDELING I.

ART. 99 FAILL.W. – ART. 561 (OUDE) FAILL.W...............................................69

AFDELING II. VOORRECHT VAN DE GERECHTSKOSTEN – ART. 17 – 19,1° HYP.W..................71 §1. Begrip gerechtskosten ................................................................................................71 §2. Ratio legis van het voorrecht van de gerechtskosten.................................................72 §3. Relatieve werking van het voorrecht van de gerechtskosten .....................................73 §4. Tussenconclusie..........................................................................................................75 AFDELING III. VOORRECHT VOOR DE KOSTEN TOT BEHOUD VAN DE ZAAK GEMAAKT – ART 20,4° HYP.W...............................................................................................................75 AFDELING IV. WORDT AAN DE BOEDELSCHULDEISERS EEN "VOORRECHT" TOEGEKEND? .......76 HOOFDSTUK II. RECHTSDOGMATISCHE GRONDSLAG ..............................................79 AFDELING I.

BOEDELSCHULDEN ALS PASSIEF VAN DE BOEDEL ALS AFGESCHEIDEN DOELVERMOGEN ................................................................................................79

AFDELING II. VERRIJKING ZONDER OORZAAK ........................................................................81 HOOFDSTUK III. ECONOMISCHE GRONDSLAG ............................................................82 HOOFDSTUK IV. TUSSENCONCLUSIE .............................................................................86

DEEL IV. TOEPASSINGSGEVALLEN VAN BOEDELSCHULDEN............................88 TITEL I. FAILLISSEMENT ................................................................................................88 HOOFDSTUK I. EIGENLIJKE PROCEDUREKOSTEN ......................................................88 AFDELING I.

INLEIDING ..........................................................................................................88

AFDELING II. BESPREKING ......................................................................................................88 HOOFDSTUK II. ERELONEN VAN DE CURATOR ...........................................................92 AFDELING I.

INLEIDING ..........................................................................................................92

AFDELING II. BEGROTING EN KWALIFICATIE ERELONEN ........................................................92 AFDELING III. GEVOLGEN VAN DE INTREKKING VAN HET FAILLISSEMENT ...............................96 HOOFDSTUK III. GERECHTSKOSTEN ..............................................................................98 AFDELING I.

INLEIDING ..........................................................................................................98

AFDELING II. ANALYSE VAN DE VERSCHILLENDE HYPOTHESES .............................................98 iii

§1. §2.

Bewindvoerder leidt een procedure in na de toelating tot de collectieve procedure 98 Bewindvoerder treedt op als verweerder in een procedure ingeleid na de toelating tot de collectieve procedure .......................................................................................99 § 3. Aangifte en verificatie van schuldvorderingen geeft aanleiding tot procedure.........99 § 4. Voortzetting door de bewindvoerder van hangende gedingen...................................101 § 5. Tussenconclusie..........................................................................................................105

HOOFDSTUK IV. VERBINTENISSEN UIT LOPENDE OVEREENKOMSTEN ...............107 AFDELING I. ALGEMEEN DEEL ...............................................................................................107 §1. Inleiding .....................................................................................................................107 §2. Art. 46 Faill.W............................................................................................................107 A. Principieel voortbestaan en uitzonderingen ...............................................................107 B. Optierecht van de curator ...........................................................................................110 C. Bedenktermijn ............................................................................................................114 1. Onverwijld.............................................................................................................114 2. Aanmaning ............................................................................................................115 D. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................116 1. Nederland ..............................................................................................................116 2. Frankrijk ................................................................................................................117 §4. Toepassing van art. 46 Faill.W. en toetsing aan boedelschuld criteria ....................118 A. Beëindiging van de lopende overeenkomst................................................................118 1. Expliciete beëindiging...........................................................................................119 2. Impliciete beëindiging ...........................................................................................119 3. Statuut schuldvordering ontstaan n.a.v. de beëindiging van de overeenkomst.....119 B. Voortzetting van de lopende overeenkomsten ...........................................................120 1. Statuut schuldvordering voortvloeiend uit de voortzetting van de overeenkomst 120 a. Chronologische voorwaarde ....................................................................121 b. Functionele voorwaarde ...........................................................................124 c. Faillissementsschulden en exceptio non adimpleti contractus ................125 2. Beëindiging van een tijdelijk voortgezette overeenkomst ....................................126 C. Verbintenissen ontstaan tijdens de bedenktermijn.....................................................129 D. Sluiten van nieuwe overeenkomsten..........................................................................130 E. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................130 1. Nederland ..............................................................................................................130 2. Frankrijk ................................................................................................................132 § 5. Tussenconclusie..........................................................................................................137

AFDELING II. ENKELE BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN .........................................................140 §1. Huurovereenkomsten..................................................................................................140 A. Inleiding .....................................................................................................................140 B. Toepassing van art. 46 Faill.W. op de huurovereenkomsten .....................................144 C. Beëindiging van een tijdelijk voortgezette huurovereenkomst..................................145 D. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................147 E. Tussenconclusie .........................................................................................................149 §2. Arbeidsovereenkomsten..............................................................................................150 A. Inleiding .....................................................................................................................150 iv

B. Faillissement is uit zichzelf geen overmacht .............................................................150 C. Optierecht van de curator ...........................................................................................151 1. Beëindiging van de lopende arbeidsovereenkomst ...............................................152 a. Expliciete beëindiging..............................................................................152 b. Impliciete beëindiging..............................................................................154 2. Voortzetting van de lopende arbeidsovereenkomst...............................................155 3. Beëindiging van een tijdelijk voortgezette arbeidsovereenkomst.........................155 a. Opzegginsgvergoeding is integraal een schuld in de boedel ...................155 b. Opzeggingsvergoeding is integraal een boedelschuld .............................157 c. Omslag van de opzeggingsvergoeding in functie van de periode vóór en ná faillietverklaring .............................................................................158 4. Verbintenissen ontstaan uit arbeidsovereenkomsten tijdens de bedenktermijn ....160 5. Sluiten van nieuwe arbeidsovereenkomsten..........................................................161 D. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................163 1. Nederland ..............................................................................................................163 a. Art. 40 N.Fw ............................................................................................163 b. Rechtspraak van de Hoge Raad i.v.m. het loon-begrip in art. 40 N.Fw.. 163 c. Kritiek ......................................................................................................166 2. Frankrijk ................................................................................................................169 a. Voortzetting van de lopende arbeidsovereenkomsten .............................169 b. Assurance pour la garantie des salaires (A.G.S.).....................................170 E. Tussenconclusie..........................................................................................................172 §3. Verzekeringsovereenkomsten .....................................................................................173 A. Inleiding .....................................................................................................................173 B. Toepassingsgebied van art. 32 LV .............................................................................173 C. Voortbestaan van de verzekeringsovereenkomst en de beëindigingsmodaliteiten ....175 D. Statuut van de premies die vervallen na faillietverklaring.........................................176 E. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................179 F. Tussenconclusie .........................................................................................................180 § 4. Kredietovereenkomsten ..............................................................................................180 § 5. Leasingovereenkomsten .............................................................................................180 A. Definitie van leasing en aanverwante overeenkomsten .............................................180 B. Invloed van het faillissement op de leasingovereenkomst.........................................182 C. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................184 1. Nederland ..............................................................................................................184 2. Frankrijk ................................................................................................................186 D. Tussenconclusie .........................................................................................................187 HOOFDSTUK V. FISCALE SCHULDVORDERINGEN ......................................................189 AFDELING I.

INLEIDING ..........................................................................................................189

AFDELING II. ONROERENDE VOORHEFFING .............................................................................190 § 1. Inleiding .....................................................................................................................190 § 2. Cass. 20 juni 1975......................................................................................................190 § 3. Cass. 16 juni 1988......................................................................................................191 § 4. Recente lagere rechtspraak........................................................................................194 AFDELING III. B.T.W................................................................................................................197 v

§ 1. Inleiding .....................................................................................................................197 § 2. Herziening van B.T.W.-aftrek: wettelijk kader ..........................................................197 § 3. Cass. 20 januari 1994 ................................................................................................198 AFDELING IV. VERKEERSBELASTING ........................................................................................202 § 1. Inleiding .....................................................................................................................202 § 2. De lagere rechtspraak................................................................................................203 § 3. Cass. 26 oktober 2000................................................................................................204 AFDELING V. BEDRIJFSVOORHEFFING .....................................................................................206 § 1. Inleiding .....................................................................................................................206 § 2. Voorgeschiedenis van art. 270, 6° WIB .....................................................................207 § 3. Invoeging van art. 270, 6° WIB..................................................................................208 § 4. Interpretatieproblemen bij art. 270, 6° WIB..............................................................209 § 5. Toepassing van art. 270, 6° WIB ...............................................................................212 A. Uitbetaling door de curator na faillietverklaring van dividenden ..............................212 B. Tijdelijke voortzetting door de curator van de handelsactiviteit ...............................213 AFDELING VI. BELASTING OP LEEGSTAND – VERLATING VAN ONROERENDE GOEDEREN ..........213 AFDELING VII.

TUSSENCONCLUSIE .......................................................................................214

HOOFDSTUK VI. QUASI-CONTRACTUELE VERBINTENISSEN...................................216 AFDELING I.

INLEIDING ..........................................................................................................216

AFDELING II. TOEPASSING VAN DE KLASSIEKE BOEDELSCHULD VOORWAARDEN ..................216 § 1. Aard van de verbintenissen ontstaan uit quasi-contract............................................216 § 2. Quasi-contractuele verbintenis ontstaan vóór faillietverklaring...............................217 § 3. Quasi-contractuele verbintenis ontstaan ná faillietverklaring ..................................217 § 4. Gevolgen van de ontbinding of niet-tegenwerpelijkheid van de overeenkomst of de hervorming van een uitvoerbaar vonnis ....................................................................219 AFDELING III. RECHTSVERGELIJKENDE ANALYSE .....................................................................221 ONDERAFDELING I. NEDERLAND...............................................................................................221 § 1. Quasi-contractuele verbintenis ontstaan vóór faillietverklaring...............................221 § 2. Quasi-contractuele verbintenis ontstaan ná faillietverklaring ..................................221 A. Ontvanger/Hamm q.q. ................................................................................................221 B. Kritiek ......................................................................................................................224 1. Behoort het onverschuldigd betaalde bedrag tot de faillissementsboedel?...........225 2. Is de verplichting tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag een boedelschuld?.......................................................................................................227 3. Wat is de rangorde van deze boedelschuld indien de boedel negatief is? ............227 § 3. Gevolgen van de ontbinding of niet-tegenwerpelijkheid van de overeenkomst of de hervorming van een uitvoerbaar vonnis .........................................................................230 A. Komdeur q.q./Nationale Nederlanden........................................................................230 B. Kritiek ......................................................................................................................231 C. Cath q.q./Heidam’s Aannemingsbedrijf.....................................................................233

vi

ONDERAFDELING II. FRANKRIJK ...............................................................................................233 § 1. Inleiding .....................................................................................................................233 § 2. Quasi-contractuele verbintenis ontstaan vóór faillietverklaring...............................234 § 3. Quasi-contractuele verbintenis ontstaan ná faillietverklaring ..................................234 § 4. Gevolgen van de ontbinding of niet-tegenwerpelijkheid van de overeenkomst of de hervorming van een uitvoerbaar vonnis 234 AFDELING IV. TUSSENCONCLUSIE ............................................................................................236 HOOFDSTUK VII. VERBINTENISSEN UIT ONRECHTMATIGE DAAD ........................238 AFDELING I.

INLEIDING ..........................................................................................................238

AFDELING II. TOEREKENING VAN DE ONRECHTMATIGE DAAD AAN DE FAILLISSEMENTSBOEDEL ...................................................................................238 AFDELING III. VOORBEELDEN UIT DE RECHTSPRAAK ...............................................................242 AFDELING IV. DE NALEVING VAN DE MILIEUVERPLICHTINGEN DOOR DE CURATOR ................243 § 1. Inleiding .....................................................................................................................243 § 2. Wettelijk kader ...........................................................................................................244 A. Inleiding……………. ................................................................................................244 B. Overdracht van (risico)gronden .................................................................................244 C. Saneringsplicht en aansprakelijkheid.........................................................................247 1. Saneringsplichtige .................................................................................................247 2. Prefinanciering en de verplichting tot het stellen van financiële zekerheden .......248 3. Aansprakelijkheidsregeling ...................................................................................248 a. Objectieve aansprakelijkheid.....................................................................248 b. Historische bodemverontreiniging ............................................................249 c. Onschuldige bezitter ..................................................................................249 d. Afstand van eigendom ...............................................................................249 D. Tussenconclusie…… .................................................................................................250 § 3. Bewindvoering door de curator en milieuverplichtingen ..........................................250 A. Inleiding .....................................................................................................................250 B. Bestaande verbintenissen op het ogenblik van faillietverklaring...............................251 C. Verbintenissen die ontstaan naar aanleiding van de faillietverklaring ......................252 1. Is de curator qualitate qua gehouden om deze werken uit te voeren ? .................253 2. Bevindt de curator zich in de materiële mogelijkheid om de verbintenissen ontstaan n.a.v. het faillissement na te komen? ...........................................................254 D. Verplichtingen die ontstaan na faillissement als gevolg van beheershandelingen van de curator.............................................................................................................257 AFDELING V. RECHTSVERGELIJKENDE ANALYSE ....................................................................260 § 1. Nederland ..................................................................................................................260 § 2. Frankrijk.....................................................................................................................262 AFDELING VI. TUSSENCONCLUSIE ............................................................................................263 TITEL II. ONTBINDING VAN DE RECHTSPERSOON.................................................265 vii

HOOFDSTUK I. EIGENLIJKE PROCEDUREKOSTEN ......................................................265 AFDELING I.

INLEIDING ..........................................................................................................265

AFDELING II. BESPREKING EN KWALIFICATIE .........................................................................265 HOOFDSTUK II. ERELONEN ...............................................................................................266 AFDELING I.

INLEIDING ..........................................................................................................266

AFDELING II. BEGROTING EN KWALIFICATIE ..........................................................................266 HOOFDSTUK III. VERBINTENISSEN UIT LOPENDE OVEREENKOMSTEN ...............269 AFDELING I.

INLEIDING ..........................................................................................................269

AFDELING II. WETTELJK KADER .............................................................................................269 AFDELING III. INVLOED VAN DE ONTBINDING EN VEREFFENING VAN DE LOPENDE OVEREENKOMSTEN ............................................................................................270 § 1. Principe van de continuïteit .......................................................................................270 § 2. Voortzetting van de lopende overeenkomsten ............................................................270 A Chronologische voorwaarde.......................................................................................271 B Functionele voorwaarde .............................................................................................271 1. De bewindvoerder tijdens de ontbinding van de rechtspersoon............................271 2. Beheer tijdens de ontbinding van de rechtspersoon ..............................................272 § 3. Beëindiging van de lopende overeenkomsten ............................................................273 § 4. Sluiten van nieuwe overeenkomsten...........................................................................273 § 5. Tussenconclusie..........................................................................................................274 TITEL III. GERECHTELIJK AKKOORD ........................................................................275 HOOFDSTUK I. EIGENLIJKE PROCEDUREKOSTEN ......................................................275 AFDELING I.

INLEIDING ..........................................................................................................275

AFDELING II. BESPREKING EN KWALIFICATIE .........................................................................275 HOOFDSTUK II. ERELONEN ...............................................................................................276 AFDELING I.

INLEIDING ..........................................................................................................276

AFDELING II. BEGROTING EN KWALIFICATIE ERELONEN ........................................................276 HOOFDSTUK III. VERBINTENISSEN UIT LOPENDE OVEREENKOMSTEN ...............280 AFDELING I. ALGEMEEN DEEL ...............................................................................................280 §1. Inleiding .....................................................................................................................280 viii

§2. Principe van art. 28 W.G.A........................................................................................280 A. Principiële voortzetting van de lopende overeenkomst .............................................280 B. Verbod van uitdrukkelijk ontbindend beding en niet-uitwerking van schadebedingen .......................................................................................................... 282 §3. Voortzetting van de lopende overeenkomsten ............................................................284 A. Chronologische voorwaarde.......................................................................................284 B. Functionele voorwaarde .............................................................................................286 1. De bewindvoerder tijdens gerechtelijk akkoord....................................................286 2. Beheer tijdens gerechtelijk akkoord ......................................................................288 § 4. Beëindiging van lopende overeenkomsten .................................................................292 § 5. Sluiten van nieuwe overeenkomsten...........................................................................292 § 6. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................293 A. Nederland ...................................................................................................................293 B. Frankrijk.....................................................................................................................295 § 7. Tussenconclusie..........................................................................................................296

AFDELING II. ENKELE BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN..........................................................298 § 1. Huurovereenkomsten..................................................................................................298 A. Inleiding .................................................................................................................298 B. Toepassing van art. 28 W.G.A. op de huurovereenkomst .........................................298 C. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................300 § 2. Arbeidsovereenkomsten.............................................................................................300 A. Inleiding .....................................................................................................................300 B. Toepassing van art. 28 W.G.A. op de arbeidsovereenkomst .....................................301 C. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................301 § 3. Verzekeringsovereenkomsten .....................................................................................302 A. Toepassing van art. 28 W.G.A. op de verzekeringsovereenkomst ............................302 B. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................302 § 4. Kredietovereenkomsten ..............................................................................................302 A. Toepassing van art. 28 W.G.A. op de kredietovereenkomst......................................302 B. Voortzetting van de kredietovereenkomst .................................................................304 C. Rekening-courant tijdens gerechtelijk akkoord .........................................................305 D. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................307 1. Nederland ..............................................................................................................307 2. Frankrijk ................................................................................................................308 § 5. Leasingovereenkomsten................................................................................................311 A. Toepassing van art. 28 W.G.A. op de leasingovereenkomst .....................................311 B. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................312 TITEL IV. COLLECTIEVE SCHULDENREGELING ....................................................313 HOOFDSTUK I. EIGENLIJKE PROCEDUREKOSTEN ......................................................313 AFDELING I.

INLEIDING ..........................................................................................................313

AFDELING II. BESPREKING EN KWALIFICATIE .........................................................................313 HOOFDSTUK II. ERELONEN ...............................................................................................314 ix

AFDELING I.

INLEIDING ..........................................................................................................314

AFDELING II. BESPREKING EN KWALIFICATIE .........................................................................314 HOOFDSTUK III. VERBINTENISSEN UIT LOPENDE OVEREENKOMSTEN ...............316 AFDELING I. ALGEMEEN DEEL ...............................................................................................316 § 1. Inleiding .....................................................................................................................316 § 2. Invloed van de toelating tot de collectieve schuldenregeling op de lopende overeenkomsten ............................................................................................................316 § 3. Voortzetting van de lopende overeenkomsten ............................................................316 A. Chronologische voorwaarde.......................................................................................316 B. Functionele voorwaarde .............................................................................................317 1. De bewindvoerder tijdens de collectieve schuldenregeling ..................................317 2. Beheer tijdens de collectieve schuldenregeling.....................................................318 § 4. Beëindiging van lopende overeenkomsten .................................................................320 § 5. Sluiten van nieuwe overeenkomsten...........................................................................320 § 6. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................321 A. Nederland ...................................................................................................................321 B. Frankrijk.....................................................................................................................322 AFDELING II. ENKELE BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN..........................................................324 § 1. Huurovereenkomsten..................................................................................................324 § 2. Arbeidsovereenkomsten..............................................................................................325 § 3. Kredietovereenkomsten ..............................................................................................325 § 4. Andere overeenkomsten .............................................................................................327 § 5. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................327 A. Nederland ...................................................................................................................327 B. Frankrijk.....................................................................................................................329 § 6. Tussenconclusie..........................................................................................................329

DEEL V. RECHTSPOSITIE VAN BOEDELSCHULDEISERS ......................................331 HOOFDSTUK I. CONCRETE WERKING VAN DE PREFERENTE POSITIE VAN BOEDELSCHULDEISERS.........................................................................331 AFDELING I.

BETALING BIJ OPEISBAARHEID ..........................................................................331

AFDELING II. HET EXECUTIERECHT VAN DE BOEDELSCHULDEISER.........................................332 AFDELING III. GEEN AANGIFTE EN VERIFICATIE VAN SCHULDVORDERING ..............................334 AFDELING IV. GEEN SCHORSING VAN DE LOOP DER INTRESTEN ..............................................335 AFDELING V. GEEN VERBOD VAN SCHULDVERGELIJKING .........................................................335

x

AFDELING VI. INVLOED VAN DE VERSCHOONBAARHEID/KWIJTSCHELDING OP BOEDELSCHULDEN ............................................................................................336 AFDELING VII. RANGORDE ONDER BOEDELSCHULDEISERS BIJ EEN NEGATIEVE BOEDEL .....338 § 1. Wettelijke rangorde....................................................................................................338 § 2. Rechtsvergelijkende analyse ......................................................................................339 A. Nederland ...................................................................................................................339 B. Frankrijk ....................................................................................................................344 HOOFDSTUK II. POSITIE VAN DE BOEDELSCHULDEISERS T.A.V. SEPARATISTEN ......................................................................................346 AFDELING I.

INLEIDING ..........................................................................................................346

AFDELING II. PRINCIPE ............................................................................................................346 AFDELING III. UITZONDERING ..................................................................................................347 AFDELING IV. POSITIE VAN DE SEPARATISTEN TIJDENS FAILLISSEMENT .................................348 AFDELING V. ALGEMENE VERSUS BIJZONDERE FAILLISSEMENTSKOSTEN ...............................349 § 1. Bijzondere faillissementskosten .................................................................................349 § 2. Algemene faillissementskosten ...................................................................................353 AFDELING VI. RECHTSVERGELIJKENDE ANALYSE ...................................................................355 § 1. Nederland ...................................................................................................................355 § 2. Frankrijk ....................................................................................................................359 AFDELING VII.

TUSSENCONCLUSIE .......................................................................................361

HOOFDSTUK III. OPEENVOLGENDE SITUATIES VAN SAMENLOOP ........................363 AFDELING I.

INLEIDING .........................................................................................................363

AFDELING II. SITUATIE VOOR ART. 44 W.G.A. .......................................................................363 § 1. Continuïteit of discontinuïteit?..................................................................................363 § 2. Continuïteit ook van toepassing op boedelschulden? ................................................365 § 3. Overname van het ereloon en kosten van de vereffenaar? .......................................368 § 4. Tussenconclusie..........................................................................................................369 AFDELING III. SITUATIE NA INVOERING VAN ART. 44 W.G.A...................................................369 § 1. Inleiding .....................................................................................................................369 § 2. Ratio legis van art. 44, tweede lid W.G.A. .................................................................371 § 3. Materieel toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A ....................................374 § 4. Temporeel toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A....................................378 AFDELING IV. POSITIE T.A.V. SEPARATISTEN ...........................................................................383 § 1. Inleiding .....................................................................................................................383

xi

§ 2. Het fictief boedelpassief van art. 44, tweede lid W.G.A. en de positie van de separatisten ................................................................................................................

383

AFDELING V. ART. 44, TWEEDE LID W.G.A. EN ANDERE OPEENVOLGENDE SITUATIES VAN SAMENLOOP.......................................................................................................389 AFDELING VI. RECHTSVERGELIJKENDE ANALYSE ...................................................................392 § 1. Nederland ..................................................................................................................392 § 2. Frankrijk ....................................................................................................................393 AFDELING VII.

TUSSENCONCLUSIE .......................................................................................394

DEEL VI. ALGEMENE CONCLUSIE EN SAMENVATTING ......................................397 BEKNOPTE BIBLIOGRAFIE .............................................................................................409

xii

Lijst van afkortingen van tijdschriften

A.J.T. Amén. Ann. dr. Ann. Fac. Dr. Ann. not. Arr. Cass. B.J. B.R.H. Bull. Ass. Bull. civ. Contrats, conc. consom D. D.H. Dr. Soc. ERPL Gaz. Pal. J.L.M.B. J.C.P. J.T. Jur. comm. fl. N.J. Or. Pand. b. Pand. pér. Pas. Pet. Aff. R.C.J.B. R. Cass. R.G.D.C. R.M. Themis R.R.D. R.P.D.B. R.W. Rec. gén. enr. not. Rev. crit. lég. jur. Rev. gén. dr. ass. Rev. gén. faill. Rev. jur. com. Rev. not. b. Rev. prat. soc. Rev. trim. dr. civ. Rev. trim. dr. com.

xiii

Algemeen Juridisch Tijdschrift Aménagement, environnement, urbanisme et droit foncier Annales de droit de Louvain Annales de la Faculté de droit de Liège Annales du notariat et de l’enregistrement Arresten van het Hof van Cassatie La Belgique Judiciaire Belgische rechtspraak in handelszaken Bulletin des Assurances Bulletin des arrêts de la cour de cassation. Chambres civiles Contrats- Concurrence - Consommation Dalloz Dalloz hebdomadaire Droit social European Review of Private Law Gazette du Palais Revue de jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles Jurisclasseur périodique Journal des tribunaux Jurisprudence commerciale des Flandres Nederlandse Jurisprudentie Oriëntatie: sociaal recht - personeelsbeleid Pandectes belges Pandectes périodiques Pasicrisie Petites Affiches Revue critique de la jurisprudence belge Recente arresten van het hof van cassatie Revue générale de droit commercial Rechtsmagazijn Themis Revue régionale de droit Répertoire pratique de droit belge Rechtskundig Weekblad Recueil général de l’enregistrement et du notariat Revue critique de législation et de jurisprudence Revue générale du droit des assurances Revue générale du droit de la faillite et des liquidations judiciaires Revue de jurisprudence commerciale Revue du notariat belge Revue pratique des sociétés Revue trimesterielle de droit civil Revue trimesterielle de droit commercial

RvdW Soc. Kron. T.B.H. T.M.R. T. Not. T.P.R. T.R.V. T.v.I. V&F W.P.N.R. Z.U.G.

Rechtspraak van de Week Sociaalrechtelijke kronieken Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht Tijdschrift voor Milieurecht Tijdschrift voor Notarissen Tijdschrift voor Privaatrecht Tijdschrift voor rechtspersoon en vennootschap Tijdschrift voor Insolventierecht Vennootschapsrecht en fiscaliteit Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschafsrecht

xiv

DEEL I. HET BEGRIP BOEDEL IN HET INSOLVENTIERECHT

INLEIDING 4. Boedelschulden zijn schulden van de boedel. Het ligt dan ook voor de hand een onderzoek naar boedelschulden te starten bij de vraag naar de kwalificatie van de boedel in het insolventierecht. Dit zal toelaten 1. Te verklaren waarom boedelschulden een preferente positie hebben (cf. infra Deel III, nrs. 131 e.v.); 2. Te verklaren waarom de insolvente debiteur voor de boedelschulden gehouden is (cf. infra Deel IV, nr. 159) en 3. Mee inzicht te geven in de omstandigheden waarin een schuld als boedelschuld kan worden beschouwd (cf. infra Deel IV). De boedel is een begrip dat ook buiten het insolventierecht bekend is. Ook de onverdeelde nalatenschap of de goederen van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid worden als een boedel aangemerkt. Telkens zal de techniek van de boedel worden aangewend als een techniek om samenlopende aanspraken van verschillende rechthebbenden of schuldeisers op eenzelfde goed of het vermogen te regelen en hun onderlinge verhoudingen te bepalen. Hier blijft het onderzoek evenwel beperkt tot de boedel in het insolventierecht. HOOFDSTUK I. DE BOEDEL ALS RECHTSPERSOON ? AFDELING I. CRITERIA VOOR GEBRUIK VAN RECHTSPERSOONSTECHNIEK 5. Een eerste vraag die kan worden gesteld is of de (faillissements)boedel kan worden aangemerkt als een rechtspersoon. Deze vraag inspireerde de Franse rechtspraak en rechtsleer tot uitgebreide lectuur. Naar vigerend Belgisch recht heeft een entiteit rechtspersoonlijkheid wanneer de wetgever er rechtspersoonlijkheid aan toekent. Zo heeft de maatschap geen en de V.O.F. wél rechtspersoonlijkheid (cf. art. 2 W.Venn.). Uitgangspunt van de wetgever is derhalve de fictietheorie. Overeenkomstig deze fictietheorie ontbeert de boedel naar Belgisch recht rechtspersoonlijkheid. Zou deze vaststelling anders zijn indien de realiteitstheorie wordt toegepast ? Het antwoord op deze vraag vereist dat eerst kort de criteria voor de toekenning van rechtspersoonlijkheid volgens de realiteitstheorie worden onderzocht. 6. In België komt VAN GERVEN tot de vaststelling dat een beperking van de verhaalsaansprakelijkheid, d.i. de vorming van een afzonderlijk verhaalsobject binnen het vermogen van de schuldenaar, niet voldoende is om rechtspersoonlijkheid aan te nemen. Het gemeenschapsvermogen van echtgenoten die onder een stelsel van gemeenschap van goederen zijn gehuwd en de beneficiaire nalatenschap illustreren dat het bestaan van een afgescheiden vermogen evenmin aanleiding geeft tot de toekenning van rechtspersoonlijkheid. Een bijkomende voorwaarde is het bestaan van een afgescheiden en duurzaam belang. De aanwezigheid van een voldoende duurzaam en afgescheiden belang is niet altijd kristalhelder. Kapitaalvennootschappen vormen perfecte voorbeelden van rechtspersonen met een duidelijk afgescheiden belang dat zich zal concretiseren in de wettelijke en statutaire specialiteit en het vennootschapsbelang. Het duurzaam karakter van het beoogde belang leidt er toe dat een stichting wél rechtspersoonlijkheid heeft en een geldinzameling rechtspersoonlijkheid ontbeert. De realiteitstheorie vereist derhalve

2

dat naast een afgescheiden vermogen, ook een beschermingswaardig duurzaam afgescheiden belang kan worden aangewezen.1 7. Eenzelfde gedachtengang is terug te vinden in Nederland. Rechtspersoonlijkheid wordt slechts aangenomen, wanneer met betrekking tot de executie van schulden een afgescheiden vermogen valt aan te wijzen én wanneer dit vermogen door het recht wordt beschouwd als dienende van belangen, die afgescheiden zijn van die van bepaalde, de vennootschap vormende, personen.2 Het bestaan van een doelvermogen, d.i. een vermogen afgezonderd voor een bepaald doel, dat als afzonderlijk verhaalsobject geldt voor de voldoening van bepaalde schulden, is het krachtigste motief om een rechtspersoon aan te nemen.3 Daarnaast is een afzonderlijk belang vereist, dat enige stabiliteit vertoont, en dat niet slechts de belangen van één of meerdere personen, de vennoten, wenst te dienen.4 8. In een arrest van 28 januari 1954 formuleert het Franse Hof van Cassatie de criteria voor de toekenning van rechtspersoonlijkheid.5 Aanleiding van dit arrest is de (juridische) kwalificatie van het comité d'établissement. Dit comité d’établissement vervangt de ondernemingsraad, wanneer een onderneming meerdere vestigingen heeft. Het comité d’établissement heeft volledig dezelfde economische, technische en sociale bevoegdheden en samenstelling als de ondernemingsraad. De rechtspersoonlijkheid van de ondernemingsraad werd uitdrukkelijk door de wetgever erkend. In het hogervermeld arrest kwam de vraag aan de orde of het comité d’établissement ook kon worden aangemerkt als een rechtspersoon. De Cour de cassation overweegt: Attendu que la personnalité civile n’est pas une création de la loi; qu’elle appartient en principe à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes, par suite, d’être juridiquement reconnus et protégés: que si le législateur a le pouvoir, dans un but de haute police, de priver de la personnalité civile telle catégorie déterminée de groupements, il en reconnaît au contraire implicitement, mais nécessairement, l’existence en faveur d’organismes crées par la loi elle-même, avec mission de gérer certains intérêts collectifs présentant ainsi le caractère de droits susceptibles d’être déduits en justice. Uit dit arrest blijkt duidelijk dat het Franse Hof van Cassatie de toekenning van rechtspersoonlijkheid niet erkent als een exclusief prerogatief van de wetgever maar dat rechtspersoonlijkheid kan worden afgeleid uit twee kenmerken. In de eerste plaats dient een groepering te bestaan die intern zo georganiseerd is dat een collectieve uiting mogelijk is. Daarnaast is het bestaan van wettelijke en geoorloofde belangen noodzakelijk die in rechte kunnen worden verdedigd en beschermd.6 Het Franse Hof van Cassatie past derhalve de realiteitstheorie toe om een entiteit als rechtspersoon te erkennen. AFDELING II. CRITERIA

VOOR

GEBRUIK

VAN

RECHTSPERSOONSTECHNIEK

TOEGEPAST OP DE

BOEDEL

9. Rechtvaardigt de toepassing van de realiteitstheorie een erkenning van de (faillissements)boedel als rechtspersoon ? In België wordt door een meerderheid in de rechtsleer 1

W. VAN GERVEN, Beginselen van Privaatrecht, Algemeen deel, I, 1987, p. 259 - 268, nrs. 93 - 94. E.M. MEIJERS, Algemene leer van het Burgerlijk recht, Deel I, De algemene begrippen van het Burgerlijk recht, Universitaire Pers, Leiden, 1958, 197 – 198. 3 E.M. MEIJERS, o.c., 184 – 187. 4 E.M. MEIJERS, o.c., 192 – 197. 5 Cass.fr. 28 januari 1954, D. 1954, 217, noot LEVASSEUR. 6 LEVASSEUR, noot onder Cass.fr. 28 januari 1954, D. 1954, (217) 219. 2

3

verdedigd dat de faillissementsboedel rechtspersoonlijkheid ontbeert.7 Enkel in een oud arrest van het Hof van Cassatie werd de faillissementsboedel omschreven als “être juridique”.8 De boedel is derhalve wel een entiteit met enige zelfstandigheid. Dit zal o.m. blijken uit het bestaan van eigen schulden van deze boedel. Het gebrek aan rechtspersoonlijkheid van de faillissementsboedel wordt door sommige rechtsleer weliswaar aangegrepen om de term schulden van de boedel te verwerpen omdat dit begrip juist zou impliceren dat de faillissementsboedel rechtspersoonlijkheid bezit.9 Dit bezwaar overtuigt echter niet. Het volstaat de vergelijking te maken met de maatschap. Het Wetboek Vennootschappen spreekt over “vorderingen tegen de vennootschap” (art. 29 W.Venn.), “zaken van de vennootschap” (art. 36 W.Venn.), “goederen van de vennootschap” (art. 37 W.Venn.); “vennootschappelijke schulden” (art. 51 W.Venn.), alhoewel de maatschap geen rechtspersoon is.10 10. FREDERICQ laat zich inspireren door Franse rechtspraak en rechtsleer en verdedigt de toekenning van rechtspersoonlijkheid aan de faillissementsboedel, niettegenstaande het gebrek aan wettelijke kwalificatie van de boedel als rechtspersoon. Bepalingen uit de faillissementswet of oplossingen uit de rechtspraak zijn, volgens FREDERICQ, moeilijk te verklaren zonder ze theoretisch dichter bij de fictie van de rechtspersoonlijkheid van de boedel te brengen. Wanneer de curator met derden als vertegenwoordiger van de boedel handelt, verbindt hij de boedel. Indien hij verbintenissen aangaat voor het beheer van het faillissement of de voortzetting van de handel, dan zijn de derden schuldeisers van de boedel. Ze hebben voorrang op de schuldeisers van de gefailleerde, die schuldeisers in de boedel zijn en die slechts een dividend krijgen uitbetaald, nadat de schuldeisers van de boedel zijn betaald. Hoe nu aan te nemen dat de boedel schuldeisers kan hebben, zonder dat deze een eigen en onafhankelijk vermogen bezit ? Bovendien hanteert FREDERICQ de fictie van de rechtspersoonlijkheid ook als verklaring voor de bevoegdheid van de curator om schadevergoeding te eisen van een derde, die een ongeoorloofde handeling heeft verricht ten nadele van de boedel. De boedel is een soort pecuniaire vereniging beheerst door de faillissementswet. Het is een soort van gedwongen, toevallige gemeenschap, met het dubbel doel het verlies van allen te verminderen, en allen, pro modo crediti cuiusque, aan het algemeen als zeker vermoed verlies te doen deelnemen. Deze vereniging heeft een dubbel kenmerk. Enerzijds is de inrichting verplicht, want deze komt noodzakelijk tot stand onder bepaalde schuldeisers door het feit van het faillissement alleen. Anderzijds is de beheerder van het faillissement door de rechtbank aangewezen en niet door de schuldeisers zelf.11 Deze verklaring van FREDERICQ bevat reeds enkele elementen van de economische analyse (cf. infra nrs. 36 e.v.). 7 A. CLOQUET, Les concordats et la faillite, in Droit commercial, IV, in Les Novelles, Brussel, Larcier, p. 412, nr. 1397; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 2386; V. SIMONART, La personnalité morale en droit privé comparé, Brussel, Bruylant, 1995, p. 110, nr. 130; W. VAN GERVEN, o.c., p. 261, nr. 93; A.-C. VAN GYSEL, Les masses de liquidation en droit privé, Brussel, Bruylant, 1994, 43 – 51, 407; I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Antwerpen, Kluwer, 2003, p. 322, nr. 500. Zie ook: L. CORNELIS, “De aansprakelijkheid van de beheerder na faillissement”, (noot onder Bergen 11 mei 1979), T.B.H. 1980, (342) 353, 357; A. DISCART, “Het mandaat van de curator van een faillissement”, R.W. 1964-65, (897) kol. 899; PH. GERARD, “Observations sur la nature juridique des dettes et des créanciers de la masse en cas de faillite”, (noot onder Cass. 28 april 1983 en Cass. 6 mei 1983), R.C.J.B. 1986, (712) 720-723, nrs. 7-10; B. VAN BRUYSTEGEM, “De bevoegdheid van de curator om schadeloosstelling te vorderen voor rekening van de boedel en/of voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers (naar aanleiding van Cass. 12 februari 1981)”, J.C.B. 1981, (301) 306 – 307, nr. 7; A. ZENNER, ‘Des “frais et dépenses de l’administration de la faillite” aux “dettes de masse”’, in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 687, nr. 1. 8 Cass. 22 januari 1880, Pas. 1880, I, 59: considérant que la convention verbale d’atermoiement du 1er septembre 1875, telle qu’elle est relatée dans l’arrêt dénoncé, n’a point eu pour but de créer l’être juridique nommé faillite avec toutes ses conséquences légales”. 9 PH. GERARD, o.c., R.C.J.B. 1986, (712) 720, nr. 8; A. ZENNER, “Dettes dites ‘de masse’ et contrats en cours au moment de la faillite”, J.T. 1982, (85) 85, nr. 2; A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 687, nr. 1; A.-C. VAN GYSEL, o.c., 408. 10 J. VANANROYE, “Vorderingsrechten van curator en individuele schuldeisers voor schade aan het vermogen van de gefailleerde”, (noot onder Cass. 5 december 1997), T.R.V. 1998, (270) 273. 11 FREDERICQ, Handboek van het Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, p. 163-164, nr. 2229.

4

VAN RYN en HEENEN bekritiseren de stelling van FREDERICQ als zijnde nutteloos en zelfs gevaarlijk. Nutteloos omdat de rechtspersoonlijkheid van de boedel geen enkele nieuwe verklaring geeft voor de kenmerken van de boedel. Gevaarlijk omdat men, uitgaande van de rechtspersoonlijkheid van de boedel, dreigt terecht te komen in een systeem dat afwijkt van het faillissementsrecht. Zo worden de boedelschulden ten onrechte gekwalificeerd als schulden die de boedel en niet de gefailleerde verbinden. Een ander onderscheid met de rechtspersoon is volgens deze auteurs het duurzaam/tijdelijk karakter van de rechtspersoon respectievelijk faillissementsboedel. De boedel bestaat slechts tijdelijk in functie van de vereffening. Er bestaat dan ook geen collectief belang, onderscheiden van de belangen van de schuldeisers.12 VAN GERVEN ziet in de faillissementsboedel wel het bestaan van een afgescheiden belang, m.n. het compromis tussen de vaak tegenstrijdige belangengemeenschap tussen de gefailleerde en de schuldeisers. Dit verklaart tevens het optreden van de curator als naamloos of neutraal bewindvoerder.13 Dit belang is evenwel niet voldoende aan te merken als een duidelijk afgescheiden belang om de faillissementsboedel te beschouwen als een rechtspersoon.14 Ook CLOQUET vindt geen heil in de kwalificatie van de boedel als een rechtspersoon. De curator, als beheerder van het gemeenschappelijk onderpand, wordt niet benoemd door de belanghebbenden zoals in een vennootschap maar door de rechtbank van koophandel. De gefailleerde blijft verder eigenaar van zijn vermogen.15 11. Volgens de meerderheidsopvatting in de Nederlandse rechtsliteratuur kan aan de faillissementsboedel geen rechtspersoonlijkheid worden toegekend. Hiervoor wordt in de eerste plaats verwezen naar het niet-duurzaam karakter van de faillissementsliquidatie. Een bijkomend argument is dat het vermogen van de gefailleerde de belangen van de gefailleerde en die van de schuldeisers op gelijke wijze blijven dienen als dit vóór het faillissement het geval was. De betaling van de schulden dient ook het belang van de schuldenaar. Tot voldoening van de schuldeisers is de gefailleerde, evenals buiten faillissement, eigenaar van zijn vermogen, al hebben schuldeisers daarop recht van verhaal en al rust daarop het faillissementsbeslag. De curator is een bewindvoerder, die én met de belangen van de eigenaar-schuldenaar, én met die van de schuldeisers, rekening dient te houden.16 Er is derhalve een onvoldoende afgescheiden belang aanwezig. BOEKRAAD verwijst verder naar het positief recht dat pleit tegen de toekenning van rechtspersoonlijkheid aan de faillissementsboedel, aangezien dit nooit in de rechtspraak als dusdanig is aanvaard. Verder biedt de faillissementswet ook geen reële aanknopingspunten voor de erkenning als rechtspersoon.17 Ook POLAK verwijst naar de wil van de wetgever waaruit niet kan worden afgeleid dat de boedel kan worden beschouwd als een rechtssubject, met eigen rechten en verplichtingen, afgescheiden van die van de gefailleerde. De schuldenaar blijft immers eigenaar van het vermogen.18 Toch gingen er ook in Nederland stemmen op voor de kwalificatie van de faillissementsboedel als rechtspersoon.19 In zijn preadvies voor de Nederlandse juristenvereniging stelt LOEFF dat de kwalificatie van de boedel als rechtspersoon een gemakkelijker inzicht biedt in allerlei 12

J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, Tome IV, Brussel, Bruylant, 1965, p. 232, nr. 2671. W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, in het bijzonder p. 179 e.v., nrs. 129 e.v. 14 W. VAN GERVEN, Algemeen Deel, p. 264 – 266, nr. 94. 15 A. CLOQUET, o.c., p. 412, nrs. 1396 - 1397. 16 E.M. MEIJERS, o.c., 193. In dezelfde zin: G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 43; N.J. POLAK, Faillissement en surséance van betaling, Wolters-Noordhoff, Groningen, 1969, 283; P.H. SMITS, “Wat moet worden verstaan onder faillissementskosten en hoe behooren deze te worden gedragen ? - Preadvies” in Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereeniging, 1935, 14. 17 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 43 – 44. 18 N.J. POLAK, o.c., 283; N.J. POLAK en C.E. POLAK, Faillissementsrecht, Deventer, Kluwer, 2002, 215. 19 Ook in Nederland wordt aanvaard dat de toekenning van rechtspersoonlijkheid niet beperkt is tot de door de wet als dusdanig aangeduide figuren: G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 39. 13

5

ingewikkelde verschijnselen in faillissement, waaronder de betaling van boedelschulden vóór faillissementsschulden. Hij vergelijkt de boedel met een naamloze vennootschap waarin de curator onder toezicht van de rechter-commissaris de rol van directeur onder toezicht van de commissarissen waarneemt. De boedelschuldeisers zijn schuldeisers van de rechtspersoon en zij, die een te verifiëren schuldvordering op de gefailleerde hebben, staan gelijk met aandeelhouders, die eerst iets kunnen ontvangen, nadat de schuldeisers van de rechtspersoon zijn voldaan of kunnen worden voldaan. Net zoals een onderscheid kan worden gemaakt tussen preferente en gewone aandelen, bestaat ook tussen de te verifiëren schuldeisers een verschil in rang. De gefailleerde is aan te merken als de houder van een winstbewijs, die recht geeft op het gehele overschot, nadat de aandeelhouders 100 % van hun aandeel hebben ontvangen. Er kan dus een scherp onderscheid worden gemaakt tussen de rechten van boedelschuldeisers, de schuldeisers met te verifiëren schuldvorderingen en de rechten van de gefailleerde na de vereffening.20 Impliciet kan de kwalificatie van de boedel als rechtspersoon worden gelezen bij RIBBIUS die de voorrang van de boedelschulden t.a.v. de gewone schuldvorderingen verklaart vanuit de overweging dat boedelschulden schulden van de faillissementsboedel betreffen en niet schulden van de gefailleerde. De boedel betaalt eerst zijn eigen schulden, die de curator qualitate qua zelf heeft gemaakt. Daarna komen de schulden van de gefailleerde aan bod.21 Ook SCHOORDIJK verdedigt de rechtspersoonlijkheid van de faillissementsboedel die een executie-gemeenschap vormt, waaraan de gefailleerde, de te verifiëren schuldeisers en de boedelschuldeisers deel aan hebben. De te verifiëren schuldeisers, schuldeisers in de boedel, zijn te vergelijken met aandeelhouders, de boedelschuldeisers, schuldeisers van de boedel, met obligatiehouders.22 De boedel is geen eigenaar van enig vermogensrecht, maar vertegenwoordigt de gefailleerde. De curator is onder-vertegenwoordiger. Aan de boedel komen de vermogensrechten toe, in de zin van de gebundelde executierechten. Executie van de vermogensrechten leveren een opbrengst die aan de boedelschuldeisers ten goede komt.23 Vereist deze theorie over de boedel evenwel de erkenning van de boedel als rechtspersoon ?24 12. Vóór de invoering van het Franse insolventierecht in 1985 aanvaardde de Cour de cassation de rechtspersoonlijkheid van de faillissementsboedel: la masse des créanciers dans la faillite constitue une personne morale distincte de la personne des créanciers qui la composent.25 Deze rechtspraak kon worden verklaard onder verwijzing naar het hoger vermelde arrest van het Franse Hof van Cassatie m.b.t. het comité d’établissement waaruit twee criteria voor de erkenning van rechtspersoonlijkheid werden afgeleid, m.n. het bestaan van een groepering die intern zo georganiseerd is dat een collectieve uiting mogelijk is. Daarnaast is het bestaan van wettelijke en geoorloofde belangen noodzakelijk die in rechte kunnen worden verdedigd en beschermd (cf.

20

J.A.L.M. LOEFF, “Wat moet worden verstaan onder faillissementskosten en hoe behooren deze te worden gedragen?”, preadvies NJV 1935, ‘s-Gravenhage, 1935, 16. In dezelfde zin: J.C. VAN OVEN, “Faillissementskosten”, NJB 1935, (353) 356. 21 H.R. RIBBIUS, “De regeling der uitgaven in het faillissement”, Rechtsgeleerd Magazijn 1909, (462) 472. 22 Eenzelfde gedachtengang is ook terug te vinden bij: L. MELLER, De la notion de créancier de la masse dans la faillite, Paris, 1935, 86 e.v. 23 H.C.F. SCHOORDIJK, Onverschuldigde betaling aan de faillissementscurator, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 11; H.C.F. SCHOORDIJK, “Trust en rechtspersoonlijkheid, afgescheiden vermogen, vertegenwoordiging en bewindsbevoegdheid” in Liber amicorum Walter van Gerven, Antwerpen, Kluwer, 2000, (573) 579. 24 Vgl. F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 204 – 205. 25 Cass.fr. 17 januari 1956, J.C.P. 1956, II, nr. 9601, noot GRANGER, D. 1956, Jur. 265, noot HOUIN. Dit arrest betrof in essentie een bevoegdheidskwestie. Een kredietverlener eist de terugbetaling van de borgen van een krediet verleend aan een vennootschap in gerechtelijke vereffening die alsnog failliet wordt verklaard. De bevoegdheid van de burgerlijke rechter wordt aanvaard op grond van de vaststelling dat de beheerder en de vereffenaar geen handelaars zijn; de boedel van schuldeisers vormt een rechtspersoon onderscheiden van de schuldeisers waaruit de boedel is samengesteld; de betwisting is niet ontstaan n.a.v. het faillissement en wordt niet beïnvloed door het faillissement. O.m. bevestigd door Cass.fr. 7 juli 1961, J.C.P. 1961, II, nr. 12287bis, noot LINDON. Zie reeds: C. LYON-CAEN en L. RENAULT, Traité de droit commercial, Tome VII, p. 393, nr. 472.

6

supra nr. 8). De erkenning van de boedel als rechtspersoon veronderstelt impliciet dat ook bij de faillissementsboedel een eigen organisatie en belangen bestaan.26 13. De Franse rechtsleer maakte het bestaan van rechtspersoonlijkheid evenwel afhankelijk van een bijkomende voorwaarde, m.n. de impliciete of expliciete wettelijke erkenning ervan.27 Deze impliciete erkenning werd in art. 13 van de faillissementswet van 1967 gelezen: "le jugement qui prononce le règlement judiciaire et la liquidation des biens constitue les créanciers en une masse représentée par un syndic qui seul agit en son nom et peut l’engager". Indien de wettelijke vertegenwoordiger van de boedel kan optreden in naam van de boedel en voor deze boedel verbintenissen kan aangaan, geeft de wetgever aan de boedel eigen rechten en verplichtingen.28 Over deze zogenaamde impliciete erkenning bestond evenwel geen eensgezindheid in de rechtsleer. POTIRON leidde uit art. 13 W.1967 enkel als zeker af dat de curator de vertegenwoordiger is ad litem van alle schuldeisers die worden gegroepeerd in de boedel. Onduidelijk is echter of deze vertegenwoordigingsbevoegdheid is gesteund op een gecollectiviseerde individuele vordering of op een vordering eigen aan de boedel. Enkel in dit laatste geval heeft de boedel rechtspersoonlijkheid.29 14. Niettegenstaande het arrest van de Cour de cassation en de (betwiste) impliciete wettelijke erkenning in art. 13 W.1967, leidt de theorie van de boedel als rechtspersoon tot een aantal praktische knelpunten. Rechtspersoonlijkheid impliceert immers het bestaan van eigen vermogen met activa en passiva. Indien de boedel rechtspersoonlijkheid heeft, welke actiefbestanddelen maken dan deel uit van het eigen vermogen van de boedel ? Negatief geformuleerd vormt het vermogen van de gefailleerde geen actiefbestanddeel van de faillissementsboedel. De gefailleerde blijft immers eigenaar van zijn vermogen en wordt enkel het beheer van deze goederen ontnomen als gevolg van de buitenbezitstelling. Deze buitenbezitstelling heeft evenwel geen enkele invloed op het eigendomsrecht van de gefailleerde.30 15. Als motivering voor het bestaan van een eigen vermogen wordt verwezen naar het algemeen pandrecht van de boedel op de goederen van de gefailleerde. Dit algemeen pandrecht heeft een ruime draagwijdte: het omvat de bevoegdheid om te beheren (ius utendi), de vruchten te innen (ius fruendi), én het recht om de goederen van de gefailleerde te verkopen en de opbrengst ervan te verdelen onder de schuldeisers (ius abutendi). Het pandrecht bevindt zich na faillietverklaring bovendien onmiddellijk in de uitwinningsfase en leidt tot een uitvoerend beslag op het gehele vermogen van de gefailleerde-schuldenaar uitgaande van alle schuldeisers.31 Door het collectief beslag n.a.v. het faillissement op het volledige vermogen van de schuldenaar 26

L. MELLER, De la notion de créancier de la masse dans la faillite, Paris, 1935, 67 e.v. L. MELLER, o.c., 67 e.v. 28 G. BORD, Reglement judiciaire et liquidation des biens, Manuels Dalloz de droit usuel, Paris, Dalloz, 1969, 99, nr. 178; C. FREYRIA, “La personnalité morale à la dérive…” in Mélanges en hommage à André Breton et Fernand Derrida, 1991, Paris, Dalloz, (121) 127; H.-J. LUCAS, “Le patrimoine de la masse des créanciers dans le règlement judiciaire et la liquidation des biens”, Rev.trim.dr.comm 1969, (891) 891, nr. 1. 29 G. POTIRON, Les actions de masse dans les procédures d’exécution collective, Nantes, 1983, 350 - 351. 30 G. RIPERT en R. ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial, p. 964, nr. 3033; M. CABRILLAC, noot onder Cass.fr. 27 oktober 1964, D. 1965, Jur. 130; E. GOMBEAUX, "Les créanciers de la masse en faillite", Ann.dr.comm., 1907, (417) 418; R. HOUIN, o.c., D. 1956, Jur. 267; G. POTIRON, o.c., 257-258, 292, 397. Ook naar Belgisch en Nederlands recht heeft het faillissement geen invloed op het eigendomsrecht van de gefailleerde: A. CLOQUET, o.c., p. 412, nr. 1397; art. 23 N.Fw.; G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 44 – 45; N.J. POLAK, o.c., 282 - 283. 31 A. BRUNET, Masse des créanciers et créanciers de la masse, Thèse Nancy II, 1973, p. 18, nr. 18; L. MELLER, o.c., 52-55; E. THALLER en J. PERCEROU, Traité élémentaire de droit commercial, p. 1049, nr. 1699, p. 1053, nr. 1704; G. HEREIL en L. MELLER, “La masse en matière de faillite, ses droits, ses obligations”, Rev.gén.dr.comm.1938, (50) 60, nr. 11; R. HOUIN, o.c., D. 1956, Jur. 267; R. GRANGER, o.c., J.C.P. 1956, II, nr. 9601; E. GOMBEAUX, o.c., Ann.dr.comm. 1907, (417) 419. 27

7

realiseren de individuele schuldeisers hun “stil” pandrecht op het vermogen van hun schuldenaar (art. 8 Hyp.W.). Dit pandrecht bevindt zich onmiddellijk in de uitwinningsfase. Het intreden van de samenloop leidt er enkel toe dat de executie ervan wordt overgelaten aan de bewindvoerder. Het faillissement leidt tot een samenbundeling van de individuele executierechten van de schuldeisers, niet tot een fusie ervan.32 Het faillissement maakt derhalve het onderscheid tussen debitum en obligatio, Schuld en Haftung duidelijk. Het debitum, de gehoudenheid, blijft bestaan tussen de gefailleerde en zijn individuele schuldeisers. De obligatio, het recht tot executie, wordt na faillietverklaring geschorst en overgelaten aan de bewindvoerder. De individuele schuldvorderingen worden derhalve niet gecollectiviseerd maar enkel de individuele executierechten.33 Als gevolg van het faillissement blijven de schuldeisers derhalve titularis van hun schuldvordering maar de executie ervan wordt overgelaten aan de curator. De bundeling van deze individuele executierechten is evenwel geen voldoende element om het bestaan van een afzonderlijke rechtspersoon met een eigen vermogen te aanvaarden. 16. De speurtocht naar eigen activa van de boedel met rechtspersoonlijkheid leidt naar de erkenning van eigen rechten en verplichtingen van de boedel, die de schuldeisers individueel niet kunnen uitoefenen of de schuldeisers gezamenlijk niet (meer) kunnen uitoefenen.34 De activa verworven n.a.v. de uitoefening van deze rechten, vormen bestanddelen van het eigen vermogen van de boedel. Hieruit wordt de zogenaamde vermogensrechtelijke autonomie van de boedel afgeleid.35 Tot deze categorie van eigen rechten van de boedel behoort de mogelijkheid of verplichting tot nietigverklaring van handelingen verricht tijdens de verdachte periode. Hiertoe behoort de vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ingesteld door de curator. In een arrest van de Cour de cassation van 27 oktober 1964 worden de bestuurders veroordeeld tot betaling van een vergoeding voor schade veroorzaakt door hun beheersfouten.36 De fiscus die zijn algemeen voorrecht wil uitoefenen op de schadevergoeding, komt evenwel van een kale reis terug. Het Franse Hof van Cassatie meent immers dat de curator de vordering instelt in het belang van de schuldeisers. De opbrengst ervan komt derhalve niet in het vermogen van de gefailleerde terecht maar in het vermogen van de boedel. Dit arrest wordt door de voorstanders van de boedel als rechtspersoon op gejuich onthaald: de boedel heeft een eigen vermogen afgescheiden van het vermogen van de gefailleerde.37 De draagwijdte van dit arrest dient evenwel te worden genuanceerd. De fiscus kan wél aantreden bij de verdeling van de activa van de boedel, maar hij 32

R. HOUIN, o.c., D. 1956, Jur. 267; L. MELLER, o.c., 50 – 51; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 930-931, nr. 2990. H.-J. LUCAS, o.c., RTDcom 1969, (891) 895, nr. 8; E. THALLER en J. PERCEROU, o.c., p. 1046-1047, nr. 1697; L. MELLER, o.c. 50 - 51; G. POTIRON, o.c., 127. 34 A. BRUNET, o.c., p. 18, nr. 18; F. DERRIDA, “Tiers? Ayant cause? La situation de la masse des créanciers par rapport au débiteur dans les procédures collectives”, RTDcom 1976, (1) 3, nr. 3 e.v.; R. GRANGER, o.c., J.C.P. 1956, II, nr. 9601; E. GOMBEAUX, o.c., Ann.dr.comm. 1907, (417) 418; G. HEREIL en L. MELLER, o.c., Rev.gén.dr.comm.1938, (50) 59, nr. 10, 1316; A. HONORAT, “La masse des créanciers dans la liquidation des biens ou le règlement judiciaire du débiteur”, l.c., in Etudes offertes à André Audinet, Paris, Presses universitaires de France, 1968, (227) 239, nr. 24; R. HOUIN, o.c., D. 1956, Jur. 267; H.-J. LUCAS, o.c., RTDcom 1969, (891) 897, nr. 11 e.v.; L. MELLER, o.c., 57-58; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1019-1020, nr. 2996. Deze eigen rechten worden evenwel ook door andere rechtsleer erkend, zonder dat de boedel wordt beschouwd als rechtspersoon: E. THALLER, “Créanciers dans la masse et créanciers de la boedel en faillite”, Rev.crit.lég.jur. 1881, (630) 639, nr. 4, 670, nr. 17. 35 H.-J. LUCAS, o.c., RTDcom 1969, (891) 898, nr. 14; L. MELLER, o.c., 68. Als gevolg van deze vermogensrechtelijke autonomie wordt compensatie uitgesloten tussen de schuldvordering van de bankier t.a.v. de schuldenaar tot terugbetaling van het krediet en de schuldvordering van de schuldenaar jegens de kredietinstelling op grond van de bankiersaansprakelijkheid. Aangezien de opbrengst van de aansprakelijkheidsvordering een vermogensbestanddeel is van het eigen vermogen van de boedel met rechtspersoonlijkheid, is schuldvergelijking niet mogelijk, bij gebrek aan wederkerigheid van de verbintenissen: Cass.fr. 6 november 1968, JCP 1969, II, 15759, RTDcom. 1969, 212, nr. 74, noot HOUIN; Cass.fr. 7 februari 1983, Bull.civ. IV, nr. 49, JCP 1983, IV, p. 132; H.-J. LUCAS, o.c., RTDcom 1969, (891) 929, nr. 65. 36 Cass.fr. 27 oktober 1964, J.C.P. 1964, nr. 13968, noot J.A., D. 1965, 129, noot CABRILLAC, Rev.trim.dr.comm. 1965, 179, nr 20, 183, nr. 29, noot HOUIN. Zie ook de bespreking van DERRIDA en SORTAIS van dit arrest in hun noot onder Cass. fr. 7 mei 1979, D. 1979, Jur. 431. 37 A. BRUNET, o.c., 47 – 48, nr. 42; H.-J. LUCAS, o.c., RTDcom 1969, (891) 892, nr. 3. 33

8

kan zijn voorrecht er niet op uitoefenen. Slechts als chirografair schuldeiser maakt hij deel uit van de boedel, in de mate dat de uitdelingen betrekking hebben op activa uit het eigen vermogen van de faillissementsboedel. Deze stelling is niet alleen op de fiscus, maar op alle schuldeisers met een algemeen voorrecht van toepassing.38 In principe worden de schuldeisers dus gelijk behandeld in de boedel met rechtspersoonlijkheid.39 Deze vaststelling blijft evenwel niet vrij van kritiek. Een voorrecht wordt toegekend ten aanzien van een schuldenaar in bonis. De uitoefening ervan kan niet buiten spel worden gezet door de vorming van een faillissementsboedel met rechtspersoonlijkheid. De boedel wordt precies gevormd om de individuele executierechten van de schuldeisers te collectiviseren. Indien deze individuele executierechten gepaard gaan met een voorrecht, is er geen reden om hen slechts als chirografair en niet als bevoorrecht schuldeiser toe te laten tot de uitdelingen uit het eigen vermogen van de boedel.40 Het Hof van Cassatie hervormt zijn rechtspraak in die zin: schuldeisers die beschikken over een algemeen voorrecht maken deel uit van de boedel. Bij de verdeling van de activa van de faillissementsboedel zal de curator rekening houden met de voorrechten van de verschillende schuldeisers.41 Het eigen vermogen van de boedel, le patrimoine de la masse, waarvan de opbrengsten van de aansprakelijkheidsvordering deel uitmaken, wordt in dit arrest niet langer vermeld.42 Thans sluit de wetgever enige discussie omtrent het lot van de schadevergoeding betaald n.a.v. bestuursaansprakelijkheid uit door te bepalen dat deze deel uitmaken van het vermogen van de schuldenaar. Wanneer de collectieve procedure leidt tot een voortzetting van de handelsactiviteit, zal de schadevergoeding worden verdeeld onder de schuldeisers volgens de bepalingen van het herstelplan. Bij een overdracht of liquidatie van de onderneming, wordt de schadevergoeding pondspondsgewijs verdeeld onder de schuldeisers (art. 624-3 Code de Commerce; cf. infra, nrs. 33 - 34). 17. Een probleem bij deze eigen rechten van de boedel is dat de samenstelling van het eigen vermogen van de boedel afhankelijk zal zijn van de (succesrijke) uitoefening van deze rechten. De betaling van de boedelschulden kan derhalve bij gebrek aan eigen vermogen van de boedel gebeuren door fondsen uit het vermogen van de gefailleerde. Het vermogen van de gefailleerde en het eigen vermogen van de boedel gelden derhalve als communicerende vaten. Tegelijkertijd illustreert dit de gewrongenheid van de boedel als rechtspersoon. 18. De boedel als rechtspersoon vereist ook dat deze boedel eigen schulden heeft. Hiervoor wordt verwezen naar het bestaan van de schulden van de boedel.43 De handelsactiviteit kan tijdens het faillissement worden voortgezet voor rekening van en in het belang van de boedel als rechtspersoon. Indien de arbeidsovereenkomst van een werknemer na enige tijd wordt beëindigd, is de boedel als rechtspersoon, volgens het Franse Hof van Cassatie, schuldenaar van de 38

A. HONORAT, l.c., in Etudes offertes à André Audinet, Paris, Presses universitaires de France, 1968, (227) 231, nr. 8. F. DERRIDA en J.-P. SORTAIS, noot onder Cass.fr. 7 januari 1976, D. 1976, (278) 284, nr. 25. 40 A. HONORAT, o.c., p. 232, nr. 8. 41 Cass.fr. 7 mei 1979, D. 1979, Jur. 431, noot DERRIDA en SORTAIS, Gaz.Pal. 1979.2.523, noot FANGAIN. Bevestigd door: Cass.fr. 7 juni 1980, D. 1981, I.R. 5, noot DERRIDA; Cass.fr. 18 april 1983, D. 1983, 488, met kritische noot van DERRIDA en SORTAIS; Cass.fr. 3 april en 13 juni 1984, Rev.Soc. 1985, 163, noot C.-H. GALLET; R. RODIERE, “L’action en comblement du passif et le Trésor”, J.C.P. 1981, nr. 3002; F. ZENATI, “Le produit de l’action en comblement du passif et la masse des créanciers”, D. 1983, Chron. 213-218. 42 DERRIDA en SORTAIS pleiten voor het verder bestaan van een eigen vermogen van de boedel aangezien de schuldeisers met een algemeen voorrecht deel blijven uitmaken van de boedel. Dit vermogen verliest echter veel van zijn praktische belang doordat de verdeling in dit vermogen identiek gebeurt als de verdeling van het vermogen van de gefailleerde: F. DERRIDA en J.-P. SORTAIS, noot onder Cass.fr. 7 mei 1979, D. 1979, Jur. (431) 434, nr. 5. Zie ook: F. ZENATI, o.c., D. 1983, Chron. (213) 213, nr. 1. 43 H. CARRIE, De la masse des créanciers dans la faillite et la liquidation judiciaire, Lyon, Bose Frères & Rion, 1926, 56, 61; L. MELLER, o.c., 85 e.v.; R. GRANGER, o.c., J.C.P. 1956, II, nr 9601; G. LAMBERT, “La personnalité juridique de la masse”, J.C.P. 1961, D. 1643, nr. 6. 39

9

contractuele opzeggingsvergoeding.44 In die zin ontstaat een schuld van de boedel, en niet langer een schuld van de gefailleerde. Enige tijd later beoordeelt de Cour de cassation de gevolgen van een voortzetting van de handelsactiviteit, onafhankelijk van een kwalificatie van de boedel als rechtspersoon.45 De boedel is de rechtsverkrijger van de gefailleerde wanneer de handel van deze laatste wordt voortgezet. De opbrengsten van de voortzetting van de handel vormen actiefbestanddelen van het vermogen van de gefailleerde. Derden die met de schuldenaar wiens handelsactiviteit wordt voortgezet, handelen, zijn schuldeisers van de boedel en genieten derhalve van een preferentie ten aanzien van de bestaande schuldeisers. Het Hof lijkt verder ook te twijfelen aan de kwalificatie van de boedel als rechtspersoon: "que la cour d’appel a déclaré également à bon droit que, si la masse jouit de la personnalité morale, il n’en découle pas nécessairement que les biens régulièrement acquis par le commerçant après sa mise en état de règlement judiciaire pour les besoins de son commerce en cas de continuation de celui-ci entrent dans le patrimoine de la masse." De eventuele rechtspersoonlijkheid van de boedel impliceert derhalve niet dat de vruchten van de voortzetting van de handel een bestanddeel vormen van het vermogen van de boedel. Hiermee sluit het arrest meer aan bij de gevolgen van de voortzetting van de handelsactiviteit zoals geformuleerd in de Franse rechtsleer. De voortzetting van de handel doet verbintenissen t.a.v. het vermogen van de gefailleerde ontstaan. De boedel is, via het optreden van de curator, de vertegenwoordiger van de gefailleerde en kan in die hoedanigheid verbintenissen aangaan voor laatstgenoemde. Schulden van de boedel zijn derhalve schulden van de gefailleerde, maar genieten van een voorkeurspositie, aangezien ze zijn ontstaan door het optreden in het belang van de boedel.46 19. Het bestaan van de boedel als rechtspersoon met een eigen vermogen inspireert BRUNET tot het maken van een onderscheid tussen “echte” en “valse” schuldeisers van de boedel: vrais et faux créanciers de la masse.47 Dit onderscheid houdt verband met de verschillende hoedanigheid waarin de boedel als rechtspersoon optreedt t.a.v. de gefailleerde. In de eerste plaats kan de boedel optreden als rechtsverkrijger van de gefailleerde. In deze situatie zal de boedel de beheersen beschikkingshandelingen uitoefenen, waarover de gefailleerde niet langer beschikt ten gevolge van de buitenbezitstelling. Dit optreden van de boedel als rechtsverkrijger van de gefailleerde staat volledig in dienst van de schuldeisers. De schulden die hierbij worden gemaakt zijn de zogenaamde faux créanciers de la masse. Deze boedelschuldeisers zijn in realiteit schuldeisers van de schuldenaar in reorganisatie of liquidatie en beschikken over een preferente positie t.a.v. de schuldeisers in de boedel. In tweede instantie kan de boedel ook optreden als derde t.a.v. de gefailleerde. In dit geval oefent de boedel vorderingen uit waarover de schuldeisers niet (meer) beschikken. De boedel als rechtspersoon treedt niet op ter vrijwaring van de rechten van de schuldeisers maar ter vrijwaring van de eigen rechten van de boedel. In die zin vertegenwoordigt de boedel een eigen belang. Deze hoedanigheid van de boedel geeft aanleiding tot de zogenaamde “echte” schulden van de boedel, vrais créanciers de la masse, die worden verhaald op het eigen vermogen van de boedel. 20. Tot zover heben de praktische knelpunten bij de erkenning van de boedel als rechtspersoon betrekking op het bestaan en de concrete invulling van het eigen vermogen van de boedel. Een ander criterium voor de erkenning van een rechtspersoon is het bestaan van een eigen 44

Cass.fr. 7 juli 1961, J.C.P. 1961, II, nr. 12287bis, noot LINDON. Cass.fr. 16 maart 1965, D. 1966, Jur. 63, noot, Rev.trim.dr.comm. 1965, 660, nr. 25, noot HOUIN. 46 R. HOUIN, o.c., RTDcom 1960, p. 646, nr. 19. 47 A. BRUNET, Masse des créanciers et créanciers de la masse, Thèse Nancy II, 1973, 290 p. 45

10

belang, onderscheiden van de som van de individuele belangen van de schuldeisers. Dit eigen belang van de boedel met rechtspersoonlijkheid wordt afgeleid uit de rechtspraak betreffende bestuurdersaansprakelijkheid. In het Laroche-arrest aanvaardt de Cour de cassation de ontvankelijkheid van een aansprakelijkheidsvordering ingesteld door de curator tegen een bank, die tevens schuldeiser in de boedel is van de gefailleerde: "attendu que le syndic trouve dans les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi, qualité pour exercer une action en paiement de dommages et intérêts contre toute personne, fût-elle créancière dans la masse, coupable d’avoir contribué, par des agissements fautifs, à la diminution de l’actif ou à l’aggravation du passif." 48 De curator kan dus van elke persoon schadevergoeding vorderen wegens beheersfouten. Het feit dat de schadeverwekker schuldeiser in de boedel is, doet geen afbreuk aan dit vorderingsrecht, indien deze schuldeiser door zijn fouten heeft bijgedragen tot een toename van het passief of een vermindering van het actief. Aanvankelijk was een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid afhankelijk van schade geleden door alle schuldeisers in de boedel.49 Een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid vereist dus niet langer dat alle schuldeisers of elke schuldeiser dezelfde schade heeft geleden.50 Aangezien de aansprakelijkheidsvordering ingesteld door de curator ontvankelijk is, ook indien de schadeveroorzaker een schuldeiser is, wordt hieruit afgeleid dat het belang van de boedel onderscheiden is van de som van de individuele belangen van de schuldeisers. Dit erkenning van dit eigen belang van de boedel wordt in de rechtsleer beschouwd als een bevestiging van de rechtspersoonlijkheid van de boedel, alhoewel het Hof van Cassatie dit laatste niet uitdrukkelijk vermeldt.51 De voorwaarde van de verdediging van gemeenschappelijke belangen uit de cassatierechtspraak m.b.t. het comité d’établissement lijkt hierdoor vervuld (cf. supra nr. 8).52 Het collectief belang van de boedel als rechtspersoon wordt geconcretiseerd in de collectieve schade, le préjudice collectif, die de boedel lijdt door een bestuursfout die heeft geleid tot een vermindering van de activa of een toename van de passiva, d.i. de aantasting van het onderpand van de schuldeisers. Het bestaan van collectieve schade is derhalve een noodzakelijke maar voldoende ontvankelijkheidsgrond voor een vordering op grond van bestuursaansprakelijkheid. 21. De Laroche-rechtspraak is ook de Belgische rechtspracticus niet vreemd. In dezelfde zin oordeelt ons Hof van Cassatie in het Unac-arrest.53 54 De curatoren van de gefailleerde 48

Cass.fr. 7 januari 1976, D. 1976, 277, noot DERRIDA en SORTAIS, Rev.Soc. 1976, 126, noot HONORAT, J.C.P. 1976.2. 18327, noot GAVALDA en STOUFFLET, Rev.trim.dr.comm. 1976, 171, noot CABRILLAC en RIVESLANGE. Bevestigd door: Cass.fr. 24 januari 1978, D. 1978, Jur. 189, noot HONORAT, Gaz.Pal. 1978.2, 507, noot G.H. 49 Cass.fr. 2 mei 1972, J.C.P. 1972, 2, 17170, noot J.A., D. 1972, 618, noot PIROVANO; Cass.fr. 27 maart 1973, D. 1973, 577, noot DERRIDA. Hieruit werd door de rechtsleer afgeleid dat de curator de wettelijke mandataris is ad litem van elke schuldeiser en niet de vertegenwoordiger van de boedel met rechtspersoonlijkheid: G. POTIRON, o.c., 360. In eerdere arresten aanvaardde het Hof van Cassatie wel reeds de bevoegdheid va de curator om in naam en voor rekening van de gefailleerde vennootschap op te treden met het oog op het herstel van het vermogen tegen elke persoon, ook een schuldeiser in de boedel, die door zijn foutief handelen heeft bijgedragen tot een vermindering van de activa of een toename van de passiva. Deze bevoegdheid werd evenwel afhankelijk gemaakt door het Hof van de schorsing van de uitoefening van deze vordering door de individuele schuldeisers: Cass.fr. 19 maart 1974, D. 1975, 125, noot SORTAIS, Rev.Soc. 1975, 245, noot HONORAT; Cass.fr. 9 oktober 1974, Rev.Soc. 1975, 245, noot HONORAT, J.C.P. 1975, IV, nr. 6502, obs. J.A. 50 G. POTIRON, o.c., p. 361; J. GHESTIN, o.c., J.C.P. 1976, I, nr. 2786, nr. 11. 51 In oude rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie was het Hof tot dezelfde oplossing gekomen, zonder dat de rechtspersoonlijkheid van de boedel werd erkend: Cass.fr. 19 december 1917, Gaz.Pal. 1918-19, I, 75; Cass.fr. 1 augustus 1876, S. 1876, I, 457. 52 A. PIROVANO, noot onder Cass. 2 mei 1972, D. 1972, 620, nr. 6; G. POTIRON, o.c., 363; F. DERRIDA en J.-P. SORTAIS, noot onder Cass.fr. 7 januari 1976, D. 1976, (278) 279, nr. 5; J. GHESTIN, l.c., J.C.P. 1976, I, nr. 2786, nr. 5; H.,L. en J. MAZEAUD en A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Montchretien, Paris, 1970, 967-968, nr. 1878-16; G. POTIRON, o.c., 361; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 937 – 938, nr. 3000. 53 Cass. 12 februari 1981, Pas. 1981, I, 639, met andersluidende conclusie Advocaat-Generaal DECLERCQ, Arr.Cass. 1980-81, I, 662, R.P.S. 1981, 116, noot P. COPPENS, Bull. 1981, 639, concl. DECLERCQ, R.C.J.B. 1983, 5, noot J. HEENEN, J.T. 1981, nr. 270.

11

vennootschap UNAC spreken de bestuurders en commissarissen aan omdat deze door hun wanbeleid de vennootschap in een rampzalige financiële toestand zouden hebben gebracht. De curatoren vorderen schadevergoeding in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van zowel de gefailleerde vennootschap als de gezamenlijke schuldeisers. Het Hof van Beroep te Bergen verklaart deze vorderingen ongegrond. De curatoren kunnen de boedel van schuldeisers niet vertegenwoordigen aangezien niet alle schuldeisers in dezelfde mate schade hebben geleden.55 Eén schuldeiser, de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, zou door een eigen fout aan de schade hebben bijgedragen, waardoor de curator als vertegenwoordiger van onder andere de RSZ geen vorderingsrecht heeft. Het Hof van Cassatie is op dit punt een andere mening toegedaan dan de appèlrechter en bevestigt zeer duidelijk het vorderingsrecht van de curator tegen derden en bestuurders voor schade aan het vennootschapsvermogen, zelfs indien één van de schuldeisers zelf medeaansprakelijk is voor het faillissement van de vennootschap. Het Hof motiveert dit als volgt: "wanneer de curator namens de boedel in rechte optreedt, oefent hij de gemeenschappelijke rechten van alle schuldeisers uit, maar niet hun individuele rechten. De gemeenschappelijke rechten van alle schuldeisers zijn die rechten die voortvloeien uit de schade ten gevolge van de fout van wie ook, waardoor het passief van het faillissement vermeerderd of het actief ervan verminderd wordt; dat wegens de schade die aldus is veroorzaakt aan de massa van goederen en rechten die het gemeenschappelijk pand vormen van de schuldeisers, die fout de oorzaak is van een collectief nadeel (préjudice collectif) voor die schuldeisers en de rechten krenkt die zij uiteraard gemeen hebben; dat het feit dat één van de schuldeisers wegens persoonlijke omstandigheden, met name een door hem begane fout, naar verhouding van zijn schuldvordering niet dezelfde rechten heeft als de andere schuldeisers in de massa, geen beletsel kan vormen voor de ontvankelijkheid van de vordering die de curator namens de massa instelt en onder meer van een vergoedingsvordering, welke ook de weerslag zij van dat feit op de grond van het geschil." Dit arrest wordt gewezen tegen de conclusie van de Advocaat-Generaal in. Zich baserend op een keur van auteurs laat de Advocaat-Generaal een optreden door de curator slechts toe wanneer hij alle schuldeisers vertegenwoordigt.56 Belangrijk is evenwel dat wordt verwezen naar de evolutie in Frankrijk waar de boedel wordt aangemerkt als een rechtspersoon en de Laroche-rechtspraak. De Advocaat-Generaal poneert duidelijk dat in het Belgische positieve recht de boedel, in 54

Het Hof van Cassatie bevestigt het UNAC-arrest in latere rechtspraak. In een “Sefi”-arrest is er sprake van bankiersaansprakelijkheid: Cass. 2 maart 1995, Arr.Cass. 1995, I, nr. 127, p. 247; Pas. 1995, I, 250, met concl. Adv.Gen. LIEKENDAEL, T.B.H. 1995, 569, R.W. 1995-96, 538, noot, J.L.M.B. 1995, 1195, noot PARMENTIER. Het hof verwijst in dit arrest in de eerste plaats naar de algemene opdracht van de curator om de activa van de gefailleerde tegelde te maken en de opbrengst hiervan te verdelen. Indien de curator namens de boedel in rechte optreedt, oefent hij de gemeenschappelijke rechten van alle schuldeisers uit, maar niet hun individuele rechten, zelfs wanneer deze individuele rechten zijn samengevoegd. De gemeenschappelijke rechten van de schuldeisers komen in het gedrang wanneer er schade wordt veroorzaakt tengevolge van de fout van wie ook, waardoor het passief van het faillissement vermeerderd of het actief ervan verminderd wordt. Hierdoor wordt er schade veroorzaakt aan het gemeenschappelijk onderpand van de schuldeisers. In dit geval is er sprake van een collectief nadeel. Ook in het “Sepp”-arrest van 5 december 1997 blijft het Hof van Cassatie trouw aan de UNAC rechtspraak: Cass. 5 december 1997, Arr.Cass. 1997, 1289, R.W. 1998-99, 817, noot, R.C.J.B. 2000, 20, noot Th. BOSLY, J.T. 1998, 231, T.B.H. 1998, 198, bespreking GREGOIRE, T.B.H. 1998, 523, concl. SPREUTELS, T.R.V. 1998, 268, noot VANANROYE. Tot de taak van de curator behoort het tegelde maken van het actief van de gefailleerde, inclusief het uitoefenen van schadevergoedingsaanspraken. Dit geldt ook wanneer de betrokken schade bestaat in een vermeerdering van het passief van de gefailleerde. Ook in dat geval treedt de curator op namens de boedel, zonder de individuele rechten van de schuldeisers uit te oefenen. In het recente “Panorob”-arrest werd het collectief nadeel verder ingevuld: Cass. 24 oktober 2002, R.W. 2002-03, 902 met conclusie Advocaat-Generaal DUBRULLE. Een collectieve schade kan ook ontstaan wanneer door een fout van een derden, het actief dat ter beschikking moest staan van de schuldeisers, niet effectief voorhanden is. Hierdoor wordt immers afbreuk gedaan aan het rechtmatig vertrouwen van de schuldeisers nopens de omvang van hun verhaalsrechten op het vermogen van de gefailleerde. 55 Bergen 11 mei 1979, R.P.S. 1979, 158, T.B.H. 1980, 342, noot CORNELIS. 56 Conclusie Advocaat-Generaal DECLERCQ voor Cass. 12 februari 1981, Pas. 1981, 640-648.

12

tegenstelling tot Frankrijk, geen rechtspersoonlijkheid bezit. Voor de oplossing van dit geschil wordt het niet noodzakelijk geacht dit basisprincipe te wijzigen. De bijzondere positie van de curator vereist dat er in de groep schuldeisers waarvoor hij optreedt, eenvormigheid en gelijkheid van rechten is, weliswaar rekening houdende met de niet-integrale betaling van de schuldvordering waaraan elke schuldeiser is onderworpen. De curator kan derhalve niet optreden voor een juridische entiteit die bestaat onafhankelijk van de groepering van de fysieke personen die er deel van uitmaken. De curator dient op te treden voor alle schuldeisers. Het Hof van Cassatie erkent in het UNAC-arrest derhalve dat de curator optreedt voor de gemeenschappelijke rechten van de schuldeisers. Deze gemeenschappelijke rechten zijn in het gedrang wanneer een collectief nadeel bestaat. Dit collectief nadeel concretiseert zich in een aantasting van het onderpand van de schuldeisers door een fout die leidt tot een vermindering van de activa of een toename van de passiva. Het feit dat één van de schuldeisers schadeverwekker is, sluit de ontvankelijkheid van de vordering van de curator niet uit.57 Tot zover volgt deze rechtspraak volledig het Franse Laroche-arrest. De ontvankelijkheid van het vorderingsrecht van de curator wordt in België evenwel niet gekoppeld aan de eventuele rechtspersoonlijkheid van de boedel. Het Franse Laroche-arrest vermeldt de rechtspersoonlijkheid van de boedel weliswaar niet uitdrukkelijk als motivering, maar de rechtsleer interpreteert het arrest wel als een bewijs van het bestaan van een eigen belang van de boedel, onderscheiden van de som van de individuele belangen (cf. supra nr. 20). De Belgische rechtsleer verwijst wel naar de Laroche-rechtspraak en de erkenning van de boedel als rechtspersoon, maar geeft een andere verklaring voor de Belgische én Franse cassatierechtspraak (cf. infra nr. 38).58 AFDELING III. TUSSENCONCLUSIE 22. De toekenning van rechtspersoonlijkheid is een prerogatief van de wetgever. Naar positief Belgisch recht ontbeert de faillissementsboedel rechtspersoonlijkheid. De Franse rechtspraak van het Hof van Cassatie lag aan de oorsprong van uitgebreide rechtsleer over de boedel als rechtspersoon. Uit de bovenstaande analyse blijkt dat de boedel als rechtspersoon leidt tot talrijke praktische knelpunten. Hieruit blijkt het geforceerd en overbodig karakter van de erkenning van de boedel als rechtspersoon. De boedel bezit geen activa en passiva die duidelijk kunnen worden onderscheiden van het vermogen van de gefailleerde. De rechtspraak betreffende het vorderingsrecht van de curator t.a.v. de bestuurders van de gefailleerde vennootschap, ook 57 Zie voor een nadere bespreking van de gevolgen van het UNAC-arrest: J. HEENEN, “Le curateur peut-il exercer, au nom des créanciers, une action en responsabilité contre un tiers dont la faute a causé une diminution de l’actif ou une aggravation du passif de la masse?”, (noot onder Cass. 12 februari 1981), R.C.J.B. 1983, (14) 25 e.v.; L. MATRAY, “Le principe d’égalité des créanciers dans la jurisprudence récente de la Cour de Cassation” in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (15) 51 e.v.; P. COPPENS, noot onder Cass. 12 februari 1981, R.P.S. 1981, 123 – 125. Door dit arrest doet het Hof van Cassatie afstand van drie arresten die getuigen van een ruime interpretatie van de individuele vordering van de schuldeiser en een eerder strikte interpretatie van de vordering van de curator: Cass. 8 maart 1965, Pas. 1965, I, 684; Cass. 3 juni 1975, Arr.Cass. 1975, I, 1046; Cass. 8 april 1976, Arr.Cass. 1976, I, 915. De rechtsleer oordeelde dat de vordering van de curator slechts ontvankelijk was, indien er sprake was van een collectief nadeel. Dit laatste werd geïnterpreteerd als een nadeel dat alle schuldeisers treft op gelijke wijze. De aanwezigheid in de boedel van de schuldeiser die aansprakelijk werd geacht voor de schade verhinderde bijgevolg de vordering van de curator. Zie hierover o.m.: P. COPPENS, o.c., R.P.S. 1981, (123) 125; A. ZENNER, "Nouveaux développements de la responsabilité du dispensateur de crédit", J.T. 1977, (53) 54, nr. 7; L. MATRAY, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (15) 47, nr. 29; L. CORNELIS, o.c., T.B.H. 1980, (342) 345, 347; Y. SCHOENTJES – MERCHIERS, “Responsabilité civile de donneur de crédit”, R.C.J.B. 1977, p. 62, nrs. 27-28; L. SIMONT en A. BRUYNEEL, “Chronique de droit bancaire privé”, Rev.Banque, 1979, (697) 714, nr. 33; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 1573; A. CLOQUET, o.c., p. 605, nr. 2163. 58 J. HEENEN, o.c., R.C.J.B. 1983, (14) 22, nr. 14; L. SIMONT en A. BRUYNEEL, o.c., Rev.Banque, 1979, (697) 713 – 175, nr. 33; P. VAN OMMESLAGHE, “La responsabilité du banquier dispensateur de crédit et droit belge”, Revue de la banque, Cahier 1, 1979, 71; A. ZENNER, “Nouveaux développements de la responsabilité du dispensateur de crédit “, J.T. 1977, (53) 54, nr. 7; L. CORNELIS, o.c., T.B.H. 1980, (342) 353; B. VAN BRUYSTEGEM, o.c., T.B.H. 1981, (301) 306 – 307, nr. 7.

13

wanneer de schadeveroorzaker schuldeiser in de boedel is, kan perfect worden verklaard zonder dat een beroep op de boedel als rechtspersoon noodzakelijk is. Net zoals de maatschap in rechte kan optreden tegen één van de maten, kan de boedel optreden tegen een schuldeiser in de boedel. Uit deze rechtspraak kan derhalve geen overtuigend argument worden geput voor de toekenning van rechtspersoonlijkheid aan de boedel. HOOFDSTUK II. DE BOEDEL ALS DOELVERMOGEN AFDELING I. OBJECTIVERING VAN HET VERMOGENSBEGRIP 23. De verdedigers van de rechtspersoonlijkheid van de boedel gaan uit van een subjectieve opvatting van het vermogensbegrip. Volgens deze subjectieve opvatting wordt het bestaan van een vermogen noodzakelijk gekoppeld aan een rechtssubject.59 Het vermogen is, volgens de klassieke opvatting, de veruitwendiging van de persoon.60 Deze binding tussen persoon en vermogen ligt ten grondslag aan de bekende triptiek: Alleen personen hebben een vermogen; Elke persoon heeft een vermogen; Een persoon heeft slechts één vermogen.61 Bovendien geldt dit vermogen als het gemeenschappelijk onderpand van alle schuldeisers (artt. 7 en 8 Hyp.W.). De klassieke opvatting verdedigt dan ook de principiële eenheid en ondeelbaarheid van het vermogen.62 24. Naar Belgisch recht valt een evolutie waar te nemen naar een meer objectieve invulling van het vermogen. Het bezit van een vermogen wordt losgekoppeld van de vermogenstitularis. Deze objectivering concretiseert zich in twee ideeën. Een eerste gedachte is dat bepaalde vermogens aan een doel of een bestemming gebonden zijn. Niet een persoon, maar een bepaald doel is het eenheidsprincipe dat aan het vermogen ten grondslag ligt. Dergelijke vermogens zijn doelvermogens, Zweckvermögen of Sondervermögen.63 Het doelvermogen is, volgens VAN GERVEN, een niet aan een welbepaald persoon maar aan een bepaald (niet noodzakelijk gepersonifieerd) doel vastgehechte groep van vermogensbestanddelen.64 Inspiratie voor deze theorie vond VAN GERVEN bij DÖLLE die reeds in 1951 het Sondervermögen introduceerde: "es gibt jene vielen Fälle, in denen die Verwaltung eines Sondervermögens einer anderen Person als dem Vermögensinhaber anvertraut wirdt, weil mit dem Vermögen spezifische Zwecke erreicht werden sollen, die mit den natürlichen Interessen des Inhabers in Widerspruch stehen, vielmehr in erster Linie den Belangen dritter Personen oder Personengruppen zu dienen haben. [...] Sein Wille (z.B. Konkursverwalter) ist nur auf eins gerichtet: die von ihm vorgenommenen Handlungen sollen Rechtswirkungen für und gegen das verwaltete Vermögen entfalten. Das Handeln des Verwalters is nicht subjekt-, sondern objektbezoge. Der Verwalter handelt nicht für eine bestimmte Person, sondern für ein bestimmtes Vermögen, an dessen Schicksal verschiedene Personen spezifisch derart interessiert zind, dass ihre Belange nicht selten im Widerspruch zueinander stehen."65 Het doel waaraan het vermogen wordt gekoppeld, is dus niet automatisch gelijklopend met de belangen van de vermogenstitularis. Het optreden van de bewindvoerder is doelgebonden 59

H. DE PAGE, o.c., Tome V, p. 561, nr. 573. AUBRY en RAU, Droit civil français, Tome IX, 305 – 307, § 573. 61 AUBRY en RAU, o.c., Tome IX, 305 – 307, § 573. 62 AUBRY en RAU, o.c., Tome IX, 310 – 313, § 575. H. DE PAGE, o.c., Tome V, 562, nr. 576. 63 W. VAN GERVEN, o.c., p. 240, nr. 88; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., I, p. 31, nr. 26. 64 W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, p. 346, nr. 252. 65 H. DÖLLE, “Neutrales Handeln im Privatrecht, Ein Beitrag zur Lehre von der Stellvertretung “, in Festschrift Fritz Schultz, Weimar, 1951, (268) 271 – 272. 60

14

(objektbezogen) en niet persoonsgebonden (subjektbezogen) en zal handelingen ten gunste én ten laste van het vermogen doen ontstaan. Hierbij is het mogelijk dat er tegenstrijdige belangen bestaan tussen de verschillende belanghebbende partijen m.b.t. dit vermogen. VAN GERVEN spreekt daarom over het naamloos of neutraal optreden van de bewindvoerder. Dit naamloos of neutraal bewind is doelgebonden en leidt tot een vorm van beperkte aansprakelijkheid langs de passiva zijde. De schulden die volgen uit het bewind kunnen enkel worden verhaald op het onder bewind gebrachte vermogen.66 In die zin ontstaat er een afgescheiden vermogen. Telkens zal aan deze vermogenssplitsing een objectieve reden ten grondslag liggen en niet de subjectieve band met een rechtssubject. Deze objectivering van het vermogensbegrip impliceert derhalve een afwijking van de ondeelbaarheid van het vermogen. Deze opdeling van het vermogen is het resultaat van de bestemming van bepaalde goederen voor een welbepaald doel.67 25. Wat dient te worden verstaan onder de bestemming van een vermogen voor een welbepaald doel ? Er is sprake van affectatie of bestemming indien een goed, tijdelijk of voor een langere termijn, wordt aangewend voor een welbepaald doel. Zoals DE PAGE schrijft: "L’affectation est une espèce de charge. Elle tient le milieu entre le libre usage d’un bien et son aliénation complète. Par l’affectation, je ne dispose pas de mon bien, mais je renonce à m’en servir à des fins quelconques. Je l’immobilise dans la poursuite d’un but donné. Cependant, je ne l’aliène pas nécessairement pour cela. Généralement, le bien reste dans mon patrimoine, mais grevé d’une charge. L’idée d’affectation s’apparante, en somme, à celle de restriction."68 Een voorbeeld van deze bestemming is de gehoudenheid propter rem bij een zakelijke borg. Een derde stelt tot zekerheid van andermans schuld een bepaalde zekerheid (hypotheek, pand). De zakelijke borg verbindt zich niet persoonlijk, maar is slechts gehouden propter rem. Wanneer de schuldenaar niet betaalt, dan zal de schuldeiser enkel het tot zekerheid verschafte goed kunnen uitwinnen, maar heeft hij geen aanspraak op de rest van het vermogen. Hieruit blijkt de duidelijke bestemming van een welbepaald goed van de schuldenaar ter betaling van een welbepaalde schuldvordering. Dit geldt ook voor andere zekerheden, zoals hypotheken, voorrechten en pandrechten.69 Deze bestemming van een vermogen kan verschillende bronnen hebben. Een welbepaalde bestemming kan worden opgelegd door een handeling gesteld door de gerechtigde van het vermogen, bijv. het voorrecht van boedelscheiding; door de wil van een derde, bijv. een clausule van onbeslagbaarheid; of door de wet, bijv. goederen van een afwezige, onbeheerde nalatenschappen.70 Een te verregaande vermogenssplitsing dient evenwel, ter vrijwaring van de kredietverlening, te worden vermeden. Idealiter is een vermogenssplitsing op initiatief van de vermogenstitularis slechts mogelijk onder toezicht van de wetgever, d.i. binnen de door de wet gestelde voorwaarden.71 Als voorwaarden zouden bijvoorbeeld kunnen gelden, het aanwezig zijn van een redelijk belang voor de opdeling en de vervulling van bepaalde bekendmakingsvereisten bestemd om de huidige en toekomstige schuldeisers van de juiste toedracht op de hoogte te brengen. Een redelijk belang tot splitsing kan bijvoorbeeld geacht worden aanwezig te zijn als het

66

W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, p. 179 - 180, nr. 129, p. 265 – 275, nrs. 197 – 202. H. DE PAGE, o.c., Tome V, p. 568, nr. 584; E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 9, nr. 8; W. VAN GERVEN, o.c., Algemeen deel, p. 238 – 239, nrs. 87 – 89; Pandectes belges, v° Universalité de biens (en général), nr. 276; A.-C. VAN GYSEL, o.c., 119; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., I, p. 31, nr. 26. 68 H. DE PAGE, o.c., Tome V, p. 569, nr. 585. 69 H. DE PAGE, o.c., Tome V, p. 565, nr. 580. 70 H. DE PAGE, o.c., Tome V, p. 570, nr. 588. 71 H. DE PAGE, o.c., Tome V., p. 564, nr. 577. 67

15

afzonderlijk vermogen in het leven wordt geroepen tot verwezenlijking van een (commercieel of niet-commercieel) doel dat door de wetgever als bevorderlijk wordt gezien.72 26. Via de bestemming van bepaalde goederen voor de realisatie van een welbepaald doel beoogt de vermogenstitularis de verhaalsaanspraken van schuldeisers waarmee hij verbintenissen aangaat om dat doel te bereiken, te beperken tot de activa waaruit het doelvermogen is samengesteld. Deze schuldeisers kunnen hun schuldvordering derhalve enkel uitvoeren op het doelvermogen dat een afgescheiden vermogen vormt. Er is sprake van een perfecte opdeling, wanneer de vermogenssplitsing zich opdringt aan de schuldeisers van de vermogenstitularis. De verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers zijn in dat geval beperkt tot welbepaalde goederen, met uitsluiting van alle andere goederen. Als voorbeeld geldt de faillissementsboedel.73 Wanneer de vermogenssplitsing zich heeft gerealiseerd, kan vervolgens de vraag worden gesteld hoe deze kan worden beschermd. Dit kan onder meer gebeuren door een goed dat wordt bestemd tot betaling van een welbepaalde schuld uit te rusten met een volgrecht. Door dit volgrecht wordt het behoud van de bestemming gewaarborgd. Een kenmerk van een afgescheiden vermogen is ook de toepassing van het principe van zakelijke subrogatie. Hierdoor wordt de bestemming van het betrokken vermogensbestanddeel verzekerd.74 27. Naast de introductie van doelvermogens wordt de evolutie naar een objectief vermogensbegrip gekenmerkt door een verschuiving in het vermogensbegrip zelf. In plaats van het begrip recht staat het begrip waarde meer centraal. Hieruit volgt een splitsing van het eigendomsrecht in het recht op de zaak zelf en het recht op de waarde, i.h.b. de meerwaarde van de zaak. Anders geformuleerd: er kan een onderscheid worden gemaakt tussen juridische en economische eigendom. Schoolvoorbeeld van dit laatste is de trust-figuur uit het AngloAmerikaanse recht. De in trust gegeven goederen vormen een afgescheiden vermogen dat in eigendom aan de trustee wordt overgedragen. Tegelijkertijd vormen ze een speciaal vermogen dat, zelfs in geval van faillissement van de trustee, niet met diens persoonlijk vermogen wordt vermengd. Deze trust-figuur biedt een duidelijk en veelvoudig gebruikt voorbeeld in het AngloAmerikaans recht van vermogenssplitsing door middel van dual ownership. Bij gebreke aan trustfiguur wordt het verschil tussen economische en juridische eigendom in ons recht verwoord aan de hand van de bewindsfiguur.75 Als voorbeeld van dergelijke trustachtige figuur in ons recht geldt de kwaliteitsrekening. De voorwaarden voor vermogensplitsing, m.n. het bestaan van een redelijk maatschappelijk belang en bepaalde publiciteit, zijn hier immers vervuld.76 Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de notariële rubriekrekening.77 De notaris dient de gelden die hij voor rekening van een derde ontvangt naar aanleiding van een akte of een ambtsverrichting binnen een termijn van drie maanden 'voor rekening' van de belanghebbende te storten op een bijzondere rekening en onder een afzonderlijke rubriek bij een openbare of private bank. Deze rubriekrekening vormt een afgescheiden vermogen, aangezien de gelden erop zijn beschermd tegen de verhaalsrechten van privé-schuldeisers van de notaris ingeval van insolventie van laatstgenoemde. Evenmin is de 72

W. VAN GERVEN, o.c., Algemeen deel, p. 246, nr. 89. H. DE PAGE, o.c., Tome V, p. 570 – 571, nr. 589. 74 H. DE PAGE, o.c., Tome V, p. 572 - 573, nr. 592; J. RONSE, in A.P.R., v° Schade en schadeloosstelling, nr. 170; M.E. STORME, “Van trust gespeend? Trusts en fiduciaire figuren in het Belgisch privaatrecht”, T.P.R. 1998, (703), 712, nrs. 8 - 9. Zie hierover: V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 792 p. 75 W. VAN GERVEN, o.c., 241 – 243. 76 E. DIRIX, "Kwaliteitsrekeningen: algemene inleiding en toepassingsgevallen" in Inzake kwaliteit, Deventer, Kluwer, 1998, (3) 16, nr. 16. 77 Cf. art. 34 Wet Notarisambt en art. 1 K.B. 14 december 1935. 73

16

bank gerechtigd om voor een schuldvordering op de notaris over te gaan tot compensatie of tot een beslag in eigen handen op de rekening.78 Als tweede voorbeeld kan worden verwezen naar de cliëntenrekening van beursvennootschappen.79 De fondsen van cliënten worden afgeschermd van de eigen middelen van de beursvennootschap die deze fondsen dient onder te brengen bij een erkende instelling op haar naam geopende gezamenlijke cliëntenrekening, hetzij op een rekening onder rubriek van de individuele cliënt. De instelling kan op deze tegoeden geen aanspraken doen gelden krachtens de rechtsverhouding met de beursvennootschap. Evenmin kunnen de schuldeisers van de beursvennootschap hierop beslag leggen.80 De fondsen op deze kwaliteitsrekening vormen derhalve een afgescheiden vermogen. 28. Als resultaat van deze objectivering geeft VAN GERVEN een omschrijving van een soepeler vermogensbegrip: het vermogen is een som van in geld waardeerbare vermogensbestanddelen, zowel goederen als waarden, die strekken hetzij tot bevrediging van de behoeften van de titularis van het vermogen, hetzij tot verwezenlijking van een bepaald doel, onder aftrek van de som van de die activa belastende schulden.81 De vermogenstitularis is gebonden door het optreden van de bewindvoerder. Deze bewindsbevoegdheid is een functionele bevoegdheid. Zij wordt verleend met het oog op de vervulling van een welbepaalde opdracht, functie of doel, en staat niet in dienst van de belangen van de vermogenstitularis.82 Vermogensbestanddelen die strekken tot realisatie van een bepaald doel vormen een in juridische zin afgescheiden vermogen of een doelvermogen. Kenmerkend voor dit doelvermogen is een voorrang voor de schulden die uit het beheer van dat vermogen voortspruiten tegenover de begunstigden zowel als hun persoonlijke schuldeisers.83 VAN GERVEN geeft hiermee tegelijkertijd reeds een verklaring voor de theorie der boedelschulden (cf. infra, Deel III, nr. 132). AFDELING II. DE BOEDEL ALS DOELVERMOGEN 29. Een doelvermogen is verbonden aan de realisatie van een welbepaalde bestemming. In de Belgische rechtsleer wordt de faillissementsboedel overwegend aangemerkt als een doelvermogen, un patrimoine d’affectation, Zweckvermögen of Sondervermögen.84 Doordat de faillissementsboedel alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de gefailleerde omvat is de kwalificatie als Sondervermögen volgens VAN GERVEN niet onmiddellijk duidelijk. Deze kwalificatie wordt evenwel afgeleid uit de over de boedel ingestelde curatele: de boedel wordt door een bijzondere bewindvoerder, de faillissementscurator, beheerd, die, wanneer hij voor rekening van de boedel optreedt, niet zijn privé-vermogen verbindt maar wel de faillissementsboedel. Kenmerkend voor de curatele is dat zij werd ingesteld tot vrijwaring en onderlinge afweging van de soms tegenstrijdige rechten en belangen van de gefailleerde en van de onderscheiden categorieën van schuldeisers. De instelling van dit speciaal bewindsorgaan en de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen geven aan de faillissementsboedel een zekere graad 78

E. DIRIX, l.c., in Inzake kwaliteit, Deventer, Kluwer, 1998, (3) 9, nr. 11. Cf. art. 77, par. 2 Wet 6 april 1995 inzake de secundaire markten; M.B. 31 december 1995 betreffende het reglement op de belegging van cliëntengelden. 80 E. DIRIX, l.c., in Inzake kwaliteit, Deventer, Kluwer, 1998, (3) 11, nr. 13. 81 W. VAN GERVEN, o.c., 244 – 245. 82 W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, p. 118, nr. 81, p. 130, nr. 93 e.v. 83 M.E. STORME, o.c., T.P.R. 1998, (703), 712, nr. 8. 84 H. DE PAGE, o.c., Tome V, p. 570, nr. 588; W. VAN GERVEN, Algemeen deel, 260; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., I, p. 31, nr. 26; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., IV, p. 232, nr. 2672; J. VANANROYE, o.c., T.R.V. 1998, (270) 272; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 273, nr. 409 , p. 322, nr. 500; I. VEROUGSTRAETE, “De schuldeisers, de faillietverklaring en de opschorting van betaling” in VLAAMS PLEITGENOOTSCHAP BIJ DE BALIE TE BRUSSEL (Ed.), Schuldeisers en ondernemingen in moeilijkheden, Kalmthout, Biblo, 1994, (119) 128, nr. 12; F. T'KINT en W. DERYCKE, "Exposé des principaux points de droit à propos desquels le régime de la faillite a évolué au cours des dernières décennies", Ann.Dr. 1997, (73) 84, nr. 17. 79

17

van zelfstandigheid, die evenwel geen aanleiding geeft, naar Belgisch recht, tot het gebruik van de rechtspersoon-constructie.85 30. BOEKRAAD borduurt in zijn proefschrift verder op de voorwaarden tot erkenning van een rechtspersoon (cf. supra nr. 7). Een afgescheiden vermogen bestaat uit één of meer actieve vermogensbestanddelen van één (rechts)persoon die voor een bepaald doel verenigd zijn, en wel op zodanige wijze dat deze vermogensbestanddelen een bijzonder verhaalsobject vormen voor de voldoening van bepaalde vorderingen.86 BOEKRAAD leidt hieruit af dat een afgescheiden vermogen altijd wordt aangemerkt als een doelvermogen.87 Het doel kan bijvoorbeeld zijn het voeren van een onderneming, het beheer of de vereffening van een vermogen, zoals de faillissementsboedel. De aanvaarding van een afgescheiden vermogen is als het ware een soort tussenstation, tussen de ene situatie, waarin vermogensbestanddelen en schulden die hiermee verband houden niet een doelvermogen vormen dat als afgescheiden van het overige vermogen van een rechtssubject kan worden beschouwd, en de andere uiterste situatie, waarin de afscheiding van een doelvermogen zo volmaakt is, dat kan worden gesproken van een afzonderlijk rechtssubject, een rechtspersoon. De faillissementsboedel behoort tot deze tussencategorie: er is wel een afgescheiden vermogen, waarop de boedelschuldeisers een bijzondere verhaalsaanspraak hebben, maar de faillissementsboedel is geen rechtspersoon. Onder verwijzing naar MEIJERS wordt het gebrek aan afzonderlijk belang en duurzaam karakter van de faillissementsboedel ingeroepen. BOEKRAAD kwalificeert de faillissementsboedel derhalve als een afgescheiden doelvermogen bestemd tot vereffening.89 De schuldvorderingen die bij de realisatie van dit doel worden gemaakt, de boedelschulden, geven een bijzondere verhaalsaanspraak op dat doelvermogen. Deze boedelschulden vormen de passiva van het afgescheiden vermogen en worden als eerste hieruit voldaan (cf. infra, deel III, nr. 132). 91 31. De opvatting dat de boedel naar Frans recht een rechtspersoon vormt, verliest aanhangers door de vernieuwing van het Franse insolventierecht door de wet van 24 januari 1985 relative au redressement et à la liquidation des entreprises.92 Het concept 'boedel' komt in deze wetgeving niet meer voor. Deze wet formuleert duidelijk de doelstelling van de collectieve procedure: il est institué une procédure de redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement du passif (art. 620-1 Code de Commerce). Hieruit blijkt de expliciete bedoeling van de wetgever om in de eerste plaats de onderneming in moeilijkheden te redden. Tegelijkertijd wordt – met het oog op de continuïteit van de onderneming in moeilijkheden - de rol van de schuldeisers in de collectieve procedure 85

W. VAN GERVEN, o.c., Algemeen deel, 260 – 261. In dezelfde zin: I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 322, nr. 500. E.M. MEIJERS, o.c., 197. Zie ook: N.E.D. FABER, “Eigendom ten titel van beheer, kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen” in Vertrouwd met de trust, Trust and trust like arrangements, Deventer, Tjeenk-Willink, 1996, (195) 197 – 198. 87 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 41; N.E.D. FABER, l.c., in Vertrouwd met de trust, Trust and trust like arrangements, Deventer, TjeenkWillink, 1996, (195) 198. 86

89

G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 41. In dezelfde zin: F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 42. Art. 20 N.Fw. omschrijft dit vermogen als het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van faillietverklaring, alsook hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Een aantal gelden en/of goederen worden ook hier uitgesloten uit het afgescheiden vermogen dat de faillissementsboedel vormt, o.m. alimentatieuitkeringen (art. 21 N.Fw.). Voorts vallen een aantal rechten uit levensverzekeringenovereenkomsten niet in de boedel (art. 21a N.Fw.). Samengevat behoren tot het vermogen van de gefailleerde en vallen derhalve in het faillissement alle goederen die een actief bestanddeel vormen van het vermogen van de gefailleerde: N.J. POLAK en C.E. POLAK, Faillissementsrecht, Kluwer, Deventer, 2002, 59.

91

G.A. J. BOEKRAAD, o.c., 46. In dezelfde zin reeds: N.E.D. FABER, l.c., in Vertrouwd met de trust, Trust and trust like arrangements, Deventer, Tjeenk-Willink, 1996, (195) 202; S.C.J.J. KORTMANN en N.E.D. FABER, noot onder HR 30 september 1994, AA 1995, 128, 132, 572; N.J. POLAK, o.c., 282; R.J. VAN GALEN, “Drie typen schulden bij faillissement – Deel II”, WPNR 1996, (413) 415. 92 Deze wet werd in 1994 gewijzigd door de wet nr. 94-475 van 10 juni 1994.

18

gereduceerd.93 De aanzuivering van de schulden wordt slechts als laatste doelstelling vermeld. Belangrijker is het financieel herstel en de continuïteit van de onderneming.94 Tijdens de observatieperiode zal de handelsactiviteit van de schuldenaar toegelaten tot de collectieve procedure principieel worden voortgezet (art. 621-26 Code de Commerce). Tegelijkertijd zal worden getracht een herstelplan op te stellen dat leidt tot de voortzetting of de overdracht van de handelsactiviteit (art. 620-1, tweede lid Code de Commerce). De wetgever voorziet tevens in een worst case scenario. Indien tijdens de observatieperiode blijkt dat een voortzetting of overdracht van de onderneming geen haalbare kaart is, kan worden overgeschakeld naar een vereffeningsprocedure (art. 621-6 Code de Commerce). In dit geval is elke hoop op continuïteit voor de onderneming verdwenen en beoogt de wetgever een zo optimaal mogelijke liquidatie van de onderneming te realiseren.95 Een ander scenario is dat onmiddellijk de liquidatie wordt uitgesproken, wanneer de onderneming elke activiteit heeft stopgezet of wanneer het herstel van de onderneming manifest onmogelijk is (art. 620-1, derde lid Code de Commerce). 32. Belangrijk voor dit onderzoek is de invloed van dit wetgevend optreden op het begrip boedel en de kwalificatie ervan als rechtspersoon. In tegenstelling tot art. 13 uit de wet van 1967 vermeldt de wet van 1985 nergens nog het begrip "masse (des créanciers)". Uit de lezing van de parlementaire voorbereiding blijkt de wil van de wetgever om komaf te maken met het boedelbegrip, dat als een onnodige complicatie wordt beschouwd voor problemen inherent aan de collectieve procedure. Het zogenaamde eigen vermogen van de boedel maakte de activa van dit eigen vermogen onbeschikbaar voor de schuldenaar en zijn onderneming.96 De schrapping van het boedelbegrip leidt ook het einde in van de vermelding van de begrippen dette de la masse en dette dans la masse in de Franse rechtspraak en rechtsleer. Voortaan spreekt de wetgever in art. 40 W.1985 (thans art. 621-32 Code de commerce) over "les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture" (cf. infra, Deel II, nrs. 102 e.v.).97 Uit de doelomschrijving van art. 620-1 Code de Commerce blijkt ook een zekere inflatie van het collectieve belang van de schuldeisers. De schuldeisers kunnen hun collectieve belang niet laten prevaleren op het belang van de onderneming.98 De Cour de cassation stelt expliciet dat onder de gelding van de wet van 25 januari 1985 de schuldeisers niet langer in een boedel met rechtspersoonlijkheid worden verenigd. Dit sluit evenwel niet uit dat de vertegenwoordiger van de schuldeisers en in een latere fase de vereffenaar, kan optreden in naam en in het belang van de schuldeisers met het oog op de verdediging van hun collectief belang.99 Ook de rechtsleer laat na de invoering van de wet van 1985 de rechtspersoonlijkheid van de boedel definitief varen.100 33. De vaststelling dat het collectief belang van de schuldeisers duidelijk ondergeschikt is aan het belang van de onderneming betekent echter niet dat dit collectief belang volledig buiten spel wordt gezet.101 De artikelen 621-39, 622-4 en 624-3 Code de Commerce geven aan de 93

De interventie mogelijkheden van de schuldeisers in de collectieve procedure worden beperkt. Zie hierover: G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 932, nr. 2993; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 33, nr. 52. 94 G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 811, nr. 2822; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 30, nr. 46. 95 G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 816, nr. 2827. 96 F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, Cinq années d’application de la loi du 25 janvier 1985, 1991, Paris, éd. Dalloz, p. 374, nr. 503, p. 380, nr. 511. 97 PH. SIMLER en PH. DELEBECQUE, Droit civil, Les sûretés – La publicité foncière, 3ième édition, Paris, Dalloz, 2000, p. 561, nr. 633. 98 G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 931, nr. 2991. 99 Cass.fr. 16 maart 1993, Bull.civ. IV, nr. 106, D. 1993, 584, noot DERRIDA, J.C.P. 1993, éd. E. I, 277, nr. 18. 100 F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 380, nr. 511; R. DE GOUTTES, conclusie onder Cass.fr. 16 november 1993, D. 1994, Jur. 57, nr. 1; H., L. en J. MAZEAUD en F. CHABAS, Leçons de droit civil, Tome I, Les personnes: la personnalité, les incapacités, Paris, Montchrestien, 1986, 863, nr. 765, voetnoot 6, 869. 101 V. SIMONART, o.c., p. 111, nr. 131.

19

vertegenwoordiger van de schuldeisers en de vereffenaar de exclusieve bevoegdheid op te treden in naam en in het belang van de schuldeisers.102 Om eventuele betwistingen omtrent de bestemming van de opbrengst van deze vorderingen uit te sluiten, bepalen de respectievelijke bepalingen expliciet dat het provenu van deze vorderingsrechten een actiefbestanddeel vormt van het vermogen van de schuldenaar, dat bij voortzetting van de onderneming wordt aangewend tot aanzuivering van het passief: sont affectées en cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues par le plan d’apurement du passif (art. 624-3 Code de Commerce). Art. 621110 Code de Commerce bepaalt uitdrukkelijk dat de vordering tot nietigverklaring tot doel heeft het actief van de schuldenaar weder samen te stellen. Eventuele toespelingen omtrent mogelijke actiefbestanddelen van het eigen vermogen van de boedel als rechtspersoon, worden hierdoor de kiem in gesmoord. Een succesvolle uitoefening van deze vorderingsrechten dient derhalve ook een bijdrage te leveren tot de financiering van de voortzetting van de handelsactiviteit.103 Onrechtstreeks komt dit de belangen van de schuldeisers ten goede: deze opbrengst zal worden gebruikt voor de financiering van de voortzetting van de handelsactiviteit met het oog op de sanering van de onderneming. Hierdoor zullen de schuldvorderingen, idealiter en weliswaar op termijn, kunnen worden betaald.104 De bestemmingsgedachte met het oog op het financieel herstel van de onderneming van de schuldenaar blijkt dus niet alleen uit art. 620-1 Code de commerce maar ook uit diverse andere bepalingen die telkens het doel van continuïteit van de onderneming in moeilijkheden benadrukken. De rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie sluit zich volledig aan bij deze bestemmingsgedachte. In een arrest van 28 maart 1995 beslist het Hof dat les sommes recouvrées à la suite des actions que le représentant des créanciers engage, conformément aux dispositions de l’article 46 de la loi du 25 janvier 1985, dans l’intérêt collectif des créanciers, entrent dans le patrimoine du débiteur pour être affectées, en cas de continuation de l’entreprise, selon les modalités prévues pour l’apurement du passif et pour être réparties en cas de cession de l’entreprise ou de liquidation, entre tous les créanciers au marc le franc.105 Het lot van het provenu van de vorderingsrechten van de vertegenwoordiger der schuldeisers volgt dus volledig het lot van de onderneming in moeilijkheden. Dit heeft ook gevolgen voor de mogelijkheid tot toepassing van schuldvergelijking: de borg van de schuldenaar kan zich niet beroepen op compensatie tussen de schuld van de hoofdschuldenaar jegens een derde en de schuld van deze laatste jegens de schuldenaar ten gevolge van een aansprakelijkheidsvordering.106 Hoewel er twee schuldvorderingen bestaan tussen dezelfde schuldenaar-schuldeiser (en in principe dus wederkerigheid) verhindert de bestemming van het vermogen van de debiteur in de collectieve procedure, m.n. de aanzuivering van het passief, de schuldvergelijking. Deze uitsluiting van compensatie is geen nieuwigheid. In de periode waarin de rechtspersoonlijkheid van de boedel werd erkend, was schuldvergelijking reeds uitgesloten op grond van de zogenaamde vermogensrechtelijke autonomie van de boedel als rechtspersoon (cf. supra nr. 16, voetnoot 35). Na de invoering van de wet van 1985 blijft dit verbod van compensatie overeind, maar nu duidelijk verantwoord door de bestemmingsgedachte. De bestemming van de gelden voor de aanzuivering van het passief, d.i. voor de betaling van de schuldeisers, verhindert het wederkerig 34.

102

Art. 621-39 Code de Commerce geeft aan de vertegenwoordiger der schuldeisers de exclusieve bevoegdheid om op te treden au nom et dans l’intérêt des créanciers. Indien de collectieve procedure uitmondt in een liquidatieprocedure beschikt de vereffenaar over dezelfde bevoegdheden als de vertegenwoordiger der schuldeisers (art. 622-4 Code de Commerce). Art. 624-3 Code de Commerce heeft betrekking op de vorderingen ingesteld op grond van bestuursaansprakelijkheid. 103 F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 386, nr. 518. 104 M. PASTUREL, verslag bij Cass.fr. 16 november 1993, D. 1994, Jur. 59. 105 Cass.fr. 28 maart 1995, Bull.civ. IV, nr. 105, D. 1995, Jur. 410, noot DERRIDA; bevestigd door: Cass.fr. 6 mei 1997, Bull.civ. IV, nr. 119. 106 Cass.fr. 28 maart 1995, Bull.civ. IV, nr. 105, D. 1995, Jur. 410, noot DERRIDA; Cass.fr. 6 mei 1997, Bull.civ. IV, nr. 119.

20

karakter van de schuldvorderingen. Enkel op de schuldenaar toegelaten tot de collectieve procedure, rust immers de betalingsverplichting t.a.v. de derde. DERRIDA ziet hierin een wederoptreden van een vermogen, een collectiviteit van schuldeisers die onafhankelijk is van de schuldenaar, die vóór de wet van 1985 werd aangemerkt als boedel. Na de wet van 1985 blijven nog wel de kenmerken bestaan, maar niet de benaming.107 De wet van 1985 doet in de Franse rechtspraak en rechtsleer eensgezindheid ontstaan over het einde van het (niet geheel onproblematisch) tijdperk van de boedel als rechtspersoon. De hoger besproken wettelijke bepalingen en rechtspraak weerspiegelen duidelijk de idee van de boedel als doelvermogen: de collectieve procedure is gericht op en staat volledig in functie van de continuïteit van de onderneming in moeilijkheden.108 De hoger besproken Laroche-rechtspraak m.b.t. de bestuursaansprakelijkheid wordt niet gewijzigd n.a.v. het einde van de boedel als rechtspersoon (cf. supra nr. 20). De Cour de cassation aanvaardt nog steeds dat de vereffenaar – en dus a fortiori de vertegenwoordiger van de schuldeisers – in de bevoegdheden toegekend door de wet om op te treden voor het collectief belang, ook de bevoegdheid vindt om een vordering tot schadevergoeding in te stellen tegen elke persoon, ook diegene die titularis is van een schuldvordering daterend van vóór het toelatingsvonnis tot de collectieve procedure die door een fout heeft bijgedragen tot een toename van de passiva of een afname van de activa.109 De verklaring voor deze rechtspraak hoeft niet te worden gezocht in de rechtspersoonlijkheid van de boedel. In verschillende wettelijke bepalingen wordt de bevoegdheid van de vertegenwoordiger der schuldeisers om op te treden in het belang van de schuldeisers, d.i. ter vrijwaring van het collectief belang - intérêt collectif bevestigd (cf. supra nr. 33). Er bestaat geen noodzakelijke band tussen het collectief belang van de schuldeisers en rechtspersoonlijkheid van de boedel.110

35.

HOOFDSTUK III. DE BOEDEL ALS OPLOSSING VOOR EEN COMMON POOL PROBLEEM AFDELING I. FAILLISSEMENT 36. Uitgangspunt in het (insolventie)recht is grab law of de iura vigilantibus-regel: wie eerst uitwint, eerst maalt. First come, first served. De schuldeiser die als eerste op goederen van de schuldenaar kan beslag leggen, zal in de regel als eerste uit de opbrengst hiervan worden betaald.111 Diegene die vooraan in de rij staat bij de aankoop van tickets voor een rockconcert, zal betere plaatsen hebben, dan diegene achteraan de rij. Deze regel geeft aanleiding tot ongewenste effecten die in de rechtseconomische literatuur worden omschreven als het common poolprobleem of the tragedy of the commons 112 De individuele executiemiddelen die de crediteur ter beschikking staan, kunnen immers nadelig zijn voor de groep van schuldeisers, wanneer er niet 107 F. DERRIDA, “L’absence de compensation entre les sommes recouvrées par le représentant des créanciers dans l’intérêt collectif et une créance connexe du débiteur implique l’inopposabilité de cette exception par la caution”, noot onder Cass.fr. 28 maart 1995, D. 1995, Jur. 410. 108 Zie ook: E. DIRIX, “De bewindvoerder in het insolventierecht” in Liber Amicorum Walter van Gerven, Antwerpen, Kluwer, 2000, (521) 523, voetnoot 3. 109 Cass.fr. 16 november 1993, D. 1994, 57, concl. advocaat-generaal R. DE GOUTTES, verslag M. PASTUREL, noot DERRIDA en SORTAIS; Cass.fr. 5 maart 1996, Bull.civ. V, nr. 70. 110 R. DE GOUTTES, o.c., D 1994, Jur. 57; M. PASTUREL, o.c., D. 1994, Jur. 58 - 59. 111 Hierbij mag evenwel naar Belgisch recht niet voorbij gegaan worden aan de (bekritiseerde) evolutie naar een collectief beslagrecht: zie E. DIRIX, "Beslag onder derden – actuele ontwikkelingen en collectieve dimensie" in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Beslag- en executierecht, Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, (43) 61 – 66, nrs. 29 – 35; A. VERBEKE, "Recht is balans is een werkwoord", R.W. 2000-01, (969) 970 – 972. 112 Zie: TH. JACKSON, The logic and limits of bankruptcy law, Cambridge, Harvard University Press, 1986, 9 – 19; D.G. BAIRD, R.H. GERTNER, R.C. PICKER, Game theory and the law, Cambridge, Harvard University Press, 1994, 34. Zie ook: R.A. POSNER, Economic analysis of law, Boston, Little, Brown and Company, p. 401.

21

voldoende activa zijn om alle passiva te dekken. Het common pool-probleem kan ook worden vergeleken met het "prisoner's dilemma".113 In beide situaties blijkt immers dat het individuele gedrag ingegeven door het eigenbelang niet strookt met het belang van de groep in zijn geheel. Omwille van het first come, first served beginsel handelt elke schuldeiser volledig uit eigen belang en wil elke schuldeiser zo snel mogelijk zo veel mogelijk graantjes meepikken. De common pool theorie vergelijkt dit gedrag met de handelswijze van de eigenaar(s) van een meer. Stel dat Primus eigenaar is van een meer. Hij heeft als enige het recht om te vissen in het meer en niemand beperkt dit recht. Hij kan ervoor kiezen onmiddellijk alle vis uit het meer te vissen en te verkopen voor 100.000 EUR. Deze handelswijze leidt evenwel slechts tot een eenmalige return, aangezien visvangst in het daaropvolgende jaar onmogelijk zal zijn. Een betere strategie voor de eigenaar van het meer is derhalve, om dit jaar een hoeveelheid vis te vangen en te verkopen, maar tegelijkertijd voldoende vis in het meer te laten, zodat visvangst in de daaropvolgende jaren is gegarandeerd. Stel dat hij zo 50.000 EUR per jaar kan verdienen. Deze aanpak garandeert hem een jaarlijkse rente van 50.000 EUR, waarvan de actuele waarde alleszins groter is dan 100.000 EUR. Een eigenaar die waardemaximalisatie nastreeft, zal zich derhalve onthouden van de onmiddellijke en volledige vangst van de vis in het meer gedurende het eerste jaar. Wat is echter de optimale oplossing indien er meerdere eigenaars zijn van datzelfde meer ? De strategie die leidt tot waardemaximalisatie blijft dezelfde: vis achterlaten in het meer is te verkiezen boven de onmiddellijke en algehele visvangst. De eerste aanpak leidt immers tot een actuele waarde die hoger ligt dan de tweede aanpak. De verwezenlijking van deze optimale strategie is evenwel moeilijker wanneer er meerdere eigenaars vissen in het meer. Indien Primus zijn visvangst in het eerste jaar beperkt, is er nog steeds geen garantie dat er volgend jaar nog vis zal zijn, tenzij hij ook het gedrag van de andere vissers kan controleren. Aangezien dit niet mogelijk is, zal elke mede-eigenaar van het meer een incentive hebben om zo veel mogelijk vis te vangen. Een maximale visvangst in het eerste jaar die 1.000 EUR oplevert, wordt verkozen boven een beperking van de visvangst tot een waarde van 500 EUR, alhoewel dit impliceert dat visvangst volgend jaar niet meer mogelijk zal zijn doordat andere mede-eigenaars het visbestand volledig uitputten. Wat Primus niet vist, kan door Secundus worden binnengehaald. Om de negatieve gevolgen van dit onvoorspelbaar gedrag van Secundus te neutraliseren, zal Primus zelf zo veel mogelijk vissen. Aangezien ook Tertius het gedrag van Primus en Secundus niet kan inschatten, zal hij op dezelfde manier te werk gaan, d.i. trachten in zijn eigen belang zo snel mogelijk zo veel mogelijk vis te vangen in het meer. Het resultaat hiervan is dat de medeeigenaars in het eerste jaar 100.000 EUR onder elkaar zullen verdelen, maar geen enkele 113

Het Prisoner's dilemma illustreert de strategische interactie tusen twee criminelen in voorhechtenis. Beiden begingen een misdaad maar het openbaar ministerie kan elk van hen niet veroordelen zonder ten minste één bekentenis. Beide gevangenen kunnen evenwel worden veroordeeld voor een wanbedrijf zonder hun medewerking. Het Openbaar Ministerie deelt aan beide gevangenen afzonderlijk het volgende mee. Indien geen van beiden bekennen, worden ze allebei veroordeeld voor het wanbedrijf met een gevangenisstraf van twee jaar voor elk van hen. Indien één gevangene bekent en de andere niet, wordt diegene die bekent in vrijheid gesteld. De andere zal dan worden veroordeeld voor de misdaad tot een gevangenisstraf van 10 jaar. Indien beiden bekennen, zullen ze worden vervolgd voor de misdaad maar de gevangenisstraf wordt dan beperkt tot zes jaar. Elke gevangene heeft slechts één betrachting: zijn eigen gevangenisstraf beperken tot een minimum. Elkeen staat ook onverschilig tegenover het aantal jaren dat de andere in de gevangenis zal moeten doorbrengen. Er bestaat geen mogelijkheid tot communicatie tussen de gevangenen. Elke gevangene heeft derhalve een dominante strategie, m.n. een bekentenis, ongeacht wat de andere doet. Hij kan immers beter bekennen dan zwijgen, indien de andere wel bekent (zes jaar versus tien jaar). Hij kan ook beter bekennen, wanneer de andere gevangene zwijgt (geen gevangenisstraf). De ideale oplossing voor beiden is evenwel twee jaar gevangenisstraf. Dit is echter slechts mogelijk wanneer de gevangenen afstand doen van hun dominante strategie en samenwerken: D.G. BAIRD, R.H. GERTNER, R.C. PICKER, Game theory and the law, Cambridge, Harvard University Press, 1994, 33 – 34, 48 – 49. Het "Prisoner's dilemma" steunt op drie vooronderstellingen: 1° deelnemers bevinden zich in de onmogelijkheid om samen te komen en een collectieve beslissing te nemen; 2° deelnemers zijn egoïstisch en niet altruïstisch; 3° het resultaat van individuele actie is kleiner dan het resultaat van collectieve oplossing. Deze vooronderstellingen zijn ook aanwezig bij het common pool probleem: TH. JACKSON, o.c., p. 10, voetnoot 9.

22

opbrengst meer zullen halen uit het meer in de daaropvolgende jaren. Het handelen uit eigenbelang leidt derhalve tot een verdeling van 100.000 EUR, terwijl een return van 500.000 EUR mogelijk is. Bekeken vanuit het globale perspectief van het vissenbestand in de common pool, is dit derhalve absoluut niet de methode met het hoogste rendement. Integendeel, de groep van mede-eigenaars wordt op langere termijn enkel benadeeld door deze first come, first servedmentaliteit. Het enige voorspelbare gevolg van grab law is dat het volgende jaar het vissenbestand onbestaand zal zijn, aangezien geen enkele mede-eigenaar zijn gedrag laat beïnvloeden door een lange termijn visie. Deze individuele beslissing door de verschillende schuldeisers is de verkeerde beslissing voor de schuldeisers als groep. Eenzelfde redenering kan worden toegepast op de groep van schuldeisers van een gemeenschappelijke debiteur. Zelfs wanneer de debiteur insolvent is, is de groep van schuldeisers beter af wanneer zijn activa worden samengehouden. Precies om deze reden wordt een dwingende en collectieve faillissementsprocedure opgelegd aan de schuldeisers/mede-eigenaars, waardoor een einde wordt gesteld aan het grab law waaraan de schuldeisers/mede-eigenaars zich bezondigen. De voornaamste doelstelling van deze faillissementsprocedure is ervoor te zorgen dat de verschillende mede-eigenaars handelen alsof er slechts één eigenaar zou zijn die zijn visactiviteit zó regelt dat een waarde-maximalisatie van het meer wordt gerealiseerd. Het is in het belang van de groep van schuldeisers dat aan het grab law een halt wordt toegeroepen. De waarde van de onderneming in zijn geheel is immers groter dan de onderneming verdeeld in verschillende onderdelen. Een liquidatie van de onderneming in zijn geheel zal dan ook een hogere opbrengst genereren dan een liquidatie van de afzonderlijke delen van de onderneming. De faillissementsprocedure vormt derhalve een oplossing van een common pool probleem dat ontstaat als gevolg van de gelijktijdige uitoefening van individuele executierechten door de schuldeisers.114 Er bestaat hier een situatie van samenloop. Van samenloop is er immers sprake wanneer er meerdere schuldeisers gelijktijdig aanspraken doen gelden op het vermogen (of een gedeelte ervan) van hun gemeenschappelijke debiteur.115 Het faillissement dwingt de schuldeisers om samen te werken, letterlijk samen te lopen. Om deze reden is het faillissement een dwingende en collectieve procedure.116 De wanorde van individuele executies wordt ingewisseld voor een gerechtelijke vereffening van de boedel en een georganiseerde afwikkeling van ieders aanspraken. Niet langer geldt het recht van de snelste en de best voorgelichte, maar het adagium "ieder het zijne" voert de boventoon.117 De efficiëntie van de faillissementswetgeving kan derhalve worden afgemeten aan de mate waarin faillissementswetgeving bijdraagt aan de maximalisatie van de waarde van de (insolvente) onderneming.118

114

Strikt genomen zou dit betekenen dat het faillissement slechts mogelijk is wanneer zich meer dan één schuldeiser aandient. Zo wordt in de film Karakter naar het boek van Bordewijk het faillissement van Katadreuffe in eerste instantie geweigerd omdat er slechts één schuldeiser is. Onder de toenmalige regeling in het Nederlandse recht moesten er minstens twee schuldeisers zijn, alvorens het faillissement kon worden aangevraagd. De advocaat van Katadreuffe bekomt toch nog een faillissement door zelf op te treden als faillissementsschuldeiser voor zijn ereloon en wordt zo zelf de vereiste tweede schuldeiser. Deze voorwaarde werd naar Nederlands recht afgeschaft en bestaat ook niet naar Belgisch recht. Een faillietverklaring is ook mogelijk wanneer er slechts één schuldeiser is (I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 243, nr. 346; zie bijv. Brussel 14 december 1999, J.T. 2000, 164; in gelijke zin voor de collectieve schuldenregeling: Cass. 16 maart 2000, Arr.Cass. 2000, 184). De reden hiervoor is dat de insolventieprocedure ook andere doelstellingen heeft dan een common pool probleem vermijden, zoals bijv. het beheer van de boedel door een neutrale curator onder toezicht van de rechtbank die verregaandere herstel- en controlebevoegdheden heeft dan de individuele schuldeisers, de toekenning van een fresh start aan de ongelukkige gefailleerde die ter goeder trouw is, … 115 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Gent, Story-Scientia, 1999, p. 35, nr. 41. 116 TH. JACKSON, o.c., 16 – 17. 117 F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, Tilburg, Schoordijk Instituut, 1998, 27 –28. 118 S. FRANKEN, "Onderzoek naar de effectiviteit van faillissementswetgeving", TvI 2000, (175) 176; A. SCHWARTZ, "The law and economics approach to corporate bankruptcy" in Centre d'études Jean Renauld (Ed.), Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférence multiples, Bruylant, Burssel, 2002, (243) 244 – 245.

23

37. Om deze waarde-maximalisatie te realiseren heeft de opening van de faillissementsprocedure twee concrete gevolgen. In de eerste plaats wordt een boedel gevormd. De vorming van deze boedel zal het ontrafelen van de verschillende aanspraken op eenzelfde goed mogelijk maken. Om een halt toe te roepen aan het grab law van de schuldeisers verliezen de schuldeisers in de boedel in principe hun individuele executierechten. Enkel de boedel zelf kan nog verder uitwinnen. Deze executierechten en de opbrengst ervan vormen de activa, het "vermogen" van de boedel. Tot het vermogen van de faillissementsboedel behoren derhalve de gezamenlijke executierechten van de schuldeisers, niet de goederen van de gefailleerde zelf en evenmin de persoonlijke aanspraken van de schuldeisers tegen derden.119 De uitoefening van de executierechten van de individuele schuldeisers door de boedel wordt verder mogelijk gemaakt door een tweede gevolg van het faillissement, m.n. het collectieve beslag dat het faillissement inhoudt. Alle activa van de gefailleerde vallen in principe onder dit collectief beslag. Uitzondering wordt evenwel gemaakt voor de activa opgesomd in art. 16, tweede t.e.m. vierde lid Faill.W.120 Verder wordt de gefailleerde het beheer van zijn vermogen 119

J. VANANROYE, o.c., T.R.V. 1998, (270) 272. Onder de persoonlijke aanspraken van de schuldeisers tegen derden wordt begrepen de schuldvordering van de bestuurder op de derden. 120 De artikelen 16, tweede t.e.m. vierde lid Faill.W. geven een opsomming van de goederen die onttrokken zijn van de buitenbezitstelling. Deze goederen blijven dus onder het beheer van de gefailleerde en de curator kan ze niet tegelde maken. De eerste uitzondering op deze buitenbezitstelling betreft de goederen bedoeld in art. 1408 Ger.W. met uitzondering van de goederen die de beslagene volstrekt nodig heeft voor zijn beroep, bedoeld in 3° van art. 1408 Ger.W. (art. 16, tweede lid Faill.W.). Het betreft hier o.m. diverse meubelen en huishoudtoestellen, voorwerpen voor kinderen en mindervalide gezinsleden, gezelschapsdieren, gereedschap voor de tuin die, omwille van hun levensnoodzakelijk karakter voor de gefailleerde en zijn gezin, niet vallen onder het collectieve beslag (zie: A.P.R. v° Beslag, nrs. 156 e.v.). Uiteraard sluit de bescherming geboden door art. 16, tweede lid Faill.W. niet uit dat de curators, met toestemming van de rechter-commissaris, aan de gefailleerde natuurlijke persoon en aan zijn gezin het huisraad en de voorwerpen nodig voor eigen gebruik afgeven. Bovendien kunnen ze met toestemming van de rechter-commissaris levensonderhoud toekennen aan de gefailleerde-natuurlijke persoon en zijn gezin (art. 48 Faill.W.), indien diegene die levensonderhoud vordert behoeftigheid kan bewijzen (Rb. Brugge 10 mei 2001, R.W. 2002-03, 752, noot). Tot de goederen die niet voor beslag vatbaar zijn, behoren ook de goederen die de beslagene volstrekt nodig heeft voor zijn beroep tot een waarde van 2.500 EUR op het tijdstip van het beslag en naar keuze van de beslagene, behalve voor de betaling van de prijs van die goederen (art. 1408, 3 ° Ger.W.). De onbeslagbaarheid van deze beroepsgoederen heeft tot doel de voortzetting van de beroepsactiviteiten van de gefailleerde te vrijwaren. De wettelijke bescherming van art. 1408, 3 ° Ger.W. geldt ook slechts in de mate dat de gefailleerde zijn beroepsactiviteit daadwerkelijk verderzet. Indien hij zijn beroepsactiviteiten beëindigt, worden alle beroepsgoederen opnieuw beslagbaar (G. DE LEVAL, “Deux aspects du droit de saissies: les biens saisissables et l’acte notarié” in Zakenrecht: absoluut niet een rustig bezit, XVIII° Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1991-1992, Antwerpen, Kluwer, 1992, (215) 232, nr. 5). Het tweede lid van art. 1408 Ger.W. – de onbeslagbare goederen zijn wél voor beslag vatbaar, indien ze zich op een andere plaats bevinden dan daar waar de beslagene gewoonlijk woont of werkt – is ook van toepassing bij faillissement. De ratio legis, m.n. het frauduleus onttrekken van goederen aan beslag, kan ook hier worden toegepast (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1991-92, nr. 631/1, 12; E. VAN CAMP, De nieuwe faillissementswet, Antwerpen, Kluwer, 1997, 62, nr. 124; I. VEROUGSTRAETE, o.c.,293, nr. 475, voetnoot 22). Art. 1408, derde lid Ger.W. wordt echter niet toegepast bij faillissement. De bevoegde rechtbank is op grond van art. 574, 2° Ger.W. de rechtbank van koophandel (Verslag VANDEURZEN, Parl.St. Kamer, 1995-96, nr. 329/17, p. 119). Als tweede uitzondering op de principiële buitenbezitstelling gelden de bedragen, sommen en uitkeringen die de gefailleerde ontvangt sinds de faillietverklaring voor zover zij krachtens art. 1409 tot en met 1412 van het Gerechtelijk Wetboek of krachtens bijzondere wetten niet voor beslag vatbaar zijn (art. 16, derde lid Faill.W.). Deze uitzondering betreft o.m. loon, onderhoudsuitkeringen, pensioenen, werkloosheidsuitkeringen, vakantiegeld (A.P.R. tw. Beslag, nrs. 160 e.v.). Een derde uitzondering op de principiële buitenbezitstelling sluit de vergoeding voor schade die aan de persoon is verbonden en die aan de gefailleerde toekomt uit onrechtmatige daad uit (art. 16, vierde lid Faill.W.). Het faillissement heeft immers geen invloed op de uitoefening door de gefailleerde van alle rechtsvorderingen en -middelen die uitsluitend betrekking hebben op de rechten verbonden aan zijn persoon (art. 1166 B.W.; A. CLOQUET, o.c., IV, nr. 1320; FREDERICQ, o.c., IV, 118, nr. 2177; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., IV, 265, nr. 2708.). Sinds de faillissementswet van 1997 is duidelijk dat de opbrengst van deze persoonlijke vordering geen actiefbestanddeel vormt van de faillissementsboedel. Het Hof van Cassatie benadrukte in zijn rechtspraak immers het algemeen en absoluut karakter van het verlies van het beheer. Dit verlies van beheer geldt ook voor de goederen die de gefailleerde verkrijgt tijdens het faillissement. Alle betalingen sedert het vonnis van faillietverklaring door de gefailleerde of aan hem gedaan zijn om deze reden van rechtswege nietig. De algemene buitenbezitstelling staat er m.a.w. aan in de weg dat m.b.t. vergoedingen tot herstel van blijvende invaliditeit en esthetisch nadeel een onderscheid wordt gemaakt tussen huidige en toekomstige schade (Cass. 26 mei 1977, R.W. 1977-78, 1683, noot LIEVENS, Arr.Cass. 1977, 988, J.T. 1978, 60). De

24

ontnomen als gevolg van de buitenbezitstelling. De boedel zal worden bestuurd door een neutrale derde, de curator.121 Dit is evenwel niet essentieel voor het ontstaan van een boedel (cf. infra nr. 49). De curator qualitate qua zal de executierechten van de schuldeisers uitoefenen. De curator kan worden aangemerkt als een tweetrapsvertegenwoordiger naar analogie met de gerechtsdeurwaarder. Indien een schuldenaar een schuld aangaat, geeft hij impliciet de schuldeiser de bevoegdheid om bij niet-nakoming ervan zijn goederen te verkopen tot voldoening van de schuld (artt. 7 en 8 Hyp.W.). De beslaglegger geldt derhalve als dwangvertegenwoordiger van de beslagen schuldenaar.122 De juridische en materiële handelingen bij deze executie verricht de beslaglegger niet zelf. Hiervoor doet hij beroep op een neutrale derde, de gerechtsdeurwaarder. De gerechtsdeurwaarder is vertegenwoordiger van de beslaglegger die op zijn beurt de beslagene vertegenwoordigt. De situatie bij het faillissementsbeslag valt hiermee te vergelijken. De samenlopende schuldeisers verkrijgen een collectief beslagrecht op het vermogen van de gefailleerde en vertegenwoordigen in die zin de gefailleerde. Opnieuw worden de samenlopende schuldeisers zelf ook vertegenwoordigd bij de uitwinning van het vermogen van hun schuldenaar, al was het maar om redenen van efficiëntie. Deze vertegenwoordiger is uiteraard de curator. Indien hij de activa van de gefailleerde realiseert, is hij de dwangvertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers, die op hun beurt dwangvertegenwoordiger zijn van de gefailleerde. De curator is derhalve een tweetrapsvertegenwoordiger.123 38. Deze opdracht van de curator tijdens faillissement geeft tevens een verklaring voor de UNAC-rechtspraak van het Hof van Cassatie (cf. supra nr. 21). De curator zal na het faillissement de gezamenlijke executierechten uitoefenen van de schuldeisers. Hiervoor wordt een collectief integrale schadevergoeding kwam dus toe aan de faillissementsboedel. De vaak onbillijke gevolgen van deze rechtspraak werden omzeild door de toekenning van een rente i.p.v. een kapitaal (A.P.R., v Schade en schadeloosstelling, nr. 166.2; J. LIEVENS , l.c., R.W. 1977-78, (1686) 1687, nr. 7; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 325, nr. 509; J. RUTSAERT, l.c., De Verz. 1982, (21) 24, nr. 8). Het derde lid van art. 16 Faill.W. breekt duidelijk met deze cassatierechtspraak door schade die verbonden is aan de persoon en die aan de gefailleerde toekomt uit onrechtmatige daad uit te sluiten uit de faillissementsboedel (K. BYTTEBIER, “Rechtspositie van de schuldeisers van een gefailleerde-schuldenaar na de wet van 8 augustus 1997” in Faillissement & Gerechtelijk akkoord, Antwerpen, Maklu, 1998, 73-74, nr. 19; J. CAEYMAEX, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, CDVA, Luik, 1998, 363; F. T’KINT en W. DERYCKE, “Déssaisissement et situation des créanciers en cas de faillite” in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Academia Bruylant, 1997, (173) 181, nr. 10). Indien de gefailleerde gebruik maakt van zijn persoonlijke en discretionaire bevoegdheid om schadevergoeding te vorderen voor schade aan zijn persoon, komt de toegekende schadevergoeding niet in de faillissementsboedel terecht. Een praktische vraag is wat precies dient te worden verstaan onder schade verbonden aan de persoon. Uit de parlementaire voorbereiding van de faillissementswet van 1997 blijkt de bedoeling van de wetgever vergoedingen waarop de gefailleerde recht heeft wegens actuele en toekomstige schade geleden ten gevolge van een onrechtmatige daad van een derde, uit te sluiten uit het actief van het faillissement (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1991-92, nr. 631/1, 12). ). Op een parlementaire vraag terzake antwoordde de Minister dat onder schade verbonden aan de persoon alleen de extrapatrimoniale schade dient te worden verstaan (Verslag VANDEURZEN, Parl.St. Kamer, 1995-96, nr. 329/17, 119). In een vonnis van de Burgerlijke Rechtbank te Brugge oordeelde de rechter dat een vergoeding voor blijvende invaliditeit aan de curator van het faillissement diende te worden uitbetaald (Rb. Brugge 16 oktober 2000, R.W. 2001-02, 387). Deze vergoeding uitbetaald krachtens een verzekeringsovereenkomst na de faillietverklaring, kan niet worden beschouwd als een vergoeding voor schade die aan de gefailleerde toekomt uit onrechtmatige daad. De vordering is immers niet gebaseerd op een onrechtmatige daad, maar wel op een verzekeringscontract. Een vonnis van dezelfde rechtbank betrof een verbrekingsvergoeding verschuldigd n.a.v. een verbreking van de arbeidsovereenkomst (Rb. Brugge 10 mei 2001, R.W. 2002-03, 752, noot). Aangezien art. 16, vierde lid Faill.W. enkel beoogt extra-patrimoniale schade uit te sluiten uit de faillissementsboedel, zoals bijv. morele schade, compensatie voor aantasting van de persoonlijke integriteit, dient de verbrekingsvergoeding door de werkgever te worden betaald aan de curator. Het recht op deze vergoeding is immers niet ontstaan uit onrechtmatige daad, maar het rechtstreekse gevolg van de contractuele band tussen de werkgever en gefailleerde. 121 Cf. de curator als neutrale bewindvoerder van Van Gerven. 122 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in A.P.R., p. 32 –33, nr. 52. 123 J. VANANROYE, o.c., T.R.V. 1998, (270) 272. Zie ook: H.C.F. SCHOORDIJK, "Als vertegenwoordiger van wie treedt de faillissementscurator op ? Een niet altijd ongevaarlijke vraagstelling", in Goed en trouw, Opstellen aangeboden aan Prof.mr. W.C.L. van der Grinten, Zwolle, Tjeenk Willink, 1984, p. 536, nr. 6c; E. VAN KOPPEN, Actio pauliana en onrechtmatige daadsvordering, Kluwer, 1998, 121 - 128. Vgl. S.C.J.J. KORTMANNEN en N.E.D. FABER, "De faillissement scurator: vertegenwoordiger of niet ?'" in De curator, een octopus, Deventer, Tjeenk Willink, 1996, (139) 140, 143.

25

beslag gelegd op het volledige vermogen van de gefailleerde. Als de curator een derde of een bestuurder aanspreekt voor schade aan het vermogen van de failliete vennootschap, oefent hij het vorderingsrecht uit dat de vennootschap vóór het faillissement zelf had. Het vorderingsrecht tegen de schadeveroorzaker is een actiefbestanddeel van de vennootschap dat nu door de curator wordt gerealiseerd, net zoals hij de voorraden kan verkopen of de handelszaak kan overdragen. De curator vertegenwoordigt hierbij de schuldeisers in de mate waarin hij de activa van de gefailleerde enkel kan realiseren omdat hij dit doet voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers die door het faillissementsbeslag het vermogen, inclusief de schadevergoedingsaanspraken, van de vennootschap kunnen uitwinnen. De curator neemt dus de (zakenrechtelijke) executierechten van de samenlopende schuldeisers over, niet hun persoonlijke (verbintenisrechtelijke) vorderingsrechten tegen andere dan de gefailleerde. De boedel bundelt dus de executierechten van de schuldeisers en niet de vorderingsrechten van deze schuldeisers t.a.v. derden (cf. supra nr. 15). Om deze reden is het perfect mogelijk dat hij een schadevergoedingsaanspraak instelt t.a.v. een schadeverwekker die tevens schuldeiser is van de gefailleerde.124 De schade die de individuele schuldeiser lijdt ten gevolge van een fout van derden die een waardevermindering van het onderpand tot gevolg heeft, is geen afzonderlijke schade aangezien dit "patrimoniale reflexschade" ("dommage par ricochet") betreft. Patrimoniale schade wordt in eerste instantie door de vennootschap geleden en slechts bij weerkaatsing door de individuele schuldeiser. Schade door weerkaatsing kan door de individuele schuldeiser in beginsel niet worden verhaald op de schadeveroorzaker, wegens de afwezigheid van het persoonlijk karakter van de schade.125 Een gelijkaardige analyse wordt gemaakt door CORNELIS die een onderscheid maakt tussen de schade die schuldeisers rechtstreeks lijden en schade die ze onrechtstreeks langs de gefailleerde vennootschap om lijden. Indien een bestuurder door een fout het actief van de vennootschap vermindert, gebeurlijk zelfs het faillissement veroorzaakt, lijden alle schuldeisers daardoor onrechtstreeks schade omdat het vermogen van hun schuldenaar, hun gemeenschappelijk onderpand, erdoor wordt aangetast. De vermindering van het actief berokkent evenwel op de eerste plaats schade aan de vennootschap: zij kan de aansprakelijke derhalve dagvaarden en schadevergoeding vorderen. Indien de vennootschap failliet is verklaard, dient de curator het vermogen van de gefailleerde voor rekening van de boedel der schuldeisers te gelde te maken. De curator kan dus de aansprakelijkheidsvorderingen die hij aantreft in het actief van de gefailleerde in rechte uitoefenen. Hij vordert de vergoeding van de aan de vennootschap berokkende schade wat voor de individuele schuldeisers onrechtstreekse schade betekent. De bepaling van die schade heeft niets te maken met de door iedere schuldeiser afzonderlijk geleden en te bepalen schade. Wanneer wordt aangenomen dat de curator als vertegenwoordiger van de boedel der schuldeisers vergoeding kan vorderen voor de schade die op foutieve wijze aan de vennootschap werd berokkend, speelt de wijze waarop de schuldeisers elk afzonderlijk schade leden uiteraard geen rol. Aangezien de curator vergoeding vordert van de door de vennootschap geleden schade, moet hij zich niet beperken tot de som van de door de schuldeisers individueel geleden schade. De eventueel gedeelde aansprakelijkheid van sommige schuldeisers speelt terzake evenmin een rol. De curator vordert immers niet de vergoeding van de persoonlijk door de schuldeisers geleden schade maar die van de vennootschap.126

124

J. VANANROYE, o.c., T.R.V. 1998, (270) 272 – 273. J. VANANROYE, o.c., T.R.V. 1998, (270) 277. Vgl. L. CORNELIS, "Persoonlijk: over schade en de aansprakelijkheidsvordering van de curator" in Liber amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, (61) 66 – 67, nr. 9. 126 L. CORNELIS, o.c., T.B.H. 1980, (342) 360; L. CORNELIS, l.c., in Liber amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, (61) 66 – 67, nr. 9. 125

26

39. De boedel gevormd n.a.v. het faillissement is een doelvermogen: een vermogen bestemd om de executiehandelingen van de schuldeisers via het optreden van de curator qualitate qua te realiseren. Het doelvermogen dat wordt gevormd n.a.v. de faillietverklaring van de vermogenstitularis is dus in essentie gericht op vereffening of tegeldemaking van het gemeenschappelijk onderpand van de schuldeisers.127 De faillissementsprocedure is gericht op discontinuïteit van de rechtspersoon waarbij de faillissementswet (idealiter) een zo efficiënt mogelijk instrumentarium biedt om deze vereffening te realiseren.128 Het beheer door de faillissementscurator is het prototype van het vereffeningsbewind. De curator treedt op als naamloos of neutraal bewindvoerder.129 40. Het faillissement sluit niet uit dat de schuldenaar een nieuwe handelsactiviteit opstart.130 De buitenbezitstelling beoogt immers enkel de belangen van de schuldeisers te beschermen en heeft geen invloed op de handelingsbekwaamheid van de schuldenaar.131 De schulden die de gefailleerde maakt bij de nieuwe handelsactiviteit zal hij dienen aan te rekenen op de nieuw verworven activa. De schuldeisers van deze nieuwe handelsactiviteit kunnen hun schuldvordering derhalve bij voorrang verhalen op de inkomsten die de gefailleerde verwerft n.a.v. de nieuwe handelsactiviteit. Enkel het netto-actief komt terecht in de faillissementsboedel en zal kunnen worden aangewend voor de betaling van de faillissementsschuldeisers. In die zin kan hier ook worden gesproken van het bestaan van een afgescheiden vermogen, dat in eerste instantie wordt aangewend ter betaling van de schuldeisers van dit vermogen, hier, de schuldeisers van de nieuwe handelsactiviteit van de gefailleerde.132 Een andere vraag is hoe schulden uit de nieuwe handelsactiviteit worden betaald, wanneer de nieuwe activiteit van de gefailleerde te weinig inkomsten genereert om de ermee samenhangende schulden te betalen. Deze schulden gelden niet als boedelschulden, aangezien ze duidelijk niet zijn aangegaan door de curator qualitate qua en geen enkele band hebben met de afwikkeling van het faillissement. Deze schulden kunnen niettegenwerpelijk worden verklaard aan de faillissementsboedel door toepassing van de artt. 17 t.e.m. 20 Faill.W.133 Deze schulden vormen als het ware schulden buiten de boedel die niet kunnen worden betaald uit de activa van de gefailleerde bestaand op het ogenblik van faillietverklaring.134 Naar Nederlands recht worden deze schulden aangemerkt als nietverifieerbare schulden. AFDELING II. ONTBINDING EN VEREFFENING VAN DE RECHTSPERSOON 41. Wanneer een debiteur niet insolvent is, maar de schuldeisers zich wel dreigen te bezondigen aan grab law, kan worden beslist tot de ontbinding en vereffening van de rechtspersoon. Deze procedure zal ook aanleiding geven tot de vorming van een boedel die zal instaan voor de uitoefening van de individuele executierechten van de schuldeisers. Volgens 127

Zie ook: A.-C. VAN GYSEL, o.c., 98 – 99, 113 – 114, 118. J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., IV, p. 233, nr. 2672. 129 W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, p. 60, nr. 34, p. 181, nr. 130. 130 Behoudens toepassing van het K.B. nr. 22 van 24 oktober 1934. 131 A. CLOQUET, o.c., nr. 1363; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., IV, p. 259, nr. 2707; Fredericq, o.c., Tome VII, p. 191, nr. 92; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 345 e.v. 132 A. CLOQUET, o.c., nr. 1307; FREDERICQ, o.c., Tome VII, p. 192; A.-C. VAN GYSEL, o.c., 77 – 78; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., Tome IV, p. 259, nr. 2707; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 386 - 387, nrs. 638 - 639; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 350. Zie ook: J. CAEYMAEX, "L'activité nouvelle du failli", (noot onder Arbh. Luik 23 juni 1986), Ann.dr.Liège 1987, (38) 39 - 40; J. CAEYMAEX, “Le déssaissiment du failli, principe absolu”, J.L. - J.L.M.B. Centenaire, Gent, Story-Scientia, 1988, 43; P. COPPENS en F. T'KINT, "Examen de jurisprudence – Les faillites et les concordats", R.C.J.B. 1979, (293) 366-367, nr. 51; F. T'KINT, "Le sort des créances relatives à une activité nouvelle exercée par le failli après le jugement déclaratif", J.C.B. 1978, (395) 399. 133 J. CAEYMAEX, "L'activité nouvelle du failli", (noot onder Arbh. Luik 23 juni 1986), Ann.dr.Liège 1987, (38) 40. 134 G. DE LEVAL, Traité des saisies, p. 239, nr. 124; G. DE LEVAL, "Saisies et droit commercial" in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (267) 322. 128

27

vaststaande rechtspraak van het Hof van Cassatie brengt de invereffeningstelling van een vennootschap samenloop teweeg. Vanaf de ontbinding worden de wederzijdse rechten van de schuldeisers wier schuldvordering vóór de invereffeningstelling is ontstaan, op onherroepelijke wijze vastgesteld.135 Naar analogie leidt ook de ontbinding van een V.Z.W. tot het intreden van de samenloop.136 Vanaf dat ogenblik verzet het gelijkheidsbeginsel tussen de schuldeisers, zoals neergelegd in art. 190, §1 W.Venn., zich ertegen dat de schuldeisers die geen houder zijn van een bijzonder voorrecht of van een zakelijke zekerheid, individueel overgaan tot daden van uitvoering die de rechten van andere schuldeisers kunnen schaden. De vereffenaar kan bij de beslagrechter verzet aantekenen tegen uitwinningshandelingen door de chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers die de rechten van de andere schuldeisers kunnen schaden of wanneer deze de normale afwikkeling van de vereffening verstoren.137 Individuele executie blijft derhalve wel mogelijk voor schuldeisers die houder zijn van een bijzonder voorrecht of een zakelijke zekerheid. De beknotting van het grab law door de schuldeisers is hier – in vergelijking met de faillissementsprocedure - beperkter. Een schorsing van de executiehandelingen van alle schuldeisers dringt zich hier ook niet op, aangezien de ontbinding van de rechtspersoon geen insolventie veronderstelt. De individuele schuldeisers zullen in deze hypothese dan ook minder geneigd zijn om grab law toe te passen. Wanneer de vereffening deficitair blijkt en afglijdt naar een faillissement, geldt daarentegen wel een schorsing van alle executiehandelingen. 42. De invereffeningstelling maakt van rechtswege een einde aan het mandaat van de zaakvoerders of bestuurders. Het bestuur en vertegenwoordiging wordt toevertrouwd aan een neutrale derde, één of meerdere vereffenaars. De vereffenaar vertegenwoordigt - in tegenstelling tot de curator – enkel de ontbonden rechtspersoon en dus niet de schuldeisers.138 In principe zou dit ertoe leiden dat de schulden die deze vereffenaars aangaan enkel de vennootschap binden en dat de nieuwe schuldeisers, bij gebreke aan enige wettelijke preferentie, slechts recht hebben op een pondspondsgewijze betaling van hun schuldvordering. In het kader van de vereffening van een rechtspersoon zal een vereffenaar evenwel ook belast zijn met de tegeldemaking van het actief en de uitbetaling van de oude schuldeisers. Ook hier zal zijn optreden met het oog op de realisatie van dit doel kosten doen ontstaan.139 Als grondslag voor een preferente betaling verwees de oude rechtsleer naar het voorrecht van de kosten tot behoud van de zaak gemaakt (art. 20, 4° Hyp.W.) en het voorrecht van de gerechtskosten (art. 19 Hyp.W.).140

135 E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 64, nr. 75; K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS en J. VANANROYE, “Overzicht van rechtspraak - Vennootschappen (1992-1998)”, T.P.R. 2000, (99) 486, nr. 480. 136 Zie o.m. Cass. 7 april 1986, Arr.Cass. 1985-86, nr. 479; Cass. 17 oktober 1996, Arr.Cass. 1996, 930, R.W. 1996-97, 1395, noot M.E. STORME, R.P.S. 1997, 145, noot T. BOSLY, Bank.Fin. 1997, 114, noot I. PEETERS; Cass. 15 oktober 1999, Arr.Cass. 1999, nr. 537, T.B.H. 2000, 233, noot C.-A. LEUNEN; Rb. Brugge 19 december 1988, R.W. 1989-90, 1265; Beslagr. Charleroi 28 juni 1996, R.R.D. 1996, 600 137 Zie o.m.: Cass. 24 maart 1977, Pas. 1977, I, 792; Cass. 23 januari 1992, Arr.Cass. 1991-92, 465, R.C.J.B. 1994, 398, noot M. GREGOIRE, R.W. 1992-93, 1085, noot G. VAN HAEGENBORGH, R.Cass. 1992, 26, noot R. DE CORTE, Pas. 1992, I, 445, concl. JANSSENS DE BISTHOVEN; K. GEENS en H. LAGA, o.c., T.P.R. 1993, (933) 1163, nr. 284; R. TAS, "De ontbinding en de vereffening van een V.Z.W." in De V.Z.W. gezien vanuit de praktijk, Brugge, Die Keure, 1996, p. 284, nr. 67; E. DE BIE en J. DE LEENHEER, Vereffening van vennootschappen na de wet van 13 april 1995, IDAC en Ced. Samson, Diegem, 1995, 155 – 156. 138 M. CORYNEN, "Art. 184 W.Venn." in Comm.Venn., Antwerpen, Kluwer, 2001, p. 6 – 7, nr. 3; M. GREGOIRE, “L’effet d’une mesure conservatoire pratiquée après l’entrée en liquidation d’une personne morale”, (noot onder Cass. 23 januari 1992), R.C.J.B. 1994, (408) 422. 139 Vgl. R. PIRET, “La compensation légale peut-elle être opposée à une société commerciale en liquidation ?”, Rev.Faill. 1935, (91) 103, nr. 11; J.-M. MARX, o.c., p. 140, nr. 100; M. HAVERSIN de LEXHY, noot onder Luik 6 november 1926, B.J. 1927, (145) 150. 140 C. RESTEAU, Traité des sociétés anonymes, Tome IV, p. 218 – 220, nrs. 1975 – 1976. J. MASIUS, "Droit commercial de la liquidation des sociétés commerciales", B.J. 1893, (738) 744, nr. 12.

28

43. De ontbinding van de rechtspersoon zal ook aanleiding geven tot de vorming van een boedel gericht op vereffening. Art. 183, § 1 W.Venn. bepaalt dat de vennootschap wordt geacht te blijven voortbestaan na de ontbinding voor haar vereffening. De vennootschap als rechtspersoon blijft dus wel bestaan maar enkel binnen de grenzen van de vereffeningsdoeleinden. Deze vennootschap kan derhalve enkel nog de handelingen stellen die nodig of nuttig zijn voor haar vereffening. Ook de mogelijkheid om mits machtiging door de algemene vergadering de handel voort te zetten, dient gericht te zijn op de uiteindelijke realisatie van het maatschappelijk vermogen.141 Hieruit kan duidelijk de bestemming van het vermogen van de rechtspersoon worden afgeleid tot vereffening en betaling van de schuldeisers. Net zoals bij het faillissement doet de ontbinding van de vennootschap een vereffeningsboedel ontstaan die de garantie biedt dat de vereffening van het geheel van goederen op een georganiseerde wijze kan verlopen.142 44. De vereffenaar voert, als vertegenwoordiger van de ontbonden rechtspersoon, een vereffeningsbewind.143 De bestemming van het volledige vermogen van de vennootschap tot betaling van het passief beperkt ook de bevoegdheid van de vereffenaar. Het vermogen van de rechtspersoon wordt onbeschikbaar in die zin dat de rechtspersoon er niet langer kan over beschikken, belasten of nieuwe verbintenissen kan aangaan, tenzij deze handelingen het vereffeningsdoel dienen. Niet het statutair vennootschapsdoel, dan wel het vereffeningsdoel geldt als richtlijn voor de activiteiten van de vereffenaar.144 RENAULD en COPPENS leiden hieruit af: il s’en déduit que les créances dont le titre se rattache aux actes accomplis par la société avant sa dissolution ont désormais un droit acquis à ce que l’actif social, tel qu’il existait au moment de celle-ci, soit affecté en masse au règlement de leurs créances, sous la seule réserve des engagements, frais et aliénations contractés ou consentis aux fins de la liquidation.145 Dit betekent niets anders dan dat de ontbinding van de rechtspersoon aanleiding geeft tot de vorming van een boedel bestemd tot vereffening en dat de schulden die bij deze vereffening worden gemaakt bij voorrang worden betaald als boedelschulden, alvorens de oude schulden worden uitbetaald (cf. infra, Deel III, nr. 132). AFDELING III. GERECHTELIJK AKKOORD 45. Tot zover werden twee collectieve procedures besproken met een duidelijk vereffeningsprofiel. Telkens wordt een (neutrale) derde belast met de uitoefening van de individuele executierechten van de schuldeisers in de boedel. De boedel is in deze procedures een doelvermogen bestemd tot liquidatie. Het gerechtelijk akkoord is daarentegen een procedure die wil remediëren aan tijdelijke financiële problemen waarmee de schuldenaar wordt geconfronteerd. De wet biedt een juridisch kader om ondernemingen in tijdelijke financiële moeilijkheden te redden die rendabel zijn of die op eenvoudige wijze kunnen worden rendabel

141

Art. 187 W.Venn.; E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 55 – 56. J. RENAULD en P. COPPENS, “La notion de concours entre créanciers, son application au régime des sociétés dissoutes et des successions acceptées sous bénéfice d’inventaire” (noot onder Cass. 31 januari 1964), R.C.J.B. 1965, (101) 112 ; A.-C. VAN GYSEL, o.c., 181 – 182. In tegenstelling tot het gerechtelijk akkoord: C. VAN BUGGENHOUT, “Vereffening van vennootschappen: aanrekening van schulden”, R.W. 2000-01, (465) 466. 143 W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, p. 62, nr. 36. 144 PH. GERARD, “La règle de l’égalité entre les créanciers d’une société commerciale en liquidation”, (noot onder Cass. 24 maart 1977), R.C.J.B. 1977, (634) 639, nr. 5; J. HEENEN, “Nature des droits de l’associé sur l’actif d’une société commerciale avant et après la dissolution – Persistance de la personnalité morale après la dissolution”, (noot onder Cass. 2 december 1952), R.C.J.B. 1953, (291) 295, nr. 6; J. RENAULD en P. COPPENS, “La notion de concours entre créanciers, son application au régime des sociétés dissoutes et des successions acceptées sous bénéfice d’inventaire”, (noot onder Cass. 31 januari 1964), R.C.J.B. 1965, (101) 111 – 112. 145 J. RENAULD en P. COPPENS, o.c., R.C.J.B. 1965, (101) 112. 142

29

gemaakt.146 Net zoals de wet op de collectieve schuldenregeling, is deze procedure eerder gericht op aanzuivering dan op liquidatie, op continuïteit dan op discontinuïteit. Wordt er ook een doelvermogen gevormd indien dit vermogen niet op vereffening maar op aanzuivering is gericht ? STORME acht het bestaan van een juridische vermogensafscheiding, met een veralgemeende zakelijke subrogatie tot gevolg, aanwezig in alle vormen van vereffeningsbewind, d.i. telkens wanneer er een vermogensafscheiding plaatsvindt met het oog op de vereffening van dat vermogen.147 Het hoger aangehaalde common pool – probleem ontstaat evenwel ook hier, weliswaar in een eerdere fase, aangezien de schuldenaar slechts tijdelijke betalingsproblemen ondervindt. Vanuit rechtseconomisch perspectief blijft de vraag ook hier hoe de verschillende mede-eigenaars van het meer kunnen worden gedwongen om te handelen zoals één enkele mede-eigenaar zou doen om een waardemaximalisatie van het meer te kunnen realiseren. Een reorganisatieprocedure, zoals het gerechtelijk akkoord, is opnieuw een dwingende collectieve procedure die beoogt grab law door de schuldeisers te voorkomen. Ook hier geldt dat de waarde van de onderneming in zijn geheel en in continuïteit groter is dan wanneer ze afbrokkelt ten gevolge van uitvoeringsmaatregelen door de individuele schuldeisers. Verdeeldheid in de Belgische rechtsleer heerst evenwel over de vraag of het gerechtelijk akkoord een situatie van samenloop doet ontstaan.148 De problematiek betreffende de precieze voorwaarden en gevolgen van de samenloop deed reeds veel inkt vloeien. 46. In haar proefschrift ontwikkelt GREGOIRE een eigen theorie over de samenloop: "le concours résulte donc de l’opération, appelée réalisation, par laquelle les deux droits de créance au moins acquièrent un caractère d’opposabilité absolue, par la poursuite de leur exécution forcée, sur un ou plusieurs biens du débiteur, désormais détachés de leur affectation naturelle, et considérés comme pure valeur, destinée, aux yeux de tous, au remboursement des créanciers participant à la procédure d’exécution forcée."149 Uitgangspunt van deze analyse is dat een schuldvordering slechts een relatieve werking heeft tussen de schuldenaar en schuldeiser. Zolang enkel persoonlijke verbintenissen tussen de schuldenaar en schuldeiser bestaan, ontstaat geen samenloopsituatie. Samenloop veronderstelt een realisatie van dit persoonlijk recht waardoor dit persoonlijk recht een recht met zakelijke werking wordt. Door deze tegeldemaking wordt aan het passief, d.i. de schuldvordering, een absolute tegenstelbaarheid gegeven. Daarnaast zal ook het actief worden tegeldegemaakt door de verkoop. GREGOIRE beperkt situaties van samenloop derhalve tot vereffeningsprocedures. Ook andere rechtsleer sluit hierbij aan en verdedigt dat samenloop slechts ontstaat wanneer een aanspraak wordt gemaakt op de activa van de schuldenaar om betaald te worden. Het vermogen waarop deze aanspraken worden uitgeoefend, de vereffeningsboedel, is dan nog enkel bestemd 146

Hieruit blijkt duidelijk die het vernieuwde insolventierecht in 1997 invoerde. Een schuldenaar die zich in een definitieve situatie van staking van betaling bevindt, wordt failliet verklaard. Tijdelijke financiële problemen worden geremedieerd via de wet gerechtelijk akkoord: H. COUSY en E. DIRIX, o.c., T.P.R. 1998, (1199) 1205, nr. 3. 147 M.E. STORME, o.c., T.P.R. 1998, (703), 712 – 713, nr. 9. 148 Zie hierover o.m.: H. COUSY en E. DIRIX, o.c., T.P.R. 1998, (1199) 1221-1222, nr. 15; E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH ( Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 369 – 370, nrs. 1-3; X. DIEUX en J. WINDEY, “Nouvelles observations sur la théorie générale du concours entre les créanciers à la lumière de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire et de ses premières applications”, in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Brussel, Bruylant, 2000, 377 – 405; Y. DUMON en H. STRANART, “Le concordat judiciaire – Loi du 17 juillet 1997”, J.T. 1997, 849 – 874; O. POELMANS, o.c., T.B.H. 1999, 144 – 156; C. VAN BUGGENHOUT, “Gerechtelijk akkoord en samenloop”, T.B.H. 1999, 157 – 162. 149 M. GREGOIRE, Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, Brussel, Bruylant, 1992, p. 427, nr. 590.

30

om vereffend en verdeeld te worden ter voldoening van de rechten van de schuldeisers. Volgens dit standpunt geeft het gerechtelijk akkoord geen aanleiding tot samenloop, aangezien deze procedure is gericht op de continuïteit van de onderneming, precies om het intreden van een samenloop, het faillissement, te voorkomen. Het moratorium opgelegd aan de schuldeisers is dus een preventieve maatregel om een toestand van samenloop te vermijden. Indien er toch samenloop intreedt, wordt de toestand van de schuldeisers die de onderneming tijdens de akkoordprocedure hebben ondersteund preventief verbeterd door een fictieve uitbreiding van de boedelschulden (art. 44, tweede lid W.G.A.; cf. infra Deel V, nrs. 600 e.v.). In een dergelijk afgeschermd “going concern” systeem is er geen sprake (meer) van uitvoerende beslagmaatregelen door de schuldeisers en van een buitenbezitstelling van de debiteur (artt. 13, 15, §1, tweede lid en 21 W.G.A.). Een ander voorbeeld van een maatregel die de continuïteit van de onderneming wil vrijwaren is art. 28 W.G.A. (cf. infra Deel IV, nrs. 442 e.v.).150 Het principiële voortbestaan van de lopende overeenkomsten kadert volledig binnen de procedure van het gerechtelijk akkoord. Hieruit wordt geconcludeerd dat het gerechtelijk akkoord geen aanleiding geeft tot de vorming van een boedel en dat de commissaris inzake opschorting – in tegenstelling tot de curator - geen optierecht heeft m.b.t. de voortzetting of beëindiging van de lopende overeenkomsten. Hij vertegenwoordigt noch de schuldenaar, noch enige boedel die zou zijn gevormd n.a.v. de toelating tot de procedure. Verder wordt als argument tegen de samenloop ingeroepen dat de paritasregel wordt losgelaten door de wetgever, aangezien het herstelplan de mogelijkheid voorziet van een gedifferentieerde behandeling van de schuldeisers (art. 29, § 3, tweede lid W.G.A.).151 47. Een andere strekking in de rechtsleer benadrukt andere gevolgen uit de gerechtelijk akkoord-procedure om het intreden van de samenloop bij gerechtelijk akkoord te verantwoorden. DIEUX en WINDEY analyseren de motivering van de cassatierechtspraak onder het Regentsbesluit die het gerechtelijk akkoord aanmerkte als een situatie van samenloop. Hun besluit is dat onder het gerechtelijk akkoord nieuwe stijl dezelfde motivering kan worden gehanteerd om het gerechtelijk akkoord aan te merken als een situatie van samenloop. De belangrijkste argumenten hiervoor zijn drieërlei. In de eerste plaats leidt het gerechtelijk akkoord tot een absoluut moratorium voor alle schuldeisers. Alle middelen van executie op het vermogen van de concordataire schuldenaar worden geschorst. De wedloop – grab law - tussen de schuldeisers wordt stilgelegd. In plaats van de anarchie van de individuele tenuitvoerleggingen, worden de individuele belangen van de schuldeisers onderworpen aan het collectief belang.152 Verder bevindt de concordataire schuldenaar zich in een vorm van gerechtelijke bijstand. Zijn beheersbevoegdheid is doelgebonden. Hierbij oefent de commissaris inzake opschorting een algemene bijstandstaak uit (art. 19 W.G.A.). Verder kan de rechtbank het verrichten van daden van beheer en beschikking afhankelijk maken van de machtiging door de commissaris inzake opschorting (art. 15, §1, derde lid W.G.A.).153 De beschikkingsonbevoegdheid van de vermogensgerechtigde wordt evenwel niet algemeen aanvaard als een voorwaarde voor het 150

C. VAN BUGGENHOUT, o.c., T.B.H. 1999, (157) 161, nr. 4.1; C. VAN BUGGENHOUT, o.c., R.W. 1999-00, (465) 467. I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 110, nr. 159; C.-A. LEUNEN, “Lopende overeenkomsten en het vernieuwde recht van de onderneming in moeilijkheden”, T.P.R. 1998, (475) 478 – 479. Y. DUMON en H. STRANART, o.c., J.T. 1997, (849) 860; H. GEINGER, “Twee jaar nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord” CBR Jaarboek 1999 - 2000, Antwerpen, 2000, (96) 115 – 116, nrs. 49 en 50; N. THIRION, “La théorie de l’égalité des créanciers en concours d’une personne morale en liquidation” R.C.J.B. 2001, (171) 189, nr. 18. 152 X. DIEUX en J. WINDEY, l.c., in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Brussel, Bruylant, 2000, (377) 386 – 389, nrs. 6 – 7. Zie reeds: E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 370, nr. 2; E. DIRIX, “Gerechtelijk akkoord – juridische en actuele knelpunten”, in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE, Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, (475) 481. 153 X. DIEUX en J. WINDEY, l.c., in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Brussel, Bruylant, 2000, (377) 389 – 391, nr. 8. 151

31

bestaan van een samenloop.154 Tenslotte blijkt duidelijk dat ook in collectieve procedures die louter een saneringsdoel hebben, een onderscheid wordt gemaakt tussen schulden in en schulden van de boedel, tussen oude en nieuwe schulden. Ook hier geldt immers dat een geslaagde sanering van de onderneming in het gedrang kan worden gebracht, wanneer de medecontractanten van de concordataire schuldenaar tijdens gerechtelijk akkoord geen betaling van hun nieuwe schulden kan worden gewaarborgd.155 Het onderscheid tussen oude en nieuwe schulden is derhalve niet beperkt tot collectieve vereffeningsprocedures. Een ander tegenargument voor de toepassing van de samenloop theorie bij gerechtelijk akkoord is het feit dat de paritasregel niet geldt, aangezien de wetgever een gedifferentieerde behandeling van de verschillende schuldeisers in het herstelplan mogelijk maakt (art. 29, § 3, tweede lid W.G.A.). Dit argument wordt weerlegd vanuit het verschillende perspectief van een faillissements- of gerechtelijk akkoordprocedure dat een andere benadering van dit gelijkheidsbeginsel vooropstelt. Indien een collectieve procedure strekt tot de vereffening van het vermogen, zoals bij faillissement, dan krijgt het beginsel van de gelijkheid tussen schuldeisers onverkort toepassing. De schuldeisers worden immers geacht gelijktijdig hun obligatoir vorderingsrecht “om te zetten” in een recht met zakelijke werking op het vermogen van hun gemeenschappelijke debiteur. Dit impliceert een principiële gelijke behandeling, behoudens uitzonderingen voorzien in de wet. Bij het gerechtelijk akkoord worden de verhaalsrechten van de schuldeisers enkel geschorst en onderworpen aan een algemeen moratorium. De verhaalsrechten krijgen m.a.w. een collectieve dimensie: zij worden ondergeschikt gemaakt aan het saneringsdoel. Dit verantwoordt een gelijke behandeling van de schuldeisers tijdens de procedure. Aangezien er geen vereffening is, vindt die gelijke behandeling niet plaats op een statische wijze, nl. door het bepalen van het aandeel van ieder schuldeiser in het provenu van het actief, maar op een dynamische wijze. De wijze waarop de schuldeisers worden behandeld dient mede te worden afgemeten aan de noden van het welslagen van de procedure. Hierdoor is er dan ruimte voor een zekere flexibiliteit.156 Deze genuanceerde benadering van de toepassing van het gelijkheidsbeginsel is ook terug te vinden in de rechtspraak van het Hof van Cassatie over de rol van de voorrechten in een collectieve schuldenregeling.157 Uit deze rechtspraak blijkt duidelijk dat voorrechten en andere zakelijke zekerheidsrechten niet aan de orde komen en pondspondsgewijze delen, zolang er geen “liquidatie” is van activa (cf. infra, nr. 52). De distributie volgens het gelijkheidsbeginsel, uitgezonderd de voorrechten en hypotheken, behoort derhalve niet tot de essentie van de samenloop theorie en de vorming van een boedel. Uit deze gevolgen van het gerechtelijk akkoord blijkt derhalve dat de wetgever een aantal maatregelen heeft geïntroduceerd ter bescherming van de effectief en potentieel aantredende schuldeisers. Deze beschermingsmaatregelen dringen zich precies op wanneer meerdere schuldeisers gelijktijdig aanspraken laten gelden op het vermogen of een gedeelte ervan van hun gemeenschappelijke schuldenaar, d.i. wanneer het common pool-probleem ontstaat. Dit betekent: wanneer een situatie van samenloop ontstaat.158 De gedachte vindt dan ook steeds meer ingang 154 E. DIRIX, l.c., in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE, Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, (475) 481. 155 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 139, nr. 204; X. DIEUX en J. WINDEY, l.c., in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Brussel, Bruylant, 2000, (377) 404, nr. 18. 156 E. DIRIX, l.c., in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (EDS.), Financiële regulering : op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, (475) 482. 157 Cass. 31 mei 2001, Pas. 2001, 1014, concl. DE RIEMAECKER, R.W. 2001-02, 596, noot DE WILDE, J.L.M.B. 2002, 50, noot CAEYMAEX, Rev.not.b. 2001, 640 met conclusie advocaat-generaal DE RIEMAECKER, J.T. 2001, 568; Cass. 22 juni 2001, R.W. 2001-02, 599; Cass. 19 oktober 2001, J.L.M.B. 2002, 55, Rev.not.b. 2002, 35. 158 E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 35, nr. 41. Zie ook: PH. COLLE en B. VAN DEN BRANDE, “Het gerechtelijk akkoord: een samenloop ?”, in Mélanges Philippe Gérard, Brussel, Bruylant, 2002, (183) 190 – 195, nrs. 8 – 10.

32

dat het gerechtelijk akkoord een situatie van samenloop doet ontstaan, maar één van bijzondere aard.159 Dit strookt volledig met de gedachte dat de samenloop een onvoltooid leerstuk is en dat er vooralsnog geen gemeen recht van de samenloop bestaat. Een algemene schets van de regels die van toepassing zijn in alle gevallen van samenloop is naar geldend recht niet mogelijk gelet op het gebrek aan totaalregeling.160 Dit geeft ook een verklaring voor de verschillende toepassingen van het gelijkheidsbeginsel bij samenloop. De gevolgen toepasselijk op elke vorm van samenloop dienen te worden geformuleerd in functie van de doelstelling en de parlementaire voorbereiding van de wet.161 48. De kwalificatie van het gerechtelijk akkoord als samenloop heeft ook ingang gevonden in de rechtspraak. Vertrekkend vanuit een vergelijking met het Regentsbesluit komt de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen tot het besluit dat ook in het nieuwe gerechtelijk akkoord het fixatiebeginsel geldt en de wedloop tussen de schuldeisers tijdens de periode van voorlopige opschorting wordt stilgelegd.162 De rechtbank spreekt over een bijzondere vorm van samenloop vanaf de inleiding van de procedure tot het verkrijgen van het gerechtelijk akkoord. Het Hof van Beroep te Antwerpen verdedigt verder dat: "de samenloop evenmin noodzakelijk moet leiden tot de collectieve uitwinning en vereffening van het vermogen van de schuldenaar."163 Dit arrest neemt dus duidelijk afstand van de stelling dat samenloop beperkt blijft tot procedures gericht op vereffening. Een enigszins dubbelzinnige stelling is te lezen in een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Luik.164 De wetgever heeft, volgens de Rechtbank van Koophandel te Luik, niet gekozen voor een samenloop zoals die geldt bij het faillissement en de invereffeningstelling, procedures gericht op een duidelijke en definitieve situatie van discontinuïteit. Het gerechtelijk akkoord behelst een absoluut moratorium opgelegd aan alle schuldeisers zonder uitzondering die de onderneming in gerechtelijk akkoord verder alle middelen ter beschikking stelt: kredietlijnen, schuldvorderingen, overeenkomsten, roerende en onroerende goederen en liquiditeiten. Het is onduidelijk wat, praktisch gezien, het onderscheid is tussen een “moratorium” en samenloop. Zowel een absoluut moratorium als de samenloop verbieden een schuldeiser om op eigen initiatief iets te ondernemen waardoor aan de onderlinge verhouding tussen de schuldeisers wordt geraakt.165 49. Uitgangspunt is derhalve dat ook bij het gerechtelijk akkoord het common pool-probleem kan ontstaan. Verschillende schuldeisers laten gelijktijdig hun aanspraken gelden op het vermogen van de schuldenaar en bezondigen zich aan grab law. Ook hier wordt derhalve een boedel gevormd om de verschillende aanspraken op hetzelfde goed te ontrafelen. Opnieuw 159

H. COUSY en E. DIRIX, o.c., T.P.R. 1998, (1199) 1222, nr. 15; E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 369, nr. 2; X. DIEUX en J. WINDEY, l.c., in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Brussel, Bruylant, 2000, (377) 402, nr. 17; K. SWARTELE, “Het hervormd gerechtelijk akkoord”, Jura Falc. 1997-98, (197) 180, nr. 2; M. TISON, o.c., R.W. 1997-98, (417) 421 - 422, nr. 91; E. DIRIX, l.c., in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (EDS.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, (475) 481. 160 E DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 72, nr. 86; E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH ( Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 370, nr. 2. Zie: C. DE MEY en N. LUYTEN, “Poging tot synthese van de verschillende vormen van samenloop “, Jura Falc. 1999-00, 260-278. 161 E. DIRIX, “Schuldeisers en hun zekerheidsrechten” , in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH ( Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 370, nr. 3; O. POELMANS, “Le concordat et le concours après la loi du 17 juillet 1997”, T.B.H. 1999, (144) 150, nr. 8. 162 Kh. Antwerpen 16 juni 1988, R.W. 1998-99, 227, noot V. DECKMYN en E. DERNICOURT, T.B.H. 1999, 179; Kort ged. Kh. Veurne 17 november 1999, R.W. 2000-01, 133; Bergen 28 juni 2004, J.L.M.B. 2004, 1451. 163 Antwerpen 17 januari 2000, R.W. 2001-02, 278. 164 Kh. Luik 3 april 1998, J.L.M.B. 1998, 1092, T.B.H. 1999, 188. 165 PH. COLLE en B. VAN DEN BRANDE, l.c., in Mélanges Philippe Gérard, Brussel, Bruylant, 2002, (183) 185, nr. 1; A. DE WILDE, “Kroniek van rechtspraak – gerechtelijk akkoord en faillissement”, R.W. 1999-2000, (585) 592, nr. 22; V. DECKMYN en E. DERNICOURT, “Het gerechtelijk akkoord – Samenloop en schuldvergelijking”, R.W. 1998-99, (231) 232, nr. 3.

33

verliezen de schuldeisers in de boedel hierbij hun individuele executierechten. De individuele executierechten van de schuldeisers worden aan een tijdelijk moratorium onderworpen. Deze schorsing staat in functie van de doelstelling van het gerechtelijk akkoord, nl. sanering en continuïteit. Tijdens de observatieperiode geldt deze opschorting voor alle schuldeisers wier vorderingsrecht is ontstaan vóór de opschortingsperiode (artt. 21 en 22 W.G.A.). Voor de definitieve opschorting moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers en anderzijds de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers. Aangezien de rechten van de chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers worden bepaald door het herstelplan, worden ook de verhaalsrechten van deze schuldeisers voor de duurtijd van het plan geschorst. Indien de debiteur er niet in slaagt de verplichtingen opgenomen in het herstelplan na te komen, kan iedere schuldeiser een herroeping van de definitieve opschorting vorderen, waardoor de verhaalsrechten worden herwonnen. Voor de hypothecaire, bijzonder bevoorrechte, pandhoudende schuldeiser, alsmede de niet-betaalde verkoper met eigendomsvoorbehoud en de fiscus is het plan slechts bindend, wanneer ze ermee hebben ingestemd. Het plan kan voor hen toch bindend zijn indien de interesten worden betaald en de betalingen of aflossingen niet langer dan 18 maanden worden opgeschort (artt. 30, 35 – 37 W.G.A.).166 Ook hier geldt een collectief beslag op alle activa die aanwezig zijn bij het begin van de procedure en deze die tijdens de duur ervan worden verworven.167 In tegenstelling tot de vereffeningsprocedures gaat het gerechtelijk akkoord niet gepaard met een buitenbezitstelling van de schuldenaar en het bestuur door een neutrale derde. De boedel wordt bestuurd door de concordataire schuldenaar zelf onder controle van de rechtbank: de debtor in possession. Deze debtor in possession beschikt hierbij over een doelgebonden bevoegdheid. De organisatie van het gerechtelijk akkoord, m.n. de algemene bijstandstaak van de commissaris inzake opschorting en de eventuele machtigingsbevoegdheid van deze laatste bij daden van beheer en beschikking, staat in functie van het saneringsdoel. Het gerechtelijk akkoord leidt derhalve ook tot de vorming van een boedel dat als doelvermogen gericht is op sanering en continuïteit van de onderneming. De vaststelling dat de concordataire schuldenaar niet volledig beschikkingsonbevoegd is belet de vorming van een doelvermogen niet.168 Het saneringsdoel zal overgaan in een vereffeningsdoel wanneer het eerste niet haalbaar blijkt te zijn. Voorts dient te worden aangestipt dat het niet altijd eenvoudig is om een strikt onderscheid te maken tussen vereffening en aanzuivering. Vaak kan onder omstandigheden de vereffening van bepaalde activa een belangrijke bijdrage leveren tot het financieel herstel. In het raam van een gerechtelijk akkoord kan worden overeengekomen om een gedeelte van de onderneming te vereffenen en enkel de winstgevende activiteit voort te zetten (art. 41 e.v. W.G.A.).169 De grens tussen aanzuivering en vereffening is bijgevolg een vloeiende.170 166

E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 373, nr. 7, 381 – 382, nr. 20. 167 Vgl. E. DIRIX, l.c., in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (EDS.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, (475) 483, nr. 9 168 E. DIRIX, l.c., in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (EDS.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, (475) 483, nr. 9. 169 Zie bijv. het gerechtelijk akkoord toegekend aan Franki dat voorzag in de stopzetting en vereffening van de verlieslatende activiteit en de oprichting van een dochtervennootschap waarin de goed presterende activiteiten van de onderneming werden ondergebracht: Kh. Luik 29 juni 1998, J.L.M.B. 1998, 1479, noot DUMON en ZENNER, T.R.V. 1998, 452, noot, Bank Fin. 1998, 519, noot DE MUNTER. 170 E. DIRIX en A. DE WILDE, “Materieelrechtelijke aspecten van de collectieve schuldenregeling” in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 24 - 25, nr. 10, 57, nr. 69; E. DIRIX, l.c., in Liber amicorum Walter van Gerven, Antwerpen, Kluwer, 2000, (521) 522, nr. 2.

34

50. De Nederlandse regeling betreffende de surséance van betaling vermeldt het boedelbegrip niet uitdrukkelijk, alhoewel het wel in verschillende bepalingen van belang is (bijv. art. 226, eerste lid N.Fw.; art. 227, eerste lid N.Fw.; cf. infra Deel IV, nrs. 462 e.v.). Toelating tot de surséance procedure geeft aanleiding tot de vorming van een boedel, een afgescheiden vermogen gericht op ondernemingscontinuïteit. Doelstelling van de boedel is derhalve sanering van het in principe slechts tijdelijk en dus op korte termijn oplosbaar liquiditeitsprobleem.171 AFDELING IV. COLLECTIEVE SCHULDENREGELING 51. De schuldenaar niet-handelaar die zich in financiële problemen bevindt, kan via een afzonderlijke collectieve procedure, de collectieve schuldenregeling, een sanering van zijn toestand trachten te realiseren.172 Een gemeenschappelijk kenmerk met het gerechtelijk akkoord is dat de collectieve schuldenregeling gericht is op aanzuivering van schulden. Door middel van de uitvoering van een aanzuiveringsregeling, de equivalent van het herstelplan voor de schuldenaar-handelaar, zal worden gepoogd de financiële toestand van de schuldenaar te herstellen, met name door hem in staat te stellen in de mate van het mogelijke zijn schulden te betalen en tegelijkertijd te waarborgen dat hij zelf en zijn gezin een menswaardig leven kunnen leiden (art. 1675/3, derde lid Ger.W.). Naar analogie met het gerechtelijk akkoord kan ook hier de vraag worden gesteld of de toelating tot de collectieve schuldenregeling aanleiding geeft tot de vorming van een boedel als doelvermogen en wat het precieze doel hiervan is. Eventuele discussies in de rechtsleer omtrent het al dan niet intreden van samenloop naar aanleiding van de toelating tot de collectieve schuldenregeling heeft de wetgever uitgesloten. De beschikking van toelaatbaarheid doet een toestand van samenloop ontstaan tussen de schuldeisers (art. 1675/7, § 1, eerste lid Ger.W.).173 52. De schuldenaar zal zijn toevlucht nemen tot een collectieve schuldenregeling wanneer hij zich bevindt in een situatie van overmatige schuldenlast. In concreto zal dit vaak blijken uit de verschillende executiemaatregelen die op zijn schaarse middelen worden uitgeoefend. Opnieuw stelt zich hier een common pool-probleem. De boedel zal ook hier worden gevormd om aan het 171

B. WESSELS, Surséance van betaling, Deventer, Kluwer, 2000, 1, nr. 8002. Overwegend wordt aangenomen dat de inhoud van de boedel wordt bepaald naar analogie met art. 20 N.Fw. De uitzonderingen opgesomd in art. 21 N.Fw. acht LEUFTINK hier ook van toepassing, aangezien de artikelen 20 en 21 N.Fw. dienen te worden beschouwd als een samenstel. Bovendien wordt hierdoor vermeden dat een in de surséance vallend goed bij een opvolgend faillissement buiten de boedel zou vallen: A.L. LEUFTINK, Surséance van betaling, Deventer, Kluwer, 1995, 49, nr. 3.9. WESSELS pleit evenwel voor een algemene omschrijving van het surséancevermogen. Hiertoe behoren alle in art. 20 en 21 N.Fw. vermelde bestanddelen. Er is geen “buiten de boedel” vallend vermogen: B. WESSELS, Surséance van betaling, 72, nrs. 8146 - 8147. De weigering van de noodzakelijke medewerking van de bewindvoerder voor alle handelingen m.b.t. dit vermogen kan worden getoetst aan art. 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid). Anderzijds pleit diezelfde auteur wel voor een analoge toepassing van de uitoefening van de rechten uit levensverzekeringsovereenkomsten tijdens surséance van betaling (art. 21a N.Fw.). 172 Zie hierover: E. BALATE, P. DEJEMEPPE en F. DOMONT-NAERT, Le règlement collectif de dettes, Les dossiers du J.T., Brussel, De Boeck & Larcier, 2001, 175 p.; G. DE LEVAL, La loi du 5 juilliet 1998 relative au règlement collectif de dettes et à la possibilité de vente de gré à gré des biens immeubles saisies, Luik, éd. Collection Scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1998, 173 p.; E. DIRIX en P. TAELMAN, Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, 306 p.; B. DE GROOTE, De collectieve schuldenregeling, Antwerpen, Kluwer, 1999, 216 p.; K. BROECKX en B. DE GROOTE, “Collectieve schuldenregeling in de praktijk”, in Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, 2001, 157-234; A. DE WILDE, "Collectieve schuldenregeling voor particulieren”, R.W., 1998-99, 657-672; S. DE COSTER, “Art. 1675/2 e.v. Ger.W.”, in Comm.Ger., Antwerpen, Kluwer; E. VAN DEN HAUTE, Le règlement collectif de dettes et la possibilité de vente de gré à gré, Diegem, Kluwer, 1999, 136 p. 173 De toepassing van de theorie van GREGOIRE zou de collectieve schuldenregeling niet aanmerken als een situatie van samenloop. Uit de uitdrukkelijke vermelding door de wetgever dat de collectieve schuldenregeling aanleiding geeft tot een samenloop, wordt door E. VAN DEN HAUTE overigens a contrario afgeleid dat het gerechtelijk akkoord geen aanleiding geeft tot samenloop: E. VAN DEN HAUTE, Le règlement collectif des dettes et la possibilité de vente de gré à gré, Diegem, Kluwer, 1999, 23, nr. 28, voetnoot 40.

35

grab law van de individuele schuldeisers te remediëren. Alle schuldeisers in de boedel verliezen het recht om verder middelen van tenuitvoerlegging aan te wenden die strekken tot betaling van een geldsom (art. 1675/7, § 1, eerste lid Ger.W.). In beginsel geldt deze opschorting zowel voor de duurtijd van de minnelijke als de gerechtelijke fase.174 Verder leidt de toelating tot de procedure ook hier tot een collectief beslag op alle activa van de debiteur.175 Tot de boedel behoren alle goederen van de verzoeker op het ogenblik van de beschikking, alsmede de goederen die hij tijdens de uitvoering van de collectieve aanzuiveringsregeling verkrijgt (art. 1675/7, § 1, tweede lid Ger.W.).176 Dit collectief beslag strekt ertoe het gelijkheidsbeginsel kracht bij te zetten. De schuldeisers kunnen erop vertrouwen dat het vermogen van de schuldenaar intact blijft met het oog op de uitoefening van hun verhaalsrechten. Rechtshandelingen gesteld door de schuldenaar in strijd hiermee zijn niet-tegenwerpelijk aan de schuldeisers. Ook bij deze saneringsprocedure wordt het beheer van de boedel niet overgedragen aan een neutrale derde. De schuldenaar blijft aan het hoofd van zijn vermogen maar beschikt slechts over een doelgebonden bevoegdheid onder auspiciën van de beslagrechter en de schuldbemiddelaar. Ook hier kan er derhalve worden gesproken van een debtor in possession. Deze doelgebonden bevoegdheid is verbonden aan het belang van de schuldeisers en aan het welslagen van de schuldsaneringsregeling. In concreto betekent dit dat de schuldenaar gerechtigd blijft om op zelfstandige wijze alle rechtshandelingen te stellen die kaderen binnen een normaal vermogensbeheer. Voor alle andere rechtshandelingen is rechterlijke toestemming noodzakelijk (cf. art. 1675/7, § 3 Ger.W.). Handelingen verricht door de schuldenaar zonder de vereiste rechterlijke toestemming zijn niet-tegenwerpelijk aan de concurrente schuldeisers (art. 1675/7, § 5 Ger.W.).177 Er kan derhalve ook hier worden gesproken van de vorming van een doelvermogen n.a.v. de toelating tot de collectieve schuldenregeling. Dit doelvermogen is duidelijk gericht op sanering. Naar analogie met het gerechtelijk akkoord kan de sanering van de financiële toestand van de schuldenaar in concreto leiden tot een liquidatie van activa. Als saneringsmaatregel zou bijvoorbeeld kunnen worden voorgesteld dat de woning van de schuldenaar wordt verkocht, indien de maandelijkse hypothecaire aflossing de huurprijs van een gelijkaardige woning sterk 174

Zie hierover: E. DIRIX en A. DE WILDE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 40 – 44, nrs. 40 – 47. 175 E. DIRIX en A. DE WILDE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 36, nr. 30. 176 In tegenstelling tot het faillissement is de buitenbezitstelling van de schuldenaar in een collectieve schuldenregeling derhalve algemeen. Alle goederen die de schuldenaar reeds heeft en verkrijgt na de beschikking van toelaatbaarheid onder bezwarende titel, door schenking of erfopvolging alsmede de inkomsten die hij verwerft maken deel uit van de boedel (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1996-97, nr. 1073/1-1074/1, 30). De wettelijke bescherming uit de artt. 1408 e.v. Ger.W. blijft in beginsel bestaan van zodra wordt overgegaan tot het opstellen van een aanzuiveringsregeling. Deze bescherming wordt immers geacht de openbare orde te raken. Het is echter mogelijk dat de betalingsvoorstellen tot gevolg hebben dat het beschikbaar inkomen van de schuldenaar daalt onder de grenzen van de artt. 1409 – 1412 Ger.W. Hiertegen bestaat geen wettelijk bezwaar (E. DIRIX en A. DE WILDE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 57, nr. 69). De bescherming tegen beslagmaatregelen geldt immers niet meer wanneer de beslagene het loon (of gelijkgestelde uitkeringen) ontvangt op een bankrekening (E. DIRIX en K. BROECKX, “Overzicht van rechtspraak. Beslagrecht (1991-1996)”, T.P.R. 1996, (1391) 1439, nr. 70; E. DIRIX, “Overzicht van rechtspraak. Beslagrecht – collectieve schuldenregeling”, T.P.R. 2002, (1187) 1224, nr. 46). In het raam van een gerechtelijke aanzuiveringsregeling voorziet de wet zelf in de mogelijk om af te wijken van de artt. 1408 e.v. Ger.W. (art. 1675/12, § 4 Ger.W.). Bij bijzonder gemotiveerde beslissing kan de rechter de betaling van schulden opleggen door aanwending van de niet voor beslag of overdracht vatbare inkomsten, toelagen en bedragen. Een zodanige afwijking mag wel geen afbreuk doen aan het recht op bestaansminimum en moet verzoenbaar blijven met de doelstelling van de collectieve schuldenregeling (K. BROECKX en B. DE GROOTE, l.c., in Beslag- en executierecht, Naar een collectief beslagrecht, E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Antwerpen, Intersentia, 2001, (157) 176, nr. 38; E. DIRIX en A. DE WILDE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 62, nr. 78. 177 E. DIRIX en A. DE WILDE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 48 – 49, nrs. 57 – 58.

36

overstijgt. Ook hier blijkt uit de reeds hoger vermelde cassatierechtspraak dat de toepassing van de paritasregel niet essentieel is voor het intreden van de samenloop en de vorming van een boedel (cf. supra nr. 47). In het arrest van 31 mei 2001 oordeelde het Hof van Cassatie over de toepassing van voorrechten in een gerechtelijke aanzuivering zonder kwijtschelding van schulden in hoofdsom.178 In dergelijke aanzuiveringsregeling dient de beslagrechter geen rekening te houden met de voorrechten, indien het goed niet wordt tegeldegemaakt. In het arrest van 22 juni 2001 kwam dezelfde vraag aan bod maar toegepast op de gerechtelijke aanzuiveringsregeling met kwijtschelding van de schulden in hoofdsom. De bevoorrechte schuldeisers kunnen in deze hypothese hun voorrecht laten gelden op de opbrengst van de tegeldemaking van hun onderpand. Het niet-voldane gedeelte van de schuld komt in de massa van de boedel terecht en wordt pondspondsgewijze betaald.179 Het Hof van Cassatie beperkt het eigenlijke toepassingsgebied van de voorrechten derhalve tot die situaties waarin het onderpand van de schuldeiser wordt tegeldegemaakt. Zolang er geen liquidatie plaatsvindt van dit onderpand, dienen de voorrechten niet te worden gehonoreerd. Bij procedures die een aanzuivering beogen, staat de gelijke behandeling van de schuldeisers derhalve voorop.180 53. Een saneringsdoel ligt ook ten grondslag aan de Nederlandse schuldsaneringsregeling die de schuldenaar de kans biedt op een fresh start na het doorlopen van een aanzuiveringsregeling.181 De boedel omvat ook hier alle goederen van de schuldenaar, alsmede de goederen die hij tijdens de toepassing van de regeling verkrijgt (art. 295, eerste lid N.Fw.).182 Van het inkomen en van de periodieke uitkeringen die de schuldenaar verkrijgt, wordt een bedrag buiten de boedel gelaten dat gelijk is aan de beslagvrije voet (art. 475d van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering; art. 295, tweede lid N.Fw.). Inkomsten tot de beslagvrije voet vallen derhalve van rechtswege buiten de boedel. In faillissement vallen de inkomsten in de boedel, behalve indien en voorzover de rechter-commissaris anders bepaalt.183 Voorts vallen buiten de boedel een viertal goederen en bedragen zoals aangegeven in art. 295, vierde lid N.Fw.184 Deze procedure leidt derhalve ook tot de vorming van een afgescheiden vermogen dat een duidelijk saneringsdoel dient. 54. Ook Frankrijk kent een eigen regeling voor problematische situaties van overmatige schuldenlast voor particulieren. De bepalingen betreffende de Traitement des situations de surendettement maken deel uit van de Code de la Consommation (Titel III, boekdeel III, artt. L. 3312 t.e.m. L. 331-12). De sanering van de financiële situatie van de schuldenaar wordt nagestreefd door een aantal saneringsmaatregelen die worden opgenomen in een conventioneel herstelplan of worden geadviseerd door de surendettement-commissie. Deze maatregelen betreffen o.m. een uitstel van betaling, een aanrekening van betaling op kapitaal i.p.v. op interest, enz. De aanvaarding van een doelvermogen gericht op sanering is hier dus ook niet problematisch. AFDELING V. TUSSENCONCLUSIE 178 Cass. 31 mei 2001, Pas. 2001, 1014, concl. DE RIEMAECKER, R.W. 2001-02, 596, noot DE WILDE, J.L.M.B. 2002, 50, noot CAEYMAEX, Rev.not.b. 2001, 640 met conclusie advocaat-generaal DE RIEMAECKER, J.T. 2001, 568. Bevestigd door Cass. 19 oktober 2001, T.B.H. 204, 91, met noot WEINBERGER, J.T. 2002, 63, Jaarboek Kredietrecht 2001, 528. 179 Cass. 22 juni 2001, R.W. 2001-02, 599; Cass. 19 oktober 2001, J.L.M.B. 2002, 55, Rev.not.b. 2002, 35. 180 A. DE WILDE, "Het gelijkheidsbeginsel en de voorrechten in de collectieve schuldenregeling", (noot onder Cass. 31 mei 2001), R.W. 2001-02, (597) 599, nr. 5. 181 B. WESSELS, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, 1999, Deventer, Kluwer, p. 3, nr. 9005. 182 B. WESSELS, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, 50 – 58, nrs. 9085 – 9099; R.J. VERSCHOOF, Schuldsaneringsregling voor natuurlijke personen, Amsterdam, NIBE, 1998, 55 - 66. 183 R.J. VERSCHOOF, o.c., 56. 184 Eenzelfde regeling geldt m.b.t. de rechten uit levensverzekeringsovereenkomsten dan in faillissement: art. 295a N.Fw.

37

55. In dit eerste deel werd gezocht naar de precieze juridische kwalificatie van de boedel in de vier bestudeerde collectieve procedures. Hierbij werd in de eerste plaats gedacht aan de techniek van de rechtspersoonlijkheid. De boedel werd enige tijd als rechtspersoon gekwalificeerd in de Franse rechtsleer en rechtspraak. In België heeft deze theorie evenwel nooit vaste voet aan de grond gekregen. Het gebrek aan een eigen vermogen en een voldoende afgescheiden en duurzaam belang zijn de voornaamste bezwaren tegen de erkenning van de boedel als rechtspersoon. De theorie van het geobjectiveerde vermogensbegrip sluit nauw aan bij de realiteit: het vermogen is een som van in geld waardeerbare vermogensbestanddelen, zowel goederen als waarden, die strekken hetzij tot bevrediging van de behoeften van de titularis van het vermogen, hetzij tot verwezenlijking van een bepaald doel, onder aftrek van de som van de die activa belastende schulden (cf. supra nr. 28). De koppeling van het vermogen aan een te realiseren doel laat ook een opdeling van het vermogen toe. Vermogensbestanddelen die strekken tot realisatie van een welbepaald doel vormen een in juridische zin afgescheiden vermogen of doelvermogen. Voor de vier bestudeerde collectieve procedures kan worden verdedigd dat de toelating tot de collectieve procedure leidt tot de vorming van een boedel dat een doelvermogen is. Dit doel waaraan de boedel of het vermogen is gebonden, hoeft niet te worden beperkt tot vereffening. Ook wanneer de procedure een duidelijk saneringsdoel dient, wordt een doelvermogen gevormd. De beperkingen opgelegd aan het grab law waaraan de schuldeisers zich bezondigen en de modaliteiten van bewindvoering tijdens de collectieve procedure, zullen ook telkens het doel van de procedure dienen. Bewindvoering door de vermogenstitularis zelf wordt niet uitgesloten, maar zal telkens worden omschreven in functie van het doel van de procedure. In die zin kan er worden gesproken over een doelgebonden bevoegdheid van de bewindvoerder. Deze bevoegdheid staat in functie van het doel van de procedure maar geldt tegelijkertijd ter bescherming van de rechten van de schuldeisers wier executierechten tijdens de collectieve procedure zijn geschorst. Deze verschillende kenmerken van de vier collectieve procedures dienen derhalve het te realiseren doel. Daarnaast geldt de faillissementsprocedure als een oplossing voor een common pool probleem. Teneinde de waarde van de onderneming in haar geheel te vrijwaren, zullen de executierechten van de individuele schuldeisers worden geschorst en de uitoefening ervan worden overgelaten aan de curator. Een economisch efficiënt beheer is een beheer dat het doel van de waardemaximalisatie van de onderneming dient.

38

DEEL II. HET BEGRIP BOEDELSCHULD

“Il en est ainsi d’ailleurs de toutes les institutions. Dès qu’on se place sur le terrain de la justice “philosophique”, elles sont d’une clarté étonnante; elles ne deviennent obscures ou complexes que lorsqu’en technique, on abandonne les généralités sommaires et faciles, et qu’on cherche à préciser les conditions d’application du principe.”185 INLEIDING 56. Na de analyse van de boedel, wordt in dit tweede deel een precieze omschrijving van het begrip boedelschuld gezocht. Voor de invulling van dit begrip is de rechtspraak van het Hof van Cassatie van doorslaggevend belang geweest. In het Belgische recht is immers in de faillissementswet, noch de wet op het gerechtelijk akkoord, noch de wet collectieve schuldenregeling, noch het wetboek vennootschappen een definitie of omschrijving van boedelschulden te vinden. Dit betekent evenwel niet dat het begrip boedelschuld de wetgever volledig onbekend is. Bepaalde schulden worden uitdrukkelijk als boedelschuld aangemerkt (art. 44, tweede lid W.G.A, art. 8, laatste lid Faill.W., art. 46, laatste lid Faill.W.; Cf. infra, Deel IV). Dit deel geeft een overzicht van de evolutie in de rechtspraak van het Hof van Cassatie omtrent de invulling van het begrip boedelschuld en de constitutieve voorwaarden ervan. HOOFDSTUK I. CHRONOLOGISCH CRITERIUM AFDELING I. CASS. 30 MEI 1968 57. Het Hof van Cassatie hanteert aanvankelijk een strikt chronologisch criterium om het toepassingsgebied van boedelschulden af te bakenen. Het arrest van 30 mei 1968 betreft de ontbinding van een vennootschap.186 Vóór de vereffening beëindigt de werkgever de arbeidsovereenkomst van enkele werknemers. De vereffenaars laten na de invereffeningstelling enkele werknemers gedurende hun opzeggingstermijn verder aan het werk. Na enige tijd maken de vereffenaars een einde aan de uitvoering van de overeenkomst. Twistpunt is het statuut van de schuldvordering tot betaling van de opzegvergoeding voor het resterende gedeelte van de opzegtermijn: schuld in de boedel of van de boedel ? Indien deze schuldvordering een boedelschuld is, stelt zich bijkomend de vraag of dit geldt voor het integrale bedrag van de schuldvordering of enkel het gedeelte m.b.t. de periode van tewerkstelling ná de invereffeningstelling. 58. De Rechtbank van Koophandel te Bergen beoordeelt de schuldvordering als een boedelschuld, die integraal ten laste valt van de boedel.187 Enkel chirografaire schulden ontstaan vóór de invereffeningstelling worden naar evenredigheid betaald (art. 190 W.Venn.; art. 184 Venn.W.). De uitzondering op de principiële gelijke betaling, m.n. de boedelschulden, vinden hun verklaring maar tegelijkertijd ook hun beperking in de noden van de vereffening. De periode 185

H. DE PAGE, o.c., Traité, III, p. 8, nr. 3. Cass. 30 mei 1968, Arr.Cass. 1968, 1191, Pas. 1968, I, 1126, R.W. 1968-69, 209, T.S.R. 1968, 189, J.T. 1968, 563, R.P.S. 1969, 239, noot T’ KINT. 187 Kh. Bergen 10 juni 1964, R.P.S. 1965, 29. 186

39

van tewerkstelling vóór de invereffeningstelling is enkel relevant voor de berekening van de opzegvergoeding maar niet voor het ontstaan ervan. In hoger beroep wordt het statuut van boedelschuld beperkt tot het bedrag van de opzegvergoeding m.b.t. de periode van tewerkstelling ná de invereffeningstelling tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de vereffenaars.188 De appèlrechter bevestigt dat de gelijke behandeling opgelegd door art. 190 W.Venn. niet van toepassing is op nieuwe verbintenissen aangegaan door de vereffenaars na de ontbinding pour les besoins de la liquidation. Het vooruitzicht op pondspondsgewijze betaling zal immers potentiële nieuwe contractspartijen ontmoedigen. In casu ontstonden slechts nieuwe verbintenissen in de korte periode van tewerkstelling na de invereffeningstelling in het kader van de vereffening, waardoor de integrale betaling van de opzeggingsvergoeding als boedelschuld niet gegrond is. 59. De werknemers betwisten dat de boedelschulden worden beperkt tot de verbintenissen die door de vereffenaars effectief voor de behoeften van de vereffening zijn aangegaan. Tweede punt van kritiek is de beslissing tot beperking van het statuut van boedelschuld tot de periode van tewerkstelling na de invereffeningstelling. Uitgangspunt van de eisers in cassatie is een strikte toepassing van het gelijkheidsbeginsel uit art. 190 W.Venn. dat in principe wordt toegepast op alle schuldvorderingen ontstaan vóór de invereffeningstelling. De opzeggingsvergoeding is ontstaan ná de invereffeningstelling. Indien de vereffenaars opteren voor een voortzetting van de arbeidsovereenkomsten, impliceert dit de naleving van alle wederkerige verplichtingen uit deze arbeidsovereenkomst. De opzeggingstermijn wordt berekend in functie van de volledige tewerkstellingstermijn van de werknemer, waardoor een opdeling van de opzeggingstermijn niet geoorloofd is. 60. Het Hof van Cassatie sluit zich aan bij deze kritiek. Uitgangspunt is de paritasregel: onverminderd de rechten van bevoorrechte schuldeisers dient gelijkheid te heersen bij de verdeling van het maatschappelijk vermogen onder de schuldeisers van de vennootschap, wier schuldvordering is ontstaan vóór de invereffeningstelling (art. 190 W.Venn.). Vanaf het ogenblik van invereffeningstelling worden de rechten van deze schuldeisers op onherroepelijke wijze vastgelegd. De invereffeningstelling van een vennootschap geeft op zich geen aanleiding tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten (cf. infra, Deel IV, nr. 421). Ontbinding van deze arbeidsovereenkomsten door de vereffenaars is mogelijk mits naleving van de wettelijke bepalingen betreffende opzeggingstermijnen en -vergoedingen wegens verbreking. Het Hof onderscheidt vervolgens de feitelijke situatie van de verschillende schuldeisers (A, B en C). De vereffenaars ontslaan schuldeiser A na de invereffeningstelling. Schuldeiser B is reeds voor de invereffeningstelling ontslagen met een regelmatige opzegging. Deze opzegging loopt wanneer de vereffenaars een einde maken aan de uitvoering van de overeenkomst. Schuldeiser C is voor de invereffeningstelling ontslagen maar met een te korte opzeggingstermijn. C heeft de uitvoering van de overeenkomst voortgezet tot op het ogenblik dat de vereffenaars er een einde aan hebben gemaakt. Het Hof oordeelt dat de schuldvorderingen van A en B (het recht op een opzeggingsvergoeding voor A en het recht van B op de vergoeding voor het nog te lopen gedeelte van de opzeggingstermijn) ná de invereffeningstelling van de vennootschap zijn ontstaan en derhalve schulden van de boedel zijn. Irrelevant hierbij is de vaststelling dat opzeggingstermijnen en –vergoedingen worden berekend volgens de anciënniteit in de onderneming verworven op het ogenblik van ontslag. Het Hof van Cassatie maakt dus geen omslag, zoals de appèlrechter, in functie van de periode van tewerkstelling vóór en ná het ontstaan van de samenloop. Het ontslag 188

Brussel 6 oktober 1966, Pas. 1967, II, 140, R.P.S. 1967, 231.

40

van schuldeiser C vóór de invereffeningstelling met een kortere opzeggingstermijn dan diegene waarop hij recht had, doet een recht op een opzegvergoeding ontstaan gelijk aan het nog te lopen gedeelte van de opzeggingstermijn. De schuldvordering van schuldeiser C dagtekent dus van vóór de invereffeningstelling en is derhalve, volgens het Hof van Cassatie, een schuld in de boedel. AFDELING II. KRITIEK § 1. Chronologisch criterium 61. Het Hof van Cassatie vermeldt in dit arrest uitdrukkelijk de begrippen schulden van de boedel en schulden in de boedel. Het onderscheid tussen deze schulden wordt afgebakend aan de hand van een chronologisch criterium. Het Hof van Cassatie verwerpt het functionele criterium dat de boedelschulden beperkt in functie van de noden van de vereffening.189 Doorslaggevend criterium is derhalve het tijdstip van ontstaan van de schuldvordering: een schuldvordering ontstaan vóór de invereffeningstelling, is een schuld in de boedel. Een schuldvordering ontstaan ná de invereffeningstelling, is een schuld van de boedel. De toepassing van het criterium vereist derhalve dat telkens het ogenblik van het ontstaan van de schuldvordering dient te worden bepaald, en dit niet alleen voor de hoofdverbintenis maar ook voor de verbintenissen verschuldigd n.a.v. de beëindiging van de overeenkomst. Dit probleem komt thans nog steeds aan bod in de Franse rechtspraak betreffende art. 621-32 Code de Commerce, waarbij een grote rol is weggelegd voor het fait générateur van de schuldvordering (cf. infra nrs 102 e.v.). 62. Dit strikt chronologisch criterium blijft niet vrij van kritiek omwille van de onbillijke gevolgen ervan.190 Een werknemer wiens arbeidsovereenkomst is beëindigd vóór de ontbinding van de vennootschap, is voor de volledige schuldvordering schuldeiser in de boedel, niettegenstaande het feit dat hij verder arbeidsprestaties heeft geleverd tijdens de vereffening gedurende de opzeggingstermijn. De werknemer wiens overeenkomst is beëindigd na de invereffeningstelling is daarentegen voor zijn volledige schuldvordering schuldeiser van de boedel, ook indien hij slechts enkele dagen na de ontbinding arbeidsprestaties heeft geleverd.191 Dit automatisch chronologisch criterium leidt tot een niet te rechtvaardigen ongelijke behandeling van de verschillende schuldeisers. Niet alle schulden die ontstaan na de invereffeningstelling of 189

J. VAN RYN en P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence (1966-1971) - Les sociétés commerciales”, R.C.J.B. 1973, (511) 556, nr. 81. 190 De toepassing van het chronologisch criterium leidt in de praktijk tot een aantal onbillijke gevolgen. Ter illustratie: Stel dat een vennootschap in toepassing van art. 102, tweede lid Venn.W. in samenhang met art. 1871 B.W. wegens wettige reden gerechtelijk wordt ontbonden en in vereffening gesteld op 1 maart 1988. De vereffenaar is diligent en komt op 2 maart 1988 reeds ter plaatse. Hij beslist de activiteiten niet voort te zetten en ontslaat het personeel. In toepassing van het chronologisch criterium dienen alle opzeggingsvergoedingen e.d. als boedelschulden te worden behandeld omdat zij na de invereffeningstelling zijn ontstaan. Dergelijke toepassing van het criterium leidt tot een regelrecht conflict met een ander, wellicht zelfs meer fundamenteel beginsel dat op vennootschappen in vereffening van toepassing is, nl. de gelijkheid onder schuldeisers: J. LIEVENS, “Vennootschap in vereffening: boedelschulden geherdefinieerd”, (noot onder Cass. 16 juni 1988), T.R.V. 1988, (354) 354 – 355. Ander voorbeeld van de onbillijke gevolgen en de rechtsonzekerheid die worden veroorzaakt door dit chronologisch criterium, zijn de gerechtskosten. Een zorgzame schuldeiser die een snelle procedure heeft gevoerd vóór het faillissementsvonnis is slechts schuldeiser in de boedel, terwijl een eventueel minder achtzame schuldeiser, wiens procedure door de curator werd overgenomen, integendeel zou worden verheven tot schuldeiser van de boedel: B. MAES, o.c. T.B.H. 1988, (741), 746 – 747. 191 P. COPPENS en F. T’ KINT, “Les faillites, les concordats et les privilèges. Examen de jurisprudence (1979-1983)”, R.C.J.B. 1984, (413) 557, nr. 106; E. DE BIE en J. DE LEENHEER, Vereffening van vennootschappen na de wet van 13 april 1995, Diegem, IDAC en Ced. Samson, 1995, 139; J. RONSE en K. VAN HULLE m.m.v. J.-M. NELISSEN en B. VAN BRUYSTEGEM, “Overzicht van rechtspraak (1968-1977) - Vennootschappen”, T.P.R. 1978, (681) 924, nr. 330; P. VAN OMMESLAGHE, “Les liquidations volontaires et les concordats” in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (411) 424, nr. 6; J. VAN RYN en P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence (1966-1971) - Les sociétés commerciales”, R.C.J.B. 1973, (511) 553 e.v., nr. 81; A. ZENNER, “Nouveaux propos sur les contrats en cours au moment de la faillite”, T.B.H. 1983, (621) 624, nr. 4.

41

na het faillissement hebben een band met het beheer van de vereffening of van het faillissement.192 De band met art. 561 (oude) Faill.W. - art. 99 Faill.W. dat uitdrukkelijk het beheer van het faillissement vermeldt, wordt hierdoor ook doorbroken (cf. infra Deel III, nrs. 116 e.v.).193 Bovendien doet deze rechtspraak afbreuk aan het principiële vrije keuzerecht van de curator om de lopende overeenkomsten te beëindigen of voort te zetten.194 Een gevolg van dit chronologisch criterium is bovendien een niet altijd te rechtvaardigen toename van het boedelpassief.195 Indien alle schulden die ontstaan na de invereffeningstelling automatisch het statuut van boedelschuld verwerven, dreigt in de praktijk een tekort aan activa om zelfs de boedelschulden te betalen, de negatieve boedel (cf. infra Deel V, nrs. 556 e.v.).196 Hierbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan het sociaal passief: alle schulden die verband houden met de opzegging van de arbeidsovereenkomst, zoals opzeggingsvergoedingen, vergoedingen wegens collectief ontslag, … Bovendien zal de vroegtijdige opzegging van huuren leasingovereenkomsten m.b.t. onroerende goederen en bedrijfsmateriaal door de bewindvoerder aanleiding geven tot schadevergoedingen.197 De dreiging van een te hoog boedelpassief, reduceert dan weer de kansen op het verkrijgen van nieuwe kredieten, wat een eventuele voortzetting van de handel in het gedrang kan brengen. De kritiek op het chronologisch criterium vindt ook ruimschoots weerklank in de rechtspraak.198 63. Aan de kwalijke gevolgen van de toepassing van het chronologisch criterium wordt geremedieerd door een onmiddellijke beëindiging van alle (arbeids)overeenkomsten door de curator. De bewindvoerder (de vereffenaar – curator) sluit enkel met de werknemers noodzakelijk voor de afwikkeling van de procedure of een eventuele overdracht van de overneming, een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur. De schulden uit deze arbeidsovereenkomst zijn schulden van de boedel.199 Deze werkwijze blijkt echter niet altijd werkzaam in de praktijk. Hierdoor worden de werknemers tegelijkertijd schuldeisers van als in de boedel.200 Bovendien komt hierdoor een overdracht of een herstructurering van de onderneming in zijn geheel in het gedrang.201 202 De (gedeeltelijke en tijdelijke) instandhouding van de arbeidsovereenkomst van 192

H. GEINGER en R. BÜTZLER, “Bedenkingen over het begrip ‘boedelschuld’ inzake faillissementen”, in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) nr. 1. 193 C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, “De boedelschulden onder faillissementsbeheer: status quaestionis”, Not.Fisc.M. 1996, (85) 87, nr. 4. 194 A. ZENNER, “Dettes dites ‘de masse’ et contrats en cours au moment de la faillite”, J.T. 1982, (85) 90, nr. 29; A. ZENNER, o.c., T.B.H. 1983, (621) 625, nr. 6, 627 – 628, nr. 8. 195 E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 139; B. MAES, “Nieuwe rechtspraak van het Hof van Cassatie over het begrip ‘schuld van de boedel’”, T.B.H. 1988, (741) 746. 196 A. ZENNER, o.c., T.B.H. 1983, (621) 628, nr. 9. 197 A. ZENNER, “Dettes dites ‘de masse’ et contrats en cours au moment de la faillite”, J.T. 1982, (85) 89, nrs. 24 – 25. 198 Zie o.m.: Brussel 31 oktober 1975, J.T. 1976, 329; Brussel 29 januari 1971, Pas. 1971, II, 140 en de commentaar hierop: A. ZENNER, o.c., J.T. 1982, (85) 87, nr. 16; Arbrb. Brussel 26 maart 1982, T.B.H. 1983, 328; Kh. Brussel 19 augustus 1974, J.C.B. 1977, II, 102 en de commentaar hierop door: P. COPPENS en F. T’ KINT, “Examen de jurisprudence (1974-1979) - Les faillites et les concordats”, R.C.J.B. 1979, (293) 444, nr. 109 ; J.-L. LEDOUX, "Chronique de jurisprudence – Les sûretés réelles (1975 – 1980)", J.T. 1981, (313) 319 – 320, nr. 33 ; 198 P. VAN OMMESLAGHE, “Les liquidations volontaires et les concordats” in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (411) 469 – 470, nr. 24; A. ZENNER, o.c., J.T. 1982, (85) 88, nr. 17. 199 P. COPPENS en F. T’ KINT, o.c., R.C.J.B. 1984, (413) 558, nr. 106; J. VAN RYN en P. VAN OMMESLAGHE, o.c., R.C.J.B. 1973, (511) 557, nr. 81; I. VEROUGSTRAETE, Manuel du curateur de la faillite, Brussel, Swinnen, 1979, p. 102, nr. 193; A. ZENNER, ‘Des “frais et dépenses de l’administration de la faillite” aux “dettes de masse”’, in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 692, nr.6. 200 I. VEROUGSTRAETE, o.c., 1987, p. 152, nr. 226. Vgl.: J. HEENEN, “Lacunes et incertitudes de la réglementation du concordat judiciaire”, in Liber Amicorum Frédéric Dumon, Tome I, 1983, (143) 152, voetnoot 34. 201 P. COPPENS en F. T’ KINT, o.c., R.C.J.B. 1984, (413) 558, nr. 106. 202 Indien de curator evenwel kan inschatten hoelang hij bepaalde werknemers nog zal nodig hebben tijdens de afwikkeling van het faillissement, kan hij de arbeidsovereenkomst beëindigen met de wettelijke opzeggingstermijn, zodat zij verder aan het werk kunnen blijven, na faillissement tijdens hun opzeggingstermijn, op voorwaarde dat de werknemers hiertoe bereid zijn: I. VEROUGSTRAETE, o.c., 1987, p. 152 – 153, nr. 226.

42

bepaalde werknemers kan nochtans een positieve bijdrage leveren tot de liquidatie. De werknemers kunnen de vereffenaars helpen bij de uitoefening van hun taak door hen de nodige inlichtingen te verschaffen, bij te dragen tot het opstellen van een inventaris, mee te werken aan een verificatie van het passief, de boekhouding op punt te stellen, … Deze meerwaarde verdwijnt indien de bewindvoerder overgaat tot de onmiddellijke beëindiging van alle arbeidsovereenkomsten om een toename van het sociaal passief te vermijden.203 64. Samengevat kan derhalve worden geconcludeerd dat het chronologisch criterium een evident criterium vormt. Een schuld van de boedel kan slechts ontstaan wanneer een boedel is gevormd.204 De kritiek in de rechtsleer maakt echter duidelijk dat het chronologisch criterium als alleenstaand criterium niet voldoet. Het chronologisch criterium is m.a.w. een noodzakelijke maar geen voldoende voorwaarde om een schuld te erkennen als boedelschuld.205 § 2. Algemene regel ? 65. De kritiek op het chronologisch criterium leidt ook tot een negatief antwoord op de vraag of dit arrest kan worden toegepast op andere vormen van samenloop, zoals het faillissement. VEROUGSTRAETE is tegenstander van een automatische extrapollatie van dit arrest naar het faillissement. De opzegging van een arbeidsovereenkomst van een werknemer door de curator na faillissement is een louter gevolg van de faillietverklaring, zonder dat er hierbij een band bestaat met de afwikkeling van het faillissement. Deze schuldvordering is dus geen boedelschuld enkel omdat ze is ontstaan na faillissement.206 ZENNER verdedigt in de eerste plaats een beperkte toepassing van het cassatie-arrest omwille van de praktische problemen die hiermee gepaard gaan (cf. supra nr. 62). Daarnaast is volgens deze auteur een uitbreiding van de toepassing naar het faillissement in strijd met art. 99 Faill.W. dat strikt moet worden geïnterpreteerd en dat niet toelaat de preferente positie van medecontractanten van de curator uit te breiden tot prestaties die geen verband houden met het beheer van het faillissement.207 Bovendien kan volgens ZENNER het chronologisch criterium niet worden toegepast op andere overeenkomsten dan arbeidsovereenkomsten. Indien alle verbintenissen uit lopende overeenkomsten die vervallen na de invereffeningstelling, worden gekwalificeerd als boedelschulden (huurgelden, ereloon van de vereffenaar, verzekeringspremies, telefoon- en electriciteitsrekeningen, …) dreigt het beschikbare actief ontoereikend te worden om deze schulden te betalen. Hierdoor komt een efficiënte liquidatie in het gedrang.208 Deze kritiek vindt ook aansluiting in de rechtspraak. Een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Luik betreft twee contracten aangaande de huur van een computer en een gebruikslicentie van een computerprogramma die worden beëindigd tijdens een gerechtelijk akkoord met boedelafstand.209 In dit vonnis wordt de draagwijdte van het cassatie-arrest van 1968 gesitueerd én genuanceerd. De specifieke aard en de continuïteit van de band tussen werknemer 203

A. ZENNER, o.c., J.T. 1982, (85) 90, nr. 28. B. MAES en R. BÜTZLER, “Le droit d’exécution individuelle des créanciers de la masse”, R.C.J.B. 1985, (451) 460, nr. 14; B. MAES, o.c., T.B.H. 1988, (741), 746 – 747. 205 J. CAEYMAEX, “La qualification de dette de la masse en dette dans la masse”, (noot onder Cass. 16 juni 1988), J.L.M.B. 1988, (1096) 1098, nr. 3; P. COPPENS en F. T’ KINT, “Les faillites, les concordats et les privilèges. Examen de jurisprudence (19911996)”, R.C.J.B. 1997, (149) 185, nr. 19; Y. DUMON, “Dette de la masse et dette dans la masse. Clarification définitive d’une importante controverse dans l’application de la loi du concours”, J.T. 1988, (629) 629; J. LIEVENS, o.c., T.R.V. 1988, (354) 354 – 355; B. MAES, o.c., T.B.H. 1988, (741), 746 – 747; B. MAES en R. BÜTZLER, o.c., R.C.J.B. 1985, (451) 460, nr. 14. 206 I. VEROUGSTRAETE, o.c., 1979, p. 102, nr. 193; I. VEROUGSTRAETE, o.c., 1987, p. 153, nr. 226 en 637. 207 A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 699, nr. 12. 208 A. ZENNER, o.c., J.T. 1982, (85) 90, nr. 27. 209 Kh. Luik 7 juni 1983, R.D.C. 1983, 661. Dit arrest dateert evenwel van na cassatie 1975. Cf. infra nrs. 204

43

en werkgever en de dwingende bescherming van contractspartijen in het arbeidsrecht, vormen de onderliggende verklaring voor het arrest. Hieruit mag evenwel geen algemene regel worden afgeleid die geldt voor alle overeenkomsten. Indien de vereffenaar beslist de huur- en licentieovereenkomst te beëindigen, valt de schadevergoeding verschuldigd wegens niet-uitvoering ervan in de boedel. 66. VAN OMMESLAGHE pleit evenwel voor een algemene toepassing van het chronologisch criterium op elke vereffeningsprocedure waaronder het faillissement. Het cassatie-arrest van 1968 is, volgens deze auteur, een belangrijke stap in de richting naar de uitwerking van een stelsel van gemeenschappelijke regels m.b.t. de vereffening van een vermogen in het belang van de schuldeisers. In deze vereffeningsprocedures is de preferente positie van de boedelschuldeisers verbonden met de eigenlijke grondslagen van de vereffening.210 Anderen verdedigen zonder verdere motivering een algemene draagwijdte van het chronologisch principe.211 HOOFDSTUK II. NAAR EEN FUNCTIONEEL CRITERIUM AFDELING I. AANZETTEN IN DE LAGERE RECHTSPRAAK 67. Uit het voorgaande blijkt duidelijk dat de rechtspraak en rechtsleer na het cassatie-arrest van 1968 niet onverdeeld gelukkig is met het chronologisch criterium. In de lagere rechtspraak volgen dan ook snel enige aanzetten tot het hanteren van een functioneel criterium. Ter illustratie wordt kort ingegaan op enkele van deze arresten. Het Hof van Beroep te Bergen oordeelt over de schadevergoeding verschuldigd wegens een gedeeltelijke niet-uitvoering van bouwwerken n.a.v. een gerechtelijk akkoord, gevolgd door het faillissement van de aannemer.212 Het Hof aanvaardt de schadevergoeding niet als boedelschuld. Boedelschulden zijn immers beperkt tot de schulden die volgen uit een verbintenis aangegaan door de vertegenwoordiger van de boedel, of, resulteren uit een overeenkomst gesloten door de gefailleerde maar voortgezet door de curator in het kader van de voortzetting van de handelsactiviteit van de gefailleerde. In casu is de curator volledig vreemd aan de gedeeltelijke niet-uitvoering van het aannemingscontract. De handelsactiviteit van de gefailleerde werd niet voortgezet door de curator. Tenslotte wenste de curator de overeenkomst in het belang van de boedel niet verder uit te voeren. De schadevergoeding ontbeert derhalve het karakter van boedelschuld, aangezien er geen enkel verband bestaat tussen het beheer door de curator en de schuld. Het Hof verwijst niet meer naar het chronologisch criterium maar verwerpt het boedelschuld-statuut van de schadevergoeding op grond van de aard en de oorsprong van de schuld.213 Een tweede arrest betreft een concessie-overeenkomst van een terrein tussen de N.M.B.S. en de gefailleerde.214 De curatoren qualitate qua sluiten een huurovereenkomst voor zes maanden met een derde m.b.t. een opslagplaats op het terrein. Na verloop van zes maanden blijft de derde het 210

P. VAN OMMESLAGHE, “La situation des créanciers d’une société en liquidation: une construction jurisprudentielle de la Cour de Cassation de Belgique”, Z.U.G. 1978, (373) 378 - 379; P. VAN OMMESLAGHE, l.c., in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (411) 423, nr. 6. 211 PH. GERARD, “Observations sur la nature juridique des dettes et des créanciers de la masse en cas de faillite”, (noot onder Cass. 28 april 1983 en Cass. 6 mei 1983), R.C.J.B. 1986, (712) 717, voetnoot 4; J. HEENEN, l.c., in Liber Amicorum Frédéric Dumon, Tome I , 1983, (143) 152. 212 Bergen 2 november 1976, Pas. 1977, II, 132. 213 J.-L. LEDOUX, o.c., J.T. 1981, (313) 319, nr. 31; A. ZENNER, o.c., J.T. 1982, (85) 88, nr. 19. 214 Bergen 24 november 1975, Pas.1977, II, 177.

44

terrein gedurende enkele jaren gebruiken met de formele toestemming van de curatoren, zonder dat hierover een overeenkomst tussen de derde en de N.M.B.S. wordt gesloten. De N.M.B.S. vordert van de curatoren qualitate qua de ontbinding van de concessieovereenkomst, de ontruiming van het terrein en de betaling van de concessievergoeding vervallen na faillissement. Het wordt niet betwist – en uitdrukkelijk in die bewoordingen door de appèlrechter vermeld - dat de boedel voordeel heeft gehaald uit de overeenkomst die door de curatoren werd gesloten. Deze overeenkomst wordt gekwalificeerd als een wijze van verdere uitvoering van de concessieovereenkomst. Volgens het Hof van Beroep te Bergen vinden de schuldvorderingen uit de voortgezette lopende overeenkomsten hun oorsprong in de toestemming van de vertegenwoordiger van de boedel om de overeenkomst voort te zetten. Ze ontstaan bijgevolg altijd en noodzakelijk ná de invereffeningstelling. Uit dit arrest blijkt m.a.w. reeds duidelijk dat het chronologisch criterium een noodzakelijk criterium is, maar op zich niet volstaat. AFDELING II. CASS. 20 JUNI 1975 68. Een ommekeer in de rechtspraak ontstaat n.a.v. het arrest van het Hof van Cassatie van 20 juni 1975.215 Het arrest betreft het statuut van de onroerende voorheffing die opeisbaar wordt tijdens de afwikkeling van het faillissement. De appèlrechter kwalificeert deze schuld als een schuld in de boedel op grond van twee overwegingen. Door de faillietverklaring verliest de gefailleerde het beheer over zijn goederen maar niet de eigendom. De inkomsten van de onroerende goederen van de gefailleerde komen de boedel derhalve niet ten goede. De opeisbaarheid van de onroerende voorheffing ná de faillietverklaring heeft niet tot gevolg dat de boedel en niet de gefailleerde schuldenaar wordt van de onroerende voorheffing. De verkrijger van de inkomsten is steeds de gefailleerde gebleven ten laste van wie de belasting wordt gevestigd. Hieruit leidt het Hof van Beroep te Gent af dat de schuld die hierdoor ontstaat in de boedel valt en geenszins een schuld van de boedel is, aangezien de boedel niet de hoedanigheid heeft verworven die art. 155 W.I.B. vereist om schuldenaar te worden van de onroerende voorheffing. De fiscus daarentegen is voorstander van een ruime interpretatie van de beheerskosten onder verwijzing naar art. 99 Faill.W. Deze kosten omvatten alle uitgaven en lasten die voortvloeien uit het beheer door de curator of die ontstaan zijn wegens de wijze waarop het actief te gelde wordt gemaakt, of nog, die het verkrijgen van inkomsten ten voordele van de boedel bezwaren. 69. Het Hof van Cassatie bevestigt dat de gefailleerde vanaf het vonnis van faillietverklaring het beheer over alle goederen verliest. Dit beheer wordt overgelaten aan de curator die niet alleen de gezamenlijke schuldeisers vertegenwoordigt, doch tevens de gefailleerde zelf die verbonden wordt door de daden van beheer welke de curator verricht. Het Hof omschrijft vervolgens drie situaties waarin de curator telkens optreedt in het belang van de boedel en waar de boedel vervolgens ook de lasten moet dragen die dit optreden veroorzaken: Overwegende dat wanneer de curator in het belang van de boedel, en noodzakerlijkwijze van de gefailleerde, dezes handelsactiviteit voortzet, door hem gesloten overeenkomsten blijft uitvoeren of hem nog toebehorende roerende of onroerende goederen gebruikt ter afhandeling van het deugdelijk beheer van het faillissement, de boedel correlatief de uit die daden van beheer voortvloeiende verbintenissen moet naleven en de lasten moet dragen die op hem, zoals op de gefailleerde, komen te rusten.

215

45

Cass. 20 juni 1975, Arr.Cass. 1975, 1123, Pas. 1975, 1017, R.W. 1975 – 76, 491.

Overwegende dat, in het bijzonder, wanneer de curator aan de gefailleerde toebehorende gebouwen beheert, hetzij hij ze gebruikt tot de behoeften van het faillissement, hetzij hij enkel de huurgelden ontvangt die zij opbrengen, de boedel de lasten welke die gebouwen bezwaren, en met name de daarop betrekkelijke onroerende voorheffing, moet dragen (eigen onderlijning). Het Hof van Cassatie poneert hier dus het principe dat, de boedel die de vruchten plukt van het beheer door de curator, ook de lasten ervan moet dragen: de onroerende voorheffing wordt aangemerkt als een schuld van de boedel. AFDELING III. KRITIEK 70. Het Hof van Cassatie neemt met dit arrest duidelijk afstand van het chronologisch criterium. Enige verwijzing naar het ogenblik van ontstaan van de schuldvordering blijft afwezig. In algemene termen worden drie situaties geformuleerd waarin de curator wordt geacht in het belang van de boedel en noodzakelijkerwijze van de gefailleerde op te treden: - De voortzetting van de handelsactiviteit in het belang van de boedel - De verdere uitvoering van door de gefailleerde gesloten overeenkomsten - Het gebruik van de roerende of onroerende goederen Dit alles: ter afhandeling van het deugdelijk beheer van het faillissement Het beheer van de curator van gebouwen uit de boedel kan zich veruitwendigen op twee manieren: - Het gebruik van de gebouwen voor de behoeften van het faillissement - Het ontvangen van de huurgelden die ze opbrengen 71. In de rechtsleer wordt dit arrest positief onthaald als een terugkeer naar de “klassieke” opvatting inzake boedelschulden: een boedelschuld vereist een band tussen de schuld en het beheer van het faillissement door de curator. VAN RYN en HEENEN omschrijven de schulden van de boedel als "celles que contracte le curateur à l’occasion de l’accomplissement de sa mission."216 FREDERICQ vermeldt: "ces charges naissent généralement des frais d’administration de la faillite, des opérations qui ont été faites par le curateur pour compte de la masse (obligations contractuelles ou quasi-contractuelles), ou elles sont le résultat des procès qui ont été soutenus par elle."217 Bovendien geeft dit arrest terug vorm aan de verwijzing naar art. 99 Faill.W. (art. 561 (oude) Faill.W.). Art. 99 Faill.W. spreekt immers over de kosten en uitgaven voor het beheer van het faillissement (cf. infra Deel III, nrs. 116 e.v.).218 Alhoewel het Hof van Cassatie duidelijk afstand neemt van het chronologisch criterium, beschouwt de lagere rechtspraak en rechtsleer het arrest van 1975 niet als een radicale en algemene koerswijziging. Deze rechtspraak en rechtsleer blijft het temporeel criterium

216

J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 318, nr. 2776. L. FREDERICQ, o.c., p. 277, nr. 152. 218 P. COPPENS en F. T’ KINT, o.c., R.C.J.B. 1984, (413) 559, nr. 106; B. MAES, o.c., T.B.H. 1988, (741) 747; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 87, nr. 5; A. ZENNER, o.c., J.T. 1982, (85) 90, nr. 30; A. ZENNER, o.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 699, nr. 12; A. ZENNER, o.c., T.B.H. 1983, (621) 630, nr. 11. 217

46

toepassen.219 Voorts geldt dit arrest als een ontkenning van de (betwiste) algemene draagwijdte van het cassatie-arrest van 1968 (cf. supra nrs. 65-66).220 72. Interpretatieproblemen duiken op bij de vorm en inhoud van het beheer door de curator. Bevat het cassatie-arrest een voorwaarde van actief optreden door de curator opdat een boedelschuld ontstaat ?221 CAEYMAEX leest in het arrest enkel dat, indien de curator de onroerende goederen gebruikt, de onroerende voorheffing dan zeker een boedelschuld is. Principieel kan echter, volgens deze auteur, uit het optreden van de curator niets worden afgeleid betreffende het onderscheid tussen schulden van en in de boedel.222 Andere rechtsleer neemt stelling in omtrent de vorm van het optreden door de curator. Een uitdrukkelijke beslissing van de curator of het sluiten van een nieuwe overeenkomst is niet vereist. Het feit op zich dat de handelsactiviteit wordt voortgezet, de lopende overeenkomsten verder worden uitgevoerd, of dat bepaalde goederen van de gefailleerde worden gebruikt, volstaat.223 Bovendien is de voortzetting van de handelsactiviteit afhankelijk van de goedkeuring door de rechtbank van koophandel. Een voortzetting zal worden toegestaan indien het belang van de schuldeisers daaraan niet in de weg staat. De rechter-commissaris levert een verslag dienaangaande en de rechtbank hoort de curator en de vakbondsafvaardiging (art. 47 Faill.W.).224 Voor de vereffening van vennootschappen geldt een gelijkaardige bepaling (cf. art. 187 W.Venn). Uit deze formele goedkeuringsvereiste leidt men een vermoeden af dat handelingen gesteld door de bewindvoerder met deze goedkeuring zijn verricht in het belang van de concurrente schuldeisers, die aanleiding geven tot het ontstaan van boedelschulden.225 Wanneer de goedkeuring is bekomen, worden alle handelingen verricht in het raam van de voortzetting beschouwd als “beheershandelingen” door de bewindvoerder. Deze opvatting geeft derhalve een verregaande draagwijdte aan deze machtiging. Volledigheidshalve dient de mogelijkheid te worden aangestipt de handelsactiviteit voort te zetten dadelijk na het faillissementsvonnis in afwachting van de uitspraak van de rechtbank (art. 47, tweede lid Faill.W.). 73. Een tweede vraag n.a.v. dit arrest is of het optreden van de curator ook enig nut voor de boedel dient te vertonen. Anders geformuleerd: moet de handeling van de curator leiden tot een verrijking of voordeel van de boedel ? Voor een positief antwoord op deze vraag kan een aanwijzing worden gevonden in het arrest. Het Hof van Cassatie vermeldt het deugdelijk beheer van het faillissement. Hierin kan een kwalitatieve beoordeling van het optreden door de curator worden gelezen. Verder kan hier worden verwezen naar de concretisering door het Hof van Cassatie van het beheer door de curator van gebouwen uit de boedel. Zowel bij het gebruik van de onroerende goederen als het ontvangen van de huurgelden is duidelijk dat de boedel een voordeel of alleszins nut heeft gehaald uit het beheer door de curator. Deze handelingen zullen meestal plaatsvinden in het kader van de voortzetting van de handelsactiviteit. ZENNER verdedigt ook deze voorwaarde: indien de boedel niet is verrijkt door het gebruik van de onroerende 219

B. MAES, o.c., T.B.H. 1988, (741) 748; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 87, nr. 5. Zie bv. Arbrb. Gent 27 april 1987, R.W. 1987-88, 749, J.L.M.B. 1989, 604; Luik 25 maart 1965, J.T. 1965, 331. 220 A. ZENNER, o.c., J.T. 1982, (85) 90, nr. 30. 221 Zie hierover ook de problematiek van de stellingname door de curator n.a.v. de voortzetting of beëindiging van de lopende overeenkomst (art. 46 Faill.W.; cf. infra ). 222 J. CAEYMAEX, o.c., J.L.M.B. 1988, 1096, nr. 1. 223 B. MAES en R. BÜTZLER, o.c., R.C.J.B. 1985, (451) 461, nr. 14; zie ook: P. COPPENS en F. T’ KINT, o.c., R.C.J.B. 1979, (293) 414 – 415, nr. 80; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 324 –325, nr. 2782. 224 Art. 47, tweede lid Faill.W. maakt echter een voortzetting dadelijk na het faillissementsvonnis door de curatoren van de handelsactiviteit mogelijk in afwachting van de beslissing van de rechtbank hierover. 225 B. MAES en R. BÜTZLER, o.c., R.C.J.B. 1985, (451) 461 – 462, nrs. 14 en 15.

47

goederen van de gefailleerde, is de onroerende voorheffing geen boedelschuld.226 Ook in de lagere rechtspraak gaan er stemmen op voor de toepassing van een voordeelsvoorwaarde. De onroerende voorheffing m.b.t. onroerende goederen waarvan tijdens het faillissement geen enkel gebruik werd gemaakt of geen enkele inkomst werd ontvangen, kan volgens dit voordeelscriterium niet worden aangemerkt als een boedelschuld.227 Andere rechtspraak en rechtsleer verwerpt uitdrukkelijk de voorwaarde van verrijking en verwijst hiervoor naar het fiscaal recht. Overeenkomstig een wettelijk fiscaal vermoeden genereert elk onroerend goed een opbrengst die forfaitair wordt bepaald. Diegene die de vruchten plukt van deze opbrengst, is schuldenaar van de onroerende voorheffing. Het effectief gebruik van het onroerend goed na faillissement heeft geen enkele invloed op het verschuldigd zijn van de onroerende voorheffing. Dit spoort niet met het cassatie-arrest.228 Het Hof van Cassatie concretiseert het beheer door de curator in twee mogelijkheden: het gebruik voor de behoeften van het faillissement of het ontvangen van de huurgelden. Indien de curator geen van beide handelingen verricht, kan hij een kwijtschelding of proportionele vermindering van de onroerende voorheffing vorderen, voor zover dergelijke vordering ontvankelijk is (cf. infra, Deel IV, nr. 306).229 VAN BUGGENHOUT en VAN DE MIEROP wijzen ook een nutsvereiste af. Dergelijke voorwaarde verwijst immers naar de manier waarop de curator het vermogen dient te beheren. De wet zegt enkel dat, indien de curator kosten maakt in het kader van het faillissementsbewind, deze ten laste van het vermogen zullen vallen. De beslissingsmacht om deze kosten te maken behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de bewindvoerder, weliswaar onder de algemene controle van de rechter-commissaris en de schuldeisers. De vraag of deze beslissingen nuttig zijn geweest om het gestelde doel – de optimale vereffening van de activa – te bereiken, zal achteraf in de relatie curator – schuldeisers worden beoordeeld bij het doen van rekeningen, maar kan, volgens deze auteurs, geen invloed hebben op de relatie met de medecontractanten van de boedel.230 74. Het arrest van 1975 lost evenwel niet alle vragen m.b.t. de onroerende voorheffing op. Het eigene van de onroerende voorheffing bestaat erin, zoals hoger vermeld, dat de onroerende voorheffing verschuldigd is op grond van een fiscaal vermoeden dat een onroerend goed elk jaar een zekere opbrengst oplevert. Deze opbrengst wordt forfaitair door het kadastraal inkomen vastgesteld en is de grondslag voor de belasting (zie ook infra Deel IV, nrs. 299 e.v.). Het Hof van Cassatie concretiseert het beheer van de onroerende goederen in het arrest van 1975 in twee handelingen: het gebruik voor de behoeften van het faillissement en de ontvangst van de huurgelden. Een andere frequent voorkomende hypothese is mogelijk: tot de activa van de faillissementsboedel behoren onroerende goederen waarvan de curator geen gebruik maakt en die niet worden verhuurd. Het onroerend goed vertoont een niet-productief karakter in afwachting van de verkoop door de curator. Desalniettemin is de onroerende voorheffing op dit goed tijdens het faillissement verschuldigd, aangezien het verschuldigd zijn van deze belasting niet afhankelijk is van het effectieve gebruik van het onroerend goed.231 Het arrest van 1975 houdt 226

A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 715 – 717, nr. 23. Luik 22 mei 1987, J.L.M.B. 1987, 1363. 228 I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 27, nr. 14. 229 Kh. Luik 8 januari 1986, J.L. 1986, 272. 230 C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 87 – 88, nr. 5. 231 I. VEROUGSTRAETE, “Dettes de masse, privilèges et monnaie de faillite”, (noot onder Cass. 16 juni 1988), R.C.J.B. 1990, (18) 27, nr. 14. 227

48

met deze hypothese geen rekening. De kwalificatie van de onroerende voorheffing in deze situatie wordt beantwoord door het derde “princieps”-arrest van 16 juni 1988 (cf. infra nr. 80).

49

HOOFDSTUK III. FUNCTIONEEL CRITERIUM AFDELING I. CASS. 16 JUNI 1988 75. Na een aanvankelijk strikt chronologisch criterium en de aanzet naar een functioneel criterium geeft het Hof van Cassatie een duidelijke definitie van boedelschulden in de drie princiepsarresten van 16 juni 1988.232 Deze arresten worden hier besproken. § 1. Albert t/ Mr. Mersch q.q., Mr. Cavenaille q.q. 76. Het eerste arrest betreft de ontbinding van een vennootschap. Ná de ontbinding beëindigen de vereffenaars de arbeidsovereenkomst van een werknemer zonder opzeggingstermijn. Wanneer de werknemer zijn uitvoerbare titel m.b.t. de compensatoire opzeggingsvergoeding wil uitvoeren, komt de vraag naar de precieze kwalificatie van deze schuldvordering aan bod. Zowel de beslagrechter als de appèlrechter wijzen een exclusieve toepassing van het chronologisch criterium af. De ontslagen werknemer heeft geen enkele arbeidsprestatie geleverd, die onontbeerlijk is geweest voor de noden van de liquidatie. Dit blijkt eens te meer uit het quasionmiddellijke ontslag door de vereffenaars. De compensatoire opzeggingsvergoeding is derhalve een schuld in de boedel. Als schuldeiser in de boedel kan hij in principe zijn titel niet uitvoeren tijdens de vereffening .233 De werknemer beroept zich op fixatiebeginsel en het chronologisch criterium. Aangezien het recht op dergelijke vergoeding voor de werknemer ontstaat vanaf de kennisgeving van de opzegging en deze opzegging heeft plaatsgevonden ná het ontstaan van de samenloop, is de vergoeding, volgens eiser in cassatie, een boedelschuld. 77. Het Hof van Cassatie benadrukt in de eerste plaats het principe van de gelijkheid onder schuldeisers, zoals gehuldigd in de artt. 8 en 9 Hyp.W., art. 190 W.Venn., 23 en 99 Faill.W. Overeenkomstig dit laatste artikel wordt het actief verdeeld, na aftrek o.a. van de kosten en uitgaven voor het beheer van het faillissement. Het Hof van Cassatie vervolgt: Een schuld kan alleen dan een boedelschuld zijn, wanneer de curator of de vereffenaar qualitate qua verbintenissen heeft aangegaan voor het beheer van de boedel, onder meer door de handelsactiviteit van de vennootschap voort te zetten, de door haar gesloten overeenkomsten uit te voeren, of nog door gebruik te maken van de roerende of onroerende goederen van de vennootschap, om een behoorlijk beheer van de vereffening te waarborgen. Alleen in zodanige omstandigheden moet de boedel de verbintenissen die uit dat beheer voortkomen nakomen en de lasten ervan dragen. De vereffenaar van een vennootschap kan niet afwijken van de gelijkheid onder schuldeisers in gevallen waarin een faillissementscurator zulks niet zou kunnen doen. Vervolgens past het Hof van Cassatie de boedelschuld-definitie toe op de compensatoire opzeggingsvergoeding. Deze vergoeding vloeit niet voort uit de voortzetting door de vereffenaars in het belang van de boedel 232

Cass. 16 juni 1988, Arr.Cass. 1987-88, 1357, 1360, 1363, Pas. 1988, II, 1250, T.B.H. 1988, 765, R.C.J.B. 1990, 5, noot I. VEROUGSTRAETE, Bull. 1988, 1250, T.R.V. 1988, 352, noot J. LIEVENS, J.L.M.B. 1988, 1093, noot J. CAEYMAEX, J.T. 1988, 632, R.W. 1988-89, 433, R.R.D. 1988, 391. 233 Beslagr. Luik 28 maart 1984, J.T. 1984, 366; Luik 4 juni 1986, J.L.M.B. 1987, 198, noot J. CAEYMAEX.

50

van de werkzaamheden van de vennootschap in vereffening of uit de handhaving van de arbeidsovereenkomst met het oog op een behoorlijke afwikkeling van de vereffening. Integendeel, onmiddellijk na hun aanstelling hebben de vereffenaars geweigerd de arbeidsovereenkomst te handhaven. De compensatoire opzeggingsvergoeding is dus een schuld in de boedel. Dit arrest werd gewezen op andersluidende conclusie van het openbaar ministerie. Het openbaar ministerie verdedigt een behoud van het chronologisch standpunt, niettegenstaande de kritiek ingegeven door de onbillijke gevolgen ervan.234 § 2. Institut Edith Cavell – Marie de Page VZW t/ Hutabarat 78. Dit arrest betreft de ontbinding van een VZW. Na de invereffeningstelling beëindigen de vereffenaars de arbeidsovereenkomst van een werknemer zonder opzeggingstermijn of vergoeding. De betwisting betreft het al dan niet verschuldigd zijn van interest op de compensatoire opzeggingsvergoeding en het vakantiegeld. Het Arbeidshof te Brussel meent dat de verschuldigde compensatoire opzeggingsvergoeding en het vakantiegeld een schuld van de boedel is, omdat het recht op die vergoeding ontstaat vanaf de kennisgeving van de opzegging en deze opzegging slechts ter kennis werd gebracht na de ontbinding. 79.

Het Hof van Cassatie herhaalt de definitie van boedelschuld:

Een schuld kan alleen dan een boedelschuld zijn, wanneer de curator of de vereffenaar qualitate qua verbintenissen heeft aangegaan voor het beheer van de boedel, onder meer door de handelsactiviteit van de vennootschap voort te zetten, de door haar gesloten overeenkomsten uit te voeren, of nog door gebruik te maken van de roerende of onroerende goederen van de vennootschap, om een behoorlijk beheer van de vereffening te waarborgen. Alleen in zodanige omstandigheden moet de boedel de verbintenissen die uit dat beheer voortkomen nakomen en de lasten ervan dragen. Deze definitie wordt dan opnieuw toegepast op het geschil. Geen van beide schulden, de compensatoire opzeggingsvergoeding noch het vakantiegeld, zijn ontstaan uit het beheer van de boedel, zoals de voortzetting door de vereffenaars van de werkzaamheden van de vereniging in vereffening of de handhaving van de arbeidsovereenkomsten. Integendeel, van bij hun benoeming hebben de vereffenaars geweigerd de overeenkomst te handhaven. Deze schulden hebben dus niet het statuut van boedelschuld.235 234

In het cassatie-arrest van 1968 worden drie elementen gelezen: - Indien er samenloop ontstaat, geldt het gelijkheids- en het fixatiebeginsel onder schuldeisers. Schuldvorderingen die ontstaan na de samenloop, kunnen geen schuldvorderingen in de boedel zijn. - Het faillissement of de invereffeningstelling, heeft niet ipso facto het einde van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde duur tot gevolg. - Het recht van de ontslagen werknemer op de compensatoire opzeggingsvergoeding ontstaat op de datum van de kennisgeving van het ontslag. Deze drie elementen brengen het Openbaar Ministerie tot de volgende conclusie. Indien enkel de schuldvorderingen die vóór het faillissement of de invereffeningstelling zijn ontstaan, schuldvorderingen in de boedel zijn, en de schuldvordering van de ontslagen werknemer op een compensatoire opzeggingsvergoeding ontstaat op de datum van kennisgeving van het ontslag, dus ná faillissement of invereffeningstelling, volgt hier noodzakelijk uit dat deze schuldvordering alleszins geen schuldvordering in de boedel is. Ze heeft dus noodzakelijk het karakter van schuldvordering van of buiten de boedel. Aan boedelschulden verbindt het O.M. twee cumulatieve voorwaarden: ontstaan na de samenloop én een band tussen de schuldvordering en de vereffening of het beheer van de curatoren of de vereffenaars. Aan de eerste voorwaarde is hier alleszins voldaan. Aangaande de band tussen die schuldvordering en de wettelijke opdracht van de vereffenaars, meent het O.M. dat de vereffenaars, wanneer zij ter vervulling van hun opdracht, een keuze maken tussen de voortzetting van de arbeidsovereenkomst of de beëindiging ervan, de beslissing nemen die volgens hen voor de boedel het voordeligst is. 235 Het O.M. concludeerde hier in dezelfde zin als voor het eerste arrest.

51

§ 3. Belgische staat t/ mr. Germeau q.q., mr. Lespire q.q. 80. Het laatste princiepsarrest betreft de onroerende voorheffing verschuldigd tijdens de afwikkeling van het faillissement van een N.V. Na het faillissement wordt de volledige handelszaak door de curators overgedragen aan een personenvennootschap. Het Hof van Beroep te Luik oordeelt dat de onroerende voorheffing een schuld in de boedel vormt aangezien de schuld niet is aangegaan met het oog op de voortzetting van de activiteit van de gefailleerde vennootschap en de boedel evenmin baat heeft gehaald uit het beheer van het onroerend goed door de curator.236 De fiscus verdedigt dat de schulden ontstaan na faillissement ten laste van de goederen van de gefailleerde, in beginsel schulden zijn die verband houden met het beheer van het faillissement. In elk geval behoren de schulden die de curator maakt, bij de vervulling van zijn opdracht tot de kosten en uitgaven voor het beheer van het faillissement zodat deze schuld een boedelschuld is. Het verband met het beheer van het faillissement blijkt, volgens de fiscus, des te meer uit het feit dat de curatoren voor het bewuste onroerend goed geen huurgelden hebben ontvangen. De curatoren hadden derhalve een aanvraag tot kwijtschelding of proportionele vermindering van de onroerende voorheffing kunnen indienen. 81. Het Hof van Cassatie stelt vooreerst vast dat niet is betwist dat de onroerende goederen van de gefailleerde vennootschap niet ten gunste van de boedel zijn gebruikt en dat de curators geen huurgeld hebben ontvangen. De definitie van boedelschulden in dit princiepsarrest blijft dezelfde: Een schuld kan alleen dan een boedelschuld zijn, wanneer de curator of de vereffenaar qualitate qua verbintenissen heeft aangegaan voor het beheer van de boedel, onder meer door de handelsactiviteit van de vennootschap voort te zetten, de door haar gesloten overeenkomsten uit te voeren, of nog door gebruik te maken van de roerende of onroerende goederen van de vennootschap, om een behoorlijk beheer van de vereffening te waarborgen. Alleen in zodanige omstandigheden moet de boedel de verbintenissen die uit dat beheer voortkomen nakomen en de lasten ervan dragen. Het Hof van Cassatie past vervolgens deze definitie toe op de feiten van dit geschil. Het bestreden arrest stelt impliciet doch zeker vast dat de curatoren tot de overdracht van de handelszaak met de bedoelde onroerende goederen geen handelingen hebben verricht. Het Hof vervolgt: Deze vaststelling is echter niet terzake, nu krachtens de artt. 7, § 1 en 155 W.I.B. de jaarlijkse belasting op de inkomsten van de onroerende goederen een schuld is die samengaat met het genot van die goederen ongeacht of ze al dan niet in huur zijn gegeven. Het bestreden arrest wordt bijgevolg vernietigd. Het derde princiepsarrest kwalificeert de onroerende voorheffing als schuld van de boedel. Het openbaar ministerie verdedigt hier dat de schuld niet ten laste kon worden gelegd van de boedel, nu het hof van beroep op grond van de feitelijke gegevens heeft vastgesteld dat de boedel geen enkele winst heeft gehaald uit de onroerende goederen waarop de litigieuze voorheffing betrekking had. Het betrof hier volstrekt onproductieve gronden waarvoor de curatoren een kwijtschelding of proportionele vermindering van de onroerende voorheffing hadden kunnen vragen. 236

Luik 22 mei 1987, J.L.M.B. 1987, 1363.

52

AFDELING II. KRITIEK § 1. Algemene regel 82. De drie arresten hebben respectievelijk betrekking op de ontbinding van een vennootschap en een VZW en het faillissement van een vennootschap. De eerste twee arresten betreffen verbintenissen uit de lopende arbeidsovereenkomst, het derde arrest een verbintenis uit de wet, de onroerende voorheffing. Mede omwille van hun ruim toepassingsgebied worden deze drie arresten beschouwd als princiepsarresten. Het Hof van Cassatie is in de – in voltallige zitting – gewezen arresten van 16 juni 1988 tot een algemene omschrijving van het begrip boedelschuld gekomen die van toepassing wordt verklaard op alle vormen van collectieve vereffening, zowel de gerechtelijke als de vrijwillige.237 De begripsomschrijving en de toepassingsvoorwaarden van boedelschuld kunnen dus worden uitgebreid tot alle “procedures van gemeenschappelijke vereffening” met inbegrip van het gerechtelijk akkoord (oude stijl). Dit vindt ook steun in de uitdrukkelijke bevestiging, als uitgangspunt van de redenering, van het gelijkheidsbeginsel onder verwijzing naar de artt. 8 en 9 Hyp.W., 190 W.Venn. (184 Venn.W.), 23 en 99 Faill.W. (451 en 561 (oude) Faill.W). Door, als logisch gevolg hiervan, te overwegen dat de vereffenaars (van een vennootschap of van een VZW) een schuldvordering aan de gelijkheid tussen schuldeisers, behoudens redenen van voorrang, niet kunnen onttrekken in de gevallen waarin een faillissementscurator dit niet zou kunnen doen, heeft het Hof de eenvormigheid van de regels inzake gemeenschappelijke vereffening van een vermogen ten voordele van samenlopende schuldeisers verder uitgebouwd.238 Er kan dus worden verdedigd dat het Hof van Cassatie aan deze drie arresten een algemene draagwijdte heeft willen geven, die van toepassing is van zodra tussen de schuldeisers samenloop ontstaat, waardoor de goederen waarop zij hun rechten kunnen laten gelden onbeschikbaar worden en het gelijkheidsbeginsel dient te worden toegepast.239 De toepassing van het gelijkheidsbeginsel is evenwel niet essentieel in collectieve aanzuiveringsprocedures (cf. supra, Deel I, nr. 47, 52). VEROUGSTRAETE erkent ook het belang van deze princiepsarresten als een poging tot formulering van een theorie van de boedelschulden die van toepassing is zowel bij faillissement als bij de vrijwillige ontbinding van een rechtspersoon.240 Uit de vermelding door het Hof van Cassatie dat "une dette ne peut être mise à charge de la masse que lorsque le curateur a contractré un engagement" leidt VEROUGSTRAETE evenwel af dat het criterium om een boedelschuld te erkennen beperkt dient te worden geïnterpreteerd. De boedelschuld-definitie uit deze arresten kan niet worden geëxtrapolleerd naar andere situaties dan de geschillen waarin ze beslist zijn. Het Hof van Cassatie heeft immers geen wetgevende bevoegdheid: art. 99 Faill.W. dat uitdrukkelijk een voorrangspositie toekent aan deze schulden kan niet worden gewijzigd door het Hof van Cassatie. Bovendien omvat de uitdrukking ten laste van de boedel enkel verbintenissen door de curator aangegaan t.a.v. derden. Hierin zijn niet inbegrepen: de eigenlijke vereffeningskosten (zoals het ereloon van de curator/vereffenaar); de verbintenissen ontstaan n.a.v. een nieuwe handelsactiviteit opgestart door de gefailleerde: dit zijn schulden buiten de boedel; de toekenning 237

Y. DUMON, o.c., J.T. 1988, (629) 631; H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 839, nr. 1; M. GREGOIRE, o.c., p. 121, nrs. 191 – 192; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 88, nr. 6. 238 B. MAES, o.c. T.B.H. 1988, (741) 749 – 750. 239 H. GEINGER, PH. COLLE, C. VAN BUGGENHOUT, “Overzicht van rechtspraak, Het faillissement en het gerechtelijk akkoord (1975-1989)”, T.P.R. 1991, (407) 603, nr. 277. 240 I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 19, nr. 3.

53

aan de gefailleerde door de curator, met toestemming van de rechter-commissaris, van een uitkering tot levensonderhoud (art. 48 Faill.W.); de bijzondere positie van bepaalde schuldeisers die wordt geregeld in specifieke wetsbepalingen (bijv. de pandhoudende schuldeiser). Hieruit concludeert VEROUGSTRAETE dat de boedelschuld-definitie niet de algemene draagwijdte heeft die er door sommigen aan wordt toegekend.241 83. Als wettelijke grondslag voor deze princiepsarresten verwijst het Hof van Cassatie o.m. naar art. 99 Faill.W. Aangezien de eerste twee arresten betrekking hebben op de ontbinding van de rechtspersoon wordt hierdoor bevestigd dat deze wetsbepaling een concrete toepassing is van een algemene regel inzake boedelschulden, die op elke samenloop van toepassing is (cf. infra, Deel III).242 Anderzijds wordt de verwijzing naar art. 99 Faill.W. aangemerkt als een argument voor een noodzakelijke strikte uitlegging en toepassing van het begrip boedelschuld. Uit de toepassing van het chronologisch criterium bleek duidelijk dat een niet-strikte toepassing onvermijdelijk in strijd is met het belang van de gezamenlijke schuldeisers in de boedel bij een verantwoord beheer van de vereffening en bijgevolg met de essentie zelf van de opdracht van de curator en de vereffenaar. Een verantwoord beheer zou immers niet alleen in het gedrang komen door de buitensporige omvang van de schulden van de boedel maar ook door het recht op tenuitvoerlegging waarop de boedelschuldeisers aanspraak kunnen maken.243 § 2. Functioneel criterium A. Chronologisch criterium als noodzakelijk criterium 84. Een eerste belangrijke vaststelling is uiteraard dat het Hof van Cassatie in deze princiepsarresten duidelijk afstand neemt van het chronologisch criterium, zoals geformuleerd in het arrest van 30 mei 1968. In de twee arresten betreffende de ontbinding van een vennootschap en een VZW bevestigt het Hof dat het tijdstip waarop de vereffenaar een arbeidsovereenkomst beëindigt – dat noodzakelijk volgt op het ontstaan van samenloop - zonder invloed is, althans voor zover de betrokken schuld niet voortvloeit uit de voortzetting door de vereffenaars in het belang van de boedel of in het kader van de vereffening, van de activiteit van de rechtspersoon of van de arbeidsovereenkomst, maar integendeel uit de weigering van de vereffenaars vanaf hun benoeming, die overeenkomst voort te zetten.244 Dit betekent echter niet dat de rol van het chronologisch criterium volledig is uitgespeeld. De eerste toetsingsgrond voor het eventueel boedelschuldstatuut van een schuldvordering is het ogenblik van ontstaan van de schuldvordering. Slechts na het intreden van de samenloop en de vorming van de boedel kan een schuld van de boedel ontstaan. Het ontstaan van de schuldvordering na de samenloop is echter een noodzakelijke maar geen voldoende voorwaarde.245 B. Nauwe band tussen schuld en beheer

241

I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 23, nr. 8; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 400, nr. 687. J. LIEVENS, o.c., T.R.V. 1988, (354) 355, nr. 5. 243 B. MAES, o.c. T.B.H. 1988, (741) 750; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 88, nr. 6; I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 23, nr. 8. 244 Y. DUMON, o.c., J.T. 1988, (629) 630; J. LIEVENS, o.c., T.R.V. 1988, (354) 355, nr. 1; B. MAES, o.c. T.B.H. 1988, (741) 751. 245 B. MAES, o.c. T.B.H. 1988, (741) 745 242

54

85. De drie princiepsarresten van 1988 geven een invulling aan de tweede noodzakelijke functionele voorwaarde voor het bestaan van een boedelschuld: er dient een nauwe band te bestaan tussen de schuld en het beheer van de boedel.246 Het functionele criterium is derhalve een teleologisch criterium: de schuld is verbonden met de noodwendigheden van het beheer van de faillissementsboedel.247 Het Hof geeft zelf enkele voorbeelden van verbintenissen die kunnen worden aangemerkt als boedelschulden: de voortzetting van de handelsactiviteit, de uitvoering van de overeenkomst of het gebruik van roerende en onroerende goederen. Uit de toevoeging "onder meer" kan worden afgeleid dat deze opsomming niet limitatief is. 86. Uit de formulering dat de verbintenissen zijn aangegaan door de curator qualitate qua wordt afgeleid dat de verbintenissen zijn aangegaan met het oog op het vervullen van de wettelijke opdracht van de curator, d.i. het beheer, de wedersamenstelling, de realisatie van het buiten het bezit van de schuldenaar gestelde vermogen en de verdeling van de opbrengst ervan. Er is dus een band noodzakelijk tussen de schuld en de vervulling van deze opdracht door de curator. Enkel de schulden aangegaan door de curator binnen zijn beheersopdracht in het belang van de schuldeisers dienen door deze laatsten te worden gedragen als boedelschulden.248 De precieze afbakening van de “wettelijke” opdracht van de curator lijkt evenwel niet eenvoudig (cf. infra nr. 100). 87. Het Hof van Cassatie maakt uitdrukkelijk gewag van de door de curator aangegane verbintenissen, wat wijst op schulden, die zijn ontstaan ingevolge de door de curator genomen initiatieven.249 DUMON spreekt over "l’acte “déliberé” d’administration."250 Er lijkt dus een determinerende betekenis te worden toegekend aan de rol van de bewindvoerder. De houding van deze bewindvoerder, meer bepaald zijn ondubbelzinnige bedoeling om, in het kader van zijn opdracht en in het belang van de boedel, een bepaalde verbintenis aan te gaan, zal doorslaggevend zijn in de erkenning van een schuld van de boedel.251 COLLE spreekt over een schuld die positief is gewild door de curator.252 Hier kan al de vraag worden gesteld of dit initiatief door de bewindvoerder altijd dient te bestaan uit een actief optreden of dat een initiatief van de curator ook kan bestaan uit een niet-handelen of nalaten (cf. infra nr. 90). 88. Voorts wordt door het Hof van Cassatie telkens gewag gemaakt van het oogmerk om een behoorlijk beheer van de vereffening te waarborgen. De schuld dient derhalve te zijn aangegaan

246

J. CAEYMAEX, o.c., J.L.M.B. 1988, (1096) 1098; H. GEINGER, PH. COLLE, C. VAN BUGGENHOUT, “Overzicht van rechtspraak, Het faillissement en het gerechtelijk akkoord (1975-1989)”, T.P.R. 1991, (407) 603, nr. 277; H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 839, nr. 1; J. LIEVENS, o.c., T.R.V. 1988, (354) 355, nr. 5; B. MAES, o.c., T.B.H. 1988, (741) 747. 247 M. GREGOIRE, o.c., p. 119-121, nr. 191; M. GREGOIRE en M.-D. WEINBERGER, "Dettes de la masse: définition et applications en clair-obscur – le cas du précompte immobilier" in Mélanges John Kirkpatrick, Brussel, Bruylant, 2004, (369) 373-374, nrs. 7 – 8. 248 PH. COLLE, “Recente ontwikkelingen in het faillissementsrecht: De ware functie van de curator, de boedelschulden en het faillissement van de vennootschap in vereffening” in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-1995, XXI, Gent, Mys & Breesch, 1995, (1) 17, nr. 26; H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 839, nr. 2; M. GREGOIRE, o.c., p. 123 – 124, nrs. 195 – 196; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 88, nr. 6. 249 PH. COLLE, l.c., in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-1995, XXI, Gent, Mys & Breesch, 1995, (1) 18, nr. 27; H. GEINGER en R. BÜTZLER, o.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 839, nr. 2; H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en CHR. VAN HEUVERSWIJN, “Overzicht van rechtspraak, Het faillissement en gerechtelijk akkoord 19901995”, T.P.R. 1996, (909) 1101, nr. 218; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 88, nr. 7. 250 Y. DUMON, o.c., J.T. 1988, (629) 629. 251 B. MAES, o.c.,T.B.H. 1988, (741) 750. 252 PH. COLLE, o.c., (1) 19, nr. 29.

55

door de liquidatiebewindvoerder met het oog op een goede afwikkeling ervan.253 Kan hieruit worden afgeleid dat de erkenning van een schuld als boedelschuld afhankelijk is van een kwalitatieve controle? Moet er met de aangegane schuld een zeker voordeel corresponderen ? Overwegend beschouwt de rechtsleer het kwalitatieve resultaat van de nieuwe verbintenissen niet als een voorwaarde tot erkenning van een schuld als boedelschuld. Indien de verbintenis een nadeel oplevert, kunnen de schuldeisers in de boedel hiervoor de curator aanspreken op grond van zijn eventuele aansprakelijkheid.254 Een a posteriori negatief resultaat, heeft derhalve geen invloed op de kwalificatie van een schuld als boedelschuld.255 Niet de boedelschuldeisers mogen m.a.w. de dupe zijn van een eventuele deficitaire voortzetting van de handel, aangezien hen niet de kans wordt geboden om het nut van de overeenkomst waarbinnen ze prestaties leveren te evalueren.256 C. Bijzondere regel voor onroerende voorheffing 89. Het derde princiepsarrest betreft het lot van de onroerende voorheffing. In de eerste twee princiepsarresten kan duidelijk worden gelezen dat de vereffenaars geen enkel beheersinitiatief hebben genomen m.b.t. de arbeidsovereenkomst. Integendeel, quasi-onmiddellijk na hun benoeming, werd deze arbeidsovereenkomst beëindigd. De (eventuele) vereiste van een initiatief door de bewindvoerder wordt door het Hof van Cassatie evenwel zelf weerlegd in het princiepsarrest m.b.t. de onroerende voorheffing. De toetsing van de boedelschuld – definitie leidt tot de vaststelling dat de curator geen enkel initiatief heeft genomen m.b.t. het onroerend goed. Naar analogie met de eerste princiepsarresten betekent dit dat de onroerende voorheffing geen boedelschuld is. Het Hof van Cassatie komt hier echter verrassend uit de hoek waar het poneert dat deze vaststelling niet terzake doet, aangezien krachtens de toepasselijke wettelijke bepalingen de onroerende voorheffing een schuld is die samengaat met het genot van de onroerende goederen. Ongeacht of de goederen al dan niet in huur zijn gegeven, is de onroerende voorheffing verschuldigd. Deze bijzondere regel voor de onroerende voorheffing zal in extenso worden besproken bij de behandeling van fiscale schuldvorderingen tijdens faillissement (cf. infra, Deel IV, nrs. 299-306). AFDELING III. CASS. 7 MAART 2002 90. De princiepsarresten van 1988 maken het statuut van boedelschuld afhankelijk van een chronologisch én functioneel criterium. Deze rechtspraak wordt later door het Hof bevestigd.257 N.a.v. de vereiste van een nauwe band tussen het beheer door de curator en het ontstaan van de schuld werd hoger reeds de vraag gesteld of dit altijd een actief optreden van de curator veronderstelt. Een negatief antwoord op deze vraag kan worden afgeleid uit het arrest van 7 maart 253

P. VAN OMMESLAGHE en X. DIEUX, "Les sociétés commerciales. Examen de jurisprudence (1979 – 1990)", R.C.J.B. 1992, Deel 2, (639) 788, nr. 188. 254 J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 319, nr. 2777; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 455, nr. 749; A.-C. VAN GYSEL, o.c., 395; TH. BOSLY en A. TASIAUX, "Faillite et droit de l’environnement: une coexistence impossible ?", Amén. 1999, (18) 21, nr. 12; H. GEINGER, PH. COLLE, C. VAN BUGGENHOUT, “Overzicht van rechtspraak, Het faillissement en het gerechtelijk akkoord (19751989)”, T.P.R. 1991, (407) 601 – 602, nr. 275.; VERCRUYSSE, D., "Boedelschulden" in De onderneming in de branding, Actuele ontwikkelingen inzake de onderneming en haar continuïteit, Academia Press, 2002, (197) 203. 255 I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 39, nr. 33. 256 A.-C. VAN GYSEL, o.c., 395. 257 Zie o.m.: Cass. 2 mei 1997, Arr.Cass. 1997, 507, R.W. 1997-98, 503 m.b.t. het lot van verbintenissen ontstaan uit voortgezette arbeidsovereenkomsten (cf. infra, nr.); Cass. 27 april 1992, Arr.Cass. 1991-92, 813, J.L.M.B. 1993, 146, Bull. 1992, 758, Pas. 1992, I, 758, R.W. 1992-93, 60, Rec.gén.enr.not. 1995 (verkort), 167. Het arrest van 27 april 1996 betrof het statuut van commissielonen verschuldigd n.a.v. bestellingen die verder worden uitgevoerd door de curatele na faillissement. Het commissieloon dat op deze bestellingen betrekking heeft is een boedelschuld.

56

2002 van het Hof van Cassatie.258 In dit arrest geeft het Hof immers een nadere invulling van het initiatief van de curator als voorwaarde voor het ontstaan van boedelschulden. De curator wordt geconfronteerd met de verplichting om afval op onroerende goederen uit de faillissementsboedel te verwijderen. Belangrijk element is dat deze verplichting reeds bestond vóór faillietverklaring. Bij gebreke aan optreden door de curator voert de stad Antwerpen deze werken zelf uit en eist de terugbetaling door de curator van de kostprijs ervan. Voor de appèlrechter wordt deze schuldvordering gehonoreerd als boedelschuld. Ook voor het Hof van Cassatie trekt de curator aan het kortste eind. Het Hof van Cassatie bevestigt de definitie van boedelschulden als schulden die na het faillissement zijn ontstaan en die door de curator werden aangegaan als beheerder van de faillissementsboedel. Het Hof bevestigt derhalve de chronologische en functionele voorwaarde. Vernieuwend aan dit arrest is evenwel dat het Hof van Cassatie dit beheer door de curator verder invult: de curator kan schulden aangaan met het oog op het beheer van het faillissement, ook wanneer die schulden ontstaan door handelingen die de curator voor dit beheer dient te stellen maar niet stelt. Toegepast op dit geschil meent het Hof van Cassatie dat wanneer reglementaire bepalingen of door de overheid krachtens reglementaire bepalingen genomen individuele beslissingen de curator opleggen na het faillissement bepaalde handelingen te stellen of zich van bepaalde handelingen te onthouden en de curator dit niet doet, daardoor voor de curator een vergoedings- of teruggaveplicht ontstaat, de aldus ontstane schuld een boedelschuld is. Ook het niet-optreden of passiviteit van de curator kan derhalve een boedelschuld doen ontstaan. Dit arrest zal verder in detail worden besproken in Deel IV (cf. infra Deel IV, nrs. 406-409). HOOFDSTUK IV. RECHTSVERGELIJKENDE ANALYSE AFDELING I. NEDERLAND § 1. Inleiding 91. Het leerstuk der boedelschulden maakt in Nederland het voorwerp uit van omvangrijke rechtsliteratuur.259 Uitgangspunt van deze studies vormen de zogenaamde wettelijke boedelschulden en de toepassingen hiervan in de rechtspraak van de Hoge Raad. Een wettelijke definitie van boedelschulden is evenwel onbestaand. Rekening houdende met de rechtspraak en rechtsleer i.v.m. boedelschulden zal hier worden gezocht naar de voorwaarden naar Nederlands recht tot erkenning van een schuld als boedelschuld. 92. Volledigheidshalve dient hier te worden vermeld dat reeds bij de totstandkoming van de faillissementswet de wetgever zich bewust was van het fenomeen van de boedelschulden. De Raad van State merkt in zijn advies m.b.t. art. 28, derde lid Faill.W. op: "De uitdrukking boedelschuld – ook gebezigd in de artt. 39, 40 en andere – is niet geheel vrij van dubbelzinnigheid. Het woord schijnt te moeten worden opgevat in den zin van schuld, die ten laste komt des boedels, zonder dat verificatie noodig is, en die, evenals de faillissementskosten, waarmede zij op eene lijn staat, bevoorrecht is boven alle schuldvorderingen tegen den gefailleerde." De regering antwoordde in haar rapport aan de Koningin-Regentes: Door den Raad van State is de uitdrukking boedelschuld in hare juiste beteekenis opgevat. Nader wordt dit thans 258

Cass. 7 maart 2002, Arr.Cass. 2000, 544, R.W. 2002-03, 215, noot A. DE WILDE, T.B.H. 2003, 295, noot C. VAN DEN BORREN. Zie o.m. : G.A.J. BOEKRAAD, Afwikkeling van de faillissementsboedel, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 323 p; L.J. VAN EEGHEN, “Boedelverontreiniging”, TvI 1999/9, 194-204; R.J. VAN GALEN, “De rangorde van boedelschulden in faillissement”, WPNR 97/6266, 255-258 en WPNR 97/6267, 275-279; R.J. VAN GALEN, “Drie typen schulden bij faillissement”, WPNR 96/6225, 393-397 en WPNR 96/6226, 413-417; B. WESSELS, Vereffening van de boedel, Deventer, Kluwer, 2001, nrs. 7073 – 7120. 259

57

verduidelijkt in de Memorie van Toelichting ad artt. 25 – 30. De aangehaalde Memorie van Toelichting geeft aan dat ‘boedelschuld’ staat tegenover schuld des gefailleerden. ‘Boedelschulden’ zijn die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van den curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is…260 Uit deze wetshistorie kan niet zozeer een definitie of omschrijving van boedelschulden worden afgeleid, maar eerder twee significante procedurele kenmerken (cf. infra, Deel V, nrs. 542, 548).261 § 2. Voorwaarden A. Chronologische voorwaarde 93. De faillietverklaring van een schuldenaar geeft aanleiding tot de creatie van drie typen schulden: faillissementsschulden, boedelschulden en niet-verifieerbare schulden. De faillissementsschulden bestaan op het ogenblik van faillietverklaring. De prefaillissementsschuldeisers of schuldeisers in de boedel zijn titularis van een faillissementsschuld.262 Boedelschulden en niet-verifieerbare schulden ontstaan na faillissement. Niet-verifieerbare schulden zijn noch faillissementsschulden, noch boedelschulden. Een voorbeeld hiervan is een onrechtmatige daad begaan door de gefailleerde tijdens faillissement zonder dat de faillissementsboedel hierdoor gebaat is. Deze schuld kan niet worden verhaald op de faillissementsboedel (art. 24 N.Fw.) en is een niet-verifieerbare schuld. De facto zullen deze schulden onverhaalbaar zijn.263 In de Belgische rechtsleer worden deze schulden omschreven als schulden buiten de boedel. Boedelschulden zijn verbintenissen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een rechtsverhouding, eerst ontstaan door of na faillietverklaring. Boedelschulden kunnen derhalve niet ontstaan zolang het voor het ontstaan noodzakelijke feit, de faillietverklaring, niet heeft plaatsgevonden.264 Het ontstaan van een boedelschuld is derhalve ook hier afhankelijk van een chronologische voorwaarde: slechts na de faillietverklaring kan een boedelschuld ontstaan. B. Functionele voorwaarde 94. Kenmerkend aan het Nederlandse insolventierecht is het bestaan van de wettelijke boedelschulden of de boedelschulden uit wetsduiding. Dit geldt zowel voor het faillissement265, de surséance van betaling266 als bij de schuldsaneringsregeling.267 De Nederlandse faillissementswet kwalificeert welbepaalde schulden uitdrukkelijk als boedelschuld. Tot deze categorie van wettelijke boedelschulden behoren:268 -

het salaris van de curator (art. 71 N.Fw) alsmede de verschotten en de verschotten van de leden van de commissie uit de schuldeisers;

260

B. WESSELS, Vereffening van de boedel, nr. 7078 met verwijzing naar VAN DER FELTZ, I, 1896, p. 384 – 385. G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 9; B. WESSELS, o.c., nr. 7078 262 R.J. VAN GALEN, o.c.,WPNR 96/6226, (413) 415, G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 49. 263 A. VAN HEES, “De negatieve faillissementsboedel” in (577) 577, nr. 2. 264 N.J. POLAK en C.E. POLAK, Faillissementsrecht, Deventer, Kluwer, 2002, 215; HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964; HR 14 JUNI 1991, NJ 1991, 630. 265 Zie art. 28, derde lid, art. 39, art. 40 N.Fw. 266 Zie art. 249, eerste lid N.Fw. 267 Zie art. 311, derde lid en art. 320, zevende lid N.Fw. 268 N.J. POLAK en C.E. POLAK, o.c., 210; B. WESSELS, Vereffening van de boedel, nr. 7089. 261

58

-

-

de verbintenissen van de schuldenaar, ná de faillietverklaring ontstaan, voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat (art. 24 N.Fw.); de huur en pachtsommen wegens de door de schuldenaar als huurder of pachter aangegane huur- en pachtovereenkomsten en de lonen en premieschulden wegens door de schuldenaar als werkgever aangegane arbeidsovereenkomsten vanaf de dag van faillietverklaring (artt. 39 en 40 N.Fw.; cf. infra, deel IV nrs. 237, 259 e.v.); de vaste rechten, genoemd in de artt. 9, leden 1 en 2 van de Wet tarieven in burgerlijke zaken. Dit zijn de griffierechten verschuldigd voor het deponeren van de uitdelingslijst, voor verificatiegeschillen e.d.

95. Twee van deze wettelijke boedelschulden verdienen bijzondere aandacht. Art. 24 N.Fw. formuleert als principe dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring ontstaan. Als uitzondering op dit principe is de boedel wel aansprakelijk voor deze verbintenissen wanneer de boedel daardoor is gebaat. Het toepassingsgebied van art. 24 N.Fw. is beperkt tot alle verbintenissen die zijn ontstaan na de faillietverklaring.269 Het chronologisch criterium is derhalve vervuld. Art. 24 N.Fw. betreft verder alle tijdens het faillissement ontstane verbintenissen uit overeenkomst of uit de wet, ongeacht of ze door toedoen van de gefailleerde of door toedoen van derden zijn ontstaan. Tot de laatste categorie behoort de verplichting overeenkomstig art. 6:203 B.W. tot restitutie van het bedrag onverschuldigd aan de gefailleerde betaald.270 De gehoudenheid van de boedel is beperkt tot maximaal het voordeel dat de verbintenis heeft opgeleverd voor de boedel. Derden zullen moeten aantonen dat de boedel door de handelingen is gebaat. Een verbintenis die voldoet aan de voorwaarden van art. 24 N.Fw. is een boedelschuld.271 De boedel kan derhalve na faillietverklaring nog steeds gehouden zijn door verbintenissen van de gefailleerde-schuldenaar op voorwaarde dat deze een voordeel hebben opgeleverd voor de boedel. Het zou immers onredelijk zijn als de schuldeisers zouden profiteren van de lusten die de derde heeft verschaft, terwijl de lasten bij die derden zouden blijven.272 96. Tweede belangrijke categorie van wettelijke boedelschulden vormen de huur- en pachtsommen en de lonen m.b.t. de huur- en arbeidsovereenkomsten. Deze huurgelden en het loon zijn vanaf de dag van de faillietverklaring, overeenkomstig de artt. 39 en 40 N.Fw., te betalen als boedelschuld. Of de curator ook effectief gebruik maakt in het kader van de afwikkeling van het faillissement van deze huur- en arbeidsovereenkomsten staat volledig los van hun wettelijke kwalificatie als boedelschuld. De rechtsleer betitelt deze boedelschulden om deze reden als atypische of oneigenlijke boedelschulden (cf. infra, Deel IV, nr. 265). Zonder wettelijke bepalingen zouden deze schulden immers worden aangemerkt als faillissementsschulden tenzij ze voldoen aan het boedelschuld criterium. De wettelijke kwalificatie van deze schulden als boedelschulden is een compensatie voor de vereenvoudigde beëindigingsmodaliteiten van de desbetreffende overeenkomsten. De interpretatie van o.m. het loonbegrip in art. 40 N.Fw. gaf reeds aanleiding tot uitgebreide rechtspraak van de Hoge Raad (cf. infra, Deel IV, nrs. 260-263). 97. De oneigenlijke boedelschulden uit de artt. 39 en 40 N.Fw. kunnen worden opgewaardeerd naar eigenlijke boedelschulden wanneer de curator effectief de arbeids- en huurovereenkomsten voortzet. In deze hypothese ontstaat de schuld immers door toedoen of door 269

G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 51. G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 51 –52. Cf. infra, Deel IV, nrs. 271 HR 12 mei 1992, NJ 1992, 630. 272 F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 167 –168. 270

59

een handeling van de curator, die is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 N.Fw.).273 Eigenlijke boedelschulden zijn immers schulden die rechtstreeks en zelfstandig voortvloeien uit een verbintenis door de curator aangegaan. Als voorbeelden gelden de door de curator gesloten overeenkomsten. De verbintenissen die voortvloeien uit de door de curator als beheerder en vereffenaar van het faillissement gesloten overeenkomsten zijn boedelschulden.274 Als andere voorbeelden van het toedoen-criterium gelden de verbintenissen die voortvloeien uit de voortzetting door de curator van de handel van de gefailleerde (art. 98 en 173a N.Fw.), de verplichtingen tot het betalen van proceskosten wanneer de curator in het geding, tijdens de faillietverklaring aanhangig en tegen de schuldenaar ingesteld, hetzij de procedure voortzet, verweer voert en in de kosten wordt veroordeeld, hetzij niet verschijnt en de gefailleerde in de proceskosten wordt veroordeeld (art. 28 N.Fw.), alsook de verplichting tot betaling van de proceskosten, waarin de curator wordt veroordeeld in door hem zelf gevoerde procedures.275 98. Tegelijkertijd wordt dit toedoen-criterium ook bekritiseerd wanneer het te soepel wordt toegepast. Na het faillissement zal de curator bijvoorbeeld de lopende overeenkomsten die hij niet dienstig acht voor de afwikkeling van het faillissement beëindigen. Strikt genomen is de schadevergoedingsverplichting die hier desgevallend uit ontstaat ook het gevolg van een handeling door de curator, m.n. de beëindiging van de overeenkomst. Zo oordeelde de Hoge Raad in het Frima q.q./Blankers-arrest dat de boedel gehouden is de affinancieringsverplichting te honoreren die ontstaat n.a.v. de vroegtijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst (cf. infra Deel IV, nr. 261). N.a.v. de beëindiging van de huurovereenkomst door de curator kan bijv. worden gedacht aan de verplichting het gehuurde goed op te leveren in de oorspronkelijke staat. De enkele kwalificatie van deze verplichtingen als boedelschuld omdat de curator de overeenkomst heeft beëindigd, leidt tot een enorme toename van het boedelpassief, waarmee geen enkele return voor de faillissementsboedel correspondeert. Integendeel, de beëindiging van de overeenkomst zal precies ingegeven zijn door de praktische onbruikbaarheid van de overeenkomsten bij de afwikkeling van het faillissement. Toch oordeelde de Hoge Raad in een recent arrest in andere zin over deze problematiek.276 Wanneer de curator de huurovereenkomst beëindigt, ontstaat de verplichting om verontreinigd landbouwplastic te verwijderen van het gehuurde goed. Bij gebrek aan optreden door de curator laat de verhuurder deze opruiming uitvoeren en wenst deze de kosten ervan te verhalen op de boedel. De curator weigert dit en het geschil wordt aan het oordeel van de Hoge Raad voorgelegd. De Hoge Raad oordeelt dat deze verplichting tot ontruiming is ontstaan als gevolg van een handeling verricht door de curator, m.n. de beëindiging van de huurovereenkomst. De vordering van de verhuurster wordt derhalve beschouwd als een boedelschuld, ook indien de verplichting mede haar grond vindt in een rechtsverhouding die reeds bestond voor faillissement. De toenemende omvang van de boedelschulden als gevolg van deze rechtspraak doet evenwel afbreuk aan de doelstelling van het faillissement. Een groot boedelpassief is immers één van de oorzaken van het feit dat in het overgrote deel van de faillissementen het boedelactief niet eens toereikend is om alle boedelschulden te betalen en een negatieve boedel ontstaat. Hierdoor wordt hoegenaamd niet toegekomen aan een uitkering aan de schuldeisers voor wie het faillissement juist is bedoeld: de schuldeisers die hun vorderingen ter verificatie moeten indienen.277 De rechtsleer spreekt dan ook over ontembare boedelschulden278 of boedelverontreiniging.279 273

G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 50 – 52; B. WESSELS, Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer, Kluwer, 2002, nr. 4190. Zie ook: N.J. POLAK en C.E. POLAK, o.c., 217. 275 B. WESSELS, Vereffening van de boedel, nr. 7095. 276 HR 18 juni 2004, RvdW 2004, 767. 277 G.A.J. BOEKRAAD, noot onder HR 3 december 1999, JOR 2000/17, (90) 91; G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 79; J. Den ENGELAND, noot onder HR 3 december 1999, TvI 2000, (65) 66 – 67; R.J. VAN GALEN, (413) 413. 278 B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer, Kluwer, 2000, nr. 2559. 274

60

99. Het statuut van schuldvorderingen ontstaan ten gevolge van de onmiddellijke beëindiging door de curator van lopende overeenkomsten als boedelschuld is derhalve problematisch. Wanneer de curator beslist lopende overeenkomsten onmiddellijk na faillissement te beëindigen, wordt hij als het ware geconfronteerd met een aantal voldongen feiten die hiermee verband houden. In de wet of het contract ligt een materiële verschuldigdheid van bepaalde schuldvorderingen die door de beëinding door de curator wordt geactiveerd.280 De opzegging van een arbeidsovereenkomst kan bijvoorbeeld als nevengevolg hebben dat een materiële verschuldigdheid van vóór het faillissement tot een actuele, opeisbare schuld uitgroeit. Een voorbeeld hiervan is de affinancieringsverplichting van de pensioenrechten die door de Hoge Raad wordt gekwalificeerd als een boedelschuld (cf. infra, Deel IV, nr. 261).281 Andere voorbeelden van boedelschulden die behoren tot deze categorie zijn de desinvesteringsbelasting die verschuldigd is doordat de curator bedrijfsmiddelen verkoopt waarvoor voor het faillissement een WIR-premie was verkregen (cf. infra, Deel IV, nr. 313)282, of de verplichting tot de betaling van ontruimings- en herstelkosten, doordat de curator een huurovereenkomst beëindigt.283 Om deze reden wordt naast het toedoen-criterium een bijkomend criterium voorgesteld in de rechtsleer, m.n. het criterium van de materiële verschuldigdheid: in welke mate wordt de materiële verschuldigheid in overwegende mate bepaald door de rechtsfeiten die zich na faillietverklaring afspelen?284 Bestond de rechtsverhouding m.a.w. reeds vóór de faillietverklaring en is de materiële verschuldigdheid van de schuldvordering voornamelijk terug te vinden in relevante rechtsfeiten daterend van vóór de faillietverklaring?285 Daarnaast blijft evenwel een rol weggelegd voor de curator: wordt de schuld volwaardig ten gevolge van een actief handelen door de curator ?286 In dezelfde gedachtengang formuleert ook BOEKRAAD een bijkomend criterium om het statuut als faillissementsschuld te verklaren van schulden die ontstaan n.a.v. de beëindiging van de lopende overeenkomsten. Wanneer het handelen van de curator er niet op is gericht om een schuld in het leven te roepen, maar het ontstaan van die schuld een bijkomend gevolg is van het handelen door de curator, terwijl dat bijkomend gevolg in overwegende mate is bepaald door rechtsfeiten van vóór de faillietverklaring, is deze schuld een faillissementsschuld. Hiertoe behoort o.a. de affinancieringsverplichting ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator, waardoor de visie van BOEKRAAD afwijkt van de rechtspraak van de Hoge Raad terzake.287 100. Hoger werd de vraag opgeworpen of de wettelijke opdracht van de curator kan worden gebruikt als afbakeningscriterium (cf. supra nr. 86). In de Nederlandse rechtsliteratuur verdedigt VAN EEGHEN een koppeling van het boedelschuldstatuut aan de opdracht van de curator.288 Een verplichting aangegaan of voortgezet door de curator binnen zijn normale opdracht is een boedelschuld. Voor andere verbintenissen geldt evenwel dat deze geen boedelschuld opleveren 279

L.J. VAN EEGHEN, “Boedelverontreiniging”, TvI 1999, (194) 204. B. WESSELS, Vereffening van de boedel, nrs. 7096 – 7097. 281 HR 12 november 1993, NJ 1994, 229, noot WMK 282 HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, noot P. VAN SCHILFGAARDE. 283 Zie A. VAN HEES, “Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?”, Nieuwsbrief BW 1994, 38-40. Deel V. 284 R.J. VAN GALEN, o.c.,WPNR 96/6226, (413) 415. 285 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 50. 286 R.J. VAN GALEN, o.c.,WPNR 96/6226, (413) 415 e.v. 287 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 52. 288 L.J. VAN EEGHEN, o.c., TvI 1999, (194) 196, 200, 203. 280

61

indien het handelen of het nalaten van de curator niet behoort tot zijn taakomschrijving. VAN EEGHEN geeft het voorbeeld van een bedrijf dat in strijd met de milieuvergunning gevaarlijke stoffen niet verwijdert, failliet wordt verklaard en door de curator niet wordt voortgezet. In de hypothese dat de overheid de sanering op zich neemt, rijst de vraag naar het statuut van het kostenverhaal. VAN EEGHEN argumenteert dat dit kostenverhaal geen boedelschuld is, aangezien het niet-handelen de curator niet kwalijk kan worden genomen. Handelen behoort in casu niet tot de normale opdracht van de curator. Ook is de curator, volgens dezelfde auteur, meestal niet als overtreder aan te merken, hetgeen voor elke mogelijke vordering wel noodzakelijk is (cf. infra, Deel IV, nr. 411).289 Het niet-boedelschuld karakter van schuldvorderingen n.a.v. de beëindiging van lopende overeenkomsten door de curator verklaart VAN GALEN onder verwijzing naar het zogenaamde typische takenpakket van de curator. Handelingen verricht door de curator in het raam van zijn typische takenpakket, kunnen geen aanleiding geven tot boedelschulden. Hiertoe behoort, naast de verkoop en overdracht van activa die tot de faillissementsboedel behoren en het inroepen van de faillissementspauliana, de beëindiging van een lopende duurovereenkomst.290 101. Naast de wettelijke boedelschulden en boedelschulden ontstaan ten gevolge van het toedoen-criterium al dan niet in combinatie met de toets van de materiële verschuldigdheid, geldt een categorie van boedelschulden buiten categorie. Deze boedelschulden worden aangemerkt als zelfstandige boedelschulden, aangezien ze noch uit de wet noch uit een rechtshandeling van de curator na de faillietverklaring ontstaan. Hun ontstaan kan worden gegrond op een zelfstandige bron van verbintenissen, die eerst na datum van faillissement wordt vervuld en die niet haar oorsprong vindt in een voor faillissement reeds bestaande rechtsverhouding dan wel een vorm van toedoen door de curator.291 Aanleiding voor de creatie van deze categorie van zelfstandige boedelschulden is de rechtspraak van de Hoge Raad inzake een onverschuldigde betaling verricht aan de curator ten gevolge van een onmiskenbare vergissing van de solvens (cf. infra, deel IV, nrs. 343 e.v.).292 De curator wordt door de Hoge Raad verplicht om deze betaling onmiddellijk terug te betalen, zonder een kostenomslag toe te passen. POLAK brengt deze boedelschulden onder bij de verbintenissen uit de wet ontstaan ten gevolge van het toedoen van de curator. Deze daad van de curator kan zowel rechtmatig als onrechtmatig zijn, of de curator kan ook in het geheel geen handeling hebben verricht. Deze laatste categorie betreft het feitenrelaas van het Ontvanger/Hamm-arrest.293 AFDELING II. FRANKRIJK: ART. 621-32 CODE DE COMMERCE § 1. Inleiding 102. De preferentie van schulden ontstaan na de toelating tot de collectieve procedure t.a.v. de oude schulden is geen onbekende in het Franse recht. Onder de gelding van de boedel als rechtspersoon werd dit onderscheid uitgedrukt door de begrippen dettes dans la masse en dettes de la masse. Dettes de la masse werden beschouwd als de passiva van de boedel als rechtspersoon. Zoals hoger vermeld, leidde de wet van 1985 tot een schrapping van het begrip boedel in het Franse insolventierecht. De wetgever diende dus op een andere manier uiting te geven aan de voorrang van de nieuwe schulden t.a.v. de oude schulden. Dit gebeurde in art. 621289

L.G. VAN EEGHEN, o.c., (194) 199. Enkel wanneer de curator een niet redelijk gebruik maakt van zijn bevoegdheden, is de schadevergoeding een boedelschuld. Dit spoort met de rechtspraak van de Hoge Raad in het Van der Kooi-arrest (cf. infra). 291 B. WESSELS, Vereffening van de boedel, nrs. 7098 – 7099. 292 HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, noot P. VAN SCHILFGAARDE. 293 N.J. POLAK en C.E. POLAK, o.c., 217. 290

62

32 Code de commerce (voorheen art. 40 W.1985) dat in ondubbelzinnige bewoordingen deze preferentie uitdrukt: "les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture sont payées à leur échéance lorsque l’activité est poursuivie."294 Dit artikel bevat niet alleen een omschrijving en preferentie van boedelschulden, maar ook een interne rangorde tussen de verschillende boedelschulden (cf. infra, Deel V). Hier wordt de ratio legis en het materieel en temporeel toepassingsgebied van art. 621-32 Code de commerce besproken. § 2. Ratio legis 103. Een leidraad bij de omschrijving van het toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce is uiteraard de ratio legis van deze bepaling.295 Hoger werd reeds de bedoeling van de Franse wetgever vermeld om via de collectieve procedure in de eerste plaats de continuïteit van de onderneming in moeilijkheden te bewerkstelligen. Dit oogmerk verdient de voorkeur boven de betaling van de schuldeisers. Art. 621-32 Code de commerce spoort dan ook met deze doelstelling. Als algemene regel wordt de onderneming tijdens de observatieperiode voortgezet om op deze wijze het financieel herstel te realiseren.296 Deze voortzetting is slechts mogelijk onder voorbehoud van bijkomende financiering. Dit krediet draagt bij tot een verderzetting van de relaties met de handelspartners van de onderneming en tot het voortbestaan en de verderzetting van de onderneming als economische entiteit, niettegenstaande de toelating van hun schuldenaar tot de collectieve procedure. De kansen op dit bijkomend krediet worden verhoogd door de schuldeisers die bereid zijn verder te investeren in de onderneming een preferente betaling van hun schuldvordering te waarborgen.297 Wanneer de collectieve procedure leidt tot de vereffening en niet tot continuïteit van de onderneming vereist deze vereffening het maken van bepaalde kosten waarvan de betaling bij voorrang zich opdringt.298 § 3. Definitie 104. Art. 621-32 Code de Commerce geeft een omschrijving van de schuldvorderingen die onder het tijdperk van de boedel als rechtspersoon werden omschreven als boedelschulden: les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture sont payées à leur échéance lorsque l’activité est poursuivie. Uit deze omschrijving worden twee voorwaarden voor het ontstaan van boedelschulden afgeleid. A. Chronologisch criterium 105. In eerste instantie dient een boedelschuld te voldoen aan een chronologisch criterium: de schuld is ontstaan ná de toelating tot de procedure. Er is derhalve een doorslaggevende rol weggelegd voor het zogenaamde fait générateur van de schuldvordering. Voor de verschillende 294 M. CABRILLAC en C. MOULY, Droit des sûretés, Litec, Paris, 2002, p. 598 – 599, nr. 600; A. JACQUEMONT, Procédures collectives, p. 81 – 82, nr. 161; PH. SIMLER en Ph. DELEBECQUE, Droit civil, Les sûretés – La publicité foncière, Dalloz, Paris, 2000, p. 561, nr. 633. 295 Zie ook Deel III. 296 Artikel 35 W.1985: L’activité de l’entreprise est poursuivie pendant la période d’observation, sous réserve des dispositions ciaprès. 297 Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 207; D. BOUYCHOU en BERNARD LYONNET, "L’article 40 de la loi du 25 janvier 1985 l’évolution des passifs au cours des procédures collective", Gaz.Pal. 1994, Doctr. (313) 313; F. PÉROCHON en R. BONHOMME, Entreprises en difficultés – Instruments de crédit et de paiement, L.G.D.J., Paris, 1999, 210 – 211, nr. 208; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 351, nr. 581; PH. SIMLER en PH. DELEBECQUE, o.c., p. 562, nr. 633; A. JACQUEMONT, o.c., p. 82, nr. 162; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 994, nr. 3062. 298 G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 994, nr. 3062.

63

soorten verbintenissen dient het ontstaansogenblik te worden bepaald. Het ogenblik van het ontstaan van de schuldvordering is determinerend, niet het ogenblik waarop de schuldvordering opeisbaar wordt.299 Vallen bijvoorbeeld niet onder het toepassingsgebied van art. 621-32 Code de commerce sociale zekerheidsbijdragen op loon m.b.t. prestaties geleverd vóór de procedure, die slechts opeisbaar worden na de toelating tot de collectieve procedure.300 Behoren wel tot het preferent passief: verbintenissen uit duurovereenkomsten met opeenvolgende prestaties m.b.t. prestaties geleverd na de toelating tot de procedure (cf. infra, Deel IV, nr. 188). De bepaling van het precieze fait générateur voor de verschillende soorten verbintenissen geeft aanleiding tot discussie in rechtspraak en rechtsleer. In deze voorwaarde kan geen nuttigheids- of noodzakelijkheidscriterium worden gelezen.301 B. Organiek criterium 106. Naast een chronologische voorwaarde geldt een regulariteitsvoorwaarde: de schuldvordering dient regelmatig te zijn ontstaan. Deze voorwaarde verwijst naar de eventuele bevoegdheidsafbakening tijdens de collectieve procedure. Naargelang de omvang van de buitenbezitstelling van de schuldenaar zal deze alleen kunnen optreden of slechts met toestemming van de bewindvoerder of rechter-commissaris. In die zin geldt hier een organiek criterium. De schuldvordering dient te zijn ontstaan met naleving van de bevoegdheidsregels tussen de actoren van de collectieve procedure: de schuldenaar, de bewindvoerder of vereffenaar en de rechter-commissaris.302 Zo ontstaat een schuldvordering niet regelmatig, wanneer het toelatingsvonnis de bewindvoerder oplegt de schuldenaar bijstand te verlenen voor alle daden van beheer en beschikking en de schuldenaar na de toelating tot de procedure alleen een overeenkomst ondertekent betreffende de terugbetaling van een voorschot gewaarborgd door een hypotheek.303 Schuldvorderingen die niet regelmatig zijn ontstaan, zijn niet-tegenwerpelijk aan de procedure. Ze vallen buiten de procedure en kunnen dus niet worden betaald ten nadele van de oudere of nieuwe schuldeisers.304 Hier kan de vergelijking worden gemaakt met de nietverifieerbare schulden uit het Nederlandse faillissementsrecht (cf. supra nr. 93). 107. Dit organiek criterium is voor verschillende interpretaties vatbaar. Vanuit een louter formele invalshoek ontstaat een schuld regelmatig wanneer is voldaan aan de voorwaarden van het algemeen verbintenissenrecht: toestemming, bekwaamheid, voorwerp en oorzaak zijn voldaan.305 Voor de schuldvorderingen opgesomd in art. 621-32, derde lid, 3° Code de

299

M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 601, nr. 603; A. JACQUEMONT, o.c., nr. 166; Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 221; F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 283, nr. 409; PH. SIMLER en Ph. DELEBECQUE, o.c., p. 562, nr. 634; F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 212, nr. 210; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 357, nr. 590; B. SOINNE, Traité des procédures collectives, 2ième éditions, Litec, Paris, 1995, p. 805, nr. 1101. 300 Cass. fr. 8 november 1988, Bull.civ. IV, nr. 296, D. 1989, 36, noot HONORAT. 301 G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 996, nr. 3064. 302 M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 604, nr. 605; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 355, nr. 586; PH. SIMLER en Ph. DELEBECQUE, o.c., p. 563, nr. 634M. CABRILLAC, “L’article 40 de la loi nouvelle et le nouveau privilège de procédure”, Rev.proc.coll. 1986, (13) 17, nr. 9; F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 284, nr. 410 ; A. JACQUEMONT, o.c., p. 85, nr. 169; B. SOINNE, o.c., p. 809, nr. 1108; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 995, nr. 3064. 303 Cass. fr. 4 februari 1992, Bull.civ. IV, nr. 263, D. 1993, Somm. 5, noot F. DERRIDA; Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 216. 304 A. JACQUEMONT, o.c., p. 85, nr. 170, A. CABRILLAC, o.c. Rev.proc.coll. 1986, (13) 18, nr. 13; B. SOINNE, o.c., p. 811, nr. 1109. Zie ook: C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 356, nr. 587. 305 P. PEYRAMAURE, “Redressement judiciaire: le financement de la période d’observation (art. 40)”, Gaz.Pal. 1986, 2, Doctr. (597) 598 – 599.

64

Commerce betekent dit dat aan het organiek criterium is voldaan, wanneer de goedkeuring is bekomen van de rechter-commissaris.306 Anderzijds kan de regulariteitsvoorwaarde ook inhoudelijk worden geïnterpreteerd. De toelating tot de procedure leidt in principe tot de buitenbezitstelling van de schuldenaar en de aanstelling van een bewindvoerder met welbepaalde bevoegdheden. Schuldvorderingen ontstaan met respect voor deze bevoegdheidsregels zijn regelmatig ontstaan. Deze bevoegdheidsafbakening is evenwel niet in alle procedures identiek en gebeurt pour les besoins de la cause. De buitenbezitstelling van de schuldenaar kan dus ook gedeeltelijk of zelfs afwezig zijn. De schuldenaar blijft dan vrij om overeenkomsten aan te gaan m.b.t. het gedeelte van zijn vermogen dat niet behoort tot de boedel of om een nieuwe handelsactiviteit op te starten. Ook deze schuldvorderingen voldoen aan het regelmatigheidscriterium, maar dreigen het preferent passief enorm te bezwaren zonder dat een band aanwezig is met de voortzetting van de handelsactiviteit of met de noden van de procedure. Vanuit deze vaststelling wordt ervoor gepleit om niet zozeer de regelmatigheid van de schuldvordering dan wel de opportuniteit ervan te beoordelen. Deze controle heeft als voordeel dat ze aansluit bij de strikte interpretatie van voorrechten.307 Inhoudelijk kan het regulariteitscriterium dus strikt geïnterpreteerd worden en enkel toegepast op schulden exclusief verbonden met de onderneming in moeilijkheden of het functioneren van de procedure.308 De toepassing van dit criterium schenkt klare wijn omtrent het statuut van de schuldvorderingen m.b.t. een nieuwe handelsactiviteit van de schuldenaar of privéschulden: deze ressorteren niet onder art. 621-32 Code de Commerce.309 Tegenstanders van deze inhoudelijke invulling van de organieke voorwaarde baseren zich op een tekstargument. Art. 621-32, derde lid, 3° Code de Commerce vermeldt in derde rangorde kredietovereenkomsten en betalingstermijnen toegestaan voor voortgezette lopende overeenkomsten. Deze worden toegestaan door de rechter-commissaris dans la limite nécessaire à la poursuite de l’activité pendant la période d’observation (cf. infra Deel IV, nrs. 494 e.v.). Uit deze bijzondere vermelding wordt afgeleid dat een noodzakelijke band met de collectieve procedure als algemene voorwaarde niet bestaat.310 Een andere mogelijkheid om een inhoudelijk criterium te weerhouden is het onderscheid tussen professionele en privéschulden. Deze stelling argumenteert dat alle professionele schulden vallen onder art. 621-32 Code de Commerce, uitgezonderd de kredieten en de lopende overeenkomsten waarvoor art. 621-32, derde lid, 3° Code de Commerce uitdrukkelijk bepaalt dat ze noodzakelijk dienen te zijn voor de voortzetting van de activiteit gedurende de observatieperiode. Persoonlijke schulden van de schuldenaar daarentegen, ook diegene ontstaan na de toelating tot de procedure, zijn niet preferent. Art. 621-32 Code de Commerce sluit deze schulden niet uitdrukkelijk uit maar deze schulden zijn volledig vreemd aan de voortzetting van de handel en het financieel herstel van de onderneming.311 108. Dit regulariteitscriterium is eenvoudig toepasbaar op contractuele of wettelijke verbintenissen. Problematischer is evenwel de beoordeling van de regelmatigheid van het ontstaan van buiten-contractuele verbintenissen. Per definitie zou hiervan kunnen worden aangenomen dat deze niet regelmatig zijn ontstaan. De rechtspraak en rechtsleer sluit deze 306

A. JACQUEMONT, o.c., p. 85, nr. 169. PH. SIMLER en PH. DELEBECQUE, o.c., p. 563, nr. 634. 308 M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 604, nr. 605; M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1986, (13) 17 – 18, nrs. 10, 12. 309 Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 216; F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 286, nr. 411, voetnoot 1741; B. SOINNE, o.c., p. 810, nr. 1109. 310 P. PEYRAMAURE, o.c., Gaz.Pal. 1986, 2, Doctr. (597) 598, 600. 311 C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 364, nr. 594. 307

65

schuldvorderingen evenwel niet automatisch uit het toepassingsgebied van art. 621-32 Code de commerce uit. In de mate dat het schadeverwekkend feit heeft plaatsgevonden binnen een activiteit waartoe de debiteur of de bewindvoerder bevoegd was, geniet de schadevergoeding een preferent statuut in de collectieve procedure (cf. infra, Deel IV, nr. 413).312 109. Volgens de algemene regel is de preferente betaling van een schuldvordering als boedelschuld afhankelijk van een chronologische en organieke voorwaarde: ontstaan na de toelating tot de procedure met inachtname van de toepasselijke bevoegdheidsafbakening tussen de verschillende actoren. Art. 621-32 Code de Commerce maakt op deze regel zelf een uitzondering voor twee categorieën van verbintenissen: leningen toegestaan door kredietinstellingen en schuldvorderingen die volgen uit de voortzetting van de lopende overeenkomsten overeenkomstig art. 621-28 Code de Commerce (art. 621-32, derde lid, 3° Code de Commerce). Deze leningen en betalingstermijnen worden door de rechter-commissaris toegestaan dans la limite nécessaire à la poursuite de l’activité pendant la période d’observation. Enkel binnen de grenzen van de noodzaak voor de voortzetting van de activiteit gelden deze verbintenissen als preferente schuldvorderingen die in de interne rangorde van art. 621-32 Code de Commerce de derde plaats innemen (cf. infra, Deel IV, nrs. 494, e.v. en Deel V, nrs. 565 e.v.). § 4. Temporeel toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce 110. In de praktijk is het temporeel toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce van groot belang. Het startpunt van het toepassingsgebied is duidelijk: nées régulièrement après le jugement d’ouverture. Het vonnis dat de debiteur toelaat tot de reorganisatieprocedure of dat onmiddellijk de vereffening uitspreekt, geldt als beginpunt voor het ontstaan van het preferent passief.313 Doorslaggevend argument bij de bepaling van het eindpunt van het temporeel toepassingsgebied is het oogmerk de onderneming tijdens de collectieve procedure te financieren om de continuïteit ervan te verzekeren. Om evidente redenen is art. 621-32 Code de Commerce dan ook van toepassing tijdens de observatieperiode, de periode waarin de voortzetting van de handelsactiviteit van cruciaal belang is.314 Tijdens een gerechtelijke vereffening kan de rechter de voortzetting van de handelsactiviteit toestaan in het algemeen belang of in het belang van de schuldeisers gedurende een termijn van maximaal drie maanden (art. 622-10 Code de Commerce). In dit geval verklaart de wetgever art. 621-32 Code de Commerce uitdrukkelijk van toepassing op de schuldvorderingen die ontstaan tijdens deze periode. Schulden regelmatig ontstaan tijdens de periode van voortzetting van de handelsactiviteit gedurende de liquidatie genieten in principe derhalve van het recht op betaling bij opeisbaarheid. Deze voorrangspositie van de boedelschuldeisers wordt echter teruggedrongen ten voordele van schuldeisers met zekerheidsposities. De liquidatie van de onderneming vergt immers geen offer meer van de oude schuldeisers om het noodzakelijke krediet te verkrijgen voor de voortzetting van de onderneming (cf. infra, Deel V, nr. 632).315 111. Na de observatieperiode zijn verschillende scenario’s mogelijk. De observatieperiode kan worden gevolgd door de aanvaarding van een herstelplan. In dit geval blijft art. 621-32 Code de 312

Cass.fr. 13 oktober 1998, Bull.civ. IV, nr. 240. M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 601, nr. 603. 314 M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1986, (13) 15, nr. 5; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 363, nr. 593; B. SOINNE, o.c., p. 807, nr. 1103; F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 214, nr. 211. 315 S. GJIDARA, L’endettement et le droit privé, Paris, L.G.D.J., 1999, p. 465 – 466, nr. 503. 313

66

Commerce van toepassing tot aan het ogenblik dat het plan wordt aanvaard.316 De aanvaarding van het herstelplan vormt het sluitstuk van de collectieve procedure. Een debiteur wiens plan is aanvaard geldt als in bonis zodat er geen bijzondere reden is voor het toekennen van enige preferentie aan de schuldeisers die vanaf dat ogenblik met hem in zee gaan.317 De onderneming herneemt zijn normale bestaan en het herstel dient te worden verzekerd door de toegestane betalingstermijnen en de genomen beheersmaatregelen, waardoor de kunstmatige financieringswijze van art. 621-32 Code de Commerce zich niet langer opdringt. Elk voorrecht dient bovendien strikt te worden geïnterpreteerd.318 In geval van ontbinding van het plan en de opening van een tweede procedure, wordt geoordeeld dat art. 621-32 - schuldeisers van de eerste procedure deze preferentie verliezen in de tweede procedure (cf. infra, Deel V, nr. 632).319 Indien de onderneming in zijn geheel wordt overgedragen, leidt dit in principe tot het einde van de collectieve procedure. De rechtbank zal de lease- en huurovereenkomsten, alsook de overeenkomsten m.b.t. de levering van goederen en diensten bepalen die noodzakelijk zijn voor de voortzetting van de activiteit. Het herstelplan dat de overdracht vaststelt, leidt ook tot een overdracht van deze overeenkomsten (art. 621-88, eerste en tweede lid Code de Commerce). De overnemer dient als nieuwe schuldeiser de originele overeenkomst uit te voeren, uitgezonderd de betalingstermijnen die de rechtbank kan opleggen in functie van de voortzetting van de activiteit (art. 621-88, derde lid Code de Commerce). De lopende overeenkomsten die niet worden overgedragen, worden ontbonden.320 Het Cour de Cassation oordeelt dat schulden die ontstaan in de periode tussen het vonnis dat de overdracht vaststelt en het verlijden van de akten ressorteren onder art. 621-32 Code de Commerce.321 In het geval van een gedeeltelijke overdracht zal het resterende actief worden vereffend. Dit zal aanleiding geven tot het maken van kosten, waarvoor de preferentie van art. 621-32 Code de Commerce ook dient te worden toegepast.322 Na de observatieperiode kan tenslotte worden besloten over te gaan tot gerechtelijke vereffening. Om een efficiënte afwikkeling van de vereffening te bewerkstelligen, is het noodzakelijk artikel 621-32 Code de Commerce ook toepassing te laten vinden tot aan de sluiting van de vereffening, zelfs indien de handel niet wordt voortgezet. Een vereffening zal immers ook kosten veroorzaken.323 Art. 622-10 Code de Commerce verklaart art. 621-32 Code de Commerce van toepassing tijdens de gerechtelijke vereffening, wanneer de handelsactiviteit wordt voortgezet. A contrario zou hier kunnen worden uit afgeleid dat art. 621-32 Code de Commerce niet van toepassing is, indien de handelsactiviteit niet wordt voortgezet. Anderzijds kan art. 622-10 Code de Commerce ook worden beschouwd als een precisering van art. 621-32 Code de Commerce, zonder dat werd beoogd art. 621-32 Code de Commerce in andere situaties uit te sluiten.324 De rechtspraak van het Hof van Cassatie is ook in deze zin gevestigd.325 Vereist is niet dat de schuldvordering noodzakelijk is voor de voortzetting van de handelsactiviteit.326 316

M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1986, (13) 16, nr. 7; F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 284, nr. 409; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 995, nr. 3063; contra: C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 363, nr. 593. 317 Cass.fr. 3 april 1990, Bull.civ. IV, nr. 113, D. 1990, Jur. 385, noot M. JEANTIN, RTD com 1990, 497, noot A. MARTINSERF. 318 M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 603, nr. 604; M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1986, (13) 16, nr. 7; M. JEANTIN, “Les créances nées après le jugement arrêtant le plan ne bénéficient pas de l’article 40”, noot onder Cass.fr. 3 april 1990, Jur. 385. 319 Cass.fr. 12 juli 1994, Bull.civ. IV, nr. 264, D. 1995, Somm. 9, obs. Derrida. 320 M. JEANTIN, “Les créances nées après le jugement arrêtant le plan ne bénéficient pas de l’article 40”, noot onder Cass.fr. 3 april 1990, D. 1990, Jur. 385. 321 Cass.fr. 31 maart 1998, D. 1998, I.R. 119, JCP 1998, éd. E. 1357, nr. 5, obs. M.C. 322 M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 603, nr. 604. 323 M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 603, nr. 604. 324 M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1986, (13) 16, nr. 8 G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 995, nr. 3063. 325 Cass.fr. 17 januari 1995, Bull.civ. IV, nr. 16, D. 1995, Somm. 216, noot A. HONORAT; Cass. 2 april 1996, Bull.civ. IV, nr. 108, JCP éd. E. 1996, Pan. 655, D. 1996, I.R. 123; Cass. 20 februari 1990, Bull.civ. IV, nr. 47, D. 1991, Somm. 3, noot Derrida;

67

Schuldvorderingen regelmatig ontstaan tot aan de sluiting van de collectieve procedure (aanvaarding herstelplan; verlijden van akten m.b.t. overdracht; sluiting van de vereffening) genieten derhalve het preferent statuut van artikel 621-32 Code de Commerce. De voortzetting van de handel geldt niet als toepassingsvoorwaarde.327 HOOFDSTUK V. TUSSENCONCLUSIE 112. In dit deel werd gezocht naar de omschrijving en de constitutieve bestanddelen van het begrip boedelschuld zoals geformuleerd in de rechtspraak van het Hof van Cassatie. Hieruit kan vooreerst worden afgeleid dat boedelschulden niet enkel spelen bij faillissement, maar ook worden toegepast bij andere vereffeningsprocedures zoals de ontbinding van de rechtspersoon en het (oude) gerechtelijk akkoord met boedelafstand. In de commentaren bij deze rechtspraak wordt gepleit voor een toepassing van boedelschulden telkens wanneer samenloop ontstaat. Rekening houdende met deze vaststelling kan de definitie van het Hof van Cassatie uit de princiepsarresten in volgende zin worden aangepast: Een schuld geldt als boedelschuld, wanneer de bewindvoerder verbintenissen heeft aangegaan voor het beheer van het onder zijn bewind gestelde vermogen (de boedel), onder meer door de handelsactiviteit van de schuldenaar voort te zetten, de door hem gesloten overeenkomsten uit te voeren, of nog door gebruik te maken van de roerende of onroerende goederen van de schuldenaar, ongeacht of de collectieve procedure of het bewind strekt tot vereffening of aanzuivering. In dergelijk geval moet de boedel de verbintenissen die uit dat beheer voortkomen nakomen en de lasten ervan dragen. 113. Een tweede belangrijke vaststelling is dat het chronologisch criterium geldt als noodzakelijk maar niet voldoende criterium. Naast het ontstaan ná het intreden van de samenloop dient een functionele voorwaarde te zijn vervuld. Dit om een toename van het boedelpassief te vermijden waarmee geen enkel nut correspondeert voor de afwikkeling van de procedure. Het functioneel criterium, zoals afgeleid uit de princiepsarresten van 1988, vereist een nauwe band tussen de schuldvordering en het beheer van de boedel door de bewindvoerder. De concrete toepassing van dit functioneel criterium veronderstelt het bewijs van deze nauwe band. Hiervoor wordt o.m. verwezen naar de wettelijke opdracht van de curator. Ook in de Nederlandse rechtsleer wordt het typische takenpakket van de curator gehanteerd bij de afbakening van de boedelschulden. Hierbij kan dan weer de vraag worden gesteld naar de precieze afbakening van deze wettelijke opdracht. Behoort het begaan van een onrechtmatige daad tot het takenpakket van de curator qualitate qua ? Toch zal deze onrechtmatige daad aanleiding geven tot een boedelschuld (cf. infra Deel IV). De nauwe band zal zich veruitwendigen in een initiatief genomen door de bewindvoerder met het oog op de aanzuivering en/of vereffening. Kan het bestaan van dit initiatief enkel worden aangenomen wanneer de bewindvoerder actief optreedt of Cass.fr. 27 oktober 1998, Bull.civ. IV, nr. 263; Cass. 8 december 1998, Bull.civ. IV, nr. 294; Contra: Cass.fr. 23 oktober 1990, D. 1993, Somm. 6, noot F. DERRIDA. 326 Vergelijk: C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 363, nr. 593. 327 Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 213; F. DERRIDA, "L’article 40 de la loi de 1985 est applicable aux créances nées après le jugement de liquidation judiciaire (créances de l’URSSAF), leur origine étant antérieure", (noot onder Cass. 20 februari 1990), D. 1991, Somm. 3; A. JACQUEMONT, o.c., p. 83, nr. 165. Zie evenwel: PH. SIMLER en PH. DELEBECQUE, o.c., p. 563, nr. 634 die pleiten voor een beperking tot die situaties waarin de handel wordt voortgezet. Bijkomend argument voor de ruime toepassing is dat art. 621-32, tweede alinea, 4° een preferent statuut toekent aan betalingen gedaan door het AGS (cf.infra). Deze betalingen hebben geen enkele band met de voortzetting van de handelsactiviteit: F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 286, nr. 411.

68

kan het initiatief van de curator ook bestaan in een nalaten op te treden ? In het recente cassatiearrest van 7 maart 2002 gaf het Hof van Cassatie een positief antwoord op deze laatste vraag. Het Hof van Cassatie vermeldt het behoorlijk beheer door de curator. Betekent dit dat de nauwe band tussen de schuldvordering en het beheer ook een kwalitatief aspect omvat, m.n. dient er een voordeel te corresponderen met de schuld? Het derde princiepsarrest m.b.t. de onroerende voorheffing maakt duidelijk dat deze vraag negatief dient te worden beantwoord (cf. infra, Deel IV). De onroerende voorheffing is verschuldigd op grond van een wettelijk vermoeden van genot. Er kunnen derhalve enige kritische kanttekeningen of vragen worden geplaatst bij de toepassing van de nauwe band voorwaarde. In deel IV van dit proefschrift zullen de verschillende toepassingsgevallen van boedelschulden worden onderzocht. 114. Vanuit rechtsvergelijkend perspectief blijkt dat in de drie bestudeerde rechtsstelsels een chronologisch criterium wordt gehanteerd. In Nederland wordt uit de rechtspraak van de Hoge Raad een functioneel criterium afgeleid, m.n. een boedelschuld ontstaat door toedoen van de curator. Dit leidt evenwel tot een ontembaar boedelpassief. De rechtsleer stelt een bijkomend criterium voor: de mate waarin de materiële verschuldigdheid van de schuldvordering kan worden gesitueerd vóór of ná de faillietverklaring dient mede het lot van de schuldvordering na faillissement te bepalen. Hierbij blijft een rol weggelegd voor de curator. Het Franse recht verbindt het preferent statuut van boedelschulden aan schuldvorderingen regelmatig ontstaan na de faillietverklaring. Een belangrijk element bij deze preferentie is de doelstelling met het boedelpassief de observatieperiode te financieren. De toepassing van de preferentie is in de eerste plaats afhankelijk van een regulariteitscriterium: is de schuldvordering ontstaan met respect voor de bevoegdheidsafbakening onder de actoren van de collectieve procedure ? Een determinerende betekenis is verder weggelegd voor het fait générateur van de schuldvordering. Uit de rechtspraak blijkt dat de toepassing van dit fait générateur-criterium leidt tot de preferente betaling van schulden die geen enkele band vertonen met het doel van de procedure, m.n. de financiering van de observatieperiode met het oog op de continuïteit van de onderneming in moeilijkheden. In het Avant projet de loi de sauvegarde des entreprises wordt dan ook een wijziging van art. 621-32 Code de Commerce voorgesteld: les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins de la procédure, de la période d'observation et de la liquidation, ou en raison d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à leur échéance.

69

DEEL III. GRONDSLAG EN VERANTWOORDING VAN BOEDELSCHULDEN

INLEIDING 115. In deel drie van dit proefschrift wordt een wettelijke, rechtsdogmatische en economische grondslag en verantwoording voor boedelschulden en hun preferente positie gezocht. Uitgangspunt van het vermogensrecht is de principiële gelijke behandeling van alle schuldeisers (artt. 7 en 8 Hyp.W.). Dit gelijkheidsbeginsel speelt in principe wanneer er een toestand van samenloop ontstaat. Archetype van samenloop is het faillissement. Volgens vaststaande rechtspraak van het Hof van Cassatie heeft iedere schuldeiser vanaf het tijdstip van ontstaan van de samenloop een verworven recht dat iedere andere chirografaire schuldeiser geen groter bedrag uitbetaald krijgt dan hijzelf.328 Vanaf dat ogenblik worden, overeenkomstig het fixatiebeginsel, de aanspraken van de schuldeisers in hun onderlinge verhouding onherroepelijk vastgesteld. Geen van de schuldeisers kan nog iets ondernemen waardoor die onderlinge verhouding wordt gewijzigd.329 In de praktijk is de toepassing van het gelijkheidsbeginsel evenwel geëvolueerd van de regel naar de uitzondering.330 Verder blijkt uit de collectieve aanzuiveringsprocedures zoals het gerechtelijk akkoord en de collectieve schuldenregeling dat de toepassing van het gelijkheidsbeginsel niet als essentieel dient te worden beschouwd (cf. supra, Deel I, nrs. 47, 52). Boedelschulden of schulden van de boedel vormen een belangrijke uitzondering op de principiële gelijke behandeling van de concurrente schulden of schulden in de boedel en op de fixatie van de positie van de schuldeisers op het ogenblik dat de samenloop intreedt. Hun recht op betaling bij opeisbaarheid geeft de boedelschuldeisers een toppositie in de pikorde (cf. infra, Deel V, nrs. 541 e.v.). Om een dergelijke belangrijke uitzondering te maken op het gelijkheids- en fixatiebeginsel dient derhalve een duidelijke verantwoording of grondslag aanwezig te zijn. Deze grondslag en verantwoording van de boedelschulden is niet alleen relevant bij de afbakening van het toepassingsgebied, maar zal ook van belang zijn bij de eventuele overname van boedelschulden naar een volgende situatie van samenloop (Cf. infra, Deel V, nrs. 592 e.v.). HOOFDSTUK I. WETTELIJKE GRONDSLAG AFDELING I. ART. 99 FAILL.W. – ART. 561 (OUDE) FAILL.W. 116. Als wettelijke grondslag voor boedelschulden wordt traditioneel verwezen naar art. 99 Faill.W. Dit artikel herneemt de tekst van art. 561 van de (oude) faillissementswet. De thans geldende tekst van art. 99 Faill.W. bepaalt dat "het bedrag van het actief van de gefailleerde onder de schuldeisers wordt verdeeld naar evenredigheid van hun vorderingen en na aftrek van de kosten en uitgaven voor het beheer van de failliete boedel, van de uitkeringen tot levensonderhoud aan de gefailleerde en zijn gezin en van hetgeen aan de bevoorrechte schuldeisers is betaald." In de tekst van de oude faillissementswet van 1851 werd de rangorde van verdeling beperkt tot het roerend actief. Art. 99 faill.W. hanteert als principe een evenredige 328

Cass. 2 mei 1985, Arr. Cass. 1984-85, 1179, concl. JANSSENS DE BISTHOVEN, Bank Fin. 1986, afl. 2, 27, noot HEENEN, J., Bull. 1985, 1078, J.T. 1986, 289, Pas. 1985, I, 1078, R.C.J.B. 1989, 420, noot M. FORGES en F. T'KINT, R.W. 1985-86, 27, T.B.H. 1985, 531, concl. JANSSENS DE BISTHOVEN. 329 Cass. 24 maart 1977 (twee arresten), Arr.Cass. 1977, 802 en 804, R.C.J.B. 1977, 628, noot GERARD. 330 Zie hierover: F. T'KINT en W. DERYCKE, "En na de algemene voorrechten", T.B.H. 2000, 276-285.

70

verdeling, d.i. een gelijke betaling van de schuldeisers in de boedel. Voorafgaandelijk worden evenwel de kosten en uitgaven voor het beheer van de failliete boedel betaald. De begrippen "de kosten en uitgaven voor het beheer van de failliete boedel" worden beschouwd als de wettelijke grondslag voor de preferente betaling van de boedelschuldeisers. Sinds de princiepsarresten van 16 juni 1988 verwijst het Hof van Cassatie in de rechtspraak m.b.t. de boedelschulden telkens uitdrukkelijk naar art. 99 Faill.W. Het functionele criterium, de nauwe band met het beheer door de curator valt ook te lezen in art. 99 Faill.W. (cf. supra, Deel II, nr. 83).331 Ook in de arresten m.b.t. de ontbinding van de rechtspersoon verwijst het Hof van Cassatie naar art. 99 Faill.W. Dit artikel wordt dan ook niet alleen voor boedelschulden ontstaan tijdens faillissement ingeroepen als wettelijke grondslag. In art. 99 Faill.W. wordt een algemeen rechtsbeginsel gelezen. Deze wetsbepaling is een concrete toepassing van een algemene regel inzake boedelschulden, die op elke samenloop van toepassing is.332 Of zoals PIRET het verwoordt333: “Il est l’application d’un principe général, consacré également quant aux dettes nées de l’administration d’une succession bénéficiaire ou d’une succession vacante, ou des biens d’un présumé absent, ou créées par un séquestre relativement aux choses dont il assume la conservation et l’entretien… Investis, sinon d’un mandat sensu stricto, tout ou moins d’une mission légale, les liquidateurs, - comme l’administrateur d’une succession bénéficiaire ou vacante, comme l’administrateur des biens d’un absent, comme le séquestre – font naître dans le chef de ceux avec qu’ils contractent le droit à un régime préférentiel.” Hieruit blijkt derhalve dat het toepassingsgebied van boedelschulden niet beperkt blijft tot collectieve procedures die betrekking hebben op een schuldenaar die zich in een tijdelijke of definitieve situatie van insolventie bevindt. Ook bij de aanvaarding van een beneficiaire nalatenschap of het beheer van de goederen van een afwezige kunnen boedelschulden ontstaan. De aanvaarding van een nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving doet ook een situatie van samenloop ontstaan.334 Deze samenloop leidt tot de vorming van een boedel. De erfgenaam die eigenaar is van de nalatenschap wordt als vereffenaar aangesteld. Deze vereffenaar bezit die bevoegdheden die tot verwezenlijking van het vereffeningsdoel bijdragen.335 Ook dit beheer zal aanleiding geven tot het ontstaan van kosten, waarvan een juridische kwalificatie zich opdringt. Naar analogie met schulden die ontstaan als gevolg van de bewindvoering tijdens een collectieve procedure, kan ook hier worden gepleit voor de kwalificatie van deze schulden als boedelschulden.336

331

FREDERICQ, o.c., IV, p. 164 – 165, nr. 2230. H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en CHR. VAN HEUVERSWIJN, o.c., T.P.R. 1996, (909) 1098, nr. 215; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 86, nr. 3; A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 686, nr. 1; J. LIEVENS, o.c., T.R.V. 1988, (354) 355, nr. 5; F. T’ KINT, “Les poursuites d’activité et les cessions d’entreprises”, in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (113) 129 - 130, nr. 35; F. T’ KINT, "Le droit d’exécution des créanciers d’une société en liquidation ", in Les voies conservatoires et d’exécution – Bilan et perspectives, Jeune Barreau de Bruxelles, 1982, (337) 347 – 348, nr. 17. 333 R. PIRET, o.c., Rev.Faill. 1935, (91) 103, nr. 11. Zie ook: S. RASQUEZ, noot onder Kh. Luik 16 februari 1957, R.P.S. 1957, 250; M. HAVERSIN de LEXHY, noot onder Luik 6 november 1926, B.J. 1927, (145) 149. 334 H. CASMAN, "Quelques questions relatives à la liquidation d'une succession acceptée sous bénéfice d'inventaire", Rev.Not.b. 1998, (530) 533; E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 67, nr. 79. vgl. M. GREGOIRE, o.c., p. 417, nr. 570. 335 H. CASMAN, o.c., Rev.Not.b. 1998, (530) 538; M. GREGOIRE, o.c., p. 420, nr. 576. 336 Zie ook: H. CASMAN, o.c., Rev.Not.b. 1998, (530) 548. 332

71

117. Andere rechtsleer beschouwt art. 99 Faill.W. niet als de wettelijke bepaling die kan worden gehanteerd als grondslag voor een algemene theorie van boedelschulden. Art. 99 Faill.W. omvat voornamelijk een verdelingswijze van de erelonen van de curator en de eigenlijke procedurekosten.337 De begrippen kosten en uitgaven voor het beheer van de failliete boedel dekken evenwel niet alle praktische toepassingsgevallen van boedelschulden. De notie “boedelschuld” wordt eerder afgeleid uit de noodwendigheden van de vereffening zonder dat er hiervoor een duidelijke juridische grondslag bestaat (cf. infra nr. 135).338 AFDELING II. VOORRECHT VAN DE GERECHTSKOSTEN - ARTT. 17 – 19, 1° HYP.W § 1. Begrip gerechtskosten 118. Een tweede wettelijke grondslag die wordt aangereikt als verantwoording voor de preferente betaling van boedelschulden, is het voorrecht van de gerechtskosten.339 Dit voorrecht voor de kosten van uitwinning en boedelredding is, overeenkomstig de artt. 21 en 25 Hyp.W., een topprivilegie. Traditioneel worden de uitwinningskosten omschreven als “les frais des actes faits sous l’autorité de la justice, pour la conservation et la liquidation de l’avoir d’un débiteur dans l’intérêt de ses créanciers, soit directement par elle ou devant elle, soit par les personnes que la loi lui fait un devoir d’y préposer” (eigen onderlijning).340 De band met de gerechtskosten wordt gemaakt door boedelschulden te definiëren als schulden volgend uit handelingen gesteld door een gerechtelijk mandataris, noodzakelijk voor het beheer en het behoud van het vermogen van de schuldenaar of de tegeldemaking ervan.341 De klassieke rechtsleer zoekt het verband tussen art. 561 (oude) Faill.W. en het voorrecht van de gerechtskosten. LAURENT beschouwt art. 561 (oude) Faill.W. als de formulering van een algemeen principe dat van toepassing is op de gerechtskosten. Het beheer van het faillissement is een gerechtelijk beheer in het gemeenschappelijk belang van alle schuldeisers, wat perfect aansluit bij de omschrijving van gerechtskosten.342 LEPINOIS stelt vast dat de verdelingsregel uit art. 561 (oude) Faill.W. beperkt is tot het roerend actief, maar beschouwt art. 561 (oude) Faill.W. niet als een afwijking van het voorrecht van de gerechtskosten: het beheer van het faillissement vindt plaats in het belang van de schuldeisers. Art. 561 (oude) Faill.W. dient dan ook te worden toegepast rekening houdende met de principes eigen aan het voorrecht, d.i. slechts t.a.v. de schuldeisers in wier belang de kosten werden gemaakt, en slechts t.a.v. de goederen die werden bewaard, tegeldegemaakt en waarvan de opbrengst werd verdeeld.343 Omwille van de beperking van het onderpand in art. 561 (oude) Faill.W. tot het roerend actief riep de curator het "algemeen" voorrecht van de gerechtskosten in. Volgens MARTOU blijft hier dan ook de normale werking van het voorrecht spelen: de curator kan slechts die schuldeisers primeren die enig nut hebben gehaald uit de handelingen en slechts in de mate van het behaalde nut.344 337

Zie ook: art. 695, derde lid Ger.W. P. COPPENS en F. T’ KINT, o.c., R.C.J.B. 1991, (289) 352, nr. 34; D. HENFLING, “La poursuite des activités commerciales - Les dettes de la masse” in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (431) 457, nr. 37; I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 20 – 21, nrs. 4 – 6. 339 R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 2389. Voor Frankrijk: H.-J. LUCAS, o.c., RTDcom 1969, (891) 917, nr. 40; PH. SIMLER en PH. DELEBECQUE, o.c., p. 561, nr. 633; E. THALLER, o.c., Rev.crit.lég.jur. 1881, (630) 639, nr. 5 e.v. 340 Cass. 23 juni 1834, Pas. 1834, I, 272. 341 R. PARIJS, “Enkele bedenkingen bij de toepassing van het voorrecht van de gerechtskosten op de erelonen en kosten van gerechtelijke bewindvoerders” in Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, (823) 825. 342 F. LAURENT, Principes de droit civil, Tome XXIX, p. 384, nr. 347. 343 F. LEPINOIS, Traité théorique et pratique de la transcription, des privilèges et des hypothèques, Tome II, 1893, p. 118, nrs. 510 – 511. 344 M. MARTOU, Des privilèges et hypothèques, Tome II, 1856, p. 52, nr. 345. 338

72

§ 2. Ratio legis van het voorrecht van de gerechtskosten 119. Wat is de precieze ratio legis van het voorrecht van de gerechtskosten en geldt deze ratio ook voor boedelschulden ? Deze analyse vertrekt vanuit de situatie buiten faillissement. Indien een schuldeiser beslag legt op een goed van zijn schuldenaar buiten faillissement, kunnen andere schuldeisers zich aansluiten bij dit beslag door bijv. verzet te doen. Deze schuldeisers, die in samenloop komen m.b.t. het beslagen goed, zullen gezamenlijk instaan voor de nuttige gerechtskosten die werden gemaakt bij de inbeslagname en de verkoop van dit goed. De uitvoeringskosten zijn, in de bewoordingen van DE PAGE, une dette de la masse poursuivante.345 Alvorens wordt overgegaan tot de verdeling van de opbrengst van de verkoop, worden deze uitvoeringskosten als gerechtskosten voorafgenomen. Slechts het saldo overblijvend na voorafname wordt verdeeld onder de schuldeisers die behoren tot la masse poursuivante, in functie van hun respectievelijke rangorde. In die zin speelt hier geen voorrecht, aangezien een voorrecht wordt toegepast in conflictsituaties tussen verschillende schuldeisers van dezelfde schuldenaar. De voorafname van de nuttige kosten ontstaan bij de tegeldemaking van het beslagen goed is eerder een praktische werkwijze om een gemeenschappelijke schuld te betalen. De gerechtskosten vormen een gemeenschappelijke schuld van de executerende schuldeisers. Niet de uitgewonnen schuldenaar is schuldenaar van de gerechtskosten maar wel de vervolgende schuldeisers. Pas na betaling van deze gerechtskosten, speelt de samenloop ten volle en verschijnt de rangorde tussen schuldeisers ten tonele.346 Hoe wordt deze analyse toegepast binnen faillissement ? Het faillissement leidt tot een schorsing van de individuele executiehandelingen van de schuldeisers waarvan de uitoefening wordt overgelaten aan de bewindvoerder (cf. supra, Deel I, nr. 37). La masse poursuivante tijdens faillissement wordt m.a.w. gevormd door de gezamenlijke schuldeisers in de boedel, vertegenwoordigd door de curator qualitate qua. Vooraleer wordt overgegaan tot uitdelingen aan deze schuldeisers in de boedel, zullen de kosten die de curator qualitate qua heeft gemaakt bij de uitoefening van de gezamenlijke executierechten, worden voorafgenomen. Deze kosten worden als schulden van de boedel eerst betaald, alvorens de schuldeisers in de boedel aanspraak kunnen maken op de opbrengst van de tegeldemaking. 120.

In die zin is het principe van het “voorrecht” van de gerechtskosten transponeerbaar op een vereffeningsprocedure die betrekking heeft op het volledige vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de schuldeisers in de boedel. Niet de gefailleerde is de schuldenaar van deze kosten maar de schuldeisers in de boedel. Als gevolg van het faillissement wordt la masse poursuivante vertegenwoordigd door de curator, die zal instaan voor de uitoefening van de executiehandelingen van de faillissementsschuldeisers. Uiteraard zal de curator bij de uitoefening van de executiehandelingen ten behoeve van de schuldeisers in de boedel kosten maken. Als gemeenschappelijke schuld wordt deze eerst voorafgenomen op de opbrengst. Het “voorrecht”, d.i. de betaling van deze schuldeisers van de boedel alvorens uitkeringen worden gedaan aan de schuldeisers in de boedel, is ook hier niet zozeer ingegeven door de bijzondere aard van deze schuldvorderingen, dan wel een praktische werkwijze om een schuld die collectief is aan de schuldeisers in de boedel, te betalen.347 Doorslaggevend argument is dus niet zozeer de aard van 345

H. DE PAGE, o.c., Tome VII, p. 39, nr. 33; H. DE PAGE, o.c., Tome VII, p. 39, nr. 33; M. MARTOU, o.c., p. 23, nr. 315; M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, Tome II, p. 854, nr. 2624. 347 H. DE PAGE, o.c., VII, p. 44, nr. 40; PH. SIMLER en PH. DELEBECQUE, o.c., p. 559, nr. 630. 346

73

de schuldvordering dan wel het resultaat ervan. Indien a posteriori blijkt dat de kost is gemaakt in het gemeenschappelijk voordeel van la masse poursuivante, zal ze worden voorafgenomen op de verdeling van de opbrengst.348 Binnen de grenzen van de faillissementswet blijft een executie van hun onderpand door de separatisten mogelijk (cf. infra, Deel V, nrs. 571-572). La masse poursuivante is in dit geval de schuldeiser met een separatistenpositie. Hij kan het onderpand van zijn zekerheidsrecht, de subboedel, afzonderlijk te gelde maken. Het voorrecht van de gerechtskosten speelt hier dus opnieuw alsof er geen faillissement is. De separatisten behoren slechts tot de categorie van de gezamenlijke schuldeisers in de boedel in de mate dat de waarde van hun onderpand niet volstaat tot voldoening van hun schuldvordering. Uit de toepassingsgevallen van boedelschulden zal blijken dat het voorrecht van de gerechtskosten voornamelijk wordt ingeroepen als grondslag voor de preferente betaling van de eigenlijke procedurekosten en de erelonen van de bewindvoerder (cf. infra, deel IV, nr. 158). Voor deze kosten zijn de voorwaarden voor het voorrecht van de gerechtskosten vervuld: nuttige kosten op gerechtelijk gezag gemaakt in het belang van de schuldeisers besteed door een schuldeiser of een derde. Niet alle toepassingsgevallen van boedelschulden zullen evenwel aan deze voorwaarden voldoen. Voornamelijk het nuttig karakter van de kosten zal aanleiding geven tot problemen. Hierbij kan bijv. worden gedacht aan de rechtspraak die de onroerende voorheffing en de verkeersbelasting verschuldigd na faillietverklaring aanmerkt als boedelschuld op grond van wettelijke fiscale vermoedens van genot respectievelijk gebruik, ongeacht het feitelijk (niet)-gebruik van deze activa tijdens de afwikkeling van het faillissement (cf. infra, Deel IV, nr. 303, 317). De rechtspraak maakt tegelijkertijd ook niet alleen een juist onderscheid tussen het voorrecht van de gerechtskosten en de boedelschulden. Zo oordeelt de Rechtbank van Koophandel te Gent dat de kosten van dagvaarding tot faillissement ten laste komen van de boedel als boedelschuld.349 De rechter overweegt hier dat deze kosten werden gemaakt in het belang van de gemeenschappelijke schuldeisers. Deze vaststelling noopt evenwel tot de kwalificatie van deze schulden als ressorterend onder het voorrecht van de gerechtskosten, waarvan een aangifte in het bevoorrecht faillissementspassief zich opdringt. De curator verdedigde hier terecht dat de kosten van dagvaarding geen boedelschulden vormen, aangezien de schuld niet was ontstaan na faillietverklaring als gevolg van een beheershandeling verricht door de curator. Een ander probleem bij de aanvaarding van het voorrecht van de gerechtskosten als wettelijke grondslag voor de boedelschulden is dat niet alle toepassingen van boedelschulden worden aangemerkt als kosten gemaakt op gerechtelijk gezag tijdens de afwikkeling van de faillissementsprocedure.350 121.

§ 3. Relatieve werking van het voorrecht van de gerechtskosten 122. De werking van het algemeen voorrecht van de gerechtskosten wordt op een dubbele wijze gerelativeerd: het voorrecht kan enkel worden ingeroepen tegen de schuldeisers in wier voordeel de kosten van uitwinning en/of boedelredding zijn gemaakt en enkel op de opbrengst 348

Om deze reden wordt door DE PAGE ook verdedigd dat de kosten tot instandhouding van een goed gemaakt door de debiteur zelf bij latere insolventie van deze laatste bij voorrang worden betaald. Uiteraard heeft de schuldenaar in eigen belang gehandeld, net zoals de executerende schuldeiser voor eigen belang zal handelen. Het resultaat van het optreden geeft echter de doorslag bij de preferente betaling, ongeacht de auteur van de uitwinningshandelingen: H. DE PAGE, o.c., VII, p. 44, nr. 40. 349 Kh. Gent 17 januari 2002, T.G.R. 2002, 104. 350 A. BRUNET, o.c., p. 127, nr. 89 ; L. MELLER, o.c., 28; L. SEBAG, “De l’enrichissement sans cause de la masse de la faillite”, Rev.gén.dr.comm. 1938, (432) 432, nr. 1.

74

van de uitgewonnen en/of geredde goederen.351 De relatieve draagwijdte van het voorrecht is een gevolg van de toepassing van het nutscriterium: het voorrecht kan enkel worden toegepast op de nuttige kosten gemaakt in het belang van de schuldeisers. Het resultaat van de gemaakte kosten is derhalve van doorslaggevend belang.352 De toepassing van het voorrecht van de gerechtskosten zal telkens afhankelijk zijn van het bewijs dat de gemaakte kosten nuttig zijn geweest voor (een) welbepaalde schuldeiser(s). Het onderscheid tussen het voorrecht van de gerechtskosten en de boedelschulden ligt precies in dit nutscriterium. Het kwalitatieve resultaat van het optreden door de bewindvoerder wordt niet beschouwd als een constitutief bestanddeel van een boedelschuld (cf. supra, Deel II, nr. 88). De kosten worden gemaakt door de curator qualitate qua die de gezamenlijke executierechten van de schuldeisers in de boedel uitoefent. Het “voordeel” dat de schuldeisers in de boedel halen uit het executiebewind door de curator veruitwendigt zich in de mate waarin hen op het einde van het faillissement een dividend zal worden uitgekeerd353, maar geldt in principe niet als voorwaarde voor de erkenning van een schuld als boedelschuld. Dit onderscheid tussen het voorrecht van de gerechtskosten en de boedelschulden is minder uitgesproken bij de tegeldemaking van de sub-boedels. Een sub-boedel wordt gevormd door het onderpand van de separatisten, in de mate dat dit onderpand instaat voor de betaling van de schulden van de separatisten. Indien de waarde van de sub-boedel groter is dan het bedrag van de schuldvordering van de separatisten, valt het onderpand voor dat gedeelte onder het collectief faillissementsbeslag. De uitwinning van dit onderpand door deze separatisten na faillietverklaring blijft onder bepaalde voorwaarden mogelijk. Uiteraard kan deze tegeldemaking – en dit is eerder de regel – worden overgelaten aan de curator. In deze hypothese dient een omslag te worden gemaakt van de algemene en bijzondere faillissementskosten op het onderpand van de separatisten (cf. infra, Deel V, nrs. 573 e.v.). De toepassing van de boedelschulden volgt hier volledig de dubbele relatieve werking van het voorrecht van de gerechtskosten. In principe wordt de positie van de separatisten niet aangetast door de boedelschuldeisers en dienen zij geen bijdrage te leveren tot de betaling van de boedelschulden. Uitzondering op deze regel geldt enkel indien de boedelschuldeisers aantonen dat zij hebben bijgedragen tot het behoud of de tegeldemaking van het onderpand. Een curator kan bijv. perfect aantonen dat de kosten gemaakt n.a.v. de openbare verkoop van een onroerend goed enkel nuttig zijn geweest voor de hypothecaire schuldeiser(s).354 De curator als boedelschuldeiser dient dus het bewijs te leveren van het nuttig karakter van de gemaakte kost voor de separatist. Enkel t.a.v. de schuldeisers die enig nut hebben gehaald uit de gemaakte kosten, kan het voorrecht worden ingeroepen. 123.

124. In de tweede plaats kan het voorrecht enkel worden voorafgenomen op de behouden of gerealiseerde activa. Dit stemt volledig overeen met de theorie van de subboedels. Enkel de specifieke kosten gemaakt m.b.t. een welbepaalde subboedel, zullen worden voorafgenomen op de opbrengst van deze subboedel. De omslag van de bijzondere faillissementskosten, zoals procedurekosten en het ereloon van de bewindvoerder, past volledig binnen het kader van het voorrecht van de gerechtskosten. Het recht van de separatist op de netto-opbrengst van zijn onderpand, d.i. na de voorafname van de kosten die bij de tegeldemaking ervan werden gemaakt,

351

E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 157, nr. 238; F. LEPINOIS, o.c., p. 68 – 69, nr. 455; F. LAURENT, o.c., Tome XXIX, p. 384, nr. 348, M. MARTOU, o.c., p. 26, nr. 318. 352 R. PARIJS, l.c., in Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, (823) 824. 353 C. VAN BUGGENHOUT en M. GREGOIRE, noot onder Kh. Veurne 30 oktober 1991, T.B.H. 1992, (333) 336, voetnoot 4. 354 M. MARTOU, o.c., p. 53, nr. 346.

75

is een perfecte toepassing van het voorrecht van de gerechtskosten (cf. infra, Deel V, nrs. 574 e.v.).355 125. Eenzelfde wettelijke grondslag voor boedelschulden wordt in het Nederlandse recht gevonden in art. 3:277, lid 1 B.W. uit het beslag- en executierecht. Overeenkomstig deze bepaling hebben schuldeisers onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.356 Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen een vereffening en een executie die respectievelijk betrekking heeft op het volledige vermogen dan wel de individuele bestanddelen van het vermogen van de schuldenaar. Dit onderscheid tussen vereffening en executie geeft ook aanleiding tot twee soorten kosten van executie. Er zijn de eigenlijke executiekosten: die kosten die kaderen binnen de executie van een welbepaald goed, ongeacht of dit gebeurt in het kader van een gewone executie door een individuele schuldeiser dan wel tijdens een vereffening door de vereffenaar. Daarnaast bestaan de vereffeningskosten: kosten die in principe geen executiekosten zijn, maar die, wanneer zij noodzakelijkerwijs zijn gemaakt ter vereffening van een vermogen, kunnen worden aangemerkt als kosten van executie van dat vermogen in zijn geheel. Op dit onderscheid tussen eigenlijke executiekosten en vereffeningskosten is ook het onderscheid tussen bijzondere en algemene faillissementskosten geënt (cf. infra, Deel V, nrs. 573 e.v.).357 § 4. Tussenconclusie 126. De theoretische ratio legis van het voorrecht van de gerechtskosten is transponeerbaar op boedelschulden. La masse poursuivante wordt tijdens het faillissement gevormd door de schuldeisers in de boedel wier executierechten zijn geschorst. De uitoefening ervan is overgelaten aan de curator. De vervolgende schuldeisers dienen samen in te staan voor de kosten die door de curator worden gemaakt bij de uitoefening van deze taak, vooraleer zij hun rechten kunnen laten gelden op de netto-opbrengst van het tegeldegemaakte actief. De relatieve werking van het voorrecht van de gerechtskosten betekent dat enkel m.b.t. de nuttige kosten het voorrecht kan worden ingeroepen. Het nutscriterium geldt in principe niet als functioneel criterium voor de erkenning van een schuld als boedelschuld. Enkel m.b.t. de zogenaamde sub-boedels en de omslag van de bijzondere faillissementskosten hierop wordt een strikte toepassing gemaakt van het voorrecht van de gerechtskosten. De toerekening van de kosten aan de verschillende subboedels vindt plaats in functie van het nuttig karakter van de kosten. AFDELING III. VOORRECHT VOOR DE KOSTEN TOT BEHOUD VAN DE ZAAK GEMAAKT - ART. 20, 4° HYP.W.

355

P. HEURTERRE, “Overzicht van rechtspraak (1971 – 1976) – Voorrechten en hypotheken” T.P.R. 1978, (1143) 1194, nr. 76. In die zin maakte het Hof van Beroep te Luik het zichzelf moeilijk door te verwijzen naar art. 99 Faill.W. om het voorrecht van de niet-betaalde verhuurder te beperken tot de netto-opbrengst. De uitgaven en kosten vermeld in art. 99 Faill.W. worden in het voordeel van alle schuldeisers gemaakt, niet die welke slechts in het belang van de verhuurder werden uitgegeven. De verhuurder kan niet beweren dat de kosten, veroorzaakt door het te gelde maken van zijn onderpand, het stofferend huisraad door de schuldeisers in de boedel moeten worden gedragen: Luik 7 mei 1975 J.L. 1974-75, 289. 356 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 31 – 35; F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 165 – 166. 357 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 31 – 35; J.B. HUIZINK, Insolventie, Deventer, Kluwer, 1993, 56; A.M.J. VAN BUCHEM-SPAPENS, Faillissement en surséance van betaling, zwolle, Tjeenk Willink, 1992, 61.

76

127. Een alternatieve wettelijke grondslag voor de preferente betaling van de boedelschuldeisers is het voorrecht voor de kosten tot behoud van de zaak gemaakt (art. 20, 4° Hyp.W.).358 De schuldeiser die uitgaven heeft gedaan met het oog op de materiële bewaring van een zaak wordt beloond met een bevoorrechte positie. Hij zal bij voorrang worden betaald uit de opbrengst van deze zaak, aangezien alle andere schuldeisers voordeel hebben gehaald uit zijn handeling.359 In het raam van de ontbinding van een rechtspersoon wordt verwezen naar dit voorrecht ter verantwoording van de preferente betaling van schulden ontstaan uit de liquidatiehandelingen.360 De toepassing van het voorrecht is evenwel afhankelijk van een duidelijke aanwijzing van de specifieke activa die in het vermogen van de schuldenaar zijn bewaard gebleven.361 Een “algemeenheid” is geen zaak in de zin van art. 20, 4° Hyp.W.362 Het belangrijkste en vaak gegeven tegenargument voor deze wettelijke grondslag voor boedelschulden is dan ook dat het voorrecht geen betrekking kan hebben op een universaliteit zoals de faillissementsboedel.363 In dezelfde zin wordt het maatschappelijk vermogen van een vennootschap in ontbinding beoordeeld als een algemeenheid van goederen. De band tussen de gemaakte kosten en een welbepaald vermogensbestanddeel ontbreekt, waardoor het voorrecht geen toepassing kan vinden.364 AFDELING III. WORDT AAN DE BOEDELSCHULDEISER EEN “VOORRECHT” TOEGEKEND ? 128. Hierboven kwamen het voorrecht van de gerechtskosten en het voorrecht van de kosten tot behoud van de zaak gemaakt aan bod als mogelijke verantwoording voor boedelschulden. Kan de preferente positie van de boedelschuldeiser evenwel worden gelijkgesteld met een “voorrecht” in de strikte betekenis ervan?365 Een voorrecht is een recht dat door de wet wordt verleend aan een welbepaalde schuldeiser wegens de bijzondere aard van zijn schuldvordering, waardoor die schuldeiser in geval van samenloop bij voorrang wordt betaald uit de opbrengst van het vermogen (of een gedeelte ervan) van de schuldenaar (cf. art. 12 Hyp.W.).366 Een belangrijk gevolg van de kwalificatie van de preferentie van boedelschulden als een voorrecht is dat een voorrecht een accessoir recht is. Overeenkomstig de regel 'accesorium sequitur principale', volgt het voorrecht het lot van de gewaarborgde schuldvordering.367 Dit zou derhalve betekenen dat het karakter van een schuld als boedelschuld verschillende opeenvolgende situaties van samenloop doorstaat. Uitgezonderd de belangrijke afwijking in art. 44, tweede lid W.G.A., wordt verdedigd dat een boedelschuld dit statuut verliest in een navolgende situatie van samenloop (cf. infra, Deel V, nrs. 593 e.v.). Een 358

Voor Frankrijk: R. HOUIN, o.c., D. 1956, Jur. (266) 267; PH. SIMLER en PH. DELEBECQUE, o.c., p. 561, nr. 633. E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 161 – 162, nr. 243. 360 F. PASSELECQ, o.c., p. 620, nr. 4705, p. 625, nr. 4752; P. WAUWERMANS, Manuel pratique des sociétés anonymes, Brussel, Bruylant, 1924, p. 585, nr. 958, 595, nr. 975bis. 361 E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 164 – 165, nr. 247. 362 E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 164 – 165, nr. 247. Zie o.m. Brussel 28 februari 1991, T.B.H. 1991, 729, noot Parmentier; Brussel 20 januari 1993, T.B.H. 1994, 64; Kh. Hasselt 3 maart 1994, T.B.H. 1995, 620, R.W. 1994-95, 1089. 363 A. BRUNET, o.c., 128, nr. 90 ; L. SEBAG, o.c., Rev.gén.dr.comm. 1938, (432) 433, nr. 1. 364 J.-M. MARX, o.c., p. 138, nr. 100; M. HAVERSIN de LEXHY, noot onder Luik 6 november 1926, B.J. 1927, (145) 148; P. VAN OMMESLAGHE, “Les liquidations volontaires et les concordats” in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (411) 423, nr. 6; P. VAN OMMESLAGHE, “La situation des créanciers d’une société en liquidation: une construction jurisprudentielle de la Cour de Cassation de Belgique”, Z.U.G. 1978, (373) 377 – 378. 365 In die zin: P. HEURTERRE, "Overzicht van rechtspraak (1977-1990) – Voorrechten en hypotheken", T.P.R. 1992, (1261) 1294, nr. 39. 366 E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 139, nr. 211. 367 E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 140, nr. 213. 359

77

argument tegen de kwalificatie van het statuut van boedelschulden als voorrecht of zelfs supervoorrecht (indien voorrang t.a.v. de separatisten) is verder het principe, pas de privilège sans texte.368 Er bestaat geen wettelijke bepaling die aan boedelschuldeisers een "voorrecht" toekent. Bij gebrek aan wettekst kwalificeert DE PAGE het recht van voorrang van de nieuwe schuldeisers als een voorbeeld van een voorrecht zonder wettekst.369 129. Belangrijk is verder dat een voorrecht wordt gekoppeld aan de aard van de schuldvordering: omwille van de bijzondere kwaliteit van zijn schuldvordering wordt aan de titularis ervan een bevoorrechte positie toegekend. Het Franse Hof van Cassatie sprak zich in expliciete bewoordingen uit tegen de kwalicatie als voorrecht van de preferente positie waarover de titularissen van schuldvorderingen regelmatig ontstaan na de toelating tot de procedure ontstaan, beschikken (oud art. 40 W.1985 – art. 621-32 Code de Commerce).370 Het feitenrelaas dat aan dit arrest ten grondslag ligt, kan als volgt worden samengevat. Een vennootschap laat twee hypotheken inschrijven op een onroerend goed van zijn schuldenaar. Tijdens de gerechtelijke vereffening wordt dit goed op initiatief van de vereffenaar verkocht en de hypothecaire schuldeiser claimt zijn voorrecht. In de toenmalige tekst van art. 40 W.1985 gold een preferente betaling van alle schuldeisers die ressorteren onder art. 40 W.1985 t.a.v. alle schuldeisers die beschikken over een zekerheidspositie, behoudens de werknemers of schuldeisers gesubrogeerd in de rechten van de werknemers (cf. infra, Deel V, nr. 587). De hypothecaire schuldeiser werpt op dat de boedelschuldeisers hun voorrecht niet hebben ingeschreven. Het Franse Hof van Cassatie meent dat de vraag van de tegenwerpelijkheid van het voorrecht zich hier niet stelt: attendu que la priorité de paiement, instituée par l’article 40 de la loi du 25 janvier 1985, dans sa rédaction applicable à la cause, qui ne dépend pas de la qualité de la créance, ne constitue pas un privilège au sens de l’article 2095 du Code civil (eigen onderlijning). Titularissen van een schuldvordering ressorterend onder 621-32 Code de commerce genieten derhalve een preferente positie. De vraag naar de tegenwerpelijkheid ervan doet niet terzake, aangezien de preferente betaling waarop art. 621-32 Code de commerce recht geeft, niet wordt aangemerkt als een voorrecht, zoals vermeld in art. 2095 B.W. (vgl. art. 12 Hyp.W.). Aangezien de voorrang van 621-32 Code de commerce geen “voorrecht” is, betekent dit dat een strikte interpretatie ervan zich niet opdringt. Dit strookt met de realiteit, aangezien de toepassingsgevallen in de rechtspraak illustreren dat art. 621-32 Code de commerce ruim wordt geïnterpreteerd, zonder dat er altijd een band aanwezig is met de voortzetting van de handelsactiviteit (Cf. infra, Deel IV).371 Deze rechtspraak wijkt evenwel af van de overheersende opvatting verdedigd in de Franse rechtsleer. Overwegend wordt art. 40 W.1985 – art. 621-32 Code de Commerce aangemerkt als een wettelijk algemeen voorrecht dat beantwoordt aan de omschrijving van een “voorrecht” uit art. 2095 B.W. Het recht op onmiddellijke betaling bij opeisbaarheid is een wettelijke zekerheid.372 Het cassatiearrest van 5 februari 2002 blijft dan ook niet vrij van kritiek. Uit het arrest kan worden afgeleid dat, naast de categorie van “voorrechten”, een nieuwe categorie bestaat van “rechten van voorrang”. Kenmerkend aan een voorrecht is dat het wordt toegekend aan een schuldvordering omwille van de bijzondere kwaliteit ervan en dat die schuldvordering bij voorrang wordt betaald. Vraag is of het “recht van voorrang” uit art. 621-32 Code de Commerce 368

P. COPPENS en F. T’ KINT, o.c., R.C.J.B. 1991, (289) 352, nr. 34. H. DE PAGE, o.c., Tome VI, p. 730, nr. 776, p. 736, nr. 785. 370 Cass. 5 februari 2002, Bull.civ. IV, nr. 27, J.C.P. éd. G., Jur. 2002, 2133, noot CUIF 371 P.-F. CUIF, noot onder Cass. 5 februari 2002, J.C.P. éd. G., Jur. 2002, (2133) 2136. 372 F. DERRIDA, P. GODE, J.-P. SORTAIS m.m.v. A . HONORAT, o.c., p. 289, nr. 413; B. SOINNE, o.c., p. 804, nr. 1099; PH. SIMLER en PH. DELEBECQUE, o.c., p. 561, nr. 633. 369

78

in voldoende mate afwijkt van deze kenmerken om de creatie van een nieuwe categorie van schuldvorderingen met een preferent statuut te verantwoorden. Het gevolg is alleszins hetzelfde: zowel een voorrecht als een recht van voorrang geven recht op een preferente betaling van de schulden ontstaan tijdens de observatieperiode. Het “recht van voorrang” kan ook hier worden aangemerkt als een attribuut van een schuldvordering. Economische en praktische overwegingen rechtvaardigen een preferente betaling: de financiering van de observatieperiode wordt erdoor gewaarborgd. De onmiddellijke betaling bij opeisbaarheid vormt de tegenprestatie voor de medewerking van de schuldeisers aan de voortzetting van de onderneming. Schuldvorderingen die hebben bijgedragen tot deze doelstellingen, bezitten de vereiste kwaliteit om bij voorrang te worden betaald. In concreto vereist deze kwaliteit dat de schuldvordering regelmatig is ontstaan na de toelating tot de collectieve procedure.373 Om deze redenen wordt het niet nuttig geacht om een nieuw recht van voorrang te creëren, aangezien de kwalificatie van art. 621-32 Code de Commerce als algemeen voorrecht perfect verdedigbaar blijft.374 Opgemerkt bij deze kwalificatie als voorrecht is het feit dat art. 621-32 Code de Commerce niet alleen voorziet in een recht op betaling bij opeisbaarheid, maar ook een interne rangorde oplegt tussen de schuldeisers die genieten van het voorrecht. In die zin heeft de kwalificatie als voorrecht een ongewone of originele bijklank.375 CABRILLAC en MOULY spreken om deze reden van un privilège-cadre of un privilège composé d’un ensemble de sous-privilèges. Art. 621-32 Code de Commerce creëert voor schuldvorderingen die regelmatig ontstaan na de toelating tot de collectieve procedure een globale preferentie waarbinnen wettelijke, contractuele of gerechtelijke redenen van voorrang kunnen spelen.376 130. Een laatste hier relevant aspect van een voorrecht is dat het speelt in situaties van samenloop, waarin verschillende schuldeisers gelijktijdig aanspraak maken op activa van hun gemeenschappelijke debiteur. Een boedelschuld of schuld van de boedel staat in contrast met een schuld in de boedel. Anders geformuleerd: nieuwe schulden versus oude schulden. De preferente betaling waarop een boedelschuld recht geeft, speelt dus niet zozeer onder de verschillende schuldeisers van de gefailleerde, dan wel in de verhouding met de pre-faillissementsschuldeisers: schuldeisers van de boedel in tegenstelling tot schuldeisers in de boedel. De breuklijn tussen deze twee categorieën is het ogenblik waarop de samenloop intreedt. Op dat ogenblik wordt de positie van de pre-faillissementsschuldeisers gefixeerd. Tussen de pre-faillissementsschuldeisers geldt de principiële gelijkheid, behoudens wettige redenen van voorrang. Hiertegenover staan de schulden die ná het intreden van de samenloop ontstaan, die principieel worden betaald vóór de prefaillissementsschuldeisers. Binnen de categorie van boedelschuldeisers geldt dan opnieuw de principiële gelijkheid, behoudens wettige redenen van voorrang. Deze rangorde onder boedelschuldeisers zal spelen in het geval van een negatieve boedel (Cf. infra, Deel V, nrs. 556 e.v.). De samenloop speelt derhalve niet onder de pre- en post-faillissementsschuldeisers. Binnen elke categorie bestaat (pre-faillissementsschuldeisers) of kan (boedelschuldeisers) een samenloop ontstaan (wanneer de boedel negatief is). De preferente betaling van boedelschulden houdt derhalve niet zozeer verband met het gelijktijdig aanspraak maken van prefaillissementsschuldeisers en boedelschuldeisers op dezelfde activa van hun gemeenschappelijke schuldenaar.

373

F. PEROCHON en R. BONHOMME , o.c., p. 228, nr. 225. P.-F. CUIF, noot onder Cass. 5 februari 2002, J.C.P. éd. G., Jur. 2002, (2133) 2136. 375 F. DERRIDA, P. GODE, J.-P. SORTAIS m.m.v. A . HONORAT, o.c., p. 289 – 290, nr. 413; B. SOINNE, o.c., p. 804, nr. 1099. 376 M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1988, (13) 20, nrs. 21 – 22; M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 599, nr. 600. 374

79

In gelijkaardige zin oordeelt CAEYMAEX die het onderscheid tussen schulden in en schulden van de boedel niet ziet in termen van chirografaire en bevoorrechte schulden. De preferente betaling waarop een boedelschuld recht geeft is het gevolg van een rangorde tussen twee boedels, de prefaillisements- en de postfaillissementsboedel. De kristallisatie van het passief op het ogenblik van faillietverklaring creëert een boedel van de prefaillissementsschuldeisers. Binnen deze prefaillissementsboedel spelen de voorrechten tussen de concurrente schuldeisers, m.n. de schuldeisers die door het intreden van het faillissement in samenloop komen op het volledige vermogen van hun gezamenlijke schuldenaar. De afwikkeling van het faillissement zal aanleiding geven tot het ontstaan van een boedel tussen de postfaillissementsschuldeisers. Het preferentieel statuut van een boedelschuld volgt niet uit de aard van de schuldvordering zelf, maar uit het feit dat zij speelt in een boedel die voorrang heeft op de liquidatieopbrengst van de activa van de schuldenaar. De theorie van boedelschulden is, volgens CAEYMAEX derhalve een gevolg van een rangorde tussen boedels, en niet tussen schuldvorderingen.377 HOOFDSTUK II. RECHTSDOGMATISCHE GRONDSLAG AFDELING I. BOEDELSCHULDEN DOELVERMOGEN

ALS

PASSIEF

VAN

DE

BOEDEL

ALS

AFGESCHEIDEN

131. In deel I werd de evolutie geschetst van een subjectieve naar een objectieve invulling van het vermogensbegrip. Deze evolutie maakte de weg vrij naar het begrip doelvermogen. Een welbepaald goed of meerdere goederen worden bestemd voor een welbepaald doel. De faillissementsboedel wordt gekwalificeerd als een patrimoine d'affectation gericht op vereffening. Het doel van het vermogen is evenwel niet beperkt tot vereffening. Ook aanzuivering kan aan de grondslag liggen voor de vorming van een doelvermogen. Hierbij kan worden verwezen naar de collectieve aanzuiveringsprocedures zoals het gerechtelijk akkoord en de collectieve schuldenregeling. De modaliteiten van de collectieve procedures staan ook telkens in functie van dit doel. Zowel de mate van beperking van de uitoefening van de executiemiddelen door de schuldeisers in de boedel, als de mate van bewindvoering door een derde of de vermogenstitularis zelf, dienen het doel dat wordt nagestreefd via het doorlopen van de collectieve procedure. Tegelijkertijd werd de boedel geanalyseerd als de oplossing voor een common pool-probleem. De vorming van een boedel zal de ontrafeling van de verschillende gelijktijdige aanspraken op de activa van de gemeenschappelijke schuldenaar mogelijk maken. De executie van de onderneming in zijn geheel zal een hogere waarde hebben dan de executie van de afzonderlijke onderdelen. Streefdoel is derhalve waardemaximalisatie van de onderneming in zijn geheel. Een kleine stap in deze richting werd reeds gegeven door de definitie van boedelschulden van GREGOIRE: les créanciers de la masse servent les intérêts des créanciers en concours, en favorisant la gestion harmonieuse ou efficace de la liquidation.378 De curator qualitate qua zal hierbij de gezamenlijke executierechten van de schuldeisers in de boedel uitoefenen. De activa van de boedel vormen de gezamenlijke executierechten en de opbrengst hiervan. Bij de realisatie van deze activa maakt de curator qualitate qua schulden, de schulden van de boedel of boedelschulden. De liquidatieactiviteiten van de curator zijn onmogelijk zonder het maken van nieuwe schulden, de boedelschulden.379 Zo kan de curator of vereffenaar in het raam van het faillissement of de 377

J. CAEYMAEX, “La créance de travailleur en cas de concours”, (noot onder Arbrb. Luik 8 november 1990), J.L.M.B. 1991, (725) 727 – 728. 378 M. GREGOIRE, o.c., p. 122, nr. 193; M. GREGOIRE en M.-D. WEINBERGER, l.c., in Mélanges John Kirkpatrick, Brussel, Bruylant, 2004, (369) 374, nr. 8. 379 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 46; E.M. MEIJERS, o.c., 193.

80

ontbinding van de rechtspersoon mits machtiging van de rechtbank respectievelijk de algemene vergadering, beslissen tot een tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit (art. 47 Faill.W. – art. 187 W.Venn.). Deze tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit zal zijn ingegeven door de doelstelling hiermee de waarde van de onderneming te maximaliseren. Voorafgaandelijk aan de beslissing tot voortzetting van de handelsactiviteit zal de curator zich ervan dienen te vergewissen o.m. aan de hand van de nodige boekhoudkundige stukken dat de handel niet deficitair zal worden voortgezet.380 De schulden die hieruit ontstaan zijn schulden van de boedel. Dit spoort ook met de rechtspraak van het Hof van Cassatie die oordeelt dat, wanneer de curator de toestemming krijgt om de handelsverrichtingen van de gefailleerde voorlopig voort te zetten, de schuldvorderingen en de schulden ten gevolge van die activiteit verbintenissen van de boedel zelf zijn, die onder het bestuur van de curator blijven zolang de staat van faillissement aanhoudt.381 132. In deel I bleek ook dat de evolutie naar een objectieve invulling van het vermogensbegrip leidde tot de deelbaarheid van het vermogen. Dit betekent dat een afwijking wordt aanvaard op het principe dat elke schuldenaar met zijn volledige vermogen instaat voor de betaling van zijn schulden. De boedel vormt als afgescheiden vermogen het onderpand van de boedelschuldeisers. De boedelschuldeisers kunnen zich in tegenstelling tot de schuldeisers in de boedel rechtstreeks verhalen op de boedel als afgescheiden vermogen.382 De insolventieboedel vormt derhalve een afgescheiden vermogen, aangezien de goederen onttrokken zijn aan het verhaal van de schuldeisers in de boedel en hun persoonlijke schuldeisers, wat een afwijking inhoudt op de artikelen 7 en 8 Hyp.W.383 De persoonlijke schuldeisers kunnen bijv. geen derdenbeslag meer leggen, maar dienen ook de betaling van een dividend af te wachten. De preferentie van schulden die uit het beheer van het vermogen voortspruiten tegenover de begunstigden en de persoonlijke schuldeisers van de begunstigden wordt beschouwd als kenmerkend voor een doelvermogen.384 Slechts na aftrek van de schulden waarmee het doelvermogen is belast, wordt de netto-opbrengst uitgekeerd aan de schuldeisers in de boedel. Juridisch gezien komt een boedelschuld derhalve ten laste van de gefailleerde als eigenaar van het vermogen waaruit de boedelschuld zal worden betaald. Economisch gezien valt de boedelschuld ten laste van de faillissementsschuldeisers. Zij hebben slechts een aanspraak op de boedel na betaling van de boedelschulden.385 De definitie van VAN GERVEN van het moderne vermogensbegrip omvatte reeds de voorafname van de schulden die de activa belasten, die strekken tot de verwezenlijking van een bepaald doel (cf. supra, Deel I, nr. 28).386 Ook RENAULD en COPPENS verwijzen voor de ontbinding van de rechtspersoon naar het verworven recht van de schuldeisers in de boedel tot betaling van hun schuldvordering, onder voorbehoud van de betaling van de verbintenissen en kosten, aangegaan in functie van de vereffeningsdoelstelling (cf. supra Deel I, nr. 44).387

380

J. WINDEY en D. TORBEYNS, “La poursuite provisoire des activités commerciales”, J.T. 1986, (337) 343. Cass. 28 april 1983, Arr.Cass. 1982-83, 1065, Bull. 1983, 972, J.T. 1985, 184, Pas. 1983, 972, R.C.J.B. 1986, 708, noot GERARD; Cass. 2 mei 1994, Arr.Cass. 1994, 438, R.W. 1994-95 (verkort), 861, J.L.M.B. 1994, 1022, A.J.T. 1994-95, 122, noot VAN DE WOESTEYNE, T.B.H. 1994, 912, Bull. 1994, 429, Bull.Bel. 1996, 49, Pas. 1994, I, 429. Zie ook: Cass. 20 juni 1975, Arr.Cass. 1975, 1123, Pas. 1975, I, 1017, R.W. 1975 – 76, 491; Cass. 16 juni 1988, Arr.Cass. 1987-88, 1357, 1360, 1363, Pas. 1988, II, 1250, T.B.H. 1988, 765, R.C.J.B. 1990, 5, noot I. VEROUGSTRAETE, Bull. 1988, 1250, T.R.V. 1988, 352, noot J. LIEVENS, J.L.M.B. 1988, 1093, noot J. CAEYMAEX, J.T. 1988, 632, R.W. 1988-89, 433, R.R.D. 1988, 391. 382 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 46 - 47; N.E.D. FABER, l.c., in Vertrouwd met de trust, Trust and trust like arrangements, Deventer, Tjeenk-Willink, 1996, (195) 203. 383 Vgl. K. GEENS en J. VANANROYE, "De gradaties in de rechtspersoonlijkheid en het vennootschappelijk vermogen", in W. VAN EECKHOUTTE (ed.), Rechtspersonenrecht, Gent, Mys & Breesch, 1998-99, (425) 434, nr. 15. 384 M.E. STORME, o.c., T.P.R. 1998, (703) 712. 385 Zie ook: F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, p. 168. 386 W. VAN GERVEN, o.c., 244 – 245. 387 J. RENAULD en R. COPPENS, o.c., R.C.J.B. 1965, (101) 112. 381

81

133. Het doelvermogen vormt evenwel niet alleen het onderpand van de boedelschuldeisers, maar ook het exclusieve onderpand. Dit betekent dat enkel de boedelschuldeisers titularis zijn van schulden van de boedel. Enkel deze schuldeisers kunnen de boedel aanwenden als executieobject. Bij niet-betaling van hun boedelschuld kunnen zij hun schuldvordering uitwinnen (cf. infra, Deel V, nrs. 544 e.v.). De executiehandelingen van de schuldeisers in de boedel zijn immers geschorst. Deze laatsten hebben wel rechten op de boedel maar niet als schuldeisers maar als aandeelhouders.388 Als aandeelhouders of vennoten zijn de schuldeisers in de boedel onderworpen aan risico en hebben zijn enkel recht op het liquidatiesaldo van het vermogen na betaling van de boedelschuldeisers. Het risico zal zich derhalve concretiseren in het dividend dat ze ontvangen na betaling van de schuldeisers van de boedel. De schuldeisers van de boedel kunnen worden vergeleken met obligatiehouders. Als obligatiehouders zijn de schuldeisers van de boedel (in principe) houders van niet-risicodragend kapitaal en hebben zij recht op een integrale betaling van hun schuldvorderingen. In die zin geldt het doelvermogen als hun exclusief onderpand, aangezien enkel de boedelschuldeisers de boedel kunnen uitwinnen. Alhoewel de boedel geen rechtspersoon is, kan voor de betaling van de boedelschuldeisers wel de vergelijking worden gemaakt met de ontbinding en vereffening van een rechtspersoon.389 Eerst worden de schuldeisers van die rechtspersoon betaald. Ook hier vormen de activa van de vennootschap als het ware het exclusieve onderpand van de vennootschapsschuldeisers. De aandeelhouders of vennoten zullen slechts rechten kunnen laten gelden op het netto-resultaat. Aandelen vormen immers risico-kapitaal. Dit zal worden verdeeld volgens de interne verdelingsregels tussen de vennoten. De positie van de boedelschuldeisers tegenover de schuldeisers in de boedel is derhalve niet zozeer concurrent of preferent, maar wel exclusief. Enkel de boedelschuldeisers kunnen aanspraak maken op de boedel als enige schuldeisers van de boedel. De schuldeisers in de boedel hebben slechts recht op het restant van de uitwinning na betaling van de schuldeisers van de boedel. T.a.v. de boedel zijn de schuldeisers in de boedel geen schuldeisers maar mede-eigenaars als aandeelhouders. Deze achtergestelde positie van de schuldeisers in de boedel leidt in feite wél tot een preferente positie van de boedelschuldeisers. Uit deze analyse blijkt duidelijk dat er ook geen samenloop bestaat tussen de schuldeisers in de boedel en schuldeisers van de boedel. Alleen ten aanzien van de boedelschuldeisers onderling – in geval van een negatieve boedel – en ten aanzien van de schuldeisers in de boedel onderling – in geval van een positieve boedel – zullen de regels van rangorde spelen.390 AFDELING II. VERRIJKING ZONDER OORZAAK 134. Als verantwoording voor de onmiddellijke betaling waarop boedelschulden recht geven, wordt ook verwezen naar de theorie van de verrijking zonder oorzaak. Wanneer de boedelschuldeiser een prestatie dient te leveren ten voordele van de gezamenlijke schuldeisers, is er sprake van verrijking zonder oorzaak, wanneer voor de verrijking van de gezamenlijke schuldeisers en de verarming van de boedelschuldeiser geen juridische oorzaak, een causa kan worden aangewezen. Het leveren van prestaties door de boedelschuldeiser heeft idealiter geleid tot een toename van het beschikbare actief. Hierdoor zijn de kansen op verhaalsuitoefening voor de faillissementsschuldeisers vergroot. Naast de eventuele toe- of afname van het totale vermogen, geldt voor hen ook de volgorde waarin zij bij de voldoening van hun vordering aan de beurt komen. Indien de boedelschuldeiser derhalve enerzijds wél zou dienen te presteren en het 388

H.C.F. SCHOORDIJK, Onverschuldigde betaling aan de faillissementscurator, 11. Zie ook G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 47. 390 N.E.D. FABER, l.c., in Vertrouwd met de trust, Trust and trust like arrangements, Deventer, Tjeenk-Willink, 1996, (195) 203 – 204. 389

82

resultaat hiervan zou terecht komen in de boedel, maar voor de de betaling zou worden verwezen naar de dividenduitkering, zou dit neerkomen op een verrijking zonder oorzaak.391 Voor deze verrijking zou noch in de overeenkomst, noch in de faillissementswet, een rechtvaardiging te vinden zijn. Een behoorlijk beheer van de boedel dwingt er precies toe om deze verrijking als ongerechtvaardigd te beschouwen. Om deze redenen dient de tegenwaarde van de prestatie te worden vergoed als boedelschuld. Aangezien de ongerechtvaardigde verrijking de gezamenlijke schuldeisers rechtstreeks aangaat en niet zou kunnen worden gesteund in de overeenkomst, zullen zij de derde hiervoor schadeloos moeten stellen, in die zin dat zij hem tot de tegenwaarde van de prestatie dienen te laten voorgaan.392 De oorzaak van de prestatie door de boedelschuldeiser ligt evenwel in de bestaande overeenkomst die door de curator wordt voortgezet. Wanneer de curator bijv. beslist om de huurovereenkomst voort te zetten, zal de verhuurder verder het genot van het gehuurde goed verschaffen. De curator zal de huurprijs betalen als boedelschuld. Vanuit het perspectief van de verhaalsuitoefening van de gezamenlijke schuldeisers is de zogenaamde verrijking te verklaren door de verarming van het gemeenschappelijk onderpand. Deze verarming is ontstaan doordat de gefailleerde vóór faillietverklaring bepaalde prestaties niet heeft geleverd. De verarming van de faillissementsschuldeisers kan exact worden bepaald door een vergelijking te maken tussen het dividend dat hij ontvangt en het nominale bedrag van zijn schuldvordering.393 Dit betekent tegelijkertijd dat het principe van verrijking zonder oorzaak wél kan worden ingeroepen, wanneer de curator qualitate qua gedurende enige tijd na het faillissement verder gebruik maakt van het gehuurde onroerend goed, niettegenstaande de ontbinding van deze overeenkomst vóór de toelating tot de procedure. In deze hypothese is hij gehouden de verhuurder hiervoor bij voorrang, te vergoeden op grond van verrijking zonder oorzaak. Deze vergoeding voor het geleden verlies door de verhuurder is derhalve een schuld van de boedel.394 Eenzelfde motivering werd gehanteerd voor de situatie waarin de curator verder het gehuurde goed blijft gebruiken zonder zich evenwel expliciet uit te spreken voor de voortzetting van de huurovereenkomst.395 Uit deze voorbeelden blijkt dat er telkens een baat werd gecreëerd voor de faillissementsschuldeisers zonder causa en onmiddellijke return voor de presterende schuldeisers. In deze situaties kan verrijking zonder oorzaak als grondslag dienen voor de kwalificatie als boedelschuld. De verrijking zonder oorzaak geeft evenwel geen verklaring voor alle boedelschulden (cf. infra). HOOFDSTUK III. ECONOMISCHE GRONDSLAG 135. De klassieke economische grondslag ter verantwoording van boedelschulden is het creëren van een incentive of een impuls voor de schuldeisers om gedurende de collectieve procedure verder krediet te verlenen aan de schuldenaar. Het recht op betaling bij opeisbaarheid van de schuldvordering tijdens de collectieve procedure, zal de schuldeisers ertoe aanzetten om de contractuele band met de debiteur te bestendigen. Het statuut van boedelschulden geldt hier dus als aanmoedigings- of aansporingsmotief. De afwikkelling van een collectieve vereffeningsprocedure zoals de faillissementsprocedure zou onmogelijk zijn, indien deze procedure dient te worden doorlopen zonder het maken van kosten die ten laste komen van de faillissementsboedel. Het zou onverantwoord zijn de schuldeisers van deze kosten hetzij, in naam 391

Zie ook: H. DE PAGE, o.c., Tome VI, p. 736, nr. 785. P.C. VOUTE, “Over het faillissement en boedelschulden die vooraf (buiten een eventuele rangregeling om) voldaan moeten worden”, NTBR 1994/10, (233) 240. 393 A. BRUNET, o.c., p. 130 – 131, nr. 92; L. SEBAG, o.c., Rev.gén.dr.comm. 1938, (432) 444. 394 Cass.fr. 7 juni 1979, Bull.civ. IV, nr. 183, D. 1980, I.R. 7, noot DERRIDA; Cass.fr. 4 juli 1973, Bull.civ. IV, nr. 234, D. 1974, 426, noot Ghestin; Cass.fr. 28 november 1977, D. 1978, I.R. 284, noot Derrida, Gaz. Pal. 1978, 1, Pan. 104; L. SEBAG, o.c., Rev.gén.dr.comm. 1938, (432) 461, nr. 20. 395 Cass.fr. 9 mei 1985, Bull.civ. IV, nr. 141, JCP 1985, 4, 253. 392

83

van de bevriezing van het passief van de faillissementsdatum, niet toe te laten hun rechten op het buitenbezitgestelde vermogen uit te oefenen, hetzij hen wel toe te laten tot het passief van dit vermogen maar de uitoefening erop gelijk te laten verlopen met alle andere schuldeisers wier rechten ontstaan zijn vóór faillissement.396 De onmiddellijke betaling van de boedelschulden is een evidente noodwendigheid om aan de schuldenaar voldoende krediet te verschaffen om te reorganiseren of om ten minste de handelsactiviteit voort te zetten met het oog op een efficiëntere liquidatie in het belang van de schuldeisers. De praktische noodwendigheden van een collectieve procedure verantwoorden het ontstaan van boedelschulden en de positie van boedelschuldeisers.397 Tijdens de afwikkeling van het faillissement zal deze drijfveer voornamelijk belangrijk zijn wanneer de curator de handelsactiviteit tijdelijk voortzet (art. 47 Faill.W.). De schuldeisers die uitermate gevoelig zijn voor deze prikkel en wier medewerking ook levensnoodzakelijk is, zijn de leveranciers van goederen en diensten.398 136. Boedelschulden vormen een tweesnijdend zwaard en creëren niet alleen in hoofde van de schuldeisers een prikkel. De bewindvoerder zal zijn functie slechts naar behoren kunnen uitoefenen indien hij – bijv. in het raam van een tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit beschikt over de middelen om deze voortzetting praktisch mogelijk te maken. Indien hij over geen enkele wortel zou beschikken om de medewerking van de schuldeisers tijdens de procedure af te dwingen, zou dit de slaagkansen van een voortzetting ernstig ondermijnen en de behoorlijke afwikkeling van het faillissement ernstig in het gedrang brengen. De opdracht van de bewindvoerder zou veel aan efficiëntie verliezen, vermits niemand kan geacht worden te contracteren in de wetenschap dat hij niet of slechts zeer gedeeltelijk zal worden betaald.399 De bewindvoerder heeft bij het verrichten van sanerings- en/of vereffeningshandelingen de medewerking van de boedelschuldeisers nodig. De realisatie van het doel van de procedure, vereffening en/of sanering, is onmogelijk zonder het maken van schulden. Tegelijkertijd dient de bewindvoerder tijdens zijn beheer ook rekening te houden met de sociale en economische kost ervan, m.n. het recht op betaling bij opeisbaarheid van de schuldvorderingen die uit dit bewind volgen. Vooraleer een bepaalde beheershandeling te verrichten dient de bewindvoerder zich derhalve te vergewissen van de kost ervan. Naargelang de kosten (te) hoog of laag zijn, dient hij te beslissen of hij een welbepaalde beheershandeling al dan niet zal verrichten.400 De betaling bij opeisbaarheid van de schuld als boedelschuld buiten de samenloop om, dient hij als het ware voorafgaandelijk aan zijn optreden in rekening te brengen. Idealiter brengt dit de bewindvoerder er ook toe om de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen bij zijn beheer. Zowel in het Nederlandse als Franse insolventierecht wordt van de bewindvoerder dergelijke diligentie verwacht. De bewindvoerder in de Franse collectieve procedure die beslist 396

Zie o.m.: PH. COLLE, l.c., in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-1995, XXI, Gent, Mys & Breesch, 1995, (1) 16, nr. 24; P. COPPENS en F. T’ KINT, “Les faillites, les concordats et les privilèges. Examen de jurisprudence (1991-1996)”, R.C.J.B. 1997, (149) 185, nr. 19; X. DIEUX en J. WINDEY, l.c., in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Brussel, Bruylant, 2000, (377) 404, nr. 18; FREDERICQ, o.c., IV, p. 165, nr. 2230; H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en C. VAN HEUVERSWIJN, o.c., T.P.R. 1996, (909) 1098, nr. 215; D. HENFLING, “La poursuite des activités commerciales - Les dettes de la masse” in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (431) 457, nr. 37; I. VEROUGSTRAETE, o.c.,R.C.J.B. 1990, (18) 20, nr. 5; J. RONSE en K. VAN HULLE m.m.v. J.-M. NELISSEN en B. VAN BRUYSTEGEM, “Overzicht van rechtspraak (1968-1977) - Vennootschappen”, T.P.R. 1978, (681) 923, nr. 330; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 86, nr. 3; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., tome IV, p. 318, nr. 2776; L. FREDERICQ, o.c., t. VII, p. 277, nr. 152; A. ZENNER, o.c., J.T. 1982, (85) nr. 1 ; A.-C. VAN GYSEL, o.c., 548. 397 A. BRUNET, o.c., 198 – 99, nr. 139, 131, nr. 93; H.J. LUCAS, o.c., Rev.trim.dr.comm. 1969, (891) , nr. 40. 398 Uit de analyse van de toepassingsgevallen zal evenwel blijken dat de categorie van boedelschuldeisers hiertoe niet beperkt blijft. 399 B. MAES en R. BÜTZLER, o.c., R.C.J.B. 1985, (451) 461 – 463, nr. 15; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 86, nr. 3. 400 D. KLERMAN, “Earth first? CERCLA reimbursement claims and bankruptcy”, 58 U.Chi.L.Rev. 1991, (795) 804.

84

tot een voortzetting van de lopende overeenkomsten dient permanent te controleren of hiervoor voldoende fondsen aanwezig zijn (art. 621-28, tweede lid Code de Commerce; cf. infra, Deel IV, nr. 218). Naar Frans recht is het recht op betaling bij opeisbaarheid van de schuldvorderingen die ressorteren onder art. 621-32 Code de Commerce, een permanent controlemiddel voor de slaagkansen van de collectieve procedure. Hiermee houdt ook de diligentieverplichting van de bewindvoerder aangaande het aanwezig zijn van voldoende fondsen verband. Aangezien de collectieve procedure de voortzetting van de handel beoogt, verzekert art. 621-32 Code de Commerce dat de schuldeisers worden betaald. De vooronderstelling die de wetgever hierbij maakt, is dat een schuldenaar die zelfs de schuldvorderingen die opeisbaar worden tijdens de collectieve procedure niet kan betalen, geen uitzicht op financieel herstel heeft. In die zin is er geen sprake van een betaling bij voorrang van de boedelschuldeisers voor deze of gene categorie. Deze schuldeisers worden betaald alsof er geen sprake is van een collectieve procedure. Zij zijn dan ook niet onderworpen aan de beperkingen ervan. De regel van art. 621-32 Code de Commerce betekent dan ook niet zozeer een bevoorrechte betaling, dan wel een betaling bij opeisbaarheid.401 Deze opvatting strookt ook beter met het hoger aangehaald arrest van het Franse Hof van Cassatie. Dit arrest beschouwt art. 621-32 Code de Commerce eerder als een betalingswijze die exclusief geldt tijdens de duur van de collectieve procedure.402 Het a priori inschatten van de sociale kost van de boedelschulden wordt in het Nederlandse insolventierecht bevorderd door de voortzetting van de lopende wederkerige overeenkomsten afhankelijk te maken van de voorafgaande verplichting tot zekerheidsstelling (art. 37, tweede lid N.Fw.; zie Deel IV, nr. 213). In het Belgische insolventierecht is er geen enkele formele wetsbepaling die de bewindvoerder dwingt tot het maken van dergelijke a priori-reflectie. Wel kan het onbetaald blijven van boedelschulden de aansprakelijkheid van de curator in het gedrang brengen (cf. infra, Deel IV, nrs. 374 e.v.). Deze economische analyse die de bewindvoerder verplicht om de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen, kan mede het boedelschuld statuut verklaren van een verbintenis uit onrechtmatige daad begaan door de bewindvoerder. De behandeling van schuldvorderingen die ontstaan uit onrechtmatige daad tijdens het bewind als boedelschuld, dient ertoe te leiden dat de bewindvoerder ex ante een impuls heeft om een bewind te voeren dat zo veel mogelijk onrechtmatig handelen voorkomt. Indien de verplichting tot vergoeding van de schade slechts als faillissementsschuld zou worden behandeld, zou de bewindvoerder geen enkele incentive hebben om het ontstaan van schade zoveel mogelijk uit te sluiten. De kwalificatie als boedelschuld zal de diligente bewindvoerder aanzetten tot het nemen van de nodige voorzorgsmaatregelen tijdens zijn beheer.403 137. Deze economische grondslag, nl. het creëren van een impuls om verder prestaties te leveren, geldt niet alleen voor de faillissementsprocedure, maar kan ook het ontstaan en de preferentie van boedelschulden in de andere collectieve procedures verklaren. De ontbinding van een rechtspersoon geeft ook aanleiding tot het ontstaan van boedelschulden. De analogie met de faillissementsprocedure is hier evenwel niet volledig gelijklopend (cf. supra, Deel I, nrs. 41 e.v.), maar reeds geruime tijd wordt in de rechtsleer en rechtspraak het ontstaan van boedelschulden 401

M. DYMANT EN P.M. LE CORRE, “Créanciers de l’article 40: aux ordres du starter !”, JCP éd. E., 2000, (884) 884. F. PEROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 228 – 229, nr. 225. Un “privilège à éclipses” est un miroir aux alouettes: toestel met beweegbare spiegels om vogels te lokken. 403 D. KLERMAN, o.c., 58 U.Chi.L.Rev. 1991, (795) 804; X, "Switching priorities: elevating the status of tort claims in bankruptcy in pursuit of optimal deterrence", Harv. Law Review 2003, (2541) 2542 – 2545. Deze noot behandelt evenwel het statuut van bestaande tort claims in het faillissement. De redenering is evenwel per analogiam toepasbaar op tort claims die ontstaan na faillissement. 402

85

tijdens de ontbinding van de rechtspersoon omwille van pragmatische redenen verdedigd. De vereffenaar zal geen enkele leverancier, werknemer of kredietverlener kunnen overtuigen medewerking te verlenen aan de vereffeningsprocedure, indien slechts een pondspondsgewijze betaling van de schuldvorderingen die ontstaan tijdens de ontbinding in het vooruitzicht wordt gesteld. De economische realiteit maakt de erkenning van boedelschulden noodzakelijk. De uitvoering van de taak door de vereffenaar zou onmogelijk zijn, indien hij de nieuwe schuldeisers geen onmiddellijke betaling kan aanbieden. De vereffenaar zal bijvoorbeeld worden gemachtigd om tijdelijk de handelsactiviteit voort te zetten. De tegeldemaking van het maatschappelijk vermogen zal frais de liquidation doen ontstaan.404 VAN OMMESLAGHE beschouwt de toepassing van boedelschulden als een eerste stap naar de uitwerking van gemeenschappelijke regels m.b.t. de vereffening van een vermogen in het voordeel van de schuldeisers. Hierbij is er niet zozeer sprake van een voorrecht dan wel van een preferentie gelieerd aan de fundamenten van de vereffening zelf.405 Art. 99 Faill.W. (art. 561 (oude) Faill.W.) wordt hier, zoals hoger reeds vermeld, aangeduid als een algemene regel, die ook voor de vereffenaar de ontbinding van de vennootschap zal vereenvoudigen.406 De toepassing van de theorie der boedelschulden op de ontbinding van de rechtspersoon werd definitief bevestigd in de rechtspraak van het Hof van Cassatie. Zowel in het arrest van 30 mei 1968 als in de eerste twee princiepsarresten van 16 juni 1988 werd het onderscheid tussen schulden in de boedel en schulden van de boedel bevestigd bij de invereffeningstelling van een vennootschap of VZW (cf. supra, Deel II, nr. 56, 76, 78).407 138. Hetzelfde aanmoedigingsmotief kan worden ingeroepen in de gerechtelijk akkoord procedure voor de schulden die ontstaan na de toelating tot het gerechtelijk akkoord. Een betaling als boedelschuld van de nieuwe schulden dringt zich ook hier op. De ratio is de medecontractanten aan te moedigen om verder overeenkomsten met de schuldenaar te blijven sluiten ten einde de continuïteit van de onderneming veilig te stellen.408 Zoals DIEUX en WINDEY terecht stellen: "En d’autres termes, les nécessités fonctionnelles du concordat légitiment ce traitement préférentiel, autant que les nécessités fonctionnelles de la faillite et de la liquidation ont, de tout temps, légitimé la distinction, devenue classique entre dettes dans la masse et dettes de la masse, même si ces nécessités fonctionelles sont, eu égard aux finalités propres du concordat, intrinsèquement différentes" (cf. supra, Deel I, nr. 47).409 139. Tijdens de collectieve schuldenregeling genieten de schulden die passen in een normaal vermogensbeheer van een preferente positie als boedelschuldeiser. Er anders over oordelen zou ertoe leiden dat niemand nog bereid zou zijn om met de schuldenaar te contracteren, bijv. hem 404

L. FREDERICQ, o.c., Tome V, p. 1043, nr. 747; J.-M. MARX, o.c., p. 136 – 140, nr. 100; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 131, nr. 1102; P. VAN OMMESLAGHE, “Les liquidations volontaires et les concordats” in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (411) 423, nr. 6; P. VAN OMMESLAGHE, o.c., Z.U.G. 1978, (373) 378; J. RONSE, “Vennootschappen – Overzicht van rechtspraak (1964 – 1967)”, T.P.R. 1967, (629) 759, nr. 249; J. RONSE en K. VAN HULLE m.m.v. J.-M. NELISSEN en B. VAN BRUYSTEGEM, o.c., T.P.R. 1978, (681) 923, nr. 330; T’ KINT, F., “Les poursuites d’activité et les cessions d’entreprises”, in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (113) 120, nr. 16; F. T’ KINT, "Le droit d’exécution des créanciers d’une société en liquidation ", in Les voies conservatoires et d’exécution – Bilan et perspectives, Jeune Barreau de Bruxelles, 1982, (337) 347, nr. 16; Kh. Luik 16 februari 1957, R.P.S. 1957, 250, noot RASQUEZ; Luik 6 november 1926, B.J. 1927, 143, noot M. HAVERSIN de LEXHY; Kh. Brussel 19 juni 1962, Journ.dr.fisc. 1947, 47, noot J.W. 405 P. VAN OMMESLAGHE, l.c., in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (411) 423, nr. 6. 406 S. RASQUEZ, noot onder Kh. Luik 16 februari 1957, R.P.S. 1957, 250; M. HAVERSIN de LEXHY, noot onder Luik 6 november 1926, B.J. 1927, (145) 149. 407 P. VAN OMMESLAGHE, l.c., in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (411) 423, nr. 6; I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 19, nr. 3. 408 E. Ballon, "Rechtspositie van schuldenaar en schuldeisers" in De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced. Samson, 1997, (207) 224, nr. 315; E. DIRIX, “Schuldeisers en hun zekerheidsrechten” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 379, nr. 16; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 139, nr. 204; Verslag VANDEURZEN, Parl.St. Kamer, 1991-92, nr. 631/13, 223. 409 X. DIEUX en J. WINDEY, l.c., in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Brussel, Bruylant, 2000, (377) 404, nr. 18.

86

levensmiddelen te verkopen of hem het genot van een gehuurde woning te verschaffen. Bovendien zou dit het doel van de aanzuiveringsregeling, m.n. de schuldenaar in de mogelijkheid stellen een menswaardig leven te leiden tijdens de collectieve procedure, frustreren. Het gaat hier immers om courante transacties die van aard zijn om de schuldenaar in zijn familiaal en professioneel leven te bestendigen.410 Pragmatische overwegingen vormen derhalve ook hier de grondslag voor de toekenning van het statuut van boedelschuld. 140. Naar Nederlands recht wordt ook het bestaan van boedelschulden verdedigd uit pragmatische overwegingen. Boedelschulden hebben een bijzonder karakter als kosten die noodzakelijk zijn gemaakt in het kader van de afwikkeling van het faillissement. Aangezien deze afwikkeling geschiedt ten behoeve van de schuldeisers die hun vorderingen ter verificatie hebben ingediend, is het niet meer dan billijk dat deze schuldeisers pas een aanspraak hebben op de boedel, nadat alle boedelschuldeisers zijn betaald. Daarnaast is de preferente betaling van de boedelschuldeisers ook wenselijk en noodzakelijk, aangezien veel boedelschulden ontstaan doordat de curator een beroep moet doen op diensten van derden. Die zullen daartoe slechts bereid zijn wanneer zij de garantie hebben dat de curator de verplichtingen die daartegenover staan, ook nakomt.411 141. Een economische en praktische grondslag voor de preferente positie van boedelschuldeisers, kan ook worden teruggevonden in het Franse recht (cf. supra, Deel II, nr. 103). Vanuit de positie van de onderneming in moeilijkheden biedt art. 621-32 Code de Commerce enerzijds het middel bij uitstek om de voortzetting van de handelsactiviteit tijdens de observatieperiode te financieren. Anderzijds worden de schuldeisers aangemoedigd om verder krediet te blijven verlenen aan hun schuldenaar die betalingsmoeilijkheden ondervindt.412 In die zin wordt in de rechtsleer ook gesproken over le passif de procédure413 of le privilège de la procédure collective.414 Het doorlopen van de collectieve procedure is onmogelijk zonder het maken van schulden. Deze ratio legis bepaalt het temporele toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce. Uit de toepassingen in de praktijk blijkt evenwel dat de materiële voorwaarde, m.n. het fait générateur bevindt zich na de toelating tot de collectieve procedure, niet altijd strookt met de ratio legis van de bepaling (cf. Deel II, nr. 108 en IV). HOOFDSTUK IV. TUSSENCONCLUSIE 142. In dit deel werd een wettelijke, rechtsdogmatische en economische grondslag geformuleerd voor het ontstaan van boedelschulden en de preferentie die hiermee samenhangt. Art. 99 Faill.W. wordt aangehaald als de klassieke wettelijke grondslag voor de preferentie van boedelschulden. De kosten en uitgaven voor het beheer van de failliete boedel illustreert de functionele voorwaarde. Art. 99 Faill.W. wordt aangemerkt als een algemene regel die geldt

410 E. DIRIX en A. DE WILDE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 39, nr. 39; B. DE GROOTE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (99) 125, nr. 232; E. VAN DEN HAUTE, Le règlement collectif de dettes et la possibilité de vente de gré à gré, Diegem, Kluwer, 1999, p. 30, nr. 39. 411 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 31; R.J. VAN GALEN, “Drie typen schulden bij faillissement”, WPNR 96/6225, (393) 393, nr. 2; H.R. RIBBIUS, “De regeling der uitgaven in het faillissement”, Rechtsgeleerd Magazijn 1909, (462) 465; F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 167. 412 F. DERRIDA, P. GODE, J.-P. SORTAIS m.m.v. A . HONORAT, o.c., p. 282, nr. 408; A. JACQUEMONT, o.c., p. 82, nr. 162; F. PEROCHON en R. BONHOMME , o.c., p. 210 – 211, nr. 208; G. RIPERT EN R. ROBLOT, o.c., p. 994, nr. 3062; C. SAINT-ALARYHOUIN, o.c., p. 351, nr. 581; F. BARON, “La date de naissance des créances contractuelles à l’épreuve du droit des procédures collectives”, TRDcom 2001, (1) 10, nr. 15; PH. SIMLER en PH. DELEBECQUE, o.c., p. 562, nr. 633. 413 F. DERRIDA, P. GODE, J.-P. SORTAIS m.m.v. A . HONORAT, o.c., p. 284, nr. 409. 414 M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 598, nr. 600.

87

telkens wanneer een vereffenaar of beheerder schulden doet ontstaan in het kader van deze vereffening of het beheer. Het voorrecht van de gerechtskosten speelt volledig zijn rol bij de omslag van de kosten en erelonen gemaakt in het raam van de tegeldemaking van een sub-boedel. De boedelschuldeiser zal – om zijn preferentie t.a.v. de separatisten te kunnen laten gelden – dienen aan te tonen dat de kosten nuttig waren voor de tegeldemaking van het onderpand van de separatist (cf. infra, Deel V, nrs. 570 e.v.). In het algemeen geldt het nutscriterium evenwel niet als voorwaarde voor de erkenning van een schuld als boedelschuld. De preferentie van een boedelschuldeiser dient niet te worden gekwalificeerd als een voorrecht. Niet alleen een duidelijke wetsbepaling, maar ook de samenloop waarbinnen voorrechten spelen, ontbreekt. Boedelschulden staan tegenover de prefaillissementsschuldeisers. Onder de schuldeisers in de boedel geldt er samenloop. Bij een negatieve boedel ontstaat er ook samenloop onder de schuldeisers van de boedel. Het Franse Hof van Cassatie sprak zich uitdrukkelijk uit tegen de kwalificatie van de preferentie als boedelschuld in de zin van art. 2095 B.W., op grond van de overweging dat de voorrang van betaling niet afhankelijk is van de kwaliteit van de schuldvordering. 143. Rechtsdogmatisch sluit de theorie van boedelschulden aan bij de analyse van de boedel als doelvermogen. De realisatie van dit doel zal de bewindvoerder verplichten tot het maken van schulden, de boedelschulden. De boedel als afgescheiden vermogen geldt als exclusief onderpand van de boedelschuldeisers. Als schuldeisers van dat afgescheiden vermogen kunnen ze hun schuldvordering verhalen op dit afgescheiden vermogen. De schuldeisers van de boedel gelden als obligatiehouders en zijn derhalve titularis van niet-risicodragend kapitaal. De prefaillissementsschuldeisers zullen slechts als aandeelhouders of vennoten, worden betaald, nadat de schuldeisers van de boedel zijn betaald. De vaststelling dat de boedel als exclusief onderpand geldt van de boedelschuldeisers illustreert dat enkel in de praktijk een voorrang of preferentie bestaat. Uit deze analyse blijkt dat de boedelschuldeisers geen concurrentie hoeven te dulden van de schuldeisers in de boedel. Om deze reden dringt de kwalificatie van de "preferentie" van de schuldeisers van de boedel als "voorrecht" zich dan ook niet op. Voor vereffeningsprocedures, zoals het faillissement en de ontbinding van de rechtspersoon, zal de bewindvoerder voornamelijk vereffeningshandelingen verrichten. De vereffeningskosten zullen eerst worden betaald, alvorens de opbrengst van de tegeldemaking wordt uitgekeerd aan de schuldeisers in de boedel. Anders geformuleerd: wanneer vereffening het doel is waarvoor een vermogen wordt afgescheiden, vormen de kosten van executie en vereffening de passiva van dat afgescheiden vermogen.415 144. Vanuit economische oogpunt is de medewerking van de schuldeisers aan de collectieve procedure onontbeerlijk. De titularis van een schuldvordering die bereid is verder goederen en diensten te leveren tijdens de collectieve procedure, dient hiervoor te worden beloond met een betaling van zijn schuldvordering bij opeisbaarheid. In die zin speelt de onmiddellijke betaling waarop boedelschulden recht geven als aanmoedigingsmotief. De principiële betaling bij opeisbaarheid is de wortel waarmee de bewindvoerder zich verzekert van de medewerking van de schuldeisers. Voorts is de realisatie van een vereffening en/of sanering onmogelijk zonder het maken van kosten. Om deze reden kunnen boedelschulden worden aangemerkt als le passif de procédure of le privilège de la procédure collective. Vanuit economisch perspectief zet het 415

G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 48.

88

statuut van boedelschulden de bewindvoerder (idealiter) ook aan tot de nodige diligentie. Alvorens een bepaalde beheershandeling te verrichten, dient hij de economische kost hiervan, d.i. de betaling als boedelschuld, in rekening te brengen. Dit verklaart derhalve ook het statuut van de schadevergoeding uit onrechtmatige daad begaan door de bewindvoerder als boedelschuld. De kwalificatie als boedelschuld van de vergoeding uit onrechtmatige daad dient de bewindvoerder aan te zetten de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen ter voorkoming van schade.

89

DEEL IV. TOEPASSINGSGEVALLEN VAN BOEDELSCHULDEN

TITEL I. FAILLISSEMENT

HOOFDSTUK I. EIGENLIJKE PROCEDUREKOSTEN AFDELING I. INLEIDING 145. Als wettelijke grondslag voor boedelschulden wordt verwezen naar art. 99 Faill.W. dat een verdeling van de activa onder de schuldeisers oplegt na aftrek van de kosten en uitgaven voor het beheer van de failliete boedel (cf. supra Deel III, nrs. 116 e.v.). Onder de omschrijving kosten en uitgaven voor het beheer van de failliete boedel vallen in de eerste plaats de eigenlijke procedurekosten, m.n. kosten veroorzaakt door het voeren van een collectieve faillissementsprocedure. Naast deze eigenlijke procedurekosten kan het ereloon van de curator worden beschouwd als een eigenlijke beheerskost (cf. infra nr. 154). AFDELING II. BESPREKING 146. De eigenlijke procedurekosten omvatten allerlei uitgaven die door de curator worden gemaakt en verband houden met het beheer van een collectieve vereffeningsprocedure.416 De afwikkeling van het faillissement zal aanleiding geven tot het maken van een aantal kosten die niet onmiddellijk nuttig of voordelig zijn voor de faillissementsboedel, maar die samenhangen met de afwikkeling van een collectieve procedure. Art. 99 Faill.W. formuleert ook geen voorwaarde van nut of voordeel.417 Het ontstaan van deze kosten volgt niet zozeer uit een initiatief van de curator maar houdt eerder verband met de collectieve vereffening van een vermogen.418 Het is onmogelijk een collectieve procedure te voeren zonder dat de bewindvoerder hierbij kosten zal maken. Om deze reden kan dit boedelpassief worden aangemerkt als het procedure passief of de boedelschulden die verband houden met de afwikkeling van het faillissement sensu stricto. Hieruit blijkt dat de kwalificatie van deze schulden als boedelschulden ruimer is dan het voorrecht van de gerechtskosten, alhoewel deze procedurekosten vaak ook kunnen worden aangemerkt als bevoorrecht overeenkomstig het voorrecht van de gerechtskosten.419 De preferente positie van deze schulden wordt dan ook vaak verantwoord door het voorrecht van de gerechtskosten (cf. supra Deel III, nrs. 118 e.v.). 147. Zonder exhausiviteit te beogen, volgt hieronder een opsomming van een aantal kosten die worden aangemerkt als eigenlijke procedurekosten die worden betaald als boedelschulden.420 In de eerste plaats vallen onder deze eigenlijke procedurekosten alle kosten die verband houden met

416

I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 450, nr. 745. J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 319, nr. 2777. Deze auteurs voegen er wel aan toe dat een fout in het beheer de aansprakelijkheid van de curator in het gedrang kan brengen: 249 – 250, nr. 2689. 418 I. VEROUGSTRAETE, l.c., R.C.J.B. 1990, (18) 24, nr. 9. 419 K. CREYF, “Kosten en erelonen curatoren” in FARE, Antwerpen, Kluwer, 12; Indien de curator bijvoorbeeld beroep doet op een derde, deskundige, en zijn optreden strekt tot voordeel van de schuldeisers, kan zijn ereloon worden gekwalificeerd als een eigenlijk gerechtskost: H. DE PAGE, o.c., p. 51, nr. 53. 420 Zie: R.P.D.B., v° Faillite et banqueroute, nr. 2408; A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 708 – 709; A. CLOQUET, o.c., nr. 1836. 417

88

de faillissementsprocedure zelf. De faillissementswet verplicht de curator om een aantal handelingen te verrichten met het oog op de afwikkeling van het faillissement: • •

• • •

• • • • • • •

• • •

421

Kosten van betekening van het faillissementsvonnis aan de gefailleerde (art. 13 Faill.W.) Kosten van publicatie van het faillissementsvonnis in het Belgisch Staatsblad op initiatief van de griffie en van publicatie door de curators in minstens twee dagbladen of periodieke uitgaven met regionale spreiding (art. 38 Faill.W.). Voor deze publicatiekosten voorziet de wet in een worst case scenario: de kosten van bekendmaking die niet worden gedekt door het actief, zullen ten laste blijven van de curators (art. 38, laatste lid Faill.W.)421 Kosten i.v.m. de eventuele verzegeling (art. 41 Faill.W.) Kosten i.v.m. de eventuele plaatsopneming (art. 42 Faill.W.) Kosten i.v.m. boedelbeschrijving (art. 43, eerste lid Faill.W.) en alle kosten verbonden aan het optreden door derden, die de curators, met machtiging van de rechter-commissaris, bijstaan met het oog op het maken van de boedelbeschrijving, het schatten van de voorwerpen, de materiële bewaring van de activa en de verkoop ervan (art. 43, derde lid Faill.W.). Indien de curator aan de rechter-commissaris een machtiging vraagt om beroep te doen op bepaalde schattingsexperten of bewakingsfirma’s bijv., zullen de kosten van de medewerkers die nominatim worden vermeld in de machtiging van de rechter-commissaris ten laste vallen van de boedel.422 Kosten verbonden aan de bewaring van de archieven (art. 45 Faill.W.) Kosten betreffende de onmiddellijk verkoop van actiefbestanddelen overeenkomstig art. 49 Faill.W.423 Kosten die betrekking hebben op de inning van schuldvorderingen of geldsommen verschuldigd aan de gefailleerde (art. 51 Faill.W.) Kosten verbonden aan de oproepingen door de curator van de gefailleerde of de bestuurders en zaakvoerders van de gefailleerde vennootschap (art. 53 Faill.W.) Kosten i.v.m. de opmaak van de balans, indien bij toereikende activa een beroep wordt gedaan op een accountant overeenkomstig art. 54, derde lid Faill.W. Kosten verbonden aan het vorderen van inschrijvingen van de hypotheken op onroerende goederen van de gefailleerde (art. 57 Faill.W.) Kosten i.v.m. het beroep dat de curator doet op de gefailleerde om hem in het beheer te helpen en voor te lichten. De rechter-commissaris zal hierbij de voorwaarden bepalen waaronder de gefailleerde de arbeid zal verrichten (art. 59 Faill.W.). Indien de gefailleerde recht heeft op een vergoeding, wordt deze beschouwd als boedelschuld.424 Kosten ten gevolge van het rondschrijven door de curator aan de schuldeisers tot uitnodiging van het doen van aangifte van schuldvordering (art. 62 Faill.W.) Kosten i.v.m. oproeping van de gefailleerde in het kader van verificatie van schuldvorderingen en de vereffening van het faillissement (art. 65 Faill.W.) Kosten betreffende de kennisgeving aan de schuldeisers van een betwisting van een schuldvordering of een recht van voorrang (art. 68 Faill.W.)

Deze bepaling is eigenlijk een sanctie t.a.v. de curator die nalaat, niettegenstaande het gebrek aan voldoende activa in de faillissementsboedel, een vrijstelling te vragen van de publicatieverplichting in minstens twee dagbladen met regionale spreiding: I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 361, nr. 581. 422 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 366, nr. 593. 423 Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat een opdeling tussen algemene en bijzondere faillissementskosten mogelijk is, in de mate dat deze kosten betrekking hebben op actiefbestanddelen die aan een welbepaalde schuldeiser toebehoren, zie Deel V. 424 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 372, nrs. 606-607. De gepresteerde arbeid van de gefailleerde dient niet te worden gesitueerd in een arbeidsovereenkomst of als zelfstandige maar wordt beschouwd als een verbintenis sui generis.

89

•

•

Kosten van de verkoop van de onroerende goederen, koopwaren en roerende goederen in het kader van de eigenlijke vereffeningsfase van het faillissement (art. 75 Faill.W.; art. 100 Faill.W.)425: inventariskosten, schattingskosten, publicatiekosten, kosten van de instrumenterende gerechtsdeurwaarder, etc.426 Kosten van oproeping van de schuldeisers en de gefailleerde met het oog op de bespreking en afsluiting van de rekening (art. 79 Faill.W.)

148. In de tweede plaats maakt de curator een aantal eigenlijke procedurekosten doordat hij qualitate qua gehouden is een aantal verplichtingen na te leven, die niet in de faillissementswet zijn opgesomd: •

•

•

•

Kosten m.b.t. de uitvoering van sociale en fiscale verplichtingen opgelegd aan de curatoren: bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal de curator aan de ontslagen werknemers een aantal sociale documenten dienen af te geven (C4-attest, attest i.v.m. vakantie, fiscale fiche 281.10,…). Hiervoor kan de curator een beroep doen op het sociaal secretariaat waaraan de gefailleerde onderneming verbonden was of eventueel op de werknemer in het bedrijf die zich gewoonlijk met deze taken bezighield.427 In het kader van uitbetalingen door het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werknemers, gelden voor de curator dezelfde verplichtingen als diegene die deze wet oplegt aan de werkgever.428 Alle kosten die verband houden met dit takenpakket kunnen worden verhaald als preferente vereffeningskosten.429 Voor de meeste faillissementen zal de curator een afzonderlijke aansprakelijkheidsverzekering afsluiten. Indien de premies betrekking hebben op de verzekering voor het optreden in een welbepaald faillissement, worden ze ondergebracht bij de categorie van kosten van het faillissement.430 Erelonen van de advocaat waarop de curator een beroep doet met het oog op de verdediging van de belangen van de boedel in procedures.431 Voor het beroep op een deskundige dient de curator te beschikken over een machtiging van de rechter-commissaris. De betaling van deze deskundige zal dan ook in deze machtiging worden geregeld. Erelonen van de curator (cf. infra, Hoofdstuk II)

149. Voor de betaling van deze kosten wordt een onderscheid gemaakt tussen vaste en variabele kosten. Kenmerkend voor de vaste kosten is dat deze niet afzonderlijk worden verrekend maar worden vergoed via het ereloon dat de curator ontvangt (cf. infra, Hoofdstuk II). Het gaat hier immers over kosten die elk faillissement met zich meebrengt.432 Tot deze categorie behoren alle kantoorkosten van de curator, zoals het secretariaat, pc-voorzieningen, de geëigende telecommunicatie-middelen, enz. Verder zal hij ook zijn burgerrechtelijke en beroepsaansprakelijkheid verzekeren. Dit wordt bevestigd door art. 10, tweede en derde lid van het K.B. tot bepaling van de kosten en het ereloon van de curatoren van 10 augustus 1998 (cf. infra, nrs. 153 e.v.). Voor lonen betaald 425

zie opmerking vorige voetnoot. A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 709, nr. 18. 427 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 464, nr. 766. 428 Art. 65 W. 26 juni 2002. De werkgever dient bepaalde inlichtingen te verschaffen aan het Fonds. 429 A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 708 – 709, nr. 18. 430 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 277, nr. 415. 431 A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 709, nr. 18. 432 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p.588, nr. 1016. 426

90

aan de medewerkers, het secretariaatspersoneel en de boekhouders van de curator behoeft de curator niet de voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris. De kosten gemaakt door deze medewerkers worden door de curator zelf betaald aan de hand van het ereloon en van de afzonderlijke vergoedingen vastgesteld voor de betaling van de administratieve kosten.433 Eenzelfde regeling geldt voor de verzekeringspremies inzake burgerrechtelijke aansprakelijkheid en beroepsaansprakelijkheid van de curator: behoudens toestemming van de rechter-commissaris mogen deze verzekeringspremies niet ten laste van de faillissementsboedel worden gebracht. Deze kosten worden geacht gewoonlijk deel uit te maken van de diensten van de curator. 150. Daarnaast bestaan er variabele kosten die o.m. worden gemaakt doordat de curator een beroep doet op deskundigen bij de afwikkeling van het faillissement. Art. 43 Faill.W. geeft de curator de mogelijkheid om zich onder zijn verantwoordelijkheid te laten bijstaan door diegene die zij daartoe geschikt achten mits machtiging door de rechter-commissaris. Deze derden worden omschreven als specialisten op wie de curator een beroep doet voor de verrichting van prestaties die hij niet zelf kan realiseren. Deze derden maken geen deel uit van de dienst van de curator, in tegenstelling tot de medewerkers, het secretariaatspersoneel en de boekhouders van de curators.434 De rechter-commissaris zal oordelen of de tussenkomst van een expert of specialist noodzakelijk is. Een voorbeeld is de medewerking van een accountant aan het opstellen van de balans met het oog op de recuperatie van schuldvorderingen.435 Een ander voorbeeld is het commissieloon van de immobiliënmakelaar waarop de curator een beroep doet voor de verkoop van een onroerend goed.436 Deze voorwaarde van (voorafgaande) machtiging wordt hernomen in art. 10, eerste lid K.B. dat de betaling van deze kosten ten laste van de faillissementsboedel hiervan afhankelijk maakt. Het beroep op een deskundige door de curator en de kosten die hiermee verband houden, komt aan bod bij de bespreking van de rekeningen (art. 79 Faill.W.). Indien de rechtbank van oordeel is dat er teveel of onnodige kosten zijn gemaakt door de curator, kan de rekening worden verbeterd (art. 80 Faill.W.). De curator blijft dan zelf gehouden tot betaling van deze kosten (“onder zijn verantwoordelijkheid”).437 151. Tot de categorie van variabele kosten behoren ook de administratieve kosten, opgesomd in art. 11 van het K.B. van 10 augustus 1998, waarvoor de curator recht heeft op een afzonderlijke en forfaitaire vergoeding.438 Deze vergoeding dekt uitgaven die rechtstreeks verband houden met de afwikkeling van het faillissement waarmee de curator is belast. Onder deze categorie vallen: kosten voor gewone brieven, kosten voor aangetekende brieven, kosten voor circulaires, kosten voor het opstellen van sociale documenten, kosten voor telefoongesprekken naar het buitenland, reiskosten. 152. Indien de curator merkt dat het actief van het faillissement zelfs onvoldoende is om de vermoedelijke kosten van beheer en van vereffening van het faillissement te dekken, kan de rechtbank ambtshalve of op verzoek van de curator de summiere sluiting van het faillissement uitspreken (art. 73 Faill.W.). Deze procedure heeft tot doel de gefailleerde onderneming zo snel mogelijk met zo weinig mogelijk kosten uit het economische leven te verwijderen. Wegens het gebrek aan voldoende activa is er bij een summiere rechtspleging geen sprake van een uitdeling aan de schuldeisers. Indien de curator vaststelt dat het actief van het faillissement ontoereikend is 433

Verslag aan de Koning, B.S. 8 september 1998. Verslag aan de Koning, B.S. 8 september 1998. 435 Zie ook art. 54, tweede en derde lid Faill.W. dat toelaat de kosten van de opmaak van de balans ten laste te leggen van de bestuurders en zaakvoerders van de failliet verklaarde rechtspersoon. 436 K. Creyf, l.c., in FARE, 35. 437 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 588 - 589, nr. 1017. 438 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 589, nr. 1018. 434

91

om de eerste vereffeningskosten te dekken, kan de faillissementsrechter ambtshalve of op verzoek van de curator kosteloze rechtspleging bevelen (art. 666, eerste lid Ger.W.). Deze kosteloosheid wordt ook verleend voor handelingen en rechtsplegingen tot bewaring van recht, totdat de termijn van veertig dagen, te rekenen van het vonnis van faillietverklaring, is verstreken (art. 666, tweede lid Ger.W.). Deze kosteloze rechtspleging heeft enkel betrekking op de kosten gemaakt door de curator. De erelonen van de curator vallen niet ten laste van de Staat.439 Art. 695, derde lid Ger.W. bepaalt de volgorde waarin de kosten en rechten worden terugbetaald in een faillissement waarvan het actief onvoldoende is om de kosten van rechtspleging te dekken.440 HOOFDSTUK II. ERELONEN VAN DE CURATOR AFDELING I. INLEIDING 153. De curator heeft als bewindvoerder van het faillissement recht op een ereloon als vergoeding voor de geleverde prestaties. Art. 33 Faill.W. regelt op algemene wijze het ereloon van de curators, dat wordt bepaald naar verhouding van het belang en de complexiteit van de opdracht. Het ereloon mag niet uitsluitend worden uitgedrukt in een procentuele vergoeding op basis van de gerealiseerde activa. Art. 33 Faill.W. leidde tot de invoering van het K.B. van 10 augustus 1998 houdende vaststelling van de regels en barema’s tot bepaling van de kosten en het ereloon van de curatoren.441 Dit K.B. is ratione temporis van toepassing op de faillissementen die werden geopend na de inwerkingtreding van de (nieuwe) Faillissementswet, nl. 1 januari 1998.442 Voor faillissementen die zijn geopend vóór 1 januari 1998 werd de oude regeling nog toegepast.443 Het K.B. van 10 augustus 1998 sluit aan bij de regels ter bepaling van het ereloon vóór de invoering ervan. Het ereloon is in principe opeisbaar bij de sluiting van het faillissement (art. 79 Faill.W.).444 In afwachting hiervan kan de rechtbank een provisioneel ereloon vaststellen op verzoek van de curator en op eensluidend advies van de rechter-commissaris.445 Het geheel van provisionele kosten en ereloon mag niet hoger zijn dan drie vierden van de sommen vastgesteld door het K.B. (art. 33, derde lid Faill.W.).446 De procedure tot betaling van het ereloon van de curator wordt bepaald in art. 52 Faill.W. AFDELING II. BEGROTING EN KWALIFICATIE ERELONEN 154. Het K.B. van 10 augustus maakt een onderscheid tussen het gewoon en het buitengewoon ereloon. Dit is een concrete uitwerking van de voorwaarde in art. 33 Faill.W. dat het ereloon niet uitsluitend mag worden uitgedrukt in een procentuele vergoeding op basis van de gerealiseerde activa. In de regeling betreffende het gewoon ereloon wordt een afzonderlijke bepaling opgenomen voor de verkoop van onroerende goederen door de curator (cf. infra nr. 155). Het 439

Kh. Gent 11 maart 2003, T.G.R. 2003, 116. Zie hierover: I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 370 - 371, nr. 602. 441 B.S. 8 september 1998, err. B.S. 15 september 1998. Voor een bespreking van art. 33 Faill.W. en dit K.B.: B. WINDEY, “Art. 33 Faill.W.” in Comm.Handel, Antwerpen, Kluwer, 2000, 8 p.; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 589 - 596, nrs. 1019 - 1025. 442 Art. 9 K.B. 443 Zie oud art. 461 Faill.W.: het salaris van de curators wordt geregeld door de rechtbank van koophandel, met inachtneming van de aard en de belangrijkheid van het faillissement, op de grondslagen die bij K.B. worden vastgesteld. Dit K.B. werd evenwel nooit uitgevaardigd. Zie: Brussel 15 maart 2001, T.B.H. 2002, 51, noot PARIJS; Antwerpen 1 februari 1983, T.B.H. 1984, 119; A. CLOQUET, o.c., p. 759, nrs. 1599 e.v.; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nrs. 2712 e.v.; A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 705 – 707, nr. 17. 444 Brussel 15 maart 2001, T.B.H. 2002, 51, noot PARIJS; Gent 21 december 2000, T.B.H. 2002, 38; Gent 24 juni 1984, T.Not. 1983, 301. 445 Zie reeds: Cass. 9 december 1987, Pas. 1988, I, 426, T.B.H. 1988, 158. 446 Zie: Kh. Charleroi 9 mei 2001, J.L.M.B. 2001, 1754; PH. ERNST, “Organen van het faillissement” in Faillissement & Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, 1998, Antwerpen, Kluwer, (305) 326, nr. 30. 440

92

gewoon ereloon bestaat in principe uit een procentuele vergoeding per schijf berekend op grond van de teruggeïnde en gerealiseerde activa (art. 2 K.B.).447 Art. 3 van het K.B. laat een vermindering of verhoging van het ereloon toe door de toepassing van een correctiecoëfficiënt die kan variëren tussen 0.8 en 1.2. De rechtbank van koophandel kan deze correctiecoëfficiënt toepassen op grond van verschillende factoren, zoals de omvang en de complexiteit van de zaak, het tewerkgestelde personeel, het aantal schuldvorderingen, de realisatiewaarde van het actief, de spoed waarmee het faillissement wordt afgewikkeld en waarmee de bevoorrechte schuldeisers worden betaald.448 Dit correctiemechanisme geeft de rechtbank van koophandel de mogelijkheid de curator die niet diligent genoeg optreedt bij de afwikkeling van het faillissement of bij de betaling van de bevoorrechte schuldeisers te sanctioneren.449 Dit ereloon is in principe de vergoeding van de gewone prestaties verricht door de curator in het kader van een normale vereffening van de faillissementsboedel, zoals de vaststelling van het tijdstip van staking van betaling, opmaak van de inventaris, hypothecaire inschrijvingen op naam van de boedel, verificatie van de schuldvorderingen, realisatie en vereffening van de activa, de rechtsgeschillen of andere rechtsvorderingen, hetzij als eiser, hetzij als verweerder, teneinde niet gegronde of overdreven schuldvorderingen te voorkomen, opsporing en inning van schuldvorderingen, onderhandelingen van de curator met schuldeisers of derden, onderzoek van de boekhouding en de stukken van de gefailleerde, verrichtingen inzake de beëindiging van het faillissement, briefwisseling en pleidooien (art. 5 K.B.). Deze opdrachten worden beschouwd als behorende tot het normale takenpakket van de curator. 155. Wanneer de curator overgaat tot tegeldemaking van met hypotheken en onroerende voorrechten bezwaarde onroerende goederen heeft hij recht op een afzonderlijk ereloon, zoals bepaald in art. 6 K.B. Dit afzonderlijk ereloon valt ten laste van de betrokken schuldeisers in verhouding tot hun rechten.450 Dit ereloon bestaat uit een afzonderlijk percentage dat afwijkt van het barema in art. 2 K.B. De correctiecoëfficiënt van art. 3 K.B. is niet van toepassing op de erelonen die worden vastgesteld overeenkomstig art. 6 K.B.451 Door het barema van de erelonen geldend voor de curatoren toe te passen, worden alle taken die de curator waarneemt, vergoed en niet enkel deze die de tegeldemaking van het onderpand tot voordeel strekken.452 De verkoop van onroerende goederen die niet bezwaard zijn met enige hypotheek of met een voorrecht geeft geen recht op een afzonderlijk ereloon. Het ereloon wordt in dat geval bepaald overeenkomstig de artt. 2 en 3 K.B.453 Dit afzonderlijk ereloon dat wordt berekend op de verkoop van de onroerende goederen waarop zekerheden zijn gevestigd, strookt met de werking met subboedels (Cf. infra, Deel V, nrs. 577-578).454 De ratio legis voor de invoering van dit afzonderlijk percentage is het vermijden van betwistingen omtrent de precieze waardering en begroting van alle prestaties en initiatieven van de curator m.b.t. de verkoop van het goed.455 Zo werd o.m. rekening gehouden met het verkregen 447

Dergelijke procentuele vergoeding biedt zowel voor- als nadelen: I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 271-272, nr. 406. Voor een toepassingsgeval zie: Luik 25 mei 2000, R.R.D. 2000, 487. In een arrest van het Hof van Beroep te Bergen wordt geoordeeld dat deze correctie-coëfficient niet van toepassing is wanneer het faillissement naderhand wordt ingetrokken. Het ereloon van de curator wordt herleid tot 75 %: Bergen 28 april 2003, R.R.D. 2003, 438. 449 B. WINDEY, l.c., 5. 450 Ook dit wijkt niet erg af van de regeling in voege voor art. 33 Faill.W. en het K.B.: Kh. Brussel 11 mei 2000, T.B.H. 2000, 815, noot. 451 Brussel 16 januari 2001, T.B.H. 2002, 41, noot. 452 K. CREYF, l.c., in FARE, 21. 453 K. CREYF, l.c., in FARE, 28 – 29. 454 Kh. Namen 16 december 1999, J.L.M.B. 2000, 1002. 455 K. CREYF, l.c., in FARE, 19 – 20. 448

93

resultaat, de duur van de prestaties, de ervaring van de betrokken curator en zijn diligentie en met de algemene beheerskosten gemaakt in het voordeel van alle schuldeisers zonder dewelke een verkoop uit de hand niet mogelijk zou zijn.456 Aangezien het in de praktijk niet mogelijk was om een precieze opdeling van deze kosten per hypothecaire schuldeiser te maken, hanteerden de rechtbanken reeds voor de invoering van het K.B. een afzonderlijk forfaitair barema waarvan het principe werd overgenomen in art. 6 K.B.457 156. Naast dit gewone ereloon kan een buitengewoon ereloon worden toegekend voor prestaties die geen deel uitmaken van het normale takenpakket van de curator.458 Art. 7 K.B. omschrijft deze prestaties als niet behorende tot de normale vereffening van de faillissementsboedel, die ertoe hebben bijgedragen het actief van het faillissement te bewaren of te vergroten of het passief ervan te beperken. Als voorbeelden wordt de voortzetting van de handelsactiviteit door de curator aangehaald of de buitengewone opdrachten voortvloeiend uit het aantal schuldeisers of de versnippering van het vermogen van de gefailleerde. Dit buitengewoon ereloon zal niet worden bepaald aan de hand van de principiële procentuele vergoeding (art. 2 K.B.) maar wordt ex aequo et bono begroot door de rechtbank van koophandel.459 Dit buitengewoon ereloon zal slechts uitzonderlijk worden toegekend, zoals bijvoorbeeld in een faillissement van uitermate zeldzame omvang, met duizenden schuldeisers of waarvan de goederen zich in verschillende landen bevinden.460 157. Door toepassing van het K.B. kan de rechtbank van koophandel het ereloon begroten waarop de curator of het college van curatoren recht heeft. Dit ereloon van de curator kan en wordt gekwalificeerd als een boedelschuld.461 De constitutieve voorwaarden zijn hier vervuld, aangezien het recht op ereloon is ontstaan na de faillietverklaring en volgt uit het beheer door de curator. De erkenning van het ereloon als boedelschuld kan verder perfect worden verantwoord vanuit de economische ratio legis van een boedelschuld. De curator zal enkel bereid zijn zijn medewerking te verlenen aan de afwikkeling van het faillissement wanneer zijn ereloon bij voorrang zal worden betaald. Zonder deze garantie van betaling zal de curatele weinig enthousiast zijn om op te treden als bewindvoerder in de afwikkeling van het faillissement. Het ereloon van de curator is derhalve aan te merken als een beheerskost van de collectieve vereffeningsprocedure.462 Het voeren van een collectieve faillissementsprocedure onder leiding van een bewindvoerder veronderstelt tevens een vergoedingskost van deze bewindvoerder. Het ereloon van de curator kan dan ook worden ondergebracht onder de categorie "procedureel boedelpassief " of "boedelpassief verbonden aan de afwikkeling van het faillissement sensu stricto".

456

Kh. Brussel 11 mei 2000, T.B.H. 2000, 815. C. VAN BUGGENHOUT en R. PARIJS, noot onder Kh. Doornik 30 november 1999, T.B.H. 2000, 809. 458 Zie voor de bepaling van het ereloon van de curator voor art. 33 Faill.W. en de uitvoering in het K.B: H. BORN, “La notion de devoirs extraordinaires en matière de faillites et leur évaluation “, J.C.B. 1980, 261 – 290. 459 Verslag aan de Koning, B.S. 8 september 1998. zie bijv.: Bergen 20 februari 2003, J.L.M.B. 2004, 73. 460 Verslag aan de Koning, B.S. 8 september 1998: de regeling m.b.t. de erelonen is gegrond op de opvatting dat het gebrek aan inkomsten van een curator in verhoudingsgewijs weinig winstgevende faillissementen wordt gecompenseerd door het hogere ereloon dat hem in verhoudingsgewijs meer winstgevende faillissementen wordt toegekend. Deze algemene compensatie kan niet alleen gelden ten voordele van de curator, wat het geval zou zijn indien taken die de normale gemiddelde omvang van gewone taken te boven gaan, ipso facto als buitengewone taken worden beschouwd. Zie: Kh. Charleroi 2 november 2000, J.L.M.B. 2001, 1750. 461 A. CLOQUET, o.c., p. 758, nr. 2709; A.-C. VAN GYSEL, o.c., 389; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 507, nr. 856; I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 23 – 24, nrs. 9 – 11; A. ZENNER, l.c.,in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 704 - 705, nrs. 16 - 17. 462 F. LEPINOIS, o.c., p. 120, nr. 513; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 450, nr. 745. 457

94

De faillissementswet sluit ook aan bij de erkenning van de erelonen als boedelschuld.463 In de eerste plaats kan hiervoor worden verwezen naar art. 99 Faill.W. Onder het begrip "kosten en uitgaven van het beheer van het faillissement" kunnen de erelonen van de curator probleemloos worden ondergebracht. Overeenkomstig art. 32 Faill.W. kan de curator of de rechtbank ambtshalve de aanstelling van een curator ad hoc vragen.464 De kosten en erelonen van deze curator ad hoc worden door art. 32, laatste lid Faill.W. uitdrukkelijk aangemerkt als kosten van het faillissement die als dusdanig door de curator-titularis in zijn eindafrekening worden opgenomen. Het betreft hier kosten of schulden van de boedel. Wanneer de gefailleerde het beheer wordt ontnomen overeenkomstig art. 8 Faill.W., zullen de kosten van de voorlopige bewindvoerder worden betaald als boedelschulden in het volgend faillissement.465 Het laatste lid van art. 8 Faill.W. kwalificeert deze kosten uitdrukkelijk als schulden van de boedel indien de schuldenaar failliet wordt verklaard. In het faillissement dat in principe volgt op deze voorlopige ontneming van beheer worden de kosten en erelonen van de voorlopige bewindvoerder toegevoegd aan de kosten en erelonen van de curator. Indien er geen faillissement volgt, worden de kosten gedragen door de verzoekende partij of door de schuldenaar zelf wanneer de aanstelling ambtshalve gebeurde (art. 8, laatste lid Faill.W.). Het statuut van deze kosten als boedelschuld in een navolgend faillissement, alhoewel ze strikt genomen betrekking hebben op een periode vóór faillissement, kan worden verklaard doordat de voorlopig bewindvoerder zal optreden als precurator.466 158. In ondergeschikte orde kan de preferente betaling van het ereloon van de curator ook worden verklaard als een toepassing van het voorrecht van de gerechtskosten (artt. 17, 19, 1° en 21 Hyp.W.; cf. supra, Deel III, nrs. 118 e.v.).467 De vergoeding van prestaties verricht door de curator als gerechtelijk mandataris is een gerechtskost die bevoorrecht is op de roerende en onroerende goederen ten aanzien van alle schuldeisers in wier belang de kost is gemaakt.468 Het ereloon van de curator wordt beschouwd als een gerechtskost in ruime zin, die bij voorrang wordt betaald, aangezien het optreden van de curator heeft bijgedragen tot het behoud en de tegeldemaking van het onderpand ten voordele van alle gemeenschappelijke schuldeisers.469 De toepassing van het voorrecht van de gerechtskosten vereist wel dat de erelonen en kosten van de curator nuttig zijn geweest voor de schuldeisers.470 De kwalificatie van het ereloon (en de kosten) 463

R. PARIJS, l.c., in Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, (823) 826. Zie voor gerechtelijk akkoord art. 19 WGA 464 Deze aanstelling zal zich opdringen in situaties waarin de curator tijdelijk zijn werkzaamheden niet kan voortzetten; cf. A. DE WILDE, o.c., R.W. 2002-03, (561) 564, nr. 12; PH. ERNST, l.c, in Faillissement & Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, 1998, Antwerpen, Kluwer, (305) 322, nrs. 20 – 25. 465 Zie hierover: H. COUSY en C. VAN SCHOUBROECK, “Preventieve ontzetting en voorlopig beheer” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (EDS.), Faillissement & Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 109 – 130. Het betreft hier niet de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder over een vennootschap door de rechter in kort geding. Zie m.b.t. de begroting en de tenlasteneming van de kosten en erelonen van deze voorlopige bewindvoerder: E. POTTIER en M. DE ROECK, “L’administration provisoire: bilan et perspectives”, T.B.H. 1997, 203 – 248, in het bijzonder 239 – 242. 466 Zie Vz. Kh. Gent 26 januari 1998, T.B.H. 1998, 122, noot. In deze beschikking wordt de voorlopig bewindvoerder aangemerkt als pre-curator. 467 K. CREYF, l.c., in FARE, 12 – 13; P. HEURTERRE, "Overzicht van rechtspraak (1977 – 1990) – Voorrechten en hypotheken", T.P.R. 1992, (1261) 1332, nr. 70 en de daar aangehaalde rechtspraak; R. PARIJS, l.c., in Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, (823) 825. 468 Cass. 7 juni 1888, Pas. 1888, I, 256; Kh. Brussel 3 maart 1904, J.C.B. 1904, 272, noot; Kh. Brussel 15 mei 1973, J.T. 1974, 118, Rec.Gén.Enr.Not. 1976, 2205; Antwerpen 1 februari 1983, T.B.H. 1984, 119; Kh. Brussel 6 december 1983, R.W. 1984-85, 1048; Gent 8 september 1994, A.J.T. 1994-95, 304, noot GRENSON; Kh. Charleroi 20 december 1988, T.B.H. 1989, 815, J.T. 1989, 256; K. BYTTEBIER, Voorrechten en hypotheken in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 1997, p. 266, nr. 246; F. T’KINT, o.c., p. 190, nr. 366; R. PARIJS, “De curator van faillissementen”, Extra Balans 1997, nr. 336, (9) 12; A.M. STRANART, Les sûretés, Story-Scientia, 1992, p. 59, nr. 40; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 1605. 469 H. DE PAGE, o.c., VII, p. 52, nr. 52; K. DELESIE, “Art. 17 Hyp.W.” in Comm.Voorr., Antwerpen, Kluwer, 1996, nr. 9; A. CLOQUET, o.c., p. 758, nr. 2709; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 2408. 470 R. PARIJS, noot onder Brussel 15 maart 2001, T.B.H. 2002, 55.

95

als gerechtskosten zal voornamelijk spelen bij de toerekening van deze kosten aan de separatisten (cf. infra Deel V, nrs. 574 e.v.). Verder speelt deze kwalificatie bij een negatieve boedel waarbij onder de boedelschuldeisers de wettelijke rangorde wordt toegepast (cf. infra Deel V, nrs. 556 e.v.). AFDELING III. GEVOLGEN VAN DE INTREKKING VAN HET FAILLISSEMENT 159. Wat gebeurt er met de onbetaalde faillissementskosten en het ereloon indien het faillissement wordt ingetrokken?471 De tenuitvoerlegging van een vonnis geschiedt in principe op risico van de partij die daartoe last geeft (art. 14 Faill.W.; art. 1398, tweede lid Ger.W.). Dit principe is evenwel niet van toepassing op het faillissementsvonnis, aangezien de tenuitvoerlegging van een faillissementsvonnis niet in opdracht van een schuldeiser geschiedt maar in opdracht van de curator die voor alle schuldeisers optreedt. De curator wordt niet beschouwd als een partij zoals bepaald in art. 1398, tweede lid Ger.W., aangezien dit artikel niet verenigbaar is met de taak van de curator die door de rechtbank wordt aangesteld.472 Art. 1398 Ger.W. beantwoordt derhalve niet de vraag wie instaat voor de kosten ontstaan n.a.v. de uitvoering van het naderhand ingetrokken faillissementsvonnis.473 Indien het faillissement wordt uitgesproken na dagvaarding (art. 6 Faill.W.), vallen de kosten en erelonen van de curator ten laste van de gefailleerde. De tijdelijke uitvoering van het faillissementsvonnis zal er immers toe hebben geleid dat de curator kosten heeft gemaakt en recht op ereloon heeft verworven. Na intrekking van het faillissement wordt de ex-gefailleerde terug aan het hoofd geplaatst van het tijdelijk buitenbezitgestelde en door de curator beheerde vermogen. Schulden gemaakt ten laste van dit doelvermogen vallen ten laste van dit vermogen en worden uiteindelijk gedragen door de gerechtigde op dit vermogen, d.i. de (ex)-gefailleerde. Na intrekking van het faillissement zal de gefailleerde derhalve dienen in te staan voor de betaling van de kosten en erelonen van de curator.474 De door de bewindvoerder qualitate qua aangegane schulden gelden uiteindelijk als schulden van de vermogensgerechtigde. Deze vermogensgerechtigde dient het vermogen terug te nemen zoals hij het aantreft, met alle baten, maar ook met alle lasten.475 Dit valt als zodanig ook af te leiden uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie aangaande de voortzetting van de handelsactiviteit door de curator.476 De gefailleerde is verbonden door de handelingen die de curator binnen de perken van zijn macht heeft verricht en wordt titularis van die schulden en schuldvorderingen.477 Dit betekent dat de ex-

471

De lagere rechtspraak hierover beantwoordt deze vraag verdeeld. Zie: H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en CHR. VAN HEUVERSWIJN, “Overzicht van rechtspraak, Het faillissement en gerechtelijk akkoord 1990-1995”, T.P.R. 1996, (909) 981, nr. 96; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nrs. 243 – 245 en nrs. 1609 – 1610. 472 Cass. 2 oktober 1997, Arr.Cass. 1997, nr. 283; Cass. 15 juni 2001, Arr.Cass. 2001, nr. 366, R.W. 2001-02 , 842, concl. BRESSELEERS, A.J.T. 2001-02, 710, noot I. DE POORTER; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 311, nr. 485. 473 K. CREYF, l.c., in FARE, 38. 474 Cass. 7 juni 1888, Pas. 1888, I, 256; Conclusie BRESSELEERS onder Cass. 14 juni 2001, R.W. 2001-02 , 843; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 310, nr. 483. Zie ook: A. CLOQUET, o.c., p. 758, nr. 2708; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., nr. 2688. Vgl.: Bergen 11 maart 2002, R.R.D. 2003, 46. 475 E. DIRIX, “De bewindvoerder in het insolventierecht” in Liber amicorum Walter van Gerven, 2000, Antwerpen, Kluwer, (521) 539, nr. 14. 476 Cass. 28 april 1983, Arr.Cass. 1982-83, 1065, Bull. 1983, 972, J.T. 1985, 184, Pas. 1983, 972, R.C.J.B. 1986, 708, noot GERARD. 477 PH. GERARD, “Observations sur la nature juridique des dettes et des créanciers de la masse en cas de faillite”, (noot onder Cass. 28 april 1983 en Cass. 6 mei 1983), R.C.J.B. 1986, (714) 731, nr. 19.

96

gefailleerde, na intrekking van het faillissement, ook dient in te staan voor de betaling van de onbetaalde boedelschulden.478 Indien de ex-gefailleerde kan bewijzen dat de faillietverklaring ten onrechte plaatsvond na dagvaarding door een schuldeiser, en deze handelswijze door de schuldeiser als tergend en roekeloos kan worden gekwalificeerd, kan de ex-gefailleerde van deze schuldeiser de terugbetaling eisen van de kosten en ereloon verschuldigd aan de curator.479 Indien het faillissement te wijten is aan de fout van een gefailleerde, dient de gefailleerde zelf definitief in te staan voor de betaling van de kosten.480 Hierbij kan worden gedacht aan een faillietverklaring die mogelijk is geworden doordat de gefailleerde had nagelaten de verplaatsing van de maatschappelijke zetel te officialiseren.481 M.b.t. de (geschrapte) mogelijkheid tot ambtshalve faillietverklaring oordeelde het Hof van Cassatie dat de kosten van tenuitvoerlegging, met inbegrip van de kosten en het ereloon van de curator, als de faillietverklaring later werd ingetrokken, in principe ten laste van de Staat komen. Dit geldt enkel voor zover de faillietverklaring niet aan een fout van de gefailleerde handelaar is te wijten.482

478

In een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen werd de gehoudenheid van de ex-gefailleerde tot uitvoering van de verbintenissen die door de curator werden aangegaan verklaard door toepassing van de bepalingen inzake zaakwaarneming (artt. 1372 en 1375 B.W.): Antwerpen 4 mei 1999, Bull.Bel. 2001, 765. 479 A. CLOQUET, o.c., p. 758, nr. 2708; J. GUILLEMYN, “De gevolgen van de nietigverklaring van een vonnis waarin het faillissement wordt uitgesproken”, Jura falc. 1990-91, (67) 81. Zie bijv. Brussel 7 januari 1986, Pas. 1986, II, 158; Gent 5 februari 1973, R.W. 1973-74, 1164; Kh. Gent 26 februari 2003, T.G.R. 2003, 40. 480 J. GUILLEMYN, o.c., Jura falc. 1990-91, (67) 77. 481 Kh. Hasselt 26 november 1998, R.W. 1998-99, 1335, T.B.H. 1999, 628; Luik 26 juni 1997, J.L.M.B. 1998, 1236. 482 Cass. 24 mei 1996, Arr.Cass. 1996, nr. 190; Cass. 14 juni 2001, R.W. 2001-02 , 842, concl. BRESSELEERS, A.J.T. 2001-02, 710, noot I. DE POORTER.

97

HOOFDSTUK III. GERECHTSKOSTEN AFDELING I. INLEIDING 160. In het raam van het beheer van de boedel kan de bewindvoerder rechtsgedingen aanspannen of reeds hangende gedingen voortzetten. De in het ongelijk gestelde partij wordt door het rechtscollege waarbij de procedure aanhangig is, in de gerechtskosten verwezen (zie art. 1017 Ger.W.).483 Hier rijst de vraag of, en onder welke voorwaarden, deze gerechtskosten kunnen worden aangemerkt als boedelschulden.484 AFDELING II. ANALYSE VAN DE VERSCHILLENDE HYPOTHESES § 1. Bewindvoerder leidt een procedure in na de toelating tot de collectieve procedure 161. De bewindvoerder kan zelf het initiatief nemen tot het aanhangig maken van een vordering voor het bevoegde rechtscollege, wanneer hij van oordeel is dat het belang van de boedel hiermee wordt gediend. Hierbij kan worden gedacht aan een procedure op grond van bestuurders- of oprichtersaansprakelijkheid. Indien de vordering ingesteld door de bewindvoerder door de rechtbank als onontvankelijk of ongegrond wordt beoordeeld, zal de bewindvoerder, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten (art. 1017 Ger.W.). Het statuut van deze gerechtskosten stelt weinig problemen. Deze gerechtskosten hebben immers betrekking op een vordering ingesteld ná de toelating tot de collectieve procedure. Bovendien kan het instellen van de vordering worden gekwalificeerd als een beheersdaad. De gerechtskosten verschuldigd n.a.v. een procedure ingeleid door de bewindvoerder tijdens de collectieve procedure worden als beheerskost betaald als boedelschuld.485 De preferente betaling van deze gerechtskosten als boedelschuld, niettegenstaande het verloren karakter van de procedure waarop ze betrekking hebben, zet ook het verschil met het voorrecht van de gerechtskosten in de verf. Het is voldoende dat de gerechtskosten zijn gemaakt in het gemeenschappelijk belang van de schuldeisers, zonder dat er een reëel nut voor deze schuldeisers vereist is.486 De beweegreden voor het instellen van de procedure door de curator was de overtuiging dat het resultaat ervan het belang van de boedel zou dienen. De beslissing over de ontvankelijkheid en gegrondheid van de vordering ligt niet binnen het bereik van de curator.

483

Zie hierover: A. FETTWEIS, Manuel de la procédure civile, 1987, nrs. 919 – 946bis. Voor een overzicht van de verschillende standpunten: PH. COLLE, l.c., in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-1995, XXI, Gent, Mys & Breesch, 1995, (1) 22, nr. 33; H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 849, nr. 10; J. MEERTS, “Gerechtskosten” in E. BREWAEYS, (ed.), Bestendig Handboek Burgerlijk Procesrecht, 2000, IX.2, p. 18; J. MEERTS, “De boedelschulden” in Gerechtelijk akkoord & faillissement (FARE), Antwerpen, Kluwer, 1998, p. 38 – 41. Zie verder: D. VREVEN, “De bevoegdheid van de vereffenaar om in rechte op te treden”, T.B.B.R. 1999, 490-507 (deel 1), T.B.B.R. 1999, 562-575 (deel 2). 485 A. CLOQUET, o.c., p. 545, nr. 1836; F. LEPINOIS, o.c., p. 120, nr. 513; J. VAN RIJN en J. HEENEN, o.c., nr. 2778; L. DE WILDE, “Overzicht van rechtspraak Faillissement en gerechtelijk akkoord (1965 – 1968)”, T.P.R. 1969, (423) 462, nr. 58, A.P.R. v° Voorrechten, p. 28, nr. 21; H. GEINGER en R. BÜTZLER, “Bedenkingen over het begrip ‘boedelschuld’ inzake faillissementen”, in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 849, nr. 10; J. MEERTS, “De boedelschulden” in Gerechtelijk akkoord & faillissement (FARE), Antwerpen, Kluwer, 1998, p. 38; P.J. TASSET EN D. COLLIN, “Le sort des dépens en matière de sociale en cas de faillite”, Ann.Dr.Fac.Liège 1983, (164) 167; H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en CHR. VAN HEUVERSWIJN, “Overzicht van rechtspraak, Het faillissement en gerechtelijk akkoord 1990-1995”, T.P.R. 1996, (909) 1110, nr. 227; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 93. Genuanceerd: FREDERICQ, o.c., VII, p. 277, nr. 152. 486 A. CLOQUET, o.c., p. 545, nr. 1836. 484

98

Tot de gerechtskosten behoort o.m. de rechtsplegings- of uitgavenvergoeding (art. 1022 Ger.W. – K.B. van 30 november 1970). De rechtsplegingsvergoeding is een vergoeding voor het verrichten van bepaalde materiële akten aan een partij die wordt bijgestaan door een advocaat.487 N.a.v. deze voorwaarde kwam de problematiek aan bod of aan de curator die optreedt in een procedure n.a.v. een faillissement een rechtsplegingsvergoeding is verschuldigd.488 Het Hof van Cassatie oordeelde in een arrest van 6 mei 1983 dat geen rechtsplegingsvergoeding wordt toegekend aan de curator.489 De curator treedt immers op als gerechtelijk mandataris die de hem bij wet toevertrouwde gemeenschappelijke rechten van het geheel van de schuldeisers uitoefent, en niet als advocaat die een partij bijstaat in de zin van art. 1 van het K.B. van 30 november 1970 tot uitvoering van art. 1022 Ger.W. Het optreden in rechte behoort tot de aan de curator bij wet opgedragen taak.490 Hieruit wordt terecht afgeleid dat wel een rechtsplegingsvergoeding verschuldigd is aan de curator wanneer deze wordt vertegenwoordigd door een advocaat, ongeacht of deze medewerker of vennoot is.491 Als deel van de gerechtskosten kan deze rechtsplegingsvergoeding desgevallend worden aangemerkt als een boedelschuld.492 § 2. Bewindvoerder treedt op als verweerder in een procedure ingeleid na de toelating tot de collectieve procedure 162. Een andere mogelijkheid is dat de bewindvoerder na de toelating tot de collectieve procedure wordt gedagvaard m.b.t. een geschil in het kader van de collectieve procedure. Indien de bewindvoerder in deze procedure actief is opgetreden ter verdediging van de belangen van de boedel en in het ongelijk wordt gesteld, zijn de gerechtskosten waarin hij qualitate qua wordt verwezen te betalen als boedelschulden. Het gevoerde verweer kan immers worden beschouwd als een beheer van de belangen van de schuldeisers.493 § 3. Aangifte en verificatie van schuldvordering geeft aanleiding tot procedure 163. In drie van de vier bestudeerde collectieve procedures worden de schuldeisers uitgenodigd tot aangifte van schuldvorderingen.494 N.a.v. de verificatie van deze schuldvorderingen kan blijken dat deze schuldvordering betwist is, wat aanleiding kan geven tot een procedure. Wanneer de betwisting door de curator van (het bevoorrechte karakter van) een schuldvordering als ongegrond wordt afgewezen, kan hij qualitate qua worden beschouwd als de “in het ongelijk gestelde partij” in de zin van art. 1017 Ger.W. die in de kosten wordt verwezen. Hieraan doet zijn 487

J. MEERTS, “Gerechtskosten” in E. BREWAEYS, (ed.), Bestendig Handboek Burgerlijk Procesrecht, 2000, IX.2, p. 10 – 11. Kh. Oudenaarde 14 januari 1982, T.B.H. 1984, 576, noot R. PARIJS; A. CLOQUET, o.c., p. 601, nrs. 2149 – 2150; P. COPPENS, “Examen de jurisprudence (1969-1974) - Les faillites et les concordats”, R.C.J.B. 1974, (369) 387, nr. 16; P.J. TASSET EN D. COLLIN, “Le sort des dépens en matière de sociale en cas de faillite”, Ann.Dr.Fac.Liège 1983, (164) 166. 489 Cass. 6 mei 1983, Arr.Cass. 1982-83, nr. 493, R.C.J.B. 1986, 712, noot Ph. GERARD, J.T. 1985, 183, R.W. 1983 – 84, 1830, T.B.H. 1983, 508. 490 In dezelfde zin: R. PARIJS, noot onder Antwerpen 12 december 1983, T.B.H. 1984, 577. Zo is er geen rechtsplegingsvergoeding verschuldigd n.a.v. een procedure tot betwisting van de schuldvordering: Rb. Aarlen 10 september 1970, J.L. 1970-71, 116; Rb. Aarlen 1 september 1970, J.L. 1970-71, 151. Contra: A. CLOQUET, o.c., p. 661, nr. 2149: aangezien de curator zelf advocaat is, is er geen reden om indien hij zelf optreedt in een procedure n.a.v. het faillissement hem geen rechtsplegingsvergoeding toe te kennen. 491 Brussel 25 januari 1990, T.B.H. 1990, 888, J.L.M.B. 1990, 844; Gent 5 februari 1986, T.B.H. 1989, 602, advies OCKERS. 492 Gent 5 februari 1986, T.B.H. 1989, 602, met eensluidend advies OCKERS; Kh. Luik 21 november 1990, T.B.H. 1991, 612; L. DE WILDE, “Overzicht van rechtspraak Faillissement en gerechtelijk akkoord (1965 – 1968)”, T.P.R. 1969, (423) 462, nr. 58, A.P.R. v° Voorrechten, p. 28, nr. 21. 493 L. DE WILDE, “Overzicht van rechtspraak Faillissement en gerechtelijk akkoord (1965 – 1968)”, T.P.R. 1969, (423) 462, nr. 58, A.P.R. v° Voorrechten, p. 28, nr. 21; H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 849, nr. 10; P.J. TASSET EN D. COLLIN, o.c., Ann.Dr.Fac.Liège 1983, (164) 167 – 168, 171 - 172; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 2400. Zie bijv.: Kh. Verviers 29 juni 1981, T.B.H. 1982, II, 174. 494 Art. 62 Faill.W: art. 25 W.G.A. en art. 1675/9 Ger.W. 488

99

goede trouw geen afbreuk, noch het feit dat hij zeer snel na zijn aanstelling dient te werk te gaan.495 Een meerderheid in de rechtspraak aanvaardt het preferent statuut van de gerechtskosten verschuldigd n.a.v. de procedure tot betwisting van een schuldvordering als boedelschuld. De kosten zijn gemaakt na het vonnis van faillietverklaring en in het belang van de boedel.496 Hieruit blijkt nogmaals het onderscheid tussen boedelschulden en het voorrecht van de gerechtskosten. Uitgangspunt bij de betwisting van de schuldvordering door de bewindvoerder is dat hij optreedt in het belang van de boedel. 164. Andere rechtsleer ontkent het boedelschuld karakter van de gerechtskosten verschuldigd n.a.v. betwistingen m.b.t. de verificatie van schuldvorderingen, aangezien deze volgen uit de uitoefening door de curator van zijn wettelijk takenpakket, zonder dat hieraan een initiatief van de curator ten grondslag ligt. In concreto gaat het hier over de verplichting van de curator de vorderingen te verifiëren met het oog op de vastlegging van het passief van het faillissement (artt. 65 – 68 Faill.W.). De gerechtskosten die voortvloeien uit de bevriezing van het passief zouden, volgens deze strekking, nooit boedelschulden kunnen uitmaken.497 Irrelevant is hierbij of het geding is hernomen door de curator dan wel of het geding is gevoerd in het kader van de debatten m.b.t. de verificatie van schuldvorderingen ingeleid na faillissement. Indien de curator daarentegen na gedagvaard te zijn, zelf een tegenvordering instelt, neemt hij een initiatief en zijn de gerechtskosten een boedelschuld.498 Bij gebrek aan duidelijke omschrijving van de inhoud van het wettelijk takenpakket van de curator, lijkt een kwalificatie als boedelschuld hieraan gekoppeld niet aangewezen (cf. supra, Deel II, nr. 86, 100). 165. Schuldeisers die in gebreke blijven hun schuldvordering aan te geven binnen de termijn die het vonnis van faillietverklaring bepaalt, kunnen tot aan de vergadering betreffende de vereffening (art. 79 Faill.W.) de opname vorderen van hun schuldvordering in het passief. Deze schuldeisers dragen altijd zelf de kosten en uitgaven waartoe de verificatie en de opname van hun schuldvorderingen aanleiding geven (art. 72 Faill.W.). De ingebreke blijvende schuldeiser staat derhalve altijd in voor de kosten waartoe de laattijdige opname aanleiding geeft499, ook indien hij bij een eventuele betwisting in het gelijk wordt gesteld500, of indien de laattijdige aangifte verschoonbaar is.501 495

Antwerpen 12 december 1983, T.B.H. 1984, 529, noot PARIJS. Zie: Luik 6 december 1990, J.T. 1991, 313; Gent 5 februari 1986, T.B.H. 1989, 602, advies OCKERS; Brussel 24 juli 1907, B.J. 1908, 549. Kh. Luik, 11 februari 1986, J.L.M.B. 1987, 1376, noot CAEYMAEX; P.J. TASSET en D. COLLIN, l.c., Ann.Dr.Fac.Liège 1983, (164) 174 – 175: eventueel kan de aansprakelijkheid van de curator in het gedrang koem indien de boedel een nadeel lijdt; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 441, nr. 734. In andere zin: Kh. Luik 1 juni 1982, T.B.H. 1983, 294, bekritiseerd door: P. CAVENAILE, “Incidences de la faillite sur les dépens devant les jurisdictions de travail”, Ann.Fac.Dr.Liège 1983, (153) 160; P. COPPENS en F. T’ KINT, “Les faillites, les concordats et les privilèges. Examen de jurisprudence (1979-1983)”, R.C.J.B. 1984, (413) 504, nr. 68. 497 Ter illustratie van de stelling kan worden verwezen naar een arrest van het Hof van Beroep te Bergen: Bergen 6 november 1989, T.B.H. 1990, 977, T.B.B.R. 1992, 396, noot LECHIEN. Dit arrest betreft een gerechtelijk akkoord met boedelafstand waar de vereffenaars onmiddellijk na hun aanstelling een werknemer ontslaan. De gerechtskosten betreffende de procedure voor de arbeidsrechtbank m.b.t. de positie van de werknemers worden aangemerkt als schulden in de boedel, aangezien ze niet volgen uit een initiatief van de vereffenaars qualitate qua in het kader van een behoorlijk beheer van de boedel en in het belang van deze boedel. Integendeel, deze gerechtskosten volgen uit de weigering van de vereffenaars onmiddellijk na hun indientsttreding om de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Het statuut van de schuldvordering waarop de betwisting in rechte betrekking heeft, bepaalt hier derhalve ook het lot van de gerechtskosten: C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 93; H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en CHR. VAN HEUVERSWIJN, o.c., T.P.R. 1996, (909) 1110, nr. 228. 498 C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 93; H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en CHR. VAN HEUVERSWIJN, “Overzicht van rechtspraak, Het faillissement en gerechtelijk akkoord 1990-1995”, T.P.R. 1996, (909) 1110 – 1111, nr. 228 met verwijzing naar Kh. Luik 21 november 1990, T.B.H. 1991, 612. 499 P. CAVENAILE, o.c., Ann. Fac.Dr.Liège 1983, (153) 155; P.J. TASSET EN D. COLLIN, o.c., Ann.Dr.Fac.Liège 1983, (164) 171. 500 Gent 5 februari 1986, T.B.H. 1989, 602, advies OCKERS; Rb. Aarlen 10 september 1970, J.L. 1970-71, 116; TASSET en COLLIN menen evenwel dat de schuldeiser die zijn schuldvordering laattijdig aangeeft, niet de kosten dient te dragen ontstaan ten 496

100

§ 4. Voortzetting door de bewindvoerder van hangende gedingen 166. Een schuldenaar zal een beroep op een collectieve procedure zo lang mogelijk trachten uit te stellen omwille van de verregaande gevolgen die een dergelijke procedure kan hebben op zijn beheers- en beschikkingsbevoegdheid. Vaak zal in procedures ingesteld door de individuele schuldeiser de schuldenaar het opeisbaar en/of vaststaand karakter van schulden betwisten of een uitstel van betaling trachten te bekomen. De schuldeisers daarentegen zullen trachten vóór het faillissement van hun schuldenaar zoveel mogelijk graantjes mee te pikken: first come, first served. Het is derhalve geen ondenkbeeldig scenario dat op het ogenblik van toelating tot de collectieve procedure een aantal gedingen hangende zijn m.b.t. de activa of passiva uit de boedel. De bewindvoerder zal beslissen of hij deze gedingen namens de boedel zal voortzetten, waarbij hij zich zal laten leiden door het belang dat de boedel bij die voortzetting heeft.502 Wat is het lot van de gerechtskosten indien de bewindvoerder de procedure voortzet en als de in het ongelijk gestelde partij wordt verwezen in de kosten? In de praktijk is het immers mogelijk dat in een procedure ingesteld vóór faillissement maar verdergezet door de curator reeds aanzienlijke kosten zijn gemaakt, bijvoorbeeld in het kader van een deskundigenonderzoek.503 Indien de curator beslist de hangende procedure niet voort te zetten, zal de schuldeiser de reeds gemaakte gerechtskosten voegen bij het bedrag van de schuldvordering in hoofdsom waarvan hij aangifte doet in het faillissement.504 167. Bekeken vanuit het standpunt van de schuldeiser werd door LEPINOIS reeds verdedigd dat het feit dat deze ten gevolge van de faillietverklaring van zijn schuldenaar gedwongen wordt de procedure voort te zetten tegen de curator geen nadeel mag brengen aan deze schuldeiser, wanneer hij in het gelijk wordt gesteld en de curator qualitate qua wordt veroordeeld tot betaling van de gerechtskosten. Als titularis van een schuldvordering van de boedel kan hij een integrale betaling van de gerechtskosten eisen.505 De rechtspraak maakt een onderscheid naargelang de bewindvoerder al dan niet actief optreedt.506 Indien de curator enkel pro forma in een geding tussenkomt, verwijst naar de wijsheid van de rechtbank, of wanneer hij de schuldvordering niet positief betwist, zal hij qualitate qua niet instaan voor de gerechtskosten waartoe deze procedure aanleiding kan geven. Deze schulden worden slechts gehonoreerd als schulden in de boedel. A fortiori geldt dit wanneer de curator qualitate qua berust in de vordering.507 De situatie is evenwel anders wanneer de curator de gegrondheid van de hangende vordering niet erkent en verweer voert. In dat geval maakt de curator de betwisting eigen aan de boedel en hervat hij het reeds begonnen geding op actieve wijze met het risico om in het ongelijk te worden gesteld. In deze hypothese worden de gevolge van een ongerechtvaardigde weigering door de curator om de schuldvordering toe te laten tot het passief: P.J. TASSET en D. COLLIN, o.c., Ann.Dr.Fac.Liège 1983, (164) 171. 501 A. CLOQUET, o.c., p. 665, nr. 2381, p. 752, nr. 2687. Deze auteur meent dat enkel de kosten die zijn veroorzaakt door de laattijdige aangifte dienen te worden gedragen door de schuldeiser en niet de andere kosten waartoe deze aangifte aanleiding kan geven, zoals tussenvonnis, expertise. In art. 72 Faill.W. kan evenwel geen aanwijzing worden gelezen voor een beperking tot de “laattijdige” kosten. 502 A. CLOQUET, o.c., p. 752, nr. 2689. 503 H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 849, nr. 10. 504 A. CLOQUET, o.c., p. 751, nr. 2686. 505 F. LEPINOIS, o.c., p. 120, nr. 514. 506 Rb. Brussel 7 maart 1988, J.L.M.B. 1989, 738; Kh. Sint-Niklaas 7 april 1970, R.W. 1972-73, 1254; Kh. Sint-Niklaas 21 september 1964, R.W. 1964-65, 2088. 507 R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 2401; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 444, nr. 738, p. 452, nr. 746; P. CAVENAILE, o.c., Ann.Fac.Dr.Liège 1983, (153) 156.

101

gerechtskosten aangemerkt als boedelschulden. De chronologische voorwaarde is vervuld. De gerechtskosten worden slechts begroot op het ogenblik van de uitspraak.508 De schuldvordering tot betaling van de gerechtskosten ontstaat derhalve op dat ogenblik, d.i. na faillissement.509 Ook de functionele voorwaarde stelt hier geen problemen: het actief voortzetten van de procedure kan worden aangemerkt als een beheersdaad in het kader van de afwikkeling van het faillissement.510 De curator beoogde via de voortzetting van de procedure vermindering van het preferent passief te bekomen511, of een recuperatie van actiefbestanddelen.512 Wanneer de vereffenaars bijv. op actieve wijze de procedure voortzetten door o.m. te concluderen, deel te nemen aan de expertise, nemen ze initiatieven die het belang van de boedel bij deze voortzetting duidelijk maken.513 Dit illustreert nogmaals het onderscheid met het voorrecht van de gerechtskosten dat beperkt is tot kosten die nuttig zijn gemaakt in het belang van de schuldeisers. De verwijzing in de betaling van de gerechtskosten zal slechts gebeuren indien de curator in het ongelijk wordt gesteld.514 Hieraan staat niet in de weg dat het actieve optreden van de curator in de procedure ingegeven was door het belang van de boedel. 168. Het boedelschuld-karakter van de gerechtskosten valt hier derhalve te verantwoorden. Bijkomende vraag is echter of deze boedelschuld betrekking heeft op het volledige bedrag van de gerechtskosten of dat hierbij een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de gerechtskosten naargelang deze betrekking hebben op de periode vóór of ná de toelating tot de collectieve procedure. Een meerderheidsopvatting in de rechtspraak oordeelt dat alle gerechtskosten worden gekwalificeerd als boedelschuld, zonder dat een opdeling wordt gemaakt tussen de periode vóór en ná faillietverklaring. Hiervoor worden grosso modo twee argumenten aangehaald. Door het geding te hervatten, conclusies neer te leggen, een tegeneis in te dienen, eigent de curator zich in de eerste plaats de reeds gevoerde rechtspleging toe.515 Een tweede argument is de ondeelbaarheid of de eenheid van het geding, waardoor er geen opdeling kan worden gemaakt tussen gerechtskosten m.b.t. de periode vóór en ná faillissement.516 Ook uit praktische overwegingen kan een opdeling worden betwist. Hoe kan een duidelijke opdeling worden gemaakt tussen de gerechtskosten die betrekking hebbende op de periode vóór en ná de toelating tot de collectieve procedure? Hoe wordt de rechtsplegingsvergoeding die verschuldigd is wanneer de bewindvoerder zich laat bijstaan door een advocaat, opgedeeld ? De gerechtskosten hebben immers betrekking op één en dezelfde procedure, die door de bewindvoerder wordt verdergezet.517 169. Een minderheidsopvatting in de rechtspraak kwalificeert de gerechtskosten verschuldigd n.a.v. een procedure vóór het faillissement ingeleid tegen de gefailleerde en nadien verdergezet 508

Cass. 24 september 1953, Pas. 1954, I, 36. CAVENAILE meent evenwel dat het recht op een rechtsplegingsvergoeding ontstaat op het ogenblik dat de vordering wordt ingesteld: P. CAVENAILE, o.c., Ann Fac.Dr.Liège 1983, (153) 158. Er worden hiervoor geen overtuigende argumenten aangebracht. 509 Arbrb. Gent 27 april 1987, R.W. 1987-88, 749 510 Gent 5 februari 1986, T.B.H. 1989, 602, advies OCKERS; Brussel 4 mei 1972, Pas. 1972, II, 139; Kh. Hasselt 29 juni 1995, R.W. 1996-97, 507; Kh. Namen 30 oktober 1984, R.R.D. 1985, 195; Kh. Gent 12 november 1982, T.B.H. 1983, 325, noot;; Kh. Luik 25 maart 1974, J.C.B. 1976, II, 581; Kh. Luik 4 december 1965, J.L. 1965-66, 117. 511 Kh. Gent 12 november 1982, T.B.H. 1983, 325, noot. 512 Kh. Luik 31 oktober 1989, J.L.M.B. 1990, 1108, noot PARMENTIER. 513 Rb. Brussel 7 maart 1988, J.L.M.B. 1989, 738. 514 D. LECHIEN, noot onder Bergen 6 november 1989, T.B.B.R. 1992, (399) 402, nr. 3. 515 Luik 28 maart 1914, B.J. 1919, 235; Arbrb. Gent 27 april 1987, R.W. 1987-88, 749; Luik 7 april 1982, J.L. 1982, 294, T.B.H. 1983, 266; Kh. Luik 4 december 1965, J.L. 1965-66, 117; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 240; Pandectes, v° Privilèges sur les meubles et les immeubles, nr. 198. 516 Luik 7 april 1982, J.L. 1982, 294, T.B.H. 1983, 266. 517 P.J. TASSET en D. COLLIN, o.c., Ann.Dr.Fac.Liège 1983, (164) 172 – 173.

102

door de eiser tegen de curator als een schuld in de boedel. De overwegingen dat de curator zich alle procedurehandelingen toeëigent die als één ondeelbaar geheel worden beschouwd, wordt bekritiseerd als een schending van het gelijkheidsbeginsel én een bevoordeling van de nalatige schuldeiser. De schuldeiser die de procedure laat aanslepen tot na het faillissement, zal bij winst de gerechtskosten betaald krijgen als boedelschuld, terwijl de diligente schuldeiser die de procedure heeft beëindigd voor faillissement de gerechtskosten enkel betaald zal krijgen als schulden in de boedel.518 170. Een genuanceerde opvatting verdedigt een opdeling van de gerechtskosten tussen de periode vóór en ná faillietverklaring. De gerechtskosten die betrekking hebben op de periode vóór faillietverklaring zijn schulden in de boedel, de gerechtskosten gemaakt na faillietverklaring dienen te worden betaald als boedelschuld.519 De rechtspraak die deze omslag toepast, dateert voornamelijk van vóór de princiepsarresten van het Hof van Cassatie van 16 juni 1988. Dit betekent de periode waarin nog een strikt chronologisch criterium werd toegepast om een onderscheid te maken tussen schulden van en in de boedel.520 Indien de kosten zijn gemaakt vóór de faillietverklaring zonder enige interventie van de curator zijn deze schulden in de boedel. Maar ook rechtspraak na de princiepsarresten van 1988 maakt een opdeling tussen de gerechtskosten en beperkt het preferent boedelstatuut tot de gerechtskosten die zijn ontstaan n.a.v. de hervatting van het geding door de curator na faillissement.521 Ter motivering van deze omslag worden in de rechtspraak en rechtsleer verschillende argumenten aangehaald. In de eerste plaats wordt een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel en de billijkheid. Er wordt verwezen naar het hoger reeds vermelde onderscheid tussen de diligente en niet-diligente schuldeiser. Schuldeiser A wiens procedure is beëindigd vóór faillissement, is schuldeiser in de boedel voor de gerechtskosten. Schuldeiser B die getalmd heeft tijdens de afwikkeling van de procedure, zou hiervoor worden beloond indien alle gerechtskosten bij de einduitspraak worden gekwalificeerd als boedelschuld. Dit wordt beschouwd als een onverantwoorde en onbillijke ongelijke behandeling tussen schuldeisers.522 Deze stelling is moeilijk te volgen bij gemis aan enig overtuigend juridisch argument.523 Elke schuldeiser die niet is betaald vóór faillissement, zal hetzelfde lot ondergaan.524 Het verloop van de rechtspleging is overigens niet volledig toe te schrijven aan het gedrag van één procespartij. Indien deze motivering wordt aanvaard zou er ook een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling bestaan tussen de medecontractant van de gefailleerde van een overeenkomst met onmiddellijke prestatie die heeft gepresteerd vóór faillissement en de medecontractant-schuldeiser van een overeenkomst met voortdurende prestaties die door de curator wordt voortgezet en die verder dient te presteren. Tenslotte kan worden verwezen naar de omgekeerde onbillijke situatie, indien de curator in het 518

Kh. Luik 3 december 1986, J.L.M.B. 1987, 1377. I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 441, nr. 734, p. 444, nr. 738, p. 452, nr. 746; P. COPPENS en F. T’ KINT, “Les faillites, les concordats et les privilèges. Examen de jurisprudence (1979-1983)”, R.C.J.B. 1984, (413) 504, nr. 68; E. DIRIX, "Overzicht van rechtspraak – Voorrechten en hypotheken (1991-1997)", T.P.R. 1998, (511) 533, nr. 28; Y. DUMON, o.c., J.T. 1988, (629) 630, voetnoot 7; D. LECHIEN, noot onder Bergen 6 november 1989, T.B.B.R. 1992, (399) 403, nr. 3; H. GEINGER, PH. COLLE, C. VAN BUGGENHOUT, o.c.,T.P.R. 1991, (909) 610, nr. 284. 520 Zie bijv. Kh. Sint-Niklaas 30 maart 1971, R.W. 1972-73, 1254: de gerechtskosten zijn een schuld van de boedel aangezien zij werden gemaakt na de faillietverklaring. Een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Luik maakt een opdeling tussen de gerechtskosten verwijzend naar de kristallisatie van het passief op de dag van faillietverklaring: Kh. Luik 13 oktober 1987, J.L. 1988, 54, met kritische noot CAEYMAEX; in dezelfde zin: Kh. Charleroi 1 december 1987, R.R.D. 1988, 49, met goedkeurende noot LEMAL. 521 Kh. Charleroi 23 november 1993, J.L.M.B. 1996, 243. 522 Kh. Charleroi 23 november 1993, J.L.M.B. 1996, 243; H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en CHR. VAN HEUVERSWIJN, o.c., T.P.R. 1996, (909) 1110, nr. 227. 523 PH. COLLE, l.c., in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-1995, XXI, Gent, Mys & Breesch, 1995, (1) 22, nr. 33. 524 D. LECHIEN, noot onder Bergen 6 november 1989, T.B.B.R. 1992, (399), 402, nr. 3. 519

103

gelijk wordt gesteld en de andere procespartij in de kosten wordt verwezen. In dat geval zal deze procespartij alle gerechtskosten zonder onderscheid dienen te betalen. In die zin is het dus eerder billijk dat de boedel ook alle gerechtskosten dient te dragen wanneer de curator in het ongelijk wordt gesteld.525 Er kan ook geen discriminatie worden aanvaard tussen de schuldeisers die betrokken zijn in een hangende procedure die wel en niet wordt verdergezet door de curator.526 Beslissen welke procedures in het kader van het beheer van het faillissement door hem zullen worden verdergezet, behoort echter precies tot het takenpakket van de curator. Zo zal hij ook oordelen over de voortzetting van de lopende overeenkomsten. Het feit dat hij de éne overeenkomst voortzet en de andere beëindigt, maakt ook geen discriminatie uit. Enige richtinggevende factor voor de curator is hier het belang van de boedel. Een ander argument is het goed beheer en de behoorlijke afwikkeling van het faillissement. Indien de curatoren bij verlies van de voortgezette procedures kunnen worden geconfronteerd met de betaling van alle gerechtskosten die reeds zijn gemaakt voor de faillietverklaring, valt enige terughoudendheid te vrezen indien reeds aanzienlijke gerechtskosten zijn gemaakt. Deze terughoudenheid kan de schuldeisers tot nadeel strekken.527 Uiteraard is de vraag of de procedure kan worden voortgezet afhankelijk van de toestand van het faillissement. De omslag van de gerechtskosten wordt verder verdedigd op grond van art. 99 Faill.W. dat de preferente betaling enkel toekent voor gerechtskosten ontstaan na de faillietverklaring, aangezien slechts na faillissement sprake is van beheer door de curator.528 Een tweede tekstargument dat wordt ingeroepen is art. 46, derde lid Faill.W. Dit artikel wordt beschouwd als de wettelijke bevestiging van de mogelijkheid tot opdeling van de prestaties. Hoewel dit artikel enkel handelt over het verderzetten van lopende overeenkomsten, wordt hieruit toch afgeleid dat het principe van de omslag ook mag worden toegepast op gerechtskosten (cf. infra, Deel IV, nr. 206).529 171. Een andere opvatting maakt het lot van de gerechtskosten afhankelijk van het lot van de hoofdsom.530 Indien de schuld waarop de gerechtskosten betrekking hebben een boedelschuld is, worden de gerechtskosten ook aangemerkt als boedelschuld. Indien de schuldvordering waarop het geschil betrekking heeft een schuld in de boedel is, wordt het reeds hoger vermelde onderscheid gemaakt tussen een actief en niet-actief optreden door de curator. Indien de curator verwijst naar de wijsheid van de rechtbank met als hoofddoel het vonnis of arrest aan de boedel tegenwerpelijk te maken, zijn de gerechtskosten geen schulden van de boedel, aangezien de tussenkomst van de curator enkel pro forma was. Indien hij echter op een actieve wijze verweer voert tegen de vordering, komen de schulden ten laste van de boedel, indien hij in het ongelijk wordt gesteld. 172. Voor de afwikkeling van het faillissement dient te worden verwezen naar art. 63bis Faill.W. dat betrekking heeft op de hangende gedingen.531 Alle procedures m.b.t. de boedel 525

Luik 28 maart 1914, B.J. 1919, 235. P. CAVENAILE, o.c., Ann.Fac.Dr.Liège 1983, (153) 157 – 158. 527 H. GEINGER, PH. COLLE, C. VAN BUGGENHOUT, o.c.,T.P.R. 1991, (909) 610, nr. 284. 528 P. CAVENAILE, o.c., Ann.Fac.Dr.Liège 1983, (153) 157 – 158; M. LEMAL, noot onder Kh. Charleroi 1 december 1987, R.R.D. 1988, 51. 529 J. MEERTS, “Gerechtskosten” in E. BREWAEYS, (ed.), Bestendig Handboek Burgerlijk Procesrecht, 2000, IX.2, p. 18; J. MEERTS, l.c., in Gerechtelijk akkoord & faillissement (FARE), Antwerpen, Kluwer, 1998, 40; D. VERCRUYSSE, l.c., in De onderneming in de branding, Actuele ontwikkelingen inzake de onderneming en haar continuïteit, Academia Press, 2002, (197) 211. 530 A. CLOQUET, o.c., p. 751, nr. 2686. 531 Dit artikel werd ingevoegd door de reparatiewet faillissement. Zie hierover o.m.: A. DE WILDE, o.c., R.W. 2002-03, (561) 567, nrs. 23 – 24. 526

104

aanhangig op het ogenblik van faillissement worden van rechtswege geschorst totdat aangifte van schuldvordering wordt gedaan. In principe geldt deze schorsing tot na de neerlegging van het P.V. van verificatie. Indien de schuldvordering waarop de hangende procedure betrekking heeft, wordt aanvaard in het P.V. van verificatie, wordt het geding zonder voorwerp. Indien de schuldvordering in het proces-verbaal van verificatie wordt betwist, wordt de curator verondersteld de hangende gedingen te hervatten, minstens voor de beslechting van het betwiste gedeelte van de schuldvordering. In alle geval kan de curator vóór de neerlegging van het P.V. van verificatie van schuldvorderingen beslissen om de procedure reeds voort te zetten, wanneer dit in het belang van de boedel is. Wanneer de curator van deze mogelijkheid gebruik maakt, treedt hij actief op en zijn de gerechtskosten waarin hij desgevallend wordt verwezen te betalen als boedelschuld. Indien de schuldvordering niet wordt aanvaard in het P.V. van verificatie wordt de curator verondersteld de hangende gedingen te hervatten, minstens voor de beslechting van het betwiste gedeelte ervan. De niet-aanvaarding van de schuldvordering veronderstelt dat deze vordering betwist is. De curator zal actief optreden in de voortzetting van de lopende procedure, waardoor een betaling van de gerechtskosten als boedelschuld zich opdringt. § 5. Tussenconclusie 173. Het voeren van procedures door de curator kan aanleiding geven tot de betaling van gerechtskosten wanneer de vordering onontvankelijk of ongegrond wordt verklaard. Dit zal er in de praktijk toe leiden dat de curator vaak zal afzien van procederen wegens het kostenplaatje hieraan verbonden. Vanuit rechtseconomisch perspectief zal de diligente curator derhalve voorafgaandelijk een prospectie of analyse trachten te maken van de kosten en baten verbonden aan de voortzetting van de procedure. Het statuut van deze gerechtskosten wordt geanalyseerd door een toepassing van de klassieke boedelschuld-criteria: ontstaan na de toelating tot de collectieve procedure als gevolg van een beheershandeling gesteld door de bewindvoerder. Dit is duidelijk wanneer de bewindvoerder zelf een procedure begint of actief verweer voert in een procedure ingesteld tegen de schuldenaar. M.b.t. de procedures waartoe de verificatie van schuldvorderingen aanleiding kan geven, meent een meerderheid van de rechtspraak terecht dat de gerechtskosten in deze procedure dienen te worden betaald als boedelschulden. Het zogenaamde wettelijke takenpakket biedt immers geen duidelijk afbakeningscriterium. Het statuut van de gerechtskosten m.b.t. de hangende procedures die worden voortgezet door de bewindvoerder geeft aanleiding tot discussie. Indien de bewindvoerder niet actief optreedt en zich enkel beperkt tot een optreden pro forma met als hoofddoel het vonnis of arrest tegenwerpelijk te maken aan de faillissementsboedel, beoordeelt een strekking in de rechtspraak de gerechtskosten als schulden in de boedel. Indien de curator echter actief optreedt in de procedure, worden de gerechtskosten doorgaans beschouwd als boedelschulden. Het gemaakte onderscheid tussen al dan niet actief optreden van de curator is evenwel niet kristalhelder. Indien de curator een hangende procedure voortzet in het belang van de boedel (cf. art. 63bis Faill.W.), mag ervan uitgegaan worden dat hij ook actief zal optreden. In het andere geval zal de curator immers eerder een afwachtende houding aannemen en de procedure van aangifte en verificatie afwachten. Verder bestaan er in deze hypothese meer overtuigende argumenten om alle gerechtskosten aan te merken als boedelschuld. Dit betekent dat geen onderscheid wordt gemaakt tussen de kosten in de periode vóór en ná faillissement. De voortzetting door de curator dient immers te worden voorafgegaan door een ex-ante analyse van de kosten van de procedure. Bovendien kan het feit dat de tegenpartij de procedure dient voort te zetten tegen de curator niet leiden tot een benadeling van deze partij. Er bestaat in de faillissementswet ook geen duidelijke wettekst die een opdeling van de gerechtskosten mogelijk maakt.

105

HOOFDSTUK IV. VERBINTENISSEN UIT LOPENDE OVEREENKOMSTEN AFDELING I. ALGEMEEN DEEL §1. Inleiding 174. In Deel II werd de evolutie in de rechtspraak van het Hof van Cassatie betreffende de invulling van het begrip boedelschuld besproken. In de arresten van 16 juni 1988 deed het Hof duidelijk afstand van het exclusief chronologisch criterium en werd een bijkomend functioneel criterium geïntroduceerd. Het chronologisch criterium vereist dat de schuldvordering is ontstaan ná de faillietverklaring. De nauwe band tussen de schuld en het beheer door de curator is de concrete uitwerking van het functioneel criterium. Verbintenissen uit lopende overeenkomsten vormen een belangrijk toepassingsgebied van boedelschulden. De voortzetting van de lopende overeenkomsten wordt in de princiepsarresten vermeld als één van de beheershandelingen die aanleiding geeft tot het ontstaan van boedelschulden. In principe leidt de faillietverklaring evenwel tot het einde van de handelsactiviteit. De curator gaat over tot de liquidatie van de faillissementsboedel, wat een onmiddellijke beëindiging van alle lopende overeenkomsten zal impliceren. Het ontstaan van boedelschulden in het raam van lopende overeenkomsten zal dan ook voornamelijk spelen wanneer de curator de handelsactiviteit van de gefailleerde tijdelijk voortzet (art. 47 Faill.W.). In de praktijk zal de voortzetting van de lopende overeenkomsten na faillissement dus eerder uitzondering dan regel zijn. Voor de contractspartijen van de gefailleerde rijzen twee vragen. Wat is de invloed van het faillissement op het voortbestaan en de inhoud van de contractuele relatie met de gefailleerde en wat is het statuut van de schuldvorderingen die volgen uit de voortzetting of beëindiging van de lopende overeenkomst ? Art. 46 Faill.W., ingevoegd door de faillissementswet van 1997, geeft een gedeeltelijk antwoord op deze vragen. In het volgende algemene deel zal art. 46 Faill.W. worden besproken. Desgevallend zal worden verwezen naar de rechtspraak en rechtsleer geldend onder de faillissementswet van 1851. Verder zal worden onderzocht in welke mate art. 46 Faill.W. de wettelijke neerslag is van het chronologische en functionele criterium zoals afgeleid uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie. § 2. Art. 46 Faill.W. A. Principieel voortbestaan en uitzonderingen Art. 46 Faill.W. luidt als volgt: Na hun ambtsaanvaarding beslissen de curators onverwijld of zij de overeenkomsten die gesloten zijn voor de datum van het vonnis van faillietverklaring en waaraan door dat vonnis geen einde wordt gemaakt, al dan niet verder uitvoeren. De partij die de overeenkomst met de gefailleerde heeft gesloten, kan de curators aanmanen om die beslissing binnen vijftien dagen te nemen. Indien geen verlenging van de termijn is overeengekomen of indien de curators geen beslissing nemen, wordt de overeenkomst geacht door toedoen van de curators te zijn verbroken vanaf het verstrijken van deze termijn; de schuldvordering van de schade die eventueel verschuldigd zou zijn aan de medecontractant wegens de niet-uitvoering, wordt opgenomen in de boedel.

106

Indien de curators beslissen de overeenkomst uit te voeren, heeft de medecontractant recht, ten laste van de boedel, op de uitvoering van de verbintenis in zoverre hij betrekking heeft op de prestaties geleverd na het faillissement. 175. Het vonnis van faillietverklaring leidt tot de buitenbezitstelling van de gefailleerde. Dit betekent dat vanaf de dag van faillietverklaring de gefailleerde van rechtswege het beheer verliest over al zijn goederen. Deze buitenbezitstelling heeft echter geen invloed op de verplichtingen uit de lopende overeenkomsten. Het faillissement wordt niet beschouwd als een geval van overmacht dat een einde maakt aan de overeenkomst. De faillietverklaring van één van de contractspartijen leidt derhalve niet tot de beëindiging van de lopende overeenkomsten.532 Het uitgangspunt is derhalve de continuïteit van de lopende overeenkomsten: de rechtsverhouding tussen de gefailleerde en zijn medecontractanten wordt in principe niet gewijzigd door het faillissement.533 Als gevolg van dit principiële voortbestaan dient de overeenkomst ook te worden uitgevoerd zoals oorspronkelijk bepaald. Dit is uiteraard vooral van belang bij overeenkomsten met opeenvolgende prestaties die nog lopende zijn op het ogenblik van faillietverklaring. De partij, op wie een verplichting rust, zal deze in principe moeten vervullen. De medecontractant van de gefailleerde kan in principe niet inroepen dat hij slechts een deel van zijn vordering vergoed zal krijgen.534 176. Op dit principiële voortbestaan van de overeenkomst bestaan twee uitzonderingen: de overeenkomsten met intuitu personae karakter en het uitdrukkelijk ontbinding beding. Een contract is intuitu personae of uit aanmerking van de persoon gesloten, wanneer het wordt aangegaan omwille van de persoonlijke hoedanigheid of de persoonlijke kwaliteiten van de wederpartij, meestal de schuldenaar van de prestatie. Vaak blijkt het intuitu personae karakter uit de aard zelf van de overeenkomst, soms ook uit de bedoeling van de partijen.535 Het lot van deze overeenkomsten kan derhalve worden beïnvloed door redenen die verband houden met de persoon van de medecontractant, waaronder zijn faillissement. Omwille van de betrokkenheid met de subjectieve kwaliteiten van de wederpartij bij deze contracten, worden deze overeenkomsten automatisch beëindigd bij het faillissement van de persoon wiens subjectieve kwaliteiten aanleiding hebben gegeven tot het sluiten van de overeenkomst.536 Ten gevolge van de buitenbezitstelling kan de gefailleerde niet meer persoonlijk de overeenkomst uitvoeren.537 Tot deze categorie behoren o.m. lastgevings538-, commissie-, krediet-, franchise539- en 532

E. DIRIX, "Faillissement en lopende overeenkomsten", R.W. 2003-04, (201) 202, nr. 4. S. FREDERICQ, Preadvies betreffende de invloed van het faillissement op gesloten overeenkomsten, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht in België en Nederland, Zwolle, 1963, (33) 35, nr. 4, 38, nr. 12; 36, nr. 6, 44, nr. 23, R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 413; C.-A. LEUNEN, “Lopende overeenkomsten en het vernieuwde recht van de onderneming in moeilijkheden”, T.P.R. 1998, (475) 495. De buitenbezitstelling kan soms wel een invloed hebben op bestaande overeenkomsten doordat aangegane verbintenissen niet tegenwerpelijk kunnen worden verklaard ten aanzien van de faillissementsboedel. Zo is de overdracht van een schuldvordering door de gefailleerde niet tegenwerpelijk aan de schuldeisers, indien de overdracht niet vóór het faillissement werd ter kennis gebracht: S. FREDERICQ, o.c., (33) 35, nr. 2. 534 S. FREDERICQ, o.c., (33) 37, nr. 10. 535 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 42. Zie bijv. Luik 28 mei 2002, J.L.M.B. 2003, 151. 536 A. CLOQUET, o.c., p. 419, nr. 1470; C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 499; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 422. Bv. een huur van diensten die nauw verbonden is met een vertegenwoordigingsmandaat: Kh. Brussel 7 februari 1995, T.B.H. 1996, 450. 537 D. HENFLING, “Les contrats en cours et les dettes de la masse dans l'optique de la nouvelle loi” in CUP, nr. IX, p. 155. Het feit dat een handelsagentuursovereenkomst een gunstig commissieloon bepaalt, volstaat niet om het persoonsgebonden karakter van de overeenkomst aan te tonen, wanneer alle overeeenkomsten gesloten door de gefailleerde dezelfde of zelfs betere voorwaarden bevatten: Luik 28 mei 2002, T.B.H. 2004, 384. 538 Art. 2003 B.W. 533

107

concessieovereenkomsten.540 Arbeidsovereenkomsten vormen in hoofde van de werknemer ook overeenkomsten intuitu personae, maar hier geldt een uitzondering op de uitzondering: art. 26 van de wet van 3 juli 1978 op de arbeidsovereenkomsten bepaalt uitdrukkelijk dat het faillissement de arbeidsovereenkomst niet beëindigt (cf. infra nr. 242). De ontbinding van rechtswege van overeenkomsten intuitu personae kan tot praktische problemen leiden. Bepaalde overeenkomsten intuitu personae zoals een franchise- of leasingsovereenkomst, kunnen noodzakelijk zijn voor een tijdelijke voortzetting door de curator van de handelswerkzaamheden (art. 47 Faill.W.). Partijen kunnen afstand doen van het intuitu personae karakter van de overeenkomst, indien de curator de overeenkomst wenst verder te zetten. Technisch is dit niet mogelijk door de ontbinding van rechtswege n.a.v. de faillietverklaring.541 Het staat de contractspartijen echter vrij in hun overeenkomst te bedingen dat de overeenkomst, niettegenstaande het persoonsgebonden karakter, wordt voortgezet bij faillissement. De overeenkomst verliest door dergelijke clausule zijn intuitu personae karakter.542 Het wegbedingen van het persoonsgebonden karakter van de overeenkomst heeft bovendien als voordeel dat kandidaat-overnemers van de gefailleerde-onderneming kunnen onderhandelen met de medecontractant van de gefailleerde over een overname van de overeenkomst of de sluiting van een andere overeenkomst aan nieuwe voorwaarden.543 177. Een tweede uitzondering op het voortbestaan van de overeenkomst na faillissement is het uitdrukkelijk ontbindend beding. Het staat de contractspartijen vrij in hun overeenkomst te bedingen dat de overeenkomst van rechtswege wordt beëindigd naar aanleiding van het faillissement van één van beide contractspartijen.544 De opname van een uitdrukkelijk ontbindend beding in een overeenkomst ontneemt de curator de mogelijkheid een overeenkomst die voordelig is voor de faillissementsboedel voort te zetten of van de medecontractant de integrale betaling te eisen van de prestaties uitgevoerd vóór faillissement, voorafgaand aan de voortzetting van de overeenkomst door de curator. Behoudens andersluidende wetsbepaling545 worden dergelijke bedingen als volkomen rechtsgeldig en als tegenstelbaar aan de schuldeisers aangemerkt.546 Het inroepen van dit beding mag evenwel niet strijdig zijn met de uitvoering ter goeder trouw van de overeenkomst. Een uitdrukkelijk ontbindend beding kan om deze reden niet tegenwerpelijk worden verklaard aan de curator indien hij bereid is tot een voortzetting van de 539

R. KRUITHOF, F. DE LY, H. BOCKEN en B. DE TEMMERMAN, “Verbintenissen – overzicht van rechtspraak (1981-1992) ”, T.P.R. 1994, (171) , 243, nr. 47; P. MARCHANDISE, “Le changement de cocontractant dans les contrats à prestations successives” in Vlaams pleitgenootschap bij de Balie te Brussel (Ed.), Het contract met opeenvolgende prestaties, Brussel, Bruylant, 1991, (127) 151. Zie ook: Kh. Verviers 24 november 1992, T.B.H. 1993, 963; Voorz. Kh. Brussel 9 december 1982, J.T. 1983, 399. 540 Het intuitu personae karakter geldt hier enkel voor de concessionaris. A. CLOQUET, o.c., p. 433, nr. 1470 e.v.; S. FREDERICQ, o.c., (33) 36, nr. 7; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 336, nr. 571; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 323, nr. 2780; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 268, nr. 422, nrs. 1192 t.e.m. 1195; FREDERICQ, o.c., p. 346, nr. 2440. Zie bijv. art. 39, 4° Wb.Venn. 541 L. HERVE, “Aperçu général du sort des contrats en cours dans le cadre des nouvelles lois sur les faillites et sur le concordat judiciaire” in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 488, nrs. 13 – 16. 542 J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 323, nr. 2780. 543 L. HERVE, l.c. in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 489, nr. 16. 544 Uiteraard is bij wederkerige overeenkomsten altijd de stilzwijgende ontbindende voorwaarde van 1184 B.W. van toepassing. 545 Zie art. 1762bis B.W. voor de huurovereenkomst van gemeen recht en art. 29 voor de pachtovereenkomst. Daarnaast kunnen wettelijke bepalingen de mogelijkheid verruimen tot beëindiging van de overeenkomst, zoals art. 19, eerste lid Handelsagentuurwet, art. 30, eerste lid Auteurswet en art. 43, 1° en 2° van het K.B. van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten. 546 PH. COLLE, Het juridisch kader van de faillissementsvoorkoming, Antwerpen, Maklu, 1989, p. 136, nr. 112; A. CLOQUET, o.c., 417, nr. 1463; FREDERICQ, o.c., VII, p. 534, nr. 360; A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 692, nr.5.

108

leasingovereenkomst of de betaling van de toekomstige huurtermijnen. De zekerheden van de leasinggever komen immers niet in het gedrang, aangezien de verdere uitvoering van de overeenkomst gebeurt op verantwoordelijkheid van de curator en ten laste van de boedel (cf. infra nr. 290).547 178. Art. 46 Faill.W. wijkt niet af van dit voortbestaan van de overeenkomst en de twee uitzonderingen.548 Het artikel omschrijft zijn toepassingsgebied immers als "de overeenkomsten die gesloten zijn voor de datum van het vonnis van faillietverklaring en waaraan door dat vonnis geen einde wordt gemaakt". De overeenkomst dient vooreerst te dateren van vóór het vonnis van faillietverklaring. In de tweede plaats is vereist dat de overeenkomst niet is beëindigd als gevolg van de faillietverklaring. Hier kunnen de twee uitzonderingen spelen: het intuitu personae karakter van de overeenkomst of de werking van een uitdrukkelijk ontbindend beding.549 Uiteraard dient de overeenkomst nog lopende te zijn op het ogenblik van faillietverklaring. Negatief geformuleerd gaat het hier om overeenkomsten waarvan de verbintenissen door tenminste één van de contractspartijen niet of slechts ten dele zijn nagekomen.550 Positief gedefinieerd kan een lopende overeenkomst worden omschreven als een overeenkomst waarbij er op het ogenblik van de toelating tot de procedure nog verplichtingen bestaan ten laste van de medecontractant van de schuldenaar.551 Een enge definitie beperkt de lopende overeenkomsten tot die overeenkomsten waar de karakteristieke prestatie nog dient te worden geleverd.552 Deze definitie heeft als nadeel dat telkens de karakteristieke prestatie van de overeenkomst dient te worden bepaald.553 Zo is er geen sprake van een lopende kredietovereenkomst indien het geleende bedrag volledig is uitgekeerd vóór het faillissement. De uitkering van het krediet is immers de karakteristieke prestatie.554 Hetzelfde geldt voor een koopovereenkomst waarbij de eigendom reeds is overgedragen maar de koopprijs gedurende enkele maanden nog dient te worden afbetaald.555 Een ruime interpretatie verdient de voorkeur. Op het ogenblik van faillietverklaring bestaan nog verplichtingen ten laste van de medecontractant en/of de gefailleerde. De uitvoering van de overeenkomst is m.a.w. nog niet voltooid op het ogenblik van faillissement.556 B. Optierecht van de curator 179. De curator wordt na faillissement geconfronteerd met een aantal lopende overeenkomsten, die in principe blijven voortbestaan, behoudens toepassing van de voormelde uitzonderingen. Deze confrontatie betreft de overeenkomst as such, met alle rechten en verplichtingen daarin inbegrepen. De regels van het contractenrecht blijven in beginsel ongewijzigd. De lege lata 547

Kh. Ieper 29 juni 1998, R.W. 1999-00, 21, noot. L. HERVE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 498, nr. 27. 549 Een overeenkomst is evenwel niet beëindigd wanneer de medecontractant geen beroep doet op de toepassing van het uitdrukkelijk ontbindend beding en na de toelating tot de procedure de bewindvoerder aanmaant tot stellingname betreffende het lot van de overeenkomst: Cass.fr. 21 januari 1992, Bull.civ. IV, nr. 25, D. 1992, Somm. 259, noot DERRIDA. 550 Ph. COLLE, o.c., p. 138, nr. 114. 551 Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 134. Zie voor een grondige analyse in het Franse recht: E. JOUFFIN, o.c., 137 – 163. 552 G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 982, nr. 3047. 553 A. BAC, o.c., J.C.P. 2000, éd. E., 22; A. JACQUEMONT, o.c., p. 77, nr. 152. 554 Cass.fr. 13 april 1999, Bull.civ. IV, nr. 87, JCP 1999, éd. E, 738; Cass.fr. 2 maart 1993, Bull.civ. IV, nr. 89, D. 1993, Jur. 572; Y. GUYON, o.c., p. 229, nr. 1206. 555 Cass.fr. 9 april 1991, Bull.civ. IV, nr. 127, JCP 1991, éd. E, I, 102, nr. 12, obs. M.C. et P.P.; Cass.fr. 18 juli 1995, D. 1996, Jur. 70, noot F. DERRIDA. 556 E. DIRIX, o.c., R.W. 2003-04, (201) 202, nr. 5. Zie bijv.: Kh. Charleroi 27 maart 1991, J.L.M.B. 1993, 174. 548

109

creëert het faillissement geen specifiek contractenrecht die de curator in een betere contractuele positie plaatst.557 Tot de categorie van beheersbeslissingen van de curator valt o.m. de beslissing tot beëindiging of voortzettting van deze lopende overeenkomsten. Dit optierecht komt exclusief toe aan de curator.558 Dit wordt ook bevestigd in art. 46 Faill.W.559 Art. 46 Faill.W. creëert derhalve bijzonder overeenkomstenrecht bij faillissement in die zin dat aan de curator een exclusief optierecht wordt toegekend om te oordelen over het lot van de lopende overeenkomsten. De mede-contractant van de gefailleerde kan na faillissement niet meer de ontbinding of de voortzetting van de overeenkomst vragen. Bij niet-uitvoering door de curator heeft hij wel recht op een schadevergoeding die in de boedel valt. Verder kan hij de exceptio non adimpleti contractus of een eventueel retentierecht inroepen.560 In functie van het vereffeningsdoel van de faillissementsprocedure heeft dit optierecht van de curator tot doel het ontstaan van bijkomend en overbodig boedelpassief te vermijden. Het principiële voortbestaan van de overeenkomst in combinatie met de onmogelijkheid van de curator om de overeenkomsten te beëindigen zou een boedelpassief creëren dat niet in functie staat van het doel van de procedure, m.a.w. geen enkele baat hiervoor oplevert. Voorts wordt dit exclusieve optierecht van de curator gerechtvaardigd door het gelijkheidsbeginsel.561 Indien de curator alle lopende overeenkomsten zonder meer zou dienen voort te zetten, zou dit neerkomen op een ongerechtvaardigde bevoordeling van de contractspartijen van de gefailleerde ten nadele van de andere schuldeisers die slechts een dividend ontvangen.562 Tenslotte is de curator als bewindvoerder het best geplaatst om het optierecht uit te oefenen, aangezien hij objectief dient te handelen in het algemeen belang en beschikt over de beste informatie.563 Dit recht van de bewindvoerder werd geacht van dwingend recht te zijn, aangezien het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden indien een schuldeiser de uitvoering van de overeenkomst zou kunnen eisen.564 De bepaling opgenomen in een overeenkomst volgens dewelke de overeenkomst uitwerking zal blijven hebben ondanks de tussenkomst van het faillissement, schendt het beginsel van de gelijkheid onder de schuldeisers en is dus in strijd met een regel van dwingend recht.565 180. Na zijn ambtsaanvaarding maakt de curator derhalve zo snel mogelijk een overzicht van de lopende overeenkomsten waarbij de gefailleerde contractspartij is. Nadat hij een beeld heeft gekregen van de gefailleerde onderneming, beslist de curator welke overeenkomsten dienen te worden voortgezet of beëindigd. De curator zal deze beslissing nemen in functie van het belang

557

Zie ook: E. DIRIX, o.c., R.W. 2003-04, (201) 203, nrs. 7 – 8. In het Franse insolventierecht bezit de bewindvoerder (administrateur) een monopolie om te beslissen over het lot van de lopende overeenkomsten, ongeacht de invulling van zijn bevoegdheid: controle, bijstand of vertegenwoordiging: G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 981, nr. 3046. Enkel in de vereenvoudigde procedure kan dit recht worden uitgeoefend door de schuldenaar indien hij hiervoor toestemming heeft gekregen van de rechter-commissaris: art. 621-137 Code de Commerce. Dit exclusief optierecht verhindert echter niet dat een schuldeiser die een ontbindingsvordering reeds heeft ingezet voor de toelating tot de procedure, deze voortzet na de toelating tot de procedure, indien de oorzaak vóór deze ontbinding gelegen is voor de toelating tot de procedure en niet betrekking heeft op het gebrek aan betaling van een geldsom: Cass.fr. 21 juli 1999, JCP II, 2000, nr. 10391, 1761-1767, noot F. ROUSSEL. 559 F. T’ KINT en W. DERYCKE, “Déssaisissement et situation des créanciers en cas de faillite” in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Academia Bruylant, 1997, (173) 189, nr. 19. 560 A. CLOQUET, o.c., p. 428, nr. 1455; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., nr. 2782. 561 Bergen 24 juni 1981, J.T. 1981, 673, B.R.H. 1982, 569, noot DERMINE. 562 A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 690 – 691, nr. 4. 563 Y. GUYON, o.c., p. 230, nr. 1206. 564 I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 35, nr. 27. Het Hof van Cassatie oordeelt dat het gelijkheidsbeginsel niet van openbare orde maar van dwingend recht is: Cass. 9 maart 2000, Arr.Cass. 2000, nr. 164. 565 FREDERICQ, o.c., p. 347, nr. 2441; A. CLOQUET, o.c., p. 431, nr. 1464. Volgens het Hof van Cassatie is het gelijkheidsbeginsel immers niet van openbare orde maar van dwingend recht: Cass. 9 maart 2000, Arr.Cass. 2000, nr. 164. 558

110

of het voordeel voor de faillissementsboedel.566 De curator zal voor nakoming kiezen indien dit voor de boedel voordelig is, bijvoorbeeld wanneer de prijs van het door de gefailleerde verkochte goed is gedaald, of indien in vergelijking met de gevolgen van een ontbinding de voortzetting van de overeenkomst gunstig is.567 Het optierecht van de curator zal hem bijv. de mogelijkheid geven om te oordelen of hij een bestaande overeenkomst waarin een voorkooprecht wordt gestipuleerd, wenst na te komen.568 De overeenkomsten die noodzakelijk zijn voor de beheer van de faillissementsboedel (brandverzekering, levering van gas, elektriciteit, …) of die een evident voordeel voor de faillissementsboedel hebben (levering van grondstoffen om een lopend productieproces af te werken) zullen worden voortgezet. Aangezien het faillissement in se een vereffeningsprocedure is, zal de beëindiging van de lopende overeenkomst de regel zijn, behoudens wanneer de curator beslist tot een tijdelijke voortzetting van de handelswerkzaamheid, met het oog op een eventuele overname van de onderneming (art. 47 Faill.W.). 181. Art. 46 Faill.W. verbindt geen enkele vormvereiste aan de uitoefening van dit optierecht maar beperkt zich tot een beslissing van de curator om de overeenkomsten al dan niet verder uit te voeren. Moet deze beslissing expliciet worden genomen of kan deze ook impliciet uit de feiten worden afgeleid ? Het antwoord op deze vraag is belangrijk, aangezien het automatisch voortbestaan van de overeenkomst belangrijke gevolgen kan hebben. Schuldvorderingen die ontstaan na de faillietverklaring kunnen worden aangemerkt als boedelschulden. De voortzetting van rechtswege van de overeenkomst zonder uitdrukkelijke wilsuiting van de curator, zal leiden tot het ontstaan van boedelschulden, zonder dat daarom van enig nut voor de onderneming sprake is.569 De rechtspraak onder de faillissementswet van 1851 liet zowel een impliciete als expliciete stellingname van de curator toe, op voorwaarde dat deze zeker of ondubbelzinnig was.570 De voortzetting van de overeenkomst vereiste dus geen uitdrukkelijke wilsuiting maar kon stilzwijgend worden afgeleid uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst, zoals de tijdelijke tewerkstelling van de werknemers na de invereffeningstelling zonder wijziging van hun statuut,571 de uitbetaling van lonen572 of de baten die de boedel behaalde uit de voortzetting.573 Hierover bestond evenwel geen eensgezindheid in de rechtspraak. In andere zin werd geoordeeld dat het voordeel dat de vereffenaar heeft kunnen halen uit de tijdelijke voortzetting van het 566

C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 496; L. HERVE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 491, nr. 19; M. GREGOIRE, o.c., p. 235, nrs. 340 – 341; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 324, nr. 2781; A. ZENNER, o.c., p. 473, nr. 650. 567 B. WESSELS, Gevolgen van de faillietverklaring (I), nr. 2483. 568 Kh. Dendermonde 16 november 2001, A.R. 11/2001-92/01, niet gepubliceerd; Gent 7 oktober 2002, NjW 2003, 850. M.b.t. het recht van terugkoop zoals bepaald in art. 32, §1 van de wet van 30 december 1970 op de economische expansie oordeelde het Hof van Cassatie evenwel dat dit recht uit de wet zelf voortvloeit, ook al legt art. 32, § 2 de verplichting op het recht van terugkoop op te nemen als een clausule in de authentieke akte van aankoop van de gronden: Cass. 18 maart 2004, T.Not. 2004, 374. Aangezien dit recht van terugkoop derhalve niet wordt aangemerkt als een conventioneel recht maar als een recht sui generis dat voortvloeit uit de wet, kan de curator niet overeenkomstig zijn optierecht oordelen of hij dit voorkooprecht al dan niet zal honoreren. 569 F. PÉROCHON, "Continuation d’un contrat à l’insu de l’administrateur", (noot onder Versailles 28 november 1996), D. 1997, Jur. (508) 510, nr. 11. In dit arrest werd uit de bewoordingen van art. 621-28 Code de commerce afgeleid dat een tussenkomst van de bewindvoerder niet noodzakelijk is, omwille van de voortzetting van rechtswege van de overeenkomst. 570 Zie bijv.: Bergen 21 juni 1994, R.R.D. 1994, 531, T.B.H. 1995, 561, noot R. PARIJS. In dit arrest wordt als voorwaarde geponeerd dat de curator een handeling dient te stellen. In casu werd de curator door briefwisseling uitgenodigd om positie in te nemen betreffende de overeenkomst. Hierop had de curator impliciet noch expliciet geantwoord, waardoor op geen enkel moment kon worden besloten dat hij de huurovereenkomst beoogde voort te zetten. 571 E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 140. 572 J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 325, nr. 2782. 573 D. CREMIEUX – ISRAEL, Leasing et crédit-bail mobiliers, Parijs, Dalloz, 1975, 128; Zie bijv. Bergen 24 november 1975, Pas. 1977, II, 177: het voordeel dat de boedel uit een overeenkomst haalt is een wijze van uitvoering van deze overeenkomst door de curator.

111

contract van verhuur van een computer of van levering van goederen of diensten op zichzelf niet volstaat om te aanvaarden dat hij dit contract heeft “overgenomen”.574 Het optierecht zou tenietgaan wanneer algemeen zou worden aangenomen dat de stilzwijgende instemming door de vereffenaar met de “overname” van de overeenkomsten zou blijken uit het feit dat hij deze niet onmiddellijk zou hebben opgezegd.575 De niet-onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst kan derhalve niet worden gelijkgesteld met een stilzwijgende voortzetting. Dit werd evenwel ook niet altijd even strikt toegepast in de rechtspraak. Zo besliste het Hof van Beroep te Bergen dat door niet te laten blijken dat hij de overeenkomst m.b.t. levering van electriciteit en water wou beëindigen na faillissement, de curator stilzwijgend doch zeker gekozen had voor de voortzetting van de overeenkomst, waardoor de daaruit volgende schulden boedelschulden zijn.576 Om problemen te vermijden speelde de curator het best op veilig door duidelijk kenbaar te maken dat de overeenkomst werd voortgezet of niet, zeker indien de curator geen uitvoering wenste te geven aan de overeenkomst.577 Of zoals CLOQUET het poneert: de wil tot voortzetting van de overeenkomst kan stilzwijgend zijn, de wil tot beëindiging dient uitdrukkelijk wordt geformuleerd.578 Vóór de invoering van art. 46 Faill.W. kon de medecontractant ook zelf de curator aanmanen tot een formele stellingname over het lot van de betrokken overeenkomst.579 182. Kan deze rechtspraak worden gehandhaafd onder de huidige faillissementswet ? ZENNER betwist dat het voordeel dat de faillissementsboedel haalt uit de lopende overeenkomst op zich voldoende is om hieruit een voortzetting van de overeenkomst af te leiden. Hij verwijst hiervoor naar de feitelijke situatie die zich na faillissement voordoet: in eerste instantie zal de curator ten voorlopige titel trachten te kamperen in een faillissementssituatie waarvan hij de omvang nog dient vast te stellen. De meeste overeenkomsten, hun betekenis en voorwaarden kent de curator niet en zullen hem slechts geleidelijk ter kennis komen. Uit een gebrek aan uitdrukkelijke wilsuiting mag derhalve niet onmiddellijk worden afgeleid dat de overeenkomst is voortgezet door de curator. Het is de taak van de medecontractant om de curator uit te nodigen standpunt in te nemen. Dit wordt ook bevestigd door art. 46 Faill.W. en de commentaar van de Minister van Justitie tijdens de parlementaire voorbereiding.580 Het voordeel dat de faillissementsboedel haalt uit de voortzetting van de lopende overeenkomst zal dus eerder voortvloeien uit de feitelijke situatie na de faillietverklaring dan wel uit de stilzwijgende voortzetting van de overeenkomst door de curator. Bij de aanvang van de faillissementsafwikkeling zal de boedel immers altijd baten halen uit bepaalde overeenkomsten zoals de huurovereenkomst, de toeleveringsovereenkomst van gas, water en electriciteit etc. Een tijdelijke voortzetting van een lopende overeenkomst na de faillietverklaring impliceert niet noodzakerlijkerwijze een beslissing tot voortzetting door de curator. Deze beslissing kan enkel blijken uit ondubbelzinnige feiten en 574

Kh. Luik 7 juni 1983, T.B.H. 1983, 661. H. GEINGER, PH. COLLE, C. VAN BUGGENHOUT, o.c., T.P.R. 1991, (407) 605, nr. 279; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 324 – 325, nr. 2782; H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 842; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 338, nr. 576. Zie bijv.: Luik 26 mei 1998, R.R.D. 1998, 460. 576 Het feit dat de boedel enige baat haalde uit de voortzetting van de overeenkomst werd niet in overweging genomen, aangezien de afwezigheid van belang slechts voor gevolg heeft dat de curator aansprakelijk wordt: Bergen 24 juni 1981, J.T. 1981, 673, B.R.H. 1982, 569, met kritische noot DERMINE. 577 C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 90, nr. 11, 92, nr. 14. 578 A. CLOQUET, o.c., p. 418, nr. 1465. Voor de uitvoering van welbepaalde overeenkomsten was evenwel de machtiging door de rechter-commissaris vereist. Bv. artikel 543 (oude) Faill.W. betreffende de inlossing van het pand door de betaling van de schuld: J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 324, nr. 2782. De voorzichtige curator werd aangeraden vooraf de mening in te winnen van de rechter-commissaris over de opportuniteit van de voortzetting van welbepaalde overeenkomsten: A. CLOQUET, o.c., p. 415, nr. 1456. 579 L. HERVE, l.c.in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 493, nr. 22. 580 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hatry en Vandenberghe, Parl.St. Senaat 1996-97, nr. 498/11, p. 123. 575

112

niet uit het enkele feit dat de boedel tijdelijk voordeel haalt uit de overeenkomst.581 Andere rechtsleer leest in art. 46 Faill.W. geen enkele vormvereiste of een voorwaarde van uitdrukkelijke wilsuiting. De beslissing van de curator zou dan ook kunnen worden afgeleid uit bepaalde ondubbelzinnige handelingen, zoals het geven van instructies aan het personeel, het betalen van lonen, enz.582 De opvatting van ZENNER wordt gevolgd in de rechtspraak. Een arrest van het Hof van Beroep te Luik betreft een managementsovereenkomst met een afgevaardigd bestuurder.583 Het Hof oordeelt dat steeds een engagement noodzakelijk van de curator is waaruit blijkt dat hij de overeenkomst wil voortzetten. Dit kan zowel op uitdrukkelijke als stilzwijgende wijze worden geuit, zolang de wilsuiting maar zeker is. Het enkele feit van gebrek aan stellingname of een zeer tijdelijke voortzetting van de overeenkomsten in de eerste dagen na faillietverklaring waarin de curator nog geen beeld heeft op het bestaan van de lopende overeenkomsten, laat staan over het nut om deze voort te zetten, impliceert geen wilsuiting van de curator. Het Hof van Beroep te Luik legt bovendien een waarschuwingsplicht op aan de contractspartijen van de gefailleerde: zij kunnen de curator, overeenkomstig art. 46 Faill.W., op de hoogte stellen van het bestaan van de overeenkomst en zo een stellingname uitlokken.584 Als voorbeeld van een duidelijke impliciete voortzetting van de overeenkomst geldt de betaling van de facturen m.b.t. de geleverde prestaties gedurende vier maanden na de faillietverklaring zonder enig protest, waarbij de overeenkomst slechts wordt beëindigd wanneer de curator de handelszaak overdraagt.585 C. “Bedenktermijn” 183. Een bedenktermijn om te beslissen over het lot van de lopende overeenkomsten is zowel voor de curator als voor de contractspartijen nuttig. De curator heeft tijd nodig om de omvang van het faillissement in te schatten. Hierbij zal hij ook een overzicht krijgen van de overeenkomsten en hun lot na faillissement. Langs de andere kant mogen de contractspartijen ook niet te lang in het ongewisse blijven over de toekomst van de lopende overeenkomsten die niet beëindigd zijn door het vonnis van faillietverklaring. Artikel 46 Faill.W. geeft een nadere bepaling van de duurtijd van deze bedenktermijn. 1. Onverwijld 184. Art. 46 Faill.W. bepaalt dat de curator zijn optierecht kan uitoefenen binnen een termijn die als onverwijld wordt omschreven. Voor de concrete invulling hiervan kan worden verwezen naar de rechtspraak onder de faillissementswet van 1851. Een vaste regel m.b.t. de duur van de 581

A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 693 – 694, nr. 7; A. ZENNER, o.c., p. 474, nr. 650; A. ZENNER, Faillites et concordats 2002, la réforme de la réforme et sa pratique, Les dossiers du Journal des Tribunaux, nr. 38, 2003, p. 229, nr. 201; ZENNER, A. en VEROUGSTRAETE, I., "Voortzetting van lopende overeenkomsten

door de curators, verbrekingsvergoedingen en boedelschulden", T.B.H. 2004, (517) 518, nr. 3. 582

R. PARIJS, “De arbeidsrechtelijke gevolgen van het faillissement en het gerechtelijk akkoord - in geval van voorlopige voortzetting van de handelsactiviteiten”, FARE, Antwerpen, Kluwer, 1998, 10. 583 Luik 27 april 2001, J.L.M.B. 2001, 1742; A. ZENNER, o.c., Les dossiers du Journal des Tribunaux, p. 229 – 230, nr. 202. 584 In casu oordeelde het Hof dat er geen zekere wilsuiting van de curator voorhanden was waaruit de gedelegeerd bestuurder kon afleiden dat de overeenkomst was voortgezet. De gedelegeerd bestuurder had enige dagen na het faillissement zijn functie verder uitgeoefend. Gedurende deze periode had hij aan de curator informatie verschaft over de aard van de bedrijvigheid, de markt waarop de gefailleerde actief was en de eventuele overdrachtsmogelijkheden van de onderneming. De gedelegeerd bestuurder had de curator niet attent gemaakt op het bestaan van zijn managementsovereenkomst. Er is geen enkel bewijs waaruit blijkt dat de curator de gedelegeerd bestuurder had gelast met het beheer van de faillissementsboedel. De aanwezigheid gedurende enkele dagen na het faillissement, was volledig in het belang van de gedelegeerd bestuurder zelf, die hierdoor zichzelf met succes kon voorstellen aan de kandidaat-overnemer. 585 Luik 28 mei 2002, J.L.M.B. 2003, 151.

113

bedenktermijn waarbinnen de curator een beslissing diende te nemen over de lopende overeenkomsten, bestond niet. De rechtspraak beoordeelde deze bedenktermijn in functie van de concrete omstandigheden van het faillissement, zoals de omvang van de vereffening en de aard van het contract. Op grond van deze gegevens werd een bedenktermijn bepaald die alleszins redelijk diende te zijn.586 2. Aanmaning 185. De wet bevat geen sanctie voor de curator die niet zonder verwijl beslist. Dit betekent echter niet dat de contractspartij van de gefailleerde lijdzaam de beslissing van de curator dient af te wachten.587 Hij kan zijn lot in eigen handen nemen door de curator aan te manen tot het nemen van een beslissing.588 Na deze aanmaning dient de curator een beslissing te nemen binnen een wettelijke bepaalde termijn van 15 dagen. Deze termijn kan conventioneel worden verlengd.589 Het tweede lid van art. 46 Faill.W. geeft de medecontractant van de gefailleerde derhalve een middel om een beslissing van de curator af te dwingen. Deze termijn van 15 dagen vangt aan op het ogenblik van ingebrekestelling door de medecontractant en niet op het ogenblik van faillietverklaring. De wet vermeldt niet of de exacte begindatum van deze termijn de verzending of de ontvangst van de aanmaning door de curator is. Om de curator effectief 15 dagen te geven, wordt geargumenteerd dat het ogenblik van ontvangst van de aanmaning hier determinerend is.590 De aanmaning dient niet te gebeuren bij aangetekende brief maar dit verdient uiteraard de voorkeur omwille van bewijsredenen.591 In gezamenlijk overleg kunnen de curator en de medecontractant beslissen tot verlenging van de wettelijke termijn van 15 dagen. De curator kan geen verlenging van de bedenktermijn opleggen aan de medecontractant zonder zijn instemming.592 Zoals hoger reeds vermeld, is de wettelijke bedenktermijn nuttig in twee richtingen: er is een welbepaalde termijn waarbinnen de contractspartijen duidelijkheid kunnen krijgen. De onzekerheid waarin het faillissement de medecontractant brengt, dient zo spoedig mogelijk te worden opgelost. De curator heeft alleszins 15 dagen de tijd om zich te beraden.593 De introductie van de tijdsbepalingen waarborgt mede de gelijkheid onder de schuldeisers. Elke schuldeiser heeft in principe recht op een onverwijlde beslissing of een beslissing van de curator na aanmaning binnen een termijn van 15 dagen. Om deze reden kan een vraagteken worden geplaatst bij de mogelijkheid tot conventionele verlenging van deze termijn tussen de curator en

586

H. GEINGER, PH. COLLE, C. VAN BUGGENHOUT, o.c., T.P.R. 1991, (909) 605, nr. 279; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 90, nr. 11. Zie bijv.: Bergen 24 juni 1981, J.T. 1981, 673, B.R.H. 1982, 569, noot DERMINE. 587 Hiervoor is uiteraard vereist dat de contractspartij op de hoogte is van het faillissement van de medecontractant-schuldenaar: L. HERVE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 500 – 501, nr. 33. 588 In de rechtsleer voor de faillissementswet van 1997 werd deze suggestie ook reeds gedaan om een beslissing van de curator af te dwingen: H. GEINGER, PH. COLLE, C. VAN BUGGENHOUT, o.c., T.P.R. 1991, (909) 605, nr. 279. 589 Het betreft hier dus geen vervaltermijn. 590 De Minister van Justitie antwoordde ook in deze zin op een parlementaire vraag terzake: Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hatry en Vandenberghe, Parl.St. Senaat 1996-97, nr. 498/11, 123. 591 Evt. bij gerechtsdeurwaardersexploot. 592 F. T’ KINT en W. DERYCKE, l.c., in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Academia Bruylant, 1997, (173) 190, nr. 19. 593 L. DE DECKER, “Faillissementsprocedure” in J. DAUWE e.a ., Commentaar bij de nieuwe wet op het faillissement van 8 augustus 1997, Diegem, Ced. Samson, 1998, (141) 149, nr. 162.

114

de medecontractant. De curator dient immers zijn rol als bewindvoerder voor de gezamenlijke schuldeisers in acht te nemen.594

D. Rechtsvergelijkende analyse 1. Nederland 186. Naar Nederlands recht heeft de faillietverklaring geen invloed op de bestaande wederkerige overeenkomsten. De rechten en verplichtingen van de gefailleerde en van diens medecontractant worden niet gewijzigd. Indien de gefailleerde aan zijn verplichtingen uit wederkerige overeenkomsten heeft voldaan, dan kan de curator de tegenprestatie voor de boedel opvorderen. De tegenpartij die volledig heeft gepresteerd, zal als schuldeiser in het faillissement opkomen voor het bedrag van zijn tegenvordering.595 Het Nederlandse art. 37 N.Fw. is van toepassing op de wederkerige overeenkomsten die tussen de schuldenaar en de wederpartij vóór datum van faillissement zijn aangegaan én door geen der partijen geheel zijn nagekomen.596 Art. 37, derde lid N.Fw. maakt wel een uitzondering voor de persoonsgebonden overeenkomsten. De curator kan geen beslissing nemen over de (niet)-nakoming van overeenkomsten intuitu personae.597 187. De contractspartij van de gefailleerde heeft ook hier de mogelijkheid om de curator schriftelijk te verzoeken zich binnen een redelijke termijn uit te spreken over het lot van de overeenkomst (art. 37, eerste lid N.Fw.). De lengte van deze termijn wordt beoordeeld in functie van de concrete omstandigheden: voor een mammoettanker zal het anders zijn dan voor een fluitketel. Indien de curator meent dat de termijn niet redelijk is, zal hij zich tot de medecontractant wenden en mededelen welke termijn volgens hem wel redelijk lijkt.598 Indien de curator zich niet uitspreekt binnen deze redelijke termijn, verliest hij het recht om voor de faillissementsboedel de nakoming van de overeenkomst te vorderen (art. 37, eerste lid N.Fw.).599 De overeenkomst blijft in principe in stand: de curator is eraan gebonden.600 De overeenkomst wordt derhalve niet van rechtswege ontbonden. De medecontractant van de gefailleerde kan in dit geval kiezen tussen een gehele of gedeeltelijke ontbinding met aanvullende schadevergoeding (artt. 6:265 en 6:277 B.W.) of een vervangende schadevergoeding (art. 6:87 B.W.).601 Een andere mogelijkheid is uiteraard dat de medecontractant van de curator de verdere uitvoering van de overeenkomst eist. Hierbij kan gedacht worden aan een huurovereenkomst waarbij de gefailleerde verhuurder is en de curator niet binnen een redelijke termijn een verklaring heeft afgelegd over de voortzetting van de huurovereenkomst (cf. infra nr. 237).602 Indien de curator er niet in slaagt het goed te verkopen met de huurovereenkomst, dient hij lijdzaam het einde van de

594

C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 497. N.J. POLAK en C.E. POLAK, o.c., 85. 596 N.J. POLAK en C.E. POLAK, o.c., 86; B. WESSELS, C.J.J.C. VAN NISPEN, M.PH. VAN SINT TRUIDEN (Eds.), Faillissement & Executie- en beslagrecht, Tekst & Commentaar, Deventer, Kluwer, 1996, 40 B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (1), nr. 2473, nr. 2475 e.v. 597 H.F.A. VÖLLMAR, De faillissementswet, p. 94, nr. 56; B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), 270, nr. 2493. 598 N.J. POLAK en C.E. POLAK, Faillissementsrecht, 83; B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring, nr. 2480. 599 Art. 37 N.Fw. werd gewijzigd in 1992. Voor deze wijziging werd de overeenkomst van rechtswege ontbonden indien de curator zich niet bereid verklaarde om de overeenkomst voort te zetten. Zie N.J. POLAK, De invloed van het faillissement op gesloten overeenkomsten, Preadvies VVSRBN, Zwolle, Tjeenk Willink, 1963, (3) 10, nr. 19. 600 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 65. 601 N.J. POLAK en C.E. POLAK, Faillissementsrecht, 83. 602 Indien de gefailleerde huurder is geldt de bijzondere regeling van art. 39 N.Fw. cf. infra. 595

115

huurovereenkomst af te wachten en ondertussen het huurgenot te verschaffen.603 Indien de contractspartij beslist om de overeenkomst voort te zetten, dient het lot van de verbintenissen die hieruit voortvloeien te worden bepaald. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de leaseovereenkomst, waarbij de gefailleerde leasingnemer is en de medecontractant leasinggever. Ondanks het faillissement van de leasingnemer laat de leasinggever verder de geleasde goederen ter beschikking van de gefailleerde. Hij vordert betaling van de leasetermijnen die na de faillietverklaring zijn vervallen. Volgens het toedoen-criterium van de Hoge Raad, zijn deze schulden geen boedelschulden. Alhoewel ze slechts zijn ontstaan na faillietverklaring, kunnen ze toch worden aangegeven in het faillissement als faillissementsschulden.604 Deze aangifte wordt afhankelijk gemaakt van de baat die de boedel heeft gehaald uit de prestaties van de medecontractant (vgl. art. 24 Faill.W.). De overige faillissementsschuldeisers zijn door de nakoming van de medecontractant gebaat, zodat het redelijk is om de medecontractant in dit voordeel te laten meedelen.605 Aangezien deze schulden niet worden aangemerkt als boedelschulden, is de kans op betaling voor de medecontractant, in deze hypothese, evenwel zeer klein. Indien de medecontractant van de gefailleerde de curator niet aanmaant binnen een redelijke termijn een beslissing te nemen, kan de curator op grond van art. 6:88 B.W. aan de medecontractant een termijn geven waarbinnen deze zich moet uitspreken over de nakoming of ontbinding van de overeenkomst.606 De vorderingen die voortvloeien uit de beëindiging van de overeenkomst worden door de wetgever uitdrukkelijk gekwalificeerd als concurrente schuldvorderingen (art. 37a N.Fw.).607 2. Frankrijk 188. De collectieve procedure in het Franse recht is – in het bijzonder tijdens de observatieperiode - gericht op de voortzetting van de onderneming in moeilijkheden. De bepalingen uit de wet van 1985 m.b.t. het lot van de overeenkomsten tijdens de collectieve procedure weerspiegelen ook die idee en staan in functie van dat doel. De lopende overeenkomsten worden van rechtswege voortgezet. Dit wordt afgeleid uit art. 621-28, zesde lid Code de Commerce dat bepaalt: nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire. De toelating van de debiteur tot de collectieve procedure heeft derhalve geen enkele invloed op de overeenkomst. Het optierecht van de bewindvoerder is gevrijwaard tegen dergelijke clausules.608 A contrario impliceert dit dat de overeenkomsten zonder tussenkomst van de rechter worden voortgezet.609 Ook naar Frans recht beschikt de bewindvoerder over een optierecht dat hem zal toelaten te beslissen over de voortzetting of de beëindiging van de lopende overeenkomsten.610 De uitzondering voor overeenkomsten intuitu personae geldt hier niet. Het optierecht van de bewindvoerder kan ook 603

Deze situatie lag ten gronde aan een arrest van de Hoge Raad 22 december 1989, NJ 1990, 661, noot PvS. In dit arrest liet de Hoge Raad geen schuldvergelijking toe op grond van art. 53 N.Fw. tussen de schuld van de huurder die voortvloeide uit de voortzetting van een voor faillissement gesloten huurovereenkomst en de schuld van de huurder op de boedel die met de huurovereenkomst geen enkel verband houdt. Deze laatste schuldvordering was immers ontstaan uit een kredietovereenkomst. 604 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 66. 605 J. J. VAN HEES, Leasing, 166. 606 B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring, nr. 2482. 607 VAN GALEN, o.c., WPNR 96/6226, (413) 414, nr. 2. 608 F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 192, nr. 193. 609 C. BRUNETTI – PONS, “La spécificité du régime des contrats en cours dans les procédures collectives”, RTDcom. 2000, (783) 789, nr. 10. 610

G. Ripert en R. Roblot, o.c., p. 981, nr. 3046. 116

worden uitgeoefend t.a.v. persoonsgebonden overeenkomsten. De economische waarde van de overeenkomst, m.n. het belang van deze overeenkomst met oog op de voortzetting van de handelsactiviteit, primeert op de ‘affectieve’ waarde ervan. De pool van overeenkomsten waarover de onderneming beschikt, heeft een duidelijk economische waarde voor de onderneming en is een essentiële factor voor de redding van de onderneming in moeilijkheden. De overeenkomst wordt als het ware geobjectiveerd of losgeweekt van de subjectieve band met de medecontractant en aangemerkt als een essentieel actiefbestanddeel van de onderneming.611 Een uitdrukkelijk beding dat de overeenkomst van rechtswege beëindigt, indien de medecontractant wordt toegelaten tot de collectieve procedure is derhalve, overeenkomstig art. 621-28, zesde lid Code de Commerce, niet geldig. Indien de overeenkomst wordt voortgezet, komt de positie van de medecontractant immers niet in het gedrang, aangezien de schulden die ontstaan na de procedure ressorteren onder het preferent passief van art. 621-32 Code de Commerce.612 Verder zou een uitdrukkelijk ontbindend beding het vrije optierecht van de bewindvoerder om de overeenkomst voort te zetten of te beëindigen volledig ontkrachten.613 In overeenstemming met het doel van de procedure wordt het begrip "lopende overeenkomsten" ruim geïnterpreteerd. De continuïteit van de onderneming met de handhaving van de werkgelegenheid wordt immers gediend bij de mogelijkheid tot voortzetting van een zo ruim aantal “lopende overeenkomsten”. De overeenkomst dateert derhalve van vóór de toelating tot de collectieve procedure. De toepassing van een eventuele beëindigingsmodaliteit moet definitief verworven zijn vóór de toelating tot de procedure. Verder mag de uitvoering van de prestaties nog niet volledig zijn verworven op datum van toelating tot de procedure. De debiteur toegelaten tot de collectieve procedure is nog schuldeiser van de medecontractant, waardoor het optierecht van de bewindvoerder nog enige inhoud heeft.614 189. Uiteraard kan de bewindvoerder in de Franse collectieve procedure uit eigen beweging beslissen om de overeenkomst te beëindigen of voort te zetten. De medecontractrant kan de bewindvoerder echter ingebrekestellen om een beslissing af te dwingen. De medecontractant is evenwel verzekerd van de preferente betaling van de schulden die tussentijds ontstaan (cf. infra nr. 222).615 Na ingebrekestelling heeft de bewindvoerder een termijn van één maand om een beslissing te nemen. Deze termijn van één maand kan, zolang hij niet verstreken is, door de rechter-commissaris worden beperkt of verlengd tot maximaal twee maanden (art. 621-28 Code de Commerce).616 § 3. Toepassing van art. 46 Faill.W. en toetsing aan de boedelschuld-criteria A. Beëindiging van de lopende overeenkomst 190. Het vonnis van faillietverklaring geeft aanleiding tot een beëindiging van de lopende overeenkomsten met intuitu personae karakter en de overeenkomsten met een uitdrukkelijk 611

S. GJIDARA, L’endettement et le droit privé, Paris, L.G.D.J., 1999, 484, nr. 519; Y. GUYON, "Le droit des contrats à l'épreuve du droit des procédures collectives", in Etudes offertes à Jacques Ghestin, Le contrat au début du XXIième siècle, Paris, LGDJ, 2001, (405) 408, nr. 5. 612 C. BRUNETTI – PONS, o.c., RTDcom. 2000, (783) 785, nr. 2; D. MARTIN, “Le contrat à l’épreuve du redressement judiciaire”, in Le droit contemporain des contrats, Paris, Economica, 1987, 143, nr. 8; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., nr. 3051. 613 Cass.fr. 17 maart 1975, bull.civ. IV, nr. 80, D. 1975, Jur. 553; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 335, nr. 554. 614 S. GJIDARA, o.c., p. 491, nr. 525; F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 189, nr. 191. 615 F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 195 – 196, nr. 196. 616 F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 193, nr. 195; Voor een toepassingsgeval zie: Cass.fr. 9 april 1991, JCP, éd. E. 1992, nr. 20 p. 121, noot LE CORRE.

117

ontbindend beding (cf. supra nr. 176). De faillissementsprocedure beoogt in principe enkel liquidatie. De voortzetting van de lopende overeenkomsten zal in de meeste gevallen dit doel niet dienen. De beëindiging van de overeenkomst door de curator zal dus eerder regel dan uitzondering vormen. Indien de curator de lopende overeenkomst beëindigt, kan de medecontractant overeenkomstig het gemeen recht de exceptie van niet-uitvoering, het retentierecht of de ontbinding van de overeenkomst inroepen.617 De beëindiging door de curator is mogelijk op een impliciete of expliciete wijze. 1. Expliciete beëindiging 191. De curator kan zijn beslissing om de overeenkomst te beëindigen uitdrukkelijk nemen binnen een periode na de faillietverklaring die als onverwijld wordt aangemerkt. Een andere mogelijkheid is dat de curator een uitdrukkelijke beslissing neemt, na hiervoor te zijn aangemaand door de medecontractant. Deze beslissing dient hij te nemen binnen de termijn van 15 dagen, die eventueel conventioneel is verlengd (cf. supra nrs. 183 e.v.). 2. Impliciete beëindiging 192. Zoals hoger vermeld, kan de contractspartij de curator aanmanen om een beslissing te nemen. In deze situatie voorziet art. 46 Faill.W. in een bijkomende wijze van beëindiging. Indien de curator nalaat binnen deze termijn van 15 dagen een beslissing te nemen en indien deze termijn niet werd verlengd, speelt een vermoeden van beëindiging van de overeenkomst door toedoen van de curator. Bij gebreke aan beslissing binnen de termijn wordt de overeenkomst geacht te zijn "verbroken" door toedoen van de curators vanaf het verstrijken van deze termijn. De overeenkomst blijft dus (theoretisch) bestaan, maar de wanprestatie van de gefailleerde wordt van rechtswege vastgesteld. Uit art. 46 Faill.W. kan, volgens E. Dirix, niet worden afgeleid dat de overeenkomst wordt ontbonden of anderszins tenietgaat. De bal ligt dan in het kamp van de wederpartij, die eventueel de ontbinding kan vorderen en alleszins zijn vordering tot schadevergoeding kan indienen als concurrent schuldeiser.618 Het feit dat de beëindiging pas ingaat na het verstrijken van de termijn, doet de vraag rijzen naar het statuut van de schulden die vervallen in de periode vanaf faillietverklaring tot het einde van de termijn (cf. infra nrs. 209 e.v.). Dit vermoeden van beëindiging verhoogt de rechtszekerheid voor de medecontractanten van de gefailleerde. Indien de curator nalaat onverwijld na de faillietverklaring een beslissing te nemen, kan hij worden aangenaamd door de medecontractant. Indien hij dan opnieuw passief blijft, heeft de medecontractant binnen een termijn van 15 dagen, eventueel conventioneel verlengd, zekerheid over het lot van de lopende overeenkomst, aangezien een gebrek aan reactie wordt gelijkgesteld met een vermoeden van beëindiging. 3. Statuut schuldvordering ontstaan n.a.v. de beëindiging van de overeenkomst 193. Art. 46, tweede lid, laatste zin Faill.W. bepaalt uitdrukkelijk dat de schuldvordering tot schadevergoeding wegens de niet-uitvoering wordt opgenomen in de boedel. De vordering tot 617

A. CLOQUET, o.c., p. 415, nr. 1455, nrs. 1457 e.v.; S. FREDERICQ, o.c., (33) 36, nr.§, 44, nr. 23; Ph. GERARD, J. WINDEY en M. GREGOIRE, Le concordat et la faillite, Lois des 17 juillet et 8 août 1997, Les dossiers de J.T., 1998, Brussel, Larcier, 198, nr. 188; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 325 e.v., nrs. 2783 – 2784. 618 E. DIRIX, o.c., R.W. 2003-04, (201) 204, nr. 10.

118

schadevergoeding is dus een schuld in de boedel of faillissementsschuld. Hiermee spoort art. 46, tweede lid Faill.W. volledig met de oplossing die in de rechtspraak werd aanvaard onder de faillissementswet van 1851.619 De boedelschuldcriteria zijn immers niet vervuld. Dit is zonder meer duidelijk voor de functionele voorwaarde. De beëindiging door de curator van de lopende overeenkomsten kan niet worden beschouwd als een beheersdaad van de curator in het belang van de boedel. Integendeel, de beëindiging gebeurt precies om de creatie van een boedelpassief te vermijden dat op geen enkele manier het vereffeningsdoel van de procedure dient. De schulden ontstaan n.a.v. de beëindiging kunnen worden ondergebracht in de categorie van schulden die, volgens VEROUGSTRAETE, virtueel al bestaan op het ogenblik van faillietverklaring maar slechts worden geactualiseerd op het ogenblik dat de curator positie inneemt t.a.v. het lot van de lopende overeenkomsten. De schuldvordering die ontstaat ten gevolge van de beëindiging door de curator van de overeenkomst gesloten vóór faillissement, is een schuldvordering die is ontstaan vóór faillissement, in de mate dat de curator beslist de overeenkomst niet voort te zetten.620 In die zin is niet voldaan aan het chronologisch criterium. Hierbij kan ook worden verwezen naar de Nederlandse opvatting. De materiële verschuldigheid en de relevante rechtsfeiten m.b.t. de schuldvordering ontstaan n.a.v. de beëindiging van de overeenkomst dateren van vóór faillietverklaring (cf. supra deel II, nr. 99). De beëindiging van de overeenkomst door de curator leidt enkel tot een activering van deze verbintenis. Of zoals naar Frans recht, bevindt het fait générateur van deze verbintenissen zich in het bestaan van rechtsverhoudingen daterend van vóór faillietverklaring gesloten door de gefailleerde, waarmee de curator, als een soort dwangvertegenwoordiger, wordt geconfronteerd (cf. supra Deel II, nr. 105). Het optreden van de curator doet deze schuldvordering derhalve ontstaan maar dit ontstaan is a-typisch voor het faillissement. Ook buiten faillissement kan de beëindiging van de overeenkomst aanleiding geven tot het verschuldigd zijn van een schadevergoeding. B. Voortzetting van de lopende overeenkomst 194. De curator kan opteren voor een voortzetting van de lopende overeenkomsten. Hij zal dit doen indien de voortzetting van de overeenkomst een voordeel biedt voor de boedel. Hierbij kan de curator bijvoorbeeld ook rekening houden met het bedrag van de schadevergoeding dat verschuldigd zal zijn wegens niet-uitvoering en het dividend dat hiervan in het faillissement zal dienen te worden betaald.621 De voortzetting van de lopende overeenkomst zal voornamelijk plaatsvinden, indien de curator beslist tot een tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit (art. 47 Faill.W.). De curator zal bijvoorbeeld de huurovereenkomst voortzetten van het onroerend goed waarin handel wordt gedreven. De curator dient deze voortgezette overeenkomst integraal uit te voeren zoals vóór faillietverklaring afgesloten. De curator kan niet afwijken van de contractuele bepalingen.622 De curator is in principe gehouden de overeenkomst toe te passen, met inbegrip van de daarin bepaalde ontbindingsregels.623 Het feit dat de debiteur zich in

619

A. CLOQUET, o.c., p. 417, nr. 1463, nr. 1467; FREDERICQ, o.c., p. 347, nr. 2441; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 325 –326 , nr. 2783; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 1199; M. GREGOIRE, o.c., p. 127, nr. 200; M. GREGOIRE en M.-D. WEINBERGER, l.c., in Mélanges John Kirkpatrick, Brussel, Bruylant, 2004, (369) 377, nr. 18; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 90 – 91, nr. 11; I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 37, nr. 31. 620 I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 38, nr. 31. In dezelfde zin: A.-C. VAN GYSEL, o.c., 384. 621 A. CLOQUET, o.c., p. 415, nr. 1455, p. 418, nr. 1465. 622 Cass.fr. 22 juni 1982, Bull.civ. IV, nr. 240; C. BRUNETTI – PONS, o.c., RTDcom. 2000, (783) 802 – 806, nrs. 33 – 36. 623 Commentaar Minister van Justitie in: Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hatry en Vandenberghe, Parl.St. Senaat 1996-97, nr. 498/11, p. 123; J. MEERTS, l.c. in FARE, 15; A. VERBEKE en I. PEETERS, Voorrechten, hypotheken en andere zekerheden, Permanent documentatiesysteem, 1995, nr. 2, p. 142, nr. 348; K TROCH, "Gevolgen van het faillissement. De opschorting van de tenuitvoerlegging: gevolgen" in FARE, 38.

119

faillissement bevindt, leidt niet ipso facto tot een betere contractuele positie voor de curator. Het faillissementsrecht bevat immers geen bijzonder overeenkomstenrecht. 1.

Statuut schuldvordering voortvloeiend uit de voortzetting van overeenkomst

195. Wat is het statuut van de verbintenissen ontstaan als gevolg van de voortzetting van de lopende overeenkomst ? Art. 46, derde lid Faill.W. geeft de oplossing: indien de curators beslissen de overeenkomst uit te voeren, heeft de medecontractant recht, ten laste van de boedel, op de uitvoering van de verbintenis in zoverre zij betrekking heeft op prestaties geleverd na faillissement. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen een spontane voortzetting door de curator en een voortzetting na aanmaning door de medecontractant.624 Het derde lid van art. 46 Faill.W. biedt een voorbeeld van een wettelijke boedelschuld: schulden die door de wetgever als dusdanig zijn gekwalificeerd als boedelschulden. In de princiepsarresten worden de verbintenissen die volgen uit een voortzetting van de lopende overeenkomsten vermeld als voorbeeld van boedelschuld (cf. supra, Deel II, nrs. 76-79). Beantwoordt deze wettelijke kwalificatie aan de chronologische en functionele criteria voor erkenning van een schuld als boedelschuld ? a. Chronologische voorwaarde 196. In de eerste plaats dient het chronologisch criterium als noodzakelijke maar niet voldoende voorwaarde te zijn vervuld: de schuldvordering is ontstaan ná de faillietverklaring. Hier rijst de vraag naar het ogenblik van ontstaan van de hoofdverbintenis in het kader van een overeenkomst met opeenvolgende prestaties. Is de leasevergoeding verschuldigd na faillissement een oude schuld, ontstaan op het ogenblik van sluiten van de leasingovereenkomst of is het een nieuwe schuld die ontstaat uit het gebruik van het geleasde goed na faillissement?625 Voornamelijk in de Franse rechtsleer wordt veel aandacht besteed aan het ogenblik van ontstaan, le fait générateur, van de schuldvorderingen, aangezien het chronologisch criterium - naast het organiek criterium – een doorslaggevend criterium is (cf. supra, Deel II, nrs. 102 e.v.).626 197. Betreffende het ontstaan van contractuele verbintenissen kunnen twee opvattingen worden verdedigd: een subjectieve en een objectieve opvatting. De subjectieve – klassieke - opvatting vertrekt vanuit twee dogma’s: de overeenkomst is een bron van verbintenissen die ontstaat door wilsovereenstemming tussen de partijen. De nadruk ligt hier op de overeenkomst als een samentreffen van twee wilsuitingen, het consensualisme.627 Volgens deze subjectieve opvatting ontstaan alle verbintenissen uit overeenkomst op het ogenblik dat de overeenkomst wordt gesloten. De wilsovereenstemming leidt tot het ontstaan van alle verbintenissen die zullen worden geleverd in het kader van de overeenkomst. Dit geldt zowel voor overeenkomsten met onmiddellijke prestatie als voor overeenkomsten met opeenvolgende prestaties. Voor de huurovereenkomst bijvoorbeeld betekent dit dat alle verbintenissen tot betaling van de 624

A. ZENNER, Faillites et concordats 2002, la réforme de la réforme et sa pratique, Les dossiers du Journal des Tribunaux, nr. 38, 2003, 229, nr. 200. 625 D. MARION – FONDANECHE, “Le crédit-bail immobilier et le redressement judiciaire des entreprises”, Gaz.Pal. 1986, (571) 572. 626 Zie in het bijzonder: F. BARON, “La date de naissance des créances contractuelles à l’épreuve du droit des procédures collectives”, TRDcom 2001, 1 – 30; G. ENDREO, “Fait générateur des créances et échange économique”, RTDCom. 1984, 223 – 251. 627 Voorstander van deze subjectieve opvatting is o.m. E. PUTMAN, La formation des créances, thèse Aix, 1987; zie ook: F. BARON, “La date de naissance des créances contractuelles à l’épreuve du droit des procédures collectives”, TRDcom 2001, (1) 9, nr. 14.

120

huurgelden ontstaan op het ogenblik dat de huurovereenkomst wordt gesloten, onafhankelijk van de termijnen waarbinnen telkens het genot van het gehuurde goed wordt verleend. Het feit dat een overeenkomst een opeenvolging van prestaties inhoudt, betekent derhalve niet dat de respectievelijke verbintenissen ontstaan telkens wanneer deze prestaties worden geleverd. Het successieve karakter van de uitvoering van de overeenkomst doet geen afbreuk aan de principiële eenheid van de overeenkomst: deze uitvoering vindt niet plaats bij de totstandkoming van de overeenkomst, maar tijdens de duur van de overeenkomst. De verbintenissen ontstaan niet progressief maar alle verbintenissen ontstaan bij de totstandkoming van de overeenkomst.628 Enkel de opeisbaarheid wordt uitgesteld naar het ogenblik van uitvoering van de prestatie.629 Dit standpunt is voor de huurovereenkomst terug te vinden in een (oud) arrest van het Hof van Cassatie: alle huurgelden die vervallen tijdens de huur ontstaan op het ogenblik van sluiten van de huurovereenkomst. De verschillende vervaltermijnen geven geen aanleiding tot het ontstaan van nieuwe verbintenissen.630 Zo oordeelt deze klassieke opvatting in dezelfde zin over de kredietovereenkomst: er is slechts één overeenkomst, waarin verschillende kredietopnames mogelijk zijn. Deze kredietopnames vormen echter geen aparte kredietverbintenissen.631 De aanvaarding van deze subjectieve opvatting impliceert dat boedelschulden niet kunnen ontstaan uit een lopende overeenkomst gesloten vóór faillietverklaring. De chronologische voorwaarde is immers niet vervuld. 198. Hiertegenover staat de objectieve opvatting die de overeenkomst benadert vanuit economisch perspectief. De overeenkomst is niet zozeer een samenkomen van wilsuitingen dan wel een uitwisseling van prestaties. Objectief gezien ligt er aan elke verbintenis een verarming ten grondslag. Met deze verarming correspondeert steeds een verrijking. De corresponderende verrijking is de oorzaak van de verbintenis.632 De oorzaak is het nagestreefde doel van een verbintenis.633 Een moderne invulling van het oorzaak-begrip peilt naar de reden waarom een persoon zich tot iets (het voorwerp van de verbintenis) heeft verbonden. Deze reden kan objectief zijn: een quid pro quo of de wederkerigheid. De reden kan echter ook een meer subjectieve inslag hebben: de door de persoon die zich verbindt nagestreefde doelstelling en de beslissende of doorslaggevende beweegreden van de betrokken partij.634 Volgens de klassieke leer bestaat de oorzaak bij wederkerige overeenkomsten uit de door de wederpartij aangegane verbintenis. De oorzaak van de verbintenis van de ene partij is te vinden in het voorwerp van de verbintenis van de wederpartij (voorwerp-oorzaak).635 Deze objectieve interpretatie van de overeenkomst leidt ook tot een andere opvatting omtrent het ontstaan van de verbintenis. Vanuit economisch standpunt ontstaat de verbintenis op het ogenblik dat de overeengekomen prestatie wordt geleverd. Op dat ogenblik vindt immers de overgang plaats van de economische waarde van het ene vermogen naar het andere. Ten gevolge van de uitvoering van de overeengekomen prestatie, krijgt de schuldvordering een zekere vermogenswaarde.636 Voor de huurovereenkomst ontstaat de verbintenis tot betalen van 628

H. DE PAGE, Traité, II, p. 430, nr. 459. E. PUTMAN, o.c., 155 e.v. 630 Cass. 19 maart 1936, Pas. 1936, I, 197. Zie ook: Brussel 31 oktober 1975, J.T. 1976, 329; H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c. in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 844, nr. 6. 631 H. DE PAGE, Traité, II, p. 430, nr. 459. 632 F. BARON, o.c.,TRDcom 2001, (1) 19, nr. 27 en de verwijzingen aldaar; G. ENDREO, o.c., RTDCom. 1984, (223) 242. 633 E. PUTMAN, Le formation des créances, 235 – 241. 634 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, o.c., 82. 635 W. VAN GERVEN, Algemeen deel, p. 332, nr. 109 e.v. 636 F. BARON, o.c., TRDcom 2001, (1) 20, nr. 27; C. BRUNETTI – PONS, o.c., RTDcom. 2000, (783) 786, nr. 4. 629

121

huurgelden niet op het ogenblik van sluiting van de overeenkomst maar telkens op het einde van de periode waarin het genot van het gehuurde goed werd verschaft.637 Dit principe wordt bevestigd door een (reeds oud) arrest van het Hof van Beroep te Brussel.638 De verbintenissen ontstaan naarmate de prestaties worden geleverd. Dit staat derhalve in contrast met de subjectieve opvatting die meent dat de spreiding in tijd enkel betrekking heeft op de uitvoering van de prestaties, en niet op het ontstaan van de verbintenissen. De uitvoering van de prestaties is bij overeenkomsten met opeenvolgende prestaties immers per definitie gespreid in tijd.639 Ook voor een overeenkomst met onmiddellijke prestatie geldt dat de verbintenis tot betaling van de koopprijs bijvoorbeeld, niet ontstaat op het ogenblik dat de overeenkomst wordt gesloten, maar op het ogenblik dat de overeengekomen prestatie, hier de levering van het goed, wordt verricht.640 Samengevat geldt in de objectieve opvatting dat zowel voor overeenkomsten met onmiddellijke als met voortdurende prestaties de schuldvorderingen tot vergoeding ontstaan op het ogenblik dat de overeenkomst wordt uitgevoerd. Het rechtsfeit van de uitvoering van de overeengekomen prestatie doet de schuldvordering ontstaan.641 Het gevolg van deze objectieve opvatting is dat de verbintenissen niet (langer) ondeelbaar zijn.642 Zolang de schuldenaar in bonis is, doet de mogelijkheid tot splitsing of deelbaarheid weinig terzake, aangezien de schuldenaar zijn prestaties zoals overeengekomen levert. Bij het faillissement van de schuldenaar zal het vonnis van faillietverklaring functioneren als breuklijn tussen de schuldvorderingen ontstaan vóór en ná faillissement.643 Hierdoor kan het onderscheid tussen schulden in en schulden van de boedel spelen. Voor verbintenissen ontstaan uit lopende overeenkomsten kan een onderscheid worden gemaakt tussen prestaties vóór en ná faillietverklaring. Vanaf dat ogenblik wordt een boedel gevormd met een welbepaald doel en speelt de grondslag voor de aanvaarding van boedelschulden. In het bijzonder wanneer een quasiexclusieve betekenis wordt toegekend aan het chronologisch criterium, zoals in het Franse insolventierecht, is het ogenblik van toelating tot de collectieve procedure essentieel.644 Art. 46, derde lid Faill.W. verwoordt de deelbaarheid van de hoofdverbintenis: prestaties geleverd na faillissement zijn schuldvorderingen die ten laste van de boedel komen.645 De objectieve opvatting laat dus een opdeling van de verbintenissen toe die voortvloeien uit voortdurende overeenkomsten. Deze opdeling kan worden toegepast op alle overeenkomsten met

637

F. BARON, o.c., TRDcom 2001, (1) 19, nr. 26. Brussel 6 januari 1883, B.J. 1883, 98. 639 R. PARIJS geeft het voorbeeld van het recht op loon dat ontstaat op het ogenblik van het sluiten van de arbeidsovereenkomst maar slechts verschuldigd is op het ogenblik dat prestaties worden geleverd: R. PARIJS, noot onder Antwerpen 23 februari 1996, T.B.H. 1997, (117) 119, nr. 5. 640 F. BARON, o.c., TRDcom 2001, (1) 6, nr. 9. 641 F. BARON, o.c., TRDcom 2001, (1) 8, nr. 12. 642 Het principe is evenwel dat zolang er geen pluraliteit is van schuldenaars of schuldeisers, de verschuldigde prestatie als algemene regel ondeelbaar is. De schuldeiser kan niet worden verplicht om de betaling te ontvangen van slechts een gedeelte van de schuld. Dit is ook zo wanneer de prestatie voor verdeling vatbaar is (art. 1220 en 1244, eerste lid B.W.): W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, o.c., 322. 643 F. BARON, o.c., TRDcom 2001, (1) 10, nr. 15; G. ENDREO, o.c., RTDCom. 1984, (223) 240. 644 Schuldvorderingen ontstaan voor de toelating tot de procedure worden aangegeven: art. 621-43 Code de Commerce; schuldvorderingen ontstaan na de toelating tot de procedure genieten de preferente betaling van art. 621-32 Code de Commerce. Zie: F. BARON, o.c., TRDcom 2001, (1) 2-3, nrs. 2 – 4. 645 Een uitzondering op de deelbaarheid van de verbintenis kan worden aanvaard omwille van de aard van de prestaties die dienen geleverd te worden, b.v. het maken van een kunstwerk. Hier wordt het ontstaan van de verbintenis tot betaling van de vergoeding uitgesteld tot aan de afwerking van het kunstwerk: G. ENDREO, o.c., RTDCom. 1984, (223) 233. 638

122

opeenvolgende prestaties, zoals huur-, leasing,- en factoringovereenkomsten, overeenkomsten tot levering van elektriciteit, gas en watervoorzieningen.646

alsook

199. Deze objectieve opvatting wordt in Nederland ook gehuldigd door de Hoge Raad. In een arrest betreffende de cessie van schuldvorderingen diende de Hoge Raad te oordelen over het al dan niet toekomstig karakter van de nog niet vervallen huurtermijnen na faillissement.647 De Hoge Raad poneert dat de schuldvorderingen niet ontstaan op het ogenblik dat de huurovereenkomst tot stand komt. Het ontstaan is daarentegen afhankelijk van een toekomstige vooralsnog onzekere omstandigheden, in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot, waarvoor de desbetreffende huurgelden de tegenprestatie vormen. Een cessie van nog niet vervallen huurtermijnen kan derhalve niet aan de boedel worden tegengeworpen.648 Eenzelfde redenering kan worden gehanteerd voor de nog te vervallen loon- en premieverplichtingen. Hun bestaan is afhankelijk van een toekomstige, onzekere gebeurtenis, m.n. de bereidheid van de werknemer de bedongen arbeid verder te verrichten. Hetzelfde geldt voor verplichtingen uit andere duurovereenkomsten, zoals de licentie-, verzekerings-, pacht-, aannemings- en de leaseovereenkomst. Deze duurovereenkomsten zijn bron van voortdurende verbintenissen die ononderbroken tot opeenvolgende of voortdurende prestaties. De schuldenaar is bij een licentie verplicht tot het zich continu onthouden van optreden tegen de licentienemer verplicht. Vóór de afloop van de overeenkomst kan de duurovereenkomst nooit als voltooid worden beschouwd.649 200. Ook het Franse Hof van Cassatie verdedigt de objectieve opvatting. Zo vernietigde het Cour de cassation een arrest dat oordeelde dat een bestelling geplaatst vóór de toelating tot de procedure maar waar de levering pas achteraf plaatsvond niet ressorteerde onder art. 621-32 Code de Commerce.650 Hierdoor sluit het Hof duidelijk de toepassing van het consensualisme uit: het ontstaan van de overeenkomst staat niet gelijk met het ontstaan van de schuldvorderingen. Voor een overeenkomst met onmiddellijke prestatie, zoals de koopovereenkomst betekent dit dat zolang er geen levering plaatsvindt, de schuldvordering tot betaling van de prijs niet ontstaat. Het ontstaan van de schuldvordering, le fait générateur, wordt derhalve ingevuld door het ogenblik van uitvoering van de overeenkomst, d.i. de levering van de overeengekomen prestatie. Deze opvatting spoort ook met het doel van de preferentie van art. 621-32 Code de Commerce dat schuldeisers die verder blijven presteren tijdens de observatieperiode wil aanmoedigen (cf. supra, Deel II, nr. 103).651 Een verkoper die levert na de toelating tot de procedure, geniet derhalve van de preferentie van art. 621-32 Code de Commerce. b. Functionele voorwaarde 201. De objectieve opvatting maakt een opdeling van de verbintenissen uit lopende overeenkomsten mogelijk. Contractuele prestaties geleverd na faillietverklaring voldoen aan de

646

Zo besliste het Hof van Beroep te Bergen dat de overeenkomst tot levering van gas en electriciteit een overeenkomst is met opeenvolgende prestaties. Dit betekent echter niet dat elke levering aanleiding geeft tot het ontstaan van een nieuwe overeenkomst, waarvan de niet-uitvoering afzonderlijk kan gevorderd worden: Bergen 27 februari 1987, J.T. 1988, 29. 647 Hoge Raad WUH /Emmerig 30 januari 1987, NJ 1987, 530. 648 Zie ook: G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 16 – 17, 63. 649 B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nr. 2491. 650 Cass.fr. 15 februari 2000, Bull.civ. IV, nr. 32, D. 2000, Jur.Act. 160, noot LIENHARD; Cass.fr. 22 november 1994, Bull.civ. IV, nr. 345. 651 LIENHARD, “Fait générateur de l’obligation de paiement en cas de commande antérieure au redressement judiciaire mais de livraison postérieure”, (noot onder Cass.fr. 15 februari 2000), D. 2000, Act.Jur. (160) 161.

123

chronologische voorwaarde. Dit is evenwel geen exclusief criterium.652 Daarnaast geldt een functioneel criterium: er dient een nauwe band te bestaan tussen het ontstaan van de schuldvordering en het beheer door de curator. De beslissing tot de voortzetting van de lopende overeenkomst is een beheersbeslissing van de curator. De voortzetting van de huurovereenkomst bijvoorbeeld in het kader van een tijdelijke verderzetting van de handelsactiviteit dient het doel van de waardemaximalisatie. 202. Art. 46, derde lid Faill.W. voldoet zowel aan de chronologische als functionele voorwaarde. Het boedelschuld-statuut is beperkt, overeenkomstig art. 46, derde lid Faill.W., tot de prestaties geleverd na faillissement. Het gedeelte van de schuldvordering dat betrekking heeft op prestaties geleverd vóór faillissement zijn schulden in de boedel. Dit strookt volledig met de opvatting zoals verdedigd onder de faillissementswet van 1851. Prima facie kan art. 46, derde lid Faill.W. weliswaar aanleiding geven tot enige twijfel omdat wordt bepaald dat de tegenpartij recht heeft op de uitvoering van de verbintenis ten laste van de boedel, in zoverre ze betrekking heeft op prestaties geleverd na het faillissement. Strikt genomen zou hierin enkel een chronologisch criterium kunnen worden gelezen. De aanvang van de zin laat er echter geen twijfel over bestaan dat er sprake is van een beslissing van de curator om de overeenkomst voort te zetten. Het chronologisch criterium blijft hier zijn rol vervullen van noodzakelijke maar niet voldoende voorwaarde.653 Deze wettelijke kwalificatie van boedelschulden wijkt ook niet af van de rechtspraak daterend van voor de faillissementswet van 1997: wanneer de curator besliste tot voortzetting van de overeenkomst, werd de medecontractant schuldeiser van de boedel. De curator kan in principe slechts gebruik maken van zijn bevoegdheid om de overeenkomst voort te zetten, indien hij ook daadwerkelijk de tegenprestatie aan de medecontractant kan leveren.654 Naar Belgisch recht wordt hiervoor evenwel geen enkele zekerheid a priori of sanctie a posteriori bepaald, behoudens de (moeilijk aanvaarde) persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. 203. Deze boedelschulden houden voorts verband met de faillissementsafwikkeling sensu lato. Ze ontstaan immers uit handelingen van de curator die meer dan enkel het procedureel boedelpassief doen ontstaan. De voortzetting van de handelsactiviteit, waarbinnen deze boedelschulden meestal kaderen, beoogt de waarde van de onderneming in zijn geheel te vrijwaren. Deze boedelschuldeisers vormen bovendien vrijwillige boedelschuldeisers, m.n. boedelschuldeisers wier prestaties werden geleverd omwille van de economische ratio legis van boedelschulden. Enkel met de garantie van betaling zullen deze schuldeisers uit eigen beweging bereid zijn tijdens faillissement verder prestaties te blijven leveren. c. Faillissementsschulden en de exceptio non adimpleti contractus 204. Zoals hoger vermeld beperkt het boedelschuld-statuut zich in principe tot de prestaties geleverd na faillietverklaring die kaderen binnen het beheer door de curator. Voor het gedeelte van de schuldvordering vervallen vóór faillietverklaring dient de schuldeiser aangifte te doen in het faillissement. In de praktijk kan een schuldeiser de uitvoering van de overeenkomst evenwel afhankelijk maken van de integrale betaling van de oude schulden.655 Deze houding verschaft de 652

Waar het ogenblik van het ontstaan van de schuldvordering wel als exclusief criterium geldt is bijvoorbeeld de verschoonbaarheid van de schuldvorderingen. 653 Zie ook: C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 498. 654 I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 37, nr. 29. 655 A. CLOQUET, o.c., p. 415, nr. 1455; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 320, nr. 2778; 325, nr. 2782; A. ZENNER, o.c., p. 475, nr. 652.

124

medecontractant een feitelijke preferentie. Het faillissement doet immers geen afbreuk aan de werking van de gemeenrechtelijke sanctioneringsmechanismen, zoals de exceptio non adimpleti contractus (ENAC).656 De mogelijkheid tot uitoefening van de ENAC kan worden aangemerkt als een compensatie voor de onmogelijkheid voor de medecontractant om na faillissement de voortzetting van de overeenkomst te eisen van de curator. Het inroepen van deze exceptie plaatst de medecontractant in een betere positie in vergelijking met de andere faillissementsschuldeisers.657 De tegenovergestelde situatie waarin de schuldseiser niet uit eigen beweging weigerden te leveren, maar op gerechtelijk bevel werd gedwongen te leveren vóór faillietverklaring, biedt een vonnis in het kader van de afwikkeling van het Forces de Clabecq-faillissement.658 Na de aangifte van faillissement schorst de rechtbank zijn uitspraak op met het oog op een nader onderzoek van de faillissementsvoorwaarden. In afwachting hiervan wordt de handel voortgezet door deskundigen aangesteld door de rechtbank. De technisch directeur van de onderneming vordert evenwel, bij gebreke aan optreden door de deskundigen, de voortzetting van de verschillende nutsvoorzieningen zoals water, electriciteit, gas, … De voorzitter van de rechtbank veroordeelt de verschillende leveranciers tot verdere prestaties, op straffe van een dwangsom. De leveranciers gaan tegen dit vonnis niet in verzet en vragen ook geen betaling voor de verdere leveringen. Uiteindelijk wordt de vennootschap failliet verklaard en vorderen de leveranciers de betaling van de leveringen tijdens de periode voorafgaand aan de uitspraak van de rechtbank tot faillietverklaring, als boedelschuld. Deze eis wordt ingewilligd vanuit de overweging dat "qu’il ne serait pas concevable dans un Etat de droit que le maintien de l’outil soit ordonné par justice et que les fournitures d’énergie qu’il implique nécessairement ne fassent pas l’objet d’une contrepartie financière en faveur du fournisseur” et "que les raisons qui justifient que ne sont considérées comme dettes de la masse que celles qui sont engagées par le curateur (par une jurisprudence et une doctrine qui n’envisagent pas les circonstances propres à la présente espèce) sont rencontrées par une décision judiciaire”. In hoger beroep wordt dit vonnis evenwel gewijzigd.659 Hierbij wordt in de eerste plaats verwezen naar de klassieke toepassingsvoorwaarden van boedelschulden. De chronologische voorwaarde is hier duidelijk niet vervuld, aangezien de schulden zijn ontstaan na de aangifte van faillissement maar vóór de faillietverklaring. De buitenbezitstelling van de schuldenaar ontstaat slechts vanaf het ogenblik dat de vennootschap failliet wordt verklaard. In de tweede plaats verwijst het Hof naar de verantwoording van boedelschulden. Enerzijds is het onrechtvaardig de schuldeisers wel de vruchten, maar niet de lasten van het beheer door de curator te laten dragen. Anderzijds dienen de medecontractanten van de curator te beschikken over een betalingsgarantie. Deze ratio actionis bestaat niet in hoofde van de schuldeisers die op gerechtelijk bevel dienen voort te leveren waaraan geen beheershandeling van de curator ten grondslag ligt. Een diligente schuldeiser eist derhalve boter bij de vis. 2.

Beëindiging van een tijdelijk voortgezette overeenkomst

205. Hierboven kwamen de gevolgen van de voortzetting van de lopende overeenkomst aan bod. Indien de voortzetting niet langer noodzakelijk is voor de afwikkeling van het faillissement, 656

Cass. 7 november 1935, Pas. 1936, I, 38, advies O.M.; Cass. 13 september 1973, Pas. 1974, 31; Cass. 12 september 1986, Arr.Cass. 1986-87, nr. 19; Luik 7 januari 1975, J.L.1974-75, 193. 657 S. CARON, noot onder Bergen 10 september 2001, T.B.H. 2003, (331) 334, nr. 9. 658 Kh. Nijvel 1 juni 1999 en 27 juni 1999 inzake Faillite s.a. Forges de Clabecq/ Distrigas, R.G. n° A/98/02136; geciteerd door A. ZENNER, o.c., Les dossiers du Journal des Tribunaux, nr. 38, 2003, p. 294, nr. 265. 659 Brussel 23 mei 2003, T.B.H. 2003, 787.

125

of, indien de voortgezette overeenkomst niet het voorwerp uitmaakt van een eventuele overdracht van de onderneming, zal de curator de overeenkomst alsnog beëindigen. Dit kan aanleiding geven tot de verplichting tot vergoeding van de schade die deze beëindiging veroorzaakt. Verschillende voorbeelden zijn denkbaar. Hoger werd reeds de voortzetting van de huurovereenkomst vermeld n.a.v. de verderzetting van de handel door de curator. De huurgelden die vervallen tijdens faillissement worden betaald als boedelschulden. Bij de stopzetting van deze handelsactiviteit zal de curator de huurovereenkomst beëindigen. Dit kan aanleiding geven tot een wederverhuringsvergoeding. Verder kan de huurder worden verplicht om na de beëindiging van de huurovereenkomst het gehuurde goed in zijn oorspronkelijke staat te herstellen (cf. infra nrs. 232 e.v.). In het kader van de afwerking van voor het faillissement geplaatste bestellingen kan de curator beslissen om de arbeidsovereenkomst van enkele werknemers tijdelijk voort te zetten. Hun lonen worden betaald als boedelschulden. Wat echter met de opzeggingsvergoedingen die verschuldigd zijn indien de curator na de afwerking van de bestellingen alsnog de arbeidsovereenkomst beëindigt ? Betekent de voortzetting van de overeenkomst dat de curator gehouden is tot (integrale) betaling van alle verbintenissen die voortvloeien uit een latere beëindiging ervan ? Of is de verbintenis tot schadevergoeding het noodzakelijk gevolg van de beslissing van de curator om het contract te handhaven met het oog op een goede afwikkeling van de vereffening, zodat deze beantwoordt aan de door het Hof van Cassatie gestelde vereiste om als boedelschuld te worden aangemerkt ?660 Is deze verplichting tot schadevergoeding deelbaar ? Onzekerheid in rechtspraak en rechtsleer over deze kwestie zorgt ervoor dat de curatoren eerder terughoudend staan ten aanzien van de verdere uitvoering van de bestaande overeenkomsten, ofschoon de handhaving van bepaalde contracten een onmiskenbaar voordeel voor de boedel kan opleveren.661 206. In tegenstelling tot de schadevergoeding verschuldigd bij een onmiddellijke beëindiging van de lopende overeenkomst, geeft art. 46 Faill.W. geen uitdrukkelijke oplossing voor de verbintenissen ontstaan naar aanleiding van de beëindiging van de voorlopig voortgezette overeenkomsten. In art. 46, derde lid Faill.W dat een duidelijk onderscheid maakt tussen de prestaties geleverd vóór en ná faillissement, wordt evenwel gelezen dat hierdoor een omslag van de verbintenissen pro rata over de verschillende periodes wettelijk mogelijk wordt gemaakt.662 Steun hiervoor is te vinden in een arrest van het Hof van Beroep te Luik dd. 28 mei 2002.663 M.b.t. de schadevergoeding verschuldigd n.a.v. de beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst oordeelt het Hof: […] si l'article 46 de la nouvelle loi sur les faillites dispose présentement que lorsque le curateur décide d'exécuter le contrat, le cocontractant a droit, à charge de la masse, à l'exécution de cet engagement dans la mesure où celui-ci a trait à des prestations effectuées après la faillite, il demeure que sous l'empire de l'ancienne loi d'application au litige," les arrêts du 16 juin 1988 admettent par contre que lorsque la dette relative à l'indemnité compensatoire de préavis résulte de "la continuation par les liquidateurs, en vue de l'administration de la masse, du contrat de travail", la dette puisse être une dette à charge de la masse. In dit arrest wordt onder gelding van de oude faillissementswet het integrale bedrag van de schadevergoeding aangemerkt als boedelschuld. Het arrest lijkt evenwel te suggereren dat onder de faillissementswet van 1997 een opdeling pro rata van de schadevergoeding mogelijk is. 660

H. GEINGER, PH. COLLE, C. VAN BUGGENHOUT, o.c.,T.P.R. 1991, (909) 606, nr. 280. H. GEINGER, PH. COLLE, C. VAN BUGGENHOUT, o.c.,T.P.R. 1991, (909) 607, nr. 281. 662 P. COPPENS en F. T'KINT, "Examen de jurisprudence (1997 à 2003) – Les faillites, les concordats et les privilèges", R.C.J.B. 2003, (597) 625, nr. 22; E. DIRIX, l.c., R.W. 2003-04, (201) 210, nr. 26. Zie ook de bespreking van de verschillende overeenkomsten in het bijzonder deel. 663 Luik 28 mei 2002, J.L.M.B. 2003, 151, T.B.H. 2004, 384.. 661

126

De kwalificatie van deze verbintenissen als boedelschuld vereist dat is voldaan aan de chronologische en functionele voorwaarde. In de eerste plaats vereist de chronologische voorwaarde dat de schuldvordering is ontstaan na faillietverklaring. Wanneer ontstaat m.a.w. de verbintenis tot vergoeding van de schade die door de beëindiging van de overeenkomst wordt veroorzaakt ? Een vergoeding verschuldigd ingevolge de beëindiging van een overeenkomst ontstaat volgens de regels van het verbintenissenrecht op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst.664 De schadevergoeding vormt de uitvoering bij equivalent van de contractuele verbintenissen die niet zijn uitgevoerd.665 Bij contractuele aansprakelijkheid is de schuldenaar slechts gehouden tot vergoeding van de schade die bij het aangaan van de overeenkomst was voorzien of die men had kunnen voorzien (art. 1150 B.W.). Het vereiste van de voorzienbaarheid van de schade heeft enkel betrekking op het ontstaan van de schade en niet op de omvang ervan.666 Het recht op schadevergoeding ontstaat op het ogenblik van sluiten van de overeenkomst maar de omvang ervan wordt bepaald door art. 1151 B.W.: enkel de schade die een onmiddellijk of rechtstreeks gevolg is van het niet-uitvoeren van de overeenkomst wordt vergoed. Voor het ontstaan van de hoofdverbintenis werd hoger de objectieve opvatting verdedigd: de verbintenis ontstaat pas wanneer de prestatie wordt uitgevoerd. De verbintenis tot vergoeding van de schade zal ook pas ontstaan op het ogenblik van beëindiging van de overeenkomst. Slechts op dat ogenblik zal immers de omvang van de niet-prestatie vaststaan. Voor verbrekingsvergoedingen verschuldigd naar aanleiding van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten die tijdelijk door de curator zijn voortgezet, verwijzen GEINGER en BÜTZLER naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie die stelt dat deze slechts ontstaan op het ogenblik dat de verbreking tot stand komt. Indien de curator na een tijdelijke voortzetting de arbeidsovereenkomst beëindigt, is dit dus na faillissement (cf. infra nrs. 249 e.v.).667 207. In de tweede plaats dient voldaan te zijn aan de functionele voorwaarde: in welke mate is een nauwe band aanwezig tussen de schuldvordering tot betaling van een schadevergoeding en het beheer door de curator ? De beslissing tot beëindiging na de aanvankelijke voortzetting van de overeenkomst is een beheersdaad van de curator. Door de aanvankelijk expliciete of impliciete beslissing tot voortzetting van de overeenkomst, verbindt de curator zich tot uitvoering van de overeenkomst en derhalve tot vergoeding van de schade die ontstaat n.a.v. de niet-uitvoering ervan.668 Een arrest van het Hof van Beroep te Luik van 29 april 1994 hanteert evenwel een strikte toepassing van de functionele voorwaarde.669 Het arrest betreft een drankgelegenheid die tijdens de afwikkeling van het faillissement enige tijd wordt uitgebaat. Tijdens deze periode honoreert de curator een exclusieve bevoorradingsovereenkomst en worden de facturen van de leverancier betaald. Uiteindelijk wordt de handel overgedragen. De overnemer is niet bereid de exclusieve bevoorradingsovereenkomst over te nemen, waardoor de curator verplicht wordt de overeenkomst te beëindigen. Wat is het statuut van de schadevergoeding die hierdoor verschuldigd is? Het Hof interpreteert de functionele voorwaarde in de zin van verbintenissen die positief gewild zijn door de curator. De schadevergoeding is, volgens het Hof van Beroep te Luik, niet "positivement déliberé" door de curator en is derhalve geen boedelschuld. Het hof van beroep verwijst hiervoor naar de correspondentie tussen de leverancier en de curator vóór de overdracht. 664

Zie ook: J. HEENEN, l.c., in Liber Amicorum Frédéric Dumon, Tome I , 1983, (143) 153. H. DE PAGE, Traité, III, p. 130, nr. 98. 666 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, o.c., 118 – 119. 667 H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c. in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 844, nr. 6; H. GEINGER, PH. COLLE, C. VAN BUGGENHOUT, o.c.,T.P.R. 1991, (909) 606, nr. 280; J. HEENEN, l.c., in Liber Amicorum Frédéric Dumon, Tome I , 1983, (143) 153. 668 J. HEENEN, l.c., in Liber Amicorum Frédéric Dumon, Tome I , 1983, (143) 153. 669 Luik 29 april 1994, J.L.M.B. 1994, 1045. 665

127

In het enige schrijven eiste de leverancier de teruggave van de twee koelkasten die hij ter beschikking stelde krachtens de exclusieve bevoorradingsovereenkomst. De leverancier heeft de curator derhalve niet officieel uitgenodigd een standpunt in te nemen over de voortzetting van de exclusieve bevoorradingsovereenkomst waardoor een officiële beslissing tot voortzetting van de curator ontbrak. Dit arrest wordt overwegend afgekeurd in de rechtsleer. Het is onbetwist dat de curator de drankgelegenheid verder heeft uitgebaat vanaf de faillietverklaring tot aan de overname en de exclusieve bevoorradingsovereenkomst heeft voortgezet. Hij heeft de facturen betaald als boedelschulden. Later heeft hij de handel verkocht en geprobeerd ook de exclusieve bevoorradingsovereenkomst over te dragen. Deze feitelijke gedragingen worden als voldoende bewijs beschouwd om te aanvaarden dat de schuld positief door de curator is gewild. Deze feitelijke vaststellingen kunnen niet buiten spel worden gezet door het gebrek aan formele uitoefening van het optierecht.670 Uit de feiten wordt dus een impliciete voortzetting van de overeenkomst afgeleid. De schadevergoeding kan derhalve worden aangemerkt als een boedelschuld. 208. In een recente bijdrage over deze problematiek maken ZENNER en VEROUGSTRAETE het onderscheid tussen drie situaties.671 Een eerste situatie is een lopende overeenkomst die de curator absoluut wenst verdergezet te zien in het belang van de boedel. Hierbij kan worden gedacht aan een leasingovereenkomst die bijna vervallen is, waarin een ontbindend beding is voorzien, en waarvan de uitvoering van de overeengekomen termijn zou toelaten aan de curator de optie tot terugkoop van het goed te lichten, wat een belangrijke realisatiemeerwaarde zou doen ontstaan. De medecontractant doet derhalve de verderzetting van de overeenkomst afhangen van de integrale betaling van zijn schuldvorderingen en de curator aanvaardt dit.672 De medecontractant bevindt zich derhalve in een feitelijke machtspositie en oefent de exceptio non adimpleti contractus uit. In dit geval verbindt de curator er zich toe zowel de oude als nieuwe schulden te betalen als boedelschuld. Vanuit economisch perspectief is de overeenkomst immers een noodzakelijke factor in de afwikkeling van het faillissement. Een tweede hypothese is de voortzetting zonder meer van de lopende overeenkomsten zonder enig bijzonder engagement van de curator. In dit geval wordt een pro rata opdeling van de schadevergoedingsverplichting verdedigd door ZENNER en VEROUGSTRAETE.673 Voor nieuwe overeenkomsten wordt de verbrekingsvergoeding slechts een boedelschuld voor de duurtijd van de lopende overeenkomst.674 C. Verbintenissen ontstaan tijdens de bedenktermijn 209. In de regel zal de curator enige tijd nodig hebben alvorens hij zich uitspreekt over het lot van de lopende overeenkomsten. Wat is het statuut van de schuldvorderingen die tussentijds vervallen ? Zijn deze faillissements- of boedelschulden? Verschilt het statuut van de schuldvordering naargelang de curator de overeenkomst beëindigt of voortzet ? Hiervoor worden verschillende oplossingen aangereikt. 670

C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 92, nr. 13; H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en CHR. VAN HEUVERSWIJN, o.c., T.P.R. 1996, (909) 1105 - 1106, nr. 221 671 A. ZENNER en I. VEROUGSTRAETE, "Voortzetting van lopende overeenkomsten door de curators, verbrekingsvergoedingen en boedelschulden", T.B.H. 2004, 517 – 523. 672 A. ZENNER en I. VEROUGSTRAETE, l.c., T.B.H. 2004, (517) 522, nr. 11. 673 A. ZENNER en I. VEROUGSTRAETE, l.c., T.B.H. 2004, (517) 522, nr. 12. 674 A. ZENNER en I. VEROUGSTRAETE, l.c., T.B.H. 2004, (517) 522, nr. 13.

128

210. De chronologische voorwaarde zorgt hier voor weinig problemen. De betrokken schulden zijn ontstaan in de bedenkperiode, die zich situeert na faillietverklaring. De functionele voorwaarde vereist een nauwe band tussen het beheer door de curator en de schuldvordering. Aangezien de curator zich tijdens de bedenkperiode nog niet heeft uitgesproken over het lot van de lopende overeenkomst, kan er in theorie nog geen sprake zijn van een beheersbeslissing m.b.t. deze lopende overeenkomsten. Dit probleem wordt op twee verschillende manieren opgelost. Een eerste oplossing bestaat erin retroactieve werking te verlenen aan de uiteindelijke beslissing van de curator. Indien de curator beslist de overeenkomst te beëindigen, worden de schulden ontstaan in de bedenkperiode, retroactief schulden in de boedel. Indien de curator beslist de overeenkomst voort te zetten, worden de schulden ontstaan tijdens de bedenkperiode retroactief schulden van de boedel. Uit de beslissing van de curator de lopende overeenkomst voort te zetten, wordt afgeleid dat ook de schulden ontstaan vóór deze beslissing kaderen in het beheer door de curator.675 De retro-actieve werking van de beslissing de overeenkomst niet voort te zetten, wordt verklaard vanuit de overweging dat wat door de curator niet gewild is, geen boedelschuld karakter kan krijgen. Dit sluit derhalve aan bij de interpretatie van de functionele voorwaarde als schulden die positief gewild zijn door de curator (cf. supra deel II, nr. 87). De tekst van art. 46, derde lid Faill.W. is niet strijdig met deze retroactieve werking: prestaties geleverd na de faillietverklaring worden aangemerkt als boedelschulden, niet de prestaties geleverd na de beslissing door de curator. A contrario kan hieruit worden afgeleid dat indien er geen voortzetting is van de lopende overeenkomst, de prestaties geleverd sinds de faillietverklaring schulden in de boedel zijn. Er is - in de lijn van de princiepsarresten- immers geen beheershandeling verricht door de curator qualitate qua. Mogelijkerwijs heeft de boedel wel voordeel gehaald uit een tijdelijke voortzetting van de lopende overeenkomsten in afwachting van een beslissing van de curator, waardoor de boedel wel gehouden is tot betaling van de geleverde tegenprestatie.676 Deze opvatting veronderstelt evenwel dat het voordeel als criterium wordt gehanteerd voor de erkenning van een schuld als boedelschuld, zelfs zonder dat een beheersbeslissing van de curator voorhanden is. 211. Een andere oplossing voor het statuut van schulden ontstaan in de bedenkperiode is een artificiële verlenging van de periode vanaf het vonnis van faillietverklaring tot aan het ogenblik waarop de curator stelling inneemt over de lopende overeenkomsten. Deze oplossing wordt gemotiveerd op grond van de eigenheid van de faillissementsprocedure. Het is onlogisch ervan uit te gaan dat de curator verbintenissen kan aangaan voor de boedel, wanneer hij nog geen beslissing heeft genomen over de lopende overeenkomst, wat enige tijd en reflectie vergt. Tijdens de bedenkperiode kunnen geen boedelschulden ontstaan, aangezien deze periode een wettelijke verlenging is van het passief in de boedel totdat de bewindvoerder een beslissing heeft genomen.677 Rekening houdende met de tekst van art. 46, derde lid Faill.W. ("na de faillietverklaring") lijkt deze oplossing enigszins gekunsteld. D. Sluiten van nieuwe overeenkomsten 675 PH. COLLE, l.c., in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-1995, XXI, Gent, Mys & Breesch, 1995, (1) 19, nr. 29; H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en CHR. VAN HEUVERSWIJN, o.c., T.P.R. 1996, (909) 1105, nr. 221; J. HENDRICKX en B. HEYSSE, “Huur en Faillissement “ in Praktijkgids Huur, 1997, Antwerpen, Kluwer, 5, nr. 3006. 676 L. HERVE, l.c. in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 502 - 503, nr. 35. 677 G. ENDREO, o.c., RTDCom. 1984, (223) 235.

129

212. Uiteraard kan de curator ook de bestaande overeenkomsten beëindigen en nieuwe overeenkomsten sluiten. Dit kan in de praktijk problemen oplossen m.b.t. een schadevergoeding verschuldigd n.a.v. een tijdelijk voortgezette overeenkomst. Art. 46 Faill.W. is niet van toepassing op nieuwe overeenkomsten.678 De schuldvorderingen die voortvloeien uit nieuwe overeenkomsten worden evenwel ook betaald als boedelschulden. In de eerste plaats is voldaan aan het chronologisch criterium: de schuldvordering is ontstaan na faillietverklaring. Over het functionele criterium kan ook geen twijfel bestaan, aangezien deze schulden zijn ontstaan in het kader van het beheer van het faillissement.679 De curator zal enkel inspanningen leveren om nieuwe overeenkomsten te sluiten, wanneer dit het doel van de waardemaximalisatie dient. E. Rechtsvergelijkende analyse 1. Nederland 213. Zoals hoger reeds vermeld, verliest de Nederlandse curator de mogelijkheid om bij zijn stilzitten na een redelijke termijn alsnog de uitvoering van de overeenkomst te vorderen in het voordeel van de faillissementsboedel (art. 37 N.Fw.). Dit zal in de praktijk neerkomen op een beëindiging van de overeenkomst door de medecontractant, tenzij de medecontractant alsnog de uitvoering van de overeenkomst eist. Hierbij is de kans op betaling van zijn schuldvordering evenwel zeer klein (cf. supra nr. 187). Indien de curator expliciet beslist om de overeenkomst te beëindigen, is de schuldvordering van de medecontractant tot schadevergoeding een faillissementsschuld.680 Naar Nederlands recht voorziet art. 37 N.Fw. in een algemene regeling voor lopende wederkerige overeenkomsten. Deze algemene regeling beperkt zich tot de verplichting tot zekerheidsstelling door de curator en kwalificeert prestaties geleverd in het kader van lopende overeenkomsten na faillissement niet als boedelschulden. Indien de curator zich tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, is hij verplicht bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen. De medecontractant van de gefailleerde die ten volle presteert, krijgt hierdoor zekerheid dat hij ook volledig zal worden betaald.681 Indien de curator evenwel oordeelt dat de overeenkomst voordelig is voor de boedel en wordt voortgezet, zijn de verbintenissen die hierdoor na faillissement ontstaan boedelschulden.682 Het toedoen-criterium is hier vervuld. 214. In het Veluwe nutsbedrijven-arrest aanvaardt de Hoge Raad de werking van de nietuitvoeringsexceptie tijdens faillissement. De Hoge Raad aanvaardt voor professionele gebruikers dat verdere leveringen tijdens faillissement worden afhankelijk gesteld van de betaling van de prefaillissementsschulden.683 Als algemene regel geldt dat de leverancier, ook wanneer hij over een monopoliepositie beschikt, verdere leveringen mag weigeren, indien voorafgaandelijk de prefaillissementsschulden niet worden betaald. Het faillissement brengt m.a.w. geen verandering in de contractuele verhouding, zodat de contractuele bevoegdheid om verdere leveringen te 678

"Overeenkomsten die gesloten zijn voor de datum van het vonnis van faillietverklaring". I. VEROUGSTRAETE, o.c. R.C.J.B. 1990, (18) 39, nr. 33. 680 S. KORTMANN, D. FABER, R. NOWAK en M. VEDER, “National Report for the Netherlands” in W.W. MCBRYDE, A. FLESSNER EN S.C.J.J. KORTMANN (Eds.), Principles of European Insolvency Law, Deventer, Kluwer Legal Publishers, 2003, (481) 515, nr. 219; H.F.A. VÖLLMAR, De Faillissementswet, p. 92-93, nr. 56. 681 B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), p. 265 nr. 2484; N.J. POLAK en C.E. POLAK, o.c., 86. 682 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., ; J.J. VAN HEES, Leasing, 166; R.J. VAN GALEN, o.c., WPNR 96/6225, (393) 395, voetnoot 13. 683 Veluwse nutsbedrijven-arrest HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640; bevestigd door Hoge Raad 16 oktober 1998, NJ 1998, 896. Zie B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nrs. 2468 – 2469. 679

130

staken, ook in faillissement mag worden uitgeoefend.684 Om deze reden worden deze schuldeisers aangemerkt als de zogenaamde “dwangcrediteuren”.685 Deze rechtspraak dient te worden gesitueerd binnen de bevoegdheid van de rechter-commissaris om tijdens faillissement een afkoelingsperiode op te leggen. Op verzoek van elke belanghebbende of ambtshalve kan de rechter-commissaris bepalen dat elk verhaal of opeising van goederen behorende tot de boedel slechts met zijn machtiging kan worden uitgeoefend (art. 63a N.Fw.). Gedurende een korte tijdsspanne na faillissement kan de wettelijke verhaals- of opeisingsbevoegdheid van derden derhalve aan banden worden gelegd. Via de toepassing van de ENAC proberen schuldeisers hieraan te ontsnappen. Het Veluwe nutsbedrijven-arrest geeft de curator de taak om naar redelijkheid en billijkheid een afweging te maken tussen het belang van de faillissementsboedel bij de voortzetting van de leveringen en het belang van een gelijke behandeling van de schuldeisers. De paritas creditorum-regel wordt hier derhalve doorbroken in het voordeel van welbepaalde schuldeisers. Vanuit economisch perspectief valt dit te verantwoorden. Indien het belang van de boedel wordt gediend door een betaling van oude schulden duidt dit erop dat door de daartegenover staande prestatie van de betreffende schuldeiser een waarde aan de boedel wordt toegevoegd of daardoor wordt behouden.686 Het Veluwe nutsbedrijven-arrest betrof de levering van gas en water. Wanneer de medecontractant over een wettelijke beschermde monopoliepositie beschikt, dient de curator rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde, aangezien de gefailleerde voor de levering van gas en water zich tot geen andere leverancier kan wenden. Met het oog op de doorstart van de onderneming uit faillissement evolueert meer recente rechtspraak en rechtsleer naar een doorleveringsverplichting na faillissement. De tendens lijkt te zijn, dat nutsbedrijven niet langer de voortzetting van de energieleveringen mogen afhankelijk maken van de vereffening van oude rekeningen. Hierbij kan worden gedacht aan een regeling waarbij de rechter-commissaris kan bepalen dat bepaalde leveranciers of kredietgevers gedurende maximaal de duur van de ingestelde afkoelingsperiode tot doorleveren of doorfinancieren zijn gehouden. Voorwaarde hierbij is wel dat voldoende aannemelijk is dat de leverancier voor zijn afgedwongen prestaties wordt betaald en dat het tijdens de afkoelingsperiode verstrekte krediet wordt terugbetaald, zonder dat de aanspraken van de kredietgever ten tijde van het afkondigen van de afkoelingsperiode hierdoor worden verminderd.687 Eenzelfde gedachtengang wordt vooropgesteld m.b.t. eventuele inbreuken op de paritasregel tijdens surséance van betaling.688 Voor de schuldsaneringsregeling is een wettelijke bescherming gegarandeerd in art. 304 N.Fw. (cf. infra, nr. 538). 215. De Nederlandse faillissementswet bevat geen bepaling die het statuut van de schadevergoeding verschuldigd n.a.v. de beëindiging van een tijdelijk voortgezette overeenkomst bepaalt. Art. 37a N.Fw. bepaalt dat de vorderingen die de wederpartij uit hoofde van ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst op deze heeft verkregen, of die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op deze verkregen vordering, als concurrente schuldvorderingen worden behandeld in het faillissement. Voor de toepassing van dit artikel is niet relevant of de ontbinding of vernietiging vóór dan wel ná datum van faillissement wordt 684

C.J.H.B., noot onder Hoge Raad 20 maart 1981, R.D. VRIESENDORP (ed.), Arresten Insolventierecht met annotaties 1998,

92. 685

A.L. LEUFTINK, Surséance van betaling, 46. F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 111 – 113. 687 E.P.M. JOOSEN, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, Tilburg, Schoordijk Instituut, 1998, 148 – 150; S.C.J.J. KORTMANN, J.J. VAN HEES en N.E.D. FABER, o.c., T.P.R. 1998, (1253) 1326 – 1327. 688 A.L. LEUFTINK, o.c., 47. 686

131

ingeroepen.689 Rekening houdende met de ruime interpretatie van de toedoen-voorwaarde, kan de schadevergoeding worden aangemerkt als een boedelschuld. Het recht op schadevergoeding zal immers ontstaan door een handeling van de curator, m.n. de beëindiging van de overeenkomst. 2. Frankrijk 216. Ook de bewindvoerder in Frankrijk kan worden geconfronteerd met een ingebrekestelling uitgaande van de contractspartij van de debiteur. Eén maand na de ingebrekestelling die zonder reactie is gebleven vanwege de bewindvoerder, is de overeenkomst van rechtswege ontbonden (art. 621-28 Code de Commerce).690 Dit vermoeden van beëindiging wordt als onweerlegbaar beschouwd.691 Het feit dat de overeenkomst van rechtswege wordt ontbonden, betekent niet dat deze ontbinding niet in rechte dient te worden vastgesteld. De medecontractant heeft het recht om de ontbinding van de overeenkomst in rechte te horen vaststellen zonder dat de bewindvoerder zich hiertegen kan verzetten.692 De rechter heeft enkel geen appreciatiebevoegdheid meer en dient zich te beperken tot de vaststelling van de ontbinding van rechtswege indien de beslissing van de bewindvoerder negatief is of indien er geen beslissing komt na een ingebrekestelling door de medecontractant binnen één maand. Voorts is een ontbinding van rechtswege mogelijk indien de bewindvoerder geen overeenstemming bereikt met de medecontractant betreffende de voortzetting van de contractuele relaties. In dit geval kan de rechtbank bovendien worden gevat met het oog op de beëindiging van de observatieperiode (art. 621-28 Code de Commerce). De sanctie is hier dus niet alleen een ontbinding van de betreffende overeenkomst maar de mogelijk tot beëindiging van de collectieve procedure. Indien de bewindvoerder niet van de mogelijkheid gebruik maakt om de overeenkomst voort te zetten, kan de niet-uitvoering aanleiding geven tot een schadevergoeding.693 De schuldeiser zal aangifte doen in het passief van de collectieve procedure van de vorderingen tot schadevergoeding die uit deze beëindiging kunnen voortvloeien (art. 621-28, vijfde lid Code de Commerce). Voorts bepaalt het vijfde lid van art. 621-28 Code de Commerce dat de teruggave van het surplus dat door de schuldenaar is betaald in de uitvoering van de overeenkomst kan worden uitgesteld, totdat over de schadevergoeding is beslist. Indien de overeenkomst voor de beëindiging tijdelijk werd voortgezet, is het mogelijk dat de medecontractant voor de uitvoering hiervan, betalingen heeft ontvangen van de bewindvoerder. De teruggave van de ontvangen sommen kan de medecontractant uitstellen totdat over het bedrag van de schadevergoeding is

689

B. WESSELS en M.Ph. van SINT TRUUIDEN, Faillissementswet, Tekst & Commentaar, Deventer, Kluwer, 1999, 50. Deze ontbinding van rechtswege is ingevoerd door de W. 1994. Onder de wet van 1985 was vereist dat na een gebrek aan reactie de mede-contractant in rechte de ontbinding van de overeenkomst vorderde: zie A. HONORAT, noot onder Cass. 23 mei 1995, D. 1995, Somm. 308; J. MONÉGER, “Baux commerciaux et réforme du droit des entreprises en difficulté”, JCP 1995, éd. E. 1, 438, p. 87, nr. 25; F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 203, nr. 200; Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 157. In het bijzonder: F. BUSSY-DUNAUD, “Les modalités de rupture d’un contrat en cours, lorsque l’administrateur renonce à sa continuation (art. 37 de la loi du 25 janvier 1985)”, D. 1992, Chron. 23. 691 Zie o.m.: Cass.fr.11 december 1990, Bull.civ. IV, nr. 319, RTD com. 1991, 103, noot Y. CHAPUT; Cass.fr. 15 oktober 1991, Bull.civ. IV, nr. 292, D. 1992, Somm. 260; Cass.fr. 20 februari 1996, Bull.civ. IV, nr. 57, D. 1996, I.R. 90; Cass.fr. 20 mei 1997, Bull.civ. IV, nr. 150, D. 1997, I.R. 153; A. BOCCARA, “Procédures collectives et contrats en cours: La loi de réforme du 10 juin 1994”, J.C.P. 1994, éd. E., I, 411; Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 153; E. JOUFFIN, o.c., p. 95 – 101, nrs. 129 – 137; A. KORNMANN, "Crédit-bail immobilier et procédures collectives", Petites affiches 2 juli 1990, (12) 15; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 336, nr. 555. 692 C. BRUNETTI – PONS, o.c., RTDcom. 2000, (783) 800 – 801, nr. 28. 693 Deze schadevergoeding is een mogelijkheid en derhalve niet verplicht: E. JOUFFIN, o.c., p. 104, nr. 141. 690

132

beslist. Art. 621-28 Code de Commerce laat hier een vorm van wettelijke schuldvergelijking toe tussen twee schuldvorderingen omwille van hun connexiteit.694 Deze schadevergoeding verschuldigd n.a.v. de beëindiging van de overeenkomst wordt dus niet bij voorrang betaald overeenkomstig art. 621-32 Code de Commerce. Art. 621-32 Code de Commerce sluit de schadevergoeding verschuldigd na een tijdelijke voortzetting van de lopende overeenkomst uitdrukkelijk uit zijn toepassingsgebied uit. Dit geldt a fortiori voor een schadevergoeding verschuldigd n.a.v. een onmiddellijke beëindiging van de lopende overeenkomst. Bovendien is de ratio voor het preferent passief van art. 621-32 Code de Commerce hier duidelijk niet aanwezig: de schadevergoeding draagt niet bij tot de voortzetting van de bedrijfsactiviteit.695 Een strikte toepassing van het fait générateur-principe zou ertoe leiden dat de schadevergoeding wel ressorteert onder art. 621-32 Code de Commerce, aangezien het aanleidinggevend feit hier de negatieve uitoefening is van het optierecht ná de toelating tot de collectieve procedure. Door de potentiële schadevergoeding waartoe dit aanleiding geeft uit te sluiten uit het preferent passief wordt voorrang gegeven aan schuldeisers die door hun medewerking bijdragen tot de continuïteit van de onderneming. Dit is niet het geval voor de medecontractant wiens overeenkomst na de toelating tot de procedure wordt beëindigd door de bewindvoerder.696 217. Als correlatief van de mogelijkheid tot voortzetting van de overeenkomst worden de schulden die vervallen na de opening van de procedure betaald als boedelschuld (art. 621-32 Code de Commerce).697 Indien de bewindvoerder beslist de overeenkomst voort te zetten, is hij gehouden deze na te leven zoals aanvankelijk overeengekomen.698 De bewindvoerder dient derhalve de prestatie, zoals contractueel bepaald, te leveren (art. 621-28, eerste lid Code de Commerce).699 Verder bevat art 621-28, tweede lid, Code de Commerce een bijkomend mechanisme ter bescherming van de schuldeiser van een geldsom. De medecontractant van overeenkomsten tot betaling van een geldsom dient contant te worden betaald indien de overeenkomst wordt voortgezet, tenzij betalingstermijnen werden toegestaan (cf. infra, Deel V nrs. 217, 566). Hiermee wil de wetgever vermijden dat de observatieperiode steunt op artificieel toegekend krediet. Eventuele betalingstermijnen toegestaan vóór de procedure, gelden niet langer en dienen te worden heronderhandeld.700 Art. 621-28, derde lid Code de commerce voorziet verder in een sanctiemechanisme: wanneer de betalingen niet contant plaatsvinden of de betalingstermijnen niet worden gerespecteerd, is de overeenkomst van rechtswege ontbonden. De rechtbank kan worden gevat met het oog op de beëindiging van de observatieperiode (cf. supra nr. 216).

694

Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 175.; A. JACQUEMONT, o.c., p. 80, nr. 159; E. JOUFFIN, o.c., p. 107 – 114, nrs. 147 – 15; F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 203, nr. 201; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 989, nr. 3055. 695 F. GUYON, o.c., p. 232, nr. 1207; F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 203, nr. 201. 696 E. JOUFFIN, o.c., p. 105 – 106, nr. 144. 697 LE CORRE, noot onder Cass.fr. 16 oktober 1990 en Cass.fr. 9 april 1991, JCP, éd. E. 1992, nr. 20, p. 123. 698 E. LE CORRE-BROLY, “La résiliation de plein droit des contrats du fait de la liquidation judiciaire non assortie d’une période de poursuite provisoire d’activité”, JCP 2002, (1565) 1567 – 1568; F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 199, nr. 198. 699 De voortzetting van een overeenkomst tot levering van een welbepaalde materieel, zal de bewindvoerder verplichten tot de integrale levering van het materieel. Dit betekent dat de leveringsverplichting niet beperkt is tot het gedeelte van het materiaal geproduceerd na de toelating tot de procedure: F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 200, nr. 198. 700 Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 168; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 339, nr. 557.

133

218. De Franse bewindvoerder dient de nodige diligentie aan de dag te leggen bij de voortzetting van de overeenkomst. Op basis van de voorlopige documenten waarover hij beschikt, dient de bewindvoerder er zich van te vergewissen, dat indien hij de voortzetting van de overeenkomst vraagt, hiervoor de nodige fondsen aanwezig zijn in de boedel. Indien de voortzetting een overeenkomst betreft met een in tijd gespreide uitvoering of betaling, dient de bewindvoerder deze overeenkomst onmiddellijk te beëindigen, indien hij niet meer over de nodige fondsen beschikt om de prestatie van de volgende termijn te voldoen (art. 621-28, tweede lid Code de Commerce). Van de bewindvoerder wordt derhalve verwacht dat hij permanent de financiële situatie van de onderneming tijdens de observatieperiode controleert. De bewindvoerder is hier gehouden tot een inspanningsverbintentis die zijn persoonlijke aansprakelijkheid in het gedrang kan brengen.701 Hij begaat bijvoorbeeld een fout indien hij niet tijdig een beslissing neemt omtrent de voortzetting van de overeenkomst en hierdoor het preferent passief laat toenemen.702 Vanuit ex ante-perspectief dient de bewindvoerder derhalve te waken over het ontstaan van een niet-betaald boedelpassief. 219. In het Franse recht verbiedt art. 621-24 Code de Commerce uitdrukkelijk de betaling tijdens de observatieperiode van schulden daterend van vóór het toelatingsvonnis. De uitoefening van de exceptie van niet-uitvoering wordt hier derhalve aan banden gelegd. Indien de bewindvoerder beslist tot verdere uitvoering van de lopende overeenkomst dient de medecontractant de nieuwe verbintenissen na te komen, niettegenstaande het gebrek aan uitvoering door de schuldenaar daterend van vóór de toelating tot de collectieve procedure. Voor schuldvorderingen daterend van vóór de procedure kan de medecontractant enkel aangifte doen in het passief (art. 621-28, vierde lid Code de Commerce). Een betaling van samenhangende schuldvorderingen is wel mogelijk. Art. 621-28, vierde lid Code de Commerce werkt derhalve als een soort zuivering. De niet-uitvoering van verbintenissen vóór de toelating tot de procedure, kan door de medecontractant niet worden ingeroepen om te ontsnappen aan zijn verplichtingen tijdens de observatieperiode.703 Indien de bewindvoerder beslist tot een voortzetting van de lopende overeenkomst, is een integrale betaling van zowel de schuldvorderingen daterend van vóór als ná de toelating tot de collectieve procedure niet mogelijk.704 Dit wordt bevestigd door het laatste lid van art. 621-28 Code de Commerce dat, niettegenstaande een wettelijke of contractuele bepaling, een ondeelbaarheid van schuldvorderingen uitsluit, indien deze ondeelbaarheid enkel en alleen zou zijn ingegeven door de toelating tot de collectieve procedure (cf. supra nr. 188). De medecontractant kan de ontbinding van de overeenkomst, wegens niet-uitvoering van prestaties voor de toelating tot de collectieve procedure, derhalve niet steunen op de ondeelbaarheid van de prestaties.705 Dit illustreert (nogmaals) het reorganisatiedoel van de collectieve procedure. De contractuele positie van de schuldenaar wordt beschermd tegen elke wijze van beëindiging als gevolg van de toelating tot de collectieve procedure. De bewindvoerder kan als het ware als een verlicht despoot oordelen over het lot van de lopende overeenkomsten, terwijl de medecontractant

701

Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nrs. 170 – 171; C. BRUNETTI – PONS, o.c., RTDcom. 2000, (783) 794, nr. 17; F. GUYON, o.c., p. 231, nr. 1207; E. JOUFFIN, o.c., p. 114 – 115, nr. 152 – 153bis; F. PÉROCHON, “Continuation d’un contrat à l’insu de l’administrateur”, (noot onder Versailles 28 november 1996), D. 1997, Jur. (508) 510, nr. 10; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 338, nr. 557; A. JACQUEMONT, o.c., p. 78, nr. 156.; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 988, nr. 3053 ; F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 201 – 202, nr. 199. 702 Parijs 9 november 1995, JCP, 1995, éd. E., Panor. 1368. 703 C. BRUNETTI – PONS, o.c., RTDcom. 2000, (783) 791 – 792, nr. 13.; S. GJIDARA, o.c., p. 487 – 488, nr. 522 ; F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 198, nr. 198. 704 Deze uitsluiting van de toepassing van de ENAC geldt enkel voor verbintenissen tot betaling van een geldsom: R. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 987, nr. 3051. 705 S. GJIDARA, o.c., p. 487 – 488, nr. 522; E. JOUFFIN, o.c., 181 – 184. Cf. infra nrs. m.b.t. art. 28 W.G.A.

134

de niet-uitvoering van de overeenkomst daterend van vóór de toelating tot de procedure niet kan tegenwerpen.706 220. Aanvankelijk bestond in Frankrijk geen wettelijke regeling omtrent het statuut van een schadevergoeding verschuldigd na een tijdelijke voortzetting van een overeenkomst. Dit gaf aanleiding tot discussie in de rechtspraak en rechtsleer. De Cour de cassation oordeelde dat, niettegenstaande het feit dat de oorzaak van de werken gelegen is in feiten daterend van vóór faillietverklaring, de schadevergoeding een boedelschuld is, aangezien de curator in gebreke is gebleven deze werken uit te voeren. Dit ingebrekeblijven van de curator om bij de beëindiging van de huurovereenkomst het gehuurde goed in zijn oorspronkelijke staat te herstellen, dateert van ná de faillietverklaring.707 Een schadevergoeding wegens schade toegebracht aan de geleasde goederen ontstaan door het gebruik van de goederen na faillissement door de curator is een boedelschuld.708 De Cour de cassation oordeelde verder dat de schadevergoeding die verschuldigd is n.a.v. de beëindiging van de huurovereenkomst na een tijdelijke voortzetting ook ressorteerde onder art. 621-32 Code de Commerce. De rechtspraak was hierover niet altijd in dezelfde zin gevestigd. In 1990 koppelde de Cour de cassation de verplichting om de gehuurde goederen in zijn oorspronkelijke staat te herstellen en te saneren aan de voortzetting van de handelsactiviteit tijdens de collectieve procedure. De opruimingswerken vallen niet onder art. 621-32 Code de Commerce, aangezien hun ontstaan niet was verbonden aan de voortzetting van de handelsactiviteit ná de toelating tot de procedure.709 Enkele jaren later benadrukte de Cour de cassation het ogenblik van ontstaan van de schadevergoeding, m.n. de dag van ontbinding van de huurovereenkomst, d.i. na de toelating tot de procedure. De schadevergoeding dient dus te worden betaald als boedelschuld.710 Ook in de Franse rechtsleer heerste discussie omtrent het ogenblik van ontstaan van de verbintenis tot vergoeding van de schade wegens niet-uitvoering van de overeenkomst. Er werden drie opvattingen verdedigd: 1° de schuldvordering ontstaat op het ogenblik van sluiten van de overeenkomst (subjectieve opvatting); 2° op het ogenblik van niet-uitvoering van de overeenkomst (objectieve opvatting); of 3° op het ogenblik dat de schade zich voordoet.711 Naar analogie met de uitvoering van de hoofdverplichting wordt in de objectieve opvatting verdedigd dat de niet-uitvoering van de hoofdverbintenis het rechtsfeit is dat aanleiding geeft tot het ontstaan van de verbintenis tot vergoeding van de schade. De subjectieve opvatting leidt ertoe dat de niet-uitvoering reeds wordt voorondersteld bij het sluiten van de overeenkomst.712 221. Verdere discussie is opgehelderd door een tussenkomst van de wetgever in 1994. Art. 621-32 Code de Commerce sluit de schadevergoeding en strafbedingen verschuldigd na beëindiging van de overeenkomst die tijdelijk door de bewindvoerder is voortgezet, uitdrukkelijk uit het preferent boedelpassief uit (art. 621-32, 3°, laatste zin Code de Commerce). Schuldvorderingen tot vergoeding van schade of strafbedingen leveren immers geen enkele bijdrage tot de financiering van de observatieperiode en de handhaving van de continuïteit van de onderneming. In de rechtsleer heerst thans discussie over de vraag of deze uitsluiting enkel uit het derde paragraafje van art. 621-32 Code de Commerce geldt of uit het preferent boedelpassief van 706

S. GJIDARA, o.c., p. 489, nr. 524. Cass.fr. 22 juni 1982, Bull.civ. IV, nr. 239. 708 A. KORNMANN, o.c., Petites affiches 2 juli 1990, (12) 17; D. MARION – FONDANECHE, o.c., Gaz.Pal. 1986, (571) 573. 709 Cass.fr. 23 oktober 1990, D. 1993, Somm. 6, noot F. DERRIDA. Dit arrest speelde zich af in de fase van gerechtelijke vereffening. 710 Cass.fr. 9 juli 1996, Bull.civ. IV , nr. 209. 711 F. BARON, o.c., TRDcom 2001, (1) 24, nr. 36. 712 F. BARON, o.c., TRDcom 2001, (1) 27 - 29, nrs. 38 – 43. 707

135

art. 621-32 Code de Commerce.713 Het Hof van Beroep te Parijs maakte een toepassing van deze bepaling en besliste in laatste zin.714 De uitsluiting uit het toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce is volstrekt in overeenstemming met de ratio van art. 621-32 Code de Commerce, dat beoogt de nodige financiële middelen te voorzien voor de financiering van de observatieperiode.715 De schadevergoeding wordt derhalve gelijk gesteld met een schuldvordering ontstaan voor faillissement waarvan de schuldeiser aangifte doet in het faillissement.716 De Cour de cassation oordeelt hierover echter in andere zin en beslist dat de uitsluiting van de schadevergoeding verschuldigd n.a.v. de beëindiging van een tijdelijk voortgezette overeenkomst enkel geldt uit de subparagraaf van het art. 40-3° W.1985 maar niet uit het art. 40 W.1985.717 Het Franse Hof van Cassatie houdt zich derhalve bij een letterlijke lezing van art. 40- 3° W. 1985: exclues du bénéfice de la présente disposition. De uitsluiting uit art. 40 W. 1985 zou immers de vermelding sont exclues du bénéfice du présent article vereisen. Een duidelijke wettekst behoeft geen interpretatie.718 In het voorontwerp tot wijziging van de wet van 1985 wordt verdere discussie vermeden door de vermelding "sont exclues du présent article". 222. In Frankrijk sprak de Cour de cassation zich meermaals uit over het statuut van de schuldvorderingen die ontstaan tijdens de bedenkperiode. Huurgelden die vervallen tussen de opening van de procedure en het ogenblik waarop de bewindvoerder beslist tot beëindiging van de huurovereenkomst ressorteren onder art. 621-32 Code de Commerce en genieten een preferente betaling.719 Indien er geen reactie komt van de bewindvoerder binnen de termijn van één maand na een ingebrekestelling door de medecontractant, wordt de overeenkomst van rechtswege ontbonden (cf. supra nrs. 189, 216). De schulden vervallen vanaf de opening van de procedure tot aan het einde van de termijn van één maand zijn boedelschulden.720 In de hypothese dat de medecontractant de bewindvoerder ingebrekestelt, en deze de overeenkomst beëindigt vooraleer de termijn van één maand verloopt, wordt verdedigd dat alle prestaties geleverd tot aan het einde van de termijn van één maand ressorteren onder art. 621-32 Code de Commerce.721 Ook indien er geen voortzetting van de handelsactiviteit is en geen ingebrekestelling, zijn de huurgelden vervallen sinds de toelating tot de procedure en een welbepaalde datum boedelschulden, indien de voortzetting van de overeenkomst impliciet kan worden afgeleid uit het gebrek aan verzet van de verhuurder tegen de verdere uitvoering van de overeenkomst en het feit dat hij de verhuurde goederen verder ter beschikking laat van de huurder.722 Prima facie geeft deze rechtspraak de indruk dat art. 621-32 Code de Commerce strikt chronologisch wordt toegepast: alle schulden vervallen na de opening van de procedure genieten het preferent statuut van art. 621-32 Code de Commerce. De rechtsleer verklaart deze rechtspraak vanuit het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking.723 Zolang er geen impliciete of expliciete wilsuiting is door de bewindvoerder, wordt de overeenkomst verder uitgevoerd. Het zou onbillijk zijn de schuldenaar tijdens de bedenkperiode wel toe te laten hier de vruchten van te plukken zonder er

713

Zie o.m.: E. JOUFFIN, o.c., p. 106, nr. 145; J. MONÉGER, o.c., JCP 1995, éd. E. 1, 438, 88, nr. 38. Parijs 21 september 2000, D. 2000, Act.Jur. 421, noot A. LIENHARD. 715 A. LIENHARD, noot onder Parijs 21 september 2000, D. 2000, Act.Jur. 421; E. JOUFFIN, o.c., p. 106, nr. 145. 716 G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 996, nr. 3064. 717 Cass.fr. 15 oktober 2002, Bull.civ. IV, nr. 292, JCP éd. E., 2002, nr. 48, p. 1893. 718 B. SOINNE, o.c., p. 848, nr. 1162. 719 Cass.fr. 16 oktober 1990, Bull.civ. IV, nr. 240, RTD com. 1991, 461, obs. A. MARTIN-SERF, JCP, éd. E. 1992, nr. 20 p. 121, noot LE CORRE. 720 Cass.fr. 15 oktober 1991, D. 1992, Somm. 260, noot F. DERRIDA; Cass.fr. 2 februari 1993, Bull.civ. IV, nr. 35; Cass.fr. 20 januari 1998, Jurifrance nr. 95-14845. 721 F. DERRIDA, noot onder Cass.fr. 15 oktober 1991, D. 1992, Somm. 260. 722 Cass.fr. 27 oktober 1998, Bull.civ. IV, nr. 263; zie ook: Cass.fr. 2 april 1996, Bull.civ. IV, nr. 108, D. 1996, I.R. 123. 723 G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 990, nr. 3056. 714

136

de corresponderende lasten van te moeten dragen.724 De bewindvoerder beschikt enerzijds over een bedenkperiode om zich een oordeel te vormen over het lot van de lopende overeenkomst. Anderzijds is de medecontractant verzekerd van betaling van zijn schuldvordering tijdens deze bedenkperiode.725 Als gevolg van deze zekerheid zal de medecontractant – tenzij hij vreest voor de effectieve betaling van de schuldvorderingen – minder vlug overgaan tot ingebrekestelling van de bewindvoerder om een beslissing uit te lokken.726 § 4. Tussenconclusie 223. Art. 46 Faill.W. bevestigt het principïele voortbestaan van de overeenkomst na faillissement. De curator kan opteren voor een voortzetting of beëindiging van de lopende overeenkomsten die niet op grond van een uitdrukkelijk ontbindend beding of omwille van het persoonsgebonden karakter ervan, worden beëindigd. Hoe dient hij dit optierecht uit te oefenen ? Uiteraard kan hij zich expliciet uitspreken over het lot van de overeenkomst. Problematischer is de aanvaarding van een impliciete voortzetting van de overeenkomst. Indien de voortzetting van de overeenkomst wordt afgeleid uit de feiten, heeft dit als gevolg dat de schulden die hieruit voortvloeien, worden gehonoreerd als boedelschulden. De facto zal de curator altijd enige tijd nodig hebben om zich in te werken in het faillissement en om zich een deskundig oordeel te vormen over het lot van de lopende overeenkomsten. De wet verwoordt dit door de wettelijke bedenktermijn. Deze wettelijke bedenktermijn, in combinatie met het voortbestaan van de overeenkomst, leidt ertoe dat in de praktijk de faillissementsboedel altijd zekere voordelen of baten zal verkrijgen uit de lopende overeenkomsten onmiddellijk na de faillietverklaring. Er zullen derhalve verbintenissen uit lopende overeenkomsten ontstaan na de faillietverklaring, die evenwel niet automatisch voldoen aan het functioneel criterium van nauwe band met het beheer door de curator. Dit pleit voor een uitdrukkelijke of alleszins ondubbelzinnige stellingname door de curator. Er kunnen m.a.w. slechts boedelschulden ontstaan na een expliciete of ondubbelzinnige beslissing door de curator. Dit standpunt wordt evenwel op drie manieren genuanceerd. De termijn waarbinnen de curator zich kan bezinnen over het lot van de lopende overeenkomsten en waarbinnen uit het stilzwijgen van de curator geen stellingname mag worden afgeleid over de voorzetting van de lopende overeenkomst, mag niet te lang aanslepen. Een nalaten van de curator kan immers ook aanleiding geven tot het ontstaan van boedelschulden (cf. supra, Deel II, nr. 90, cf. infra, Deel VI). In die zin kan volledig worden aangesloten bij de tekst van de wet die de curator de verplichting geeft om zich onverwijld uit te spreken over de voortzetting van de lopende overeenkomsten. Enkel binnen deze onverwijlde termijn die redelijk dient te zijn, kan uit het gebrek van expliciete beslissing door de curator, geen stellingname betreffende de voortzetting worden afgeleid. Hierbij kan verder ook de wettelijke mogelijkheid van de contractspartij om de curator uit te nodigen tot stellingname, worden aangestipt. Na aanmaning wordt een gebrek aan beslissing door de curator binnen de wettelijke termijn gelijkgesteld met een beëindiging. Hier creëert de wet dus zelf een vorm van impliciete beslissing en worden eventuele interpretatieproblemen buiten spel gezet. Verder geeft het derde lid van art. 46 Faill.W. de contractspartij van de gefailleerde recht op een uitvoering ten laste van de boedel voor de prestaties geleverd na de faillietverklaring. Wanneer de curator heeft beslist tot voortzetting van de lopende overeenkomst, geldt het statuut van boedelschuld dus niet vanaf zijn beslissing, maar vanaf de faillietverklaring. 724

A. MARTIN-SERF, noot onder Cass.fr. 16 oktober 1990, RTD com. 1991, 461 – 462. E. JOUFFIN, o.c., p. 125 – 126, nr. 165. 726 F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 197, nr. 197. 725

137

224. Art. 46 Faill.W. verleent aan de curator een exclusief optierecht. De curator kan opteren voor een beëindiging van de lopende overeenkomst. Een eventuele schadevergoeding, is, overeenkomstig art. 46, tweede lid Faill.W., een schuld in de boedel. Voornamelijk in het raam van een tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit zal de curator bepaalde overeenkomsten voortzetten. De hoofdverbintenis van de voortgezette overeenkomst is een boedelschuld. De chronologische voorwaarde is vervuld. De functionele voorwaarde is ook vervuld aangezien de voortzetting van de overeenkomst kadert in het beheer door de curator van het faillissement. Er bestaat inderdaad een band tussen het beheer en het ontstaan van de schulden uit voortgezette lopende overeenkomsten na faillissement. Bovendien is ook duidelijk dat de schulden m.b.t. prestaties geleverd na faillietverklaring duidelijk het doel van de waardemaximalisatie zullen dienen. Deze boedelschuldeisers zijn bovendien vrijwillige boedelschuldeisers. Het boedelschuld statuut is het gevolg van hun bereidheid om tijdens faillissement verder prestaties te blijven leveren. Enkel met deze garantie op betaling zullen zij een incentive hebben om hun medewerking te verlenen. Aangezien het faillissement in se een vereffeningsprocedure is, zal de curator – tenzij de onderneming wordt overgedragen - na enige tijd de voortgezette overeenkomsten alsnog beëindigen. Indien de curator de overeenkomst voortzet, impliceert dit dat hij ook in een latere fase de contractuele beëindigingsmodaliteiten en de gevolgen ervan dient te respecteren. Hier rijst de vraag naar het statuut van de vervangende schadevergoeding waartoe deze beëindiging aanleiding kan geven. In de rechtsleer worden drie standpunten verdedigd over het lot van deze schadevergoeding. Deze schuldvordering kan integraal worden aangemerkt als boedelschuld, integraal als schuld in de boedel of er kan een opdeling worden gemaakt tussen het gedeelte van de schuldvordering dat betrekking heeft op de periode vóór en ná faillietverklaring. Voorstanders van dit laatste standpunt zoeken hiervoor steun in art. 46, derde lid Faill.W. en menen dat enkel het gedeelte van de schuldvordering dat betrekking heeft op prestaties geleverd in de periode vanaf de faillietverklaring tot aan de beslissing door de curator kan worden aangemerkt als een boedelschuld. Art. 46, derde lid Faill.W. wordt aangemerkt als de lex specialis die in afwijking op de lex generalis van het verbintenissenrecht een opdeling pro rata toelaat van de verbintenis tot schadevergoeding.727 Tenslotte werd ook aandacht besteed aan de bedenkperiode, d.i. de periode vanaf de faillietverklaring tot aan het ogenblik waarop de curator een beslissing neemt over de lopende overeenkomsten. Omtrent het lot van de schulden die vervallen in deze bedenkperiode wordt overwegend verdedigd dat aan de uiteindelijke beslissing van de curator retroactieve werking wordt verleend tot aan het ogenblik van faillietverklaring. Hiervoor wordt ook aansluiting gevonden in art. 46, derde lid Faill.W. dat de schulden die betrekking hebben op prestaties vanaf de faillietverklaring ten laste legt van de faillissementsboedel. 225. De behandeling van de lopende overeenkomsten na faillissement in het Belgische faillissementsrecht sluit aan bij de Principles of European Insolvency Law.728 De grootste gemene deler van het insolventierecht van de voornaamste Europese landen verwijst naar het bestaan van overeenkomsten na faillissement waarbij geen van beide partijen volledig heeft gepresteerd. Deze 727

A. ZENNER en I. VEROUGSTRAETE, l.c., T.B.H. 2004, (517) 523, nr. 15. W.W. MCBRYDE, A. FLESSNER EN S.C.J.J. KORTMANN (Eds.), Principles of European Insolvency Law, Deventer, Kluwer Legal Publishers, 2003, 674 p. In het bijzonder: 53 – 43. 728

138

overeenkomsten worden niet automatisch beëindigd door het faillissement. De bewindvoerder zal de overeenkomst voortzetten wanneer hiermede een financieel voordeel correspondeert voor de boedel. De betaling van de schuldvorderingen die hieruit voortvloeien, vindt plaats als boedelschuld. Bij beëindiging zal de tegenpartij aangifte doen van zijn schuldvordering in het passief van het faillissement. In verschillende landen werd verder een gelijkaardige mogelijkheid vastgesteld om de bewindvoerder te dwingen zijn optierecht uit te oefenen binnen een redelijke termijn.

139

AFDELING II. ENKELE BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN § 1. Huurovereenkomsten A. Inleiding 226. In principe eindigen huurovereenkomsten niet door het faillissement van de huurder of de verhuurder.729 De huurovereenkomst blijft na faillissement in principe bestaan. In een huurovereenkomst wordt het uitdrukkelijk ontbindend beding voor niet-geschreven gehouden (art. 1762bis B.W.).730 Art. 1762bis B.W. is van openbare orde.731 De curator kan derhalve ook m.b.t. deze overeenkomsten zijn optierecht uitoefenen, maar hij is wél gebonden aan de contractuele of krachtens de gebruiken geldende opzeggingstermijnen, tenzij in gemeen overleg wordt beslist om vroegtijdig aan het gesloten contract een einde te stellen.732 Een klassiek voorbeeld is het faillissement van de huurder. De curator zal op grond van art. 46 Faill.W. beslissen of de huurovereenkomst al dan niet wordt voortgezet. De voortzetting van de huurovereenkomst zal meestal plaatsvinden in het raam van de voortzetting van de handelsactiviteit. Het spiegelbeeld hiervan is het faillissement van de verhuurder: de gefailleerde verhuurt een onroerend goed. Kan de curator op grond van art. 46 Faill.W. deze lopende overeenkomst beëindigen ? Een bevestigend antwoord op deze vraag opent voor de curator interessante perspectieven. Door gebruik te maken van zijn optierecht kan hij het goed bevrijden van de huurovereenkomst, wat hem in staat zal stellen het te verkopen tegen gunstigere voorwaarden.733 Anderzijds kan een huurovereenkomst met aantrekkelijke voorwaarden ook een positief effect hebben op de overnameprijs. Het faillissementsrecht bevat geen bijzonder overeenkomstenrecht voor huurovereenkomsten. Het uitgangspunt is derhalve dat het faillissement van de verhuurder de contractuele positie van de deze laatste niet verbetert. Bij de uitoefening van zijn optierecht is de curator derhalve gehouden de contractuele en wettelijke bepalingen terzake na te leven. Het optierecht kan derhalve niet worden gebruikt om de huurder uit te drijven.734 Er anders over oordelen zou de curator de mogelijkheid bieden de onroerende goederen van de gefailleerde eerst te "zuiveren" van alle bestaande huurovereenkomsten om ze vervolgens aan betere voorwaarden te gelde te kunnen maken.735 Contractuele bepalingen kunnen door de curator niet buiten werking worden gesteld ten voordele van een beëindiging van de overeenkomst en de inschrijving van een schadevergoeding in het chirografair passief. Dit is voorts volledig in overeenstemming met de situatie zoals die zich zou voordoen buiten faillissement. De schuldeiser die beslag legt op een onroerend goed van zijn schuldenaar, kan niet voorbijgaan aan de (tegenwerpelijke)

729

H. DE PAGE, Traité, IV, p. 775 – 776, nr. 753, Traité, VII, p. 114, nr. 142; A. CLOQUET, o.c., p. 423, nr. 1487; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 467, nr. 773; Brussel 31 oktober 1975, J.T. 1976, 329; Rb. Brugge 27 juni 1997, T.Vred. 1999, 28; Vred. Torhout 23 maart 1993, T.Vred. 1999, 24. 730 Voor de pachtovereenkomst beschouwt art. 29 van de wet van 4 november 1969 een uitdrukkelijk ontbindend beding als zonder waarde. 731 Zie A. VAN OEVELEN, “Het toepassingsgebied van het verbod van uitdrukkelijk ontbindend beding in huurovereenkomsten”, (noot onder Cass. 24 maart 1994), R.W. 1995-96, 1452 – 1453. 732 S. FREDERICQ, o.c., (33) 47, nr. 27. 733 E. DIRIX, o.c., R.W. 2003-04, (201) 209, nr. 23. 734 A. ZENNER, o.c., p. 497, nr. 679. 735 M. DE LA HAYE en J. VAN KERCKHOVE, La louage de choses in Les Novelles, Droit civil, VI, 2000, p. 223, nr. 478; J. MEERTS, l.c., in FARE, p. 15; A. VERBEKE en I. PEETERS, Vijf jaar voorrechten, hypotheken en andere zekerheden, Gent, Mys & Breesch, 1997, p. 260, nr. 348; E. DIRIX, o.c., R.W. 2003-04, (201) 209, nr. 23; P. VAN OMMESLAGHE, "Sûretés issues de la pratique et autonomie de la volonté", in Les sûretés, Brussel, Fiduce, 1984, (345) 366.

140

huurovereenkomsten die m.b.t. dit goed werden gesloten (art. 1575 Ger.W.).736 De positie van de huurder blijft evenwel precair, in die zin dat hij de boedel niet tot nakoming van andere verhuurdersverplichtingen kan dwingen. Wel kan de huurder t.a.v. zijn eigen verplichting tot betaling van de huurgelden zijn toevlucht nemen tot de exceptio non adimpleti contractus of overgaan tot compensatie, op voorwaarde dat beide vorderingen betrekking hebben op de periode na faillissement.737 Deze stelling vindt ook aansluiting in de rechtspraak. Zo besliste de Vrederechter te Antwerpen dat het faillissement van de verhuurder die vóór faillissement een handelshuur heeft toegestaan, de rechten en verplichtingen van de partijen niet wijzigt. De curator kan derhalve de overeenkomst niet ten allen tijde en ad nutum beëindigen.738 In dezelfde zin besliste het Hof van Beroep te Brussel over een handelshuurovereenkomst voor een periode van 27 jaar die werd overgeschreven in het register van de bevoegde hypotheekbewaarder.739 De appèlrechter oordeelde dat zelfs indien art. 46 Faill.W. geen uitzonderingen of afwijkingen vermeldt en geen onderscheid maakt naargelang de gefailleerde de huurovereenkomst heeft gesloten als huurder of verhuurder, dan laten de bewoordingen van art. 46 Faill.W. niet toe te beslissen dat de curator het bestaan en de duurtijd van deze notariële overeenkomst van handelshuur zou kunnen miskennen door deze overeenkomst te beëindigen vóór de vervaldag. De curator bracht hiertegen in dat dit de verkoop van het pand zou bemoeilijken. Dit argument werd evenwel niet aanvaard, aangezien het bestaan van de overeenkomst van handelshuur niet verhindert dat het verhuurde pand wordt verkocht. 227. De curator stelde tegen het arrest van het Hof van Beroep te Brussel een voorziening in cassatie in. Recentelijk sprak het Hof van Cassatie zich over deze problematiek uit.740 De curator baseert zich op twee argumenten. Vooreerst verwijst de curator naar de algemene bewoordingen van art. 46 Faill.W. Deze bepaling maakt geen onderscheid naargelang de huurovereenkomst werd afgesloten als huurder of verhuurder, naargelang de huurovereenkomst al dan niet tegenstelbaar is aan de schuldeisers en de curator. Door de beëindiging van de lopende huurovereenkomst uit te sluiten voegt het Hof van Beroep m.a.w. een beperking in die noch in art. 46 Faill.W., noch in enige andere wet kan worden gelezen. Daarnaast verwijst de curator naar zijn exclusieve bevoegdheid de lopende overeenkomsten te beëindigen of voort te zetten, zonder tussenkomst of controle van de rechter-commissaris of rechtbank. De curator meent dat aan deze wettige beslissingsbevoegdheid afbreuk wordt gedaan, wanneer het Hof beslist dat het mogelijke nadeel voor de massa van de schuldeisers niet relevant is, alsook wanneer het Hof oordeelt dat het de curator vrijstaat het pand bezwaard met de huurovereenkomst te verkopen. De rechtbank kan zich m.a.w. niet in de plaats stellen van de curator bij de beoordeling van de opportuniteit de huurovereenkomst overeenkomstig art. 46 Faill.W. te beëindigen of voort te zetten. Het Hof van Cassatie bevestigt het optierecht van de curator aangaande de overeenkomsten die aan de boedel kunnen worden tegengeworpen. Het Hof vervolgt: Deze bevoegdheid die de curator ontleent aan art. 46 en die alle tegenwerpelijke overeenkomsten gesloten door de gefailleerde aangaat, blijft evenwel beperkt tot hetgeen vereist wordt door het goede beheer van de boedel en de vrijwaring van het beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers.

736

E. DIRIX, o.c., R.W. 2003-04, (201) 209, nr. 23. E. DIRIX, o.c., R.W. 2003-04, (201) 209, nr. 23 738 Vred. Antwerpen 27 juli 1994, R.W. 1996-97, 508, noot. Dit vonnis werd in hoger beroep bevestigd door Rb. Antwerpen (8ste kamer) 19 april 1995. 739 Brussel 26 februari 2002, R.W. 2003-04, 388. 740 Cass. 24 juni 2004, C.02.0416.N/1. 737

141

Dat het niet aan de curator staat een einde te stellen aan een tegenwerpelijke overeenkomst door de failliet gesloten wanneer de voortzetting van de overeenkomst de normale vereffening van de boedel niet belet; dat de curator wel een einde kan stellen aan een overeenkomst die de gefailleerde bindt, indien de beëindiging van de overeenkomst noodzakelijk is voor het beheer van de boedel als een goede huisvader, onverminderd de rechten die dan voortvloeien voor de medecontractant van de failliet wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst (eigen onderlijning). De curator dient zijn optierecht derhalve uit te oefenen in overeenstemming met het goed beheer van de boedel. De curator kan een overeenkomst niet beëindigen, wanneer de voortzetting ervan in overeenstemming is met de normale vereffening van de boedel. Hierop geldt evenwel een uitzondering: de beëindiging van de overeenkomst is toch mogelijk, wanneer deze beëindiging noodzakelijk is voor het beheer van de boedel als een bonus pater familias. Uiteraard kan de medecontractant aangifte doen in het faillissementspassief van de rechten die voortvloeien uit deze beëindiging. Vervolgens past het Hof van Cassatie deze regel toe op het arrest van het Hof van Beroep te Brussel. De vraag die de appèlrechter zich diende te stellen is of de voortzetting van de overeenkomst de normale vereffening van de boedel zou beletten. Was de beëindiging van de overeenkomst derhalve noodzakelijk voor het goed beheer van de boedel als een goede huisvader ? De appèlrechter besliste dat de huurovereenkomst niet kon worden beëindigd. Het Hof van Cassatie verwijst naar de overweging van de appèlrechters “dat de curator tevergeefs inroept dat het verder zetten van het contract ernstig nadeel zou berokkenen aan de massa van de schuldeisers in de mate het haar zou beletten het handelsfonds en het pand te realiseren, en zelfs kosten zou veroorzaken in het raam van het uitvoeren van haar verhuurdersverplichtingen en dit ten nadele van de boedel; vooreerst is dit niet relevant”. Vervolgens oordeelt het Hof van Beroep, zonder in concreto na te gaan welke de gevolgen waren voor de vereffening van het faillissement, “dat niets eraan in de weg staat dat (de curator) het pand zou realiseren ondanks het bestaan van de door (de brouwerij) ingeroepen overeenkomst van handelshuur”. Het arrest van het Hof van Beroep wordt derhalve vernietigd, aangezien de beslissing niet naar recht is verantwoord. Het Hof laat na haar beslissing dat de huurovereenkomst niet kan worden beëindigd voldoende te motiveren in functie van het beheer van de boedel als een goed huisvader. Het Hof diende m.a.w. grondiger de gevolgen voor de vereffening van het faillissement te onderzoeken én te motiveren alvorens te besluiten dat de curator de lopende huurovereenkomst niet kon beëindigen. Voor de toekomst betekent dit arrest derhalve dat de curator toch de mogelijkheid heeft de lopende overeenkomsten te beëindigen op voorwaarde dat hij dit kon motiveren als behorende tot hetgeen noodzakelijk is voor het beheer van het faillissement als bonus pater familias. Dit criterium kan uiteraard de deur openen voor eindeloze discussies over wat wél en niet noodzakelijk is. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de curator de facto vaak enkel voor de separatisten zal werken. Tot nader order biedt de faillissementswet m.i. nog steeds geen aanknopingspunt voor de beëindiging van de lopende overeenkomsten door de curator zonder rekening te houden met de modaliteiten ervan. Via dit arrest creëert het Hof van Cassatie een opening, waarvan de precieze invulling zal dienen te worden afgewacht. 228. De conformiteit van art. 46 Faill.W. met het gelijkheidsbeginsel werd door het Arbitragehof getoetst. In een arrest van 10 december 2003 diende het Arbitragehof twee prejudiciële vragen te beantwoorden: schendt artikel 46 Faill.W., in die zin geïnterpreteerd dat het een curator toestaat af te wijken van de wet van 30 april 1951 op de handelshuurovereenkomsten,

142

waarbij de bij die wet bepaalde voorwaarden om een einde te kunnen maken aan de huurovereenkomst die de gefailleerde aan de huurder bindt, niet worden nageleefd, al dan niet de artikelen 10 en 11 van de Grondwet?741 Het Arbitragehof beantwoordt deze vraag negatief. Doelstelling van de mogelijkheid tot beëindiging van de overeenkomsten is het verzekeren van de gelijkheid onder schuldeisers. Indien de curatoren zouden worden verplicht in alle omstandigheden handelshuurovereenkomsten verder te zetten, zouden de andere schuldeisers van het faillissement kunnen worden benadeeld doordat een realisatie van een onroerend goed bezwaard met een lopende handelshuurovereenkomst nadeliger kan zijn voor de boedel. De specificiteit van een faillissement die de gelijke behandeling van schuldeisers dient te verzekeren, verantwoordt naar redelijkheid het verschil in behandeling tussen twee categorieën van huurders van een handelshuurovereenkomst naargelang de verhuurder met wie zij die overeenkomst hebben gesloten al dan niet handelaar is. Het Hof komt tot deze bevinding door een vergelijking te maken met de medecontractanten en andere niet-contractuele schuldeisers van de gefailleerde. Uiteraard vormt het optierecht van de curator in die vergelijking geen schending van het optierecht. Op de eigenlijke vraag geeft het Arbitragehof niet echt een antwoord. Men kan hier bovendien opmerken dat deze prejudiciële vraag vertrekt van een verkeerde premisse. De vraag lijkt immers te suggereren dat het optierecht van de curator uit art. 46 Faill.W. toelaat dat hij de handelshuurovereenkomst kan beëindigen zonder rekening te houden met de bepalingen terzake uit de wet van 30 april 1951 op de handelshuurovereenkomst. Deze vooronderstelling is foutief. De lege lata laat art. 46 Faill.W. niet toe de (handels)huurovereenkomst te beëindigen zonder respect van de contractuele en wettelijke beëindigingsmodaliteiten. Recentelijk dient deze discussie te worden aangevuld met het hoger besproken arrest van het Hof van Cassatie dd. 24 juni 2004. Daarnaast werd de vraag gesteld of art. 46 Faill.W. het gelijkheidsbeginsel schendt in die zin geïnterpreteerd dat het de uitgezette huurder zou verbieden de betaling van een vergoeding wegens uitzetting te vorderen van een curator qualitate qua, zoals bepaald in art. 25 van de wet van 30 april 1951. Hierop antwoordt het Arbitragehof dat de in het geding zijnde bepaling de uitgezette medecontractant niet verbiedt aanspraak te maken op de betaling van een vergoeding, overeenkomstig de ter zake geldende regels. Deze schuldvordering volgt weliswaar de wet van de samenloop. Deze oplossing is in overeenstemming met de regel van de gelijkheid onder de schuldeisers en creëert derhalve geen onverantwoord verschil in behandeling. 229. De verhuurder zal aangifte doen van de niet-betaalde huurgelden daterend van vóór de faillietverklaring in het bevoorrecht passief (art. 20, 1° Hyp.W.). De verhuurder is bevoorrecht voor de huurgelden voor de huur van 2 vervallen jaren, voor de huur van het lopende jaar en voor de huur van het daaropvolgende jaar.742 Indien de huurovereenkomst een vaste datum heeft, dan wordt het voorrecht uitgebreid tot alle tot het einde van de overeenkomst nog verschuldigde huurgelden, op voorwaarde dat de huurovereenkomst verder wordt uitgevoerd.743 Het praktische belang van deze bepalingen is beperkt. Indien de huurovereenkomst na faillissement wordt voortgezet, zullen de huurgelden die vervallen, worden betaald als boedelschulden, waardoor een toepassing van het voorrecht niet noodzakelijk is.744 741

Arbitragehof 10 december 2003, T.B.H. 2004, 253, noot H.R. Voor het bepalen van deze termijnen dient men zich te plaatsen op het ogenblik dat de samenloop ontstaat. Verder geldt het voorrecht voor de huurherstellingen die ten laste van de huurder zijn, en voor alle andere verplichtingen die uit de huurovereenkomst voortvloeien, zoals allerlei onkosten voor rekening van de huurder, allerlei schadevergoedingen, de rente, de gerechtskosten i.v.m. de invordering van de huurgelden of de ontbinding van de overeenkomst: Zie in extenso: E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 169 e.v. 743 Deze uitbreiding wordt verantwoord door het verdwijnen van de stofferende goederen door de vereffening van de goederen van de huurder. De verhuurder verliest dus zijn onderpand. De overige schuldeisers hebben dan het recht om, nadat de verhuurder werd betaald, het goed op hun beurt te verhuren (art. 20, 1°, tweede lid Hyp.W.). 744 H. DE PAGE, Traité, VII, p. 114, nrs. 142 e.v., in het bijzonder nr. 142bis. 742

143

B. Toepassing van art. 46 Faill.W. op de huurovereenkomst 230. De curator zal zijn optierecht uitoefenen en oordelen of, in het belang van de boedel, de huurovereenkomst wordt voortgezet of beëindigd. Het kan in bepaalde gevallen de waardemaximalisatie van de activa dienen dat de huurovereenkomst aangegaan door de gefailleerde-huurder onder faillissementsbewind wordt voortgezet. Ter illustratie: de curator heeft de toelating bekomen om de handelsactiviteiten tijdelijk voort te zetten met het oog op de overdracht van onderneming in going concern. De huurceel zal dan wellicht als onderdeel van de exploitatie aan de overnemer kunnen overgedragen worden indien de overeenkomst de cessie niet uitsluit.745 Ander voorbeeld: de curator stelt vast dat de huurceel van een (winkel)pand een waardevol bestanddeel uitmaakt van het handelsfonds van de gefailleerde. Om de goodwill te recupereren zal hij de verbintenissen van de huurceel verder uitvoeren om deze samen met het handelsfonds aan een nieuwe uitbater te kunnen overdragen.746 Indien de curator beslist tot voortzetting van de huurovereenkomst, zijn de huurgelden die vervallen na de faillietverklaring boedelschulden overeenkomstig art. 46, derde lid Faill.W. Voor de eventuele achterstallen zal de verhuurder in principe aangifte doen in het bevoorrecht passief van het faillissement. Wel zal het in de praktijk voorkomen dat de verhuurder de voortzetting van de huurovereenkomst na faillissement afhankelijk maakt van de betaling van de achterstallen, waardoor deze schulden een feitelijke preferentiepositie verwerven (cf. supra nr. 204). Indien de curator beslist tot beëindiging van de huurovereenkomst, zijn de contractuele of wettelijke schadevergoedingen (bijv. wederverhuringsvergoeding) hierdoor verschuldigd, schulden in de boedel (art. 46, tweede lid Faill.W.).747 De beëindiging van de huurovereenkomst, dient tijdig te gebeuren om te vermijden dat een huurovereenkomst van bepaalde termijn stilzwijgend wordt verlengd, of om een contract van onbepaalde termijn te verbreken.748 De ontruiming van de gehuurde onroerende goederen n.a.v. de beëindiging van de huurovereenkomst, kan, volgens VAN BUGGENHOUT en VAN DE MIEROP, aanleiding geven tot het ontstaan van boedelschulden. Een bezettingsvergoeding zal bijv. verschuldigd zijn wanneer eerst nog een openbare verkoping in de lokalen wordt georganiseerd om een dure verplaatsing en opslag van goederen en machines te vermijden.749 De organisatie van deze verkoop dient het doel van de waardemaximalisatie. 231. Art. 46 Faill.W. geeft de opvatting weer die reeds in de rechtspraak en rechtsleer werd verdedigd.750 Ter illustratie kan worden verwezen naar een arrest van het Hof van Beroep te Luik betreffende de leasing van een prefabgebouw.751 De leasinggever oordeelt dat de huurgelden vervallen tussen het ogenblik van het faillissement en de verwijdering van het prefabgebouw boedelschulden zijn. Door zich te verzetten tegen een revindicatie van het geleasde goed dat nog 745

Bijv.: Kh. Charleroi 6 mei 1992, R.R.D. 1992, 436. C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 94. 747 Kh. Hasselt 29 juni 1995, R.W. 1996-97, 507. 748 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 467, nr. 774. 749 C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 95, nr. 15. 750 Zie bijv. A. CLOQUET, o.c., p. 423, nr. 1487; Kh. Luik 25 mei 1993, R.R.D. 1993, 424. Cass. 6 december 1906, Pas. 1907, I, 63. 751 Luik 13 november 1990, J.L.M.B. 1991, 622, met goedkeurende noot KILESTE, R.R.D. 1991, 147. Zie ook: H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en CHR. VAN HEUVERSWIJN, o.c., T.P.R. 1996, (909) 1108, nr. 224. 746

144

geen eigendom was van de gefailleerde vennootschap, voert de curator, volgens de leasinggever, in feite de leasingovereenkomst uit. Het verzet tegen de revindicatie is, volgens het Hof van Beroep te Luik, evenwel geen beheershandeling van de curator. De curator of een derde heeft het geleasde onroerend goed niet gebruikt. Het hof besluit dat “[le curateur] n’a donc pas contracté un engagement personnel nécessaire ou utile à une liquidation convenable des actifs sociaux.” De vervallen huurgelden worden niet als boedelschulden aanvaard, maar worden opgenomen in het bevoorrecht passief.752 C. Beëindiging van de tijdelijk voortgezette huurovereenkomst 232. Bij een (vroegtijdige) beëindiging van de huurovereenkomst kan de huurder gehouden zijn tot de betaling van een contractuele verbrekingsvergoeding, een 753 wederverhuringsvergoeding of een vergoeding voor schade aangebracht aan het gehuurde goed. Bovendien heeft de verhuurder recht op een herstel van het gehuurde goed in zijn oorspronkelijke toestand. Wanneer deze schuldvordering ontstaat na een tijdelijke voortzetting door de curator van de huurovereenkomst, leidt het statuut van deze verbintenissen tot discussie (cf. supra nrs. 205 e.v.). Indien de curator beslist tot voortzetting van de huurovereenkomst, zijn de huurgelden die hierdoor verschuldigd zijn in alle geval boedelschulden. De vraag rijst of ook een eventuele schadevergoeding kan worden aangemerkt als boedelschuld. Voor een erkenning als boedelschuld dient telkens de chronologische en functionele voorwaarde vervuld te zijn: ontstaan na de faillietverklaring en nauwe band met het beheer van het faillissement. M.b.t. de schadevergoeding rijst de vraag naar het ontstaan én de omvang ervan. 233. Een eerste opvatting kwalificeert de verbintenissen tot vergoeding van de huurschade, tot vergoeding van de schade wegens wanprestatie en het recht van de verhuurder om het herstel van het goed in zijn oorspronkelijke toestand als boedelschulden. Deze opvatting wordt verdedigd vanuit twee denkpistes. Volgens een eerste strekking maken deze verbintenissen deel uit van de oorspronkelijke huurovereenkomst. Deze creëren een resultaatsverbintenis voor de huurder waarvan hij zich enkel kan bevrijden door het bewijs van overmacht of toeval met toepassing van art. 1184 B.W. Deze rechten zijn derhalve reeds ontstaan vóór de samenloop. Strikt genomen vormen deze schulden derhalve geen boedelschulden. Deze opvatting borduurt verder op het ogenblik van opeisbaarheid van de schuldvorderingen. Deze rechten worden slechts opeisbaar op het ogenblik van de beëindiging van de overeenkomst. Wanneer de curator derhalve, na een tijdelijke voortzetting van de overeenkomst op een welbepaald tijdstip, en zulks in het belang van de vereffening, het goed opnieuw ter beschikking stelt van de eigenaar, kunnen de schulden die hieruit volgen, worden aangemerkt als boedelschulden, gelet op de nauwe band tussen de schuld en het beheer.754 Een andere redenering sluit aan bij de traditionele opvatting dat de schuldvordering dient ontstaan te zijn na de faillietverklaring. De verplichting tot vergoeding van de schade toegebracht tijdens 752

De annotator maakt bij dit arrest een belangrijke kanttekening. De ontruiming van het geleasde goed kan in de praktijk enige tijd op zich laten wachten, waardoor er schade wordt berokkend aan de leasinggever. Deze schade is gelijk aan het verschil tussen het dividend dat hij ontvangt als chirografair schuldeiser en het integrale bedrag van de vervallen huurgelden. Kan deze schade worden beschouwd als een schuldvordering volgend uit een (foutieve) houding van de curator en derhalve als een boedelschuld ? Of komt hierdoor de aansprakelijkheid van de curator in het gedrang?: P. KILESTE, noot onder Luik 13 november 1990, J.L.M.B. 1991, 627. Art. 46, tweede lid Faill.W. laat er evenwel geen twijfel over bestaan dat de schadevergoeding n.a.v. de beëindiging een schuld in de boedel is. 753 De toekenning van een conventionele forfaitaire wederverhuringsvergoeding strekt ertoe de schade te herstellen die door de verhuurder geleden werd door de vroegtijdige beëindiging van de huur: Brussel 21 mei 1987, T.B.H. 1989, 364. 754 H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c, in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 845.

145

de huur aan het gehuurde goed en het recht van de eigenaar het gehuurde goed in zijn oorspronkelijke staat te herstellen, zijn verbintenissen die pas kunnen ontstaan op het einde van de overeenkomst. Na een tijdelijke voortzetting zijn deze verbintenissen in principe boedelschulden.755 De voortzetting van de huurovereenkomst door de curator impliceert derhalve dat alle daaraan verbonden lasten boedelschulden zijn, inbegrepen de lasten i.v.m. de beëindiging van de overeenkomst. Deze opvatting vindt ook aansluiting in de rechtspraak die oordeelt dat de wederverhuringsvergoeding verschuldigd bij de beëindiging door de curator van een tijdelijk voortgezette huurovereenkomst een boedelschuld is.756 De vordering valt te beschouwen als een schuld van de boedel, vermits de schuld tot betaling van de wederverhuringsvergoeding is ontstaan door een actie van de curator in het kader van de verderzetting van de activiteit van de gefailleerde.757 In diezelfde zin oordeelde de appèlrechter te Bergen dat een voortzetting van de huurovereenkomst door de curator, niet alleen impliceert dat de huurgelden vervallen na faillissement worden betaald als boedelschuld, maar ook dat de curator gehouden is de afbraakwerken uit te voeren, waartoe hij gehouden is, overeenkomstig een contractuele clausule tot herstel van het gehuurde goed in zijn oorspronkelijke toestand.758 Het Hof onderzocht niet of de betrokken gebouwen al dan niet vóór het faillissement werden opgetrokken en of de verbintenis tot afbraak al dan niet rechtstreeks aan het beheer van het faillissement was verbonden. Voor het Hof volstond de vaststelling dat de overeenkomst waaruit deze verbintenis voortvloeide, door de curator werd gehandhaafd om alle uit dit contract voortvloeiende verbintenissen als boedelschuld aan te merken.759 234. Een tweede opvatting in de rechtsleer en rechtspraak is van oordeel dat de contractuele verbrekingsvergoeding die verschuldigd is aan de verhuurder bij de beëindiging van de huurovereenkomst, een schuld in de boedel vormt, ook na een tijdelijke voortzetting van de huurovereenkomst door de curator.760 Hiervoor wordt ook verwezen naar de tekst van art. 46, derde lid Faill.W.: prestaties na faillietverklaring. Een schadevergoeding verschuldigd n.a.v. de beëindiging van de huurovereenkomst ressorteert hier niet onder. Zo oordeelt de Rechtbank van Koophandel te Verviers dat de vergoeding verschuldigd om het onroerend goed in zijn oorspronkelijke staat te herstellen niet kan worden aangemerkt als een boedelschuld.761 Wanneer de curator tijdelijk de overeenkomst voortzet, is hij namens de boedel enkel gehouden om de tegenprestatie te leveren die betrekking heeft op de periode na faillietverklaring. De schuldvordering m.b.t. de renovatiewerken heeft niet het karakter van boedelschuld, aangezien deze werken betrekking hebben op de contractuele verplichting onderschreven door de gefailleerde n.a.v. de wijziging van de bestemming van het gehuurde goed. De verplichting tot renovatie is in casu terecht geen boedelschuld, want er bestaat geen enkele band met een beheershandeling verricht door de curator. 755

I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 467, nr. 774. Vred. Torhout 23 maart 1993, T.Vred. 1999, 24; bevestigd in hoger beroep door Rb. Brugge 27 juni 1997, T.Vred. 1999, 28. Zie voor de vergoeding verschuldigd n.a.v. de overdracht van de huurceel aan de vorige huurder: Kh. Luik 4 december 1984, A.R. nr. 427/84, zoals geciteerd door C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 94, nr. 15. 757 Rb. Brugge 27 juni 1997, T.Vred. 1999, 28. 758 Bergen 24 november 1975, Pas. 1977, II, 177. 759 H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c.,in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 845 – 846, nr. 7; H. GEINGER, PH. COLLE, C. VAN BUGGENHOUT, o.c.,T.P.R. 1991, (407) 606, nr. 280. 760 A. ZENNER, o.c., p. 475, nr. 653; L. HERVE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 501, nr. 34; D. VERCRUYSSE, l.c., in De onderneming in de branding, Actuele ontwikkelingen inzake de onderneming en haar continuïteit, Academia Press, 2002, (197) 208. 761 Kh. Verviers 3 maart 1998, R.R.D. 1998, 47, J.L.M.B. 1998, 1264. 756

146

235. Een derde meer genuanceerd standpunt laat een opdeling van de verbrekingsvergoeding toe op grond van de tekst van art. 46, derde lid Faill.W., waarin wordt verwezen naar de prestaties geleverd na faillissement.762 De vergoeding verschuldigd n.a.v. de beëindiging van de huurovereenkomst wordt niet beschouwd als een prestatie. Art. 46, derde lid Faill.W. zou een opdeling mogelijk maken tussen de verbintenissen uit een lopende overeenkomst met als breuklijn het ogenblik van faillietverklaring.763 Deze opdeling werd ook reeds toegepast vóór de faillissementswet van 1997, weliswaar enkel omwille van billijkheidsredenen. In het faillissementsrecht noch in het gemeen recht bestond een rechtsgrond voor deze oplossing.764 236. De meest praktische oplossing is de beëindiging van de lopende huurovereenkomst en het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst van bepaalde duur. De curator laat de verhuurder toe tot het passief voor de onbetaalde huurgelden vóór het faillissement en sluit een nieuwe huurovereenkomst voor een bepaalde duur die betrekking heeft op de periode na het faillissement.765 De huurgelden in het kader van deze nieuwe huurovereenkomst zijn boedelschulden.766 De schadevergoeding verschuldigd n.a.v. de beëindiging van de eerste huurovereenkomst behoort tot het faillissementspassief. In een arrest van het Hof van Beroep te Brussel kwam zijdelings de vraag aan bod naar het statuut van de schulden in de periode tussen de beëindiging van de initiële huurovereenkomst en het sluiten van de nieuwe huurovereenkomst.767 De rechtbank in eerste aanleg oordeelde dat vanaf het ogenblik van daadwerkelijke bezetting door de curator de huurgelden dienen te worden betaald als boedelschulden, ook indien dit tijdstip zich bevond voor het sluiten van de nieuwe huurovereenkomst. Deze opvatting verdient goedkeuring.768 Indien de curator geen nieuwe huurovereenkomst wenst te sluiten van bepaalde duur, kan hij na de faillietverklaring een tegensprekelijke inventaris laten opstellen zodat hij bij de uiteindelijke beëindiging van de overeenkomst een pro rata verdeling van de huur-, schade en herstelkosten kan plaatsvinden.769 Deze oplossing, reeds toegepast uit pragmatische overwegingen, wordt, volgens bepaalde rechtsleer, nu wettelijk mogelijk gemaakt door art. 46, derde lid Faill.W. Dit betekent dat enkel de huurschade die ontstaat na het faillissement, zoals o.m. de beschadigingen n.a.v. een ontruiming, verhuizing, veiling, als boedelschuld moeten worden voldaan. Een eventuele wederverhuringsvergoeding zal enkel m.b.t. de prestaties na faillissement, worden beschouwd als boedelschuld.770 D. Rechtsvergelijkende analyse 237. Art. 39 van de Nederlandse faillissementswet bevat een bijzondere regeling voor het faillissement van de huurder die afwijkt van de algemene regeling uit art. 37 N.Fw. (cf. supra nrs.

762 L. HERVE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 501, nr. 34. Contra: A. ZENNER, o.c., p. 475, nr. 653. 763 J. MEERTS, “De boedelschulden” in Gerechtelijk akkoord & faillissement (FARE), Antwerpen, Kluwer, 1998, 47. 764 Zie art. 1244 B.W.; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 94, nr. 15. 765 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 467, nr. 773. 766 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 468, nr. 775. 767 Brussel 21 mei 1987, T.B.H. 1989, 364. 768 De appèlrechter kwam echter tot de vaststelling dat de verhuurder nooit een betaling van zijn schuldvordering als boedelschuld had gevorderd, waardoor de eerste rechter zich ultra petita had uitgesproken. 769 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 467, nr. 774; H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 846; S. LEMIEGRE, “Het lot van de huurovereenkomst na faillissement van de huurder”, T.Huur 2000, (57) 59, nr. 13; J. MEERTS, l.c., in Gerechtelijk akkoord & faillissement (FARE), Antwerpen, Kluwer, 1998, 47. 770 J. MEERTS, l.c., in Gerechtelijk akkoord & faillissement (FARE), Antwerpen, Kluwer, 1998, 47.

147

186 e.v.).771 Art. 39 N.Fw. vormt een voorbeeld van een wettelijke boedelschuld: de huurtermijnen die vervallen vanaf de dag van faillietverklaring worden door de wetgever uitdrukkelijk aangemerkt als boedelschulden. Deze boedelschulden vormen oneigenlijke boedelschulden. De opeisbaarheid van een schuldvordering na faillietverklaring doet in principe geen boedelschuld ontstaan (cf. supra nrs. 186 e.v.). De huurpenningen vervallen voor faillietverklaring dienen ter verificatie te worden aangegeven.772 Art. 39 N.Fw. maakt een tussentijdse opzegging door de curator en de verhuurder mogelijk. Bovendien laat de wetgever er geen onduidelijkheid over bestaan dat de huurprijs vanaf de dag der faillietverklaring een boedelschuld is. Indien de curator na het einde van de huur niet tijdig het gehuurde goed ontruimd oplevert, is de verschuldigde schadevergoeding een boedelschuld.773 Hier wordt opnieuw het toedoen criterium toegepast maar dan in negatieve zin: het nalaten van de curator geeft ook aanleiding tot een boedelschuld. Indien de curator te weinig middelen heeft om de huurgelden te betalen, dient hij de huurovereenkomst te beëindigen. Een schadevergoeding wegens de niet-betaling van de huurgelden als boedelschuld is evenzeer een boedelschuld, nu de huur met medeweten en instemming van de (in casu) bewindvoerder in surséance niet tijdig werd voldaan.774 De bijzondere regeling van art. 39 N.Fw. is enkel van toepassing op het faillissement van de huurder. Indien de verhuurder failliet wordt verklaard, dient de algemene regel van art. 37 N.Fw. te worden toegepast. De huurder kan de gefailleerde-verhuurder derhalve uitnodigen om zich binnen een redelijke termijn uit te spreken over de voortzetting van de huurovereenkomst. De verplichting tot het stellen van een zekerheid zoals vereist in art. 37 N.Fw. is hier problematisch. Dient de curator zekerheid te verlenen voor het voortdurende huurgenot van de woning, de nietstoornis door derden, het verrichten van onderhoud en noodzakelijke reparaties ? Indien hij deze zekerheid niet verleent, zal de huurder slechts uitzonderlijk tot ontbinding overgaan. Hij zal in de woning blijven wonen, terwijl de curator die geen zekerheid stelt, het recht verloren heeft om van de huurder de betaling van de huurgelden te vorderen (art. 37, eerste lid N.Fw.).775 238. In het Franse recht is in de eerste plaats de algemene regeling van art. 621-28 Code de Commerce van toepassing op lopende huurovereenkomsten (cf. supra nrs. 186 e.v.).776 De huurgelden regelmatig ontstaan na de toelating tot de procedure ressorteren onder art. 621-32 Code de Commerce.777 Het fait générateur is hier het genot van de gehuurde goederen.778 Schadevergoeding en schadebedingen verschuldigd n.a.v. de ontbinding zijn uitgesloten uit art. 621-32, 3° Code de Commerce (cf. supra nr. 188). Art. 621-29 Code de Commerce bevat echter een belangrijke aanvulling op deze algemene regel gegrond op het belang van het voortdurend genot van de onroerende goederen voor de voortzetting van de handelsactiviteit en het financieel herstel van de onderneming. De mogelijkheid tot beëindiging door de verhuurder van een huurovereenkomst van een onroerend 771

Zie : B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nrs. 2509 – 2527. Zie: B. WESSELS, C.J.J.C. VAN NISPEN, M.PH. VAN SINT TRUIDEN (Eds.), Faillissement & Executie- en beslagrecht, Tekst & Commentaar, 43; N.J. POLAK en C.E. POLAK, Faillissementsrecht, 87 – 88. 773 B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nr. 2519, 2525. 774 B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nr. 2525. 775 B. WESSELS, Gevolgen van de faillietverklaring (I), p. 279, nr. 2511. 776 C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 344, nr. 566. 777 In de rangorde van art. 621-32 Code de Commerce komen ze in derde orde indien de verhuurder bij voortzetting van de huurovereenkomst een gedifferentieerde betaling heeft aanvaard; in vijfde orde indien er een nieuwe overeenkomst is gesloten of indien de overeenkomst is voortgezet zonder dat er een krediet is toegekend: C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 347, nr. 574. 778 F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 207, nr. 205. 772

148

goed bestemd voor de handelsbedrijvigheid van de debiteur is onderworpen aan een wachttermijn van twee maanden vanaf het vonnis van toelating tot de procedure. Een beëindiging door een gerechtelijke ontbinding of van rechtswege kan enkel wegens niet-betaling van huurgelden m.b.t. de periode ná de toelating tot de procedure.779 De toepassing van deze bepaling is afhankelijk van het genot van de onroerende goederen na de toelating tot de procedure en niet op het ogenblik waarop de huurgelden vervallen.780 Een tijdelijk niet-gebruik van de onroerende goederen tijdens de observatieperiode kan geen aanleiding geven tot de ontbinding van de huurovereenkomst, niettegenstaande enige contractuele clausule hieromtrent (art. 621-29 Code de Commerce).781 Op deze manier wil de wetgever vermijden dat de verhuurder een kortstondige onderbreking van de handelsactiviteit zou misbruiken om de huurovereenkomst te beëindigen.782 E. Tussenconclusie 239. Huurovereenkomsten vallen onder de algemene regeling van lopende overeenkomsten en worden derhalve niet beëindigd ten gevolge van het faillissement van de huurder of de verhuurder. Dit betekent dat ook hier de curator zijn optierecht zal uitoefenen. De curator zal bij de uitoefening van zijn optierecht gehouden zijn de wettelijke dwingende en contractuele bepalingen van de huurovereenkomst na te leven. Er bestaat geen bijzonder overeenkomstenrecht voor huurovereenkomsten na faillissement. Recentelijk leverde het Hof van Cassatie een bijdrage tot deze discussie door de beëindiging van de huurovereenkomst mogelijk te maken wanneer dit noodzakelijk is voor het beheer van het faillissement door de curator als bonus pater familias. Een bijzonder probleem n.a.v. de beëindiging van een tijdelijk voortgezette overeenkomst is de kwalificatie van de schadevergoeding die hierdoor verschuldigd is. De voortzetting door de curator van de huurovereenkomst impliceert dat alle daaraan verbonden lasten boedelschulden zijn, ook diegene verschuldigd n.a.v. de beëindiging van de huurovereenkomst. Dit element dient de curator immers in overweging te nemen bij de initiële beslissing van de curator om de huurovereenkomst voort te zetten. Wanneer de curator oordeelt dat de verplichting tot schadevergoeding of de verplichting tot herstel in de oorspronkelijke toestand niet de vereffening zal dienen, alhoewel de faillissementsboedel wel gediend is met het verdere genot van het gehuurde goed, kan hij dit oplossen door een beëindiging van de lopende overeenkomst en het sluiten van een nieuwe overeenkomst. Discussies worden hierbij vermeden door het opstellen van een tegensprekelijke inventaris kort na de faillietverklaring.

779

Als verdere beschermingsmechanismen van de huurovereenkomst kan worden verwezen naar het beperkte voorrecht van de verhuurder (art. 39 W.1985). Er geldt ook een bijzondere regeling bij de overdracht van de huurovereenkomst (art. 153-3, tweede lid W. 1985). Zie hierover: C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 349, nrs. 576 – 577; J. MONÉGER, o.c., JCP 1995, éd. E. 1, 438, 91, nrs. 55 – 64. 780 F. DERRIDA en J.-P. SORTAIS, “La réforme du droit des entreprises en difficulté (premier aperçu)”, D. 1994, Chron. (267) 276, nr. 41; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 348, nr. 575; J. MONÉGER, o.c., JCP 1995, éd. E. 1, 438, p. 90, nr. 47. 781 Een bijzondere regeling geldt er ook bij gerechtelijke vereffening van de onderneming (art. 622-13 Code de Commerce). De vereffening leidt niet van rechtswege tot de ontbinding van de huur van onroerende goederen bestemd voor de bedrijvigheid van de onderneming. Voor andere onroerende goederen geldt de algemene regel uit art.621-28 Code de Commerce. De vereffenaar of de bewindvoerder kan opteren voor een voortzetting, overdracht of beëindiging van de huurovereenkomst. Bij deze laatste optie wordt de overeenkomst op enkele vraag van de vereffenaar of bewindvoerder ontbonden (art. 622-13 Code de commerce). Indien de huurovereenkomst wordt ontbonden op grond van redenen daterend van voor het vonnis, dient de vereffenaar of bewindvoerder zijn schuldvordering in te dienen binnen de drie maanden na het openingsvonnis (art. 622-13 Code de Commerce). Bij een oorzaak daterend van na de toelating tot de procedure, is art. 621-29 Code de Commerce van toepassing indien de ontbinding wordt gevorderd op grond van de niet-betaling van huurgelden of lasten. De vereffenaar dient een wachttermijn van minstens twee maanden in acht te nemen. In andere gevallen is de gemeenrechtelijke regel van toepassing. 782 F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 207, nr. 205.

149

240. Uit de rechtsvergelijkende analyse blijkt dat het Nederlandse faillissementswet en het Franse reorganisatierecht bepalingen bevatten die afwijken van het gemeen recht maar het doel van de procedure dienen. Een bijzondere bepaling regelt het lot van de huurovereenkomst bij faillissement van de huurder in Nederland. De Franse collectieve procedure poogt het voortdurend genot van het onroerend goed te beschermen met het oog op de voortzetting van de handelsactiviteit. De huurovereenkomst wordt ook zo veel mogelijk gevrijwaard tegen een beëindiging die dit doel zou frustreren.

§ 2. Arbeidsovereenkomsten A. Inleiding 241. Een belangrijk toepassingsgeval van verbintenissen uit lopende overeenkomsten is het lot van de lopende arbeidsovereenkomsten na faillissement. De werknemers beschikken voor hun prefaillissementsschulden over een algemeen voorrecht op roerende goederen. Bovendien kunnen werknemers van een gefailleerde onderneming een beroep doen op het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werknemers (cf. infra nr. 245). De gevolgen van het faillissement op de arbeidsovereenkomst en het statuut van de schuldvordering van de werknemer na faillissement zal hier worden onderzocht. B. Faillissement is uit zichzelf geen overmacht 242. De arbeidsovereenkomst is enkel voor de werknemer een overeenkomst intuitu personae. Aangezien enkel de werkgever kan worden failliet verklaard, geldt de uitzondering op het voortbestaan van de overeenkomst omwille van het persoonsgebonden karakter hier niet.783 Art. 26, tweede lid van de Arbeidsovereenkomstenwet (AOW) bepaalt uitdrukkelijk: het faillissement of het kennelijk onvermogen van de werkgever, …, zijn op zichzelf geen gevallen van overmacht die een einde maken aan de verplichtingen der partijen. Het faillissement wordt dus niet beschouwd als een situatie van overmacht die de arbeidsovereenkomsten beëindigt.784 De regeling voor de arbeidsovereenkomst stemt aldus overeen met de algemene regel: het faillissement stelt geen einde aan de lopende overeenkomsten. Uit de begrippen uit zichzelf wordt evenwel afgeleid dat het faillissement wél overmacht kan vormen indien de voorwaarden hiertoe vervuld zijn, m.n. de uitvoeringsonmogelijkheid en de afwezigheid van fout. Men kan hier bijvoorbeeld denken aan een onderneming die getroffen wordt door een brand of een aardbeving en hierdoor failliet gaat. In zulke bijzondere omstandigheden kan het faillissement het karakter van overmacht krijgen. Niet het faillissement van de werkgever maar de veroorzakende omstandigheid vormen dan de beëindigende overmacht.785 783

H. DE PAGE, Traité, II, p. 432, nr. 460bis; S. FREDERICQ, Preadvies, 48, nr. 28; Tenzij voor het uitzonderlijke geval dat de gefailleerde naast zijn handelsbedrijvigheid, ook nog arbeid in ondergeschikt verband verricht: L. HERVE, l.c. in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 488, nr. 12; C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 502; A. CLOQUET, o.c., p. 433, nr. 1473. 784 A.P.R. v° Arbeidsovereenkomst, 337, nr. 461; M. JAMOULLE, Le contrat de travail, Tome II, Faculté de Droit, d’Economie et de Sciences sociales de Liège, 1986, p. 388, nr. 342; W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Reeks sociaal recht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 709; A. COLENS en M. COLENS, Le contrat d’emploi, 1980, Brussel, Larcier, 135; W. RAUWS, o.c., 564; R.P.D.B. v° Louage de services et contrat d’emploi, nr. 214. 785 M. JAMOULLE, o.c., p. 388, nr. 342, voetnoot 4; W. RAUWS, o.c., p. 570 – 571; K. RASSCHAERT, F. VEYS en H. VAN HOOGENBEMT, “De nieuwe wetten inzake faillissement en gerechtelijk akkoord en het arbeidsrecht”, in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (237) 243, nr. 8.

150

In beginsel kan een arbeidsovereenkomst met een ontbindende voorwaarde worden gesloten.786 Dit wordt bevestigd door het Hof van Cassatie: geen enkele bepaling van de arbeidsovereenkomstenwet belet de contracterende partijen op absolute en algemene wijze een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst in te lassen. Het vervullen van deze voorwaarde betekent het einde van de overeenkomst.787 Art. 26 WAO verbiedt evenwel een uitdrukkelijk ontbindend beding dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege ontbindt bij faillissement. Aangezien het faillissement op zichzelf geen overmachtsituatie vormt, kan het faillissement van de werkgever niet als ontbindend beding worden ingelast en ingeroepen.788 C. Optierecht van de curator 243. Het faillissement bevat geen afzonderlijke regeling die het lot regelt van arbeidsovereenkomsten na faillissement. De curator kan derhalve voor deze overeenkomsten zijn optierecht uitoefenen.789 790 In het kader van een tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteiten zal worden beslist tot een voortzetting van de arbeidsovereenkomsten van alle of een deel van de werknemers791 met het oog op een eventuele overname van het bedrijf.792 De verderzetting van de 786

A. en H. COLENS, o.c., p. 122, nr. 69; M. JAMOULLE, o.c., p. 382, nr. 335; A.P.R. v° Arbeidsovereenkomst, p. 470, nr. 653; V. VANNES, Le contrat de travail: aspects théoriques et pratiques, Brussel, Bruylant, 1996, p. 587, nr. 973 e.v. 787 Cass. 16 september 1969, Arr.Cass. 1970, 50, J.T.T. 1970, 19; Cass. 14 juni 1963, Arr.Cass. 196, 1083, Pas. I, 1033. 788 A.P.R. v° Arbeidsovereenkomst, p. 471, nr. 655; W. RAUWS, o.c., 570, 803 – 805. 789 C. WANTIEZ, “Les principales dispositions sociales des lois relatives au concordat judiciaire et à la faillite”, J.T.T. 1997, (457) 463. 790 Het wetsontwerp faillissement van 1997 bevatte aanvankelijk een afzonderlijk artikel voor lopende arbeidsovereenkomsten bij faillissement. Hiermee beoogde de wetgever te remediëren aan de systematische beëindiging door de curatoren van de arbeidsovereenkomsten. Deze bepaling bevestigde de mogelijkheid voor de curator en de werknemer om de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde of bepaalde duur te beëindigen. De curator beschikte hiervoor over een termijn van 15 dagen. Indien hij binnen die termijn de werknemer niet op de hoogte bracht van de beëindiging, werd de overeenkomst geacht te worden voortgezet. Indien de curator de arbeidsovereenkomst alsnog wou beëindigen, diende hij hierbij een opzeggingstermijn van zes weken te respecteren. De beëindiging binnen de termijn van 15 dagen gaf recht op een vergoeding wegens beëindiging van de dienstbetrekking die werd opgenomen onder de bevoorrechte schuldvorderingen. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1991-92, nr. 631/1, 23 – 25 en 66; Verslag namens de commissie belast met de problemen inzake handels- en economisch recht uitgebracht door J. VANDEURZEN, Parl.St. Kamer, 1995-96, nr. 329/17, 137 – 141). De bijkomende opzeggingsvergoeding waarop de werknemers recht hadden na de termijn van zes weken werd gekwalificeerd als een boedelschuld. Na een kritisch advies van de Nationale Arbeidsraad, achtte de regering het evenwel niet wenselijk de arbeidsovereenkomsten verschillend te behandelen dan de overige overeenkomsten en uiteindelijk werd beslist om ook voor de arbeidsovereenkomsten de algemene regeling van art. 46 Faill.W. te laten gelden zie: Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, nr. 631/11, 2. De kritiek van de Nationale Arbeidsraad betrof voornamelijk het feit dat de faillissementswet niet het geschikte kader is om een onderwerp dat betrekking heeft op arbeidsrecht te regelen. Verslag VANDEURZEN, Parl.St. Kamer, 1991-92, nr. 631/13, p. 274; J. CLESSE, “Quelques aspects sociaux du concordat et de la faillite” in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed), 1998, (723) 743, nr. 20); B. INGHELS, l.c., in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Bruylant, 1997, (209) 238; A. ZENNER, o.c., p. 514, nr. 701. 791 Zie hierover: R. PARIJS, “De arbeidsrechtelijke gevolgen van het faillissement en het gerechtelijk akkoord - in geval van voorlopige voortzetting van de handelsactiviteiten”, FARE, Antwerpen, Kluwer, 1998, 16 p. 792 In geval van overname van de activa na faillissement (of gerechtelijk akkoord door boedelafstand) binnen een termijn van zes maanden vanaf de datum van faillissement (of van het gerechtelijk akkoord door boedelafstand) is Hoofdstuk III van de CAO nr. 32bis van toepassing. Deze CAO is van toepassing op de werknemers die op de datum van faillissement (of van het gerechtelijk akkoord door boedelafstand) nog gebonden zijn door een arbeidsovereenkomst of een leerovereenkomst, alsmede op de werknemers die worden ontslagen tijdens de periode van één maand voor die datum, op voorwaarde dat deze werknemers recht hebben op een verbrekingsvergoeding en dat die vergoeding hen op die datum nog niet werd uitbetaald. De overnemer heeft de vrije keuze betreffende de werknemers die hij mee wil overnemen en is niet gehouden tot overname van de individuele arbeidsovereenkomsten: A.P.R. v° Arbeidsovereenkomst, nrs. 688 – 699; Y. DUMON en F. LAGASSE, Faillissement, gerechtelijk akkoord en arbeidsrecht, Diegem, Ced. Samson, 2000, p. 45 – 58; R. PARIJS, “De arbeidsrechtelijke gevolgen van het faillissement en het gerechtelijk akkoord - de overname van werknemers in geval van overname van activa na faillissement”, FARE, Antwerpen, Kluwer, 1998, 18 p. De discussie of een overname van de onderneming in het kader van het gerechtelijk akkoord (art. 41 W.G.A.) onderworpen is aan hoofdstuk II of III van de CAO nr. 32bis is uitgeklaard door de C.A.O. nr. 32quinquies die Hoofdstuk II van toepassing verklaart op een overdracht van onderneming in een herstelplan. Zie hierover: J. PEETERS, “C.A.O. nr. 32quinquies: Enkele arbeidsrechtelijke aspecten van overgang van onderneming herbekeken”, R.W. 200203, 528 – 533.

151

lopende arbeidsovereenkomsten kan vermijden dat werknemers die nuttig of noodzakelijk zijn om de continuïteit van de onderneming op lange termijn te verzekeren, uitzwermen naar andere ondernemingen. Indien de curator beslist tot voortzetting, is hij ertoe gehouden de verbintenissen die voortvloeien uit de bestaande arbeidsovereenkomsten na te leven. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan recht geven op een verbrekings- of opzeggingsvergoeding.

1. Beëindiging van de lopende arbeidsovereenkomst a. Expliciete beëindiging 244. De meest voorkomende situatie na faillissement is de beëindiging van de lopende arbeidsovereenkomsten. Het faillissement is immers een vereffeningsprocedure. Het Hof van Cassatie leidt uit art. 26 AOW af dat de curator verplicht is een einde te maken aan de lopende arbeidsovereenkomsten die hij niet wenst voort te zetten.793 De curator dient bij deze beëindiging de normale regels te respecteren inzake de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt beëindigd door opzegging, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt bij het verstrijken van de termijn. Bij niet-naleving van deze regels zal een opzeggings- of beëindigingsvergoeding verschuldigd zijn (artt. 39 en 40 AOW). In de meeste gevallen zal de curator niet in staat zijn de werknemers gedurende een opzeggingstermijn of tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan het werk te laten. De curator zal aan de werknemers in dat geval een opzeggings- of verbrekingsvergoeding betalen. De vergoeding wegens (onregelmatige) beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen in de boedel overeenkomstig art. 46, tweede lid Faill.W. De kwalificatie van de opzeggingsvergoeding als schuld in de boedel is perfect te verklaren. Het recht op de opzeggingsvergoeding ontstaat op het ogenblik dat het ontslag zonder termijn en zonder dringende reden is ter kennis gebracht.794 De niet-beëindiging van een arbeidsovereenkomst die voor het vereffeningsdoel van de procedure geen enkel nu vertoont, zou enkel een onnodig boedelpassief creëren. De curator wordt als het ware geconfronteerd met een pakket overeenkomsten, waarvan het ontstaan dateert van vóór de faillietverklaring. De beëindiging activeert het recht op een opzeggingsvergoeding, maar dit betekent niet dat de opzeggingsvergoeding hierdoor een boedelschuld wordt, aangezien uit de beëindiging precies blijkt dat het behoud van de overeenkomst het vereffeningsdoel niet dient. De schuld is a-typisch aan de afwikkeling van het faillissement. Ook buiten faillissement kan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aanleiding geven tot een verplichting tot betaling van een opzeggingsvergoeding. De beëindiging door de curator van de arbeidsovereenkomst activeert enkel een reeds virtueel bestaande verplichting. 245. In geval de curator beslist tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst is in de praktijk een belangrijke rol weggelegd voor het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van

793

Cass. 24 februari 1992, Arr.Cass. 1991-92, 593, J.L.M.B. 1992 (verkort), 691, R.S.R. 1992, 214, Soc.Kron. 1992, 298, R.W. 1992-93 (verkort), 157, noot, J.T.T. 1992, 437, noot, J.T. 1992, 741, noot PAQUOT EN BOCCART, Bull. 1992, 558, Pas. 1992, I, 558. 794 Cass. 1 april 1985, Arr.Cass. 1984-85, nr. 461, J.T.T. 1985, 325; Cass. 6 september 1982, Arr.Cass. 1982-93, nr. 8, J.T.T. 1983, 94; Cass. 17 september 1975, Arr.Cass. 1976, p. 82, T.S.R. 1976, 14; A.P.R. v° Arbeidsovereenkomst, nr. 853; D. VOTQUENNE, “Ontstaan en eisbaarheid van het recht op de aanvullende opzeggingsvergoeding – de rechtspraak van het Hof van Cassatie”, J.T.T. 1990, (401) 401.

152

ondernemingen ontslagen werknemers.795 In geval van sluiting van de onderneming heeft de werknemer met minstens één jaar anciënniteit wiens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur wordt beëindigd recht op een sluitingsvergoeding (art. 18 W. 26 juni 2002). Onder bepaalde voorwaarden hebben de niet-overgenomen werknemers in geval van een overname van de activa na faillissement of gerechtelijk akkoord ook recht op een sluitingsvergoeding (art. 21 W. 26 juni 2002). Deze sluitingsvergoeding dient door het Fonds te worden betaald aan de werknemer indien de werkgever, de curator of de vereffenaar deze niet heeft betaald binnen een bepaalde termijn (art. 26 en 33 W. 26 juni 2002).796 Bovendien zal het Fonds instaan voor de betaling van de lonen verschuldigd krachtens de individuele of collectieve arbeidsovereenkomsten en de vergoeding en voordelen verschuldigd krachtens de wet of krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomsten indien deze niet worden betaald door de werkgever, curator of vereffenaar (art. 35 W. 26 juni 2002).797 De betaling van de verschillende vergoedingen door het Fonds heeft een dubbel gevolg. De werkgever, de curator of de vereffenaar moet aan het Fonds de verschillende vergoedingen terug betalen (art. 61, § 1 W. 26 juni 2002). Voor deze vergoedingen treedt het Fonds bovendien van rechtswege in de rechten en de vorderingen van de werknemer tegenover de werkgever, de curator of de vereffenaar (art. 61, § 2 W. 26 juni 2002). In geschillen met de curator qualitate qua zal het Fonds optreden als gesubrogeerde partij van de werknemers. De lonen, voordelen en vergoedingen waar het Fonds voor de betaling ervan instaat betreffen verbintenissen die verband houden met de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Het betreft hier het achterstallig loon voor verrichte prestaties beperkt tot twee maanden loon. Verder vallen onder deze lonen, voordelen en vergoedingen die verband houden met de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.798 Het betreft hier m.a.w. schulden die ontstaan zijn vóór de faillietverklaring of die voortvloeien uit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator, waardoor de nauwe band met het beheer afwezig is. Deze schulden behoren m.a.w. niet tot het boedelpassief van het faillissement. 246. Voor de beëindiging van de lopende arbeidsovereenkomsten van beschermde werknemers geldt een bijzondere regeling.799 Volgens (recente) cassatierechtspraak dient de curator het 795

De wetgeving betreffende de sluiting van ondernemingen werd gecoördineerd in de wet betreffende de sluiting van ondernemingen van 26 juni 2002, B.S. 9 augustus 2002. De inwerkingtreding van deze coördinatiewet is tot op heden bij K.B. nog niet bepaald. Voor een commentaar op de verschillende wetten voor deze coördinatie zie: M. COPPENS, “Tegemoetkoming van het Fonds voor Sluiting van Ondernemingen”, T.S.R. 1999, 765 – 851; R. PARIJS, “De arbeidsrechtelijke gevolgen van het faillissement en het gerechtelijk akkoord - gevolgen in hoofde van de werknemer ten aanzien van het Sluitingfonds”, FARE, Antwerpen, Kluwer, 1998, 39 p.; W. RAUWS, “Sociaalrechtelijke implicaties van de onderneming in moeilijkheden” in VLAAMS PLEITGENOOTSCHAP BALIE BRUSSEL (ed.), Schuldeisers en ondernemingen in moeilijkheden, Kalmthout, Biblo, 1994, (143) 170 – 173; R. SWENNEN, “Het sluitingfonds en de problematiek van het faillissement”, T.P.R. 1987, 217 – 240. 796 Het fonds zal ook in geval van faillissement, gerechtelijk akkoord of de overgang van de onderneming krachtens overeenkomst, de vergoeding wegens collectief ontslag betalen aan de niet-overgenomen werknemer die geen recht heeft op een sluitingsvergoeding (art. 34 W. 26 juni 2002). 797 Onder bepaalde voorwaarden heeft de werknemer ook nog recht op een overbruggingsvergoeding (art. 41 t.e.m. 46 W. 26 juni 2002), een tegemoetkoming bij overmacht (art. 47 – 48 W. 26 juni 2002), een bijkomende vergoeding voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van beschermde werknemers (art. 49 – 50 W. 26 juni 2002), aanvullende vergoeding bij brugpensioen (art. 51 – 52 W. 26 juni 2002) en een vergoeding bij tijdelijke werkloosheid (art. 53 – 54 W. 26 juni 2002). 798 M. COPPENS, o.c.,T.S.R. 1999, (765) 813 – 815. 799 Zie hierover: L. ELLIAERTS, “Faillissement en het ontslag van de beschermde werknemers”, R.W. 2001-02, 905 – 915; H.F. LENAERTS, “Procédures collectives et droit du travail: L’interférence de deux législations” in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, (423) 443 e.v.; K. RASSCHAERT, F. VEYS en H. VAN HOOGENBEMT, “De nieuwe wetten inzake faillissement en gerechtelijk akkoord en het arbeidsrecht”, in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (237) 246 –247, nrs. 12 e.v.; V. VANNES, “Le curateur de faillite et le licenciement des travailleurs protégés”, J.T.T. 1990, 385-392; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 460-463, nrs. 761-765; D. VOTQUENNE en C. WANTIEZ, Beschermde werknemers, 10 jaar toepassing van de wet van 19 maart 1991, Brussel, Larcier, 2001, 136 p.; A. ZENNER, o.c., p. 516, nr. 703 e.v.

153

paritair comité niet te raadplegen, alvorens een beschermde werknemer wegens economische of technische redenen te ontslaan, wanneer hij ingevolge een rechterlijke beslissing verplicht is alle werknemers terzelfder tijd of binnen een zeer korte termijn te ontslaan, zodat discriminatie uitgesloten is.800 801 Het faillissementsvonnis wordt beschouwd als een dergelijke rechterlijke beslissing die in de regel de stopzetting van de handelsactiviteit oplegt. De curator is immers principieel verplicht alle handelsactiviteit stop te zetten, alle bestaande arbeidsovereenkomsten te beëindigen, zodat benadelende discriminatie is uitgesloten.802 De uitzonderingsregeling van art. 47 Faill.W., waarbij de curator wordt gemachtigd de handelsactiviteiten tijdelijk voort te zetten, doet geen afbreuk aan de wezenlijke aard van het faillissementsvonnis als rechterlijke beslissing die de stopzetting van de handelsactiviteit oplegt. Uit dit arrest kan volgens de annotator worden afgeleid dat de vrijstelling van de voorafgaande raadplegingsprocedure m.b.t. de beschermde werknemers uitzonderlijk niet zal gelden indien de feitenrechter vaststelt dat na het faillissementsvonnis of na het verstrijken van de periode van tijdelijke voortzetting van de handelsverrichtingen, er nog een substantiële voortzetting is geweest van de handelsactiviteiten.803 Dit arrest betekent een wijziging t.a.v. eerdere rechtspraak: de verplichting tot voorafgaande raadpleging van het paritair comité heeft geen betekenis, wanneer de curator wegens een rechterlijke beslissing alle personeelsleden terzelfder tijd of binnen een zeer korte tijd moet ontslaan. Het vonnis van faillietverklaring dat zich beperkt tot de faillietverklaring van de onderneming kan op zich niet als zodanige beslisssing worden aangemerkt.804 Dit leidde er in de praktijk toe dat de curatoren verplicht werden, in afwachting van de goedkeuring van het ontslag door het paritair comité, de beschermde werknemers gedurende bepaalde tijd in dienst te houden na het faillissement. Het loon dat op deze periode betrekking had werd niet beschouwd als een boedelschuld, aangezien dit een gevolg was van de wettelijk opgelegde ontslagprocedure en niet in relatie stond tot het passend beheer van het faillissement. Het Fonds was derhalve gehouden tot tussenkomst.805 b. Impliciete beëindiging 247. Indien de curator nalaat binnen vijftien dagen na aanmaning door de werknemer de arbeidsovereenkomst te beëindigen, wordt dit uitblijven van een reactie van de curator gelijkgesteld met een daad van verbreking van de arbeidsovereenkomst door de curator. De werknemer hoeft geen bijzondere handeling meer te stellen bij het verstrijken van de termijn: de overeenkomst wordt wettelijk geacht te zijn verbroken.806 De werknemer kan zijn rechten laten gelden op achterstallig loon, op de compenserende opzeggingsvergoeding, op de vergoeding voor 800 Cass. 25 juni 2001, Pas. 2001, 1228, J.T.T. 2001, 362, noot, R.W. 2001-02, 485, noot RAUWS. Zie ook: Cass. 19 april 2004, T.B.H. 2004, 543, R.W. 2004, 258, noot BOONE. 801 Art. 3, § 1 van de wet van 19 maart 1991 die deze ontslagbescherming oplegt werd recentelijk ook getoetst door het Arbitragehof aan de artikelen 10 en 11 G.W.: Arbitragehof 28 maart 2002, arrest nr. 58/2002. Dit artikel schendt de grondwet indien het in die zin wordt geïnterpreteerd dat het de curator van een faillissement die het personeel collectief wil ontslaan ten gevolge van een vonnis van faillietverklaring, ertoe verplicht het paritair comité te raadplegen om de economische redenen die dat ontslag verantwoorden, te laten erkennen. Het artikel schendt de artikelen 10 en 11 G.W. niet, indien het in die zin wordt geïnterpreteerd dat het de curator van een faillissement die het personeel collectief ontslaat ten gevolge van een vonnis van faillietverklaring, niet ertoe verplicht het paritair comité te raadplegen om economische redenen die dat ontslag verantwoorden, te laten erkennen. 802 W. RAUWS, “Nogmaals het faillissement en de ontslagbescherming van personeelsafgevaardigden”, (noot onder Cass. 25 juni 2001), R.W. 2001-02, (486) 487, nr. 3. 803 W. RAUWS, o.c., R.W. 2001-02, (486) 487, nr. 3. 804 Cass. 15 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, I, nr. 367, R.W. 1988-89, 222; Cass. 14 maart 1994, Arr.Cass. 1994, I, nr. 118, R.W. 1994-95, 782; Cass. 13 oktober 1986, Arr.Cass. 1986-87, 172, R.W. 1986-87, 941. 805 M. COPPENS, o.c., T.S.R. 1999, (765) 820. 806 K. RASSCHAERT, F. VEYS en H. VAN HOOGENBEMT, l.c., in Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Antwerpen, Kluwer, 1998, (237) 244, nr. 9.

154

willekeurig ontslag en een beroep doen op het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werknemers (cf. supra nr. 245).807 Deze impliciete beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator kan onregelmatig zijn en recht geven op een opzeggingsvergoeding. In dit geval is, overeenkomstig art. 46, tweede lid Faill.W., de opzeggingsvergoeding een schuld in de boedel. Dit wettelijk vermoeden van beëindiging vermijdt, zoals hoger reeds vermeld, problemen i.v.m. de precieze interpretatie van het stilzwijgen van de curator en de feitelijke omstandigheden na de faillietverklaring.808 Indien de curator een onduidelijke of dubbelzinnige houding aanneemt, kunnen de werknemers door een ingebrekestelling een beslissing afdwingen van de curator.809

2. Voortzetting van de lopende arbeidsovereenkomst 248. Zoals hoger reeds vermeld zal de voortzetting van de arbeidsovereenkomst voornamelijk kaderen binnen een tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit door de curator (art. 47 Faill.W.) of bij moeizame onderhandelingen over het sluiten van nieuwe arbeidsovereenkomsten.810 Bovendien kan de voortzetting van de arbeidsovereenkomsten gebeuren in afwachting van een latere overname van het bedrijf.811 De curator kan hierbij opteren voor het in dienst houden van de werknemer binnen de bestaande lopende arbeidsovereenkomst. Het loon waarop deze werknemer recht heeft, ontstaat na faillissement en kadert binnen het beheer van het faillissement. Deze schuldvordering zal worden betaald als boedelschuld (art. 46, derde lid Faill.W.) en de werknemer geldt als een vrijwillig boedelschuldeiser. 3. Beëindiging van de tijdelijk voortgezette arbeidsovereenkomst 249. Wanneer de curator de voortgezette arbeidsovereenkomst alsnog beëindigt, kan deze beëindiging recht geven op een opzeggingsvergoeding. Deze opzeggingsvergoeding zal mede worden bepaald door de anciënniteit verworven in de onderneming vóór faillietverklaring. Om deze redenen geeft de kwalificatie ervan als boedelschuld na faillietverklaring aanleiding tot discussie. Heeft de beslissing tot beëindiging van een tijdelijk voortgezette arbeidsovereenkomst van de curator tot gevolg dat de opzeggingsvergoeding integraal, gedeeltelijk of niet als boedelschuld wordt aangemerkt ? Is de verbintenis tot betaling van een opzeggingsvergoeding m.a.w. deelbaar in functie van de periode vóór en ná faillietverklaring ? a. Opzeggingsvergoeding is integraal een schuld in de boedel 250. Een eerste standpunt verdedigt de integrale opname van de opzeggingsvergoeding in het passief als schuld in de boedel. De rechtspraak verwijst ter motivering van het niet-boedelschuldkarakter van de integrale opzeggingsvergoeding naar art. 99 Faill.W., de wettelijke grondslag van 807

Y. DUMON en F. LAGASSE, Faillissement, gerechtelijk akkoord en arbeidsrecht, Diegem, Ced. Samson, 2000, p. 21. I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 458, nr. 757, voetnoot 2. 809 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 460, nr. 760.. 810 I. PLETS, o.c., DAOR 1999, (5) 8, nr. 13. Ook verschenen als: B. DUBOIS en I. PLETS, “Sociaal recht en faillissement – het correctief in de tragedie”, in Facetten van Ondernemingsrecht, Liber amicorum Frans Bouckaert, Leuven, Universitaire Pers, 2000, 167 – 204. 811 Indien deze overname binnen een bepaalde termijn plaatsvindt vanaf de faillietverklaring of het gerechtelijk akkoord hebben de werknemers wier activiteit werd onderbroken ten gevolge van het faillissement of het gerechtelijk akkoord en die opnieuw in dienst worden genomen door de overnemer recht op een overbruggingsvergoeding ten laste van het Fonds voor sluiting van de onderneming onder bepaalde voorwaarden (artt. 12 en 41 W. 26 juni 2002). Zie bijv. Antwerpen 20 maart 2001, R.W. 2002-03, 349, noot, T.B.H. 2003, 323. 808

155

boedelschulden.812 Het voorrecht verleend aan de kosten en uitgaven voor het beheer van het faillissement dient strikt te worden geïnterpreteerd. De opvatting dat de integrale opzeggingsvergoeding deel uitmaakt van het boedelpassief zou er de facto toe leiden dat de curator niet langer de handelsactiviteit na faillissement tijdelijk zal voortzetten, terwijl deze mogelijkheid door de wetgever precies is ingebouwd in het belang van het personeel, de gezamenlijke schuldeisers en de gefailleerde. De stelling dat de opzeggingsvergoeding integraal een schuld in de boedel is, wordt (ook) gesteund op art. 90 Faill.W. (art. 545 (oude) Faill.W.; cf. infra nr. 254). Als schuld in de boedel is de schadevergoeding m.a.w. wel bevoorrecht. Een andere motivering voor de kwalificatie van de opzeggingsvergoeding als een schuld in de boedel is de stelling dat de beëindiging van de handelsactiviteit inherent is aan het faillissement. Het vonnis van faillietverklaring impliceert in de regel en van rechtswege de onmiddellijke beëindiging van de handelsactiviteit. De tijdelijke voortzetting van de handel gebeurt enkel in uitzonderlijke omstandigheden. De Rechtbank van Koophandel te Turnhout leidt hieruit af dat de vorderingen die volgen uit deze beëindiging, ongeacht het tijdstip waarop ze ontstaan, geen lasten zijn die voortvloeien uit de door de curator voor de noodwendigheden van het beheer van het faillissement aangegane verbintenissen. De opzeggingsvergoeding vloeit niet zozeer voort uit de voortzetting zelf van de arbeidsovereenkomsten door de curator in het belang van de boedel, dan wel uit de weigering die overeenkomsten voort te zetten, zodra de noodwendigheden van het beheer van het faillissement die de verderzetting van de arbeidsovereenkomsten vereisten, ophouden te bestaan. Om deze redenen besluit de rechtbank dat de R.S.Z.-bijdragen verschuldigd op de opzeggingsvergoeding een schuld in de boedel is.813 Dit vonnis werd bevestigd door het Hof van Beroep te Antwerpen.814 Opnieuw wordt de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet als een daad van beheer beschouwd aangezien deze inherent is aan de stopzetting van de handelsactiviteiten ingevolge het faillissement zelf. Het recht op een opzeggingsvergoeding ontstaat slechts op het ogenblik van de verbreking doch dit tijdstip is niet doorslaggevend om uit te maken of de gehele schuld al dan niet een boedelschuld is. Slechts in de mate dat kan worden vastgesteld dat de voortzetting van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring bijkomende rechten op opzeggingsvergoedingen zou hebben doen ontstaan, die m.a.w. niet verworven zouden zijn geweest indien de curator deze arbeidsovereenkomsten zo snel mogelijk na de faillietverklaring zou hebben beëindigd, is een nauwe band tussen het beheer en deze schuld aanwezig. In casu oordeelt de appèlrechter dat de schuldeiser niet heeft aangetoond dat de schuldvordering is ontstaan in gevolge van het beheer door de curator en dat de omvang van de schuldvordering slechts door de tijdelijke handhaving van de arbeidsovereenkomst door de curator was komen vast te staan. De opzeggingsvergoeding is derhalve een schuld in de boedel. De sociale bijdragen verschuldigd op het loon zijn wel boedelschulden. De voortzetting van de arbeidsovereenkomst door de curator is immers een beheershandeling. Enkel de sociale bijdragen op de opzeggingsvergoedingen genieten niet van een preferente betaling. In zijn annotatie verdedigt PARIJS dat een daad van beheer niet noodzakelijk vereist dat de daad effectief tot nut zou gestrekt hebben van de boedel. Het volstaat dat hij betrekking heeft op het beheer van het buitenbezitgestelde vermogen. Indien het betalen

812

Kh. Namen 9 augustus 1979, R.R.D. 1980, 136. Dit vonnis is ook een reactie tegen de toepassing van een strikt chronologisch criterium. 813 Kh. Turnhout 18 april 1995, R.W. 1996-97, 160. 814 Antwerpen 23 februari 1996, T.B.H. 1997, 117 met kritische noot PARIJS. Dit arrest gaf evenwel aanleiding tot het cassatiearrest van 2 mei 1997, cf. infra nr. 253.

156

van loon wordt beschouwd als een beheershandeling, geldt dit ook voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.815 251. Een gedeelte van de rechtsleer leest in art. 46, derde lid Faill.W. een duidelijke aanwijzing van de wetgever omtrent het lot van de schadevergoeding verschuldigd na de beëindiging van een tijdelijk voortgezette overeenkomst. Onder verwijzing naar een strikte interpretatie van art. 46, derde lid Faill.W. wordt verdedigd dat een opzeggingsvergoeding geen enkel verband houdt met prestaties geleverd na faillissement en integraal een schuld in de boedel is.816 De beëindiging van de overeenkomst is geen handeling verricht in uitvoering van een overeenkomst maar een handeling sui generis.817

b. De opzeggingsvergoeding is integraal een boedelschuld 252. Een tweede standpunt verdedigt dat de opzeggingsvergoeding integraal wordt aangemerkt als een boedelschuld, ook indien een gedeelte van de opzeggingsvergoeding betrekking heeft op prestaties geleverd vóór faillissement. De opzeggingsvergoeding ontstaat op het ogenblik waarop de verbreking tot stand komt, in deze hypothese na faillietverklaring 818 De chronologische voorwaarde is dus vervuld. Vervolgens rijst de vraag of de functionele voorwaarde ertoe leidt dat de opzeggingsvergoeding voor het integrale bedrag of slechts voor het gedeelte ervan dat betrekking heeft op de periode van tewerkstelling na faillietverklaring, een boedelschuld vormt. Een gedeelte van de rechtsleer verdedigt de kwalificatie als boedelschuld van de opzeggingsvergoeding voor het integrale bedrag ervan.819 Een eerste argument hiervoor is dat het recht op opzeggingsvergoeding slechts ontstaat op het ogenblik van beëindiging van de arbeidsovereenkomst (cf. supra nr. 244). Bovendien is de opzeggingsvergoeding wettelijk berekend in functie van de anciënniteit, die wordt gebaseerd op de volledige overeenkomst. Aangezien de curator beslist deze overeenkomst voort te zetten, dient hij er alle gevolgen van te ondergaan, inclusief de betaling als boedelschuld van het volledige bedrag van de opzeggingsvergoeding.820 253. Het Hof van Cassatie sprak zich over deze problematiek in dezelfde zin uit en vernietigde een hogervermelde arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen dat oordeelde dat de opzeggingsvergoeding slechts in de mate waarin wordt vastgesteld dat de voortzetting van de 815

R. PARIJS, noot onder Antwerpen 23 februari 1996, T.B.H. 1997, (118) 119, nr. 5. A. ZENNER, o.c., p. 448, nr. 653, p. 475, nr. 653; F. T'KINT en W. DERIJCKE, l.c., in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Academia Bruylant, 1997, (173) 191, nr. 20. 817 R. PARIJS, “De arbeidsrechtelijke gevolgen van het faillissement en het gerechtelijk akkoord - in geval van voorlopige voortzetting van de handelsactiviteiten”, FARE, Antwerpen, Kluwer, 1998, 11. Zie van dezelfde auteur evenwel: R. PARIJS, noot onder Antwerpen 23 februari 1996, T.B.H. 1997, (118) 119, nr. 5. 818 Cass. 1 april 1985, Arr.Cass. 1984-85, nr. 461, J.T.T. 1985, 325; Cass. 6 september 1982, Arr.Cass. 1982-93, nr. 8, J.T.T. 1983, 94; Cass. 17 september 1975, Arr.Cass. 1976, p. 82, T.S.R. 1976, 14; A.P.R. v° Arbeidsovereenkomst, nr. 853; H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 844, nr. 6; D. VOTQUENNE, o.c., J.T.T. 1990, (401) 401. 819 PH. COLLE, l.c., in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-1995, XXI, Gent, Mys & Breesch, 1995, (1) 20, nr. 30; H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 844, nr. 6; H.F. LENAERTS, l.c., in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, (423) 439; J. MEERTS, l.c., in Gerechtelijk akkoord & faillissement (FARE), Antwerpen, Kluwer, 1998, p. 41; R. PARIJS, noot onder Antwerpen 23 februari 1996, T.B.H. 2002, (118) 119, nr. 5 820 B. INGHELS, “La situation des travailleurs en cas de faillite et de concordat judiciaire”, in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Bruylant, 1997, (209) 240; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 459, nr. 758; H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en CHR. VAN HEUVERSWIJN, o.c.,T.P.R. 1996, (909) 1106-1107, nr. 222; M. GREGOIRE, o.c., p. 128, nr. 201; I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 37, nr. 29; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 94; Contra: A. ZENNER, o.c., p. 516, nr. 702. 816

157

arbeidsovereenkomsten ná de faillietverklaring bijkomende rechten op opzeggingsvergoedingen heeft doen ontstaan, die niet verworven zouden zijn indien de curator deze arbeidsovereenkomsten zo snel mogelijk na de faillietverklaring beëindigd had, een boedelschuld is (cf. supra nr. 250).821 Indien de curator beslist tot een tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit na faillissement en de verdere uitvoering van de arbeidsovereenkomst, beheert hij de boedel. De schulden die hieruit voortvloeien, in het bijzonder de schulden die volgen uit de opzegging van die overeenkomsten, zijn boedelschulden. Zowel de aanvankelijke voortzetting als de latere beëindiging van de arbeidsovereenkomst vindt plaats in functie van de vereffening van de boedel. De schuldeisers dienen derhalve de wettelijke en dwingende gevolgen te dragen van een ontslag na een tijdelijke voortzetting van de arbeidsovereenkomst in het belang van de vereffening.822 Het Hof van Cassatie maakt dus geen opdeling tussen het gedeelte van de opzeggingsvergoeding dat betrekking heeft op de periode vóór en ná faillissement: de integrale opzeggingsvergoeding is een schuld van de boedel. Deze rechtspraak van het Hof van Cassatie wordt bevestigd door de lagere rechtspraak. Ter illustratie kan worden verwezen naar een recent arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen.823 Uit de feiten blijkt duidelijk dat de curatoren de arbeidsovereenkomsten willen beëindigen maar de werknemers aan het werk laten met het oog op de overname van het bedrijf. Ten onrechte maken de curatoren evenwel bij de uitbetaling van de opzeggingsvergoeding verschuldigd n.a.v. het latere ontslag een opdeling pro rata in functie van de periode van tewerkstelling na faillietverklaring. De verbintenis om een opzeggingsvergoeding te betalen is immers ondeelbaar, zodat door de arbeidsrelatie te handhaven en voort te zetten, de curatoren de verbintenis tot de hunne maken. De integrale opzeggingsvergoeding is derhalve een boedelschuld. Uit dit arrest wordt afgeleid dat de verbrekingsvergoeding slechts voor het geheel een boedelschuld is, in zoverre de curator beslist heeft de exploitatie verder te zetten en de arbeidsovereenkomsten op zich te nemen met het oog op het behoorlijk beheer van de vereffening.824 Nadeel van de integrale kwalificatie als boedelschuld is dat het sociaal boedelpassief dat ontstaat na faillissement bij een tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit zeer groot dreigt te worden. De voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor slechts een korte periode na faillietverklaring volstaat om de integrale opzeggingsvergoeding aan te merken als een boedelschuld.825 c. Omslag van de opzeggingsvergoeding in functie van de periode vóór en ná faillietverklaring 254. Deze laatste opmerking vormt ook de voornaamste kritiek van de rechtspraak op de integrale kwalificatie van de opzeggingsvergoeding als een boedelschuld.826 Deze rechtspraak dient ook te worden gesitueerd binnen de kritiek op de toepassing van het chronologisch criterium (cf. supra, Deel II, nrs. 61-64). Na het faillissement blijft de anciënniteit van de werknemers wiens arbeidsprestaties niet wordt onderbroken, verder lopen. Indien de curator de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, dient hij derhalve een opzeggingstermijn te respecteren in functie van de volledige duur van de prestaties. De toepassing van het chronologisch criterium leidt er echter toe dat de opzeggingsvergoeding integraal een boedelschuld is. Hierdoor kan het sociaal boedelpassief enorme proporties aannemen wat een overname van de onderneming na faillissement kan bemoeilijken. De Arbeidsrechtbank te Brussel meent dat deze opvatting geen 821

Cass. 2 mei 1997, Arr.Cass. 1997, 507, R.W. 1997-98, 503. M. GREGOIRE, o.c., p. 128, nr. 201. 823 Antwerpen 20 maart 2001, R.W. 2002-03, 349, noot, T.B.H. 2003, 323. 824 A. ZENNER en I. VEROUGSTRAETE, l.c., T.B.H. 2004, (517) 519, nr. 4. 825 A.-C. VAN GYSEL, o.c., 385. 826 Arbrb. Brussel 26 maart 1982, T.B.H. 1983, 328. 822

158

rekening houdt met de sociale en economische realiteit. Aangezien de curator geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan sluiten, staat de voortzetting van de arbeid na faillissement gelijk met het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur. Bij een latere beëindiging door de curator heeft de werknemer recht op een dubbele opzeggingsvergoeding. De eerste verschuldigd als schuld in de boedel, de tweede als schuld van de boedel. De oplossing is, volgens de Arbeidrechtbank te Brussel, de voortzetting van de bestaande arbeidsovereenkomsten. Indien na een tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit de werknemers alsnog worden ontslagen, worden de rechten van de werknemers weliswaar bepaald in functie van de volledige anciënniteit, maar dient een omslag te worden gemaakt tusen de anciënniteit verworven vóór en ná faillissement. De opzeggingsvergoeding die betrekking heeft op de periode vóór faillissement is een schuld in de boedel.827 De opzeggingsvergoeding berekend op de arbeidsprestaties geleverd ná faillissement is een schuld van de boedel. Deze oplossing heeft als voordeel dat de werknemer verder arbeid kan presteren binnen de initiële arbeidsovereenkomst zonder dat een zeer hoog boedelpassief wordt gecreëerd. Een ander argument voor de omslag van de opzeggingsvergoeding wordt gelezen in art. 46, derde lid Faill.W. waaruit de mogelijkheid van omslag van de opzeggingsvergoeding tussen de prestaties geleverd vóór en ná faillissement wordt afgeleid. Dit artikel kwalificeert als schulden ten laste van de boedel de verbintenissen die betrekking hebben op prestaties geleverd na het faillissement. Uit deze bewoordingen wordt afgeleid dat de opzeggingsvergoeding pro rata dient te worden opgedeeld tussen de periode vóór en ná het faillissement.828 Voorts verwijst ZENNER naar een amendement ingediend tijdens de parlementaire voorbereiding dat heeft geleid tot de huidige tekst van art. 46, derde lid Faill.W. Dit amendement zou zijn ingediend om elke dubbelzinnigheid betreffende de kwalificatie van schadevergoedingen verschuldigd n.a.v. de verbreking van overeenkomsten met opeenvolgende prestaties te vermijden.829 Uit de verantwoording blijkt dat de schuldeiser enkel ten laste van de boedel recht heeft op de betaling van de prestaties geleverd in uitvoering van de overeenkomst voor wat de periode na de uitspraak van het faillissement betreft.830 Een clausule in een overeenkomst gesloten voor faillissement die de integrale schadevergoeding kwalificeert als betrekking hebbende op prestaties geleverd na faillissement zou in strijd zijn met de bewoordingen van art. 46, derde lid Faill.W.831 Een strikte interpretatie van art. 46, derde lid Faill.W. verantwoordt dat enkel het gedeelte van de opzeggingsvergoeding m.b.t. de periode ná faillissement wordt aangemerkt als een boedelschuld.832 Een bijkomend argument voor deze stelling wordt gelezen in art. 90 Faill.W. dat onder het bevoorrecht passief kwalificeert de in het loon begrepen vergoedingen die aan dezelfde personen verschuldigd zijn wegens beëindiging van hun dienstbetrekking, ongeacht of die beëindiging voor of na faillietverklaring plaatsheeft. Ook wanneer de beëindiging door de curator plaatsvindt na faillietverklaring, wordt de opzeggingsvergoeding gedekt door het voorrecht van art. 90

827

Zie ook: J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 320, nr. 2778-2. H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 843, nr. 6; F. T’ KINT en W. DERYCKE, l.c., in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Academia Bruylant, 1997, (173) 191, nr. 20; L. HERVE, l.c. in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 501, nr. 34. 829 A. ZENNER, o.c., p. 448, nr. 605. 830 Amendement nr. 36, Parl.St. Kamer, 1991-92, nr. 631/4, 18. 831 L. HERVE, l.c. in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 502, nr. 34. 832 E. DIRIX, l.c., R.W. 2003-04, (201) 210, nr. 26. 828

159

Faill.W.833 Art. 90 Faill.W. werd niet gewijzigd door de faillissementswet van 1997 (art. 545 (oude) Faill.W.). De beëindiging na faillissement uit art. 90 Faill.W. heeft m.i. evenwel enkel betrekking op de opzeggingsvergoeding verschuldigd n.a.v. een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator onmiddellijk na de faillietverklaring. Het fait générateur van de opzeggingsvergoeding mag zich na faillissement bevinden, maar dit verhindert niet dat de opzeggingsvergoeding ressorteert onder het voorrecht van de werknemer.834 De opdeling van de opzeggingsvergoeding in functie van de periode waarop ze betrekking heeft, heeft als voordeel dat de curator niet langer alle arbeidsovereenkomsten onmiddellijk na faillissement zal beëindigen en enkel met welbepaalde werknemers een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur kan sluiten. Het sociaal boedelpassief wordt gereduceerd. Een praktisch probleem bij deze opdeling is echter een gebrek aan bruikbaar criterium. M.b.t. bedienden zoals bedoeld in art. 82, § 3 en § 5 WAO wordt de opzeggingstermijn vastgesteld bij overeenkomst of door de rechter. De gehanteerde criteria houden niet alleen verband met de anciënniteit, maar ook met de leeftijd, de functie en het loon.835 4. Verbintenissen ontstaan uit arbeidsovereenkomst tijdens de periode van de bedenktermijn 255. Wat is het statuut van de verbintenissen ontstaan uit de arbeidsovereenkomst in de periode vanaf de faillietverklaring tot aan de expliciete of impliciete beslissing door de curator? Aangezien het faillissement geen overmachtssituatie uitmaakt, blijft de arbeidsovereenkomst bestaan en gelden tijdens deze periode de gewone arbeidsrechtelijke regels. De rechten en verplichtingen van de contractspartijen blijven derhalve doorlopen. In principe blijft de curator dus verplicht om de werknemers tewerk te stellen en hun loon te betalen (art. 20, 1° en 3° WAO). De werknemer is verplicht arbeid te presteren (art. 17, 1° WAO). Indien de werknemer gedurende een korte tijdspanne van een tiental dagen na het vonnis van faillietverklaring verder arbeidsprestaties levert, in afwachting dat al dan niet een nieuwe overeenkomst tot stand komt op basis van de voorstellen van de curator, dan wordt geoordeeld dat de werknemer deze arbeid verder heeft gepresteerd binnen het kader van de bestaande overeenkomst. Deze overeenkomst is immers niet beëindigd op grond van art. 26 WAO.836 Indien de werknemer verder arbeid kan presteren, heeft de werknemer recht op loon voor de gepresteerde arbeid.837 Uiteraard is het realistisch dat de curator gezien het faillissement en de (financiële) situatie van de onderneming de werknemers niet kan te werk stellen en hun loon kan betalen. De curator zal dus snel genoodzaakt zijn tot wanprestatie in het kader van de arbeidsovereenkomsten en zal de arbeidsovereenkomst beëindigen tijdens de bedenktermijn of binnen 15 dagen na aanmaning. Een andere oplossing is dat de curator tijdens de bedenktermijn de arbeidsovereenkomst tijdelijk schorst.838

833

P. COPPENS en F. T'KINT, "Examen de jurisprudence (1997 à 2003) – Les faillites, les concordats et les privilèges", R.C.J.B. 2003, (597) 627, nr. 23. 834 Zie ook: I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 40, nr. 36. 835 R. PARIJS, “De arbeidsrechtelijke gevolgen van het faillissement en het gerechtelijk akkoord - in geval van voorlopige voortzetting van de handelsactiviteiten”, FARE, Antwerpen, Kluwer, 1998, 11; R. PARIJS, noot onder Antwerpen 23 februari 1996, T.B.H. 1997, (118) 120 – 121, nr. 7. 836 Arbrb. Gent 9 februari 1981, J.T.T. 1982, 321. 837 C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 502. 838 M. GREGOIRE, “Le sort des créanciers” in Concordat & Faillite, actes du séminaire organisé le 11 octobre 2001 par Vanham & Vanham, doc.phot., p. 9, nr. 23 e.v.

160

De vraag naar het statuut van het loon zal zich derhalve enkel stellen, indien de curator de werknemers gedurende de bedenkperiode nog werk kan verschaffen. In de meeste gevallen zal het faillissement ertoe leiden dat – alleszins in de eerste dagen na de faillietverklaring – de werknemers het werk neerleggen. In de hypothese dat de werknemers tijdens de bedenkperiode wel arbeid verrichten, rijst de vraag naar het statuut het loon dat hierop betrekking heeft. Tijdens de parlementaire voorbereiding werd dit probleem behandeld bij de bespreking van het afzonderlijk artikel m.b.t. arbeidsovereenkomsten.839 Indien de curator opteert voor een beëindiging van de lopende arbeidsovereenkomst, dan is het loon verschuldigd voor arbeidsprestaties geleverd tot aan het ogenblik van beëindiging door de curator een bevoorrechte schuld in de boedel (art. 90 Faill.W. jo art. 19, 3°bis Hyp.W.). Dit kan ook worden afgeleid uit een a contrario lezing van art. 46, derde lid Faill.W.840 Indien de curator daarentegen beslist tot een voortzetting van de arbeidsovereenkomst, dan worden het loon en de in het loon begrepen premies die verschuldigd zijn voor ná het faillissement geleverde arbeidsprestaties, ook diegene die geleverd zijn binnen de termijn van vijftien dagen, boedelschulden. De uiteindelijke beslissing van de curator wordt hier derhalve retro-actief toegepast (cf. supra nr. 210).841 256. De retro-actieve toepassing van de uiteindelijke beslissing van de curator wordt ook verwoord in de parlementaire voorbereiding. Tijdens de behandeling van het wetsontwerp tot wijziging van de faillissementswet in de Senaat werd een amendement ingediend dat o.m. betrekking had op het statuut van het loon betreffende arbeidsprestaties die na de faillietverklaring worden geleverd.842 Als ten laste van de boedel werd ook beschouwd het loon dat betrekking heeft op prestaties geleverd na faillissement vooraleer de curator overeenkomstig art. 46 Faill.W. besluit de arbeidsovereenkomst te verbreken. De motivering voor dit amendement was enerzijds de onbillijke toestand te remediëren dat de werknemers ertoe gedwongen worden hun arbeidsovereenkomsten verder uit te voeren terwijl ze op voorhand weten dat ze niet betaald zullen worden, of slechts gedeeltelijk, of met een aanzienlijke vertraging. Anderzijds dreigde deze toestand zich te keren tegen de doelstellingen van het ontwerp. Aangezien de werknemers geen normaal loon kunnen verwachten of zelfs geen werkloosheidsuitkering, zou hun geen andere keuze overblijven dan de uitvoering van hun eigen arbeidsprestaties te schorsen overeenkomstig de exceptie van niet-uitvoering van de overeenkomst, of de curator onder druk te zetten om onmiddellijk een einde te maken aan de onzekerheid. Dit laatste zou dan neerkomen op de onmiddellijke verbreking van de arbeidsovereenkomst. Om te bewerkstelligen dat de werknemers blijven voortwerken na faillissement maar toch zekerheid hebben omtrent de uitbetaling van hun loon werd in het amendement voorgesteld om dit loon te betalen als een boedelschuld. Dit amendement werd niet aanvaard.843 De Minister van Justitie verwees hiervoor naar de retroactieve werking van de beslissing van de curator. Zolang de curator zich niet heeft uitgesproken over de voortzetting van de activiteit van de onderneming zijn alle eventuele vergoedingen of achterstallige lonen van de werknemers schuldvorderingen in de boedel. Zodra de curator zich uitspreekt voor de voortzetting, worden de vergoedingen en lonen schuldvorderingen van de boedel.

839

Verslag namens de commissie belast met de problemen inzake handels- en economisch recht uitgebracht door J. VANDEURZEN, Parl.St. Kamer, 1995-96, nr. 329/17, 141. cf. infra voetnoot nr. 840 Y. DUMON en F. LAGASSE, o.c., p. 21; L. HERVE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 502, nr. 35; C. WANTIEZ, o.c., J.T.T. 1997, (457) 464. 841 Zie ook: Y. DUMON en F. LAGASSE, o.c., 21; C. WANTIEZ, o.c., J.T.T. 1997, (457) 464. 842 Amendement nr. 44 van mevrouw MILQUET, Parl.St. Senaat 1996-97, nr. 499/5, p. 2 – 3. 843 Verslag namens de commissie van justitie uitgebracht door de heren Hatry en Vandenberghe, Parl.St. Senaat 1996-97, nr. 498/11, 151 – 152.

161

5. Sluiten van nieuwe arbeidsovereenkomsten 257. Indien, zoals hoger vermeld, wordt aanvaard dat de integrale opzeggingsvergoeding verschuldigd n.a.v. de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een boedelschuld is, dreigt een groot sociaal boedelpassief. In de praktijk wordt dit door andere oplossingen vermeden. Een eerste eerder theoretische oplossing bestaat erin de arbeidsovereenkomst op te zeggen met het respect voor de wettelijke opzeggingstermijn. De werknemer werkt verder gedurende de opzeggingstermijn na faillissement. Hier dient echter te worden opgemerkt dat de opzeggingstermijn voor werklieden en lagere bedienden nogal kort is, zodat niet altijd verzekerd is dat de noodzakelijke taken tegen het verstrijken van de opzeggingstermijn al uitgevoerd zijn. Anderzijds dient de curator de werknemers tijdens de opzeggingstermijn aan het werk te kunnen houden. Bovendien moet de functie van de werknemer na de faillietverklaring dezelfde blijven als deze waarvoor hij in dienst is genomen.844 In dit geval zijn de lonen die betrekking hebben op de prestaties verricht tijdens de opzeggingstermijn schulden in de boedel: het is immers duidelijk dat de curator de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Bij niet-naleving van de opzeggingstermijn is de opzeggingsvergoeding (ook) een schuld in de boedel (cf. supra nr. 244). 258. In de praktijk wordt echter courant de volgende oplossing toegepast.845 De curator beëindigt de lopende arbeidsovereenkomsten zonder de vereiste opzeggingstermijn. De werknemer doet aangifte van zijn schuldvordering betreffende de opzeggingsvergoeding in het bevoorrecht passief van het faillissement (art. 90 Faill.W. jo art. 19, 3°bis Hyp.W.). Daarna biedt de curator de werknemers die hij nodig heeft gedurende de tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit een arbeidsovereenkomst aan voor bepaalde tijd of met duidelijk omschreven werk. Enkel de lonen en de in het loon begrepen premies van na het faillissement geleverde arbeidsprestaties, zijn, overeenkomstig art. 46, derde lid Faill.W., schulden van de boedel. Indien deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt beëindigd vóór het verstrijken van de termijn, is er een opzeggingsvergoeding verschuldigd. Ook deze opzeggingsvergoeding is een boedelschuld maar de omvang ervan zal – in tegenstelling tot de opzeggingsvergoeding in het raam van een voortgezette arbeidsovereenkomst - beperkt zijn omwille van de korte duur van de nieuwe arbeidsovereenkomst. In de hypothese van een tijdelijke voortzetting van de bestaande arbeidsovereenkomst na faillissement zal de latere beëindigingsvergoeding m.b.t. de volledige anciënniteit verworven in het kader van de voortgezette arbeidsovereenkomst een boedelschuld zijn. Hierbij dienen evenwel volgende randbemerkingen te worden geplaatst. Geen enkele wettelijke bepaling verbiedt dat een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd na een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt gesloten. Van zodra de curator echter verschillende opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd sluit, dient hij rekening te houden met het verbod van opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor een 844

I. PLETS, o.c., DAOR 1999, (5) 8, nr. 13. I. PLETS, o.c., DAOR 1999, (5) 8, nr. 13; K. RASSCHAERT, F. VEYS en H. VAN HOOGENBEMT, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (237) 245, nr. 10; J. CLESSE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (723) 741, nr. 20; Y. DUMON en F. LAGASSE, o.c., 20; H.F. LENAERTS, l.c., in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, (423) 439; R. PARIJS, “De arbeidsrechtelijke gevolgen van het faillissement en het gerechtelijk akkoord - in geval van voorlopige voortzetting van de handelsactiviteiten”, FARE, Antwerpen, Kluwer, 1998, p. 14 – 16; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 459-460, nr. 759; I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 37, nr. 29; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 94; L. HERVE, l.c. in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 496, nr. 24; A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 701, nr. 14. 845

162

bepaalde tijd. Opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd is verboden behalve wanneer de werkgever, of bij faillissement, de curator, het bewijs kan leveren dat de opeenvolging verantwoord is wegens de aard van het werk of een andere wettige reden (art. 10 AOW).846 De rechtsleer en rechtspraak aanvaardt evenwel dat de aard van het werk de curator toestaat opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur te sluiten, zonder dat verondersteld wordt dat partijen een overeenkomst voor onbepaalde duur hebben aangegaan.847 De nieuwe arbeidsovereenkomst kan bovendien voor een welbepaalde arbeid worden gesloten in functie van de vereffeningsactiviteiten.848 Het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst impliceert dat de curator ertoe gehouden is de reglementering inzake arbeids- en loonbescherming na te leven en alle administratieve, fiscale en sociaalzekerheidsrechtelijke verplichtingen die uit de tewerkstelling van personeel voortvloeien. Fiscaalrechtelijk betekent dit dat de curator ertoe gehouden is de bedrijfsvoorheffing in te houden op het uitbetaalde loon overeenkomstig art. 270, 1° W.I.B. (cf. infra nr. 330). Op sociaalrechtelijke vlak dient de curator de sociale werknemers- en werkgeversbijdragen te storten. De curator zal ook een arbeidsongevallenverzekering afsluiten.849 De betaling van de bedrijfsvoorheffing alsook de R.S.Z.-bijdragen verbonden aan deze nieuw gesloten arbeidsovereenkomsten gelden als boedelschulden. D. Rechtsvergelijkende analyse 1. Nederland a. Art. 40 N.Fw. 259. Net zoals voor huurovereenkomsten bevat de Nederlandse faillissementswet een afzonderlijke regeling voor arbeidsovereenkomsten die afwijkt van de algemene regel uit art. 37 N.Fw. (cf. supra nrs. 186 e.v.). Art. 40 N.Fw. betreft het faillissement van de werkgever.850 Zowel de gefailleerde als de werknemer kunnen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde duur opzeggen, mits naleving van de wettelijke of contractuele termijn. Art. 40 N.Fw. wijkt echter van de normale regeling af doordat de arbeidsovereenkomst in elk geval kan worden opgezegd met een termijn van zes weken, ook indien de wettelijke of contractuele termijn langer is.851 Indien de curator de arbeidsovereenkomst beëindigt zonder respect voor de conventionele of wettelijke opzeggingstermijn, dient hij een schadevergoeding te betalen als boedelschuld.852 Voorts biedt art. 40, tweede lid N.Fw. een (tweede) voorbeeld uit het Nederlandse 846

I. PLETS, o.c., DAOR 1999, (5) 9, nr. 13. De arbeidsovereenkomstenwet opent verder de mogelijkheid om vier opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde duur van minstens drie maanden te sluiten zonder dat de totale duur van de overeenkomsten twee jaar mag overschrijden, ofwel mits voorafgaande machtiging van de inspectie van de sociale wetten, opeenvolgende contracten van bepaalde duur van minstens zes maanden te onderschrijven, zonder dat de totale duur drie jaar mag overschrijden (art. 10bis WAO). 847 A. ZENNER en L. JANSSENS, “Faillites et droit social”, J.T.T. 1986, 231; Arbrb. Brussel 26 maart 1982, T.B.H. 1983, 328; Arbrb. Brussel 20 april 1983, T.S.R. 1983, 276; Arbrb. Antwerpen 26 april 1976, J.T.T. 1976, 357. 848 B. INGHELS, l.c., in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Bruylant, 1997, (209) 240; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 459-460, nr. 759; A. ZENNER en L. JANSSENS, o.c., J.T.T. 1986, (229) 231, nr. 11. 849 R. PARIJS, “De arbeidsrechtelijke gevolgen van het faillissement en het gerechtelijk akkoord - in geval van voorlopige voortzetting van de handelsactiviteiten”, FARE, Antwerpen, Kluwer, 1998, 15 – 16. 850 Art. 40 is overeenkomstig het derde lid ook van toepassing op agentuurovereenkomsten. Zie hierover: B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nr. 2561. 851 Deze termijn kan worden verlengd tot maximaal 13 weken wanneer de arbeider minstens 45 jaar maar maximum 65 jaar oud is (art. 40, derde lid N.Fw). 852 B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nr. 2543, 2555 met verwijzing naar HR 12 januari 1990 (cf. infra).

163

insolventierecht van een wettelijke boedelschuld of een boedelschuld door wetsduiding: vanaf de dag van faillietverklaring zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschulden.853 De interpretatie van de begrippen loon en premieschulden gaf reeds meermaals aanleiding tot rechtspraak van de Hoge Raad. De belangrijkste arresten worden hier besproken. b. Rechtspraak van de Hoge Raad i.v.m. het loon-begrip in art. 40 N.Fw. 260. Het Van der Kooi – De Kort q.q.-arrest betreft een ontslagvergoeding toegekend bij bedrijfssluiting op grond van een sociaal plan.854 Na het faillissement en het ontslag door de curatoren, vordert één van de werknemers de betaling van deze vergoeding als boedelschuld. De Hoge Raad verwijst naar de belangenafweging tussen de werknemers en de faillissementsschuldeisers waarop art. 40 N.Fw. is gebaseerd. Enerzijds kan de curator de werknemers ontslaan met een kortere opzeggingstermijn. Anderzijds kunnen de werknemers voor de schuldvorderingen die na faillietverklaring vervallen, betaling vorderen als boedelschuld. Het faillissement sluit niet uit dat een ontslag door de curator kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 B.W. Dergelijk kennelijk onredelijk ontslag is echter eerder uitzonderlijk. Er zou bijvoorbeeld van een kennelijk onredelijk ontslag sprake zijn indien de curator n.a.v. de tijdelijke voortzetting van de handelsbedrijvigheid enkele werknemers verder aan het werk laat en bij de keuze van deze werknemers kennelijk onredelijke criteria hanteert. De vergoeding die verschuldigd is ten gevolge van een dergelijk kennelijk onredelijk ontslag heeft tot doel het nadeel te compenseren dat de werknemer lijdt door het niet voortduren van de arbeidsovereenkomst na het ontslag. Deze vergoeding is een boedelschuld, overeenkomstig het toedoen-criterium. Verder is de kwalificatie van een vergoeding n.a.v. kennelijk onredelijk ontslag als boedelschuld ook in overeenstemming met het criterium van de materiële verschuldigheid. De materiële verschuldigdheid van deze verbintenis is niet zozeer gelegen in de arbeidsovereenkomst en de daarin vervatte afvloeiingsregeling, maar veeleer in het onredelijk (onrechtmatig) handelen van de curator belast met de afwikkeling van het faillissement. Deze schuldvordering kan derhalve aan de afwikkeling van het faillissement worden toegerekend en is om die reden een boedelschuld, zoals in het algemeen geldt dat onrechtmatig handelen van de curator boedelschulden kan veroorzaken (cf. infra nr. 410).855 Een boedelschuld kan evenwel slechts ontstaan vanaf de datum van faillietverklaring. Schuldvorderingen die zijn ontstaan in de periode vóór faillietverklaring dienen ter verificatie te worden aangegeven. De hoger aangehaalde belangenafweging en het systeem van de boedelschulden kan, volgens de Hoge Raad, niet doorbroken worden door een overeenkomst die is gesloten vóór faillietverklaring en die de strekking heeft om, ook bij ontslag door de curator na faillissement, aan de werknemer een vergoeding te geven voor nadeel geleden na ontslag, in casu na faillietverklaring. Bovendien koppelt de overeenkomst de vergoeding niet aan het kennelijk onredelijk karakter van het ontslag of, indien dit ontslag wel kennelijk onredelijk zou zijn, is het bedrag van de vergoeding niet in overeenstemming met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Omwille van deze redenen meent de Hoge Raad dat deze schadevergoeding noch een boedelschuld noch een verifieerbare schuldvordering vormt. De beslissing van de Hoge Raad dat deze schadevergoeding niet kan worden aangemerkt als een boedelschuld wordt goedgekeurd in de rechtsleer: de vergoeding zoals vastgelegd in het sociaal 853

B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nr. 2553. HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662; B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nr. 2541. 855 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 67. 854

164

plan valt niet onder het begrip loon. Art. 40 N.Fw. beperkt de ontslagbescherming van de werknemer buiten faillissement. Deze beperking kan volgens de Hoge Raad niet worden gefrustreerd door aan contractuele beschermingsmechanismen het karakter van boedelschuld te verlenen. De Hoge Raad oordeelt bovendien dat de verbintenis voortvloeiende uit de afvloeiingsregeling geen faillissementsschuld is, wanneer de curator de werknemers na faillissement ontslaat. Indien de werknemers m.a.w. juist voor faillissement worden ontslagen, ontstaat wél een faillissementsschuld. Het onderscheid tussen werknemers die juist vóór, en werknemers die juist ná faillissement zijn ontslagen is moeilijk te rechtvaardigen. Aangezien de materiële verschuldigdheid van de schuldvordering geheel is bepaald door de afvloeiingsregeling die de werkgever en de werknemer vóór faillietverklaring zijn overeengekomen, kan hier wel worden verdedigd dat de betrokken werknemer titularis is van een faillissementsschuld.856 261. Een tweede interessant arrest van de Hoge Raad, het Frima q.q./Blankers-arrest, betreft de verplichting tot affinanciering van de backservice van pensioenpremies.857 Ter verduidelijking kort de context van dit arrest. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst gaat vrijwel altijd gepaard met pensioentoezeggingen door de werkgever. Meestal wordt het pensioen uitgedrukt als een percentage van het laatst verdiende loon. Deze methode heeft tot gevolg dat loonsverhogingen leiden tot een verhoging van de in het verleden opgebouwde aanspraken, de zgn. back-service. De affinanciering van de back-service is de inhaalbeweging die de werkgever moet doen voor de periode voorafgaand aan de loonsverhoging. De werkgever kan de betaling van deze affinanciering spreiden over een periode tussen het ontstaan van de verplichting en de datum waarop de betrokken werknemer pensioengerechtigd wordt. Indien de betrokken werknemer tussentijds ontslag neemt, zou de werknemer in principe nadeel leiden omdat de verzekeraar van de werkgever slechts uitkeringen betaalt voor zover gedekt door betaalde premies. De Nederlandse wet verplicht de werkgever echter om, ook na tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst, voldoende inhaalpremies te storten om de pensioenaanspraken van de voormalige werknemer op het peil van het normale ouderdomspensioen te brengen.858 Het Frima qq./Blankers-arrest handelt over deze verplichting bij ontslag van een werknemer na faillissement. De Hoge Raad oordeelt dat de affinancieringsverplichting door de curator qualitate qua als boedelschuld dient te worden betaald. De Hoge Raad steunt deze beslissing op de vaststelling dat de verplichting tot affinanciering is ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve door toedoen van de curator. Dit wordt niet anders beoordeeld wanneer de rechtsverhouding waarin de verbintenis besloten ligt reeds bestaat vóór faillietverklaring. Een aandachtige lezing van deze motivering leidt tot de vraag waarom de Hoge Raad de affinancieringsverplichting wél en de schadevergoeding wegens ontslag in het hierboven besproken Van der Kooi – De Kort q.q.- arrest, niet als een boedelschuld aanmerkt.859 Zowel de affinancieringsverplichting als de afvloeiingsregeling zijn verschuldigd n.a.v. de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het enige verschil lijkt te zijn dat de affinancieringsverplichting uit de wet ontstaat, terwijl de verplichting uit hoofde van de afvloeiingsregeling ontstaat uit overeenkomst.860 De motivering van de Hoge Raad dat de 856

G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 69. HR 12 november 1993, NJ 1994, 229, noot WMK. Zie hierover: E. LUTJENS, “Affinancieringsverplichting is boedelschuld”, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 1992, 74 - 75; W.P.M. THIJSSEN, “Pensioenpremie verschuldigd na ontslag is boedelschuld”, Advocatenblad 1992, 386-388. 858 Pensioen en spraarfondsenwet en Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen en spaarfondsenwet; Zie G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 73 – 75; R.J. VAN GALEN, “Drie typen schulden bij faillissement”, WPNR 96/6226, (413) 413, nr. 5.5; A.I.M. VAN MIERLO, “Verplichting tot affinanciering backservice-verplichting is boedelschuld”, Nieuwsbrief B.W. 1994, (20) 21. 859 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 79. 860 E. LUTJES, “Bescherming pensioenrechten bij faillissement”, NJB 1992, (896) 898. 857

165

affinancieringsverplichting een boedelschuld is, omdat de curator opzegt en de verplichting derhalve ontstaat als gevolg van een door de curator verrichte rechtshandeling wordt bekritiseerd door VAN GALEN. Dit zou ertoe leiden dat een werknemer die een nieuwe baan vindt, toch zou moeten afzien van ontslag of ontbinding en zou moeten afwachten totdat de curator hem ontslaat omdat hij anders pensioenrechten kwijtraakt. Deze auteur pleit er om deze reden voor dat schulden ontstaan n.a.v. de beëindiging van de overeenkomst steeds faillissementsschulden zijn en geen boedelschulden, zowel in het geval van ontbinding door de werknemer (art. 37a N.Fw.) als in geval van opzegging door de curator.861 Ter vergelijking met het Belgische recht kan worden opgemerkt dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator geen boedelschuld doet ontstaan. Art. 46, tweede lid Faill.W. kwalificeert de schadevergoeding ontstaan n.a.v. de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als een schuld in de boedel. Inzake de wettelijke verplichting tot affinanciering van de back service kan de vergelijking worden gemaakt met de cassatierechtspraak inzake de herziening van de B.T.W.-aftrek na verkoop van de onroerende goederen waarop deze B.T.W.-aftrek betrekking heeft (cf. infra nrs. 307 e.v.). Indien bepaalde wettelijke voorwaarden vervuld zijn, kan een eerdere B.T.W.-aftrek worden herzien. De vervulling van deze voorwaarden kan zowel buiten als tijdens faillissement plaatsvinden. Een tegeldemaking van de activa door de curator kan aanleiding tot een herziening van de B.T.W.aftrek. Het Hof van Cassatie oordeelt dat deze schuldvordering geen boedelschuld is, aangezien deze niet volgt uit een verbintenis van de curator maar uit een toepassing van de wettelijke bepalingen terzake. Het betreft een atypische faillissementshandeling die niet in functie staat van de waardemaximalisatie. 262. Een ruime interpretatie van het begrip loon werd door de Hoge Raad ook gehanteerd m.b.t. het vakantiegeld, waarop de werknemer bij het einde van de dienstbetrekking wegens de niet-genoten vakantie op grond van art. 7:641 B.W. aanspraak kan maken.862 Deze uitkering is vanaf de dag van de faillietverklaring een boedelschuld, aangezien deze schuld is ontstaan tijdens het faillissement als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Bovendien is deze uitkering een boedelschuld in haar geheel, dus ook voor het gedeelte dat betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vóór faillietverklaring. De aanspraak op de uitkering, ongeacht of deze betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vóór de dag van faillietverklaring dan wel op nadien opgebouwde vakantieaanspraken, ontstaat immers slechts bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en die beëindiging heeft hier plaatsgevonden na de dag van faillietverklaring. De curator kan na lezing van dit arrest trachten de omvang van de boedelschulden te beperken door de werknemers die hij niet meer nodig heeft, tijdens de opzeggingstermijn vakantie te laten nemen.863 Kritiek op dit arrest pleit ervoor het boedelschuld-statuut te beperken tot de vergoeding in geld voor niet-genoten vakantiedagen voorzover het vakantierechten betreft die na de faillietverklaring van de werkgever zijn opgebouwd. Het doorslaggevende argument bij de kwalificatie van een schuldvordering als boedelschuld is hier dan niet of de vordering “juridisch-technisch” ontstaat na faillissement als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte

861

R.J. VAN GALEN, “Drie typen schulden bij faillissement”, WPNR 96/6226, (413) 414. Hoge Raad 3 december 1999, JOR 2000/17, noot BOEKRAAD, NJ 2000, 53, noot P. VAN SCHILFGAARDE, TVI 2000, 65 met kritische noot Den ENGELSMAN; E. LOESBERG, “De werknemer en zijn insolvente werkgever”, TvI 1998, (69) 71, nr. 14. 863 G.A.J. BOEKRAAD, noot onder HR 3 december 1999, JOR 2000/17, (90) 92; E. LOESBERG, o.c., TvI 1998, (69) 71, nr. 14 862

166

rechtshandeling maar veeleer of deze schuld haar materiële grondslag voornamelijk vindt in feiten vóór dan wel ná het faillissement.864 263. Onder premieschulden wordt verstaan al hetgeen de werkgever ter zake van het dienstverband met de werknemer gebruikelijk aan derden verschuldigd is, zoals o.m. pensioenpremies in de zin der Pensioen- en Spaarfondsenwet.865 Indien de curator de opzeggingstermijn niet in acht neemt, leidt dit tot een verplichting tot schadevergoeding. Deze verplichting is een boedelschuld.866 Art. 40 N.Fw. is ook van toepassing indien de curator een werknemer niet kort na het faillissement, maar na de stopzetting van de tijdelijke voortzetting van de handelsbedrijvigheid ontslaat.867 c. Kritiek 264. Uit deze rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het toedoen-criterium leidt tot een ruime interpretatie van het loonbegrip. Alle schulden ontstaan door toedoen van de curator zijn boedelschulden, inclusief de schulden ontstaan n.a.v. de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na faillietverklaring. Zoals reeds vermeld leidt deze rechtspraak tot kritiek in de rechtsleer, aangezien steeds vaker een negatieve boedel dreigt te ontstaan (cf. supra, Deel II, nrs. 98-101). Hier worden enkele essentiële punten van kritiek behandeld. 265. In de eerste plaats wordt verwezen naar de algemene regeling voor lopende overeenkomsten in art. 37 N.Fw. Volgens de algemene regeling zijn schulden die vervallen na faillietverklaring geen boedelschulden, tenzij de curator deze lopende overeenkomst in het raam van de afwikkeling van het faillissement effectief voortzet. De artikelen 39 en 40 N.Fw. vormen uitzonderingen op de algemene regel. Een strikte interpretatie dringt zich derhalve op waardoor het vakantiegeld niet kan worden aangemerkt als loon en premieschulden. De verplichting tot betaling van een vergoeding voor de nog resterende vakantiedagen ontstaat niet doordat de curator in de afwikkeling van het faillissement de arbeidsovereenkomst effectief voortzet. Integendeel, de verplichting ontstaat juist doordat de curator de arbeidsovereenkomst beëindigt. De toedoen-voorwaarde is hier dus wel vervuld maar niet de voorwaarde om een oneigenlijke boedelschuld te promoveren tot een eigenlijke boedelschuld, m.n. het effectieve gebruik van de arbeidsovereenkomst door de curator.868 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de artikelen 39 en 40 N.Fw. het resultaat zijn van een belangenafweging. Enerzijds speelt het belang van een spoedige afwikkeling van het faillissement. De curator kan, wanneer hij geen belang heeft bij de lopende huur- of arbeidsovereenkomsten, deze beëindigen met een opzeggingstermijn die korter is dan de gebruikelijke wettelijke of contractuele regeling. Als compensatie krijgen de verhuurders en de werknemers de zekerheid dat hun schuldvordering gedurende de korte opzeggingstermijn zal betaald worden als boedelschuld. Is deze ratio legis thans nog aanwezig? Is er een bijzondere reden aanwezig om de verhuurder een preferente behandeling te geven in vergelijking met andere 864

G.A.J. BOEKRAAD, noot onder HR 3 december 1999, JOR 2000/17, (90) 91; E. LOESBERG, o.c., TvI 1998, (69) 71, nr. 14; B. WESSELS, Gevolgen van de faillietverklaring, nr. 2554. 865 E. LOESBERG, o.c., TvI 1998, (69) 70, nr. 5. 866 N.J. POLAK en C.E. POLAK, Faillissementsrecht, 91; B. WESSELS, C.J.J.C. VAN NISPEN, M.PH. VAN SINT TRUIDEN (Eds.), Faillissement & Executie- en beslagrecht, Tekst & Commentaar, Deventer, Kluwer, 1996, 44; E. LOESBERG, o.c., TvI 1998, (69) 73, nr. 21; B. WESSELS, Vereffening van de boedel, nr. 7090. 867 Rb. Utrecht 29 oktober 1997, JOR 1998, 13, noot LOESBERG. 868 J. Den ENGELAND, noot onder HR 3 december 1999, TVI 2000, (65) 66 – 67; B. WESSELS, Vereffening van de boedel, nr. 7090.

167

schuldeisers van overeenkomsten met opeenvolgende prestaties?869 Aan de belangen van de (overige) boedelschuldeisers en het belang dat het faillissement op een fatsoenlijke wijze wordt afgewikkeld, is niet gedacht.870 Rechtvaardigt het sociale vangnet dat thans bestaat voor werknemers van gefailleerde ondernemingen, nog steeds een betaling van hun loon als boedelschuld? Net zoals het Belgische Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van de onderneming ontslagen werknemers, bevat het Nederlandse recht een betalingsgarantie m.b.t. loon, vakantiegeld, vakantiebijslag en bijdragen door de werkgever aan derden verschuldigd, wanneer de werkgever failliet is verklaard, surséance van betaling is verleend of die anderzins verkeert in een situatie dat hij heeft opgehouden te betalen.871 Hierdoor is de oorspronkelijke rechtvaardigingsgrond voor de wettelijke kwalificatie van loon- en premieverplichtingen als boedelschulden grotendeels achterhaald. De beschermingswaardige positie van de werknemers is door de overnameverplichting van de bedrijfsvereniging voldoende gewaarborgd.872 Zowel in België als Nederland heeft deze wettelijke betalingsgarantie betrekking op achterstallig loon en andere bedragen verschuldigd n.a.v. de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het toedoen-criterium wordt verder bekritiseerd door te verwijzen naar een aantal voldongen feiten waarvoor de curator wordt geplaatst na faillissement, zonder dat hij hieromtrent een bewuste en welbepaalde rechtshandeling heeft verricht. Dezelfde gedachtengang is te vinden in de kritiek op de cassatie-rechtspraak die de onroerende voorheffing en de verkeersbelasting aanmerkt als boedelschulden, alhoewel de aanwezigheid van deze activa in de faillissementsboedel ook voor de curator een voldongen feit kan zijn. Indien de curator het faillissement wil afwikkelen, zal hij nu eenmaal de lopende arbeidsovereenkomsten dienen te beëindigen.873 Dit toedoen-criterium leidt bovendien tot een ander praktisch probleem: wat gebeurt er indien niet de gefailleerde-werkgever maar de werknemer ontslag neemt? Indien een werknemer een andere betrekking heeft gevonden, dient hij dan alsnog zijn ontslag door de curator af te wachten om de betaling van de affinanciering te vrijwaren (cf. supra nr. 261)? Het statuut van de schuldvordering wordt hierdoor volledig afhankelijk van de auteur van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ongeacht de auteur van het ontslag menen de critici dat de affinancieringsverplichting in beide gevallen een faillissementsschuld is. Het gaat in beide gevallen om schulden die zijn ontstaan ter gelegenheid van de beëindiging van de overeenkomst.874 Tenslotte kan een strikte toepassing van het toedoen-criterium ook voor andere overeenkomsten met opeenvolgende prestaties tot onaangename financiële verrassingen leiden. Indien de curator de huurovereenkomst beëindigt, rust op de huurder de verplichting om het gehuurde goed te ontruimen én in zijn oorspronkelijk staat te herstellen. Deze opleveringsverplichting ontstaat slechts door de opzegging van de huurovereenkomst en is derhalve ook een gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Na het faillissement zal de curator ook hier meestal voor een voldongen feit staan: tenzij de handel nog enige tijd wordt 869

J.J. VAN HEES, Leasing, 171. A. VAN HEES, “De negatieve faillissementsboedel” in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, (577) 581, nr. 11. 871 Zie titel IV, artt. 61 t.e.m. 68 Werkloosheidswet. De bedrijfsvereniging die op grond van deze wet de werknemers betaalt, subrogeert zichzelf in de rechten van de werknemers jegens de werkgever. Over de loongarantieregeling zie: W.H.A.C.M. BOUWENS, “Het laatste redmiddel: de Loongarantieregeling” in ASSCHER-VONK, KORTMANN, FABER en LOESBERG (Eds.), Onderneming en werknemer, Deventer, Tjeenk-Willink, 2001, 189 – 212; B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nrs. 2562 – 2576. 872 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 59 – 61. 873 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 78. 874 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 78; R.J. VAN GALEN, o.c.,WPNR 96/6226, (413) 414; zie ook : A.I.M. VAN MIERLO, “Verplichting tot affinanciering backservice-verplichting is boedelschuld”, Nieuwsbrief B.W. 1994, (20) 22. 870

168

voortgezet, kan de curator niet anders dan de huurovereenkomst opzeggen. De toepassing van het Frima qq./Blankers-arrest op de huurovereenkomst kan evenwel zeer grote financiële gevolgen hebben. Op het verhuurde goed kunnen zich bijvoorbeeld grote hoeveelheden chemisch afval bevinden. Indien dit afval op het gehuurde goed is opgeslagen, dan komen de lasten van verwijdering als boedelkosten voor rekening van de boedel indien de curator de huurovereenkomst heeft beëindigd.875 De curator zou aan de gevolgen van het toedoen criterium kunnen ontsnappen door een afwachtende houding aan te nemen in de hoop dat de verhuurder het initiatief neemt om de huurovereenkomst op te zeggen. Hierdoor kan een ongewenste patstelling ontstaan: zowel de verhuurder als de curator van de huurder willen een einde maken aan de huurovereenkomst, de verhuurder omdat hij van de gefailleerde huurder afwil, de huurder omdat hij een einde wil maken aan de ten laste van de boedel komende huurverplichting. Geen van beiden wil hiertoe echter het initiatief nemen gelet op de gevolgen die dat zou hebben voor de opleveringsverplichting van de huurder. De kwalificatie van de schuldvordering als boedelschuld mag echter niet afhankelijk worden gemaakt van de auteur van de beëindiging van de overeenkomst. De verplichting tot oplevering is voorts geen toekomstige schuld, maar vindt haar materiële grondslag voornamelijk in rechtsfeiten die plaatsvonden vóór faillissement. De verplichting tot oplevering is slechts opeisbaar op het ogenblik van beëindiging van de overeenkomst. Indien de huurovereenkomst wordt overgedragen zal een diligente overnemer deze verplichting verdisconteren in de overname prijs. Aan de ontruimingsverplichting wordt naar bedrijfseconomische maatstaven dus al een zekere waarde toegekend voordat ze juridisch ontstaat. In die zin is de opleveringsverplichting, net als de affinancieringsverplichting van de back-service een maatschappelijke realiteit, waarvoor echter geen bijzondere grond bestaat om deze na faillissement aan te merken als boedelschulden.876 266. Als alternatief criterium kan ook hier worden nagegaan in welke mate de materiële verschuldigdheid van de schuldvordering is bepaald vóór of ná faillietverklaring (cf. supra, Deel II, nr. 99). De affinancieringsverplichting ontstaat niet op het ogenblik dat de curator de arbeidsovereenkomst beëindigt, maar op het ogenblik dat de werknemer een loonsverhoging verkrijgt. Vanaf dat ogenblik staat vast dat extra pensioenpremies dienen te worden betaald op enig tijdstip, los van de vraag wanneer en op wiens initiatief de arbeidsovereenkomst zal eindigen. Het feit dat arbeidsovereenkomst ten gevolge van het faillissement wordt beëindigd door de curator, kan echter geen afbreuk doen aan het ogenblik van ontstaan van de affinancieringsverplichting. De verplichting tot affinanciering bestaat als verbintenis onder opschortende voorwaarde.877 Zelfs indien dit niet zou worden aanvaard, kan niet, zoals de Hoge Raad dat wel doet, worden voorbijgegaan aan het feit dat de affinancieringsverplichting zijn grondslag vindt in een rechtsverhouding die reeds bestond vóór de faillietverklaring. De materiële verschuldigdheid van de verbintenis is voornamelijk te vinden in omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór faillietverklaring. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat de ondernemers voor toekomstige affinancieringsverplichtingen voorzieningen op hun balans zullen reserveren. De affinancieringsverplichting is derhalve een typisch voorbeeld van een verplichting die ontstaat als een bijkomend gevolg van het handelen van de curator, die haar materiële verschuldigdheid vindt in een rechtsverhouding die de schuldenaar vóór het faillissement is aangegaan. De situatie die vóór het faillissement door de schuldenaar is gecreëerd, stelt de curator voor een voldongen feit: wil hij het faillissement kunnen afwikkelen, dan kan hij in redelijkheid niet anders dan de 875

R.J. VAN GALEN, o.c., WPNR 96/6226, (413) 414; A. VAN HEES, “Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?”, Nieuwsbrief BW 1994, (38) 39. 876 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 80; A. VAN HEES, o.c., Nieuwsbrief BW 1994, (38) 40. 877 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 76 – 77; R.J. VAN GALEN, “Drie typen schulden bij faillissement”, WPNR 96/6226, (413) 414; B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nr. 2558.

169

arbeidsovereenkomst opzeggen, waardoor onvermijdelijk een schuld ontstaat. Een dergelijke schuld is een faillissementsschuld en geen boedelschuld.878 2. Frankrijk a. Voortzetting van rechtswege van de lopende arbeidsovereenkomsten 267. Ook in het Franse recht genieten de werknemers van een debiteur toegelaten tot de collectieve procedure een bijzondere bescherming.879 Art. 620-1 Code de Commerce stelt het behoud van de bedrijfsactiviteit en van de werkgelegenheid voorop als één van de doelstellingen van de herstelprocedure. Deze doelstelling wordt geconcretiseerd door de uitsluiting van arbeidsovereenkomsten uit het toepassingsgebied van art. 621-28 Code de Commerce. Het laatste lid van dit artikel stelt duidelijk dat dit artikel niet van toepassing is op arbeidsovereenkomsten. De financiële afhankelijkheid van de werknemer en zijn gezin verantwoordt een grotere bescherming van de werknemer in vergelijking met andere medecontractanten van de werkgever. De toelating van de werkgever tot de procedure leidt derhalve tot de voortzetting van rechtswege van de lopende arbeidsovereenkomsten, onafhankelijk van een eventuele voortzetting van de handelsactiviteit.880 Ontslag om economische redenen van werknemers tijdens de observatieperiode is wel mogelijk, maar onderworpen aan zeer strikte voorwaarden.881 Deze bescherming van de werknemers brengt de doelstellingen van de observatieperiode niet in het gedrang: de voortzetting van rechtswege van de arbeidsovereenkomst vermijdt een vermindering van de (productie)capaciteit van de onderneming. De continuïteit van de handelsbedrijvigheid wordt vereenvoudigd door de voortzetting van de belangrijkste overeenkomsten die hiermee verband houden.882 b. Assurance pour la garantie des salaires (A.G.S.) 268. De sterke positie van werknemers tijdens de collectieve procedure blijkt in het bijzonder uit de verzekeringsregeling voorzien in de Code de travail. Vergelijkbaar met het Belgische Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werknemers en de Nederlandse Loongarantieregeling wordt de betaling van een aantal schuldvorderingen van de werknemers van een onderneming toegelaten tot de collectieve procedure gewaarborgd door de Assurance pour la garantie des salaires (AGS).883 Deze verzekering dekt de betaling van een 878

G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 77; R.J. VAN GALEN, o.c.,WPNR 96/6226, (413) 414. Voor een algemeen overzicht: Ph. PETEL en V. DUBOEUF, “Le sort des contrats de travail et des créances de salaire dans les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire”, Cahier de droit social, J.C.P. 1992, éd. E., nr. 198, 549 – 563. 880 F. PEROCHON en R. BONHOMME, o.c., 208 – 209, nr. 206; Ph. PETEL en V. DUBOEUF, o.c., J.C.P. 1992, éd. E., nr. 198, (549) 550, nr. 4. 881 Deze ontslagen moeten worden goedgekeurd door de rechter-commissaris en kunnen enkel om redenen die urgents, inévitables en indispensables zijn: art. 621-37 Code de Commerce. Zie: H. BLAISE, “La sauvegarde des intérêts des salariés dans les entreprises en difficulté – Loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises “, Dr. Soc. 1985, (449) 453, ns. 15 – 21; E. JOUFFIN, o.c., 247 – 258; Ph. PETEL en V. DUBOEUF, o.c., J.C.P. 1992, éd. E., nr. 198, (549) 550, nr. 5; A. MAZEAUD, Droit de travail, 2000, Paris, Montchrestien, 378 – 380, nr. 599; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1009 – 1012, nrs. 3089 – 3091; Cass.fr. 5 oktober 1999, D. 2000, Somm. 6, noot DERRIDA. 882 C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 342, nr. 561; F. PEROCHON en R. BONHOMME , o.c., p. 210, nr. 207. 883 Elke werkgever verzekert zich tegen niet-betaling van de sommen verschuldigd uit een arbeidsovereenkomst gedurende de procedure van redressement judiciaire en betaalt hiervoor een bedrag aan een Fonds dat wordt beheerd door ASSEDIC (Association pour l’emploi dans l’industrie et le commerce; art. L. 143-11-1 Code de travail). De begunstigden van deze verzekering zijn alle personen die in ondergeschikt verband werken krachtens een arbeidsovereenkomst. P. LECANNU, J.-M. LUCHEUX, M. PITRON, J.-P. SENECHAL, o.c., p. 815 – 821, nrs. 1568 – 1588; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., nrs. 3100 – 3102. Voor de juiste interpretatie van dit artikel zie o.m. Cass.fr. 20 mei 1992, D. 1992, I.R. 187; Cass.fr. 3 april 1991, D. 1994, Somm. 44, noot DERRIDA; Cass.fr. 10 oktober 1990, Bull.civ. IV, nr. 439. In de praktijk wordt een overzicht van de schuldvorderingen die onder de A.G.S. verzekering vallen opgesteld door de vertegenwoordiger van de schuldeisers. Dit overzicht wordt ter verificatie 879

170

aantal schulden ontstaan in het raam van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (art. L. 14311-1 tot 143-11-3 Code de travail). De dekking heeft zowel betrekking op schulden ontstaan vóór als ná de toelating tot de collectieve procedure. 269. Het A.G.S. zal in de eerste plaats instaan voor de betaling van de bedragen verschuldigd op het ogenblik van toelating tot de procedure (art. 143-11-1, tweede lid, 1° Code de travail). Daarnaast worden een aantal schulden betaald die ontstaan na de toelating tot de collectieve procedure. Deze kunnen worden ondergebracht in twee categoriën884: -

Vergoedingen verschuldigd ten gevolge van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens de observatieperiode; binnen de maand na het vonnis dat het herstelplan vaststelt; binnen de vijftien dagen na het vonnis van gerechtelijke vereffening en tijdens de voorlopige voortzetting van de handelsactiviteit door de rechter-commissaris tijdens de gerechtelijke vereffening (art. L. 143-11-1, tweede lid, 2° Code de travail)885

-

Wanneer de rechtbank de gerechtelijke vereffening uitspreekt: de lonen betreffende de observatieperiode; de periode van vijftien dagen na het vereffeningsvonnis; gedurende de tijdelijke voortzetting van de activiteit toegelaten door het vonnis dat de gerechtelijke vereffening uitspreekt. Het maximale bedrag van het gedekte loon is beperkt tot een periode van anderhalve maand (art. L. 143-11-1, tweede lid, 3° Code de travail)

Het totale bedrag van de schuldvorderingen gewaarborgd door de A.G.S. is beperkt tot een algemeen plafond.886 Aangezien de dekking door het AGS ook betrekking heeft op sommen die verschuldigd worden na de toelating tot de procedure is een interferentie mogelijk met art. 621-32 Code de Commerce: worden deze schuldvorderingen betaald wanneer ze vervallen volgens art. 621-32 Code de Commerce of worden ze gedekt door de A.G.S.-verzekering? Zo oordeelde de Cour de cassation dat onder art. L. 143-11-1, tweede lid, 3° Code de travail enkel vallen de sommen verschuldigd in de observatieperiode, indien de rechtbank de gerechtelijke vereffening uitspreekt. De A.G.S. dient derhalve niet in te staan voor het loon dat vervalt na de toelating tot de procedure indien er geen sprake is van een gerechtelijke vereffening.887 270. Na de betaling door de AGS wordt deze gesubrogeerd in de rechten van de werknemers (Art. L. 143-11-9 Code du Travail).888 In de eerste plaats beschikt de werknemer over een supervoorrecht waarvan het voorwerp wordt omschreven in de artt. L. 143-10 en L. 143-11 Code de Travail. Het betreft hier schuldvorderingen daterend van vóór de toelating tot de procedure.889

medegedeeld aan de vertegenwoordiger van de werknemers en goedgekeurd door de rechter-commissaris. Indien er voldoende fondsen aanwezig zijn, worden de werknemers onmiddellijk betaald. Bij gebreke aan voldoende fondsen wordt een betaling van de A.G.S. gevraagd. Na de betaling door de AGS wordt deze gesubrogeerd in de rechten van de werknemers: Art. L. 143-11-9 Code du Travail; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1162, nr. 3243, p. 1164, nr. 3246. 884 F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 434, nr. 400. 885 De beperking van deze dekking van deze schuldvorderingen tot bepaalde perioden kan evenwel praktische problemen opleveren. Het is bijvoorbeeld niet evident voor een bewindvoerder om de werknemers binnen de vijftien dagen volgend op het vereffeningsvonnis te ontslaan: Ph. PETEL en V. DUBOEUF, o.c., J.C.P. 1992, éd. E., nr. 198, (549) 559, nrs. 65 – 66. 886 F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 434, nr. 400. 887 Cass.fr. 7 februari 1990, Bull.civ. V, nr. 43. 888 F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 432, nr. 397, p. 435 – 436, nr. 401; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1023, nr. 3106. 889 L. 143-10 Code du Travail: les renumérations de toute nature dues aux salariés et apprentis pour les soixante derniers jours de travail doivent […] être payées, nonobstant l’existence de toute autre créance priviligiée, jusqu’à concurrence d’un plafond mensuel identique pour toutes les catégories de bénéficiaires.

171

Dit supervoorrecht is een algemeen voorrecht op alle roerende en onroerende goederen. De snelle betaling van de bevoorrechte schuldvorderingen wordt verzekerd door art. 621-131 Code de Commerce: de gewaarborgde sommen worden betaald door de bewindvoerder of de schuldenaar op eenvoudig bevel van de rechter-commissaris binnen de tien dagen na het vonnis van opening van de procedure, indien de bewindvoerder of de schuldenaar beschikt over de noodzakelijke fondsen. Dit supervoorrecht kan worden verklaard door de bijdrage die de werknemers hebben geleverd door hun arbeidsprestaties tot de redding van de onderneming.890 Dit voorrecht doorstaat ook de opeenvolging van situaties van samenloop (cf. infra, Deel V, nrs. 632 e.v.).891 Uiteraard is de positie van dit supervoorrecht t.a.v. de preferente schulden die vallen onder het toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce belangrijk. Art. 621-32 Code de Commerce regelt dit conflict ten voordele van de titularis van het supervoorrecht, de werknemer of na subrogatie, A.G.S.892 De schulden gewaarborgd door het voorrecht van de artt. L. 143-10 en L. 143-11 Code de Travail worden immers uitdrukkelijk uit de preferente positie van boedelschulden uitgesloten.893 Vooraleer de boedelschulden worden betaald, zullen derhalve de schuldvorderingen van de werknemers die onder het supervoorrecht vallen worden uitbetaald.894 Het supervoorrecht geldt derhalve zowel t.a.v. de schulden ontstaan vóór de toelating tot de procedure, als t.a.v. de schulden ontstaan ná de toelating tot de procedure.895 Slechts na betaling van deze superbevoorrechte schulden, wordt de interne rangorde van art. 621-32 Code de Commerce gerespecteerd (cf. infra, Deel V, nrs. 565 e.v.). Deze toppositie van het voorrecht van de werknemers tijdens de collectieve procedure wordt betreurd. Doelstelling van art. 621-32 Code de Commerce is het herstel van de kredietfaciliteiten van de onderneming. Deze doelstelling kan niet worden bereikt wanneer een vaak substantieel deel van de activa zal instaan voor de kost van de sociale herstructureringen.896 In tweede instantie beschikt de werknemer over een algemeen voorrecht op roerende en onroerende goederen (art. L. 143-7 Code de travail; artt. 2101-4° Code civil en 2104-2° Code civil).897 Dit voorrecht is voor het loon beperkt tot de laatste zes maanden van onbetaalde arbeidsprestaties, wanneer deze werden geleverd vóór de toelating tot de procedure.898 Voor de opzeggingsvergoeding geldt een plafond.899 Voor de bedragen betaald door het A.G.S. die niet vallen onder het supervoorrecht en het voorrecht van de werknemer, is het A.G.S. onderworpen aan de gevolgen van de collectieve procedure. Schulden ontstaan uit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na het L. 143-11 Code du Travail: les indemnités de congés payés […] doivent être payées nonobstant l’existence de toute autre créance privilégiée, jusqu’à concurrence d’un plafond identique à celui établi pour une période de trente jours de rémunération par l’article L. 143-9. 890 G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1016, nr. 3098. 891 Poitiers 23 april 1996, D. 1996, Somm. 284, noot HONORAT. 892 J. PELISSIER, A. SUPIOT en A. JEAMMAUD, o.c., p. 1056, nr. 1038; F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 432, nr. 397. 893 …elles sont payées par priorité à toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés, à l’exception des créances garanties par le privilège établi aux articles L. 143-10 en L. 143-11 Code de Travail… 894 Dit supervoorrecht werd in de rechtspraak ook reeds aanvaard voor de wettelijke consecratie ervan in art. 621-32 Code de Commerce; zie o.m.: Cass.fr. 6 juli 1993, Bull.civ. IV, nr. 285, D. 1993, Jur. 530; Cass.fr. 7 februari 1989, Bull.civ. IV, nr. 51. 895 P. LECANNU, J.-M. LUCHEUX, M. PITRON, J.-P. SENECHAL, o.c., p. 814, nr. 1566; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1166, nr. 3249; CODE DE COMMERCE, Y. CHAPUT (Ed.), Dalloz, 1999, 1394; M. RAMACKERS, “Le superprivilège des salaires l’emporte sur la priorité de paiement des créances nées postérieurement au jugement d’ouverture”, noot Cass.fr. 6 juli 1993, D. 1993, Jur. 530; Ph. PETEL en V. DUBOEUF, o.c., J.C.P. 1992, éd. E., nr. 198, ( 549) 561, nr. 81. 896 B. SOINNE, o.c., p. 841, nr. 1148. 897 G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1163 - 1164, nr. 3245; F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 432, nr. 398. 898 Cass.fr. 23 mei 1995, Bull.civ. III, nr. 131. 899 J. PELISSIER, A. SUPIOT en A. JEAMMAUD, o.c., p. 1055, nr. 1036; F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 433, nr. 398.

172

openingsvonnis (art. L. 143-11-1, tweede lid, 2° Code de travail), worden krachtens een wettelijke fictie gelijkgesteld met prefaillissementsschulden (art. L. 143-11-9, derde lid Code de travail), waardoor ze genieten van het algemeen voorrecht van de werknemers.900 Een uitzondering geldt hier evenwel voor de voorschotten betaald door het A.G.S. in het raam van een gerechtelijke vereffening (art. L. 143-11-1, tweede lid, 3° Code de travail). Hiervoor geniet het A.G.S. van de vierde plaats in de interne rangorde van art. 621-32 Code de Commerce.901 E. Tussenconclusie 271. Uitgangspunt van de analyse is ook hier dat het faillissement in principe niet leidt tot de beëindiging van de lopende arbeidsovereenkomsten. De curator kan ook hier zijn optierecht uitoefenen, maar het faillissement verschaft hem geen betere positie in vergelijking met de positie van een werkgever buiten faillissement. Zowel bij een voortzetting als beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal hij ertoe gehouden zijn de contractuele en wettelijk dwingende bepalingen na te leven. In de praktijk rijst voornamelijk de vraag naar het lot van de opzeggingsvergoeding die verschuldigd is na de beëindiging van een tijdelijk voortgezette arbeidsovereenkomst. Wanneer hierbij de wettelijke opzeggingstermijn niet wordt gerespecteerd is een opzeggingsvergoeding verschuldigd, die wordt berekend in functie van de volledige anciënniteit van de werknemer, d.i. zowel de (lange) periode van tewerkstelling vóór, als de (waarschijnlijk veel kortere) periode van tewerkstelling ná faillietverklaring. Hier wordt opnieuw verdedigd dat deze opzeggingsvergoeding voor het volledige bedrag ervan een boedelschuld uitmaakt. Indien de curator in het kader van het beheer van het faillissement beslist tot voortzetting van de arbeidsovereenkomst, is ook de latere beëindiging van deze overeenkomst een beheersdaad. Het vereffeningskarakter van het faillissement maakt dat de voortzetting van de lopende overeenkomsten een tijdelijk karakter heeft. Een uitzondering hierop is de voortzetting van de arbeidsovereenkomsten met het oog op de overdracht going concern van de onderneming. Deze overname zal ook betrekking hebben op (alle of een gedeelte van) de arbeidsovereenkomsten. De voortzetting van de arbeidsovereenkomst impliceert ook dat de curator gehouden is de beëindigingsmodaliteiten van deze overeenkomst te respecteren. De integrale verbrekingsvergoeding zal derhalve worden aangemerkt als een boedelschuld. De lege lata bevat het Belgische faillissementsrecht immers geen bijzondere regeling die de invloed van het faillissement op lopende arbeidsovereenkomsten regelt. Tegenstanders van deze opvatting lezen in art. 46, derde lid Faill.W. een wettelijke grondslag voor een pro rata opdeling. Opnieuw kan de curator het mogelijk hoge prijskaartje van de beëindiging trachten te vermijden door de bestaande arbeidsovereenkomsten te beëindigen en enkel met de noodzakelijke werknemers een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur te sluiten. Daarnaast kan hier worden opgemerkt dat een opdeling van de verbrekingsvergoeding pro rata niet altijd mogelijk is, aangezien voor bedienden niet alleen de anciënniteit binnen een onderneming als criterium wordt gehanteerd bij de bepaling van het bedrag van de opzeggingsvergoeding. 272. Het rechtsvergelijkend onderzoek toonde aan dat zowel in het Nederlands faillissementsrecht als in de Franse wetgeving m.b.t. de collectieve reorganisatieprocedure een afzonderlijke bepaling het lot van de arbeidsovereenkomsten regelt tijdens faillissement of tijdens de collectieve procedure. Naar Nederlands recht wordt enerzijds de bescherming van de 900 901

F. PEROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 436, nr. 401. F. PEROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 436, nr. 401; PH. SIMLER en PH. DELEBECQUE, o.c., p. 559, nr. 629.

173

werknemer bij ontslag gereduceerd, maar anderzijds wordt het loon m.b.t. de periode na faillietverklaring door de wetgever aangemerkt als een boedelschuld. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt evenwel dat dit loonbegrip (te) ruim wordt geïnterpreteerd, waardoor het begrip oneigenlijke boedelschuld ingang heeft gevonden. De toepassing van het toedoen-criterium leidt ertoe dat alle schuldvorderingen die verband houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator na faillissement worden aangemerkt als boedelschulden, alhoewel deze geen band vertonen met de afwikkeling van het faillissement. Integendeel, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator confronteert deze laatste met een aantal voldongen feiten. Er spelen contractuele bepalingen waaraan de curator niet kan ontsnappen, maar die niet persé een onlosmakelijke band vertonen met een behoorlijke afwikkeling van het faillissement. Naar Frans recht wordt een nog verregaandere bescherming geboden aan de werknemer. Het doel van de continuïteit van de onderneming wordt gediend met een voortzetting van rechtswege van de arbeidsovereenkomst. Bovendien is de werknemer titularis van een ruim omschreven supervoorrecht dat het preferent boedelpassief van art. 621-32 Code de Commerce primeert. § 3. Verzekeringsovereenkomsten A. Inleiding 273. Het lot van de verzekeringsovereenkomst na faillissement verdient bijzondere aandacht, aangezien de wet op de landverzekeringsovereenkomst van 25 juni 1992 (verder: LVO) voor welbepaalde verzekeringen een aparte regeling bevat, die afwijkt van de algemene regeling van art. 46 Faill.W (art. 32 LVO). B. Toepassingsgebied van art. 32 LVO 274.

Art. 32 LVO regelt het lot van welbepaalde verzekeringsovereenkomsten bij faillissement:

In geval van faillissement van de verzekeringsnemer blijft de verzekering bestaan ten voordele van de massa van de schuldeisers, die jegens de verzekeraar instaan voor de betaling van de premies die nog moeten vervallen na de faillietverklaring. Niettemin hebben de verzekeraar en de curator van het faillissement het recht de overeenkomst op te zeggen. Evenwel kan de opzegging van de overeenkomst door de verzekeraar slechts gebeuren ten vroegste drie maanden na de faillietverklaring, terwijl de curator van het faillissement dit slechts kan gedurende de drie maanden na de faillietverklaring. Dit artikel is niet van toepassing op de persoonsverzekeringen. Uit de lezing van art. 32 LVO blijkt dat het toepassingsgebied ervan beperkt is. Ratione personae geldt art. 32 LVO enkel bij het faillissement van de verzekeringsnemer en niet bij het faillissement van de verzekeraar.902 Ratione materiae sluit art. 32, derde lid LVO persoonsverzekeringen uit van het toepassingsgebied. In principe geldt voor persoonsverzekeringen de algemene regeling van art. 46 Faill.W. Voor andere dan schadeverzekeringsovereenkomsten, zoals krediet-, borgtocht- en persoonsverzekeringen geldt dat het persoonsgebonden karakter van deze overeenkomsten bij faillissement van de 902

Het faillissement van de verzekeringsonderneming wordt besproken in de artikelen 44 t.e.m. 48 Controlewet. Zie hierover: L. SCHUERMANS, o.c., p. 503, nr. 799 e.v.

174

verzekeringsnemer tot het einde ervan leidt.903 Wegens het intuitu personae karakter van de levensverzekering zal het faillissement van de verzekeringsnemer leiden tot de beëindiging van de levensverzekeringsovereenkomst. Andere persoonsverzekeringen hebben vaak betrekking op goederen die geen deel uitmaken van de faillissementsboedel.904 275. Voor verzekeringsovereenkomsten die niet onder het toepassingsgebied van art. 32 LVO vallen, bepaalt art. 29 van de Verzekeringswet van 1874 dat bij faillissement van de verzekeraar alvorens het risico geëindigd is, de verzekerde kan vorderen dat een borg gesteld wordt, of, bij gebreke van een borg, dat de overeenkomst wordt beëindigd. Indien de verzekerde failliet gaat, heeft de verzekeraar hetzelfde recht. Deze regeling geldt derhalve zowel bij het faillissement van de verzekeraar als van de verzekeringsnemer.905 Bij het faillissement van de verzekeringsnemer kan de verzekeraar van de curator een borgstelling eisen. Deze borgstelling dient in beginsel te volstaan om alle nog te vervallen premies te betalen.906 Bovendien zijn de schulden die voortkomen uit de beslissing van de curator om de lopende verzekeringsovereenkomst voort te zetten, boedelschulden (cf. infra nr. 278). De verzekeraar heeft dus een sterke positie: enerzijds wordt hij boedelschuldeiser voor de te vervallen premies, anderzijds geniet hij van de voormelde borgstelling. Bij gebreke van borgstelling heeft de verzekeraar het recht de overeenkomst te beëindigen.907 Dit laatste is geen ontbinding van rechtswege. Deze kan en mag alleen worden gevorderd wanneer de curator onvoldoende zekerheid kan verschaffen in verband met de verdere nakoming van zijn verbintenissen. De vordering tot ontbinding gaat meestal gepaard met een vordering tot schadevergoeding. Deze vordering behoort tot het chirografair passief.908 Aangezien deze bepaling slechts van aanvullend recht is, zullen de contractspartijen in de praktijk het lot van de overeenkomst bij het faillissement van de verzekeringsnemer contractueel regelen.909 De meeste polissen kennen aan de verzekeraar het recht toe om de overeenkomst in geval van faillissement van de verzekeringsnemer onmiddellijk op te zeggen, zonder voorafgaand verzoek tot borgstelling. Een uitdrukkelijk ontbindend beding dat stipuleert dat de overeenkomst van rechtswege een einde neemt in geval van faillissement van de verzekeringsnemer wordt aanvaard.910 C. Voortbestaan van verzekeringsovereenkomsten en de beëindigingsmodaliteiten

903

PH. COLLE en P. VANLERSBERGHE, o.c., De Verz. 1997, (5) 16 – 17, nrs. 13 – 15; L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2001, p. 504, nr. 802. 904 Memorie van Toelichting Parl.St. Kamer, 1990-91, nr. 1586/1, 34; PH. COLLE en P. VANLERSBERGHE, o.c., De Verz. 1997, (5) 16, nr. 13; J. ERNAULT¸ o.c., De Verz. 1985, (603) 614; L. SCHUERMANS, o.c., p. 504, nr. 801; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 474, nr. 793. 905 Zie hierover: FREDERICQ, o.c., p. 348, nr. 2443 b; P. LALOUX, Traité des assurances terrestres en droit belge, Brussel, Bruylant, 1944, p. 187, nr. 215 e.v.; J. ERNAULT¸ o.c., De Verz. 1985, (603) 606 e.v. 906 A. CLOQUET, o.c., p. 421, nr. 1479; FREDERICQ, o.c., p. 349, nr. 2443b). 907 PH. COLLE en P. VANLERSBERGHE, o.c., De Verz. 1997, (5) 9, nr. 6. 908 PH. COLLE, “De kredietverzekering naar huidig en toekomstig recht”, R.G.A.R. 1988, 11.400, nr. 20. 909 PH. COLLE en P. VANLERSBERGHE, o.c., De Verz. 1997, (5) 10, nr. 7; J. ERNAULT, o.c., De Verz. 1985, 614. 910 PH. COLLE en P. VANLERSBERGHE, o.c., De Verz. 1997, (5) 10, nr. 7; PH. COLLE, o.c., R.G.A.R. 1988, 11.400, nr. 22; Luik 24 september 1986, Ann.dr.Liège 1988, 168, noot ERNOTTE; Kh. Luik 15 maart 1983, T.B.H. 1984, 446; A. CLOQUET, o.c., p. 417, nr. 1463; PH. COLLE, o.c., p. 136, nr. 112; L. FREDERICQ, o.c., Tome VII, p. 534, nr. 360. De geldigheid van dergelijk uitdrukkelijk ontbindend beding is volgens een gedeelte van de rechtsleer onderworpen aan de vormvereisten van art. 29 LVO: L. SCHUERMANS, o.c., p. nr. 796; M. FONTAINE, o.c., p. 199, nr. 364, voetnoot 270; B. WINDEY, “De verzekeringnemer in de nieuwe insolventiewetgeving” in Actualia verzekeringen, Aanvullende pensioenen en levensverzekeringen, distributie en onrechtmatige bedingen, faillissement en zwakke weggebruiker, CRIS, Antwerpen, Maklu, 2000, (309) 316, nr. 20.

175

276. Art. 32, eerste lid LVO bevestigt de continuïteit van de verzekeringsovereenkomst na faillissement.911 De verzekering blijft in principe voortbestaan ten voordele van de massa van de schuldeisers, die jegens de verzekeraar instaan voor de betaling van de premies die nog moeten vervallen na de faillietverklaring. Dit principieel voortbestaan van andere dan persoonsverzekeringsovereenkomsten na faillissement ontneemt de verzekeraar en de curator evenwel niet het recht om de verzekeringsovereenkomst op te zeggen (art. 32, tweede lid LVO).912 Hierbij is de verzekeraar evenwel onderworpen aan een wachttermijn van drie maanden: ten vroegste drie maanden na de faillietverklaring. Wanneer deze termijn van drie maanden is verstreken, is de verzekeraar niet gebonden aan een welbepaalde termijn om de verzekeringsovereenkomst te beëindigen. Deze wachttermijn beoogt de gefailleerde onderneming te beschermen tegen een te snelle en ontijdige beëindiging van de verzekeringsovereenkomsten, die een eventuele tijdelijke voortzetting van de onderneming in het gedrang kan brengen. Bovendien kan de curator bij een andere verzekeringsmaatschappij dekking zoeken.913 De verzekeraar kan derhalve na faillissement niet de exceptio non adimpleti contractus inroepen om een verdere dekking van het risico te weigeren of om de voortzetting van de dekking afhankelijk te maken van de integrale betaling van de vervallen premies.914 Gedurende drie maanden verliest de verzekeraar m.a.w. het recht om de verzekeringsovereenkomst te beëindigen of te schorsen.915 De curator is daarentegen onderworpen aan een vervaltermijn van drie maanden: de curator dient van de opzeggingsmogelijkheid gebruik te maken gedurende de eerste drie maanden na de faillietverklaring. Deze termijn van drie maanden moet de curator toelaten om met voldoende kennis van zaken te beslissen. Bovendien kan de curator in deze periode eventueel elders dekking zoeken.916 Art. 32 LVO omvat hier dus een belangrijke afwijking van art. 46 Faill.W. Art. 46 Faill.W. biedt de curator een onverwijlde bedenktermijn. Bij het faillissement van de verzekeringsnemer beschikt de curator over een wettelijk omschreven termijn van drie maanden om een beslissing te nemen. Art. 32 LVO bevat geen mogelijkheid om deze termijn te verlengen. 277. Wat is de precieze verhouding tussen art. 46 Faill.W. en art. 32 LVO? Dienen de verzekeraars de curator onmiddellijk aan te manen om binnen vijftien dagen een beslissing te nemen of dient de verzekeringsovereenkomst in alle geval gedurende een termijn van drie maanden te worden voortgezet, indien de curator zelf nalaat om de polis op te zeggen ? Art. 46 911

A. CLOQUET, o.c., p. 421, nr. 1479, p. 422, nr. 1480; L. FREDERICQ, o.c., p. 348, nr. 2443-b; R.P.D.B., v° Assurnaces terrestres, nr. 203; W. VAN EECKHOUT, Le droit des assurances terrestres, Traité théorique et pratique, Brussel, Bruylant, 1933, p. 220, nr. 224; PH. COLLE EN P. VANLERSBERGHE, o.c., De Verz. 1997, (5) 10, nr. 9. 912 De opzegging van de verzekeringsovereenkomst is onderworpen aan een aantal vormvereisten: I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 474, nr. 791. De opzegging dient te gebeuren bij een ter post aangetekende brief, bij deurwaardersexploot of door afgifte van de opzeggingsbrief tegen ontvangstbewijs. Deze opzegging zal pas uitwerking krijgen, na het verstrijken van één maand, te rekenen van de dag volgend op de betekening of de datum van het ontvangstbewijs, of in geval van een aangetekende brief, te rekenen van de dag die volgt op de afgifte ter post (art. 26, § 1 en 2 LVO). Dit betekent in concreto dat een opzegging door de verzekeraar ten vroegste na het verstrijken van een periode van vier maanden na het faillissement uitwerking kan krijgen, aangezien de verzekeraar onderworpen is aan een wachttermijn van drie maanden alvorens hij de verzekeringsovereenkomst kan beëindigen: J.L. FAGNART m.m.v. A. DUPONT, Traité pratique de droit commercial, Tome 3, Droit privé des assurances terrestres, StoryScientia, 1998, p. 110, nr. 170. 913 Memorie van Toelichting Parl.St. Kamer, 1990-91, nr. 1586/1, 34; J.-L. FAGNART m.m.v. A. DUPONT, o.c., p. 110, nr. 170. 914 L. SCHUERMANS, o.c., p. nr. 796. 915 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 474, nr. 790. Een opzegging of schorsing vóór faillissement behoudt weliswaar zijn volledig effect. De verzekeraar kan overigens ook geen beroep doen op de regeling i.v.m. de verzwaring van het risico uit art. 26 LVO: L. SCHUERMANS, o.c., p. nr. 797. 916 H. COUSY, “Dispositions communes: modification du risque, durée et fin du contrat, prescription, coassurance, arbitrage”, in M. FONTAINE en J.M. BINON (eds.), La loi du 25 juin 1992 sur le contrat d’assurance terreste, Brussel, Bruylant, 1993, p. 105, nr. 15; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 474, nr. 790.

176

Faill.W. opent immers de deur voor een mogelijk veel snellere beëindiging van de verzekeringsovereenkomst.917 In de rechtsleer worden hierover twee opvattingen verdedigd. Een eerste strekking geeft voorrang aan art. 46 Faill.W. Argumenten hiervoor zijn het openbare orde karakter van de faillissementswet versus het karakter van dwingend recht van de wet op de landverzekeringsovereenkomst. Uit de recentere datum van de faillissementswet wordt afgeleid dat art. 32 LVO impliciet is opgeheven. Een tweede strekking meent terecht dat de toepassing van art. 32 LVO dient te primeren op de toepassing van art. 46 Faill.W. De wet op de landverzekeringsovereenkomst heeft als lex specialis voorrang op de faillissementswet als lex generalis, die betrekking heeft op alle lopende overeenkomsten.918 Deze visie werd ook verdedigd door de Minister van Justitie als antwoord op een parlementaire vraag terzake.919 De faillissementswetgever had niet de bedoeling om art. 32 LVO impliciet op te heffen. Bovendien doet art. 32 LVO geen afbreuk aan het openbare orde karakter van de faillissementswet, aangezien art. 32 LVO een ruimere bescherming biedt dan art. 46 Faill.W. D. Statuut van de premies die vervallen na faillietverklaring 278. Behoudens een beëindiging door de curator van de verzekeringsovereenkomst binnen de vervaltermijn van drie maanden, wordt deze overeenkomst voortgezet. De beslissing tot voortzetting zal in functie staan van de faillissementsafwikkeling, bijv. de voortzetting van de handelsactiviteit. Zo zal de curator de brandverzekeringsovereenkomst die betrekking heeft op de actiefbestanddelen van de faillissementsboedel of verzekeringen die samenhangen met een tijdelijke voortzetting van de handelswerkzaamheden voortzetten.920 Overeenkomstig art. 32, eerste lid LVO staat de massa van de schuldeisers jegens de verzekeraar in voor de betaling van de premies die nog moeten vervallen na faillietverklaring. De verzekeringsovereenkomst wordt dus voortgezet ten voordele van de massa der schuldeisers die schuldenaar wordt van de te vervallen premies.921 De beslissing tot voortzetting is een duidelijke beheersbeslissing van de curator. Niet alleen de tekst van art. 32, eerste lid LVO maar zowel de chronologische als functionele voorwaarde bevestigen het statuut van de premies als boedelschulden. De verzekeraar is bovendien titularis van een vrijwillige boedelschuld. De curator dient deze premies bij voorrang te betalen op straffe van schorsing of opzegging van de dekking overeenkomstig de artikelen 14 e.v. LVO.922 Elke premie die vervalt is een nieuwe schuld.923 Dit strookt met de 917 K. TERMOTE, “Opzeg van ‘lopende’ verzekeringen na faillissement”, Balans 1998, (6) 7; B. WINDEY, l.c., in Actualia verzekeringen, Aanvullende pensioenen en levensverzekeringen, distributie en onrechtmatige bedingen, faillissement en zwakke weggebruiker, CRIS, Antwerpen, Maklu, 2000, (309) 315, nr. 14. 918 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 474, nr. 790. 919 Vr. en Antw. Kamer 1997-98, 27 juli 1998, 19078 – 19080, vraag nr. 881 van FOURNAUX. Zie ook: M. DE GRAEVE en B. WINDEY, Verzekeringsaspecten in FARE, Gerechtelijk akkoord & Faillissement, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 22 -23, nrs. 48 – 49; B. WINDEY, l.c., in Actualia verzekeringen, Aanvullende pensioenen en levensverzekeringen, distributie en onrechtmatige bedingen, faillissement en zwakke weggebruiker, CRIS, Antwerpen, Maklu, 2000, (309) 315, nrs. 15 – 16. 920 J. ERNAULT¸ o.c., De Verz. 1985, (603) 612; M. FONTAINE, Droit des assurances, Brussel, Larcier, 1996, p. 198, nr. 361. 921 Ter vervollediging: De verzekeraar geniet voor de niet-betaalde premies die dateren van vóór de faillietverklaring over een voorrecht op de verzekerde zaak overeenkomstig art. 60 LVO. Dit voorrecht op de verzekerde zaak hoeft niet te worden ingeschreven en volgt in rang onmiddellijk na dat van de gerechtskosten. Het voorrecht geldt slechts voor een bedrag gelijk aan twee jaarpremies en is beperkt tot schadeverzekeringen: zie E. DIRIX, “Art. 60 van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst” in Comm.Voorr., Kluwer, Antwerpen, 1998, 6 p. 922 PH. COLLE, o.c., R.G.A.R. 1988, 11.400, nr. 20; PH. COLLE en P. VANLERSBERGHE, o.c., De Verz. 1997, (5) 13, nr. 10; J. ERNAULT¸ o.c., De Verz. 1985, (603) 612; J.-L. FAGNART m.m.v. A. DUPONT, o.c., p. 110, nr. 170, voetnoot 4; M. FONTAINE, o.c., p. 198, nr. 362; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 1723; L. SCHUERMANS, o.c., nr. 795; Y. MERCHIERS, “Assurance-crédit et assurance-caution” in M. FONTAINE en J.M. BINON (eds.), La loi du 25 juin 1992 sur le contrat d’assurance terreste, Brussel, Bruylant, 1993, 175, nr. 36; Memorie van Toelichting Parl.St. Kamer, 1990-91, nr. 1586/1, 34.

177

moderne objectieve opvatting in de rechtsliteratuur: de verbintenis ontstaat op het ogenblik van uitvoering. In die zin kan niet meer worden aangesloten bij een (reeds oud) arrest van het Hof van Cassatie van 1 maart 1866 waarin werd geoordeeld dat alle verbintenissen uit de verzekeringsovereenkomst simultaan en onmiddellijk ontstaan op het ogenblik van sluiting van de overeenkomst en worden geacht ondeelbaar te zijn gedurende de looptijd van de verzekering.924 Uiteraard kan de curator beslissen tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst. Deze opzegging binnen een termijn van drie maanden kan aanleiding geven tot een schadevergoeding. Overeenkomstig de algemene regel uit art. 46 Faill.W. is deze schadevergoeding een schuld in de boedel.925 279. Opnieuw kan hier de vraag worden gesteld naar het statuut van de premies die vervallen tijdens de bedenktermijn. De bedenktermijn voor de curator loopt hier vanaf het ogenblik van faillietverklaring tot maximaal drie maanden na de faillietverklaring. Opnieuw kan hier worden gepleit voor een retro-actieve toepassing van de beslissing van de curator. Deze premies worden niet aangemerkt als schulden in de boedel, indien de curator de verzekeringsovereenkomst beëindigt, aangezien ze niet vrijwillig door de curator zijn aangegaan met het oog op het beheer van het faillissement. De voorlopige voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gebeurt immers van rechtswege, terwijl de omstandigheid dat de curator gebruik heeft gemaakt van zijn opzeggingsmogelijkheid erop wijst dat hij deze voortzetting niet wilde.926 Indien hij de verzekeringsovereenkomst echter voortzet, worden alle premies die opeisbaar zijn sinds de faillietverklaring boedelschulden.927 Een andere strekking in de rechtsleer leest in art. 32 LVO een nieuwe categorie van boedelschulden, de boedelschulden die de wetgever als dusdanig aanduidt, de zogenaamde wettelijke boedelschulden. Art. 32 LVO bepaalt dat de boedel van schuldeisers instaat voor de betaling van de premies die nog moeten vervallen na de faillietverklaring. De wetgever zou op deze wijze (duidelijk) te kennen hebben gegeven dat de te vervallen premies van de voortgezette verzekeringscontracten boedelschulden zijn, ongeacht of die contracten later door de curator worden voortgezet of beëindigd. Voor deze stelling wordt ook steun gezocht in het dwingend karakter van art. 32 LVO.928 De vraag is of in art. 32, eerste lid LVO zowel de chronologische als functionele voorwaarde kan worden gelezen. De chronologische voorwaarde is duidelijk vervuld: vanaf de faillietverklaring. De functionele voorwaarde vereist een nauwe band tussen de premie en het beheer door de curator. Indien de curator beslist om de verzekeringsovereenkomst te beëindigen is deze nauwe band niet aanwezig. Naar Nederlands voorbeeld is hier derhalve sprake van een "oneigenlijke" boedelschuld. Deze oneigenlijke boedelschuld kan evenwel worden opgewaardeerd naar een eigenlijke boedelschuld wanneer de curator in het raam van de voortzetting van de handelsactiviteit een aantal essentiële verzekeringsovereenkomsten voortzet. 280. Tenslotte besteden we kort aandacht aan het lot van een persoonsverzekering zoals de groepsverzekering bij faillissement. Het persoonsgebonden karakter van de rechten voortvloeiende uit de levensverzekering (bijv. het recht om de premies al dan niet te betalen, het 923

W. VAN EECKHOUT, Le droit des assurances terrestres, Traité théorique et pratique, Brussel, Bruylant, 1933, p. 221, nr. 225. 924 Cass. 1 maart 1866, Pas. 1866, I, 36. 925 In die zin reeds voor art. 46 Faill.W.: J. ERNAULT¸ o.c., De Verz. 1985, (603) 613. 926 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 474, nr. 790. 927 FREDERICQ, o.c., p. 348, nr. 2443 b. 928 PH. COLLE en P. VANLERSBERGHE, o.c., De Verz. 1997, (5) 14, nr. 11; zie ook: B. WINDEY, l.c., in Actualia verzekeringen, Aanvullende pensioenen en levensverzekeringen, distributie en onrechtmatige bedingen, faillissement en zwakke weggebruiker, CRIS, Antwerpen, Maklu, 2000, (309) 321, nr. 33.

178

recht op afkoop, …) verhindert dat de curator kan beslissen over de voortzetting of beëindiging van de groepsverzekering.929 De beëindiging van de groepsverzekering gaat onvermijdelijk gepaard met de uitoefening van één of meerdere van deze persoonsgebonden rechten, m.n. de stopzetting van de premiebetaling en de afkoop of reductie van de verzekeringsovereenkomst. Vermits deze rechten aan de persoon van de gefailleerde verbonden zijn in de zin van art. 1166 B.W., komt het recht om te beslissen over de voortzetting van de groepsverzekering uitsluitend toe aan de verzekeringsnemer, de werkgever, met uitsluiting van iedere andere persoon.930 Het beslissingsrecht is dus in handen van de gefailleerde-werkgever.931 De curator kan niet beslissen een groepsverzekering te beëindigen. Dit beslissingsrecht is echter eerder een theoretisch recht. Op de eerste plaats zal de werkgever niet over genoeg geld beschikken om zijn deel van de premie verder te betalen. De beslissingsmacht om de premies al dan niet verder te betalen is de facto wél in handen van de curator. Deze zal beslissen tot niet-betaling van de premies indien hij van oordeel is dat de voortzetting van de groepsverzekering de boedel niet tot voordeel strekt. Indien de curator wel beslist tot betaling van premies, zijn deze premies betaalbaar als boedelschulden. Dit creëert de ietwat kunstmatige situatie waarbij de theoretische beslissing over de verderzetting enkel kan worden genomen door de gefailleerde, terwijl de curator beslist over de verderzetting van de premiebetaling. De verderzetting van de groepsverzekering zal in de praktijk slechts voorkomen wanneer er wordt beslist om de handelsactiviteit, ondanks het faillissement, verder te zetten met het oog op een overname.932 Bij stilzitten van de werkgeververzekeringsnemer kan de curator vrij beslissen de premies van de groepsverzekering verder te betalen, tenminste zolang de verzekeringsnemer er zich niet tegen verzet met het oog op de uitoefening van zijn persoonlijk recht van afkoop of reductie.933 Niets belet de curator een nieuwe groepsverzekering aan te gaan. In dit geval zijn de te betalen premies boedelschulden. Deze premies beantwoorden volkomen aan de boedelschuldvoorwaarden, m.n. een verbintenis door de curator qualitate qua aangegaan voor het beheer van de boedel.934 E. Rechtsvergelijkende analyse 281. In de Nederlandse faillissementswet is er geen bijzondere regeling voor verzekeringsovereenkomsten. Hun lot na de faillissement is derhalve onderworpen aan de algemene regel uit art. 37 N.Fw. (cf. supra nrs. 186 e.v.).935 282. Het Franse recht geeft aan de verzekeraar een bijzondere bescherming in art. L 113-6 Code des assurances.936 Dit artikel wijkt af van de algemene regel uit art. 621-28 Code de Commerce. Art. 113-6 Code de assurances bepaalt dat de verzekeringsovereenkomsten worden voortgezet bij gerechtelijk akkoord of gerechtelijke vereffening van de verzekerde zonder dat een

929 PH. COLLE, "Groepsverzekering: niet-betaling van de premie, beëindiging van de arbeidsovereenkomst en faillissement" in Liber Amicorum René van Gompel, Studies in verzekeringen, Diegem, Kluwer, 1998, (59) 71, nr. 18; PH. COLLE en P. VANLERSBERGHE, o.c., De Verz. 1997, (5) 16 –18. 930 J.M. BINON en M.A. CRIJYNS, L’assurance groupe en Belgique, Brussel, Bruylant, 1996, p. 66-67, nrs. 116-117. 931 Bij een groepsverzekering zijn de werknemers de verzekerden. 932 PH. COLLE, l.c., in Liber Amicorum René van Gompel, Studies in verzekeringen, Diegem, Kluwer, 1998, (59) 71 – 72, nr. 19; B. WINDEY, l.c., in Actualia verzekeringen, Aanvullende pensioenen en levensverzekeringen, distributie en onrechtmatige bedingen, faillissement en zwakke weggebruiker, CRIS, Antwerpen, Maklu, 2000, (309) 318, nr. 25. 933 PH. COLLE, l.c., in Liber Amicorum René van Gompel, Studies in verzekeringen, Diegem, Kluwer, 1998, (59) 72, nr. 20. 934 PH. COLLE, l.c., in Liber Amicorum René van Gompel, Studies in verzekeringen, Diegem, Kluwer, 1998, (59) 73, nr. 22. 935 B. WESSELS, Gevolgen van de faillietverklaring (I), nr. 2593. 936 Voor een kort en bondig overzicht zie: J. LANDEL, “L’assurance et les lois sur le redressement et la liquidation judiciare des entreprises”, Gaz.Pal. 1985, Doctr. 218.

179

wilsuiting van de bewindvoerder of de schuldenaar noodzakelijk is.937 Door de principiële voortzetting van de verzekeringsovereenkomst wordt de verzekering van het vermogen van de debiteur, het onderpand van zijn schuldeisers, veilig gesteld. Bovendien worden de slaagkansen van een herstelplan verhoogd.938 De premies die vervallen na het toelatingsvonnis ressorteren onder art. 621-32 Code de Commerce.939 Een tweede afwijking van art. 621-28 Code de Commerce bestaat erin dat art. L 113-6 Code des assurances zowel aan de bewindvoerder en de schuldenaar met toestemming van de rechtercommissaris of de vereffenaar, als aan de verzekeraar de bevoegdheid verleent de verzekeringsovereenkomst te beëindigen. Dit recht op beëindiging dient te worden uitgeoefend binnen een termijn van drie maanden vanaf het akkoord- of vereffeningsvonnis. Het gedeelte van de verzekeringspremie dat betrekking heeft op de periode waarin de verzekeraar het risico niet meer dekt, wordt terugbetaald aan de verzekerde. Indien geen van beide partijen gebruik maakt van deze mogelijkheid tot ontbinding van de verzekeringsovereenkomst binnen de termijn van drie maanden, dient de verzekeringsovereenkomst te worden beschouwd als voortgezet.940 Dit recht van beëindiging van de verzekeraar kan niet in het gedrang worden gebracht door de algemene mogelijkheid uit art. 621-28 Code de Commerce om de overeenkomst verder uit te voeren of een andere mening terzake van de rechter-commissaris.941 283. Aan de verzekeraar wordt derhalve een betere positie toegekend in vergelijking met de medecontractanten van andere overeenkomsten. Het recht om de verzekeringsovereenkomst te beëindigen is een discretionair recht van de verzekeraar. Er gelden slechts twee voorwaarden: uitoefening van het recht binnen de termijn van drie maanden en een ondubbelzinnige wilsuiting. Deze mogelijkheid tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst lijkt een valse noot te zijn in een geheel van rechtsregels die het financieel herstel van de onderneming beogen door de voortzetting van de handel tijdens de observatieperiode aan te moedigen.942 Is er een bijzondere reden om de verzekeraar een betere positie toe te kennen in vergelijking met andere medecontractanten van de schuldenaar? Een mogelijke verklaring is de verzwaring van het risico. De reorganisatieprocedure heeft echter juist als doel de onderneming financieel gezond te maken. Bovendien genieten premies die vervallen na de toelating tot de procedure van het preferent statuut van art. 621-32 Code de Commerce.943 Een andere verklaring steunt op de billijkheid: de principiële voortzetting van de overeenkomst wordt gecompenseerd door de wederzijdse mogelijkheid tot beëindiging.944 In de praktijk zal deze bepaling ertoe leiden dat de bewindvoerder of de schuldenaar bijgestaan door de rechter-commissaris onmiddellijk een inventaris zal maken van de verzekeringsovereenkomsten met het oog op een heronderhandeling ervan in functie van de latere risico’s.945 F. Tussenconclusie 937 J. BONARD, noot onder Cass. 29 april 1997, D. 1998, Somm. 143; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 350, nr. 579; Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 200; G. PARLEANI, "Le redressement judiciaire de l’assuré", Rev.gén.ass.terr. 1986, (501) 503, nr. 4. 938 G. PARLEANI, o.c., Rev.gén.ass.terr. 1986, (501) 504, nr. 5. 939 C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 350, nr. 579; F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 267, nr. 397, voetnoot 1607. 940 Cass.fr. 29 april 1997, D. 1998, Somm. 143, noot J. BONARD. 941 Cass.fr. 24 oktober 1995, D. 1996, Jur. 172, noot J.J.BARBIERI. 942 J.J. BARBIERI, “Pouvoirs du juge-commissaire et droit de résiliation de l’assureur”, (noot onder Cass. 24 oktober 1995), D. 1996, Jur. 172. 943 J.J. BARBIERI, o.c., D. 1996, Jur. 172; G. PARLEANI, o.c., Rev.gén.ass.terr. 1986, (501) 505, nr. 8. 944 G. PARLEANI, o.c., Rev.gén.ass.terr. 1986, (501) 506, nrs. 8-9. 945 J.J. BARBIERI, o.c., D. 1996, Jur. 172.

180

284. In afwijking van de andere lopende overeenkomsten bevat de LVO een afzonderlijke regeling voor welbepaalde verzekeringsovereenkomsten na het faillissement van de verzekeringsnemer. Het toepassingsgebied van deze bepaling is evenwel beperkt maar als lex specialis dient deze bepaling voorrang te krijgen op de algemene regeling in de faillissementswet. Deze afwijkende regeling speelt in het bijzonder m.b.t. de bedenktermijn waarbinnen de curator zijn optierecht m.b.t. de lopende overeenkomsten mag uitoefenen. Het lot van premies die vervallen na faillietverklaring dient niet anders te worden beoordeeld. Het betreft hier vrijwillige boedelschulden. 285. Naar Nederlands recht beoordeelde de wetgever een bijzondere bescherming van de verzekeringsovereenkomst bij faillissement als niet noodzakelijk. In de Franse collectieve procedure wordt de voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gevrijwaard door een principiële voortzetting ervan. Tegelijkertijd worden aan de contractspartijen ruimere mogelijkheden geboden om de verzekeringsovereenkomst tijdens de collectieve procedure te beëindigen. § 4. Kredietovereenkomsten 286. Een kredietovereenkomst wordt beschouwd als een intuitu personae contract. Krediet wordt immers verleend in functie van de kredietwaardigheid van de tegenpartij.946 Om deze reden zal deze overeenkomst worden beëindigd door het faillissement, aangezien de kredietnemer dan per definitie kredietonwaardig is. Bovendien zal, met het oog op de vereffening, de voortzetting van het krediet geen enkele functie meer vervullen. Dit betreft zowel overeenkomsten tot kredietopening als de rekening-courant.947 § 5. Leasingovereenkomsten A. Definitie van leasing en aanverwante overeenkomsten 287. Niet alle bedrijfsgoederen die de curator aantreft in de faillissementsboedel zijn ook eigendom van de gefailleerde. Het is mogelijk dat de gefailleerde enkel economisch eigenaar is van bedrijfsactiva. Dit is o.m. het geval met de goederen die het voorwerp uitmaken van een leasingovereenkomst. Traditioneel wordt een onderscheid gemaakt tussen financiële en operationele leasing. De financiële leasingovereenkomst is een overeenkomst in het raam van een triangulaire financieringsoperatie, waarbij de leasinggever of lessor zich ertoe verbindt a) om een onroerend of roerend goed aan te kopen of een gebouw op te richten, telkens op aanwijzing en specificatie van de toekomstige gebruiker van het goed, de leasingnemer of lessee, b) om vervolgens dit goed of gebouw door de leasingnemer te laten gebruiken voor handels- en beroepsdoeleinden, tegen betaling van een vergoeding die, voor wat roerende goederen betreft, de afschrijvingswaarde van het goed benadert, en voor wat onroerende goederen betreft, in 946

Zie bijv. Bergen 17 januari 1994, J.L.M.B. 1994, 1032, noot BUYLE. A. BENOIT – MOURY, “Incidence d’une déclaration de faillite sur la validité du paiement d’un chèque”, (noot onder Bergen 7 maart 1988), Ann.dr.Liège 1989, (205) 210, nr. 7; A. CLOQUET, o.c., p. 420, nr. 1476; H. BRAECKMANS, “Bankrekeningen, betaal- en kredietverrichtingen”, in Beginselen van het Belgisch Privaat recht, XIII, Handels- en Economisch recht, I, Ondernemingsrecht, R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN (eds.), Brussel, Story-Scientia, 1989, 552, nr. 603; C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 501; S. FREDERICQ, o.c., (33) 44, nr. 23; L. SIMONT en A. BRUYNEEL, “Chronique de droit bancaire privé – les opérations de banque (1979-1986)”, Bank Fin. 1987, (25) 35 – 36, nr. 12; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 373, nr 609; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 268, R.P.D.B. v° Compte-courant, nr. 237; zie bijv. Rb. Charleroi 28 maart 1962, T.B.H. 1970, 233. 947

181

verhouding staat tot het door de leasinggever geïnvesteerde kapitaal en c) ten slotte aan de leasingnemer de mogelijkheid toe te kennen om, na afloop van de overeengekomen duurtijd van het contract, het in leasing gegeven goed aan te kopen tegen een vooraf vastgestelde prijs. Kenmerkend voor de financiële leasingovereenkomst is derhalve dat het gaat om een financieringsoperatie, waarbij drie partijen betrokken zijn met een koopoptie voor de leasingnemer op het einde van de duurtijd van het contract.948 De operationele leasingovereenkomst is eerder een huurovereenkomst, waarbij meestal de producent zelf van technologisch ingewikkeld materieel of van materieel dat een voortdurende service en onderhoud vereist, zoals computers, telefooninstallaties en fotocopiemachines, dit materieel verhuurt aan zowel bedrijven als particulieren en openbare besturen. In de huurprijs is vaak ook een vergoeding voor het onderhoud van dit materieel inbegrepen, en als dit niet het geval is, wordt naast het huurcontract meestal een afzonderlijk onderhoudscontract gesloten.949 288. Bij een financiële leasing verbindt de leasingnemer zich tot een zogenaamde full pay-out lease. De leasingnemer draagt zelf het economisch risico van veroudering. De leasingovereenkomst is niet opzegbaar voordat de leasinggever zijn investering teruggewonnen heeft. Operationele leasing daarentegen houdt voor de leasingnemer niet de verplichting in de overeenkomst zolang te laten doorlopen tot hij voldoende termijnbetalingen heeft verricht om daarmee het gehele door de leasinggever geïnvesteerde bedrag terug te betalen (non pay-out lease). Dit leidt praktisch gezien tot een opzegbare overeenkomst, waardoor het economisch risico bij de leasinggever ligt.950 Een ander belangrijk onderscheid tussen operationele en financiele lease is dat de eerste vorm van leasing het gebruik van het geleasde goed als hoofddoel heeft. Bij de financiële lease ligt de nadruk op het financieringsaspect van de leasingovereenkomst, waarbij de eigendom van het geleasde goed geldt als zekerheid voor de kredietverlener-leasinggever.951 Deze verschillende doelstelling van operationele en financiële lease heeft ook gevolgen voor de eigendom van de geleasde goederen. Bij een financiële leasingovereenkomst vormt het geleasde goed de zekerheid van de leasinggever.952 Leasing leidt derhalve tot een splitsing van het eigendomsrecht. Is de leasinggever de (juridische) eigenaar, dan rust het economische belang en het risico (b.v. van technologische veroudering) bij de leasingnemer.953 Als gevolg van het feit dat de operationele 948

A. VAN OEVELEN, “De zekerheidsfunctie van het eigendomsrecht bij leasing “ in H. VUYE, J. KOKELENBERG, F. VAN NESTE (Eds.), Eigendom – Propriété, Brugge, Die Keure, 1996, (13) 13 – 14. Zie ook: H. BRAECKMANS, “Bankrekeningen, betaal- en kredietverrichtingen”, in R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN (eds.), Beginselen van het Belgisch Privaat recht, XIII, Handels- en Economisch recht, I, Ondernemingsrecht, Brussel, Story-Scientia, 1989, 634. 949 H. BRAECKMANS, “Actuele aspecten van financieringscontracten: factoring, leasing en consumentenkrediet “, in Overeenkomstenrecht, XXVIste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1999-2000, Antwerpen, Kluwer, (335) 348, nr. 448, voetnoot 1090; H. BRAECKMANS, l.c., in R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN (eds.), Beginselen van het Belgisch Privaat recht, XIII, Handels- en Economisch recht, I, Ondernemingsrecht, Brussel, Story-Scientia, 1989, 633; E. BREWAEYS, Leasing van roerende goederen, Antwerpen, Kluwer, 1985, 14; A. VAN OEVELEN, l.c., in H. VUYE, J. KOKELENBERG, F. VAN NESTE (Eds.), Eigendom – Propriété, Brugge, Die Keure, 1996, (13) 15, nr. 2; I. VEROUGSTRAETE, “Privaatrechtelijke aspecten van finance leasing in België”, T.P.R. 1973, (741) 742, nr. 2. 950 H. BECKMAN en A.W.A. JOOSEN, Leasing van roerend en onroerend goed, Leiden/Antwerpen, H.E. Stenfert Kroese B.V., 1980, 16 – 25; E. BREWAEYS, o.c., 14 – 15; E. DIELTIENS, Financiële leasing van roerende goederen, Gent, Mys & Breesch, 1992, 9 – 10; A.C. GOUDSMIT en J.A.M. KEIJSER, Leasing van bedrijfsmiddelen, ‘s-Gravenhage, Vuga-Boekerij, 1972, 23; W.M. KLEIJNS en J.S. RIJKELS, Leasing, Preadvies van de vereeniging ‘Handelsrecht’, Zwolle, Tjeenk Willink, 1989, 7. 951 M. GIOVANOLI, Le crédit-bail en Europe: développement et nature judiridique, Paris, Litec, 1980, 14, nr. 15; W.M. KLEIJNS en J.S. RIJKELS, o.c., 8; A. KORNMANN, “Crédit-bail immobilier et procédures collectives”, Petites affiches 2 juli 1990, (12) 12; J.J. VAN HEES, Leasing, 8 952 Cass.fr. 14 februari 1995, Bull.civ., IV, nr. 41. 953 H. BRAECKMANS, l.c., in Overeenkomstenrecht, XXVIste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1999-2000, Antwerpen, Kluwer, (335) 351, nr. 450, nr. 452; H. BRAECKMANS, l.c., in R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN (eds.), Beginselen van

182

leasingovereenkomst slechts gericht is op het verlenen van het gebruik aan de leasingnemer, ontbeert deze overeenkomst de zekerheidsfunctie eigen aan de financiële lease. De in gebruik gegeven zaak vormt voor de operationele leasinggever geen zekerheidsobject voor de betaling van de door de leasingnemer verschuldigde aflossing, maar is een exploitatieobject waarmee de leasinggever uitsluitend opbrengsten beoogt te genereren. De leasinggever zal bij operationele lease dan ook in de meeste gevallen eigenaar van het leaseobject zijn. Deze eigendom van de leasinggever wordt enkel beperkt door het persoonlijk gebruiksrecht van de leasingnemer.954 289. De leasingovereenkomst dient te worden onderscheiden van de verkoop met uitgestelde eigendomsoverdracht. Deze overeenkomst neemt meestal de vorm aan van een verkoop op afbetaling. De koper betaalt sommen en de verkoper blijft eigenaar van het verkochte goed tot de laatste betaling is gebeurd. Juridisch bestaat het verschil in het volgende: bij leasing is er slechts een verkoopbelofte en de leasingnemer is in feite en in rechte vrij om deze al dan niet te aanvaarden. Bij verkoop met uitgestelde eigendomsoverdracht is er uiteraard geen keuze: de koper heeft gekocht, en zou eigenaar geworden zijn vanaf het afsluiten van de overeenkomst, doch partijen hebben het tijdstip van die eigendomsoverdracht verplaatst.955 Tenslotte is de leasingovereenkomst ook verschillend van de overeenkomst van huurkoop. Bij huurkoop wordt een voorwerp gehuurd gedurende een vastgestelde termijn, met vermelding dat deze huurder door het betalen van de huurgelden eigenaar wordt van het gehuurde voorwerp. Een opmerkelijk verschil met de leasingovereenkomst is evenwel het ontbreken van de aankoopoptie. De som van de maandelijkse huurprijzen betaald door de huurder komt overeen met de verkoopprijs van het goed. Bij huurkoop wordt de huurder derhalve automatisch eigenaar na betaling van het laatste bedrag. In die zin dient men te vermijden dat de koopoptie in een leasingovereenkomst tegen een te onbeduidend bedrag kan worden gelicht, op risico van herkwalificatie van de leasingovereenkomst in een huurkoop.956 B. Invloed van het faillissement op de leasingovereenkomst 290. De zekerheidsfunctie van de financiële leasingovereenkomst bepaalt mede het lot van deze overeenkomst bij faillissement. Zo oordeelde het Hof van Beroep te Luik dat een leasing overeenkomst een persoonsgebonden overeenkomst is.957 De overeenkomst van financieringshuur bevat zowel een huur- als een financieringsaspect. De nadruk wordt echter gelegd op het karakter van kredietverlening van de overeenkomst, aangezien de leasinggever alvorens de overeenkomst te sluiten een onderzoek heeft verricht naar de financiële situatie van de leasingnemer. De zekerheidsfunctie bij de leasingovereenkomst heeft als gevolg dat het eigendomsrecht van de leasinggever of lessor tegenwerpelijk is bij samenloop. Aangezien de leasinggever juridisch eigenaar is gebleven van de geleasde goederen, behoren deze niet tot de activa van de het Belgisch Privaat recht, XIII, Handels- en Economisch recht, I, Ondernemingsrecht, Brussel, Story-Scientia, 1989, 634; A. VAN OEVELEN, “De zekerheidsfunctie van het eigendomsrecht bij leasing” in H. VUYE, J. KOKELENBERG, F. VAN NESTE (Eds.), Eigendom – Propriété, Brugge, Die Keure, 1996, (13) 22, nr. 7. 954 J.J. VAN HEES, o.c., 21, 23. 955 E. BREWAEYS, o.c., p. 15, nr. 14; E. DIELTIENS, o.c., 12; Y. MERCHIERS, "Enkele nieuwe handelsovereenkomsten", T.P.R. 1979, (721) 728, nr. 15; I. VEROUGSTRAETE, o.c., T.P.R. 1973, (741) 749,nr. 10. 956 H. BRAECKMANS, l.c., in Beginselen van het Belgisch Privaat recht, XIII, Handels- en Economisch recht, I, Ondernemingsrecht, R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN (eds.), Brussel, Story-Scientia, 1989, 638; E. BREWAEYS, o.c., p. 16 – 17, nr. 15; E. DIELTIENS, o.c., 13; Y. MERCHIERS, o.c., T.P.R. 1979, (721) 728, n15; L. VAN DEN HOLE, “De roerende leasing – de positie van de lessor bij faillissement “, DAOR 1996, nr. 40, (25) 38, nr. 26; I. VEROUGSTRAETE, o.c.,T.P.R. 1973, (741) 750, nr. 11. 957 Luik 21 maart 1995, R.R.D. 1995, 468.

183

faillissementsboedel. De leasinggever zal bij faillissement van de leasingnemer het geleasde goed kunnen revindiceren uit de faillissementsboedel.958 De leasinggever bekleedt derhalve een sterke positie doordat hij kan dreigen met revindicatie van onmisbare apparatuur. Dit neemt echter niet weg dat de curator de exclusieve bevoegdheid heeft om te oordelen over het lot van de lopende overeenkomsten. Indien de curator beslist dat de leasingovereenkomst zal worden voortgezet, is een revindicatie van het geleasde goed niet mogelijk. De curator of bewindvoerder zal bij een voortzetting van het bedrijf er bijvoorbeeld de voorkeur aan geven de verbintenissen uit de leasingovereenkomst ten volle na te komen als boedelschulden.959 In de praktijk zal deze vraag zich niet vaak stellen, omdat leasingovereenkomsten doorgaans een uitdrukkelijk ontbindend beding bevatten bij niet-betaling van een leasevergoeding of het faillissement van de leasingnemer.960 In het reeds aangehaalde vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Ieper werd evenwel beslist dat een beroep op het uitdrukkelijk ontbindend beding strijdig is met de uitvoering ter goeder trouw van de overeenkomst, aangezien de zekerheidspositie van de leasinggever niet in gedrang komt, wanneer de curator zich bereid verklaart de leasingovereenkomst voort te zetten (cf. supra nr. 177).961 De uitoefening van het revindicatierecht door de leasinggever na faillissement mag bovendien niet leiden tot een verrijking voor de crediteur. Om deze reden houdt de rechtspraak rekening met de verkoopwaarde van het geleasde goed bij de toetsing van een schadebeding in de leasingovereenkomst. De netto-verkoopopbrengst van het door de leasinggever teruggenomen geleasde goed dient te worden verrekend met alle schuldvorderingen van de leasinggever en ook met de reeds vervallen en nog onbetaalde schuldvorderingen.962 Indien alle aanspraken van de leasinggever uit de verkoopwaarde kunnen worden gerecupereerd, dient de leasinggever de meerwaarde af te dragen aan de curator van het faillissement. Het verrijkingsverbod betreft immers niet alleen de verhouding tot de schuldenaar, maar ziet ook op de verhouding tot de andere schuldeisers. In de verhouding tot die andere schuldeisers ontbreekt een afdoende verantwoording voor een dergelijke “overbedeling” van de leasinggever.963 Net zoals bij het faillissement van de verhuurder kan ook hier de vraag worden gesteld naar de gevolgen van het faillissement van de leasinggever voor de positie van de leasingnemer. Brengt het faillissement van de leasinggever het gebruiksrecht van de leasingnemer in het gedrang ? Naar analogie met de positie van de huurder bij faillissement van de verhuurder wordt ook hier

958

E. DIELTIENS, o.c., 70; E. DIRIX, “Nieuwe overeenkomsten tot zekerheid”, T.P.R. 1988, (323) 340, nr. 25; E. DIRIX, o.c., R.W. 2003-04, (201) 210, nr. 25; A. DE CALUWE en G. BOGAERT, “Eigendomsrecht bij leasing”, R.W. 1981-82, (2129) 2136, nr. 7; L. NEELS, “Eigendomsvoorbehoud bij leasing” (noot onder Antwerpen 30 juni 1980), R.W. 1980-81, 2075; L. DE KEYSER, “Roerende leasing en eigendomsrevindicatie”, T.P.R. 1983 (443) 454; L. VAN DEN HOLE, o.c., DAOR 1996, nr. 40, (25) 46, nr; 49; A. VAN OEVELEN, l.c., in H. VUYE, J. KOKELENBERG, F. VAN NESTE (Eds.), Eigendom – Propriété, Brugge, Die Keure, 1996, (13) 22, nr. 7; I. VEROUGSTRAETE, o.c., T.P.R. 1973, (741) 763, nr. 22, 774, nr. 35; FREDERICQ, o.c., IV, p. 451, nr. 2565; Cass. 27 november 1981, Arr.Cass. 1981-82, I, nr. 208, R.W. 1981-82, met conclusie van advocaatgeneraal DUMON; Gent 27 juni 1966, R.W. 1966-67, 312, R.C.J.B. 1967, 229, noot VINCENT en DEHAN; Kh. Brussel 27 december 1972, T.B.H. 1975, 164; Brussel 3 november 1976, T.B.H. 1977, 708. De naleving van de door het K.B. nr. 55 van 10 november 1967 voorgeschreven publiciteit, m.n. het aanbrengen van een plaatje op de goederen met de vermelding dat zij eigendom blijven van de leasingmaatschappij, is terzake irrelevant. De tegenwerpelijkheid van het eigendomsrecht van de lessor wordt aanvaard omdat het eigendomsvoorbehoud inherent is aan de financieringshuur en omdat derden hiervan niet onwetend kunnen zijn: E. DIRIX, o.c., T.P.R. 1988, (323) 341, nr. 25; E. DIRIX, “Het lot van de realisatiewaarde bij beëindiging van de leasingovereenkomst”, (noot onder Brussel 23 juni 1999), R.W. 1999-00, (368) 369, nr. 2. 959 A.C. GOUDSMIT en J.A.M. KEIJSER, o.c., 120. 960 A. KORNMANN, o.c., Petites affiches 2 juli 1990, (12) 15. 961 Kh. Ieper 29 juni 1998, R.W. 1999-00, 21, noot. 962 Brussel 23 juni 1999, R.W. 1999-2000, 367, noot DIRIX. bevestigd door Cass. 8 november 2002, DAOR 2002, 218. 963 E. DIRIX, o.c., R.W. 1999-00, (368) 370, nr. 7.

184

verdedigd dat het faillissement van de leasinggever de gebruiksrechten van de leasingnemer die de overeenkomst verder stipt uitvoert, niet kan verontrusten.964 C. Rechtsvergelijkende analyse 1. Nederland 291. Naar Nederlands recht bevatten leasingovereenkomsten meestal bedingen die de mogelijkheid van ontbinding en/of opzegging van de overeenkomst bij faillissement regelen.965 Indien dit niet het geval is, geldt zowel voor operationele als financiële leasing in principe de algemene regeling van art. 37 N.Fw.966 Indien de curator bereid is de leasingovereenkomst voort te zetten, worden de daaruit voortvloeiende verplichtingen betaald als boedelschulden.967 Niet alleen het toedoen criterium maar ook het effectieve gebruik dat wordt gemaakt van de geleasde goederen door de curator verantwoordt het statuut als boedelschuld. VAN HEES verdedigt dat dit niet alleen geldt voor de onbetaalde verbintenissen die ontstaan na de faillietverklaring maar ook voor de verbintenissen die reeds vervallen zijn vóór de faillietverklaring. Hij steunt zich hiervoor op de tekst van art. 37 N.Fw. dat de "overeenkomst" vermeldt. Van de medecontractant kan bovendien niet worden verwacht dat hij volledig aan de overeenkomst voldoet, terwijl dit langs de zijde van de gefailleerde onzeker blijft. Dit argument kan evenwel worden toegepast op alle lopende overeenkomsten.968 Hierdoor wordt verder aan de leasinggever een feitelijke preferentie toegekend. 292. Een afzonderlijk artikel 38a N.Fw. is van toepassing op overeenkomsten van huurkoop. Dit artikel geldt enkel bij faillissement van de huurkoper.969 De curator en de medecontractant kunnen na faillissement de huurkoopovereenkomst tussentijds ontbonden verklaren. Art. 38a N.Fw. bevat hierdoor een afwijking op art. 38 N.Fw. dat de overeenkomst van levering van termijnzaken van rechtswege ontbonden verklaart.970 De curator kan de ontbinding van de huurkoop voorkomen door het volledige bedrag verschuldigd door de gefailleerde te betalen, waardoor hij aan de oude schulden een preferente positie toekent. Ook hier meent VAN HEES dat ook vóór faillissement vervallen huurkooptermijnen als boedelschulden moeten worden aangemerkt. Hierdoor wordt vermeden dat de niet-betaling hiervan voor de huurverkoper aanleiding vormt om van zijn ontbindingsrecht gebruik te maken.971 De ontbinding van de overeenkomst mag echter niet leiden tot een verrijking van de huurverkoper. Indien de verkoper door de ontbinding in een betere vermogenspositie terecht komt dan bij de instandhouding van de

964

E. DIRIX, o.c., R.W. 2003-04, (201) 210, nr. 25. A.C. GOUDSMIT en J.A.M. KEIJSER, o.c., 119; H. BECKMAN en A.W.A. JOOSEN, o.c., 125; J.J. VAN HEES, o.c., 174. 966 A.C. GOUDSMIT en J.A.M. KEIJSER, o.c., 120; J.J. VAN HEES, o.c., 174, 176; B. WESSELS, Gevolgen van de faillietverklaring (I), nrs. 2584 – 2585. 967 A.C. GOUDSMIT en J.A.M. KEIJSER, o.c., 120. vgl: B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nr. 2508. 968 J.J. VAN HEES, o.c., 164 –165. 969 Bij faillissement van de huurverkoper geldt opnieuw de algemene regeling uit art. 37 Faill.W. Art. 38a N.Fw. kan van toepassing zijn op leasingovereenkomsten indien de integrale betaling van de leasetermijnen automatisch leidt tot de eigendomsoverdracht van het leaseobject: J. J. VAN HEES, o.c., 177. 970 Art. 38 N.Fw. bevat een bijzondere regeling voor termijnzaken. Indien de levering van waren die ter beurze op termijn worden verhandeld, bedongen is tegen een vastgesteld tijdstip of binnen een bepaalde termijn, en dit tijdstip of deze termijn vervalt na faillietverklaring, wordt de koopovereenkomst van rechtswege door de faillietverklaring ontbonden. De medecontractant van de gefailleerde kan zonder meer voor de schadevergoeding opkomen als concurrent schuldeiser. Indien de faillissementsboedel door de ontbinding schade lijdt, dient de medecontractant deze te vergoeden. De koopovereenkomst wordt derhalve van rechtswege ontbonden. Er is geen keuzemogelijkheid, zoals in art. 37 N.Fw., voor de curator of de medecontractant: B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nrs. 2496 – 2501. 971 J.J. VAN HEES, o.c, 168. 965

185

overeenkomst, vindt volledige verrekening plaats (toepassing art. 7A:1576t B.W.).972 Recente cassatierechtspraak in België volgt dezelfde koers (cf. supra nr. 290). Voor het nog verschuldigde bedrag kan de verkoper als concurrent schuldeiser opkomen. Bij de ontbinding van de overeenkomst wordt een vergelijking gemaakt tussen de toestand, die als gevolg van de ontbinding intreedt, en de toestand waarin de verkoper bij het in stand blijven van de overeenkomst zou verkeren.973 293. Aangezien de leasinggever juridisch eigenaar blijft van de geleasde goederen, kan hij in principe de geleasde goederen na faillissement revindiceren uit de faillissementsboedel. Een hevig bekritiseerde974 bepaling uit het Nederlandse faillissementsrecht voert evenwel een moratorium of afkoelingsperiode in tijdens faillissement (art. 63a Faill.W.) (cf. supra nr. 214). Deze bepaling geeft de rechter-commissaris de bevoegdheid om op verzoek van elke belanghebbende of ambtshalve te bepalen dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op de tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden, voor een periode van ten hoogste één maand enkel met zijn machtiging kan worden uitgeoefend.975 De motivering voor deze bepaling is de curator de tijd te gunnen om zich een oordeel te vormen over de vraag welke goederen in de boedel vallen of welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil behouden, bijvoorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting of verkoop van het bedrijf. Het beleid van de curator zou in ernstige mate worden doorkruist, wanneer hij in deze periode door de betreffende derde voor een voldongen feit wordt geplaatst. Het is onzeker of deze bepaling ook geldt voor boedelschuldeisers.976 Een van de belangrijkste vragen, in het bijzonder voor leasingovereenkomsten, is of de curator gerechtigd is het geleasde goed tijdens de afkoelingsperiode te gebruiken. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, rijst vervolgens de vraag of de leasinggever aan een dergelijk verbruik enig recht op vergoeding kan ontlenen en wat het statuut van deze vergoeding is. Deze vraag stelt zich uiteraard niet indien de curator zich op grond van de algemene regel uit art. 37 N.Fw. bereid verklaart de leasingovereenkomst voort te zetten. Als evident gevolg hiervan kan hij het geleasde object gebruiken en dienen de lease termijnen te worden betaald als boedelschulden. In de praktijk zal de leasingovereenkomst echter vaak ten gevolge van een uitdrukkelijk ontbindend beding een einde nemen na faillissement. Indien de rechter-commissaris een afkoelingsperiode oplegt, kan de leasinggever het geleasde goed (voorlopig) niet revindiceren uit de faillissementsboedel. In de rechtsleer pleit een grote meerderheid voor de toelating aan de curator om de geleasde goederen tijdens de afkoelingsperiode te gebruiken. De afkoelingsperiode is immers o.m. bedoeld om de curator in staat te stellen te beoordelen welke goederen hij voor de boedel wil behouden, bijvoorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting of verkoop van het bedrijf. Gedurende de afkoelingsperiode moet de curator van de productiemiddelen gebruik 972

B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nrs. 2502 – 2507. B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nr. 2508. Uiteraard mag niet uit het oog worden verloren dat de huurverkoper van de in huurkoop gegeven zaak eigenaar blijft tot aan de integrale betaling van de huurverkoopsom. Hij kan derhalve het goed uit de faillissementsboedel revindiceren. 974 Zie in het bijzonder: S.C.J.J. KORTMANN, “De afkoelingsperiode van art. 63a Faill.W.: ondoordachte wetgeving” S.C.J.J. KORTMANN, P.J. DORTMOND, A.W. KIST, N.E.D. FABER, A. VAN HEES, F.J.P. VAN DEN INGH, A.J.M. NUYTINCK (Eds.), in Financiering en aansprakelijkheid, Zwolle, Tjeenk Willink, 1994, 149 – 161; R.J. VERSCHOOF, “De afkoelingsperiode van artikel 63a nieuwe Faill.W.”, Adv.Bl. 1991, 8 – 14; B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nrs. 2596 – 2631. 975 Een gelijkaardige bepaling geldt voor surséance van betaling (art. 241a N.Fw.) en schuldsaneringsregeling (art. 309 N.Fw.). Surséance werkt enkel ten aanzien van concurrente schuldeisers. Preferente schuldeisers kunnen hun rechten gewoon geldend maken. De afkoelingsperiode brengt echter met zich dat zij dit gedurende een periode van één maand, te verlengen met ten hoogste één maand, niet kunnen. 976 S.C.J.J. KORTMANN, J.J. VAN HEES en N.E.D. FABER, “Continuiteit van de onderneming in moeilijkheden”, T.P.R. 1998, (1253) 1267; A.L. LEUFTINK, Surséance van betaling, 253; R.J. VERSCHOOF, o.c., Adv.Bl. 1991, (8) 9 - 10. 973

186

kunnen blijven maken, zonder dat diegenen die eigendomsaanspraken hierop hebben, de curator kunnen dwingen tot nakoming van de jegens hen bestaande verbintenissen. Alleen op deze wijze heeft het blokkeren van de bevoegdheid tot opeising ook het effect dat de curator zonder al te veel problemen het bedrijf kan voortzetten en kan onderzoeken of de overdracht van het bedrijf haalbaar is. De gebruikte goederen mogen hierbij uiteraard niet verloren gaan, zodat de rechthebbenden hun bevoegdheden na het verstrijken van de afkoelingsperiode alsnog kunnen uitoefenen.977 Art. 63a N.Fw. bewaart evenwel het stilzwijgen omtrent een eventuele vergoeding waartoe dit gebruik kan aanleiding geven. Mogelijke gronden voor een dergelijke vergoeding zijn evenwel de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 B.W.) of ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 B.W.). De rechter-commissaris kan aan de afkoelingsperiode ook voorwaarden verbinden, zoals een vergoeding wegens waardeverlies door gebruik of gederfde opbrengsten. Tevens kan worden bepaald dat een zekerheid dient te worden gesteld ten behoeve van de betrokken derden.978 Over het statuut van deze vergoeding bestaat geen eensgezindheid in de rechtsleer. KORTMANN en WESSELS kwalificeren deze schuld als een boedelschuld.979 Als compensatie van de verdere gebruiksbevoegdheid door de curator, krijgt de betaling van de schuldvordering een preferente positie. Dit kan mede worden verklaard vanuit het toedoen-criterium. VAN HEES meent evenwel dat zonder uitdrukkelijk wettelijke basis, deze kosten van de leasinggever niet kunnen worden aangemerkt als boedelschulden in het faillissement. De afkoelingsperiode is het resultaat van een belangenafweging tussen derden met een verhaals- of opeisingsrecht op goederen van de boedel en die van de curator om in een zekere vrijheid zijn beleid m.b.t. de afwikkeling van het faillissement te kunnen bepalen. De wetgever heeft hierbij de balans in het voordeel van de curator laten doorslaan. Met dat resultaat strookt volgens VAN HEES niet dat de afkoelingsperiode tot gevolg zou hebben dat het aantal en de hoogte van de boedelschulden toeneemt.980 2. Frankrijk 294. De leasingovereenkomst is onderworpen aan de algemene regeling van art. 621-28 Code de Commerce. De bewindvoerder neemt een beslissing omtrent het lot van de leasingovereenkomst, bij gebreke waarvan de leasinggever de bewindvoerder in gebreke kan stellen om deze beslissing te nemen binnen een termijn van één maand.981 Indien de leasingovereenkomst wordt voortgezet, ressorteren de leasegelden die na de toelating tot de procedure vervallen onder art. 621-32 Code de Commerce.982 De leasevergoedingen verschuldigd tot aan het ogenblik van uitoefening van het optierecht door de curator zijn ook boedelschulden, aangezien de overeenkomst in principe blijft voortbestaan en de leasinggever de facto het goed verder ter beschikking van de leasingnemer dient te laten.983 Het gebrek aan teruggave van het 977

S.C.J.J. KORTMANN, l.c., in KORTMANN, S.C.J.J., DORTMOND, P.J., KIST, A.W., FABER, N.E.D., VAN HEES, A., VAN DEN INGH, F.J.P. en NUYTINCK, A.J.M. (Eds.), Financiering en aansprakelijkheid, Zwolle, Tjeenk Willink, 1994, (149) 152 – 153; J.J. VAN HEES, o.c., 179; S.C.J.J. KORTMANN, J.J. VAN HEES en N.E.D. FABER, o.c., T.P.R. 1998, (1253) 1268; B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nr. 2629. Vgl.: F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 194-195. 978 S.C.J.J. KORTMANN, J.J. VAN HEES en N.E.D. FABER, o.c., T.P.R. 1998, (1253) 1270. 979 S.C.J.J. KORTMANN, l.c., in KORTMANN, S.C.J.J., DORTMOND, P.J., KIST, A.W., FABER, N.E.D., VAN HEES, A., VAN DEN INGH, F.J.P. en NUYTINCK, A.J.M. (Eds.), Financiering en aansprakelijkheid, Zwolle, Tjeenk Willink, 1994, (149) 152 – 153; B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nr. 2629. 980 J.J. VAN HEES, o.c., 179 – 180. 981 Er is sprake van een voortzetting van de leasingovereenkomst wanneer de bewindvoerder het P.V. van ontvangst van de geleasde goederen ondertekent: Cass.fr. 16 mei 1995, D. 1996, Somm. 214, noot PEROCHON. 982 P. LECANNU, J.-M. LUCHEUX, M. PITRON, J.-P. SENECHAL, o.c., p. 724, nrs. 1324 - 1325; D. CREMIEUX – ISRAEL, o.c., 127 – 128. 983 Cass.fr. 16 oktober 1990, Bull.civ. IV, nr. 240

187

geleasde goed, doet het recht op een bezettingsvergoeding ontstaan die ook ressorteert onder art. 621-32 Code de Commerce.984 Zoals alle faillissementsschuldeisers dient de leasinggever aangifte te doen van de leasegelden vervallen vóór de toelating tot de procedure.985 295. Ook in het Franse recht blijft de leasinggever eigenaar van het geleasde goed, waardoor hij na faillissement het goed uit de faillissementsboedel kan revindiceren. Hierbij mag opnieuw niet voorbij worden gegaan aan de exclusieve bevoegdheid van de bewindvoerder om te oordelen over het lot van de lopende overeenkomsten. Indien de bewindvoerder de leasingovereenkomst voortzet, zal de leasinggever het geleasde goed verder ter beschikking van de leasingnemer laten. Indien de overeenkomst wordt beëindigd, zal het geleasde goed worden teruggeven aan de leasinggever.986 De tegenwerpelijkheid van leasingovereenkomsten van roerende goederen is echter onderworpen aan een publiciteitsvoorwaarde. Deze overeenkomsten dienen te worden gepubliceerd door inschrijving in een register op de griffie van de rechtbank van koophandel.987 Indien de leasingovereenkomst niet is ingeschreven in het register vóór de toelating tot de procedure, is het eigendomsrecht van de leasinggever niet tegenwerpelijk, tenzij hij kan aantonen dat de faillissementsschuldeisers kennis hadden van het bestaan van zijn eigendomsrecht.988 Dit betekent dat hij zijn revindicatierecht niet kan uitoefenen en dat de schuldenaar verder van het geleasde goed gebruik kan maken zonder dat de leasingovereenkomst dient te worden voortgezet.989 D. Tussenconclusie 296. Leasingovereenkomsten veronderstellen een opdeling van het eigendomsrecht. De leasinggever wordt beschouwd als juridisch eigenaar, de leasingnemer is economisch eigenaar. De zekerheidsfunctie van de leasingovereenkomst is ook bepalend voor het lot van deze overeenkomst in faillissement. Wanneer het kredietaspect van de leasingovereenkomst wordt benadrukt, zal de leasingovereenkomst ten gevolge van het faillissement van de leasingnemer als persoonsgebonden overeenkomst worden ontbonden. In de meeste gevallen zal een uitdrukkelijk ontbindend beding het lot van de leasingovereenkomst bepalen. Daarnaast heeft de zekerheidsfunctie van de leasingovereenkomst tot gevolg dat de leasinggever het geleasde goed kan revindiceren. De uitoefening van dit revindicatierecht mag evenwel niet leiden tot een verrijking voor de schuldeisers. 297. In het Nederlandse insolventierecht kan de afkoelingsperiode de uitoefening van het revindicatierecht door de leasinggever dwarsbomen. Het gebruiksrecht van de curator van de geleasde goederen tijdens deze afkoelingsperiode wordt erkend. Als compensatie hiervoor kan de vergoeding die hiermee samenhangt, worden aangemerkt als een boedelschuld. Het Franse recht bevat geen bijzondere bepaling voor lease-overeenkomsten. Leasegelden die opeisbaar worden na de toelating tot de collectieve procedure ressorteren onder het preferent boedelpassief. Voorts wordt het revindicatierecht van de leasinggever ook erkend.

984

P. LECANNU, J.-M. LUCHEUX, M. PITRON, J.-P. SENECHAL, o.c., p. 723, nr. 1323. A. KORNMANN, o.c., Petites affiches 2 juli 1990, (12) 17. 986 A. KORNMANN, o.c., Petites affiches 2 juli 1990, (12) 15; F. PEROCHON en R. BONHOMME , o.c., p. 296 – 297, nrs. 291 – 292. 987 Art. 2 Decreet 4 juli 1992 988 art. 8 Decreet 4 juli 1972. 989 P. LECANNU, J.-M. LUCHEUX, M. PITRON, J.-P. SENECHAL, o.c., p. 719, nr. 131; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1070, nr. 3164. 985

188

189

HOOFDSTUK V. FISCALE SCHULDVORDERINGEN AFDELING I. INLEIDING 298. Een fiscale schuldvordering ontstaat uit de wet. Een bepaalde handeling of een nalaten, of een bepaald actiefbestanddeel uit het vermogen van een persoon wordt belast op grond van een wettelijke of decretale bepaling. Deze wetsbepalingen creëren vaak een vermoeden van genot of gebruik van goederen. Dit vermoeden van genot of gebruik geldt als belastbare grondslag. Het faillissement van de schuldenaar heeft geen invloed op de hoedanigheid van belastingplichtige, en dit zowel op het vlak van de inkomstenbelastingen, als op het vlak van de BTW. Anderzijds leidt het faillissement tot de buitenbezitstelling van de schuldenaar en de aanstelling van een curator die is belast met het beheer van het faillissement. De curator zal derhalve tijdens het beheer worden geconfronteerd met een aantal fiscale verplichtingen van de belastingplichtige. De belastingplicht in de personenbelasting, de vennootschapsbelasting, de rechtspersonenbelasting en de belasting der niet-verblijfhouders worden respectievelijk omschreven door de artikelen 3, 94, 136 en 139 WIB. Geen van deze artikelen houdt rekening met de problematiek van een gebeurlijk faillissement.990 Evenmin bevat het faillissementsrecht regels die de gevolgen van het faillissement op de fiscale verplichtingen nader omschrijven. De lege lata wordt de invloed van het faillissement van de belastingplichtige op het formele en materiële fiscaal recht niet geregeld.991 Er is derhalve sprake van fiscale continuïteit. Het faillissement van de belastingplichtige staat er derhalve niet aan in de weg dat tijdens de afwikkeling van het faillissement fiscale schulden ontstaan, waarbij uiteraard de vraag rijst naar het statuut ervan. Deze kwalificatie geeft aanleiding tot discussies in de rechtspraak en rechtsleer. De aanleiding is de werking van de zogenaamde wettelijke vermoedens, waarbij de fiscus uitgaat van een vermoeden van gebruik of genot van bepaalde actiefbestanddelen uit de faillissementsboedel. Hierbij rijst de vraag of het vervuld zijn van de functionele voorwaarde kan worden gelezen in deze fiscale vermoedens. De fiscus gaat uit van een bevestigend antwoord en kwalificeert de onroerende voorheffing betreffende de jaren na het jaar waarin het faillissementsvonnis is uitgesproken, de bedrijfsvoorheffing in verband met werkzaamheden die de curator doet uitvoeren in het kader van de vereffening van het faillissement en de verkeersbelasting betreffende de periode na het faillissement als boedelschulden.992 Dit hoofdstuk behandelt de fiscale schuldvorderingen die in de praktijk tot de grootste betwistingen aanleiding geven: onroerende voorheffing, BTW, verkeersbelasting, de bedrijfsvoorheffing en de nog vrij recente heffing op leegstand. Waar nodig, zal worden verwezen naar de bespreking van de relevante rechtspraak in deel II.

990

M. MAUS en P. WILLE, “De fiscale gevolgen van faillissement” in PH. COLLE, A. DE NAUW en H. GEINGER, (Eds.), Faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, (151) 151 – 152; S. VAN CROMBRUGGE M.M.V. PH. COLLE, “Fiscus en faillissement” in Actuele problemen van fiscaal recht, XV Postuniversitaire lessencyclus Willy Delva 1988-89, Antwerpen, Kluwer, 1989, (41) 41 – 42, nr. 4; F. DESTERBECK, "Enkele fiscale aspecten van het faillissement praktisch nader toegelicht" in FARE, Antwerpen, 7; S. VAN CROMBRUGGE, "Fiscale aspecten van het faillissement" in FARE, 2000, 3. 991 Zo bevindt de curator zich in dezelfde situatie als de gefailleerde schuldenaar ten aanzien van de fiscale schuldvordering van de Staat zoals vermeld in de aangifte van schuldvordering. Hij kan de aanvaardbaarheid van deze schuldvordering niet betwisten voor de rechtbank van koophandel. Hij moet een bezwaarschrift indienen volgens de procedure vermeld in het Wetboek van Inkomstenbelastingen: Kh. Luik 15 november 2000, Bull.Bel. 2002, 1247. 992 Circulaire Ci.R/509.108 d.d. 6 augustus 1998 n.a.v. de invoering van de faillissementswet van 8 augustus 1997, art. 59.

190

AFDELING II. ONROERENDE VOORHEFFING § 1. Inleiding 299. Een eerste hier relevante belasting is de onroerende voorheffing. Deze belasting wordt via een voorheffing geheven op de inkomsten verworven uit onroerende goederen. De belangrijkste belastbare grondslag voor deze belasting in de praktijk is het kadastraal inkomen. Voor een verhuurd onroerend goed wordt dit K.I. verhoogd met 40 %. Wanneer het onroerend goed niet wordt verhuurd, vertrekt de wetgever van een geschat, gemiddeld normaal netto-inkomen van één jaar van een in België gelegen gebouwd of ongebouwd onroerend goed (art. 471, § 1 en 2 WIB).993 Dit kadastraal inkomen is de grondslag voor de berekening van de onroerende voorheffing, zoals het op 1 januari van het aanslagjaar bestaat en met ingang van 1 januari 1991 in afwachting van zijn perequatie werd geïndexeerd.994 De onroerende voorheffing is verschuldigd door de eigenaar, bezitter, erfpachter, opstalhouder of vruchtgebruiker van de belastbare goederen (art. 251 WIB). Het is de houder van het recht van eigendom, bezit, erfpacht, opstal of vruchtgebruik op 1 januari van het aanslagjaar die de enige schuldenaar van de onroerende voorheffing is.995 De onroerende voorheffing is dus persoonsgebonden en niet grondgebonden.996 De belasting wordt geheven op het "hebben" van een onroerend goed. § 2. Cass. 20 juni 1975 300. Het Hof van Cassatie velde een eerste oordeel over het statuut van de onroerende voorheffing in een arrest van 20 juni 1975 dat een eerste stap zette in de richting van een functioneel criterium (cf. supra, Deel II, nrs. 68-74). 997 Het Hof omschrijft in dit arrest het beheer door de curator als de voortzetting van de handelsactiviteit, de verdere uitvoering van de door de gefailleerde gesloten overeenkomsten, of het gebruik van roerende of onroerende goederen uit de faillissementsboedel ter afhandeling van het deugdelijk beheer van het faillissement. In deze drie gevallen treedt de curator op in het belang van de boedel en dient deze boedel vervolgens ook de lasten ervan te dragen. Het deugdelijk beheer van de gebouwen die deel uitmaken van de faillissementsboedel wordt door het Hof verder geconcretiseerd in twee handelingen: -

het gebruik van de gebouwen door de curator tot de behoeften van het faillissement het ontvangen door de curator van de huurgelden die de gebouwen opbrengen

In deze gevallen beheert de curator de boedel en valt de onroerende voorheffing ten laste van de boedel als boedelschuld. 993

W. ROBBEN, “Fiscale behandeling inkomsten uit onroerende goederen” in D. MEULEMANS (ED.), Koop & Verkoop van onroerende goederen, Antwerpen, Kluwer, 1999, 61. 994 K. DE MOOR en I. VAN DE WOESTIJNE, “Rechtspraakoverzicht inkomstenbelastingen 1995-1998, Deel V Voorheffingen” T.F.R. 1999, (599) 599; Het aanslagjaar van de onroerende voorheffing wordt genoemd naar het jaar waarvan de inkomsten als basis van deze voorheffing dienen (art. 254 WIB). Bij nieuwbouw wordt de onroerende voorheffing voor het eerst ingekohierd vanaf 1 januari volgend op het jaar van ingebruikneming. Met de uitdrukking "ingebruikneming” heeft de wetgever de “ingenottreding” door de eigenaar beoogd: Cass. 30 oktober 1997, Bull.Bel. 1997, nr. 571, 457 995 J.J. COUTURIER en B. PEETERS, Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, p. 446, nr. 344; TIBERGHIEN, Handboek voor Fiscaal recht 2003, Brussel, Larcier, 2003, p. 350, nr. 1621. 996 De band met de titularis van een zakelijk recht op het onroerend goed wordt in een recente bijdrage aangehaald als een argument om het vermoeden van genot tijdens faillissement niet toe te passen. De curator is immers geen rechtsopvolger van de gefailleerde, maar treedt enkel op in het belang van de schuldeisers: M. GRÉGOIRE en M.-D. WEINBERGER, "Dettes de la masse: définition et applications en clair-obscur – Le cas du précompte immobilier", in Mélanges John Kirkpatrick, Brussel, Bruylant, 2004, (369) 381 – 383, nrs. 27 – 29. 997 Cass. 20 juni 1975, Arr.Cass. 1975, 1127, Pas. 1975, 1017, R.W. 1975 – 76, 491. Voor dit arrest paste de rechtspraak, geïnspireerd door het cassatie-arrest van 30 mei 1968 een louter chronologisch criterium toe: Luik 25 maart 1965, J.T. 1965, 331.

191

301. Dit arrest gaf in de eerste plaats aanleiding tot vragen omtrent de noodzaak van een actief optreden door de curator. De handelingen die het Hof aanhaalt, gelden duidelijk als voorbeelden van actief optreden door de curator.998 Betekent dit dat het Hof impliciet aanvaardt dat enkel een actief optreden door de curator een boedelschuld kan doen ontstaan ? Deze vraag wordt overwegend terzijde geschoven met het argument dat het Hof van Cassatie zich in dit arrest niet principieel heeft uitgesproken over het onderscheid tussen schulden van en in de boedel.999 302. Een tweede vraag n.a.v. dit arrest is of het voordeel dat wordt gecreëerd door de schuld voor de boedel als voorwaarde geldt voor het ontstaan van een boedelschuld. Zowel het gebruik van de gebouwen voor de behoeften van het faillissement als het ontvangen van huurgelden impliceren een zekere opbrengst voor de faillissementsboedel. Voor beide handelingen is ook duidelijk dat ze werden verricht door de curator in het raam van zijn beheer. De heffing van de onroerende voorheffing is echter gebaseerd op een vermoeden van genot. De eigenaar van een niet-verhuurd onroerend goed wordt vermoed er genot uit te halen. Dit genot wordt geschat op een forfaitair bepaald (geïndexeerd) kadastraal inkomen dat geldt als de grondslag voor de berekening van de onroerende voorheffing.1000 De belasting van het fictieve kadastraal inkomen betekent dat het onroerend goed geen reële inkomsten heeft opgebracht. Is de onroerende voorheffing op dit fictief kadastraal inkomen dan ook een boedelschuld ? De fiscus beantwoordt deze vraag in positieve zin. De rechtsleer is evenwel kritischer. Enerzijds gaat deze opvatting in tegen de duidelijke bewoordingen van het arrest waaruit een voorwaarde van voordeel of verrijking kan worden afgeleid.1001 Anderzijds wordt deze voorwaarde van verrijking met de nodige terughoudendheid ontvangen rekening houdende met de gevolgen hiervan op de eventuele aansprakelijkheid van de curator. Bij het nemen van beheersinitiatieven zal hij telkens a priori dienen te onderzoeken of deze beheershandeling zal leiden tot een voordeel voor de faillissementsboedel.1002 § 3. Cass. 16 juni 1988 303. Eén van de drie princiepsarresten van 16 juni 1988 betreft het statuut van de onroerende voorheffing verschuldigd tijdens de afwikkeling van het faillissement (cf. supra, Deel II, nrs. 8081).1003 In deze zaak oordeelt de Rechtbank van Koophandel te Luik, met verwijzing naar het arrest van het Hof van Cassatie van 20 juni 1975, dat de onroerende voorheffing een boedelschuld is.1004 De appèlrechter beslist evenwel in andere zin.1005 Het hof van beroep maakt het onderscheid tussen twee situaties waarin boedelschulden kunnen ontstaan. Vooreerst zijn de nieuwe schulden, die ontstaan ten gevolge van de voortzetting van de handel van de gefailleerde boedelschulden. Door het boedelschuldstatuut kan de curator het nodige krediet verwerven noodzakelijk voor de voortzetting van de handel. Een tweede ontstaansgrond voor 998

Hiervoor wordt verwezen naar het woordgebruik van het Hof van Cassatie: Overwegende dat wanneer de curator in het belang van de boedel, en noodzakerlijkwijze van de gefailleerde, dezes handelsactiviteit voortzet, door hem gesloten overeenkomsten blijft uitvoeren of hem nog toebehorende roerende of onroerende goederen gebruikt ter afhandeling van het deugdelijk beheer van het faillissement, de boedel correlatief de uit die daden van beheer voortvloeiende verbintenissen moet naleven en de lasten moet dragen die op hem, zoals op de gefailleerde, komen te rusten. Zie: B. MAES en R. BÜTZLER, o.c., R.C.J.B. 1985, (451) 461, nr. 14. 999 Zie: J. CAEYMAEX, o.c., J.L.M.B. 1988, 1096, nr. 1. 1000 W. ROBBEN, l.c., in D. MEULEMANS (ED.), Koop & Verkoop van onroerende goederen, Antwerpen, Kluwer, 1999, 73. 1001 A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 715 – 717, nr. 23. 1002 Zie: C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 87 – 88, nr. 5. 1003 Cass. 16 juni 1988, Arr.Cass. 1987-88, 1357, 1360, 1363, Pas. 1988, II, 1250, T.B.H. 1988, 765, R.C.J.B. 1990, 5, noot I. VEROUGSTRAETE, Bull. 1988, 1250, T.R.V. 1988, 352, noot J. LIEVENS, J.L.M.B. 1988, 1093, noot J. CAEYMAEX, J.T. 1988, 632, R.W. 1988-89, 433, R.R.D. 1988, 391. 1004 Kh. Luik 8 januari 1986, J.L. 1986, 272, Bull.Bel. 1987, 79. 1005 Luik 22 mei 1987, J.L.M.B. 1987, 1363.

192

boedelschulden is het voordeel dat de boedel haalt uit het beheer door de curator van een welbepaald goed. Geen van beide situaties deed zich hier voor, waardoor de onroerende voorheffing als faillissementsschuld of schuld in de boedel dient te worden betaald. Voor het Hof van Cassatie verdedigt de fiscus het boedelschuldkarakter van de onroerende voorheffing op grond van het beheer van het onroerend goed door de curator. Dit blijkt des te meer uit het feit dat de curator voor het bewuste onroerend goed geen huurgelden heeft ontvangen. De curator kon derhalve een aanvraag tot kwijtschelding of proportionele vermindering van de onroerende voorheffing indienen. In het genoemde arrest van 16 juni 1988 herhaalt het Hof van Cassatie de definitie van boedelschuld (cf. supra Deel II, nr. 81). Hier relevant is: of nog door gebruik te maken van de roerende of onroerende goederen van de vennootschap, om een behoorlijk beheer van de vereffening te waarborgen. Het feit, dat niet wordt betwist, dat de curator tot de overdracht van de handelszaak geen gebruik heeft gemaakt van de onroerende goederen wordt echter terzijde geschoven, nu krachtens de artt. 7, § 1 en 155 WIB de jaarlijkse belasting op de inkomsten van de onroerende goederen een schuld is die samengaat met het genot van die goederen ongeacht of ze al dan niet in huur zijn gegeven. Het Hof van Cassatie meent aldus dat de onroerende voorheffing opeisbaar ná faillietverklaring een schuld van de boedel is. 304. In het cassatie-arrest van 1975 concretiseert het Hof het beheer in twee handelingen: het gebruik voor de behoeften van het faillissement en de ontvangst van de huurgelden. In deze twee gevallen ontstaat een schuld van de boedel. In het arrest van 1988 geeft het Hof van Cassatie een oplossing voor de situatie waarin de bewindvoerder het onroerend goed noch voor de behoeften van het faillissement/vereffening gebruikt noch de huurgelden ervan int. Uit dit cassatie-arrest kan worden afgeleid dat het Hof oordeelt dat, zelfs zonder enig initiatief van de curator, een boedelschuld kan ontstaan. Het Hof van Cassatie steunt zich volledig op het principe uit het fiscale recht dat het onroerend goed wordt vermoed een jaarlijkse opbrengst te genereren, forfaitair vastgesteld op het kadastraal inkomen. De voorwaarde van nauwe band tussen de schuldvordering en het beheer dient dus niet meer te worden bewezen aangezien de curator krachtens de wet het genot heeft van de onroerende goederen. De nauwe band wordt als het ware afgeleid uit de wettelijke fiscale bepaling.1006 Het Hof steunt zijn beslissing volledig op de aard van de fiscale schuld, zoals die voortvloeit uit de wet.1007 De fiscale fictie van de vermoede opbrengst (het kadastraal inkomen) creëert derhalve een afwijking op de voorwaarde van nauwe band tussen het beheer van de boedel en het ontstaan van de schuld.1008 De enkele mogelijkheid tot gebruik van de onroerende goederen volstaat om de band te creëren tussen het beheer en de schuldvordering.1009 De fiscus wordt vrijgesteld van het bewijs van de nauwe band tusen het beheer van het faillissement en de schuld.1010 Er is dus enige dissonantie tussen de drie arresten van 1988 en het cassatie-arrest van 1975. Het Hof van Cassatie lijkt de voorwaarde van nauwe band buiten spel te zetten op grond van de toepassing van de wettelijke bepalingen uit het fiscaal recht. Er ontbreekt echter een schakel in de redenering van het Hof. Het fictieve karakter van het kadastraal inkomen is onvoldoende om de onroerende voorheffing die opeisbaar wordt na de samenloop te kwalificeren als een schuld van 1006

Zie ook: COPPENS, P. en T’ KINT, F., "Examen de jurisprudence (1997 à 2003) – Les faillites, les concordats et les privilèges", R.C.J.B. 2003, (597) 628, nr. 25. 1007 B. MAES, o.c. T.B.H. 1988, (741) 753 – 754. 1008 J. CAEYMAEX, o.c., J.L.M.B. 1988, (1096) 1101. 1009 A.-C. VAN GYSEL, o.c., 395. 1010 H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 840, nr. 2; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 88, nr. 7.

193

de boedel. Opdat er sprake kan zijn van een boedelschuld, dient er een nauwe band te worden aangetoond met het beheersdaad door de bewindvoerder verricht met het oog op een behoorlijk verloop van de liquidatie in het belang van alle schuldeisers.1011 Deze ontbrekende schakel in de redenering van het Hof kan worden verklaard doordat het vermoeden van genot op een dubbele wijze speelt. In de eerste plaats heeft het vermoeden tot gevolg dat een schuldvordering tot betaling van de onroerende voorheffing ontstaat. Het vermoeden van genot creëert de belastbare grondslag, die de schuld doet ontstaan. In de tweede plaats wordt uit het wettelijk vermoeden ook het statuut van de schuld afgeleid: het Hof van Cassatie leest de aanwezigheid van de nauwe band met het beheer in de wettelijke bepaling, waardoor deze niet meer dient te worden aangetoond. Het effectieve gebruik van het onroerend goed heeft immers geen invloed op het verschuldigd zijn van de onroerende voorheffing. Deze tweede betekenis van het fiscale vermoeden vormt terecht een punt van kritiek. Het feit dat de onroerende voorheffing verschuldigd is ná faillissement is niet voldoende om de schuld te kwalificeren als een schuld van de boedel. Hiervoor is vereist dat een band wordt aangetoond met het beheer door de curator. De onroerende voorheffing is slechts een boedelschuld indien het onroerend goed van de gefailleerde daadwerkelijk door de curator wordt gebruikt om het behoorlijk beheer van het faillissement te garanderen.1012 Ook hier kan derhalve worden gepleit het statuut als boedelschuld afhankelijk te maken voor de inschakeling van het onroerend goed in de voortzetting van de handelsactiviteit of een gebruik van het onroerend goed dat gericht is op waardemaximalisatie. Het arrest van 16 juni 1988 geeft anderzijds ook een negatief antwoord op de vraag of een voordeel is vereist opdat een boedelschuld kan ontstaan. Terwijl het Hof van Cassatie in 1975 nog een vorm van opbrengst uit het onroerend goed lijkt te eisen, hanteert het derde cassatiearrest van 1988 als criterium het enkele feit van beheer en genot van het onroerend goed. Dit beheer of genot is aanwezig zelfs indien de curator het onroerend goed niet gebruikt of verhuurt.1013 VEROUGSTRAETE leest in de combinatie van de arresten van 1975 en 1988 een wijziging van de invulling van het functioneel criterium. Hoger kwam de kritiek van VEROUGSTRAETE reeds aan bod op het cassatie-arrest van 1975: het effectief gebruik van het onroerend goed na faillissement is geen voorwaarde voor het verschuldigd zijn van de onroerende voorheffing (cf. supra, Deel II, nr. 73). Om deze reden mag in het cassatie-arrest van 1975 geen voorwaarde van voordeel worden gelezen.1014 In 1988 stelt het Hof van Cassatie de onproductiviteit van het onroerend goed vast maar beslist toch dat de onroerende voorheffing een boedelschuld is omdat de curator het genot heeft van de onroerende goederen krachtens een wettelijke fictie. Terwijl het Hof van Cassatie in 1975 nog een vorm van opbrengst uit het onroerend goed vereiste, introduceert het derde cassatie-arrest van 1988 als criterium het enkele feit van het beheer en het genot ervan (cf. supra, Deel II, nr. 89). Dit beheer of genot is aanwezig zelfs indien de curator het onroerend goed niet gebruikt of verhuurt. Indien in dit cassatie-arrest van 1975 een voorwaarde van voordeel kan worden gelezen, verwerpt het derde princiepsarrest van het Hof van Cassatie deze voorwaarde. Het beheer van het goed is een voldoende voorwaarde.1015 1011 Y. DUMON, o.c., J.T. 1988, (629) 630 – 631; Y. DUMON, o.c., T.B.H. 1999, (908) 911, nr. 3; H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 840, nr. 2; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 88, nr. 7; M. GRÉGOIRE en M.-D. WEINBERGER, l.c., in Mélanges John Kirkpatrick, Brussel, Bruylant, 2004, (369) 383, nr. 29. 1012 Y. DUMON, o.c., J.T. 1988, (629) 630 – 631; M. MAUS en P. WILLE, “De fiscale gevolgen van faillissement” in Ph. COLLE, A. DE NAUW en H. GEINGER (eds.), Faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, (151) 168. 1013 I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 26 – 27, nr. 14. 1014 I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 26 – 27, nr. 14. 1015 Indien – wat enigszins wordt betwijfeld door VEROUGSTRAETE – in het arrest van 1975 kan worden gelzen dat het effectief gebruik van het onroerend goed een voorwaarde is tot erkenning van een schuld als boedelschuld: I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 26 – 27, nr. 14.

194

§ 4. Recente lagere rechtspraak 305. Het princiepsarrest van 1988 doet de discussie omtrent het lot van de onroerende voorheffing in de rechtspraak evenwel niet verstommen. Lagere rechtspraak blijft vasthouden aan de voorwaarde van actief optreden door de curator en acht deze voorwaarde niet vervuld door het vermoeden van genot uit de wettelijke bepaling.1016 Een illustratie van actief optreden m.b.t. een onroerend goed is de curator die de gefailleerde toelaat om, bij wijze van gunst, te verblijven in het gebouw waarvan hij eigenaar is, onder de voorwaarde dat hij het onroerend goed in goede staat onderhoudt. Dit met de bedoeling het onroerend goed in goede staat te bewaren, zonder het te bezwaren met een huurovereenkomst, om op die manier de beste verkoopprijs te verkrijgen.1017 De boedel dient derhalve de kosten te dragen die daaruit voortvloeien, in het bijzonder de onroerende voorheffing. Ook de Rechtbank van Koophandel te Tongeren houdt vast aan het karakter van schuld in de boedel van de onroerende voorheffing, indien er geen sprake is van enig beheer door de curator. In casu werden de onroerende goederen overgedragen voor faillissement zodat zij nooit deel hebben uitgemaakt van de faillissementsboedel en beheer door de curatoren derhalve niet mogelijk was. Slechts wanneer in een latere fase problemen opduiken i.v.m. de overdracht en de onroerende voorheffing krijgen de curatoren kennis van het feit dat de gefailleerde eigenaar was van onroerende goederen.1018 Eénzelfde redenering wordt gehanteerd in een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Brugge.1019 De rechtbank verwijst naar art. 46, derde lid Faill.W. dat een voorwaarde van nauwe band met het beheer oplegt. De onroerende voorheffing kan derhalve enkel als boedelschuld ten laste worden gelegd van het faillissement wanneer de curatoren beslist hebben om de onroerende goederen te gebruiken om een behoorlijk beheer van het faillissement te verzekeren. Dit was in casu niet het geval aangezien de gebouwen leeg stonden en de verkoop ervan diende te worden uitgesteld ingevolge vastgestelde bodemvervuiling. Vergeefs zou daarbij geargumenteerd worden dat de curatoren dan maar de kwijtschelding van de onroerende voorheffing of vermindering ervan moesten benaarstigen vermits deze mogelijkheid ingevolge de wetgeving van het Vlaams Gewest bij decreet werd uitgesloten (cf. infra nr. 306). Van een meer fiscus vriendelijke aanpak getuigt het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 24 juni 1999.1020 Het beheer door de curator houdt o.m. in dat hij de inkomsten die het vermogen na faillietverklaring oplevert, int en de belastingen die op dit inkomen rust, betaalt. In die zin staat de curator q.q. in voor de betaling van de onroerende voorheffing op het inkomen uit onroerende goederen dat vanaf de faillietverklaring nog wordt genoten en dat de wetgever op forfaitaire wijze heeft begroot, ervan uitgaande dat uit de onroerende goederen ook inkomsten worden verworven. Wanneer de curator q.q. het genot niet heeft van de onroerende goederen, of om welke reden ook, geen belastbare inkomsten uit de onroerende goederen geniet, kan hij bezwaar aantekenen tegen de aanslag. Wanneer er geen enkele reactie komt van de curator op de aanslag, speelt het vermoeden van inkomsten en is de onroerende voorheffing verschuldigd als boedelschuld. 1016

Zie ook: VERCRUYSSE, D., l.c., in De onderneming in de branding, Actuele ontwikkelingen inzake de onderneming en haar continuïteit, Academia Press, 2002, (197) 205; Wel in de zin van Cass. 16 juni 1988: Kh. Mechelen 29 januari 1990, Bull.Bel. 1992, 856. 1017 Bergen 24 juni 1994, F.J.F. 1995, 73. 1018 Kh. Tongeren 13 maart 2000, R.W. 2000-01, 740. 1019 Kh. Brugge 4 april 2001, T.B.H. 2002, 73, noot A. DE WILDE. 1020 Gent 24 juni 1999, Bull.bel. 2001, 937.

195

306. Een oplossing gesuggereerd in de rechtspraak en rechtsleer om het boedelschuld statuut van de onroerende voorheffing te vermijden, is de vraag van de curator tot vermindering van het kadastraal inkomen en/of een kwijtschelding of proportionele vermindering van de onroerende voorheffing.1021 Deze oplossing wordt ook opgeworpen als verklaring voor het cassatie-arrest van 16 juni 1988. Doordat de curator een herleiding of vrijstelling kan vorderen van het kadastraal inkomen, kan hij een initiatief nemen om aan de onroerende voorheffing te ontsnappen. De vaststelling dat de curator dergelijke vrijstelling of herleiding niet vraagt, kan worden geïnterpreteerd als een daadwerkelijke beheersbeslissing: hij heeft beslist om de onroerende voorheffing niet te vermijden. Negatief geformuleerd: wat niet gewild is door de curator of datgene waaraan hij niet kan ontsnappen in de uitoefening van zijn vereffeningsopdracht kan geen boedelkarakter krijgen. Positief geformuleerd is het boedelkarakter niet alleen voorbehouden aan verbintenissen die de curator positief heeft gewild maar ook aan de schulden die het gevolg zijn van een nalaten van de curator, zoals de onroerende voorheffing op onproduktieve goederen.1022 In casu heeft de curator derhalve nagelaten een handeling te verrichten die de onroerende voorheffing zou kunnen vermijden of verminderen. De mogelijkheid tot vermindering van het kadastraal inkomen en kwijtschelding of proportionele vermindering van de onroerende voorheffing heeft de afgelopen jaren reeds vele wijzigingen ondergaan, mede doordat de onroerende voorheffing een gewestbelasting is geworden, waardoor in vele gevallen de mogelijkheid om een kwijtschelding of proportionele vermindering van de onroerende voorheffing te vragen slechts een theoretische mogelijkheid is.1023 Het kadastraal inkomen kan proportioneel worden verminderd in verhouding tot de duur en de omvang van de niet-bewoning, het buiten werking blijven of de improductiviteit:1024 -

-

-

wanneer een niet-gemeubileerd gebouwd onroerend goed in de loop van het jaar gedurende ten minste 90 dagen volstrekt niet in gebruik is genomen en volstrekt geen inkomsten heeft opgebracht wanneer materieel en outillage geheel, of voor een gedeelte dat ten minste 25 % van het kadastraal inkomen ervan vertegenwoordigt, in het jaar gedurende ten minste 90 dagen buiten werking zijn gebleven wanneer een onroerend goed of materieel en outillage geheel, of voor een gedeelte van ten minste 25 % van het kadastraal inkomen ervan vertegenwoordigt, zijn vernield (art. 15, § 1 WIB 92).

Voor de kwijtschelding of proportionele vermindering van de onroerende voorheffing dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de federale en gewestelijke regeling.1025 Op federaal vlak wordt kwijtschelding of proportionele vermindering van de onroerende voorheffing verleend voorzover het belastbaar kadastraal inkomen ingevolge art. 15 WIB 92 kan worden verminderd (art. 257, 4° WIB 92). Eenzelfde regel geldt in de Vlaamse regeling (art. 257, par. 2, 3° WIB 92 Vlaams Gewest). Er kan evenwel geen kwijtschelding of proportionele vermindering worden verleend als het onroerend goed langer dan 12 maanden, rekening houdende met de leegstand 1021

PH. COLLE, l.c.,in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-1995, XXI, Gent, Mys & Breesch, 1995, (1) 18, nr. 28; F. DESTERBECK, l.c., 33; H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 840, nr. 3; Kh. Bergen 26 mei 1997, Bull.Bel. 1998, 750; Gent 13 november 1975, R.W. 1975-76, 2090. 1022 PH. COLLE,” l.c., in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-1995, XXI, Gent, Mys & Breesch, 1995, (1) 18 – 19, nrs. 28 – 29. 1023 M. MAUS en P. WILLE, l.c., in Faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, (151) 161. 1024 J.J. COUTURIER en B. PEETERS, o.c., p. 114 – 115, nr. 69. 1025 J.J. COUTURIER en B. PEETERS, o.c., p. 457 – 458, nr. 350.

196

tijdens het vorige aanslagjaar, niet in gebruik is genomen.1026 Deze uitsluiting is evenwel niet van toepassing op een onroerend goed waarover de belastingplichtige ingevolge een ramp, overmacht, een gerechtelijke of administratieve procedure of onderzoek, of een hangende erfenisprocedure zijn zakelijke rechten niet kan uitoefenen (art. 257, par. 2bis WIB 92 Vlaams Gewest).1027 In de parlementaire voorbereiding wordt een limitatieve interpretatie van deze uitzonderingsgevallen verdedigd. Dit betekent dat de vermindering of de kwijtschelding van de onroerende voorheffing niet kan worden toegestaan voor onroerende goederen die bijvoorbeeld omwille van het uitblijven van een bodemattest lange tijd leegstaan en niet verhandeld kunnen worden.1028 Aangezien het vonnis van faillietverklaring enkel leidt tot een buitenbezitstelling van de gefailleerde maar geen invloed heeft op de uitoefening van de zakelijke rechten, kan worden aangenomen dat deze uitzondering op de uitsluiting niet van toepassing is op de onroerende goederen die deel uitmaken van de faillissementsboedel. Samengevat komt de regeling derhalve op het volgende neer. Slechts wanneer het K.I. kan worden verminderd wegens ten minste 90 dagen improductiviteit (d.i. geen gebruik of geen inkomsten), komt de onroerende voorheffing in aanmerking voor proportionele vermindering of kwijtschelding. Een kwijtschelding of proportionele vermindering is echter niet mogelijk indien het onroerend goed langer dan 12 maanden niet in gebruik is geweest. In de rechtspraak wordt als voorwaarde voor een proportionele vermindering of kwijtschelding van de onroerende voorheffing gesteld dat de belastingplichtige bewijst dat zijn onroerend goed onproductief was ten gevolge van een juridische of materiële onmogelijkheid om erover te beschikken, ontstaan onafhankelijk van zijn wil.1029 Hierop bestaan opnieuw uitzonderingen die evenwel niet kunnen worden toegepast tijdens faillissement. Indien een onroerend goed uit de faillissementsboedel derhalve langer dan 12 maanden niet is gebruikt, kan de curator geen kwijtschelding of een proportionele vermindering van de onroerende voorheffing aanvragen. Uit deze regeling blijkt derhalve dat het aanvragen van een kwijtschelding of proportionele vermindering van de onroerende voorheffing zeker geen deus ex machina oplossing is voor de curator die het boedelschuldstatuut van de onroerende voorheffing wenst te vermijden. Voorts dient te worden opgemerkt dat het niet-aanvragen van de vermindering of vrijstelling geen enkele invloed heeft op het ontstaan van de schuld uit hoofde van de onroerende voorheffing. Het indienen van dergelijke aanvraag kadert enkel binnen de opdracht van de curator die er o.a. in bestaat het passief van de gefailleerde vast te stellen en zo beperkt mogelijk te houden. Een gedeeltelijke vermindering zal er enkel toe leiden dat de onroerende voorheffing gedeeltelijk verschuldigd blijft. Indien de curator nalaat tijdig een vrijstelling of vermindering aan te vragen en daardoor de onroerende voorheffing definitief verschuldigd is, kan dit niet tot gevolg hebben dat een schuld in de boedel daardoor een boedelschuld wordt, zonder dat de nauwe bandvoorwaarde is vervuld. Desgevallend zullen de schuldeisers de curator voor de eventuele schade die het gevolg is van zijn nalatigheid aanspreken.1030 De aanvraag door de curator van een vermindering of vrijstelling van de onroerende voorheffing heeft derhalve geen invloed op de kwalificatie van de onroerende voorheffing als schuld in of van de boedel. Het ontstaan van de onroerende voorheffing wordt enkel beperkt of uitgesloten. 1026

Doelstelling van deze uitzondering is de bestrijding van leegstand en verkrotting: F. DESTERBECK, "Enkele fiscale aspecten van het faillissement praktisch nader toegelicht" in FARE, Antwerpen, 34. 1027 Hiernaast bestaan er nog twee andere uitzonderingen die in geval van faillissement evenwel niet relevant zijn. 1028 Verslag, Parl.St. Vlaams Parlement, zitting 1997-98, nr; 1049/4, 4 - 5. 1029 Bergen 20 november 1998, F.J.F. 1999, 116. 1030 H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en CHR. VAN HEUVERSWIJN, o.c., T.P.R. 1996, (909) 1103, nr. 219; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 89, nr. 9.

197

AFDELING III. BTW § 1. Inleiding 307. Het faillissement heeft geen invloed op de verplichting tot betaling van BTW door de gefailleerde. Dit wordt bevestigd door art. 2, tweede lid W.BTW dat bepaalt dat de handelingen verricht door de curator van een gefailleerde-belastingplichtige ter uitvoering van de hem toevertrouwde opdracht, of door een derde onder toezicht van de curator, worden geacht door de gefailleerde zelf te zijn verricht.1031 Dit betekent in concreto dat de curator alle verplichtingen dient na te leven die voor de gefailleerde-BTW-plichtige voortvloeien uit dat wetboek of uit de ter uitvoering ervan genomen besluiten, met name op het stuk van het uitreiken van facturen, het houden van factuurboeken, het opstellen van de jaarlijkse opgave (listing) van de afnemersbelastingplichtigen en het bewaren en voorleggen ter inzage van bescheiden.1032 Er wordt geen onderscheid gemaakt naargelang de curator de werkzaamheid van de gefailleerde al dan niet voortzet. De BTW-administratie zal in zijn aangifte van schuldvordering de BTW, verschuldigd op datum van faillietverklaring wegens de belastbare handelingen waarvoor de BTW vóór die datum verschuldigd was, opnemen.1033 De BTW verschuldigd voor handelingen die na het vonnis van faillietverklaring worden verricht, moet worden voldaan – na eventuele aftrek van de voorbelasting waarvoor het recht op aftrek is ontstaan sinds het vonnis van faillietverklaring - op dezelfde tijdstippen als die welke werden bepaald voor het indienen van de aangiften. In haar aanschrijving vermeldt de administratie dat de procedure van faillissement niet hoeft te worden gevolgd om in te vorderen hetgeen haar wegens de handelingen verricht door de curator na het vonnis van faillietverklaring verschuldigd is. De BTW die de administratie toekomt, dient immers door de curator, vóór elke verdeling, van het actief van de boedel te worden afgenomen.1034 De BTW-administratie eigent zichzelf m.a.w. het statuut van boedelschuldeiser toe. Discussie in de rechtspraak en rechtsleer bestaat m.b.t. de BTW verschuldigd n.a.v. de herziening van de eerder afgetrokken BTW. Alvorens deze rechtspraak te bespreken, wordt een kort overzicht gegeven van de relevante fiscale bepalingen. § 2. Herziening van de BTW-aftrek: wettelijke kader 308. De BTW is een belasting op het verbruik of consumptie van goederen. Enkel het verbruik dat het gevolg is van handelingen die aan welbepaalde voorwaarden voldoen, wordt belast.1035 In het BTW-recht geldt een algemeen principe van het recht op aftrek van BTW.1036 Op de belasting die hij verschuldigd is, mag elke belastingplichtige, overeenkomstig art. 45, §1 W.B.T.W, in aftrek brengen de belasting geheven van de aan hem geleverde goederen en verleende diensten, van de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen van goederen, in de mate dat hij die 1031

M. MAUS en P. WILLE, l.c., in PH. COLLE, A. DE NAUW en H. GEINGER (Eds.), Faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, (151) 172 e.v. 1032 Zie: L. VANDEN BERGHE, “De gevolgen van het faillissement inzake belasting over toegevoegde waarde”, A.F.T. 1978, 175 – 218. 1033 Regeling van BTW op het stuk van faillissement, het akkoord en het beslag, Aanschrijving nr. 26 van 31 augustus 1978, BTWRevue 1978, (874) 876 - 882, nrs. 4, 9, 20, 24. 1034 Regeling van BTW op het stuk van faillissement, het akkoord en het beslag, Aanschrijving nr. 26 van 31 augustus 1978, BTWRevue 1978, (874) 887, nr. 35. 1035 TIBERGHIEN, o.c., p. 733, nrs. 5100 –5101; H. VANDENBERGH, Het BTW-Handboek, Brussel, Larcier, 2003, 80, nr. 69. 1036 H. VANDENBERGH , o.c., p. 390, nr. 430.

198

goederen en diensten gebruikt voor het verrichten van een aantal handelingen opgesomd in artikel 45 W.BTW. De BTW die hij zelf verschuldigd is, mag de belastingplichtige derhalve verminderen met de BTW die hij zelf betaald heeft. Deze aftrek kan worden herzien wanneer deze initieel wel terecht was doch nadien, wegens feiten die zich later voordoen, niet meer verantwoord is.1037 N.a.v. het faillissement van de belastingplichtige kunnen er zich situaties voordoen die aanleiding kunnen geven tot een herziening van de BTW-aftrek. Wanneer binnen een tijdvak van vijf jaar vanaf het jaar waarin het recht op aftrek is ontstaan het bedrijfsmiddel ophoudt in de onderneming te bestaan, kan de oorspronkelijke BTW-aftrek worden herzien (art. 9, § 1 K.B. nr. 3).1038 Wanneer de curator in het kader van de afwikkeling van het faillissement overgaat tot een verkoop van bedrijfsmiddelen houdt dit actiefbestanddeel op in de onderneming te bestaan. De aanvankelijk afgetrokken BTW kan dus worden herzien. De BTW-administratie pleit – uiteraard voor een preferente betaling van de herziening van de BTW-aftrek. De BTW moet door de curator, vóór elke verdeling, van het actief van de boedel worden afgenomen.1039 Het statuut van deze schuldvordering leidt evenwel tot betwisting in de rechtspraak. In de lagere rechtspraak wordt aanvankelijk het boedelschuldkarakter van de BTW- aftrek verdedigd. Zo beoordeelt het Hof van Beroep te Gent de fiscale BTW-vordering als een boedelschuld. Een vennootschap bouwt overeenkomstig het huurcontract op het gehuurde goed kleine constructies. De daarop betrekking hebbende BTW wordt integraal afgetrokken door de vennootschap (art. 45 W.BTW). Na het faillissement van de huurder zegt de curator de huurovereenkomst op. De verhuurder wordt, overeenkomstig de bepalingen van de huurovereenkomst, eigenaar van de opgerichte constructie. Aangezien de constructie niet langer als bedrijfsmiddel wordt gebruikt, vordert de administratie een gedeelte van de afgetrokken BTW terug. Het Hof van Beroep te Gent meent dat deze schuldvordering een schuld van de boedel is. Het feit dat de constructie niet langer deel uitmaakt van de onderneming is immers niet het gevolg van het faillissement zelf, maar van de vrije en weloverwogen beslissing van de curator om de huurovereenkomst op te zeggen.1040 De beëindiging van een lopende overeenkomst geeft aanleiding tot een schuld in de boedel overeenkomstig art. 46, tweede lid Faill.W. § 3. Cass. 20 januari 1994 309. Het Hof van Cassatie spreekt zich over de herziening van de BTW uit in een arrest van 20 januari 1994.1041 Een onroerend goed, gebouwd en ingericht door de gefailleerde voor faillietverklaring, wordt op verzoek van de curator verkocht. Het bestreden arrest beveelt de opneming van de schuldvordering tot terugbetaling van de BTW in het passief van het 1037

H. VANDENBERGH, o.c., p. 472, nr. 502; TIBERGHIEN, o.c., p. 855, nrs. 5736 e.v.; P. WILLE en F. BORGER, Handboek BTW 2002-2003, Antwerpen, Intersentia, 2003, 267 e.v. 1038 Voor handelingen die strekken of bijdragen tot de oprichting of de verkrijging met voldoening van de belasting, van een gebouw of tot verkrijging met voldoening van de belasting van een zakelijk recht op een gebouw bedraagt dit tijdvak 15 jaar (art. 9, § 1, tweede lid W.BTW). Dit is niet mogelijk indien wordt aangetoond dat het ophouden te bestaan in de onderneming het gevolg is van een levering die recht op aftrek verleent of dat het bedrijfsmiddel vernietigd of ontvreemd werd (art. 10, 4° K.B. nr. 3). Deze herziening wordt éénmaal verricht voor het jaar waarin de oorzaak van de herziening zich heeft voorgedaan en voor de nog te lopen jaren van het herzieningstijdvak tot beloop, volgens het geval van een vijfde per jaar van het bedrag van de oorspronkelijk in aftrek gebrachte belasting (art. 11, §3, 2° W.BTW). 1039 Regeling van BTW op het stuk van faillissement, het akkoord en het beslag, Aanschrijving nr. 26 van 31 augustus 1978, BTWRevue 1978, (874) 887, nr. 35. 1040 Gent 24 oktober 1989, Fiskoloog 1989, 272. 1041 Cass. 20 januari 1994, Arr.Cass. 1994, 81, Pas. 1994, I, 78, concl. PIRET, J.L.M.B. 1994, 362-363, R.W. 1994-95, 227, A.F.T. 1994, 217, noot M. EVRARD, T.B.H. 1994, 906, noot Y. DUMON, Bull. 1994, 78, BTW-Revue 1995, 829; P. WILLE, M. GOVERS en F. BORGER, V.Z.W.-Fiskofoon (Ed.) “Fiscale rechtspraakoverzichten, BTW 1971 – 1998”, Brussel, Larcier, 2000, p. 193, nr. 414; H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en CHR. VAN HEUVERSWIJN, o.c., T.P.R. 1996, (909) 1101, nr. 218.

199

faillissement op grond van de overweging dat de schuldvordering geen schuld van de boedel kan zijn, nu zij slechts het gevolg is van het beheer van het faillissement en in geen enkel verband staat met een handeling waartoe de curator in het belang van de boedel het initiatief zou hebben genomen. De fiscus betwist deze beslissing verwijzend naar de noodzakelijke band met het beheer van de boedel alvorens een schuld kan worden aangemerkt als boedelschuld. De verkoop van de onroerende goederen is een handeling verricht op initiatief van de curator met het oog op een behoorlijk beheer van het faillissement. De uit die verkoop ontstane verplichting om een gedeelte terug te betalen van de eerder afgetrokken belastingen staat derhalve in verband met het beheer, zodat zij moet worden beschouwd als kosten en uitgaven voor het beheer van het faillissement in de zin van art. 99 Faill.W. Het Hof van Cassatie verwijst naar de definitie van boedelschulden uit de princieps-arresten van 16 juni 1988 (cf. supra, Deel II, nrs. 75 e.v.) en beslist vervolgens dat de schuldvordering van de fiscus niet is ontstaan uit een verbintenis door de curator aangegaan voor het beheer van de boedel, maar volgt uit de toepassing van art. 75 Faill.W. [art. 528 (oude) Faill.W.] dat de verkoop van de onroerende goederen van de gefailleerde toelaat en van art. 10 van het K.B. nr. 3 naar luid waarvan de herziening van de aftrek van de belastingen die onroerende goederen bezwaarden onder meer moet worden verricht wanneer ze ophouden in de onderneming te bestaan. Het Hof van Cassatie bevestigt derhalve het karakter van schuld in de boedel van de herziening van de BTW-aftrek. Bij gebreke aan beheershandeling is de functionele voorwaarde niet vervuld. Dit arrest wordt gewezen op eensluidende conclusie van advocaat-generaal PIRET.1042 PIRET past het functionele criterium toe en vindt geen enkele gewilde beheersdaad of verbintenis van de curator. De verkoop van het onroerend goed door de curator is immers een gevolg van een toepassing van de relevante wetsbepalingen. De terugbetaling van de BTW kadert volledig binnen de sluitingsactiviteiten van het faillissement. De advocaat-generaal steunt zich ook op de grondslag van de preferente positie van boedelschuldeisers. Precies omwille van deze preferente positie zijn schuldeisers bereid verder verbintenissen aan te gaan met de curator na faillissement. Dezelfde ratio actionis is niet aanwezig bij de fiscus. Deze gaat geen verbintenissen aan met de curator, maar eist enkel de toepassing van de wet. De herziening van de BTW-aftrek behoort tot de categorie van schulden die virtueel reeds bestaan op het ogenblik van faillissement maar die slechts worden geactualiseerd n.a.v. het faillissement.1043 Deze omschrijving van VEROUGSTRAETE, waarnaar PIRET verwijst, kan ook worden toegepast op belastingen die betaalbaar zijn ná faillissement, maar die virtueel reeds verschuldigd zijn op grond van handelingen gesteld vóór faillissement. De betaling ervan wordt pas reëel tengevolge van de verkoop van de faillissementsactiva. Wanneer deze verkoop zou plaatsvinden buiten faillissement, zou deze verplichting tot terugbetaling van afgetrokken B.T.W. ook ontstaan. Het ontstaan van deze verbintenis is derhalve faillissements-a-typisch. Een cassatie-arrest van 30 maart 1995 bevestigt het arrest van 20 januari 1994.1044 In casu is er sprake van een overdracht van de handelszaak en van de huurovereenkomst door de curator. Voor het faillissement heeft de gefailleerde wijzigings- en verbeteringswerken uitgevoerd in het 1042

Conclusie onder Cass. 24 januari 1994, Pas. 1994, 75. I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 38, nr. 31. 1044 Cass. 30 maart 1995, Arr.Cass. 1995, 362, Pas. 1995, I, 374, J.L.M.B. 1995, 780, J.T. 1995, 541, R.W. 1995-96 (verkort), 549, Bull. 1995, 374. In dezelfde zin: Gent 17 april 1996, A.J.T. 1997-98, 492, noot WINDEY. 1043

200

onroerend goed waarin de handelsactiviteit wordt uitgeoefend. Hiervoor heeft de gefailleerde genoten van een aftrek van de daarvoor geheven belasting. De overdracht van het recht op huurovereenkomst geeft aanleiding tot een herziening van het recht op aftrek van BTW. De vordering van de fiscale administratie betreffende de herziening van de BTW-aftrek is een schuld in de boedel. 310. Deze cassatie-rechtspraak betreffende de herziening van de BTW-aftrek wijkt niet af van de princiepsarresten: een boedelschuld ontstaat na de faillietverklaring en heeft een nauwe band met het beheer door de curator. Hier komt het Hof van Cassatie evenwel tot de vaststelling dat de schuld is ontstaan als gevolg van de verkoop van activa door de curator in het kader van de toepassing van de faillissementswet. In dit geval is er m.a.w. enkel sprake van de toepassing van wettelijke bepalingen maar niet van een beheershandeling. De schuldvordering van de BTW– administratie is geen boedelschuld, omdat zij niet het gevolg is van een op initiatief van de curator aangegane verbintenis, maar integendeel uit kracht van wet ontstaat bij de uitvoering van de vereffeningsopdracht. De curator is immers ingevolge zijn opdracht verplicht alle activa van het buitenbezitgestelde vermogen te verkopen. De hiermee verband houdende fiscale gevolgen zijn door hem niet gewild en enkel inherent aan de uitvoering van zijn opdracht.1045 Dit betekent dat schulden die ontstaan krachtens een wettelijke bepaling niet automatisch boedelschulden zijn maar ook dienen te beantwoorden aan de voorwaarde van nauwe band tussen het beheer en het ontstaan van de schuldvordering.1046 EVRARD leest bovendien in dit arrest, weliswaar tussen de regels, een nutsvoorwaarde: opdat een schuld als schuld van de boedel kan worden beschouwd, is vereist dat die daad de boedel ten goede is gekomen. Niet alle door de curator in het kader van de uitvoering van zijn opdracht gestelde handelingen geven aanleiding tot het ontstaan van een boedelschuld.1047 311. De herziening van de BTW-aftrek is een verbintenis die ontstaat uit de wet. Bij de bespreking van de rechtspraak betreffende de onroerende voorheffing werd gewezen op de dubbele werking van de wettelijke fiscale bepaling. Deze redenering kan hier ook worden toegepast en verklaart mede de beslissing van het Hof van Cassatie. Indien de curator overgaat tot een verkoop van activa, is de fiscus titularis van een schuldvordering tot gedeeltelijke terugbetaling. Dit recht op terugbetaling wordt evenwel niet gekoppeld aan een vermoeden van genot of beheer dat impliciet of expliciet kan worden gelezen in de wettelijke bepalingen zoals dit wel het geval is bij de onroerende voorheffing. De wettelijke bepaling creëert enkel de schuldvordering, maar bepaalt niet het karakter als boedelschuld ervan. In die zin kan worden aangesloten bij de gedachte dat schulden die rechtstreeks voortvloeien uit de wet niet noodzakelijk schulden van de boedel zijn maar dat die schulden ook worden onderworpen aan de toepassing van het functioneel criterium.1048 312. Hoger kwam reeds de kritiek van de rechtsleer op de cassatie-rechtspraak m.b.t. de onroerende voorheffing aan bod (cf. supra nr. 303). Er wordt in de rechtsleer dan ook voor gepleit het cassatie-arrest van 1994 toe te passen op de onroerende voorheffing. Indien deze goederen door de curator niet worden gebruikt, d.w.z. onproductief blijven en het opeisbaar worden van de onroerende voorheffing enkel het gevolg is van het (onvermijdelijke) tijdsverloop tussen het 1045

PH. COLLE, l.c., in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-1995, XXI, Gent, Mys & Breesch, 1995, (1) 18, nr. 27; H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en CHR. VAN HEUVERSWIJN, o.c., T.P.R. 1996, (909) 1101, nr. 218; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 88, nr. 8. 1046 M. EVRARD, o.c., A.F.T. 1994, (218) 220 – 221. 1047 M. EVRARD, noot onder Cass. 20 januari 1994, A.F.T. 1994, (218) 220. 1048 M. EVRARD, noot onder Cass. 20 januari 1994, A.F.T. 1994, (218) 220 – 221.

201

openvallen van het faillissement en de uiteindelijke verkoop van het onroerend goed, is dit een louter (fiscaal) gevolg van de uitvoering van de wettelijke opdracht van de curator. Anders beslissen zou een miskenning uitmaken van de essentiële voorwaarde van nauwe band tussen het faillissementsbeheer en de schuld.1049 313. Een blik over de grenzen brengt ons bij het DeRanitz q.q./Ontvanger-arrest waarin de Hoge Raad inzake de desinvesteringsbelasting na faillissement een andere opvatting verdedigt dan het Hof van Cassatie (zie ook Deel V, nr. 558).1050 De desinvesteringsbelasting is verschuldigd, indien de bedrijfsmiddelen waarvoor investeringspremies zijn ontvangen, worden vervreemd binnen een ‘wachttermijn’ van acht jaar na ingebruikname. De Hoge Raad beantwoordt de vraag of de desinvesteringbelasting die ontstaat als gevolg van de verkoop van de bedrijfsmiddelen door de curatoren moet worden aangemerkt als boedelschuld positief. Hierbij baseert de Hoge Raad zich op het ontstaan van de schuld als gevolg van de vervreemding van de betreffende bedrijfsmiddelen door de curatoren. De vaststelling dat de investeringspremies waarop de desinvesteringsbetaling betrekking heeft, door de vennootschap vóór het faillissement zijn genoten, noch dat de curatoren de betreffende bedrijfsmiddelen voor of namens separatisten hebben verkocht en terzake daarvan geringe boedelbijdragen hebben ontvangen, doet hieraan geen afbreuk. De Hoge Raad maakt hier derhalve een toepassing van het toedoen-criterium. Deze rechtspraak blijft evenwel niet vrij van kritiek. De curator kan immers na faillissement niet anders dan de bedrijfsmiddelen verkopen. Het ontstaan van de desinvesteringsbelasting is slechts een bijkomstig gevolg van het handelen van de curator. Volgens de criteria van BOEKRAAD is de belasting slechts dan een boedelschuld indien de verschuldigdheid ook in materiële zin voornamelijk is bepaald door rechtsfeiten die zich na de faillietverklaring hebben voorgedaan (cf. supra Deel II, nr. 99). Bij de desinvesteringsbelasting is dit niet het geval, aangezien de schuld haar oorzaak primair vindt in een rechtsverhouding die vóór de faillietverklaring door toedoen van de schuldenaar is ontstaan. Ondernemingen zullen op hun balansen voorzieningen treffen ter zake van toekomstige desinvesteringsverplichtingen. Om deze redenen meent BOEKRAAD dat er sprake is van een faillissementsschuld.1051 De Hoge Raad acht deze oorzaken daterend van voor het faillissement onvoldoende om de kwalificatie als faillissementsschuld te rechtvaardigen. VAN GALEN sluit zich aan bij BOEKRAAD, in die zin dat hij oordeelt dat de materiële verschuldigdheid van de desinvesteringsbelasting inderdaad wordt bepaald door rechtsfeiten die zich vóór de faillietverklaring hebben afgespeeld. Hij steunt evenwel de Hoge Raad in de kwalificatie van de schuld als boedelschuld omdat de omvang van deze schuld in overwegende mate is bepaald door rechtsfeiten die dateren van na het faillissement. De omvang van de desinvesteringsbelasting is immers een percentage van de verkoopprijs die de curator weet te bedingen.1052 WESSELS steunt deze rechtspraak van de Hoge Raad en brengt deze boedelschuld onder in de categorie van verbintenissen die uit de wet ontstaan, maar tot een gehoudenheid leiden ten gevolge van het toedoen door de curator. In de meeste van deze gevallen ligt in de wet een materiële verschuldigdheid besloten die door toedoen van de curator wordt geactiveerd en door de rechtspraak van de Hoge Raad vervolgens als boedelschuld wordt aangemerkt.1053 Is de oplossing anders indien niet de curator maar een separatist het betreffende bedrijfsmiddel verkoopt? De Hoge Raad benadrukt in sterke mate het toedoen-criterium. In die zin zou de 1049

C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 89, nr. 9. HR 28 september 1990, NJ 1991, 305; HR 22 juli 1983, BNB 1983, 288. 1051 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 70 – 71. 1052 R.J. VAN GALEN, o.c., WPNR 96/6226, (413) 417. 1053 B. WESSELS, Vereffening van de boedel, p. 48, nr. 7096. 1050

202

desinvesteringsverplichting die ontstaat n.a.v. de verkoop van een bedrijfsmiddel door een separatist geen boedelschuld doen ontstaan.1054 Anderzijds wordt verdedigd dat ook wanneer de separatisten overgaan tot tegeldemaking van hun onderpand de desinvesteringsbelasting een boedelschuld is. Het zou onlogisch zijn een latente desinvesteringsbelasting te kunnen neutraliseren wanneer de betrokken goederen de zekerheid vormen van een separatist.1055 Een andere belasting, naar Nederlands recht, die ontstaat door toedoen van de curator is de omzetbelasting die verschuldigd is bij de verkoop van een goed door de curator. Deze omzetbelasting wordt aangemerkt als boedelschuld omdat deze ontstaat door toedoen van de curator én doorgaans geen rechtsfeiten van vóór de faillietverklaring hierop een invloed uitoefenen. Dat de omzetbelastingverplichting vóór haar ontstaan nog niet latent aanwezig was, blijkt ook het feit dat ondernemers voor toekomstige omzetbelastingverplichtingen geen voorzieningen plegen te reserveren.1056 In sommige gevallen is de verschuldigdheid van de omzetbelasting echter mede gelegen in rechtsfeiten die zich voor de faillietverklaring hebben voorgedaan. 1057 AFDELING IV. VERKEERSBELASTING § 1. Inleiding 314. De verkeersbelasting is een jaarlijkse belasting op stoom- en motorvoertuigen bestemd voor het vervoer van personen of goederen die zich bewegen op de openbare weg (art. 3 van het Wetboek van de met de inkomstenbelastingen gelijkgestelde belastingen, verder W.I.G.B.).1058 Schuldenaar is de natuurlijke of rechtspersoon die vermeld is of moet zijn op het inschrijvingsbewijs zolang een voertuig op naam van deze persoon is (of moet zijn) ingeschreven in het repertorium van de Directie van de Inschrijving van de Voertuigen (verder D.I.V.; art. 21 W.I.G.B.). De verkeersbelasting is gekoppeld aan het gebruik dat wordt gemaakt van de autovoertuigen. Hier creëert de wetgever een vermoeden van gebruik. Zolang de voertuigen zijn ingeschreven in het repertorium van de D.I.V. worden ze geacht op de openbare weg in gebruik te zijn genomen. Dit vermoeden van gebruik op de openbare weg is onweerlegbaar.1059 Door de inschrijving in het repertorium is de verkeersbelasting derhalve ambtshalve verschuldigd.1060 Het feit dat de auto niet is opgenomen in de boedelbeschrijving, omdat het voertuig noch enig boekhoudkundig bescheid hieromtrent werd aangetroffen, heeft geen invloed op de belastbaarheid van het gebruik van het voertuig overeenkomstig het onweerlegbaar vermoeden.1061 In die zin oordeelt het Hof van Cassatie dat het bewijs met geschriften dat het voertuig waarop de belasting betrekking heeft bij een ongeval volledig werd vernield, de eigenaar van de auto niet ontslaat van zijn belastingverplichting.1062 Het onweerlegbaar vermoeden van 1054

G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 71 – 72. P. VAN SCHILFGAARDE, noot onder HR 28 september 1996, NJ 1991, nr. 305. 1056 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 72. 1057 Zie hiervoor Rb. Arnhem 4 april 1985, NJ 1985, 656: het ontstaan van deze schuld is het gevolg van het voor het faillissement door de ondernemer verleende hypotheekrecht, met het daaruit voor de hypotheekhouder voortvloeiende recht op de hoogste opbrengst, dus – zo mogelijk – vermeerderd met de omzetbelasting. Hoewel de aanslag voor deze vordering pas tijdens het faillissement zal worden opgelegd betreft het geen verbintenis die haar onmiddellijke grondslag vindt in een rechtsverhouding welke eerst is ontstaan door of na faillissement. De vordering van de ontvanger is dan ook geen boedelschuld. 1058 J.J. COUTURIER en B. PEETERS, o.c., p. 511, nr. 447. 1059 TIBERGHEIN, o.c., p. 515, nr. 1826. Zie o.m.: Cass. 13 mei 1993, Arr.Cass. 1993, 495, Pas. 1993, 484. 1060 G. DE GREEVE, “Overzicht van rechtspraak - De met inkomsten belasting gelijkgestelde belastingen 1980 – 1993” T.F.R. 1994, (245) 247, nr. 11. 1061 Cass. 5 december 1985, Arr.Cass. 1985-86, 499, Pas. 1986, I, 432, R.W. 1985-86, 2305, F.J.F. 1986, 182, Bull.Bel. 1986, 1194, Bull. 1986, 432. 1062 Cass. 1 februari 1999, Arr.Cass. 1999, 116, Bull. 1999, 121, R.W. 1999 - 2000, 859. 1055

203

gebruik geldt verder ook wanneer het voertuig strafrechtelijk in beslag wordt genomen en wegens plaatsgebrek in het depot van de correctionele griffie op de openbare weg wordt geplaatst, waarvoor een nummerplaat noodzakelijk is.1063 Zolang de inschrijving in het repertorium van het D.I.V. derhalve bestaat, speelt het onweerlegbaar vermoeden en is de verkeersbelasting verschuldigd. De belasting kan worden vermeden door de inschrijving van het voertuig te laten schrappen. Het Hof van Cassatie oordeelt dat uit geen enkele wetsbepaling volgt dat de schrapping van de inschrijving van een personenwagen alleen kan worden verkregen door de teruggave van de nummerplaat of het inschrijvingsbewijs.1064 Uit deze cassatierechtspraak blijkt derhalve duidelijk dat de belastbaarheid van het gebruik van de voertuigen volledig wordt bepaald door de inschrijving in het repertorium. Hier speelt in het bijzonder de vraag naar het karakter van de verkeersbelasting wanneer deze verschuldigd wordt na de faillietverklaring. § 2. De lagere rechtspraak 315. In de lagere rechtspraak bestaat onenigheid over het statuut van de verkeersbelasting. Een uitvoerig gemotiveerd vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Tongeren verdedigt het statuut van de verkeersbelasting als faillissementsschuld of een schuld in de boedel.1065 Het voertuig is vóór het faillissement in beslag genomen in het raam van een strafrechtelijke procedure en staat op bevel van de onderzoeksrechter geparkeerd op een privé-parking. In afwachting van een definitieve strafrechtelijke uitspraak verkrijgen de curatoren de vrijgave van het voertuig teneinde dit te verkopen. Het voertuig wordt openbaar verkocht en de nummerplaat wordt door de veilinghouder teruggestuurd aan de D.I.V. Er is verkeersbelasting verschuldigd voor de periode van 1 oktober 1996 tot 30 september 1997, d.i. de periode tot aan de schrapping van de inschrijving. Onbetwist is dat de curator de verkeersbelasting dient te voldoen als schuld van de boedel, indien hij de uitbating van het faillissement voortzet en hiervoor de voertuigen gebruikt. In casu heeft de curator onmiddellijk na de opheffing van het strafrechtelijk beslag de nummerplaat teruggestuurd. Hij heeft het voertuig dus zeker niet gebruikt voor de uitbating en het te laat terugsturen was enkel het gevolg van de strafrechtelijke inbeslagname. De rechtbank verwijst vervolgens naar de cassatie-rechtspraak betreffende het boedelschuld karakter van de herziening van de BTW-aftrek en de onroerende voorheffing. Is de beslissing van het Hof van Cassatie betreffende de onroerende voorheffing nog te verzoenen met art. 46 Faill.W. dat duidelijk het initiatief- en optierecht van de curator bevestigt ? Of dient voor de verkeersbelasting eerder aansluiting te worden gezocht met het arrest aangaande de BTW, en derhalve als voorwaarde te worden gesteld dat de curator met het oog op het deugdelijk beheer gebruik maakt van het voertuig ? De rechtbank sluit zich aan bij deze laatste opvatting en meent dat de verkeersbelasting niet kan worden beschouwd als een boedelschuld aangezien de curatoren vanaf het ogenblik van faillietverklaring te kennen hebben gegeven dat het niet hun bedoeling was het voertuig verder te gebruiken. Ze verkeerden in de onmogelijkheid het voertuig in bezit te nemen en te realiseren ingevolge het strafrechtelijk beslag. Bijgevolg kon de nummerplaat niet worden teruggezonden.1066 1063

Cass. 21 november 1997, Arr.Cass. 1997, 1188, Bull.Bel. 1999, 83, R.W. 1998-99, 1467, J.L.M.B. 1998, 1770. Cass. 24 april 1987, Arr.Cass. 1986-87, 1130, Pas. 1987, I, 997, F.J.F. 1987, 312, Bull. 1987, 997. De curator voerde in dit geschil aan dat hij de schrapping uit het repertorium niet kon vragen omdat hij het bedoelde voertuig niet aantrof in de faillissementsboedel. De appèlrechter oordeelde dat er sprake was van overmacht om de nummerplaat of het inschrijvingsbewijs terug te geven. 1065 Kh. Tongeren 29 november 1999, R.W. 2000-01, 738, T.B.H. 2000, 811, noot. 1066 Deze visie gaat evenwel in tegen het hoger vermelde cassatie-arrest van 21 november 1997 dat de strafrechtelijke inbeslagname niet als overmacht beschouwt. 1064

204

De rechtbank weerlegt tenslotte de werking van het onweerlegbaar vermoeden van gebruik. De motivering hiervoor is drieërlei. De curator kan enkel gehouden zijn door een boedelschuld indien hij de verbintenissen van de gefailleerde overneemt of voortzet. Dit veronderstelt een actieve daad van de curator, zoals de voortzetting van de uitbating of het effectieve gebruik van het voertuig. In casu heeft de curator geen actieve daad verricht. In afwachting van de strafrechtelijke uitspraak over de verbeurdverklaring is het overigens niet zeker of de opbrengst van het voertuig zal toekomen aan de boedel. In tweede instantie maakte het strafrechtelijk beslag een situatie van overmacht uit in hoofde van de curatoren om de nummerplaten terug te sturen. Na de eerste kennisgeving hebben ze evenwel laten weten dat het niet hun bedoeling was het voertuig in het verkeer te houden. Bovendien werden de nummerplaten onmiddellijk na de vrijgave van het voertuig teruggestuurd. Een laatste opmerking van de rechtbank brengt de aansprakelijkheid van de curator ter sprake, indien hij niet onmiddellijk de nummerplaten terugzendt aan de D.I.V. Indien hij zich in de onmogelijkheid bevindt om de nummerplaten terug te sturen, is de verkeersbelasting niet verschuldigd als boedelschuld. De belastingadministratie aanvaardt dat de curator de verkeersbelasting niet verschuldigd is indien hij klacht neerlegt wegens diefstal of wegmaking van activa. Een strafrechtelijk beslag kan hiermee, volgens de Rechtbank van Koophandel te Tongeren, worden gelijkgesteld. Deze laatste twee opmerkingen hebben betrekking op de belastbaarheid, niet op het statuut van de belasting. 316. Van een andere opvatting getuigt een arrest van het Hof van Beroep te Brussel. Uit het feitenrelaas blijkt dat de curator niet op de hoogte is van de aanwezigheid van voertuigen in de faillissementsboedel.1067 Tijdens het opmaken van de boedelbeschrijving en de periode daarna blijkt niet dat voertuigen behoren tot de faillissementsactiva. Aangezien de verkeersbelasting is gekoppeld aan de inschrijving in het register, blijft de verkeersbelasting tijdens faillissement verschuldigd. Het Hof van Beroep maakt de analogie met de rechtspraak van het Hof van Cassatie betreffende de onroerende voorheffing en het beheersbegrip zoals in deze rechtspraak gedefinieerd. De curator heeft de vrijheid om het goed te verkopen, er winst uit te halen, de nummerplaat terug te bezorgen of vermindering van de onroerende voorheffing te vragen. Deze handelingen worden verricht in het kader van het beheer van het faillissement en kunnen worden gelijkgesteld met het genot van het goed na het vonnis van faillietverklaring. De appèlrechter maakt geen onderscheid tussen de situatie waarin de curator wel of geen gebruik maakt van het voertuig. In beide situaties is het onweerlegbaar vermoeden van genot van toepassing, zolang het voertuig is ingeschreven. De verkeersbelasting is derhalve, volgens het Hof van Beroep te Brussel, een boedelschuld. ZENNER acht deze analogie tussen de rechtspraak betreffende de onroerende voorheffing en de verkeersbelasting foutief, aangezien hij uit het derde lid van art. 46 Faill.W. afleidt dat het onderscheidingscriterium tussen schulden van en in de boedel het genot is dat de boedel heeft van de goederen. Aan artikel 46 Faill.W. dient, volgens ZENNER, een algemene draagwijdte te worden gegeven. De toepassing van dit artikel dient derhalve niet te worden beperkt tot de lopende overeenkomsten.1068 Enkel het genot van het voertuig kan derhalve aanleiding geven tot het verschuldigd zijn van een boedelschuld. § 3. Cass. 26 oktober 2000

1067

Brussel 16 februari 1999, J.L.M.B. 1999, 983, noot ZENNER. A. ZENNER, “Véhicules ignorés, sources de dettes de masse?”, (noot onder Brussel 16 februari 1999), J.L.M.B. 1999, 985 en van dezelfde auteur, Faillites et concordats, Chronique de doctrine et de jurisprudence 1998- 1999, Les dossiers du Journal des tribunaux, nr. 23, Brussel, Larcier, 2000, p. 82, nr. 108.

1068

205

317. Dit arrest van het Hof van Beroep te Brussel gaf aanleiding tot een arrest van het Hof van Cassatie.1069 Voornamelijk gesteund op het onweerlegbaar vermoeden van gebruik kwalificeert de appèlrechter de verkeersbelasting als een boedelschuld. De curator beroept zich op de voorwaarde van nauwe band tussen het beheer en het ontstaan van de schuldvordering, die niet is vervuld wanneer het ontstaan van de schuldvordering enkel volgt uit de toepassing van de relevante artikelen uit het Wetboek van de met de Inkomstenbelastingen gelijkgestelde belastingen. Het Hof van Cassatie bevestigt de definitie van boedelschulden en vervolgt dat art. 36ter, § 1 W.I.G.B. een onweerlegbaar vermoeden van gebruik van het voertuig op de openbare weg inhoudt zolang het voertuig is ingeschreven in het register van de D.I.V. Het voertuig, eigendom van de gefailleerde, wordt vermoed in gebruik te zijn gebleven, zolang de inschrijving ervan bij de Dienst Wegverkeer niet is geschrapt. Gelet op het onweerlegbaar karakter van dit vermoeden beoordeelt het Hof van Cassatie als irrelevant dat de curator het voertuig niet heeft kunnen gebruiken. Het Hof van Cassatie bevestigt aldus de appèlrechter: de verkeersbelasting betreffende een voertuig uit de faillissementsboedel, waarvan de curator de inschrijving niet aanvraagt na faillissement, is een boedelschuld. 318. Dit arrest van het Hof van Cassatie kan opnieuw worden getoetst aan de boedelschuldvoorwaarden. De functionele voorwaarde vereist een nauwe band tussen het beheer door de curator en het ontstaan van de schuldvordering. In dit arrest verwijst het Hof hiervoor naar het onweerlegbaar vermoeden van gebruik gesteund op de inschrijving in het register van de Dienst Wegverkeer. Dit vermoeden van gebruik maakt het feit of de curator het voertuig de facto heeft gebruikt irrelevant. Het onweerlegbaar vermoeden uit art. 36ter, § 1 van het Wetboek van de met de Inkomstenbelastingen gelijkgestelde belastingen zet de voorwaarde van beheer of gebruik door de curator en de nauwe band als het ware buitenspel. Het gebrek aan effectief gebruik door de curator verhindert het ontstaan van de boedelschuld niet, aangezien de wet op onweerlegbare wijze een vermoeden van gebruik creëert: de inschrijving van het voertuig staat gelijk met het gebruik van het voertuig. Zelfs indien de curator geen enkele handeling verricht m.b.t. de voertuigen uit de boedel, speelt toch het onweerlegbaar vermoeden van gebruik. 319. Net zoals voor de onroerende voorheffing kan dit arrest worden verklaard door de dubbele werking van het wettelijk vermoeden. Zowel voor de onroerende voorheffing als voor de verkeersbelasting wordt de belastbaarheid van een actiefbestanddeel gekoppeld aan het gebruik dat ervan wordt gemaakt of de inkomsten, al dan niet fictief, die deze opleveren. Voor autovoertuigen wordt dit gebruik op een onweerlegbare wijze wettelijk vermoed, zolang het voertuig ingeschreven is. De functionele voorwaarde is derhalve vervuld op grond van dit wettelijk vermoeden van gebruik. Een initiatief van de curator is niet meer vereist. De nauwe band is aanwezig op grond van het wettelijk vermoeden. De dubbele werking van het vermoeden bestaat er derhalve in dat het niet alleen de schuldvordering van de fiscus doet ontstaan, maar ook het karakter ervan als boedelschuld bepaalt. De nauwe band met het beheer vereist hier niet zozeer een initiatief van de curator maar wordt afgeleid uit een wettelijk onweerlegbaar vermoeden, zoals opgenomen in een fiscale bepaling. Er wordt op deze wijze een juridische fictie gecreëerd die onder de noemer beheer wordt gebracht. Het actief ingrijpen van de curator wordt afgeleid uit een wettelijk onweerlegbaar vermoeden, zoals opgenomen in een fiscale bepaling.1070 In tegenstelling tot het vermoeden van 1069

Cass. 26 oktober 2000, Arr.Cass. 2000, 1660, Bull. 2000, 1626, Bull.bel. 2001, 2632, DAOR 2001, 287, noot BLOMMAERT, J.L.M.B. 2001, 364, Juristenkrant 2001, afl. 25, J.T. 2001, 696. 1070 D. BLOMMAERT, “Schulden van de massa en verkeersbelasting: weer een stap verder naar duidelijkheid”, (noot onder cass. 20 oktober 2000), DAOR 2001, (288) 289, nr. 5.

206

genot bij de onroerende voorheffing is er hier sprake van een onweerlegbaar vermoeden van gebruik zolang het voertuig is ingeschreven in het register bij de D.I.V. Een diligente curator zal zich derhalve zo snel mogelijk vergewissen van de aanwezigheid van motorvoertuigen in de faillissementsboedel. Indien hij meent dat deze niet zullen worden gebruikt tijdens de afwikkeling van het faillissement, kan hij de verkeersbelasting vermijden door zo snel mogelijk de inschrijving van de voertuigen bij de D.I.V. te laten schrappen. Door na te laten deze schrapping te vorderen, laat de curator een boedelschuld ontstaan. Door de schrapping van de inschrijving te vorderen, ontstaat er geen boedelschuld. De curator dient derhalve uit te kijken voor wat hij (niet) doet.1071 Deze oplossing is evenwel niet altijd even gemakkelijk toe te passen. Hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin de curator zich in de praktische onmogelijkheid bevindt om de nummerplaat van de auto terug te sturen, indien de auto gestolen is of het voorwerp uitmaakt van een strafrechtelijk beslag. Zoals hoger reeds vermeld oordeelt het Hof van Cassatie weliswaar dat uit geen wets- of reglementsbepaling volgt dat de schrapping van de inschrijving van een voertuig uit het repertorium van de DIV enkel kan worden verkregen door de teruggave van de nummerplaat of van het inschrijvingsbewijs.1072 Wat betreft de verkeersbelasting kan er evenwel ook voor worden gepleit het statuut als boedelschuld afhankelijk te maken van de voorwaarde dat het voertuig effectief wordt gebruikt in het kader van de voortzetting van de handelsactiviteit of op een andere wijze die winstmaximalisatie beoogt. 320. Dit cassatie-arrest doet het verzet van de curatoren tegen de kwalificatie van de verkeersbelasting evenwel niet verstommen. Voor het Hof van Beroep te Luik verdedigt de curator dat de verkeersbelasting niet kan worden aangemerkt als een boedelschuld, aangezien hij geen kennis had van het feit dat het betrokken voertuig deel uitmaakte van de faillissementsboedel.1073 Het Hof volgt deze zienswijze niet verwijzend naar de fiscale fictie waaraan de curator enkel kan ontsnappen door de nummerplaten te recupereren en de schrapping van het voertuig aan te vragen, tenzij dit materieel onmogelijk is wegens diefstal of verlies. In casu blijkt dat de nummerplaten niet vernietigd zijn, aangezien ze uiteindelijk zijn teruggezonden naar het Repertorium. Tot aan het ogenblik van teruggave kan worden vermoed dat de voertuigen zijn gebruikt. Niettemin verwijst het Hof van Beroep te Luik naar de voorwaarde van actief optreden van de curator: attendu que si la dette de la masse suppose un acte positif du curateur, qui, après la déclaration de faillite, contracte positivement des obligations en contrepartie d’un avantage dont la masse doit profiter…1074 Het hof oordeelt dat de verkeersbelasting kan worden gelijkgesteld met de onroerende voorheffing op grond van de wettelijke fiscale fictie. Zelfs indien de curator niet op de hoogte is van het bestaan van de voertuigen in de faillissementsboedel, blijft de boedel gehouden tot betaling van de verkeersbelasting, zolang de nummerplaten niet worden teruggezonden. Het gebrek aan optreden door de curator wordt aldus gelijkgeschakeld met een beheershandeling. Dit strookt met de regel geformuleerd in het cassatie-arrest van 7 maart 2002 dat nalaten van de curator ook aanleiding kan geven tot het ontstaan van boedelschulden (cf. supra, Deel II, nr. 90; cf. infra nrs. 406 e.v.).

1071

D. BLOMMAERT, bespreking van Cass. 20 oktober 2000, Juristenkrant 2001, afl. 25, 6. De lagere rechtspraak blijft hier echter vrij streng. Zo oordeelt het Hof van Beroep te Luik dat het niet-gebruik van het voertuig door de curator niet opweegt tegen het onweerlegbaar vermoeden van gebruik. Dit geldt zelfs wanneer de voertuigen niet worden vermeld in de inventaris van de activa of het bestaan van de voertuigen slechts blijkt na de eerste notificatie van ingebruikname: Luik 31 mei 2001, J.T. 2001, 697. 1073 Luik 28 november 2000, J.T. 2001, 697, J.L.M.B. 2002, 188. 1074 Met verwijzing naar P. COPPENS en T’KINT, “Examen de jurisprudence – Les faillites, les concordats et les privilèges”, R.C.J.B. 1990, p. 353, nr. 34. Deze auteurs schrijven echter letterlijk: il faut en plus qu’elle résulte d’obligations positivement contractées par le curateur (ou par le liquidateur) suite aux initiatives qu’il a prises pour les besoins de la mission. 1072

207

AFDELING V. BEDRIJFSVOORHEFFING § 1. Inleiding 321. Tijdens de afwikkeling van het faillissement zal de curator worden geconfronteerd met de verplichting tot betaling van bedrijfsvoorheffing, en dit zowel m.b.t. de uitbetaling van dividenden aan de werknemers, als m.b.t. de betaling van lonen verschuldigd in het raam van de voortzetting van de arbeidsovereenkomsten. De bedrijfsvoorheffing dient te worden ingehouden door de werkgever, na faillissement door de curator qualitate qua. De werkgever, respectievelijk de curator qualitate qua is derhalve niet de belastingplichtige maar treedt op als tussenpersoon in het systeem van inhouding aan de bron. Pour les besoins de la cause wordt hij als schuldenaar van de bedrijfsvoorheffing beschouwd. De sleutelbepaling i.v.m. de bedrijfsvoorheffing is art. 270, 6° WIB: de bedrijfsvoorheffing is verschuldigd door diegenen die als curatoren in faillissementen, vereffenaars van vennootschappen of als personen die gelijkaardige functies uitoefenen, schuldvorderingen hebben te honoreren met de hoedanigheid van bezoldigingen als bedoeld in art. 30 WIB. Door het faillissement verliest de schuldenaar – werkgever immers zijn beheersbevoegdheid. Om die reden wijst art. 270, 6° WIB de curator aan als schuldenaar van de bedrijfsvoorheffing.1075 Voorafgaandelijk aan de bespreking van het statuut van deze bedrijfsvoorheffing tijdens faillissement wordt ingegaan op de voorgeschiedenis en de interpretatieproblemen van art. 270, 6° WIB.1076 § 2. Voorgeschiedenis van art. 270, 6° WIB 322. De werknemer bezit een algemeen voorrecht op roerende goederen (art. 19, 3°bis Hyp.W.). Zoals beslist door het Hof van Cassatie in het Verlipack-arrest heeft dit voorrecht enkel betrekking op het nettoloon van de werknemer.1077 De sociale zekerheidsbijdragen van de werknemer en de bedrijfsvoorheffing maken in principe deel uit van het loon maar de werknemer heeft m.b.t. de sociale zekerheidsbijdrage of m.b.t. de bedrijfsvoorheffing geen vorderingsrecht tegenover de werkgever tot uitbetaling van deze bijdragen in eigen handen. De werknemer beschikt dienaangaande dus niet over in rechte afdwingbare aanspraken. De belastingplichtige of schuldenaar van deze bijdragen op het loon dient deze bijdragen door te storten aan het bestuur of de betrokken instellingen. Het voorrecht van art. 19, 3°bis Hyp.W. is niet van toepassing op deze bedragen, daar deze verschuldigd zijn aan het Bestuur van de directe belastingen en aan de instellingen van de sociale zekerheid. Impliciet maar zeker bevestigt het Hof van Cassatie aldus dat de werknemer m.b.t. die bijdragen en, in beginsel, de bedrijfsvoorheffing, niet de schuldeiser is van zijn werkgever, op wie de wettelijke verplichting rust die voorheffing en bijdragen in te houden en ze aan de betrokken instellingen over te maken.1078 Het bruto-loon van de werknemer wordt dus voor de werkgever opgedeeld in drie schuldvorderingen: de netto-vergoeding van de werknemer; de persoonlijke sociale zekerheidsbijdrage van de werknemer die de werkgever zal inhouden en waarvoor hij schuldenaar is t.a.v. de Rijksdienst voor de Sociale Zekerheid; de bedrijfsvoorheffing die de 1075

C.-A. LEUNEN, commentaar bij Kh. Dendermonde 5 september 2000, T.B.H. 2000, 824. Zie voor een kort overzicht: C. VAN BUGGENHOUT, "De rechtspositie van de curator in het faillissementsrecht en het sociaal recht", in M. STORME, E. WYMEERSCH, H. BRAECKMANS, Handels-, economisch en financieel recht, Gent, Mys & Breesch, 1995, (27) 42 - 45. 1077 Cass. 23 november 1992, Arr.Cass. 1991-92, 1339, Pas. 1992, I, 1295, J.T. 1993, 736, noot F. T'KINT, T.B.H. 1993, 862, noot C. VAN BUGGENHOUT en R. PARIJS, J.T.T. 1993, 63, noot, R.W. 1992-93, 1036, noot, T.S.R. 1993, 90; Bull. 1992, 1295. 1078 P. VAN DER PUTTEN, “Het voorrecht van artikel 19, 3°bis Hyp.W.: een stand van zaken na het cassatie-arrest van 23 mei 1996”, in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 1, Brugge, Die Keure, 1997, (113) 117. 1076

208

werkgever zal betalen aan de fiscus voor rekening en kwijting van de werknemer. De bijdrage aan de Rijksdienst voor de Sociale Zekerheid wordt gewaarborgd door het voorrecht van art. 19, 4°ter, eerste alinea Hyp.W.1079 De fiscus geniet van een algemeen voorrecht op roerende goederen krachtens art. 422 WIB. In het faillissement zullen deze drie schuldvorderingen dan ook afzonderlijk met hun respectievelijk voorrecht worden aangegeven. Het voorrecht van de werknemer voor de uitbetaling van zijn nettoloon geniet de hoogste rang. Deze materie is derhalve van wezenlijk belang voor de curator, de vereffenaar en andere personen die belast zijn met de uitkeringen van dividenden tijdens een collectieve procedure.1080 323. De gevolgen van het Verlipack-arrest voor de werknemer leken eerder nadelig. De bedrijfsvoorheffing ingehouden door de werkgever is een voorheffing op de inkomstenbelasting. Bij de definitieve vaststelling van de verschuldigde belasting worden de voorheffingen gecompenseerd. Indien door het faillissement de werkgever de bedrijfsvoorheffing niet heeft doorgestort aan de fiscale administratie, kan deze later niet worden aangerekend op de inkomstenbelasting verschuldigd door de werknemer. De fiscale administratie nuanceerde in een richtlijn de nadelige gevolgen van dit arrest.1081 Indien de bedrijfsvoorheffing daadwerkelijk werd ingehouden op de betaalde vergoedingen, diende men steeds rekening te houden bij de regularisatie van de fiscale situatie van de werknemer met de volledige ingehouden bedrijfsvoorheffing, ongeacht of deze was doorgestort aan de schatkist of niet. Het verlies werd dus gedragen door de fiscus en niet door de werknemer. Deze weliswaar billijke oplossing was echter para legem. In de rechtsleer werd dan ook gepleit voor een tussenkomst van de wetgever.1082 § 3. Invoeging van art. 270, 6° WI.B. 324. Voor de invoeging van art. 270, 6° WIB meenden de curatoren dat de artikelen 270, 1° en 272, 1° WIB betekenden dat de curator de bedrijfsvoorheffing enkel verschuldigd is wanneer hij als werkgever kon worden beschouwd, d.i. wanneer hij bezoldigingen uitbetaalde die betrekking hadden op de periode ná het vonnis van faillietverklaring, m.a.w. boedelschulden. Voor de lonen die de curator geheel of gedeeltelijk uitbetaalde aan werknemers die daarvoor een aangifte van schuldvordering hadden ingediend, was hij de bedrijfsvoorheffing niet verschuldigd daar hij geen bezoldiging uitbetaalde, maar wel een schuldvordering honoreerde met de hoedanigheid van bezoldiging ten belope van het nettoloon (cf. Verlipack arrest). Hieruit volgde dat de curator geen recht had om op de belastbare inkomsten de verschuldigde voorheffing in te houden en geen aangifte in de bedrijfsvoorheffing aan de ontvanger der directe belastingen diende over te maken. Het Bestuur der directe belastingen kon derhalve, bij ontstentenis van inlichtingen over de belastbare bedragen door de curator aan de werknemer uitbetaald, geen controle meer uitoefenen over de jaarlijkse aangifte ingediend door de belastingplichtige.1083 Als reactie op deze praktijk en uit noodzaak de inning van de belastingen beter te waarborgen, voegde de wetgever een zesde lid toe aan art. 270 WIB.1084 De Memorie van Toelichting houdt 1079

Dit voorrecht dekt zowel de sociale zekerheidsbijdragen van de werknemer als die van de werkgever: Cass. 25 juni 1982, Arr. Cass. 1981-82, 1362, Pas. 1982, I, 1268, Bull. 1982, 1268, R.W. 1982-83, 703. Hieruit kan derhalve ook al worden afgeleid dat niet de werknemer maar de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid de schuldeiser is van deze bijdragen: P. VAN DER PUTTEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 1, Brugge, Die Keure, 1997, (113) 117. 1080 P. VAN DER PUTTEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 1, Brugge, Die Keure, 1997, (113) 117. 1081 Commentaar bij de inkomstenbelastingen, 220/44. 1082 F. T’KINT, noot onder Cass. 23 november 1992, J.T. 1993, (737) 738 – 739. 1083 Enig hulpmiddel hierbij kan een opgave 256.2 zijn door de curator; zie Circulaire van 7 juni 1982. 1084 Wet van 26 juli 1993 houdende fiscale en sociale bepalingen, B.S. 26 juli 1993.

209

het kort: in geval van faillissement, gerechtelijk akkoord en vereffening stellen de curatoren en de vereffenaars dat zij geen belastingschuld hebben inzake bedrijfsvoorheffing aangezien ze geen brutolonen uitbetalen, doch schuldvorderingen honoreren ten belope van het nettoloon. Teneinde de effectieve inning van de bedrijfsvoorheffing te verzekeren, wordt voorgesteld art. 270 WIB aan te passen zodat de curatoren en de vereffenaars in de voormelde gevallen aan dezelfde verplichtingen zijn onderworpen als de werkgever.1085 In het verslag van de Commissie voor Financiën wordt de toepassing van art. 270, 6° WIB beperkt tot het geval van voortzetting van de activiteit na faillissement, gerechtelijk akkoord en vereffening. In dit geval zijn de curatoren of vereffenaars aan dezelfde verplichtingen onderworpen als de werkgever.1086 De lonen zijn in dat geval boedelschulden, alsook de bedrijfsvoorheffing en sociale zekerheidsbijdragen hierop verschuldigd. Uit de Memorie van Toelichting kan echter niet worden afgeleid dat de toepassing van art. 270, 6° WIB beperkt is tot de zgn. sociale boedelschulden. Wanneer de curator de handelsactiviteit van de gefailleerde voortzet met behulp van personeel dat hij qualitate qua, weze het tijdelijk, in dienst heeft genomen, substitueert hij zichzelf aan de werkgever en is hij zoals iedere mede-contractant aan dezelfde verplichtingen tot inhouding en doorstorting van o.m. de bedrijfsvoorheffing onderworpen. In dat geval vereenzelvigt de curator zich derhalve met de werkgever en valt hij onder het toepassingsgebied van art. 270, 1° WIB (cf. infra nr. 330).1087 § 4. Interpretatieproblemen bij art. 270, 6° WIB 325. De interpretatieproblemen bij art. 270, 6° WIB betreffen de berekeningswijze die de curator dient te hanteren bij de uitkering van de lonen van de werknemers, de bedrijfsvoorheffing en de sociale zekerheidsbijdragen. Een arrest van het Hof van Beroep te Gent introduceert een dubbele berekeningswijze en maakt een onderscheid tussen een fictieve en effectieve bedrijfsvoorheffing.1088 Een eerste berekening beoogt de vaststelling van het voorwerp van het voorrecht van de werknemer. Hiervoor dient de curator het brutoloon te verminderen met de werknemersbijdrage inzake sociale zekerheid en met de bedrijfsvoorheffing. Deze bijdragen worden berekend met inachtname van de gemeenrechtelijke schalen van toepassing op opzeggingsvergoedingen en dergelijke ten gevolge van de stopzetting van arbeid of verbreking van de arbeidsovereenkomst. Deze voorheffing is fictief en hoeft de curator niet door te storten aan de fiscus. Een tweede berekening is de effectieve bedrijfsvoorheffing op de schuldvorderingen die de curator zal honoreren. Hiervoor gebruikt hij het eenvormig tarief van 27,25 % zoals bepaald in het K.B. van 30 juli 1994.1089 Deze bedrijfsvoorheffing wordt door de curator ingehouden en doorgestort aan de fiscus. Het Hof van Beroep te Gent meent dat deze dubbele berekeningswijze er niet toe leidt dat de werknemer tweemaal wordt belast. Dit arrest is een poging om het voorrecht van de werknemer op het netto-loon te verzoenen met de regel opgelegd in art. 270, 6° WIB. Concreet hanteert het Hof volgende berekeningswijze: brutoloon – sociale zekerheidsbijdrage = semi-brutoloon – “fictieve” bedrijfsvoorheffing = nettoloon – bedrijfsvoorheffing = nettodividend werknemers.1090 Dit arrest blijft niet gevrijwaard van kritiek in de rechtsleer. In de eerste plaats heeft het voorrecht van de werknemer op zijn toekomstig nettoloon (art. 19, 3°bis Hyp.W.) een hogere rang dan het voorrecht van de fiscus betreffende de bedrijfsvoorheffing (art. 19, 4°ter Hyp.W.). Door de 1085

Memorie van Toelichting, Parl.St. Senaat, 1992-1993, nr. 762-1, 9. Verslag namens de Commissie voor de Financiën, Parl.St., Senaat, 1992-1993, nr. 762-2, p. 4 – 5, 28 – 29. 1087 P. VAN DER PUTTEN l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 1, 1997, Brugge, Die Keure, (113) 122. 1088 Gent 1 maart 1995, R.W. 1995-96, 707. 1089 Hierdoor beoogt de wetgever de praktische problemen op te lossen waarmee de curator kan worden geconfronteerd die niet op de hoogte is van de persoonlijke en familiale gegevens van elke werknemer aan wie een dividend dient te worden uitgekeerd. 1090 P. VAN DER PUTTEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 1, 1997, Brugge, Die Keure, (113) 125. 1086

210

invoeging van art. 270, 6° WIB heeft de wetgever geen afbreuk willen doen aan deze wettelijke rangorde der voorrechten. Bovendien wordt door de dubbele berekeningswijze aan het voorrecht van de fiscus een hogere rangorde gegeven dan wettelijk bepaald. Deze berekeningswijze leidt er immers toe dat aan de werknemers van de gefailleerde vennootschap een kleiner bedrag wordt uitgekeerd dan het hun verschuldigde en bevoorrechte nettoloon en dat de administratie der directe belastingen een groter dan het hun verschuldigde bedrag aan bedrijfsvoorheffing zal ontvangen. In tweede instantie kan uit geen enkele van de toepasselijke wetsbepalingen worden afgeleid dat het nettoloon en de bedrijfsvoorheffing dienen vastgesteld te worden in twee fasen. De bedrijfsvoorheffing op beroepsinkomsten wordt vastgesteld op grond van de werkelijk betaalde of toegekende bruto-inkomsten, verminderd met de verplichte inhoudingen ter uitvoering van de sociale wetgeving of van een daarmee gelijkgesteld wettelijk of reglementair statuut.1091 Die wetsbepalingen laten niet toe de bruto-inkomsten, zoals het Hof van Beroep te Gent beslist, met het oog op de berekening van de in te houden bedrijfsvoorheffing ook nog te verminderen met het bedrag van een “fictieve” bedrijfsvoorheffing.1092 326. Dit arrest van het Hof van Beroep te Gent wordt verbroken door Hof van Cassatie in een arrest van 23 mei 1996.1093 Het Hof herhaalt het principe dat de bedrijfsvoorheffing dient te worden berekend op de werkelijk betaalde of toegekende bruto-inkomsten, verminderd met de verplichte inhoudingen ter uitvoering van de sociale wetgeving. Voor de bezoldigingen die door de curators wordt gehonoreerd, is de bedrijfsvoorheffing eenvormig vastgesteld op 27,25 %. Art. 270, 6° WIB heeft tot doel de effectieve inning te bevorderen van de bedrijfsvoorheffing, zowel wat betreft de schuldvorderingen van werknemers, ontstaan vóór het faillissement van hun werkgever, als wat betreft loon uitbetaald door een curator ná het faillissement. Hiermede heeft de wetgever echter geen wijziging beoogt van de rangorde der voorrechten. Vervolgens bevestigt het Hof het Verlipack-arrest stellende dat het voorrecht van de werknemer (art. 19, 3°bis Hyp.W.) niet van toepassing is op de sociale zekerheidsbijdragen van de werknemer en de bedrijfsvoorheffing die betrekking hebben op het loon waarop de werknemer recht had ingevolge prestaties geleverd vóór faillissement. Hieruit concludeert het Hof dat de curator de schuldvordering van de werknemer voor de vorderingen ontstaan vóór het faillissement dient te berekenen op grond van het brutoloon, verminderd met de sociale zekerheidsbijdrage van de werknemer en met de forfaitair berekende bedrijfsvoorheffing. De forfaitaire bedrijfsvoorheffing wordt vastgesteld op grondslag van de bruto-inkomsten verminderd met de verplichte sociale inhoudingen. Deze ingehouden bedrijfsvoorheffing dient te worden doorgestort aan de fiscus, indien de rang van de respectieve voorrechten dit toestaat.1094 De vereffenaar is derhalve slechts gehouden tot doorstorting aan de fiscus van de door hem op de schuldvorderingen van de werknemers ingehouden bedrijfsvoorheffing, voor zover de schuldvordering van de fiscus uit hoofde van de 1091

K.B. 21 december 1994, B.S. 28 december 1994. G. VAN LIMBERGHEN, “Als werknemer, sluitingfonds en fiscus vechten om het been, wie loopt er dan mee heen?” (noot onder Cass. 23 mei 1996), T.S.R. 1996, (260) 264, nr. 6. 1093 Cass. 23 mei 1996, Arr.Cass. 1996, 479, concl. M. DE SWAEF, Pas. 1996, I, 509, T.S.R. 1996, 253, noot VAN LIMBERGHEN, R.W. 1996-97, 563, concl. M. DE SWAEF, T.B.H. 1996, 718, concl. M. DE SWAEF, noot T. WERQUIN, J.T. 1997, 252, Soc. Kron. 1997, 225, noot, Bull. 1996, 509. Zie ook: Kh. Gent 15 oktober 1998, T.B.H. 1999, 644, noot; Kh. Verviers 25 maart 1997, Bull.Bel. 1999, 1179;. 1094 De bedrijfsvoorheffing heeft dezelfde rang als de sociale zekerheidsbijdragen (art. 19, 4°ter Hyp.W.). Op dit laatste punt verschilt het Hof van Cassatie van mening met Advocaat-generaal DE SWAEF. Deze meent dat de curator, ongeacht de rang van de respectieve voorrechten, de forfaitair berekende bedrijfsvoorheffing dient door te storten aan de fiscale administratie: Conclusie van DE SWAEF onder Cass. 23 mei 1996, Arr Cass. 1996, 479. Vgl. Th. WERQUIN, noot onder Cass. 23 mei 1996, T.B.H. 1996, (725) 728, nrs. 5 – 6. 1092

211

bedrijfsvoorheffing in nuttige rangorde van verdeling komt.1095 Bovendien wordt in dit arrest gelezen dat, indien er ontoereikende gelden zijn ter honorering van de schuldvordering van de fiscus uit hoofde van bedrijfsvoorheffing, de vereffenaar toch de op hem krachtens art. 270, 6° WIB en art. 272, 1° WIB rustende verplichting is nagekomen, indien het bewijs voorligt dat hij op het brutoloon van de werknemers, verminderd met de sociale zekerheidsbijdrage van de werknemer die hij honoreert, de forfaitair berekende bedrijfsvoorheffing heeft ingehouden.1096 1097

327. De toepassing van de rangorde van de voorrechten op art. 270, 6° WIB door het Hof van Cassatie leidt tot kritische bedenkingen in de rechtsleer. De effectieve inning van de bedrijfsvoorheffing op “bezoldigingen” die de curatoren honoreren staat volledig los van de voorrechten. Het probleem van de effectieve inning situeert zich immers tussen de fiscus en de curator qualitate qua die na het faillissement wordt vereenzelvigd met de schuldenaar van de inhoudings- en doorstortingsverplichting. Het betreft hier m.a.w. de relatie schuldenaar – schuldeiser. Voorrechten daarentegen creëren een voorrangspositie t.a.v. schuldeisers met concurrente aanspraken. Bovendien zullen de voorrechten tijdens het faillissement spelen i.v.m. schuldvorderingen vóór het faillissement ontstaan. Het Hof gaat er hier ten onrechte van uit dat de fiscale schuldvorderingen op het ogenblik van de samenloop, d.i. de faillissementsdatum, reeds zijn ontstaan.1098 De kritiek op de naleving van de voorrechten bij de toepassing van art. 270, 6° WIB vindt ook zijn neerslag in de rechtspraak. Voor de Rechtbank van Koophandel te Gent verdedigt de curator dat art. 270, 6° WIB en art. 90 K.B. hem verplichten tot een effectieve doorstorting van de ingehouden bedrijfsvoorheffing aan de Ontvanger.1099 Indien hij deze bedrijfsvoorheffing niet doorstort, wordt de werknemer belast op de hem betaalde netto-uitkering, zodat hij uiteindelijk minder dan dit netto-bedrag overhoudt. De werknemer zal het hem uitbetaalde bedrag dienen te vermelden op zijn aangifte in de personenbelasting, terwijl hij geen bedrijfsvoorheffing (of 1095

C. VAN BUGGENHOUT, o.c., R.W. 1999-00, (465) 471; P. VAN DER PUTTEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 1, 1997, Brugge, Die Keure, (113) 123 1096 C. VAN BUGGENHOUT, o.c., R.W. 1999-00, (465) 471. 1097 De doorstorting van de bedrijfsvoorheffing in functie van de rangorde kan ook gevolgen hebben voor de latere verrekening ervan met de uiteindelijk verschuldigde belasting. Niet elke rechter aanvaardt de verrekening wanneer de bedrijfsvoorheffing op het loon van de werknemer is ingehouden, maar niet door de fiscus of curator is doorgestort: G. VAN LIMBERGHEN, o.c., T.S.R. 1996, (260) 266, nr. 8. Hier rijst m.a.w. de vraag naar het bevrijdend karakter van de ingehouden bedrijfsvoorheffing voor de werknemer: C. VAN BUGGENHOUT, o.c., R.W. 2000-01, (465) 472. In een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde wordt deze vraag beantwoord: Kh. Dendermonde 5 september 2000, T.B.H. 2001, 57. Het uitgangspunt is dat enkel de fiscus het risico dient te dragen van een eventueel ontoereikend actief. Ongeacht of de bedrijfsvoorheffing al dan niet is betaald door de curator, doet de uitbetaling van een volledige of gedeeltelijke netto schuldvordering aan de werknemer een schuld inzake bedrijfsvoorheffing ontstaan voor een bedrag dat overeenstemt met de inhouding welke verbonden is aan het dividend dat werd betaald. Deze bedrijfsvoorheffing kan aldus worden verrekend, ook indien ze niet effectief werd uitbetaald door de curator. De rechtbank motiveert zijn beslissing door te verwijzen naar de tekst van het WIB waar niet kan uit worden afgeleid dat slechts de door de schuldenaar van de bedrijfsvoorheffing (werkgever of schuldenaar) betaalde bedrijfsvoorheffing kan worden verrekend. Bovendien zou een andere interpretatie een schending van het gelijkheidsbeginsel inhouden zonder objectieve en redelijke verantwoording tussen de werknemers van een gefailleerde vennootschap voor wie slechts de door de curator gestorte bedrijfsvoorheffing in aanmerking zou genomen worden en de werknemers van een insolvabele niet failliete werkgever, die zich in de onmogelijkheid bevindt de ingehouden bedrijfsvoorheffing door te storten, maar wel wordt aangenomen dat de bedrijfsvoorheffing kan worden verrekend ondanks de niet-doorstorting.1097 Dit standpunt werd ook verdedigd door de Minister van Financiën in een antwoord op een parlementaire vraag terzake: Parlementaire vraag van Kamerlid Yves Leterme in de Kamercommissie Financiën en Begroting op 9 november 2000. De bedrijfsvoorheffing moet worden verrekend telkens ze werd ingehouden: Zie ook TIBERGHIEN, o.c., p. 383, nr. 1658,5. Dit is een algemene regel die volgens de Minister van Financiën ook geldt bij faillissement, wanneer de bedrijfsvoorheffing niet werd gestort door de schuldenaar om reden van insolvabiliteit. De werknemer mag de bedrijfsvoorheffing met zijn personenbelasting verrekenen wanneer ze wordt ingekohierd: Verwijzing in C.-A. LEUNEN, commentaar bij Kh. Dendermonde 5 september 2000, T.B.H. 2000, 825. 1098 P. VAN DER PUTTEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 1, 1997, Brugge, Die Keure, (113) 126 – 127. 1099 Kh. Gent 15 oktober 1998, T.B.H. 1999, 644, noot.

212

slechts een deel ervan, nl. het bedrag dat werkelijk werd betaald) zal kunnen vermelden op diezelfde aangifte. Deze stelling wordt niet aanvaard. De bedrijfsvoorheffing werd wel degelijk ingehouden door de curator maar kan, omwille van regels die gelden bij de verdeling in geval van samenloop, niet daadwerkelijk worden uitbetaald aan de Ontvanger. De werknemer mag dus wel melding maken van deze bedrijfsvoorheffing. De Rechtbank van Koophandel te Gent sluit zich derhalve volledig aan bij het Hof van Cassatie en meent dat uit de parlementaire voorbereiding van de wet van 22 juli 1993 niet blijkt dat de wetgever aan de Schatkist een soort supervoorrecht heeft willen toekennen door curatoren en vereffenaars in alle geval te verplichten om bedrijfsvoorheffing in te houden én te betalen wanneer zij bezoldigingen in de zin van art. 30 WIB toekennen. In dezelfde zin oordeelt de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde die een eigen kwalificatie geeft aan de verplichting opgelegd aan de curator door art. 270, 6° WIB.1100 Er is hier geen sprake van een louter fiscaalrechtelijke verplichting. Deze verplichting maakt daarentegen deel uit van het globale takenpakket van de curator tot verdeling van de opbrengst van de tegeldemaking der activa onder de schuldeisers. Dit betekent in concreto dat de curator de ingevolge art. 270, 6° WIB ingehouden bedrijfsvoorheffing slechts zal doorstorten, indien de rang van het voorrecht van de bedrijfsvoorheffing dit toelaat. Hiermee sluit het vonnis aan bij de cassatierechtspraak.1101 § 5. Toepassing van art. 270, 6° WIB tijdens faillissement A. Uitbetaling door de curator van dividenden na faillietverklaring 328. In het kader van de afwikkeling van het faillissement en de uitbetaling van dividenden, betaalt de curator lonen, opzeggingsvergoedingen en dergelijke uit als dividend. De eerste vraag die dan rijst, is of hierop bedrijfsvoorheffing is verschuldigd. Deze controverse werd opgelost door de invoering van art. 270, 6° WIB (cf. supra nr. 324). Dit artikel maakt duidelijk dat voor de lonen uitgekeerd als dividend in het faillissement bedrijfsvoorheffing dient te worden betaald. De inhouding aan de bron is evenwel niet gelijk aan een effectieve doorstorting aan de fiscus. De tweede vraag is het statuut van deze bedrijfsvoorheffing. De effectieve inning is afhankelijk van het beschikbare actief en de rangorde van de fiscus in het faillissement. Dit blijkt ook uit de cassatierechtspraak van 1996: net zoals andere dividenden die de curator uitkeert, dient hij bij de doorstorting van de bedrijfsvoorheffing de rangorde te respecteren. De bedrijfsvoorheffing is dus een schuld in de boedel onderworpen aan de wettelijke rangorde. Art. 270, 6° WIB doet in deze interpretatie geen afbreuk aan de wettelijke rangorde en spoort volledig gelijk met het voorrecht van de fiscus uit de artt. 422 – 423 WIB. De techniek van de inhouding aan de bron mag derhalve niet automatisch leiden tot een opwaardering van de belastingschuld tot boedelschuld. In dezelfde zin wordt geoordeeld door de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde.1102 Hiervoor worden meerdere argumenten aangehaald. De betaling van een schuldvordering aan een werknemer bij wijze van dividend is geen verbintenis door de curator aangegaan m.b.t. het beheer van de boedel. Bovendien kan uit het cassatie-arrest van 23 mei 1996 worden afgeleid dat de bedrijfsvoorheffing geen preferente positie als boedelschuld bekleed, aangezien de doorstorting van de bedrijfsvoorheffing enkel zal plaatsvinden, indien de rang van de respectievelijke voorrechten dit toestaat. Aan de chronologische voorwaarde, d.i. het ontstaan van de 1100

Kh. Dendermonde 5 september 2000, T.B.H. 2001, 57, commentaar van C.-A. LEUNEN, T.B.H. 2000, 824 – 826; A. ZENNER, o.c., Les dossiers du Journal des Tribunaux, nr. 38, 2003, p. 253 – 254, nr. 227. 1101 De Rechtbank van Koophandel te Dendermonde aanvaardt ook de enkele berekeningswijze uit het arrest van 23 mei 1996. 1102 Kh. Dendermonde 5 september 2000, T.B.H. 2001, 57, commentaar van C.-A. LEUNEN, T.B.H. 2000, 824 – 826; A. ZENNER, o.c., Les dossiers du Journal des Tribunaux, nr. 38, 2003, p. 253 – 254, nr. 227.

213

schuldvordering na faillissement is hier evenwel voldaan1103, maar de schuld tot betaling van bedrijfsvoorheffing bestaat reeds virtueel op de dag van het faillissement. Een schuld die reeds virtueel bestaat, maar nog niet is geactualiseerd kan, volgens de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde, slechts in de boedel worden opgenomen.1104 In laatste instantie wordt verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de wet van 22 juli 1993 waaruit blijkt dat de wetgever het bestaande systeem van voorrechten niet beoogde te wijzigen. De fiscus zal als titularis van een faillissementsschuld de schuldvordering m.b.t. de bedrijfsvoorheffing aangeven in het faillissement. De werknemer heeft derhalve geen vorderingsrecht om in eigen handen betaling te krijgen van de bedrijfsvoorheffing die betrekking heeft op loon voor arbeidsprestaties geleverd vóór het tijdstip van het faillissement. De curator dient de bedrijfsvoorheffing enkel aan de fiscus te betalen wanneer het voorrecht van de fiscus dit toelaat.1105 329. Eenzelfde kwalificatie als schuld in de boedel ondergaat de bedrijfsvoorheffing die betrekking heeft op lonen, opzeggingsvergoedingen en achterstallen uitbetaald vóór faillietverklaring. Aangezien deze lonen, opzeggingsvergoedingen en achterstallen zijn uitbetaald vóór faillissement, kan de bedrijfsvoorheffing die hierop verschuldigd is, niet worden beschouwd als een boedelschuld. Aan de chronologische voorwaarde, het ontstaan na de faillietverklaring, is immers niet voldaan. De bedrijfsvoorheffing wordt dus opgenomen in het kohier en vermeld in de aangifte van schuldvordering. Hierbij zal melding worden gemaakt van het toepasselijke voorrecht (art. 19, 4°ter Hyp.W.).1106 Dit wordt ook bevestigd in de rechtspraak.1107 B. Tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit door de curator 330. In deze hypothese beslist de curator tot een tijdelijke voortzetting van de arbeidsovereenkomsten na het faillissement in het kader van de voortzetting van de handelsactiviteit (art. 47 Faill.W.). De lonen die de curator in dit geval dient uit te betalen zijn boedelschulden (cf. supra nr. 248). De curator is aan dezelfde verplichtingen tot inhouding en doorstorting van o.m. de bedrijfsvoorheffing onderworpen als de werkgever. In dat geval vereenzelvigt de curator zich met de werkgever en valt hij onder het toepassingsgebied van art. 270, 1° WIB, minstens art. 270, 6° WIB.1108 Niet alleen het loon, maar ook de sociale zekerheidsbijdragen hierop verschuldigd, alsook de bedrijfsvoorheffing dienen te worden betaald. De verschuldigde bedrijfsvoorheffing is gemaakt in het kader van het beheer van het faillissement en wordt betaald als boedelschuld.1109 Wanneer de curator na faillissement enkele werknemers verder aan het werk laat die reeds vóór faillissement door de voorlopige bewindvoerder zijn ontslaan, zijn de R.S.Z.-bijdragen hierop verschuldigd een schuld in de boedel. De curator heeft de handelsactiviteit niet voortgezet en heeft geen enkel ander initiatief genomen zoals de voortzetting van de arbeidsovereenkomst.1110 1103

De schuld tot betaling van de bedrijfsvoorheffing wordt geacht te ontstaan bij de betaling of de toekenning. Met verwijzing naar A.C. VAN GYSEL, Les masses de liquidation en droit privé, 1994, 384; I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, p. 38, nr. 31. 1105 Antwerpen 31 januari 2002, R.W. 2003-04, 542. 1106 Richtlijnen voor het geval dat de curator van een faillissement overgaat tot uitbetaling van schuldvorderingen ingediend door werknemers van de gefailleerde betreffende de periode vóór faillissement, Circ. Van 7 juni 1982, nr. Ci.D. 51/324.806, Bull.Bel. 1982, p. 2413; S. GYSEN, “Ontslag en belastingen” in Actuele problemen van het arbeidsrecht, M. RIGUAX (Ed.), 1984, Antwerpen, Kluwer, (173) 217. 1107 Antwerpen 5 juni 1980, Limb. Rechtsl. 1980, 132; Kh. Verviers 28 juni 1977, Jorunal dr.fiscal 1978, 119; Kh. Tongeren 29 maart 1976, Limb.Rechtsl. 1980, 142. 1108 P. VAN DER PUTTEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 1, Brugge, Die Keure, 1997, (113) 122; A. ZENNER en L. JANSSENS, “Faillites et droit social”, J.T.T. 1986, (229) 230, nr. 5. 1109 F. DESTERBECK, "Enkele fiscale aspecten van het faillissement praktisch nader toegelicht - vervolg" in FARE, Antwerpen, 4; M. MAUS en P. WILLE, l.c., in Faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, (151) 168. 1110 Kh. Verviers 10 februari 1975, J.C.P. 1976, 72, noot R.P.G. 1104

214

AFDELING VI. BELASTING OP LEEGSTAND – VERLATING VAN ONROERENDE GOEDEREN 331. Ter bestrijding van de leegstand van onroerende goederen werd een (nieuwe) gewestbelasting ingevoerd, de belasting op leegstand en/of verlating van onroerende goederen.1111 De Vlaamse regeling voorziet in de opmaak van een inventaris van leegstaande en/of verwaarloosde bedrijfsruimten, gebaseerd op een lijst opgesteld door de gemeenten. Jaarlijks dient een heffing te worden betaald op de onroerende goederen die in de inventaris zijn opgenomen. De heffing wordt ingevoerd vanaf het kalenderjaar dat volgt op de tweede opeenvolgende registratie in de inventaris voor geheel of gedeeltelijk verlaten en/of verwaarloosde bedrijfsruimten. De heffing komt ten laste van de eigenaar van het onroerend goed (art. 15 Decreet 19 april 1995). In de regeling voor het Waals Gewest is het fait générateur van de heffing le maintien en l’état de sites d’activités économique désaffectés et non assainis existant au 1er janvier de l’exercice d’imposition (art. 2 Decreet 19 november 1998). Ook hier valt de heffing ten laste van de eigenaar van het onroerend goed. Deze belasting is derhalve een soort sanctie op het niet-gebruik van een onroerend goed. 332. Gedurende de afwikkeling van het faillissement zal de heffing ook verschuldigd zijn op leegstaande en/of verwaarloosde bedrijfsruimten die deel uitmaken van de faillissementsboedel. Gezien het recent karakter van deze belasting is de rechtspraak en de rechtsleer die zich uitspreekt over het statuut van deze heffing tijdens faillissement beperkt. Onder verwijzing naar het statuut van de onroerende voorheffing verdedigt de fiscus het boedelschuldkarakter van deze heffing. Deze vergelijking loopt evenwel mank. De kwalificatie van de onroerende voorheffing als boedelschuld is immers gesteund op een wettelijk fiscaal vermoeden van genot. In de desbetreffende decretale bepalingen kan evenwel geen enkel vermoeden van genot worden gelezen.1112 Anderzijds blijkt uit de belastbare grondslag dat deze heffing verschuldigd is wanneer de curator geen gebruik maakt van het onroerend goed. De toepassing van de voorwaarde dat een positieve beheershandeling van de curator vereist is, zou er derhalve toe leiden dat deze heffing nooit als een boedelschuld kan worden aangemerkt.1113 De leegstandsheffing kan worden aangemerkt als een boedelschuld, aangezien dit het gevolg is van een norm die rust op de boedel, vertegenwoordigd door de curator qualitate qua, nl. de norm een onroerend goed niet laten leegstaan of te verwaarlozen. De curator laat na het onroerend goed te gebruiken, terwijl er een verplichting bestaat tot gebruik. De fiscus is voor deze belasting onvrijwillig boedelschuldeiser. Deze categorie van onvrijwillige boedelschuldeisers zal nader worden uitgewerkt bij boedelschulden uit onrechtmatige daad en uit quasi-contractuele verbintenissen (cf. infra, nrs. 334 e.v.). AFDELING VII. TUSSENCONCLUSIE 333. Een fiscale schuldvordering is een schuldvordering die ontstaat uit de wet. Het faillissement heeft geen invloed op het ontstaan van deze schuldvordering. Het faillissement staat gelijk met fiscale continuïteit: er bestaan geen bepalingen in het fiscaal- en faillissementsrecht die 1111

Decreet van 19 april 1995 houdende maatregelen ter bestrijding en voorkoming van leegstand en verwaarlozing van bedrijfsruimten, B.S. 13 september 1995; Décret du 19 novembre 1998 instaurant une taxe sur les sites d’activité économique désaffectés en Région wallone, B.S. 27 november 1998. 1112 Kh. Charleroi 25 oktober 2001, R.R.D. 2001, 435; J.-M. SECRETIN, “Les contraintes du droit de l’environnement pour le curateur” in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, (267) 291 – 292, nr. 26. 1113 Zie nochtans voor een toepassing van dit beheerscriterium: J.-M. SECRETIN, l.c., in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, (267) 290 – 291, nr. 25; Kh. Charleroi 25 oktober 2001, R.R.D. 2001, 435. Dit vonnis verwijst hiervoor ook naar art. 46, derde lid Faill.W. waarin de band tussen een boedelschuld en het genot door de curatoren wordt gelezen.

215

de invloed van het faillissement op fiscaal vlak regelen. Duidelijk is in alle geval dat een fiscale schuldvordering ontstaat zonder dat hiervoor een initiatief van de curator of een andere bewindvoerder noodzakelijk is. De wet creëert een belastbare grondslag. Deze belastbare grondslag wordt in sommige gevallen gekoppeld aan het genot of het gebruik dat wordt gemaakt van een actiefbestanddeel. Hierbij gaat de wetgever uit van een fictie: de wet creëert een vermoeden van gebruik of genot, onafhankelijk van het werkelijke gebruik of niet-gebruik van het actief bestanddeel. Hierbij kan worden verwezen naar onroerende goederen of voertuigen. Voor de verkeersbelasting wordt het vermoeden van gebruik zelfs als onweerlegbaar bestempeld. Dit onweerlegbaar vermoeden van gebruik wordt gekoppeld aan de inschrijving van het autovoertuig in het repertorium. Enkel via een schrapping van deze inschrijving kan de belastbaarheid van het gebruik worden vermeden. Belangrijk voor de theorie van boedelschulden is dat deze fiscale vermoedens van gebruik of genot door het Hof van Cassatie worden gelezen als de aanwezigheid van de chronologische maar ook de functionele voorwaarde, ongeacht het (niet)-gebruik dat de facto van deze goederen wordt gemaakt. In die zin kunnen deze fiscale vermoedens terecht worden omschreven als fiscale ficties. De functionele voorwaarde van nauwe band wordt gelezen in het wettelijk vermoeden van gebruik of genot. Dit verklaart tegelijkertijd het statuut van faillissementsschuld of schuld in de boedel van de herziening van de BTW-aftrek alsook de heffing op leegstaande of verwaarloosde bedrijfsruimten. In deze gevallen is er immers geen wettelijke bepaling waarin het vermoeden van gebruik kan worden gelezen. De herziening van de BTW aftrek ontstaat als gevolg van de verkoop door de curator van bedrijfsbestanddelen. Alhoewel een initiatief van de curator voorhanden is, ontstaat toch geen boedelschuld. Deze rechtspraak wordt verklaard vanuit het zogenaamde "wettelijke" takenpakket van de curator. Het is evenwel onduidelijk welke beheershandelingen ressorteren onder het wettelijk takenpakket van de curator. Belangrijker is dat de verkoop van de bedrijfsgoederen en de daarmee samenhangende herziening van de BTWaftrek een faillissement a-typische handeling is. Ook buiten faillissement zal deze verkoop aanleiding geven tot deze herziening. Door de verkoop activeert de curator een latent aanwezige verbintenis. Met het oog op het waarde-maximalisatie doel van de faillissementsprocedure kan ook hier worden gepleit voor een optreden van de bewindvoerder om dit doel te realiseren, alvorens een schuld kan worden aangemerkt als een boedelschuld. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de voortzetting van huurovereenkomsten door de curator na faillissement van de verhuurder. De inning van de huurgelden verantwoordt de betaling van de onroerende voorheffing als boedelschuld. In het raam van de voortzetting van de handelsactiviteit, worden de autovoertuigen effectief gebruikt. De verkeersbelasting is in dit geval te honoreren als schuld van de boedel. In dezelfde zin kan worden geoordeeld over het sociaal passief verbonden aan de voortzetting van de handelsactiviteit. Dit laatste zal immers meestal gepaard gaan met een voortzetting van de arbeidsovereenkomsten. Zowel de sociale zekerheidsbijdragen als de bedrijfsvoorheffing verschuldigd op de lonen – die ook gelden als boedelschulden; cf. supra – worden betaald als boedelschuld.

216

HOOFDSTUK VI. QUASI-CONTRACTUELE VERBINTENISSEN AFDELING I. INLEIDING 334. X betaalt per vergissing een bedrag aan Y die zich op het ogenblik van betaling in staat van faillissement bevindt.1114 Deze betaling doet een vordering op grond van onverschuldigde betaling ontstaan. Wat is het statuut van de solvens in het faillissement van de accipiens ? Wordt deze vraag opgelost door toepassing van de theorie van de boedelschulden ? Verder kan de vraag worden gesteld of aan deze solvens een bijzondere positie wordt verleend indien de boedel negatief is, waardoor het onverschuldigd betaalde bedrag niet integraal kan worden terugbetaald. Andere verbintenissen uit quasi-contracten tijdens faillissement komen hier aan bod. AFDELING II. TOEPASSING VAN DE KLASSIEKE BOEDELSCHULD-VOORWAARDEN § 1. Aard van de verbintenissen ontstaan uit quasi-contract 335. Volgens de klassieke boedelschuld-voorwaarden ontstaat een boedelschuld ná de toelating tot de collectieve procedure als gevolg van een beheershandeling gesteld door de bewindvoerder. Een typisch voorbeeld van een boedelschuldeiser is de medecontractant van de lopende overeenkomsten die door de curator na faillissement worden voortgezet. Het feit dat een schuldenaar zich in een collectieve insolventieprocedure bevindt, sluit uiteraard niet uit dat gedurende deze procedure verbintenissen uit quasi-contracten ontstaan. Het verschil met de verbintenissen uit overeenkomsten is te vinden in de wijze van totstandkoming. Bij quasicontracten ligt de grondslag van de verbintenissen niet in de wederzijdse toestemming van de partijen maar in een eenzijdig handelen dat niet eens het ontstaan van rechtsgevolgen beoogt maar waaraan de wet niettemin rechtsgevolgen toekent.1115 DE PAGE benadrukt dat deze verbintenissen ontstaan uit een wettelijke verplichting, die is gesteund op de redelijkheid.1116 Naar Nederlands en Frans recht worden de verbintenissen uit zaakwaarneming, onverschuldigde betaling en verrijking zonder oorzaak ook aangemerkt als verbintenissen uit de wet.1117 De bewindvoerder zal met de wettelijke verplichtingen die samenhangen met de quasi-contractuele verbintenissen worden geconfronteerd tijdens de afwikkeling van de collectieve vereffenings- of saneringsprocedure, zonder dat hij daarvoor enig initiatief dient te nemen. 336. Het Belgische recht onderscheidt drie quasi-contracten: zaakwaarneming, onverschuldigde betaling en verrijking zonder oorzaak. Zaakwaarneming doet een aantal verplichtingen ontstaan voor de “meester van de zaak” zoals de nakoming van de verbintenissen die in zijn naam door de zaakwaarnemer tegenover derden werden aangegaan, de schadeloosstelling voor de persoonlijke verbintenissen die de zaakwaarnemer tegenover derden 1114

Waarin een derde niet-gefailleerde de accipiens is van een bedrag onverschuldigd betaald na faillietverklaring, zoals een bank die na faillissement van de trekker-gefailleerde alsnog een cheque honoreert ten voordele van de betrokkene, kan de bank na het faillissement het bedrag dat onverschuldigd is betaald, terugvorderen van de accipiens overeenkomstig art. 1377 B.W: Antwerpen 20 januari 1998, T.B.H. 1989, 972; Bergen 8 december 1993, T.B.H. 1994, 919; E.WYMEERSCH, M. DAMBRE EN K. TROCH, “Privaat bankrecht (1992-1998)”, T.P.R. 1999, (1779) 1937, nr. 221; N. SPRUYT, “De betaling van een cheque na faillissement van de trekker”, R.W. 1984-85, 878 – 886. Desgevallend kan de bank die een fout heeft begaan, de schadevergoeding waartoe ze wordt veroordeeld compenseren met de restitutieverplichting: Bergen 7 maart 1988, Ann.dr. Liège 1989, 203, noot BENOITMOURY. 1115 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, o.c., 179. 1116 F. LAURENT, Principes de droit civil, Tome V, 1878, 338, nr. 307; H. DE PAGE, Traité, Tome II, 407, nr. 445. 1117 C. ASSER, Verbintenissenrecht, Deel I, 2000, Deventer, Tjeenk Willink, 45, nr. 51; AUBRY en RAU, Cours de droit civil français, Tome VI, 1920, 292, voetnoot 1bis; M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, Tome VI, 8, nr. 7, Tome VIII, 1, nr. 719.

217

voor zijn rekening heeft aangegaan en de vergoeding van alle nuttige of noodzakelijke uitgaven op voorwaarde dat de zaakwaarneming behoorlijk is uitgevoerd (artt. 1374 – 1375 B.W.).1118 Een tweede quasi-contract is de vordering uit onverschuldigde betaling. Hij die bij vergissing of met zijn weten iets ontvangen heeft dat hem niet verschuldigd was, is verplicht het terug te geven aan degene van wie hij het ontvangen heeft zonder dat het verschuldigd was (art. 1376 B.W.). Ten slotte biedt de billijkheid een grondslag voor de verrijking of vermogensverschuiving zonder oorzaak. Deze quasi-contractuele verbintenis ontstaat wanneer in het vermogen van de ene een verschuiving intreedt ten voordele van het vermogen van een andere, zonder dat daarvoor een juridische oorzaak (causa) kan worden aangewezen. Indien aan alle voorwaarden van verrijking zonder oorzaak is voldaan, komt aan de verarmde een vordering toe tot betaling van een vergoeding, die gelijk is aan het bedrag van de verarming voorzover die niet meer bedraagt dan de verrijking (actio de in rem verso).1119 De toelating van de debiteur tot de collectieve procedure sluit niet uit dat deze rechtsfeiten plaatsvinden, die een quasi-contracatuele verbintenis doen ontstaan. Bij een eerste toetsing aan de boedelschuld – voorwaarden is reeds duidelijk dat de functionele voorwaarde niet is vervuld. Aan het ontstaan van de schuld ligt geen beheersdaad van de bewindvoerder ten grondslag. Hierna zullen de verschillende hypotheses in detail worden onderzocht. § 2. Quasi – contractuele verbintenis ontstaan vóór faillietverklaring 337. Een eerste hypothese is een oneigenlijke contractuele verbintenis die ontstaat vóór faillietverklaring. In dit geval is niet voldaan aan de chronologische voorwaarde. De (schaarse) Belgische rechtspraak hieromtrent merkt deze schuld dan ook terecht aan als een schuld in de boedel. Diegene die vóór het tijdstip van het faillissement onverschuldigd heeft betaald aan de (later failliet verklaarde) accipiens, geldt als een concurrente faillissementsschuldeiser en zal zijn vordering ter verificatie bij de curator indienen.1120 § 3. Quasi-contractuele verbintenis ontstaan ná faillietverklaring 338. Een tweede hypothese is een quasi-contractuele verbintenis die ontstaat ná faillietverklaring. Hierbij kan worden gedacht aan een verkeerdelijke overschrijving op de bankrekening van de gefailleerde ná faillissement. Wat is het lot in het faillissement van de solvens? De rechtspraak over deze problematiek is in België beperkt.1121 Mogelijkerwijs kan 1118

W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, o.c., 179. W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, o.c., 188 – 189, 192. 1120 Kh. Brussel 28 december 1967, J.C.B. 1969, II, 308; P. COPPENS, “Examen de jurisprudence (1969-1974) - Les faillites et les concordats”, R.C.J.B. 1974, (369) 394, nr. 24. De rechtspraak vóór de princiepsarresten van 1988 hanteerden een louter chronologisch criterium bij de kwalificatie van de verbintenis uit onverschuldigde betaling. Het vonnis van faillietverklaring geldt hier dan als enige scheidingslijn tussen schuld in en schuld van de boedel. Zo besliste het Hof van Beroep te Antwerpen dat een onverschuldigde betaling die geschiedt tijdens de verdachte periode, aanleiding geeft tot een schuld in de boedel. Een onverschuldigde betaling na het vonnis van faillietverklaring, maakt de solvens tot schuldeiser van de boedel: Antwerpen 17 maart 1977, J.C.B. 1977, II, 717; Kh. Brussel 1 maart 1960, J.C.B. 1968, II, 561; P. COPPENS en F. T’KINT, “Examen de jurisprudence (1974-1979) - Les faillites et les concordats”, R.C.J.B. 1979, (293) 415, nr. 80; E. DIRIX, “Gerechtelijk akkoord en de onverschuldigde betaling” (noot onder Antwerpen 10 april 2003), R.W. 2002-03, 1675. 1121 Een arrest van het Hof van Beroep te Bergen betreft een overeenkomst tot financiering van de voorafbetaling van belastingen gesloten voor faillissement tussen de bank en toekomstig gefailleerde. Enige dagen na faillissement betaalt de bank in het kader van deze overeenkomst een bedrag aan de fiscus. De fiscus betaalt het bedrag terug aan de curator waarop de bank van deze laatste de terugbetaling vordert op grond van onverschuldigde betaling. Deze vordering wordt niet gegrond verklaard door het Hof van Beroep te Bergen, aangezien deze dient te worden ingesteld tegen de accipiens van het onverschuldigd betaalde bedrag, de fiscus, en niet tegen de curator, waardoor het Hof van Beroep niet toekwam aan de vraag of deze betaling aanleiding gaf tot een boedelschuld. In ondergeschikte orde eiste de bank de betaling van het bedrag als boedelschuld. Het ontstaan van de boedelschuld kadert, volgens de bank, niet in een oneigenlijke overeenkomst maar in de lopende financieringsovereenkomst. De aanvaarding 1119

218

hieruit worden afgeleid dat in de praktijk hierover weinig problemen bestaan, omdat de curator deze onverschuldigd ontvangen bedragen onmiddellijk restitueert aan de solvens. De Rechtbank van Koophandel te Brussel aanvaardt een kwalificatie van de schuldvordering uit onverschuldige betaling verricht na de invereffeningstelling van een vennootschap als boedelschuld.1122 Hiervoor hanteert de rechtbank weliswaar een louter chronologisch criterium volgens de toen heersende opvattingen. In tweede instantie komt de vraag aan de orde naar het statuut van deze vordering in het navolgend faillissement van de vennootschap. Tijdens het faillissement ontbeert de vordering uit onverschuldigde betaling ook het statuut van boedelschuld, aangezien de schuld niet na faillietverklaring is ontstaan.1123 Deze tweede vraag wordt derhalve ook opgelost door toepassing van het chronologisch criterium. Volgens het chronologisch criterium wordt de curator veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag dat verkeerdelijk aan hem is betaald door derden in plaats van aan de verzekeraar.1124 De rechtspraak sluit zich later evenwel ook aan bij de toepassing van het functioneel criterium.1125 Een vonnis betreft een onverschuldigde betaling gedaan vóór faillissement en poneert duidelijk dat boedelschulden ontstaan uit verbintenissen ten gevolge van de vereffening van het faillissement, hetzij door de activa van de gefailleerde te verkopen, hetzij door de handelsactiviteit voort te zetten. Andere verbintenissen van de boedel t.a.v. derden, ontstaan ná de faillietverklaring, worden hiermee gelijkgesteld. Niet alleen handelingen verricht door de curator, maar ook verbintenissen van de boedel t.a.v. derden doen derhalve boedelschulden ontstaan. Een onverschuldigde betaling die plaatsvindt na faillissement, zou derhalve worden aangemerkt als boedelschuld. Aangezien in casu de betaling plaatsvond vóór faillissement, is de vordering uit onverschuldigde betaling slechts een schuld in de boedel. 339. De rechtsleer past de leer van de boedelschulden toe op quasi-contractuele verbintenissen. De boedel is via de curator qualitate qua gehouden het bedrag dat onverschuldigd is ontvangen, te restitueren.1126 Telkens wanneer de boedel een voordeel haalt uit een situatie of feit zonder causa ten nadele van een derde, kan deze laatste, overeenkomstig art. 561 (oude) Faill.W., ten belope van zijn ongerechtvaardigde verarming of verrijking het bedrag terugvorderen waarvan de boedel heeft genoten.1127 Het voordeel dat de boedel heeft verkregen n.a.v. de onverschuldigde betaling of de vermogensverschuiving zonder oorzaak wordt dus in overweging genomen. Verder kan geen verantwoording worden ingeroepen voor het behoud in de boedel van dergelijke vermogensverschuivingen waarop de faillissementsschuldeisers niet gerekend konden hebben.1128 door de curator van de terugbetaling door de fiscus wordt door de bank beschouwd als een uiting van de wil tot voortzetting door de curator van de overeenkomst. Dit argument overtuigt het Hof van Beroep te Bergen evenwel niet. Er is geen sprake van enige stellingname door de curator, noch gedwongen door de omstandigheden, noch gedwongen door de bank. De vordering van de bank wordt derhalve noch als een vordering uit onverschuldigde betaling noch als boedelschuld aangemerkt, maar enkel als schuld in de boedel. 1121 Kh. Brussel 11 april 1940, J.C.B. 1940, 350; R. PIRET, “Examen de jurisprudence (1940-1950) - Faillites et concordats”, R.C.J.B. 1951, (57) 74. 1122 Kh. Brussel 11 april 1940, J.C.B. 1940, 350; R. PIRET, “Examen de jurisprudence (1940-1950) - Faillites et concordats”, R.C.J.B. 1951, (57) 74. 1123 Dit vonnis aanvaardt dus geen overname van boedelschulden zie Deel V, hoofdstuk 3. 1124 Kh. Brussel 4 november 1950, J.C.B. 1950, 328; A. CLOQUET, o.c., 510, nr. 1789. 1125 Kh. Brussel 18 oktober 1982, T.B.H. 1983, 322. 1126 A. CLOQUET, o.c., 510, nr. 1789; VAN RYN en HEENEN, o.c., 320, nr. 2778; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 404 – 405, nr. 695; FREDERICQ, o.c., 165, nr. 2230; I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990 (18) 43, nr. 39; J. MEERTS, l.c., in FARE, 51; D. VERCRUYSSE, l.c., in De onderneming in de branding, Actuele ontwikkelingen inzake de onderneming en haar continuïteit, Academia Press, 2002, (197) 211. 1127 A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 715. 1128 E. DIRIX, o.c., R.W. 2002-03, 1675.

219

Een ander argument dat wordt ingeroepen is dat de quasi-contractuele schuldeisers niet het risico van insolvabiliteit kunnen in rekening brengen, zoals contractuele schuldeisers.1129 Dit argument geeft evenwel geen verklaring voor de verschillende behandeling van een solvens die onverschuldigd betaalt vóór faillissement en ook niet de mogelijkheid bezit zich in te dekken tegen het insolventierisico van de accipiens. De onmiddellijke en integrale betaling van het onverschuldigd ontvangen bedrag door de curator kan ook worden verklaard vanuit zakenrechtelijk oogpunt (cf. infra nr. 350). Een boedelschuldeiser uit quasi-contractuele verbintenissen is een onvrijwillig boedelschuldeiser, d.i. een boedelschuldeiser die dit statuut heeft als gevolg van een norm die op de boedel weegt. Net zoals buiten faillissement is de curator tijdens de afwikkeling van het faillissement ertoe gehouden een onverschuldigd ontvangen bedrag te restitueren. De schuldeiser heeft het statuut van boedelschuldeiser op een onvrijwillige manier verkregen: het boedelschuld statuut was niet de spreekwoordelijke wortel om hem aan te moedigen zijn medewerking te verlenen aan de voortzetting van de handelsactiviteit. Hierin schuilt precies het onderscheid met de vrijwillige boedelschuldeisers, de contractuele schuldeisers. § 4. Gevolgen van de ontbinding of niet-tegenwerpelijkheid van een overeenkomst en de hervorming van een uitvoerbaar vonnis 340. De wanprestatie van een contractspartij kan aanleiding geven tot de ontbinding van de overeenkomst op grond van een uitdrukkelijk of stilzwijgend ontbindend beding (1184 B.W.). Tussen het instellen van de ontbindingsvordering en de rechterlijke uitspraak hierover kan de schuldenaar failliet worden verklaard. Heeft dit invloed op de verbintenissen die ontstaan wanneer de ontbinding van de overeenkomst wordt aanvaard? Wat is bijvoorbeeld het lot van de voorschot die de koper heeft betaald vóór faillissement wanneer deze ontbinding wordt uitgesproken na faillissement ? Deze problematiek komt aan bod in een arrest van Hof van Cassatie van 7 maart 2000.1130 Het Hof benadrukt de principiële terugwerkende kracht van de ontbinding van de overeenkomst. Dit betekent dat partijen in dezelfde toestand worden geplaatst als die waarin zij zich zouden bevinden als zij geen overeenkomst hadden gesloten. De faillietverklaring heeft tot gevolg dat de posities van schuldeisers wordt gefixeerd en het gelijkheidsbeginsel wordt toegepast. De teruggaveverplichting van deze voorschot is ook aan dit gelijkheidsbeginsel onderworpen. De koper heeft geen recht om de voorschot bij voorrang te ontvangen op grond van de verkregen ontbinding van de overeenkomst, maar dient als concurrent schuldeiser de afwikkeling van het faillissement af te wachten. De theorie van de boedelschulden biedt de koper hier derhalve geen soelaas. Er is geen sprake van enig initiatief van de curator of een daad door deze laatste gesteld met het oog op het beheer van de faillissementsboedel. Verder is de ontbinding van de koopovereenkomst het gevolg van een vordering ingesteld door de koper vóór faillissement. De vaststelling dat de ontbinding werd uitgesproken ná het faillissement maakt van de schuldvordering van de koper evenmin een boedelschuld. De ontbinding van de overeenkomst heeft immers terugwerkende kracht, in principe tot op het ogenblik van de contractsluiting.1131 Er anders over oordelen zou leiden tot het paradoxale gevolg dat de medecontractant die treuzelt met de ontbindingsvordering (en met de gerechtelijke procedure dienaangaande) uiteindelijk wordt beloond: hij wordt schuldeiser van een boedelschuld. De 1129

E. DIRIX, o.c., R.W. 2002-03, 1675. Cass. 7 maart 2002, R.W. 2002-03, 215, noot DE WILDE , Arr.Cass. 2000, 544, T.B.B.R. 2002, 585, noot I. VERVOORT. 1131 Voor overeenkomsten met opeenvolgende prestaties kan dit tijdstip variëren: datum van contractsluiting, wanprestatie of het instellen van een rechtsvordering: S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Antwerpen, Maklu, 1994, nrs. 212 – 221; M.E. STORME, “Het ingaan en de terugwerkende kracht van de ontbinding van wederkerige overeenkomsten”, T.B.B.R. 1991, (101) 111, nrs. 12-20 1130

220

diligente medecontractant die de ontbinding heeft verkregen vóór het faillissement heeft immers in ieder geval een concurrente vordering. Verder kan worden opgemerkt dat in het raam van een koopovereenkomst het betalen van een voorschot tot het normale rechtsverkeer behoort. Door de betaling van een voorschot heeft de koper zich aan het risico van mogelijke insolventie van de verkoper onderworpen. Indien de terugbetaling van deze voorschot n.a.v. de ontbinding van de overeenkomst uitgesproken ná faillissement zou worden gekwalificeerd als een boedelschuld, zou aan de koper een voorrangspositie worden verschaft waarvoor geen goede reden valt aan te wijzen.1132 Belangrijk is evenwel dat het Hof van Cassatie in een obiter dictum uitdrukkelijk oordeelt dat de koper zijn schuldvordering tot terugbetaling van de voorschot eventueel kan compenseren met zijn eigen schulden t.a.v. de verkoper.1133 De positie van de koper bij faillissement wijkt derhalve erg af van de positie van de onbetaalde verkoper bij faillissement.1134 Indien de koper failliet gaat en de koopwaar reeds geleverd zijn, kan de verkoper die voor het faillissement de ontbinding heeft gevorderd, deze goederen steeds revindiceren, ook indien deze ontbinding wordt uitgesproken na faillissement.1135 Deze afwijkende regeling inzake faillissement geldt enkel voor de verkoper.1136 De koper die geconfronteerd wordt met het faillissement van de verkoper, kan daarentegen de geldsom die hij heeft betaald als voorschot aan de verkoper niet revindiceren indien deze zich heeft vermengd in het vermogen van de verkoper en niet meer kan worden geïndividualiseerd. Zo’n vermenging in het vermogen van de verkoper kan wellicht worden vermeden door het voorschot te plaatsen op een kwaliteitsrekening. In dezelfde zin is de koper van een onroerend goed waarvan de notariële akte niet tijdig is overgeschreven op het hypotheekkantoor, gehouden om aangifte te doen in het (chirografair) passief van het faillissement van zijn schuldvordering tot terugbetaling van de voorschot.1137 Billijkheid noch verrijking zonder oorzaak worden hier aanvaard als grond voor een integrale en onmiddellijke terugbetaling van het voorschot. De oorzaak van de verrijking is immers de koopovereenkomst. Ook andere medecontractanten van de gefailleerde zullen vóór faillissement prestaties hebben geleverd die na faillissement slechts bij wijze van dividend of niet zullen worden gehonoreerd. 341. Het staat de schuldeiser die beschikt over een voorlopig uitvoerbare titel vrij om deze uit te voeren. Wanneer in een latere fase het voorlopig uitvoerbaar verklaard vonnis wordt hervormd, vervalt de rechtsgrond van de voorlopige tenuitvoerlegging met terugwerkende kracht. Dit heeft tot gevolg dat de partij tegen wie is uitgevoerd, de reeds door hem geleverde prestaties als onverschuldigd kan terugvorderen. De juridische grondslag voor de teruggaveverplichting is de hervormende of vernietigende beslissing op verzet of in hoger beroep. Op grond van de nieuwe titel kan de teruggave worden geëist van wat uitgevoerd werd, ook al wordt dit niet uitdrukkelijk bepaald in het beschikkend gedeelte van de nieuwe titel.1138 De bepalingen inzake onverschuldigde betaling vormen de grondslag voor de restitutieverplichting na hervorming van

1132

A. DE WILDE, “De positie van de koper bij faillissement van de verkoper” (noot onder Cass. 9 maart 2000), R.W. 2000-01, 481 – 482. 1133 Zie in gelijke zin: Cass.fr. 4 juli 1973, Bull.civ. IV, nr. 234, D. 1974, 426, noot GHESTIN. 1134 Zie hierover: I. VERVOORT, “Ontbinding en faillissement”, noot onder Cass. 9 maart 2000, T.B.B.R. 2002, 587 – 594. 1135 E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 185-186, nr. 271. 1136 A. CLOQUET, o.c., 432, nr. 1467; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 1965, p. 328, nr. 2785. 1137 1138

Kh. Brussel 1 maart 1960, J.C.B. 1968, II, 561. A.P.R. v° Beslag, p. 157, nr. 251.

221

een uitvoerbaar verklaard vonnis.1139 Een andere grondslag is een objectief aansprakelijkheidsregime, dat niet alleen toepassing zou vinden op de bijkomende schadeloosstelling voor de tenuitvoerlegging, maar ook op de teruggaveplicht zelf.1140 Wat is het statuut van deze restitutievordering indien de uitvoerende schuldeiser tussentijds failliet is verklaard ? Indien de betaling bij voorbaat is geëist vóór het faillissement, zal een latere hervorming van het vonnis aanleiding geven tot het ontstaan van een concurrente schuldvordering. De uitvoering door de later gefailleerde is geen daad van de curator gesteld in het kader van de vereffening. Indien na het faillissement de curator het vonnis laat uitvoeren en dit later wordt hervormd, zal de teruggave van het onverschuldigd betaalde als boedelschuld worden gehonoreerd. De curator zal immers hebben beslist tot uitvoering van de titel in functie van de baat voor de vereffening die hij vooronderstelde hiermee te corresponderen. Indien het vonnis wordt hervormd, wordt de schuldenaar die heeft uitgevoerd op vraag van de curator, boedelschuldeiser van een restitutievordering. AFDELING III. RECHTSVERGELIJKENDE ANALYSE ONDERAFDELING I. NEDERLAND § 1. Quasi-contractuele verbintenis ontstaan vóór faillietverklaring 342. In tegenstelling tot België kwam de problematiek van onverschuldigde betaling na faillissement bij onze Noorderburen reeds uitgebreid aan bod in de rechtspraak van de Hoge Raad. Het ontstaan van een quasi-contractuele verbintenis vóór faillietverklaring gaf evenwel nog geen aanleiding tot een arrest van de Hoge Raad. Deze hypothese wordt wel besproken door de Hoge Raad in het veelbesproken Ontvanger/Hamm q.q.-arrest (cf. infra nrs. 343 e.v.). De rechtsvraag in dit arrest is hoe de faillissementscurator dient te handelen wanneer een derde tijdens het faillissement bij vergissing een bedrag aan de gefailleerde of aan de curator betaalt. In het antwoord maakt de Hoge Raad een onderscheid met de situatie dat aan de schuldenaar vóór diens faillietverklaring zonder rechtsgrond, al dan niet als gevolg van een vergissing, een geldsom is betaald en de schuldenaar de daaruit krachtens art. 6:203, lid 2 BW voortvloeiende verplichting tot teruggave van een gelijk bedrag niet vóór faillietverklaring is nagekomen. In deze hypothese behoort de verplichting tot terugbetaling tot het passief van de faillissementsboedel (art. 20 N.Fw.). De vordering van diegene die onverschuldigd heeft betaald, wordt ingevolge art. 3:278 BW aangemerkt als een chirografaire vordering, nu de wet aan vorderingen wegens onverschuldigde betaling geen voorrecht verbindt en ten aanzien van zulke vorderingen ook geen andere gronden aangeeft waaruit voorrang zou voortvloeien. De vordering tot terugbetaling van het bedrag dat onverschuldigd is betaald vóór faillissement is derhalve een schuld in de boedel. § 2. Quasi-contractuele verbintenis ontstaan ná faillietverklaring A. Ontvanger/Hamm q.q.-arrest

1139

K. BROECKX, “Risico-aansprakelijkheid bij voorlopige tenuitvoerlegging”, (noot onder Cass. 7 april 1995), R.W. 1995-96, 186, nr. 8; R. KRUITHOF, “Overzicht van rechtspraak (1974 – 1980) – Verbintenissen”, T.P.R. 1985, (495) 659 – 660, nr. 112; V. SAGAERT, “Kan een betaling in uitvoering van een rechterlijke beslissing een onverschuldigde betaling zijn ?” (noot onder Cass. 16 mei 2002), R.W. 2002-03, (661) 662 – 663, nr. 4. 1140 A.P.R. v° Beslag, nr. 252 e.v.

222

343. Een arrest dat veel stof heeft doen opwaaien in Nederland is het Ontvanger/Hamm q.q.arrest betreffende een onverschuldigde betaling ná faillissement.1141 De curator in het faillissement van Wolfson Informatica BV ontvangt van de fiscus het bericht dat de vennootschap recht heeft op teruggave van belastingen. De curator geeft het nummer van de bankrekening van de gefailleerde door en de betaling volgt. Deze betaling is echter het gevolg van een vergissing, het bedrag diende te worden uitbetaald aan de Wolfson Groep BV en niet aan Wolfson Informatica BV. De fiscus verzoekt de curator het bedrag terug te betalen. Deze laatste weigert deze betaling. Alhoewel deze onverschuldigde betaling volgens de curator wel een boedelschuld doet ontstaan, kan deze niet integraal worden terugbetaald, aangezien de boedel negatief is. Bij een negatieve boedel worden de boedelschulden, behoudens voorrang, naar evenredigheid voldaan (cf. infra Deel V, nrs. 556 e.v.). Aan de vordering tot onverschuldigde betaling komt volgens de curator geen preferente positie als boedelschuld toe, waardoor de fiscus de rangregeling van de negatieve boedel dient af te wachten. De rechtbank van Rotterdam sluit zich aan bij het standpunt van de curator. Het bedrag, ontvangen na de faillietverklaring, maakt deel uit van de faillissementsboedel (art. 20 N.Fw.). Bij een negatieve boedel geldt de principiële gelijkheid behoudens de wettelijke redenen van voorrang. Een boedelvordering uit onverschuldigde betaling geniet niet van enige wettelijke preferentie en is derhalve slechts concurrent. Deze rangorde kan en mag door de curator niet worden gewijzigd, ook niet op grond van ongerechtvaardigde verrijking en/of andere redenen van redelijkheid en billijkheid. De fiscus legt het probleem, via een sprongcassatie, voor aan de Hoge Raad. Het voornaamste argument van de fiscus is het bestaan van ongerechtvaardigde verrijking in hoofde van de overige boedelschuldeisers.1142 Deze zouden immers worden betaald uit gelden die door een toevallige omstandigheid en per vergissing – onverschuldigd – aan de boedel zijn betaald en die te kwader trouw door de curator qualitate qua zijn geaccepteerd en behouden. Onder deze omstandigheden en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het onaanvaardbaar om de andere boedelschuldeisers te laten profiteren van het verzuim van de curator het bedrag onverkort terug te betalen. 344. Advocaat-generaal Mok vat het probleem kernachtig samen: kan de fiscus zich opstellen als een boedelseparatist1143, kan hij zich als boedelschuldeiser afzonderen van het onverschuldigd betaalde bedrag, alsof er geen faillissement is geweest, waardoor hij zich verzekert van een onmiddellijke en integrale restitutie van het onverschuldigd betaalde?1144 Indien geen boedelseparatist, is de fiscus dan bevoorrecht of chirografaire boedelschuldeiser? Het boedelschuld-statuut van de vordering uit onverschuldigde betaling wordt derhalve niet in twijfel getrokken door de advocaat-generaal. De normale rangorde onder boedelschuldeisers creëert geen ruimte voor een kwalificatie van de fiscus als boedelseparatist of bevoorrecht boedelschuldeiser. Kan op grond van de redelijkheid en billijkheid een recht op integrale terugbetaling worden 1141

HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, conclusie Advocaat-Generaal Mok, noot PvS. De rechtbank van Rotterdam erkende de ongerechtvaardigde verrijking, maar zag dit echter niet als een grondslag om aan deze schuld een preferente positie toe te kennen. 1143 In de rechtsleer wordt ook de term boedelschulden bij voorbaat gesuggereerd als een (nieuwe) categorie van boedelschulden die geen faillissementskosten zijn en die, als geen verband houdende met de afwikkeling van het faillissement, onmiddellijk en integraal worden terugbetaald, zonder dat deze onderworpen zijn aan de rangregeling: P.P.L. LUCAS, “Boedelschulden bij voorbaat”, NJB 1987, (114) 116. dit begrip “Boedelschulden bij voorbaat” wordt ook gehanteerd door Voûte die hiermee de onmiddellijke en integrale betaling verdedigt van boedelschulden, zonder dat hierbij de wettelijke rangord van art. 3:277 B.W. wordt gerespecteerd bij een negatieve boedel (cf. infra Deel V, nrs. ). 1144 R.J.VERSCHOOF, “Een nieuw soort schuldeiser in faillissement (?)”, WPNR 1987, nr. 5814, p. (55) 56. 1142

223

gegeven aan de fiscus? Het faillissementsrecht heeft echter, volgens advocaat-generaal Mok, nood aan de toepassing van hard and fast rules in plaats van open normen zoals redelijkheid en billijkheid. Dit laat geen ruimte voor een toepassing van de aanvullende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in plaats van de wettelijke regeling van rangorde tussen boedelschuldeisers.1145 345. De Hoge Raad houdt er evenwel een andere mening op na en herformuleert het probleem vanuit het perspectief van de faillissementscurator. Hoe dient deze te handelen wanneer een derde tijdens het faillissement bij vergissing een niet aan de gefailleerde verschuldigd bedrag aan de gefailleerde of aan de curator betaalt ? De Hoge Raad staat eerst stil bij een onverschuldigde betaling die plaatsvindt vóór faillietverklaring, wat aanleiding geeft tot het ontstaan van een schuld in de boedel (cf. supra nr. 342). Wat betreft vorderingen ontstaan uit betalingen ná faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of aan de curator, maakt de Hoge Raad een onderscheid tussen twee situaties. In de eerste plaats kan worden gedacht aan een betaling aan de schuldenaar na faillietverklaring die achteraf onverschuldigd blijkt te zijn ten gevolge van het vervallen van de rechtsgrond met terugwerkende kracht naar een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip. Deze situatie maakt het voorwerp uit van het Floritex-arrest. In dit geval is er sprake van een boedelschuld, voor zover de boedel is gebaat (cf. infra nr. 361).1146 In de tweede plaats kan worden gedacht aan situaties zoals hier, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalt geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding gaf tot de betaling, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, bij voorbeeld een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moet worden betaald. De Hoge Raad geeft voor deze situatie de volgende oplossing: Wanneer de curator wordt geconfronteerd met een zodanige onmiskenbare vergissing, handelt hij in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van die vergissing. Zijn bijzondere positie als door de rechtbank benoemde beheerder en vereffenaar van de faillissementsboedel, die zijn taak vervult onder toezicht van een rechter-commissaris in het kader van een van waarborgen voorziene wettelijke regeling en in dat kader met alle gerechtvaardigde belangen rekening behoort te houden, brengt immers mee dat erop moet kunnen worden vertrouwd dat hij derden niet het slachtoffer laat worden van toevallige, in de praktijk niet steeds te vermijden misslagen als in casu. De vaststelling dat de wet aan vorderingen uit onverschuldigde betaling geen voorrecht verbindt en met betrekking tot deze vorderingen ook niet rechtstreeks een andere grond voor voorrang aanwijst, wettigt niet de conclusie dat de curator jegens degene die een boedelvordering wegens onverschuldigde betaling verkrijgt doordat hij, zoals hier, als gevolg van een onmiskenbare vergissing aan de curator in plaats van aan de werkelijke schuldeiser betaalde, ermee zou mogen volstaan het betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het bij vergissing betaalde bedrag ten voordele van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden. Dergelijke handelswijze van de curator, die aan de gezamenlijke (overige) schuldeisers valt toe te rekenen, leidt tot een verrijking van die schuldeisers ten koste van degene die bij vergissing heeft betaald, waarvoor geen rechtvaardiging is te vinden, ook niet in het stelsel van de 1145

Zie ook L. SEBAG: A la conception civile de l’équité s’oppose l’idée commerciale de crédit: L. SEBAG, « De l’enrichissement sans cause de la masse de la faillite », Rev.gén.dr.comm. 1938, (432) 434, nr. 3; M.J.M. FRANCKEN, "De stoelendans – Een ongewenste tango van Boek 6 met Boek 3" in Onzekere zekerheid, Insolad Jaarboek 2001, Deventer, Kluwer, 2001, (45) 52 – 54. 1146 HR 14 december 1984, NJ 1985, 288, met conclusie advocaat-generaal Mok.

224

Faillissementswet. Aldus eist de redelijkheid dat aan degene die als gevolg van een onmiskenbare vergissing heeft betaald aan de curator, de hierdoor voor hem ontstane schade tot het gehele bedrag van die verrijking wordt vergoed. Ingevolge het bepaalde in art. 6:212 BW is de curator dan ook verplicht om, nadat hij het onverschuldigd betaalde heeft ontvangen en heeft geconstateerd dat sprake is van een vergissing, uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt, te voldoen aan degene die onverschuldigd heeft betaald. De aard van deze verplichting brengt mee dat de curator haar zo spoedig mogelijk behoort na te komen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelschuldeisers. Ook brengt de aard van die verplichting mee dat de curator geen bijdrage in de algemene faillissementskosten mag verlangen en slechts de redelijke kosten in mindering mag brengen die als gevolg van de vergissing en het nakomen van bedoelde verplichting mochten zijn veroorzaakt. De fiscus trekt dus aan het langste eind. Het bedrag dat onverschuldigd is betaald, dient integraal te worden terugbetaald door de curator, weliswaar verminderd met de redelijke kosten gemaakt n.a.v. de onverschuldigde betaling. De solvens dient derhalve ook niet bij te dragen in de algemene faillissementskosten (cf. infra, Deel V, nrs. 579 e.v.). De motivering van dit arrest is niet zozeer te vinden in hard and fast-rules van het faillissementsrecht dan wel in redelijkheidsen billijkheidsoverwegingen. Ten gevolge van een onmiskenbare vergissing dient de curator te handelen overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd. De Hoge Raad weerlegt niet dat vorderingen uit onverschuldigde betaling in principe niet bevoorrecht zijn. Dit rechtvaardigt weliswaar niet dat de curator het onverschuldigd ontvangen bedrag kan aanwenden tot verrijking van de andere schuldeisers. Een redelijke handelswijze vereist dat de curator de ontstane schade in hoofde van de fiscus vergoedt. B. Kritiek 346. Dit arrest van de Hoge Raad heeft aanleiding gegeven tot heel wat commentaar in de rechtsleer. Algemene tendens hierbij is dat er eensgezindheid bestaat over het redelijk en billijk karakter van de oplossing, maar dat een dogmatische inbedding van de beslissing ontbreekt. De voorkoming van een maatschappelijk onwenselijke situatie is de vader geworden van een constructie, waarvan de dogmatische onderbouwing enigszins in het gedrang is gekomen.1147 Reeds voor deze uitspraak van de Hoge Raad heerste verdeeldheid in de rechtsleer omtrent de vraag of een curator een onverschuldigd bedrag, ontvangen na faillissement, onmiddellijk mag restitueren wanneer de boedel negatief is. Diegenen die deze vraag bevestigend beantwoorden, voerden o.m. aan dat het niet-terugbetaling volstrekt onredelijk is. Anderen meenden dat de vordering wegens onverschuldigde betaling een chirografaire boedelvordering is, die pas (gedeeltelijk) uit een negatieve boedel kan worden voldaan, nadat alle bevoorrechte boedelschuldeisers integraal werden betaald.1148 Bekend was het vonnis van de kantonrechter te Tilburg die in een vergelijkbare situatie van betaling van een niet voor de boedel bestemd bedrag1149, besliste dat de curator gehouden was tot onmiddellijke en integrale restitutie.1150 Na het arrest van de Hoge Raad in dezelfde zin, gaat de rechtsleer op zoek naar een juiste dogmatische inbedding. Hierbij komen een aantal vragen aan bod. 1147

M.W. SCHELTEMA, “Onverschuldigde betaling en faillissement”, WPNR 97/6290, (764) 767. Zie voor een overzicht G.A.J. BOEKRAAD, o.c., p. 223 – 224, voetnoten 60 en 61. 1149 Ten gevolge van een administratieve vergissing invullen van girobetalingsopdracht ter overmaking van een bedrag op een rekening waarbij het verkeerde nummer werd ingevuld, werd bedrag verkeerdelijk gestort op rekening van de gefailleerde. 1150 Kantonrechter Tilburg 12 september 1985, NJ 1986, 272. Zie commentaar van P.P.L. LUCAS, “Boedelschulden bij voorbaat”, NJB 1987, 114 – 116; R.J.VERSCHOOF, “Een nieuw soort schuldeiser in faillissement (?)”, WPNR 1987, nr. 5814, p. 55 – 56. . 1148

225

347. Alvorens op deze vragen in te gaan, wordt kort stilgestaan bij het onmiskenbaar karakter van de vergissing dat door de Hoge Raad wordt benadrukt. Een toepassing van de regel uit het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest vereist derhalve dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen gewone en onmiskenbare vergissingen.1151 Via een a contrario redenering kan worden afgeleid uit het door de Hoge Raad gehanteerde onderscheid dat er geen sprake is van een onmiskenbare vergissing indien een rechtsrelatie bestaat of heeft bestaan tussen de betaler en de gefailleerde.1152 1. Behoort het onverschuldigd betaalde bedrag tot de faillissementsboedel ? 348. Een eerste vraag is of het bedrag dat onverschuldigd is betaald na de faillietverklaring tot het vermogen van de gefailleerde behoort. De rechtsleer beantwoordt deze vraag overwegend positief overeenkomstig art. 20 N.Fw. dat ruim wordt geïnterpreteerd.1153 Ook hetgeen de schuldenaar of de curator tijdens het faillissement ontvangt ten gevolge van een onverschuldigde betaling, valt onder het faillissementsbeslag en behoort tot de boedel.1154 Naar Belgisch faillissementsrecht zou deze vraag in dezelfde zin worden beantwoord (zie art. 16, eerste lid Faill.W.). Dit antwoord strookt niet met de inhoud van het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest. Aangezien de curator wordt verplicht tot integrale restitutie van het onverschuldigd betaalde bedrag, lijkt het of het bedrag afgescheiden blijft van de faillissementsboedel. Zelfs indien de curator het bedrag niet heeft afgescheiden van het vermogen van de gefailleerde, dan nog is hij gehouden tot een onmiddellijke en integrale restitutie. Betekent dit, zoals SCHOORDIJK suggereert, dat de curator de gelden als het ware in het voorgeborgte, de wachtkamer van de boedel plaatst ? (cf. infra nr. 350)1155 349. In principe sluit de vermenging van de gelden in het vermogen van de gefailleerde de revindicatie uit, aangezien deze niet langer individualiseerbaar zijn.1156 Tenzij de gelden zijn geboekt op een afzonderlijke kwaliteitsrekening, rest de onverschuldigde betaler enkel een verbintenisrechtelijke aanspraak op grond van art. 6:203 B.W.1157 De Hoge Raad laat hier evenwel revindicatie toe: een schuldeiser die een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking 1151 F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 185; R.D. VRIESENDORP, “Ontvanger/Hamm q.q.” (noot onder HR 5 september 1997), AA 1999, (564) 567. Voor een recent voorbeeld zie: Rb. Arnhem 9 maart 2000, TvI 2000, 199 – 202. 1152 M.W. SCHELTEMA, “Onverschuldigde betaling en faillissement”, WPNR 97/6290, (764) 765. Zie evenwel: F.M.J. VERSTIJLEN, “De erfenis van Ontvanger/Hamm q.q. ”, WPNR 2001, nr. 6463, (927) 933. 1153 Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. 1154 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 226 – 227; S.C.J.J. KORTMANN, “Onverschuldigde betaling aan de curator”, WPNR 95/6171, (159) 160. VAN SCHILFGAARDE maakt het antwoord op de vraag of het betaalde bedrag deel uitmaakt van de faillissementsboedel afhankelijk van de uitoefening van een keuzerecht door de curator. Hij kan door een integrale terugstorting van het bedrag eraan meewerken dat de administratieve vergissing onmiddellijk wordt ongedaan gemaakt. Deze optie is in overeenstemming met hetgeen maatschappelijk als betamelijk wordt beschouwd. Een andere optie is dat de curator beslist om het betaalde bedrag toe te voegen aan de boedel en te behandelen als een concurrente boedelschuld. Indien de boedel negatief is, leidt de toevoeging tot een verrijking in hoofde van de andere boedelschuldeisers. Deze keuze van de curator die toe te rekenen is aan de gezamenlijke boedelschuldeisers mag evenwel niet leiden tot een ongerechtvaardigde verrijking. Vandaar dat de redelijkheid vereist dat de schade tot het gehele bedrag van de verrijking wordt vergoed: P. VAN SCHILFGAARDE, noot onder HR 5 september 1997, NJ 1998, nr. 437, 2466 - 2467. Dit optierecht van de curator is nogal gekunsteld in vergelijking met de duidelijke tekst van art. 20 N.Fw. Van een daadwerkelijke toevoeging door de curator aan de boedel kan geen sprake zijn, aangezien de betaling automatisch in de boedel vloeit: R.D. VRIESENDORP, o.c., AA 1999, (564) 569. 1155 H.C.F. SCHOORDIJK, Onverschuldigde betaling aan de faillissementscurator, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 6 – 7. 1156 Arr.Rb. Arnhem 18 juni 1982, NJ 1983, 249, noot WACHTER. 1157 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., p. 224 – 225. R.J.VERSCHOOF, “Een nieuw soort schuldeiser in faillissement (?)”, WPNR 1987, nr. 5814, p. (55) 55. In het vonnis van de Arr.Rb. Arnhem dd. 18 juni 1982 wordt ook deze persoonlijke verbintenis uitgesloten, omdat de betaling niet door of namens de schuldeiser aan de gefailleerde heeft plaatsgevonden.

226

bezit t.a.v. de gefailleerde kan een positie verwerven die overeenkomt met die van de eigenaar van een zaak die deze kan revindiceren. De Hoge Raad meent dat de boedelschuldeisers ongerechtvaardigd worden verrijkt. De ongerechtvaardigde verrijking wordt beschouwd als pendant van de revindicatie. Hieruit vloeit voort dat uit de boedel een bedrag gelijk aan het door de Ontvanger betaalde, ten behoeve van deze laatste wordt weggenomen. NIESKENS-ISPHORDING zoekt een motivering voor de toekenning van een in feite zakenrechtelijke aanspraak aan deze teruggaveverplichting.1158 Hiervoor wordt aansluiting gezocht bij BREGSTEIN. Deze laatste beschouwt de verrijkingsactie niet als een vervanging van de revindicatie maar wel als een middel van gelijke orde als de revindicatie tot behoud van de waarde die het eigendomsrecht vertegenwoordigt. NIESKENS - ISPHORDING sluit zich hierbij aan. Er is volgens haar geen wezenlijk verschil tussen de positie van de schuldeiser van een verrijkingsactie en de positie van de eigenaar van een roerende zaak. Nu is het nog een kleine stap naar de opvatting dat de Hoge Raad met het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest een verbintenisrechtelijke pendant van de zakenrechtelijke revindicatie heeft geïntroduceerd. 350. Vanuit datzelfde zakenrechtelijk perspectief wordt het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest in de Belgische rechtsleer verklaard. Het causaal stelsel van eigendomsoverdracht – dat geldt in België én Nederland – betekent dat de onverschuldigde betaling het eigendomsrecht over het betaalde bedrag niet doet overgaan naar de accipiens bij gebreke aan causa. Enkel de vermenging van het betaalde kan het eigendomsrecht van de solvens in het gedrang brengen. Indien de onverschuldigde betaling gebeurt aan de curator na het ontstaan van de samenloop, kan deze vermenging de positie van de solvens niet aantasten. In de eerste plaats dient het fixatiebeginsel op het ogenblik van faillietverklaring te worden gerespecteerd. Aangezien de restitutiecrediteur op het ogenblik van faillissement eigenaar was van zijn onderpand, of van de in de plaats komende vordering, kan aan zijn positie niet worden geraakt door de inning van die vordering door de curator. Indien de vermenging door de bewindvoerder afbreuk zou doen aan het eigendomsrecht van de solvens, zou de positie van de (overige) boedelschuldeisers gunstiger worden ten nadele van de restitutiecrediteur, wat in strijd is met het fixatiebeginsel. Daarnaast wordt verwezen naar de bijzondere positie van de curator als ‘naamloos’ of ‘neutraal’ bewindvoerder van de faillissementsboedel.1159 Dit ‘naamloos’ of ‘neutraal’ handelen van de curator staat eraan in de weg dat in handen van de curator vermenging kan optreden. Indien vóór het faillissement een vermenging optreedt, kan men vaak niet meer achterhalen of de vermengde zaken nog in het vermogen van de gefailleerde aanwezig zijn op het ogenblik van faillissement, zodat het voortbestaan van de zakelijke aanspraak zou riskeren de faillissementsboedel te benadelen. Indien de vermenging echter ingetreden is tijdens het vereffeningsbewind van de curator, moet er op grond van diens bijzondere hoedanigheid als neutrale bewindvoerder van uitgegaan worden dat hij de ontvangen geldsom niet uit de faillissementsboedel heeft laten verdwijnen. Uitgaande van die bijzondere hoedanigheid van de curator, zou het teloorgaan van de zakelijke aanspraak van de restitutiecrediteur tot een ongerechtvaardigde vermogensverschuiving leiden van de schuldeiser naar de faillissementsboedel. Indien zou kunnen worden aangetoond dat de waarde van die goederen toch weggevloeid is, komt de aansprakelijkheid van de curator tegenover de faillissementsboedel in het gedrang. Dit element lijkt ook in het Ontvanger/Hamm q.q. een zekere rol te hebben gespeeld, waar de Hoge Raad overweegt: zijn bijzondere positie als 1158

B.W.M. NIESKENS-ISPHORDING, De ontvanger/Hamm q.q. en het scheermes van Occam, De muur tussen verbintenissen- en goederenrecht verder geslecht, Deventer, Kluwer, 1998, 34 p. 1159 E. DIRIX, “De bewindvoerder in het insolventierecht”, in Liber amicorum Walter Van Gerven, 2000, Antwerpen, Kluwer, (521) 538, nr. 12; E. DIRIX, “Recovery of undue payment under Belgian & French law”, E.R.P.L. 2000, (517) 520. Zie in gelijke zin: F. VERSTIJLEN, o.c., WPNR 2001, nr. 6463, (927) 931 – 932.

227

door de rechtbank benoemde beheerder en vereffenaar van de faillissementsboedel, die zijn taak vervult onder toezicht van een rechter-commissaris in het kader van een van waarborgen voorziene wettelijke regeling en in dat kader met alle gerechtvaardigde belangen rekening behoort te houden, brengt immers mee dat erop moet kunnen worden vertrouwd dat hij derden niet het slachtoffer laat worden van toevallige, in de praktijk niet steeds te vermijden misslagen als in casu. Tenslotte kan het verrijkingsbeginsel ter ondersteuning worden ingeroepen: indien de solvens slechts naar evenredigheid zou kunnen delen met de andere boedelschuldeisers, zouden deze laatste – uitgaande van het neutrale optreden van de bewindvoerder – ongerechtvaardigd worden verrijkt.1160 De vordering van de fiscus is derhalve geen boedelvordering, maar een eigendomsvordering.1161 Deze dogmatische onderbouw van het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest staat derhalve volledig los van de theorie van boedelschulden en steunt volledig op het zakenrecht. Eenzelfde gedachtengang treffen wij aan bij SCHOORDIJK (cf. supra nr. 348). Deze herformuleert de vordering van de fiscus als een vordering tot integrale restitutie van het onverschuldigd betaalde bedrag dat door de curator buiten de boedel had moeten worden gehouden, op grond van een feitelijke preferentie. De curator dient alle aan hem onverschuldigd betaalde bedragen integraal te restitueren, zonder aan een denken in termen van boedelschuld toe te komen. In die zin stelt SCHOORDIJK dat de curator als vertegenwoordiger van de boedel in strijd handelt met de goede trouw wanneer hij gelden uit een onverschuldigde betaling als verhaalsobject voor de boedelschuldeisers aanmerkt zodat hij deze gelden integraal dient te restitueren.1162 2. Is de verplichting tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag een boedelschuld ? 351. Indien deze problematiek wel vanuit het perspectief van de boedelschulden wordt bestudeerd, stelt zich vervolgens de vraag of er sprake is van een boedelschuld. In het arrest van de Hoge Raad stond dit punt niet ter discussie maar enkel de rangorde met andere boedelschuldeisers indien de boedel negatief is. Hoe kan het statuut als boedelschuld worden verklaard? Voor een positief antwoord op deze vraag wordt verwezen naar art. 24 N.Fw.: voor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk dan voor zoverre deze ten gevolge daarvan is gebaat. Het toepassingsgebied van art. 24 N.FW. is niet beperkt tot de verbintenissen die door toedoen van de gefailleerde zijn ontstaan. Ook verbintenissen uit de wet (art. 6:203 B.W.) kunnen aanleiding geven tot het ontstaan van boedelschulden, voor zover er sprake is van enige baat voor de faillissementsboedel.1163 3. Wat is de rangorde van deze boedelschuld indien de boedel negatief is ? 1160

E. DIRIX, “Recovery of undue payment under Belgian & French law”, E.R.P.L. 2000, (517) 521. V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, 2003, Antwerpen, Intersentia, p. 479 – 480, nr. 515, p. 481 – 482, nr. 517. Zie in gelijke zin: F. VERSTIJLEN, “De erfenis van Ontvanger/Hamm q.q.”, WPNR 2001, nr. 6463, (927) 932. 1162 H.C.F. SCHOORDIJK, o.c., 2 – 3, 10 – 11. 1163 Y.E.M. BEUKERS EN J.M. MILO, “Tegen een al te redelijke preferentie” in J.M. VAN BUREN-DEE, F.W. GROSHEIDE, P.A. KOTTENHAGEN-EDZES, M.J. KROEZE (Eds.), Tussen de polen van bescherming en vrijheid, Antwerpen, Intersentia, 1998, (163) 168. Het onverschuldigd betaalde bedrag dient de boedel ten goede zijn gekomen. Zo blijkt in het Floritex-arrest dat de directeur van de gefailleerde onderneming een gedeelte van het bedrag zelf heeft opgesoupeerd. Voor dit gedeelte van het onverschuldigd ontvangen bedrag zal de gefailleerde derhalve enkel persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld: G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 225 – 226; S.C.J.J. KORTMANN, o.c., WPNR 95/6171, (159) 160. Strikt genomen kan het toedoen-criterium hier ook worden gehanteerd ter motivering van het boedelschuld-karakter van de vordering uit onverschuldigde betaling na faillissement. De handelingen van de curator, het opsturen van het teruggaveformulier aan de Ontvanger en de inontvangstneming van de gelden, creëert een baat voor de boedel en een verbintenis uit de wet tot terugbetaling: R.J.VERSCHOOF, o.c., WPNR 1987, nr. 5814, p. 55 – 56 met verwijzing naar M.J. POLAK, Handboek voor het Nederlandse Handels- en Faillissementsrecht, Deel I, derde gedeelte, Faillissement en Surseance van betaling, Groningen, 1972, 335. 1161

228

352. Indien het boedelschuld-statuut van de vordering uit onverschuldigde betaling wordt aanvaard, zal deze, bij een positieve boedel, als boedelschuldeiser integraal worden voldaan. Bij een negatieve boedel zal de betaling afhankelijk zijn van de wettelijke rangorde (cf. infra Deel V, nr. 558 e.v.). Bij gebrek aan wettelijke preferentie is de vordering tot terugbetaling wegens onverschuldigde betaling chirografair.1164 In principe zal de boedelschuldeiser uit onverschuldigde betaling derhalve als concurrente boedelschuldeiser aanschuiven. De Hoge Raad stelt in het De Ranitz q.q./Ontvanger-arrest dat de boedelschulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld wordt voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. De integrale restitutieverplichting van de curator wordt door enkelen verklaard door de verwijzing naar deze uitzonderingsmogelijkheid die de Hoge Raad toelaat op de principiële gelijke behandeling. Door de vermelding in beginsel zou de Hoge Raad de nodige speelruimte gecreëerd hebben om, zoals de casus voorlag in het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest, een integrale terugbetaling van het onverschuldigd ontvangen bedrag te verklaren.1165 Deze verklaring opent echter de deur voor andere uitzonderingen. Er wordt dan ook gepleit voor een beperking van de term “in beginsel” tot de uitzonderingen bepaald door de wettelijke redenen van voorrang.1166 353. Een toetsing met de praktijk leert dat vrijwel alle curatoren bedragen die zonder rechtsgrond op een bankrekening van de gefailleerde of op de faillissementsrekening worden gestort, integraal terugbetalen.1167 De rechtspraak van de Hoge Raad volgt m.a.w. de praktijk, zonder dat er evenwel een dogmatische grondslag wordt gegeven voor deze praktijk. De voornaamste motivering is de redelijkheid en billijkheid, of de derogerende werking van de goede trouw.1168 De rede dient hier te zegevieren om te vermijden dat iemand, die onverschuldigd aan de boedel betaalt, door de curator en de andere boedelschuldeisers met gejuich wordt onthaald, omdat er zodoende een breder financieel draagvlak ontstaat voor de omslag van de faillissementskosten.1169 Deze redelijkheidsoverweging verklaart echter tegelijkertijd alles én niets. Wanneer iemand vlak voor faillissement onverschuldigd betaald, heeft hij slechts een concurrente schuldvordering. In die situatie worden boedelschuldeisers en preferente faillissementsschuldeisers nochtans ook uit het onverschuldigde bedrag betaalt en blijft de onverschuldigde betaler met geheel of gedeeltelijk lege handen achter. Een wettelijke rangorde is altijd gebaseerd op het maken van keuzes ten koste van andere schuldeisers. Dit wettelijk systeem biedt aan een schuldvordering uit onverschuldigde betaling geen preferentie. Summa iniuria, summum ius.1170 Enkel de wetgever, en niet de rechter kan derhalve de belangen van de 1164

G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 227; S.C.J.J. KORTMANN, o.c., WPNR 95/6171, (159) 159; M.W. SCHELTEMA, Onverschuldigde betaling, 1997, Deventer, 133; F.M.J. VERSTIJLEN, “Van verrijking en verhaal binnen (boedel)faillissement”, NTBR 1995/4, (93) 94; F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, Schoordijk Instituut, 1998, 183; Zie ook: Arr.Rb. Arnhem 18 juni 1982, NJ 1983, 249, noot WACHTER. Een opwaardering is mogelijk door de verplichting tot restitutie van een onverschuldigd betaald bedrag aan te merken als een eigenlijke executiekost die overeenkomstig art. 3:277, lid 1 B.W. bij voorrang in mindering dient te worden gebracht op het door de onverschuldigde betaling ontstane actief, zodat daarvan een netto-opbrengst resteert ten behoeve van de andere boedelschuldeisers. Doorgaans wordt het begrip eigenlijke executiekosten evenwel niet zo ruim geïnterpreteerd. Als eigenlijke executiekost geldt bijvoorbeeld kosten van een makelaar betrokken bij de verkoop van een onroerend goed uit de faillissementsboedel: G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 227 – 228. 1165 Y.E.M. BEUKERS EN J.M. MILO, “Tegen een al te redelijke preferentie” in J.M. VAN BUREN-DEE, F.W. GROSHEIDE, P.A. KOTTENHAGEN-EDZES, M.J. KROEZE (Eds.), Tussen de polen van bescherming en vrijheid, Antwerpen, Intersentia, 1998, (163) 168, 170. 1166 R.D. VRIESENDORP, “Ontvanger/Hamm q.q.” (noot onder HR 5 september 1997), AA 1999, (564) 567 1167 S.C.J.J. KORTMANN, o.c., WPNR 95/6171, (159) 159. 1168 H.C.F. SCHOORDIJK, o.c., 13; R.J. VAN GALEN, “De rangorde van boedelschulden in faillissement”, WPNR 97/6267, (275) 278. 1169 B. WACHTER, noot onder Arr.Rb.Arnhem 18 juni 1982, NJ 1983, 249. 1170 S.C.J.J. KORTMANN, o.c., WPNR 95/6171, (159) 160; G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 229; G.E. VAN MAANEN, noot onder HR 7 juni 2002, NTBR 2002, 418.

229

schuldeisers bij preferentie afwegen.1171 In die zin doorstaat de verplichting opgelegd aan de curator om rekening te houden met alle gerechtvaardigde belangen niet de toets van de redelijkheid. Waarom is het belang van diegene die onverschuldigd betaalt vóór faillissement minder gerechtvaardigd dan diegene die onverschuldigd betaalt ná faillissement? Er is geen enkel aanknopingspunt, noch in de wetsgeschiedenis, noch in het stelsel van de faillissementswet, dat het tot de taak van de curator behoort derden in bescherming te nemen tegen hun eigen misslagen, ook waar deze in de praktijk niet altijd te vermijden zijn.1172 354. Een andere verklaring die wordt aangereikt, is de theorie van ongerechtvaardigde verrijking.1173 De onverschuldigde betaling ten koste van de derde levert een ongerechtvaardigde verrijking op, zowel voor de gefailleerde (in wiens vermogen het desbetreffende bedrag valt) als van de gezamenlijke schuldeisers (die zich hierdoor in hun verhaalspositie bevoordeeld zien). Doordat de ongerechtvaardigde verrijking – mede – de gezamenlijke schuldeisers rechtstreeks aangaat (anders dan de onverschuldigde betaling), rust de daaruit voortkomende boedelschuld niet alleen op de curator als vertegenwoordiger van de gefailleerde, maar mede op hem als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers. De verrijkingsvordering krijgt derhalve een nieuwe functie als sanctie voor unclean hands van de accipiens.1174 Bijgevolg dient de boedelschuld vooraf, buiten een eventuele rangregeling om, te worden nagekomen, zonder dat de overige schuldeisers aan wie slechts een hun niet toekomend voordeel ontgaat, zich daartegen kunnen verzetten. De unclean hands van de curator leidt tot de toepassing van de nemo auditur suam turpitudinem allegans-regel. De curator handelt onrechtmatig indien hij in plaats van het bedrag terug te storten, het aan de boedel toevoegt en diegene die onmiskenbaar bij vergissing heeft betaald, afscheept met een concurrente boedelvordering.1175 Deze verklaring op grond van de ongerechtvaardigde verrijking is evenwel ook niet geheel sluitend. Elke rangorde creëert preferenties, waarbij een hogere rangorde altijd kan worden uitgelegd als een ongerechtvaardigde verrijking ten nadele van schuldeisers met lagere rangorde.1176 Bovendien bestaat een onderscheid tussen verrijking en verhaal.1177 Het vermogen waarin het onverschuldigd betaalde bedrag terecht komt, de boedel, blijft eigendom van de gefailleerde. Dit vermogen is het executie-object van de gezamenlijke schuldeisers, maar niet hun eigendom. Een ongerechtvaardigde verrijking van de schuldenaar betekent derhalve niet ipso facto een ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeisers. De economische waarde van hun schuldvordering neemt enkel toe, aangezien hun verhaalsmogelijkheden zijn uitgebreid door het bijkomend actiefbestanddeel in de faillissementsboedel.1178

1171

H.C.F. SCHOORDIJK, o.c., 13; R.D. VRIESENDORP, l.c., AA 1999, (564) 573; B. WACHTER, noot onder Arr.Rb. Arnhem 18 juni 1982, NJ 1983, 249 die inspiratie zoekt bij de Duitse reglign die in § 60 van de Konkursordnung een onderscheid en rangregeling inhoudt van de Massekosten en Masseschulden. 1172 F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 185 – 186; F. VERSTIJLEN, “De erfenis van Ontvanger/Hamm q.q.”, WPNR 2001, nr. 6463, (927) 928 - 929; Zie ook: R.D. VRIESENDORP, o.c., AA 1999, (564) 569. 1173 P.C. VOUTE, “Over het faillissement en boedelschulden die vooraf (buiten een eventuele rangregeling om) voldaan moeten worden”, NTBR 1994/10, (233) 236 – 237; R.J. VAN GALEN, o.c., WPNR 97/6267, (275) 278. R.J. VAN GALEN, “De rangorde van boedelschulden in faillissement”, WPNR 97/6266, 255 - 258 en WPNR 97/6267, 275 - 279. 1174 J.B.M. VRANKEN, “De strijd om het nieuwe verrijkingsrecht – Literatuur versus rechtspraak”, NJB 1998, (1495) 1496, nr. 6, 1499, nr. 19. 1175 J.B.M. VRANKEN, l.c., NJB 1998, (1495) 1500, nr. 20. 1176 S.C.J.J. KORTMANN, l.c., WPNR 95/6171, (159) 160; F. VERSTIJLEN, “De erfenis van Ontvanger/Hamm q.q. q.q.”, WPNR 2001, nr. 6463, (927) 931. 1177 F.M.J. VERSTIJLEN, “Van verrijking en verhaal binnen (boedel)faillissement”, NTBR 1995/4, (93) 93 – 94. 1178 SCHELTEMA die een gelijkaardige kritiek geeft spreekt daarom over een ‘verrijking bij voorbaat’: M.W. SCHELTEMA, “Onverschuldigde betaling en faillissement”, WPNR 97/6290, (764) 767.

230

355. Een derde verklaringsgrond die wordt voorgesteld is de (niet)-aanvaarding van het insolventierisico dat als een criterium kan gelden om de positie van een schuldeiser in een samenloopsituatie te bepalen. Wanneer een schuldeiser niet de mogelijkheid heeft zich in te dekken tegen het insolventierisico door bijvoorbeeld een zekerheid te bedingen, dan is zijn belang beschermingswaardiger dan dat van zijn medeschuldeisers die wel zekerheden hebben kunnen bedingen, maar dat hebben nagelaten.1179 Diegene die ten gevolge van een onmiskenbare vergissing een onverschuldigde betaling verricht, verdient derhalve een voorkeursbehandeling omdat hij geen enkele rekening heeft kunnen houden met het insolventie-risico van de accipiens. In het kader van een overeenkomst kan de medecontractant zich indekken tegen dit insolventierisico door de vestiging van een zekerheidsrecht.1180 Diegene die onverschuldigd betaalt, stelt inderdaad geen vertrouwen gesteld in de kredietwaardigheid van de accipiens. Dit geldt echter ook voor andere verbintenissen die uit de wet ontstaan. Nochtans heeft de wetgever hierin in zijn algemeenheid geen aanleiding gezien om deze vorderingen anders te behandelen.1181 Bovendien verklaart dit niet waarom een vordering uit onverschuldigde betaling vóór faillissement verschillend wordt behandeld in vergelijking met dezelfde vordering ná faillissement. Ook bij een vordering uit onverschuldigde betaling vóór faillissement, heeft de solvens het insolventierisico van de accipiens niet aanvaard. Toch is hij in die hypothese slechts titularis van een concurrente schuldvordering.1182 § 3. Gevolgen van de ontbinding of niet-tegenwerpelijkheid van de overeenkomst en de hervorming van een uitvoerbaar vonnis A. Komdeur q.q./Nationale Nederlanden1183 356. De Hoge Raad kreeg de kans het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest te verfijnen in het Komdeur q.q./Nationale Nederlanden-arrest. De feiten die aan dit arrest ten grondslag liggen, kunnen als volgt worden samengevat. Op 15 augustus 1997 wordt een onderneming, CAS, failliet verklaard. Mr. Komdeur wordt aangesteld als curator. Smeets wordt in eerste aanleg veroordeeld tot betaling aan de gefailleerde van 101.583 gulden. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad, maar wordt bestreden door Smeets in hoger beroep. De curator eist evenwel betaling van het bedrag, zoals bepaald in eerste aanleg. De kort geding rechter verbiedt de curator echter het vonnis uit te voeren voor een bedrag hoger dan 82.835 gulden. Enige tijd later betaalt Smeets - onder protest van gehoudenheid - 82.835 gulden aan de curator. De appèlrechter acht de vordering van de curator ongegrond. Desalniettemin weigert de curator de terugbetaling van het bedrag van 82.835 gulden. De Nationale Nederlanden, als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar gesubrogeerd in de rechten van Smeets, meent evenwel dat de betaling door Smeets aan de curator onverschuldigd is gebeurd en dat de vordering op grond van die onverschuldigde betaling een bijzondere boedelvordering is die onmiddellijk buiten de afwikkeling van de boedel om en integraal dient te worden betaald overeenkomstig het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest.

1179

Y.E.M. BEUKERS EN J.M. MILO, “Tegen een al te redelijke preferentie” in J.M. VAN BUREN-DEE, F.W. GROSHEIDE, P.A. KOTTENHAGEN-EDZES, M.J. KROEZE (Eds.), Tussen de polen van bescherming en vrijheid, Intersentia, Antwerpen, 1998, (163) 171. 1180 M.W. SCHELTEMA, l.c., WPNR 97/6290, (764) 766; W.J. ZWALVE, “Komdeur q.q. q.q. / Nationale Nederlanden, een bevredigende uitspraak die een belangrijke les bevat”, WPNR 2002, nr. 6496, p. (481) 482. 1181 F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 185. 1182 Y.E.M. BEUKERS EN J.M. MILO, l.c., in J.M. VAN BUREN-DEE, F.W. GROSHEIDE, P.A. KOTTENHAGEN-EDZES, M.J. KROEZE (Eds.), Tussen de polen van bescherming en vrijheid, Intersentia, Antwerpen, 1998, (163) 171, voetnoot 24. 1183 HR 7 juni 2002, NJ 2002, 4502, nr. 608, met conclusie advocaat-generaal Spier.

231

In eerste aanleg wordt de vordering van de Nationale Nederlanden ingewilligd. Smeets heeft niet de wil gehad het bedrag van 82.835 gulden zonder meer aan de curator te betalen. De uitvoering van het vonnis berustte op een keuze van de curator. Onbetwist is dat de vordering uit onverschuldigde betaling een boedelvordering is. De uitvoering van het vonnis en de toevoeging van het bedrag aan het actief van de boedel creëert een baat. Voor de ontstane verrijking is geen rechtvaardiging te vinden. In het voetspoor van Ontvanger/Hamm q.q. wordt daarom geoordeeld dat de redelijkheid eist dat het gehele door Smeets betaalde bedrag wordt terugbetaald, zonder de afwikkeling van het faillissement af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelschuldeisers. De stelling van de curator dat, hier - anders dan in het Ontvanger/Hamm q.q. arrest - geen sprake is van een onmiskenbare vergissing, zodat de redelijkheid niet tot een dergelijke terugbetalingsverplichting kan leiden, wordt verworpen. In zijn conclusie benadrukt advocaat-generaal SPIER de beperkte strekking van het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest: een betaling die ná faillissement ten gevolge van een onmiskenbare vergissing plaatsvindt en waar tussen partijen geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding geeft tot betaling. De situatie in deze casus valt niet scherp af te bakenen van allerlei andere gevallen waarin - later - blijkt dat zonder grond is betaald. Een afwijking van de paritas creditorum is daarom, volgens de advocaat-generaal, niet gerechtvaardigd. Nationale Nederlanden verdedigt de toepassing van de Ontvanger/Hamm q.q. beslissing op grond van de overweging dat Smeets slechts onder druk van executie heeft betaald, terwijl de curator geen gehoor heeft willen geven aan suggesties om het onderhavige probleem te voorkomen. Dit argument overtuigt de advocaat-generaal niet. Er zijn meerdere situaties denkbaar waarbij van een werkelijk vrijwillige betaling geen sprake is. Hier kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een leverancier die zich in een sterke positie bevindt en vooruitbetaling vraagt, maar later failliet wordt verklaard zonder geleverd te hebben. 357. De Hoge Raad schetst het feitenrelaas dat aanleiding gaf tot het Ontvanger/Hamm q.q.arrest: Tussen de gefailleerde en diegene die aan hem betaalde bestaat of heeft geen rechtsgrond bestaan die aanleiding gaf tot betaling. De betaling is slechts het gevolg van een onmiskenbare vergissing. Uitsluitend voor deze gevallen van betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing is, ter vermijding van een verrijking van de gezamenlijke (overige) schuldeisers waarvoor ook in het stelsel van de Faillissementswet geen rechtvaardiging is te vinden, een uitzondering aanvaard op de regel dat de curator gerechtigd is het betaalde bedrag aan het actief toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente vordering te behandelen en op deze voet het betaalde bedrag ten voordele van de overige boedelschuldeisers aan te wenden. De door Smeets aan de curator gedane betaling is niet het gevolg van een onmiskenbare vergissing en evenmin van een daarmee voor de toepassing van de faillissementswet in dit verband op één lijn te stellen oorzaak. De vordering tot terugbetaling dient derhalve, anders dan in eerste aanleg werd beslist, als concurrente boedelvordering te worden behandeld. De Hoge Raad maakt in dit arrest derhalve duidelijk dat de betaling n.a.v. een voorlopig uitvoerbaar vonnis geen onmiskenbare vergissing uitmaakt, wanneer het hoger beroep van de tegenpartij gegrond wordt verklaard. Het boedelschuld-statuut wordt niet betwist. Dit kan hier worden verklaard door het toedoen-criterium, aangezien de curator de uitvoering van het vonnis eiste. Binnen de rangorde van boedelschulden is de vordering uit onverschuldigde betaling

232

evenwel slechts concurrent. Wanneer de boedel negatief is, zal de terugbetaling derhalve afhankelijk zijn van de rangorde onder boedelschulden. B. Kritiek 358. De discussie omtrent de interpretatie van het begrip “onmiskenbare vergissing” in het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest wordt op een negatieve manier uitgeklaard. Er is geen sprake van een onmiskenbare vergissing indien een gedaagde partij een som geld betaalt in het kader van een bij voorbaat uitvoerbaar vonnis, én wanneer later in hoger beroep deze veroordeling wordt ongedaan gemaakt.1184 Slechts hetgeen op grond van een ‘onmiskenbare vergissing’ na het uitspreken van het faillissement is betaald, kan van de curator integraal en onmiddellijk worden teruggevorderd als zijnde onverschuldigd betaald.1185 359. De solvens had zich in casu kunnen wapenen tegen het insolventierisico van de uitvoerende schuldeiser. Overeenkomstig art. 233, derde lid van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering kan de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat zekerheid wordt gesteld. Een gedaagde die zich wil indekken tegen de gevolgen van het Komdeur q.q./Nationale Nederlanden-arrest is aldus gewaarschuwd.1186 Anderzijds vormt de aanvaarding van het insolventierisico ook hier geen afdoende grondslag, aangezien de solvens via een procedure in kort geding de voorlopige tenuitvoerlegging door de curator betwistte. Er zijn, volgens VERSTIJLEN, geen aanwijzingen te vinden in dit en het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest dat de aanvaarding van het insolventierisico bepalend is. Integendeel, waar dit argument gelijkelijk zou opgaan bij onverschuldigde betalingen vóór faillissement, wijst de uitdrukkelijke beperking van de Hoge Raad van de regel uit Ontvanger/Hamm q.q. tot onverschuldigde betalingen ten gevolge van onmiskenbare vergissingen ná faillissementsdatum in de tegengestelde richting.1187 360. Een belangrijk verschil met het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest ligt, volgens ZWALVE, in de vraag of de curator onbehoorlijk heeft gehandeld, d.i. in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd. In het Komdeur q.q./Nationale Nederlanden arrest treft de curator geen enkele blaam: hij krijgt niet onverhoopt een zak geld in de schoot geworpen, maar beschikt over een titel, uitvoerbaar bij voorraad.1188 Ook dit argument wordt door VERSTIJLEN genuanceerd. Precies dit element uit de motivering van het Ontvanger/Hamm q.q.arrest wordt hier niet vermeld. Het onbetamelijke in het gedrag van de curator zag de Hoge Raad niet in het ontvangen van de onverschuldigde betaling, maar in het toevoegen van het bedrag aan het actief van de boedel ten einde het aan de boedelschuldeisers uit te keren en daarbij de betaler 1184

JBMV, noot onder HR 7 juni 2002, NJ 2002, nr. 608; R.D. VRIESENDORP, o.c., AA 1999, (564) 572; R.D. VRIESENDORP en S.M. FRANKEN, "Kroniek van het insolventierecht – het insolventierecht binnenstebuiten", NJB 2003, (1672) 1679. 1185 G.E. VAN MAANEN, noot onder HR 7 juni 2002, NTBR 2002, 418. 1186 W.J. ZWALVE, “Komdeur q.q./ Nationale Nederlanden, een bevredigende uitspraak die een belangrijke les bevat”, WPNR 2002, nr. 6496, (481) 482. Bovendien kunnen ook bij de mogelijkheid tot zekerheidsstelling de nodige kanttekeningen worden geplaatst. Deze vordering dient omstandig te worden gemotiveerd en de rechter beschikt over een discretionaire bevoegdheid, waarbij niet alleen de belangen van diegene tegen wie een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde gerechtelijke uitspraak ten uitvoer wordt gelegd, maar ook de belangen van diens wederpartij in overweging worden genomen. Indien de executerende partij zich in financiële moeilijkheden bevindt, zal deze geen zekerheid kunnen stellen. Indien hij een bankgarantie zou verlenen, zou dit er de facto op neerkomen dat hij niet over het bedrag kan beschikken tot dat het vonnis in kracht van gewijsde gaat. Er kunnen dus redenen zijn om, ondanks de financiële moeilijkheden van de executerende partij, geen zekerheid toe te staan. Indien de wederpartij overigens bij een voorlopige uitvoering door de curator telkens een zekerheid zou eisen, zou dit er toe leiden dat de curator nooit kan overgaan tot voorlopige tenuitvoerlegging aangezien de faillissementsboedel niet zal volstaan om zekerheid te verschaffen: F.M.J. VERSTIJLEN, o.c., W.P.N.R. 2002, nr. 6512, (813) 814 – 815. 1187 F.M.J. VERSTIJLEN, “De les uit Komdeur q.q./ Nationale Nederlanden, Reactie op Zwalve”, WPNR 2002, nr. 6512, (813) 813. 1188 W.J. ZWALVE, l.c., WPNR 2002, nr. 6496, (481) 482.

233

als concurrent boedelschuldeiser te behandelen. Het is niet maatschappelijk onbetamelijk om een bij voorbaat uitvoerbaar vonnis tenuitvoer te leggen, maar het probleem in het Komdeur q.q./Nationale Nederlanden-arrest ligt veeleer bij de curator die de aldus afgedwongen betaling aan de boedel toevoegde teneinde het aan de boedelschuldeisers uit te keren en daarbij de betaler als concurrente boedelschuldeiser te behandelen.1189 VERSTIJLEN geeft aan het Komdeur q.q./Nationale Nederlanden-arrest dan ook een beperkte betekenis. Duidelijk is dat de positie van een gedaagde partij niet wezenlijk anders is dan in het geval hij een andere partij dan de curator tegenover zich heeft: hetgeen hij onverschuldigd heeft betaald in het raam van een voorlopige tenuitvoerlegging van een vonnis, geldt als een concurrente schuldvordering. Wat het arrest niet verklaart, is waarom deze positie anders is, wanneer iemand onverschuldigd betaalt ten gevolge van een onmiskenbare vergissing. Hij draagt altijd het insolventierisico dat de accipiens insolvabel is of wordt, in welk geval hij als concurrent schuldeiser wordt voldaan. Maar indien deze accipiens toevallig de curator is, dan wordt hij als boedelseparatist voldaan.1190 C. Cath q.q./Heidam’s Aannemingsbedrijf 361. Aan dit arrest ligt volgend feitenrelaas ten gronde.1191 Heidam sluit met Floritex een overeenkomst waarbij Heidam een bedrag van 300.000 gulden aan Floritex leent. Floritex verbindt zich ertoe aan Heidam een voorkooprecht te verlenen, indien Floritex dat bedrag niet binnen een week terugbetaalt. Een dag later wordt Floritex failliet verklaard. Na faillissement stort de bank, niet op de hoogte van het faillissement, het bedrag op de bankrekening van Floritex. Heidam vordert de ontbinding van de overeenkomst en de teruggave van de 300.000 gulden op grond van onverschuldigde betaling. Deze ontbinding van de overeenkomst mét terugwerkende kracht1192 wordt toegestaan. Aangezien de rechtsgrond voor de betaling is komen te vervallen, heeft deze betaling, op het tijdstip waarop ze werd verricht en ten belope van het betaalde bedrag ten laste van Floritex een verbintenis uit onverschuldigde betaling doen ontstaan jegens Heidam. Aangezien deze betaling heeft plaatsgevonden na faillissement, is art. 24 N.Fw. van toepassing. Dit betekent dat de boedel aansprakelijk is voor deze schuld, voor zover zij hierdoor is gebaat. Het toepassingsgebied van art. 24 N.Fw. is derhalve niet beperkt tot verbintenissen die door toedoen van de gefailleerde zijn ontstaan (cf. supra nr. 351, cf. supra, Deel II, nr. 95). Bewoordingen noch ontstaansgeschiedenis bieden steun voor een zo beperkte uitlegging van art. 24 N.Fw. dat derhalve ook van toepassing is op verbintenissen die ontstaan uit de wet. De curator wordt derhalve verplicht het bedrag terug te betalen als boedelschuld wegens onverschuldigde betaling. Belangrijk in dit arrest is dat de Hoge Raad als gevolg van de terugwerkende kracht van de ontbinding van de overeenkomst, aanvaardt dat op ogenblik van betaling een verbintenis uit onverschuldigde betaling is ontstaan. Indien deze betaling heeft plaatsgehad ná faillissement, kan een boedelschuld ontstaan wanneer de boedel overeenkomstig art. 24 N.Fw. door deze betaling is gebaat. De medecontractant kan derhalve het gedeelte van het betaalde bedrag, waarmee de boedel is gebaat als boedelschuld terugvorderen. ONDERAFDELING II. FRANKRIJK

1189

F.M.J. VERSTIJLEN, “De les uit Komdeur q.q./ Nationale Nederlanden, Reactie op Zwalve”, WPNR 2002, nr. 6512, (813) 813 814. 1190 F.M.J. VERSTIJLEN, o.c., WPNR 2002, nr. 6512, (813) 815. 1191 HR 14 december 1984, NJ 1985, 288. 1192 Oud art. 1302 B.W.; gewijzigd in boek 6:269: geen terugwerkende kracht

234

§ 1. Inleiding 362. In deel II van dit proefschrift werd art. 621-32 Code de Commerce besproken dat – zonder uitdrukkelijk het begrip dette de masse te vermelden – een betaling bij opeisbaarheid voorschrijft van schuldvorderingen die regelmatig ontstaan na de toelating tot de procedure wanneer de handelsactiviteit wordt voortgezet (cf. supra, Deel II, nrs. 102 e.v.). De toepassing van deze bepaling vereist de bepaling van het fait générateur van de schuldvordering. Bevindt dit fait générateur zich ná de toelating tot de procedure, dan geniet de schuldvordering een preferente betaling. Indien dit tijdstip zich vóór de toelating tot de procedure bevindt, is de schuldeiser gehouden aangifte te doen van zijn schuldvordering in het passief van de collectieve procedure. De sterke positie van schuldeisers die titularis zijn van een schuldvordering die is ontstaan na de toelating tot de procedure dient in de eerste plaats een economisch doel: de financiering tijdens de observatieperiode van de tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit. Hier zal de interferentie met verbintenissen uit quasi-contracten worden onderzocht. § 2. Quasi-contractuele verbintenissen ontstaan vóór faillietverklaring 363. Een onverschuldigde betaling vóór faillissement die op het ogenblik van faillietverklaring nog niet is terugbetaald, doet een schuld in de boedel ontstaan. De vordering uit onverschuldigde betaling is bovendien chirografair, bij gebreke aan voorrecht. Wanneer de accipiens failliet is verklaard, zal de solvens een pondspondsgewijze betaling van zijn schuldvordering ondergaan.1193 § 3. Quasi-contractuele verbintenissen ontstaan ná faillietverklaring 364. Art. 621-32 Code de Commerce werd ingevoegd door de wet van 25 januari 1985 relative au redressement et à la liquidation des entreprises. Deze wet schrapte het voorheen gebruikte begrip masse en dette de la masse (cf. supra, Deel I, nr. 31). De rechtspraak en rechtsleer hanteerden deze begrippen ook m.b.t. verbintenissen uit quasi-contracten. Zo besliste de Cour de cassation dat de ontvangst door de curator ná het faillissement van de trekker van de provisie van een wisselbrief, een ongerechtvaardigde verrijking inhoudt van de boedel ten nadele van de houder van de wisselbrief. De restitutieverplichting jegens de houder van de wisselbrief wordt als boedelschuld gehonoreerd.1194 Niettegenstaande het feit dat de restitutievordering slechts chirografair is, en revindicatie enkel mogelijk is van een bepaalbaar actief, is deze schuld toch een dette de la masse. De grondslag hiervoor is de verrijking zonder oorzaak, waarvan de onverschuldigde betaling een toepassing is. Onrechtstreeks werd het statuut van boedelschuld erkend door het Franse Hof van Cassatie stellende dat een schuldeiser van een onverschuldigde betaling uitgevoerd na faillissement in handen van de curator niet onderworpen is aan de schorsing van de middelen van tenuitvoerlegging (cf. infra, Deel V, nr. 547).1195 Er is ons geen rechtspraak bekend m.b.t. quasi-contractuele verbintenissen ontstaan na de toelating tot de collectieve procedure na de invoering van de wet van 1985. Een strikte interpretatie van het fait générateur principe zou ertoe leiden dat een onverschuldigde betaling 1193

Cass.fr. 9 oktober 1967, D. 1968, 120, RTDcom. 1968, 153 ; A. BRUNET, o.c., p. 195, nr. 136; G. MARAIS, "De la réception de l’indu par la masse d’une faillite", Rev.gén.dr.fail. 1937, (748) 748 – 749; L. SEBAG, "De l’enrichissement sans cause de la masse de la faillite", Rev.gén.dr.comm. 1938, (432) 439 – 440, nr. 5, 442 e.v., nrs. 7 - 14. 1194 Cass.fr. 18 januari 1937, D.H. 1937, 145; L. SEBAG, "De l’enrichissement sans cause de la masse de la faillite", Rev.gén.dr.comm. 1938, (432) 454, nr. 17. 1195 Cass.fr. 1 februari 1984, Gaz.Pal. 1984, Pan. 170, noot DUPICHOT. Zie ook: Cass. fr. 2 januari 1849, D. 1849, 1, 85.

235

verricht na faillissement ressorteert onder het toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce. Er bestaat evenwel geen band met het doel van deze bepaling, m.n. de financiering van de observatieperiode. Dit is precies ook de kritiek die wordt geleverd op een letterlijke toepassing van het fait générateur-principe. § 4. Gevolgen van de ontbinding of niet-tegenwerpelijkheid van de overeenkomst of de hervorming van een uitvoerbaar vonnis 365. Aangezien art. 621-32 Code de Commerce – naast het regulariteitscriterium – een exclusief chronologisch criterium omvat, is het ogenblik van ontstaan van de verbintenis van doorslaggevend belang bij de erkenning van een schuld als boedelschuld. Dit is vooral belangrijk bij verbintenissen die reeds zijn uitgevoerd maar waar in een latere fase de rechtsgrond voor deze uitvoering vervalt. Een voorbeeld is de nietigverklaring van de overeenkomst na de uitvoering ervan. Het Franse Cour de cassation oordeelt dat de restitutieverplichting ontstaat op het ogenblik van nietigverklaring van de overeenkomst. Indien de nietigverklaring zich situeert ná de toelating tot de collectieve procedure, valt deze verplichting onder het toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce.1196 De kwalificatie van deze restitutieverplichting als preferente schuldvordering draagt bij tot het herstel van de partijen in de toestand alsof er nooit een overeenkomst zou zijn gesloten. Anderzijds strookt dit niet met de doelstelling en – idealiter - de grenzen van art. 621-32 Code de Commerce: de voortzetting van de handelsactiviteit tijdens de observatieperiode en de bewaring en tegeldemaking van het actief.1197 Eenzelfde gedachtengang is terug te vinden bij de ontbinding van een koop- en de daarmee samenhangende kredietovereenkomst na de toelating tot de collectieve procedure van de verkoper.1198 De kredietgever betaalt de volledige koopprijs rechtstreeks aan de verkoper. Bij gebreke aan terugbetaling van de koper wordt deze gedagvaard door de kredietgever. De koper vordert tegelijkertijd de ontbinding van de koopovereenkomst wegens wanprestatie van de verkoper, waarop de kredietgever van deze laatste de terugbetaling eist van de koopprijs. Tijdens het verloop van deze procedures wordt de verkoper toegelaten tot een reorganisatie procedure. Het fait générateur criterium vereist een antwoord op de vraag wanneer de restitutievordering van de kredietgever op de verkoper is ontstaan. De Cour de cassation meent dat deze schuldvordering niet is ontstaan op het ogenblik van betaling van de verkoopprijs aan de verkoper, maar op het ogenblik van ontbinding van de koop- en kredietovereenkomst. Slechts op dat ogenblik staat immers vast dat er geen causa meer is voor de geleverde prestaties en de kredietgever zich heeft verarmd ten voordele van de verkoper.1199 Indien deze ontbinding wordt vastgesteld na de toelating tot de collectieve procedure, valt deze schuldvordering onder het toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce. O.m. naar aanleiding van deze rechtspraak is de wetgever correctief opgetreden door schadevergoedingen en strafbedingen verschuldigd n.a.v. de beëindiging van tijdelijk voortgezette overeenkomsten expliciet uit het toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce uit te sluiten. Hierdoor wordt het preferent boedelpassief niet belast met schulden die geen enkele bijdrage leveren aan de overlevingskansen van de onderneming in moeilijkheden (cf. supra, nr. 216).1200

1196

Cass.fr. 5 december 1995, Bull.civ. IV, nr. 283. M.C. en P.P., JCP 1999, I. 139, nr. 12, p. 973. 1198 Cass.fr. 20 mei 1997, Bull.civ. IV, nr. 149, RTDcom. 1998, 420, noot MARTIN-SERF; Cass.fr. 3 februari 1998, Bull.civ. IV, nr. 52. 1199 Zie ook: L. SEBAG, "De l’enrichissement sans cause de la masse de la faillite", Rev.gén.dr.comm. 1938, (432) 451, nr. 14. 1200 A. MARTIN-SERF, noot onder Cass.fr. 20 mei 1997, RTDcom. 1998, 420. 1197

236

366. In het kader van de hervorming in hoger beroep of verzet van een vonnis dat reeds bij voorbaat werd uitgevoerd, is de rechtspraak van de Cour de cassation onduidelijk over het precieze fait générateur van de verplichting tot restitutie die hieruit volgt. In de arresten van 20 januari 1998 en 24 november 1998 oordeelt het Hof dat de terugbetaling van een bedrag ten provisionele titel betaald in het kader van een kort geding procedure die door de bodemrechter wordt hervormd, een onverschuldigde betaling inhoudt.1201 De oorsprong van deze terugbetalingsverplichting is de betaling. Indien de beschikking in kort geding dateert van vóór de toelating tot de collectieve procedure maar de betaling heeft plaatsgevonden na de toelating tot de procedure, behoort deze schuldvordering tot het preferent passief van art. 621-32 Code de Commerce. Wanneer dezelfde problematiek later opnieuw aan bod komt, oordeelt het Hof dat de verplichting tot restitutie van het bedrag dat werd betaald als dwangsom ontstaat op het ogenblik van het wijzigend vonnis.1202 Indien de bodemrechter de beschikking in kort geding hervormt ná de toelating van de uitvoerende schuldeiser tot de collectieve procedure, beschikt de restitutiecrediteur over een preferente positie als boedelschuldeiser. De toepassing van de theorie van de onverschuldigde betaling zou hier tot gevolg hebben dat de schuldvordering niet behoort tot het preferent passief. Na de lezing van deze cassatie-arresten rijst derhalve de vraag naar de precieze juridische grondslag – en voor de toepassing van art. 621-32 Code de Commerce - het ogenblik van ontstaan van de verplichting tot restitutie van hetgeen werd betaald in het kader van een voorlopige veroordeling. Een beroep op de theorie van de onverschuldigde betaling acht de rechtsleer overbodig. De combinatie van gerechtelijk recht en insolventierecht is voldoende: indien het wijzigend vonnis wordt uitgesproken vóór de toelating tot de collectieve procedure, dient de restitutiecrediteur zijn schuldvordering aan te geven in het passief. Een preferente positie is voorbehouden aan de restitutiecrediteur, indien het hervormend vonnis dateert van ná de toelating tot de collectieve procedure. Er is hier derhalve sprake van een verplichting tot teruggave, niet tot terugbetaling. De terechte kritiek op deze zienswijze is dat het lot van de restitutiecrediteur mede afhankelijk is van het procedure verloop. Bovendien draagt deze preferente schuldvordering op geen enkele manier bij tot het herstel van de onderneming in moeilijkheden, wat toch de ratio zou moeten zijn van het preferent statuut van deze schuldvordering.1203 AFDELING IV. TUSSENCONCLUSIE 367. Quasi-contractuele verbintenissen vormen, zoals fiscale schuldvorderingen, verbintenissen die uit de wet ontstaan. Aan een welbepaald feit koppelt de wetgever een aantal verplichtingen. Hiervoor is geen initiatief vereist van de schuldenaar, noch van de bewindvoerder wanneer de schuldenaar is toegelaten tot een collectieve procedure. Volgens de traditionele boedelschuld-voorwaarden kunnen deze rechtsfeiten derhalve geen aanleiding geven tot het ontstaan van boedelschulden. De nauwe band met het beheer door de curator of de andere bewindvoerders ontbreekt immers. De kwalificatie van de verbintenissen als boedelschuld tijdens faillissement is evenwel de keerzijde van een norm die op de boedel weegt. De curator qualitate qua is gehouden de zaakwaarnemer te vergoeden voor de kosten die deze laatste na faillissement heeft gemaakt. Deze zaakwaarnemer is onvrijwillig boedelschuldeiser. Zijn optreden werd niet benaarstigd door het toekomstig statuut als boedelschuldeiser. De economische ratio legis is op deze 1201

Cass.fr. 20 januari 1998, verwijzign ? Cass.fr. 24 november 1998, Bull.Civ. IV, Nr. 281, RTD com. 1999, 975. Cass.fr. 8 december 1998, Bull.Civ. IV, Nr. 295, JCP 1999, IV, 1194 en I.139, nr. 12, noot CABRILLAC en PÉTEL. 1203 A. MARTIN – SERF, R.T.D.Comm. 1999, 976 – 977. 1202

237

boedelschuldeiser derhalve niet van toepassing. Het statuut van boedelschuld is hem op onvrijwillige wijze toebedeeld. De rechtspraak en rechtsleer over dit thema in België en Frankrijk is beperkt. In Nederland kwam de discussie op gang n.a.v. het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest: de solvens is een boedelseparatist. Dit betekent in de eerste plaats dat de vordering uit onverschuldigde betaling na faillissement een boedelschuld is. Hoe wordt dit verklaard ? Ook het toedoen-criterium biedt in Nederland geen oplossing. De vordering uit onverschuldigde betaling is ontstaan uit de wet en niet uit een initiatief van de curator. Overeenkomstig art. 24 N.Fw. is de boedel evenwel gehouden voor de verbintenissen van de gefailleerde zelf, wanneer de boedel hierdoor is gebaat. Dit artikel wordt ruim geïnterpreteerd en ook toegepast op verbintenissen die uit de wet ontstaan. Belangrijke toepassingsvoorwaarde is echter dat de boedel is gebaat door de verbintenis. 368. Wanneer de boedel negatief is, wordt de normale wettelijke rangorde toegepast onder boedelschuldeisers (cf. infra, Deel V, nrs. 556 e.v.). Als chirografair schuldeiser zal de solvens m.a.w. onderaan de ladder terechtkomen. Het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest merkte de solvens niet alleen als boedelschuldeiser, maar zelfs als buitengewoon boedelschuldeiser of boedelschuldeiser buiten categorie aan. Buiten de wettelijke rangregeling om dient de solvens integraal en onmiddellijk te worden betaald, terwijl hij in principe slechts titularis is van een chirografaire schuldvordering. Indien dezelfde vordering ontstaat vóór faillissement, zal hij immers aangifte doen als chirografair faillissementsschuldeiser. Is er voor deze verschillende behandeling van deze schuldvordering naargelang het ogenblik waarop deze ontstaat een bijzondere verantwoording te geven ? Buiten de vaststelling dat de integrale terugbetaling van het onverschuldigd ontvangen bedrag de redelijkheid en billijkheid dient, is de zoektocht naar een precieze dogmatische inbedding van deze rechtspraak in de Nederlandse rechtsliteratuur nog volop aan de gang. De Belgische commentaren bij het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest zoeken de oplossing niet bij het faillissementsrecht maar varen in zakenrechtelijke wateren. In dezelfde termen denkt ook SCHOORDIJK. Deze verklaring bestaat uit verschillende stappen. In de eerste plaats is de solvens eigenaar gebleven van het betaalde bedrag bij gebrek aan causa. Op het ogenblik van faillissement wordt vervolgens zijn positie als eigenaar gefixeerd. Hij mag derhalve geen nadeel meer ondervinden van gebeurtenissen die zich afspelen na faillissement. Aangezien de solvens op het ogenblik van faillissement nog eigenaar was, kan deze positie niet meer in het gedrang worden gebracht door de inning van de vordering door de curator. In casu door het ontvangen van het onverschuldigd betaalde bedrag na faillissement. Eigendomsrevindicatie blijft derhalve mogelijk. Het eventuele probleem van vermenging van de gelden bij revindicatie ervan wordt vermeden door de neutrale rol van de bewindvoerder. In handen van deze naamloos optredende bewindvoerder kan geen vermenging plaatsvinden. Tenslotte zou een pondspondsgewijze terugbetaling neerkomen op een ongerechtvaardigde verrijking van de andere boedelschuldeisers. De onmiddellijke en integrale terugbetaling van het onverschuldigd ontvangen bedrag door de bewindvoerder bij een negatieve boedel kan worden verklaard als een feitelijke preferentie gesteund op het eigendomsrecht van de revindicant.

238

HOOFDSTUK VII. VERBINTENISSEN UIT ONRECHTMATIGE DAAD AFDELING I. INLEIDING 369. Als laatste categorie van verbintenissen ontstaan uit de wet gelden de verbintenissen ontstaan uit delictuele of quasi-delictuele aansprakelijkheid. Het is immers niet uitgesloten dat de curator tijdens het beheer van het faillissement een onrechtmatige daad pleegt waaruit een verplichting tot schadevergoeding ontstaat. Hier wordt onderzocht of deze verplichting tot schadevergoeding kan worden aangemerkt als een boedelschuld. AFDELING II. TOEREKENING VAN DE ONRECHTMATIGE DAAD AAN DE FAILLISSEMENTSBOEDEL 370. Vooraleer de vraag kan worden gesteld of de quasi-delictuele verbintenis tot schadevergoeding aan te merken valt als een boedelschuld, dient eerst te worden onderzocht of een onrechtmatige daad begaan door de curator kan worden toegerekend aan de faillissementsboedel. Brengt een onrechtmatige daad begaan door de curator immers niet zijn persoonlijke aansprakelijkheid in het gedrang ? Volgens de traditionele opvatting wordt verdedigd dat een onrechtmatige daad begaan door de curator in de uitoefening van zijn functie of naar aanleiding daarvan, enkel zijn persoonlijke gehoudenheid in het gedrang kan brengen. De boedel noch de gefailleerde kunnen worden aangesproken tot vergoeding van de schade ontstaan ten gevolge van de onrechtmatige daad van de curator.1204 Zo oordeelde het Hof van Beroep te Brussel dat een curator die n.a.v. de tegeldemaking van de activa misleidende reclame voert, persoonlijk gehouden is tot vergoeding van de schade die ontstaat n.a.v. deze onrechtmatige daad.1205 Uitgangspunt van dit arrest is de kwalificatie van het mandaat van de curator als een gerechtelijke lastgeving. Een gerechtelijk lasthebber die binnen de uitoefening van zijn mandaat een misdrijf of een oneigenlijk misdrijf begaat, waardoor een derde schade lijdt, is persoonlijk gehouden tot vergoeding van deze schade, tenzij het misdrijf of oneigenlijk misdrijf is begaan op bevel van de lastgever of ingevolge diens initiële fout, of tenzij de lasthebber tevens de aangestelde is van de lastgever. De verantwoording voor de uitsluiting van de gehoudenheid van de boedel is dat de vertegenwoordigde niet instaat voor de onrechtmatige daad van de vertegenwoordiger. Een vertegenwoordiger die een onrechtmatige daad pleegt, gaat zijn bevoegdheid noodzakelijkerwijze te buiten en kan bijgevolg zijn opdrachtgever niet verbinden: zijn opdracht omvat immers het verrichten van rechtshandelingen, niet het plegen van onrechtmatige handelingen.1206 Toegepast op de curator betekent dit dat een onrechtmatige daad door deze laatste gepleegd, geen verband kan houden met zijn wettelijke beheersopdracht en derhalve nimmer aan de boedel kan worden tegengesteld. De curator zal enkel met zijn persoonlijk vermogen gehouden zijn.1207 Volgens deze traditionele opvatting is de gehoudenheid van de boedel enkel aan de orde wanneer de curator een fout begaat die zowel contractueel als buitencontractueel wordt gesanctioneerd. Hierbij kan 1204 J. RONSE, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, 423; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 456, nr. 752; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., IV, p. 250, nr. 2690; V. THIELMAN, "De persoonlijke aansprakelijkheid van de curator voor het voeren van misleidende handelspubliciteit n.a.v. de tegeldemaking van de activa van het faillissement", (noot onder Brussel 13 september 1989), R.W. 1990-91, (505) 506, nr. 14, 507, nr. 19. 1205 Brussel 13 september 1989, R.W. 1990-91, 500. 1206 FREDERICQ, o.c., Tome VII, p. 366-367, nr. 221; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 250, nr. 2690. 1207 H. GEINGER, C. VAN BUGGENHOUT en C. VAN HEUVERSWIJN, o.c., T.P.R. 1996, (909) 982, nr. 98; A. CH. VAN GYSEL, o.c., 465; C. VAN BUGGENHOUT, noot onder Antwerpen 15 januari 2001, T.B.H. 2002, 41.

239

worden gedacht aan de verkoop van gevaarlijke producten uit de faillissementsboedel die niet naar behoren zijn geëtiketteerd. In dat geval is zowel de boedel als de curator persoonlijk gehouden.1208 Deze traditionele opvatting is ondertussen verlaten. Via de toepassing van de orgaantheorie wordt verdedigd dat een onrechtmatige daad begaan door de curator in de uitoefening van zijn opdracht meteen aan de boedel wordt toegerekend.1209 De toepassing van de orgaantheorie op een entiteit zoals de faillissementsboedel die geen rechtspersoon is, is evenwel problematisch.1210 De gehoudenheid van de boedel kan evenwel worden verklaard door het adagium ubi emolumentum, ubi onus. Zoals het inherent is aan vertegenwoordiging dat de door de vertegenwoordiger gecontracteerde rechten en verplichtingen rechtstreeks aan de vertegenwoordigde worden toegerekend, zo is het eveneens normaal dat de onrechtmatige handelingen die door de vertegenwoordigde in verband met zijn opdracht werden gepleegd aan de vertegenwoordigde rechtstreeks worden toegerekend. Omwille van de billijkheid en de rechtszekerheid dient een derde te goeder trouw die met de vertegenwoordiger handelt, erop te kunnen rekenen dat de schadelijke gevolgen van een onrechtmatige daad die door de vertegenwoordiger werd gepleegd in verband met zijn opdracht, kunnen worden verhaald op de vertegenwoordigde, die uit de verrichting toch ook rechtstreeks voordeel haalt.1211 In ideale omstandigheden zal het vereffeningsbewind van de curator derhalve leiden tot een waardemaximalisatie van de boedel ten voordele van de faillissementsschuldeisers. Indien deze laatsten de vruchten van dit beheer kunnen plukken, past het ook hen de lasten te laten dragen van gedragingen van de curator die aanleiding geven tot een schadevergoedingsplicht uit onrechtmatige daad. 371. De vraag rijst dan vervolgens wat kan worden verstaan onder "daden die verband houden met de opdracht van de bewindvoerder", in casu de curator. Rekening houdende met de beperkende interpretatie van preferentieposities is de gehoudenheid van de boedel beperkt tot onrechtmatige handelingen gepleegd in de uitoefening van het vereffeningsbewind.1212 Hier kan worden verwezen naar het handelen dat in het maatschappelijk verkeer wordt opgevat als een handelen van de vertegenwoordigde. Wanneer de derde de onrechtmatige daad van de vertegenwoordiger kan beschouwen als bestanddeel van een normale vertegenwoordigingsactiviteit, kan de vertegenwoordigde direct aansprakelijk worden gesteld.1213 Wanneer de curator in de uitoefening van zijn vereffeningsbewind een contractuele fout begaat, kan de schadelijder de boedel aanspreken ter vergoeding van de schade. Hierbij kan worden gedacht aan de voortzetting van de handelsactiviteit door de curator zonder de vereiste toestemming. Het begaan van een (oneigenlijk) misdrijf buiten de opdracht van de curator kan wel de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator in het gedrang brengen. Als voorbeeld wordt hier verwezen naar de curator die onderweg naar de maatschappelijke zetel van de gefailleerde een ongeval veroorzaakt. Wanneer de fout van de curator zowel contractueel als quasi-delictueel of buiten-contractueel kan worden aangemerkt, is hij zowel persoonlijk als qualitate qua gehouden tot vergoeding van de schade. Hierbij kan worden gedacht aan de

1208

I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 456, nr. 752; V. THIELMAN, o.c., R.W. 1990-91, (505) 507, nr. 18; I. VEROUGSTRAETE, o.c., R.C.J.B. 1990, (18) 41 –43, nrs. 37 –38. 1209 PH. COLLE, l.c., in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-1995, XXI, Gent, Mys & Breesch, 1995, (1) 11, nr. 14. 1210 J. VANANROYE, "Vermogensstructuur, aansprakelijkheid en verhaalbaarheid in de maatschap", in Knelpunten van dertig jaar vennootschapsrecht, Jan Ronse Instituut (Ed.), Kalmthout, Biblo, 1999, (205) 270, nr. 84. 1211 W. VAN GERVEN, Algemeen deel, 502-503; E. DIRIX, l.c., in Liber amicorum Walter van Gerven, (521) 534, nr. 10; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 250 – 251, nr. 2690. 1212 E. DIRIX, l.c., in Liber amicorum Walter van Gerven, (521) 534, nr. 10. 1213 W. VAN GERVEN, Algemeen deel, 504.

240

voortzetting van de handelsactiviteit zonder dat de werknemers worden betaald of de verkoop van gevaarlijke producten die slecht zijn geëtikketeerd.1214 Dit toerekeningscriterium van de normale verkeersopvattingen wordt in de moderne rechtsleer ook toegepast op rechtspersonen zelf. De rechtspersoon kan aansprakelijk worden gesteld indien de betrokken handeling in de ogen van een voorzichtig en redelijk mens als een handeling van de rechtspersoon geldt. Het criterium van het maatschappelijk verkeer wordt in deze opvatting derhalve ook toegepast op de rechtspersoon en niet enkel op de natuurlijke persoon: wat behoort volgens de maatschappelijke opvattingen tot het risico van de organisatie? Het toepassingsgebied hoeft verder niet te worden beperkt tot rechtspersonen. Voor een afgescheiden vermogen zoals de faillissementsboedel, leidt dit autonoom criterium van de verkeersopvattingen ertoe dat onrechtmatige daden rechtstreeks kunnen worden toegerekend aan de faillissementsboedel, zonder de omweg langs de bevoegdheid van de curator.1215 372. Benevens het adagium ubi emolumentum, ubi onus kan de gehoudenheid van de boedel voor de onrechtmatige handelingen van de bewindvoerder ook vanuit rechtseconomisch perspectief worden verklaard. Een onderneming die wordt beheerd door een bewindvoerder tijdens een collectieve vereffenings- of reorganisatieprocedure, is gehouden tot dezelfde due care of due diligence als een onderneming buiten faillissement. Het feit dat de onderneming wordt vereffend of gereorganiseerd, betekent derhalve niet dat zij niet gehouden is de rechtsregels na te leven, die normaal van toepassing zijn buiten een collectieve procedure. Een andere opvatting zou er immers toe leiden dat de onderneming tijdens de collectieve procedure een competitief voordeel heeft ten aanzien van een onderneming buiten een collectieve procedure. Ook de onderneming in faillissement is bijvoorbeeld gehouden om de milieuwetgeving na te leven (cf. infra nrs. 378 e.v.). Het faillissement (of het gerechtelijk akkoord) geeft geen vrijbrief om de wettelijke verplichtingen buiten spel te zetten. De kwalificatie van de schadevergoedingsverplichting uit onrechtmatige daad als boedelschuld zou ook de nodige impulsen dienen te creëren voor de bewindvoerder om de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen zodat het ontstaan van schade tijdens zijn beheer zoveel mogelijk wordt vermeden (cf. supra, Deel III, nr. 136). Het besef dat een schadevergoedingsaanspraak zal dienen te worden gehonoreerd als boedelschuld, dient de curator aan te zetten tot het voeren van een voorzichtig beheer dat het ontstaan van schade beoogt te vermijden. De curator dient derhalve de nodige maatregelen te treffen om het plegen van een onrechtmatige daad te voorkomen, bijv. wanneer de handel van de gefailleerde tijdelijk wordt voortgezet. Deze boedelschuldeiser is bovendien een onvrijwillig boedelschuldeiser. Ook hier is de gehoudenheid van de boedel de keerzijde van een norm die van toepassing is op de boedel, vertegenwoordigd door de curator. De boedelschuld is onvrijwillig ontstaan, aangezien er in hoofde van de boedelschuldeiser uit onrechtmatige daad geen incentive bestaat tot het leveren van verdere prestaties. 373. De beperking van de aansprakelijkheid van de boedel tot onrechtmatige daden gepleegd door de curator in het raam van de uitoefening van zijn takenpakket, impliceert dat de boedel niet gehouden is tot vergoeding van de bestaande schade ontstaan ten gevolge van een onrechtmatige daad gepleegd door de schuldenaar vóór faillissement. Deze schuldvordering geldt als schuld in de boedel.1216 Een dergelijke casus komt aan bod in een arrest van het Hof van Beroep te Gent.1217 Een onroerend goed van de gefailleerde berokkent vóór faillissement waterschade aan 1214

I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 273-274, nr. 409. J. VANANROYE, "Toerekening aan rechtspersonen en andere organisaties" in TPR 40 jaar – Liber amicorum Marcel Storme, (753) 770, nr. 10 en p. 782-783, nr. 18. 1216 A. CLOQUET, o.c., IV, nr. 1791; Kh. Charleroi 26 januari 1993, Cass.fr. 6 februari 1963, RTDcom. 1963, 171, noot HOUIN. 1217 Gent 23 september 1983, T.B.H. 1989, 611. 1215

241

een aanpalend onroerend goed. Hieruit is enerzijds een vordering ontstaan om de schadeverwekkende toestand te doen ophouden en anderzijds een vordering tot vergoeding van de geleden schade. Inzake het recht op schadevergoeding oordeelt het Hof dat dit is ontstaan vóór faillietverklaring. Aangezien de oorzaak van deze vordering zich situeert vóór faillietverklaring is deze schadevergoedingsaanspraak een vordering in de boedel. De appèlrechter oordeelt evenwel in andere zin over de vordering om een bepaalde toestand te doen ophouden. De curator is ertoe gehouden, weliswaar binnen de perken van de middelen waarover hij beschikt, alle maatregelen te treffen opdat de goederen onder zijn beheer gesteld, aan derden geen schade zouden berokkenen. In casu is de curator gehouden tot uitvoering van werken om de waterschade, veroorzaakt door een aan de gefailleerde toebehorend onroerend goed, in de toekomst te voorkomen, zelfs zo de schadeoorzaak reeds vóór het faillissement bestond. Bij het stilzitten van de curator zouden gebeurlijke kosten ingevolge de uitgesproken veroordeling als een schuld van de boedel moeten worden beschouwd. Art. 561 (oude) Faill.W. maakt geen onderscheid of de kosten nuttig zijn voor de boedel of niet. Het argument van de curator dat de kosten alleen de hypothecaire schuldeiser ten goede zouden komen, wordt niet weerhouden.1218 De verplichting om verdere schade te voorkomen is een verplichting die reeds bestond op het ogenblik van faillietverklaring waaraan geen enkele beheershandeling van de curator ten grondslag ligt. De kwalificatie van de terugbetaling van eventuele kosten die hiermee gepaard gaan als boedelschulden is hier dan ook problematisch (cf. infra nrs. 395 e.v.). 374. Uit de hoger vermelde voorbeelden bleek reeds dat de toerekening van de onrechtmatige handelingen verricht door de curator aan de boedel diens persoonlijke aansprakelijkheid niet uitsluit.1219 Zijn optreden zal worden getoetst aan de zorgvuldigheidsnorm van de bonus pater familias toegepast op de curator: de normaal zorgvuldig en diligent optredende bewindvoerder. Art. 40 Faill.W. bepaalt immers dat de curatoren het faillissement beheren als een goed huisvader onder toezicht van de rechter-commissaris. Bij de toetsing van dit criterium wordt rekening gehouden met de specifieke kenmerken van het faillissement.1220 Het bewijs van een fout vereist dat het bewijs geleverd dient te worden dat een normaal voorzichtig en redelijk handelend curator, in dezelfde omstandigheden geplaatst het aangeklaagde gedrag niet zou hebben vertoond. Zo wordt de curator persoonlijk aansprakelijk gehouden tot betaling van een schadevergoeding wegens tergend en roekeloos geding wanneer de curator op zeer lichtzinnige wijze een procedure heeft gevoerd.1221 Bij de beoordeling van dit gedrag dient men zich tevens te plaatsen op het ogenblik, waarop de curator de gelaakte daad heeft gesteld, zonder rekening te houden met het verdere verloop van de feiten, dat soms ongewild of onvoorzienbaar was. Zo kan de onmogelijkheid de boedelschulden te betalen ondermeer zijn veroorzaakt door het verkrijgen van een abnormaal lage verkoopprijs van het tekoopgestelde goed ingevolge feitelijke omstandigheden waarvoor de curator geen fout treft.1222 375. Naar Nederlands recht oordeelt de Hoge Raad dat de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt erop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden 1218

Uitsluitend de curator is bevoegd om deze werken uit te voeren, aangezien aan de gefailleerde het beheer over zijn goederen ingevolge het faillissementsvonnis werd ontnomen: H. GEINGER, PH. COLLE, C. VAN BUGGENHOUT, o.c., T.P.R. 1991, (407) 602, nr. 275. 1219 E. DIRIX, l.c., in Liber amicorum Walter van Gerven, (521) 534, nr. 10. 1220 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 274, nr. 412. 1221 Bergen 20 februari 2003, J.L.M.B. 2004, 1442. Zie ook: Kh. Charleroi 28 november 2003, J.L.M.B. 2004, 1470. 1222 H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 852, nr. 12; F.'T KINT, "Les poursuites d'activité et les cessions d'entreprise" in L'entreprise en difficulté, Ed. Jeune Barreau Bruxelles, 1981, p. 132, nr. 37.

242

verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. In het betrokken geval kwam de aansprakelijkheid ter sprake van de curator ten gevolge van de verkoop van voorraden waarop een eigendomsvoorbehoud rustte.1223 Deze norm impliceert dat onder omstandigheden de curator aan belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voorrang kan verlenen boven de individuele schuldeisers.1224 In dezelfde zin wordt geoordeeld over de curator die onvoldoende gefundeerd beslist tot voortzetting van de handelsactiviteit, wanneer later blijkt dat de exploitatie verlieslatend is en komt vast te staan dat een "over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht", dit wil zeggen een curator die zich voldoende had voorgelicht, tot het oordeel had moeten komen dat een voortzetting niet verantwoord was.1225 Een ander voorbeeld is de curator die boedelschulden aangaat, wetende of moeten wetende dat deze niet kunnen worden voldaan.1226 In de relatie gefailleerde – curator kan ook de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator in het gedrang komen. De gefailleerde is immers ten aanzien van de faillissementsboedel en het beheer ervan niet te beschouwen als een derde, zodat eventuele fouten begaan door de curator in het beheer tegenover de gefailleerde niet kunnen resulteren in een schuld in of van de boedel. De gefailleerde die meent dat de curator aansprakelijk is voor schade die werd geleden ingevolge een beweerd foutief beheer, kan de curator dan ook slechts in zijn persoonlijke naam aanspreken tot vergoeding en niet in hun hoedanigheid van curator, in welk geval ze enkel de boedel verbinden.1227 376. Het onderscheid tussen de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator en de aansprakelijkheid van de curator qualitate qua is uiteraard ook van belang voor de uitvoeringsmogelijkheden van de schuldvordering uit onrechtmatige daad. Wanneer de curator qualitate qua is veroordeeld, kan de uitvoering van het vonnis enkel worden benaarstigd op de activa van de boedel, aangezien het een schuld van de boedel betreft. Het persoonlijke vermogen van de curator kan hierdoor niet worden aangetast.1228 Wanneer de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator vaststaat, kan deze aansprakelijkheidsvordering enkel op het persoonlijk vermogen van de curator worden verhaald, maar niet op de boedel of op de gefailleerde.1229 AFDELING III. VOORBEELDEN UIT DE RECHTSPRAAK 377. Ter illustratie van de gehoudenheid van de faillissementsboedel voor onrechtmatige daden van de curator wordt verwezen naar enkele voorbeelden uit de rechtspraak. In een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen wordt de buitencontractuele aansprakelijkheid van de curator voor een hond van de gefailleerde onderzocht.1230 Voorafgaandelijk hieraan wordt evenwel de vraag beantwoord of deze hond een te realiseren actiefbestanddeel van de faillissementsboedel vormt. Deze vraag wordt positief beantwoord onder verwijzing naar het algemeen en absoluut karakter 1223

HR 19 april 1996, NJ 1996, 727. Voor een recent toepassingsgeval zie: Rb. Middelburg 31 juli 2002, NJ 2003, 84. Bij de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wordt o.m. overwogen of het voor de curator voorzienbaar was dat de schade zou ontstaan en zo ja, of hij zich tot het uiterste heeft ingespannen deze te voorkomen. Voorts is van belang of met zijn handelen andere belangen, zoals die van de overige schuldeisers waren gediend. 1224 HR 24 februari 1995, NJ 1996, nr. 472. Zie: F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 149 e.v. en 215 e.v. 1225 F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 248 – 249. Zie ook: Y. DUMON, "De positie van de curator" in Ondernemingscontinuïteit, VUB (Ed.), Antwerpen, Kluwer, 1983, (285) 299. 1226 F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 294 – 298. 1227 Antwerpen 15 januari 2001, R.W. 2001-02, 534, T.B.H. 2002, 40, noot C. VAN BUGGENHOUT. 1228 Beslagr. Hasselt 4 maart 1997, R.W. 2002-03, 669. 1229 Luik 14 januari 1999, J.T. 1999, 372. 1230 Antwerpen 24 januari 1995, R.W. 1995-96, 780. De betwisting die hier voorlag, betrof voornamelijk de vraag of de hond van de gefailleerde deel uitmaakte van de faillissementsboedel.

243

van het faillissementsbeslag. Zelfs de goederen die niet voor beslag vatbaar zijn uit art. 1408 Ger.W. ressorteren onder dit faillissementsbeslag.1231 Als bewaarders van de hond worden de curatoren overeenkomstig art. 1385 B.W. aansprakelijk gesteld. Als realiseerbaar goed dient de curator immers in te staan voor de verkoop van de hond. De hond blijkt in casu geen klein huisdier te zijn maar een "sterke hond" die instond voor de bewaking van het pand waarin de handel van de gefailleerde werd gedreven. Een ander voorbeeld van de gehoudenheid uit onrechtmatige daad is de verkoop door de curator van een actiefbestanddeel waarop een eigendomsvoorbehoud van de leverancier rust. De vordering van de leverancier tot schadevergoeding kwalificeert zich als een boedelvordering.1232 Dit betekent in concreto dat de curator qualitate qua ertoe gehouden zal zijn de netto-opbrengst te betalen aan de eigenaar.1233 Een arrest van het Hof van Beroep te Luik betreft de levering ná faillissement van koopwaren.1234 Indien deze goederen worden verkocht door de curator, is de leverancier van de goederen titularis van een boedelvordering tot betaling van de verkoopprijs. De curator is derhalve gehouden tot preferente betaling van de opbrengst van de verkoop aan de leverancier.1235 Deze verplichting omvat ook de interesten vanaf het ogenblik van de openbare verkoop op grond van de verrijking zonder oorzaak. De aansprakelijkheid van de curator komt ook in het gedrang wanneer deze laatste een goed verkoopt dat een leasinggever wil revindiceren na faillissement. Aangezien de dagvaarding in casu enkel werd gericht aan de curator qualitate qua kwam zijn persoonlijke aansprakelijkheid niet in het geding. De vordering beperkte zich derhalve tot een verzoek tot erkenning/opname van de schuldvordering in, eventueel van de boedel.1236 AFDELING IV. DE NALEVING VAN MILIEUVERPLICHTINGEN DOOR DE CURATOR § 1. Inleiding 378. Een onderneming in faillissement blijft ertoe gehouden geldende rechtsregels zoals het milieurecht na te leven. Economie en ecologie zitten evenwel niet op dezelfde golflengte. Hun respectievelijke doelstellingen zijn sterk uiteenlopend. De faillissementsprocedure beoogt een zo efficiënt mogelijke liquidatie van het vermogen van de gefailleerde en beschermt met dat doel de private belangen van de schuldeisers en de schuldenaar. Het milieurecht dat van veel recentere datum is, streeft een doelstelling van openbaar en gemeenschappelijk belang na, nl. de bescherming van het leefmilieu. De individuele belangen worden hieraan ondergeschikt gemaakt.1237 Het faillissement betekent niet dat de gefailleerde een vrijgeleide krijgt om de 1231 Deze redenering verbaast enigszins aangezien art. 476 (oude) Faill.W. (thans art. 16 Faill.W.) de goederen zoals opgesomd in art. 1408 Ger.W. uitsluit uit het actief van het faillissement. Tot de categorie van goederen die niet voor beslag vatbaar zijn behoort o.a. de gezelschapsdieren. 1232 A. CLOQUET, o.c., p. 492, nr. 1658; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 317, nr. 2775; E. DIRIX, l.c., in Liber amicorum Walter van Gerven, (521) 535, nr. 10; A. VAN HEES, “De negatieve faillissementsboedel” in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, (577) 579; P.C. VOÛTE, “Over het faillissement en boedelschulden die vooraf (buiten een eventuele rangregeling om) voldaan moeten worden”, NTBR 1994/10, (233) 236. 1233 Kh. Namen 30 oktober 1984, R.R.D. 1985, 195; A. CLOQUET, o.c., p. 492, nr. 1658; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 317, nr. 2775; E. DIRIX, l.c., in Liber amicorum Walter van Gerven, (521) 535, nr. 10; A. VAN HEES, “De negatieve faillissementsboedel” in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, (577) 579; P.C. VOÛTE, “Over het faillissement en boedelschulden die vooraf (buiten een eventuele rangregeling om) voldaan moeten worden”, NTBR 1994/10, (233) 236. 1234 Luik 20 april 1967, J.L. 1967-68, 42; P. COPPENS, “Examen de jurisprudence (1965-1968) - Les faillites et les concordats”, R.C.J.B. 1969, (367) 394, nr. 36. 1235 Vaak zal de vordering uit onrechtmatige daad samenhangen met de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking: L. SEBAG, "De l’enrichissement sans cause de la masse de la faillite", Rev.gén.dr.comm. 1938, (432) 447, p. 459, nr. 19. 1236 Antwerpen 15 november 2001, R.W. 2002-03, 587. 1237 TH. BOSLY en A. TASIAUX, “Faillite et droit de l’environnement: une coexistence impossible ?”, Amén. 1999, (18) 18, nr. 1. Zie in dezelfde zin: F.M.J. VERSTIJLEN, "De faillissementscurator tegenover milieurechtelijke normen", in S.C.J.J. KORTMANN,

244

verplichtingen uit het milieurecht naast zich neer te leggen. De curator als bewindvoerder van de faillissementsboedel zal derhalve ook rekening dienen te houden met de relevante bepalingen uit het milieurecht die van toepassing zijn. Dit zal o.m. belangrijk zijn bij de appreciatie van de opportuniteit om de handelsactiviteit voort te zetten en de waardebepaling van de actiefbestanddelen. Een voorlopige schatting van de saneringskost van gronden kan bijvoorbeeld aantonen dat de waarde van een onroerend goed negatief is.1238 Een belangrijke vraag in de praktijk is verder ook of de curator gehouden is tot de uitvoering van verwijderings- of saneringswerken waarmee hij als bewindvoerder van de faillissementsboedel na faillissement wordt geconfronteerd en of deze verwijderings- of saneringswerken desgevallend ten laste komen van de faillissementsboedel. Anders geformuleerd: behoort het milieupassief ook tot het boedelpassief ? Het antwoord op deze vraag heeft uiteraard een belangrijke impact op de slaagkansen van de collectieve procedure.1239 Alvorens deze vragen worden onderzocht, zal eerst een kort overzicht worden geschetst van de relevante milieuwetgeving van toepassing in het Vlaamse Gewest. § 2. Wettelijk kader A. Inleiding 379. De aandacht voor de verontreiniging van de bodem en de noodzaak tot bodemsanering heeft in Vlaanderen geleid tot het Decreet van 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering (verder BSD).1240 Doelstelling van dit decreet is een bodemsaneringsbeleid te voeren in het Vlaamse Gewest. Dit wordt gerealiseerd door op bepaalde tijdstippen een onderzoek te voeren naar de eventuele verontreiniging van de grond en desgevallend bodemsaneringswerken uit te voeren. Dit onderzoek en de eventuele noodzaak tot bodemsanering zal plaatsvinden bij een overdracht van gronden. Om deze reden legt het bodemsaneringsdecreet een informatieverplichting op. Wie een vervuilde grond verwerft, doet immers een slechte zaak en loopt bovendien het risico de grond op eigen kosten te moeten saneren. Wie daarentegen een vervuilde grond kan overdragen, ontkomt dikwijls aan een saneringsplicht en schuift deze door naar de verwerver of naar de gemeenschap.1241 De specifieke inhoud van deze informatieverplichting is verschillend naargelang nieuwe of historische bodemverontreiniging

N.E.D. FABER, J.J. VAN HEES, S.H. DE RANITS (Eds.), De curator, een octopus, Deventer, Tjeenk Willink, 1996, (273) 274-275; D. VOINOT, "Le sort des créances dans la procédure collective", RTDcom 2001, (581) 582. 1238 S. NICOLAS en A. GIBELLO, “Faillite et environnement: une coexistence possible ?”, in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, (363) 401; J.-M. SECRETIN, “Les contraintes du droit de l’environnement pour le curateur” in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, (267) 270, nr. 3. 1239 D. VOINOT, o.c., RTD com. 2001, (581) 585. 1240 B.S. 29 april 1995, err. 3 oktober 1995. Zoals gewijzigd bij art. 15 van het Programmadecreet van 22 december 1995 (B.S. 30 december 1995), bij art. 5 van het besluit van de Vlaamse regering van 22 oktober 1996 (B.S. 15 maart 1997), zoals bekrachtigd bij decreet van 4 maart 1997 (B.S. 15 maart 1997), bij art. 49 van het Programma decreet van 20 december 1996, tweede uitgave en bij decreet van 26 mei 1998 (B.S. 25 juli 1998), bij decreet van 18 mei 2001 (B.S. 19 juni 2001). Zie hierover o.m.: K. DEKETELAERE (Ed.), Het decreet betreffende de bodemsanering, LeuVeM, Milieurechtstandpunten, nr. 7, Brugge, Die Keure, 1995, 252 p.; K. DEKETELAERE (Ed.), Handboek milieurecht, Brugge, Die Keure, 2001, 900 – 940; C. DE WULF, “Het bodemsaneringsdecreet en de notariële praktijk’, T.Not. 1997, 328 – 435; D. RYCKBOST, “Het Decreet van 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering”, T.M.R. 1995, 178 – 205; D. RYCKBOST en S. DELODDERE, Bodemsanering in Vlaanderen in Recht en praktijk, nr. 26, Kluwer, Antwerpen, 1997, 330 p.; M. VAN PASSEL, “Het Vlaamse bodemsaneringsdecreet van 8 februari 1995”, N.F.M. 1995/4, 1 – 10. Dit decreet werd uitgevoerd door een besluit van de Vlaamse regering van 5 maart 1996 houdende vaststelling van het Vlaams reglement betreffende de bodemsanering: B.S. 27 maart 1996. Zoals gewijzigd door het besluit van 12 oktober 2001, B.S. 2 februari 2002, err. 1 maart 2002, door het besluit van 14 juli 2002, B.S. 1 oktober 2002. 1241 H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, “Privaatrechtelijke aspecten van het nieuwe decreet op de bodemsanering (Decreet van 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering), in Gandaius Actueel I, 1995, Antwerpen, Story-Scientia, (39) 65, nr. 111.

245

wordt aangetroffen op de gronden.1242 De relevante bepalingen van dit bodemsaneringsdecreet worden hier kort behandeld. B. Overdracht van (risico)gronden 380. Het bodemsaneringsdecreet legt een informatie- en eventueel saneringsverplichting op wanneer wordt overgegaan tot een overdracht van gronden. Hier wordt een onderscheid gemaakt tussen een overdracht van (gewone) gronden en een overdracht van risicogronden. Deze regeling beoogt in de eerste plaats om nog vóór de overdracht van een grond de kandidaat-verwerver te informeren over de aard van de grond en de eventuele verontreiniging ervan, door aan de overdrager van een grond bij de Openbare Afvalstoffenmaatschappij voor het Vlaamse Gewest (hierna OVAM) een bodemattest aan te vragen en de inhoud ervan mede te delen aan de kandidaat-verwerver (art. 36 BSD). In de tweede plaats strekt deze regeling ertoe om, voor de gronden waarop een inrichting is of was gevestigd of een activiteit wordt of werd uitgeoefend die bodemverontreiniging kan veroorzaken, een bijzondere procedure uit te werken die er samengevat op neerkomt dat de overdracht van risicogronden maar kan gebeuren nadat een aantal bodemonderzoeken zijn uitgevoerd en de daardoor eventueel vereiste bodemsanering heeft plaatsgevonden (artt. 38 – 40 BSD).1243 381. De toepassing van deze informatie- en eventuele saneringsverplichting vereist een duidelijke definitie van het begrip “overdracht van gronden”. Uit de lezing van art. 2, 18 ° BSD – dat een limitatieve opsomming geeft - blijkt dat het niet alleen gaat om de overdracht van het eigendomsrecht, maar ook de toekenning van een aantal zakelijke of persoonlijke gebruiksrechten op al dan niet bebouwde gronden. Samengevat betreft het hier een vijftiental verrichtingen waarbij hetzij de eigendom, hetzij de feitelijke controle op een grond wordt overgedragen.1244 Hier blijft de bespreking beperkt tot een “overdracht van gronden” die eventueel kan plaatsvinden na faillissement. In de eerste plaats wordt vermeld “de overdracht onder levenden van het eigendomsrecht op gronden”, d.i. de verkoop van de grond (art. 2, 18°,a BSD). Een tweede hypothese die zich kan voordoen na faillissement is “het aangaan of beëindigen van een huur, handelshuur, pacht, bruikleen of concessie op een grond voor een gecumuleerde duur van meer dan 9 jaar” (art. 2, 18°, c BSD). Het decreet maakt hierbij geen onderscheid tussen de verschillende wijzen van beëindiging.1245 Tenslotte wordt als een overdracht van gronden beschouwd “het aangaan van een onroerende leasing van een gebouw en grond en beëindiging van de onroerende leasing zonder lichting van de aankoopoptie” en “het beëindigen van een

1242

Het bodemsaneringsdecreet omschrijft nieuwe bodemverontreiniging als verontreiniging die is tot stand gekomen na de inwerkingtreding van het decreet, d.i. 29 oktober 1995 (art. 2, 4° BSD); historische bodemverontreiniging is verontreiniging die tot stand is gekomen voor de inwerkingtreding van het decreet (art. 2, 5° BSD). 1243 D. RYCKBOST, “Het Decreet van 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering”, T.M.R. 1995, (178) 201, nrs. 71 – 72; A. VAN OEVELEN, “De weerslag van het Vlaamse bodemsaneringsdecreet op de overeenkomsten tot toekenning van een eigendomsof gebruiksrecht op al dan niet bebouwde gronden” in K. DEKETELAERE (ed.), Het decreet betreffende de bodemsanering, LeuveM, Brugge, Die Keure, 1995, (161) 161, nr. 1. 1244 H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, l.c., in Gandaius Actueel, I, Antwerpen, Story-Scientia, (39) 69, nr. 120; D. RYCKBOST, o.c., T.M.R. 1995, (178) 202, nr. 75; A. VAN OEVELEN, l.c., in K. DEKETELAERE (ed.), Het decreet betreffende de bodemsanering, LeuveM, Brugge, Die Keure, 1995, (161) 162, nr. 2 1245 Alle wijzen van beëindiging van de huurovereenkomst komen derhalve in aanmerking, nl. de nietigverklaring, de beëindiging door onderling akkoord, de opzegging, de beëindiging van rechtswege door het verstrijken van de wettelijk of contractueel bepaalde duurtijd, de gerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie op grond van art. 1184 B.W., de ontbinding door het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde (art. 1183 B.W.), het tenietgaan door overmacht, met toepassing van de theorie van het risico: C. DE WULF, o.c., T.Not. 1997, (328) 356, nr. 50; A. VAN OEVELEN, l.c., in K. DEKETELAERE (ed.), Het decreet betreffende de bodemsanering, LeuVeM, Brugge, Die Keure, 1995, (161) 164, nr. 4.

246

onroerende leasing van een gebouw en grond met lichting van de aankoopoptie” (art. 2, 18°, e BSD). 382. Voor alle gronden die men wenst over te dragen in de zin van art. 2 BSD, legt het Bodemsaneringsdecreet aan de overdrager een praecontractuele informatieplicht op ter bescherming van de verwerver van de gronden. De overdrager dient bij OVAM een bodemattest aan te vragen en de inhoud ervan mede te delen aan de kandidaat-verwerver. Deze informatieverplichting geldt enkel voor het sluiten van een overeenkomst m.b.t. de overdracht van grond (art. 36, § 1 BSD). Art. 36 BSD wil de kandidaat-verwerver beschermen tegen het risico dat hij een verontreinigde grond verwerft. De kandidaat-verwerver zal via de informatie uit het bodemattest met kennis van zaken kunnen afzien van de overeenkomst of kunnen contracteren en desgevallend de voorwaarden van de overeenkomst aanpassen.1246 Om deze bescherming hard te maken, bepaalt art. 36, § 4 BSD dat de kandidaat-koper die de informatie niet voorafgaandelijk heeft gekregen, de nietigheid van de overeenkomst kan vorderen. Deze informatieverplichting rust op de overdrager van de gronden. De overdrager kan worden omschreven als diegene die het eigendomsrecht of de feitelijke controle op een grond aan de wederpartij overdraagt of ten voordele van de wederpartij verliest.1247 Bij een overdracht onder levenden van het eigendomsrecht is de overdrager de verkoper. Bij de beëindiging van een huurof concessieovereenkomst is de huurder respectievelijk de concessiehouder als de overdrager te beschouwen. Bij de beëindiging van de onroerende leasing zonder lichting van de aankoopoptie is de leasingnemer de overdrager van het gebouw en de grond, aangezien hij het gebruiksrecht over de in leasing gegeven onroerende goederen verliest ten voordele van de leasinggever. Bij het beëindiging van de leasingovereenkomst met lichting van de aankoopoptie, is het aannemelijk de leasinggever te beschouwen als overdrager, aangezien hij het eigendomsrecht op het in leasing gegeven onroerend goed aan de leasingnemer overdraagt.1248 383. De controle op de overdracht wordt verstrekt wanneer het gaat om “risico-gronden” die gebruikt worden of werden voor een doel dat ernstige risico’s op verontreiniging oplevert. Van deze risico-gronden wordt een lijst opgesteld door de Vlaamse regering. Hier wordt de overdracht, naast de informatieverplichting, afhankelijk gemaakt van de voorafgaande uitvoering van een beperkt onderzoek naar de eventuele verontreiniging van de grond via een oriënterend bodemonderzoek. Dit oriënterend bodemonderzoek verloopt op initiatief en kosten van de overdrager. Deze verplichting geldt voor elke vorm van overdracht en is derhalve niet beperkt tot de overdracht bij overeenkomst (art. 37, § 1 BSD). Het doel van deze regeling is niet alleen de kandidaat-verwerver te beschermen, maar ook de effectieve sanering te bewerkstelligen en de gemeenschap en de verwerver te beschermen tegen frauduleuze praktijken van de eigenaars van verontreinigde gronden. De decreetgever wil vermijden dat een overdracht van verontreinigde gronden kan plaatsvinden zonder voorafgaande sanering of dat dergelijke risicogronden worden overgedragen aan een insolvabele ondernemer om te ontkomen aan saneringsverplichtingen.1249 Wanneer uit het oriënterend bodemonderzoek blijkt dat er ernstige aanwijzingen bestaan dat de 1246

H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, l.c., in Gandaius Actueel I, 1995, Antwerpen, Story-Scientia, (39) 66 – 67, nrs. 112 – 115; K. DEKETELAERE (ed.), o.c., p. 937, nr. 1627; D. RYCKBOST, o.c., T.M.R. 1995, (178) 201, nr. 71; A. VAN OEVELEN, l.c., in K. DEKETELAERE (ed.), Het decreet betreffende de bodemsanering, LeuVeM, Brugge, Die Keure, 1995, (161) 169, nr. 11 1247 C. DE WULF, o.c., T.Not. 1997, (328) 366, nr. 73; D. RYCKBOST, o.c., T.M.R. 1995, (178) 202, nr. 75. 1248 C. DE WULF, o.c., T.Not. 1997, (328) 366, nr. 73; A. VAN OEVELEN, l.c., in K. DEKETELAERE (ed.), Het decreet betreffende de bodemsanering, LeuVeM, Brugge, Die Keure, 1995, (161) 170, nr. 12. 1249 H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, l.c., in Gandaius Actueel I, 1995, Antwerpen, Story-Scientia, (39) 68, nr. 116; D. RYCKBOST, o.c., T.M.R. 1995, (178) 182, nr. 11; A. VAN OEVELEN, l.c., in K. DEKETELAERE (ed.), Het decreet betreffende de bodemsanering, LeuVeM, Brugge, Die Keure, 1995, (161) 182, nr. 22.

247

grond is aangetast door historische of nieuwe bodemverontreiniging, zal OVAM de overdrager aanmanen tot de uitvoering van een beschrijvend bodemonderzoek. Indien uit dit beschrijvend bodemonderzoek blijkt dat de bodemsaneringsnormen zijn overschreden, kan de overdracht slechts plaatsvinden, wanneer een bodemsaneringsproject is opgesteld en wanneer de overdrager zich bereid heeft verklaard de bodemsaneringswerken uit te voeren en hiervoor de nodige financiële zekerheden heeft gesteld (artt. 38 en 39 BSD). 384. De verplichtingen die aan de overdrager worden opgelegd om tot overdracht van “risicogronden” te kunnen overgaan, kunnen met toestemming van de overdrager, worden vervuld door de verwerver (art. 40, §1 BSD). Dergelijke afspraak tussen de overdrager en de verwerver dient te worden gemeld aan OVAM met kopij van de overeenkomst terzake tussen de overdrager en de verwerver. De bedoeling van deze bepaling bestaat erin de overdracht van een grond mogelijk te maken wanneer de financiële toestand van de overdrager niet toelaat zijn verbintenissen na te komen en de verwerver bereid is dit in zijn plaats te doen.1250 Voorts kan de overdrager de verplichtingen die op hem rusten bij de overdracht van “risico-gronden” door een andere persoon laten vervullen, voor zover deze beschikt over een rechtsgeldige titel om de overdracht te doen uitvoeren (art. 40, § 1bis BSD). 385. Deze praecontractuele verplichtingen zijn ook van toepassing wanneer wordt overgegaan tot een sluiting van een inrichting of de stopzetting van een activiteit opgenomen op de lijst van art. 3, § 1 BSD. In dit geval is er ook aanleiding tot bodemsanering (art. 44 BSD). De lijst vermeld in art. 3, §1 BSD is de lijst opgesteld door de Vlaamse regering van inrichtingen en activiteiten die bodemverontreiniging kunnen veroorzaken. C. Saneringsverplichting en aansprakelijkheid 1. Saneringsplichtige 386. Naast de informatieverplichting van de overdrager stelt zich de belangrijke vraag wie ertoe gehouden is bodemsaneringswerken uit te voeren. Het antwoord hierop bepaalt in ruime mate of de sanering zal plaatsvinden of niet, of zij op deskundige wijze zal worden uitgevoerd en wie de kosten ervan zal moeten dragen.1251 Art. 10, §1 BSD omschrijft de saneringsplichtige als de exploitant, indien op de grond waar de verontreiniging tot stand kwam, een inrichting gevestigd is of de activiteit uitgeoefend wordt die vergunnings- of meldingsplichtig is overeenkomstig het Decreet van 28 juni 1985 betreffende de milieuvergunning of, in de andere gevallen, de eigenaar van de grond waar de verontreiniging tot stand kwam, zolang deze niet heeft aangetoond dat een andere persoon voor eigen rekening de feitelijke controle over deze grond heeft. Indien de eigenaar dit bewijs kan leveren, dan rust de verplichting op de andere persoon. De facto zal als saneringsplichtige derhalve worden aangewezen degene die de feitelijke controle heeft op de grond waar de verontreiniging tot stand kwam op het ogenblik waarop de sanering moet worden doorgevoerd.1252 De verplichting om tot sanering over te gaan heeft, voor wat de nieuwe verontreiniging betreft, een zelfstandig karakter: tot sanering moet worden overgegaan, zodra aan de criteria voor 1250

H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, l.c., in Gandaius Actueel I, 1995, Antwerpen, Story-Scientia, (39) 92 – 93, nr. 159. 1251 H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, l.c., in Gandaius Actueel I, 1995, Antwerpen, Story-Scientia, (39) 56, nr. 93. 1252 H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, l.c., in Gandaius Actueel I, 1995, Antwerpen, Story-Scientia, (39) 57, nr. 94; D. RYCKBOST, o.c., T.M.R. 1995, (178) 191, nr. 39.

248

sanering is voldaan en zonder te moeten wachten op aanmaning van OVAM (cf. art. 10, § 1 BSD).1253 De situatie is verschillend voor historische bodemverontreiniging (art. 31, § 1 BSD). 387. Een belangrijke uitzondering op de saneringsverplichting is evenwel bepaald voor de onschuldige bezitter.1254 De onschuldige bezitter is diegene die de verontreiniging niet veroorzaakte, maar buiten zijn weten om een vervuild stuk grond verwierf en die in feite het slachtoffer is van door anderen veroorzaakte verontreiniging. Het toepassingsgebied van dit gunstregime is verschillend voor nieuwe en historische bodemverontreiniging (art. 10, §2 BSD – art. 31, §2 BSD).1255 Desgevallend zal OVAM de bodemsanering of andere maatregelen ambtshalve uitvoeren.1256 2.

Prefinanciering en de verplichting tot het stellen van financiële zekerheden

388. In principe dient de saneringsplichtige de saneringswerken uit te voeren op eigen kosten (artt. 11 en 31 BSD). Dit betekent echter niet dat hij in alle geval de kosten ervan definitief zal moeten dragen. Hij kan verhaal uitoefenen op de personen die aansprakelijk zijn voor bodemverontreiniging op grond van art. 25 BSD (nieuwe bodemverontreiniging) of op grond van de artt. 32 en 34 BSD (historische bodemverontreiniging), alsook op andere rechtsgronden. Indien de aansprakelijkheid bewezen is, kan de saneringsplichtige voor de uitvoering van de bodemsaneringswerken van de aansprakelijke een voorschot vorderen of eisen dat deze een financiële zekerheid stelt.1257 389. De kosten van bodemsanering kunnen hoog oplopen. Het risico bestaat dan ook dat de exploitant of de eigenaar insolvabel is alvorens de bodemsanering wordt uitgevoerd. Het Bodemsaneringsdecreet probeert dit risico op te vangen door de verplichting tot het stellen van financiële zekerheden. Art. 29 BSD bepaalt dat degene die overgaat tot bodemsanering of tot andere maatregelen ter behandeling van bodemverontreiniging, op verzoek van OVAM financiële zekerheden stelt tot waarborg van zijn verbintenissen. De manier waarop deze financiële zekerheden moeten worden gesteld, wordt nader uitgewerkt in de artikelen 38 t.e.m. 40 van het Uitvoeringsbesluit. Een financiële zekerheid kan de vorm aannemen, afzonderlijk of in combinatie van een onherroepelijke garantie bij een financiële instelling of een borgsom, gestort op een rekening bij de Deposito- en Consignatiekas (art. 38, §1 BSD). Verder kunnen als financiële zekerheid worden aanvaard: een erkenning door een erkende verzekeringsonderneming van haar verbintenis om de kosten van bodemsanering of een deel ervan te vergoeden of een borgtocht, een hypotheek of een andere financiële zekerheid als is aangetoond dat de kosten van de bodemsanering kunnen worden gedragen (art. 38, §2 BSD). Het stellen van deze financiële zekerheden is dus niet beperkt tot de saneringsplichtige of de overdrager. Ook derden kunnen een financiële zekerheid stellen.1258 Verder voorziet het Uitvoeringsbesluit in een mogelijkheid tot afbouw van het bedrag van de financiële zekerheid naarmate de bodemsaneringswerken vorderen (art. 38, § 3 BSD).

1253

K. DEKETELAERE (ed.), Handboek milieurecht, Brugge, Die Keure, p. 916, nr. 1602; D. RYCKBOST, o.c., T.M.R. 1995, (178) 191, nr. 40. 1254 Zie hierover: F. VAN NUFFEL, “De ‘onschuldige bezitter’ in het Bodemsaneringsdecreet”, T.M.R. 2002, 33 – 53. 1255 D. RYCKBOST, o.c., T.M.R. 1995, (178) 195 – 196, nrs. 49 – 52. 1256 Zie: H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, l.c., in Gandaius Actueel I, 1995, Antwerpen, Story-Scientia, (39) 59 – 60, nrs. 98 – 101; D. RYCKBOST, o.c., T.M.R. 1995, (178) 196 – 198, nrs. 53 – 58. 1257 H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, l.c., in Gandaius Actueel I, 1995, Antwerpen, Story-Scientia, (39) 58, nr. 96. 1258 B. VANHEUSDEN, “De bodemsaneringswetgeving in het Vlaams Gewest grondig herzien: relevantie voor de notariële praktijk”, T.Not. 2002, (539) 560.

249

3.

Aansprakelijkheidsregeling

a. Objectieve aansprakelijkheid 390. Art. 25 BSD bevat een objectieve aansprakelijkheid voor de kosten van bodemverontreiniging die het gevolg zijn van verontreiniging die tot stand is gekomen na het van kracht worden van het Decreet, d.i. nieuwe bodemverontreiniging. Het aanknopingspunt voor de objectieve aansprakelijkheidsregeling is de emissie van verontreinigingsfactoren. Wie door emissie bodemverontreiniging heeft veroorzaakt, is aansprakelijk. Het betreft een foutloze aansprakelijkheid voor een (niet-on)rechtmatige daad. Voor het geval dat de emissie plaatsvindt bij de exploitatie van een vergunnings- of meldingsplichtige inrichting of het uitoefenen van een vergunnings- of meldingsplichtige activiteit geldt een ander criterium. Art. 25, § 2 BSD voorziet voor deze gevallen in een kanalisatie van de aansprakelijkheid naar de exploitant van de vergunningsplichtige of meldingsplichtige inrichting of activiteit, ongeacht of hij de emissie heeft veroorzaakt of niet. Het is voldoende dat kan worden aangetoond dat de emissie heeft plaatsgevonden vanuit of naar aanleiding van de inrichting of de activiteit.1259 Indien meerdere personen aansprakelijk zijn, geldt tussen hen de hoofdelijkheid (art. 27 BSD). b. Historische bodemverontreiniging De objectieve aansprakelijkheidsregeling is niet van toepassing op historische bodemverontreiniging.1260 Overeenkomstig art. 36, §1 BSD wordt bij historische bodemverontreiniging de aansprakelijkheid voor de kosten van bodemsaneringswerken en de verdere schade die hierdoor is ontstaan, vastgesteld overeenkomstig de aansprakelijkheidsregels die van toepassing waren vóór de datum van inwerkingtreding van het Decreet.1261 c. Onschuldige bezitter 391. Ook hier geldt weer een bescherming van de onschuldige bezitter. De aansprakelijkheid van deze onschuldige bezitter wordt gematigd tot het bedrag van de kosten die nodig zijn om te voorkomen dat de bodemverontreiniging zich verder verspreidt of onmiddellijk gevaar oplevert (art. 26 BSD).1262 Een analoge matiging van de aansprakelijkheid geldt voor historische bodemverontreiniging (art. 32, § 2 BSD).1263 d. Afstand van eigendom 392. In het Bodemsaneringsdecreet wordt tevens bepaald dat de afstand van het eigendomsrecht op gronden de eigenaar niet ontslaat van de verplichting om 1259 H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, l.c., in Gandaius Actueel I, 1995, Antwerpen, Story-Scientia, (39) 61 – 62, nrs. 103 – 105; K. DEKETELAERE (ed.), o.c., 928, nr. 1617; C. DE WULF, o.c., T.Not. 1997, (328) 344, nr. 28; D. RYCKBOST, o.c., T.M.R. 1995, (178) 198 – 199, nrs. 59 – 64. 1260 H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, l.c., in Gandaius Actueel I, 1995, Antwerpen, Story-Scientia, (39) 64, nr. 109; K. DEKETELAERE (ed.), o.c., 931, nr. 1618; C. DE WULF, o.c., T.Not. 1997, (328) 345, nr. 30; D. RYCKBOST, o.c., T.M.R. 1995, (178) 200, nrs. 68 – 69. 1261 Zie hierover: H. BOCKEN, “Milieuwetgeving en onroerende goederen. Aansprakelijkheid voor de kosten van bodemsanering”, T.P.R. 1992, 7 – 88. 1262 H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, l.c., in Gandaius Actueel I, 1995, Antwerpen, Story-Scientia, (39) 63 – 64, nrs. 106 - 108; K. DEKETELAERE (ed.), o.c., 933, nr. 1621; C. DE WULF, o.c., T.Not. 1997, (328) 344, nr. 29; D. RYCKBOST, o.c., T.M.R. 1995, (178) 199 - 200, nrs. 65 – 67. 1263 H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, l.c., in Gandaius Actueel I, 1995, Antwerpen, Story-Scientia, (39) 65, nr. 110; D. RYCKBOST, o.c., T.M.R. 1995, (178) 201, nr. 70.

250

bodemsaneringswerken uit te voeren (art. 49 BSD). Afstand van eigendomsrecht op een grond is, in tegenstelling tot overdracht, een éénzijdige rechtshandeling waarbij men zich ontdoet van een eigendomsrecht zonder tegenprestatie en niet met de bedoeling het over te dragen, maar omdat men er belang bij heeft het recht niet te behouden.1264 Goederen die geen eigenaar hebben, behoren, overeenkomstig art. 713 B.W., toe aan de Staat. Art. 49 BSD heeft tot doel te vermijden dat door gebruik te maken van de rechtsfiguur van afstand van eigendomsrecht, de verplichtingen van diegene die afstand doet, zouden komen te vervallen zodat de kosten van de bodemsanering op deze manier ten laste van de gemeenschap zouden komen. De optie van afstand van het eigendomsrecht zou uiteraard vooral aantrekkelijk kunnen zijn wanneer de kosten van de sanering de waarde van de gronden overstijgen.1265 D.

Tussenconclusie

393. Uit deze korte schets blijkt derhalve dat het Bodemsaneringsdecreet een aantal belangrijke verplichtingen bevat. De praecontractuele informatieverplichting die geldt bij een overdracht van gronden kan ook opduiken bij de afwikkeling van het faillissement. Voorts kan de mogelijkheid om de (sanerings)verplichtingen ten laste te leggen van de verwerver tijdens faillissement interessante perspectieven bieden. De identiteit van de overdrager, de saneringsplichtige en de aansprakelijke kan verschillend zijn. De overdrager is diegene die het eigendomsrecht of de feitelijke controle over het onroerend goed overdraagt. Deze is niet altijd diegene die gehouden is tot sanering overeenkomstig art. 10 BSD. De overdrager is dan ook niet verplicht om op de aanmaning van OVAM tot het uitvoeren van een beschrijvend bodemonderzoek in te gaan, indien hij aantoont dat hij conform de bepalingen van art. 10 BSD niet verplicht is om tot bodemsanering over te gaan (art. 38, §3 BSD). Aangezien deze overdrager die niet saneringsplichtig is, geen beschrijvend bodemonderzoek dient te laten uitvoeren, dient aangenomen te worden dat hij ook niet verplicht kan worden tot het stellen van zekerheden of tot sanering.1266 De saneringsplichtige persoon kan ook een andere zijn dan de aansprakelijke persoon (art. 10 – art. 25 BSD).1267 Wie overeenkomstig art. 10 BSD kosten maakt, kan deze verhalen op diegene die overeenkomstig art. 25 BSD aansprakelijk is. Onverminderd de saneringsplicht kan de saneringsplichtige van de aansprakelijke persoon een voorschot vorderen of eisen dat hij een financiële zekerheid stelt (art. 11 BSD). De kans dat de saneringsplichtige uiteindelijk de financiële last moet dragen, blijft evenwel substantieel. Aan de regresvordering zijn risico’s verbonden. Slaagt hij er niet in andermans aansprakelijkheid aan te tonen of is de verweerder insolvabel of onbekend, dan kan hij niets terugvorderen. Om deze reden geeft het Bodemsaneringsdecreet een bescherming aan de onschuldige bezitter.1268 § 3. Bewindvoering door de curator en milieuverplichtingen

1264

H. VANDENBERGHE en S. SNAET, Zakenrecht, Boek III, Mede-eigendom in Beginselen van Belgisch Privaat recht, Brussel, Story-Scientia, 1997, p. 62, nr. 27. 1265 H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, l.c., in Gandaius Actueel I, 1995, Antwerpen, Story-Scientia, (39) 97, nr. 169; D. RYCKBOST, o.c., T.M.R. 1995, (178) 204, nr. 84. 1266 M. VAN PASSEL, “Het Vlaamse bodemsaneringsdecreet van 8 februari 1995”, N.F.M. 1995/4, (1) 3. 1267 Wanneer de sanering een grond betreft waarop een inrichting gevestigd is of een activiteit wordt uitgeoefend die vergunningsof meldingsplichtig is, zal deze hypothese zich weinig voordoen, aangezien de saneringsplichtige in dit geval de exploitant is (art. 10,§1, a) BSD) en deze exploitant ook wordt aangeduid als aansprakelijke (art. 25, § 2 BSD). 1268 D. RYCKBOST, o.c., T.M.R. 1995, (178) 193, nr. 43.

251

A.

Inleiding

394. Het faillissement vormt geen situatie van overmacht die de bepalingen van openbare orde uit het bodemsaneringsdecreet buiten spel zet. Dit kan o.m. worden geïllustreerd aan de hand van de praecontractuele informatieverplichting die het Bodemsaneringsdecreet oplegt bij de overdracht van gronden (art. 10 BSD - cf. supra nr.). De (openbare of onderhandse) verkoop van een onroerend goed uit de faillissementsboedel, de beëindiging van een lopende handelshuur of van de door de gefailleerde aangegane onroerende leasing zijn vaak voorkomende “overdrachten van gronden” tijdens de afwikkeling van een faillissement. In het raam van de uitoefening van zijn optierecht zal de curator zich immers uitspreken over de beëindiging of voortzetting van de lopende overeenkomsten zoals de huur- en leasingovereenkomsten.1269 De verkoop van het onroerend goed door de curator is slechts mogelijk met een bodemattest. Zolang het bodemattest niet in het bezit is van de curator, kan er geen verkoopcompromis worden gesloten. In principe levert OVAM binnen twee maanden na de aanvraag het gevraagde bodemattest af, indien de aanvraag van het bodemattest door OVAM ontvankelijk wordt verklaard.1270 Het nadeel hiervan is dat tussentijds – wanneer de handelsactiviteit van de gefailleerde niet wordt voortgezet – de waarde van de onderneming sterk kan dalen. Hierbij wordt voornamelijk gedacht aan de immateriële activa van de onderneming, zoals het cliënteel, de know-how, de commerciële naam, … Deze actiefbestanddelen vormen vaak belangrijke verkoopsargumenten in de zoektocht van de curator naar een koper.1271 In afwachting van de aflevering van het bodemattest kan wel reeds een verkoopbelofte of een overeenkomst onder opschortende voorwaarde van de kennisgeving van het vereiste bodemattest worden onderschreven.1272 In het volgende deel zal het statuut van de milieuverplichtingen in het faillissement worden onderzocht. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de bestaande verbintenissen op het ogenblik van faillietverklaring, de verbintenissen die ontstaan n.a.v. de faillietverklaring en de verbintenissen die ontstaan na faillissement als gevolg van beheershandelingen door de curator. B.

Bestaande verbintenissen op het ogenblik van faillietverklaring

395. Het is mogelijk dat de curator wordt geconfronteerd met een aantal verbintenissen die reeds bestonden op het ogenblik van faillietverklaring. Zo kan de overheid bij nalaten van de saneringsplichtige de saneringswerken zelf hebben uitgevoerd vóór faillissement. Het verhaalsrecht van de overheid dat is ontstaan op het ogenblik dat de werken worden uitgevoerd, behoort tot het faillissementspassief. Aangezien de chronologische voorwaarde hier duidelijk niet is vervuld, is de optredende overheid titularis van een schuld in de boedel.1273 Als schuldeiser in de boedel dreigt deze schuldvordering slechts gedeeltelijk of - worst case scenario – helemaal niet te worden betaald uit het faillissement. De kostprijs van de sanering valt dan ten laste van de gemeenschap. Indien de werken nog niet zijn uitgevoerd vóór faillissement, kan de kostprijs ervan worden ingecalculeerd in de overnameprijs na faillissement. Dit leidt tot de paradoxale situatie dat de diligent optredende overheid zich in een slechtere situatie bevindt dan de overheid die nalaat op te treden.1274 1269

P. DE SMEDT, “Milieuaspecten” in FARE, Antwerpen, Kluwer, 2000, 19 – 21, nrs. 15 – 16. Art. 36, §1 BSD en art. 29, § 1 Vlarebo. 1271 TH. BOSLY en A. TASIAUX, “Faillite et droit de l’environnement: une coexistence impossible?”, Amén. 1999, (18) 32, nr. 52. 1272 C. DE WULF, o.c., T.Not. 1997, (328) 374, nr. 87 e.v. 1273 In dezelfde zin: P. DE SMEDT, l.c., in FARE, Antwerpen, Kluwer, 2000, 16, nr. 12; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 454, nr. 748; TH. BOSLY en A. TASIAUX, o.c., Amén. 1999, (18) 22, nr. 16. ; J.-M. SECRETIN, l.c., in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, (267) 284, nr. 17. 1274 TH. BOSLY en A. TASIAUX, o.c., Amén. 1999, (18) 22, nr. 16. 1270

252

Een ander voorbeeld van een bestaande verplichting op het ogenblik van faillietverklaring kan een wettelijke verplichting tot sanering zijn die reeds bestond vóór faillissement maar die (nog) niet werd uitgevoerd door de gefailleerde. De schade is ontstaan vóór het faillissement als gevolg van handelingen verricht door de gefailleerde maar bestaat nog op het ogenblik dat de schadeveroorzaker wordt failliet verklaard. De (eventuele) vergoedingsaanspraak is een schuld in de boedel.1275 Zoals CLOQUET terecht aanneemt is de curator niet gehouden tot uitvoering van de bestaande saneringsverplichting: le droit à la réparation du dommage causé par un acte illicite du failli est toujours une créance dans la masse, même si la situation illicite perdure, parce que le curateur subit une situation née avant la faillite à laquelle il n’a eu aucune part.1276 Zo tracht het Waals Gewest ten onrechte voor te houden dat de curatoren als nieuwe houders (détenteurs) van afval na faillissement gehouden zijn deze te verwijderen overeenkomstig art. 17 van het Afvalstoffendecreet van het Waals Gewest. Het Hof van Beroep te Bergen stelt evenwel vast dat de curatoren geen enkele rechts- of feitelijke handeling hebben gesteld waaruit hun hoedanigheid van nieuwe houders van het afval blijkt en de hiermee corresponderende opruimingsverplichting hen ten laste kan worden gelegd.1277 Aangezien de curator geen enkele beheershandeling verrichtte, zoals de voortzetting van de handelsactiviteit, is hij niet gehouden tot verwijdering van het afval.1278 396. Titularissen van bestaande verbintenissen zullen aangifte doen van hun schuldvordering in het faillissementspassief. In principe behoort deze faillissementsschuld tot het chirografair passief. Een uitzondering hierop kan worden gemaakt door deze kosten aan te merken als buitengewone kosten van vervolging. Overeenkomstig art. 1597 Ger.W. worden bij een uitvoerend beslag op onroerende goederen de buitengewone kosten van vervolging bij voorrecht op de prijs betaald, wanneer de rechter aldus heeft beschikt. Buitengewone kosten zijn diegene die ontstaan wegens procedure-incidenten of door bijzondere opwerpingen die worden gemaakt buiten het normale verloop van de procedure van uitwinning. Ze vereisen een vonnis of een arrest om een bevoorrecht karakter te genieten, omdat deze kosten niet altijd ten laste van alle schuldeisers komen. De rechter zal deze kosten bevoorrecht verklaren wanneer ze zijn gemaakt in het belang van de boedel.1279 De rechtspraak aanvaardt in een uitvoerende beslagprocedure op een onroerend goed dat de kosten van een oriënterend bodemonderzoek en aansluitende bodemsanering bevoorrecht zijn overeenkomstig art. 1597 Ger.W.1280 Ze zijn immers onontbeerlijk om het onroerend goed te kunnen verkopen. Indien deze saneringskosten niet als bevoorrecht zouden worden aangemerkt, zou het moeilijk zijn voor het onroerend goed een normale koopprijs te verkrijgen. In het kader van de procedure van aangifte en verificatie van 1275

Gent 23 september 1987, T.B.H. 1989, 611. A. CLOQUET, o.c., nr. 1791. 1277 Bergen 18 november 1996, Amén. 1998/2, 163-165, noot BOSLY en FRANKINOUL, R.R.D. 1997, 32; eerste aanleg: Kh. Charleroi januari 1993, J.L.M.B. 1993, 1497. Art. 17 van het Waals afvalstoffendecreet bepaalt: toute personne qui produit et détient des déchets est tenue d’en assurer ou d’en faire assurer l’élimination conformément aux dispositions du présent décret. 1278 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 455, nr. 748; J.-M. SECRETIN, “Les contraintes du droit de l’environnement pour le curateur” in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, (267) 285, nr. 18. Zie evenwel: B. DELTOUR, "Kosten voor de verwijdering van wederrechtelijk opgeslagen afvalstoffen: schuld van of in de gefailleerde boedel?", Mil.Info. 1993, afl. 67, 19 – 22. 1279 F. BLONTROCK, noot onder Antwerpen 21 december 1999, T.Not. 2001, (152) 153; D. CHABOT-LEONARD, Saisies conservatoires et saisies-exécutions, Brussel, Bruylant, 1979, 386; G. DE LEVAL, “La saisie immobilière”, Rép.not. tome XIII, “Procédure notariale”, 271, nr. 432; CHR. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, Kluwer, 1981, 272 – 273, nr. 397; D. MICHIELS, “Topics inzake rangregeling”, Not.Fisc.M. 2000, (1) 7, nr. 22; L. VAN BAUWEL, Burgerlijk procesrecht, Deel V, De gedwongen tenuitvoerlegging, Standaard, 1938, 179 – 180, nr. 984; W. VAN STEEN, Het uitvoerend beslag op onroerend goed en de rangregeling, Antwerpen, 1970, 77. Voor een toepassingsgeval zie: Luik 25 januari 1984, Pas. 1984, II, 105, Rec.gén.enr.not. 1987, 303, noot. 1280 Antwerpen 21 december 1999, T.Not. 2001, 152, noot BLONTROCK; Rb. Brugge 26 februari 1997, T.Not. 1997, 492; zie ook: P. DE SMEDT, l.c., in FARE, Antwerpen, Kluwer, 2000, 17, nr. 13; C. DE WULF, o.c., T.Not. 1997, (328) 427, nr. 160; TH. BOSLY en A. TASIAUX, o.c., Amén. 1999, (18) 20, nr. 9, voetnoot 22. 1276

253

schuldvorderingen in het faillissementspassief, kan de overheid voor de recuperatie van de saneringskosten dit voorrecht van de buitengewone kosten van vervolging inroepen. De saneringskosten van het onroerend goed, hebben de waarde ervan doen toenemen, wat het belang van de boedel dient. C. Verbintenissen die ontstaan naar aanleiding van de faillietverklaring 397. In principe leidt het faillissement tot het einde van de handelsactiviteit van de gefailleerde. De stopzetting van deze handel zal aanleiding geven tot het ontstaan van een aantal verplichtingen. Wanneer de curator overgaat tot overdracht van onroerende goederen, is hij gehouden de praecontractuele informatieverplichting uit het Bodemsaneringsdecreet na te leven door de kandidaat-verwerver een bodemattest ter beschikking te stellen (cf. supra nr. 382). Wanneer de curator overweegt een risico-grond te verkopen, dient een oriënterend bodemonderzoek aan de overdracht vooraf te gaan, desgevallend een beschrijvend bodemonderzoek en de redactie van een bodemsaneringsproject. In principe dient de overdrager jegens OVAM de verbintenis aan te gaan om de bodemsaneringswerken uit te voeren en dient hij hiervoor financiële zekerheden te stellen. Wanneer de handel van de gefailleerde een activiteit betreft die is opgenomen op de lijst van inrichtingen en activiteiten die bodemverontreiniging kunnen veroorzaken, gelden dezelfde verplichtingen. Het ontstaan van deze verplichtingen n.a.v. de beëindiging van de handelsactiviteit geeft aanleiding tot twee subvragen. In de eerste plaats dient de vraag te worden beantwoord of de curator qualitate qua gehouden is om deze verplichtingen na te leven en de werken die hiermee samenhangen uit te voeren. Een tweede subvraag is of de curator qualitate qua zich in de materiële mogelijkheid bevindt om de verplichtingen ontstaan n.a.v. de beëindiging van de handelsactiviteit na te komen. 1. Is de curator qualitate qua gehouden om deze werken uit te voeren ? 398. De curator kan als gevolg van de beëindiging van de handelsactiviteit bijvoorbeeld worden geconfronteerd met de verplichting om saneringswerken uit te voeren n.a.v. de bodemverontreiniging vastgesteld op onroerende goederen uit de faillissementsboedel. Hierbij rijst de vraag of deze verplichting kan worden opgelegd aan de curator als beheerder van de faillissementsboedel. Art. 10 BSD omschrijft de saneringsplichtige als de exploitant, indien op de grond waar de verontreiniging tot stand kwam, een inrichting gevestigd is of de activiteit uitgeoefend wordt die vergunnings- of meldingsplichtig is overeenkomstig het Decreet van 28 juni 1985 betreffende de milieuvergunning of, in de andere gevallen, de eigenaar van de grond waar de verontreiniging tot stand kwam, zolang deze niet heeft aangetoond dat een andere persoon voor eigen rekening de feitelijke controle over deze grond heeft (cf. supra nr. 386). De faillietverklaring doet geen afbreuk aan het eigendomsrecht van de gefailleerde. Deze laatste blijft juridisch eigenaar van het onder bewind gestelde vermogen.1281 Het faillissement op zich leidt er derhalve niet toe dat een nieuwe eigenaar (of houder) gehouden is tot de uitvoering van de sanerings- of verwijderingswerken. De aard noch de omvang van de saneringsverbintenis ondergaat m.a.w. enige verandering door de faillietverklaring van de saneringsplichtige.1282 De curator zal evenwel als beheerder vereffeningshandelingen stellen. Zoals hoger reeds bestudeerd, is de curator dwangvertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers, die op hun beurt 1281

Deze vraag kwam aan bod in een arrest van het Hof van Cassatie van 7 maart 2002 dat hieronder zal worden besproken. Eiser in cassatie betwiste de kwalificatie van een schuld als boedelschuld op grond van de overweging dat de curator niet de eigenaar is van de boedel. Het Hof van Cassatie diende dit onderdeel van het cassatiemiddel evenwel niet te beantwoorden. Zie: A. DE WILDE, “Nalaten van de curator en boedelschulden” (noot onder Cass. 7 maart 2002), R.W. 2002-03, (216) 218, nr. 7. 1282 TH. BOSLY en A. TASIAUX, o.c., Amén. 1999, (18) 24, nr. 23.

254

dwangvertegenwoordiger zijn van de gefailleerde. De curator is derhalve tweetrapsvertegenwoordiger (cf. supra, Deel I, nr. 37). De curator beschikt derhalve over een gedelegeerde bevoegdheid.1283 De curator die optreedt krachtens deze gedelegeerde bevoegdheid, zal een rechtstreekse beïnvloeding van het vermogen waarop de gedelegeerde bevoegdheid betrekking heeft, doen intreden.1284 Het is de rechtssfeer van de vermogensgerechtigde, de gefailleerde, en niet die van de bewindvoerder, die de rechtsgevolgen ondergaat van de door de bewindvoerder gestelde rechtshandelingen.1285 De buitenbezitstelling van de gefailleerde en de aanstelling van de curator als beheerder van de faillissementsboedel heeft derhalve geen invloed op de gehoudenheid van de schuldenaar, na faillissement, de curator qualitate qua, om de werken uit te voeren. Dit spoort ook met de verplichting de boedel te beheren als bonus pater familias (cf. art. 40 Faill.W.). Er anders over oordelen zou er bovendien toe leiden dat het faillissement een vrijgeleide biedt voor de niet-naleving van de milieuwetgeving. 399. De gehoudenheid van de curator voor de uitvoering van de saneringswerken wordt ook aanvaard in de rechtspraak. Hiervoor kan o.m. worden verwezen naar een arrest van de Raad van State van 24 september 1993 waarin de curatoren betwisten dat zij qualitate qua gehouden zijn een aantal renovatieverplichtingen uit te voeren die hen worden opgelegd door de artt. 79 t.e.m. 93 van de Code Wallon de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme.1286 De curatoren verdedigen dat zij enkel gehouden zijn tot liquidatie van de gefailleerde vennootschap en niet tot uitvoering van saneringsverplichtingen. De Raad van State oordeelt evenwel dat de gefailleerde titularis blijft van rechten en verplichtingen na faillissement. De gefailleerde is derhalve gehouden wettelijke verbintenissen uit te voeren die ontstaan na de opening van het faillissement. De schulden die hieruit volgen, geven aanleiding tot beheerskosten die in de regel, volgens de Raad van State, ten laste komen van de boedel. Aangezien het faillissement geen overmachtssituatie vormt, is de curator als bonus pater familias gehouden te beoordelen of het opportuun is, rekening houdende met een kosten-baten analyse renovatiewerken uit te voeren. In dezelfde zin kan worden verwezen naar het hoger reeds aangehaalde arrest van het Hof van Beroep te Bergen (cf. supra nr. 395).1287 De curator probeert zijn gehoudenheid tot uitvoering van de saneringsverplichting die reeds bestond vóór faillissement te weerleggen door zijn hoedanigheid als "houder" van het afval te betwisten. De appèlrechter verwerpt dit argument terecht, aangezien de gehoudenheid van de curator tot verwijdering van het afval niet afhankelijk is van zijn eventuele kwalificatie als "houder" van het afval. 2. Bevindt de curator zich in de materiële mogelijkheid om de verbintenissen ontstaan n.a.v. het faillissement na te komen ? 400. Het faillissement betekent dat de schuldenaar zich in een situatie van insolventie bevindt. Het is derhalve een realistisch scenario dat de curator over onvoldoende activa zal beschikken om de vaak zeer hoge prijs van de saneringswerken te financieren. De waarde van het onroerend goed zal immers in de meeste gevallen veel lager liggen dan de kostprijs van de saneringswerken. De curator kan zich derhalve in de materiële onmogelijkheid bevinden om de saneringswerken uit te voeren. Hiervoor kunnen verschillende oplossingen worden aangereikt.

1283

E. DIRIX, l.c., in Liber amicorum Walter van Gerven, 2000, Antwerpen, Kluwer, (521) 531, nr. 8. W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, 206, nr. 151. 1285 Zie bijv. Cass. 14 juni 2001, R.W. 2001-2002, 842, met conclusie advocaat-generaal BRESSELEERS. 1286 Raad van State, arrest nr. 44226, 24 september 1993, Amén. 1994, 28. 1287 Bergen 18 november 1996, Amén. 1998/2, 163-165, noot BOSLY en FRANKINOUL, R.R.D. 1997, 32 1284

255

In de eerste plaats is het mogelijk dat het bevoegde bestuursorgaan na faillissement de werken uitvoert in de plaats van de ingebreke blijvende schuldenaar. Wanneer de schuldenaar in gebreke blijft een verplichting om iets te doen, kan de schuldeiser zelf de werken uitvoeren op kosten van de schuldenaar.1288 De uitvoering van deze saneringswerken door de overheid zal een verhaalsrecht doen ontstaan jegens de faillissementsboedel. Onder bepaalde voorwaarden kan de schuldeiser deze kosten terugvorderen.1289 De overheid kan als titularis van deze regresvordering aangifte doen in het faillissement.1290 Het vervangend optreden van het openbaar bestuur na faillissement doet hier derhalve een faillissementsschuld of schuld in de boedel ontstaan.1291 Dit standpunt kan prima facie verbazen maar kan worden verklaard door de vergelijking te maken met het lot van (arbeids)overeenkomsten na faillissement. De beëindiging van de arbeidsovereenkomsten door de curator na faillissement zal ook aanleiding geven tot het ontstaan van een aantal verplichtingen, m.n. de verplichting tot betaling van ontslagvergoedingen. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator activeert als het ware een aantal verplichtingen die reeds virtueel bestonden vóór faillissement. Strikt genomen zijn deze verplichtingen a-typisch aan het beheer van het faillissement. Ook wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt, of wanneer de handelaar buiten faillissement een grond verkoopt, dient hij de verplichtingen die hiermee samenhangen te honoreren. Er is derhalve geen bijzondere band aanwezig tussen deze verplichting en het beheer door de curator waardoor de erkenning van de schuld als boedelschuld zich opdringt. Deze faillissementsschuld van de indeplaatsoptredende overheid is bovendien chirografair bij gebreke aan het bestaan van enig voorrecht in de vigerende wetgeving. Omwille van het openbare orde karakter van de milieuwetgeving en het algemeen belang dat hiermee samenhangt, kan uiteraard worden gedacht aan de toekenning van een voorrecht aan schulden die zijn ontstaan als gevolg van de uitvoering van wettelijke verplichtingen ter bescherming van het milieu. De toekenning van een voorrecht aan deze schulden is evenwel een beleidskwestie die volledig losstaat van de wijze van honorering en verdeling van activa tijdens faillissement. Het antwoord op de vraag "wie betaalt de kostprijs van milieusanering?" dient derhalve niet te worden beantwoord binnen het stelsel van het faillissementsrecht. Ook buiten faillissement dringt een sanering van vervuilde gronden zich op en dient een oplossing te worden gezocht voor de recuperatie van de kosten wanneer de overheid optreedt in de plaats van een ingebrekeblijvende saneringsplichtige. De evaluatie van de noodzaak of de opportuniteit van deze sanering dient te worden gemaakt door de wetgever, niet door de rechtspraak betreffende boedelschulden. 401. Een tweede oplossing voor de materiële onmogelijkheid van de curator om de werken uit te voeren, bestaat erin de kosten van sanering in aanmerking te nemen bij de bepaling van de verkoopprijs van de onroerende goederen.1292 Art. 40 BSD biedt de mogelijkheid om een koopovereenkomst te sluiten waarbij de saneringskosten worden ten laste gelegd van de verwerver. In de praktijk kan ook de bereidheid van de hypothecaire of bevoorrechte schuldeisers worden afgetast om de kostprijs van de saneringswerken vooruit te betalen.

1288

Cf. artt. 1143 - 1144 B.W. Cf. R. KRUITHOF, F. DE LY, H. BOCKEN, B. DE TEMMERMAN, "Overzicht van rechtspraak (1981-1992) – Verbintenissen", T.P.R. 1994, (171) 639, nr. 337. 1290 Cf. Ohio vs. Kovacs, 105 S.Ct. 705 (1985). Wanneer de gefailleerde natuurlijke persoon bij sluiting van het faillissement wordt verschoonbaar verklaard, zal derhalve ook deze regresvordering tenietgaan. 1291 Contra: I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 455, nr. 748. 1292 S. NICOLAS en A. GIBELLO, l.c., in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, (363) 381; Zie voor een voorbeeld: J.-M. SECRETIN, l.c., in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, (267) 298 - 299, nr. 32. 1289

256

402. De curator kan niet via afstand van eigendomsrecht trachten te ontsnappen aan de verplichting tot uitvoering van de werken en zijn materiële onmogelijkheid om de werken uit te voeren (cf. art. 49 BSD). Het zou immers te gemakkelijk zijn voor een schuldenaar in of buiten faillissement zich te ontdoen van de zwaar verontreinigde gronden om zo te ontsnappen aan de kostprijs van de saneringswerken. De bescherming van het leefmilieu wordt belangrijker geacht dan de bescherming van de rechten van de schuldenaar en de schuldeisers in en buiten faillissement. 403. Tenslotte dient te worden opgemerkt dat de vaststelling dat er ontoereikend actief aanwezig is om de vermoedelijke kosten van beheer en vereffening van het faillissement te dekken, kan aanleiding geven tot het sluiten van het faillissement, op verzoek van de curatoren of ambtshalve door de rechtbank, volgens de summiere rechtspleging tot sluiting van het faillissement (art. 73 Faill.W.). Wanneer de curator er niet in slaagt een onroerend goed, omwille van de hoge saneringskost die ermee verbonden is, te verkopen, blijft het eigendom van de gefailleerde. De vaststelling dat zwaar verontreinigde onroerende goederen deel uitmaken van de faillissementsboedel kan desgevallend de verschoonbaarheid van de gefailleerde natuurlijke persoon verhinderen (cf. art. 80 Faill.W.). Bij niet-verschoonbaarheid blijft de ex-gefailleerde gehouden tot sanering. De kans dat hij echter in de toekomst over voldoende activa zal beschikken om dit ook effectief te doen, is evenwel klein. De sluiting van het faillissement betekent voor de rechtspersoon de beëindiging van de ontbinding. De rechtspersoon verdwijnt. De lege lata valt te verdedigen dat het onroerend goed als res communae eigendom van de staat wordt (art. 713 B.W.). De staat zal in principe dienen in te staan voor de sanering ervan. Een eventuele oplossing is hier de opname van het onroerend goed op de lijst die de Vlaamse regering elk jaar opstelt van de onroerende goederen die OVAM ambtshalve zal saneren (art. 46 BSD). Deze lijst is echter lang en de middelen beperkt. Een effectieve sanering van het onroerend goed is derhalve niet altijd gegarandeerd. Dit wordt in strijd geacht met het integratie- en voorzorgsbeginsel dat het milieurecht kenmerkt. Om deze reden wordt in de rechtsleer dan ook gepleit voor een wetgevend optreden. Geïnspireerd op het Canadese en Noord-Amerikaanse voorbeeld wordt gepleit voor een sanering door de overheid gefinancieerd door een Saneringsfonds. De inkomsten van dit fonds worden verzekerd door een belasting opgelegd aan de industrie die kan variëren naarmate de onderneming milieuvriendelijk produceert.1293 Dergelijk saneringsfonds zou ook kunnen instaan voor de terugbetaling van de overheid die saneert bij nalaten van de schuldenaar. Na subrogatie kan dit Fonds dan rechten laten gelden in het faillissement. 404. Een laatste hypothese is uiteraard de situatie waarbij de faillissementsboedel wél voldoende activa omvat om de saneringswerken te bekostigen. De curator bevindt zich aldus in de materiële mogelijkheid om de sanering uit te voeren en kan beslissen deze sanering te laten plaatsvinden alvorens het desbetreffende onroerend goed te verkopen. De rechtsleer kwalificeert de saneringskosten in deze hypothese als boedelschulden. Hiervoor wordt als verantwoording aangereikt dat de curator hierdoor een meerwaarde tracht te realiseren, of dat een specifieke wetgeving zoals het Bodemsaneringsdecreet deze sanering vereist. Hieruit blijkt een initiatief van de curator.1294 Deze opvatting kan evenwel niet volledig worden bijgetreden. Hierbij kan de 1293

TH. BOSLY en A. TASIAUX, o.c., Amén. 1999, (18) 31, nrs. 49 – 51; J.-M. SECRETIN, l.c., in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, (267) 296 - 297, nrs. 30 – 31. 1294 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 455, nr. 748; TH. BOSLY en A. TASIAUX, o.c., Amén. 1999, (18) 23, nr. 20; P. DE SMEDT, "Milieuaspecten" in Fare, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 16, nr. 11; J.-M. SECRETIN, l.c., in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, (267) 288, nr. 19.

257

vergelijking worden gemaakt met de verkoop van een actiefbestanddeel die aanleiding geeft tot een teruggave van eerder afgetrokken B.T.W. De teruggave-verplichting van de reeds eerder afgetrokken B.T.W. is een wettelijke verplichting die ontstaat naar aanleiding van de liquidatie van de activa maar dit verantwoordt geen kwalificatie van deze schuld als boedelschuld. De enkele vaststelling dat een wettelijke verplichting bestaat, is geen voldoende grond om een schuld aan te merken als boedelschuld. Het feit dat de curator een "initiatief" heeft genomen, is ook een onvoldoende grondslag. De curator zal bijv. ook het initiatief nemen om de arbeidsovereenkomsten te beëindigen na faillissement. Deze beëindiging zal geen aanleiding geven tot het ontstaan van boedelschulden. Het statuut als boedelschuld van de saneringskosten kan derhalve enkel worden verklaard vanuit de vaststelling dat de curator hiermee beoogde een meerwaarde te creëren. Het doel van de waardemaximalisatie van de faillissementsboedel wordt hierdoor m.a.w. gediend. D. Verplichtingen die ontstaan na faillissement als gevolg van beheershandelingen van de curator 405. De curator zal een beheer voeren vanuit de idee dat de waarde van de liquidatie van de onderneming in zijn geheel hoger ligt dan de waarde van de liquidatie van de afzonderlijke delen (cf. Deel I, nrs. 36 e.v.). Hierbij kan o.m. worden gedacht aan de tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit door de curator. Rekening houdende met het doel van waardemaximalisatie is het van belang dat de curator voorafgaandelijk aan deze beslissing de eventuele kost van sanering die hierdoor kan ontstaan afweegt. Een economische analyse van de kostprijs dringt zich derhalve op. De voortzetting van de handel kan aanleiding geven tot het ontstaan van afval en de corresponderende sanerings- of verwijderingsverplichting.1295 De verwijdering of sanering van afval ontstaan tijdens tijdens de voortzetting van de handelsactiviteit door de curator, onverminderd zijn eventuele aansprakelijkheid indien hij in strijd met de milieuwetgeving werkte of indien de uit de voortzetting voortvloeiende kosten niet opwegen tegen de voorgebrachte baten, geeft aanleiding tot een boedelschuld. Er is hier onbetwist een nauwe band aanwezig tussen het beheer gericht op waardemaximalisatie en het ontstaan van de schuld.1296 Daarnaast is de curator gehouden de geldende wetgeving na te leven. Er anders over oordelen zou ondernemingen in faillissement een concurrentievoordeel opleveren t.a.v. ondernemingen buiten faillissement. 406. Een voorbeeld van dergelijke gehoudenheid van de faillissementsboedel tot betaling van de saneringskosten valt te lezen in het arrest van het Hof van Cassatie dd. 7 maart 2002 (cf. supra, Deel II, nr. 90).1297 Dit arrest is gebaseerd op het volgende feitenrelaas. Op 17 april 1986 wordt een vennootschap failliet verklaard. De gefailleerde vennootschap is actief in de onroerend goed sector. Tot de faillissementsboedel behoren o.m. twee onroerende goederen. Reeds voor de faillietverklaring van de vennootschap is duidelijk dat de staat van beide onroerende goederen gevaar oplevert voor de openbare veiligheid. De curator ontvangt voor beide onroerende 1295

Daarnaast dient de curator zich ook de vraag te stellen of de nodige milieuvergunningen aanwezig zijn en of de handelsactiviteit conform de milieuwetgeving wordt uitgeoefend. Zie: S. NICOLAS en A. GIBELLO, l.c., in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, (363) 375; J.-M. SECRETIN, l.c., in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, (267) 273 – 276, nrs. 6 – 8. 1296 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 455, nr. 748; TH. BOSLY en A. TASIAUX, o.c., Amén. 1999, (18) 25, nr. 27, 30, nr. 46; Ph. COLLE, l.c., (1) 19, nr. 29; S. NICOLAS en A. GIBELLO, l.c., in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, (363) 371 – 372; J.-M. SECRETIN, l.c., in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, (267) 277, nr. 9. 1297 Cass. 7 maart 2002, R.W. 2002-03, 215, noot DE WILDE, T.B.H. 2002, 389, T.B.H. 2003, 295, noot C. VAN DEN BORREN, T.B.H. 2003, 231, noot WALRAVENS en VERRAES.

258

goederen een aanmaning van de stad Antwerpen om de noodzakelijke opruimingswerken uit te voeren. Aangezien de curator nalaat deze werken uit te voeren, laat de stad Antwerpen deze werken zelf uitvoeren. Tussentijds wordt de handelsactiviteit van de gefailleerde tijdelijk door de curator voortgezet. Na de uitvoering van de werken vordert de stad Antwerpen de terugbetaling van de kosten van de werken. De appèlrechter oordeelt dat de curator deze schuld dient te honoreren als een boedelschuld.1298 In de eerste plaats is de chronologische voorwaarde voldaan: het verhaalsrecht van de stad Antwerpen is ontstaan op het ogenblik dat ze zelf de werken laat uitvoeren, in casu na faillissement. Voor de vervulling van de functionele voorwaarde benadrukt het Hof van Beroep te Antwerpen dat de curator zeer goed op de hoogte was van de situatie m.b.t. de onroerende goederen en derhalve zeer goed de dreiging kon voorzien van een aanzienlijke schuld indien de werken niet door hemzelf qualitate qua werden uitgevoerd. Niettegenstaande deze wetenschap nam de curator geen enkele maatregel om de werken zelf uit te voeren of om de goederen zo snel mogelijk te verkopen, zodat de prijs ten laste kon worden gelegd van de koper. De curator besliste daarentegen de handelsactiviteit voort te zetten tot na de uitvoering van de werken door de stad Antwerpen én verkoopt de onroerende goederen ook slechts nadien. Uit dit feitenrelaas leidt het hof af dat de curator heeft gespeculeerd op de uitvoering van de werken door de stad Antwerpen om aldus een hogere verkoopprijs te bekomen die uitsluitend ten goede komt aan de hypothecaire schuldeiser. Het niet-benaarstigen van de verkoop door de curator wordt beschouwd als een bewuste beheersoptie van de curator, waardoor de boedel gehouden is de saneringskosten te betalen als boedelschuld. De curator, eiser in cassatie, betwist de kwalificatie van deze schuld als boedelschuld zich steunend op de definitie van boedelschulden uit de princiepsarresten van 1988. De rechtsleer en rechtspraak leidt hieruit af dat een initiatief van de curator noodzakelijk is alvorens een schuld kan worden beschouwd als boedelschuld. Of nog: er dient een nauwe band aanwezig te zijn tussen het beheer van de curator en de schuld, de schuld moet positief gewild zijn door de curator (cf. supra, Deel II, nr. 87). Deze voorwaarde acht de curator niet voldaan, aangezien de schuld is ontstaan ten gevolge van de beslissing van de stad Antwerpen om werken te laten uitvoeren met het oog op de openbare veiligheid. De vaststelling dat hij door de uitgevoerde werken een hogere verkoopprijs heeft ontvangen bij de latere tegeldemaking van de onroerende goederen, doet hieraan geen afbreuk. Het voordeel dat de faillissementsboedel hierbij heeft gehaald, is, volgens eiser in cassatie, evenmin een voorwaarde bij de beoordeling van het boedelschuldkarakter van een schuldvordering. De argumenten van de curator kunnen het Hof van Cassatie echter niet overtuigen. Het Hof bevestigt de chronologische en functionele voorwaarde die dienen vervuld te zijn alvorens een schuld kan worden aangemerkt als boedelschuld: ten laste van de faillissementsboedel komen schulden die zijn ontstaan na de faillietverklaring en die door de curator zijn aangegaan als beheerder van de faillissementsboedel. Wanneer reglementaire bepalingen of door de overheid krachtens reglementaire bepalingen genomen individuele beslissing de curator opleggen om na het faillissement bepaalde handelingen te verrichten of zich van bepaalde handelingen te onthouden en de curator dit niet doet, zodat daardoor een vergoedings- of teruggaveplicht ontstaat, de aldus ontstane schuld een schuld van de boedel is. 1298

Antwerpen 25 april 1995, T.B.H. 1996, 549. Goedkeurend: I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 454, nr. 748. Afwijzend maar zonder verklaring: P. COPPENS en F. T’ KINT, “Les faillites, les concordats et les privilèges. Examen de jurisprudence (1991-1996)”, R.C.J.B. 1997, (149) 187, nr. 19.

259

407. Het beheer door de curator kan derhalve ook bestaan uit het niet-verrichten van een welbepaalde handeling, waartoe hij verplicht is krachtens een reglementaire bepaling. Het belang van dit arrest situeert zich in het feit dat de handelingen die toerekenbaar zijn aan de curator hierdoor niet alleen een actieve maar ook een passieve betekenis krijgen. Een schuld ontstaat niet alleen door toedoen van de curator wanneer deze een bepaalde handeling verricht maar ook wanneer hij een bepaalde handeling niet verricht, niettegenstaande een bestaande verplichting tot handelen. Hierdoor komt de definitie uit de princiepsarresten van 1988 niet in het gedrang.1299 Het Hof van Cassatie maakt in dit arrest evenwel expliciet duidelijk dat het toedoen van de curator kan bestaan uit een nalaten te handelen, wanneer er een verplichting bestaat tot handelen. Het "initiatief" van de curator wordt derhalve impliciet gelezen in het niet-uitvoeren van de verplichting tot handelen. De speculatie van de curator op de uitvoering van de werken door de stad Antwerpen wijst op het bewust uitoefenen van een beheersoptie door de curator, waardoor men kan spreken van een effectieve daad van beheer en van een aangegane verbintenis.1300 Opvallend aan dit arrest is dat het Hof van Cassatie zelf een kort feitenrelaas geeft in het beschikkend gedeelte ervan. In dit feitenrelaas vermeldt het Hof dat de curator beslist heeft de verkoop van de onroerende goederen niet te benaarstigen en dat het er alle schijn van heeft dat hij gespeculeerd heeft op de uitvoering van de werken door de stad Antwerpen om een hogere verkoopprijs te verkrijgen. Rekening houdende met het feitenrelaas, kon de appèlrechter naar recht beslissen dat de terugbetaling van de kosten die voor de curator is ontstaan door de concrete wijze waarop hij de faillissementsboedel heeft beheerd, een schuld van de boedel oplevert. Kennis van de feiten is relevant wanneer het Hof zelf een rechtsregel creëert of er de grenzen ervan bepaalt.1301 Hieruit blijkt derhalve duidelijk dat het beheer door de curator, in casu het nietoptreden, leidde tot een voordeel voor de faillissementsboedel of alleszins het doel van de waardemaximalisatie diende. Indien de waardemaximalisatie als criterium tot erkenning van een schuld als boedelschuld wordt aanvaard, geeft dit een perfecte verklaring voor de hoedanigheid van de stad Antwerpen als boedelschuldeiser. Deze boedelschuld kan immers worden aangemerkt als een schuld die de belangen van de concurrente schuldeisers dient door een evenwichtig en efficiënt beheer van de vereffening te bevorderen.1302 Dit voordeel kwam weliswaar volledig ten goede aan de hypothecaire schuldeiser. De kritieken op dit arrest en op het bestreden arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen benadrukken dit specifieke feitenrelaas waardoor de arresten het karakter van princiepsarresten ontberen. Deze beslissing zou voornamelijk gesteund zijn op billijkheidsoverwegingen.1303 ZENNER leest als principe in het arrest dat het schuldig verzuim door de curator een boedelschuld kan doen ontstaan.1304 Andere rechtsleer benadrukt de reeds bestaande toestand van vervuiling op het ogenblik van faillietverklaring, waardoor er geen enkele band aanwezig is met het beheer door de curator.1305

1299 Zie ook: C. VAN DEN BORREN, "Les frais d'exécution d'office d'une ordonnance de police administrative après la naissance d'une situation de concours constituent-ils une dette de la masse?", (noot onder Cass. 7 maart 2002), T.B.H. 2003, (299) 302. 1300 M. VERRAES en J.-P. WALRAVENS, "Het begrip schulden van de boedel in de rechtspraak van het Hof van Cassatie: niets nieuws onder de zon" (noot onder Cass. 7 maart 2002), T.B.H. 2003, (231) 232. 1301 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 454, nr. 748; I. VEROUGSTRAETE, “Het Hof heeft een autoritair trekje”, De Juristenkr. 23 mei 2002, nr. 50, 12. 1302 C. VAN DEN BORREN, o.c., T.B.H. 2003, (299) 302, nr. 10 onder verwijzing naar M. GREGOIRE, o.c., p. 122, nr. 193. 1303 TH. BOSLY en A. TASIAUX, o.c., Amén. 1999, (18) 24 - 25, nrs. 24 – 26; Vgl. D. HENFLING, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, (431) 468, nr. 54; C. VAN DEN BORREN, o.c., T.B.H. 2003, (299) 302, nr. 9. 1304 A. ZENNER, Faillites et concordats 2002, la réforme de la réforme et sa pratique, Les dossiers du Journal des Tribunaux, nr. 38, 2003, 302, nr. 272. 1305 COPPENS, P. en T’ KINT, F., "Examen de jurisprudence (1997 à 2003) – Les faillites, les concordats et les privilèges", R.C.J.B. 2003, (597) 629, nr. 25.

260

408. Naar analogie met de situatie zoals die bestaat bij de beëindiging van lopende overeenkomsten na een tijdelijke voortzetting ervan door de curator, kan ook hier de vraag worden gesteld of de verplichting tot sanering waartoe de voortzetting van de handelsactiviteit aanleiding geeft, kan worden opgedeeld in functie van de periode vóór en ná faillissement. Hier wordt ook verdedigd dat de integrale saneringsverplichting een boedelverplichting uitmaakt. Een curator die overweegt de handelsactiviteit voort te zetten, zal derhalve voorafgaandelijk aan deze beslissing de kostprijs hiervan, o.m. de saneringspverplichting, dienen in te calculeren. Een precieze inventaris van de boedel zal hierbij een nuttig hulpmiddel zijn.1306 De curator van een onderneming die wordt bedreigd door hoge saneringskosten op grond van bestaande verontreiniging, zal bij een hoge saneringskost eerder afzien van een voortzetting van de handelsactiviteit.1307 Verder kan worden opgemerkt dat het maken van een precieze opdeling tussen het afval of de vervuiling gemaakt vóór en ná faillietverklaring in de praktijk niet altijd eenvoudig zijn.1308 Voorafgaandelijk aan de voortzetting van de handelsactiviteit kan met dit doel, binnen de praktische begrenzingen hiervan, een tussentijds bodemonderzoek worden uitgevoerd.1309 409. Naast de tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit kan de curator nog andere beheershandelingen stellen waaruit een feitelijk gebruik van de onroerende goederen blijkt, waarvan de sanering zich opdringt. Deze hypothese deed zich voor in een arrest van het Hof van Beroep te Gent.1310 De betwisting betreft afvalstoffen gelokaliseerd op terreinen die de gefailleerde huurt. Na het faillissement worden gedurende drie maanden bezettingsvergoedingen betaald. De curatoren dringen aan bij OVAM om over te gaan tot sanering, o.m. om de bezettingsvergoedingen te kunnen afsluiten. De betaling van de bezettingsvergoeding en het verzoek aan OVAM uitgaande van de curatele beschouwt het Hof van Beroep als een gebruik van onroerende goederen met het oog op een passend beheer van de boedel. De vordering van OVAM tot terugbetaling van de saneringskosten wordt derhalve ten laste gelegd van de boedel. In tegenovergestelde zin besliste de Rechtbank van Koophandel te Hasselt.1311 Wanneer de opdracht tot de uitvoering van een oriënterend bodemonderzoek niet van de curator uitgaat, maar van de grondverwerver, is er geen sprake van enig initiatief van de curator en zijn de kosten hieraan verbonden geen boedelschuld. Het feit dat de curator op de hoogte was van de tussenkomst van de bodemsaneringsdeskundige beoordeelt de rechtbank als niet relevant, evenmin als het nuttigheidscriterium. In dezelfde lijn wordt geoordeeld in een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Oudenaarde.1312 Wanneer de curatoren m.b.t. het vervuilde terrein en de lekkende tank geen enkele actieve daad hebben gesteld die het actief en dienvolgens de schuldeisers ten goede kan komen, is de schuldvordering van OVAM in verband met de kosten van de door haar uitgevoerde saneringsmaatregelen slechts een schuld in de boedel. 1306

S. NICOLAS en A. GIBELLO, l.c., in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, (363) 371 – 372; J.-M. SECRETIN, l.c., in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, (267) 278 - 280, nr. 11. 1307 Vaak zijn dit evenwel de ondernemingen waarvan het behoud van de activiteit essentieel is voor een eventuele overname door een derde: J.-M. SECRETIN, l.c., in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, (267) 278, nr. 10. 1308 TH. BOSLY en A. TASIAUX, o.c., Amén. 1999, (18) 30, nr. 47; J.-M. SECRETIN, l.c., in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, (267) 278, nr. 10. 1309 Omwille van de praktische problemen die zich hierbij stellen, wordt ervoor gepleit om de integrale verwijderings- of saneringsverplichting aan te merken als een boedelschuld. De curator is derhalve gehouden tot een volledige sanering, ook indien een gedeelte van de vervuiling werd veroorzaakt in de periode vóór faillietverklaring: BOSLY en A. TASIAUX, o.c., Amén. 1999, (18) 30, nr. 47. Alleen de praktische problemen bij de opdeling van de saneringsverplichting zijn evenwel op zich geen argument om de saneringsverplichting volledig als boedelschuld aan te merken. 1310 Gent 15 november 2001, T.M.R. 2001, 71, noot. 1311 Kh. Hasselt 31 oktober 2002, T.M.R. 2003, 157, noot P. DE SMEDT. 1312 Kh. Oudenaarde 1 april 1999, T.M.R. 2001, 72, noot.

261

AFDELING V. RECHTSVERGELIJKENDE ANALYSE § 1. Nederland 410. Wanneer de curator qualitate qua beheershandelingen verricht in het kader van de afwikkeling van het faillissement, verbindt hij hierdoor de boedel. De curator kan op deze wijze door een onrechtmatige daad te plegen een boedelschuld in het leven roepen.1313 Vaststaande rechtspraak van de Hoge Raad oordeelt dat de boedel aansprakelijk is voor onrechtmatige daden verricht door de curator qualitate qua.1314 411. Vanuit rechtsvergelijkend perspectief stellen zich bij de kruising van milieurecht en faillissementsrecht dezelfde vragen als bij ons, m.n. is de curator gehouden de saneringswerken uit te voeren, en zo ja, wat is het statuut van deze schulden ? Ook naar Nederlands recht wordt aanvaard dat de curator qualitate qua gehouden is tot uitvoering van de saneringswerken. Als beheerder van het faillissement dient de curator de publiekrechtelijke normen die zijn gesteld voor de inrichting en/of de afvalstoffen die hij in de boedel aantreft, na te leven, ook wanneer dit betekent dat hij hiervoor kosten dient te maken. Niet alleen de lusten maar ook de lasten van het beheer komen derhalve op de rekening van de faillissementsschuldeisers.1315 Aansluiting voor dit standpunt wordt gevonden in een arrest van de Nederlandse Raad van State waarin de vraag aan bod komt wie na faillissement gehouden is de verplichtingen zoals bepaald in een milieuvergunning na te leven.1316 De Raad van State oordeelt dat deze vergunning geldt voor eenieder die de inrichting drijft. Dit behoeft niet dezelfde te zijn als diegene aan wie de vergunning oorspronkelijk is verleend. De uit een vergunning voortvloeiende verplichtingen gelden voor eenieder die in een bijzondere gezagsverhouding staat tot de inrichting. In het geval van faillissement is dit de curator die belast is met het beheer van de inrichting. Aan deze regel wordt geen afbreuk gedaan door de vaststellingen dat de verplichting de afvalstoffen af te voeren was ontstaan vóór faillissement en dat de curator de handelsactiviteit niet tijdelijk had voortgezet. Dit arrest dat op de grens balanceert tussen publiek en privaat recht, werd evenwel op kritiek onthaald in de rechtsleer.1317 412. Een volgende vraag die zich stelt is of de schulden die de curator maakt n.a.v. de handhaving van publiekrechtelijke normen, kunnen worden aangemerkt als boedelschulden. Hoger kwam het toedoen-criterium dat wordt toegepast in de rechtspraak van de Hoge Raad aan bod. De vordering tot betaling van de saneringswerken of tot kostenverhaal wordt aangemerkt als een boedelschuld, aangezien ook deze schuld is ontstaan door toedoen van de curator. Hierbij dient te worden opgemerkt dat het toedoen van de curator hier dient te worden ingevuld als een nalaten tot handelen, wanneer een verplichting tot handelen bestaat.1318 Ook hier kan kritiek worden geuit op de ruime toepassing van dit toedoen-criterium, naar analogie met de 1313

F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 209; N.J. POLAK, o.c., 1969, 281; N.J. POLAK en C.E. POLAK, o.c., 1999, 211; H.F.A. VÖLLMAR, De faillissementswet, p. 161, nr. 90. 1314 HR 29 januari 1931, NJ 1931, nr. 1353; HR 21 februari 1992, NJ 1992, nr. 321; HR 19 april 1996, NJ 1996, 727, met noot WMK; HR 10 januari 2003, NJ 2003, nr. 196. 1315 F.M.J. VERSTIJLEN, "De faillissementscurator tegenover milieurechtelijke normen", in S.C.J.J. KORTMANN, N.E.D. FABER, J.J. VAN HEES, S.H. DE RANITS (Eds.), De curator, een octopus, Deventer, Tjeenk Willink, 1996, (273) 276. In dezelfde zin: L.J. VAN EEGHEN, o.c., TvI 1999, (194) 198. 1316 AB RvS 11 juli 1997, AB 1998, 268, met noot GJ. 1317 Zie: K. LANGELAAR, "De curator en het milieu", NJB 1999, 122 – 127. 1318 F.M.J. VERSTIJLEN, l.c., in S.C.J.J. KORTMANN, N.E.D. FABER, J.J. VAN HEES, S.H. DE RANITS (Eds.), De curator, een octopus, Deventer, Tjeenk Willink, 1996, (273) 279 – 280.

262

boedelverplichting tot betaling van de kosten m.b.t. de verwijdering van het afval op het gehuurde goed n.a.v. de beëindiging van de huurovereenkomst door de curator.1319 Evidenter is het statuut van boedelschuld van de saneringskosten verbonden aan de voortzetting van de handelsactiviteit. Wanneer tijdens en als gevolg van de voortzetting van het bedrijf van de gefailleerde chemisch afval ontstaat, dan rust op de curator de plicht om op regelmatige wijze, zoals voorzien in wet en vergunning, zorg te dragen voor afvoer van dit afval en daarvoor gelden te reserveren. De boedel is immers aansprakelijk voor onrechtmatige daden begaan bij de vereffening van het faillissement. De kosten verbonden aan de voortzetting van de handelsactiviteit dienen als kosten van de boedel te worden gehonoreerd. Met het bestaan van deze kosten zal derhalve terdege rekening moeten worden gehouden om tot een weloverwogen oordeel te komen of de voortzetting per saldo in het belang van de boedel is.1320 § 2. Frankrijk 413. Het regulariteitscriterium zou er prima facie toe moeten leiden dat schuldvorderingen die berusten op een delictuele grondslag niet ressorteren onder art. 621-32 Code de Commerce. Ook naar Frans recht kan de schuld ex art. 621-32 Code de Commerce evenwel op een delictuele grondslag berusten. Het regelmatig karakter van de schuldvordering wordt hier niet zozeer gekoppeld aan het fait générateur maar wel aan het kader waarbinnen het schadeverwekkend feit of de handeling die aanleiding geeft tot het ontstaan van een buiten-contractuele verbintenis, heeft plaatsgevonden. Indien dit kader de voortzetting van de handelsactiviteit is of het doorlopen van de collectieve procedure, kan het ontstaan van de schuldvordering worden aangemerkt als regelmatig. Zo zal een onrechtmatige daad gepleegd door de bewindvoerder, vereffenaar of schuldenaar aanleiding geven tot een schuldvordering die ressorteert onder art. 621-32 Code de commerce, wanneer het schadeverwekkend feit werd gepleegd tijdens de uitvoering van de hen toegekende beheerstaak.1321 Rekening houdende met de finaliteit van art. 621-32 Code de Commerce kan hier uiteraard kritiek tegen worden ingebracht. De betaling van een schadevergoeding aan het slachtoffer van een onrechtmatige daad dient niet het doel tijdens de observatieperiode bijkomend krediet te verschaffen aan de onderneming in moeilijkheden.1322 414. De aandacht voor de kruising van het faillissements- en het milieurecht staat in Frankrijk nog in de kinderschoenen. Ook hier tracht de (beperkte) gepubliceerde rechtspraak de naleving van wetgeving ter bescherming van het milieu in te passen in de theorie van boedelschulden. Hiervoor kan worden verwezen naar een recent arrest van het Franse Hof van Cassatie.1323 Dit arrest betreft een onderneming die na een reorganisatieprocedure in gerechtelijke vereffening wordt gesteld. De vereffenaar reageert niet op een ingebrekestelling tot herstel van de site in zijn oorspronkelijke toestand waarop de handelsactiviteit werd uitgeoefend. Vervolgens ontvangt de vereffenaar een bevel om een bedrag te consigneren dat overeenstemt met de kostprijs van de uit te voeren werken. De vereffenaar meent evenwel dat de vordering van het bestuur niet werd aangegeven in het passief van de collectieve procedure en daardoor is uitgedoofd. Hierop steunt hij zijn restitutievordering, die wordt gegrond verklaard door de appèlrechter. Dit arrest wordt 1319

A. VAN HEES, "Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?", NbBW 1994, (38) 39. 1320 G.J. KNIJP, "Wie betaalt verwijdering van chemisch afval bij faillissement?", Trema 1993, (284) 286. 1321 M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 604 – 605, nr. 606; Cass.fr. 23 oktober 1990, D. 1993, Somm. 6, noot F. DERRIDA; Cass.fr. 2 februari 1993, Bull.civ. IV, nr. 35; Cass.fr. 13 oktober 1998, Bull.civ. IV, nr. 240; Cass.fr. 25 januari 1994, Bull.civ. IV, nr. 33; F. DERRIDA, P. GODÉ en J.-P. SORTAIS, o.c., p. 284 –285, nr. 410; A. JACQUEMONT, o.c., p. 85, nr. 189; CABRILLAC en MOULY, o.c., p. 605, nr. 606. 1322 A. JACQUEMONT, o.c.,p. 85, nr. 169; F. PÉROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 216, nr. 213. 1323 Cass.fr. 17 september 2002, D. 2002, Jur.Act. 2735, J.C.P. 2003, éd. E. 230, met noot VOINOT.

263

evenwel verbroken door de Cour de cassation dat verklaart dat de schuldvordering van het bestuur is ontstaan op het ogenblik dat de consignatieverplichting werd opgelegd aan de vereffenaar. Aangezien dit tijdstip zich situeerde na de toelating tot de collectieve procedure was een aangifte niet vereist. Een schuldvordering die geniet van het preferent statuut uit art. 621-32 Code de Commerce, dient immers niet te worden aangegeven in het passief van de collectieve procedure. Dit arrest wordt eensgezind bekritiseerd in de Franse rechtsleer als zijnde een voorbeeld van een boedelschuld die volledig is gesteund op het fait générateur-principe zonder dat een band aanwezig is met het doel van de preferentie. Het doel van de preferentie verbonden aan art. 62132 Code de Commerce, m.n. de financiering van de observatieperiode, wordt hierdoor volledig buiten spel gezet. Daarnaast laat dit arrest geen plaats voor de toepassing van de theorie van virtuele schulden die reeds in de kiem bestonden op het ogenblik van toelating tot de collectieve procedure. Het ontstaan van deze schulden situeert zich bijgevolg vóór de toelating tot de collectieve procedure.1324 Deze kritiek sluit dus aan bij de opvatting dat deze virtueel reeds bestaande schulden slechts worden geactiveerd door een handeling van de curator die faillissement a-typisch is. Dit arrest kan worden verklaard door de vaststelling dat de ecologische publieke orde prevaleert op de economische publieke orde.1325 Alhoewel dit ongetwijfeld een nobel uitgangspunt is, kan ook hier de vraag worden gesteld of de realisatie van ecologische doelstellingen zijn weerslag dient te krijgen in insolventie procedures met eigen doelstellingen en kenmerken. AFDELING VI. TUSSENCONCLUSIE 415. De boedel is aansprakelijk voor een onrechtmatige daad begaan door curator in de uitoefening van zijn functie. Wanneer de curator in de uitoefening van zijn vereffeningsbewind een contractuele fout begaat, kan de schadelijder de boedel aanspreken ter vergoeding van de schade. Dit kan o.m. worden verklaard door het adagium ubi emolumentum, ubi onus. Deze honorering van een schuld uit onrechtmatig handelen als boedelschuld dient de curator aan te zetten tot de nodige due care of due diligence om de onderneming op dergelijke wijze te voeren dat schade wordt vermeden. Deze boedelschuldeiser is een onvrijwillig boedelschuldeiser, als gevolg van een norm die op de boedel weegt. Deze schuldeiser is op onvrijwillige wijze boedelschuldeiser geworden. Het aanmoedigingsmotief is hier niet van toepassing. Er anders over oordelen zou er bovendien toe leiden dat aan de onderneming tijdens faillissement een concurrentievoordeel wordt toegekend. 416. Inzake de toepassing van het milieurecht tijdens faillissement is een duidelijk onderscheid noodzakelijk tussen bestaande verbintenissen op het ogenblik van faillietverklaring waarvan de gevolgen voortduren na faillissement, verbintenissen die ontstaan n.a.v. de faillietverklaring maar die in se faillissement a-typisch zijn en tenslotte, verbintenissen die ontstaan n.a.v. beheershandelingen verricht door de curator. Enkel wanneer een verbintenis ontstaat als gevolg van het beheer door de curator, kan in principe een boedelschuld ontstaan. De onderliggende vraag is hier eigenlijk wie de factuur dient te betalen van de sanering van vervuilde gronden. De volgende vraag die men zich hierbij kan stellen is of het probleem van vervuiling en de noodzaak van sanering van vervuilde gronden een oplossing dient te krijgen in het faillissementsrecht. 1324

A. LIENHARD, noot onder Cass.fr. 17 september 2002, D. 2002, Jur.Act. (2735) 2736; M.C., bespreking van Cass.fr. 17 september 2002, J.C.P. 2003, éd. E. 231. 1325 D. VOINOT, "Un arrêté préfectoral ordonnant la consignation d'une somme d'argent pour la remise en état d'un site fait naître la créance environnementale", J.C.P. 2003, (230) 230.

264

Niettegenstaande de vaststelling dat de sanering van vervuilde gronden zich in het algemeen belang opdringt, kunnen twijfels ontstaan bij het gebruik van het faillissementsrecht, meer bepaald de theorie van boedelschulden, om de kost ervan te alloceren. De naleving van milieurechtelijke verplichtingen in faillissement mag derhalve geen afbreuk doen aan de theorie van boedelschulden. Dit betekent dat ook voor een verplichting ontstaan uit het milieurecht geldt dat deze dienen te worden getoetst aan de boedelschuld-voorwaarden: ontstaan na faillietverklaring ten gevolge van een beheershandeling verricht door de curator. De bestaande verbintenissen op het ogenblik van faillietverklaring, alsook de verbintenissen die ontstaan n.a.v. de faillietverklaring op zich, kunnen derhalve niet worden aangemerkt als een boedelschuld. Een illustratie van hoe de theorie van boedelschuld wordt ge(mis)bruikt met het doel het milieurecht na te leven, is te vinden in het hoger vermelde arrest van het Franse Hof van Cassatie. Hieruit blijkt duidelijk dat de saneringsverplichting wordt ingepast in het preferentiesysteem van art. 621-32 Code de Commerce, zonder dat er daarvoor een band aanwezig is met het doel van de preferentie, m.n. de financiering van de observatieperiode. Een oplossing voor de noodzaak tot sanering dient derhalve te worden gezocht buiten het insolventierecht. Een sanering van vervuilde gronden dringt zich immers op, zowel voor een onderneming binnen als buiten faillissement. Hierbij kan worden gedacht aan het verlenen van een voorrecht aan OVAM of de oprichting van een saneringsfonds naar het voorbeeld van de Verenigde Staten of Canada. Op deze manier wordt de handhaving van publiekrechtelijke normen en belangen gevrijwaard, zonder dat hiervoor de theorie van de boedelschulden wordt geforceerd.

265

DEEL IV. TOEPASSINGSGEVALLEN VAN BOEDELSCHULDEN

TITEL II. ONTBINDING VAN DE RECHTSPERSOON

HOOFDSTUK I. EIGENLIJKE PROCEDUREKOSTEN AFDELING I. INLEIDING 410. De procedure tot ontbinding van een rechtspersoon als collectieve vereffeningsprocedure zal - zoals bij faillissement – ertoe leiden dat kosten worden gemaakt door de vereffenaar. In dit hoofdstuk wordt een korte niet-exhaustieve opsomming gegeven van deze kosten. Verder wordt de kwalificatie van deze eigenlijk procedurekosten behandeld. AFDELING II. BESPREKING EN KWALIFICATIE 411. De ontbinding en vereffening van een vennootschap geeft aanleiding tot het maken van een aantal kosten, zoals: • • • • •

Kosten van publicatie van de beslissing tot ontbinding en de benoeming van de vereffenaars in de Bijlagen tot het Belgisch Staatsblad (art. 74 W.Venn.) Kosten van de notariële akte bij de vrijwillige ontbinding van een N.V., B.V.B.A., C.V.A. en C.V.B.A. Kosten verbonden aan de realisatie van het actief door de vereffenaar Kosten verbonden aan de (eventuele) inventaris opgemaakt door de vereffenaar Kosten van publicatie van de afsluiting van de vereffening in de Bijlagen tot het Belgisch Staatsblad (Art. 195 W.Venn.)

412. Het boedelschuld karakter van deze eigenlijke procedurekosten laat zich gemakkelijk verantwoorden.1326 Het voeren van een collectieve procedure, hier gericht op de vereffening van de rechtspersoon, is onmogelijk zonder het maken van kosten. Het bevoorrecht karakter van deze kosten wordt ook verklaard door verwijzing naar het voorrecht van de gerechtskosten (art. 17 en 19 Hyp.W.).1327 De toepassing van het voorrecht van de gerechtskosten vereist het bewijs dat de kosten in het voordeel zijn gemaakt van alle schuldeisers.1328 Deze kosten behoren tot het procedureel boedelpassief of het boedelpassief senso stricto.

1326

Zie bijv.: Rb. Brugge 19 december 1988, R.W. 1989-90, 1265. Pandectes, v° Liquidation des sociétés commerciales, p. 552, nr. 358; Kh. Brussel 6 februari 1906, Jur. des Fl. 1906, 133, nr. 2997; Kh. Brussel 26 juli 1924, J.C.B. 1924, 360. 1328 Kh. Brussel 3 maart 1904, J.C.B. 1904, 272, noot. 1327

265

HOOFDSTUK II. ERELONEN AFDELING I. INLEIDING 413. De bewindvoerder in het raam van de ontbinding van een rechtspersoon is de vereffenaar. Deze vereffenaar zal (in principe) een vergoeding claimen voor de geleverde prestaties. De kwalificatie van de bezoldiging verdient bijzondere aandacht. AFDELING II. BEGROTING EN KWALIFICATIE 414. In verhouding tot de ontbonden rechtspersoon is de vereffenaar lasthebber van de rechtspersoon. In principe is de gemeenrechtelijke lastgeving onbezoldigd tot bewijs van het tegendeel (art. 1986 B.W.). Indien een mandaat evenwel ten professionele titel wordt uitgeoefend, wordt dit op weerlegbare wijze vermoed bezoldigd te zijn. Dit vermoeden van bezoldiging geldt des te meer wanneer het mandaat betrekking heeft op een handelsvennootschap. Wanneer de vereffening geen zuivere formaliteit is maar een zekere hoeveelheid werk vergt en een (hoog) aansprakelijkheidsrisico impliceert, zal de rechtbank vrij snel van oordeel zijn dat de partijen stilzwijgend zijn overeengekomen om de vereffenaar een vergoeding toe te kennen.1329 Vanzelfsprekend verdient het aanbeveling om het recht op (en de omvang van de) bezoldiging van de vereffenaar hetzij in de statuten (eerder zeldzaam), hetzij in het benoemingsbesluit (of in een later besluit) vast te leggen, teneinde elke betwisting hieromtrent te vermijden.1330 415. De hoogte van de bezoldiging zal in principe hetzij in de statuten, hetzij in het benoemingsbesluit worden bepaald. In de praktijk wordt dit regelmatig vergeten, voornamelijk wanneer één van de bestuurders of zaakvoerders wordt aangeduid als vereffenaar. In dat geval zal de rechtbank het bedrag van de bezoldiging bepalen. Aangezien de ontbinding en vereffening van de vennootschap een tegeldemaking van alle actief impliceert, zal de rechtbank zich hierbij laten leiden door de regels en barema’s m.b.t. de vaststelling van het ereloon van de curatoren (cf. supra nrs. 154 e.v.).1331 In principe is de bezoldiging slechts opeisbaar bij de beëindiging van de vereffening.1332 416. Voor de vereffenaar is de betaling van zijn ereloon, in het bijzonder wanneer de vereffening deficitair blijkt te zijn en de vennootschap failliet wordt verklaard, uiteraard van belang (cf. infra Deel V, nrs. 598 e.v.). De wet biedt – in tegenstelling tot de andere bestudeerde collectieve procedures – geen aanknopingspunt voor de kwalificatie van het ereloon van de vereffenaar (cf. supra nr. 157; cf. infra nrs. 436, 506). Niettegenstaande dit gebrek aan wettelijk aanknopingspunt kan ook hier de kwalificatie van dit ereloon als boedelschuld worden verdedigd. De procedure van ontbinding en vereffening van een rechtspersoon doet ook schulden van de vereffening ontstaan. Deze ontstaan na de invereffeningstelling als een gevolg van het bewind door de vereffenaar. Ter verantwoording van het preferent statuut als boedelschuld kan voorts 1329

E. DE BIE en J. DE LEENHEER, Vereffening van vennootschappen na de wet van 13 april 1995, IDAC en Ced. Samson, Diegem, 1995, p. 85; M. LOIR, Traité et formulaire des sociétés de personnes à responsabilité limitée, Brussel, Larcier, 1936, p. 702, nr. 409; F. PASSELECQ, Les Novelles, v° Traité des sociétés commercailes, nr. 4513; B. TILLEMAN, “Het statuut van de vereffenaar: benoeming, beëindiging, bezoldiging en besluitvorming (Deel II)”, T.R.V. 1996, (423) 440, nr. 140; J. VAN RIJN en J. HEENEN, o.c., p. 112, nr. 1063; P. WAUWERMANS, Manuel pratique des sociétés anonymes, Brussel, Bruylant, 1924, p. 510, nr. 939. 1330 M. CORYNEN, "Art. 184 W.Venn." in Comm.Venn., Antwerpen, Kluwer, 2001, p. 27, nr. 42. 1331 E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 85. 1332 E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 85; F. PASSELECQ, Les Novelles, v° Traité des sociétés commercailes, nr. 4523; C. RESTEAU, Traité des sociétés anonymes, Tome IV, 1934, Brussel, Librairie Judiciaire Polydore Pée, p. 305, nr. 2072; Pandectes, v° Liquidation des sociétés commerciales, 550, nr. 348; R.P.D.B. v° Sociétés anonymes, nr. 2846.

266

worden verwezen naar de economische ratio legis van boedelschulden: de prioriteit van de boedelschulden vindt haar oorsprong in de noodwendigheden van de vereffeningsprocedure. Geen enkele vereffenaar zal ertoe bereid zijn zijn diensten aan te bieden in het kader van de vereffening, indien hij zich niet verzekerd ziet van een preferente betaling van zijn ereloon als boedelschuld. De betaling van de bezoldiging van de vereffenaar als schuld van de vereffening wordt thans door de rechtspraak en rechtsleer aanvaard.1333 Dit ereloon geldt ook hier als een voorbeeld van een procedurele boedelschuld of een boedelschuld die verband houdt met de afwikkeling van het faillissement sensu stricto. 417. De oudere rechtsleer getuigde evenwel van een strengere aanpak en beschouwde de schuldvordering van de vereffenaar als chirografair, bij gebreke aan wettelijke kwalificatie als voorrecht.1334 Verder werd het als onbillijk ervaren dat de bijzonder bevoorrechte schuldeisers of de schuldeisers met een zakelijk zekerheidsrecht na de invereffeningstelling nog executiehandelingen kunnen aanwenden of voortzetten, maar wel de voorafname van de bezoldiging van de vereffenaar op de prijs dienen te aanvaarden. Dit wordt echter vermeden door de bezoldiging van de vereffenaar te begroten in functie van de verrichte prestaties. Hiervoor kan het K.B. van 10 augustus 1998 betreffende het ereloon van de curator als richtlijn worden gehanteerd (cf. supra nrs. 154 e.v.). Een procentuele vergoeding in verhouding met de tegeldegemaakte activa vrijwaart de rechten van de schuldeisers die titularis zijn van een bijzonder voorrecht of een zakelijk zekerheidsrecht die hun onderpand zelf tegeldemaken. Op de opbrengst van hun onderpand wordt het ereloon van de vereffenaar niet voorafgenomen. Een behandeling van het ereloon als chirografair kon, volgens deze opvatting, enkel worden vermeden, indien de vereffenaar een voorrecht kon inroepen.1335 Hierbij werd in de eerste plaats gedacht aan het voorrecht van de kosten tot behoud van de zaak gemaakt (art. 20, 4° Hyp.W.).1336 Dit voorrecht kan evenwel niet worden ingeroepen n.a.v. het behoud van een algemeenheid of universaliteit.1337 De prestaties van de vereffenaar die hebben geleid tot het behoud van een algemeenheid van vermogen, zoals de vennootschap in vereffening, kunnen derhalve niet worden beschouwd als bevoorrecht overeenkomstig het voorrecht van de kosten tot behoud van de zaak gemaakt.1338 In de tweede plaats werd het voorrecht van de gerechtskosten ingeroepen (art. 17 en 1333

E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., p. 88; P. COPPENS, “Examen de jurisprudence (1969-1974) - Les faillites et les concordats”, R.C.J.B. 1974, (369) 449, nr. 74; M. CORYNEN, "Art. 184 W.Venn." in Comm.Venn., Antwerpen, Kluwer, 2001, p. 31, nr. 49; .H. DU FAUX, l.c., p. 80, nr. 48, p. 111 – 112, nr. 102; J. RONSE, J.-M. NELISSEN-GRADE, K. VAN HULLE, J. LIEVENS en H. LAGA, “Overzicht van rechtspraak vennootschapsrecht 1978-1985”, T.P.R. 1986, (1231) 1423, nr. 444; J. RONSE, "Vennootschappen – Overzicht van rechtspraak (1964 – 1967)", T.P.R. 1967, (629) 757, nr. 244; J. VAN RYN en P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence (1961-1965) - Les sociétés commerciales”, R.C.J.B. 1967, (276) 385, nr. 91; J. VAN RYN en P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence (1966-1971) - Les sociétés commerciales”, R.C.J.B. 1973, (511) 557, nr. 8; Luik 6 maart 1985, J.L. 1985, 334, R.P.S. 1985, 259, noot; Kh. Dendermonde 1 maart 1993, T.B.H. 1994, 939; Rb. Brugge 19 december 1988, R.W. 1989-90, 1265; Kh. Luik 11 december 1979, J.L. 1980, 71, noot; Kh. Brussel 19 juni 1962, Journ.dr.fisc. 1947, 47, noot J.W.; Kh. Luik 16 februari 1957, R.P.S. 1957, 250, noot RASQUEZ. 1334 G. BELTJENS, Encyclopédie du droit commercial belge, Tome II, p. 633, nr. 30; C. RESTEAU, o.c., p. 306 – 307, nr. 2074; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 112, nr. 1063; P. WAUWERMANS, o.c., p. 511, nr. 939. 1335 Rb. Brussel 21 januari 1965, Pas. 1965, III, 121; MASSIUS, “Droit commercial de la liquidation des sociétés commerciales” B.J. 1892, (753) 763, nr. 16; C. RESTEAU, o.c., p. 306 – 307, nr. 2074; R.P.D.B. v° Sociétés anonymes, nr. 2849. 1336 M. LOIR, o.c., p. 703, nr. 409; F. PASSELECQ, o.c., p. 599, nr. 4524; J.-M. MARX, Manuel du liquidateur de sociétés commerciales, Larcier, Brussel, 1934, 44, nr. 27; C. RESTEAU, o.c., p. 307, nr. 2074. 1337 E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 164, nr. 247. 1338 E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 86; H. DU FAUX, « La liquidation des sociétés commerciales », in Rép.Not., Tome XII, Droit commercial, 1994,p. 79, nr. 48; J. RONSE, J.-M. NELISSEN-GRADE, K. VAN HULLE, J. LIEVENS en H. LAGA, “Overzicht van rechtspraak vennootschapsrecht 1978-1985”, T.P.R. 1986, (1231) 1422, nr. 444; B. TILLEMAN, o.c., T.R.V. 1996, (423) 444, nr. 154; P. VAN OMMESLAGHE, o.c., Z.U.G. 1978, (373) 377 – 378; Luik 6 maart 1985, J.L. 1985, 334, R.P.S. 1985, 259, noot; Kh. Dendermonde 1 maart 1993, T.B.H. 1994, 939; Rb. Brussel 21 januari 1965, Pas. 1965, III, 121; Kh. Brussel 12 april 1952, Rev.Faill. 1951-52, 254; Kh. Brussel 26 december 1925, J.C.B. 1925, 467.

267

19 Hyp.W.). Verwijzend naar de definitie van het Hof van Cassatie van uitwinningskosten1339, werd dit voorrecht door een strekking in de rechtsleer en rechtspraak niet toegepast op de bezoldiging van de vereffenaar benoemd door de algemene vergadering of in de statuten, aangezien deze niet werd gemaakt onder gerechtelijk gezag.1340 Enkel de vereffenaar benoemd door de rechtbank kon zich volgens deze visie beroepen op het voorrecht van de gerechtskosten.1341 Andere rechtsleer en rechtspraak maakte dit onderscheid naargelang de wijze van benoeming van de vereffenaars niet.1342 De ratio legis van het voorrecht van de gerechtskosten, m.n. het uitsparen van uitgaven voor de andere schuldeisers, is immers altijd aanwezig, ongeacht de wijze van benoeming van de vereffenaar. De kosten en het ereloon van de vereffenaar hebben derhalve de andere schuldeisers een voordeel opgeleverd waardoor een bevoorrechte betaling ervan overeenkomstig het voorrecht van de gerechtskosten gerechtvaardigd is.1343

1339

Cass. 23 juni 1834, Pas. 1834, I, 272: les frais des actes faits sous l’autorité de la justice, pour la conservation et la liquidation de l’avoir d’un débiteur dans l’intérêt de ses créanciers, soit directement par elle ou devant elle, soit par les personnes que la loi lui fait un devoir d’y préposer. 1340 K. BYTTEBIER, o.c., p. 266, nr. 246; F. T’KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 2000, p. 190, nr. 366; A.M. STRANART, Les sûretés, 1992, Story-Scientia, p. 59, nr. 40; L. VINCENT, "Les privilèges et les hypothèques, Chronique de jurisprudence (1949 – 1966)", J.T. 1968, (757) 758, nr. 79 1341 Luik 6 maart 1985, J.L. 1985, 334, R.P.S. 1985, 259, noot; Luik 6 juni 1935, R.P.S. 1936, 212; Kh. Dendermonde 1 maart 1993, T.B.H. 1994, 939; Rb. Brussel 21 januari 1965, Pas. 1965, III, 121, R.P.S. 1965, 146; Kh. Brussel 26 december 1925, J.C.B. 1925, 467; E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 86; M. CORYNEN, "Art. 184 W.Venn." in Comm.Venn., Antwerpen, Kluwer, 2001, p. 29, nr. 46; J. RONSE, J.-M. NELISSEN-GRADE, K. VAN HULLE, J. LIEVENS en H. LAGA, “Overzicht van rechtspraak vennootschapsrecht 1978-1985”, T.P.R. 1986, (1231) 1422, nr. 444; C. RESTEAU, o.c., p. 307, nr. 2074; R.P.D.B. v° Sociétés anonymes, nr. 2850; B. TILLEMAN, o.c., T.R.V. 1996, (423) 443, nr. 152;. 1342 Zie reeds: P. COPPENS, “Examen de jurisprudence (1965-1968) - Les faillites et les concordats”, R.C.J.B. 1969, (367) 429, nr. 67. 1343 H. DE PAGE, o.c., Tome VII, p. 51, nr. 53; Kh. Doornik 4 november 1958, Pas. 1959, III, 71; Kh. Luik 10 maart 1962, J.L. 1962-63, 22, noot M.H.

268

HOOFDSTUK III. VERBINTENISSEN UIT LOPENDE OVEREENKOMSTEN AFDELING I. INLEIDING 418. In dit hoofdstuk komen de gevolgen van de ontbinding van de rechtspersoon aan bod voor wat betreft de lopende overeenkomsten. De ontbinding van de rechtspersoon is geen insolventieprocedure. Niettegenstaande het niet-insolventiekarakter vertoont deze procedure belangrijke gelijkenissen met de andere hier bestudeerde collectieve procedures. Volgens gevestigde rechtspraak van het Hof van Cassatie brengt de invereffeningstelling van een vennootschap of een VZW samenloop teweeg.1344 De regels betreffende de samenloop die het Hof van Cassatie heeft geformuleerd, worden beschouwd als het gemeen recht en zijn van toepassing op alle vereffeningen, hetzij vrijwillige, hetzij gerechtelijke van een vermogen ten voordele van de schuldeisers.1345 419. Het intreden van de samenloop leidt tot de toepassing van het gelijkheidsbeginsel: wanneer verschillende schuldeisers zich tegelijkertijd op het vermogen van hun schuldenaar storten, geldt principieel de gelijkheid onder hen. De onderlinge positie van de schuldeisers wordt gefixeerd vanaf het ogenblik dat de samenloop intreedt. Om de werking van dit gelijkheidsbeginsel te vrijwaren worden een aantal gevolgen gekoppeld aan de samenloop, die vergelijkbaar zijn met de gevolgen van de samenloop in de “klassieke” insolventieprocedures. Zo wordt vanaf de datum van invereffeningstelling de loop van de intresten geschorst.1346 Schuldeisers die niet beschikken over een bijzonder voorrecht of een zakelijk zekerheidsrecht, kunnen vanaf die datum geen daden van tenuitvoerlegging meer stellen indien daardoor de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad.1347 Na het intreden van de samenloop geldt een verbod van compensatie, onder voorbehoud van samenhangende schuldvorderingen.1348 Hier worden de gevolgen van de vereffening op de verbintenissen uit lopende overeenkomsten die ontstaan na de ontbinding onderzocht. AFDELING II. WETTELIJK KADER 420. De vereffening van de vennootschap wordt geregeld in Hoofdstuk III van het Wetboek Vennootschappen (artt. 183 t.e.m. 195 W.Venn.).1349 Na haar ontbinding blijft de vennootschap voortbestaan voor haar vereffening (art. 183 W.Venn.). De rechtspersoonlijkheid blijft behouden 1344 J. VAN RYN en P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence (1966-1971) - Les sociétés commerciales”, R.C.J.B. 1973, (511) 552, nr. 81; K. GEENS en H. LAGA, “Overzicht van rechtspraak – Vennootschappen (1986-1991)”, T.P.R. 1993, (933) 1163, nr. 284; Cass. 31 januari 1964, R.C.J.B. 1965, 99, noot J. RENAULT en P. COPPENS; Zie o.m. Cass. 7 april 1986, Arr.Cass. 198586, nr. 479; Cass. 17 oktober 1996, Arr.Cass. 1996, 930, Bull. 1996, 992, concl. PIRET, R.W. 1996-97, 1395, noot STORME, R.P.S. 1997, 145, noot BOSLY, Bank.Fin. 1997, 114, noot I. PEETERS; Cass. 15 oktober 1999, Arr.Cass. 1999, 1271, T.B.H. 2000, 233, noot C.-A. LEUNEN. 1345 K. GEENS en H. LAGA, “Overzicht van rechtspraak – Vennootschappen (1986 – 1991)”, T.P.R. 1993, (933) 1163, nr. 284; K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS en J. VANANROYE, o.c., T.P.R. 2000, (407) 486, nr. 480; J. ‘T KINT, Les associations sans but lucratif, Brussel, Larcier, 1974, p. 192, nr. 416ter; P. VAN OMMESLAGHE, "Les liquidations volontaires et les concordats" in Les entreprises en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, 430; P. VAN OMMESLAGHE en X. DIEUX, "Les sociétés commerciales. Examen de jurisprudence (1979 – 1990)", R.C.J.B. 1992, Deel 2, (639) 786 – 787, nr. 188. 1346 Cass. 24 maart 1977, Arr.Cass. 1977, 804. 1347 Zie o.m. Cass. 23 januari 1992, Arr.Cass. 1991-92, 465, R.C.J.B. 1994, 398, noot M. GREGOIRE, R.W. 1992-93, 1085, noot G. VAN HAEGENBORGH, R.Cass. 1992, 26, noot R. DE CORTE, Pas. 1992, I, 445, concl. JANSSENS DE BISTHOVEN; K. GEENS en H. LAGA, o.c., T.P.R. 1993, (933) 1163, nr. 284; R. TAS, "De ontbinding en de vereffening van een VZW" in De VZW gezien vanuit de praktijk, Brugge, Die Keure, 1996, 284, nr. 67. 1348 Cass. 23 november 1939, Pas. 1939, I, 486. 1349 Zie hierover: E. DE BIE en J. DE LEENHEER, Vereffening van vennootschappen na de wet van 13 april 1995, IDAC en Ced. Samson, Diegem, 1995, 272 p.; J.-M. MARX, Manuel du liquidateur de sociétés commerciales, Larcier, Brussel, 1934, 286 p.; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., Tome II, 100 – 143.

269

tot aan de sluiting van de vereffening. De vereffening van een vennootschap of een VZW heeft tot doel: 1° de activa van de ontbonden vennootschap of VZW te gelde te maken; 2° de schulden terug te betalen; 3° het eventuele vereffeningssaldo aan te wenden voor de doeleinden die door de wet of de statuten worden omschreven.1350 De vennootschap zal enkel voortbestaan in functie van het verrichten van handelingen die nodig of nuttig zijn voor deze vereffening. De invereffeningstelling van een vennootschap of VZW heeft tot gevolg dat het mandaat van de zaakvoerders of bestuurders van rechtswege wordt beëindigd. Het bestuur en de vertegenwoordiging van een vennootschap of VZW in vereffening wordt door het Wetboek Vennootschappen toevertrouwd aan één of meer vereffenaars. In de interne verhouding tussen de vennootschap/VZW en de vereffenaar is deze laatste lasthebber. T.a.v. derden is de vereffenaar een orgaan van de vennootschap/VZW dat deze geldig kan vertegenwoordigen.1351 AFDELING III. INVLOED VAN DE ONTBINDING EN VEREFFENING OP DE LOPENDE OVEREENKOMSTEN § 1. Principe van continuïteit 421. Het Wetboek Vennootschappen voorziet niet in een regeling die het lot van de lopende overeenkomsten na de ontbinding van de rechtspersoon regelt. In het arrest van 30 mei 1968 oordeelde het Hof van Cassatie dat de invereffeningstelling van een vennootschap geen einde stelt aan de voor onbepaalde duur gesloten arbeidsovereenkomsten voor bedienden die tussen de vennootschap en haar personeel bestaan (cf. supra, Deel II, nrs. 57 e.v.).1352 Naar analogie met het faillissement kan hier worden aangenomen dat de ontbinding van de vennootschap/VZW niet ipso facto leidt tot een beëindiging van de lopende overeenkomsten.1353 Uiteraard is het mogelijk dat de ontbinding van de rechtspersoon als uitdrukkelijk ontbindend beding is opgenomen in de overeenkomst.1354 Een andere mogelijkheid is dat het intuitu personae-karakter van de overeenkomst een voortzetting ervan na ontbinding onmogelijk maakt.1355 Hierbij dient te worden nagegaan in welke mate het persoonsgebonden karakter van de overeenkomst een voortzetting ervan na de ontbinding uitsluit.1356 In principe betekent dit dat de vennootschap/VZW, vertegenwoordigd door haar vereffenaar(s), gehouden is – behoudens toepassing van de hogervermelde uitzonderingen - de lopende overeenkomsten voort te zetten. Mede gelet op het principiële oogmerk van liquidatie van deze collectieve procedure zal de beëindiging van de lopende overeenkomsten de regel zijn, de voortzetting de uitzondering. Voor de lopende overeenkomsten, zijnde de overeenkomsten waarvan de uitvoering nog geheel of gedeeltelijk dient plaats te vinden, geldt derhalve dat de vereffenaar beschikt over een optierecht. De vereffenaar(s) zal beslissen of hij deze lopende contracten met het oog op het beheer van de vereffening beëindigt, dan wel tijdelijk voortzet.1357 Hierbij is de vereffenaar gehouden de toepasselijke contractuele en wettelijke bepalingen te respecteren. De vereffenaar kan bijvoorbeeld wanneer de vereffeningsverrichtingen beletten of 1350

F. PASSELECQ, Les Novelles, v° Traité des sociétés commercailes, p.573, nr. 4264; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., Tome II, p. 100, nr. 1043. 1351 E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 67 e.v. 1352 Cass. 30 mei 1968, Arr.Cass. 1968, 1191, Pas. 1968, I, 1126, T.S.R. 1968, 189, R.W. 1968-69, 209, J.T. 1968, 563, R.P.S. 1969, 239, noot T’ KINT. 1353 J. VAN RYN en P. VAN OMMESLAGHE, o.c., R.C.J.B. 1973, (511) 558, nr. 82. 1354 M. CORYNEN, "Art. 183 W.Venn." in Comm.Venn., Antwerpen, Kluwer, 2001, p. 8 - 9, nr. 7. 1355 J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., Tome II, p. 102, nr. 1047; M. CORYNEN, "Art. 183 W.Venn." in Comm.Venn., Antwerpen, Kluwer, 2001, p. 8, nr. 6; Bv. Kh. Brussel 16 maart 1928, J.C.B. 1928, 232 i.v.m. de rekening-courant verhouding. 1356 P. VAN OMMESLAGHE en X. DIEUX, o.c., R.C.J.B. 1992, Deel 2, (639) 782, nr. 184. 1357 Antwerpen 22 april 1996, R.W. 1996-97, 712, noot DIRIX; Kh. Brussel 9 april 1985, J.T. 1986, 352.

270

niet meer eisen dat de uitvoering van de arbeidsovereenkomsten wordt voortgezet, deze ontbinden, met inachtneming van de opzeggingstermijnen bepaald bij de artikelen 14 en 15 van de wetten betreffende de arbeidsovereenkomst voor bedienden, of mits betaling van de opzeggingsvergoeding.1358 § 2. Voortzetting van de lopende overeenkomsten 422. De vereffenaar kan beslissen tot een tijdelijke voortzetting van het bedrijf of de handel van de vennootschap. Deze voortzetting is enkel mogelijk mits machtiging door de algemene vergadering (art. 187 W.Venn.). In de praktijk kan het immers interessanter zijn om de onderneming op een going concern-basis te verkopen, dan om haar stop te zetten en de verschillende bestanddelen ervan afzonderlijk te verkopen. De voortzetting van de handel zal hier derhalve ook tot doel hebben waardemaximalisatie van de onderneming te realiseren. De overdracht van de onderneming kan echter veel tijd in beslag nemen. Om te verhinderen dat tussentijds de onderneming in waarde zou verminderen als gevolg van een onderbreking van de activiteiten, kan de algemene vergadering de vereffenaar machtigen om het bedrijf of de handel van de vennootschap verder te zetten in afwachting van een eventuele overname.1359 Belangrijk is dat de voortzetting van de handel altijd tijdelijk en doelgebonden is. Deze voortzetting is enkel gerechtvaardigd door en beperkt tot het ogenblik waarop de rechtspersoon aan een derde wordt overgedragen. Dit op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid van de vereffenaar.1360 De tijdelijke voortzetting van de handel zal gepaard gaan met de voortzetting van een aantal lopende overeenkomsten. Hier wordt het lot van de verbintenissen die voortvloeien uit deze lopende overeenkomsten onderzocht aan de hand van de cassatie-criteria. A. Chronologische voorwaarde 423. Een eerste voorwaarde is dat de schuld is ontstaan nadat de vennootschap of VZW in vereffening is gesteld. Hiervoor kan worden verwezen naar de eerste twee princiepsarresten van het Hof van Cassatie van 16 juni 1988 betreffende de ontbinding van een vennootschap respectievelijk VZW (cf. supra, Deel II, nrs. 76-79). Deze rechtspraak maakte komaf met het louter chronologisch criterium dat het Hof van Cassatie huldigde in het arrest van 30 mei 1968. In die zin beslist de Rechtbank van Koophandel te Charleroi bijv. dat een overeenkomst tot herstel van een vrachtwagen geen aanleiding kan geven tot het ontstaan van boedelschulden, aangezien dit contract werd gesloten vooraleer de algemene vergadering besliste tot ontbinding van de vennootschap.1361 B. Functionele voorwaarde 1. De bewindvoerder tijdens de ontbinding van de rechtspersoon 1358

Cass. 30 mei 1968, Arr.Cass. 1968, 1191, Pas. 1968, I, 1126, T.S.R. 1968, 189, R.W. 1968-69, 209, J.T. 1968, 563, R.P.S. 1969, 239, noot T’ KINT. 1359 E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 121 – 122; M. CORYNEN, "Art. 187 W.Venn." in Comm.Venn., Antwerpen, Kluwer, 2001, p. 7, nr. 7. 1360 E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 122; H. DU FAUX, "La liquidation des sociétés commerciales", in Rép.Not., Tome XII, Droit commercial, 1994, p. 101, nr. 84; J-M. MARX, o.c., p. 153 - 154, nrs. 115 – 117; CH. RESTEAU, Traité des sociétés anonymes, Tome IV, 1934, Brussel, Librairie Judiciaire Polydore Pée, p. 227, nr. 1984; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 126, nr. 1091; T’ KINT, F., “Les poursuites d’activité et les cessions d’entreprises”, in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (113) 118 – 199, nrs. 10 – 12; F. T’ KINT, l.c., in Les voies conservatoires et d’exécution – Bilan et perspectives, Jeune Barreau de Bruxelles, 1982, (337) 347, nr. 16. 1361 Kh. Charleroi 4 december 1996, J.L.M.B. 1997, 1671.

271

424. De ontbinding en vereffening van de vennootschap/VZW gaat gepaard met het einde van de opdracht van de zaakvoerders en bestuurders. Het bestuur en de vertegenwoordiging van de vennootschap wordt toevertrouwd aan één of meer vereffenaars. Deze vereffenaars kunnen worden aangeduid in de statuten. Bij gebreke daarvan, worden de vennoten-zaakvoerders van de VOF, N.V., C.V.B.A. en B.V.B.A. ten aanzien van derden van rechtswege als vereffenaars beschouwd. De bewindvoerder tijdens deze collectieve procedure is deze vereffenaar en niet langer de rechtspersoon, vertegenwoordigd door de zaakvoerders/bestuurders. T.a.v. derden treedt deze vereffenaar op als orgaan van de vennootschap. 2. Beheer tijdens de ontbinding van de rechtspersoon 425. Zoals hoger reeds vermeld velde het Hof van Cassatie in de princiepsarresten van 16 juni 1988 een oordeel over boedelschulden ontstaan tijdens de ontbinding van de vennootschap en de VZW. Volgens vaststaande cassatierechtspraak kan een schuld alleen dan een boedelschuld zijn, wanneer de curator of de vereffenaar qualitate qua verbintenissen heeft aangegaan voor het beheer van de boedel. Deze definitie laat geen betwisting bestaan omtrent de kwalificatie als boedelschuld van schulden die voortvloeien uit de tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit door de vereffenaar.1362 Naar analogie met het faillissement worden deze schulden omschreven als dettes de la masse de liquidation.1363 De medecontractanten van de vennootschap in vereffening zijn hier vrijwillige boedelschuldeisers. Het vooruitzicht op betaling bij opeisbaarheid zal hen aanmoedigen verder prestaties te leveren. Aangezien de voortzetting van de handelsactiviteit tijdelijk maar vooral doelgebonden is, wordt aanvaard dat de schulden die hieruit volgen boedelschulden vormen. De voortzetting van het bedrijf van een vennootschap in vereffening is enkel gerechtvaardigd indien de verwachte baten van een dergelijke verderzetting de kosten overtreffen.1364 De tijdelijke handhaving van een arbeidsovereenkomst van het personeel noodzakelijk met het oog op een overdracht going concern zal aanleiding geven tot de preferente betaling als boedelschuld van de lonen en sociale zekerheidsbijdragen hierop verschuldigd.1365 Hetzelfde statuut geldt voor verdere leveringen aan de vennootschap in vereffening.1366 In een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Charleroi wordt geoordeeld dat de B.T.W. verschuldigd n.a.v. de verkoop van een onroerend goed een boedelschuld is.1367 Dit vonnis wijkt derhalve af van het arrest van het Hof van Cassatie dat de teruggave van B.T.W.aftrek niet kan worden aangemerkt als een boedelschuld, aangezien de tegeldemaking van de activa behoort tot het "wettelijk" takenpakket van de curator (cf. supra nrs. 309 e.v.). De verkoop van een onroerend goed en het recht op teruggave van B.T.W. dat hierdoor kan ontstaan, is een handeling die ook buiten de vereffening van een vennootschap kan plaatsvinden en ook in dat geval aanleiding kan geven tot een recht op teruggave. Als schuld die a-typisch is voor de collectieve vereffeningsprocedure, dringt een kwalificatie als boedelschuld zich derhalve niet op. 1362

Antwerpen 22 april 1996, R.W. 1996-97, 712, noot DIRIX; E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 122; H. DU FAUX, o.c., p. 101, nr. 84; F. PASSELECQ, o.c., p. 620, nr. 4705, 625, nr. 4752; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 131, nr. 1102; P. WAUWERMANS, Manuel pratique des sociétés anonymes, Brussel, Bruylant, 1924, p. 858, nr. 958, p. 595, nr. 975bis; M. CORYNEN, "Art. 187 W.Venn." in Comm.Venn., Antwerpen, Kluwer, 2001, p. 8, nr. 8; . Zie ook: Kh. Luik 19 januari 1926, R.P.S. 1926, 322, noot. 1363 J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 131, nr. 1102. 1364 E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 122. 1365 Luik 16 februari 1993, J.L.M.B. 1994, 366. Dit arrest betrof weliswaar het (oude) gerechtelijk akkoord met boedelafstand. De situatie van vereffening na de goedkeuring van dergelijk gerechtelijk akkoord was echter vergelijkbaar met een invereffeningstelling van de vennootschap. 1366 Kh. Charleroi 31 maart 1888, Rev.Soc. 1889, 357. Zie ook: Brussel 25 april 1893, Pas. 1893, II, 314, R.P.S. 1893, 273; G. BELTJENS, Encyclopédie du droit commercial belge, Tome II, 646, nr. 7; J. MASIUS, “Droit commercial de la liquidation des sociétés commerciales”, B.J. 1893, (737) 744, nr. 12; M. LOIR, Traité et formulaire des sociétés de personnes à responsabilité limitée, Brussel, Larcier, 1936, p. 712, nr. 413, p. 722, nr. 418. 1367 Kh. Charleroi 17 maart 1998, J.T. 1998, 715.

272

Het vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Charleroi verwijst naar de economische ratio legis voor de erkening van een schuld als boedelschuld: de zekerheid van betaling. De B.T.W.schuld is evenwel een schuld die ontstaat uit de wet waarop deze ratio legis niet van toepassing is. Mits machtiging van de algemene vergadering kan de vereffenaar verder beslissen tot het aangaan van leningen, met het oog op de betaling van de opeisbare schulden, om een eventuele dreiging van de schuldeisers met de aanvraag van het faillissement af te wenden. De verbintenissen ontstaan uit leningen aangegaan door de vereffenaar met het oog op de betaling van de schulden van de vennootschap zijn boedelschulden die bij voorrang worden betaald. Het betreft immers schulden die de vereffenaar qualitate qua heeft aangegaan met het oog op het beheer van de boedel, teneinde de vereffening behoorlijk te doen verlopen.1368 § 3. Beëindiging van de lopende overeenkomsten 426. In principe is de ontbinding van een vennootschap of VZW niet gericht op continuïteit. De vereffenaar zal de lopende overeenkomsten beëindigen volgens de wettelijke of contractuele bepalingen terzake. Deze beëindiging kan aanleiding geven tot het verschuldigd zijn van een schadevergoeding. Deze schadevergoeding kan niet worden aangemerkt als een schuld van de boedel.1369 427. Indien met het oog op een overdracht going concern van de vennootschap de overeenkomsten tijdelijk worden voortgezet, zullen deze overeenkomsten mee worden overgedragen naar de overnemer (art. 770 e.v. W.Venn.). Dit zal zich zeker voordoen wanneer het belangrijke en essentiële overeenkomsten betreft voor de onderneming, wat quasi zeker kan worden afgeleid uit het feit dat ze niet werden beëindigd tijdens de tijdelijke voortzetting van de handel. Indien de overeenkomst niet wordt overgedragen en alsnog wordt beëindigd door de vereffenaar, rijst de vraag naar lot van de eventuele schadevergoeding hierdoor verschuldigd. In een vonnis van de Arbeidsrechtbank van Luik wordt de opzeggingsvergoeding van de werknemer die twee weken na de ontbinding in dienst blijft van de vennootschap gekwalificeerd als een boedelschuld. Deze rechtspraak steunt evenwel exclusief op het chronologisch criterium.1370 Aangezien de beslissing om de overeenkomst niet over te dragen maar te beëindigen kan worden aangemerkt als een beheersbeslissing van de vereffenaar, is de schadevergoeding waartoe deze handeling aanleiding geeft, een boedelschuld. De beslissing tot niet-overname van de overeenkomst door de overnemer zal de vereffenaar dwingen om de overeenkomst te beëindigen. Dit doet evenwel geen afbreuk aan het statuut als boedelschuld van de schadevergoeding hierdoor verschuldigd. § 4. Sluiten van nieuwe overeenkomsten 428. De vereffenaar kan in het raam van het liquidatiebeheer ook beslissen tot het sluiten van nieuwe overeenkomsten. Naar analogie met de voortzetting van de lopende bestaande overeenkomsten, worden de schulden die hieruit voortvloeien aangemerkt als boedelschulden.1371

1368

E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 123; H. DU FAUX, o.c., p. 102, nr. 85; H. PASSELECQ, o.c., p. 625, nr. 4753, p. 620, nr. 4711. Contra: CH. RESTEAU, o.c., 229, nr. 1985: cf. supra nr. 1369 Zie bijv. Luik 23 februari 1987, J.T. 1988, 11. 1370 Arbrb. Luik 8 november 1990, J.L.M.B. 1991, 724, noot CAEYMAEX, J.T.T. 1991, 472. Zie m.b.t. de huurovereenkomsten: Kh. Brussel 9 april 1985, J.T. 1986, 352. 1371 Antwerpen 22 april 1996, R.W. 1996-97, 712, noot DIRIX.

273

Deze schulden behoren tot het boedelpassief sensu lato. De medecontractanten van de vennootschap in vereffening zijn vrijwillige boedelschuldeisers. § 5. Tussenconclusie De toepassing van de theorie van boedelschulden tijdens de ontbinding van de rechtspersoon vertoont verschillende gelijkenissen met de faillissementsprocedure. De ontbinding van de rechtspersoon heeft geen invloed op de lopende overeenkomsten. De vereffenaar kan deze overeenkomsten beëindigen of voortzetten. De voortzetting van de lopende overeenkomsten zal voornamelijk plaatsvinden in het raam van een tijdelijke voortzetting van de handel, mits machtiging van de algemene vergadering, met het oog op een overdracht van de onderneming going concern. De tijdelijke voortzetting van de handel zal gebeuren in functie van het doel van waardemaximalisatie van de onderneming in zijn geheel. Het essentieel tijdelijk en doelgebonden karakter van deze voortzetting van de handel, verantwoordt de kwalificatie van de schulden uit voortgezette overeenkomsten als boedelschulden. Verbintenissen die voortvloeien uit de voortzetting van de handel en de lopende overeenkomsten worden dan ook, naar analogie met het faillissement, aangemerkt als vrijwillige boedelschulden. 429.

274

DEEL IV. TOEPASSINGSGEVALLEN VAN BOEDELSCHULDEN

TITEL III. GERECHTELIJK AKKOORD HOOFDSTUK I. EIGENLIJKE PROCEDUREKOSTEN AFDELING I. INLEIDING 430. Het voeren van een collectieve procedure gericht op sanering van de financiële positie van de handelaar betekent dat een aantal kosten zullen worden gemaakt. In dit hoofdstuk wordt kort aandacht besteed aan deze eigenlijke procedurekosten tijdens het gerechtelijk akkoord. AFDELING II. BESPREKING EN KWALIFICATIE 431. Ten exemplatieve titel worden hier een aantal kosten vermeld die samenhangen met de afwikkeling van het gerechtelijk akkoord: •

Kosten n.a.v. de publicatie van het vonnis dat de voorlopige opschorting toekent door toedoen van de griffier bij uittreksel in het Belgisch Staatsblad en in twee dagbladen of periodieke uitgaven met regionale spreiding. De commissaris inzake opschorting stelt de schuldeisers persoonlijk bij aangetekende brief in kennis van die gegevens (art. 17 W.G.A.) Kosten n.a.v. de bekendmaking van de beslissing betreffende een wijziging van de bevoegdheid van de schuldenaar (art. 20 W.G.A.) Kosten n.a.v. de individuele kennisgeving die de schuldeisers die aangifte hebben gedaan ontvangen m.b.t. de raadpleging van het ontwerp herstelplan (art. 32 W.G.A.) Kosten n.a.v. de bekendmaking van de beslissing van de rechtbank van koophandel betreffende het al dan niet toekennen van de definitieve opschorting of de eventuele faillietverklaring in het Belgisch Staatsblad (art. 33 W.G.A.); van het vonnis tot herroeping of wijziging van het plan in het Belgisch Staatsblad (art. 39 W.G.A.); van het vonnis dat het einde van de opschorting uitspreekt in het Belgisch Staatsblad (art. 40 W.G.A.) Kosten n.a.v. publiciteit gevoerd door de commissaris inzake opschorting wanneer wordt beslist tot overdracht van de onderneming (art. 41 W.G.A.)

• • •

•

432. Onder het oude Regentsbesluit werd geoordeeld dat de bevoorrechte betaling van het ereloon van de commissaris en/of de vereffenaar waarop art. 33 Regentsbesluit recht gaf, ook recht gaf op een voorafname van de procedurekosten.1372 De verwijzing naar het voorrecht van de gerechtskosten was ook hier nooit veraf. Onder de toepassing van de W.G.A. hoeft de analyse niet anders te zijn. Ook hier zal het voeren van een collectieve procedure die de sanering van de onderneming in moeilijkheden beoogt, er noodzakelijkerwijze toe leiden dat een aantal procedure kosten dienen te worden gemaakt. De nauwe band met het beheer door de bewindvoerder, de commissaris inzake opschorting, is dan ook aanwezig. Het doorlopen van de procedure kan niet zonder het maken van deze procedurekosten. Een preferente betaling als boedelschuld van deze 1372

J. VAN RIJN en J. HEENEN, o.c., p. 440, nr. 2964.

275

kosten is dan ook verantwoord. Deze kosten vallen onder de categorie van het procedureel boedelpassief. 433. Voor de begroting van de procedurekosten is het K.B. van 10 augustus 1998 houdende vaststelling van de regels en barema’s betreffende de erelonen en de kosten van de commissarissen inzake opschorting leidinggevend (cf. infra, nr. 437).1373 Het K.B. maakt geen strikt onderscheid tussen de kosten en het ereloon van de commissaris inzake opschorting. De kosten verbonden aan de uitoefening van de opdracht van commissaris inzake opschorting die niet begrepen zijn in het uurtarief, dienen omstandig te worden verantwoord (art. 2, tweede lid K.B.). Het uurtarief dat wordt gehanteerd ter vergoeding van de commissaris inzake opschorting omvat derhalve ook een terugbetaling van de kosten. Eventuele andere kosten kunnen worden vergoed op voorwaarde dat zij ten aanzien van de rechtbank van koophandel worden verantwoord.1374 434. Daarnaast worden drie kosten afzonderlijk behandeld in het K.B. In de eerste plaats betreft dit kosten van de hulp van gespecialiseerde derden. Behoudens in spoedgevallen, worden deze slechts vergoed indien de rechtbank de hulp van deze derden voorafgaandelijk heeft goedgekeurd (art. 2, eerste lid K.B.). Het is immers wenselijk deze bijkomende kosten, die hoog kunnen oplopen, te onderwerpen aan de nauwlettende beoordeling van de rechtbank van koophandel. Bij gebrek aan voorafgaande goedkeuring, of wanneer blijkt dat er geen sprake was van een spoedgeval, blijven deze kosten ten laste van de commissaris inzake opschorting.1375 Gelet op de vereiste van voorafgaande en afzonderlijke goedkeuring is het uitgesloten dat deze kosten deel zouden uitmaken van het uurtarief.1376 In de tweede plaats bevat het K.B. een reiskostenvergoeding van EUR per kilometer. Dit bedrag wordt jaarlijks aangepast aan de consumptieprijzen (art. 2, derde lid K.B.). Verder worden de telefoonoproepen naar het buitenland afzonderlijk vergoed op vertoon van een kostenstaat (art. 2, laatste lid K.B.). HOOFDSTUK II. ERELONEN AFDELING I. INLEIDING 435. Een handelaar in gerechtelijk akkoord zal worden bijgestaan door de commissaris inzake opschorting (cf. infra nrs. 452 e.v.).1377 De prestaties geleverd door de commissaris inzake opschorting geven hem recht op een vergoeding. In dit hoofdstuk zal de begroting van dit ereloon en de kwalificatie ervan aan bod komen. AFDELING II. BESPREKING EN KWALIFICATIE ERELONEN 436. Voor de invoering van de W.G.A. van 1997 regelde het Regentsbesluit van 1946 het van de onderneming in moeilijkheden en de begroting en het statuut van de erelonen van commissaris. Overeenkomstig art. 33 Regentsbesluit diende de rechtbank van koophandel erelonen van de vereffenaars en de commissarissen te bepalen. In de praktijk steunde

lot de de de

1373

B.S. 19 september 1998. Zie hierover: B. WINDEY, “Gerechtelijk akkoord: de vergoeding van de commissaris inzake opschorting”, TvW – Omnil. 1998//1, I-72 – I. 74. 1374 Verslag aan de Koning, B.S. 19 september 1998. 1375 Verslag aan de Koning, B.S. 19 september 1998. 1376 B. WINDEY, o.c., TvW – Omnil. 1998//1, (I-72) I – 73. 1377 Zie: H. BRAECKMANS, “De commissaris inzake opschorting in het raam van het gerechtelijk akkoord en de nieuwe taken van de commissaris-revisor en van de bestuurders” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH, Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: Het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 269 – 304.

276

rechtbank zich hierbij op de barema’s die werden toegepast voor de curatoren.1378 Ook het ereloon van een eventuele deskundige werd begroot door de rechtbank (art. 12 Regentsbesluit).1379 437. Sinds de inwerkingtreding van de W.G.A.1380 wordt de begroting van het ereloon overgelaten aan de rechtbank van koophandel volgens de door de Koning vastgestelde regels en barema’s (art. 19, vijfde lid W.G.A.). Dit leidde tot het K.B. van 10 augustus 1998 houdende vaststelling van de regels en barema’s betreffende de erelonen en de kosten van de commissarissen inzake opschorting.1381 In tegenstelling tot het ereloon van de curator wordt het ereloon van de commissaris inzake opschorting niet bepaald als een percentage op de opbrengst van de tegeldemaking. Dit is ook logisch aangezien het gerechtelijk akkoord precies de continuïteit van de onderneming beoogt en niet de liquidatie. Het ereloon wordt berekend op basis van het aantal werkuren dat de commissaris inzake opschorting noodzakelijk acht om zijn taak uit te voeren. De complexiteit van de taak moet worden gemotiveerd aan de hand van onder meer de omzet, het aantal personeelsleden, de bedrijfstak en de boekhoudkundige staat van het vermogen van de schuldenaar (art. 1, tweede lid K.B.). Het uurtarief wordt bepaald overeenkomstig de tarieven die gebruikelijk zijn voor de beroepscategorie waartoe de commissaris inzake opschorting behoort. Indien dit niet mogelijk is, wordt het uurtarief bij vergelijking met andere beroepen vastgesteld en wordt rekening gehouden met de specialisatiegraad (art. 1, derde lid K.B.).1382 Voorts legt het K.B. de commissaris inzake opschorting de verplichting op om voorstellen inzake ereloon te doen en een eindafrekening te maken. Dit dient telkens te gebeuren vóór en ná de observatieperiode en in voorkomend geval de periode van definitieve opschorting. Net zoals de curator heeft de commissaris inzake opschorting recht op een voorschot (zie art. 3 K.B.).1383 De rechtbank van koophandel zal met de kosten van het ereloon rekening houden om de geloofwaardigheid van het herstelplan voorgesteld door de schuldenaar te beoordelen.1384 De kostprijs van het optreden van de commissaris inzake opschorting kan op dat ogenblik een doorslaggevende factor vormen bij de beoordeling van de leefbaarheid van de onderneming in moeilijkheden. 438. In het oude Regentsbesluit bepaalde zowel art. 12 Regentsbesluit betreffende de deskundige als art. 33 Regentsbesluit betreffende de vereffenaars en de commissaris dat deze erelonen bij voorrecht werden betaald, respectievelijk bij voorrecht worden afgenomen van de 1378

A. CLOQUET, o.c., p. 280, nr. 953. Een commissaris aangesteld door de schuldeisers, had geen recht op een vergoeding: art. 33, tweede lid Regentsbesluit. 1380 1 januari 1998. 1381 B.S. 19 september 1998. Zie hierover: A. DE WILDE, “Kroniek van rechtspraak – gerechtelijk akkoord en faillissement”, R.W. 1999-2000, (585) 590, nr. 17; B. WINDEY, “Gerechtelijk akkoord: de vergoeding van de commissaris inzake opschorting”, TvW – Omnil. 1998//1, I-72 – I. 74; X, “Commissaris inzake opschorting: erelonen strikt gereglementeerd”, Balans 1998, afl. 373, 1 – 4. 1382 Uit de benoemingsvoorwaarden blijkt dat de taak van commissaris inzake opschorting voornamelijk zal worden uitgeoefend door accountants, bedrijfsrevisoren, curatoren en overheidsinstanties, zoals de Vlaamse Commissie voor Preventief Bedrijfsbeleid: J. VERLINDEN, "Overzicht van de nieuwe wetten betreffende het faillissement en het gerechtelijk akkoord", T.R.V. 1997, 513 – 549, T.R.V. 1998, (513) 532, nr. 43. 1383 H. BRAECKMANS, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (EDS.), Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: Het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (269) 288, nr. 27; B. WINDEY, “Gerechtelijk akkoord: de vergoeding van de commissaris inzake opschorting”, TvW – Omnil. 1998//1, I-72 – I. 74. De regeling in het K.B. die het ereloon bepaalt volgens een uurtarief kan ertoe leiden dat de onderneming in moeilijkheden zal worden geconfronteerd met zeer hoge ereloonstaten van de commissaris inzake opschorting. Het gerechtelijk akkoord dreigt hierdoor ontoegankelijk te worden gemaakt voor de kleine ondernemingen. 1384 Verslag aan de Koning (B.S. 19 september 1998). 1379

277

onder de schuldeisers te verdelen sommen.1385 De ondubbelzinnigheid van deze bepalingen leidde tot een minimum aan betwistingen hierover in de rechtspraak.1386 Een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Charleroi benoemde de kosten en het ereloon van de vereffenaar, aangeduid na de homologatie van het akkoord met boedelafstand, uitdrukkelijk als schulden van de boedel.1387 Het preferent statuut van deze erelonen en kosten wordt beperkt tot diegene betreffende de periode na de homologatie van het akkoord en de aanstelling van de vereffenaars. 439. Tijdens de parlementaire voorbereiding van de wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord preciseerde de Minister van Justitie dat het ereloon van de commissaris inzake opschorting als een schuld van de boedel dient te worden beschouwd.1388 Art. 19, vijfde lid W.G.A vermeldt expliciet dat het ereloon van de commissaris inzake opschorting bij voorrang wordt betaald. Hierin kan minstens een impliciete erkenning van de erelonen en kosten als boedelschuld worden gelezen.1389 Aldus heeft de wetgever ook voor deze gerechtelijke bewindvoerder de wil geuit om aan zijn erelonen en kosten een principiële voorrang toe te kennen in geval van samenloop.1390 De rechtspraak hierover is in dezelfde zin gevestigd.1391 Andere rechtsleer houdt vast aan het voorrecht van de gerechtskosten.1392 Hoger werd het onderscheid tussen het voorrecht van de gerechtskosten en boedelschulden genuanceerd (cf. Deel III, nrs. 119122). Een andere visie leest in art. 19, vijfde lid W.G.A de creatie van een nieuw bijzonder voorrecht, naar analogie met het voorrecht van de kosten tot behoud van de zaak gemaakt, met dat verschil dat het hier over een universaliteit van zaken gaat. Het voorrecht voor de kosten en het ereloon van de commissaris inzake opschorting zou dan gelden op het gehele vermogen dat de commissaris inzake opschorting onder zijn controle heeft in het belang van de schuldeisers.1393 440. De kwalificatie van de erelonen van de commissaris inzake opschorting als boedelschuld valt perfect te verantwoorden. In de eerste plaats is voldaan aan de chronologische voorwaarde: het recht op ereloon zal pas verschuldigd zijn na de aanstelling van de commissaris inzake opschorting in het vonnis dat de voorlopige opschorting toekent (artt. 15 en 19 W.G.A.). De praktische regeling van het ereloon in het K.B. maakt overigens een duidelijke opdeling tussen de periode van voorlopige en definitieve opschorting. De functionele voorwaarde vereist een nauwe band met het beheer. Deze voorwaarde is hier uiteraard voldaan, aangezien de schuldvordering zijn oorzaak vindt in het feit dat een vorm van beheer plaatsvindt. Het gerechtelijk akkoord is 1385

De bevoorrechte betaling van het ereloon van de deskundige was beperkt tot een deskundige die na de toelating tot de procedure werd benoemd door de rechtbank van koophandel. De bedrijfsrevisor die een vennootschap bijstond m.b.t. de organisatie en de boekhouding met het oog op de aanvraag van het gerechtelijk akkoord, kon geen beroep doen op een bevoorrechte betaling van zijn ereloon overeenkomstig art. 12 Regentsbesluit, noch op het voorrecht van de kosten tot behoud van de zaak gemaakt, noch het voorrecht van de gerechtskosten. Evenmin kon dit ereloon worden beschouwd als een schuld van de boedel, aangezien de bedrijfsrevisor niet met dergelijke opdracht werd belast door de rechter-commissaris: Gent 22 december 1993, R.W. 1994-95, 159. 1386 Kh. Brussel 11 september 1975, T.B.H. 1976, 74; P. HEURTERRE," Overzicht van rechtspraak (1971 – 1978) – Voorrechten en hypotheken" T.P.R. 1978, (1143) ?, nr. 57; P. COPPENS en F. T’ KINT, “Examen de jurisprudence (1974-1979) - Les faillites et les concordats”, R.C.J.B. 1979, (293) 445, nr. 112. 1387 Kh. Charleroi 3 januari 1973, J.T. 1973, 183. 1388 Verslag namens de commissie belast met de problemen inzake handels- en economisch recht, Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 329/17, p. 64. Na deze verklaring werd een amendement dat beoogde de erelonen te laten vallen onder het voorrecht van de gerechtskosten terug getrokken: Amendement nr. 94, Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 329/11, p. 3. 1389 M. DENEF, “De voorlopige bewindvoerder als voorloper van de commissaris inzake opschorting” (noot onder Vz. Kh. Ieper 12 december 2000), T.R.V. 2001, (42) 43, nr. 8; M. DENEF, “Organen van de procedure” in De nieuwe wet p het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced.Samson, 1997, 117, nr. 108. 1390 R. PARIJS, " Enkele bedenkingen bij de toepassing van het voorrecht van de gerechtskosten op de erelonen en kosten van gerechtelijke bewindvoerders » in Liber amicorum Lucien Simont, 2002, Brussel, Bruylant, (823) 826. 1391 Kh. Namen 18 december 2001, T.B.H. 2002, 480. 1392 A. ZENNER, o.c., p. 920, nr. 1288. 1393 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 69, nr. 89.

278

immers een collectieve saneringsprocedure waar een commissaris inzake opschorting wordt aangesteld die voornamelijk een bijstands- en toezichtsfunctie heeft, desgevallend een machtigingsbevoegdheid (cf. infra nr. 452).1394 Het ereloon, net zoals de kosten van de procedure, zijn het gevolg van een collectieve procedure waarbij de schuldenaar, weliswaar beperkter dan bij faillissement, als debtor in possession wordt bijgestaan door de commissaris inzake opschorting met het oog op de sanering van de onderneming in moeilijkheden. Verder kan hier worden verwezen naar de ratio legis van boedelschulden: een commissaris inzake opschorting zal slechts bereid zijn zijn medewerking te verlenen aan de procedure indien hij zich verzekerd ziet van een preferente betaling van zijn erelonen en de gemaakte kosten. Dit ereloon behoort tot het boedelpassief gerelateerd aan de afwikkeling van het faillissement sensu stricto.

1394

M. TISON, “Depistage en gerechtelijk akkoord na de wet van 17 juli 1997”, R.W. 1997-98, (417) 417, nr. 75.

279

HOOFDSTUK III. VERBINTENISSEN UIT LOPENDE OVEREENKOMSTEN AFDELING I. ALGEMEEN DEEL § 1. Inleiding 441. Voor de handelaar die zich in de definitieve situatie van staking van betaling en wankelend krediet bevindt, biedt de faillissementsprocedure een oplossing. In deze procedure zal het ontstaan van boedelschulden als verbintenissen uit lopende overeenkomsten vooral afhankelijk zijn van de tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit door de curator. Het gerechtelijk akkoord biedt een perspectief voor de debiteur die zich in tijdelijke financiële problemen bevindt. Deze procedure beoogt een aanzuivering van de schulden en de continuïteit van de onderneming in moeilijkheden. De verschillende voorwaarden en doelstellingen van de twee procedures zal ook een invloed hebben op het lot van de verbintenissen uit lopende overeenkomsten na de toelating tot het gerechtelijk akkoord. Uitgangspunt bij gerechtelijk akkoord is het voortbestaan van de handelsrelaties. Hier zal art. 28 W.G.A. worden besproken, alsook de toepassing van de theorie van boedelschulden aan de hand van de cassatie-voorwaarden op de gerechtelijk akkoord-procedure. Vanuit rechtsvergelijkend perspectief dient hier te worden opgemerkt dat het Franse insolventierecht deze ontdubbeling van de procedure niet kent. Er bestaat slechts één collectieve procedure die primair gericht is op reorganisatie maar desgevallend ook kan leiden tot liquidatie van de onderneming. Voor de bespreking van het Franse recht zal hier dan ook voornamelijk worden verwezen naar de titel m.b.t. de verbintenissen uit lopende overeenkomsten tijdens faillissement. § 2. Principe van art. 28 W.G.A. A. Principiële voortzetting van de lopende overeenkomst Artikel 28 W.G.A. luidt als volgt: Het vonnis tot toekenning van voorlopige opschorting maakt geen einde aan de overeenkomsten gesloten voor die datum. Elk beding van een overeenkomst, en inzonderheid een ontbindende voorwaarde, volgens hetwelk de ontbinding van de overeenkomst alleen al geschiedt doordat een akkoord is aangevraagd of verkregen, blijft zonder gevolg. De strafbedingen die ertoe strekken op forfaitaire wijze de potentiële schade te dekken geleden door het niet nakomen van de hoofdverbintenis, blijven tijdens de observatieperiode zonder gevolg. Deze bepalingen doen geen afbreuk aan andersluidende bepalingen voorgeschreven door bijzondere wetten die van toepassing zijn ongeacht of er samenloop is of niet. 442. Art. 28, eerste lid W.G.A. bevestigt dat het vonnis tot toekenning van de voorlopige opschorting niet leidt tot de beëindiging van de overeenkomsten gesloten vóór de toekenning van het gerechtelijk akkoord.1395 Het principiële voortbestaan van de bestaande overeenkomsten is volledig in overeenstemming met het doel van het gerechtelijk akkoord, nl. het financieel herstel van de onderneming in moeilijkheden. Het beoogde behoud van de continuïteit van de onderneming komt in het gedrang, indien de lopende overeenkomsten ipso facto worden 1395

Het verzoekschrift tot gerechtelijk akkoord heeft dit effect derhalve nog niet. Indien de schuldeiser op de hoogte zou zijn van de de aanvraag zou hij derhalve nog snel de overeenkomst kunnen beëindigen.

280

beëindigd door de toekenning van de voorlopige opschorting. De mogelijke redding van de onderneming wordt veilig gesteld door de onderneming in zijn contractuele posities te handhaven. Dit betekent dat de onderneming onder meer de infrastructuur (bijv. huur van bedrijfsruimte, leasing van materieel) en de mogelijkheden van toelevering behoudt ter voortzetting van de activiteit. Dit principe is op zich evident, maar werd toch uitdrukkelijk in de wet opgenomen om de idee van continuïteit die ten grondslag ligt aan het gerechtelijk akkoord nogmaals te benadrukken.1396 443. Uiteraard is het toepassingsgebied van art. 28 W.G.A beperkt tot de lopende overeenkomsten. Lopende overeenkomsten zijn overeenkomsten gesloten vóór de inleiding van de akkoordprocedure, waarvan de verbintenissen door tenminste één van de contractspartijen niet of slechts ten dele zijn nagekomen. Het gaat hier zowel over overeenkomsten met opeenvolgende prestaties als aflopende overeenkomsten.1397 444. Uit de ruime formulering van de wet en de parlementaire voorbereiding kan worden afgeleid dat deze voortzetting ook geldt voor overeenkomsten intuitu personae.1398 Onder het Regentsbesluit werd aangenomen dat de indiening van de akkoordaanvraag de noodzakelijke vertrouwensband tussen partijen verbrak, daar de schuldenaar bekentenis van faillissement deed en dit derhalve van rechtswege de ontbinding van de overeenkomst tot gevolg had.1399 De uitzondering voor persoonsgebonden overeenkomsten bij faillissement speelde dus ook bij het concordaat. Dit uitgangspunt voor de beëindiging van de lopende overeenkomsten is thans niet meer aanwezig: een gerechtelijk akkoord wordt gestart omwille van tijdelijke continuïteitsbedreigende moeilijkheden binnen een onderneming. Tijdens de parlementaire voorbereiding werd enkel voorbehoud gemaakt voor de hypothese dat het vertrouwen van de partijen bij een overeenkomst die intuitu personae werd aangegaan, dermate is geschokt dat de verderzetting ervan niet meer mogelijk is.1400 Deze uitzondering werd evenwel niet in art. 28 W.G.A. opgenomen. De akkoordaanvraag mag niet automatisch worden geïnterpreteerd als een dusdanige breuk in het vertrouwen van de wederpartij dat de akkoordaanvraag of de toekenning van de voorlopige opschorting op zichzelf een einde aan de overeenkomst kan maken.1401 1396

TH. BOSLY, “La situation des créanciers dans le concordat judiciaire”in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, 1997, Brussel, Bruylant, (97) 110; PH. GERARD, J. WINDEY en M. GREGOIRE, Le concordat et la faillite, Lois des 17 juillet et 8 août 1997, Les dossiers de J.T., 1998, Brussel, Larcier, 188, nr. 182; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 110, nr. 159. 1397 Ph. COLLE, o.c., p. 138, nr. 114; J. BONCQUET, “Het lot van de overeenkomsten” in Fare, Antwerpen, Kluwer, 2000, 9. 1398 E. BALLON, “Rechtspositie van schuldenaar en schuldeisers” in De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced. Samson, 1997, 222, nr. 308; H. COUSY en E. DIRIX, o.c., T.P.R. 1998, (1199) 1226, nr. 19; A. CUYPERS, o.c., p. 17, nr. 13; K. DE MEESTER, o.c., V&F 1998, (391) 404; H. GEINGER, "Twee jaar wet op het gerechtelijk akkoordé, in Jaarboek CBR 1999-2000, Deel I, (97) 113, nr. 46; PH. GERARD, J. WINDEY en M. GREGOIRE, o.c., p. 188, nr. 182; L. HERVE, l.c.in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 508, nr. 45; C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 479; C. VAN BUGGENHOUT, “Kanttekeningen bij de wetten betreffende het gerechtelijk akkoord en het faillissement” R.W. 1997-98, (449) 455, nr. 10; C. VAN HEUVERSWYN“ De rechten van de schuldeisers en hun zekerheidsrechten in de nieuwe wetten op het gerechtelijk akkoord en het faillissement”, DAOR 1998, nr. 47, (9) 14; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 110, nr. 159; VERSCHELDEN, J.-M., “Schuldeisers en de insolventie van hun schuldenaar in het kader van de wet gerechtelijk akkoord en faillissement” in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, (63) 70, nr. 6; A. ZENNER, o.c., p. 962, nr. 1347. Zie bijv.: Kh. Veurne 17 november 1999, T.B.H. 2000, 718, R.W. 200001, 133. 1399 Zie M. TISON, o.c., R.W. 1997-98, (417) 422, nr. 94 en de verwijzingen aldaar. Zie bijv.: Kh. Hasselt 6 september 1979, T.B.H. 1980, 202; Kh. Bergen 18 februari 1969, B.R.H. 1970, II, 508. 1400 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1993-94, nr. 1406/1, 25. 1401 Om deze reden werd een amendement ter aanvulling van art. 28 W.G.A. met de bepaling dat aan een overeenkomst wel een einde wordt gemaakt als ze intuitu personae is aangegaan en het vertrouwen tussen de partijen dermate geschokt is dat ze niet meer kan worden uitgevoerd niet aanvaard door de minister. Zie Verslag VANDEURZEN, Parl.St. Kamer, 1995-96, nr. 329/17, 77; Amendement nr. 7, Parl.St. Kamer, 1995-96, nr; 329/3. M. TISON, o.c, R.W. 1997-98, (417) 423, nr. 94; T. BOSLY, l.c., in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, 1997, Brussel, Bruylant, (97) 111; L.

281

B. Verbod van uitdrukkelijk ontbindend beding en niet-uitwerking van schadebedingen 445. Art. 28 W.G.A. bevestigt in de eerste plaats de principiële voortzetting van de lopende overeenkomst. Daarnaast biedt art. 28 W.G.A. twee bijkomende beschermingsmechanismen ter vrijwaring van het voortbestaan van de overeenkomst. De uitwerking van contractuele bedingen die een verlammende werking kunnen hebben op de continuïteit van de onderneming in moeilijkheden wordt beperkt.1402 In de eerste plaats worden bedingen in een overeenkomst volgens dewelke de ontbinding van de overeenkomst alleen al geschiedt doordat een akkoord is aangevraagd of verkregen, buiten werking gesteld. Het betreft hier de ontbindende voorwaarde in een beding die stipuleert dat de overeenkomst wordt ontbonden door het aanvragen of het bekomen van een gerechtelijk akkoord, los van iedere contractuele wanprestatie. De aanvraag van het gerechtelijk akkoord is de onzekere en toekomstige gebeurtenis, waaraan partijen het lot van hun overeenkomst hebben verbonden.1403 Deze ontbindende voorwaarden blijven overeenkomstig art. 28, tweede lid W.G.A. zonder gevolg. Dit geldt ook voor overeenkomsten intuitu personae. Zo beschermt de wetgever de concordataire schuldenaar tegen een arbitrair initiatief van zijn schuldeisers, los van enige contractuele wanprestatie, aangezien hij immuun wordt voor de ontijdige verdwijning van overeenkomsten waarvan de uitvoering onontbeerlijk is voor de voortzetting van de handelsactiviteit.1404 Aangezien art. 28, tweede lid W.G.A. evenwel een beperking inhoudt op de contractuele vrijheid, dient ze restrictief te worden geïnterpreteerd.1405 De grens tussen een ontbindende voorwaarde of een uitdrukkelijk ontbindend beding is niet altijd strikt te trekken. In beide gevallen poogt de schuldeiser zich in te dekken tegen insolventie van de tegenpartij. De meeste kredietovereenkomsten zullen bepalen dat de overeenkomst onmiddellijk kan worden opgezegd bij bepaalde gebeurtenissen, die een vorm van wanprestatie inhouden. De toepassing van deze clausules blijft mogelijk. Indien deze opzegging ook mogelijk is n.a.v. de neerlegging van een verzoekschrift tot of het bekomen van een gerechtelijk akkoord, dient ervan te worden uitgegaan dat de kredietgever zich niet op deze clausule kan beroepen wegens het enkele feit van (het verzoek of het bekomen van) een gerechtelijk akkoord.1406 Art. 28, tweede lid W.G.A. heeft derhalve enkel betrekking op de ontbindende voorwaarde die een partij het recht geeft de overeenkomst te beëindigen, louter en alleen wegens het verzoekschrift tot gerechtelijk akkoord zonder dat er sprake is van enige wanprestatie.1407 Bij de beoordeling van de geldigheid van de ontbindende clausule dient de ratio legis van art. 28 W.G.A. te prevaleren: laat de clausule toe dat

HERVE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 509 – 510, nr. 45; A. ZENNER, o.c., p. 963, nr. 1347. 1402 Voorts bepaalt art. 28, derde lid W.G.A. dat de bepalingen m.b.t. de voortzetting van de lopende overeenkomsten geen afbreuk doen aan andersluidende bepalingen voorgeschreven door bijzondere wetten die van toepassing zijn ongeacht of er samenloop is of niet. De bijzondere wetten waarover hier sprake is, zijn bepalingen uit het financieel- en verzekeringsrecht: C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 489; M. TISON, o.c, R.W. 1997-98, (417) 419 – 420, nr. 85, 423, nr. 95 ; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 113, nr. 163. Uiteraard kan ook worden geraakt aan de inhoud van de lopende overeenkomsten in het herstelplan. Hierin kunnen in de fase van definitieve opschorting aan de schuldeisers-medecontractanten andere verbintenissen worden opgelegd dan diegene zoals gestipuleerd in de oorspronkelijke overeenkomst: PH. GERARD, J. WINDEY en M. GREGOIRE, o.c., 190, nr. 183. 1403 E. DIRIX, o.c., R.W. 2003-04, (201) 202, nr. 6; C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 481. 1404 PH. GERARD, J. WINDEY en M. GREGOIRE, o.c., p. 189, nr. 183. In dezelfde zin: Vz. Bergen 23 februari 1999, T.B.H. 2000, 714. 1405 J. CATTARUZZA en G. VAN VERDEGHEM, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, CDVA, Luik, 1997, (677) 682; A. CUYPERS, o.c., p. 19, nr. 15; K. DE MEESTER, o.c., V&F 1998, (391) 403; PH. GERARD, J. WINDEY en M. GREGOIRE, o.c., p. 189, nr. 183. 1406 A. CUYPERS, o.c.,p. 20, nr. 16. 1407 Kh. Kortrijk 3 mei 2001, R.W. 2002-03, 631.

282

een schuldeiser in een paniekreactie een einde kan stellen aan zijn overeenkomst zonder dat er noodzakelijk een wanprestatie is ?1408 Art. 28, tweede lid W.G.A. betekent derhalve niet dat het uitdrukkelijk ontbindend beding buiten werking wordt gesteld. Partijen kunnen zich rechtsgeldig beroepen op een uitdrukkelijk ontbindend beding na gerechtelijk akkoord indien hun wederpartij zich schuldig maakt aan contractuele wanprestatie.1409 Zo besliste de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Bergen dat het niet de bedoeling van art. 28 W.G.A. is om elke verbreking tijdens de periode van het gerechtelijk akkoord te beletten, maar gewoon om het effect van de verbreking die uitsluitend zou zijn ingegeven door het gerechtelijk akkoord weg te nemen. Het recht van elke medecontractant om de overeenkomst voor gelijk welke contractuele of wettelijke reden die niet de neerlegging van het verzoek tot gerechtelijk akkoord is, te beëindigen, blijft onaangeroerd.1410 446. Het voortbestaan van de overeenkomst na gerechtelijk akkoord laat de toepassing van de gemeenrechtelijke sanctioneringsmechanismen, zoals ENAC, art. 1184 B.W. of het retentierecht onverlet.1411 Deze mogelijkheid om verder een beroep te doen op gemeenrechtelijke sanctioneringsmechanismen kan de facto neerkomen op een feitelijke preferentie voor de medecontractanten (cf. supra nr. 204). Deze sancties kunnen worden gebruikt als een drukkingsmiddel om de betaling van de oude schulden af te dwingen, alvorens de medecontractant zich bereid verklaart tot voortzetting van de overeenkomst. Aan de aanvraag tot gerechtelijk akkoord zal in vele gevallen immers één of meerdere contractuele wanprestaties voorafgaan. Hoe levensnoodzakelijker de overeenkomst voor de continuïteit van de onderneming is, hoe groter de kans dat de concordataire schuldenaar zich verplicht ziet om de preconcordataire schulden te betalen.1412 Het verbod voor de schuldeisers nog verder executiemiddelen aan te wenden betekent niet dat de schuldenaar geen vrijwillige betalingen kan doen van “oude” schulden wanneer dit in het belang blijkt te zijn van de continuïteitsvereiste. De 1408

C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 483. C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 483; Th. BOSLY., l.c., in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, , 2002, (475) 494, nr. 44; E. DIRIX, o.c.,R.W. 2003-04, (201) 202, nr. 6. 1410 Wanneer de kredietverlener zich in de opzeggingsbrief niet uitdrukkelijk steunt op de contractuele mogelijkheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst o.w.v. de toelating tot het gerechtelijk akkoord, behoort het tot de bewijslast van de debiteur om aan te tonen dat het enige impliciete doch zekere motief voor de opzegging van het krediet het verzoekschrift tot gerechtelijk akkoord is: Vz. Bergen, 23 februari 1999, T.B.H. 2000, 714. In dezelfde zin: Kh. Veurne 17 november 1999, T.B.H. 2000, 718. Van een zeer soepele opvatting getuigt een vonnis van de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Nijvel dat een kredietopzegging na de toekenning van de voorlopige opschorting strijdig acht met de doelstelling van de wet, wanneer de bank over voldoende waarborgen beschikt. Hierdoor wordt immers op een aanzienlijke en zelfs onherstelbare wijze het gerechtelijk akkoord belemmerd, omdat de debiteur een schade wordt berokkend, die niet in verhouding staat met het nadeel dat de toekenning van het gerechtelijk akkoord bij een schuldeiser kan veroorzaken: Vz.Kh. Nijvel 15 september 1999, T.B.H. 2000, 716. 1411 M. TISON, o.c, R.W. 1997-98, (417) 423, nr. 96; P. VAN OMMESLAGHE, “Les liquidations volontaires et les concordats” in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (411) 468, nr. 24. Verslag VANDEURZEN, Parl.St. 1995-96, nr. 329/17, 78; E. BALLON, “Rechtspositie van schuldenaar en schuldeisers” in De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced. Samson, 1997, p. 222, nr. 309; TH. BOSLY, l.c., in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite : les lois des 17 juillet et 8 août 1997, 1997, Brussel, Bruylant, (97) 112; J. CATTARUZZA en G. VAN VERDEGHEM, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, CDVA, Luik, 1997, (677) 682; A. CUYPERS, o.c., p. 19, nr. 15; K. DE MEESTER, o.c., V&F 1998, (391) 403; E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH ( Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 378, nr. 15; L. HERVE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 511, nr. 48; M. TISON, o.c, R.W. 1997-98, (417) 422, nr. 93; C. VAN HEUVERSWYN, o.c., DAOR 1998, nr. 47, (9) 15; J.M. VERSCHELDEN, “Schuldeisers en de insolventie van hun schuldenaar in het kader van de wet gerechtelijk akkoord en faillissement “ in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, (63) 69; A. ZENNER, o.c., 965, nr. 1349, p. 966, nr. 1352; Zie bijvoorbeeld: Kh. Kortrijk 28 september 2000, R.W. 2001-2002, 1140, dat een ontbinding van de koopovereenkomst tijdens de observatieperiode toeliet wegens niet-betaling van de koopprijs (art. 1654 B.W.). 1412 Zie ook: J. BONCQUET, l.c., in Fare, Antwerpen, Kluwer, 2000, 14; A. ZENNER, o.c., p. 965, nr. 1352. 1409

283

praktijk wijst immers genoegzaam uit dat leveranciers die over “oude” schulden beschikken maar een toevallige dan wel “institutionele” machtspositie kunnen innemen in hun verhouding tot de schuldenaar, door de werking van de exceptie van niet-uitvoering betaling kunnen verkrijgen van de schuldenaar waardoor, in het hoger belang van alle schuldeisers, onderbrekingen in de werking van de onderneming kunnen worden vermeden. Verder kan er toch nog gedwongen worden uitgevoerd en kan de schuldeiser betaling verkrijgen van “oude” schulden wanneer de interesten en kosten die sinds de toekenning van het akkoord lopen, niet worden betaald (art. 21, § 2 W.G.A.).1413 447. Een tweede categorie contractuele bedingen die art. 28 W.G.A. buiten werking stelt, zijn de schadebedingen die ertoe strekken op forfaitaire wijze de schade te dekken geleden door de niet-nakoming van de hoofdverbintenis. Dit geldt a fortiori voor de ‘schadebedingen’ die in werking treden door de loutere omstandigheid dat een akkoordaanvraag werd ingediend of de voorlopige opschorting werd toegekend: in dat geval is wanprestatie van de schuldenaar aanwezig en is het beding niet als rechtsgeldig strafbeding te kwalificeren.1414 Deze neutralisering van strafbedingen geldt enkel tijdens de observatieperiode. Het lot van het beding in de fase van de definitieve opschorting zal door het herstelplan worden bepaald.1415 § 3. Voortzetting van de lopende overeenkomsten 448. De filosofie van het gerechtelijk akkoord en art. 28 W.G.A. benadrukken het voortbestaan van de lopende overeenkomsten. In deze procedure zal de voortzetting van de lopende overeenkomsten de algemene regel zijn en de beëindiging de uitzondering. Hierbij zal de concordataire schuldenaar zich niet alleen laten leiden door de economische waarde van de overeenkomst (bijv. kredietovereenkomst), maar ook door het nut van de overeenkomst voor de voortzetting van de handelsactiviteit (bijv. leasingovereenkomsten voor noodzakelijk bedrijfsmateriaal, bevoorradingsovereenkomsten voor verdere leveringen).1416 Hier wordt het statuut van de verbintenissen die voortvloeien uit de voortzetting van deze overeenkomsten onderzocht. Dit betekent een onderzoek van de chronologische en functionele voorwaarden, toegepast op het gerechtelijk akkoord. A. Chronologische voorwaarde 449. In het faillissement geldt het vonnis van faillietverklaring als een duidelijke breuklijn. Vanaf het vonnis van faillietverklaring wordt een onderscheid gecreëerd tussen schulden in de boedel en schulden van de boedel, faillissementsschuldeisers versus boedelschuldeisers, of oude versus nieuwe schuldeisers. Het gerechtelijk akkoord speelt zich (idealiter) af in drie bedrijven. Een eerste fase loopt vanaf het verzoekschrift tot gerechtelijk akkoord tot aan de uitspraak hierover door de rechtbank van koophandel.1417 Indien het verzoek gunstig wordt geëvalueerd, start de periode van voorlopige opschorting of de observatieperiode.1418 Wanneer een herstelplan 1413

C. VAN BUGGENHOUT, "Gerechtelijk akkoord en samenloop", T.B.H. 1999, (157) 162, nr. 5.2. M. TISON, o.c, R.W. 1997-98, (417) 422, nr. 93. 1415 Ph. COLLE, "De nieuwe wetgeving betreffende het gerechtelijk akkoord", T.B.H. 1998, (71) 78, nr. 44; E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 378, nr. 15; M. TISON, o.c, R.W. 1997-98, (417) 422, nr. 93; C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 485. 1416 C. BRUNETTI – PONS, "La spécificité du régime des contrats en cours dans les procédures collectives", RTDcom. 2000, (783) 796 - 797, nr. 22 1417 In theorie doet de rechtbank van koophandel uitspraak over de aanvraag binnen de vijftien dagen na de indiening van het verzoekschrift of na de betekening van de dagvaarding (art. 14 W.G.A.). 1418 De rechtbank zal de duur van de observatieperiode bepalen die niet langer mag zijn dan zes maanden (art. 15, § 1 W.G.A.). Deze termijn kan eenmalig worden verlengd met maximaal drie maanden (art. 23 W.G.A.). 1414

284

wordt goedgekeurd, zal de fase van definitieve opschorting aanvangen.1419 Vanaf welke fase geldt de breuklijn tussen oude en nieuwe schuldeisers? Boedelschulden kunnen slechts ontstaan vanaf de toelating tot de concordaatsprocedure. Slechts vanaf dat ogenblik is de economische ratio legis van boedelschulden aanwezig. Het preferent statuut van de boedelschulden dient schuldeisers ertoe aan te zetten de contractuele relaties met de schuldenaar verder te zetten. Deze doelstelling is nog niet aanwezig op het ogenblik dat de schuldenaar enkel een verzoekschrift tot het gerechtelijk akkoord heeft ingediend. COLLE meent echter dat boedelschulden ook betrekking hebben op prestaties die zijn verricht vanaf de inleiding van de akkoordprocedure.1420 450. Naast het beginpunt dient ook het eindpunt te worden afgebakend van de periode waarin boedelschulden kunnen ontstaan. Geldt het preferent statuut van boedelschulden zowel voor de periode van voorlopige als definitieve opschorting? Er is een duidelijke verschillende doelomschrijving in de fase van voorlopige en definitieve opschorting. Tijdens de observatieperiode wordt een herstel- of betalingsplan opgesteld dat dient te worden goedgekeurd door de rechtbank en de schuldeisers. Dit goedgekeurde herstel- of betalingsplan wordt tijdens de fase van definitieve opschorting uitgevoerd. Dit leidt ook tot een andere mission statement van de commissaris inzake opschorting. In de fase van voorlopige opschorting heeft de commissaris inzake opschorting een tweeledige taak van bijstand en controle (art. 19 W.G.A.). De commissaris inzake opschorting zal zijn technische know-how ten dienste stellen van het beheer van de onderneming door de concordataire schuldenaar. Hij zal de onderneming in moeilijkheden bijstaan bij het maken van het herstelplan. In tweede instantie zal hij controle uitvoeren op de werkzaamheden van de onderneming.1421 In de fase van definitieve opschorting heeft de commissaris inzake opschorting in essentie een controletaak (art. 36 W.G.A.). De uitvoering van het herstelplan zal onder het controlerend oog van de commissaris inzake opschorting verlopen.1422 Deze duidelijke tweedeling tussen de fase van voorlopige en definitieve opschorting zowel in doel als takenpakket van de commissaris inzake opschorting dient ook leidinggevend te zijn bij de temporele afbakening van het toepassingsgebied van boedelschulden tijdens gerechtelijk akkoord. Boedelschulden blijven beperkt tot de verbintenissen die ontstaan in de fase van voorlopige opschorting. Indien de onderneming er in slaagt een meerderheid van schuldeisers achter het herstelplan te scharen, en indien dit herstelplan ook wordt aanvaard door de rechtbank van koophandel, kan worden geargumenteerd dat de onderneming als virtueel financieel gezonde onderneming de werkzaamheden verderzet. Het vertrouwen van de schuldeisers in de slaagkansen van een gerechtelijk akkoord is bevestigd door de goedkeuring van het herstelplan. In die zin kunnen de schuldeisers tijdens de definitieve opschorting van betaling niet langer een beroep doen op een preferente betaling van hun schuldvordering als boedelschuld.1423 De uitbreiding van de boedelschulden naar de periode van definitieve opschorting heeft bovendien als neveneffect dat het recht op tenuitvoerlegging van de boedelschuldeisers bij niet-betaling een succesvolle uitvoering van het plan op zeer losse schroeven zet.1424

1419

De definitieve opschorting kan worden toegekend voor een termijn van maximum 24 maanden. Deze termijn is eenmaal verlengbaar met maximum 12 maanden (art. 34, tweede lid W.G.A.). 1420 Ph. COLLE, o.c., T.B.H. 1998, (71) 78, nr. 42. 1421 J. WINDEY en S. LETOCART, "Missions et responsabilités du commissaire au sursis", J.T. 2003, (101) 102, nr. 6. 1422 J. WINDEY en S. LETOCART, o.c., J.T. 2003, (101) 107, nr. 29; J. WINDEY, J., "Bilan de trois années d’application de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire", T.B.H. 2002, (5) 23, nr. 53. 1423 Zie ook – weliswaar zonder motivering -: E. BALLON, “Rechtspositie van schuldenaar en schuldeisers” in De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced. Samson, 1997, 223 – 224, nrs. 312, 315 – 316. 1424 Vgl.: A. CUYPERS, o.c., p. 62, nr. 58 .

285

In de parlementaire voorbereiding van de W.G.A. valt te lezen dat nieuwe schuldvorderingen die beantwoorden aan verbintenissen die de schuldenaar tijdens de observatieperiode heeft aangegaan, niet worden getroffen door de schorsing van de middelen van tenuitvoerlegging.1425 Met het oog op de beperking van de boedelschulden in het gerechtelijk akkoord wordt er dan ook voor gepleit deze te beperken tot de schulden ontstaan tijdens de fase van voorlopige opschorting. B. Functionele voorwaarde 451. De chronologische voorwaarde toegepast op het gerechtelijk akkoord betekent dat boedelschulden kunnen ontstaan vanaf de toelating tot de procedure tot en met de fase van voorlopige opschorting. In de tweede plaats dient de functionele voorwaarde te worden vervuld. In het faillissement worden als boedelschulden aangemerkt de verbintenissen die volgen uit beheershandelingen door de curator als bewindvoerder verricht. Deze beheershandelingen zijn in principe gericht op waardemaximalisatie. Naar analogie met het faillissement wordt hier onderzocht wie geldt als bewindvoerder tijdens gerechtelijk akkoord en waartoe zijn beheer zal aanleiding geven. 1. De bewindvoerder tijdens gerechtelijk akkoord 452. De gefailleerde verliest n.a.v. het faillissement het beheer over zijn vermogen. Tijdens de voorlopige opschorting blijft de concordataire schuldenaar in principe volledig handelingsbekwaam aan het hoofd van de onderneming in moeilijkheden. De commissaris inzake opschorting heeft een algemene verplichting tot het leveren van bijstand aan de schuldenaar in het bestuur van de onderneming (art. 19, eerste lid W.G.A.). Bij wijze van uitzondering kan de rechtbank in het vonnis van voorlopige opschorting beslissen dat de schuldenaar geen daden van bestuur of beschikking1426 mag verrichten zonder machtiging van de commissaris inzake opschorting (art. 15, §1, derde lid W.G.A.).1427 Dit kan er evenwel nooit toe leiden dat de handelingsbevoegdheid inzake daden van beheer en beschikking uitsluitend aan de commissaris inzake opschorting wordt toegekend. De machtigingsbevoegdheid veronderstelt noodgedwongen de primaire initiatief- en beslissingsbevoegdheid van de schuldenaar zelf, waarbij de commissaris inzake opschorting hooguit over een negatief vetorecht beschikt.1428 De voortzetting van de handels- en nijverheidsactiviteiten door de handelaar zou immers de facto onmogelijk worden gemaakt indien de handelaar, telkens hij een betaling wil uitvoeren, de voorafgaande machtiging van de commissaris inzake opschorting moet bekomen. Hetzelfde geldt voor daden van dagelijks bestuur. Bij de toepassing van deze uitzondering worden “daden van beheer en beschikking” restrictief geïnterpreteerd. Zoals werd geoordeeld in het Sofitex-vonnis behelzen de daden waarvoor toestemming nodig is, daden buiten de normale handelstransacties, waarbij het vermogen van de onderneming zou kunnen worden aangetast. Een extensieve interpretatie waarbij de schuldenaar voor iedere handeling de toelating van de commissaris inzake opschorting nodig heeft, is niet verzoenbaar met het oogmerk van de procedure.1429 De rechtbank kan de machtigingsbevoegdheid concretiseren naar het geheel van deze daden, dan wel op bepaalde ervan toepassen. De rechtbank kan bijv. bepalen dat de concordataire debiteur geen betalingen boven een welbepaald maximumbedrag mag uitvoeren, zonder de voorafgaande machtiging van 1425

Verslag VANDEURZEN, Parl.St. Kamer, 1991-92, nr. 631/13, 223. In de klassieke zakenrechtelijke betekenis dient hieronder te verstaan het toestaan van zakelijke rechten. 1427 Deze beslissing kan op elk ogenblik tijdens de observatieperiode op verzoek van iedere belanghebbende en na de schuldenaar en de commissaris inzake opschorting te hebben gehoord worden gewijzigd door de rechtbank van koophandel: art. 20 W.G.A. 1428 M. TISON, o.c., R.W. 1997-98, (417) 418, nr. 76; J. WINDEY en S. LETOCART, o.c., J.T. 2003, (101) 102, nr. 7, 103, nr. 9. 1429 Kh. Kortrijk 1 oktober 2001, te verschijnen in T.R.V; Kh. Kortrijk 19 april 2001, R.W. 2001-02, 928. 1426

286

de commissaris inzake opschorting. Andere mogelijkheid is dat de verkoop van onroerende goederen, van het handelsfonds of van belangrijke constitutieve elementen van het handelsfonds wordt afhankelijk gemaakt van de voorafgaande machtiging van de commissaris inzake opschorting.1430 De bewindvoerder in het kader van het gerechtelijk akkoord is derhalve de concordataire schuldenaar zelf, met die nuance dat de rechtbank van koophandel het verrichten van bepaalde daden van bestuur of beschikking kan afhankelijk maken van de voorafgaande machtiging door de commissaris inzake opschorting.1431 De concordataire schuldenaar is debtor in possession. De handelaar wordt derhalve niet ontlast van de bedrijfsvoering en wordt niet vervangen door de commissaris inzake opschorting die het bestuur volledig overneemt totdat de onderneming uit de problemen is. Het initiatief m.b.t. de voortzetting van de lopende overeenkomsten ligt derhalve bij de concordataire schuldenaar en niet bij de commissaris inzake opschorting.1432 Laatstegenoemde zal hierbij wel de nodige bijstand verlenen. Tijdens de parlementaire voorbereiding van de W.G.A. werd evenwel een amendement ingediend dat de commissaris inzake opschorting de bevoegdheid verleende te beslissen over de verdere uitvoering van de lopende overeenkomsten, vanuit de overweging dat de rechtbank van koophandel aan de commissaris inzake opschorting de bevoegdheid kan verlenen om daden van beheer of beschikking te stellen of om zijn machtiging te vereisen. Dit amendement beoogde de commissaris inzake opschorting een feitelijk optierecht toe te kennen naar analogie met het (wettelijk) optierecht van de faillissementscurator.1433 Dit amendement haalde de eindstreep niet aangezien het gerechtelijk akkoord niet leidt tot een verlies van het beheer in hoofde van de concordataire schuldenaar. De inlassing van het optierecht voor de commissaris inzake opschorting zou leiden tot een bedrijfsvoering door twee personen, terwijl als uitgangspunt voor het gerechtelijk akkoord geldt dat de handelaar aan het hoofd van zijn onderneming blijft en hierbij enkel wordt bijgestaan door de commissaris inzake opschorting en niet door hem wordt vervangen. De rechtbank is immers niet verplicht te bepalen dat daden van bestuur of beschikking aan de machtiging van de commissaris inzake opschorting worden onderworpen.1434 Voor zover de met de voortzettigng van de lopende overeenkomsten gepaard gaande handelingen onder de machtigingsbevoegdheid van de commissaris inzake opschorting vallen, beschikt deze laatste wel over een feitelijk optierecht t.a.v. de voortzetting. De commissaris inzake opschorting zal zijn machtigingsbevoegdheid moeten uitoefenen, rekening houdende met het nut of de noodzaak van de overeenkomst voor de voortzetting van de activiteit en het herstel van de onderneming. De commissaris inzake opschorting moet evenwel rekening houden met de mogelijke vordering tot schadevergoeding vanwege de tegenpartij, wanneer het niet-verlenen van de machtiging wanprestatie tot gevolg heeft.1435 453. Impliceert de (eventuele) verplichting tot voorafgaande machtiging door de commissaris inzake opschorting bij het verrichten van bestuurs- en beschikkingshandelingen door de concordataire debiteur dat de afwezigheid ervan het ontstaan van een boedelschuld verhindert? 1430

H. BRAECKMANS, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (EDS.), Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: Het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, p. 279, nr. 10; M.-D. DESIMPELAERE, “De akkoordprocedure” in De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, 1997, Ced. Samson, Diegem, 158, nr. 182 1431 A. ZENNER, o.c., p. 939, nr. 1313. 1432 E. BALLON, l.c. in De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced. Samson, 1997, 223, nr. 310; J. BONCQUET, l.c., in Fare, Antwerpen, Kluwer, 2000, 27; M. DENEF, “Organen van de procedure “ in De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced. Samson, 1997, 110, nr. 98. 1433 Amendement nr. 17 MILQUET, Parl.St. 1996-97, nr. 1-498/3, 5. 1434 Verslag HATRY en VANDENBERGHE, Parl.St. Senaat, 1996-97, nr. 1-498/11, 67; Verslag VANDEURZEN, Parl.St. Kamer, 1995-96, nr. 329/17, 77. 1435 M. TISON, o.c., R.W. 1997-98, (417) 423, nr. 97.

287

Introduceert deze machtigingsbevoegdheid m.a.w. een regulariteitsvoorwaarde voor de erkenning van een schuld als boedelschuld tijdens gerechtelijk akkoord? Zijn enkel de schulden die rechtsgeldig zijn aangegaan door de concordataire schuldenaar boedelschulden?1436 In algemene bewoordingen kan niet worden verdedigd dat het statuut van boedelschuld afhankelijk is van het verlenen van de machtiging, aangezien deze bevoegdheid van de commissaris inzake opschorting enkel een uitzondering vormt op de principiële handelingsbekwaamheid van de concordataire schuldenaar. Art. 15, § 1, derde lid W.G.A voorziet in een sanctie op het gebrek aan machtiging, wanneer deze wél vereist is: handelt de schuldenaar in strijd met dit voorschrift, dan kunnen deze handelingen aan de schuldeisers niet worden tegengeworpen. De sanctie is derhalve de niet-tegenwerpelijkheid van de handelingen ten opzichte van de schuldeisers. Schuldeisers kunnen in rechte vorderen dat de door de schuldenaar met miskenning van de machtiging vanwege de commissaris inzake opschorting gestelde rechtshandeling niettegenwerpelijk wordt verklaard. Het vorderen van deze niet-tegenwerpelijkheid is uiteraard een mogelijkheid voor de schuldeisers waarvan ze kunnen afzien wanneer de handeling van de schuldenaar niet nadelig wordt bevonden voor de onderneming of de schuldeisers.1437 De niettegenwerpelijkheid houdt in dat de kwestieuze rechtshandeling t.a.v. deze schuldeisers als onbestaand wordt beschouwd.1438 De gevolgen van een onbevoegd verrichte daad van beheer of beschikking zijn dus vergelijkbaar met de actio pauliana.1439 De drempel voor de niettegenwerpelijkheid ligt evenwel lager: de rechtbank heeft enkel de bevoegdheid om te oordelen of de machtiging vereist is, d.i. behoort de handeling tot de categorie van daden van bestuur en beschikking waarvoor de machtiging van de commissaris inzake opschorting verplicht was?1440 Indien de handeling niet-tegenwerpelijk wordt verklaard, betekent dit dat er geen schuld bestaat, a fortiori geen boedelschuld. Wanneer de niet-tegenwerpelijkheid niet wordt gevorderd door derden, is de handeling tegenwerpelijk, en kan de schuld als boedelschuld worden aanvaard. De irregulariteit van de handeling dient dus door derden te worden ingeroepen. Om deze reden wordt gepleit voor de publicatie van de niet-tegenwerpelijkheid van de handeling.1441 Wanneer de rechtbank van koophandel de handelingsbekwaamheid van de schuldenaar heeft beperkt, speelt dus wel een regulariteitscriterium, maar de invloed ervan op de kwalificatie van een schuld als boedelschuld is afhankelijk van de alertheid van de andere (boedel)schuldeisers. 2. Beheer tijdens gerechtelijk akkoord 454. In de faillissementsprocedure worden boedelschulden omschreven als verbintenissen aangegaan door de curator qualitate qua met het oog op het beheer van de boedel. Uit deze omschrijving van het Hof van Cassatie wordt de vereiste van een nauwe band afgeleid tussen de schuld en het beheer door de curator. Toegepast op het gerechtelijk akkoord, betekent dit dat een nauwe band dient te bestaan tussen het beheer door de bewindvoerder in gerechtelijk akkoord en 1436

E. DIRIX, l.c.,in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 378, nr. 16; S. LEMIEGRE, o.c., T.Huur. 2001, (24) 27, nr. 19. 1437 PH. COLLE en B. VAN DEN BRANDE, “Het gerechtelijk akkoord: een samenloop ?” in Mélanges Philippe Gérard, 2002, Brussel, Bruylant, (183) 187, nr. 4. 1438 H. BRAECKMANS, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH, Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: Het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (269) 280, nr. 11. In deze hypothese is het bovendien weinig waarschijnlijk dat de rechtbank later de definitieve opschorting zal toekennen, gezien de handelaar, krachtens art. 34, eerste lid W.G.A. de nodige waarborgen moet bieden voor eerlijk bestuur: M.-D. DESIMPELAERE, l.c., in De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, 1997, Ced. Samson, Diegem, 159, nr. 184. 1439 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 96, nr. 135. 1440 Wat eventueel voor interpretatieproblemen kan zorgen indien deze onnauwkeurig is afgebakend, zoals belangrijke daden van bestuur of beschikking. 1441 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 96, nr. 135. De eventuele machtigingsbevoegdheid van de commissaris inzake opschorting wordt gepubliceerd (art. 17, § 1, 6° W.G.A.).

288

de schuld. Deze bewindvoerder is de concordataire schuldenaar zelf. Uitzonderlijk wordt aan de commissaris inzake opschorting een machtigingsbevoegdheid verleend voor daden van beheer of beschikking. Boedelschulden zullen ook hier verband houden met de doelstelling van de collectieve procedure: het gerechtelijk akkoord is gericht op de continuïteit en reorganisatie van de onderneming die slechts tijdelijk financiële moeilijkheden ondervindt. De overleving van de handelsactiviteit is - in het best case scenario - het resultaat van een voltooide en geslaagde gerechtelijk akkoord procedure. Het bereiken van dit doel, d.i. de sanering van de financiële toestand van de onderneming, zal in de eerste plaats betekenen dat een oplossing wordt gezocht voor de preconcordataire of oude schulden. Voor de schulden die bestaan op het ogenblik dat de schuldenaar wordt toegelaten tot de collectieve procedure, zal een herstelplan worden opgesteld dat in essentie zal bestaan uit een reeks saneringsmaatregelen. Het bepalend gedeelte van het herstelplan kan o.m. bestaan uit maatregelen van schuldherschikkingen, een regeling betreffende het eigendomsvoorbehoud, sociale herstructureringsmaatregelen, wijzigingen in het bestuur van de onderneming (art. 29 W.G.A.).1442 455. De overlevingskansen van de onderneming in moeilijkheden kunnen ook gebaat zijn bij een herstructurering van de onderneming via een overdracht van een geheel of een gedeelte ervan.1443 Een overdracht van de onderneming in going concern in het kader van het gerechtelijk akkoord is onderworpen aan de voorwaarden dat de overdracht bijdraagt tot de terugbetaling van de schuldeisers en dat de overdracht een handhaving van een economische activiteit en werkgelegenheid mogelijk maakt (art. 41 W.G.A.). De concordataire debiteur blijft in de regeling van overdracht van de onderneming eerder op de achtergrond: de commissaris inzake opschorting substitueert zich aan de schuldenaar voor zowel de onderhandelingen met de kandidaatovernemers als de ondertekening van de overname-overeenkomst.1444 In een normale gerechtelijk akkoord-procedure is de rol van de commissaris inzake opschorting meer bescheiden (cf. supra nr. 452). De overdracht kan op twee manieren in de akkoordprocedure worden ingepast: hetzij als autonome modaliteit van de afwikkeling van de akkoordprocedure, hetzij als integrerend onderdeel van het herstelplan (artt. 41 t.e.m. 43 W.G.A.).1445 1446 1442

M. TISON, o.c., R.W. 1997-98, (417) 424, nr. 100. Zie hierover in het Nederlandse faillissementsrecht: E.P.M. JOOSEN, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, Schoordijk Instituut, Tilburg, 1998, 273 p. 1444 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 156-157; J. WINDEY en S. LETOCART, o.c., J.T. 2003, (101) 105 – 106, nrs. 22 – 27. Vergelijk: CHR. VAN BUGGENHOUT, "Het beleid van de rechter in de overdracht van de onderneming in moeilijkheden", T.B.H. (72) 77 – 78, nr. 12. 1445 Art. 41 W.G.A. voorziet in de mogelijkheid om op het even welk ogenblik in de fase van voorlopige opschorting aan de commissaris inzake opschorting machtiging te verlenen om, buiten de opstelling van een herstel- of betalingsplan om, de overdracht van de onderneming of een deel ervan te verwezenlijken. Indien de overdracht van de onderneming of een deel ervan volstaat om de schuldeisers te voldoen, is de uitwerking van een herstelplan overbodig. De overdracht van de onderneming of een deel ervan kan ook een onderdeel uitmaken van het herstel- of betalingsplan (art. 42 W.G.A.). In dat geval gelden de normale regels van de akkoordprocedure: de onderhandelingen worden gevoerd door de schuldenaar met bijstand door de commissaris inzake opschorting, zonder dat hiertoe een voorafgaande machtiging door de rechtbank vereist is: M. TISON, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (EDS.), Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: Het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (19) 53 – 58, nrs. 58 – 66. 1446 De wet geeft geen precisering over de wijze van overdracht van de onderneming. Indien actief en passief worden overgedragen, kan men zowel bij een overdracht van de gehele onderneming als bij een gedeeltelijke overdracht, opteren voor een overdracht van een algemeenheid of een bedrijfstak onderworpen aan de artikelen 770 e.v. Venn.W. De inbreng van een algemeenheid heeft tot gevolg dat alle activa en passiva van rechtswege worden overgedragen. Vergelijk: I. VEROUGSTREATE, o.c., p. 156, nr. 236; CHR. VAN BUGGENHOUT, l.c., T.B.H. (72) 77 – 78, nr. 12. Alle lopende overeenkomsten van de overgedragen algemeenheid of bedrijfstak zullen dus automatisch overgaan op de overnemer. Dezelfde gevolgen spelen in geval men opteert voor een inbreng, een fusie of splitsing volgens de regeling van de Venn.W. Indien de overdracht plaatsvindt volgens het gemeen recht, zal de voortzetting van de overeenkomst afhangen van het akkoord van de contractant: J. BONCQUET, l.c., in Fare, Antwerpen, Kluwer, 2000, 33. 1443

289

456. Een vraag in de praktijk is of de uitbetaling van de koopprijs kan worden beschouwd als een zuivering van de bezwaarde goederen van de daarop gevestigde zekerheidsrechten.1447 De bepalingen in de Belgische W.G.A. m.b.t. de overdracht van de onderneming tijdens gerechtelijk akkoord bevatten geen aanduiding betreffende het lot van de zekerheidsgerechtigde schuldeisers, in het bijzonder, of de verkoop van deze goederen kan leiden tot zuivering. De preferente boedelschuldeisers die beschikken over een volgrecht (hypotheek, pand) zullen bij de onderhandelingen moeten worden betrokken met het oog op het verlenen van een handlichting.1448 Wat is evenwel het gevolg van de verkoop indien met deze schuldeisers geen vergelijk kan worden getroffen ? Ten gevolge van de toepassing van het beginsel van de zakelijke subrogatie is het onbetwist dat de schuldeisers met zekerheidsposities hun rechten zullen uitoefenen op de koopprijs.1449 Een recent vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Brugge bevestigt dat het recht van de bijzonder bevoorrechte schuldeisers overgaat op de prijs bij een overdracht van een gedeelte van de onderneming.1450 De vraag is echter of deze verkoop geldt als een zuivering, waardoor de rechten van de schuldeisers beperkt worden tot de tegenwaarde van het goed. Het vonnis van de handelsrechter te Brugge spreekt zich hier niet over uit, maar beperkt zich tot een kwalificatie van de overdracht van een gedeelte van de onderneming in gerechtelijk akkoord als een rechtsfiguur sui generis. Eenzelfde problematiek komt aan bod in de rechtspraak m.b.t. de verkoop van een onroerend goed in het kader van een minnelijke collectieve schuldenregeling.1451 Uit de analyse van de toepasselijke wettelijke bepalingen dient te worden afgeleid dat een verkoop in het kader van een minnelijke aanzuiveringsregeling niet zuiverend werkt.1452 De rechtspraak geeft een werkbare oplossing door te stellen dat het vonnis dat de minnelijke aanzuiveringsregeling waarin een verkoop van een onroerend goed wordt overeengekomen, homologeert, een gerechtelijke zuivering met zich meebrengt (art. 92 Hyp.W.).1453 Het uitdrukkelijk akkoord van de ingeschreven hypothecaire schuldeisers, de omstandigheid dat de verkoop van het goed met de toestemming van de beslagrechter plaatsvindt en de omstandigheid dat de schuldbemiddelaar krachtens het vonnis verplicht wordt om de hypothecaire schuldeiser en de op het onroerend goed bevoorrechte schuldeiser vooraf te betalen, maken dat er geen aanleiding is om deze schuldeisers te laten tussenkomen in de akte voor wat de handlichting betreft. De zuivering kan dan plaatsvinden op grond van het vonnis van de beslagrechter. Eenzelfde creatieve oplossing zou kunnen worden toegepast bij een overdracht van een gedeelte of de volledige onderneming in de fase van gerechtelijk akkoord. Deze overdracht vindt immers plaats onder de auspiciën van de 1447

Zie over deze problematiek: E. DURSIN en K. DE MEESTER, "De toepassing van de wet op het gerechtelijk akkoord: enkele knelpunten", in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER EN E. JANSSENS (Eds.), Faillissement en gerechtelijk akkoord herbeken, Antwerpen, Maklu, 2004, (51) 115-119, nrs. 90-96. 1448 E. DIRIX, l.c., in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (EDS.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, (475) 495, nr. 26; E. DURSIN en K. DE MEESTER, l.c., in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER EN E. JANSSENS (Eds.), Faillissement en gerechtelijk akkoord herbeken, Antwerpen, Maklu, 2004, (51) 115-116, nr. 91 1449 J.-M. VERSCHELDEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, (63) 77. 1450 Kh. Brugge 6 februari 2002, R.W. 2002-03, 791. 1451 Een verkoop van een onroerend goed in een gerechtelijke aanzuiveringsregeling heeft wel zuiverende werking, aangezien art. 1675/13, § 1 Ger.W. verwijst naar de regels inzake gedwongen tenuitvoerlegging, d.i. de bepalingen betreffende uitvoerend onroerend beslag die integraal van toepassing zijn: C. ENGELS, “De tegeldemaking van onroerende goederen in het raam van een collectieve schuldenregeling” R.W. 2000-01, (577) 584, nr. 18; D. MICHIELS, "Actuele problemen inzake onroerend beslag", in E. DIRIX EN P. TAELMAN (Eds.), Beslag- en Executierecht, Naar een collectief beslagrecht, Intersentia, Antwerpen, 2001, (69) 155, nr. 150. 1452 C. ENGELS, o.c., R.W. 2000-01, (577) 581, nr. 11; D. MICHIELS, l.c., in Beslag- en Executierecht, Naar een collectief beslagrecht, Intersentia, Antwerpen, 2001, (69) 153, nr. 145. 1453 Beslagr. Brussel 22 december 2000, R.W. 2001-02, 747, noot; Beslagr. Brussel 10 maart 2000, R.W. 2000-01, 630, noot MICHIELS. Zie ook: C. ENGELS, o.c., R.W. 2000-01, (577) 581, nr. 12.

290

rechtbank en dient te worden goedgekeurd door de helft van de schuldeisers die aangifte hebben gedaan van hun schuldvordering, die hebben deelgenomen aan de stemming en die in waarde meer dan de helft van de schuldvorderingen vertegenwoordigen (art. 41 W.G.A.).1454 Een duidelijke wetsbepaling zou evenwel verdere discussie kunnen vermijden. 457. Het beheer tijdens gerechtelijk akkoord zal niet alleen bestaan in de sanering van de oude schulden. Tegelijkertijd zal de bewindvoerder het voortbestaan van de onderneming na gerechtelijk akkoord trachten veilig te stellen. Met het oog hierop zullen nieuwe schulden worden aangemerkt als boedelschulden. Hierbij wordt in de eerste plaats gedacht aan nieuwe schulden ontstaan uit de voortzetting van lopende overeenkomsten.1455 Deze nieuwe schulden ontstaan immers door het voortdurende vertrouwen dat schuldeisers willen geven aan hun schuldenaar die (slechts) met tijdelijke financiële problemen kampt. Dit vertrouwen, in concreto het verder leveren van goederen en diensten, is essentieel voor de overlevingskansen van de onderneming. De economische ratio legis, het creëren van impulsen tot verder presteren, is hier dus ook aanwezig als rechtvaardigingsgrond voor boedelschulden (cf. supra, Deel III, nrs. 135 e.v.). Een stimulans voor de continuïteit van de handelsbetrekkingen – naast art. 28 W.G.A. - is de betaling van de verbintenissen voortvloeiend uit deze overeenkomsten als boedelschulden. De medecontractanten zullen slechts worden aangemoedigd tot het verder leveren van materiaal, krediet, arbeidsprestaties, het genot van het gehuurde handelspand, enz. indien hen een preferente betaling van hun schuldvordering wordt gegarandeerd.1456 In die zin wordt deze boedelschuldeiser derhalve aangemerkt als vrijwillig boedelschuldeiser. Het recht op contante betaling van de boedelschuldeisers is voorts een voortdurende test voor de onderneming in gerechtelijk akkoord. Bevindt de onderneming zich daadwerkelijk in slechts tijdelijke betalingsmoeilijkheden? Indien de onderneming niet langer in staat is om de boedelschulden te betalen, kan ernstig worden getwijfeld aan de slaagkansen van de herstelprocedure. Hier ligt ook een taak voor de commissaris inzake opschorting weggelegd als bijstands- maar vooral controleorgaan. Rekening houdende met de mogelijkheid tot overname van het boedelschuldkarakter van een schuld naar een navolgende situatie van samenloop (art. 44, tweede lid W.G.A.) wordt een bijzondere verantwoordelijkheid én aansprakelijkheid opgelegd aan de commissaris inzake opschorting. In principe dient hij erop toe te zien dat de schulden die tijdens het gerechtelijk akkoord worden aangegaan, daadwerkelijk worden betaald. Dit om te vermijden dat bij een eventueel faillissement een reusachtig boedelpassief zal bestaan dat wordt overgenomen uit de gerechtelijk akkoord-procedure.1457 458. Hieruit kan worden afgeleid dat de chronologische en functionele voorwaarden ook hier toepassing vinden. Boedelschulden ontstaan tijdens gerechtelijk akkoord in de fase na de toelating tot de procedure tot en met – zoals hoger geargumenteerd – de periode van voorlopige opschorting. Overeenkomstig de hoger verdedigde objectieve opvatting ontstaat de schuldvordering op het ogenblik dat de prestatie wordt uitgevoerd (cf. supra nr. 198). Toegepast op het gerechtelijk akkoord betekent dit dat er na de toelating tot het gerechtelijk akkoord een categorie van nieuwe schuldvorderingen ontstaat waarvan de betaling bij opeisbaarheid zich

1454 Althans bij gehele overdracht cf. E. DIRIX, l.c., in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (EDS.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, (475) 496, nr. 26. 1455 J.-M. VERSCHELDEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, (63) 70, nr. 6. 1456 Zie ook: I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 139, nr. 204. 1457 E. BALLON, l.c., in De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced. Samson, 1997, 225, nrs. 315 – 316; E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 380, nr. 16; S. LEMIEGRE, o.c., T.Huur. 2001, (24) 27, nr. 20.

291

opdringt.1458 Deze nieuwe schuldvorderingen omvatten de schulden die volgen uit de voortzetting van reeds gesloten overeenkomsten.1459 De functionele voorwaarde betekent voor het gerechtelijk akkoord dat de boedelschulden zijn gemaakt in functie van het doel van de procedure, d.i. een sanering met het oog op de continuïteit van de onderneming. 459. Een voortgezette overeenkomst kan in de loop van de procedure worden beëindigd. Deze beëindiging kan aanleiding geven tot een schadevergoeding. Deze schadevergoeding is een boedelschuld, aangezien de beëindiging van de overeenkomst kadert in het beheer van het gerechtelijk akkoord.1460 De beëindiging van lopende overeenkomsten in gerechtelijk akkoord, bijv. omwille van de hoge kostprijs ervan, zal voornamelijk plaatsvinden in de fase onmiddellijk na de opening van de procedure. Hier is opnieuw een rol weggelegd voor de commissaris inzake opschorting. De algemene bijstandsverplichting zal o.m. inhouden dat hij samen met de schuldenaar het kostenplaatje bekijkt van een eventuele beëindiging van de lopende overeenkomsten tijdens gerechtelijk akkoord. Wanprestatie van de schuldenaar t.a.v. de hoofdverbintenis tijdens de observatieperiode legitimeert de inroeping door de schuldeiser van de ENAC en kan leiden tot de ontbinding van de overeenkomst met schadevergoeding ten gunste van de schuldeiser. Deze schadevergoeding kan worden aangemerkt als een boedelschuld.1461 De meningen hierover zijn evenwel verdeeld. TISON meent dat deze schadevergoeding wordt opgenomen in het passief van het gerechtelijk akkoord.1462 Indien de overeenkomst wordt voortgezet, zijn de verbintenissen die worden uitgevoerd, schulden van de boedel. Tot de categorie van nieuwe schulden behoort ook de schadevergoeding waarop de mede-contractant recht heeft wanneer de concordataire schuldenaar in gebreke blijft de hoofdverbintenissen uit te voeren. De betalingsgarantie geboden aan de schuldeiser die tijdens de voorlopige opschorting zijn vertrouwen schenkt aan de concordataire schuldenaar mag niet beperkt blijven tot de hoofdverbintenis. Ook bij wanprestatie heeft de schuldeiser recht op een preferente betaling. Er anders over oordelen zou er bovendien toe leiden dat aan de onderneming in gerechtelijk akkoord een concurrentievoordeel wordt toegekend. § 4. Beëindiging van lopende overeenkomsten 460. In het raam van de sanering van de financiële situatie van de onderneming kan het kostenplaatje van lopende overeenkomsten worden geëvalueerd. Desgevallend kan worden beslist tot beëindiging van lopende overeenkomsten. Art. 29 W.G.A. geeft de mogelijkheid om in het herstelplan een inkrimping van de loonmassa te bepalen aan de hand van een sociaal herstructureringsplan. Er kan worden gezocht naar goedkopere kredietfaciliteiten, een goedkoper handelspand om de handel in te drijven. De betaling van de preconcordataire schulden en de schadevergoeding waartoe deze beëindiging aanleiding kan geven, zal worden geregeld in het 1458

Contra: Brussel 31 oktober 1975, J.T. 1976, 329. Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde dat de huurgelden vervallen tijdens het gerechtelijk akkoord niet kunnen worden aangemerkt als boedelschulden, aangezien het recht op huurgelden ontstaat op het ogenblik dat de huurovereenkomst werd gesloten. Hiervoor verwijst het Hof van Beroep naar het arrest van het Hof van Cassatie dd. 19 maart 1936. Zie kritische bespreking van P. VAN OMMESLAGHE, l.c., in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (411) 469 - 470, nr. 24. 1459 Een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Bergen stelde reeds dat de bepalingen van het gerechtelijk akkoord niet van toepassing zijn op overeenkomsten gesloten vóór de bekrachtiging van het akkoord en waarvan de uitwerking plaatsvindt na de bekrachtiging. Deze worden immers gelijkgesteld met nieuwe schuldvorderingen die ontstaan na het gerechtelijk akkoord: Kh. Bergen 18 februari 1969, B.R.H. 1970, II, 508. 1460 S. LEMIEGRE, o.c., T.Huur. 2001, (24) 27, nr. 19; J.M. VERSCHELDEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, (63) 71. Zie ook: van P. VAN OMMESLAGHE, l.c., in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (411) 470, nr. 24 die zich evenwel steunt op het chronologisch criterium van cassatie 1968. 1461 Verslag Vandeurzen, Parl.St. Kamer, 1995-96, nr. 329/17, 78. 1462 M. TISON, o.c., R.W. 1997-98, (417) 423, nr. 96.

292

herstelplan. Deze schulden kunnen niet worden beschouwd als nieuwe schulden of boedelschulden.1463 De beëindiging van de overeenkomst door de bewindvoerder, in casu de concordataire debiteur bijgestaan door de commissaris inzake opschorting,1464 sluit het eventuele aanmoedigingsmotief bij de medecontractanten om de overeenkomst voort te zetten uit. Dit strookt ook met de kwalificatie van deze schulden als schulden in de boedel in het faillissement (art. 46, tweede lid Faill.W.).1465 § 5. Sluiten van nieuwe overeenkomsten 461. Naast de beëindiging van lopende overeenkomsten kan de concordataire schuldenaar uiteraard ook nieuwe overeenkomsten sluiten. Hij kan bijvoorbeeld de huurovereenkomst opzeggen en op zoek gaan naar een handelspand met een lagere huurprijs. Er kunnen nieuwe arbeidsovereenkomsten worden overeengekomen. De verbintenissen die voortvloeien uit deze overeenkomsten zijn bij uitstek nieuwe schulden die als boedelschulden bij voorrang worden betaald. De economische grondslag van boedelschulden is hier duidelijk aanwezig: potentiële medecontractanten worden aangemoedigd om overeenkomsten met de schuldenaar te sluiten ten einde de continuïteit van de onderneming veilig te stellen.1466 De rechtsleer laat over de boedelschulden als nieuwe schulden voortvloeiend uit nieuw gesloten overeenkomsten geen twijfel bestaan. Te denken valt aan huurtermijnen die vervallen tijdens de observatieperiode. Voor kredietovereenkomsten kan worden gedacht aan zowel de schulden uit een nieuwe kredietovereenkomst, als de opname van nieuwe kasopnamen krachtens een bestaande kredietopening (cf. infra nrs. 482 e.v.).1467 § 6. Rechtsvergelijkende analyse A. Nederland 462. De surséance regeling vangt aan door de neerlegging van een verzoekschrift door de schuldenaar. Hierbij kan eventueel een ontwerp van akkoordregeling worden toegevoegd (art. 214 N.Fw.). Als gevolg van de neerlegging van dit verzoekschrift wordt dadelijk een voorlopige surséance van betaling toegestaan (art. 215, tweede lid N.Fw. – art. 217 N.Fw.). Vanaf dit ogenblik van aanvang van de surséance is er sprake van bewindvoering en het ontstaan van boedelschulden. In een volgende fase komt er een uitspraak van de rechtbank over een definitieve surséance verlening (art. 218 N.Fw.).1468 Het ontwerp van akkoord kan dus bij het verzoekschrift zelf of in een latere fase worden ingediend (art. 252 N.Fw.). De schuldeisers zullen stemmen over het akkoord (art. 268 N.Fw.). Na de aanvaarding ervan door de schuldeisers zal het akkoord worden gehomologeerd door de rechtbank (art. 272 N.Fw.). De surséance van betaling regeling eindigt op het ogenblik dat dit homologatievonnis in kracht van gewijsde gaat (art. 276 N.Fw.). Indien het akkoord niet door de rechtbank wordt gehomologeerd, kan de schuldenaar failliet worden verklaard of kan de surséance regeling worden beëindigd. Bij de faillietverklaring stelt 1463

P. VAN OMMESLAGHE, l.c., in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (411) 470, nr. 24. Overeenkomstig de algemene bijstandsverplichting (art. 19 W.G.A.). 1465 E. DIRIX, o.c., R.W. 2002-03, (1675) 1676. 1466 Verslag VANDEURZEN, Parl.St. Kamer, 1991-92, nr. 631/13, 223. 1467 A. CUYPERS, o.c., p. 59, nr. 53; E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH ( Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 378, nr. 16; A. ZENNER, o.c., 962 – 963, nr. 1346, 965 – 966, nr. 1352. ZENNER kwalificeert deze schulden verkeerdelijk als dettes hors concordat omdat ze niet onderworpen zijn aan de bepalingen en beperkingen van het gerechtelijk akkoord. Dit is inderdaad kenmerkend aan de dettes de la masse. 1468 De duur hiervan is maximaal anderhalf jaar. Deze kan evenwel verschillende malen worden verlengd voor telkens ten hoogste anderhalf jaar (art. 223 N.Fw.). 1464

293

zich de vraag naar een eventuele overname van boedelschulden naar een volgende situatie van samenloop (cf. infra, Deel V nrs. 592 e.v.). In de Nederlandse surséance regeling ontstaan boedelschulden m.a.w. vanaf de datum van voorlopige toekenning van de surséance tot het ogenblik van homologatie of verwerping van het akkoord. 463. De Nederlandse schuldenaar in surséance van betaling behoudt, in tegenstelling tot de gefailleerde, het beheer en de beschikking over zijn vermogen. Hij verliest wel het vrije beheer en de vrije beschikking. Art. 228, eerste lid N.Fw. maakt de schuldenaar immers onbevoegd om enige daad van beheer of beschikking te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s). In algemene termen wordt de bewindvoerder belast met het beheer over de onderneming mét de schuldenaar (art. 215 N.Fw.). De bewindvoerder vervangt de schuldenaar dus niet, maar zij dienen steeds samen te werken. Schuldenaar en bewindvoerder zijn een tweeeenheid: de één kan niet handelen zonder de ander, maar elkaars handelingen kunnen ze tegenhouden door geen medewerking te verlenen.1469 464. In het Nederlandse insolventierecht krijgen lopende overeenkomsten tijdens surséance van betaling eenzelfde bescherming als tijdens faillissement (artt. 236 –236a N.Fw.; Vgl. artt. 37 – 37a N.Fw.; cf. supra nrs. 186 e.v.). Binnen een redelijke termijn dienen de bewindvoerder of de schuldenaar zich uit te spreken over de voortzetting of beëindiging van een overeenkomst waarbij door beide partijen nog prestaties dienen te worden geleverd. Indien dit niet gebeurt binnen een redelijke termijn, verliezen de schuldenaar en de bewindvoerder het recht om alsnog nakoming van de overeenkomst te vorderen. Indien de bewindvoerder of de schuldenaar beslissen tot nakoming van de overeenkomst, dan dienen zij hiervoor voldoende zekerheid te stellen (art. 236, tweede lid N.Fw.). Naar analogie met het faillissementsrecht wordt een uitzondering gemaakt voor de overeenkomsten met een persoonsgebonden karakter (art. 236, derde lid N.Fw.). In principe zijn de schulden die voortvloeien uit de voortgezette lopende overeenkomsten vanaf de datum van surséance van betaling boedelschulden. In de praktijk zal de medecontractant zich evenwel vaak als dwangcrediteur opstellen en betaling eisen van de ‘oude’ vorderingen (cf. supra nr. 214).1470 Indien de overeenkomst niet wordt voortgezet, gelden vorderingen die de wederpartij uit hoofde van ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst heeft verkregen, of die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de aanvang van de surséance op deze verkregen vordering, als concurrente schuldvorderingen (art. 236a N.Fw.). Schulden aangegaan met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s), zijn boedelschulden, waarvan terstond voldoening kan worden verlangd.1471 De aansprakelijkheid van de boedel geldt niet alleen voor de oorspronkelijke prestatie maar, volgens de Hoge Raad, ook bij niet-nakoming van de daaruit voortvloeiende schadevergoeding, behoudens wanneer de nietnakoming werd veroorzaakt door overmacht.1472 In het feitenrelaas van dit arrest werd de overeenkomst met medewerking van de bewindvoerder gesloten. De schending van de daaruit voortvloeiende verplichtingen gebeurde door de schuldenaar zonder medewerking van de bewindvoerder. De Hoge Raad oordeelde evenwel dat het aangaan van de overeenkomst niet alleen het vermogen aansprakelijk maakt voor de nakoming ervan maar tevens voor de schadevergoeding. Hier kan worden tegen ingebracht dat de machtiging of medewerking van de 1469

B. WESSELS, Surséance van betaling, nrs. 8141, 8142, 8148; N.J. POLAK en C.E. POLAK, Faillissementsrecht, 259. A.L. LEUFTINK, Surséance van betaling, 161. 1471 A.L LEUFTINK, o.c., 52; S.C.J.J. KORTMANN, J.J. VAN HEES en N.E.D. FABER, o.c., T.P.R. 1998, (1253) 1279; B. WESSELS, Surséance van betaling, nr. 8142. 1472 HR 13 april 1962, NJ 1964, 395. 1470

294

bewindvoerder in beginsel slechts die handelingen dekt die binnen de normale tenuitvoerlegging van de overeenkomst vallen.1473 Het verlenen van de medewerking, machtiging of bijstand wordt soepel geïnterpreteerd. Dit kan zowel stilzwijgend of a posteriori gebeuren.1474 Indien de schuldenaar zonder medewerking van de bewindvoerder een handeling heeft verricht, is de bewindvoerder bevoegd om alles te doen, wat vereist wordt, om de boedel schadeloos te houden (art. 228, eerste lid N.Fw.). Hij kan bijvoorbeeld een goed terugvorderen dat door de handeling van de schuldenaar uit de boedel is geraakt, of een vordering tegenspreken van diegene die met de schuldenaar heeft gehandeld.1475 Deze handelingen worden in principe gesanctioneerd met relatieve nietigheid die enkel kan worden ingeroepen door de bewindvoerder.1476 Ongeacht deze relatieve nietigheid kan de boedel wél aansprakelijk worden gesteld voor een handeling verricht zonder de vereiste medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, voor zover de boedel hierdoor is gebaat (art. 228, tweede lid N.Fw.; vgl. art. 24 N.Fw.; cf. supra, Deel II, nr. 95). De tegenpartij is belast met het bewijs dat de boedel is gebaat door de handeling.1477 Indien de boedel is gebaat, levert dit een boedelschuld op. Is de boedel niet gebaat, dan kan de schuldeiser ter zake van de betreffende verbintenis zijn rechten gedurende de surséance niet jegens de schuldenaar uitoefenen.1478 B. Frankrijk 465. Voor de bespreking van het Franse recht kan worden verwezen naar de rechtsvergelijkende analyse in Titel II m.b.t. het faillissement (cf. supra, Deel II, nrs. 102 e.v.). Het Franse recht kent immers slechts één collectieve procedure die kan uitmonden in liquidatie of reorganisatie. De contractuele positie van de concordataire schuldenaar wordt uitermate beschermd. Art. 621-28, zesde lid Code de Commerce stelt buiten werking, niettegenstaande enige wettelijke of contractuele clausule, een verbreking of ontbinding van de overeenkomst door het enkele feit van de opening van een collectieve procedure. Het betreft hier elke bepaling die voorziet in een opzegging of een ontbinding van de lopende overeenkomsten omwille van het enkele feit van de opening van de procedure.1479 Deze uitsluiting van de beëindiging van de lopende overeenkomst ten gevolge van de toelating tot de collectieve procedure, heeft tot doel, in het belang van de onderneming, de bewindvoerder een optierecht te laten omtrent de al dan niet uitvoering van de lopende overeenkomsten. De onderneming dient alle kansen tot voortbestaan te krijgen zonder dat contractuele spitstechnologie dit mag verhinderen.1480 466. De collectieve procedure verloopt in twee fases met een eigen doelstelling. Een duidelijke tweedeling hiertussen wordt ook verwoord door de Cour de cassation. In een princiepsarrest van 3 april 1990 bakent de Cour de Cassation het toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce nauwkeurig af.1481 Het geschil betreft twee huurovereenkomsten die overeenkomstig art. 621-28 Code de Commerce worden voortgezet tijdens de observatieperiode. Na de aanvaarding van het herstelplan worden de huurgelden vervallen tijdens de observatieperiode 1473

A.L LEUFTINK, o.c., 251. B. WESSELS, Surséance van betaling, nr. 8142. 1475 B. WESSELS, Surséance van betaling, nr. 8151; N.J. POLAK en C.E. POLAK, o.c., 260. 1476 B. WESSELS, Surséance van betaling, nrs. 8143 – 8144, 8150. 1477 A.L. LEUFTINK, Surséance van betaling, 53. 1478 S.C.J.J. KORTMANN, J.J. VAN HEES en N.E.D. FABER, o.c., T.P.R. 1998, (1253) 1279; A.L. LEUFTINK, Surséance van betaling, 52 – 53. 1479 P. LECANNU, J.-M. LUCHEUX, M. PITRON, J.-P. SENECHAL, o.c., 690. 1480 S. GJIDARA, o.c., 485, nr. 520; F. PEROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 192, nr. 193; Cass. fr. 19 december 1995, Bull.civ. IV, nr. 306, D. 1996, Somm. 283, obs. HONORAT. 1481 Cass.fr. 3 april 1990, Bull.civ. IV , nr.113, D. 1990, Jur. 385, noot JEANTIN, RTDcom 1990, 497, noot MARTIN-SERF. 1474

295

betaald en wordt opnieuw beslist tot voortzetting van de huurovereenkomsten. Na enige tijd wordt het herstelplan ontbonden. Een tweede collectieve procedure, ditmaal gericht op vereffening van de onderneming, wordt geopend. Het arrest betreft het statuut van de huurgelden vervallen in de periode ná de aanvaarding van het herstelplan maar vóór de aanvang van de nieuwe procedure. In hoger beroep wordt de vereffenaar veroordeeld tot betaling van een voorschot op de huurgelden aan de verhuurder.1482 Het Hof van Cassatie verwerpt de toepassing van art. 621-32 Code de Commerce op huurgelden die zijn ontstaan na het vonnis dat de aanvaarding van het herstelplan vaststelt en voor de toelating tot een tweede collectieve procedure. Het temporele toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce wordt derhalve beperkt tot de observatieperiode. Slechts de schulden ontstaan tijdens de observatieperiode geven recht op een preferente betaling. Deze visie wordt goedgekeurd in de Franse rechtsleer. De aanvaarding van het herstelplan sluit de collectieve procedure als het ware af: vanaf dat ogenblik wordt de onderneming die het herstelplan uitvoert geacht in bonis te zijn. Dit strookt ook met de doelstelling van art. 621-32 Code de Commerce: de aanmoediging van de financiering en derhalve de voortzetting van de onderneming tijdens de observatieperiode. Eens het herstelplan is aanvaard door de schuldeisers en het plan wordt uitgevoerd door de onderneming, is het doel van art. 621-32 Code de Commerce bereikt.1483 467. Onder verwijzing naar deel II van dit proefschrift wordt het regulariteitscriterium zoals dat geldt tijdens de Franse collectieve procedure in herinnering gebracht: de schuldvordering dient regelmatig te zijn ontstaan, d.i. met naleving van de bevoegdheidsregels tussen de actoren van de collectieve procedure: de schuldenaar, de bewindvoerder of vereffenaar en de rechtercommissaris.1484 Schuldvorderingen die niet regelmatig zijn ontstaan, zijn niet-tegenwerpelijk aan de procedure. Ze vallen buiten de procedure en kunnen dus niet worden betaald ten nadele van de oudere of nieuwe schuldeisers.1485 Hun statuut kan worden vergeleken met dat van de Nederlandse niet-verifieerbare schulden. § 7. Tussenconclusie 468. Het gerechtelijk akkoord is gericht op de continuïteit van de onderneming in tijdelijke moeilijkheden. De realisatie van deze doelstelling wordt voor verbintenissen uit lopende overeenkomsten op twee manieren bevorderd. In de eerste plaats formuleert art. 28 W.G.A. het principe van continuïteit van de contractuele verhoudingen. Elke ontbindende voorwaarde die het voortbestaan van de overeenkomst bedreigt door de enkele aanvraag of toelating van het gerechtelijk akkoord wordt buiten spel gezet. Dit betekent echter niet dat wordt geraakt aan andere contractuele of feitelijke sanctioneringsmechanismen. In de tweede plaats worden verbintenissen die volgen uit de voortzetting van lopende overeenkomsten aangemerkt als boedelschulden. De toepassing van de chronologische 1482

Versailles 6 oktober 1988, D. 1989, 155, noot JEANTIN. M. CABRILLAC, "Le maintien des concours bancaires après l’adoption du plan de continuation", D. 1987, Chr. (261) 263, nr. 16; M. JEANTIN, noot onder Cass. 3 april 1990, D. 1990, Jur. 385, MARTIN-SERF, RTDcom, 1990, 497. 1484 M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 604, nr. 605; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 355, nr. 586; PH. SIMLER en Ph. DELEBECQUE, o.c., p. 563, nr. 634; M. CABRILLAC, “L’article 40 de la loi nouvelle et le nouveau privilège de procédure”, Rev.proc.coll. 1986, (13) 17, nr. 9; F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 284, nr. 410; A. JACQUEMONT, o.c., p. 85, nr. 169; B. SOINNE, o.c., p. 809, nr. 1108; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 995, nr. 3064. 1485 A. JACQUEMONT, o.c., nr. 170, A. CABRILLAC, o.c. Rev.proc.coll. 1986, (13) 18, nr. 13; B. SOINNE, o.c., p. 811, nr. 1109. Zie ook: C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 356, nr. 587. 1483

296

boedelschuld voorwaarde in gerechtelijk akkoord vereist dat het eindpunt dient te worden bepaald van de periode waarin boedelschulden kunnen ontstaan. Hier wordt, gesteund door Franse cassatierechtspraak, een beperking verdedigd van de boedelschulden tot de fase van voorlopige opschorting. De goedkeuring van het herstelplan door de schuldeisers en de rechtbank luidt een fase in waarin de onderneming wordt geacht zich in bonis te bevinden. Het aanmoedigingsmotief is hier niet meer van toepassing. De functionele voorwaarde leidt tot het ontstaan van nieuwe schulden of boedelschulden die (idealiter) zullen bijdragen tot de overlevingskansen van de onderneming. 469. De rechtbank kan de uitoefening van daden van beheer en beschikking afhankelijk maken van de voorafgaande machtiging door de commissaris inzake opschorting. Betekent dit dat het ontstaan van boedelschulden in gerechtelijk akkoord afhankelijk is van een regulariteitsvoorwaarde? De sanctie op de afwezigheid van de vereiste machtiging is de niettegenwerpelijkheid van de handeling, wanneer de schuldeisers dit inroepen. Indien andere schuldeisers derhalve geen gebruik maken van deze sanctiemogelijkheid, blijft de handeling tegenwerpelijk en is er geen bezwaar om de schuld als boedelschuld aan te merken. De kwalificatie van de schuld als boedelschuld is hier dus afhankelijk van de mate waarin de andere (boedel)schuldeisers beroep doen op de niet-tegenwerpelijkheid van de handeling als gevolg van de afwezigheid van de vereiste machtiging. Het regulariteitscriterium zal evenwel een volwaardige rol spelen bij de toepassing van art. 44, tweede lid W.G.A. (cf. infra, Deel V, nrs. 605 e.v.). 470. Naar Nederlands recht wijkt het lot van de lopende overeenkomsten tijdens de surséance van betaling niet opvallend af van de regeling tijdens faillissement. De schulden voortvloeiend uit lopende overeenkomsten gelden als boedelschulden. De schuldenaar in surséance van betaling en de bewindvoerder gelden als twee-eenheid: de medewerking van de bewindvoerder is noodzakelijk voor het verrichten van handelingen door de debiteur en vice versa. Handelingen verricht mét de vereiste machtiging zijn boedelschulden. De sanctie op de afwezigheid van machtiging is de niet-tegenwerpelijkheid. Niettegenstaande deze niet-tegenwerpelijkheid kan de schuldvordering wel worden aangemerkt als boedelschuld, wanneer de boedel gebaat is door de handeling. In de praktijk zal dit derhalve niet erg afwijken van de Belgische regels. Het nietinroepen van de niet-tegenwerpelijkheid zal (mede) ingegeven zijn door de baat die de handeling heeft opgeleverd voor de boedel, niettegenstaande het gebrek aan machtiging door de commissaris inzake opschorting. Voor de analyse naar Frans recht kan worden verwezen naar de bespreking in de titel m.b.t. faillissement. Het Franse recht kent immers slechts één collectieve procedure die kan uitmonden in een reorganisatie of liquidatie van de onderneming in moeilijkheden. Essentieel element in deze collectieve procedure is de continuïteit van de contractuele verhoudingen en de beperking van het toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce tot de observatieperiode.

297

AFDELING II. ENKELE BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN § 1. Huurovereenkomsten A. Inleiding 471. Een belangrijke overeenkomst met het oog op de voortzetting van de handelsactiviteit is de huurovereenkomst. Hierbij kan zowel worden gedacht aan de huurovereenkomst van het onroerend goed waarin de handelsbedrijvigheid plaatsvindt, als huurovereenkomsten betreffende bedrijfsmateriaal en dergelijke. Als bijzonder bevoorrecht schuldeiser kan de verhuurder overeenkomstig art. 13, tweede lid W.G.A. vanaf de indiening van de aanvraag tot gerechtelijk akkoord niet meer overgaan tot een tegeldemaking van roerende of onroerende goederen.1486 De niet-betaalde verhuurder die huurgelden wenst te recupereren die vervallen zijn vóór de aanvraag tot gerechtelijk akkoord, kan de reeds aangevatte tenuitvoerlegging niet verderzetten en kan geen nieuwe uitvoeringsmaatregelen nemen (artt. 21, § 1 en 22 W.G.A.).1487 Hij behoudt evenwel het recht om een uitvoerbare titel te benaarstigen ten laste van de schuldenaar, maar hij kan deze titel niet uitvoeren.1488 B. Toepassing van art. 28 W.G.A. op de huurovereenkomst 472. Volgens de algemene regel van art. 28 W.G.A. beëindigt het vonnis van voorlopige opschorting de lopende huurovereenkomst niet. Een ontbindende voorwaarde die de beëindiging van de huurovereenkomst koppelt aan de aanvraag of de toekenning van het gerechtelijk akkoord, krijgt geen uitwerking. De contractuele bepalingen die een ontbinding van de huurovereenkomst toelaten bij wanprestatie blijven evenwel geldig.1489 In geval van wanprestatie door de concordataire schuldenaar zal de verhuurder nog steeds de keuze hebben tussen de uitvoering van het contract of de verbreking ervan, met toekenning van bijkomende schadevergoeding voor de schade die hij overvindt door de niet-nakoming van de overeenkomst.1490 De onmiddellijke beëindiging van de huurovereenkomst geeft aanleiding tot het ontstaan van een schuld in de boedel. In hoofde van de medecontractant van de concordataire schuldenaar bestaat er immers geen aanmoedigingsmotief. De toekenning van de voorlopige opschorting ontneemt de verhuurder ook het recht niet de exceptio non adimpleti contractus in te roepen. Zo kan de verhuurder zich bijvoorbeeld verzetten tegen het uitvoeren van bepaalde eigenaarsherstellingen, omdat de schuldenaar de huur niet betaalt.1491 473. Aangezien de voortzetting van de huurovereenkomst zal bijdragen tot de doelstelling van het gerechtelijk akkoord, m.n. het in stand houden van de onderneming in moeilijkheden, zal in de regel tijdens het gerechtelijk akkoord de huurovereenkomst worden voortgezet. De verhuurder 1486 Dit verbod betreft enkel de daadwerkelijke uitwinning lastens de schuldenaar. De niet-betaalde verhuurder kan derhalve nog steeds pandbeslag leggen. Het uitvoerend pandbeslag zal evenwel niet gevolgd kunnen worden door de tegeldemaking van de goederen waarop het betrekking heeft. 1487 De niet-betaalde verhuurder kan eventueel een bijkomende zekerheid vragen aan de rechtbank, wanneer bijv. het onderpand van zijn voorrecht zou verdwijnen ten gevolge van een overdracht van onderneming (art. 21, § 1, derde lid W.G.A.) 1488 S. LEMIEGRE, “Het lot van de huurovereenkomst na de aanvraag van het gerechtelijk akkoord door de huurder”, T.Huur. 2001, (24) 25 - 26, nrs. 12, 14 – 15; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 102, nr. 148. 1489 Een uitdrukkelijk ontbindend beding wordt voor niet-geschreven wordt gehouden (art. 1762bis B.W.). De ontbinding van de huurovereenkomst wegens contractuele wanprestatie dient derhalve altijd in rechte te worden gevorderd: J. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTE, W. LAUWERS en I. SAMOY, “Overzicht van rechtspraak – Bijzondere overeenkomsten (1995-1998)”, T.P.R. 2002, (57) 288 – 289, nr. 258. Deze bescherming geldt zowel in het voordeel van de huurder als de verhuurder. 1490 S. LEMIEGRE, o.c., T.Huur. 2001, (24) 26, nr. 17. 1491 S. LEMIEGRE, o.c., T.Huur. 2001, (24) 26, nr. 17.

298

geldt hier als boedelschuldeiser van de huurgelden, aangezien deze kunnen worden gekwalificeerd als nieuwe schulden die bijdragen tot de continuïteit van de onderneming.1492 Zoals hoger verdedigd, is het statuut van boedelschuld beperkt tot de huurgelden die vervallen tijdens de observatieperiode. Indien de voortgezette huurovereenkomst in een later stadium door de schuldenaar wordt beëindigd, is een eventuele wederverhuringsvergoeding ook een boedelschuld.1493 Een andere mogelijkheid is dat de kosten van de huurovereenkomst te hoog worden bevonden. Als saneringsmaatregel wordt beslist om deze huurovereenkomst te beëindigen en op zoek te gaan naar een goedkoper handelspand. De betaling van de pre-concordataire schulden en de schadevergoeding waartoe deze beëindiging aanleiding kan geven, zal worden geregeld in het herstelplan.1494 Indien de concordataire schuldenaar een nieuwe huurovereenkomst sluit, zullen de huurgelden als nieuwe schulden worden betaald als boedelschulden. 474. Onder verwijzing naar art. 21, § 2 W.G.A. meent een gedeelte van de rechtsleer dat de verhuurder bij niet-betaling van de huurprijs geen middelen van gedwongen tenuitvoerlegging kan aanwenden, tenzij de lopende interesten en de lasten niet worden betaald.1495 Als boedelschuldeiser tijdens gerechtelijk akkoord, d.i. tijdens de observatieperiode, kan wel worden uitgevoerd bij niet-betaling van de boedelschulden. De opschorting van executierechten in art. 21, § 1 W.G.A. geldt voor alle schuldeisers wier vorderingsrecht is ontstaan vóór de akkoordprocedure. Schuldeisers die titularis zijn van bestaande schuldvorderingen op het ogenblik van toelating tot de procedure, herwinnen hun verhaalsrechten voor het integrale bedrag van hun schuldvordering indien de interesten en de lasten van de schuldvorderingen, die zijn vervallen sinds de toekenning van het akkoord, niet worden betaald. Ter illustratie dit voorbeeld. De verhuurder is op het ogenblik dat zijn schuldenaar wordt toegelaten tot het gerechtelijk akkoord schuldeiser voor een bedrag van 100. Als bijzonder bevoorrecht schuldeiser kan hij geen beslag leggen tijdens de observatieperiode. Tijdens de observatieperiode wordt de huurovereenkomst voortgezet. De maandelijkse huurgelden ten belope van 10 zijn betaalbaar als boedelschuld. De concordataire schuldenaar betaalt gedurende twee maanden de huurgelden niet. Dit betekent dat de verhuurder als boedelschuldeiser kan uitvoeren ten belope van 20. Stel dat de schuldenaar bovendien ook de brandverzekering niet betaalt die als last verbonden is aan de huurovereenkomst. In die hypothese laat art. 21, § 2 W.G.A. toe dat de verhuurder beslag legt voor het integrale bedrag van zijn schuldvordering, d.i. 100 pre-concordataire schulden, 20 onbetaalde boedelschulden en het bedrag van de brandverzekering. De verhuurder heeft derhalve zowel de hoedanigheid van pre-concordatair bevoorrecht schuldeiser als van boedelschuldeiser. Uit de niet-betaling van de boedelschulden én de interesten en lasten kan worden afgeleid dat de slaagkansen van de sanering van de onderneming gering zijn. In welke mate is de continuïteit van de onderneming een realistisch scenario indien de onderneming zelfs niet de boedelschulden kan betalen ? Opnieuw kan hier worden verwezen naar de taak van de commissaris inzake opschorting te waken over de toename van het onbetaalbaar preferent boedelpassief. Als oplossing hiervoor wordt voorgesteld om het statuut van boedelschulden, naast de naleving van

1492

J. BONCQUET, l.c., in Fare, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 10; J. HENDRICKX, "Huur en gerechtelijk akkoord" in Praktijkgids Huur, 1997, Antwerpen, Kluwer, p. 4. 1493 S. LEMIEGRE, o.c., T.Huur. 2001, (24) 27, nr. 19; J.M. VERSCHELDEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, (63) 70. 1494 Zie voor een toepassingsgeval onder de gelding van het oude gerechtelijk akkoord met boedelafstand: Kh. Luik 7 juni 1983, T.B.H. 1983, 661. 1495 S. LEMIEGRE, o.c., T.Huur. 2001, (24) 26, nr. 16; M. TISON, o.c., R.W. 1997-98, (417) 423, nr. 96.

299

de eventuele machtigingsvoorwaarde, afhankelijk te maken van het feit dat deze de boedel ten goede komen.1496 C. Rechtsvergelijkende analyse 475. De Nederlandse surséance regeling voor huurovereenkomsten is vergelijkbaar met het lot van de huurovereenkomsten tijdens faillissement (art. 238 N.Fw. - art. 39 N. Fw.; cf. supra, nr. 237). In afwijking van de regeling bij faillissement, kan bij surséance van betaling enkel de schuldenaar – huurder de huurovereenkomst vroegtijdig beëindigen. Dit vloeit voort uit het doel van de surséance om de onderneming van de schuldenaar zo goed mogelijk voort te zetten, waarmee een opzegging door de verhuurder haaks zou staan.1497 In principe kan de huurder opzeggen met respect van een termijn die overeengekomen of gebruikelijk is. In alle geval is een opzeggingstermijn van drie maanden voldoende. Bovendien biedt art. 238, tweede lid N.Fw. een ander voorbeeld van de wettelijke boedelschulden: van de aanvang der surséance af is de huurprijs een boedelschuld. De surséance werkt niet t.a.v. de boedelschulden. Na de beëindiging van de huurovereenkomst door de huurder, met medewerking van de bewindvoerder, zal de huurder verplicht zijn het gehuurde goed te ontruimen en in de oorspronkelijke staat aan de verhuurder op te leveren. Naar analogie met de rechtspraak inzake de affinancieringsverplichting van de backservice bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator in faillissement, kan worden verdedigd dat de opleveringsverplichting pas ontstaat door de opzegging van de huurovereenkomst en derhalve het gevolg is van een door de schuldenaar met medewerking van de bewindvoerder ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling.1498 § 2. Arbeidsovereenkomsten A. Inleiding 476. De toepassing van het arbeidsrecht tijdens het gerechtelijk akkoord levert een aantal interessante invalshoeken op.1499 De W.G.A. van 1997 introduceerde een ruimer informatie- en hoorrecht voor de werknemers van de onderneming in moeilijkheden.1500 Daarnaast kan de vraag worden gesteld of bij ontslag van de beschermde werknemers tijdens gerechtelijk akkoord de bijzondere procedure van de wet van 1991 dient te worden nageleefd.1501 We beperken ons hier tot het lot van de arbeidsovereenkomst als lopende overeenkomst. 1496

S. LEMIEGRE, o.c., T.Huur. 2001, (24) 27, nr. 19. B. WESSELS, Surséance van betaling, nr. 8216. 1498 A.L. LEUFTINK, Surséance van betaling, 248. Zie kritische commentaar van A. VAN HEES, “Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failiete huurder boedelschuld?”, Nieuwsbrief BW 1994, 38-40. 1499 De discussie omtrent de toepassing van hoofdstuk 2 of 3 van de CAO nr. 32 op de overdracht van de onderneming tijdens gerechtelijk akkoord werd uitgeklaard door de CAO nr. 32 quinquies dat hoofdstuk 2 van toepassing verklaart op deze overdracht. Zie hierover: J. PEETERS, "C.A.O. nr. 32quinquies: Enkele arbeidsrechtelijke aspecten van overgang van onderneming herbekeken", R.W. 2002-03, 528 – 533. 1500 Zie hierover: J. CLESSE, "Quelques aspects sociaux du concordat et de la faillite" in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (723) 734 e.v.; B. INGHELS, l.c., in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Bruylant, 1997, (209) 211 e.v.; I. PLETS, o.c., DAOR 1999, (9) 19 e.v.; K. RASSCHAERT, F. VEYS en H. VAN HOOGENBEMT, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (237) 250 e.v. 1501 B. INGHELS, l.c., in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Bruylant, 1997, (209) 221 – 223; I. PLETS, o.c., DAOR 1999, (9) 21, nr. 56; C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 48; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 111, nr. 160. 1497

300

Het gerechtelijk akkoord heeft tot doel de onderneming in moeilijkheden te redden. Impliciet betekent dit dat ook het behoud van de werkgelegenheid als één van de doelstellingen van de procedure kan worden beschouwd.1502 Een aanwijzing hiervoor is te vinden in de bepalingen betreffende de overdracht van de onderneming. Deze overdracht wordt afhankelijk gemaakt van de bijdrage aan de terugbetaling van de schuldeisers én de handhaving van de economische activiteit en werkgelegenheid (art. 41 W.G.A.). B. Toepassing van art. 28 W.G.A. op de arbeidsovereenkomst 477. De toepassing van art. 28 W.G.A. op arbeidsovereenkomsten strookt volledig met dit doel: de bestaande arbeidsovereenkomsten lopen verder en de werkgever en werknemers dienen hun wederzijdse verplichtingen verder na te leven. M.b.t. de schuldvorderingen ontstaan vóór de toekenning van de voorlopige opschorting is het individuele vorderingsrecht van de werknemers opgeschort. M.b.t. deze schuldvorderingen kan de schuldenaar in het kader van het herstelplan bepaalde voorstellen formuleren.1503 Het betreft hier schulden in de boedel. De nieuwe schuldvorderingen die ontstaan uit de voortzetting van de arbeidsovereenkomsten na de toekenning van de voorlopige opschorting, zijn boedelschulden en worden niet getroffen door de opschorting.1504 De bereidheid om verder arbeidsprestaties te leveren dient immers bij uitstek de continuïteit van de onderneming in moeilijkheden. Het betreft hier m.a.w. een vrijwillig boedelschuldeiser. 478. In het kader van de redding van de onderneming en het behoud van de activiteit kan een inkrimping van de loonmassa worden opgenomen in een sociaal herstructureringsplan. Deze maatregel wordt expliciet vermeld in art. 29, § 3, vierde lid W.G.A. De concordataire debiteur dient bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst de Wet op de Arbeidsovereenkomsten te respecteren.1505 Indien de concordataire schuldenaar de normale opzeggingstermijn niet kan respecteren, is een opzeggingsvergoeding verschuldigd aan de werknemers. Het lot van deze ontslagvergoeding en de betaling ervan zal worden bepaald in het herstelplan. Dit plan kan een gedifferentieerde regeling bevatten van bepaalde categorieën van schulden, inzonderheid op grond van hun omvang of hun aard. Aangezien de vakbonds- of werknemersafvaardiging wordt gehoord bij de uitwerking van het plan, kan deze inspraakmogelijkheid worden gebruikt om de positie van de ontslagen werknemers te vrijwaren in het herstelplan (art. 29, § 3, vierde lid W.G.A.). De beëindiging van de bestaande arbeidsovereenkomst kan ook gepaard gaan met het sluiten van nieuwe arbeidsovereenkomsten. De lonen verschuldigd n.a.v. deze arbeidsovereenkomsten, zijn boedelschulden. C. Rechtsvergelijkende analyse 479. Ook hier bevat het Nederlandse insolventierecht een afzonderlijke regeling voor arbeidsovereenkomsten die vergelijkbaar is met de regeling tijdens faillissement (art. 239 N.Fw. 1502

J. CLESSE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (723) 725, nr. 2. 1503 J. NULENS, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, 1998, Brugge, Die Keure, (105) 117. 1504 J. NULENS, l.c., in het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, 1998, Brugge, Die Keure, (105) 117. 1505 J. CLESSE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (723) 734, nr. 9; B. INGHELS, l.c., in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Bruylant, 1997, (209) 221; C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 489; J. NULENS, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, 1998, Brugge, Die Keure, (105) 117; I. PLETS, o.c., DAOR 1999, (9) 21, nr. 55; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 111, nr. 160.

301

art. 40 N.Fw.; cf. supra nr. 259). Art. 239 N.Fw. laat een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de schuldenaar in surséance toe met respect van de wettelijke of contractuele opzeggingstermijn. In alle geval is een opzeggingstermijn van zes weken voldoende. Deze opzeggingsmogelijkheid bestaat enkel voor de werkgever en niet voor de werknemer in afwijking van art. 40 N.Fw.1506 Indien de werknemer de arbeidsovereenkomst wil opzeggen, dient hij de termijn van één maand bepaald in art. 7:672, derde lid B.W. niet na te leven. De werknemer blijft wel gehouden aan de contractuele opzeggingstermijn, die echter niet kan worden verlengd tot één maand overeenkomstig art. 7:672 derde lid B.W.1507 In tweede instantie biedt art. 239 N.Fw. opnieuw een voorbeeld van een boedelschuld door wetsduiding: vanaf de aanvang van de surséance van betaling zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschulden. § 3. Verzekeringsovereenkomsten A. Toepassing van art. 28 W.G.A. op de verzekeringsovereenkomst 480. Art. 33 LVO behandelde het lot van de verzekeringsovereenkomst bij gerechtelijk akkoord met boedelafstand.1508 Sedert de opheffing van het gerechtelijk akkoord met boedelafstand door de W.G.A. is dit artikel evenwel niet langer van toepassing op het gerechtelijk akkoord nieuwe stijl.1509 De algemene regel van art. 28 W.G.A. regelt derhalve het lot van de lopende verzekeringsovereenkomsten. Een clausule in de verzekeringsovereenkomst die de verzekeringsovereenkomst beëindigt louter omwille van de aanvraag of toelating tot gerechtelijk akkoord, blijft zonder gevolg. Andere gemeenrechtelijke sanctioneringsmechanisemen behouden hun volle uitwerking. De beoogde continuïteit van de onderneming zal in principe een voortzetting van de verzekeringsovereenkomsten impliceren. De verzekeringspremies die vervallen tijdens de observatieperiode van het gerechtelijk akkoord zijn boedelschulden.1510 B. Rechtsvergelijkende analyse 481. Het Nederlandse insolventierecht bevat geen bijzondere regeling voor de verzekeringsovereenkomsten tijdens de procedure van surséance van betaling. Deze overeenkomst is onderworpen aan de algemene regeling voor lopende overeenkomsten tijdens surséance van betaling (art. 236 N.Fw.). § 4. Kredietovereenkomsten A. Toepassing van art. 28 W.G.A. op de kredietovereenkomst 482. Kredietovereenkomsten zijn van essentieel belang tijdens het gerechtelijk akkoord. De doorfinanciering of het vinden van bijkomende of nieuwe kredieten zal in vele gevallen een 1506

Dit artikel is ook van toepassing op agentuurovereenkomsten: art. 239, § 4 N.Fw. E. LOESBERG, o.c., TvI 1998, (69) 70, nr. 6; B. WESSELS, Surséance van betaling, 103, nr. 8219 1508 Deze procedure behelste de aanstelling van één of meerdere vereffenaars die overgingen tot de vereffening van de activa van de schuldenaar. 1509 M. DE GRAEVE en B. WINDEY, l.c., in FARE, 2000, Antwerpen, Kluwer, 35, nr. 76; L. SCHUERMANS, o.c., nr. 804; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 113, nr. 163; Over de toepassing van art. 29 van de wet van 1874 op het gerechtelijk akkoord bestaat discussie in de rechtsleer. Een ruime interpretatie past art. 29 W.1984 ook toe op het gerechtelijk akkoord: LALOUX, o.c., p. 188, nr. 216; J. ERNAULT¸ o.c., De Verz. 1985, (603) 606. Andere rechtsleer meent evenwel dat art. 29 W.1874 beperkend moet worden uitgelegd: PH. COLLE, o.c., R.G.A.R. 1988, 11.400, nr. 21. 1510 P. VAN OMMESLAGHE, l.c., in L’entreprise en difficulté, Ed. Jeune Barreau, 1981, (411) 470, nr. 24. 1507

302

doorslaggevende rol spelen bij de haalbaarheid van het herstelplan. Voor kredietovereenkomsten die in principe minstens in hoofde van de kredietverstrekker een intuitu personae karakter hebben, geldt de algemene regel dat het vonnis van toekenning van de voorlopige opschorting geen einde maakt aan de lopende kredietovereenkomst en dat een beding dat de ontbinding van de kredietovereenkomst enkel koppelt aan de aanvraag of het toestaan van de voorlopige opschorting geen uitwerking krijgt.1511 483. Bij de bespreking van art. 28 W.G.A. werd verwezen naar de parlementaire voorbereiding waarin een beëindiging van overeenkomsten intuitu personae wordt toegelaten indien het vertrouwen van de partijen dermate geschokt is dat de overeenkomst niet verder kan worden uitgevoerd. Voor kredietovereenkomsten wordt aangenomen dat de kredietinstelling, bij het verlies van het vertrouwen in de solvabiliteit en kredietwaardigheid of in de moraliteit van de kredietnemer, het recht en zelfs de plicht heeft het krediet van zowel bepaalde als onbepaalde duur eenzijdig te beëindigen. Gelet op de ratio legis van art. 28 W.G.A. kan ook hier worden verdedigd dat de enkele aanvraag van het gerechtelijk akkoord niet volstaat, aangezien het vonnis van voorlopige opschorting juist vaststelt dat de kredietnemer tijdelijk zijn schulden niet kan voldoen. Deze uitzondering zou wel aan de orde zijn indien de kredietnemer zich schuldig maakt aan laakbare handelingen die het vertrouwen van de kredietgever hebben aangetast. Ook hier dient de kredietverlener evenwel te goede trouw te werk te gaan zonder dat er sprake mag zijn van rechtmisbruik.1512 De opzegging van de kredietovereenkomst wegens het geschokt zijn van het vertrouwen is derhalve enkel mogelijk wanneer deze breuk in het vertrouwen is veroorzaakt door een feit dat vreemd is aan het gerechtelijk akkoord.1513 484. De toepassing van art. 28 W.G.A. laat het gemeen recht onverlet. De kredietverlener kan de exceptio non adimpleti contractus inroepen. De algemene kredietvoorwaarden van de kredietinstellingen geven voorts meestal een opsomming van gebeurtenissen, die aanleiding kunnen geven tot de onmiddellijke opzegging van het krediet.1514 Deze clausules zijn uitdrukkelijk ontbindende bedingen die een beëindiging van de kredietovereenkomst mogelijk maken omwille van een contractuele wanprestatie. Art. 28 W.G.A. verbiedt niet dat de kredietverlener na de aanvraag van het gerechtelijk akkoord of tijdens de observatieperiode hierop een beroep doet.1515 De kredietinstelling behoudt het recht om de voor onbepaalde duur aangegane overeenkomst op te zeggen, met inachtneming van een redelijke opzeggingstermijn.1516 De beëindiging van de kredietovereenkomst met respect van de conventionele opzeggingstermijnen is ook mogelijk. Het gebruik van de conventionele beëindigingswijzen neemt evenwel niet weg dat de eenzijdige partijbeslissing van de kredietverlener om in de gegeven omstandigheden het krediet te beëindigen mogelijkerwijs kan worden gekwalificeerd als rechtsmisbruik.1517 Desgevallend kan de commissaris inzake opschorting in rechte optreden tegen een onrechtmatige beëindiging van de kredietverhouding.1518 De rechter in kort geding kan op verzoek van de kredietnemer de beëindigings- (of 1511

E. BALLON, l.c., in De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced. Samson, 1997, 222, nr. 308; J. CATTARUZZA en G. VAN VERDEGHEM, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, CDVA, Luik, 1997, (677) 681; H. COUSY en E. DIRIX, o.c., T.P.R. 1998, (1199) 1230 – 1231, nr. 22; A. CUYPERS, o.c., p. 17, nr. 13. 1512 A. CUYPERS, o.c., p. 18, nr. 14. 1513 PH. GERARD, J. WINDEY en M. GREGOIRE, o.c., p. 191, nr. 184. 1514 Bv.: uitgifte van ongedekte cheques, niet naleven van een negatieve verbintenis, de niet-betaling van belastingen of RSZ, … 1515 T. BOSLY, l.c., in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, 2002, Brussel, Bruylant, (475) 494, nr. 44; A. CUYPERS, o.c., p. 21, nr. 18. 1516 M. TISON, o.c., R.W. 1997-98, (417) 423, nr. 94. 1517 Luik 15 september 1998, Bank Fin. 1998, 525, noot TISON; Vz. Brussel 16 april 1999, T.B.H. 1999, 647. 1518 H. COUSY en E. DIRIX, o.c.,T.P.R. 1998, (1199) 1231, nr. 22; Kh. Luik (kort geding) 4 mei 1998, Bank Fin. 1998, 331, noot M. TISON hervormd door Luik 15 september 1998, Bank Fin. 1998, 525, noot TISON.

303

schorsings)beslissing marginaal toetsen op redelijkheid en billijkheid.1519 Hij zal o.m. nagaan of de beëindiging door de kredietverlener enkel en alleen wordt gerechtvaardigd door de aanvraag of de toekenning van het gerechtelijk akkoord. De grens tussen abusievelijke beëindiging en gerechtvaardigde beëindiging van de kredietovereenkomst is evenwel niet altijd haarfijn te trekken. Wat bijv. indien de kredietverlener het krediet opzegt wegens niet-betaling van de R.S.Z., zijnde één van de mogelijke knipperlichten voor een bedrijf in moeilijkheden. In principe is dit geen opzegging omwille van het gerechtelijk akkoord. Betwisting hierover is echter mogelijk wanneer de R.S.Z. reeds langer niet betaald werd, terwijl de kredietverlener hierop pas reageert met een opzegging van het krediet na het opstarten van de akkoordprocedure.1520 De kredietinstellingen dienen derhalve een delicate evenwichtsoefening te maken tussen de bonafide uitvoering van hun verbintenissen en hun verplichtingen om een einde te maken aan de kredieten wanneer de economische en financiële toestand van de kredietnemer dit noodzakelijk maakt.1521 485. Naast een beëindiging zullen de meeste algemene kredietvoorwaarden van Belgische banken bedingen bevatten die een schorsing van het krediet toelaten bij een tekortkoming van de kredietnemer en bij het neerleggen van het verzoekschrift tot het bekomen van gerechtelijk akkoord. Een schorsing van de kredietovereenkomst betekent geen beëindiging maar houdt alleen een beperking in van het recht van de kredietnemer om zijn krediet tijdelijk verder te gebruiken. Het op het ogenblik van deze tijdelijke bevriezing bestaande debetsaldo is niet opeisbaar. Het resultaat van een dergelijke schorsing van het krediet tijdens de observatieperiode of in geval van een aanvraag tot het bekomen van een gerechtelijk akkoord is echter hetzelfde als een ontbindende voorwaarde. Gezien de W.G.A. met het oog op de continuïteit van de onderneming elk gevolg ontneemt aan de ontbinding van de lopende kredietovereenkomst om de enkele reden van het aanvragen of het verkrijgen van het gerechtelijk akkoord, mag ook worden aangenomen dat de uitoefening van een schorsingsbeding om dezelfde reden eveneens in de ban wordt geslagen. De schorsing van het krediet enkel en alleen omwille van de aanvraag of de toelating tot het gerechtelijk akkoord kan derhalve niet worden aanvaard.1522 De rechtsleer is hieromtrent echter niet eensgezind. Bepaalde auteurs verdedigen dat schorsingsbedingen hun uitwerking blijven behouden, zelfs indien de schorsing contractueel wordt voorzien voor het enkele feit van het aanvragen van het gerechtelijk akkoord. In de praktijk zal deze opvatting ertoe leiden dat uitdrukkelijk ontbindende bedingen worden vervangen door schorsingsbedingen.1523 Een compromis is de schorsing van de lopende kredietovereenkomst toe te laten, maar te toetsen aan de verplichting tot uitvoering ter goeder trouw van de overeenkomst en het verbod op rechtsmisbruik.1524 B. Voortzetting van de kredietovereenkomst 1519

Zie bijv. Vz. Bergen 23 februari 1999, T.B.H. 2000, 714. J. CATTARUZZA en G. VAN VERDEGHEM, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, CDVA, Luik, 1997, (677) 682; A. CUYPERS, o.c. p. 23, nr. 19, p. 24 –25, nrs. 21 – 22. 1521 Kh. Veurne 17 november 1999, T.B.H. 2000, 718. 1522 E. BALLON, l.c., in De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced. Samson, 1997, p. 223, voetnoot 44; J. BONCQUET, l.c., in Fare, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 19; J. CATTARUZZA en G. VAN VERDEGHEM, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, CDVA, Luik, 1997, (677) 683; H. COUSY en E. DIRIX, o.c.,T.P.R. 1998, (1199) 1231, nr. 22; A. CUYPERS, o.c., p. 26 –27, nr. 23; E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 378, nr. 15; C.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, (475) 481 – 482; J. VERLINDEN, "Overzicht van de nieuwe wetten betreffende het faillissement en het gerechtelijk akkoord", T.R.V. 1997, (513) 535, nr. 51; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 111, nr. 161. 1523 PH. GERARD, J. WINDEY en M. GREGOIRE, o.c., p. 192, nr. 184; C. VAN HEUVERSWYN, o.c., DAOR 1998, nr. 47, (9) 15; C. VAN BUGGENHOUT, o.c., R.W. 1997-98, (449) 455, nr. 11; Ph. COLLE, o.c., T.B.H. 1998, (71) 78, nr. 43; J.M. VERSCHELDEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, (63) 69 1524 E. DURSIN en K. DE MEESTER, l.c., in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER EN E. JANSSENS (Eds.), Faillissement en gerechtelijk akkoord herbeken, Antwerpen, Maklu, 2004, (51) 101, nr. 71. 1520

304

486. Wanneer de kredietovereenkomst wordt voortgezet na de toelating tot het gerechtelijk akkoord, blijft de schuldenaar gerechtigd om verder krediet op te nemen binnen het initieel overeengekomen plafond. Deze opnames zijn nieuwe schulden die genieten van de preferentie van boedelschulden, het zogenaamde boedelkrediet. Het krediet opgenomen vóór de observatieperiode valt onder de opschortingsregel. Van deze schuldvordering zal aangifte worden gedaan bij de commissaris inzake opschorting. Het lot ervan zal worden geregeld in het herstelplan.1525 C. Rekening-courant tijdens gerechtelijk akkoord 487. Een interessant probleem in de praktijk is het lot van de rekening-courant tijdens het gerechtelijk akkoord. De rekening-courant wordt traditioneel gedefinieerd als de overeenkomst tussen twee partijen die met elkaar in regelmatige betrekkingen staan en waarvan de ene meestal, maar niet noodzakelijk, een bank is. Tussen deze partijen wordt overeengekomen dat alle wederzijdse schuldvorderingen voortkomende uit voornoemde betrekkingen – op voorwaarde dat ze zeker, vaststaand en geoorloofd zijn en dat ze slaan op onderling vervangbare zaken – worden opgenomen in één rekening en dus elke individualiteit verliezen, waarvan de vereffening wordt uitgesteld tot aan de (tussentijdse) afsluiting van de rekening. De op dat ogenblik uitgevoerde algemene compensatie van alle wederzijdse schulden en schuldvorderingen, zal een schuldvordering opleveren ten laste van één partij (debetsaldo) en ten gunste van de andere partij (creditsaldo).1526 Het nut van de rekening-courant is tweeledig: de afwikkeling van de tussen partijen gesloten verrichtingen wordt vereenvoudigd doordat de afzonderlijke betaling van elke verrichting wordt vervangen door de betaling van één saldo bij de afsluiting van de rekening. Verder houdt de rekening een kredietverlening in ten voordele van de partij wier deposito’s het minst belangrijk zijn.1527 488. Een eerste vraag is de positie van de kredietverlener die zich op het ogenblik van de toelating tot het gerechtelijk akkoord in een crediteurspositie bevindt. Kenmerkend voor de rekening-courant volgens de klassieke leer is haar novatoir en ondeelbaar karakter.1528 De ondeelbaarheid van de rekening-courant houdt in dat de individuele schuldvorderingen in de rekening-courant tot één geheel worden versmolten waardoor zij hun individueel karakter verliezen en niet langer opeisbaar zijn: alleen het saldo is opeisbaar bij het afsluiten van de rekening.1529 Dit principe van de ondeelbaarheid heeft een aantal belangrijke praktische gevolgen in, zoals de niet-toepasselijkheid van art. 17, 3° Faill.W. (art. 445, vierde lid oude Faill.W.). Aangezien er nog geen schuld is, kan er geen zekerheid worden verleend tijdens de verdachte

1525

M. TISON, o.c., R.W. 1997-98, (417) 423, nr. 94. E. WYMEERSCH, M. DAMBRE EN K. TROCH, “Overzicht van rechtspraak – Privaat bankrecht (1992-1998)”, T.P.R. 1999, (1779) 1994, nr. 305. 1527 H. BRAECKMANS, “Bankrekeningen, betaal- en kredietverrichtingen” in W. VAN GERVEN, H. COUSY en J. STUYCK (eds.), Beginselen van Belgisch Privaat recht, Handels- en Economisch recht, Brussel, Story-Scientia, 1989, 563, nr. 614. 1528 Zie uitgebreid: R. PIRET, Le compte courant, Brussel, Larcier, 1931, 61 – 109; J.M. NELISSEN-GRADE, De rekeningcourant, Antwerpen, Kluwer, 1976, 71 – 136; R. PIRET, "Le recul du principe de l'indivisibilité de la dette en compte cournant dans son conflit avec les droits des tiers", Rev.Faill. 1939, 299 – 315; R. TAS, "Recente tendensen in de rechtspraak m.b.t. rekening-courant", T.R.V. 1995, (131) 133 – 135; F. T’KINT, "L’application de l’article 445, alinéa 4, de la loi sur les faillites aux suretés constituées en periode suspecte en garantie du solde d’un compte courant", (noot onder Cass. 18 mei 1983), R.C.J.B. 1975, (68) 70 – 75. 1529 H. BRAECKMANS, l.c., in W. VAN GERVEN, H. COUSY en J. STUYCK (eds.), Beginselen van Belgisch Privaat recht, Handels- en Economisch recht, Brussel, Story-Scientia, 1989, 564, nr. 615; R. PIRET, o.c., p. 85, nr. 62; J.M. NELISSENGRADE, o.c., 103. 1526

305

periode voor een vroegere schuld.1530 Toegepast op het gerechtelijk akkoord impliceert de klassieke leer dat de kredietverlener geen aangifte van schuldvordering kan doen in het gerechtelijk akkoord, aangezien hij nog geen titularis is van een schuldvordering. Slechts bij het afsluiten van de rekening-courant wordt het saldo opeisbaar. Dit principe van ondeelbaarheid wordt echter verworpen door het Hof van Cassatie in een arrest van 18 mei 1973, waarin werd geoordeeld dat de vestiging van zekerheden tijdens de verdachte periode in principe onder het verbod van art. 17, 3° Faill.W. valt.1531 Het beginsel van de ondeelbaarheid van de rekening-courant heeft dus geen volstrekte gelding meer: het stellen van een zekerheid tijdens de verdachte periode voor een krediet in rekening-courant is geldig wanneer het tot zekerheid strekt van nieuwe verbintenissen.1532 Toegepast op het gerechtelijk akkoord betekent dit dat de kredietverlener aangifte van zijn schuldvordering kan doen bij de commissaris inzake opschorting. Het saldo van een niet-afgesloten rekening-courant wordt immers gekwalificeerd als een afzonderlijke schuldvordering.1533 Deze schulden vallen in principe onder de schorsing van tenuitvoerlegging en hun betaling zal worden geregeld in het herstel- of betalingsplan. Uiteraard kan de kredietgever enkel aangifte doen ten belope van het voorlopig saldo aangezien het definitief saldo slechts opeisbaar is bij opname. 489. Een tweede vraag is of de kredietgever voor het volledige bedrag van de rekening-courant van een preferente betaling als boedelschuld geniet of enkel voor het voorlopige saldo zoals vastgesteld op het ogenblik dat de definitieve opschorting wordt toegestaan ?1534 Wat is m.a.w. het precieze statuut van de opnames uit rekening-courant tijdens de observatieperiode, wanneer er wederzijdse opnames en remises gebeuren? Sinds het cassatie-arrest van 18 mei 1973 is de rekening-courant in principe deelbaar in oude en nieuwe schulden. Om remises toe te rekenen worden de artt. 1253 t.e.m. 1256 B.W. toegepast. De remises door de schuldenaar worden aangerekend op de oudste schulden (art. 1256, tweede lid B.W.). Deze doorlopende compensatie1535 leidt er voor de niet-tegenwerpelijkheid van zekerheden verleend tijdens de verdachte periode toe dat elke tussentijdse verhoging van de debetstand van de rekening-courant wordt aanzien als een nieuwe schuld, die ontsnapt aan de sanctie van de niettegenwerpelijkheid.1536 Deze rechtspraak vertrekt derhalve van het rechtmatig vertrouwen dat de zekerheid die de kredietverlener niettegenstaande de wankele financiële toestand van de schuldenaar verleent, in de eerste plaats nieuwe schulden waarborgt.1537 De tegenwerpelijkheid van de zekerheid verleend tijdens de verdachte periode wordt derhalve aan twee regels getoetst. Nieuwe voorschotten van de schuldeiser in rekening-courant worden als nieuwe schuldvorderingen beschouwd en de remises van de schuldenaar worden als betalingen beschouwd die, overeenkomstig art. 1256, tweede lid B.W., eerst op de oudste schulden worden aangerekend.1538 Na de faillietverklaring wordt bepaald voor welk bedrag de zekerheid werd verleend door het aandeel nieuwe schulden te berekenen. Stel dat de rekening-courant een saldo 1530

R. PIRET, o.c., p. 98 – 99, nr. 70, 215, nr. 170; J.M. NELISSEN-GRADE, o.c., 113, 234., R.P.D.B., v° Compte courant, nr. 164; R. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 375, nr. 2340. 1531 Cass. 18 mei 1973, R.W. 1973-74, 363, concl. proc.-gen. GANSHOF VAN DER MEERSCH, R.C.J.B. 1975, 62, noot ‘T KINT. Zie: J.M. NELISSEN-GRADE, o.c., 258 – 263. In casu werd een pand verleend op de handelszaak tijdens de verdachte periode slechts tegenstelbaar geacht voor zover ze tot waarborg strekte voor nieuwe kredieten verleend na de pandstelling. 1532 R. DE CORTE en E. DIRIX, o.c., p. 245, nr. 377. 1533 R. TAS, o.c., T.R.V. 1995, (131) 143, nr. 36 met verwijzing naar Antwerpen 14 juni 1976, R.W. 1976-77, 1324; Kh. Antwerpen 10 maart 1983, R.W. 1983-84, 684. 1534 Cf. supra: het statuut van boedelschulden is beperkt tot de observatieperiode. 1535 Zie J.M. NELISSEN-GRADE, o.c., 261. 1536 R. TAS, o.c., T.R.V. 1995, (131) 144, nr. 39. 1537 J.M. NELISSEN-GRADE, o.c., p. 261, nr. 116; R. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 378, nr. 2344. 1538 J.M. NELISSEN-GRADE, o.c., p. 260, nr. 116.

306

vertoont van 1.000 op datum van zekerheidvestiging ten belope van 1.000. Nadien wordt de stand van de rekening-courant 1.500, 1.000 en 1.300. De verhoging van het debetsaldo na de zekerheidsstelling vormt een nieuwe schuld ten belope van 800. De vermindering van het debetsaldo met 500 vormt een terugbetaling door de schuldenaar die eerst op de vroeger aangegane schuld zal worden aangerekend. De zekerheid van 1.000 zal dan niet tegenwerpelijk worden verklaard ten belope van het deel van het debetsaldo dat op het tijdstip van de zekerheidsstelling nog niet is terugbetaald door latere stortingen van de schuldenaar, d.i. 500.1539 490. Hoe kunnen deze regels worden getransponeerd op de remises en opnames tijdens de observatieperiode?1540 De nieuwe opnames zijn in principe te betalen als boedelschulden (cf. supra). Het saldo op het ogenblik van voorlopige en definitieve opschorting dient te worden ontleed aan de hand van de opnames en remises die hebben plaatsgevonden tijdens de observatieperiode. De remises door de schuldenaar tijdens de observatieperiode gelden als een betaling van de oudste schulden. Deze betalingen worden derhalve aangerekend op het saldo dat bestond op het ogenblik van voorlopige opschorting. Het nadeel van deze toerekening is dat de remises tijdens de observatieperiode enkel worden aangerekend op de bestaande schulden, waardoor het onderscheid tussen oude en nieuwe schulden niet consequent wordt toegepast. Op het einde van de rit zullen er derhalve enkel nieuwe boedelschulden overblijven, aangezien de oude schulden zijn “gerecycleerd” tot boedelschulden. Terugbetalingen tijdens de observatieperiode worden immers aangerekend op de oude schulden (art. 1256, tweede lid B.W.). Een alternatieve oplossing hiervoor is het openen van een “bis”-rekening bij de aanvang van de voorlopige opschorting, waarop voortaan de nieuwe voorschotten en de nieuwe remises worden opgenomen. Deze benadering hanteert strikt het onderscheid tussen oude en nieuwe schulden. De bestaande schuldenmassa wordt niet aangezuiverd met remises die tijdens de loop van de procedure plaatsvinden en het saldo van de “bis”-rekening levert op transparante wijze het resultaat op van het verloop van de verrichtingen tijdens de akkoordprocedure.1541 D. Rechtsvergelijkende analyse 1. Nederland 491. In het Nederlandse insolventierecht is de algemene regeling van lopende overeenkomsten tijdens surséance van betaling niet van toepassing op persoonsgebonden overeenkomsten (art. 236, derde lid N.Fw.). De bewindvoerder en de schuldenaar kunnen derhalve geen uitspraak doen over de nakoming van de verbintenissen uit kredietovereenkomsten die door de schuldenaar persoonlijk moeten worden nagekomen. Nakoming is volledig afhankelijk van de wil van de debiteur. Komt deze de kredietovereenkomst niet na, dan zal de wederpartij de vordering tot vergoeding van de schade ter verificatie aangeven. Indien de schuldenaar de overeenkomst wel nakomt, blijft de opbrengst hiervan buiten de surséance van betaling voor zover de rechtercommissaris dit bepaalt (art. 20, 2° N.Fw.).1542

1539

Zie ook: J.M. NELISSEN-GRADE, o.c., 261; R. TAS, o.c., T.R.V. 1995, (131) 144, voetnoot 144. Voor een overzicht van de verschillende berekeningswijzen: F. T’KINT, o.c., R.C.J.B. 1975, (68) 78 e.v. 1540 De bepaling van het boedelschuld-saldo zal ook belangrijk zijn indien het gerechtelijk akkoord afglijdt naar het faillissement (zie Deel V, hoofdstuk III). 1541 E. DIRIX, “Gerechtelijk akkoord – Juridische en actuele knelpunten" in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (EDS.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, (475) 492-493, nr. 23. 1542 B. WESSELS, C.J.J.C. VAN NISPEN en M.Ph. VAN SINT TRUIDEN, Faillissementswet & Executie- en beslagrecht, 40 – 41.

307

492. De Nederlandse rechtsleer gebruikt de term "boedelkrediet". Een bijkomend krediet aan de schuldenaar zelf zal niet eenvoudig worden verleend, aangezien een verhaal op de boedel slechts mogelijk is indien de boedel hierdoor werd gebaat (art. 228 N.Fw. – art. 24 N.Fw.). Wanneer de bewindvoerder tijdens surséance van betaling of de curatoren tijdens faillissement een bankkrediet verkrijgen, zal de vordering uit hoofde van de bank voor dit krediet een boedelschuld zijn.1543

2. Frankrijk 493. In het Franse insolventierecht is de kredietovereenkomst tijdens de collectieve procedure niet onaantastbaar. De Franse rechtspraak aanvaardt een opzegging zonder opzeggingstermijn van de kredietovereenkomst voor onbepaalde én bepaalde duur tijdens de observatieperiode wanneer de schuldenaar zich schuldig maakt aan laakbare gedragingen of wanneer elk continuïteitsperspectief is verdwenen (art. 60, tweede lid bankwet van 24 januari 1984).1544 Een staking van betaling op zich is hiervoor niet voldoende.1545 De niet-uitvoering van het herstelplan door de schuldenaar kan worden gekwalificeerd als een laakbare gedraging die de beëindiging van de kredietovereenkomst rechtvaardigt, indien de niet-naleving een substantiële regel van het herstelplan is.1546 Met de bereidheid tot deelname aan het herstelplan door de kredietverlener correspondeert een eis tot nauwgezette uitvoering van het plan door de schuldenaar op straffe van beëindiging van de kredietfaciliteiten.1547 M.b.t. de tweede grond tot beëindiging, het verdwijnen van het continuïteitsperspectief, geldt dat het vonnis van goedkeuring van het herstelplan een uiting is van het vermoeden dat het herstel van de onderneming mogelijk is. Deze tweede beëindigingsgrond kan derhalve enkel worden ingeroepen indien zich tijdens de uitvoering van het herstelplan een nieuw feit voordoet dat voldoende ernstig is om de toekomst van de onderneming in het gedrang te brengen.1548 Indien de kredietverlener zich in het herstelplan niet verbindt tot een voortzetting van het krediet, is het gemeen recht van toepassing m.b.t. de beëindigingswijzen van de kredietovereenkomst. 494. Kredieten nemen een bijzondere positie in in het systeem van art. 621-32 Code de Commerce. De algemene voorwaarden voor het preferent statuut van de schuldvordering is dat de schuldvordering regelmatig is ontstaan na de toelating van de debiteur tot de procedure (cf. supra, Deel II, nrs. 104 e.v.). Het bijzondere aan art. 621-32 Code de Commerce is echter dat het niet alleen een omschrijving geeft van boedelschulden, maar ook een interne rangorde voorschrijft tussen de verschillende categoriën boedelschulden (cf. infra, Deel V, nrs. 265 e.v.). Een rangschikking op de derde plaats in deze rangorde van kredieten vereist dat een bijkomende voorwaarde is vervuld, m.n. een noodzakelijkheidscriterium. Art. 621-32, derde lid, 3° Code de Commerce vermeldt in derde rangrode onder de boedelschulden:

1543

J.B. HUIZINK, Insolventie, Deventer, Kluwer, 1993, 60. Cass.fr. 1 oktober 1991, JCP, II, 1992, nr. 21854, noot JEANTIN, RTDcom. 1992, 239, noot CHAPUT; C. BRUNETTI – PONS, “La spécificité du régime des contrats en cours dans les procédures collectives”, RTDcom. 2000, (783) 805, nr. 36. 1545 M. JEANTIN, noot onder Cass.fr. 1 oktober 1991, JCP, II, 1992, nr. 21854, 169; E. JOUFFIN, o.c., p. 219, nr. 282; B. SOUSI – ROUBI, “Pour l’application de l’art. 37 de la loi du 25 janvier 1985 aux concours bancaires”, Gaz.Pal. 1987, (101) 101. 1546 M. CABRILLAC, o.c., D. 1987, Chr. (261) 263, nrs. 18 – 19. 1547 M. CABRILLAC, o.c., D. 1987, Chr. (261) 261 – 262, nrs. 4 – 7, 263, nr. 20. 1548 M. CABRILLAC, o.c., D. 1987, Chr. (261) 263, nrs. 16 – 17. 1544

308

Les prêts consentis par les établissements de crédit ainsi que les créances résultant de l’exécution des contrats poursuivis conformément aux dispositions de l’article 37 et dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement differé; ces prêts et délais de paiement sont autorisés par le juge-commissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l’activité pendant la période d’observation et font l’objet d’une publicité (eigen onderlijning). 495. Dit artikel is van toepassing op nieuwe kredieten die worden toegestaan tijdens de observatieperiode.1549 Voortgezette kredietovereenkomsten zijn derhalve uitgesloten.1550 Het begrip prêt wordt ruim geïnterpreteerd. Uitgangspunt is de definitie van verbruiklening of eenvoudige lening in art. 1892 B.W. Andere kredietvormen zoals een overdracht van schuldvorderingen met een waarborgfunctie en de opening van kredieten in rekening-courant vallen echter ook onder dit begrip.1551 Enkel leningen toegestaan door een kredietinstelling worden beoogd en niet leningen toegestaan door particulieren.1552 Het toepassingsgebied van dit bijkomend criterium is niet beperkt tot kredieten. Het betreft ook schuldvorderingen die ontstaan uit voortgezette overeenkomsten. Deze voortzetting is mogelijk doordat de medecontractanten betalingstermijnen aanvaarden.1553 Schuldvorderingen uit nieuwe overeenkomsten zijn uitgesloten.1554 496. De rangschikking in derde rangorde van de schuldvorderingen ontstaan uit de kredietovereenkomst of uit de voortzetting van de lopende overeenkomsten met betalingstermijnen is afhankelijk van een aantal voorwaarden. De toekenning van het krediet of de betalingstermijnen staat in functie van een welbepaald doel: sont autorisés par le jugecommissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l’activité pendant la période d’observation. Dit betekent dus een noodzakelijkheidscriterium. De rechter-commissaris zal oordelen of de toekenning van het krediet of de betalingstermijnen noodzakelijk is voor de voortzetting van de handelsactiviteit van de schuldenaar.1555 Bij deze beoordeling van de noodzaak van de leningen en de overeenkomsten voor de voortzetting van de handelsactiviteit dient de rechter-commissaris zich volgens de letter van de wet te beperken tot de observatieperiode. De rechtsleer pleit evenwel voor een ruimere temporele toepassing, op voorwaarde dat het behoud van de onderneming als economische entiteit hierdoor gediend blijft.1556 Bij gebreke aan toestemming door de rechter-commissaris behoudt de schuldvordering wel het statuut van boedelschuld maar wordt ze “gedeclasseerd” naar vijfde rangorde.1557 Verder geldt een publicatieregime voor kredietovereenkomsten en de betalingstermijnen die werden toegestaan door de rechter-commissaris. Hiervoor wordt er een register bijgehouden op de griffie

1549

F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 296, nr. 418, voetnoot 1802. B. SOINNE, o.c., p. 844, nr. 1155. 1551 P. PEYRAMAURE, o.c., Gaz.Pal. 1986, 2, Doctr. (597) 600; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1001, nr. 3066. Genuanceerd: F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 296, nr. 418, voetnoot 1801; C. SAINTALARY-HOUIN, o.c., p. 365, nr. 595; B. SOINNE, o.c., p. 844, nr. 1155. 1552 F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 295, nr. 418. 1553 G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1001, nr. 3066. 1554 Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 245; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1001, nr. 3066. 1555 P. PEYRAMAURE, o.c., Gaz.Pal. 1986, 2, Doctr. (597) 600. 1556 P. PEYRAMAURE, o.c., Gaz.Pal. 1986, 2, Doctr. (597) 600. 1557 Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 246; 1557 M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1986, (13) 23, nr. 31; M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 865-866, nr. 894; F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 296, nr. 418; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 366, nr. 596; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1001, nr. 3066; B. SOINNE, o.c., p. 845, nr. 1156.. 1550

309

van de rechtbank van koophandel.1558 De sanctie op het gebrek aan publicatie is opnieuw een declassering naar vijfde rangorde.1559 497. De derde plaats in de interne rangorde onder boedelschulden geeft kredietverleners en medecontractanten van de schuldenaar een relatief sterke positie. Ze worden enkel geprimeerd door de schuldvorderingen uit arbeidsovereenkomsten die niet zijn voorafbetaald door het AGS en de gerechtskosten (cf. infra, Deel V, nr. 566). Hiermee beoogt de wetgever de toekenning van kredieten en de voortzetting van de belangrijkste lopende overeenkomsten aan te moedigen.1560 Schaduwzijde van deze regeling is dat kredietverleners en leveranciers van lopende overeenkomsten het verlenen van verder krediet of prestaties zullen opschorten indien de onderneming wel reeds financiële moeilijkheden ondervindt, maar nog geen beroep heeft gedaan op de collectieve insolventieprocedure. Hierdoor worden de slaagkansen van een minnelijke regeling tussen de schuldeisers en de schuldenaar aanzienlijk verminderd.1561 498. Bij onze zuiderburen leidt de toelating tot de collectieve procedure niet tot een beëindiging van de overeenkomsten intuitu personae. Met het oog op de voortzetting van de handelsactiviteit zullen tijdens de observatieperiode nieuwe opnames gebeuren uit de rekeningcourant. Indien de rekening courant wordt voortgezet, zullen de sommen die voortvloeien uit deze voortzetting genieten van het voorrecht van art. 621-32 Code de Commerce.1562 De ondeelbaarheid van de rekening-courant die in principe in Frankrijk geldt, komt echter tijdens de collectieve procedure in conflict met een aantal andere bepalingen. In de eerste plaats verbiedt art. 621-24 Code de Commerce elke betaling van schulden ontstaan vóór de toelating tot de procedure.1563 Art. 621-43 Code de Commerce verplicht de schuldeiser tot aangifte van de schuldvordering bij de vertegenwoordiger van de schuldeisers. Overeenkomstig art. 621-48 Code de Commerce wordt de loop van de interesten geschorst. Dit leidt in de praktijk tot een manier van werken waarbij de reeds vervallen schulden worden afgezonderd van de toekomstige schulden uit de rekening-courant verhouding. Er wordt – zoals ook gesuggereerd in de Belgische rechtsleer - gewerkt met een “bis”-rekening.1564 De opening van een “bis”-rekening onder dezelfde voorwaarden als de bestaande rekening-courant, vermijdt dat het bestaande saldo op het ogenblik van toelating tot de collectieve procedure, wordt betaald als boedelschuld, wat in strijd is met art. 621-24 Code de Commerce en de definitie van boedelschulden.1565 Op het ogenblik 1558

Zie art. 60 van het decreet van 27 december 1985. Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 246; M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1986, (13) 23, nr. 31; F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 296, nr. 418; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 366, nr. 596; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1001, nr. 3066 1560 Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire, (période d’observation), nr. 243. 1561 F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS m.m.v. A. HONORAT, o.c., p. 296, nr. 418, voetnoot 1800; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1001, nr. 3066. 1562 Cass.fr. 8 december 1987, D. 1988, Jur., 52, noot DERRIDA, RTDcom. 1988, 97, noot CABRILLAC EN TEYSSIE, JCP 1988, II, 20927, noot JEANTIN; F. DERRIDA, P. GODE, J.-P. SORTAIS m.m.v. A . HONORAT, o.c., p. 240, nr. 359, 271, nr. 399; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 329, nr. 541; JEANTIN, noot onder Cass.fr. 8 december 1987, JCP 1988, II, 20927. 1563 Schuldvergelijking tussen samenhangende schuldvorderingen is wel toegelaten. Zie bijv. Cass.fr. 6 februari 1996, RTDCom. 1996, 529, noot MARTIN-SERF; D. 1996, Jur. 353, noot BOCCARA: de bank, kredietverlenener, stelt zich ook borg voor de betaling van de huurgelden van de kredietverkrijger. Wanneer deze laatste wordt toegelaten tot de collectieve procedure, blijkt dat er een creditsaldo op de rekening courant staat tussen de bank en schuldenaar. De bank past schuldvergelijking toe ten belope van het bedrag van de huurgelden en accessoria die zij binnen de borgovereenkomst zal dienen te betalen aan verhuurder. Het Franse Hof van Cassatie liet hier derhalve compensatie toe voor een zekere schuldvordering die weliswaar nog niet opeisbaar is. Schuldvergelijking is wel uitgesloten met een schuldvorderingen met slechts een eventueel karakter: Cass.fr. 7 april 1998, JCP ed.E. 1998, 1143, noot STOUFFLET; A. BAC, "L’effet de garantie du compte courant est-il un leurre en cas de procédure collective ?", J.C.P. 1999, éd.E., 308 – 309. 1564 C. BRUNETTI – PONS, o.c., RTDcom. 2000, (783) 792, nr. 13; E. JOUFFIN, o.c., p. 225, nr. 289; F. PEROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 192, nr. 192. 1565 M. JEANTIN, noot onder Cass.fr. 8 december 1987, JCP 1988, II, 20927. 1559

310

van toelating tot de collectieve procedure wordt het voorlopig saldo van de rekening-courant bepaald. Indien dit saldo negatief is, zal hiervan aangifte worden gedaan in het passief van de collectieve procedure.1566 De kredietverlener kan het debet saldo op het ogenblik van toelating tot de procedure niet compenseren met het creditsaldo dat eventueel kan ontstaan ten gevolge van nieuwe verrichtingen tijdens de observatieperiode.1567 De compensatie is enkel mogelijk tussen samenhangende schuldvorderingen die ook dateren van vóór de toelating tot de collectieve procedure. Een positief saldo op het ogenblik van toelating tot de collectieve procedure zal de kredietverlener betalen aan de bewindvoerder.1568 De gevolgen van de ondeelbaarheid van de rekening-courant worden derhalve op een pragmatische manier opgelost via de opening van een “bis”-rekening.1569 499. Opnieuw kan hier de vraag worden gesteld naar het temporele toepassingsgebied van art. 621-32 Code de Commerce. Geldt de preferente betaling waarop art. 621-32 Code de Commerce recht heeft ook voor de periode na de goedkeuring van het herstelplan indien de kredietlijn van de rekening-courant nog niet volledig is opgebruikt ? Hoger werd reeds verwezen naar de rechtspraak van de Cour de cassation die de toepassing van art. 621-32 Code de Commerce beperkt tot de observatieperiode (cf. supra, Deel II, nr. 110).1570 De ratio legis van art. 621-32 Code de Commerce, m.n. de financiering van de voortzetting van de handelsactiviteit, is niet meer aanwezig na de observatieperiode. Indien het herstelplan niet wordt nageleefd en de collectieve procedure wordt ontbonden verklaard, betekent dit niet dat de observatieperiode herleeft. Een tweede procedure gericht op liquidatie zal worden geopend. Er is dan ook geen reden om art. 621-32 Code de Commerce toe te passen, aangezien het exclusieve doel de financiering van de observatieperiode is.1571 Ter motivering van de beperking van het statuut van boedelschuld tot de observatieperiode, wordt verder verwezen naar art. 621-32, derde lid, 3° Code de Commerce. De rangschikking van de schulden die voortvloeien uit kredietovereenkomsten in derde rangorde is afhankelijk van de toelating door de rechtercommissaris van het krediet in functie van de noodzaak van dit krediet voor de voortzetting van de handelsactiviteit tijdens de observatieperiode. De rechter-commissaris heeft deze bevoegdheid derhalve enkel tijdens de observatieperiode. Het preferent statuut van boedelschuld dient dan ook te worden beperkt tot de opnames uit de rekening-courant tijdens de observatieperiode.1572 Tegenstanders van deze beperking tot de observatieperiode putten een argument uit de publicatieverplichting die wordt opgelegd m.b.t. de kredieten die tijdens de observatieperiode worden toegestaan door de rechter-commissaris. Deze publicatie heeft betrekking op het volledige bedrag van het krediet, waardoor de toekomstige kredietmogelijkheden van de onderneming worden aangetast. De beperking tot de observatieperiode zal kredietverleners afkerig maken van het toestaan van krediet in rekening-courant. Anderzijds kan worden gevreesd dat kredietverleners als eindpunt voor de rekening-courantverhouding de aanvaarding van het 1566

Cass.fr. 8 december 1987, D. 1988, Jur. 52, noot DERRIDA, RTDcom. 1988, 97, noot CABRILLAC EN TEYSSIE, JCP 1988, II, 20927, noot JEANTIN; Versailles 29 september 1988, D. 1989, 132, noot MARTIN; C. BRUNETTI – PONS, o.c., RTDcom. 2000, (783) 792, nr. 13; F. DERRIDA, P. GODE, J.-P. SORTAIS m.m.v. A . HONORAT, o.c., p. 271, nr. 399; E. PUTMAN, o.c., p. 433, nr. 386. 1567 Cass.fr. 7 april 1998, JCP éd.E. 1998, 1143, noot STOUFFLET; A. BAC, o.c., J.C.P. 1999, éd.E., 308 – 309; M. JEANTIN en P. LE CANNU, o.c., p. 429, nr. 662; R. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 985, nr. 3049. 1568 M. JEANTIN en P. LE CANNU, o.c., p. 429, nr. 662; 1569 Ook op het terrein van de nietigheid van zekerheden toegestaan tijdens de verdachte periode wordt deze ondeelbaarheid reeds genuanceerd door het Franse Hof van Cassatie. Naar analogie met het Belgische Hof van Cassatie wordt geoordeeld dat de nietigheid geen betrekking heeft op de schulden die ontstaan ten tijde van of na de zekerheidsstelling, aangezien het hier om nieuwe schulden gaat: Cass.fr. 10 januari 1983, RTDcom. 1983, 591, noot CABRILLAC en TEYSSIE. Zie: R. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 377 – 378, nr. 2344. 1570 Cass.fr. 3 april 1990, Bull.civ. IV , nr.113, D. 1990, Jur. 385, noot JEANTIN, RTDcom 1990, 497, noot MARTIN-SERF. 1571 M. JEANTIN, noot onder cass.fr. 3 april 1990, D. 1990, Jur. (385) 386, nr. 1, RTDcom 1990, 497, noot MARTIN-SERF. 1572 M. JEANTIN, noot onder Cass.fr. 8 december 1987, JCP 1988, II, 20927.

311

herstelplan kiezen. Het financieel herstel van de onderneming onmiddellijk na de aanvaarding van het herstelplan kan hierdoor in het gedrang komen.1573 § 5. Leasingovereenkomsten A. Toepassing van art. 28 W.G.A. op de leasingovereenkomst 500. In overeenstemming met de beoogde voortzetting van de handelsactiviteit zal de toelating tot het gerechtelijk akkoord in principe leiden tot de voortzetting van de lopende leasingovereenkomsten. De leasevergoedingen die vervallen tijdens de periode van voorlopige opschorting worden bij hun opeisbaarheid betaald als boedelschuld. Uiteraard wordt de werking van uitdrukkelijke ontbindende bedingen die de beëindiging van de lopende overeenkomsten koppelen aan een wanprestatie niet buiten spel gezet. B. Rechtsvergelijkende analyse 501. De Nederlandse leasingovereenkomst valt onder het toepassingsgebied van de algemene regeling voor lopende overeenkomsten (art. 236 N.Fw. - cf. supra nr. 464). Een bijzondere regeling is van toepassing op de contracten van huurkoop tijdens surséance van betaling. Art. 232, derde lid N.Fw. verklaart de surséance niet van toepassing op de termijnen van huurkoop (en scheepshuurkoop). Hiermee beoogt de wetgever de schuldenaar te beschermen tegen de gevolgen van wanbetaling, waaronder de terugvordering van de huurkoopzaak.1574 Naar analogie met de bepaling inzake faillissement is een ontbinding van de huurkoopovereenkomst door de schuldenaar of de huurverkoper mogelijk (art. 38a N.Fw.; cf. supra nr. 292). Voor het nietbetaalde bedrag zal de huurverkoper aangifte doen in het herstelplan, waar in principe de evenredige betaling van de schuldvordering geldt (art. 233 N.Fw.).1575 502. Leasegelden vervallen en onbetaald vóór de toelating tot de collectieve procedure, worden in de Franse reorganisatieprocedure opgenomen in het plan. Tijdens de observatieperiode worden de leasegelden die vervallen betaald als boedelschulden (art. 621-32 Code de Commerce). De niet-betaling van de leasegelden kan worden gesanctioneerd met de gebruikelijke contractuele sanctioneringsmechanismen zoals de ontbinding van de leasingovereenkomst.1576 Voor de betaling van oude schulden is de leasinggever in principe onderworpen aan de bepalingen van het herstelplan. De leasinggever is evenwel niet langer onderworpen aan de betalingstermijnen opgelegd in het herstelplan wanneer de leasingnemer de koopoptie licht, alvorens deze betalingstermijnen zijn verstreken (art. 621-76 Code de commerce). De leasingnemer kan deze koopoptie echter slechts lichten na integrale betaling van alle bedragen die verschuldigd zijn krachtens de leasingovereenkomst, inbegrepen interesten, strafbedingen en nalatigheidsinteresten, maar – uiteraard - verminderd met de reeds gedane betalingen in het kader van het herstelplan. Door het lichten van de koopoptie worden de bedragen die werden opgenomen in het herstelplan onmiddellijk en volledig eisbaar. De principiële gelijke behandeling van de schuldeisers wordt hier dus verbroken in het voordeel van de leasinggever, aangezien deze laatste door het lichten van de koopoptie een integrale en onmiddellijke betaling van zijn schuldvordering kan bekomen.1577 1573

M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1986, (13) 23, nr. 32. B. WESSELS, Surséance van betaling, nr. 8189. 1575 B. WESSELS, Surséance van betaling, nrs. 8212 – 8213. 1576 P. LECANNU, J.-M. LUCHEUX, M. PITRON, J.-P. SENECHAL, o.c., p. 725, nr. 1327. 1577 F. PEROCHON en R. BONHOMME , o.c., p. 337, nr. 328-5. 1574

312

313

DEEL IV. TOEPASSINGSGEVALLEN VAN BOEDELSCHULDEN

TITEL IV. COLLECTIEVE SCHULDENREGELING HOOFDSTUK I. EIGENLIJKE PROCEDUREKOSTEN AFDELING I. INLEIDING 503. Een natuurlijk persoon niet-handelaar met duurzame betalingsproblemen kan een verzoekschrift tot collectieve schuldenregeling indienen. Het uitgangspunt van deze procedure, m.n. een problematische schuldensituatie, bracht de wetgever ertoe de kosten verbonden aan deze procedure tot een minimum te beperken. Zo is op het verzoekschrift tot collectieve schuldenregeling geen rolrecht verschuldigd. Toch zal ook hier het doorlopen van de procedure onmogelijk zijn zonder het maken van procedure kosten. AFDELING II. BESPREKING EN KWALIFICATIE 504. De toelating tot de collectieve schuldenregeling en de aanstelling van een schuldbemiddelaar zal aanleiding geven tot het maken van een aantal kosten, zoals: • •

Retributie verschuldigd n.a.v. de raadpleging van de berichten van beslag, delegatie en overdracht op naam van de schuldenaar opgesteld (art. 1675/10, § 1 Ger.W.) Verzendingskosten van het ontwerp van minnelijke aanzuiveringsregeling door de schuldbemiddelaar via per post aangetekende brief naar de schuldenaar, zijn/haar echtgenoot en diens schuldeisers (art. 1675/10, § 2 Ger.W.)

505. Zoals vereist in art. 1675/19 Ger.W. werden de regels en barema’s tot bepaling van het ereloon, de emolumenten en de kosten van de schuldbemiddelaar vastgesteld bij K.B. van 18 december 1998.1578 Dit K.B. omvat een afzonderlijke en forfaitaire vergoeding voor de opgesomde administratieve kosten. Deze vergoeding dient tot dekking van de uitgaven die rechtstreeks verband houden met de schuldbemiddeling waarmee de schuldbemiddelaar is belast (art. 4 K.B.). De schuldbemiddelaar heeft recht op een forfaitaire vergoeding van: • • • •

1578

9,26 EUR voor kosten van een gewone brief, in voorkomend geval te vermeerderen met de kosten van een aangetekende zending 5,29 EUR voor kosten voor een gewone omzendbrief gericht aan drie of meer schuldenaren of schuldeisers, in voorkomend geval te vermeerderen met de kosten van een aangetekende zending 79,40 EUR per dossier voor de kosten van telefoon, elektronische berichtgeving en fotokopieën 0,19 EUR per kilometer voor reiskosten

De bedragen in dit K.B. werden aangepast aan het indexcijfer van de consumptieprijzen en aan de invoering van de euro krachtens een bericht in het Belgisch Staatsblad, dd. 29 mei 2002.

313

Verder heeft de schuldbemiddelaar recht op een terugbetaling van de uitgestelde kosten om zich de uitgiften, uittreksels of stukken aan te schaffen dewelke hij nodig heeft in het kader van de schuldbemiddeling waarmee hij is belast (art. 6 K.B.). 506. Overeenkomstig art. 1675/19, tweede lid Ger.W. komt de staat van ereloon, emolumenten en kosten van de schuldbemiddelaar ten laste van de schuldenaar en wordt deze bij voorrang betaald. De wetgever heeft hier aansluiting gezocht bij de positie van de faillissementscurator.1579 De preferente betaling van deze kosten kan worden gesteund op het voorrecht van de gerechtskosten: deze kosten werden gemaakt in het voordeel van de concurrente schuldeisers. Slechts na betaling van de schuldbemiddelaar, zal het resterende saldo worden uitgekeerd aan deze schuldeisers.1580 De kwalificatie van deze kosten als boedelschulden is, zoals in de andere collectieve procedures, niet problematisch. Opnieuw wordt een collectieve procedure doorlopen met een welbepaald doel. De schuldbemiddelaar zal fungeren als spilfiguur in de collectieve procedure en hierbij onvermijdelijk kosten maken. Deze procedurekosten ressorteren onder de noemer procedureel boedelpassief. HOOFDSTUK II. ERELONEN AFDELING I. INLEIDING 507. De bewindvoerder in de collectieve schuldenregeling is de schuldbemiddelaar. Tot de categorie van schuldbemiddelaars behoren advocaten, notarissen, gerechtsdeurwaarders, gerechtelijke mandatarissen en overheids- of particuliere instellingen die daartoe door de bevoegde overheid zijn erkend. Voor de geleverde prestaties heeft de schuldbemiddelaar recht op erelonen of emolumenten. AFDELING II. BESPREKING EN KWALIFICATIE ERELOON 508. Het hoger vermelde K.B. van 18 december 1998 regelt ook het ereloon en de emolumenten van de schuldbemiddelaar. De schuldbemiddelaar ontvangt voor zijn optreden in een collectieve schuldenregeling een forfaitaire vergoeding van 396,99 EUR, indien het aantal schuldeisers dat aangifte heeft gedaan hoogstens vijf bedraagt.1581 Voor iedere betaling aan de verzoeker-schuldenaar, zolang diens schuldenaars in handen van de schuldbemiddelaar moeten betalen, wordt een vergoeding van 6,62 EUR toegekend. De schuldbemiddelaar ontvangt hetzelfde bedrag indien hij namens de verzoeker een gedeelte van het bedrag van een betwiste schuldvordering heeft geconsigneerd. Voor de uitoefening van zijn opdracht van opvolging en controle van de in de aanzuiveringsregeling bepaalde maatregelen en van zijn verslagverplichting heeft hij recht op een jaarlijkse vergoeding van 158,79 EUR wanneer het aantal schuldeisers dat aangifte heeft gedaan hoogstens vijf bedraagt.1582 Voor een schriftelijke verklaring die tot een vonnis betreffende een aanpassing, herziening of herroeping aanleiding heeft gegeven, ontvangt hij een vergoeding van 132,33 EUR. Een ter griffie neergelegde of aan de griffie verzonden schriftelijke verklaring naar aanleiding waarvan hij bij een derde of de schuldenaar nuttige 1579

Verslag MOORS, Parl.St. Kamer, 1996-97, nr. 1073/11, p. 108. B. DE GROOTE, “De schuldbemiddelaar en zijn draaiboek” in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, 1999, Antwerpen, Intersentia, (99) 116, nr. 189. 1581 Dit bedrag wordt vermeerderd met 25 EUR per bijkomende schuldeiser (art. 2, 1° K.B.). 1582 Dit bedrag wordt met 10 EUR per schuldeiser verhoogd (art. 2, 3 ° K.B.). 1580

314

inlichtingen kan inwinnen, wordt aan 79,40 EUR getarifeerd (zie art. 2 K.B.). Tenslotte ontvangt de schuldbemiddelaar een vacatierecht van 66,16 EUR voor zijn aanwezigheid op de zitting, wanneer die vereist is (art. 3 K.B.).1583 509. Het ereloon en de emolumenten valt ten laste van de schuldenaar en wordt bij voorrang betaald (art. 1675/19, tweede lid Ger.W.). Deze kosten zijn derhalve gemaakt door een gerechtelijk lasthebber in het belang van de schuldeisers waardoor een bevoorrechte betaling overeenkomstig het voorrecht van de gerechtskosten is gerechtvaardigd.1584 De erelonen of de emolumenten waarop de schuldbemiddelaar recht heeft, kunnen echter ook worden aangemerkt als boedelschulden.1585 Het recht op ereloon ontstaat pas na de toelating tot de collectieve schuldenregeling, aangezien de schuldbemiddelaar in de beschikking tot toelating zal worden aangeduid. Bovendien is ook de functionele voorwaarde vervuld. De schuldvordering tot betaling van de emolumenten waarop de schuldbemiddelaar recht heeft, volgt per definitie uit het beheer dat deze schuldbemiddelaar voert. Het ereloon is een boedelschuld die verband houdt met het verloop van de collectieve schuldenregeling sensu stricto. 510. De preferente betaling van de kosten en erelonen overeenkomstig het voorrecht van de gerechtskosten of als boedelschuld zal ertoe leiden dat het bedrag van de kosten en de vergoeding van de schuldbemiddelaar wordt voorafgenomen van de boedel. Het resterende saldo, wordt, overeenkomstig de bepalingen van de aanzuiveringsregeling, aan de deelnemende schuldeisers uitbetaald. Voor het niet-betaalde gedeelte van zijn ereloon of emolumenten kan de schuldbemiddelaar een beroep doen op het Fonds ter Bestrijding van de Overmatige Schuldenlast (1675/19, tweede lid Ger.W.).1586 De werking van dit Fonds is geregeld door een K.B. van 9 augustus 2002.1587

1583

Zie: B. DE GROOTE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, 1999, Antwerpen, Intersentia, (99) 114 – 115, nrs. 182 – 188. 1584 E. BALATE, P. DEJEMEPPE en F. DOMONT-NAERT, Le règlement collectif de dettes, Les dossiers du J.T., nr. 30, Brussel, De Boeck & Larcier, 2001, 160; B. DE GROOTE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (99) 116, nrs. 189 – 190; G. DE LEVAL, La loi du 5 juillet 1998 relative au règlement collectif de dettes et à la possibilité de vente de gré à gré des biens immeubles saisis, Luik, éd. Collection Scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1998, 79; E. VAN DEN HAUTE, Le règlement collectif de dettes et la possibilité de vente de gré à gré, Diegem, Kluwer, 1999, 73, nr. 102. 1585 E. DIRIX en A. DE WILDE, “Materieelrechtelijke aspecten van de collectieve schuldenregeling” in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 40, nr. 39; B. DE GROOTE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (99) 117, nr. 192. 1586 Beslagr. Bergen 17 oktober 2002, J.L.M.B. 2003, 276. 1587 B.S. 6 september 2002. Zie hierover: B. DE GROOTE, “Fonds ter bestrijding van overmatige schuldenlast”, NjW 2002, 485 – 493.

315

HOOFDSTUK III. VERBINTENISSEN UIT LOPENDE OVEREENKOMSTEN AFDELING I. ALGEMEEN DEEL § 1. Inleiding 511. De collectieve schuldenregeling heeft tot doel de financiële toestand van de debiteur te herstellen door hem in staat te stellen in de mate van het mogelijke zijn schulden te betalen en tegelijkertijd te waarborgen dat hij zelf en zijn gezin een menswaardig leven kunnen leiden (art. 1675/3, derde lid Ger.W.). In eerste instantie zal de schuldbemiddelaar pogen de schuldeisers en de schuldenaar te verzoenen rond een minnelijke aanzuiveringsregeling. Indien over het ontwerp van minnelijke aanzuiveringsregeling geen unanimiteit onder de schuldeisers wordt bereikt, kan de beslagrechter een gerechtelijke aanzuiveringsregeling opleggen. Wanneer de financiële toestand van de schuldenaar volledig uitzichtloos is, kunnen alle of een gedeelte van de schulden in hoofdsom worden kwijtgescholden. In het volgende deel zal de invloed worden behandeld van de collectieve schuldenregeling op de lopende overeenkomsten. § 2. Invloed van de toelating tot de collectieve schuldenregeling op de lopende overeenkomsten 512. In tegenstelling tot de faillissementswet of de wet op het gerechtelijk akkoord regelt de wet op de collectieve schuldenregeling de invloed van de toelating tot de procedure op de lopende overeenkomsten niet. Hier kan evenwel ook worden verdedigd dat de toelating tot de collectieve schuldenregeling in principe niet leidt tot een beëindiging van de lopende overeenkomsten. Het einde van de overeenkomst zal immers vaak extra kosten met zich meebrengen. Vertrekpunt is hier derhalve de continuïteit van de contractuele relaties. Naar analogie met het faillissement gelden er twee uitzonderingen. In de eerste plaats is het denkbaar dat bij intuitu personaecontracten door de kennelijke insolvabiliteit van de schuldenaar het vertrouwen van de wederpartij dermate geschokt is dat de overeenkomst niet langer in stand kan worden gehouden. Vervolgens is het mogelijk dat de aanvraag van een collectieve schuldenregeling in de overeenkomst wordt omschreven als een uitdrukkelijk ontbindende voorwaarde.1588 De medecontractanten van de schuldenaar kunnen tijdens de collectieve schuldenregeling de gemeenrechtelijke sanctioneringsmechanismen toepassen. Ontbinding wegens wanprestatie of wegens de werking van een stilzwijgend ontbindend beding blijft derhalve mogelijk. Zowel een niet-nakoming voor als tijdens de uitvoering van de collectieve schuldenregeling kan door de schuldeiser worden aangegrepen om de ontbinding van de overeenkomst na te streven. Een opzegclausule behoudt eveneens haar uitwerking. Evenmin wordt door de wet afbreuk gedaan aan de werking van het retentierecht of de niet-uitvoeringsexceptie.1589 § 3. Voortzetting van de lopende overeenkomsten 513. De collectieve schuldenregeling beoogt via een aanzuivering van schulden de schuldenaar te bevrijden uit een situatie van overmatige schuldenlast. In die zin is deze procedure 1588

E. DIRIX en A. DE WILDE, “Materieelrechtelijke aspecten van de collectieve schuldenregeling” in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 45, nr. 50.; E. VAN DEN HAUTE, o.c., p. 29, nr. 37. 1589 E. DIRIX en A. DE WILDE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 45, nr. 51; E. VAN DEN HAUTE, o.c., p. 29, nr..37.

316

vergelijkbaar met het gerechtelijk akkoord. Dit doel kan gediend zijn met een voortzetting van de lopende overeenkomsten. Het statuut van de verbintenissen die volgen uit de voortgezette overeenkomsten wordt getoetst aan de chronologische en functionele voorwaarden. A. Chronologische voorwaarde 514. Boedelschulden ontstaan tijdens de collectieve schuldenregeling vanaf de toelating van de schuldenaar tot de collectieve schuldenregeling.1590 De duur van de saneringsperiode, en derhalve de periode waarbinnen boedelschulden kunnen ontstaan, is afhankelijk van het verdere verloop van de collectieve schuldenregeling. Indien een unaniem akkoord onder de schuldeisers wordt bereikt rond het voorstel van minnelijke aanzuiveringsregeling opgesteld door de schuldbemiddelaar, neemt de collectieve schuldenregeling in principe een einde na afloop van de termijn zoals te bepalen in de minnelijke regeling. Indien de minnelijke fase mislukt, maakt de schuldbemiddelaar het dossier over aan de beslagrechter. Wanneer deze beslist dat een collectieve schuldenregeling kan worden opgelegd, is de duur van deze gerechtelijke aanzuiveringsregeling wettelijk beperkt tot maximaal vijf jaar (art. 1675/12, § 2 Ger.W.). Voor de gerechtelijke aanzuiveringsregeling met kwijtschelding van schulden is de minimumduur van drie jaar wettelijk voorgeschreven (art. 1675/13, § 2 Ger.W.). De collectieve schuldenregeling kan vroegtijdig worden beëindigd op grond van een nieuw feit dat zich voordoet tijdens de procedure. De wet op de collectieve schuldenregeling bevat tenslotte ook een sanctiemechanisme: de procedure kan worden herroepen wanneer de schuldenaar zich schuldig maakt aan een gebrek aan procedurele goede trouw (art. 1675/15 Ger.W.). B. Functionele voorwaarde 515. De functionele voorwaarde vereist een nauwe band tussen de schuld en het beheer door de curator qualitate qua. Dezelfde toetsing wordt hier toegepast op de collectieve schuldenregeling. Vooreerst zal worden bepaald welke actor tijdens de collectieve schuldenregeling kan worden aangemerkt als de bewindvoerder. Vervolgens zal worden onderzocht wat het beheer van deze bewindvoerder kan inhouden. 1. De bewindvoerder tijdens de collectieve schuldenregeling 516. In de beschikking van toelaatbaarheid wordt een schuldbemiddelaar aangesteld (art. 1675/6, § 2 Ger.W.). De toelating tot de procedure geldt als een collectief beslag van rechtswege. Deze onbeschikbaarheid betreft het volledige vermogen van de schuldenaar (art. 1675/7, § 1 Ger.W.). De schuldenaar is evenwel niet volledig onbekwaam. Tijdens de procedure blijft de schuldenaar verder aan het hoofd van zijn vermogen staan. Zijn beschikkingsbevoegdheid is evenwel niet onbeperkt maar doelgebonden: zijn bevoegdheid staat volledig in het teken van het belang van de schuldeisers en het welslagen van de schuldsaneringsregeling. In concreto betekent dit dat de schuldenaar gerechtigd is om verder alle handelingen te verrichten die kaderen binnen een normaal vermogensbeheer. Courante aankopen en betalingen die nodig zijn om in zijn levensonderhoud te voorzien of die noodzakelijk zijn voor zijn beroepsuitoefening, kan hij derhalve volledig zelfstandig verrichten. Voor handelingen die deze grens van een normaal vermogensbeheer overschrijden, dient hij evenwel toestemming te krijgen van de

1590

De wet sluit enige discussie omtrent het al dan niet intreden van samenloop uit door uitdrukkelijk te vermelden dat de beschikking van toelaatbaarheid een toestand van samenloop doet ontstaan tussen de schuldeisers (art. 1675/7, § 1 Ger.W.).

317

beslagrechter.1591 Hierbij kan worden gedacht aan vervreemdingen van goederen die deel uitmaken van de boedel of het toestaan van nieuwe hypotheken op onroerende goederen. Deze daden kunnen immers neerkomen op een bevoordeling van een welbepaalde schuldeiser of het vergroten van het onvermogen. Een daad die de schuldenaar verricht zonder de vereiste toestemming van de beslagrechter, is niet tegenwerpbaar aan de concurrente schuldeisers (art. 1675/7, § 5 Ger.W.).1592 In de praktijk zal deze doelgebonden bevoegdheid ertoe leiden dat de schuldbemiddelaar de debiteur maandelijks een bedrag ter beschikking stelt, het zogenaamde “leefgeld”, dat hem in staat dient te stellen de dagelijkse handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn opdat hij en zijn gezin gedurende de procedure een menswaardig leven kunnen leiden.1593 Daarnaast zal meestal een reserve-bedrag worden opgespaard op de (kwaliteits)rekening van de collectieve schuldenregeling teneinde onvoorziene en/of uitzonderlijke uitgaven te kunnen doen. Het resterende bedrag zal worden gebruikt ter aanzuivering van de oude schulden in een collectieve schuldenregeling. 517. Wat is de rol van de schuldbemiddelaar bij deze doelgebonden beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar ? De taakomschrijving van de schuldbemiddelaar is vrij ruim.1594 Hij heeft een vrij omvangrijke onderzoeksmacht, ontvangt de aangifte van schuldvorderingen, stelt een ontwerp van minnelijke aanzuiveringsregeling op, … Verder is de schuldbemiddelaar belast met de opvolging en de controle van de in de minnelijke of gerechtelijke aanzuiveringsregeling bepaalde maatregelen (art. 1675/14, § 1 Ger.W.). Hij kan dus wel worden beschouwd als de spilfiguur van de collectieve schuldenregeling maar heeft als dusdanig geen bevoegdheid in het beheer van de boedel door de schuldenaar. M.b.t. dit beheer zal hij voornamelijk een controlefunctie uitoefenen. Hij is ook diegene die het bedrag van het leefgeld bepaalt waardoor hij onrechtstreeks invloed heeft op het bestedingspatroon van de schuldenaar. De bewindvoerder in de collectieve schuldenregeling is derhalve de schuldenaar zelf die verder alle handelingen kan verrichten die kaderen in een normaal vermogensbeheer. Handelingen die dit doel overschrijden, zijn onderworpen aan de toestemming van de beslagrechter. Handelingen die zonder de toestemming van de beslagrechter zijn verricht, zijn niet-tegenwerpelijk aan de concurrente schuldeisers. 2. Beheer tijdens de collectieve schuldenregeling 518. De collectieve schuldenregeling staat in functie van de sanering van de financiële situatie van de debiteur. De collectieve schuldenregeling heeft niet tot doel de activa tussen de schuldeisers te verdelen, maar de financiële toestand van de schuldenaar te herboetseren opdat hij en zijn familie een nieuwe start in het leven kunnen nemen.1595 Het beheer dat wordt gevoerd 1591

Art. 1675/7, § 3 Ger.W. vereist de toestemming van de beslagrechter bij: 1° het verrichten van enige daad die een normaal vermogensbeheer te buiten gaat; 2° het verrichten van enige daad die een schuldeiser zou bevoordelen, behoudens de betaling van een onderhoudsschuld voor zover deze geen achterstallen betreft; 3° het vergroten van zijn onvermogen. 1592 E. DIRIX en A. DE WILDE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 48 – 49, nrs. 57 – 58. 1593 E. BALATE, P. DEJEMEPPE en F. DOMONT-NAERT, o.c., 85 – 88; K. BROECKX en B. DE GROOTE, l.c., in Beslag- en executierecht, Naar een collectief beslagrecht, E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Antwerpen, Intersentia, 2001, (157) 174 – 176, nrs. 36 – 39; B. DE GROOTE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (99) 123, nr. 226. 1594 Zie: B. DE GROOTE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (99) 122 e.v. 1595 Verslag MOORS, Parl.St. Kamer, 1996-97, nr. 1073/11, 7.

318

tijdens de collectieve schuldenregeling is in essentie gericht op de sanering van de financiële situatie van de schuldenaar. In concreto zal dit ertoe leiden dat voor het bestaande schuldensaldo op het ogenblik van toelating tot de procedure, de oude schulden, een betalingsregeling zal worden opgesteld in een minnelijke of gerechtelijke aanzuiveringsregeling. Voor de gerechtelijke aanzuiveringsregeling bevat art. 1675/12, § 1 Ger.W. een limitatieve opsomming van de maatregelen die door de beslagrechter kunnen worden opgelegd. Indien wordt beslist tot een partiële vereffening, bijv. de verkoop van het onroerend goed, zal dit beheer neerkomen op de verdeling van de opbrengst van deze verkoop onder de concurrente schuldeisers voor de schulden die deel uitmaken van het saneringsplan. Ook hier geldt immers, zoals tijdens gerechtelijk akkoord, dat de grens tussen sanering en liquidatie een vloeiende is. De vereffening van bepaalde activa kan onder omstandigheden een belangrijke bijdrage leveren tot het financieel herstel. Een partiële uitwinning van de goederen van de schuldenaar tijdens de minnelijke aanzuiveringsregeling is derhalve mogelijk.1596 519. Net zoals het gerechtelijk akkoord, zal deze procedure niet alleen de sanering beogen van de oude schulden, maar via deze sanering wordt een nieuwe start nagestreefd voor de schuldenaar en zijn gezin na het doorlopen van de collectieve schuldenregeling. De fresh start betekent dat hij schuldenvrij opnieuw kan engageren in het sociale en economische leven, zonder dat hij zich langs de activa zijde van zijn vermogen van nul moet herbeginnen. Zijn rechtspositie en de verschillende essentiële of zelfs levensnoodzakelijke overeenkomsten die hierbij horen, dienen te worden gevrijwaard tijdens de loop van de collectieve schuldenregeling. Om dit doel te bereiken wordt aan de medecontractanten gewaarborgd dat hun bereidheid om de contractuele relatie met de debiteur te bestendigen, wordt beloond met het statuut van boedelschulden van de verbintenissen die uit deze overeenkomsten voortvloeien. De economische ratio legis van boedelschulden verschijnt hier terug ten tonele: er anders over oordelen zou tot gevolg hebben dat niemand nog bereid is met de schuldenaar te contracteren. Voorbeelden van deze essentiële overeenkomsten zijn de verkoop van levensmiddelen of het verschaffen van woongenot. Het gaat hier bovendien om courante transacties die van aard zijn om de debiteur in zijn familiaal en professioneel leven te bestendigen.1597 Binnen de grenzen van een normaal vermogensbeheer zal de schuldenaar deze courante schulden betalen met het leefgeld.1598 De medecontractanten van de schuldenaar zijn vrijwillige boedelschuldeisers. Voor hen zal de economische ratio legis doorslaggevend zijn om hun medewerking te verlenen aan de collectieve schuldenregeling. Deze schuldeisers bekomen dit statuut op vrijwillige wijze. Naar analogie met het gerechtelijk akkoord kunnen de schulden die volgen uit de voortzetting van de lopende overeenkomsten worden aangemerkt als nieuwe schulden. Tot deze categorie behoren ook de verbintenissen die voortvloeien uit het verderzetten van bestaande overeenkomsten. Deze nieuwe schuldvorderingen geven als boedelschulden recht op een betaling bij opeisbaarheid. De schuldbemiddelaar zal het bedrag van het leefgeld ook bepalen in functie van de courante uitgaven van de schuldenaar.

1596

E. DIRIX en A. DE WILDE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 25, nr. 10. 1597 E. DIRIX en A. DE WILDE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 39, nr. 39. 1598 K. BROECKX en B. DE GROOTE, l.c., in Beslag- en executierecht, Naar een collectief beslagrecht, E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Antwerpen, Intersentia, 2001, (157) 178, nr. 45; E. DIRIX en A. DE WILDE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 38, nr. 34; B. DE GROOTE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (99) 125, nr. 232; E. VAN DEN HAUTE, o.c, p. 30, nr. 39.

319

520. Deze courante uitgaven die aanleiding geven tot nieuwe of boedelschulden weerspiegelen de doelgebonden handelingsbevoegdheid van de schuldenaar. Voor rechtshandelingen die als gevolg kunnen hebben dat het onvermogen wordt vergroot, is de toestemming van de beslagrechter vereist.1599 Hierbij wordt bijvoorbeeld gedacht aan het aangaan van een nieuwe lening, het boeken van een reis, …1600 Een handeling door de schuldenaar gesteld in weerwil van de gevolgen verbonden aan de beschikking van toelaatbaarheid is niet-tegenwerpbaar aan de schuldeisers (art. 1675/7, § 5 Ger.W.).1601 Aangezien er geen schuld bestaat, is er a fortiori geen boedelschuld. De toepassing van de sanctie van de niet-tegenwerpelijkheid wordt – in tegenstelling tot het gerechtelijk akkoord – niet afhankelijk gemaakt van het optreden door de schuldeisers (cf. supra nr. 453). Een regulariteitscriterium speelt hier derhalve niet. 521. In theorie is een beëindiging van tijdelijk voortgezette overeenkomsten tijdens de collectieve schuldenregeling mogelijk. Overeenkomsten met een te hoge kost in vergelijking met de financiële draagkracht van de debiteur zullen evenwel in de meeste gevallen onmiddellijk na de toelating tot de collectieve schuldenregeling worden beëindigd. Wanneer deze overeenkomst alsnog wordt beëindigd na een tijdelijke voortzetting ervan, geldt de schadevergoeding als boedelschuld. De ratio legis voor de medecontractanten om verder prestaties te leveren, hoeft niet beperkt te blijven tot de hoofdverbintenis. Ook de betaling van de (eventuele) schadevergoeding als boedelschuld dringt zich op. Eventueel kan de beëindiging van de overeenkomst tijdens de collectieve schuldenregeling aanleiding geven tot een aanpassing van de aanzuiveringsregeling omwille van een nieuw feit. De beslagrechter kan met het oog hierop worden gevat (art. 1675/14, § 2 Ger.W.). In dat geval kan ook de opportuniteit van de beëindiging van de overeenkomst worden beoordeeld. § 4. Beëindiging van lopende overeenkomsten 522. De collectieve schuldenregeling heeft tot doel de financiële toestand van de schuldenaarnatuurlijke persoon te saneren. Het lot van de lopende overeenkomsten zal ondergeschikt zijn aan dit doel. Een aanzuivering van de schulden zal in sommige gevallen mede worden bereikt door de lopende overeenkomsten aan een kritische blik te onderwerpen. De situatie van overmatige schuldenlast waarin de schuldenaar zich bevindt, zal vaak mede zijn veroorzaakt door het aangaan van overeenkomsten die zijn financiële draagkracht overstijgen. Als compensatie voor het geduld dat van de schuldeisers wordt verwacht, kunnen begeleidende maatregelen worden opgelegd aan de schuldenaar. De beslagrechter zal de schuldenaar bijvoorbeeld verplichten om op zoek te gaan naar een goedkopere huurwoning.1602 Dit impliceert uiteraard een beëindiging van de lopende huurovereenkomst. De betaling van de oude huurgelden wordt geregeld in de minnelijke of gerechtelijke aanzuiveringsregeling. De eventuele schadevergoeding waartoe de beëindiging van de lopende overeenkomst aanleiding kan geven, is geen nieuwe schuld. De medecontractant van de beëindigde overeenkomst heeft geen enkele incentive om deze overeenkomst voort te zetten. Een preferente betaling van de schuld als boedelschuld dringt zich derhalve niet op. Wanneer de handeling niet behoort tot het normale vermogensbeheer is de toestemming van de beslagrechter met deze handeling noodzakelijk. 1599

Dit kan overigens op eenvoudige wijze aangezien de zaak op de rol van de beslagrechter blijft ingeschreven gedurende de loop van de aanzuiveringsregeling (art. 1675/14, § 2 Ger.W.). 1600 Verslag MOORS, Parl.St. Kamer, 1996-97, nr. 1073/11,45. 1601 Bovendien kan dit aanleiding geven tot de herroeping van de collectieve schuldenregeling als sanctiemaatregel wegens het gebrek aan procedurele goede trouw van de schuldenaar (art. 1675/15, § 1 Ger.W.). 1602 Cf. supra; Beslagr. Turnhout 9 december 1999, R.W. 2000-2001, 275; Beslagr. Verviers 29 juni 2001, J.L.M.B. 2001, 1498; G. DE LEVAL, o.c., 53.

320

§ 5. Sluiten van nieuwe overeenkomsten 523. De doelgebonden bevoegdheid van de schuldenaar laat hem toe zelfstandig alle handelingen te verrichten die kaderen binnen een normaal vermogensbeheer. Binnen de grenzen van een normaal vermogensbeheer kan de schuldenaar derhalve nieuwe overeenkomsten sluiten. De verbintenissen die volgen uit deze nieuwe overeenkomsten zijn nieuwe schulden, die worden betaald als vrijwillige boedelschulden.1603 Het leveren van prestaties door de medecontractant wordt aangemoedigd door de betaling bij opeisbaarheid. Hierbij kan worden gedacht aan de aankoop van levensmiddelen voor het gezinsonderhoud, van brandstof en schoolmateriaal voor de kinderen, van kledij en geneesmiddelen, betaling van geneeskundige zorgen, enz.1604 Het gaat hier derhalve om levensnoodzakelijke voorzieningen die de schuldenaar in staat moeten stellen om samen met zijn gezin tijdens de collectieve schuldenregeling een menswaardig leven te leiden (cf. art. 1675/3, derde lid Ger.W.). § 6. Rechtsvergelijkende analyse 1. Nederland 524. Ook het Nederlandse recht biedt een oplossing voor de schuldenaar-natuurlijke persoon die zich in een situatie van overmatige schuldenlast bevindt. De Nederlandse schuldsaneringsregeling natuurlijke personen maakt deel uit van de Faillissementswet (Deel IX, Titel III) en regelt het lot van de lopende overeenkomsten op dezelfde algemene wijze als tijdens faillissement (art. 313 N.Fw. – art. 37 N.Fw.; cf. supra nrs. 186 e.v.).1605 De medecontractant van de schuldenaar kan de bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling uitnodigen zich uit te spreken over de voortzetting van de lopende overeenkomst. Indien de bewindvoerder zich niet binnen een redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst voort te zetten, verliest hij het recht om zijnentwege de nakoming van de overeenkomst te vorderen. Indien de bewindvoerder verklaart de overeenkomst voort te zetten, zal hij zekerheid dienen te stellen voor de nakoming ervan. Bij deze beslissing richt hij zich naar het belang van de boedel, aangezien de voortzetting van de lopende overeenkomst en de te stellen zekerheid rechtstreeks de boedel zal raken.1606 525. De handelingsbevoegdheid van de Nederlandse schuldenaar in een 1607 schuldsaneringsregeling is verschillend naargelang de activa behoren tot de boedel. Identiek met de Belgische regeling omvat de boedel de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, alsmede de goederen die hij tijdens de toepassing van die regeling verkrijgt (art. 295 N.Fw.; vergelijk: art. 1675/7, § 1, tweede lid Ger.W.). Van het inkomen en de periodieke uitkeringen die de schuldenaar verkrijgt, wordt buiten de boedel gelaten een bedrag dat gelijk is aan de beslagvrije voet (art. 295, tweede lid N.Fw.).1608 M.b.t. de goederen die deel uitmaken van de boedel geldt dat vanaf de toelating tot de 1603

K. BROECKX en B. DE GROOTE, l.c., , in Beslag- en executierecht, Naar een collectief beslagrecht, E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Antwerpen, Intersentia, 2001, (157) 174, nr. 35; E. DIRIX en A. DE WILDE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 39, nr. 39; B. DE GROOTE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (99) 125, nr. 232. 1604 Parl.St. Kamer, 1996-97, nr. 1073/11, 45. 1605 Zie hierover: B. WESSELS, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, 1999, Kluwer, Deventer, 263 p.; R.J. VERSCHOOF, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, 1998, NIBE, Amsterdam, 207 p. 1606 B. WESSELS, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, nr. 9150. 1607 Zie B. WESSELS, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, nrs. 9100 – 9106. 1608 De schuldenaar is niet handelingsonbekwaam en kan dus rechtsgeldig en bevoegd handelen, zolang het niet de goederen uit de boedel betreft. De rechter-commissaris kan bovendien bepalen dat aan de schuldenaar een nominaal bedrag boven de beslagvrije voet wordt toegekend ter vrije besteding (art. 295 N.Fw.).

321

procedure de schuldenaar geen feitelijke en beschikkingshandelingen mag verrichten. Het beheer over deze goederen, alsmede de bevoegdheid om daarover in het kader van het beheer en de vereffening te beschikken, berust exclusief bij de bewindvoerder (art. 296 N.Fw.).1609 De schuldenaar blijft wel zelfstandig bevoegd tot het verrichten van rechtshandelingen i.v.m. het leefgeld dat hem ter beschikking wordt gesteld en dat geen deel uitmaakt van de boedel (art. 297 N.Fw.).1610 De schuldenaar wordt geacht daarmee – bevoegd – de noodzakelijke uitgaven te bekostigen. Dit kunnen zowel geheel nieuwe uitgaven zijn, als uitgaven van na de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling die voortvloeien uit overeenkomsten met opeenvolgende prestaties.1611 De regeling is derhalve vergelijkbaar met de Belgische regeling: de schuldenaar kan de courante uitgaven verrichten. Toestemming van de bewindvoerder is vereist met handelingen die een grotere impact hebben op de vermogenssituatie van de schuldenaar. Het takenpakket van de bewindvoerder is drieledig. De bewindvoerder is belast met: het toezicht op de naleving door de schuldenaar van diens verplichtingen die uit de schuldsaneringsregeling voortvloeien; het beheer en de vereffening van de boedel; de uitvoering van het saneringsplan (art. 316 N.Fw.). De toezichtsfunctie van de bewindvoerder heeft betrekking op de handelingsbekwaamheid van de schuldenaar. Voor zover het courante uitgaven tijdens de schuldsaneringsregeling betreft, blijft de schuldenaar immers zelfstandig bevoegd. Het toezicht dient te voorkomen dat de schuldsaneringsregeling mislukt doordat de schuldenaar deze zelfstandigheid niet aankan.1612 In principe is de boedel niet aansprakelijk voor de verbintenissen van de schuldenaar die na de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling zijn ontstaan. Deze regel stemt overeen met de bepaling uit het faillissement en surséance. Hierop bestaat evenwel een belangrijke uitzondering: indien de boedel is gebaat bij deze verbintenis, is de boedel wel aansprakelijk voor de betaling ervan en is er sprake van een boedelschuld (art. 298 N.Fw.; Vgl. Art. 24 N.Fw., cf. supra Deel II, nr. 95, 464).1613 M.b.t. duurovereenkomsten worden de schulden die op het ogenblik van toelating tot de procedure bestaan, opgenomen in de schuldsaneringsregeling. De schulden die tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling vervallen, dient de schuldenaar te betalen uit het budget dat hem ter beschikking wordt gesteld. De schuldenaar zal derhalve de tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling verschuldigd geworden huurpenningen, energiekosten, etc. zelf betalen uit het leefgeld. Tijdens de schuldsaneringsregeling zijn deze schulden derhalve geen schulden van de boedel. Hiermee wijkt de schuldsaneringsregeling af van het faillissement en de surséance van betaling. Voor de huurovereenkomsten kwalificeert de wetgever de huurtermijnen vervallen tijdens het faillissement of de surséance expliciet als boedelschulden (art. 39 N.Fw.; art. 238 N.Fw.; cf. supra nrs. 237, 475).1614

1609

De tot de boedel behorende goederen zullen in beginsel door de bewindvoerder te gelde worden gemaakt, voor zover de rechter niet anders beslist (art. 343, lid 3, b N.Fw.). 1610 Op deze handelingsbevoegdheid geldt echter een uitzondering voor het aangaan van krediettransacties zoals bepaald in de wet op het consumentenkrediet, voor het aangaan van een borgtocht, medeschuldenaarschap, sterkmaking of een zekerheidsstelling voor de schuld van een derde en voor giften, met uitzondering van de gebruikelijke, voor zover ze niet bovenmatig zijn. Hiervoor behoeft de schuldenaar de toestemming van de bewindvoerder, op straffe van nietigverklaring, die enkel door deze laatste kan worden ingeroepen (art. 297 N.Fw.). 1611 R.J. VERSCHOOF, o.c., 66 – 67. 1612 R.J. VERSCHOOF, o.c., 108; B. WESSELS, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, nr. 9184. 1613 S.C.J.J. KORTMANN, J.J. VAN HEES en N.E.D. FABER, o.c., T.P.R. 1998, (1253) 1292; R.J. VERSCHOOF, o.c., 82; B. WESSELS, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, nrs. 9107 – 9108. 1614 N.J. POLAK, Faillissementsrecht, 298; B. WESSELS, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, 83 – 84, nr. 9155; B. WESSELS, Vereffening van de boedel, nr. 7080.

322

2. Frankrijk 526. Een fundamentele aanpak van het probleem van de schuldoverlast biedt de Franse wet van 31 december 1989.1615 De zogenaamde wet Neiertz werd reeds tweemaal gewijzigd.1616 De bepalingen betreffende de Traitement des situations de surendettement maken thans deel uit van de Code de la Consommation (Titel III, boekdeel III, artt. L. 331-2 t.e.m. L. 331-12).1617 De Franse surendettement regeling bevat geen regeling voor het lot van de lopende overeenkomsten tijdens deze procedure. Dit kan worden verklaard door het opzet van de procedure. In eerste instantie wordt getracht via buitengerechtelijke weg een oplossing te zoeken voor de problematische schuldensituatie van de schuldenaar. De daartoe per departement ingestelde commissie poogt de schuldenaar en de voornaamste schuldeisers te verzoenen rond een afbetalingsregeling (art. L. 331-6 Code de la consommation). Indien de toelating van de procedure zou gepaard gaan met contractuele beperkingsmechanismen, zou dit de slaagkansen op een minnelijke regeling ondergraven. De wet geeft een opsomming van de maatregelen die een dergelijk plan kan bevatten (uitstel van betaling, vermindering van de interest, art. L. 331-6 Code de la consommation). Verder worden er geen dwingende bepalingen opgelegd. Het lot van de lopende overeenkomsten zal derhalve in overleg tussen de schuldenaar en de schuldeisers, onder auspiciën van de territoriaal bevoegde commissie worden bepaald. Het gemene recht blijft van toepassing. De beëindiging van de overeenkomst wegens contractuele wanprestatie is derhalve mogelijk. 527. De Franse surendettement regeling legt derhalve de nadruk op de minnelijke fase. De aanvatting van deze minnelijke fase door de saisine van de bevoegde commissie heeft op zich geen enkele invloed op de situatie van de schuldenaar en zijn handelingsbekwaamheid.1618 Het aanvatten van de procedure of de toelating heeft niet automatisch tot gevolg dat de middelen van tenuitvoerlegging worden geschorst.1619 Overeenkomstig art. 631-5, eerste lid Code de la consommation kan de commissie de beslagrechter (juge d’exécution) vatten met het oog op de schorsing van executiehandelingen gericht tegen de schuldenaar m.b.t. schulden die geen alimentatieschulden zijn. Indien deze schorsing wordt toegestaan, wordt de schuldenaar tegelijkertijd verboden om: 1° enige handeling te verrichten die zijn situatie van onvermogen doet toenemen, 2° een schuldvordering daterend van vóór de toelating tot de procedure geheel of gedeeltelijk te betalen, uitgezonderd alimentatieschulden, 3° de borgen die oude schulden hebben betaald terug te betalen of 4° een beschikkingshandeling te verrichten die vreemd is aan een normaal beheer van zijn vermogen. Bovendien mag de schuldenaar geen nieuwe zekerheden toestaan. Indien de schuldenaar deze handelingen toch wil verrichten, behoeft hij hiervoor toestemming van de rechter. De schuldenaar kan als sanctie worden vervallen verklaard van het voordeel van de procedure indien hij, zonder toestemming van zijn schuldeisers, de commissie of de rechter, zijn financiële situatie verergert door nieuwe leningen aan te gaan,1620 of beschikkingshandelingen stelt m.b.t. zijn vermogen gedurende de procedure of tijdens de uitvoering van de maatregelen voorzien in de overeenkomst (art. 333-2 Code de la consommation).1621 Vergelijkbaar met het Belgische recht kan de commissie de uitvoering van de 1615 Loi n° 89-1010, relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles, J.O., 2 januari 1990, D., 1990, Lég., 61. 1616 Gewijzigd door Loi n° 95-125 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, J.O., 9 februari 1995, 2175, D., 1995, Lég., 178 en door Loi n° 98-46 renforçant la protection des personnes surendettées en cas de saisie immobilière, J.O., 24 januari 1998, D., 1998, Lég., 93. 1617 Zie hierover: J. CALAIS – AULOY en F. STEINMETZ, Droit de la consommation, 5ième édition, 2000, Dalloz, Paris, p. 543 – 559, nrs. 524 – 539; E. FORTIS, Surendettement des particuliers, Encyclopedie Dalloz, 2002, 30 p. 1618 E. FORTIS, o.c., p. 15, nr. 84. 1619 Cass.fr. 22 maart 2001, Bull.civ. I, nr. 60, RTDcom. 2001, 781, noot PAISANT. 1620 Cass.fr. 27 oktober 1992, D. 1992, I.R. 270, RTDcom. 1993, 168, noot PAISANT. 1621 J. CALAIS – AULOY en F. STEINMETZ, Droit de la consommation, 549, nr. 530.

323

overeenkomst afhankelijk maken van de naleving door de schuldenaar van begeleidende maatregelen, zoals het zich onthouden van handelingen die de toestand van onvermogen zouden verergeren (art. 331-6, derde lid Code de la Consommation). De niet-naleving van deze begeleidende maatregelen kan ook worden gesanctioneerd via de vervallenverklaring van de procedure. Alhoewel dit nergens uitdrukkelijk wordt bepaald, kan uit de wettelijke bepalingen worden afgeleid dat de schuldenaar in principe volledig handelingsbekwaam blijft tijdens de procedure maar dat deze ook doelgebonden is. Handelingen die zouden leiden tot een achteruitgang van zijn financiële situatie in plaats van een sanering, worden verboden in de vorm van begeleidende maatregelen of de noodzaak van toestemming door de rechter.1622 Een overtreding hiervan kan worden gesanctioneerd via een vervallenverklaring van de procedure. Ook hier wordt de schuldenaar een “reste à vivre” of leefgeld ter beschikking gesteld. Als minimumgrens voor dit bedrag, geldt het onbeslagbaar gedeelte van het inkomen. Art. 331-2, tweede lid Code de la Consommation vereist in alle geval dat dit leefgeld de schuldenaar voldoende middelen ter beschikking stelt om in de eerste plaats courante huishoudelijke uitgaven te doen. Dit leefgeld dient de schuldenaar o.a. in staat te stellen de maandelijkse huur of hypothecaire aflossing te betalen. Het leefgeld dient alleszins voldoende hoog te zijn, zodat de verbintenissen die ten laste vallen van de schuldenaar kunnen worden nagekomen, inclusief een “reserve”-marge voor onvoorziene uitgaven, zeker indien het plan voor lange termijn is afgesloten.1623 Een bepaling vergelijkbaar met art. 621-32 Code de commerce dat de betaling bij opeisbaarheid voorschrijft van schulden regelmatig ontstaan na de toelating tot de procedure, indien de handelsactiviteit wordt voortgezet, ontbreekt hier. Uit de doelgebonden bevoegdheid van de schuldenaar en het leefgeld dat hem ter beschikking wordt gesteld, kan evenwel worden afgeleid dat de betaling bij opeisbaarheid van de courante huishoudelijke uitgaven alleszins wordt mogelijk gemaakt. De praktijk tijdens de collectieve procedure van surendettement zal derhalve sporen met de tekst van art. 621-32 Code de commerce, met dit voorbehoud dat de preferente betaling beperkt dient te blijven tot schulden die als courante uitgaven kunnen worden aangemerkt. AFDELING II. ENKELE BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN § 1. Huurovereenkomsten 528. Een belangrijke overeenkomst voor de schuldenaar-natuurlijke persoon, toegelaten tot de collectieve schuldenregeling, is de huurovereenkomst. De verhuurder zal als bijzonder bevoorrecht schuldeiser aangifte doen bij de schuldbemiddelaar van de huurgelden vervallen voor de toelating tot de procedure. Deze schuldvorderingen vallen in de boedel en hun lot zal worden geregeld in de aanzuiveringsregeling. Dit is het gevolg van de samenloop die intreedt n.a.v. de toelating tot de procedure en de opschorting van de middelen van tenuitvoerlegging die hiermee samenhangt.1624 Deze opschorting van tenuitvoerlegging is beperkt tot de executiemiddelen die betrekking hebben op de betaling van een geldsom. Uitvoering in natura is nog steeds mogelijk.

1622

Indien de commissie de schorsing van de executiehandelingen heeft gevorderd. Circulaire du 24 maart 1999 relatieve à la procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers, prise en application du Titre III du livre III du Code de la consommation, nr. 3.2.1. 1624 B. DE GROOTE, "Huurders, verhuurders en de collectieve schuldenregeling: verkenning van een juridisch mijnenveld", T.Huur 2000, (57) 59, nrs. 9 – 10. 1623

324

In die zin biedt de toelating tot de collectieve schuldenregeling geen bescherming tegen een uitdrijving van de huurder.1625 529. De huurtermijnen die vervallen tijdens de aanzuiveringsregeling worden als boedelschuld betaald.1626 De verhuurder zal als vrijwillig boedelschuldeiser enkel bereid zijn verder het genot te verschaffen van het gehuurde goed wanneer een betaling van de huurgelden is gewaarborgd. Het leefgeld waarover de schuldenaar beschikt zal o.m. worden aangewend om de maandelijkse huur te betalen. Een andere mogelijkheid is dat de schuldbemiddelaar zelf de betaling waarborgt d.m.v. een derdenrekening die hij opent voor het beheer van de inkomende en uitgaande gelden van de verzoeker-schuldenaar.1627 De preferentiële behandeling van de verhuurder als boedelschuldeiser kan eenvoudig worden verklaard. Hierdoor wordt een toevlucht tot een mogelijke ontbinding van de huurovereenkomst vermeden en de bereidheid tot verder verhuren verhoogd. Dit dient mede het doel van de collectieve schuldenregeling, het vrijwaren van een menswaardig bestaan voor de schuldenaar en zijn gezin. De betaling van huurgelden voor de gezinswoning past bovendien in een normaal vermogensbeheer. De beëindiging van de huurovereenkomst zal bovendien bijkomende (verhuis)kosten met zich meebrengen. § 2. Arbeidsovereenkomsten 530. De collectieve schuldenregeling is van toepassing op een schuldenaar die zich in een situatie van overmatige schuldenlast bevindt. Indien de schuldenaar arbeid presteert in ondergeschikt verband, is de voortzetting van de arbeidsovereenkomst uiteraard gewenst. De schuldenaar is derhalve zelf schuldeiser van loon. De werkgever zal in de meeste gevallen het loon betalen aan de schuldbemiddelaar die bepaalt welke gedeelte hiervan wordt doorgestort aan de schuldenaar als leefgeld. Indien de schuldenaar geniet van een werkloosheidsuitkering, kan de beslagrechter in een collectieve schuldenregeling als begeleidende maatregel opleggen dat de debiteur op zoek gaat naar een passende dienstbetrekking of een opleiding volgt teneinde zijn kansen op tewerkstelling te verhogen. § 3. Kredietovereenkomsten 531. Een situatie van overmatige schuldenlast van de schuldenaar zal in vele gevallen (mede) veroorzaakt zijn door het sluiten van meerdere kredietovereenkomsten (hypothecair krediet, consumentenkrediet, kredietkaarten, …). Vaak komt de schuldenaar hierdoor in een neerwaartse spiraal terecht waarbij nieuwe kredietovereenkomsten worden aangegaan om eerdere kredietovereenkomsten te betalen.1628 De sanering van de vermogenssituaite van de schuldenaar zal uiteraard ook een regeling omvatten i.v.m. deze kredietovereenkomsten.1629 De betaling van de oude schulden uit deze kredietovereenkomsten wordt geregeld in de aanzuiveringsregeling. 1625

G. DE LEVAL, o.c., 29; E. DIRIX en A. DE WILDE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (17) 41, nr. 42; E. VAN DEN HAUTE, o.c, p. 28, nr. 34. Sinds 1 januari 2003 dienen geschillen betreffende de invordering van achterstallige huurgelden of inzake de uithuiszetting verplicht vooraf aan de rechter te worden voorgelegd in een poging hierover een oplossing te kunnen sluiten in een minnelijke regeling (nieuw art. 1344septies Ger.W., zoals ingevoegd door de Programmawet 24 december 2002, B.S. 31 december 2002, eerste editie. 1626 B. DE GROOTE, o.c., T.Huur 2000, (57) 59, nr. 12; S. SNAET, “De wet betreffende de invoering van een collectieve schuldenregeling voor niet-handelaren: een eerste commentaar”, Waarvan Akte 1999, (13) 24, nr. 63; E. VAN DEN HAUTE, o.c., p. 30, nr. 39. 1627 B. DE GROOTE, o.c., T.Huur 2000, (57) 59, nrs. 12 – 13. 1628 De oprichting van een positieve kredietcentrale zal idealiter functioneren als een preventief middel ter voorkoming van een situatie van overmatige schuldenlast: K.B. van 7 juli 2002 tot regeling van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, B.S. 19 juli 2002. 1629 Voor het consumenten- en hypothecair krediet bestaan er in de wet op het consumentenkrediet en de wet op het hypothecair krediet andere curatieve procedures. Kenmerkend van deze procedures is evenwel is dat deze betrekking hebben op één welbepaalde schuldvordering, terwijl de collectieve schuldenregeling een globale aanpak van de schuldensituatie van de

325

532. Het statuut van verdere aflossingen van kredietovereenkomsten zal afhankelijk zijn van de vraag of deze betalingen kaderen binnen het normale vermogensbeheer van de boedel door de schuldenaar. De betaling van de woonkosten, gewaarborgd door een hypothecair krediet, behoren tot de normale uitgaven van een natuurlijke persoon en zijn gezin.1630 De maandelijkse aflossingen van het hypothecair krediet i.v.m. de voornaamste gezinswoning zijn normale en noodzakelijke beheersuitgaven. Een preferente betaling hiervan als boedelschuld is derhalve volkomen terecht. Enkel indien bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, zoals een bovenmatige maandelijkse hypothecaire aflossing, kan de betaling niet kaderen binnen het normale vermogensbeheer. Bij twijfel kan de beslagrechter uiteraard machtiging verlenen tot deze betalingen.1631 De betaling van de maandelijkse woonkosten als boedelschuld, strookt ook met het doel van de wet. Het recht op een menswaardig bestaan voor de schuldenaar en zijn gezin impliceert ook dat hij gedurende de procedure verder over een gezinswoning kan beschikken.1632 De toelating tot de collectieve schuldenregeling leidt immers niet tot een opschorting van middelen van tenuitvoerlegging die betrekking hebben op een reële executie. Een uitdrijving blijft derhalve mogelijk. Een gedwongen verhuis ten gevolge van een uithuiszetting heeft verstrekkende sociale gevolgen en brengt bovendien het maken van nieuwe kosten mee.1633 Dit statuut van boedelschuld is niet beperkt tot de hypothecaire lening sensu stricto. De beslagrechter te Hoei besliste dat de betaling van een hypothecaire lening i.v.m. werken die werden uitgevoerd aan het onroerend goed zodat de schuldenaar in aanmerking zou komen voor een renovatiepremie, behoort tot de normale uitgaven van het vermogen. Hetzelfde argument geldt voor herstellingswerken aan het dak van de gezinswoning.1634 533. Eenzelfde redenering dient te worden toegepast bij de evaluatie van de kredietovereenkomsten in het raam van het consumentenkrediet. Is de handhaving van deze overeenkomsten levensnoodzakelijk ? In welke mate kadert de verdere aflossing van deze kredietovereenkomst m.a.w. binnen het normaal beheer van het vermogen ? De rechtspraak neemt hier een zeer pragmatische houding aan en beoordeelt de situatie van de schuldenaar in functie van het doel van de collectieve schuldenregeling, het herstel van de financiële toestand. Om die reden zal het bijvoorbeeld aangewezen zijn dat de schuldenaar verder beschikt over een auto om zich te verplaatsen naar zijn werkplaats. In die zin werd dan ook beslist dat de verdere afbetaling van de kredietovereenkomsten die zijn aangegaan voor de aankoop van dit vervoermiddel kaderen binnen een normaal beheer van het vermogen van de schuldenaar.1635 Het behoud van de werkgelegenheid is immers essentieel. De aankoop van goederen die niet noodzakelijk zijn en eerder kunnen worden beschouwd als luxe artikelen, valt niet binnen het schuldenaar beoogt. Art. 38 van de Wet op het Consumentkrediet geeft de vrederechter de mogelijkheid om in het kader van het consumentenkrediet betalingsfaciliteiten toe te staan aan de schuldenaar. In het kader van het hypothecair krediet dient elke tenuitvoerlegging of beslag, op straffe van nietigheid, te worden voorafgegaan door een poging tot minnelijke schikking (art. 59 Wet Hypothecair Krediet). Indien de schuldenaar die een verzoekschrift indient tot collectieve schuldenregeling, in één van deze procedures betrokken is, zal deze worden geschorst zolang er geen uitspraak is gedaan over de toelaatbaarheid van de vordering tot het bekomen van de collectieve schuldenregeling (art. 1675/5, eerste lid Ger.W.). Indien de schuldenaar wordt toegelaten tot de collectieve schuldenregeling, zullen deze procedures van rechtswege worden geschrapt (art. 1675/5, tweede lid Ger.W.). De globale aanpak van de collectieve schuldenregeling maakt een verderzetten van deze procedures immers overbodig. 1630 Beslagr. Hoei 27 december 1999, J.L.M.B. 2000, 721; Beslagr. Namen 19 november 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 357; Beslagr. Hoei 10 april 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 363; BIQUET – MATHIEU, "Le sort des dettes en principal et intérêts", in Les procédures de règlement collectif du passif, 1999, CUP, Luik, (111) 142, voetnoot 87; B. DE GROOTE, o.c., 55. 1631 E. BALATE, P. DEJEMEPPE en F. DOMONT-NAERT, o.c., 76. 1632 Beslagr. Namen 19 november 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 357; Luik 17 december 2002, J.L.M.B. 2003, 272. 1633 B. DE GROOTE, o.c., 55. 1634 Beslagr. Hoei 10 april 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 363; C. BIQUET – MATHIEU, l.c., in Les procédures de règlement collectif du passif, 1999, CUP, Luik, (111) 142, voetnoot 87 1635 Beslagr. Bergen 18 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 1999, 392: motorfiets; Beslagr. Namen 3 december 1999, Jaarboek Kredietrecht 1999, 328: autovoertuig.

326

normale beheer van het vermogen. De terugbetaling in het kader van een kredietovereenkomst aangegaan bij de aankoop van een nieuwe vaatwasmachine, dient derhalve niet te gebeuren als een boedelschuld.1636

§ 4. Andere overeenkomsten 534. Rekening houdende met het toepassingsgebied van de collectieve schuldenregeling en het wettelijk omschreven doel (art. 1675/3, derde lid Ger.W.), is de verderzetting van andere lopende overeenkomsten van belang. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de overeenkomsten tot levering van gas, elektriciteit, of verwarming. De wet collectieve schuldenregeling voorziet niet in een bijzondere bescherming van deze overeenkomsten in het belang van de schuldenaar. De beschikking van toelaatbaarheid schorst een eventuele maatregel tot het onderbreken van de stroomtoevoer niet. De schuldbemiddelaar kan dit echter creatief oplossen door in de aanzuiveringsregeling een klein achterstallig bedrag van de rekening te betalen, zodat de schuldenaar tijdens de collectieve schuldenregeling verder een normale levering van elektriciteit kan bekomen.1637 Aangezien dit een bevoordeling van één van de schuldeisers betekent, behoeft de schuldenaar hiervoor de toestemming van de beslagrechter (art. 1675/7, § 3 Ger.W.). De preferente betaling van oude schulden is hier derhalve onderworpen aan de toestemming van de beslagrechter. § 5. Rechtsvergelijkende analyse 1. Nederland 535. Naar analogie met de regeling tijdens faillissement en surséance van betaling, kan de Nederlandse schuldenaar tijdens de schuldsaneringsregeling de huur (of de pacht) tussentijds eindigen (art. 305 N.Fw; vgl. art. 39 N.Fw.; art. 238 N.Fw.; cf. supra nr. 237, 475). De schuldenaar-huurder kan de huurovereenkomst in elk geval beëindigen mits respect van een termijn van drie maanden. Dezelfde mogelijkheid staat open voor de verhuurder wanneer de schuldenaar jegens de verhuurder een verplichting die ontstaat na de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling niet nakomt (art. 305, tweede lid N.Fw.). De verhuurder heeft derhalve een stok achter de deur voor de nalatige schuldenaar tijdens de schuldsaneringsregeling. Voor niet nagekomen verplichtingen daterend van vóór de toepassing van de schuldsaneringsregeling, geldt art. 305, tweede lid N.Fw. niet.1638 Zoals hoger reeds vermeld, beschikt de schuldenaar over leefgeld om de courante uitgaven, waaronder de huurgelden die vervallen tijdens de schuldsaneringsregeling, te betalen. De schuldenaar betaalt het huurgeld derhalve uit eigen middelen die hem ter beschikking worden gesteld. Om deze reden worden de huurgelden betaald tijdens de schuldsaneringsregeling niet beschouwd als boedelschulden. Tijdens faillissement en surséance van betaling worden deze schulden uitdrukkelijk aangemerkt als boedelschulden (art. 39 N.Fw.; art. 238 N.Fw.; cf. supra nr. 237, 475 ).1639 Van een boedelschuld is wel sprake indien en voor zover de verschuldigde huurtermijnen zijn toe te

1636

C. BIQUET – MATHIEU, l.c., in Les procédures de règlement collectif du passif, 1999, CUP, Luik, (111) 142, voetnoot 87. Beslagr. Hoei 22 december 1999, Jaarboek Kredietrecht, 1999, 330. 1638 Een vóór de toepassing van de schuldsaneringsregeling verkregen ontruimingsvonnis mag tijdens de regeling worden tenuitvoergelegd. Een ontruiming is immers geen executie tot verhaal van de huurvordering en raakt het vermogen van de schuldenaar niet: N.J. VERSCHOOF, o.c., 93. 1639 N.J. POLAK, o.c., 298; R.J. VERSCHOOF, o.c., 91 – 94; B. WESSELS, o.c., nr. 9157. 1637

327

rekenen aan het zelfstandig beroep of bedrijf dat de schuldenaar gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling bevoegdelijk voortzet (art. 311, derde lid N.Fw.; cf. infra nr. 536). 536. De Nederlandse schuldsaneringsregeling biedt ook een oplossing voor een natuurlijke persoon die zich in financiële problemen bevindt ten gevolge van schulden voortvloeiend uit een beroep of bedrijf.1640 Tijdens de schuldsaneringsregeling kan de schuldenaar de uitoefening van zijn zelfstandig beroep of bedrijf voor een periode te bepalen door de rechter-commissaris voortzetten (art. 311 N.Fw.).1641 Art. 311 N.Fw. bevat dus een afwijking op de algemene regels inzake handelingsbekwaamheid van de schuldenaar in de schuldsaneringsregeling (cf. supra nr. 525 ). De onmiddellijke liquidatie van het zelfstandig beroep of bedrijf kan immers nadelig zijn. Een tijdelijke voortzetting heeft als voordeel dat hierdoor de lopende overeenkomsten kunnen worden afgewikkeld en andere handelingen worden verricht of voortgezet die eventuele claims tot schadevergoeding van wederpartijen zouden kunnen voorkomen of verminderen. Tevens kan een tijdelijke voortzetting van het zelfstandig beroep of bedrijf dienstig zijn voor een eventuele verkoop of overdracht van het bedrijf in het kader van de liquidatie. Deze voortzetting vindt plaats ten behoeve van de boedel: de opbrengsten van deze tijdelijke voortzetting vallen derhalve in de boedel.1642 Omgekeerd betekent dit ook dat de schuldvorderingen die voortvloeien uit de tijdelijke voortzetting, schulden van de boedel zijn.1643 De wet laat hieromtrent geen enkele twijfel bestaan door deze vorderingen uitdrukkelijk als boedelschulden te kwalificeren (art. 311, derde lid N.Fw.). De aansprakelijkheid van de boedel voor deze schulden is derhalve niet afhankelijk van de vraag of de boedel door deze schulden is gebaat (art. 298 N.Fw.).1644 Hoger kwam het statuut van de huurpenningen als niet-boedelschuld tijdens de schuldsaneringsregeling aan bod (cf. supra nr. 535). Art. 311, derde lid N.Fw. creëert hierop een uitzondering door huurpenningen uitdrukkelijk als boedelschuld te vermelden op voorwaarde dat deze schulden toe te rekenen zijn aan de voortzetting van de uitoefening van het zelfstandig beroep of bedrijf. Dit betekent dat in het geval een schuldenaar een onroerend goed huurt waarin hij niet alleen zijn zelfstandig bedrijf uitoefent maar waarin hij tevens woonachtig is, de huurprijs zal worden opgedeeld. Het gedeelte van de huur dat kan worden toegerekend aan het privé-gebruik is dan geen schuld van de boedel en zal door de schuldenaar uit eigen middelen moeten worden betaald.1645 537. Tijdens de Nederlandse schuldsaneringsregeling geldt – zoals hoger reeds werd vermeld – dat het aangaan van krediettransacties m.b.t. het leefgeld waarover de schuldenaar beschikt, afhankelijk is van de toestemming door de bewindvoerder (art. 297 N.Fw.). Aangezien deze kredietovereenkomsten mét toestemming worden betaald uit het leefgeld, is er hier geen sprake van een schuld van de boedel (cf. supra nr. 525). 538. Toeleveringscontracten van gas, elektriciteit, water of verwarming genieten in de schuldsaneringsregeling een bijzondere bescherming. Art. 304 N.Fw. verbiedt de medecontractant van de schuldenaar de overeenkomst tot levering van gas, water, elektriciteit of 1640

De schuldenaar natuurlijke persoon die een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent heeft aldus de keuze tussen de toepassing van de surséance van betaling of van de schuldsaneringsregeling. In elk geval kan hij failliet worden verklaard. Voor natuurlijke personen geldt er evenwel een voorrangsregeling van schuldsanering vóór faillissement. Zie voor een korte vergelijking van de drie procedures: B. WESSELS, Schuldsanering natuurlijke personen, nr. 9023. 1641 B. WESSELS, o.c., nr. 9112 e.v. 1642 cf. art. 295, lid 1 N.Fw. 1643 N.J. POLAK, o.c., 300; B. WESSELS, Schuldsanering natuurlijke personen, nrs. 9118 – 9119; B. WESSELS, Vereffening van de boedel, nr. 7105. 1644 B. WESSELS, Schuldsanering natuurlijke personen, nr. 9118. 1645 B. WESSELS, Schuldsanering natuurlijke personen, nr. 9119, nr. 9157.

328

verwarming nodig voor de eerste levensbehoeften op te schorten of te ontbinden omwille van een betalingsachterstand van de schuldenaar daterend van vóór de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het beroep van de medecontractant op een beding dat de ontbinding van de overeenkomst koppelt aan de toelating tot de procedure, kan slechts worden toegelaten met goedvinden van de bewindvoerder (art. 304, derde lid N.Fw.). Uitgangspunt hierbij is dat ook een schuldenaar die zich in financiële problemen bevindt, behoefte blijft hebben aan essentiële voorzieningen zoals gas, water, elektriciteit en verwarming. De beperking van de ontbindingsbevoegdheid geldt niet wanneer de schuldenaar ná de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling zijn verplichtingen niet nakomt. De schuldenaar wordt geacht deze betalingen te verrichten uit het leefgeld dat hem ter beschikking wordt gesteld.1646 Bij de bespreking van de verbintenissen uit lopende overeenkomsten na faillissement, kwam reeds de rechtspraak van de Hoge Raad aan bod, waarin deze als algemene regel poneert dat een schuldeiser verdere leveringen mag opschorten, zolang eerdere leveringen niet zijn betaald na faillissement, ook indien de schuldeiser hierdoor enkel een betaling van de prefaillissementsschulden beoogt (cf. supra nr. 214).1647 Als uitzondering op deze algemene regel mag een nutsbedrijf de betaling niet opschorten indien hierdoor de schuldenaar en zijn gezin in de eerste levensbehoeften van hem en zijn gezin zou worden getroffen. Voor de schuldsaneringsregeling is deze bescherming dus wettelijk verankerd.1648 2. Frankrijk 539. De Franse regelgeving voorziet in een bijzondere regeling voor de voornaamste gezinswoning van de schuldenaar waarop een inschrijving rust ten voordele van de kredietgever. Hierbij valt in de eerste plaats te denken aan de hypothecaire schuldeiser. Deze maatregel is enkel mogelijk in de fase waarin de commissie, na het mislukken van de verzoeningspoging van de schuldenaar en schuldeisers rond een afbetalingsregeling, een aantal aanbevelingen kan doen aan de rechter. Indien de schuldenaar een onroerend goed heeft aangekocht dat dient als voornaamste gezinswoning via een hypothecair krediet, dan kan deze schuldeiser het goed openbaar of onderhands doen verkopen, indien de schuldenaar in gebreke blijft de hypothecaire aflossingen te betalen. In de praktijk is het evenwel mogelijk dat de verkoopprijs niet volstaat om de volledige hypothecaire schuldvordering af te lossen.1649 Dit zou ertoe leiden dat de schuldenaar, niet alleen zijn gezinswoning kwijt is, maar ook voor het resterende bedrag nog zal dienen in te staan.1650 De Franse wetgever achtte het nodig een bijzondere bescherming te verlenen aan de schuldenaar in deze situatie. Naast een uitstel van betaling kan de commissie voor deze situatie, bij bijzonder gemotiveerde beslissing, een vermindering aanbevelen van het resterende saldo. Het bedrag van deze vermindering dient te worden bepaald in functie van de beschikbare inkomsten en lasten van de schuldenaar (art. 331-7 Code de la consommation). Het Franse Hof van Cassatie aanvaardt een vermindering voor het integrale bedrag van de resterende schuld.1651 Deze maatregel kan enkel worden opgedrongen aan de kredietverlener voor de aankoop van een onroerend goed dat dient als gezinswoning. Enkel deze aanbeveling kan aan deze schuldeiser een vermindering van de 1646

N.J. VERSCHOOF, o.c., 91; B. WESSELS, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, nr. 9151. Veluwse nutsbedrijven-arrest HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640; bevestigd door Hoge Raad 16 oktober 1998, NJ 1998, 896; B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nrs. 2468 – 2469. 1648 S.C.J.J. KORTMANN, J.J. VAN HEES en N.E.D. FABER, o.c., T.P.R. 1998, (1253) 1289; B. WESSELS, Gevolgen van faillietverklaring (I), nr. 2468; B. WESSELS, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, nr. 9151. 1649 Om de verkoop van de voornaamste gezinswoning tegen een te lage prijs te voorkomen, werd ook de gerechtelijke procedure aangepast. Zie hierover: J. CALAIS – AULOY en F. STEINMETZ, o.c., p. 556, nr. 536; R. MARTIN, “Surendettement, exclusion et saisie immobilière”, D. 1999, Chron. 205 – 208. 1650 J. CALAIS – AULOY en F. STEINMETZ, o.c., p. 555, nr. 536; E. FORTIS, o.c., p. 23 – 25, nrs. 145 – 154; X. SAVATIER, "Aperçu sur les implications immobilières des procédures de surendettement", Défrenois 1994, (913) 921 – 923, nrs. 14 – 16. 1651 Cass.fr. 31 maart 1992, RTDcom. 1992, 678, noot PAISANT. 1647

329

schuldvordering in hoofdsom opleggen.1652 Bij de beoordeling van de opportuniteit van deze maatregel, zullen ook de extra-kosten van een verhuis en de implicaties hiervan op de terugbetalingscapaciteit van de debiteur in overweging worden genomen.1653 § 6. Tussenconclusie 540. Uit deze analyse kunnen een aantal gemeenschappelijk kentrekken worden afgeleid in de behandeling van de situatie van overmatige schuldenlast van de schuldenaar-natuurlijke persoon in de bestudeerde rechtsstelsels. De Belgische en Franse wetgeving voorziet niet in een bepaling die het lot van de lopende overeenkomsten regelt. Uitgangspunt is derhalve de continuïteit en de toepassing van het gemeen recht. In Nederland geldt de algemene regel die de medecontractant de mogelijkheid geeft de bewindvoerder uit te nodigen positie in te nemen omtrent het lot van de lopende overeenkomst. Tenzij de verplichtingen die verband houden met de overeenkomst de financiële draagkracht van de schuldenaar overstijgen, is de voortzetting van de lopende overeenkomst eerder regel dan uitzondering. Het recht op een menswaardig bestaan voor de schuldenaar en zijn gezin tijdens de procedure dient immers gevrijwaard te blijven. Dit zal o.a. worden bereikt door hem verder woongenot, elektriciteits- en andere voorzieningen te laten genieten tijdens de procedure. In de drie rechtsstelsels heeft de toelating tot de procedure niet tot gevolg dat de schuldenaar volledig handelingsonbekwaam wordt. Telkens beschikt hij over een doelgebonden bevoegdheid: hij kan verder courante dagelijkse uitgaven doen, waarvoor hij beschikt over leefgeld of een reste-à-vivre. Voor handelingen die een normaal vermogensbeheer overstijgen, dient de schuldenaar toestemming te verkrijgen van de daartoe bevoegde actor. Het gebrek aan toestemming kan worden gesanctioneerd met een beëindiging van de procedure. Het leefgeld wordt door de schuldenaar gebruikt voor de betaling van de courante uitgaven die kaderen binnen een normaal vermogensbeheer. In België worden deze nieuwe schulden als boedelschulden aangemerkt. Deze kwalificatie ontbreekt in de Nederlandse schuldsaneringsregeling, aangezien het leefgeld niet behoort tot de boedel. Vermits de schuldenaar zelf instaat voor de betaling van de dagelijkse uitgaven, ontstaat er geen boedelschuld. In Frankrijk bestaat er geen wettelijke bepaling die de preferente betaling oplegt. Een analoge toepassing van art. 621-32 Code de Commerce lijkt echter gerechtvaardigd. In de praktijk zullen de nieuwe schulden bij opeisbaarheid worden betaald.

1652 1653

S. GJIDARA, o.c., p. 418 – 421, nr. 475; X. SAVATIER, o.c., Défrenois 1994, (913) 919, nr. 11, 921, nr. 14. X. SAVATIER, o.c.,Défrenois 1994, (913) 917, nr. 5.

330

DEEL V. RECHTSPOSITIE VAN BOEDELSCHULDEISERS

HOOFDSTUK I. CONCRETE WERKING VAN DE PREFERENTE POSITIE VAN BOEDELSCHULDEISERS AFDELING I. BETALING BIJ OPEISBAARHEID 541. Doorheen dit proefschrift wordt de preferente positie van boedelschuldeisers vermeld. Wat betekent dit echter in concreto ? Boedelschuldeisers hebben recht op een integrale betaling van hun schuldvordering op het ogenblik van opeisbaarheid. Deze betaling bij opeisbaarheid geldt onder de voorwaarde dat voldoende fondsen aanwezig zijn om de boedelschuldeisers te betalen, d.i. wanneer de boedel positief is. In die zin genieten ze van een preferente betaling, aangezien de curator slechts aan betaling van de schuldeisers in de boedel zal toekomen, nadat de boedelschuldeisers zijn betaald. Boedelschulden vormen derhalve een uitzondering op de principiële gelijke behandeling van de schuldeisers na faillissement en zijn niet onderworpen aan de principiële pondspondsgewijze betaling van de faillissementsschuldeisers.1654 542. Naar Nederlands recht heeft een boedelschuldeiser ook een onmiddellijke aanspraak op de boedel.1655 Dit wordt als dusdanig uitdrukkelijk verwoord in de Memorie van Toelichting van de Nederlandse faillissementswet: “Boedelschulden” zijn die schulden, welke een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven welke als komende ten laste van de curator in zijn kwaliteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie nodig is. De boedelschuldeiser wordt derhalve principieel onttrokken aan het regime van de faillissementswet. Hij staat buiten de concursus van faillissementsschuldeisers en moet integraal en onmiddellijk worden voldaan zodra zijn vordering opeisbaar is, zonder dat deze schuldvordering hoeft te worden geverifieerd.1656 543. Naar Frans recht waarborgt art. 621-32 Code de commerce een sterke positie van de boedelschuldeisers tijdens de collectieve procedure door een betaling à l’échéance van hun schuldvordering. Boedelschuldeisers worden derhalve betaald door de bewindvoerder of de vereffenaar in de mate dat de schuldvorderingen vervallen of opeisbaar worden. De vaststelling dat andere hoger gerangschikte maar nog niet vervallen schuldvorderingen hierdoor later worden betaald staat hier los van. De betaling van de vervallen schulden uit de beschikbare fondsen creëert derhalve een onrechtstreekse preferentie t.a.v. de schulden die op een later tijdstip vervallen, maar een hogere plaats bekleden in de rangorde.1657 De enige uitzondering hierop wordt gemaakt voor het supervoorrecht van de werknemers (cf. supra, Deel IV, nr. 270). 1654

A. CLOQUET, o.c., p. 509, nr. 1788; S. FREDERICQ, o.c., p. 164, nr. 2230; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nrs. 2386 – 2387; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 318, nr. 2776; M. GRÉGOIRE, o.c., p. 112, nr. 185; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 449450, nr. 743; E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH ( Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 379; E. DIRIX, l.c., in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (EDS.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, 2003, Antwerpen, Intersentia, (475) 487, nr. 15; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 95, nr. 18; A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 720, nr. 26. 1655 N.J. POLAK en C.E. POLAK, o.c., 215; HR 27 mei 1988, NJ 1988 964; HR 14 juni 1991, NJ 1991, 630. 1656 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., p. 36; F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 168. 1657 M. CABRILLAC en C. MOULY , o.c., p. 606, nr. 608; M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1988, (13) 19, nr. 18; A. JACQUEMONT, o.c., p. 86, nr. 172; F. PÉROCHON et R. BONHOMME, o.c., p. 218, nr. 216; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 366 – 367, nr. 600.

331

De betaling bij opeisbaarheid biedt de bewindvoerder de mogelijkheid te controleren of er voldoende fondsen aanwezig zijn én blijven tijdens de procedure om de overeenkomsten met opeenvolgende prestaties na te komen (cf. supra, Deel IV, nr. 218).1658 Wanneer de betaling van de nieuwe schuldvordering bij opeisbaarheid onmogelijk is, wordt de rangregeling toegepast zoals bepaald in art. 621-32 Code de commerce (cf. infra nrs. 565 e.v.). Boedelschuldeisers van een geldsom bezitten een sterke positie tijdens de collectieve procedure. Art. 621-28, tweede lid Code de Commerce bepaalt: le paiement par le débiteur doit se faire au comptant, sauf pour l’administrateur à obtenir l’acceptation par le cocontractant du débiteur, de délais de paiement (eigen onderlijning). Dit recht op contante betaling is een compensatie voor de niet-betaling vóór de collectieve procedure en het verbod om de oude schulden tijdens de collectieve procedure te betalen (art. 621-34 Code de commerce). De schuldenaar in moeilijkheden verliest evenwel het voordeel van de termijn zoals initieel in het contract bepaald.1659 Hierdoor krijgt de schuldeiser dus een snellere betaling tijdens de collectieve procedure in vergelijking met de schuldenaar in bonis.1660 Een uitzondering op deze contante betaling is mogelijk wanneer de medecontractant op initiatief van de bewindvoerder betalingstermijnen aanvaardt.1661 In dat geval speelt art. 621-32 Code de Commerce dat aan deze voortgezette overeenkomsten met betalingstermijnen in derde rangorde klasseert (cf. infra nr. 566).1662 AFDELING II. HET EXECUTIERECHT VAN DE BOEDELSCHULDEISER 544. Boedelschuldeisers beschikken derhalve over het principiële recht om een integrale betaling van hun schuldvordering te verkrijgen bij opeisbaarheid. De effectieve waardering van dit recht op betaling is echter mede afhankelijk van de vraag of hiermee een recht op tenuitvoerlegging correspondeert. Kan een boedelschuldeiser m.a.w. in de loop van de procedure, wanneer betaling uitblijft, een boedelschuld uitvoeren op de activa van de boedel? Deze vraag wordt niet beantwoord in de wet, wat niet verwondert, aangezien boedelschulden een creatie zijn van de rechtspraak.1663 Het Hof van Cassatie kreeg voor het eerst de kans deze problematiek te onderzoeken in een arrest van 26 november 1981.1664 De feiten die aan het arrest ten grondslag liggen zijn relatief eenvoudig. De vereffenaars van een vennootschap in gerechtelijk akkoord met boedelafstand worden gemachtigd om de handelsactiviteit tijdelijk voort te zetten. In het raam van deze voortzetting wordt de arbeidsovereenkomst van een werknemer voortgezet. Na de homologatie van het akkoord wordt deze laatste ontslagen door de vereffenaars. Voor de arbeidsrechtbank vordert de ontslagen werknemer met succes een opzeggingsvergoeding. Op grond van deze uitvoerbare titel legt hij derdenbeslag op de rekening van de vennootschap in gerechtelijk akkoord. Hiertegen wordt door de vereffenaars verzet aangetekend, op grond van de overweging dat de werknemer hypothecair,

1658

F. PÉROCHON et R. BONHOMME, o.c., p. 218, nr. 216. C. BRUNETTI – PONS, o.c., RTDcom. 2000, (783) 794, nr. 16. 1660 F. PÉROCHON et R. BONHOMME, o.c., p. 200 - 201, nr. 198. 1661 Ook hier wordt dus een belangrijke rol weggelegd voor de bewindvoerder die hiertoe het initiatief dient te nemen. Cf. supra m.b.t. de diligentieverplichting van de bewindvoerder. 1662 C. BRUNETTI – PONS, o.c., RTDcom. 2000, (783) 794, nr. 17. 1663 B. MAES en R. BÜTZLER, o.c., R.C.J.B. 1985, (451) 465, nr. 18. 1664 Cass. 26 novmeber 1981, Arr.Cass. 1981-82, 428, Bull. 1982, 426, concl. LIEKENDAEL, Pas. 1982, I, 426, concl. LIEKENDAEL, R.C.J.B. 1985, 447, noot B. MAES en R. BUTZLER, Rev.prat.soc. 1982, 74, concl. LIEKENDAEL. 1659

332

noch bijzonder bevoorrecht schuldeiser is. Zowel voor de beslagrechter als voor de appèlrechter wordt dit verzet ongegrond verklaard. 545. Niet ter discussie voor het Hof van Cassatie is het feit dat de werknemer een boedelschuldeiser is die deze schuld in rechte kan laten vaststellen. Elke boedelschuldeiser heeft derhalve zonder betwisting het recht om een uitvoerbare titel te bekomen. Op de vraag of de boedelschuldeiser ook het recht heeft deze titel uit te voeren, geeft het Hof een positief antwoord gebaseerd op twee overwegingen. In de eerste plaats geldt de beperking van de executierechten tot de hypothecaire en bijzonder bevoorrechte schuldeisers enkel voor de schulden ontstaan vóór de homologatie van het akkoord of de ontbinding van de vennootschap. Bovendien onderwerpt of beperkt geen enkele wettelijke bepaling de rechten van de boedelschuldeisers ten aanzien van de schuldeisers in de boedel. De boedelschuldeiser kan derhalve tijdens de procedure zijn uitvoerbare titel uitvoeren. Het Hof beseft dat dit ertoe kan leiden dat een chirografaire boedelschuldeiser hierdoor wordt betaald voor een boedelschuldeiser met een hogere rang. Hier spelen echter de normale regels van de markt: first come, first served.1665 Tenslotte maakt het Hof van Cassatie nog een opportuniteitsoverweging: de gelijke behandeling van boedelschuldeisers met oude schuldeisers, d.i. een pondspondsgewijze betaling, zou de voortzetting van de handel de facto onmogelijk maken. Een voortzetting van de handel doet dagelijks nieuwe schulden ontstaan, waarvan de betaling zich opdringt, opdat de vereffenaars zich verzekerd zouden zien van de medewerking van de boedelschuldeisers. De lege lata wordt dit arrest goedgekeurd. Geen enkele wetsbepaling beperkt het recht van de schuldeisers van de boedel om uitvoeringsdaden te stellen. Tegelijkertijd wordt opgemerkt dat ook de mogelijkheid tot opschorting van de uitvoeringsdaden door schuldeisers in de boedel grotendeels een jurisprudentiële constructie is. De lege ferenda werd na dit cassatie-arrest evenwel gepleit voor een beperking van de executierechten van de boedelschuldeisers naar analogie met de beperkingen opgelegd aan de chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers tijdens de vereffening. De executie van een boedelschuld is dan afhankelijk van de vraag of hierdoor de behoorlijke afwikkeling van de liquidatie in het gedrang wordt gebracht.1666 Thans wordt het executierecht van de boedelschuldeiser niet meer in twijfel getrokken. Bij gebreke aan betaling kan de boedelschuldeiser bewarend of uitvoerend beslag leggen.1667 546. Het executierecht van de boedelschuldeiser wordt ook naar Nederlands en Frans recht erkend. Zonder concreet wettelijk aanknopingspunt aanvaardt de Hoge Raad sinds lange tijd het recht van de boedelschuldeiser om tijdens faillissement uitvoerend beslag te leggen.1668 De enkele omstandigheid dat een boedelschuldeiser hierdoor meer voldaan krijgt dan hem volgens een rangregeling zou toekomen, maakt dat beslag niet onrechtmatig jegens medeschuldeisers die hebben nagelaten beslag te leggen.1669 Een boedelschuldeiser kan zijn vordering tegenover de curator geldend maken met alle middelen die een schuldeiser volgens het gemeen recht ten dienste staan. Executiehandelingen van de boedelschuldeisers kunnen evenwel de behoorlijke 1665

Vgl. A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 727, nr. 32. B. MAES en R. BÜTZLER, o.c., R.C.J.B. 1985, (451) 465 – 469, nrs. 18 – 21. 1667 A. CLOQUET, o.c., p. 509, nr. 1788; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 321, nr. 2779; A. ZENNER, o.c., 659, nr. 916; P. COPPENS en F. T’ KINT, “Les faillites, les concordats et les privilèges. Examen de jurisprudence (1979-1983)”, R.C.J.B. 1984, (413) 600, nr. 152; K. DE MEESTER, o.c., V&F, 1998, (391) 405; E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH ( Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 379, nr. 16; E. DIRIX, l.c., in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (EDS.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, 2003, Antwerpen, Intersentia, (475) 487, nr. 15. 1668 HR 28 november 1930, NJ 1931, 253. Zie: H.F.A. VÖLLMAR, De faillissementswet, p. 295-296, nr. 181. 1669 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 216. 1666

333

afwikkeling van de collectieve procedure verstoren. Om deze reden wordt ervoor gepleit dat de curator desgevallend verzet aantekent tegen een uitvoeringsmaatregel waardoor de boedelschuldeiser de rangregeling zou trachten te doorbreken.1670 547. Ook de Franse Cour de cassation aanvaardt het executierecht van de schuldeiser die titularis is van een schuldvordering regelmatig ontstaan na de opening van de collectieve procedure.1671 Met het recht op betaling bij opeisbaarheid correspondeert het executierecht op de activa van de onderneming.1672 Tijdens de collectieve procedure geldt hier dus ook het first come, first served-beginsel. Hierbij wordt voorbij gegaan aan de interne rangorde, zoals bepaald in art. 621-32, tweede lid Code de Commerce.1673 Het recht op betaling bij opeisbaarheid en desgevallend om dit recht uit te voeren, illustreert dat de boedelschuldeiser niet zozeer beschikt over een preferentie dan wel eerder buiten de collectieve procedure staat.1674 Hij wordt betaald en kan uitvoeren alsof er geen sprake is van een collectieve procedure. De boedelschuldeiser kan zich m.a.w. gedragen alsof hij wordt geconfronteerd met een schuldenaar in bonis.1675 Dit executierecht kan ertoe leiden dat een chirografaire boedelschuldeiser wordt betaald ten nadele van een bijzonder bevoorrechte boedelschuldeiser wanneer later blijkt dat er onvoldoende activa aanwezig zijn om alle boedelschuldeisers te betalen.1676 Het recht op tenuitvoerlegging kan ook de reorganisatie van de onderneming in het gedrang brengen. Deze vaststellingen doen evenwel geen afbreuk aan het executierecht, aangezien kan worden getwijfeld aan de overlevingskansen van een onderneming die niet in staat is het passief dat voortvloeit uit de voortzetting van de handelsactiviteit te betalen.1677 AFDELING III. GEEN AANGIFTE EN VERIFICATIE VAN SCHULDVORDERIG 548. De titularis van een boedelschuld dient zijn schuldvordering niet aan te geven tot verificatie.1678 Dit is volstrekt logisch aangezien de boedelschuldvordering slechts zal ontstaan tijdens de afwikkeling van het faillissement en het recht op betaling bij opeisbaarheid niet noopt tot het opmaken van een uitdelingslijst onder boedelschuldeisers. In de Franse collectieve procedure bestaat wel een verplichting tot het opmaken van een lijst van de niet-betaalde boedelschulden. Deze lijst dient door de schuldenaar of door de bewindvoerder binnen de drie 1670

F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 176 – 177. Deze auteur meent zelfs dat het niet-instellen van verzet de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator in het gedrang kan brengen: ibid., o.c., 324 – 325. 1671 Cass.fr. 11 februari 1997, Bull.civ. IV? Nr. 49, D. 1997, I.R. 93; Cass.fr. 25 juni 1996, D. 1996, Jur. 616, noot DERRIDA; Cass.fr. 6 juli 1993, Bull.civ. IV, nr. 284; Cass.fr. 20 oktober 1992, Bull.civ. IV, nr. 318, D. 1993, Somm. 10; Cass.fr. 10 juli 1990, D. 199l, Jur. 468, noot DERRIDA; Cass. fr. 20 juni 1989, Bull.civ. IV, nr. 196. 1672 A. CABRILLAC, o.c. Rev.proc.coll. 1986, (13) 19, nr. 16; S. GJIDARA, o.c., p. 454, nr. 496; A. JACQUEMONT, o.c., p. 86, nr. 172; Cass.fr. 10 juli 1990, D. 1990, Jur. 468. 1673 F. DERRIDA, “Redressement et liquidation judiciaire: les dettes exigibles de la procédure doivent être payées immédiatement” (noot onder Cass.fr. 10 juli 1990), D. 1990, Jur. 468. 1674 In die zin beoordeelde de Raad van State terecht als onwettig art. 173 van het Décret du 27 décember 1985, zoals gewijzigd door het decreet van 21 oktober 1994, dat een beslag uitsloot op de gelden die door de bewindvoerder tijdens de collectieve procedure – verplicht – worden gedeponeerd bij de Deposito en Consignatiekas. Zie hierover: M. DYMANT EN P.M. LE CORRE, "Créanciers de l’article 40: aux ordres du starter !", JCP éd. E., 2000, (884) 884 - 889. 1675 M. DYMANT en P.M. LE CORRE, o.c., JCP éd. E., 2000, (884) 884 – 885. 1676 Zie: Cass.fr. 11 februari 1997, D. 1997, I.R. 93; F. DERRIDA, P. GODE, J.-P. SORTAIS m.m.v. A . HONORAT, o.c., p. 292, nr. 416; RIPERT en ROBLOT, o.c., p. 999, nr. 3065; F. PEROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 222, nr. 219; M. DYMANT en P.M. LE CORRE, o.c., JCP éd. E., 2000, (884) 885. 1677 M. DYMANT en P.M. LE CORRE, o.c., JCP éd. E., 2000, (884) 885. 1678 A. CLOQUET, o.c., p. 509, nr. 1788; FREDERICQ, o.c., IV, p. 164, nr. 2230; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 321, nr. 2779, p. 348, nr. 2811; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 1816, nr. 2387; A. ZENNER, o.c., p. 659, nr. 916; A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 724, nr 30; voor Nederland zie: HR 27 mei 1988, NJ 1988 964; HR 14 juni 1991, NJ 1991, 630; voor Frankrijk: CH. LYON – CAEN en L. RENAULT, o;c., p. 453, nr. 557; F. DERRIDA, P. GODE, J.P. SORTAIS m.m.v. A . HONORAT, o.c., nr. 292, nr. 416; A. JACQUEMONT, o.c., p. 89, nr. 177; RIPERT en ROBLOT, o.c., p. 999, nr. 3065;.

334

maanden na de beëindiging te worden neergelegd op de griffie (art. 621-63 Code de Commerce). Deze lijst geldt enkel als informatiekanaal voor de vereffenaar en de andere schuldeisers.1679 De uitoefening van het executierecht door de boedelschuldeiser is niet afhankelijk van het opmaken van en de vermelding op deze lijst.1680 Het (niet)-bestaan van deze lijst heeft herhalve juridisch geen enkele waarde.1681 549. Een bijzondere situatie doet zich voor wanneer het gerechtelijk akkoord mislukt en het faillissement van de concordataire debiteur wordt uitgesproken. De niet-betaalde boedelschuldeisers uit het gerechtelijk akkoord zullen, overeenkomstig art. 44, tweede lid W.G.A., een betaling als boedelschuld eisen in het faillissement (cf. infra, nrs. 600 e.v.). Om dit statuut te kunnen claimen is uiteraard vereist dat de curator op de hoogte wordt gebracht van het bestaan van deze schulden. De bepalingen uit de faillissementswet m.b.t. de aangifte en verificatie van schuldvorderingen bevatten geen bijzondere of afzonderlijke bepaling voor de schuldeisers die het voordeel van art. 44, tweede lid W.G.A. wensen in te roepen. Om hun rechten als boedelschuldeiser in het faillissement te vrijwaren, dringt een bekendmaking van de schuldvordering bij de curator zich op. Dit is de enige manier om de curator, die hierover geen onderzoeksplicht heeft, op een precieze manier te informeren over het bestaan van het overgedragen boedelpassief.1682 Om op veilig te spelen kunnen deze schuldeisers ook de formele procedure van aangifte en verificatie van schuldvorderingen in het faillissement volgen. AFDELING IV. GEEN SCHORSING VAN DE LOOP DER INTERESTEN 550. De loop van de interesten verschuldigd op de schulden in de boedel wordt ten gevolge van het faillissement geschorst t.a.v. de boedel (art. 23 Faill.W.). Deze regel geldt niet voor de schulden van de boedel. Titularissen van boedelschulden kunnen interest vorderen op hun schuldvordering wanneer de betaling uitblijft.1683 AFDELING V. GEEN VERBOD VAN SCHULDVERGELIJKING 551. Schuldvergelijking of compensatie na faillissement is mogelijk wanneer beide schuldvorderingen zijn ontstaan vóór faillissement. In principe is compensatie derhalve uitgesloten tussen een schuldvordering die is ontstaan vóór en ná faillietverklaring.1684 Hierop geldt een uitzondering voor de zogenaamde samenhangende of verknochte vorderingen. Wanneer tussen beide schuldvorderingen een objectief verband bestaat omdat zij voortvloeien uit eenzelfde wederkerige overeenkomst of uit wederkerige rechtsverhoudingen, dan blijft compensatie mogelijk, niettegenstaande de samenloop.1685 Bij compensatie na faillissement van verknochte schuldvorderingen wordt geen afbreuk gedaan aan de vereisten dat de schuldvordering opeisbaar en prompt te vereffenen moet zijn. Enkel wordt toegestaan dat deze voorwaarden eerst na het

1679

F. DERRIDA, P. GODE, J.-P. SORTAIS m.m.v. A . HONORAT, o.c., p. 292, nr. 416; A. JACQUEMONT, o.c., p. 89, nr. 177. Cass.fr. 11 februari 1997, Bull.civ. IV, nr. 49, D. 1997, I.R. 93. 1681 M. DYMANT en P.M. LE CORRE, "Créanciers de l’article 40: aux ordres du starter !", JCP éd. E., 2000, (884) 884. 1682 J. CAEYMAEX, o.c., J.L.M.B. 2001, (1756) 1759 – 1760, nr. 4.3. 1683 A. CLOQUET, o.c., p. 509, nr. 1788; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nr. 1816, 2385; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 321, nr. 2779; A. ZENNER, o.c., p. 659, nr. 916; A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 724, nr. 30. Voor een toepassingsgeval zie: Bergen 24 juni 1981, J.T. 1981, 673, B.R.H. 1982, 569, noot Dermine. 1684 Rb. Brussel 19 maart 1969, Pas. 1970, III, 37; A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 727, nr. 32. 1685 E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 358, nr. 530; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 244, nr. 2682. 1680

335

ontstaan van de samenloop worden vervuld.1686 Compensatie na faillissement tussen boedelschulden blijft mogelijk, niettegenstaande het gebrek aan samenhang tussen de boedelschulden. Compensatie speelt derhalve wanneer de schulden vaststaand en opeisbaar zijn.1687 AFDELING VI. INVLOED VAN DE VERSCHOONBAARHEID/KWIJTSCHELDING OP BOEDELSCHULDEN 552. Sinds 1997 heeft de idee van de fresh start onverkort ingang gevonden in het Belgische insolventierecht. De fresh start verwijst naar de tweede kans die een door schuldenlast getroffen natuurlijk persoon krijgt. De wet van 5 juli 1998 betreffende de collectieve schuldenregeling introduceerde de kwijtschelding van schulden in hoofdsom voor de natuurlijke persoon niethandelaar na het doorlopen van een aanzuiveringsregeling (art. 1675/13 Ger.W.). Het gevolg van deze kwijtschelding is dat de schuldenaar na het einde van de collectieve procedure door zijn schuldeisers niet meer zal kunnen worden aangesproken tot betaling van kwijtgescholden schulden. In de faillissementswet van 8 augustus 1997 leidde de idee van de fresh start tot de invoering van de bepalingen m.b.t. de verschoonbaarheid van de gefailleerde (art. 82 e.v. Faill.W.). Deze regels werden ingrijpend gewijzigd door de reparatiewet inzake faillissement van 4 september 2002.1688 553. Een belangrijk aspect van deze verschoonbaarheid of kwijtschelding van schulden is het toepassingsgebied ervan. Wat ons hier in het bijzonder aanbelangt is of de boedelschulden die onbetaald zijn gebleven tijdens de collectieve procedure ook in aanmerking komen voor kwijtschelding of verschoonbaarheid. Met zekerheid kan worden gesteld dat de schulden ontstaan na het vonnis van verschoonbaarverklaring en de schulden die resulteren uit een nieuwe handelsactiviteit die is gestart door de gefailleerde niet vallen onder de verschoonbaarverklaring.1689 In de parlementaire voorbereiding van de faillissementswet van 1997 kwam de vraag omtrent de verschoonbaarheid van boedelschulden niet aan bod. De discussie had in essentie betrekking op de vraag of een schuldeiser via niet-aangifte van zijn schuldvordering aan de verschoonbaarverklaring zou kunnen ontsnappen. Het antwoord op deze vraag werd duidelijk geformuleerd: zowel diegene die aangifte hebben gedaan als de bekende en onbekende schuldeisers die in gebreke zijn gebleven hun schuldvordering in te dienen, vallen onder de verschoonbaarheid. De verschoonbaarheid wist bijgevolg alle schuldvorderingen verbonden aan het faillissement van de handelaar uit.1690 Hieruit kan weinig worden afgeleid wat betreft de invloed van verschoonbaarheid op de boedelschulden. De parlementaire voorbereiding van de reparatiewet van 4 september 2002 beloofde de problematiek uit te klaren.1691 In de wet 1686

Cass. 7 december 1961, Pas. 1962, I, 440; P. COPPENS, "Examen de jurisprudence (1969-1974) – Les faillites et les concordats", R.C.J.B. 1974, (369) 420, nr. 54; P. VAN OMMESLAGHE, "Examen de jurisprudence (1698-1973) – Les obligations", R.C.J.B. 1975, (597) 701, nr. 114bis. 1687 Cass.fr. 19 maart 1991, Bull.civ. IV, nr. 105, D. 1993, Somm. 11; E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH ( Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 379, nr. 16; E. DIRIX, l.c., in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (EDS.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, (475) 487, nr. 15. dirix aanvaardt compensatie tussen boedelschulden in gerechtelijk akkoord niettegenstaande gebrek aan samenhang. 1688 Zie hierover: T. BOSLY en M. ALDAHEFF, "La loi de "réparation" de la loi du 8 août 1997 sur les faillites: une nouvelle occasion manquée?", T.B.H. 2002, 777 – 789; A. DE WILDE, "Reparatiewet faillissement", R.W. 2002-03, 561-579; M. VANMEENEN en B. WINDEY, "Recente wijzigingen inzake faillissement. Wanneer repareren we de reparatiewet?", NjW 2002, 372382. 1689 A. CUYPERS, “De verschoonbaarheid van de gefailleerde en de positie van de echtgenoot en borgen in de gerepareerde faillissementswet”, T.B.H. 2003, (267) 272, nr. 14. 1690 Zie: Amendement nr. 126, Parl.St. Kamer, 1995-96, nr. 330/12; Verslag VANDEURZEN II, Parl.St. Kamer, 1995-96, nr. 329/17, 151. 1691 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2000-01, nr. 1132/001, p. 18.

336

zelf werd deze belofte evenwel niet ingelost. De verschoonbaarheid wordt wel expliciet uitgesloten voor twee categoriën van schulden van de gefailleerde (zie art. 82, derde lid Faill.W.). 554. Hoe wordt deze vraag beantwoord in de rechtsleer ? Een eerste strekking verdedigt een vrij letterlijke lezing van “elke schuld die bestaat op het ogenblik van de uitspraak (over de verschoonbaarheid)”. Aangezien het verdict over de verschoonbaarheid slechts valt op het einde van het faillissement, betekent dit dat ook de betaling van de resterende boedelschulden wordt uitgewist door de verschoonbaarverklaring. De verschoonbaarheid geldt derhalve voor alle schuldeisers, inbegrepen boedelschuldeisers wier schuldvordering bestaat op het ogenblik van verschoonbaarverklaring.1692 Een tweede strekking beperkt de toepassing van de verschoonbaarheid tot de schuldeisers in de boedel of de faillissementsschuldeisers. Dit betekent derhalve dat de schuldeisers van de boedel hun executierechten behouden.1693 Dit betekent dat ook de separatisten niet vallen onder de verschoonbaarverklaring, aangezien zij zich ten belope van de waarde van hun onderpand buiten de boedel bevinden. De separatisten wier schuldvordering na de tegeldemaking van het onderpand nog niet geheel voldaan zou zijn en die voor dit restant of voor het niet-bevoorrechte gedeelte, een chirografaire schuldvordering hebben, worden aldus wél getroffen.1694 555. Art. 82 Faill.W. bepaalt dat de verschoonbaarheid de schulden “van de gefailleerde” teniet doet. De voorwaarden tot toekenning van de verschoonbaarheid zijn geschreven op maat van de persoon van de gefailleerde: behalve in het geval van gewichtige omstandigheden, met bijzondere redenen omkleed, spreekt de rechtbank de verschoonbaarheid uit van de ongelukkige gefailleerde die ter goeder trouw handelt. De niet-betaalde boedelschulden zullen evenwel volgen uit handelingen verricht door de bewindvoerder in het raam van zijn gedelegeerde bevoegdheid. Diegene die krachtens een gedelegeerde bevoegdheid optreedt, zal een rechtstreekse beïnvloeding van het vermogen waarop de gedelegeerde bevoegdheid betrekking heeft doen intreden.1695 Het is derhalve de rechtssfeer van de vermogensgerechtigde en niet die van de bewindvoerder die de rechtsgevolgen ondergaat van de door laatstgenoemde gestelde rechtshandelingen. Deze toerekening zal plaatsvinden wanneer aan de bewindvoering een einde wordt gesteld. De vermogensgerechtigde die aldus terug aan het hoofd van zijn vermogen wordt geplaatst, kan de door de bewindvoerder rechtsgeldig gesloten overeenkomsten of getroffen beslissingen niet naast zich neerleggen. Hij moet het vermogen terugnemen zoals hij het aantreft, met alle baten, maar ook met alle lasten.1696 De schulden door de curator aangegaan in het kader van zijn vereffeningsopdracht worden derhalve slechts schulden van de gefailleerde op het ogenblik van afsluiting van het faillissement. Onder deze voorwaarden kan de verschoonbaarheid die wordt toegekend juist voor de afsluiting van het faillissement geen betrekking hebben op de nietbetaalde boedelschulden.1697 Ter motivering van deze stelling wordt voorts ook verwezen naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie betreffende de voortzetting door de curator van de 1692

E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH ( Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 418; A. ZENNER, Faillites et concordats, Chronique de doctrine et de jurisprudence 19981999, 57 – 58, nr. 66; Vgl. S. BRIJS, “De verschoonbaarheid van de gefailleerde”, Extra Balans 1997, 10; S. BRIJS, “De verschoonbaarheid van de gefailleerde: enkele preciseringen”, Balans 1997, nr. 356, 3. 1693 G.A. DAL, “L’excusabilité (1998 – 2001)”, J.T. 2002, 59; G.A. DAL, "L'excusabilité dans la loi du 4 september 202: réparation ou bricolage?", J.T. 2003, (633) 636; Y. DUMON en H. STRANART, o.c., J.T. 1997, (785) 803; 1694 PH. COLLE, “De sluiting van het faillissement en zijn gevolgen”, Cahier van de jurist 1997, 20, nr. 9; S. BRIJS, “Over de verschoonbaarheid van de (overleden) gefailleerde”, (noot onder Kh. Hasselt 11 juni 1998), R.W. 1998-99, (224) 226, nr. 5. 1695 W. VAN GERVEN, Bewindsbevoegdheid, p. 206, nr. 151. 1696 E. DIRIX, l.c., in Liber amicorum Walter van Gerven, Antwerpen, Kluwer, 2000, (521) 531 – 532, nr. 8. 1697 A. CUYPERS, l.c., T.B.H. 2003, (267) 272, nr. 15.

337

handelsactiviteit van de gefailleerde (cf. supra).1698 Deze voortzetting doet schulden en schuldvorderingen ontstaan ten laste van de faillissementsboedel optredend via de curator qualitate qua. Na het faillissement is de gefailleerde evenwel gebonden door de handelingen door de curator qualitate qua verricht.1699 In de rechtspraak wordt de verschoonbaarheid (voorlopig) ook enkel toegepast op de schulden in de boedel.1700 AFDELING VII. RANGORDE ONDER BOEDELSCHULDEISERS BIJ EEN NEGATIEVE BOEDEL § 1. Wettelijke rangorde 556. Schulden van de boedel staan tegenover schulden in de boedel, nieuwe schulden tegenover oude schulden, boedelschuldeisers versus faillissementsschuldeisers. Het faillissement creëert een situatie van samenloop onder faillissementsschuldeisers. Boedelschuldeisers staan buiten deze samenloop en worden in principe betaald vóór faillissementsschuldeisers. Indien de boedel positief is tijdens faillissement is het aanwezige boedelactief toereikend om alle boedelschulden te betalen en vervolgens nog uitkeringen te doen aan de faillissementsschuldeisers. Een hoog boedelpassief kan leiden tot een negatieve boedel: het beschikbare boedelactief volstaat niet om alle boedelschulden integraal te betalen. Een negatieve boedel leidt als het ware tot een faillissement binnen een faillissement of een boedelfaillissement.1701 Er ontstaat m.a.w. een samenloop onder de boedelschuldeisers binnen de samenloop ontstaan ten gevolge van de initiële faillietverklaring. Een (kleine) samenloop onder boedelschuldeisers kan ook ontstaan wanneer meerdere boedelschuldeisers op dezelfde goederen beslag leggen.1702 De facto zal een negatieve boedel ertoe leiden dat faillissementsschuldeisers definitief uit het plaatje verdwijnen. Deze oude schuldeisers zullen niet in aanmerking komen voor uitdelingen, behoudens wanneer ze beschikken over een separatistenpositie (cf. infra nr. 569). 557. Hoe wordt deze samenloop onder boedelschuldeisers afgewikkeld? De faillissementswet geeft geen oplossing voor deze vraag. In de praktijk zal de vaststelling van het gebrek aan baten om de vermoedelijke kosten van beheer en van vereffening te dekken de curator nopen tot de summiere rechtspleging tot sluiting van het faillissement (art. 73 Faill.W.). De facto zal deze summiere procedure eerder regel dan uitzondering zijn. In dit geval zullen de boedelschulden beperkt blijven tot de procedurekosten waarvoor de rechtbank desgevallend ambtshalve of op vraag van de curator kosteloze rechtspleging kan toestaan. Een ander scenario is de deficitaire voortzetting van de handel door de curator. Hoe dient in deze hypothese de rangorde onder boedelschuldeisers te worden afgewikkeld? Er bestaan geen overtuigende argumenten om deze samenloop in de samenloop anders af te wikkelen dan de eerste samenloop. Een principiële

1698

Cass. 28 april 1983, Arr. Cass. 1982-83, 1065, Bull. 1983, 972, J.T. 1985, 184, Pas. 1983, I, 972, R.C.J.B. 1986, 708, noot P. GERARD. 1699 J. WINDEY, “L’excusabilité du failli”, T.B.H. 1999, ( ) 175; Ph. GÉRARD, "Observations sur la nature juridique des dettes et des créanciers de la masse en cas de faillite”, (noot onder Cass. 28 april 1983 en Cass. 6 mei 1983), R.C.J.B. 1986, (714) 731, nr. 19. 1700 Rb. Brussel 18 oktober 2002, T.F.R. 2003, 698, noot VOET. Impliciet kan dit worden gelezen in een vonnis van de Beslagrechter te Gent dd. 14 oktober 2003, R.W. 2004-05, 112: "de eiseres betoogt terecht dat de gefailleerde die verschoonbaar is verklaard, niet kan worden vervolgd door zijn schuldeisers. Na de sluiting van het faillissement kan de ex-gefailleerde door zijn schuldeisers niet meer worden vervolgd tot betaling van de schulden die bestonden op datum van het vonnis van faillietverklaring" (eigen cursivering). 1701 Zonder dat uit dit begrip mag worden afgeleid dat de boedel of de curator qualitate qua wordt faillietverklaard. 1702 M. GREGOIRE, o.c., p. 124, nr. 197; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 405, nr. 697.

338

gelijke behandeling van alle schuldeisers dringt zich dus op, behoudens het bestaan van wettige redenen van voorrang (artt. 7 en 8 Hyp.W.).1703 Een negatieve boedel geeft aanleiding tot het ontstaan van een samenloop in de samenloop. Het executierecht van de boedelschuldeiser tijdens de afwikkeling van het faillissement staat in contrast met de geschorste executierechten van de schuldeisers in de boedel. Dit recht van tenuitvoerlegging dient het recht op betaling van de schuldvordering bij opeisbaarheid kracht bij te zetten. Wanneer een samenloop in de samenloop ontstaat, valt een schorsing van de executierechten te verdedigen.1704 Niet zozeer de oude en de nieuwe schuldeisers zijn in die situatie elkaars tegenpolen, dan wel de boedelschuldeisers onderling. Verder wordt een efficiënte afwikkeling van het boedelfaillissement in het gedrang gebracht door de uitoefening van executierechten. In de praktijk zal zich evenwel het probleem stellen het precieze ogenblik te bepalen waarop de boedel negatief is (cf. infra nr. 564). Zo wordt geoordeeld dat het beschikbare actief tijdens de voortzetting van de handelsactiviteit een fluctuerend gegeven is van boni en mali. Op grond van deze vaststelling wordt de boedelschuldeiser toegelaten via de tenuitvoerlegging van zijn schuldvordering een onmiddellijke en integrale betaling van zijn schuldvordering te ontvangen.1705 § 2. Rechtsvergelijkende analyse A. Nederland 558. Het bestaan van een negatieve boedel blijkt ook tijdens de afwikkeling van faillissementen in Nederland een vaak voorkomend scenario. Aanleiding hiervoor is het bestaan van een “ontembaar” boedelpassief of de “boedel”verontreiniging door een steeds ruimere interpretatie van de (oneigenlijke) wettelijke boedelschulden in de rechtspraak van de Hoge Raad (cf. supra Deel IV, nrs. 260 e.v.).1706 Naar Nederlands recht biedt ook de faillissementswet geen oplossing voor de regeling van de concursus onder boedelschulden. De rechtsleer beantwoordde deze vraag enigszins verdeeld. Een meerderheid verdedigde de toepassing van de normale regels van rangorde als uitzondering op de principiële gelijke behandeling.1707 Deze meerderheidsopvatting in de rechtsleer wordt bevestigd door de Hoge Raad in het De Ranitz q.q./Ontvanger-arrest.1708 De Hoge Raad oordeelt als volgt: 1703

Kh. Namen 7 september 1978, R.R.D. 1979, 730, noot DAVREUX; DIRIX, E., "Overzicht van rechtspraak – Voorrechten en hypotheken (1991-1997), T.P.R. 1998, (511) 534, nr. 30; E. DIRIX, l.c.,in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 393, nr. 43; J.M. VERSCHELDEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, (63) 95; A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 730, nr. 35. Voor een pondspondsgewijze verdeling pleit: A. CLOQUET, o.c., p. 509, nr. 1788; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 457, nr. 754. 1704 F. T’ KINT, l.c., in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (113) 130, nr. 36; F. T’ KINT, l.c., in Les voies conservatoires et d’exécution – Bilan et perspectives, Jeune Barreau de Bruxelles, 1982, (337) 348 –349, nr. 18. 1705 Bergen 7 oktober 1980, J.T. 1981, 258. 1706 L.J. VAN EEGHEN, “Van de (on-)mogelijkheden een negatieve boedel te vereffenen”, Ondernemingsrecht 2000, (487) 487, 489; R.J. VAN GALEN, “Een regeling voor het boedelfaillissement”, TvI 1997, (148) 148 – 149; A. VAN HEES, “De negatieve faillissementsboedel” in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, (577) 582. 1707 H.R. RIBBIUS, o.c.,Rechtsgeleerd Magazijn 1909, (462) 472 – 473; N.J. POLAK, Faillissement en surséance van betaling, 1972, 344; J.A.L.M. LOEFF, l.c., in Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereeniging, 1935, (1) 12; R.J.VERSCHOOF, “Een nieuw soort schuldeiser in faillissement (?)”, WPNR 1987, nr. 5814, 55 – 56; P.P.L. LUCAS, “Boedelschulden bij voorbaat”, NJB 1987, (114) 115. Voor een pondspondsgewijze betaling van boedelschulden in samenloop: P.H. SMITS, l.c., in Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereeniging, 1935, (1) 60 – 62; B. WACHTER, noot onder Rb. Arnhem 18 juni 1982, NJ 1983, 249. 1708 HR 28 september 1990, NJ 1991, nr. 305, op eensluidende conclusie van advocaat-generaal Mok, met noot P. VAN SCHILFGAARDE. Dit arrest behandelt ook het statuut als boedelschuld van de desinvesteringsbelasting (cf. supra).

339

Als het boedelactief niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, moeten die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste bepaalt ook de rang die toekomt aan wat in het faillissement kan gelden als kosten van uitwinning en boedelredding (oud art. 1195, 1° B.W.), dan wel als kosten van executie en vereffening (Boek 3, titel 10 NBW) en vooraf moeten worden voldaan. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en de verschotten van de curator, zoals ook strookt met het bepaalde in art. 250 N.Fw. De heersende leer wordt aldus bevestigd: wanneer de boedel negatief is, moeten de boedelschulden uit de netto-opbrengst worden voldaan volgens het in titel 3.10 B.W. vastgestelde stelsel van rangorde van schulden. De boedelschulden van gelijke rang binnen dat stelsel worden pondspondsgewijze betaald.1709 559. De toepassing van deze normale rangorde vergt enige toelichting. Naar analogie met de afwikkeling van een positieve boedel zullen binnen het boedelfaillissement overeenkomstig art. 3:277 B.W. eerst de kosten van executie en vereffening dienen te worden bepaald. Bij een negatieve boedel worden deze kosten van executie en vereffening gemaakt ten behoeve van de boedelschuldeisers. De boedelschulden die ressorteren onder deze kosten van executie en vereffening zullen derhalve betrekking hebben op de vereffening van het boedelactief ten voordele van de boedelschuldeisers.1710 Deze nieuwe boedelschulden worden als kosten van executie en vereffening betaald voor de oude boedelschulden.1711 Deze kosten van executie en vereffening worden onderscheiden in de eigenlijke executie- of de bijzondere faillissementskosten en de vereffenings- of algemene faillissementskosten (cf. infra nrs. 573 e.v.). De bijzondere faillissementskosten zijn identiek bij de afwikkeling van een negatieve of positieve boedel. Ze zijn noodzakelijk voor de executie van een bepaald goed en moeten daarom als executiekosten ex art. 3:277 B.W. vooraf uit de bruto-opbrengst worden voldaan, ongeacht de vraag of de netto-opbrengst vervolgens onder de faillissementsschuldeisers (bij een positieve boedel) of onder de boedelschuldeisers (bij een negatieve boedel) wordt verdeeld.1712 De preferentie van de algemene faillissementskosten is gebaseerd op de vereffening van de boedel in zijn geheel ten behoeve van de faillissementsschuldeisers. Een voorbeeld van dergelijke algemene faillissementskosten zijn publicatiekosten. Wanneer de boedel negatief is, kan t.a.v. de boedelschuldeisers niet meer worden ingeroepen dat deze ten hunnen behoeve zijn gemaakt in het kader van de vereffening. Een boedelfaillissement leidt derhalve tot een beperktere omschrijving van de algemene faillissementskosten. Zoals de Hoge Raad ook verdedigt, behoren in alle geval de erelonen en kosten van de curator tot deze categorie.1713 560. De afwikkeling van de negatieve boedel door toepassing van de wettelijke rangorde geldt pas vanaf het ogenblik dat blijkt dat de boedel negatief is. Vóór dit tijdstip worden de boedelschulden in principe bij opeisbaarheid betaald. Aan deze betalingen kan niet meer worden geraakt, wanneer a posteriori blijkt dat de boedel negatief is en de boedelschuldeiser blijkt betaald te zijn in strijd met de rangorde. Enige remedie voor de andere niet-betaalde boedelschuldeisers is een beroep op de – moeilijk aanvaarde – persoonlijke aansprakelijkheid van de curator.1714 1709

G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 185. Ibid., 186 – 188. 1711 F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 180 – 181. 1712 G.A.J. BOEKRAAD, 188 – 189. 1713 Ibid., 189 – 195. 1714 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 186, 213; R.J. VAN GALEN, “De rangorde van boedelschulden in faillissement”, WPNR 97/6266, (255) 255; F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 294 – 295. 1710

340

561. Ná de vaststelling van de negatieve boedel dient de curator in principe de wettelijke rangorde te respecteren. Dit betekent dat eerst de kosten van executie en vereffening worden betaald, alvorens de andere (chirografaire) boedelschulden in aanmerking komen voor betaling. Een efficiënte afwikkeling van het boedelfaillissement kan evenwel vereisen dat een chirografaire boedelschuldeiser onmiddellijk en integraal wordt betaald. Hierbij kan worden gedacht aan de voortzetting van leverancierscontracten in het raam van de tijdelijke verderzetting van de handelsactiviteit. De facto zal de curator deze leverancier integraal en onmiddellijk – d.i. vóór de afwikkeling van de wettelijke rangorde in de negatieve boedel – betalen. Dit zal ook de enige manier zijn om zich te verzekeren van verdere leveringen. Deze schulden kunnen evenwel niet worden aangemerkt als kosten van executie of vereffening. Indien m.a.w. de wettelijke rangorde van art. 3:277 B.W. zou worden nageleefd – zoals vereist in het De Ranitz q.q./Ontvanger-arrest – zou deze leverancier niet integraal worden betaald. Als chirografair boedelschuldeiser zal hij slechts als laatste aantreden in het boedelfaillissement. Een ander voorbeeld zijn de wettelijke (oneigenlijke) boedelschulden uit art. 40 N.Fw. De loonen premieverplichtingen zijn preferente schulden. De toepassing van het De Ranitz q.q./Ontvanger-arrest zou er dus toe leiden dat deze schulden in de interne rangorde van boedelschulden bij voorrang worden betaald, waardoor voor de betaling van de chirografaire boedelschulden geen ruimte meer zal bestaan. Dit kan opnieuw een efficiënte afwikkeling van de vereffening dwarsbomen. De curator kan bijvoorbeeld opteren een enkele werknemer verder in dienst te houden om, met inkoop van nieuwe grondstoffen een belangrijke bestelling af te werken, met het oog op de (gedeeltelijke) verkoop van de onderneming. De andere werknemers worden ontslagen. De redelijkerwijs te verwachten baten van de afwerking van de bestelling zijn veel hoger dan de kosten ervan, maar het saldo is onvoldoende om alle boedelcrediteuren te voldoen ten gevolge van de oneigenlijke boedelschulden ontstaan door het ontslag van de andere werknemers. Zolang de vorderingen van deze ontslagen werknemers niet volledig zijn voldaan, zou in principe ook de vordering van de indienstgehouden werknemer, alsook de schuldvordering van de leverancier, als chirografaire schuldvordering, niet kunnen worden voldaan. Een efficiënt beheer van het faillissement door de curator in het belang van alle boedelschuldeisers wordt hierdoor onmogelijk. Om deze reden wordt verdedigd om de preferentie van de oneigenlijke boedelschulden enkel te laten spelen in de verhouding met de faillissementsschuldeisers, maar niet in relatie met de andere boedelschuldeisers. Deze oneigenlijke boedelschulden worden derhalve in het boedelfaillissement achtergesteld t.a.v. de andere boedelschuldeisers en zijn chirografair.1715 Deze oplossing is weliswaar niet in overeenstemming met het gesloten wettelijk stelsel van rangorde.1716 De vraag blijft derhalve hoe kan worden verklaard dat bepaalde chirografaire boedelschulden onmiddellijk en integraal worden betaald, wanneer de boedel negatief is en in principe dus de afwikkeling van de negatieve boedel zou dienen te worden afgewacht. 562. Deze vraag wordt (opnieuw) beantwoord door de vergelijking te maken met de afwikkeling van een gewoon faillissement. Bepaalde schuldeisers zullen ook daar een feitelijke preferentie kunnen afdwingen door toepassing van de exceptio non adimpletu contractus (cf. supra, Deel IV, nr. 214). Alhoewel deze rechtspraak niet specifiek betrekking heeft op de afwikkeling van een negatieve boedel of de rangorde onder boedelschuldeisers, kan deze ook hier 1715

E. LOESBERG, o.c., TvI 1998, (69) 71, nr. 11; M.C.J. OONK-PALLANDT, “Boedelschulden, faillissementskosten en afwikkeling van een negatieve boedel”, Vennootschap en onderneming 1996, (2) 4; L.J. VAN EEGHEN, l.c., Ondernemingsrecht 2000, (487) 490, 494; A. VAN HEES, l.c., in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, (577) 584 – 585. 1716 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 201 – 203; S.C.J.J. KORTMANN, noot onder HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554.

341

als verantwoording worden gehanteerd.1717 Deze feitelijke voorrang leidt tot een doorbraak van de paritas creditorum. In het hoger reeds aangehaalde Veluwe Nutsbedrijven-arrest aanvaardt de Hoge Raad een inbreuk op de paritas creditorum onder bepaalde voorwaarden (cf. supra, Deel IV, nr. 214).1718 De curator zal een afweging dienen te maken tussen de gelijke behandeling van de oude schuldeisers en het belang dat is gediend met de voldoening van een chirografaire of laag bevoorrechte crediteur bij voorrang, in casu de energieleveringen na faillissement door een medecontractant die over een monopoliepositie beschikt. Leidinggevend argument bij deze afweging is derhalve het belang van de boedel.1719 Een ander voorbeeld van deze feitelijke preferentie is het INB/Klützow-arrest.1720 De bank wiens schuldvordering op de in surséance van betaling verkerende debiteuren op voldoende wijze is gedekt door zakelijke zekerheden, verklaart zich jegens de bewindvoerders bereid niet tot uitwinning van deze zekerheden over te gaan. Als tegenprestatie aanvaarden de bewindvoerders de intrest verschuldigd na de surséance te betalen aan de bank. Wanneer de bewindvoerders dit nalaten, vordert de bank schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad gepleegd door de bewindvoerders. De bewindvoerders betwisten de betaling van de interest op de artikelen 233 en 260 N.Fw. dat betaling van oude schulden enkel pondspondsgewijs mogelijk maakt. De Hoge Raad verwijst evenwel naar art. 232, eerste lid N.Fw. dat de werking van de surséance uitsluit voor vorderingen waaraan voorrang is verbonden. Deze uitsluiting betreft niet alleen de hoofdsom, maar ook de rente, waardoor art. 233 N.Fw. hier niet van toepassing is. De Hoge Raad aanvaardt de geldigheid van de overeenkomst, zelfs indien de interest niet valt onder de zakelijke zekerheid, op grond van de overweging: In overeenstemming met de strekking van de surséance kan aldus [via de overeenkomst] worden bereikt dat de executie van goederen die voor het voortbestaan van de ondernemingen van de schuldenaren van belang zijn, wordt voorkomen. Een zodanige overeenkomst kan derhalve in het belang van de boedel zijn en uit dien hoofde een afwijking van art. 233 N.Fw. rechtvaardigen. De bewindvoerder dient derhalve ter zake de nodige vrijheid te hebben. M.a.w. all old debts are equal but some old debts are more equal than others. Ook in het raam van een faillissementsafwikkeling kan het van belang zijn dat een crediteur een streepje voor krijgt doordat zijn schuldvordering tot boedelschuld wordt verheven in ruil voor het niet (onmiddellijk) uitoefenen van zijn verhaalsrechten ten aanzien van een andere vordering.1721 563. Uit deze twee arresten blijkt derhalve dat een inbreuk of afwijking op de paritas creditorum gerechtvaardigd is wanneer het belang van de boedel hiermee wordt gediend. Kan deze theorie van de feitelijke voorrang ook worden toegepast bij de afwikkeling van een boedelfaillissement als verantwoording voor de onmiddellijke en integrale betaling van chirografaire boedelschulden, die bijvoorbeeld ontstaan doordat de curator een beroep doet op derden? Het belang van de boedel bestaat bij een negatieve boedel uit de verhaalsmogelijkheden van de boedelschuldeisers. Hiervoor zal de curator de boedel vereffenen ten behoeve van de boedelschuldeisers. Voor deze vereffening kan het noodzakelijk zijn dat de curator beroep doet op diensten van derden. Niettegenstaande het feit dat de boedel negatief is, vergt een doelmatige 1717

L.J. VAN EEGHEN, o.c., Ondernemingsrecht 2000, (487) 488. HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640. 1719 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 207 – 209. Desgevallend kan een misbruik van een monopoliepositie worden aangemerkt als een uitvoering van de overeenkomst in strijd met de goede trouw. 1720 HR 24 juni 1994, NJ 1995, 368, noot HJS. 1721 H.J. SNIJDERS, noot onder HR 24 juni 1994, NJ 1995, 368. 1718

342

vereffening dat verplichtingen worden aangegaan, waardoor een passief ontstaat.1722 Aan deze derden kan de curator een feitelijke voorrang verlenen naar analogie met het Veluwe/Nutsbedrijven-arrest. Dit zal ook de enige manier zijn om deze derden, rekening houdende met het negatief boedelsaldo, te overtuigen verder diensten te leveren in het raam van de afwikkeling van het boedelfaillissement. Hier wordt dus opnieuw een afwijking toegestaan op de paritas creditorum op grond van het belang van de boedel. Concreet uit zich dit in een integrale en onmiddellijke betaling van de schuldvordering van de boedelschuldeiser. De uitzonderingsgrond op deze paritas-regel dient evenwel strikt te worden geïnterpreteerd. Vanaf het ogenblik dat de curator vaststelt dat de boedel negatief is, dient hij zich te bezinnen over de noodzaak om een beroep te doen op derden voor de afwikkeling van de boedel. Het criterium zal steeds moeten zijn of met het inschakelen van de derde per saldo een hogere opbrengst of beperkter verlies kan worden gerealiseerd.1723 564. Naast deze theorie van de feitelijke preferentie die wordt toegestaan in het belang van de boedel, worden nog andere verklaringen aangereikt in de rechtsleer voor de afwikkeling van het boedelfaillissement. VERSTIJLEN trekt de vergelijking met het faillissement volledig door en beschouwt de vaststelling van de negatieve boedel als de breuklijn tussen de concurrente en preferente boedelschulden, net zoals in een faillissement de faillietverklaring geldt als breuklijn tussen de schulden in en van de boedel, tussen oude en nieuwe schulden. De positie die boedelschuldeisers tegenover elkaar innemen indien de curator niet over voldoende actief beschikt om hen allen te voldoen, is niet wezenlijk anders dan die welke gewone schuldeisers tegenover elkaar innemen indien de schuldenaar insolvent blijkt. De samenloop tussen boedelschuldeisers dient zo veel mogelijk te worden afgewikkeld volgens de regels die gelden voor de samenloop van faillissementsschuldeisers. Deze regel wordt ook als dusdanig toegepast in het De Ranitz/Ontvanger-arrest (cf. supra, nr. 558).1724 Alle boedelschulden die zijn ontstaan na het ogenblik waarop blijkt dat de boedel negatief is, worden aangemerkt als kosten van executie en vereffening die vooraf worden voldaan, alvorens een uitkering kan worden gedaan aan de oude boedelschuldeisers. Zwak element in deze theorie, en ook als dusdanig erkend door VERSTIJLEN, is de onmogelijkheid om objectief vast te stellen op welk ogenblik de boedel negatief is. Een boedelfaillissement wordt, in tegenstelling tot een ‘gewoon’ faillissement, niet uitgesproken. Aanknopingsfactor kan hier zijn het ogenblik waarop het boedelfaillissement is te verwachten, of het moment waarop een boedelfaillissement niet meer kan worden voorkomen. Zoals het een schuldenaar vanaf dat moment niet zonder meer vrijstaat zijn schuldeisers te voldoen en wordt verplicht om aangifte van faillissement te doen, moet een curator zich ervan onthouden betalingen aan boedelschuldeisers te doen.1725 Verder biedt de theorie van VERSTIJLEN geen oplossing voor die gevallen waarin vanaf de dag van faillietverklaring reeds duidelijk is dat de boedel negatief is, bijv. ten gevolge van het ontstaan van boedelschulden ex lege (artt. 39 – 40 N.Fw.).1726 VOÛTE verklaart de voorrang van de kosten verbonden aan de prestaties door derden niet als kosten van executie en vereffening maar als boedelschulden bij voorbaat. Deze voorrang vindt zijn rechtvaardiging in de tegenprestatie die de betrokken derden ten behoeve van de boedel leveren en in de werking van het leerstuk der ongerechtvaardigde verrijking (cf. supra, Deel III, 1722

L.J. VAN EEGHEN, o.c., Ondernemingsrecht 2000, (487) 494. G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 212 – 218. 1724 F.M.J. VERSTIJLEN, o.c., NTBR 1995/4, (93) 95; F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 173 – 174. 1725 F.M.J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator, 175. 1726 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 196 - 197; L.J. VAN EEGHEN, o.c., Ondernemingsrecht 2000, (487) 489; R.J. VAN GALEN, o.c., WPNR 97/6267, (275) 276, nr. 6; R.J. VAN GALEN, “Een regeling voor het boedelfaillissement”, TvI 1997, (148) 152. 1723

343

nr. 134).1727 De prestatie door derden levert uit het oogpunt van verhaalsuitoefening ten koste van de derde een verrijking van de overige boedelschuldeisers op, indien zij enerzijds wel van de prestatie van derden profiteren, maar hem anderzijds zouden verwijzen naar een rangregeling waarin hij geheel of gedeeltelijk onvoldaan blijft. De schadeloosstelling die de gezamenlijke boedelschuldeisers hiervoor verschuldigd zijn, levert een boedelschuld bij voorbaat op die integraal voldaan moet en kan worden.1728 De ongerechtvaardigde verrijking wordt echter verworpen op grond van de redenering dat niet het vermogen van de schuldeisers is verrijkt, maar wel de boedel. De actiefbestanddelen van de faillissementsboedel blijven eigendom van de gefailleerde. Hieraan doet geen afbreuk de vaststelling dat deze boedel wordt uitgewonnen ten behoeve van de boedelschuldeisers.1729 Bovendien leidt een eventuele ongerechtvaardigde verrijking niet tot een voorrang maar deze is enkel een ontstaansgrond voor verbintenissen.1730 VAN GALEN tenslotte formuleert de lege ferenda een (zelfverklaard) eenvoudig alternatief.1731 B. Frankrijk 565. Bij de bespreking van de grondslag en verantwoording van boedelschulden in deel III werd de bijzondere aard van de preferentie van art. 621-32 Code de Commerce reeds aangestipt. Het uitzonderlijk karakter van art. 621-32 Code de Commerce schuilt in de interne rangorde die deze bepaling creëert onder de preferente boedelschulden. CABRILLAC en MOULY hanteren om deze reden de term privilège-cadre.1732 Binnen de categorie van schulden regelmatig ontstaan na de toelating tot de collectieve procedure bestaat een interne rangorde. Het belang van dit preferentiesysteem dient te worden genuanceerd. Naar Frans recht kunnen boedelschuldeisers ook overgaan tot executie, wat deze rangorde kan doorkruisen. Verder zal de diligente boedelschuldeiser die voor zichzelf slechts een lage positie ziet in de rangorde aandringen op de onmiddellijke betaling van zijn schuldvordering.1733 566. Op de hoogste plaats in de interne rangorde komen de werknemers voor de lonen die niet zijn betaald door het AGS (cf. supra Deel IV, nrs. 268 e.v.). De verzekering door het Assurance pour la garantie des salaires is immers beperkt tot een bepaald plafond en periode. De facto betreft deze categorie de lonen m.b.t. prestaties geleverd tijdens de observatieperiode en, in geval van gerechtelijke vereffening tot op het ogenblik van ontslag van de werknemer.1734 Over de precieze interpretatie van het begrip loon bestaat betwisting. Een beperkte interpretatie leest hierin enkel het loon senso strictu en bijvoorbeeld niet de opzeggingsvergoeding.1735 De verwijzing naar art. 143-11-1 e.v. Code de travail verantwoordt echter een ruime interpretatie, aangezien het loonbegrip in deze bepalingen extensief wordt geïnterpreteerd.1736 Een tweede plaats in de rangorde wordt ingenomen door de gerechtskosten. Hierbij kan o.m. worden gedacht aan de griffierechten, inventaris- en publicatiekosten, de erelonen van de bewindvoerder, … De betaling van deze boedelschulden na het supervoorrecht van de 1727

P.C. VOÛTE, o.c., NTBR 1994/10, (233) 234, 240. P.C. VOÛTE, o.c., NTBR 1994/10, (233) 240 – 241. 1729 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 204 – 205; F.M.J. VERSTIJLEN, o.c., NTBR 1995/4, (93) 94. Zie ook: R.J. VAN GALEN, “De rangorde van boedelschulden in faillissement”, WPNR 97/6267, (275) 276. 1730 A. VAN HEES, l.c., in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, (577) 583. 1731 R.J. VAN GALEN, o.c., WPNR 97/6267, (275) 276 – 278; R.J. VAN GALEN, o.c.,TvI 1997, (148) 152. 1732 M. CABRILLAC en C. MOULY , o.c., p. 599, nr. 600, p. 864, nr. 894. 1733 F. PÉROCHON et R. BONHOMME, o.c., p. 222, nr. 219. 1734 M. CABRILLAC en C. MOULY , o.c., p. 864, nr. 894. 1735 F. DERRIDA, P. GODE, J.-P. SORTAIS m.m.v. A . HONORAT, o.c., p. 295, nr. 418; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1000, nr. 3066. 1736 M. CABRILLAC en C. MOULY , o.c., p. 864, nr. 894; B. SOINNE, o.c., p. 843, nr. 1152. 1728

344

werknemer, zal de kansen op betaling van deze gerechtskosten drastisch hypothekeren, wat een efficiënt verloop van de procedure kan verhinderen.1737 In derde rangorde komen de reeds hoger bestudeerde categorie van schulden uit leningen toegestaan door kredietinstellingen en schulden voortvloeiend uit voortgezette lopende overeenkomsten waarvoor de medecontractant een uitstel van betaling aanvaardt (cf. supra, Deel IV, nr. 494). Deze rangschikking in derde rangorde is afhankelijk van een dubbele voorwaarde. In de eerste plaats is de toestemming van de rechter-commisaris met de leningen en de betalingstermijnen vereist. Beslissingscriterium hierbij is de noodzaak van deze leningen en betalingstermijnen voor de voortzetting van de handelsactiviteit gedurende de observatieperiode. Verder dienen deze leningen en voortgezette overeenkomsten te worden gepubliceerd. Nietnaleving van deze voorwaarden wordt in beide gevallen gesanctioneerd met een declassering naar vijfde rangorde. In vierde rangorde worden ondergebracht de sommen die worden voorafbetaald door AGS overeenkomstig art. 143-11-1, 3° Code de travail (cf. supra, Deel IV, nr. 269). Het betreft hier sommen uitgekeerd na een vonnis dat de gerechtelijke vereffening uitspreekt.1738 Voor de andere sommen uitgekeerd door AGS wordt deze gesubrogeerd in het supervoorrecht van de werknemers, dat het boedelpassief primeert, en het (gewone) voorrecht van de werknemers dat wordt gehonoreerd na betaling van het boedelpassief (cf. supra, Deel IV, nr. 270). De laatste en vijfde (rest)categorie van het boedelpassief wordt verdeeld volgens de normale regels van rangorde en -schikking.1739 Hiertoe behoren o.m. de leveranciers van diensten en prestaties, de fiscus, de sociale zekerheid, … De staartpositie in het peloton maakt de kans op recuperatie van de schuldvordering weliswaar zeer klein.1740 De toepassing van de regels van gemeen recht m.b.t. de rangorde betekent dat hypothecaire en andere zekerheidsgerechtigde boedelschuldeisers een grotere kans op betaling hebben in vergelijking met de chirografaire boedelschuldeisers. Dit zal ertoe leiden dat deze schuldeisers van de bewindvoerder of de schuldenaar met machtiging van de rechter-commissaris zekerheden zullen eisen tijdens de collectieve procedure, ook wanneer het betrokken onderpand reeds overgehypotheceerd of overbezwaard is met zekerheden.1741 Deze zekerheidspositie zal hen binnen de interne rangregeling van de vijfde categorie een preferente positie verlenen, maar geldt niet t.a.v. de boedelschuldeisers uit de eerste vier categoriëen. Deze zekerheidsgerechtigde boedelschuldeisers hebben in elk geval voorrang op de schuldeisers die titularis zijn van een schuldvordering daterend van vóór de toelating tot de collectieve procedure.1742 567. Een laatste vraag is de rangschikking van de schulden binnen dezelfde categorie. Art. 62132 Code de Commerce voorziet niet in een oplossing voor een situatie van samenloop tussen schuldeisers van dezelfde categorie. De preferentie van de boedelschulden is gesteund op de noodzaak het krediet van de schuldenaar te herstellen. Om deze reden wordt gepleit voor een evenredige verdeling binnen elke categorie van boedelschulden.1743 Dit betekent dat een eventuele hypotheek van een bank binnen de derde rangorde niet zal spelen. Tussen een bank die 1737

M. CABRILLAC en C. MOULY , o.c., p. 864 – 865, nr. 894; B. SOINNE, o.c., p. 843, nr. 1153. M. CABRILLAC en C. MOULY , o.c., p. 866, nr. 894; B. SOINNE, o.c., p. 845, nr. 1157; 1739 C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 373, nr. 603; F. PÉROCHON et R. BONHOMME, o.c., p. 221, nr. 218 1740 F. PÉROCHON et R. BONHOMME, o.c., p. 222, nr. 218. 1741 M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1988, (13) 24, nr. 34; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 373 – 374, nr. 604; B. SOINNE, o.c., p. 846, nr. 1158 1742 M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 874, nr. 904. 1743 F. PÉROCHON et R. BONHOMME, o.c., p. 222, nr. 218; B. SOINNE, o.c., p. 846, nr. 1169; 1738

345

een krediet heeft toegestaan met machtiging van de rechter-commisaris en een bank die hypothecair schuldeiser is, geldt derhalve de gelijkheid.1744

1744

M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 874, nr. 904 ; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 1001, nr. 3066.

346

HOOFDSTUK II. POSITIE VAN BOEDELSCHULDEISERS T.A.V. SEPARATISTEN AFDELING I. INLEIDING 568. Boedelschuldeisers hebben in principe recht op betaling van hun schuldvordering bij opeisbaarheid. Onder de categorie van schuldeisers die titularis zijn van een schuld op het ogenblik van faillietverklaring, beschikken de separatisten over een sterke positie tijdens de afwikkeling van het faillissement. Hier wordt de positie van de boedelschuldeisers onderzocht t.a.v. deze separatisten. Onder deze separatisten worden de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers begrepen. AFDELING II. PRINCIPE 569. De algemene regel is dat de boedelschulden worden voldaan vóór de schulden van de chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers. Uitgangspunt is derhalve dat de positie van de boedelschuldeisers niet kan raken aan de positie van de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers. Deze schuldeisers beschikken immers over een zekerheid op een welbepaald goed uit de faillissementsboedel. Dit onderpand maakt slechts deel uit van de faillissementsboedel in de mate dat de opbrengst ervan het bedrag van de gewaarborgde schuldvordering overtreft. In die zin is er sprake van schuldeisers buiten de boedel wier onderpand zich, onder deze beperking, buiten de boedel bevindt. Het onderpand vormt aldus een sub-boedel.1745 De separatisten worden (idealiter) voor het integrale bedrag van hun schuldvordering beschermd door hun zekerheid. De doelstelling van de collectieve procedure, d.i. waardemaximalisatie van de boedel in zijn geheel, is derhalve op hen in principe niet van toepassing. Hun onderpand verzekert de betaling van hun schuldvordering waardoor de reorganisatie of liquidatie van de onderneming voor deze schuldeisers minder belang vertoont. De preferentie van de boedelschuldeisers is om deze reden dan ook niet tegenstelbaar aan de separatisten. In de mate dat de separatisten schuldeisers buiten de boedel zijn, kan hun positie niet worden aangetast door de boedelschuldeisers.1746 Voor het gedeelte van hun schuldvordering dat niet kan worden betaald uit de opbrengst van hun onderpand komen de separatisten op in het faillissement als chirografair schuldeiser en zullen ze derhalve wel de voorrang van de boedelschuldeisers ondergaan. Dit principe wordt nauwgezet toegepast door de rechtspraak. Een niet-betaalde factuur m.b.t. een levering gedurende de tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit kan niet worden aangerekend als boedelschuld op de pandhouder van de handelszaak.1747 Enkel de chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers en niet de pandhoudende schuldeiser dienen in te staan voor de betaling van deze boedelschuld. In dezelfde zin wordt geoordeeld dat een hypothecaire schuldeiser wiens onderpand wordt tegeldegemaakt door de curator, niet dient bij te dragen in de boedelschulden.1748 1745

A. CLOQUET, o.c., p. 320, nr. 1787, 763, nr. 2723; E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 48, nr. 57 en p. 160 – 161, nr. 242; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., p. 320, nr. 2779; A. ZENNER, o.c., p. 660, nr. 917; DIRIX, E., "Overzicht van rechtspraak – Voorrechten en hypotheken (1991-1997), T.P.R. 1998, (511) 532, nr. 27; Zie o.m.: Luik 26 januari 1995, J.T. 1995, 790; Gent 22 december 1994, A.J.T. 1995-96, 406, noot DALLE; Brussel 15 september 1994, J.T. 1995, 7; Luik 19 mei 1994, R.R.D. 1995, 50; Luik 29 april 1993, J.L.M.B. 1993, 1488; Bergen 15 december 1992, J.L.M.B. 1995, 129; Kh. Brussel 25 januari 2001, J.L.M.B. 2001, 1755, noot CAEYMAEX. 1746 A. BRUNET, o.c., p. 241, nr. 170; R. PARIJS, noot onder Bergen 23 mei 1990, T.B.H. 1991, (705) 705; A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 728, nr. 33. 1747 Brussel 15 september 1994, J.T. 1995, 7. 1748 Kh. Brussel, 25 januari 2001, J.L.M.B. 2001, 1755, noot J. CAEYMAEX

347

AFDELING III. UITZONDERING 570. In afwijking op de algemene regel kunnen onder bepaalde voorwaarden de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers toch worden voorafgegaan door boedelschuldeisers. Hiervoor is vereist dat de tussenkomst van de boedelschuldeiser heeft bijgedragen tot het behoud of de verwezenlijking van het onderpand van de schuldeiser met een separatistenpositie.1749 Ter motivering van deze voorrang kan de boedelschuldeiser enerzijds beroep doen op het voorrecht van de kosten tot behoud van de zaak gemaakt of het voorrecht van de gerechtskosten (cf. supra, Deel III, nrs. 118 e.v., 127).1750 Anderzijds kunnen de principes van zaakwaarneming of ongerechtvaardigde verrijking worden ingeroepen om deze voorrang t.a.v. de separatisten te verklaren.1751 Deze voorrang van boedelschulden is derhalve afhankelijk van het bewijs dat de boedelschuld heeft bijgedragen tot het behoud of verwezenlijking van het onderpand van de separatisten. Het ereloon van de curator zal bijvoorbeeld primeren op de rechten van de separatisten voor zover de handelingen die de curator heeft gesteld daadwerkelijk hebben bijgedragen tot de bewaring en de realisatie van het onderpand van die schuldeisers.1752 Indien de separatist de tegeldemaking van het onderpand overlaat aan de curator, zal hij hierdoor kosten uitsparen en vaak een hogere prijs verkrijgen. Indien een onroerend goed verkocht is geweest op initiatief van de hypothecaire schuldeiser, kan het ereloon van de curator niet aan de hypothecaire schuldeiser worden toegerekend.1753 Of de inspanningen van de curator ten goede komen aan een bevoorrecht of hypothecair schuldeiser is een feitenkwestie, die van geval tot geval zal worden beoordeeld door de feitenrechter.1754 Wanneer het optreden van de curator bij de tegeldemaking van een onroerende goed exclusief ten goede is gekomen aan de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser, worden de kosten, uitgaven en erelonen van de curator voorafgenomen op de opbrengst van het onroerend goed.1755 Indien de verkoop door de curator van het onderpand totaal ontijdig gebeurt en een bijzonder slechte opbrengst voortbrengt, zal men oordelen dat de tussenkomst van de curator niet ten goede komt aan deze schuldeisers, zodat deze evenmin voor de erelonen van de curator dienen in te staan (zie evenwel infra nr. 577).1756 In dezelfde zin wordt geoordeeld over het ereloon van de schuldbemiddelaar. Indien het onderpand van de

1749 Luik 19 mei 1994, R.R.D. 1995, 50; A. CLOQUET, o.c., p. 762, nr. 2723; H. DE PAGE, Traité, Tome VII, p. 52, nr. 52; L. FREDERICQ, o.c., Tome VII, p. 558, nr. 369; F. LAURENT, o.c., t.XXIX, p. 386, nr. 349; MARTOU, o.c., II, nr. 346; R.P.D.B. v° Faillite et banqueroute, nrs. 1605 – 1606; R.P.D.B. v° Hypothèques et privilèges immobiliers, nr. 891; J. VAN RYN en J. HEENEN, o.c., Tome IV, p. 383, nr. 287; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 450, nr. 745; H. GEINGER en R. BÜTZLER, l.c., in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, (839) 852, nr. 12; Y. MERCHIERS, “La réalisation du gage sur fonds de commerce du failli”, (noot onder Luik 9 januari 1987), R.C.J.B. 1989, (272) 284, nr. 16; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 95, nr. 18; A. ZENNER, l.c. in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 728, nr. 33. 1750 A. BRUNET, o.c., p. 242, nr. 171; J. CAEYMAEX, o.c., J.L.M.B. 2001, (1756) 1760, nr. 4.4. 1751 A. ZENNER, l.c. in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 728, nr. 33. 1752 Cass. 15 juli 1847, Pas. 1848, I, 89; Antwerpen 1 februari 1983, T.B.H. 1984, 119; Brussel 9 april 1975, T.B.H. 1975, 470; Brussel 1 maart 1972, T.B.H. 1973, 566; Kh. Brussel 11 mei 2000, T.B.H. 2000, 815, noot; Kh. Namen 25 mei 1989, J.L.M.B. 1989, 1177; Beslagr. Brussel 8 december 1986, Rec.Gén.Enr.Not. 1988, nr. 23657, Rev.Not.b. 1987, 607, noot J. LEDOUX; Beslagr. Namen 27 september 1985, J.L. 1986, 278; Kh. Brussel 6 december 1983, R.W. 1984-85, 1048; Kh. Namen 14 oktober 1982, J.L. 1983, 19; Kh. Brussel 15 mei 1973, J.T. 1974, 118, Rec.Gén.Enr.Not. 1976, 2205. 1753 Cass. 10 oktober 1985, Pas. 1986, I, 144, Arr.Cass. 1985-86, 166, R.W. 1985-86, 2000. 1754 Brussel 1 maart 1972, T.B.H. 1973, 566; LAURENT, o.c, Tome XXIX, p. 386, nr. 349; R.P.D.B. v° Hypothèques et privilèges immobiliers, nr. 891; C. GRENSON, noot onder Gent 8 september 1994, A.J.T. 1994-95, (305) 306. 1755 Luik 17 oktober 1996, J.T. 1997, 274. 1756 Brussel 13 maart 1985, Rev.Not.b. 1985, 318; C. GRENSON, noot onder Gent 8 september 1994, A.J.T. 1994-95, 304.

348

hypothecaire, pandhoudende of bijzonder bevoorrechte schuldeiser werd tegeldegemaakt door de schuldbemiddelaar, zullen deze laatsten een deel van de kosten en erelonen dienen te dragen.1757 In concreto wordt dus bepaald welke boedelschulden zijn gemaakt in het voordeel van de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers. Dit veronderstelt het maken van een opdeling tussen de verschillende kosten en erelonen. In de praktijk zal deze vraag voornamelijk betrekking hebben op de kosten en het ereloon van de curator m.b.t. de tegeldemaking van het onderpand van de separatisten. Om hierop een antwoord te geven wordt kort de positie van de separatisten tijdens faillissement beschreven. AFDELING IV. POSITIE VAN DE SEPARATISTEN TIJDENS FAILLISSEMENT 571. De faillissementswet van 1997 heeft de positie van de separatisten enigszins teruggedrongen. Voor de pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers op roerende goederen geldt dat de middelen van tenuitvoerlegging worden geschorst door het faillissement. Zij kunnen hun executierechten eerst hernemen na de sluiting van het proces-verbaal van verificatie van schuldvorderingen. De curator kan echter, in het belang van de boedel, om de verdere schorsing van de tenuitvoerlegging verzoeken voor een termijn van ten hoogste één jaar te rekenen vanaf de faillietverklaring. Hiertoe wordt echter de voorwaarde gesteld dat te verwachten valt dat de tegeldemaking door de curator de positie van de bevoorrechte schuldeisers geen nadeel toebrengt (art. 26 Faill.W.). De executierechten van de pandhoudende schuldeiser zijn sinds de invoering van de faillissementswet anno 1997 volledig afgestemd op de positie van de bijzonder bevoorrechte schuldeisers. De executierechten van de pandhouder, de pandhouder van de handelszaak en de commissionair worden derhalve opgeschort tot aan de sluiting van het proces-verbaal van verificatie van schuldvorderingen. Per analogiam dient te worden aanvaard dat ook hier de curator gerechtigd is om in het belang van de boedel de schorsing van de tenuitvoerlegging na te streven voor een termijn van ten hoogste één jaar vanaf de faillietverklaring.1758 572. Voor de rechten van de hypothecaire schuldeisers op onroerende goederen dient een onderscheid te worden gemaakt naargelang de vervolging al dan niet een aanvang heeft genomen voor de uitspraak van het faillietverklarend vonnis.1759 Werden voor dit tijdstip geen vervolgingen ingesteld, dan kan alleen de curator nog tot verkoop overgaan (art. 100, eerste lid Faill.W.). De curator beschikt derhalve in beginsel over een uitsluitende bevoegdheid om de onroerende goederen tegelde te maken. Indien wel reeds beslag werd gelegd en dit werd overgeschreven op het hypotheekkantoor, dan kan de curator op ieder ogenblik de rechtbank verzoeken om zelf de uitwinning verder te zetten (art. 100, vierde lid Faill.W.). Een aparte positie is voorbehouden aan de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser. De afzonderlijke executierechten van deze schuldeiser zijn geschorst tot na de sluiting van het proces-verbaal van verificatie van schuldvorderingen (art. 100, tweede lid Faill.W.). Gedurende die periode beschikt de curator over 1757

Wetsontwerp betreffende de collectieve schuldenregeling en de mogelijkheid van verkoop uit de hand van de in beslag genomen onroerende goederen, Parl.St. Kamer, 1996-97, nr. 1073/1, p. 54; K. BROECKX en B. DE GROOTE, “Collectieve schuldenregeling in de praktijk”, in Beslag- en executierecht, Naar een collectief beslagrecht, E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Antwerpen, Intersentia, 2001, (157) 233 – 234, nr. 184; B. DE GROOTE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, (99) 116, nr. 191; G. DE LEVAL, o.c., 79, voetnoot 175; E. VAN DEN HAUTE, o.c., p. 73, nr. 102. 1758 E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 391, nr. 38; H. GEINGER, “De vereffening van het faillissement”, Cah.jur. 1997, nr. 1, (6) 8, nr. 8. 1759 A. DE WILDE, “Art. 100 Faill.W.” in Comm. Handel, Antwerpen, Kluwer, 2001, 13 p. en Comm. Voorr., Antwerpen, Kluwer, 2001, 13 p; E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 46 – 47, nr. 56bis.

349

een exclusieve bevoegdheid. De curator kan in het belang van de boedel een bijkomende schorsing nastreven voor een maximum periode van één jaar op voorwaarde dat te verwachten valt dat de tegeldemaking door de curator de hypothecaire schuldeisers niet benadeelt.1760 De faillissementswet maakt derhalve de executie van het onderpand door de separatisten mogelijk.1761 Indien de separatist zelf het onderpand van zijn schuldvordering verkoopt, zal de curator niet kunnen inroepen dat zijn kosten en erelonen als boedelschuld tegenstelbaar zijn aan de separatist, aangezien er geen enkele band is tussen het beheer door de curator en de schuld.1762 AFDELING V. ALGEMENE VERSUS BIJZONDERE FAILLISSEMENTSKOSTEN 573. Een tegeldemaking van het onderpand van de separatisten door de curator is derhalve mogelijk binnen de grenzen van de faillissementswet. Deze tegeldemaking zal kosten doen ontstaan en de curator zal een ereloon vorderen. Voor beide schuldvorderingen zal hij een betaling als boedelschuld eisen van de separatist. Ter verklaring van het preferent statuut van de kosten en het ereloon van de curator m.b.t. de realisatie van deze sub-boedels, wordt het voorrecht van de gerechtskosten ingeroepen (artt. 17 en 19, 1° Hyp.W.; cf. supra, Deel III, nrs. 123-124). De toepassing van dit voorrecht is echter onderworpen aan een dubbele relatieve werking: het voorrecht kan enkel worden ingeroepen t.a.v. de schuldeisers in wier voordeel de kosten van uitwinning of boedelredding werden gemaakt én het voorrecht kan enkel worden uitgeoefend op de opbrengst van de uitgewonnen en/of geredde goederen.1763 De kosten en het ereloon van de curator zullen dus worden toegerekend op de sub-boedels. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de algemene en bijzondere faillissementskosten.1764 § 1. Bijzondere faillissementskosten 574. Onder deze categorie van bijzondere faillissementskosten worden de kosten en het ereloon van de curator verstaan die betrekking hebben op een welbepaald goed uit de faillissementsboedel dat het onderpand vormt van een separatist. De realisatiekosten en het ereloon van de curator m.b.t. dit goed vallen volledig onder het begrip kosten van uitwinning.1765 Een toerekening van deze bijzondere faillissementskosten naar de sub-boedels is mogelijk op twee manieren.1766 575. Een eerste mogelijkheid is een pondspondsgewijze verdeling van de kosten en erelonen tussen alle schuldeisers die delen in de opbrengst van de betrokken activa. Deze mogelijkheid 1760

E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH ( Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 391, nrs. 39 – 40. 1761 I. VEROUGSTRAETE meent evenwel dat na de faillissementswet van 1997 niet langer kan worden verdedigd dat deze goederen geen deel uitmaken van de faillissementsboedel: I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 450-451, nr. 745. Het feit op zich dat de separatisten hun individueel executierecht na faillissement in mindere mate kunnen uitoefenen impliceert niet onmiddellijk dat er geen sprake meer kan zijn van een subboedel. Ook als de curator overgaat tot tegeldemaking zal er een afzonderlijke afrekening worden gemaakt van de bijzondere faillissementskosten. 1762 Luik 7 april 1995, J.L.M.B. 1996, 1209; Luik 29 april 1993, J.L.M.B. 1993, 1488. 1763 E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 157, nr. 238; Luik 31 oktober 1997, J.T. 1998, 290; Kh. Namen 22 mei 1997, J.T. 1997, 586; Kh. Namen 3 juli 1995, R.R.D. 1995, 473, J.T. 1996, 417; Brussel 13 maart 1985, Rev.Not.b. 1985, 318; Gent 23 mei 1986, T.B.H. 1988, 465; Brussel 31 januari 1989, R.W. 1989-90, 58; Kh. Bergen 16 maart 1981, T.B.H. 1982, 231, noot; Kh. Verviers, 16 juni 1988, Rev.Liège 1988, 1121; Kh. Charleroi 21 februari 1984, R.R.D. 1984, 293; Kh. Namen 25 mei 1989, Rev.Liège, 1989, 1177. 1764 Indien dit onderscheid niet zou worden gemaakt en alle kosten proportioneel zouden worden verdeeld over de verschillende boedels, zou dit ten nadele zijn van de chirografaire schuldeisers. Zie F. LEPINOIS, o.c., p. 118 – 119, nr. 512. 1765 R. DE CORTE, “Samenloop van preferente aanspraken”, T.P.R. 1983, (213) 227, nr. 27. 1766 Zie E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 159, nr. 242.

350

wordt afgeleid uit een letterlijke lezing van de toepassingsvoorwaarde van het voorrecht van de gerechtskosten, m.n. “bevoorrecht ten aanzien van alle schuldeisers in wier belang ze gemaakt zijn”. In functie van de grootte van de schuldvordering worden de kosten gedragen door alle schuldeisers die voor de verdeling van de opbrengst in aanmerking komen, ongeacht de onderlinge rangorde tussen deze schuldeisers. Deze opvatting wordt verdedigd op grond van billijkheidsoverwegingen.1767 Deze verdeelsleutel leidt er echter toe dat de schuldeiser met de hoogste rangorde zeker en niet potentieel, zal bijdragen in de kosten die nuttig zijn geweest voor de tegeldemaking, ook al is de opbrengst van het onderpand ruim voldoende om zowel de gerechtskosten als de totaliteit van zijn vordering te betalen. Deze opvatting is strijdig met de ratio legis van de artt. 17 en 19, 1° Hyp.W., dat een voorafname van de kosten oplegt. Indien de kosten niet zouden zijn gemaakt door diegene die ze heeft voorafbetaald, zouden de andere schuldeisers deze kosten in elk geval zelf hebben gemaakt om hun rechten te kunnen doen gelden op een roerend of onroerend goed. Het gaat hier dus over kosten gemaakt in het belang van de schuldeisers door de tegeldemaking of de bewaring van het onderpand. Het belang in de zin van art. 17 Hyp.W. is m.a.w. gerelateerd aan het onderpand en niet aan de schuldeisers.1768 Bovendien is een pondspondsgewijze verdeling van de kosten en het ereloon niet billijk tegenover de eerste hypothecaire schuldeiser die niet de aanspraken kan honoreren die hij terecht verwachtte. Een latere inschrijving vermindert immers zijn rechten.1769 576. Deze kritiek vormt de grondslag voor een tweede mogelijkheid om de kosten en het ereloon te verdelen. In eerste instantie worden de kosten op de verkoopopbrengst voorafgenomen. In tweede instantie wordt de netto-opbrengst verdeeld onder de schuldeisers die recht hebben op de opbrengst van het onderpand, waarbij hun onderlinge rangorde wordt gerespecteerd. Deze verdeelsleutel steunt volledig op het voorrecht van de gerechtskosten, m.n. de voorafname van deze kosten op de opbrengst. Na de vaststelling welke schuldeisers voordeel hebben gehaald uit de kwestieuze kosten en dienvolgens de voorafname van deze gerechtskosten dienen te ondergaan, wordt onderling de wettelijke rangorde gerespecteerd. De schuldeisers laagste in rang komen het eerst in aanmerking om de gerechtskosten te dragen en er kan slechts worden overgegaan tot aanrekening van de schuldvorderingen hoger in rang indien het onderpand van deze schuldeisers lager in rang niet volstond.1770 In een arrest van het Hof van Cassatie wordt het principe verdedigd dat, wanneer de curator een goed verkoopt waarop een voorrecht of een hypotheek betrekking heeft, de kosten en de honoraria van de curator die door de tegeldemaking noodzakelijk zijn gemaakt, eerst van de opbrengst van die tegeldemaking moeten worden voorafgenomen.1771 Dit arrest betreft evenwel de verdeling van de algemene faillissementskosten onder de schuldeisers (cf. infra nr. 581), maar bevestigt toch duidelijk de werking van het voorrecht van de gerechtskosten door de voorafname op de opbrengst van de gerealiseerde goederen ten voordele van de schuldeisers die rechten kunnen laten gelden op dit onderpand.

1767

R. DE CORTE, o.c., T.P.R. 1983, (213) 227, nr. 27. C. VAN BUGGENHOUT en R. PARIJS, “Over de verkoop van de onroerende goederen toebehorende aan de gefailleerde”, T.B.H. 1981, (386) 397 1769 R. DE CORTE, o.c., T.P.R. 1983, (213) 228, nr. 27. 1770 E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 159-161, nr. 242; R. PARIJS, noot onder Bergen 23 mei 1990, T.B.H. 1991, (705) 705 – 706. 1771 Cass. 13 september 1991, Arr.Cass. 1991-92, 43, Pas. 1992, I, 38, R.W. 1991-92, 581, Bull. 1992, 38, Rec.gén.enr.not. 1994, 281, T.B.H. 1992, 332, noot Chr. VAN BUGGENHOUT en M. GREGOIRE; Luik 17 oktober 1996, J.T. 1997, 274; Luik 19 mei 1994, R.R.D. 1995, 50 1768

351

In de praktijk wordt gewerkt met sub-boedels, d.i. het onderpand van de separatisten voor zover dit onderpand zich buiten de faillissementsboedel bevindt. Indien de curator deze sub-boedel verkoopt, zal zijn ereloon en de kosten die hierop betrekking hebben bij voorrang worden betaald uit de opbrengst. In die zin kan de curator worden beschouwd als een sub-boedelboedelschuldeiser of een boedelschuldeiser van de sub-boedel, un créancier en sous-ordre.1772 Deze nuttige kosten en erelonen primeren de schuldvorderingen van de separatisten. Slechts na uitbetaling van de curator wordt de netto-opbrengst verdeeld onder de titularissen van de subboedel volgens de normale rangorde.1773 Tussen schuldeisers van dezelfde rangorde, geldt het gelijkheidsbeginsel, d.i. een pondspondsgewijze betaling. Dit zal betekenen dat zij intern proportioneel bijdragen tot de kosten en erelonen.1774 Zo kan de in pand gegeven handelszaak worden aangemerkt als een sub-boedel, die met akkoord van de pandhoudende schuldeiser kan worden tegeldegemaakt door de curator. Enkel het meerdere van een eventuele hogere opbrengst dan het bedrag dat aan de pandhouder is verschuldigd, komt toe aan de faillissementsboedel. Indien een gedeelte van de koopwaar is gewarranteerd en de curator overgaat tot de verkoop van deze gewarranteerde goederen, zal hij op de opbrengst van deze verkoop de warrantage kosten als kosten van de sub-boedel voorafnemen.1775 In tegenstelling tot de eerste methode, zal, wanneer de tegeldemaking van het onderpand een voldoende hoge opbrengst oplevert, de eerst ingeschreven schuldeiser de totaliteit van zijn schuldvordering innen. Indien de eerste methode, d.i. een proportionele verdeling van de gerechtskosten onder de schuldeisers, wordt toegepast, wordt de positiefrechtelijke rangorde verstoord doordat de tweede schuldeiser in rang hierdoor een deel van de opbrengst van het pand verkrijgt dat rechtens aan de eerst ingeschrevene toekomt.1776 Door de voorafname van de gerechtskosten dragen alle schuldeisers die belang hadden bij de verkoop van het onderpand in abstracto bij tot de kosten, maar in concreto zal de mate van de bijdrage bepaald worden door de grootte van de opbrengst van de verkoop en hun respectievelijke rang.1777 577. De toepassing van de tweede methode veronderstelt dat eerst wordt bepaald welke activa het onderpand vormen van welke schuldeisers. Dit is niet altijd vanzelfsprekend aangezien op één voorraad goederen bijvoorbeeld, tegelijkertijd verschillende schuldeisers rechten kunnen bezitten die in samenloop komen.1778 In de tweede plaats dient de curator te bepalen welke specifieke kosten en erelonen nuttig zijn geweest voor de instandhouding en de tegeldemaking van de subboedel. Hierbij dient voor de onroerende goederen waarop een hypotheek of een onroerend voorrecht rust, te worden verwezen naar art. 6 K.B. van 10 augustus 1998 (cf. supra, Deel IV, nr. 155). Om betwistingen omtrent het precieze bedrag van de erelonen die betrekking hebben op de tegeldemaking van deze goederen te vermijden, wordt het ereloon forfaitair bepaald volgens een bepaald barema. Hieruit wordt afgeleid dat het ereloon van de curator in deze gevallen niet meer afhankelijk is van de voorwaarde dat de hypothecaire of ingeschreven schuldeiser werkelijk voordeel heeft gehaald uit het optreden door de curator.1779 Dit standpunt kan evenwel worden 1772

Kh. Namen 16 december 1999, J.L.M.B. 2000, 1002 met verwijzing naar Pandectes, v° Ordre judiciaire entre créanciers, nr. 1285, p. 904. 1773 Zie o.m.: Bergen 27 november 1991, T.B.H. 1992, 325; Kh. Veurne 30 oktober 1991, T.B.H. 1992, 329, noot CHR. VAN BUGGENHOUT en M. GREGOIRE; Kh. Verviers 22 juni 1989, J.L.M.B. 1989, 1180, noot CAEYMEAX; Kh. Verviers 27 januari 1986, J.L. 1986, 127; Kh. Bergen 16 maart 1981, T.B.H. 1982, II, 231, noot. 1774 J. CAEYMAEX, “Concours entre le curateur et les créanciers privilégiés spéciaux”, (noot onder Kh.Verviers 22 juni 1989), J.L.M.B. 1989, (1182) 1182. 1775 Kh. Gent 24 februari 1995, R.W. 1995-96, 679. 1776 R. DE CORTE , o.c., T.P.R. 1983, (213) 227, nr. 27; C. VAN BUGGENHOUT en R. PARIJS, o.c., T.B.H. 1981, (386) 398. 1777 Zie ook: Kh. Oudenaarde 17 mei 1984, R.W. 1984-85, 2224, Rec.gén.enr.not. 1986, 137 en T.B.H. 1985, 66. 1778 R. PARIJS, l.c., in Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, (823) 828. 1779 F. HERINCKX, “Ventes judiciaires d’immeubles” in Rep.Not. VII, Brussel, Larcier, 2000, 325, nr. 400-2; K. CREYF, l.c., 20.

352

bekritiseerd. Art. 6 van het K.B. vermeldt immers de verkoop van het onroerend goed door toedoen van de curator. Ook in dit geval dient de curator derhalve aan te tonen welke nuttige handelingen hij heeft verricht voor de verkoop van het onderpand. Voor de andere erelonen en kosten zal zo nauwkeurig mogelijk dienen te worden bepaald welke kosten en erelonen betrekking hebben op de tegeldemaking van een welbepaald onderpand.1780 Zo kunnen de realisatiekosten van het bedrijfsmateriaal worden toegerekend aan de niet-betaalde verkoper ervan.1781 Wanneer gewarranteerde goederen precies 88 % uitmaken van de volledige voorraad, worden de kosten en erelonen van de curator die toerekenbaar zijn op de verkoopsopbrengst van de voorraden begroot op een percentage van 88 % van het globaal bedrag ervan.1782 Het specifieke nut van de gemaakte kosten en honoraria wordt beoordeeld in functie van het tegeldegemaakte onderpand en niet in hoofde van de schuldeisers. De kosten van publicatie van het faillissementsvonnis bijvoorbeeld kunnen niet toegerekend worden aan een bepaald onderpand. De kosten van een verzekering van een onroerend goed daarentegen hebben specifiek betrekking op een welbepaald onderpand.1783 Het specifieke karakter van de kosten en erelonen is essentieel omdat de separatisten in het faillissement in principe vreemd zijn aan elke verrichting die niet tot doel heeft hun onderpand in beslag te nemen, te bewaren en tegelde te maken. Het faillissement verbetert noch verslechtert de toestand van de separatisten, die geen kosten dienen te dragen die besteed worden voor de tegeldemaking van het bijzonder of algemeen pand van andere schuldeisers. Om deze reden mag de curator t.a.v. de separatisten enkel de kosten en erelonen weerhouden die specifiek verband houden met de bewaring en de tegeldemaking van hun onderpand. 578. Zoals hoger reeds vermeld heeft de curator bij de tegeldemaking van onroerende goederen waarop een hypotheek of een onroerend voorrecht rust, recht op een afzonderlijk ereloon ten laste van de betrokken schuldeisers in verhouding tot hun rechten (art. 6 K.B.; (cf. supra, Deel IV, nr. 155). Rekening houdende met de verschillende wijzen van verdeling van bijzondere faillissementskosten dient de zinsnede “in verhouding tot hun rechten” precies te worden geïnterpreteerd. Zowel de (recente) rechtspraak als de rechtsleer leest hierin een bevestiging van de toepassing van de tweede verdeelsleutel, m.n. een voorafname van de kosten en ereloon op de opbrengst van de verkoop van de onroerende goederen.1784 Het afzonderlijk barema uit art. 6 K.B. wordt enkel berekend op het gedeelte van de opbrengst dat toekomt aan de hypothecaire schuldeiser of de schuldeiser met een bijzonder voorrecht. Op het saldo dat toekomt aan de faillissementsboedel wordt het normale tarief toegepast (artt. 2 – 3 K.B.). Dit is volledig in overeenstemming met het Verslag aan de Koning bij het K.B. Verder wordt verdedigd dat de tenlastelegging van het ereloon en de kosten door de hypothecaire schuldeisers in verhouding tot hun rechten betekent dat de hypothecaire schuldeiser de opbrengst zal ontvangen na voorafname van de erelonen bepaald overeenkomstig art. 6 K.B. De toepassing van art. 6 K.B. leidt derhalve niet tot een afwijking van een voorafname van de erelonen en kosten van de verkoopopbrengst. De uitdrukking “in verhouding tot hun rechten” is weliswaar niet ondubbelzinnig, aangezien prima 1780

C. VAN BUGGENHOUT en R. PARIJS, o.c., T.B.H. 1981, (386) 398; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 95 – 96, nr. 18; C. VAN BUGGENHOUT, noot onder Gent 24 juni 1983, T.B.H. 1984, (138) 139. 1781 Gent 24 juni 1983, T.B.H. 1984, 137, noot VAN BUGGENHOUT; Kh. Namen 25 mei 1989, J.L.M.B. 1989, 1177; A. ZENNER, l.c. in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 728, nr. 34. Zie ook:. 1782 Gent 8 september 1994, A.J.T. 1994-95, 304, noot C. GRENSON. 1783 H. DE PAGE, Traité, VII, p. 45, nr. 43; LAURENT, o.c., p. 387, nr. 351; C. VAN BUGGENHOUT en R. PARIJS, o.c., T.B.H. 1981, (386) 399; C. VAN BUGGENHOUT, noot onder Gent 24 juni 1983, T.B.H. 1984, (138) 140. 1784 Bergen 17 september 2002, R.R.D. 2003, 47, J.L.M.B. 2004, 50; Kh. Doornik 30 november 1999, T.B.H. 2000, 808, noot Chr. VAN BUGGENHOUT en R. PARIJS; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 595, nr. 1023; K. CREYF, l.c., 20.

353

facie hierin kan worden gelezen dat door alle hypothecaire schuldeisers een deel van de kosten en erelonen is te dragen dat overeenstemt met de mate waarin hun schuldvordering zich verhoudt tot de prijs. Deze interpretatie is echter in strijd met de artt. 17 en 19 Hyp.W.1785 Het is de mate van de rechten die de hypothecaire schuldeisers op de prijs van het goed kunnen laten gelden die bepalend is om na te gaan of zij zullen gehouden zijn de erelonen en kosten die vooraf worden genomen, ten laste te nemen. Hoe beter de rang, hoe geringer het risico.1786 § 2. Algemene faillissementskosten 579. Tijdens de afwikkeling van het faillissement zal de curator een aantal kosten maken die niet toerekenbaar zijn aan een welbepaald actiefbestanddeel (cf. supra, Deel IV, nrs. 146 e.v.). Hier kan bijvoorbeeld worden verwezen naar de publicatiekosten, eventuele kosten van verzegeling, het onderhouden van de wettelijk voorgeschreven contacten met de rechtercommissaris en met de rechtbank, … Opnieuw kan hier de vraag worden gesteld wie en in welke mate deze zal instaan voor de betaling van deze algemene faillissementskosten. 580. Een eerste standpunt verdedigt dat de separatisten geen enkele bijdrage verplichting hebben tot de algemene faillissementskosten. Ter motivering hiervan wordt opnieuw verwezen naar de idee van de sub-boedel en het voorrecht van de gerechtskosten. Enkel de kosten die betrekking hebben op de instandhouding of de tegeldemaking van deze sub-boedel kunnen worden ten laste gelegd van de rechthebbenden op de opbrengst ervan. De taken van de curator die verbonden zijn met de faillissementsboedel en -procedure in se, strekken de separatisten niet tot nut, zodat de kosten en de erelonen die met die taken verband houden enkel kunnen worden betaald nadat de vorderingen van de separatisten zijn voldaan.1787 De algemene faillissementskosten komen volgens dit standpunt volledig ten laste van de chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers. De separatisten dragen enkel bij tot de algemene faillissementskosten in de mate dat de opbrengst van hun onderpand niet volstaat tot delging van hun schuldvordering. Voor het gedeelte van de schuldvordering dat onbetaald blijft na de verkoop van zijn onderpand, zal de separatist immers aantreden als chirografair schuldeiser.1788 Deze opvatting strookt met de kwalificatie van de kosten en erelonen als vallende onder het voorrecht van de gerechtskosten. Indien de algemene faillissementskosten geen specifiek nut hebben opgeleverd voor de separatisten, dienen zij er niet toe bij te dragen.1789 Vanuit praktische overwegingen biedt dit standpunt alleszins aanbeveling. Het maken van apothekersrekeningen wordt vermeden. Wanneer de waarde van de activa volledig wordt opgeslorpt door één of enkele bijzonder bevoorrechte schuldeisers, rijst hier wel de vraag wie de algemene faillissementskosten zal betalen.1790 581. Een tweede opvatting aanvaardt het bestaan van sub-boedels, maar nuanceert de draagwijdte ervan. De separatisten kunnen binnen bepaalde grenzen zelf overgaan tot executie van hun onderpand, maar, indien de curator hun onderpand tegeldemaakt, wordt verdedigd dat 1785

E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 48, nr. 57. F. HERINCKX, l.c., p. 326, nr. 400-4; R. PARIJS, l.c., in Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, (823) 831; C. VAN BUGGENHOUT en R. PARIJS, noot onder Kh. Doornik 30 november 1999, T.B.H. 2000, 810; C. VAN BUGGENHOUT, “De organen van het faillissement: de curator” in Fare, Antwerpen, Kluwer, 2000, 15. 1787 H. DE PAGE, Traité, VII, p. 45, nr. 43; E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 159, nr. 241; C. GRENSON, noot onder Gent 8 september 1994, A.J.T. 1994-95, (305) 306. 1788 H. DE PAGE, o.c., p. 45, nr. 43; M. MARTOU, o.c., Tome II, p. 30, nr. 325. 1789 Kh. Namen 16 december 1999, J.L.M.B. 2000, 1002; Kh. Namen 25 mei 1999, J.L.M.B. 1989, 1177. 1790 C. VAN BUGGENHOUT en M. GREGOIRE, noot onder Cass. 13 september 1991, T.B.H. 1992, (333) 334. 1786

354

toch altijd een deel van de algemene faillissementstaken hun mede tot nut hebben gestrekt.1791 Bovendien wordt in de rechtspraak benadrukt dat het belang van het bevoorrecht passief steeds groter wordt, zodat de curator vaak de facto exclusief zal werken ten voordele van nietchirografaire schuldeisers. Het statuut van de hypothecaire schuldeiser als schuldeiser buiten de boedel betekent niet dat deze geen enkele baat zal hebben gehaald uit de globale vereffeningsactiviteiten van de curator. Uit billijkheidsoverwegingen wordt dan verdedigd dat een gedeelte van de algemene faillissementskosten ten laste kan komen van de separatisten.1792 Dit vereist echter het gebruik van een verdeelsleutel. In een arrest van het Hof van Cassatie van 13 september 1991 wordt een voorafname van alle algemene faillissementskosten van alle activa verworpen.1793 Het Hof beoordeelt als strijdig met art. 17 en 21 Hyp.W. en met de aard van het bijzonder voorrecht en van de hypotheek, om alle algemene kosten en honoraria van de curator aan te rekenen op de hele opbrengst van de tegeldemaking van alle activa, met inbegrip van de goederen waarop een bijzonder voorrecht of een hypotheek rust. Hoe de algemene faillissementskosten dan wel dienen te worden verdeeld, wordt door het Hof van Cassatie niet verduidelijkt. In het arrest van het Hof van Beroep te Bergen gewezen na verwijzing door het Hof van Cassatie, wordt benadrukt dat een gedeelte van de kosten en erelonen van de curator betrekking hebben op algemene taken van de curator, die niet onmiddellijk een concrete opbrengst opleveren maar die zijn verricht in het belang van alle schuldeisers, inclusief de hypothecaire en bijzonder bevoorrechte schuldeisers.1794 Het is immers in het gemeenschappelijk belang van de schuldeisers om de handelsactiviteit van de gefailleerde in stand te houden en vervolgens te vereffenen door een gerechtelijk mandataris met respect voor de rangorde en onder controle van de rechtbank van koophandel. Het Hof overweegt verder dat het werk van de curator of de vereffenaar vaak quasiexclusief plaatsvindt in het belang van de niet-chirografaire schuldeisers. Een gedeelte van de algemene faillissementskosten kan derhalve worden aangerekend aan de separatisten in verhouding met het belang van de gerealiseerde roerende en onroerende activa. Zelfs indien het onderpand van de separatisten behoort tot een sub-boedel kan m.a.w. nooit volledig abstractie worden gemaakt van de collectieve vereffeningsprocedure die plaatsvindt onder het bewind van de curator. Een imputatie van een gedeelte van de algemene faillissementskosten op deze subboedel is derhalve gerechtvaardigd. De berekeningswijze die hieruit kan worden afgeleid, werkt opnieuw met sub-boedels. Deze sub-boedels zullen proportioneel met hun respectievelijke opbrengst delen in de algemene faillissementskosten.1795 Deze verdeelsleutel houdt zowel rekening met het voorrecht van de gerechtskosten als met het belang van de separatist bij de tussenkomst van de curator. Na de aftrek van de kosten wordt binnen de sub-boedel de normale rangorde toegepast.1796 In het raam van een collectieve schuldenregeling verdedigt de rechtsleer

1791 Luik 18 mei 2000, J.T. 2001, 221; C. VAN BUGGENHOUT en R. PARIJS, o.c., T.B.H. 1981, (386) 399; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 401, nr. 688. 1792 Bergen 21 december 2000, J.L.M.B. 2001, 1733; Bergen 23 mei 1990, T.B.H. 1991 (verkort), 703, noot PARIJS, J.L.M.B. 1991, 486; Kh. Namen 3 juli 1995, R.R.D. 1995, 473, J.T. 1996, 417; Kh. Charleroi 20 december 1988, T.B.H. 1989, 815, J.T. 1989, 256; Kh. Charleroi 21 februari 1984, R.R.D. 1994, 293; Kh. Bergen 6 maart 1981, T.B.H. 1982, 231. 1793 Cass. 13 september 1991, Arr.Cass. 1991-92, 43, Pas. 1992, I, 38, R.W. 1991-92, 581, Bull. 1992, 38, Rec.gén.enr.not. 1994, 281, T.B.H. 1992, 332, noot VAN BUGGENHOUT en GREGOIRE; Luik 19 mei 1994, R.R.D. 1995, 50. 1794 Bergen 21 december 2000, J.L.M.B. 2001, 1733; Bergen 15 december 1992, J.L.M.B. 1995, 129; Bergen 27 november 1991, T.B.H. 1992, 325; Bergen 23 mei 1990, T.B.H. 1991, 703, noot R. PARIJS, Kh. Charleroi 20 december 1988, T.B.H. 1989, 815, J.T. 1989, 256. 1795 F. LEPINOIS, o.c., p. 118, nr. 512; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 450, nr. 745. 1796 C. VAN BUGGENHOUT en M. GREGOIRE, noot onder Bergen 27 november 1991; Kh. Veurne 30 oktober 1991, T.B.H. 1992, (333) 335, nr. 3.

355

een omslag van deze algemene faillissementskosten naar de verschillende sub-boedels evenredig met de opbrengst van de tegeldemaking ervan.1797 581bis. Of de curator de facto enkel zal werken voor de separatisten wordt bepaald door de samenstelling van de faillissementsboedel en het profiel van de faillissementsschuldeisers. De concrete samenstelling van de faillissementsboedel wordt door PARIJS gehanteerd als richtlijn voor de te hanteren verdeelsleutel. Indien er slechts één actief bestanddeel is dat volledig toekomt aan één schuldeiser, is de afrekening eenvoudig: zowel de algemene als bijzondere faillissementskosten komen ten zijne laste. Indien de faillissementsboedel slechts bestaat uit één actiefbestanddeel dat het onderpand vormt van verschillende concurrente schuldeisers, zullen de bijzondere faillissementskosten worden voorafgenomen op de opbrengst. De algemene faillissementskosten worden dan pondspondsgewijs verdeeld onder de concurrente schuldeisers. Aangezien hun onderpand het enige actiefbestanddeel vormt van de faillissementsboedel, kan worden verdedigd dat de algemene faillissementskosten in hun voordeel zijn gemaakt. Er kan evenwel betwisting rijzen over het nuttig karakter van bepaalde algemene kosten in hoofde van de separatisten. Bij gebrek aan overige beschikbare activa loopt de bewindvoerder het risico dat kosten, die niet hebben geleid tot het effectief behoud of de tegeldemaking van enig onderpand, niet kunnen worden verhaald lastens enige schuldeiser en dat zij ten laste moeten genomen worden door hemzelf. Dit kan worden vermeden door voorafgaande overeenkomsten hierover tussen de curator en de separatisten.1798 Een andere mogelijkheid is dat het onderpand van de separatisten slechts een deel van de faillissementsboedel uitmaakt. M.b.t. de bijzondere kosten geldt opnieuw de regel dat deze worden voorafgenomen op de opbrengst van het onderpand, waarna verdeling van het saldo met inachtneming van de rangregeling kan plaatsvinden. In deze hypothese verdedigt PARIJS dat de algemene faillissementskosten volledig ten laste vallen van de algemeen bevoorrechte en chirografaire schuldeisers zodat de separatisten niet dienen bij te dragen tot deze kosten.1799 Opnieuw kan hier worden verwezen naar art. 6 van het K.B. van 10 augustus 1998 dat voorziet in een afzonderlijk ereloon voor de tegeldemaking van onroerende goederen bezwaard met een hypotheek of een onroerend voorrecht. De toerekening van de algemene faillissementskosten wordt aanzienlijk vereenvoudigd indien wordt verondersteld dat het afzonderlijk ereloon ook een vergoeding inhoudt van alle faillissementskosten, d.i. zowel de algemene als de bijzondere faillissementskosten. AFDELING VI. RECHTSVERGELIJKENDE ANALYSE § 1. Nederland 582. Vertrekpunt voor de analyse van de positie van de separatisten t.a.v. de boedelschuldeisers in het Nederlandse faillissementsrecht is art. 182 N.Fw. Dit artikel luidt als volgt: De algemene faillissementskosten worden omgeslagen over ieder deel van de boedel, met uitzondering van hetgeen na executie overeenkomstig art. 57 of art. 60, derde lid, tweede zin, 1797 K. BROECKX en B. DE GROOTE, l.c., in Beslag- en executierecht, Naar een collectief beslagrecht, E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Antwerpen, Intersentia, 2001, (157) 234, nr. 184; B. DE GROOTE, l.c., in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, 1999, Antwerpen, Intersentia, (99) 117, nr. 192; E. VAN DEN HAUTE, o.c., p. 73, nr. 102. 1798 R. PARIJS, l.c., in Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, (823) 829 – 830. 1799 R. PARIJS, l.c., in Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, (823) 830.

356

toekomt aan de pand- of hypotheekhouders, aan de schuldeisers met retentierecht en aan de beperkt gerechtigden, huurders en pachters wier recht door de executie is vervallen of verloren gegaan, maar met inbegrip van hetgeen krachtens een zodanige executie aan de curator is uitgekeerd ten behoeve van een schuldeiser die boven een of meer van voormelde personen bevoorrecht was. Uit de vermelding "algemene faillissementskosten" wordt impliciet het bestaan van bijzondere faillissementskosten afgeleid (cf. supra, nr. 559).1800 Het onderscheid tussen algemene en bijzondere faillissementskosten en een duidelijk afbakeningscriterium hiervoor is van belang met het oog op de tenlastelegging van deze kosten. Algemene faillissementskosten zijn vereffeningskosten of kosten gemaakt ten gevolge van het collectief karakter van de procedure. Ze worden gemaakt in het belang van het faillissement en de vereffening in het algemeen. Als zodanig kunnen alleen worden aangemerkt kosten, die, op wettige wijze gemaakt, ertoe strekken de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te vereffenen en de opbrengst daarvan, naar de eis der wet, onder hen te verdelen. Onder deze kosten vallen o.m. de griffie- en advertentiekosten,…1801 De bijzondere faillissementskosten kunnen worden toegerekend aan een welbepaald vermogensbestanddeel dat is verkregen of behouden ten gevolge van de gemaakte kosten.1802 Onder bijzondere faillissementskosten worden “de kosten van bijzondere executie” verstaan. Dit zijn de kosten, die, op wettige wijze gemaakt, ertoe strekken, een bepaalde baat voor de boedel te verkrijgen, dan wel een bepaalde baat te vereffenen of te gelde te maken. De opbrengst kan niet worden verkregen zonder de uitgave. Deze kosten komen in mindering van de bruto-opbrengst van de baat, te wier behoeve ze zijn gemaakt.1803 Of zoals SMITS het formuleert: vormen de faillissementskosten passiefposten, waartegenover geen aanwijsbaar actief staat, dan zijn ze algemene faillissementskosten. Houden de faillissementskosten een onmiddellijk verband met bepaalde activa, die in de boedel komen, dan zijn zij bijzondere faillissementskosten.1804 583. BOEKRAAD koppelt voor het onderscheid tussen algemene en bijzondere faillissementskosten terug naar art. 3:277, eerste lid B.W. m.b.t. beslag en executie buiten faillissement (cf. supra Deel III, nr. 125). Overeenkomstig deze bepaling heeft de uitvoerende schuldeiser recht op de netto-opbrengst van zijn goed. Deze bepaling kan ook worden toegepast op het faillissement dat een vorm van collectief beslag inhoudt. De kosten waarmee de brutoopbrengst tijdens faillissement zal worden verminderd hebben enerzijds betrekking op het volledige vermogen van de gefailleerde en anderzijds op de individuele bestanddelen ervan. Algemene faillissementskosten zijn de vereffeningskosten: kosten die gemaakt zijn ten gevolge van de executie van het vermogen van de schuldenaar in zijn geheel. Bijzondere faillissementskosten zijn de eigenlijke executiekosten. Het zijn die kosten die kaderen binnen de tegeldemaking van een welbepaald goed, ongeacht of deze vereffening plaatsvindt op individueel initiatief door de schuldeiser of in het raam van een faillissement door de curator. BOEKRAAD pleit voor een enge interpretatie van deze bijzondere faillissementskosten. Slechts de boedelschulden die ook in geval van executie buiten faillissement als eigenlijke executiekosten op grond van art. 3:277 B.W. vooraf uit de opbrengst van een bepaald goed worden voldaan, ressorteren onder de eigenlijke executiekosten.1805 Alle overige boedelschulden zijn algemene 1800

G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 89; E.W.J.H. de LIAGRE BÖHL, “De ‘Nijmeegse leer’ inzake de bijzondere faillissementskosten en de verdeling van de negatieve boedel”, TvI 1997, (77) 77. 1801 N.J. POLAK, o.c., 285. 1802 J.B. HUIZINK, o.c., 58; P.P.L. LUCAS, “Boedelschulden bij voorbaat”, NJB 1987, (114) 115; P.C. VOÛTE, o.c., NTBR 1994/10, (233) 233; B. WESSELS, C.J.J.C. VAN NISPEN, M.PH. VAN SINT TRUIDEN (Eds.), o.c., 143. 1803 N.J. POLAK, o.c., 286; H.F.A. VÖLLMAR, De faillissementswet, p. 278, nr. 176. . 1804 P.H. SMITS, l.c.,in Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereeniging, 1935, (1) 27. 1805 Zie ook: S.C.J.J. KORTMANN, noot onder HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554.

357

faillissementskosten. Het begrip “executiekosten” uit art. 3:277 B.W. wordt immers eng geïnterpreteerd. Bovendien hebben een groot deel van de kosten die worden aangemerkt als executiekosten betrekking op de beslagprocedure. Dat zijn kosten die tijdens faillissement niet worden gemaakt, aangezien het faillissement geldt als een collectief beslag. Executiekosten die zowel in geval van individuele executie als in faillissement bij de executie van een bepaald boedelbestanddeel kunnen worden gemaakt, zijn bijvoorbeeld veiling-, notaris- en gerechtsdeurwaarderskosten. Alleen wanneer de curator in het faillissement dergelijke kosten heeft gemaakt, mogen zij, volgens de visie van BOEKRAAD, als bijzondere faillissementskosten in mindering worden gebracht op de opbrengst waarop ze betrekking hebben.1806 584. Betekent het onderscheid tussen algemene en bijzondere faillissementskosten dat alle boedelschulden kunnen worden ondergebracht in dit onderscheid of bestaat er nog een derde categorie van overige boedelschulden?1807 Deze vraag wordt overwegend negatief beantwoord onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995.1808 Hierin overweegt de Hoge Raad: dat […] onder de algemene faillissementskosten, bedoeld in art. 182, mede alle boedelschulden vallen, zoals deze in de onderhavige zaak aan de orde zijn, met dien verstande dat bijzondere faillissementskosten er buiten vallen. Een andere opvatting zou noch stroken met tekst en geschiedenis van de Faillissementswet, waarin tussen faillissementskosten en boedelschulden geen onderscheid wordt gemaakt […], noch met de rechtszekerheid die bij de afwikkeling van faillissementen vereist is en die, bij het aanvaarden van een onderscheid van voormelde aard, bij gebreke van enige duidelijke maatstaf in het gedrang zou komen.” Het begrip "boedelschuld" dekt derhalve enkel algemene en bijzondere faillissementskosten.1809 De creatie van een derde categorie van “overige boedelschulden” is ingegeven door het bestaan van de zogenaamde oneigenlijke boedelschulden, zoals de huurgelden en lonen die overeenkomstig de artt. 39 en 40 N.FW. worden aangemerkt als boedelschulden (cf. supra, Deel IV, nrs. 237, 259). Deze kunnen strikt genomen niet worden aangemerkt als vereffeningskosten zoals omschreven door POLAK als kosten die ertoe strekken de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te vereffenen en de opbrengst onder hen te verdelen.1810 Uit de wetsgeschiedenis van deze artikelen blijkt evenwel dat deze wél vereffeningsbepalingen zijn. Het zijn compromisbepalingen, waarin enerzijds wordt beoogd de vereffening van de boedel mogelijk te maken, maar waarbij anderzijds zo veel mogelijk recht wordt gedaan aan de belangen van de verhuurder, respectievelijk de werknemers. Precies omdat de curator moet kunnen vereffenen, moet hij de huur- respectievelijk arbeidsovereenkomsten op niet al te lange termijn kunnen beëindigen, zodat de daaruit voortvloeiende kosten worden aangemerkt als kosten die noodzakelijkerwijs zijn gemaakt in het raam van de vereffening van de faillissementsboedel. Om die reden zijn deze kosten bij de wet als boedelschulden aangemerkt. Dezelfde benaderingswijze wordt toegepast op de affinancieringsverplichting die de Hoge Raad aanmerkt als boedelschuld (cf. supra nr. 261). Ook van deze kost kan moeilijk worden aanvaard dat deze ertoe strekt de boedel te vereffenen, maar deze schuld is wel noodzakelijk in het raam van die vereffening 1806

G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 86 – 88, 96 – 100. Zie evenwel voor een grondige kritiek op deze visie: E.W.J.H. de LIAGRE BÖHL,o.c., TvI 1997, (77) 79 – 82. 1807 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 104 – 119. 1808 HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554, met goedkeurende noot Kortmann. 1809 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 114; F.M.J. VERSTIJLEN, “Boedelschulden en de omslag van faillissementskosten” NTBR 1996/3, (81). 1810 C.E. POLAK, o.c., 287.

358

gemaakt.1811 Voor deze zogenaamde derde categorie van boedelschuldeisers kan derhalve altijd een verband worden gevonden met de vereffening. 585. Hoe speelt het onderscheid tussen algemene en bijzondere faillissementskosten bij de omslag ervan naar de schuldeisers? Naar analogie met art. 3:277, eerste lid B.W. worden de bijzondere faillissementskosten eerst aangerekend op de bruto-opbrengst van het verkochte goed teneinde de netto-opbrengst hiervan te verkrijgen. De resterende boedelschulden zijn algemene faillissementskosten. Hier speelt art. 182 N.Fw. dat een omslag voorschrijft over ieder deel van de boedel. Deze omslag vindt plaats alvorens uitkeringen kunnen worden gedaan aan de faillissementsschuldeisers. De omslag over ieder deel van de boedel kan op twee manieren plaatsvinden: in verhouding tot de vorderingen of de uitkeringen aan de schuldeisers of in verhouding tot de opbrengst van elk deel van de boedel. Uit de vergelijking met art. 3:277 B.W., de tekst van art. 182 N.Fw. en de parlementaire voorbereiding wordt afgeleid dat de omslag gebeurt a rato met de opbrengst of de baten van de tegeldemaking. Een omslag over de uitkeringen zou er immers toe kunnen leiden dat een concurrent schuldeiser een uitkering ontvangt, zonder dat een preferent schuldeiser volledig werd betaald.1812 Dit is ook de kritiek die wordt gegeven op de eerste verdeelsleutel van de bijzondere faillissementskosten in België (cf. supra nr. 575). Hoe wordt in concreto de opbrengst van een goed waarop een zekerheid rust verdeeld?1813 Van deze opbrengst worden eerst de bijzondere faillissementskosten voorafgenomen. Dit levert de netto-opbrengst op. Op deze netto-opbrengst wordt vervolgens een omslagpercentage voor de algemene faillissementskosten in mindering gebracht. Het resterende bedrag is beschikbaar voor uitdeling aan de faillissementsschuldeisers.1814 De toepassing van art. 182 N.Fw., d.i. omslag over de baten, betekent derhalve dat op de opbrengst van ieder actief bestanddeel van de boedel een omslagpercentage in mindering moet worden gebracht.1815 Dit betekent dat ook de preferente schuldeisers bijdragen in de algemene faillissementskosten.1816 Er anders over oordelen zou ertoe leiden dat (algemene) faillissementskosten feitelijk uitsluitend ten laste van de concurrente schuldeisers komen, terwijl ze worden uitgegeven ten bate van alle geverifieerde schuldeisers. Elke preferente schuldeiser dient derhalve een evenredig deel van de algemene faillissementskosten te dragen.1817 Dit betekent echter niet dat de schuldvordering van de preferente schuldeiser nooit integraal zal worden voldaan. Wanneer de opbrengst van het goed of de goederen waarop het bijzonder of algemeen voorrecht rust na aftrek van het omslagpercentage hoger is dan het bedrag van de bevoorrechte schuldvordering, wordt deze schuldvordering alsnog geheel voldaan. De facto zal de bevoorrechte schuldeiser in deze hypothese dus geen nadeel ondervinden van de toepassing van art. 182 N.Fw.1818 Langs de zijde van de chirografaire schuldeisers betekent dit echter dat de algemene faillissementskosten de facto ten hunnen laste 1811

G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 116 – 118. G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 125 – 134; H.F.A. VÖLLMAR, De faillissementswet, p. 277, nr. 176. 1813 Het onderscheid tussen algemene en bijzondere faillissementskosten is immers slechts relevant wanneer het in het faillissement tot een uitdeling komt en daarbij sprake is van één of meer bijzondere voorrechten: G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 135; E.W.J.H. de LIAGRE BÖHL, o.c., TvI 1997, (77) 77. 1814 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 93. 1815 Dit omslagpercentage wordt berekend door het totaal van algemene faillissementskosten te delen door het totale boedelactief minus de bijzondere faillissementskosten. 1816 HR 5 november 1993, RvdW 1993, 218. 1817 B. LIBOUREL, “Art. 182 der faillissementswet”, Rechtsgeleerd Magazijn 1903, (321) 328; A. VAN HEES, “De omslag van de faillissementskosten”, Nieuwsbrief BW 1995, (109) 110; H. VAN MANEN, “Art. 182 faillissementswet”, WvhR 1899, nr. 7228; F.M.J. VERSTIJLEN, o.c., NTBR 1996/3, (81) 83. 1818 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 135; C.E. POLAK, “Omslag in de omslag !(?) van algemene faillissementskosten”, NJB 1994, (154) 156. 1812

359

komen. Dit zou als onbillijk kunnen worden aangemerkt, aangezien de curator niet alleen voor de chirografaire maar ook voor de bevoorrechte schuldeisers werkt. Om dit onbillijk gevolg te vermijden wordt voorgesteld de omslag te laten plaatsvinden a rato van de uitkeringen die plaatsvinden na faillissement.1819 Het systeem van de tenlastelegging van de algemene faillissementskosten tijdens faillissement weerspiegelt echter perfect het wettelijk preferentiesysteem, zoals ook geformuleerd in art. 3:277 B.W. Na aftrek van de executiekosten wordt de netto-opbrengst verdeeld volgens de normale regels der rangorde. Deze rangorde is een keuze van de wetgever, mede gebaseerd op billijkheidsoverwegingen, waarbij de chirografaire schuldeisers als laatste aan bod komen.1820 586. Art. 182 N.Fw. formuleert een aantal uitzonderingen op de omslagregeling. Onder dit uitzonderingsregime vallen in de eerste plaats de separatisten die overeenkomstig art. 57 N.Fw. recht van parate executie hebben tijdens faillissement. Wanneer de pand- of hypotheekhoudende schuldeiser als separatist van dit recht gebruik maakt, dient deze geen bijdrage te leveren in de betaling van de algemene faillissementskosten. De netto-opbrengst van de verkoop zal immers niet in de faillissementsboedel vallen.1821 Wanneer de hypotheek- of pandhouder geen gebruik maakt van het recht van parate executie, wordt wel een omslag van de algemene faillissementskosten toegepast.1822 Dit kan verstrekkende gevolgen hebben voor het netto-bedrag dat kan worden uitgekeerd aan de hypotheek- of pandhouder.1823 Een tweede uitzondering wordt gemaakt voor de retentor. Overeenkomstig art. 60 N.Fw. kan deze tijdens faillissement zijn retentierecht t.a.v. de curator inroepen. De curator kan het goed in de boedel terugbrengen door de vordering van de retentor in te lossen. Aangezien de schuldvordering van de retentor in dit geval voldaan is, dient hij deze niet ter verificatie aan te geven en zal hij geen bijdrage hoeven te betalen tot de algemene faillissementskosten. Wanneer de curator evenwel gebruik maakt van de mogelijkheid om het goed op te eisen en te verkopen, behoudt de retentor weliswaar zijn recht van voorrang op de opbrengst, maar zal hij wel moeten gedogen dat een gedeelte van de algemene faillissementskosten wordt omgeslagen op de opbrengst ervan.1824 Diegene die beschikken over een beperkt gebruiksrecht op een goed van de gefailleerde worden ook beschermd tegen een omslag van de algemene faillissementskosten. Hierbij kan worden gedacht aan het vruchtgebruik of de huur verleend op een onroerend goed dat is gehypothekeerd. Zowel de vruchtgebruiker als de huurder wier rechten verloren gaan ten gevolge van de verkoop van het onroerend goed door de hypotheekhouder kunnen hiervoor rechtstreeks van de hypotheekhouder een schadevergoeding eisen. Aangezien de opbrengst van de verkoop door de hypotheekhoudende schuldeiser als separatist buiten de boedel valt, zullen de beperkt gerechtigden (onrechtstreeks) hun schuldvordering niet gereduceerd zien door de omslag van de 1819

A.J. MARX, in Handelingen NJV 1935, 47 – 48. G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 140 – 144. 1821 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 145 – 146; F. T’KINT en W. DERYCKE, “Suretés et procédures collectives: étude de droit comparé” CENTRE D'ETUDES JEAN RENAULD (ED.), in Faillite & Concordat judiciaire: un droit aux contoures incertains et aux interférences multiples, Brussel, Academia-Bruylant, 2002, (521) 527, nr. 5; Wanneer het pand onderhands wordt verkocht is geen bijdrage in de algemene faillissementkosten vereist: HR 8 april 1983, RvdW 1983, 67. Zie hierover: R.P.W. FRIMA, “De boedelbijdrage en Hoge Raad 8 april 1983”, Trema 1984, 99 - 102. 1822 HR 3 december 1993, NJ 1994, 176. 1823 A. VAN HEES, “De omslag van de faillissementskosten”, Nieuwsbrief BW 1995, (109) 111; F.M.J. VERSTIJLEN, o.c., NTBR 1996/3, (81) 81. Zie bijvoorbeeld het hoger aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995 (cf. supra nr.). Door de tegeldemaking van het onroerend goed door de curator verdween ongeveer 91 % van de opbrengst van het goed als bijdrage in de algemene faillissementskosten. 1824 G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 159 – 160. 1820

360

algemene faillissementskosten.1825 De vraag is betwist of deze vrijstelling van de bijdrageverplichting tot de algemene faillissementskosten voor de beperkt gerechtigden afhankelijk is van de uitoefening door de separatisten van hun recht van parate executie.1826 § 2. Frankrijk 587. De wet van 1985 relative au redressement et réorganisation holde de positie van zekerheidsgerechtigde schuldeisers volledig uit ten voordele van de titularissen van nieuwe schuldvorderingen. Deze nieuwe schuldeisers beschikten immers over een preferente positie t.a.v. alle oude schuldeisers.1827 Hierdoor werden de kredietmogelijkheden van gezonde ondernemingen ondergraven.1828 Sinds de wetswijziging van 1994 dient evenwel een onderscheid te worden gemaakt tussen de reorganisatie- en de liquidatieprocedure.1829 Wanneer de collectieve procedure uitmondt in een reorganisatie-procedure door de aanvaarding van een herstelplan dat een voortzetting of de overdracht van de onderneming kan omvatten, geldt er een absolute prioriteit van nieuwe schulden t.a.v. alle oude schulden daterend van vóór de toelating tot de procedure. Ook de hypothecaire schuldeiser zal derhalve de betaling van nieuwe schuldeisers dienen te gedogen.1830 De enige uitzondering op deze preferente positie van de nieuwe schuldeisers is het supervoorrecht van de werknemers (cf. supra, Deel IV, nr. 270).1831 Verder kan de facto een voorrang worden verleend aan de oude schuldeisers die beschikken over het materiële of juridische bezit van een goed. Op het verbod van betaling van oude schuldvorderingen maakt art. 621-24 Code de Commerce een uitzondering voor de activa die vallen onder een retentierecht. De rechter-commissaris kan de betaling van de oude schuldvorderingen toestaan, wanneer het betrokken teruggehouden goed noodzakelijk is voor de voortzetting van de handelsactiviteit (art. 621-24, derde lid Code de Commerce). Hierbij zal een afweging worden gemaakt tussen de voordelen verbonden aan het gebruik van het goed voor de onderneming en de moeilijkheden verbonden aan de noodzaak tot integrale betaling van de gewaarborgde schuldvordering.1832 Het retentierecht kan tijdens de collectieve procedure derhalve een sterkere rol spelen dan de boedelschulden.1833 De retentor beschikt immers over een feitelijke voorrang doordat hij het goed kan terughouden zolang de oude schulden niet zijn betaald.1834 Een tweede uitzondering op de voorrang van de nieuwe schuldeisers geldt voor de pandhoudende schuldeiser die overeenkomstig art. 622-21 Code de Commerce aan de rechter kan vragen dat het 1825

Ibid., 161 – 163. BOEKRAAD pleit voor een toepassing van de uitzondering op de omslag, ook indien het onroerend goed wordt vereffend door de curator, aangezien de beperkt gerechtigde geen enkele invloed kan uitoefening op het recht van parate executie door de separatisten. Bovendien kan een omslag van de algemene faillissementskosten bij tegeldemaking door de curator zeer nadelig uitvallen voor de beperkt gerechtigden. Uit de memorie van toelichting blijkt evenwel dat de uitzondering op de omslag van de algemene faillissementskosten voor de beperkt gerechtigden wordt afhankelijk gemaakt van de uitoefening van het recht op parate executie door de separatisten: G.A.J. BOEKRAAD, o.c., 164 – 165. 1827 Zie: B. SOINNE, o.c., p. 840 – 846, nrs. 1147 – 1160. 1828 M. CABRILLAC EN P. PETEL, "Juin 1994, Le printemps des sûretés réelles ?", D. 1994, Chron. (243) 243, nr. 1. 1829 Zie hierover: M. CABRILLAC en P. PETEL, o.c., D. 1994, Chron. 243 – 249; M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 863, nr. 893; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 370, nr. 602. 1830 M. CABRILLAC EN P. PETEL, o.c., D. 1994, Chron. (243) 244, nr. 7; F. PÉROCHON et R. BONHOMME, o.c., p. 222 – 223, nr. 221; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 370, nr. 602. 1831 M. CABRILLAC en C. MOULY , o.c., p. 863, nr. 893; M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1988, (13) 21, nr. 23; F. PÉROCHON et R. BONHOMME, o.c., p. 223, nr. 221; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 370, nr. 602; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 998, nr. 3065. 1832 A. JACQUEMONT, o.c., p. 72, nr. 141. 1833 M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1988, (13) 21, nr. 24; A. JACQUEMONT, o.c., p. 87, nr. 174; F. PÉROCHON et R. BONHOMME, o.c., p. 223, nr. 221; B. SOINNE, o.c., p. 842, nr. 1149 ; G. RIPERT en R. ROBLOT, o.c., p. 998 – 999, nr. 3065. 1834 M. CABRILLAC en C. MOULY , o.c., p. 863, nr. 893. 1826

361

inpandgegeven goed hem als inbetalinggeving zal worden toegewezen.1835 Tenslotte komt een preferente positie toe aan de verkoper van roerende goederen met eigendomsvoorbehoud. Tijdens de observatieperiode kan de niet-betaalde verkoper worden betaald om een revindicatie van het verkochte goed te vermijden (art. 621-122 Code de Commerce).1836 588. Sinds de wetswijziging van 1994 herwinnen de zekerheidsgerechtigde schuldeisers hun positie t.a.v. de nieuwe schuldeisers wanneer de onderneming terecht komt in de procedure van gerechtelijke vereffening. Dit geldt zowel in de situatie wanneer de reorganisatie mislukt en de procedure afglijdt naar een vereffening, als wanneer de gerechtelijke vereffening onmiddellijk bij de aanvang van de procedure wordt uitgesproken.1837 Hier blijft in alle geval het supervoorrecht van de werknemers gelden. Art. 621-32, tweede lid Code de Commerce bepaalt: en cas de liquidation judiciaire, les créances postérieures sont payées par priorité aux créances antérieures, à l’exception des créances salariales superprivilégiées, des frais de justice, de celles qui sont garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties d’un droit de rétention ou des créances garanties par un nantissement de l’outillage et du matériel.1838 De titularissen van het voorrecht van de gerechtskosten, onroerende voorrechten en hypotheken, bijzondere roerende zekerheden met een retentierecht (pand) en het pand op bedrijfsmaterieel kunnen in de fase van gerechtelijke vereffening hun zekerheid derhalve laten gelden t.a.v. de boedelschuldeisers.1839 Op het ogenblik dat de gerechtelijke liquidatie wordt uitgesproken is immers duidelijk dat het geduld geëist van de oude zekerheidsgerechtigde schuldeisers tevergeefs was.1840 Deze wetswijziging werd gerealiseerd onder druk van de banksector die als hypothecair schuldeiser onder de wet van 1985 tijdens de collectieve procedure volledig in de kou bleef staan.1841 Hierbij werd een compromisoplossing en een evenwicht nagestreefd tussen de belangen van de oude en nieuwe schuldeisers.1842 De commentaren op deze bepaling zijn evenwel niet eensluidend positief. Wanneer de onderneming een hoog hypothecair passief heeft op het ogenblik van toelating tot de procedure, zal dit aanleiding geven tot aarzeling bij de schuldeisers om tijdens de collectieve procedure bij te dragen tot de voortzetting van de handelsactiviteit. Enkel wanneer de schuldeisers quasi zeker zijn dat een herstelplan kan worden opgesteld, kunnen ze ten volle vertrouwen op de preferentie die hen wordt verleend overeenkomstig art. 621-32 Code de Commerce t.a.v. alle oude schuldeisers. Dit vertrouwen zou kunnen worden versterkt door de invoering van enige controle op de haalbaarheid en slaagkansen van de voortzetting van rechtswege van de handelsactiviteit. Onder de thans geldende wet wordt aan de nieuwe schuldeisers een wortel voorgehouden die, wanneer de procedure uitmondt in een liquidatie – wat in 93 % van de collectieve procedure het geval is – wordt teruggetrokken, aangezien een belangrijke categorie van zekerheidsgerechtigde schuldeisers in dat geval hun positie herwinnen.1843 De eis tot betaling bij opeisbaarheid van de nieuwe schuldvorderingen zal hierdoor 1835

M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1988, (13) 21, nr. 25. M. CABRILLAC, o.c., Rev.proc.coll. 1988, (13) 21, nr. 24; A. JACQUEMONT, o.c., p. 72, nr. 141 1837 M. CABRILLAC en C. MOULY, o.c., p. 874, nr. 903. 1838 De opsomming in art. 621-32 Code de Commerce omvat niet het pand van de handelszaak. M. CABRILLAC en C. MOULY , o.c., p. 864, nr. 893; A. JACQUEMONT, o.c., p. 88, nr. 175. Verder leidt deze omschrijving tot de nodige interpretatieproblemen: Zie hierover: M. CABRILLAC en P. PETEL, o.c., D. 1994, Chron. (243) 244 e.v.; F. PÉROCHON et R. BONHOMME, o.c., p. 224 - 225, nr. 223; B. SOINNE, o.c., p. 849, nr. 1163. 1839 F. PÉROCHON et R. BONHOMME, o.c., p. 223 – 225, nrs. 222 – 223. 1840 M. CABRILLAC en P. PETEL, o.c., D. 1994, Chron. (243) 243, nr. 5. 1841 A. JACQUEMONT, o.c., p. 87, nr. 175. 1842 F. PÉROCHON et R. BONHOMME, o.c., p. 225, nr. 224; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 372, nr. 602. 1843 B. SOINNE, o.c., p. 847, nr. 1161. 1836

362

in vele gevallen krachtdadiger worden geformuleerd, wat dan weer de reorganisatie-doelstelling in het gedrang brengt.1844 AFDELING VII. TUSSENCONCLUSIE 589. In principe genieten boedelschuldeisers een preferente positie t.a.v. de algemeen bevoorrechte en chirografaire schuldeisers. Schuldeisers met een separatistenpositie worden derhalve niet bedreigd door de boedelschuldeisers. Hun onderpand bevindt zich immers buiten de boedel ten belope van hun verzekerde schuldvordering. Wanneer de waarde van het onderpand hoger is dan het bedrag van de schuldvordering van de separatisten, behoort het onderpand in die mate tot de faillissementsboedel. Als uitzondering op de regel hebben de boedelschuldeisers toch voorrang op de separatisten indien de boedelschulden een bijdrage hebben geleverd tot het behoud of de realisatie van het onderpand van de separatisten. Deze boedelschulden betreffen in eerste instantie de erelonen en de kosten van de curator wanneer deze tijdens faillissement het onderpand van de separatisten verkoopt. Deze kosten en erelonen worden onderscheiden in algemene en bijzondere faillissementskosten. M.b.t. de bijzondere faillissementskosten wordt door een meerderheid terecht verdedigd dat deze worden voorafgenomen op de opbrengst van het tegeldegemaakte onderpand. Nadien zal het netto-actief worden verdeeld onder de concurrente schuldeisers op dit onderpand volgens de normale rangorde. In concreto betekent dit dat wordt bepaald welke kosten specifiek nuttig zijn geweest voor welbepaalde activa. Deze verdeelsleutel is gesteund op het voorrecht van de gerechtskosten. 590. M.b.t. de verdeling van de algemene faillissementskosten bestaat er minder eensgezindheid. Eenvoud is het voordeel van de regel dat de separatisten niet hoeven bij te dragen tot de algemene faillissementskosten. Aangezien in vele faillissementen de curator de facto (quasi)-exclusief voor de separatisten zal werken, kan voor de verdeling van de algemene faillissementskosten een proportionele verdeling in functie van de opbrengst van hun onderpand worden voorgesteld. 591. Voor de tegeldemaking van een onroerend goed waarop een hypotheek of een voorrecht rust, kent art. 6 van het K.B. van 10 augustus 1998 een afzonderlijk ereloon toe aan de curator wanneer hij de betreffende onroerende goederen verkoopt. Er kan voor worden gepleit om dit ereloon te beschouwen als een vergoeding van de bijzondere én algemene faillissementskosten. Dit forfaitair ereloon impliceert niet dat de voorwaarde van het specifiek nuttig karakter buiten spel wordt gezet. Enkel wanneer het onroerend goed wordt verkocht door toedoen van de curator kan dit ereloon worden aangerekend.

1844

A. JACQUEMONT, o.c., p. 88, nr. 175; F. PÉROCHON et R. BONHOMME, o.c., p. 226, nr. 224; C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 372, nr. 602.

363

HOOFDSTUK III. OPEENVOLGENDE SITUATIES VAN SAMENLOOP AFDELING I. INLEIDING 592. De bespreking van opeenvolgende situaties van samenloop blijft hier beperkt tot een opeenvolging van twee situaties van grote samenloop.1845 Als voorbeelden gelden hier de opeenvolging van een gerechtelijk akkoord door faillissement en het faillissement van een rechtspersoon in ontbinding. Dat deze hypotheses niet denkbeeldig zijn blijkt uit de omvangrijke rechtspraak en rechtsleer omtrent de mogelijkheid en voorwaarden tot faillietverklaring van een vennootschap in vereffening.1846 Voor het gerechtelijk akkoord bevat de W.G.A. zelf verschillende loopbruggen die een (vlotte) overgang naar een faillissementsprocedure mogelijk maken.1847 Hangende de akkoordprocedure kan de rechtbank van koophandel het faillissement uitspreken, op het ogenblik van de afwijzing van de initiële akkoordaanvraag (art. 15, § 2 W.G.A.), bij de uitspraak omtrent de vordering tot beëindiging van de voorlopige opschorting (art. 24, lid 2 W.G.A.), bij de uitspraak omtrent de goedkeuring van het akkoord (art. 33, lid 1 W.G.A.) en na inwilliging van de vordering tot herroeping van het akkoord in de fase van de definitieve opschorting (art. 37, §3 W.G.A.). Opeenvolgende situaties van grote samenloop doet de vraag rijzen naar de positie van de nietbetaalde boedelschuldeisers uit de eerste samenloop in de tweede samenloop. Art. 44 W.G.A. omvat een regeling voor schulden ontstaan tijdens het gerechtelijk akkoord dat uitmondt in een faillissement. Vooraleer art. 44 W.G.A. wordt besproken, wordt eerst aandacht besteed aan de situatie vóór de invoering van art. 44 W.G.A. AFDELING II. SITUATIE VOOR ART. 44 W.G.A. § 1. Continuïteit of discontinuïteit ? 593. Is er sprake van continuïteit of discontinuïteit tussen de verschillende situaties van samenloop? Indien er sprake is van continuïteit, is deze dan algemeen? Blijven alle gevolgen van de eerste samenloop onverkort gelden tijdens de tweede samenloop? Het uitgangspunt bij een samenloopsituatie is het fixatie- en gelijkheidsbeginsel dat geldt vanaf het intreden van de (eerste) samenloop. Zowel de vereffening als het faillissement van de schuldenaar leiden ertoe dat iedere chirografaire schuldeiser vanaf de aanvang van de samenloop een verworven recht krijgt op gelijke behandeling. De concurrente schuldeisers mogen geen handelingen meer stellen waardoor afbreuk wordt gedaan aan de paritas creditorum. De concrete uitwerking van deze regel is niet dezelfde in de verschillende gevallen van samenloop. Ter illustratie kan hiervoor worden verwezen naar een arrest van het Hof van Cassatie dd. 8 december 1988 inzake het faillissement van een vennootschap in vereffening.1848 Vanaf de invereffeningstelling van een vennootschap zijn de wederzijdse rechten van de schuldeisers wier schuldvordering vóór de invereffeningstelling is ontstaan, op onherroepelijke wijze vastgesteld. Vanaf dat ogenblik verzet het gelijkheidsbeginsel tussen de schuldeisers, vervat in artikel 184 Venn.W., zich ertegen dat 1845 Andere mogelijkheid is de opeenvolging van een kleine samenloop door een grote samenloop, bijv. beslag gevolgd door faillissement. 1846 Cass. 17 juni 1994, Arr.Cass. 1994, 637, T.B.H. 1994, 876, noot PH. GÉRARD. 1847 Ph. ERNST, “Verbanden tussen het gerechtelijk akkoord, het faillissement en de vereffening van vennootschappen na 1 januari 1998”, V&F, 1998, (186) 196 – 198, nrs. 36 - 46; M. TISON, l.c., in Faillissement & Gerechtelijk akkoord, 1998, Antwerpen, Kluwer, (18) 59, nr. 68. 1848 Cass. 8 december 1988, Arr.Cass. 1988 – 89, nr. 210, R.W. 1988-89, 1188, T.R.V. 1990, 49. Zie ook: P. VAN OMMESLAGHE en X. DIEUX, "Les sociétés commerciales. Examen de jurisprudence (1979 – 1990)", R.C.J.B. 1994, (733) 794, nr. 191.

364

andere schuldeisers dan diegene wier schuldvordering gedekt wordt door een bijzonder voorrecht of een zakelijke zekerheid, individueel overgaan tot daden van uitvoering die tot gevolg zouden hebben de rechten van andere schuldeisers te schaden. In casu bekomt een algemeen bevoorrechte schuldeiser, de fiscus, de volledige betaling van een belangrijke schuldvordering die hij tegen de vennootschap in vereffening heeft, door een beslag onder derden. De vereffenaar laat na tegen dit beslag onder derden verzet aan te tekenen bij de beslagrechter. Nochtans behoort het tot het takenpakket van de vereffenaar te waken over de eerbiediging van de gelijkheid onder de schuldeisers. Zijn nalatigheid kan zijn aansprakelijkheid t.a.v. de schuldeisers in het gedrang brengen. Dit betekent echter niet, volgens het Hof van Cassatie, dat hierdoor de geldigheid van de betaling aan de fiscus wordt aangetast. De curator van het aansluitend faillissement kan de betaling in het kader van het derdenbeslag enkel aanvechten in geval van bedrog of bij vervulling van de voorwaarden bepaald in de artikelen 445 en 446 (oude) Faill.W. Anders geformuleerd: het Hof van Cassatie oordeelt dat, behoudens de toepassing van de artt. 445 en 446 (oude) Faill.W., de curator onbevoegd is om betalingen te bestrijden die zonder verzet werden verricht onder de aansprakelijkheid van de vereffenaar in de periode waarin deze bevoegd was om te waken over de naleving van de gelijkheid onder de schuldeisers.1849 Dit arrest wordt op uitgebreide kritiek onthaald. In de eerste plaats wordt in dit arrest impliciet gelezen dat het Hof van Cassatie oordeelt dat de samenloop bij een invereffening slechts ontstaat in de mate dat de vereffening deficitair is.1850 Algemeen wordt evenwel aanvaard dat de samenloop intreedt op het ogenblik van invereffeningstelling.1851 Andere kritische bedenkingen bij dit arrest hameren op de werking van het gelijkheidsbeginsel. Te rekenen van de beslissing van ontbinding is het recht op gelijke behandeling een verworven recht voor iedere in de samenloop betrokken schuldeiser. Betalingen moeten voortaan gebeuren overeenkomstig artikel 184 Venn.W. dat een gelijke behandeling van de schuldeisers voorschrijft. Ook iedere chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeiser die reeds vanaf de invereffeningstelling een integrale betaling ontvangt, moet geacht worden de gelijkheidsregel te miskennen, tenzij de vennootschapsactiva voldoende zijn om de passiva te dekken. Het feit dat de betaling plaatsvindt in het kader van een uitvoerend beslag onder derden waartegen geen verzet werd gedaan, doet geen afbreuk aan dit principe.1852 De curator beheert de faillissementsboedel die vanaf de invereffeningstelling onderworpen is aan het fixatie- en gelijkheidsbeginsel. Betalingen in de verdachte periode kan hij aanvechten indien aan de voorwaarden van de artt. 17 e.v. Faill.W. is voldaan. De curator kan ook de persoonlijke aansprakelijkheid van de vereffenaar inroepen. Dit wordt ook gesuggereerd door het Hof van Cassatie en sluit aan bij de rechtspraak en rechtsleer die meent dat de benadeelde schuldeisers bij nalatigheid van de vereffenaar slechts verhaal hebben op de vereffenaar zelf.1853 Bepaalde rechtsleer geeft de curator, in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de schuldeisers ook de bevoegdheid een betaling in strijd met een imperatieve bepaling (art. 184 Venn.W.) niet tegenwerpelijk te laten verklaren aan hen die de bepaling beoogt te beschermen.1854 Duidelijk is in alle geval dat de betaling verricht aan één der 1849

Ph. COLLE, “De vennootschap in vereffening, het faillissement en de (beperkingen aan de) bevoegdheid van de curator”, T.R.V. 1990, (42) 46, nr. 8. 1850 P. COPPENS en F. T’ KINT, “Les faillites, les concordats et les privilèges. Examen de jurisprudence (1984-1990)”, R.C.J.B. 1991, (289) 311, nr. 8. 1851 Zie o.m. E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 36-37, nr. 42; G. VAN HAEGENBORGH, “Beslag ten laste van een vennootschap in vereffening”, (noot onder cass. 23 januari 1992), R.W. 1992-93, (1088) 1089, nr. 3; P. VAN OMMESLAGHE, “La situation des créanciers d’une société en liquidation: une construction jurisprudentielle de la Cour de Cassation de Belgique”, Z.U.G. 1978, (373) 382; L. VINCENT, "Les privilèges et les hypothèques, Chronique de jurisprudence (1949 – 1966)", J.T. 1968, (757) 757, noot 82. 1852 Ph. COLLE, o.c., T.R.V. 1990, (42) 47, nr. 9. 1853 G. VAN HAEGENBORGH, o.c., R.W. 1992-93, (1088) 1090, nr. 6. 1854 Ph. COLLE , o.c., T.R.V. 1990, (42) 47 – 48, nr. 10.

365

schuldeisers in het raam van de vereffening kan worden aangevochten door de curator van de later gefailleerde vennootschap indien aan de voorwaarden van de artt. 17 e.v. Faill.W. is voldaan. Indien deze betaling gebeurde in strijd met de regels van de samenloop, dan is enkel een aansprakelijkheidsvordering tegen de vereffenaar mogelijk en ligt in beginsel (behoudens bedrog) geen terugvorderingsrecht tegen de schuldeisers open.1855 594. Het fundamentele uitgangspunt is derhalve de onherroepelijke vastlegging van de onderlinge positie van de chirografaire schuldeisers. De opeenvolging van verschillende situaties van grote samenloop mag niet leiden tot enige discontinuïteit. Het fixatiebeginsel blijft zonder discontinuïteit behouden.1856 Aldus zal een hypothecaire inschrijving die niet tegenwerpelijk is ten gevolge van een eerste samenloop (b.v. de ontbinding van de vennootschap), niet tegenwerpelijk blijven in een daaropvolgende samenloop (b.v. faillissement). Er anders over oordelen zou in strijd zijn met het verkregen recht op gelijke behandeling van de samenlopende schuldeisers. De gevolgen van de eerst ontstane samenloop dienen in beginsel door te werken bij een later faillissement. Aan het verkregen recht op gelijke behandeling kan in een later faillissement geen afbreuk worden gedaan.1857 Een ander voorbeeld is de eis tot ontbinding van de koopovereenkomst die is ingesteld na invereffeningstelling en om deze reden niet kan worden tegengeworpen aan de concurrente schuldeisers. Ook bij een later faillissement blijft deze niet-tegenwerpbaarheid verkregen omdat de concursus creditorum reeds vóór het faillissement bestond.1858 Deze continuïteit geldt ook in de omgekeerde richting wanneer een gefailleerde vennootschap in een latere fase overgaat tot een vrijwillige ontbinding. De rechten van de concurrente schuldeisers worden gefixeerd bij het ontstaan van de eerste samenloop, d.i. op het ogenblik van faillietverklaring.1859 § 2. Continuïteit ook van toepassing op boedelschulden ? 595. De positie van de schuldeisers wordt derhalve gefixeerd op het ogenblik dat de eerste samenloop intreedt. Vanaf dat ogenblik geldt een recht op gelijke behandeling. De continuïteit betekent dat deze gevolgen ook blijven gelden in de tweede samenloop. Boedelschulden vormen een uitzondering op dit gelijkheidsbeginsel. Geldt de continuïteit derhalve ook voor de boedelschulden ? Een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen behandelt het lot van de boedelschulden ontstaan tijdens de ontbinding van de vennootschap die later failliet wordt verklaard.1860 De vereffeningsboedel zal instaan voor de betaling van de boedelschulden die ontstaan ten gevolge van de vereffeningsactiviteiten. Na het faillissement eist een boedelschuldeiser van de vereffeningsboedel echter dezelfde preferente behandeling t.a.v. de faillissementsboedel. Het Hof van Beroep bevestigt de continuïteit van de samenloop: de 1855

E. DIRIX en R. DE CORTE , o.c., p. 70, nr. 84. E. DIRIX, “Boedelschulden en opeenvolging van situaties van samenloop”, (noot onder Antwerpen 22 april 1996), R.W. 199697, (713) 713, nr. 2. 1857 G. VAN HAEGENBORGH , o.c., R.W. 1992-93, (1088) 1090, nr. 6. 1858 Cass. 31 januari 1964, Pas. 1964, I, 573, R.C.J.B. 1965, 99-101, noot RENAULT en COPPENS; J. RONSE, “Overzicht van rechtspraak (1961-63), Vennootschappen”, T.P.R. 1964, (197) 223, nr. 197. 1859 Antwerpen 10 maart 1997, R.W. 1997-98 (verkort), 1057, noot. 1860 Antwerpen 22 april 1996, R.W. 1996-97, 712, noot E. DIRIX, Limb. Rechtsl. 1996, 226. Zie reeds: Antwerpen 7 mei 1984, T.B.H. 1986, 116, noot R.P: dit arrest betreft een onderneming die failliet wordt verklaard na een mislukt gerechtelijk akkoord. Wanneer een vennootschap in gerechtelijk akkoord failliet wordt verklaard, blijven er, volgens het Hof van Beroep te Antwerpen, geen twee afzonderlijke boedels bestaan met een eigen regime. De faillietverklaring leidt tot de vorming van een nieuwe én de enige boedel en een samenloop van schuldeisers. Om deze reden dient geen preferente behandeling te worden toegekend aan de schuldeisers van een schuldvordering daterend van ná het verzoek tot gerechtelijk akkoord en vóór de faillietverklaring. Ten overvloede wordt geargumenteerd dat de prestaties niet geleverd werden ná de faillietverklaring op verzoek van de curatoren. 1856

366

samenloop die ontstaat ingevolge de ontbinding van de vennootschap, legt op onherroepelijke wijze het recht op een gelijke behandeling van de chirografaire schuldeisers vast. De gevolgen van deze samenloop werken door bij een latere faillietverklaring. Het hof gaat vervolgens op zoek naar een grondslag voor het eventueel preferent statuut van de resterende boedelschulden uit de vereffeningsboedel. Het preferent statuut als boedelschuld is voorbehouden aan “de kosten en uitgaven voor het beheer van het faillissement” (art. 561 (oude) Faill.W. – art. 99 Faill.W.), waartoe o.m. de schulden behoren die ontstaan ten gevolge van de voortzetting van de handelsactiviteit door de curator. Elke band ontbreekt tussen het beheer van het faillissement door de curator en het ontstaan van boedelschulden tijdens de vereffening. Het recht op preferente betaling als boedelschuld van de vereffening is derhalve niet afdwingbaar tijdens faillissement. De appèlrechter te Antwerpen beslist aldus dat de overname van boedelschulden van de eerste (grote) samenloop naar een tweede samenloopsituatie is uitgesloten. Dit betekent dat een boedelschuldeiser wiens schuldvordering onbetaald is gebleven tijdens de vereffening, hiervan aangifte zal doen in het (bevoorrecht) passief van het faillissement. De diligente boedelschuldeiser tijdens gerechtelijk akkoord of de ontbinding zal er derhalve alle belang bij hebben een betaling van zijn schuldvordering bij opeisbaarheid te claimen, om zich te beschermen tegen eventuele accidents de parcours.1861 In dezelfde zin wordt geoordeeld door de Rechtbank van Koophandel te Brussel.1862 Een schuldeiser die recht heeft op een integrale betaling van zijn schuldvordering tijdens de vereffening, verliest dit preferent statuut tijdens faillissement omdat de faillissementsboedel verschilt van de vereffeningsboedel. Op het ogenblik van faillietverklaring is art. 190 W.Venn. niet langer van toepassing. De vereffeningsregels uit het faillissementsrecht worden toegepast en er bestaat geen bijzondere motivering (meer) om de schuldeisers van de vereffeningsboedel een preferente positie toe te kennen tijdens de afwikkeling van het faillissement.1863 596. De Rechtbank van Koophandel te Kortrijk oordeelt over de gevolgen van het faillissement van een vennootschap in vereffening.1864 In het raam van de tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit ontleent de vereffenaar een bedrag van 150.000 BEF, terugbetaalbaar als een boedelschuld tijdens de ontbinding. Wanneer het faillissement zich aandient, rijst de vraag naar het statuut van deze schulden t.a.v. de faillissementsboedel. Aangezien de voortzetting van de handelsactiviteit en het aangaan van de leningen plaatsvindt met machtiging van de algemene vergadering, oordeelt de Rechtbank van Koophandel te Kortrijk dat de kredietverlener de voorschotten uit de vereffening volledig moet terugkrijgen. Er anders over oordelen zou de vereffenaar in de onmogelijkheid stellen zijn taak behoorlijk uit te voeren. Hoe zou hij medewerkers en leveranciers van grondstoffen kunnen vinden indien deze op voet van gelijkheid met de schuldeisers van vóór de vereffening zouden worden betaald? Vóór de uitkering van enig dividend dient de curator, wanneer hij over voldoende fondsen beschikt, het bedrag van 150.000 BEF terug te betalen aan de kredietverlener.1865 Dit vonnis steunt voornamelijk op opportuniteitsoverwegingen. Het doembeeld van een pondspondsgewijze betaling van hun schuldvordering in een eventueel faillissement, zal potentiële medecontractanten afschrikken om 1861

Zie ook: K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS EN J. VANANROYE, “Overzicht van rechtspraak – Vennootschappen (1992 – 1998)”, T.R.V. 2000, (99) 489, nr. 483; P. VAN OMMESLAGHE, “Les liquidations volontaires et les concordats” in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (411) 462 – 463, nr. 21. 1862 Kh. Brussel 11 april 1940, Rev.Faill. 1940, 168; R. PIRET, “Examen de jurisprudence (1940-1950) - Les faillites et concordats”, R.C.J.B. 1951, (57) 74. 1863 J. VAN RYN en P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence (1957-1960) - Les sociétés commerciales”, R.C.J.B. 1962, (359) 416 – 417, nr. 57. 1864 Kh. Kortrijk 27 februari 1969, B.R.H. 1970, II, 380, R.P.S. 1971, 122, noot E.D. 1865 E.D., noot onder Kh. Kortrijk 27 februari 1969, B.R.H. 1970, 383.

367

tijdens de vereffening de handelsrelaties (tijdelijk) voort te zetten. Betekent dit dat er twee afzonderlijke boedels bestaan waarvan de afwikkeling afzonderlijk plaatsvindt, d.i. in de eerste plaats de resterende boedelschulden uit de vereffeningsboedel, gevolgd door de betaling van de boedelschulden uit de faillissementsboedel? Algemeen wordt in de rechtsleer het bestaan van twee afzonderlijke boedels met hun eigen regime verworpen. De vereffeningsprocedure wordt volledig opgeslorpt door de faillissementsprocedure.1866 Dit heeft als voordeel dat een gecompliceerde afwikkeling van het faillissement wordt vermeden. 597. Een meerderheid in de rechtspraak, overwegend goedgekeurd door de rechtsleer, verwerpt een overname van boedelschulden uit de eerste samenloop naar een navolgende samenloop.1867 De continuïteit van het fixatie- en gelijkheidsbeginsel bij opeenvolgende situaties van samenloop heeft derhalve niet tot gevolg dat die continuïteit ook geldt voor andere gevolgen van het ontstaan van de samenloop. De titularis van een (onbetaalde) boedelschuld zal aangifte doen in het (bevoorrecht) passief van het faillissement.1868 Het verlies van het preferent statuut van boedelschuld in het navolgend faillissement kan wél de persoonlijke aansprakelijkheid van de vereffenaar in het gedrang brengen, indien hij tijdens de vereffening te veel (onbetaalde) boedelschulden laat ontstaan.1869 Anderzijds kan ook van de boedelschuldeisers enige diligentie en voorzichtigheid worden verwacht door de betaling van hun schuldvordering te eisen.1870 De verklaring voor deze niet-overname van boedelschulden ligt in de eerste plaats bij de definitie van boedelschulden zelf.1871 Er is niet voldaan aan de chronologische voorwaarde, aangezien de boedelschulden uit de vereffenings- of concordaatsprocedure zijn ontstaan vóór faillietverklaring.1872 De niet-overname van boedelschulden strookt ook met de grondslag voor de preferente behandeling van boedelschulden. Deze ratio houdt verband met het doel van de verbintenis, niet zozeer met de aard ervan. In principe is er dan ook geen sprake van een bijzonder voorrecht dat de schuldvordering volgt van de ene naar de andere samenloop (cf. supra, Deel III, nr. 128 e.v.).1873 De motivering tot doorfinanciering, doorlevering, … die wel aanwezig was in de eerste samenloopsituatie is niet meer voorhanden in de tweede samenloop. De niet1866

Antwerpen 7 mei 1984, T.B.H. 1986, 116, noot R.P.; P. COPPENS, “Examen de jurisprudence (1969-1974) - Les faillites et les concordats”, R.C.J.B. 1974, (369) 449, nr. 74; J. VAN RYN en P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence (1966-1971) - Les sociétés commerciales”, R.C.J.B. 1973, (511) 558, nr. 83. Zie ook: A.-C. VAN GYSEL, o.c., 304; L. DE WILDE, “Overzicht van rechtspraak (1969-1974) - Faillissement”, T.P.R. 1974, (787) 853, nr. 61; A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 722, nr. 28; R. PIRET, “Examen de jurisprudence (1940-1950) - Les faillites et concordats”, R.C.J.B. 1951, (57) 74; F. T’ KINT, “Les poursuites d’activité et les cessions d’entreprises”, in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (113) 120, nr. 18. 1867 Zie: Brussel 4 december 1980, T.B.H. 1981, 511. In dit geval werd een akkoord met voortzetting van de handelsactiviteit gevolgd door een akkoord met boedelafstand. Het Hof oordeelde dat schulden door de schuldenaar gemaakt na de homologatie van een eerste akkoord niet bij voorrang mogen worden betaald t.a.v. de schuldvorderingen die bij de homologatie aangegeven werden wanneer de schuldenaar later een akkoord met boedelafstand verkrijgt; C. VAN BUGGENHOUT en I. VAN DE MIEROP, o.c., Not.Fisc.M. 1996, (85) 96, nr. 19. 1868 A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 721, nr. 28. 1869 F. T’ KINT, l.c., in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (113) 121, nr. 18. 1870 Antwerpen 7 mei 1984, T.B.H. 1986, 116, noot R.P.; F. T’ KINT, l.c., in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, (113) 120 – 121, nr. 18. 1871 S. FREDERICQ, o.c., p. 166, nr. 2230. FREDERICQ maakt de vergelijking met de situatie die zich voordoet indien een failliet verklaarde handelaar wiens faillissement wordt afgesloten zonder dat de schulden van de boedel werden betaald en die handelaar een nieuwe handelsactiviteit begint die op een tweede faillissement uitloopt: de schulden van de eerste boedel zullen geen schulden worden van de tweede boedel. De schuldeisers van de eerste boedel zullen in de tweede boedel worden opgenomen en slechts een dividend bekomen. Zie ook: L. DE WILDE, “Overzicht van rechtspraak (1969-1974) - Faillissement”, T.P.R. 1974, (787) 853, nr. 61. 1872 Luik 6 maart 1985, J.L. 1985, 334; P. COPPENS, o.c., R.C.J.B. 1974, (369) 449, nr. 74; J. RONSE, J.-M. NELISSEN-GRADE, K. VAN HULLE, J. LIEVENS en H. LAGA, “Overzicht van rechtspraak vennootschapsrecht 1978-1985”, T.P.R. 1986, (1231) 1423, nr. 444. 1873 A. ZENNER, l.c., in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, (685) 721, nr. 28.

368

overname leidt er bovendien toe dat wordt vermeden dat de curatoren bij de aanvang van hun taak van meetaf aan worden geconfronteerd met een hoog boedelpassief uit de eerste collectieve procedure. Deze oplossing strookt ook met het beginsel dat preferentieposities zo veel mogelijk moeten worden beperkt.1874 Een andere strekking pleit voor een volledige continuïteit van de gevolgen van de eerste samenloop, waardoor een schuldeiser van de liquidatieboedel niet kan worden gedegradeerd tot een schuldeiser in de faillissementsboedel. De toestand van samenloop gecreëerd door ontbinding dient te worden geëerbiedigd in geval van faillissement. Volgens deze strekking zijn de regels van samenloop ten gevolge van faillissement derhalve onmiddellijk van toepassing, doch deze wijzigen de rechtsgevolgen niet die zijn tot stand gebracht door de samenloop ten gevolge van de ontbinding.1875 § 3. Overname van het ereloon en de kosten van de vereffenaar ? 598. Een belangrijk toepassingsgeval in de praktijk is het statuut van het (niet-betaalde) ereloon van de vereffenaar in het faillissement. Dient hier ook het principe van de continuïteit te worden toegepast en is er een overname van het boedelschuld-statuut tijdens faillissement? Anders geformuleerd: is er een duidelijke breuk tussen het vereffenings- en het faillissementsregime met de vorming van een nieuwe boedel op het ogenblik van faillietverklaring, zodat alle op het ogenblik van het faillissement bestaande schulden (met inbegrip van de schulden van de liquidatieboedel) schulden in de faillissementsboedel worden? Of gaat de vereffeningsboedel zonder discontinuïteit over in de faillissementsboedel, zodat schulden van de liquidatieboedel hun statuut van schulden van de boedel behouden niettegenstaande een later faillissement?1876 Voor de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde vordert de vereffenaar van de curator de betaling als boedelschuld van het niet-betaalde gedeelte van zijn ereloon en de kosten.1877 De toepassing van de boedelschuld-definitie uit de arresten van 16 juni 1988 maakt onmiddellijk duidelijk dat de erelonen en kosten niet zijn ontstaan na de faillietverklaring en geen verband houden met het beheer van het faillissement.1878 Het ereloon en de kosten van de vereffenaar kunnen derhalve niet als een schuld van de faillissementsboedel worden gekwalificeerd, niettegenstaande het statuut als boedelschuld van de vereffeningsboedel. Door het faillissement ontstaat immers slechts één boedel, de faillissementsboedel waarin alle schulden worden opgenomen uitgezonderd de schulden van de faillissementsboedel. De schulden in de faillissementsboedel en de schulden van de vereffeningsboedel gaan door het faillissement op in één enkele boedel, de faillissementsboedel. Concreet betekent dit dat de vereffenaar gehouden is aangifte te doen in het faillissement en een pondspondsgewijze betaling van zijn ereloonnota zal ondergaan, tenzij hij zich op een voorrecht kan beroepen.1879 1874

E. DIRIX en R. DE CORTE , o.c., p. 71, nr. 84; E. DIRIX, o.c., R.W. 1996-97, (713) 713, nr. 2. Belangrijke opmerking hierbij is voorts dat de faillissementsboedel ruimer kan zijn dan de vereffeningsboedel indien de curator artikel 63ter Venn.W. of de artt. 445 en 446 (oude) Faill.W. toepast. Op dit excedent kan de schuldeiser van de liquidatieboedel zijn rechten niet uitoefenen hetgeen tot enige complexiteit in het boedelbeheer aanleiding kan geven: P. TERMOTE, “Het faillissement van de vennootschap in vereffening en de derogerende werking van de samenloop”, (noot onder Cass. 17 juni 1994), T.R.V. 1994, (601) 610. 1876 E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 88 – 89. 1877 Kh. Dendermonde 1 maart 1993, T.B.H. 1994, 939. In ondergeschikte orde vordert de vereffenaar de bevoorrechte betaling van zijn ereloon op grond van art. 20, 4° Hyp.W. of art. 19 Hyp.W. Deze vordering wordt ook tweemaal ongegrond verklaard. 1878 In dezelfde zin: Luik 6 maart 1985, R.P.S. 1985, 259, noot. 1879 E. DIRIX, o.c., R.W. 1996-97, 713, nr. 3. 1875

369

Sommige rechtsleer begrijpt deze oplossing verkeerdelijk als de traditionele opvatting. Deze klassieke stelling verdedigt dat door het faillissement slechts één boedel ontstaat, de faillissementsboedel, waarin alle schulden worden opgenomen behalve de schulden van de faillissementsboedel. De vergoeding van de vereffenaar verliest derhalve het preferent karakter als boedelschuld. De moderne visie pleit voor een overname van boedelschulden naar de volgende situatie van samenloop. Dit ereloon blijft als gevolg van de continuïteit tussen de verschillende situaties van samenloop, volgens de moderne strekking, een boedelschuld in een volgend faillissement.1880 Ter verdediging van deze moderne strekking wordt echter verwezen naar rechtsleer die de continuïteit niet toepast op de boedelschulden en derhalve oordeelt dat het honorarium van de vereffenaar zijn bevoorrecht statuut niet behoudt in het later ingetreden faillissement.1881 De continuïteit die door deze rechtsleer wordt verdedigd heeft betrekking op het fixatiebeginsel: bij het intreden van de samenloop worden de onderlinge posities van de verschillende schuldeisers gefixeerd.1882 Deze continuïteit wordt misbegrepen, indien er in wordt gelezen dat alle gevolgen van de eerste samenloop automatisch worden getransponeerd naar de tweede samenloop. § 4. Tussenconclusie 599. De meerderheidsstrekking in de rechtspraak en rechtsleer vóór de invoering van art. 44 W.G.A. kan derhalve als volgt worden samengevat. Het ontstaan van een eerste samenloop leidt tot de toepassing van het gelijkheids- en fixatiebeginsel. De continuïteit betekent dat hieraan geen afbreuk kan worden gedaan door een tweede samenloop. Dit betekent echter niet dat boedelschulden ook kunnen worden getransponeerd naar een tweede samenloopsituatie. De werking van het fixatie- en gelijkheidsbeginsel kan hier niet worden ingeroepen, aangezien de boedelschulden precies een uitzondering vormen op deze beginselen. Een diligente boedelschuldeiser zal derhalve de onmiddellijke betaling van zijn schuldvordering benaarstigen. Verder kan de persoonlijke aansprakelijkheid van de bewindvoerder in het gedrang komen wanneer een hoog niet-betaald boedelpassief resteert na de eerste samenloop.1883 Bijkomend argument tegen een overname zijn bovendien de boedelschuld-voorwaarden. Ook de ratio legis van boedelschulden spreekt een kwalificatie van deze schulden als boedelschulden in de tweede samenloop tegen. Het aanmoedigingsmotief uit de eerste samenloop zal niet meer bestaan tijdens de tweede samenloop. AFDELING III. SITUATIE NA INVOERING VAN ART. 44 W.G.A. § 1. Inleiding 600. De wet gerechtelijk akkoord van 17 juli 1997 leidde tot de invoering van een nieuw art. 44 W.G.A.: Indien de schuldenaar failliet wordt verklaard in de loop van de akkoordprocedure, komen de schuldeisers die in de opschorting betrokken zijn hierin op voor het deel dat zij nog niet 1880

E. DE BIE en J. DE LEENHEER, o.c., 89; B. TILLEMAN, “Het statuut van de vereffenaar: Benoeming, beëindiging, bezoldiging en besluitvorming Deel II”, T.R.V. 1996, (423) 443, nr. 146. 1881 Deze rechtsleer verwijst ter staving o.m. naar het vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde van 1 maart 1993, T.B.H. 1994, 939. 1882 E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 70-71, nr. 84; G. VAN HAEGENBORGH, o.c., R.W. 1992-93, (1088) 1089, nr. 3; E. DIRIX, o.c., R.W. 1996-97, 713, nr. 2. 1883 Amendement nr. 28 van de heer PIETERS, Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 329/6, p. 3.

370

ontvangen hebben, en komen, onverminderd de rechten bedoeld in het volgende lid, in samenloop met de nieuwe schuldeisers. Handelingen door de schuldenaar tijdens de akkoordprocedure verricht met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting, worden bij faillissement beschouwd als handelingen van de curator, waarbij de schulden gedurende de akkoordprocedure aangegaan gelden als boedelschulden van het faillissement. Artikel 44 W.G.A. beschrijft derhalve de hypothese dat het gerechtelijk akkoord mislukt en uitmondt in het faillissement. De W.G.A. bevat hiervoor verschillende loopbruggen die een vlotte overgang naar een faillissementsprocedure mogelijk maken (cf. supra nr. 592). Tijdens het gerechtelijk akkoord vormen de boedelschulden de nieuwe schulden, die o.m. ontstaan met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting tijdens de fase van voorlopige opschorting (cf. supra Deel IV, nrs. 457). Ratio legis van de honorering van de nieuwe schuldeisers als boedelschuldeisers is deze aan te moedigen hun medewerking te verlenen aan de reorganisatie van de onderneming met het oog op de continuïteit ervan. 601. Hoe regelt art. 44 W.G.A. het lot van niet-betaalde schulden tijdens het faillissement? Artikel 44 W.G.A. bevat een principe en een uitzondering. Het eerste lid van art. 44 W.G.A. formuleert de algemene regel: bij faillissement ontstaat er samenloop tussen de schuldeisers die in de opschorting zijn betrokken en de nieuwe schuldeisers, waarbij eerstgenoemden in de boedel opkomen voor het deel dat ze nog niet hebben ontvangen. "Nieuwe" schuldeisers dient hier begrepen te worden als de schuldeisers die aangifte zullen doen in het faillissement. Alle vóór het faillissement verrichte concordataire handelingen zijn m.a.w. definitief en kunnen niet meer in vraag worden gesteld. Deze handelingen ontsnappen dus ook aan de mogelijke verdenkingen die rusten op handelingen gesteld tijdens de eventuele verdachte periode.1884 Dit geldt zowel voor betalingen ontvangen tijdens de observatieperiode als betalingen ontvangen in het raam van de uitvoering van het herstelplan.1885 Voor het niet-betaalde gedeelte van hun schuldvordering komen ze als schuldeisers in de boedel in samenloop met de nieuwe schuldeisers.1886 Het niet-

1884

Deze onaantastbaarheid van handelingen verricht tijdens gerechtelijk akkoord wanneer de concordataire schuldenaar later failliet wordt verklaard, leek in het gedrang te komen n.a.v. het arrest van het Hof van Cassatie van 10 januari 2003, T.B.H. 2003, 309, noot J. VERLINDEN, R.W. 2003-04, 1685, noot. In de casus die voorlag had de rechtbank van koophandel bij vonnis van 22 september 1999 aan een debiteur de voorlopige opschorting van betaling toegestaan. Op initiatief van de commissaris inzake opschorting werd de procedure echter stopgezet en sprak de rechtbank het faillissement uit waarbij de datum van staking van betaling werd vastgesteld op 16 september 1999, datum van neerlegging van het verzoekschrift tot gerechtelijk akkoord. Hiertegen werpt de schuldenaar, eiser in cassatie, op dat deze vervroeging van de datum van staking van betaling niet verenigbaar was met de eerdere beslissing van de rechtbank van koophandel m.b.t. de voorlopige opschorting. Het Hof van Cassatie oordeelt evenwel dat een beslissing om de schuldenaar toe te staan tot de voorlopige opschorting gegrond is op een voorlopige beoordeling van de continuïteit van de onderneming. Een dergelijke beslissing staat er niet aan in de weg dat de rechtbank, bij het beoordelen van de faillissementsvoorwaarden zou beslissen op feitelijke gronden dat in werkelijkheid reeds een duurzame staking van betaling bestond op het ogenblik dat het akkoord werd aangevraagd. Dit betekent dat alle handelingen die in de akkoordprocedure hebben plaatsgevonden, achteraf in de verdachte periode dienen te worden gesitueerd. TISON meent dat dit in ernstige mate de slaagkansen van het gerechtelijk akkoord kan hypothekeren. Dit zou bijv. kunnen betekenen dat een hypotheek toegestaan met machtiging van de commissaris inzake opschorting ter verkrijging van nieuwe kredieten achteraf kan worden aangevochten op grond van art. 17 Faill.W.: M. TISON, "Euthanasie voor het gerechtelijk akkoord", Juristenkrant 9 april 2003, 10. Handelingen met machtiging van de commissaris inzake opschorting kunnen evenwel, behoudens bedrog, in het latere faillissement niet worden aangetast. Dit vloeit voort uit het bepaalde in art. 44, tweede lid W.G.A.: E. DIRIX, "Recente rechtspraak Insolventierecht", Themis Insolventierecht, Brugge, Die Keure, 2003, p. 63, nr. 7; J. VERLINDEN, "De beoordeling van het tijdstip van staking van betaling bij een faillietverklaring volgend op een gerechtelijk akkoord", (noot onder Cass. 10 januari 2003), T.B.H. 2003, (313) 317, voetnoot 27. Zie ook: P. COUSSEMENT, "De overgang van gerechtelijk akkoord naar faillissement en de vaststelling van de datum van staking van betaling", R.W. 2003-04, 1677 – 1685. 1885 C. VAN BUGGENHOUT, o.c., T.B.H. 1999, (157) 162. 1886 A. CUYPERS, o.c., p. 62, nr. 59; Ph. ERNST, o.c., V&F 1998, (186) 191, nr. 20; M. TISON, o.c., R.W. 1997-98, (377) 432, nr. 139.

371

betaalde gedeelte van de schuldvordering heeft betrekking op de oorspronkelijke vordering van de schuldeiser, niet op de schuldvordering zoals opgenomen in het herstelplan.1887 Art. 44, tweede lid W.G.A. formuleert hierop een uitzondering. In afwijking op de regel worden alle handelingen tijdens de akkoordprocedure verricht met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting bij faillissement beschouwd als handelingen van de curator, waarbij de gedurende de akkoordprocedure aangegane schulden als boedelschulden van het faillissement gelden. Deze schuldeisers worden derhalve niet onderworpen aan de faillissementssamenloop. Art. 44, tweede lid W.G.A. creëert derhalve een wettelijke boedelschuld. Onder welke voorwaarden kwalificeert art. 44, tweede lid W.G.A. een schuld als boedelschuld ? Worden de traditionele chronologische en functionele voorwaarden hier op dezelfde wijze geïnterpreteerd en zo niet, wat is dan het precieze materiële en temporele toepassingsgebied van deze bepaling? Geldt hier een regulariteitscriterium? Een andere relevante vraag is wat precies het onderpand is van deze wettelijke boedelschulden. Een conflict met de andere zekerheidsgerechtigde schuldeisers tijdens faillissement is immers mogelijk. Het onderzoek zal evenwel worden aangevat met de ratio legis van art. 44, tweede lid W.G.A. § 2. Ratio legis van art. 44, tweede lid W.G.A. 602. De Memorie van Toelichting bevestigt duidelijk de algemene regel: indien de opschorting van betaling afglijdt naar een faillissement, dan komen de schuldeisers van de opschorting hierin op voor het gedeelte van hun schuldvordering dat zij nog niet hebben ontvangen. Zij komen in samenloop met de nieuwe schuldeisers. Als uitzondering worden de in de opschorting regelmatig tot stand gekomen schulden in een gebeurlijk nakomend faillissement als boedelschulden aangemerkt. De motivering voor deze uitzondering is als volgt: het zich bevinden van een onderneming in de zogenaamde grijze zone en de gevaren die dit meebrengt, kan zeker een remmend effect uitoefenen op de bereidheid van sommigen om nog handelsbetrekkingen met de schuldenaar aan te knopen, wat de normale voortzetting van de ondernemingsactiviteit dreigt te verhinderen en het doel van de opschorting in gevaar brengt. Als stimulans en als zekerheid voor de nieuwe schuldeisers is het daarom aangewezen om tijdens de opschorting ontstane schulden een zekere voorrangspositie te geven in een eventueel faillissement.1888 De ratio legis van deze bepaling situeert zich voornamelijk bij de economische grondslag van boedelschulden: de schuldeisers aanmoedigen om hun handelsrelaties gedurende het gerechtelijk akkoord voort te zetten. Hierdoor wordt het doel van de gerechtelijk akkoord procedure, m.n. de continuïteit van de onderneming, versterkt. De beloning van deze contractsbereidheid zal spelen wanneer het gerechtelijk akkoord slecht afloopt, m.n. tijdens faillissement. De gevolgen spelen derhalve slechts in de volgende situatie van samenloop. De economische ratio legis van boedelschulden heeft hier dus een verlengde werking in de tijd. Niet alleen in de samenloopsituatie waarin de boedelschulden ontstaan, het gerechtelijk akkoord, maar ook in een navolgende situatie van samenloop wordt dit aanmoedigingsmotief gebruikt als verantwoording voor de preferente betaling als boedelschuld. Dit aanmoedigingsmotief kan in verband worden gebracht met de vrijwillige boedelschuldeisers. Medecontractanten van de gefailleerde, nu de onderneming in gerechtelijk akkoord, zullen 1887

Ph. ERNST, o.c., V&F 1998, (186) 191, nr. 19. Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp betreffende het akkoord en de opschorting van betaling, Parl.St. Kamer, 199394, 1406/1, p. 34.

1888

372

rekening houdende met de wortel die hen wordt voorgehouden, bereid zijn verder prestaties te leveren. De verklaring van het statuut als boedelschuld tijdens faillissement na het mislukt gerechtelijk akkoord van niet-betaalde fiscale schulden is evenwel moeilijker, zeker wanneer hun positie t.a.v. de separatisten aan bod komt. Hierbij kan bijv. worden gedacht aan de bedrijfsvoorheffing verschuldigd op de lonen n.a.v. de arbeidsprestaties geleverd tijdens gerechtelijk akkoord. Deze verplichting tot betaling van de bedrijfsvoorheffing volgt immers uit de wet en niet zozeer – of slechts onrechtstreeks – uit een handeling verricht met medewerking, machtiging of bijstand door de commissaris inzake opschorting. 603. De ratio legis van art. 44 W.G.A. leidt de rechtspraak ook bij de afbakening van het toepassingsgebied van deze bepaling. Zo oordeelt het Hof van Beroep te Antwerpen dat een onverschuldigde betaling gedaan gedurende de observatieperiode bij gerechtelijk akkoord niet kan gelden als een boedelschuld overeenkomstig art. 44 W.G.A. in het latere faillissement, omdat deze schuld niet bijdraagt tot het veilig stellen van de continuïteit van de onderneming.1889 In hoofde van een schuldeiser die vóór het faillissement onverschuldigd heeft betaald, bestaat er geen aanmoedigingsmotief zoals dat wel bestaat bij leveranciers van goederen en diensten van de concordataire debiteur. In dezelfde zin kan worden geoordeeld over het lot van de schuldvordering tot schadevergoeding of opzeggingsvergoeding wegens ontbinding of beëindiging van een overeenkomst gedurende de akkoordprocedure. Een doorschuiving als boedelschuld in faillissement is ook hier moeilijk te verantwoorden. Dergelijke aanspraken gelden in het faillissement immers onmiskenbaar als schulden in de boedel overeenkomstig art. 46, tweede lid Faill.W. Voorts kan voor deze schuldeisers niet worden gezegd dat zij een aanmoedigingspremie verdienen.1890 In tegenovergestelde zin besliste het Hof van Beroep te Luik. Wanneer een huurovereenkomst wordt beëindigd tijdens de observatieperiode en hierdoor een schadevergoeding verschuldigd is, dan is deze schuld een boedelschuld in een aansluitend faillissement.1891 De curatoren betwisten het statuut als boedelschuld van de vergoeding verschuldigd n.a.v. de beëindiging van de huurovereenkomst door de commissaris inzake opschorting tijdens de voorlopige opschorting. Het statuut als boedelschuld van de huurgelden wordt niet betwist. Het Hof van Beroep te Luik benadrukt het fictief karakter van het boedelpassief uit art. 44, tweede lid W.G.A. en maakt vervolgens de vergelijking met het statuut van de schadevergoeding tijdens faillissement. In faillissement wordt de schadevergoeding (verkeerdelijk) door het hof aangemerkt als schuld in de boedel onder verwijzing naar art. 46 Faill.W. Tijdens een faillissement na gerechtelijk akkoord is er volgens het Hof van Beroep evenwel geen gelijkaardige bepaling die de schadevergoeding uitsluit uit het boedelpassief van art. 44, tweede lid W.G.A. Volgens de hier verdedigde opvatting is ook tijdens faillissement zonder voorafgaand gerechtelijk akkoord deze schadevergoeding een boedelschuld (cf. supra). 604. Gedurende de parlementaire voorbereiding werd geijverd voor een schrapping van art. 44, tweede lid W.G.A.1892 Dit werd gemotiveerd vanuit de taak van de commissaris inzake opschorting erop toe te zien dat de schulden die tijdens het akkoord zijn aangegaan ook daadwerkelijk worden betaald. Indien deze schulden tijdens de akkoordprocedure (kunnen) worden betaald bij opeisbaarheid, dan is een doorschuiving naar het faillissement van onbetaalde

1889

Antwerpen 10 april 2003, R.W. 2002-03, 1674, noot E. DIRIX. E. DIRIX, o.c., R.W. 2002-03, (1675) 1676. 1891 Luik 24 juni 2003, J.L.M.B. 2004, 90, T.B.H. 2004, 392, R.R.D. 2004, 447. 1892 Amendement nr. 20 van de Heren Simonet en Hotermans, Parl.St. Kamer, 1995-96, 329/4, 7; Amendement nr. 10 van de Heer Hatry, Parl.St. Senaat, 1996-97, 498/4, 10; Verslag Vandeurzen, Parl.St. Kamer, 1991-92, 631/13, p. 231. 1890

373

boedelschulden niet noodzakelijk.1893 Tegenargument is de bijzonder zware aansprakelijkheid die hierdoor op de schouders van de commissaris inzake opschorting wordt gelegd.1894 Een tweede argument aangehaald door de voorstanders van de schrapping van art. 44, tweede lid W.G.A. was de dreiging van het ontstaan van een reusachtige preferente schuld, die voorrang zal krijgen op de rechten van de werknemers enerzijds en op die van de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers anderzijds. Zoals hieronder zal blijken is deze voorrang echter geen uitgemaakte zaak. Alleszins is het volgens de auteurs van de amendementen zo, dat de banken, de broodnodige kredietverstrekkers met meestal de belangrijkste zekerheden, niet enthousiast zullen zijn hun medewerking en goedkeuring te verlenen aan een herstelplan onder de dreiging van het supervoorrecht van de boedelschulden uit het gerechtelijk akkoord bij een eventueel faillissement.1895 De Minister repliceerde hierop zeer kort met de opmerking dat schuldeisers tijdens het akkoord vaak oude schuldeisers zullen zijn. Bovendien zou een schrapping van het tweede lid raken aan de essentie van het akkoord. Niemand zal het risico willen lopen om nog met de onderneming in gerechtelijk akkoord te handelen indien er geen betalingsgaranties zijn.1896 Uit de parlementaire voorbereiding blijkt derhalve dat art. 44, tweede lid W.G.A. vooral uit opportuniteitsredenen is ingevoerd: schuldeisers tijdens het gerechtelijk akkoord aanmoedigen om de handelsrelaties met de concordataire schuldenaar voort te zetten door hen bij een eventueel faillissement een verregaande preferente positie toe te kennen. Als stimulans en als zekerheid voor de nieuwe schuldeisers krijgen de tijdens de opschorting regelmatig aangegane nieuwe schulden bij een navolgend faillissement het karakter van boedelschulden zodat zij, zoals de door de curator bij het beheer van het faillissement aangegane schulden, een zekere voorrangspositie bekleden en in elk geval de schuldeisers in de boedel voorafgaan.1897 605. Prima facie is alvast duidelijk dat de boedelschulden overeenkomstig art. 44, tweede lid W.G.A. niet voldoen aan de traditionele boedelschuldvoorwaarden tijdens faillissement. De chronologische voorwaarde is niet vervuld. Uiteraard zijn de boedelschulden uit de eerste samenloop niet ontstaan ná de faillietverklaring. In tweede orde is de band tussen het beheer door de curator en het ontstaan van de schuldvordering afwezig, zodat ook aan de functionele voorwaarde niet is voldaan. Deze wettelijke kwalificatie van boedelschulden kan, naar Nederlands voorbeeld, dan ook worden aangemerkt als oneigenlijk. Niet zozeer de boedelschuldcriteria dan wel de economische ratio is doorslaggevend voor de kwalificatie van deze schulden als boedelschuld tijdens faillissement. De wetgever creëert hier als het ware een wettelijk vermoeden dat deze schulden aan de finaliteit van boedelschuld beantwoorden en aan alle schuldeisers tegenwerpelijk zijn omdat ze op gelijke wijze in het voordeel van het behoud van de continuïteit en het herstel van de onderneming zijn aangegaan.1898 Anders geformuleerd: art. 44,

1893

Amendement nr. 28 van de heer PIETERS, Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 329/6, p. 3. Verslag Vandeurzen, Parl.St. Kamer 1991-92, 631/13, p. 231. 1895 Zie ook: J. CATTARUZZA en G. VAN VERDEGHEM, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, CDVA, 1997, (677) 684. 1896 Verslag HATRY en VANDENBERGHE, Parl.St. Senaar, 1996-97, 498/11, p. 71. Een niet-aanvaard amendement poogde art. 44 W.G.A. nog aan te vullen met een derde lid. Hierin wordt uitdrukkelijk de sanctie van niet-tegenwerpelijkheid aan de boedel gestipuleerd voor handelingen die door de schuldenaar werden verricht tijdens de akkoordprocedure zonder de vereiste medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting (art. 15, § 1 W.G.A.). Verder werd de curator in dit derde lid niet verplicht om de goederen terug te geven waarover de schuldenaar heeft beschikt in zoverre dit leidde tot een verrijking van de boedel: Amendement nr. 28 van de heer Pieters, Parl.St. Kamer, 1995-96, nr. 329/6, p. 3. 1897 A. CUYPERS, o.c., p. 63, nr. 60. 1898 C. VAN BUGGENHOUT, o.c., R.W. 1997-98, (449) 454, nr. 9. 1894

374

tweede lid W.G.A. creëert een categorie van boedelschulden gesteund op een fictie.1899 De rechtsleer spreekt van de creatie van een supervoorrecht dat de economische efficiëntie van de zekerheden en de kostprijs van het krediet fundamenteel wijzigt.1900 Hierdoor zullen oude schuldeisers meer voorzichtigheid aan de dag leggen t.a.v. hun concordataire schuldenaar. Een belangrijke aangroei van boedelschulden kan de effectieve betaling van oude schulden in het gedrang brengen, zeker wanneer tegenover de nieuwe passiva geen voldoende aangroei van activa staat.1901 De precieze draagwijdte van dit "supervoorrecht" is mede afhankelijk van het onderpand ervan, m.n. de positie van deze fictieve of oneigenlijke boedelschuldeisers t.a.v. de separatisten tijdens faillissement (cf. infra nr. 622 e.v.). Alvorens hierop in te gaan, wordt eerst het materiële en temporele toepassingsgebied van deze bepaling onderzocht. § 3. Materieel toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A. 606. Allereerst dient te worden opgemerkt dat de schulden die onder het toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A. ressorteren, niet beperkt blijven tot de schulden die ontstaan uit nieuwe overeenkomsten gesloten na de toelating tot het gerechtelijk akkoord. Ook prestaties geleverd door schuldeisers binnen overeenkomsten daterend van vóór gerechtelijk akkoord met opeenvolgende prestaties worden aangemerkt als aangegane schulden.1902 Voorts is het toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A. niet beperkt tot contractuele schulden. Zo oordeelde de rechtspraak reeds over het statuut als boedelschuld van de bedrijfsvoorheffing verschuldigd op de lonen n.a.v. arbeidsprestaties verricht sedert de toekenning van de voorlopige opschorting.1903 Een aanmoedigingsmotief kan in hoofde van de fiscus moeilijk worden vermoed. De fiscus heeft tijdens gerechtelijk akkoord geen verdere prestaties geleverd met het oog op de continuïteit van de onderneming. Het statuut als boedelschuld ex art. 44, tweede lid W.G.A. wordt evenwel verklaard als een aankleven van het loon. De bedrijfsvoorheffing kan geen andere kwalificatie krijgen dan het loon toegekend aan werknemers van wie de arbeidsovereenkomst tijdens het gerechtelijk akkoord wordt voortgezet. De vergelijking met het faillissement wordt hier derhalve volledig doorgetrokken. Het feit dat de betaling van de bedrijfsvoorheffing een wettelijke verplichting vormt en niet volgt uit een vrijwillig aangegane contractuele relatie wordt niet aangemerkt als een hinderpaal voor het statuut van boedelschuld tijdens het faillissement na het mislukt gerechtelijk akkoord. 608. Een eerste punt van discussie betreft de precieze afbakening van de schulden die ressorteren onder art. 44, lid 2 W.G.A. Wat is de juiste verhouding tussen "handelingen door de schuldenaar tijdens de akkoordprocedure verricht met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting, worden bij faillissement beschouwd als handelingen van de curator", en, "waarbij de schulden gedurende de akkoordprocedure aangegaan gelden als boedelschulden van het faillissement?"

1899

PH. GERARD, J. WINDEY en M. GREGOIRE, o.c., p. 195, nr. 185 J. CATTARUZZA en G. VAN VERDEGHEM, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, CDVA, 1997, (677) 684; PH. GERARD, J. WINDEY en M. GREGOIRE, o.c., p. 195, nr. 185; M. TISON, o.c., R.W. 1997-98, (377) 432, nr. 139; J. VERLINDEN, “Overzicht van de nieuwe wetten betreffende het faillissement en het gerechtelijk akkoord” , T.R.V. 1997, (513) 549, nr. 83. 1901 Ph. ERNST, o.c., V&F 1998, (186) 192, nr. 22. 1902 E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 378 – 379; J. WINDEY, o.c., T.B.H. 2002, (5) 24, nr. 56. 1903 Brussel 11 maart 2003, T.R.V. 2004, 52, noot P. COUSSEMENT; Kh. Antwerpen 22 november 2001, T.B.H. 2003, 350, noot A. DE WILDE. 1900

375

Een eerste mogelijke interpretatie van de verhouding tussen beide zinsneden is de tweede zinsnede te beschouwen als de algemene regel, waarvan de eerste zinsnede een specificatie is. De overname van boedelschulden geldt, volgens deze interpretatie, voor alle schulden aangegaan gedurende de akkoordprocedure. Onder deze ruime categorie vallen o.m. de schulden door de schuldenaar aangegaan met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting. De omschrijving van het toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A. is dus ruimer dan enkel de schulden aangegaan door de schuldenaar met medewerking, machtiging of bijstand door de commissaris inzake opschorting. Letterlijk alle schulden aangegaan gedurende de akkoordprocedure krijgen samen met de boedelschulden van het faillissement een preferente positie als boedelschuld die de schulden in de boedel of de faillissementsschulden voorafgaan.1904 Deze ruime interpretatie bevordert de kansen op herstel van de onderneming.1905 Keerzijde van de medaille is evenwel dat bij een faillissement een immens preferent boedelpassief dreigt te ontstaan.1906 Uiteraard is hier, zoals hoger reeds vermeld, een taak weggelegd voor de commissaris inzake opschorting om nauwlettend te waken over de evolutie van de omvang van de schuldenmassa tijdens gerechtelijk akkoord.1907 Anderzijds kan de omschrijving alle schulden aangegaan gedurende de akkoordprocedure ook beperkter worden geïnterpreteerd. Deze categorie van schulden omvat dan enkel de schulden die de schuldenaar heeft aangegaan met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting. Deze restrictieve interpretatie van schulden aangegaan tijdens de akkoordprocedure valt ook te lezen in de parlementaire voorbereiding: de in de opschorting regelmatig tot stand gekomen schulden worden in een gebeurlijk faillissement als boedelschulden aangemerkt.1908 De regelmatig tot stand gekomen schulden worden beperkt tot de schulden die zijn aangegaan met de vereiste machtiging, medewerking of bijstand van de commissaris inzake opschorting. Indien niet voldaan is aan het vereiste optreden van de commissaris inzake opschorting, kan deze schuld in een gebeurlijk nakomend faillissement niet worden beschouwd als een boedelschuld. Hetzelfde geldt voor de door de schuldenaar aangegane verbintenissen waarvoor hij de medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting niet nodig had, ook al zijn deze volkomen rechtsgeldig tot stand gekomen tijdens de akkoordprocedure.1909 De toepassing van art. 44, tweede lid W.G.A. wordt derhalve afhankelijk gemaakt van een regulariteitsvoorwaarde. Teneinde het overgedragen boedelpassief tijdens faillissement enigszins te beperken, is de toepassing van deze regulariteitsvoorwaarde te verdedigen. De schuldeisers die uit de boot vallen, kunnen desgevallend het voorrecht van de kosten tot behoud van de zaak gemaakt (art. 20, 4° Hyp.W.) of het voorrecht van de gerechtskosten (art. 19 Hyp.W.) inroepen.1910

1904

H. COUSY en E. DIRIX, o.c., T.P.R. 1998, (1199) 1228, nr. 20; K. CREYF, l.c., in Liber amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, (461) 476, nr. 7.2. 1905 L. HERVE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 518, nr. 57; D. HENFLING, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, 431-477. 1906 A. CUYPERS, o.c., p. 64, nr. 61. 1907 H. COUSY en E. DIRIX, o.c., T.P.R. 1998, (1199) 1229, nr. 21. 1908 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1993-94, nr. 1406/1, p. 34. 1909 Ph. COLLE, o.c., T.B.H. 1998, (71) 76, nr. 28; A. CUYPERS, o.c., p. 63, nr. 60; L. HERVE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 516 – 517, nr. 56; D. HENFLING, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (431) 470, nr. 59; Y. DUMON en H. STRANART, o.c., J.T. 1997, (849) 870. 1910 D. HENFLING, l.c. in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (431) 473 – 474, nrs. 62 – 63.

376

609. De volgende vraag is hoe deze regulariteitsvoorwaaarde, m.n. de schulden die met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting zijn aangegaan, dient te worden geïnterpreteerd. Overeenkomstig art. 19, eerste lid W.G.A. heeft de commissaris inzake opschorting een algemene bijstandsfunctie in het bestuur. Deze bijstandsverplichting omvat de opdracht de onderneming door de crisissituatie heen te loodsen en te handelen in haar belang. Het dagelijks bestuur blijft in handen van de schuldenaar, aangezien het gerechtelijk akkoord de continuïteit van de onderneming beoogt, niet de vereffening (cf. supra Deel IV, nr. 452).1911 Afhankelijk van een ruime of enge interpretatie van deze bijstandstaak, zal de categorie van schulden met bijstand van de commissaris inzake opschorting uiteraard toe- of afnemen. Een eerste strekking in de rechtsleer pleit tegen een te soepele invulling van de bijstandsverplichting. Zonder meer voorhouden dat, gezien de algemene bijstandsfunctie van de commissaris inzake opschorting bij het bestuur door de schuldenaar, alle handelingen van de schuldenaar met bijstand van de commissaris inzake opschorting zijn gesteld en bijgevolg buiten de faillissementsboedel vallen, is uit den boze. Dergelijke regeling komt de nieuwe schuldeisers ten goede maar reduceert correlatief de kansen voor de concordataire schuldeisers om bij faillissement hun vorderingen voldaan te krijgen. Dit risico dreigt op zijn beurt de slaagkansen van een akkoord te ondermijnen: de concordataire schuldeisers zullen minder snel geneigd zijn hun instemming te verlenen, wanneer ze het risico op mislukking van het plan reëel achten.1912 Uit het enkele feit dat de schuld is ontstaan uit de voortzetting van de handelsactiviteit waarbij de commissaris inzake opschorting bijstand verleent in het kader van zijn algemene bijstandsverplichting, kan niet worden afgeleid dat is voldaan aan de materiële voorwaarde.1913 De automatische werking van de bijstandsverplichting zou er toe leiden dat in de praktijk alle schulden worden aangemerkt als boedelschulden tijdens faillissement, wat niet spoort met de bedoeling van de wetgever.1914 Dit zou de facto de regulariteitsvoorwaarde buiten spel zetten. Het supervoorrecht van art. 44, tweede lid W.G.A. speelt dus enkel wanneer een duidelijke en zekere toestemming van de commissaris inzake opschorting met het aangaan van de schuld kan worden aangetoond.1915 Wanneer de machtiging niet vereist is, verkrijgt een schuld slechts het statuut van boedelschuld wanneer de commissaris inzake opschorting aan het ontstaan ervan enige vorm van actieve medewerking heeft verleend.1916 610. Een andere strekking in de rechtsleer verdedigt een meer soepele interpretatie van het begrip bijstand onder verwijzing naar het algemeen karakter van de bijstandsverplichting. Dit algemeen karakter verantwoordt dat altijd bijstand wordt verleend door de commissaris inzake opschorting wanneer de schuldenaar alleen verbintenissen aangaat, die zonder verzet van de commissaris inzake opschorting blijven, zelfs indien de rechtbank geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het verrichten van daden van beheer en beschikking afhankelijk te maken van de voorafgaande machtiging door de commissaris inzake opschorting.1917

1911

H. BRAECKMANS, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 290, nr. 32. 1912 E. DURSIN en K. DE MEESTER, "De toepassing van de wet op het gerechtelijk akkoord: enkele knelpunten", in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER EN E. JANSSENS (Eds.), Faillissement en gerechtelijk akkoord herbekeken, Antwerpen, Maklu, 2004, (51) 125, nr. 107; M. TISON, o.c., R.W. 1997-98, (377) 432, nr. 140. 1913 J. CAEYMAEX, o.c., J.L.M.B. 2001, (1756) 1758, nr. 4.2. 1914 Ph. ERNST, o.c., V&F 1998, (186) 192, nr. 23. 1915 J. CAEYMAEX, o.c., J.L.M.B. 2001, (1756) 1758, nr. 4.2. 1916 Ph. ERNST, o.c., V&F 1998, (186) 193, nr. 24. 1917 X. DIEUX en J. WINDEY, l.c., in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Brussel, Bruylant, 2000, (377) 404, nr. 18; PH. GERARD, J. WINDEY en M. GREGOIRE, o.c., 195; J. WINDEY, o.c., T.B.H. 2002, (5) 24, nr. 55; A. ZENNER, o.c., p. 960, nr. 1345.

377

Deze strekking vindt ook aansluiting in de rechtspraak.1918 Uit de algemene bijstandsverplichting van art. 19 W.G.A leidt de Rechtbank van Koophandel te Charleroi een vermoeden af dat de verbintenissen die mondeling zijn gesloten door de schuldenaar alleen, zijn gesloten met bijstand van de commissaris inzake opschorting, bij gebrek aan verzet door laatstgenoemde. 611. Het belang van de regulariteitsvoorwaarde is mede afhankelijk van de soepelheid of gestrengheid waarmee het vervuld zijn van deze voorwaarde wordt aanvaard. Wat is m.a.w. de vorm waarin de medewerking, machtiging of bijstand dient te worden verleend? Kan het bewijs dat een handeling werd verricht met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting ook worden afgeleid uit de feiten? Een schuldeiser kan zich sowieso tegen de werking van de regulariteitsvoorwaarde indekken door voor alle schuldvorderingen de bijstand, in de zin van goedkeuring, door de commissaris inzake opschorting te vragen. Zo zal de kredietgever er goed aan doen om tijdens de periode van voorlopige opschorting kredietopnames slechts toe te laten met de goedkeuring van de commissaris inzake opschorting.1919 Om de procedure hierdoor niet nodeloos te verzwaren en de voortzetting van de handelsactiviteit hierdoor niet in het gedrang te brengen, moet het mogelijk zijn om deze toestemming niet voor elke kredietopname afzonderlijk, doch eenmalig voor het krediet in zijn geheel te bekomen.1920 612. Ook in de rechtspraak wordt het bewijs van de machtiging, medewerking en bijstand van de commissaris inzake opschorting gemakkelijk aanvaard. De Rechtbank van Koophandel te Turnhout sluit aan bij de strikte interpretatie van het materieel toepassingsgebied van art. 44 W.G.A.1921 Met de schulden gedurende de akkoordprocedure aangegaan door de concordataire schuldenaar worden de schulden bedoeld voortspruitende uit handelingen die door die schuldenaar werden verricht met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting. Het vonnis maakt de toepassing van art. 44, tweede lid W.G.A. derhalve afhankelijk van een regulariteitsvoorwaarde. Dit wordt evenwel gecompenseerd door een soepele interpretatie van het regelmatig karakter van de handeling: het optreden van de commissaris inzake opschorting mag, zoals gebruikelijk in handelszaken, met alle middelen van recht, getuigen en vermoedens inbegrepen, worden bewezen (cf. art. 25 W.Kh.).1922 In casu acht de rechtbank de bijstand door de commissaris inzake opschorting bewezen door vermoedens. Per brief werden de commissarisen inzake opschorting immers verzocht, indien ze niet akkoord zouden gaan met een bevoorschotting gedurende de akkoordprocedure, dit kenbaar te maken aan de schuldenaar. Uit het gebrek aan reactie van de commissarissen inzake opschorting leidt de rechtbank af dat zij akkoord gingen met de overeenkomst en dat zij dus bijstand hebben verleend bij het aangaan van de schulden door de schuldenaar tijdens de akkoordprocedure.1923 De Rechtbank van Koophandel te Turnhout hanteert dus enerzijds een strikte interpretatie van de schulden aangegaan tijdens de akkoordprocedure door deze te beperken tot schulden aangegaan met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting. Anderzijds wordt het bewijs van deze tussenkomst van de commissaris inzake opschorting gemakkelijk

1918

Kh. Charleroi 2 mei 2000, J.L.M.B. 2001, 1745, noot HENDERICKX. A. CUYPERS, o.c., p. 63 – 64, nr. 60; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 235, nr. 342; Y. DUMON en H. STRANART, o.c., J.T. 1997, (849) 870; L. HERVE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 517, nr. 57; J. VERLINDEN, o.c., T.R.V. 1997, (513) 549, nr. 83, voetnoot 266. 1920 A. CUYPERS, o.c., p. 64, nr. 60; L. HERVE, l.c.,in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 517, nr. 57. 1921 Kh. Turnhout 26 juni 2001, R.W. 2001-02, 420, T.B.H. 2003, 342, noot A. DE WILDE. 1922 In dezelfde zin: Gent 3 november 2003, te publiceren in R.W. 2003-04, 1923 Het principe van "stilzwijgen van de commissaris inzake opschorting is toestemmen" werd ook bevestigd in hoger beroep: Antwerpen 26 juni 2003, 2001/AR/2603. 1919

378

aanvaard.1924 Het volstaat de commissaris inzake opschorting op de hoogte te stellen van alle handelingen die de schuldenaar verricht met de uitnodiging bij niet-akkoord te reageren. Het gebrek aan reactie wordt beschouwd als een goedkeuring. Hierdoor heeft de commissaris inzake opschorting bijstand verleend. Een geschrift is derhalve niet noodzakelijk.1925 Dezelfde rechtbank oordeelt verder dat uit de algemene mededeling van de commissaris inzake opschorting dat de debiteur alle handelingen mag stellen die dienstig zijn voor de continuïteit van de onderneming, kan worden afgeleid dat de regulariteitsvoorwaarde is vervuld.1926 Van een redelijke interpretatie getuigt ook een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Kortrijk.1927 Het vermoeden van instemming door de commissaris inzake opschorting kan blijken uit de vermoede kennis van de commissaris inzake opschorting van het bestaan van de transacties omdat ze passen in de normale bedrijfsvoering en het uitblijven van enig protest. In dezelfde zin beoordeelt de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde het ereloon van de advocaat als behorend tot het preferent boedelpassief.1928 De machtiging zoals bedoeld in art. 44, tweede lid W.G.A. behoeft geen schriftelijke uitdrukkelijke machtiging te zijn. Het volstaat dat diegene die verbintenissen aangaat met de concordataire schuldenaar minstens met de stilzwijgende instemming van de commissaris inzake opschorting handelt. Het zou voor een onderneming in gerechtelijk akkoord immers vaak onmogelijk zijn om voor alle mogelijke zaken en transacties een uitdrukkelijke machtiging van de commissaris inzake opschorting aan de medecontractant te bezorgen. Handelingen die behoren tot het normale zakenleven behoren niet te worden gemachtigd. Van een strengere aanpak getuigt evenwel een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen.1929 Aangezien de betrokkenheid van de commissaris inzake opschorting garant staat voor de ernst, de echtheid, de eerlijkheid en de evenwichtigheid van de operatie, is een effectieve betrokkenheid van de commissaris inzake opschorting vereist. 613. In het materiële toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A. ligt derhalve een regulariteitsvoorwaarde besloten. Enkel de handelingen door de schuldenaar aangegaan tijdens de akkoordprocedure verricht met medewerking, machtiging en bijstand door de commissaris inzake opschorting kunnen genieten van het supervoorrecht van art. 44, tweede lid W.G.A. Uit de algemene bijstandsverplichting van de commissaris inzake opschorting kan niet worden afgeleid dat automatisch alle handelingen met zijn bijstand zijn verricht. Dergelijke interpretatie zou de regulariteitsvoorwaarde de facto buiten spel zetten. Het bewijs dat de regulariteitsvoorwaarde vervuld is, kan met alle middelen van recht, zoals in handelszaken gebruikelijk is, worden geleverd. Het bewijs van medewerking, machtiging en bijstand is geleverd wanneer de schuldeiser de commissaris inzake opschorting op de hoogte brengt van de te verrichten handeling met de uitnodiging bij niet-akkoord hierop te reageren binnen een welbepaalde termijn. Op deze manier kan uit het stilzwijgen van de commissaris inzake opschorting een impliciete goedkeuring worden afgeleid. Het gebrek aan reactie van de commissaris inzake opschorting wanneer dit achteraf wel nodig bleek, bij het onvermogen van de concordataire onderneming om de schuld te betalen, kan desgevallend zijn aansprakelijkheid in het gedrang brengen.

1924

T. BOSLY, l.c., in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, (475) 494, nr. 46; Hierdoor geeft het vonnis een antwoord op de door M. TISON geopperde bewijsproblemen bij de toepassing van art. 44, tweede lid W.G.A.: M. TISON, o.c., R.W. 1997-98, (377) 432, nr. 139. 1925 In dezelfde zin: Brussel 11 maart 2003, T.R.V. 2003, noot P. COUSSEMENT. 1926 Kh. Turnhout 12 maart 2002, te publiceren in R.W. 1927 Kh. Kortrijk 19 april 2001, R.W. 2001-02, 928. 1928 Kh. Dendermonde 16 november 2001, T.G.R. 2002, 28. 1929 Kh. Antwerpen 22 november 2001, T.B.H. 2003, 350, noot A. DE WILDE. In dezelfde richting: Luik 17 juni 2003, J.L.M.B. 2004, 81, R.R.D. 203, 440: een uitdrukkelijke instemming van de commissaris inzake opschorting is vereist.

379

§ 4. Temporeel toepassingsgebied van art. 44 W.G.A. 614. Naast het materiële toepassingsgebied biedt ook het temporele toepassingsgebied van art. 44 W.G.A. aanleiding tot verschillende interpretaties. Deze temporele werking speelt op twee niveaus. In de eerste plaats kan de vraag worden gesteld of de fictie van boedelschuld geldt tijdens de opeenvolgende fases van het gerechtelijk akkoord. Een tweede vraag is wanneer het faillissement van de concordataire schuldenaar dient te worden uitgesproken. Deze twee vragen worden hier achtereenvolgens behandeld. 615. Het gerechtelijk akkoord verloopt in verschillende fasen (cf. supra Deel IV, nr. 449).1930 Indien het verzoekschrift tot gerechtelijk akkoord positief wordt geëvalueerd, wordt de schuldenaar toegelaten tot de observatieperiode. Na de voorbereiding van het herstelplan wordt dit, na stemming door de schuldeisers en homologatie door de rechtbank, uitgevoerd tijdens de fase van definitieve opschorting. Het takenpakket van de commissaris inzake opschorting wordt in deze verschillende fasen anders ingevuld. Tijdens de observatieperiode wordt de commissaris inzake opschorting ermee belast de schuldenaar bij te staan in het bestuur, onder toezicht van de rechtbank (art. 19 W.G.A).1931 In de fase van de definitieve opschorting oefent de commissaris inzake opschorting toezicht en controle uit over de uitvoering van het plan en de akkoordprocedure (art. 36 W.G.A.). 616. Art. 44, tweede lid W.G.A. beperkt zich tot de handelingen tijdens de akkoordprocedure verricht. Dit begrip kan ook ruim of strikt worden geïnterpreteerd. Over het startpunt van het temporele toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A. kan in principe geen betwisting bestaan: niet vanaf de indiening van het verzoekschrift maar slechts vanaf de toelating tot de concordaatsprocedure kunnen schulden ontstaan die in het faillissement worden behandeld als boedelschulden. Slechts op het ogenblik dat de debiteur wordt toegelaten tot de observatieperiode zal een (of meerdere) commissaris inzake opschorting worden aangesteld (art. 15, §1, tweede lid W.G.A.).1932 Het regulariteitscriterium kan dan ook slechts vanaf dat ogenblik spelen. Discussie bestaat evenwel over de vraag of art. 44, tweede lid W.G.A. zowel tijdens de voorlopige als definitieve opschorting kan worden toegepast. Een restrictieve interpretatie laat art. 44, tweede lid W.G.A. enkel spelen voor schulden bevoegdelijk aangegaan tijdens de observatieperiode.1933 Ter verantwoording wordt verwezen naar de principiële strikte interpretatie van preferentieposities. Voor een afwijking van de paritasregel dient een afdoende verantwoording aanwezig te zijn. Voor de schulden aangegaan tijdens de observatieperiode is deze verantwoording aanwezig. Deze schuldeisers betalen als het ware bibbergeld voor de dreiging van een nakomend faillissement. Als vergoeding hiervoor zullen ze in dit eventueel faillissement worden beschouwd als boedelschulden. Voor de titularissen van schuldvorderingen ontstaan tijdens de periode van definitieve opschorting is deze verantwoording niet meer voorhanden. Hierbij wordt verwezen naar de Franse cassatie-rechtspraak die de schuldenaar na de observatieperiode als in bonis beschouwt. Er zijn dan ook geen redenen meer om een preferentie

1930

Zie uitgebreid: M. TISON , l.c., in Faillissement & Gerechtelijk akkoord, 1998, Antwerpen, Kluwer, (19) 24 – 63. Zie: H. BRAECKMANS, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (269) 290 – 295. 1932 PH. GERARD, J. WINDEY en M. GREGOIRE, o.c., p. 195, nr. 185; J. WINDEY, o.c., T.B.H. 2002, (5) 24, nr. 56. 1933 A. CUYPERS, o.c., p. 64, nr. 61; E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 382 – 383, nr. 21; J. CAEYMAEX, o.c., J.L.M.B. 2001, (1756) 1758, nr. 4. Zie bijv.: Kh. Turnhout 26 juni 2001, R.W. 2001-02, 420, T.B.H. 2003, 342, noot DE WILDE; Contra: J.M. VERSCHELDEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, (63) 73, nr. 8. 1931

380

toe te kennen aan schuldeisers die van dat ogenblik af met de concordataire schuldenaar in zee willen gaan. Het aanmoedigingsmotief is hier niet meer van toepassing.1934 Een ander argument voor de beperking van de overgedragen boedelschulden tot de fase van voorlopige opschorting is de verschillende invulling van het takenpakket van de commissaris inzake opschorting. Waar de concordataire debiteur tijdens de periode van definitieve opschorting bij de uitvoering van het door hem opgestelde plan opnieuw alle handelingen kan verrichten, zij het onder toezicht en controle van de commissaris inzake opschorting, kan worden verdedigd dat er tijdens de periode van definitieve opschorting geen handelingen met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting, en bijgevolg evenmin fictieve boedelschulden zijn.1935 De mogelijkheid tot beperking van de handelingsbevoegdheid van de schuldenaar maakt immers deel uit van afdeling 3 van de W.G.A. getiteld “voorlopige opschorting van betaling en observatieperiode”. Deze interpretatie vooronderstelt een strikte interpretatie van het materiële toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A. (cf. supra nr. 609).1936 Deze strikte interpretatie van het temporele toepassingsgebied heeft als voordeel dat het overgedragen boedelpassief waarmee de curator bij de aanvang van het faillissement zal worden geconfronteerd, beperkt(er) zal blijven.1937 617. Een zeer uitvoerig gemotiveerd vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Bergen sluit volledig aan bij de restrictieve temporele interpretatie.1938 Een concordataire schuldenaar wil tijdens de definitieve opschorting een nieuwe kredietopening aangaan. De kredietverstrekker eist de formele machtiging van de commissaris inzake opschorting opdat zijn schuldvordering bij een eventueel faillissement zou worden behandeld als boedelschuld. De rechtbank behandelt zowel het materiële als temporele toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A. Uit een vergelijking van de wettelijke bepalingen terzake (artt. 19, 29, §1 en art. 36 W.G.A.) blijkt duidelijk dat de opdracht van de commissaris inzake opschorting in beide fasen verschillend is. Uit de toezicht en controletaak van de commissaris inzake opschorting tijdens de definitieve opschorting kan worden afgeleid dat de schuldenaar de autonomie om zijn onderneming te beheren heeft herwonnen, tenzij de rechtbank hierover anders beschikt in het vonnis dat de definitieve opschorting toestaat. Een handeling van de schuldenaar die de goede uitvoering van het herstelplan in gedrang brengt, zal door de commissaris inzake opschorting worden medegedeeld aan de rechtbank. Er is echter geen sprake meer van het verlenen van bijstand of de uitdrukkelijke machtiging van de handelingen door de commissaris inzake opschorting. A contrario mag hier echter niet uit worden afgeleid dat alle handelingen door de schuldenaar verricht zonder verzet van de commissaris inzake opschorting in overstemming zijn met de realisatie van het herstelplan. In casu worden de commissarissen inzake opschorting op de hoogte gebracht van de plannen om een nieuwe kredietovereenkomst te sluiten. Via een schrijven delen ze echter mede dat het, gezien de inhoud van art. 36 W.G.A., niet tot hun bevoegdheid hoort machtiging te verlenen aan deze overeenkomst die deel uitmaakt van het herstelplan. De rechtbank beslist derhalve dat de commissarissen inzake opschorting terecht hun toestemming niet uitdrukkelijk hebben verleend met deze overeenkomst, die zij niet in strijd achten met de uitvoering van het plan. 1934

Cass.fr. 3 april 1990, Bull.civ. IV, nr. 113, D. 1990, Jur. 385, noot JEANTIN, RTDcom 1990, 497, noot MARTIN-SERF . E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 382 – 383, nr. 21. Zie in die zin: Luik 6 maart 2003, R.R.D. 2003, 157. 1936 A. CUYPERS, o.c., p. 64, nr. 61; L. HERVE, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (480) 516, nr. 56; A. ZENNER, o.c., p. 960, nr. 1345. 1937 A. CUYPERS, o.c., p. 64, nr. 61; E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 382 – 383, nr. 21. 1938 Kh. Bergen 8 november 1999, (A.R. 04951/99), onuitgeg. 1935

381

Vervolgens gaat de Rechtbank van Koophandel in op het temporele toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A. Richtinggevend is hier de ratio legis van art. 44, tweede lid W.G.A., m.n. het verhogen van de slaagkansen van het gerechtelijk akkoord. Deze ratio geldt zonder discussie tijdens de observatieperiode. Voor de schuldeisers is dit een onzekere periode, het risico op het faillissement is niet geheel ondenkbeeldig, gezien de financiële situatie waarin de onderneming zich bevindt. De toekenning van een “supervoorrecht” indien het gerechtelijk akkoord mislukt, zal de contractspartijen van de concordataire schuldenaar aanmoedigen hun handelsbetrekkingen met de schuldenaar voort te zetten. De onderneming in moeilijkheden kan zo verder op de leveranciers en kredietverstrekkers rekenen om de handelsactiviteit voort te zetten zodat een herstel uit de benarde financiële situatie mogelijk wordt. Indien de concordataire schuldenaar zich bevindt in de fase van definitieve opschorting, betekent dit dat de schuldeisers en de rechtbank respectievelijk in positieve zin hebben gestemd en geoordeeld over een herstelplan waaruit de overtuiging blijkt dat de financiële situatie van de schuldenaar kan worden gesaneerd. In deze fase worden de schuldeisers derhalve niet langer geconfronteerd met een risicovolle maar met een bedrijfszekere schuldenaar, die niet meer risico vertoont dan elke onderneming.1939 Bovendien wordt het beheer van de onderneming permanent gecontroleerd door de commissaris inzake opschorting en de rechtbank van koophandel. Om deze reden is het niet langer gerechtvaardigd om aan de medecontractanten in deze fase een “supervoorrecht” toe te kennen, in geval van faillissement. Het risico op een faillissement is immers aanzienlijk verminderd. Dit vonnis sluit derhalve aan bij de Franse cassatierechtspraak die oordeelt dat de schuldenaar zich tijdens de fase van de uitvoering van het herstelplan in bonis bevindt. De toekenning van het “supervoorrecht” aan alle nieuwe schuldeisers zou bovendien het systeem van de voorrechten en zekerheden ernstig in het gedrang brengen. Dit zou ertoe leiden dat bij een faillissement alle activa uit de faillissementsboedel worden opgeslorpt door de boedelschuldeisers ten nadele van de pandhoudende en andere bevoorrechte schuldeisers (cf. infra nrs. 622 e.v.).1940 Ander tegenargument is dat oude schuldeisers niet enthousiast zullen zijn om hun medewerking te verlenen aan het gerechtelijk akkoord. De verdeling van de activa in een onmiddellijk faillissement zal hen meer opbrengen dan het risico te nemen op een faillissement tijdens de definitieve opschorting waarbij alle activa zullen worden verdeeld onder de nieuwe boedelschuldeisers. De rechtbank haalt tenslotte een tekstargument aan: de vermelding "handelingen verricht door de schuldenaar met machtiging, medewerking of bijstand door de commissaris inzake opschorting" sluit de toepassing tijdens de definitieve opschorting uit, aangezien de taak van de commissaris inzake opschorting in die fase beperkt is tot controle en toezicht op de uitvoering van het herstelplan. Bovendien bestaat er, naar het oordeel van de rechter, tijdens de fase van definitieve opschorting enkel een normaal functionerende onderneming die handeldrijft onder een herstelplan dat de schulden uit het verleden poogt te saneren zonder de toekomst te hypothekeren.

1939

Dit is alleszins het theoretische uitgangspunt van de wetgever dat in de praktijk nauwelijks wordt gehaald. In 2002 slaagden bijv. slechts 2% van de 122 ondernemingen in gerechtelijk akkoord erin deze procedure tot op het einde te doorlopen zonder failliet te worden verklaard of zonder over te gaan tot ontbinding. Zie: L. THEUNISSEN, "Faillissementen: is voorkomen beter dan genezen?" in Themis, Insolventierecht, nr. 20, Brugge, Die Keure, 2003, (29) 32. 1940 Hierbij wordt dan uitgegaan van het voorrecht van deze boedelschuldeisers op de separatisten, cf. infra nr.

382

618. Een dissonante stem wordt (opnieuw) vertolkt door het hoger reeds aangehaalde vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen.1941 Er wordt in de begrippen tijdens de akkoordprocedure geen enkele aanwijzing gelezen dat art. 44, tweede lid W.G.A. beperkt dient te blijven tot de periode van voorlopige opschorting. Ook in de fase van definitieve opschorting is de medewerking van de commissaris inzake opschorting vereist doordat hij zesmaandelijks een verslag dient uit te brengen aan de rechtbank over de uitvoering van het plan en het akkoord. De appèlrechter gaat m.a.w. uit van een minder optimistisch, in de praktijk vaak voorkomend scenario en oordeelt dat ook in de fase van definitieve opschorting het krediet van de debiteur nog wankel is, waardoor de toepassing van art. 44, tweede lid W.G.A. zich opdringt. 619. Een andere vraag betreffende de toepassing van art. 44, tweede lid W.G.A. is of het faillissement noodzakelijk moet zijn uitgesproken gedurende de loop van de akkoordprocedure.1942 Hiervoor kan in de eerste plaats worden teruggegrepen naar de tekst van de wet zelf. Art. 44, eerste lid W.G.A. vermeldt de faillietverklaring van de schuldenaar in de loop van de akkoordprocedure. Een letterlijke lezing van art. 44, eerste lid W.G.A. betekent dat de fictie van boedelschulden enkel geldt wanneer de concordataire schuldenaar failliet wordt verklaard tijdens de akkoordprocedure.1943 Een andere mogelijkheid is het principe van de overname van boedelschulden naar het faillissement als een afzonderlijke regel te lezen die niet wordt begrensd door het eerste lid van art. 44 W.G.A. In dat geval is de toepassing van de overname van boedelschulden niet afhankelijk van de faillietverklaring van de schuldenaar tijdens concordaat. Ook een faillietverklaring korte of langere tijd na de beëindiging van de akkoordprocedure staat een toepassing van art. 44, tweede lid W.G.A. niet in de weg.1944 In de praktijk spreken de rechtbanken van koophandel geregeld de beëindiging uit van de voorlopige opschorting, zonder evenwel onmiddellijk gebruik te maken van de mogelijkheid om de schuldenaar te horen over de faillissementsvoorwaarden. Het onmiddellijk uitspreken van het faillissement wordt vaak als te ingrijpend ervaren.1945 Van een pragmatische benadering getuigt een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Brugge.1946 De termijn voor de voorlopige opschorting is verstreken zonder dat een plan kon worden opgesteld, waarop kort daarna – maar na de beëindiging van het gerechtelijk akkoord – het faillissement wordt uitgesproken. Art. 44, tweede lid W.G.A. wordt toch toegepast: het faillissement is immers het gevolg van het mislukken van het gerechtelijk akkoord nu de onderneming geen overlevingskansen meer had en haar voornaamste activiteit was overgedragen. Een faillissement uitgesproken meer dan twee jaar na de weigering van de definitieve opschorting verantwoordt echter niet langer een overname van boedelschulden overeenkomstig art. 44, tweede lid W.G.A.1947 Een duidelijk nadeel van deze soepele interpretatie van art. 44, tweede lid W.G.A. is uiteraard dat dit de rechtszekerheid niet dient. Waar situeert zich precies de grens tussen een faillissement dat nog wel volgt uit een gerechtelijk akkoord en een faillissement dat geen enkel verband meer vertoont met het mislukt gerechtelijk akkoord? Bij de toepassing van 1941

Kh. Antwerpen 22 november 2001, T.B.H. 2003, 350, noot A. DE WILDE. Cf. ook infra m.b.t. vennootschap in gerechtelijk akkoord die via art. 45 W.G.A. in vereffening gaat en dan failliet wordt verklaard. 1943 Ph. COLLE, o.c., T.B.H. 1998, (71) 76, nr. 28; Ph. ERNST, o.c., V&F 1998, (186) 204, nr. 78; E. BALLON, l.c., in De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced. Samson, 1997, (207) 224, nr. 315; E. DURSIN en K. DE MEESTER, l.c., in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER EN E. JANSSENS (Eds.), Faillissement en gerechtelijk akkoord herbekeken, Antwerpen, Maklu, 2004, (51) 130, nr. 114. 1944 Ph. ERNST, o.c., V&F, 1998, (186) 196, nr. 33; K. DE MEESTER, o.c., V&F 1998, (391) 412. 1945 E. DURSIN en K. DE MEESTER, l.c., in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER EN E. JANSSENS (Eds.), Faillissement en gerechtelijk akkoord herbekeken, Antwerpen, Maklu, 2004, (51) 131, nr. 115. 1946 Kh. Brugge 6 februari 2002, R.W. 2002-03, 791. 1947 Kh. Namen 18 december 2001, T.B.H. 2002, 480. 1942

383

één van de loopbruggen uit de W.G.A. kan er derhalve voor worden gepleit dat de rechtbank een beslissing over het verdere lot van de onderneming niet uitstelt. Hierdoor wordt ook meteen het lot bezegeld van de niet-betaalde schuldeisers uit de observatieperiode. 620. De bespreking van het toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A. kan als volgt worden samengevat. Het materiële toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A. is beperkt tot de schulden die zijn ontstaan met medewerking, machtiging en bijstand van de commissaris inzake opschorting. Deze regulariteitsvoorwaarde heeft ook invloed op het temporele toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A. Enkel in de fase van voorlopige opschorting is er sprake van medewerking, machtiging of bijstand door de commissaris inzake opschorting. Daarnaast kan worden geargumenteerd dat enkel tijdens de voorlopige opschorting bibbergeld dient te worden betaald door de schuldeisers. Tijdens de uitvoering van het herstelplan bevindt de schuldenaar zich (idealiter) terug in bonis. Strikt genomen vereist de toepassing van het superpreferent boedelpassief dat de concordataire schuldenaar failliet wordt verklaard tijdens de akkoordprocedure. AFDELING IV. POSITIE T.A.V. SEPARATISTEN § 1. Inleiding 621. In een faillissement zonder voorafgaand gerechtelijk akkoord wordt de positie van de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers niet aangetast door de boedelschuldeisers. Een uitzondering op deze regel wordt gemaakt wanneer de boedelschuldeisers hebben bijgedragen tot het behoud of de verwezenlijking van het onderpand van de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers (cf. supra nr. 571). Schuldeisers in de faillissementsboedel zullen door de toepassing van art. 44, tweede lid W.G.A. worden geconfronteerd met een boedelpassief overgedragen uit het gerechtelijk akkoord. Wat is de positie van de separatisten t.a.v. dit fictief boedelpassief ? Onbetwist is dat de tijdens het akkoord gemaakte boedelschulden worden uitgekeerd voor iedere uitkering aan de schuldeisers in de boedel, dit zijn de bij de aanvang van het faillissement bestaande chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers. Kunnen deze fictieve boedelschulden echter ook worden voorafgenomen op de opbrengst van een eventuele hypotheek of pand van de separatisten? Het antwoord op de vraag naar de precieze verhouding tussen de separatisten en de boedelschuldeisers van het overgedragen boedelpassief is derhalve niet zonder belang. § 2. Het fictief boedelpassief van art. 44, tweede lid W.G.A. en de positie van de separatisten 622. Tijdens de parlementaire voorbereiding van de W.G.A. werd gepleit voor een schrapping van art. 44, tweede lid W.G.A. (cf. supra nr. 604). Een argument hiervoor was precies de dreiging van het ontstaan van een reusachtige superpreferente schuld die voorrang zou krijgen op de rechten van de werknemers enerzijds en op die van de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers anderzijds. Hieruit kan worden afgeleid dat de auteurs van deze amendementen het overgedragen boedelpassief voorrang geven t.a.v. de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers. Anderzijds werd ook een amendement ingediend om art. 22, §1 W.G.A. aan te vullen met de bepaling dat de hypothecaire, bevoorrechte of pandhoudende schuldeisers het recht behouden om bij voorrang betaald te worden uit de gelden die voortkomen uit de goederen die hen tot zekerheid strekken. Dit amendement beoogde de betaling te vrijwaren van schuldeisers met een zakelijke zekerheid uit de opbrengst van hun

384

onderpand.1948 De Minister van Justitie beschouwde dit amendement als overbodig aangezien het gemeen recht van toepassing blijft wat de voorrechten en de hypotheken betreft.1949 Deze verklaring alsook de vaststelling dat het vernieuwde insolventierecht niet wenste te raken aan de voorrechten en hypotheken, doet sommigen besluiten dat de algemene regel wordt toegepast. Dit betekent dat de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers voorrang hebben op de overgedragen boedelschuldeisers, tenzij het bewijs kan worden geleverd dat de boedelschuldeisers hebben bijgedragen tot het behoud of de verwezenlijking van hun onderpand (cf. supra, nr 570). Slechts indien de schulden een specifiek voordeel hebben gecreëerd voor de bewaring en de tegeldemaking van het onderpand kunnen zij vooraf worden genomen van de opbrengst van het onderpand van de separatisten.1950 Deze voorrang is gebaseerd op het voorrecht van de gerechtskosten (cf. supra, Deel III, nrs. 118 e.v.). Niet alle schulden die worden gemaakt tijdens de voorlopige opschorting kunnen evenwel worden ondergebracht onder de noemer "gerechtskosten". Te denken valt bijv. aan salarissen, sociale zekerheidsbijdragen, bedrijfsvoorheffing, verzekeringspremies, huurgelden, levering van diensten en goederen. Indien de preferentie t.a.v. de separatisten wordt bekeken als een rangorde tussen voorrechten zal de niet-betaalde schuldeiser uit het gerechtelijk akkoord beroep dienen te doen op een voorrecht met een hogere rangorde dan bijv. het voorrecht van de pandhouder van de handelszaak, zoals het voorrecht van de verhuurder of van de onbetaalde verkoper, maar niet aan het voorrecht van de kosten tot behoud van de zaak gemaakt. De handelszaak is immers een algemeenheid en geen identificeerbaar roerend goed.1951 In die zin besliste het Hof van Beroep te Luik in een recent arrest.1952 Enkel het ereloon van de commissaris inzake opschorting kan als gerechtskost bij voorrang worden betaald t.a.v. de hypothecaire en pandhoudende schuldeiser. Tot deze categorie behoren niet de schulden die door de concordataire debiteur zelf tijdens het gerechtelijk akkoord zijn aangegaan. Het voorrecht van de kosten tot behoud van de zaak gemaakt vereist immers dat een specifiek vermogensdeel en niet een algemeenheid van goederen werd behouden. De fiscale schulden zullen derhalve ook niet primeren op de pandhouder van de handelszaak. De rangorde van het overgedragen boedelpassief t.a.v. de separatisten wordt derhalve niet zozeer beoordeeld door het specifieke nut of het voordeel, dan wel door het voorrecht dat kan worden ingeroepen. Het voordeel van dit spel tussen voorrechten is alleszins dat hierdoor lange discussies worden vermeden over het voordeel of het nut van de schulden voor de separatisten op het ogenblik dat de mislukking van het gerechtelijk akkoord een feit is. 623. De handhaving van de preferentie van de separatisten kan worden gemotiveerd vanuit de bijdrage die laatstgenoemde schuldeisers leveren aan de redding van de onderneming, al is het maar door de hen opgedrongen opschorting van executierechten, waardoor hun onderpand een waardevermindering kan ondergaan. Als bescherming hiertegen kunnen de schuldeisers een bijkomende zekerheid eisen. De mogelijkheden tot het verlenen van bijkomende zekerheden door

1948

Amendement nr. 4 van de heren PIETERS, VANDEURZEN, VERHERSTRAETEN en WILLEMS, Parl.St. Kamer, 1995-96, nr. 329/3, p. 1 - 2. 1949 Verslag VANDEURZEN, Parl.St. Kamer, 1995-96, nr. 329/17, p. 66. 1950 I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 405, nr. 697; A. ZENNER, o.c., p. 961, nr. 1345; E. DURSIN en K. DE MEESTER, l.c., in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER EN E. JANSSENS (Eds.), Faillissement en gerechtelijk akkoord herbekeken, Antwerpen, Maklu, 2004, (51) 137 - 139, nrs. 125 - 128; J. CATTARUZZA en G. VAN VERDEGHEM, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, CDVA, Luik, 1997, (677) 686; Cattaruzza en Van Verdeghem pleiten er bovendien voor dat er geen misbruik wordt gemaakt van de begrippen voordeel, tegeldemaking en behoud en de voorrang van de boedelschulden beperkt tot die schulden die effectief hebben bijgedragen tot het voorkomen van een vermindering van het onderpand van de hypotheken en bijzondere voorrechten. 1951 J. CAEYMAEX, o.c., J.L.M.B. 2001, (1756) 1760 – 1761, nr. 5. 1952 Luik 6 maart 2003, R.R.D. 2003, 157. In dezelfde zin: Luik 17 juni 2003, J.L.M.B. 2004, 81, R.R.D. 2003, 440.

385

de concordataire schuldenaar zal evenwel beperkt zijn1953 en in de praktijk in de meeste gevallen nihil. Deze zekerheid kan bestaan in een recht op vergoeding dat het karakter van boedelschuld krijgt die bij voorrang wordt voldaan. Deze zekerheid zal worden bepaald rekening houdend met het bedrag van de verzekerde schuldvordering en de waarde van het onderpand.1954 Nadeel van de preferentie van het overgedragen boedelpassief boven de separatisten tijdens faillissement is bovendien dat het enthousiasme bij deze schuldeisers voor de medewerking aan het gerechtelijk akkoord niet zal worden aangewakkerd. De separatisten zullen in dat geval liever de voorkeur geven aan een onmiddellijk faillissement waar de tegeldemaking van hun onderpand in hun voordeel is gevrijwaard in plaats van medewerking te verlenen aan een gerechtelijk akkoord dat de waarde van het onderpand verder uitholt. Het behoud van de preferentiepositie van de separatisten t.a.v. het overgedragen boedelpassief kan derhalve het verkrijgen van krediet tijdens het gerechtelijk akkoord voor de schuldenaar bemoeilijken.1955 De aanvaarding van de preferentie van alle boedelschulden uit de periode van voorlopige opschorting t.a.v. de separatisten, zal bovendien ook leiden tot een devaluatie van de klassieke zekerheden zoals hypotheek, pand en het voorrecht van de onbetaalde verkoper, indien het gerechtelijk akkoord afglijdt naar een faillissement (art. 21, derde lid W.G.A. en art. 30, tweede lid W.G.A.).1956 Het bestaan van een overgedragen boedelpassief zal bovendien ook betekenen dat tijdens het gerechtelijk akkoord de nieuwe schulden niet werden betaald. De oude schulden zijn in alle geval onderworpen aan een afkoelingsperiode. Art. 44, tweede lid W.G.A. laat dus wel een overheveling van boedelschulden toe, maar de gevolgen ervan in de tweede situatie van samenloop dienen uitsluitend te worden beoordeeld door de regels die de betrokken procedure beheersen. De omslag van de overgedragen boedelschulden over de separatisten dient te worden toegepast volgens de normale regels in het faillissement.1957 Dit leidt ertoe dat de tijdens de voorlopige1958 opschorting ontstane schulden als boedelschulden meestal, zo niet altijd, kunnen worden voorafgenomen van de opbrengst van de in pand gegeven handelszaak, tot uiterst zelden van de opbrengst van in pand gegeven effecten of van een hypothecair onroerend goed.1959 Voor de handelszaak kan immers worden aangetoond dat de boedelschulden hebben bijgedragen tot de handhaving ervan. Op het ogenblik dat dit bewijs dient te worden geleverd, blijkt evenwel dat het behoud van de handelszaak niet is gerealiseerd. Wanneer de concordataire schuldenaar failliet is verklaard, is de finaliteit van het gerechtelijk akkoord, het herstel van de onderneming, duidelijk niet bereikt. 624. De klassieke regel inzake de rangorde tussen boedelschuldeisers en separatisten wordt (voorlopig) ook toegepast in de rechtspraak. Het hoger reeds vermelde vonnis van de Rechtbank

1953

J. CATTARUZZA en G. VAN VERDEGHEM, l.c.,in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, CDVA, 1997, (677) 686. 1954 E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 374, nr. 9; K. DE MEESTER, o.c., V&F, 1998, (391) 396; J.M. VERSCHELDEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, (63) 67. Vgl. PH. COLLE, "De nieuwe wetgeving betreffende het gerechtelijk akkoord" in K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP (Eds.), Faillissement & Gerechtelijk akkoord, Antwerpen, Maklu, 1998, (197) 230, nr. 59. Uit de parlementaire voorbereiding en de toepassingsgevallen in de rechtspraak blijkt echter dat deze verzoeken zeer kritisch worden geëvalueerd: A. DE WILDE, “Kroniek van rechtspraak – gerechtelijk akkoord en faillissement”, R.W. 1999-2000, (585) 591, nr. 19. 1955 J. CAEYMAEX, o.c., J.L.M.B. 2001, (1756) 1760, nr. 4.4. 1956 A. CUYPERS, o.c., p. 67, nr. 63. 1957 E. DIRIX, l.c., in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (EDS.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, (475) 490, nr. 19. In dezelfde zin: A. ZENNER, o.c., p. 964, nr. 1345. 1958 Indien de strikte interpretatie van de temporele toepassingsvoorwaarde wordt gehanteerd. 1959 A. CUYPERS, o.c., p. 66, nr. 62.

386

van Koophandel te Turnhout gaat zeer uitvoering in op dit twistpunt (cf. supra nr. 612).1960 De rechtbank beantwoordt de vraag naar de verhouding tussen de boedelschulden en de separatisten door een onderscheid te maken tussen twee soorten boedelschulden. Enerzijds zijn er de kosten en uitgaven voor het beheer van de boedel, namelijk de kosten veroorzaakt door de vereffening van de boedel: de uitgaven voor de administratie van de boedel, uitkeringen tot levensonderhoud aan de gefailleerde en zijn gezin en de verplichtingen rechtstreeks uit de wet ontstaan na faillissement (Art. 99 Faill.W.). Anderzijds zijn er de schulden, ontstaan ingevolge initiatieven van de curator qualitate qua, zoals die welke ontstaan uit de wederkerige overeenkomsten die door de curator worden voortgezet, of die ontstaan ingevolge aansprakelijkheid buiten overeenkomst van de curator qualitate qua of de schulden ontstaan uit de verrijking zonder oorzaak van de boedel. De handelingen waarvan sprake in het tweede lid van art. 44 W.G.A. worden door de Rechtbank van Koophandel te Turnhout beschouwd als boedelschulden van de tweede soort, handelingen op vrij initiatief van de curator qualitate qua en niet als boedelschulden van de eerste soort, namelijk de kosten en uitgaven van het beheer van de boedel. De aard van de boedelschuld heeft ook gevolgen voor de rang t.a.v. de separatisten. In de eerste plaats onderzoekt de rechtbank de rang van enerzijds de kosten en uitgaven van beheer zoals bedoeld in art. 99 Faill.W. en anderzijds de schulden van de gefailleerde ten aanzien van de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers. Hiervoor is het uitgangspunt dat het faillissement een collectief beslag inhoudt, waar ook de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers aan onderworpen zijn. Indien de curator ter uitvoering van zijn wettelijke opdracht overgaat tot een tegeldemaking van de actiefbestanddelen van de faillissementsboedel, waarop de zekerheden van de hypothecaire en bijzonder bevoorrechte schuldeisers betrekking hebben, zullen deze schuldeisers ook delen in de kosten die verband houden met deze tegeldemaking. De eerste soort boedelschulden, de kosten en uitgaven van het beheer van de boedel nemen dientengevolge rang vóór de bijzonder bevoorrechte en hypothecaire schuldeisers. In de tweede plaats bevat het vonnis een analyse van de rang tussen enerzijds de tweede soort boedelschulden en anderzijds de schulden van de gefailleerde ten aanzien van de hypothecaire en bijzonder bevoorrechte schuldeisers. De rechtbank herhaalt het principe: er wordt enkel voorrang verleend aan de boedelschuldeisers indien ze kunnen bewijzen dat de separatisten voordeel hebben gehad bij het maken van deze tweede soort boedelschulden. Uit de parlementaire voorbereiding wordt afgeleid dat art. 44, tweede lid W.G.A. niet beoogde een nieuw voorrecht te creëren. Art. 44, tweede lid W.G.A. impliceert noch meer, noch minder dan dat de tijdens de periode van voorlopige opschorting door de schuldenaar met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting aangegane schulden het statuut van boedelschulden krijgen in geval van faillissement. Bovendien kan in de bepaling ook geen wettelijk vermoeden worden gelezen dat de boedelschulden de bijzonder bevoorrechte en de hypothecaire schuldeisers tot voordeel strekken en werden gemaakt voor de realisatie van goederen waarop de zekerheid van de bijzonder bevoorrechte en hypothecaire schuldeisers betrekking heeft. Om deze redenen is er, naar het oordeel van de Rechtbank van Koophandel te Turnhout, geen reden om af te wijken van de algemene regel: de boedelschulden uit art. 44, tweede lid W.G.A. zijn niet tegenwerpelijk aan de bijzonder bevoorrechte en hypothecaire schuldeisers, tenzij het bewijs wordt geleverd dat het aangaan van deze schulden tot voordeel heeft gestrekt van de hypothecaire en bijzonder bevoorrechte schuldeisers of dat deze schulden werden aangegaan tot realisatie van de goederen waarop de zekerheid van de bijzonder 1960

Kh. Turnhout 26 juni 2001, R.W. 2001-02, 420, T.B.H. 2003, 342, noot A. DE WILDE.

387

bevoorrechte en hypothecaire schuldeisers betrekking hebben. In casu wordt dit bewijs niet geleverd, waardoor er geen reden is om het onderpand van de separatisten aan te tasten door deze boedelschulden. Art. 44, tweede lid W.G.A. kan derhalve niet leiden tot een aantasting van de rechten van de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers in het latere faillissement, behoudens indien in concreto een voordeel voor deze schuldeisers kan worden aangetoond.1961 Tegen dit vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Turnhout werd hoger beroep ingesteld. In het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen werd het principe van de voorrang van de separatisten wel behouden, maar de uitzondering enigszins anders geformuleerd: de boedelschulden kunnen niet worden verhaald op de goederen van de gefailleerde die het onderpand vormen van de hypothecaire schuldeisers, de pandhoudende schuldeisers en de bijzonder bevoorrechte schuldeisers behoudens in het geval de kosten en uitgaven rechtstreeks verband houden met deze goederen en tot doel hadden deze te behouden, te verbeteren of te gelde te maken.1962 Tegen dit arrest werd een cassatievoorziening ingesteld. Ook andere rechtspraak hanteert de klassieke regel. De voorwaarde dat de fictieve boedelschuld heeft bijgedragen tot het behoud of de verwezenlijking van het onderpand van de separatisten wordt evenwel soepeler of strenger ingevuld. Zo oordeelt de Rechtbank van Koophandel te Verviers dat het leveren van prestaties op een aantal werven tijdens het gerechtelijk akkoord hebben geleid tot een toename van het actief van de handelszaak, het onderpand van de pandhoudende schuldeiser.1963 De uitvoering van de werken op de werf leidde immers tot facturatie t.a.v. de aannemer. Een soepele houding wordt ook aangenomen door het Hof van Beroep te Gent.1964 Wanneer een schuldeiser door leveringen tijdens de observatieperiode de continuïteit en het going concern van de handelszaak heeft verzekerd, wordt deze schuldeiser bij voorrang betaald op de pandhouder van de handelszaak. Het Hof vereist niet het bewijs van een concreet voordeel. Dezelfde leverancier heeft geen voorrang op de niet-betaalde verkoper van het bedrijfsuitrustingsmateriaal, wanneer de leveringen tijdens de observatieperiode geen bijdrage hebben geleverd tot of in het belang werden gemaakt van het desbetreffende bedrijfsuitrustingsmateriaal. Terecht wordt evenwel tegen deze rechtspraak ingebracht dat wordt nagelaten te onderzoeken of het onderpand van de pandhouder werkelijk een hogere waarde heeft verkregen door de prestaties geleverd tijdens gerechtelijk akkoord in vergelijking met de waarde ervan op het ogenblik van neerlegging van het verzoekschrift tot gerechtelijk akkoord.1965 Er automatisch van uitgaan dat alle prestaties tijdens de voorlopige opschorting het behoud van de handelszaak hebben gediend zou de toepassing van de klassieke regel meteen ondergraven. Zo kan worden gedacht aan de R.S.Z. en de bedrijfsvoorheffing die niet wordt betaald op de lonen verschuldigd aan de werknemer tijdens de voorlopige opschorting. Uiteraard is het verder leveren van arbeidsprestaties essentieel voor de voortzetting van de onderneming en derhalve het behoud van het onderpand van de pandhouder op de handelszaak. Op het ogenblik dat de vraag zich stelt naar de verhouding tussen het niet-betaalde fictieve boedelpassief en de positie van de separatisten is evenwel duidelijk dat de reorganisatie doelstelling niet werd gerealiseerd. Om een preferentie van dit overgedragen boedelpassief te kunnen claimen, is derhalve vereist dat het 1961

E. DIRIX, l.c., in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (EDS.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, (475) 491, nr. 19. 1962 Antwerpen 26 juni 2003, 2003/AR/2603. 1963 Kh. Verviers 27 maart 2001 en 6 november 2001, J.L.M.B. 2002, 243; Tegen dit vonnis werd hoger beroep ingesteld; Th. BOSLY, l.c., in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, (475) 495 - 496, nr. 47. 1964 Gent 3 november 2003, te publiceren in R.W. 2003-04 1965 A. ZENNER, Faillites et concordats 2002, la réforme de la réforme et sa pratique, Les dossiers du Journal des Tribunaux, nr. 38, 2003, 455, nr. 426.

388

bewijs kan worden geleverd van hoe prestaties tijdens de voorlopige opschorting hebben geleid tot een effectief behoud en/of verwezenlijking van het onderpand van de separatisten. Zoals hoger reeds vermeld, kan deze discussie worden vermeden door de rangorde te bepalen tussen de voorrechten waarover de schuldeisers beschikken (cf. supra nr. 622). 625. Een andere stelling verdedigt dat de preferentie van de nieuwe boedelschuldeisers geldt ten aanzien van alle categorieën van schuldeisers en derhalve ook kan worden ingeroepen t.a.v. de bijzonder bevoorrechte, pandhoudende en hypothecaire schuldeisers. Dit wordt afgeleid uit het systeem van de wet. De nieuwe schuldeisers hebben immers bijgedragen tot het veiligstellen van de overlevingskansen van de onderneming in haar geheel, wat geacht moet worden in het belang te zijn van alle schuldeisers.1966 Al deze schulden hebben in gelijke wijze bijgedragen tot de overleving van de onderneming in gerechtelijk akkoord. Dit doel is ondergeschikt aan de belangen van de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers.1967 De draagwijdte van deze absolute prioriteit van het fictief boedelpassief wordt gerelativeerd doordat enkel de nieuwe schulden uit de observatieperiode ervan genieten en deze preferentie niet ten goede komt aan de schulden uit de definitieve opschorting. Bovendien zal de commissaris inzake opschorting nauwlettend over de toename van het niet-betaald boedel passief dienen te waken. Hierbij kan zijn aansprakelijkheid in het gedrang worden gebracht, zowel ten aanzien van de oude schuldeisers als ten aanzien van de nieuwe schuldeisers (die bij hypothese onbetaald zouden blijven).1968 In concreto leidt dit standpunt ertoe dat de hypothecaire schuldeiser bij het faillissement wordt voorafgegaan door die nieuwe schuldvorderingen, die tijdens de akkoordprocedure hebben bijgedragen tot het behoud of de realisatie van het hypothecair onderpand. Hierbij kan worden gedacht aan de schuldvordering van de leverancier van stookolie om het gebouw te verwarmen of van de hersteller van het dak, de intussen verschuldigde onroerende voorheffing, de kosten van tegeldemaking… De absolute preferentie betekent bovendien dat de hypothecaire schuldeiser voorrang zal dienen te verlenen aan alle titularissen van schuldvorderingen die tijdens de voorlopige opschorting bevoegdelijk zijn aangegaan, ook al hebben ze niets te maken met de subboedel waarop de hypotheek van de schuldeiser rust.1969 Bestaande zekerheden zullen derhalve worden uitgehold door de boedelschulden, aangezien zowel het roerend als onroerend actief wordt bezwaard. De economische werking van het hypothecair krediet kan hierdoor worden aangetast. De mogelijkheid om bijkomende zekerheden te eisen zal vaak ook een lege doos blijven voor de separatisten. Hierdoor wordt het welslagen van het gerechtelijk akkoord ernstig ondermijnd.1970 626. Belanghebbende partij bij de positie van de separatisten is de commissaris inzake opschorting wiens ereloon onbetaald is gebleven tijdens gerechtelijk akkoord. Onder de categorie 1966 K. CREYF, l.c., in Liber amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, (461) 477, nr. 7.3; K. DE MEESTER, o.c., V&F 1998, (391) 405; J.M. VERSCHELDEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, (63) 73, nr. 8; Aanvankelijk ook verdedigd door: E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 380, nr. 16. Contra: J. CAEYMAEX, o.c, J.L.M.B. 2001, (1756) 1761, nr. 5. 1967 C. VAN BUGGENHOUT, o.c., R.W. 1997-98, (449) 454, nr. 9. 1968 K. DE MEESTER, o.c., V&F 1998, (391) 405; E. DIRIX, l.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, (365) 380, nr. 16. Zie ook: J. CATTARUZZA en G. VAN VERDEGHEM, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, CDVA, Luik, 1997, (677) 687; J.M. VERSCHELDEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, (63) 73, nr. 8. 1969 A. CUYPERS, o.c., p. 67, nr. 63. 1970 K. DE MEESTER, o.c., V&F 1998, (391) 405; J.M. VERSCHELDEN, l.c., in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, (63) 73, nr. 8.

389

van boedelschulden nuttig voor het behoud en de verwezenlijking van het onderpand die worden afgenomen van het provenu van de overdracht, vallen ook de kosten en ereloon verschuldigd voor de prestaties van de commissaris inzake opschorting.1971 De rechtspraak past derhalve ook op het ereloon van de commissaris inzake opschorting de klassieke regel toe. Het ereloon van de commissaris inzake opschorting kan ook worden ondergebracht onder de noemer "gerechtskosten". Van een iets strenger standpunt getuigt evenwel een recent vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Brussel.1972 Dit vonnis vereist een beoordeling van het nut in concreto. Voor de honoraria van de commissaris inzake opschorting vereist dit derhalve dat hij dient aan te tonen dat zijn tussenkomst is ten goede gekomen aan het handelsfonds. Dit is niet het geval wanneer de commissaris inzake opschorting gedurende de korte aanstellingstermijn van twee maanden enkel de boekhouding heeft gecontroleerd en de rentabiliteit van de onderneming heeft geëvalueerd. Een diligente commissaris inzake opschorting, die zich bij uitstek een beeld kan vormen over de financiële positie van de onderneming, kan derhalve, overeenkomstig art. 3 van het K.B. houdende vaststelling van de regels en barema’s betreffende de erelonen en de kosten van de commissaris inzake opschorting, een voorschot eisen (cf. supra, Deel IV, nr. 437). Aangezien de medewerking van de commissaris inzake opschorting aan een gerechtelijk akkoord, zonder de garantie dat zijn ereloon bij faillissement zal worden betaald als boedelschuld, zal worden gehypothekeerd, is het echter logisch en billijk het niet-betaalde ereloon te laten genieten van de superpreferentie van art. 44, tweede lid W.G.A.1973 De temporele beperking van deze overheveling tot de observatieperiode stelt hier geen praktische problemen, aangezien het ereloon in het K.B. ook wordt opgedeeld naargelang het ereloon betrekking heeft op activiteiten verricht tijdens de fase van voorlopige en definitieve opschorting. De commissaris inzake opschorting die zichzelf enerzijds verzekerd ziet van een preferente betaling van zijn ereloon tijdens faillissement, is anderzijds ook diegene die tijdens het gerechtelijk akkoord dient te waken over de toename van het niet-betaald (boedel)passief. AFDELING IV. ART. 44, SAMENLOOP

TWEEDE LID

W.G.A.

EN

ANDERE OPEENVOLGENDE SITUATIES

VAN

627. Art. 44, tweede lid W.G.A. betreft de hypothese van een gerechtelijk akkoord dat uitmondt in een faillissement. Met dit doel bevat de wet gerechtelijk akkoord een aantal loopbruggen die een vlotte overgang toelaten van de procedure van gerechtelijk akkoord naar het faillissement (cf. supra nr. 592). De W.G.A. voorziet zelf ook in een ander scenario na het mislukken van het gerechtelijk akkoord. Overeenkomstig art. 45 W.G.A. kan in de gevallen bedoeld in de artikelen 24, 33 en 37, en wanneer het concordaat een rechtspersoon betreft, de rechtbank bevelen dat de commissaris inzake opschorting de algemene vergadering van de rechtspersoon bijeenroept met de ontbinding ervan op de agenda.1974 Beslist de algemene 1971 Kh. Brugge 6 februari 2002, R.W. 2002-03, 791. Dit valt a fortiori te verantwoorden wanneer wordt rekening gehouden met de rechtspraak die het ereloon van de advocaat onderbrengt onder het preferent boedelpassief van art. 44, tweede lid W.G.A.: Kh. Dendermonde 16 november 2001, T.G.R. 2002, 28. 1972 Kh. Brussel 26 december 203, T.B.H. 2004, 498, noot A.Z. 1973 P. VANDEPITTE en M. DE ROECK, “De commissaris inzake opschorting; opdracht, einde van de opdracht, erelonen en aansprakelijkheid” in FARE, Antwerpen, Kluwer, 1998, 32. 1974 In art. 45 W.G.A. worden slechts drie van de vier loopbruggen vermeld. Volgens sommigen is dit een vergetelheid van de wetgever en mag de vierde brug (art. 15, § 2 W.G.A.) impliciet worden toegevoegd aan het lijstje van art. 45 W.G.A: M. MERSCH, “L’échec du concordat: les discrètes mesures parallèles aux conséquences considérables”, in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, C.D.V.A., (639) 661, nr. 33. Volgens een andere opvatting wordt de hypothese van de afwijzing van de akkoordaanvraag bewust uit de opsomming van art. 45 W.G.A. gehouden: PH. GÉRARD, “L’échec du concordat et la liquidation de l’entreprise”, C.J. 1997, (41) 42, nr. 3; Y. DUMON en H. STRANART, o.c., J.T. 1997, (849) 870; E. BALLON, "Overgang naar faillissement, ontbinding of overdracht van de onderneming" in De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced. Samson, 1997, 243, nr. 354, voetnoot 8; E. DURSIN en K. DE MEESTER, l.c., in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER EN E. JANSSENS (Eds.), Faillissement en gerechtelijk akkoord herbekeken, Antwerpen, Maklu, 2004, (51) 140, nr. 130.

390

vergadering tot ontbinding – ze is hiertoe niet verplicht – dan gelden de gemeenrechtelijke regels inzake vereffening. Het initiatief wordt dus genomen door de rechtbank, maar de beslissingsbevoegdheid blijft bij de algemene vergadering. Om die reden wordt deze wijze van ontbinding en vereffening aangemerkt als “semi-vrijwillige” ontbinding en vereffening.1975 Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat dit initiatief door de rechtbank kan zijn ingegeven vanuit de overweging dat de ontbindingsprocedure eenvoudiger en sneller kan worden afgewikkeld. Bovendien worden een aantal nadelen van de faillissementsprocedure, zoals openbaarheid, maatschappelijke gevoeligheid en hoge kosten vermeden.1976 628. Het mislukt gerechtelijk akkoord kan dus worden gevolgd door een ontbinding en vereffening van de rechtspersoon. Is in deze hypothese ook sprake van een overname van het boedel-passief ? Worden de niet-betaalde schulden uit de voorlopige opschorting derhalve tijdens de vereffening beschouwd als boedelschulden ? Art. 44, tweede lid W.G.A. vermeldt deze hypothese niet. Schulden rechtsgeldig aangegaan tijdens het gerechtelijk akkoord gelden volgens de letter van de wet derhalve niet als boedelschulden van de vereffening.1977 Dit zal ertoe leiden dat bepaalde schuldeisers belang zullen hebben bij het uitlokken van het faillissement.1978 De toepassing van de overname van het preferent boedelpassief wanneer het gerechtelijk akkoord mislukt en de rechtbank de bijeenroeping van de algemene vergadering beveelt, is anderzijds verdedigbaar vanuit het standpunt van de schuldeisers die verder prestaties leveren tijdens gerechtelijk akkoord niet zelf kunnen voorspellen of, bij het mislukken ervan, de rechtbank het faillissement zal uitspreken of een bijeenroeping van de algemene vergadering zal bevelen. In beide hypothesen is de ratio legis van de overname, m.n. de wortel om de medewerking tijdens het concordaat te verzekeren, aanwezig. Wanneer men er vanuit gaat dat een deficitaire vereffening na een mislukt gerechtelijk akkoord een volwaardig alternatief kan zijn voor het faillissement, vereist het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel dat beide situaties gelijk worden behandeld.1979 Het Hof van Beroep te Brussel oordeelt in dezelfde zin.1980 Aangezien alle relevante rechtsgevolgen uit het stelsel van faillissement jurisprudentieel worden getransponeerd naar het stelsel van ontbinding en vereffening van een rechtspersoon, moet worden aangenomen dat art. 44, tweede lid W.G.A. ook uitwerking behoort te krijgen wanneer na het mislukken van de akkoordprocedure niet het faillissement wordt uitgesproken maar wordt beslist tot de vervroegde ontbinding met vereffening. Deze uitbreiding kan worden goedgekeurd. Onder het voorbehoud dat de vereffening niet frauduleus is en de instemming geniet van een betekenisvolle meerderheid van de schuldeisers kan de ontbinding inderdaad worden aangemerkt als een goedkoper alternatief voor het faillissement. Er anders over oordelen zou ertoe leiden dat schuldeisers die bijgedragen hebben tot het verzekeren van de continuïteit van de concordataire schuldenaar in geval van mislukken van het gerechtelijk akkoord, steeds zullen aansturen op de 1975

Ph. ERNST, o.c., V&F, 1998, (186) 204, nr. 75 met verwijzing naar I. VEROUGSTRAETE, “De schuldeisers, de faillietverklaring en de opschorting van betaling” in VLAAMS PLEITGENOOTSCHAP BIJ DE BALIE TE BRUSSEL (Ed.), Schuldeisers en ondernemingen in moeilijkheden, Kalmthout, Biblo, 1994, (119) 139, nr. 40. Voor een toepassingsgeval: Kh. Nijvel 17 mei 1997, DAOR 1999/52, 224, noot POELMANS. 1976 Parl.St. Senaat, nr. 1406/1, 1995-96, p. 34 – 35, Parl.St. Kamer, 1995-96, nr. 631/13, p. 17. 1977 Ph. COLLE, o.c., T.B.H. 1998, (71) 76, nr. 31; Ph. ERNST, o.c., V&F 1998, (186) 204, nr. 76; D. HENFLING, l.c. in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (431) 472, nr. 63; Ph. GERARD, o.c., C.J. 1997, (41) 46, nr. 17; M. MERSCH, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, C.D.V.A., (639) 664, nr. 41. 1978 Ph. GERARD, o.c., C.J. 1997, (41) 48, nr. 17; M. MERSCH, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, C.D.V.A., (639) 664, nr. 41. 1979 E. DIRIX, l.c., in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (EDS.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, 2003, Antwerpen, Intersentia, (475) 491, nr. 20. 1980 Brussel 11 maart 2003, T.R.V. 2004, 52, noot P. COUSSEMENT. Impliciet valt dit ook te lezen in Gent 26 april 2004, NjW 2004, 1101.

391

opening van een kostelijke faillissementsprocedure teneinde een beroep te kunnen doen op het supervoorrecht van art. 44, tweede lid W.G.A. Dit is in strijd met de in art. 45 W.G.A. geuite bedoeling van de wetgever om de vrijwillige ontbinding en vereffening van een rechtspersoon toe te laten in geval van herroeping van de voorlopige of definitieve opschorting.1981 629. Art. 45 W.G.A. opent voorts de mogelijkheid voor een scenario van drie opeenvolgende situaties van samenloop. De weg van de ‘semi-vrijwillige’ ontbinding en vereffening belet niet dat de rechtspersoon naderhand wordt failliet verklaard, indien de (belangrijke) schuldeisers niet langer vertrouwen hebben in het verloop van de vereffeningswerkzaamheden.1982 Kan hier art. 44, tweede lid W.G.A. opnieuw worden toegepast? Het gerechtelijk akkoord werd immers opgevolgd door het faillissement, met de ontbindingsprocedure als tussenstation. Deze vraag kan opnieuw worden beantwoord via een tekstargument. Art. 44, eerste lid W.G.A. vermeldt het faillissement van de schuldenaar tijdens de akkoordprocedure. Als het tweede lid van art. 44 W.G.A. volledig wordt gelezen in functie van dit eerste lid, betekent dit dat het fictief boedelpassief niet zal spelen bij een faillietverklaring van de vennootschap in ontbinding na gerechtelijk akkoord. Een teleologische oplossing van deze vraag vertrekt vanuit het evenwicht dat werd beoogd tussen enerzijds het aanmoedigingsmotief t.a.v. de schuldeisers om tijdens het gerechtelijk akkoord verder met de schuldenaar te blijven contracteren en anderzijds de redelijke begrenzing van de boedelschulden om de slaagkansen van het gerechtelijk akkoord niet te reduceren.1983 Deze ratio legis leidt tot een genuanceerde oplossing. Wanneer het faillissement wordt uitgesproken na de “semi-vrijwillige” ontbinding wegens het mislukken van het gerechtelijk akkoord en wordt aanvaard dat deze “semi-vrijwillige” ontbinding geldt als een alternatief voor het faillissement, is het mogelijk dat de faillissementsvoorwaarden reeds op het ogenblik dat tot ontbinding werd overgegaan, waren vervuld. De rechtbank had of kon derhalve onmiddellijk het faillissement uitspreken. De schuldeisers die tijdens de akkoordprocedure hebben gecontracteerd met de debiteur mogen daarvan niet de dupe worden, temeer daar zij de beslissing van de rechtbank niet kunnen voorzien, noch beïnvloeden. Slechts tijdens de vereffening kunnen ze door het verlies aan vertrouwen in de vereffeningswerkzaamheden het faillissement uitlokken. Het aldus uitgesproken faillissement staat in voldoende nauw verband met het gerechtelijk akkoord om art. 44, tweede lid W.G.A. toe te passen. Wanneer de faillietverklaring maanden of jaren later volgt, kan worden verdedigd dat tussen het mislukken van het gerechtelijk akkoord en het faillissement geen redelijk, realistisch verband bestaat zodat een overheveling van preferent boedelpassief niet langer verantwoord is.1984 Dit betekent derhalve dat schuldeisers uit een eerste samenloop ook het statuut van boedelschuld zouden kunnen claimen in de derde samenloop. Hoger werd de overname van boedelschulden uit gerechtelijk akkoord naar een vereffeningsscenario bepleit. Een bijkomende overheveling lijkt evenwel een brug te ver. De faillietverklaring van een vennootschap in vereffening, ook na een mislukt gerechtelijk akkoord, kan worden beoordeeld 1981

P. COUSSEMENT, noot onder Brussel 11 maart 2003, T.R.V. 2004, 55; Ph. COLLE, o.c., T.B.H. 1998, (71) 76, nr. 31; Ph. ERNST, o.c., V&F 1998, (186) 204, nr. 76; D. HENFLING, l.c. in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, (431) 472, nr. 63; Ph. GERARD, o.c., C.J. 1997, (41) 46, nr. 17; M. MERSCH, l.c., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, C.D.V.A., (639) 664, nr. 41. 1982 M. TISON, l.c., in Faillissement & Gerechtelijk akkoord, 1998, Antwerpen, Kluwer, (19) 62 – 63, nrs. 73 t.e.m. 75. Over de keuzemogelijkheid om de vennootschap na gerechtelijk akkoord te ontbinden of failliet te verklaren, bestaat enige betwisting in de rechtsleer; zie o.m.: Ph. GÉRARD, o.c., C.J. 1997, (41) 43, nr. 9; C. VAN BUGGENHOUT, noot onder Brussel 10 december 1998, T.B.H. 1999, 138; I. VEROUGSTRAETE, o.c., p. 227, nr. 331; Kh. Luik 29 september 1999, T.B.H. 2000, 593; Kh. Luik 2 juni 1999, J.L.M.B. 2001, 385; B. MOURY en THIRION, “La nouvelle procédure concordataire, pierre angulaire du droit des entreprises en difficultés”, in Jean Renauld, Brussel, Bruylant, 1998; Kh. Voeren 15 maart 2000, DAOR 2000/55, 260, noot B. WINDEY; Ph. Gérard, “Liquidation des sociétés commerciales et faillite, in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, 1998, 149; zie ook: Cass. 6 maart 2003, T.R.V. 2003, 413. 1983 Ph. ERNST, o.c., V&F 1998, (186) 205, nr. 79. 1984 Ibid., 205, nr. 80.

392

volgens de klassieke regels, d.i. geen overname van boedelschulden. Een andere hypothese is een vennootschap die tijdens de observatieperiode vrijwillig in vereffening gaat, na een gedeeltelijke overdracht van de onderneming. Wanneer de rechtbank vervolgens de voorlopige opschorting beëindigt en de vennootschap failliet verklaart, is art. 44, tweede lid W.G.A. van toepassing. Er anders over oordelen zou de aandeelhouders/vennootschap de mogelijkheid geven om via een vrijwillige vereffening het boedelpassief te degraderen tot chirografair passief.1985 630. Naast de hypothesen uit de W.G.A., blijven ook andere vormen van opeenvolging van (grote) samenloop denkbaar. Tijdens de ontbinding wordt de vennootschap failliet verklaard. Het principe van niet-overname van boedelschulden dient in dit scenario niet te worden gewijzigd. Indien de prestaties uitgevoerd binnen de ontbinding hebben aanleiding gegeven tot het ontstaan van een vereffeningsschuld die niet wordt betaald tijdens de vereffening, betekent dit niet dat deze schuldvordering een boedelschuld wordt tijdens faillissement. De opeenvolgende situaties van samenloop zijn voor de toepassing van boedelschulden onderscheiden. De gemaakte kosten in de vereffening hebben geen verband met de vereffening van het faillissement.1986 Een andere mogelijke opeenvolging van samenloopsituatie is een collectieve schuldenregeling die overgaat naar een faillissement. Dit is weliswaar een hypothese die zich in de praktijk niet vaak zal voordoen, aangezien de wet op de collectieve schuldenregeling eventuele interferenties tussen deze twee procedures tracht uit te sluiten.1987 AFDELING V. RECHTSVERGELIJKENDE ANALYSE § 1. Nederland 631. Naar Nederlands recht voorziet art. 249 N.Fw. in de gevolgen van een opvolgend faillissement indien de surséance van betaling procedure mislukt.1988 De oplossing voor de nietbetaalde boedelschulden uit de surséance-regeling is volledig gelijklopend met de Belgische oplossing: handelingen door de schuldenaar met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders verricht, worden beschouwd als handelingen van de curator en boedelschulden, gedurende de surséance ontstaan, zullen ook in het faillissement als boedelschulden gelden (art. 249, 3° N.Fw.). Tijdens de surséance van betaling zelf zijn schulden aangegaan met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s) boedelschulden waarvan terstond voldoening kan worden verlangd (cf. supra, Deel IV, nr. 464). Hier geldt dus onbetwist een overname van boedelschulden van de eerste naar de tweede samenloopsituatie. De ratio van deze bepaling is gelijklopend met de Belgische regeling. Indien deze vorderingen geen boedelschulden zouden zijn, zouden deze boedelschuldeisers in geval van faillissement slechts een percentage van hun vordering ontvangen. Dit zou niet alleen onbillijk zijn, maar bovendien zou dit de

1985

Dit scenario maakt het voorwerp uit van een (onuitgegeven) vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Veurne dd. 30 juni 2004. In dit vonnis oordeelt de rechter evenwel dat de gerechtelijk akkoord procedure werd beëindigd door de vrijwillige ontbinding. De beëindiging van het gerechtelijk akkoord vereist evenwel de formele tussenkomst van de rechtbank. Als gevolg van de redenering van de rechtbank ontstaat een opeenvolging van drie situaties van samenloop, waarbij de vraag naar de toepassing van art. 44, tweede lid W.G.A. zich opdringt. De rechtbank acht art. 44, tweede lid W.G.A. in casu niet van toepassing, maar maakt hierbij de bedenking of dit geen aanleiding geeft tot een schending van het gelijkheidsbeginsel, indien de vergelijking wordt gemaakt met de schuldeisers uit het gerechtelijk akkoord met een rechtstreeks aansluitend faillissement. Het Arbitragehof zal zich over deze materie derhalve buigen… 1986 Gent 21 februari 2001, T.B.H. 2002, 319, noot P.C.; Antwerpen 20 december 2001, R.W. 2003 – 04, 349, noot. 1987 Zie over de mogelijkheid waarin de beslagrechter tijdens een collectieve schuldenregeling de schuldenaar toelaat om een handelsactiviteit op te starten en uit te oefenen: K. CREYF, l.c., in Liber amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, (461) 478 – 484, nrs. 8 t.e.m. 14. 1988 Zie: S.C.J.J. KORTMANN, J.J. VAN HEES en N.E.D. FABER, o.c., T.P.R. 1998, (1253) 1295.

393

bewindvoerder in sommige opzichten beletten verbintenissen aan te gaan die in het belang van de boedel gewenst zijn.1989 De Hoge Raad benadrukt dat de surséance van betaling en het faillissement als één geheel dienen te worden behandeld.1990 Noch de tekst van art. 249 N.Fw., noch het uit art. 20 N.Fw. af te leiden systeem van de faillissementswet wijst erop dat boedelschulden ontstaan tijdens een aan faillissement voorafgaande surséance worden “gefixeerd” op faillissementsdatum. Concreet betekent dit o.m. dat een bevoegdheid tot compensatie voortvloeiende uit algemene voorwaarden die op een met medewerking van bewindvoerders tijdens de surséance tot stand gekomen kredietovereenkomst van toepassing zijn, niet door een opvolgend faillissement aan de boedelschuldeiser wordt ontnomen. Zo zal over een rentedragende boedelschuld ook na faillissement rente verschuldigd zijn. De schuldeiser van de boedelschuld zal goederen die tot de faillissementsboedel behoren, kunnen uitwinnen. Aan de positie van boedelschuldeiser tijdens surséance wordt derhalve niet geraakt door het faillissement.1991 632. Ook in het raam van de Nederlandse schuldsaneringsregeling is het ontstaan van boedelschulden mogelijk (cf. supra, Deel IV, nr. 524 e.v.). Alhoewel de wetgever via de schuldsaneringsregeling een vermindering van het aantal faillissementen van natuurlijke personen beoogde, is het faillissement van de debiteur tijdens de schuldsanering niet uitgesloten. Naar analogie met de opvolging van de surséance van betaling door een faillissement bepaalt art. 359 N.Fw. dat boedelschulden, gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling ontstaan, gelden als boedelschulden in het faillissement. Een met art. 249 N.Fw. vergelijkbare bepaling geldt bij een op faillissement volgende toepassing van de schuldsaneringsregeling (art. 15d N.Fw.), en bij een faillissement volgend op een schuldsaneringsregeling (art. 359 N.Fw.). § 2. Frankrijk 633. In principe heeft de titularis van een schuldvordering die voldoet aan de voorwaarden van art. 621-32 Code de Commerce recht op betaling van zijn schuldvordering bij opeisbaarheid. Bij een reorganisatieprocedure geldt deze voorrang van de nieuwe schuldeisers t.a.v. alle oude schuldeisers, inclusief de zekerheidsgerechtigde schuldeisers. Indien onmiddellijk of tijdens de reorganisatie wordt overgeschakeld op een vereffeningsprocedure, herwinnen de zekerheidsgerechtigde schuldeisers hun positie t.a.v. de nieuwe schuldeisers (cf. supra nr. 588). Een ander scenario is een ontbinding van het herstelplan wanneer de schuldenaar de verbintenissen binnen de termijnen opgelegd in het plan niet uitvoert. De rechtbank kan het plan in dat geval ontbonden verklaren en een tweede collectieve procedure openen gericht op liquidatie. De schuldeisers onderworpen aan het herstelplan doen aangifte van hun schuldvordering, verminderd met de reeds ontvangen betalingen tijdens de (gedeeltelijke) uitvoering van het herstelplan (art. 621-82 Code de Commerce). De Code de Commerce behandelt het lot van de niet-betaalde boedelschulden tijdens de tweede collectieve procedure niet. De Cour de cassation oordeelt dat niet-betaalde boedelschuldeisers uit de eerste collectieve procedure oude schuldeisers worden tijdens de tweede collectieve procedure.1992 De boedelschuldeisers worden derhalve gedegradeerd tot oude schuldeisers en zullen de preferentie 1989 B. WESSELS, Vereffening van de boedel, nr. 7079. Voorts zet deze bepaling buiten twijfel dat verbintenissen die zijn ontstaan uit handelingen door de schuldenaar eigenmachtig gedurende de surséance verricht, geen rechtskracht tegen de boedel hebben. 1990 HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964. 1991 W.C.L. VAN DER GRINTEN, noot onder HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964. 1992 Cass.fr. 12 juli 1994, Bull.civ. IV, nr. 265; Cass.fr. 28 juni 1994, Bull.civ. IV, nr. 244, D. 1994, I.R. 198, RTDcom. 1995, 486, noot MARTIN-SERF; Cass.fr. 3 april 1990, Bull.civ. IV, nr. 113, D. 1990, Jur. 385, noot JEANTIN.

394

van de nieuwe boedelschuldeisers van de tweede collectieve procedure moeten dulden.1993 Het Hof maakt hierbij geen onderscheid tussen de schuldeisers waarvan de schuldvordering is ontstaan vóór de eerste collectieve procedure en de schuldeisers wiens schuldvordering is ontstaan tussen het vonnis dat het herstelplan homologeert en het vonnis dat de ontbinding ervan vaststelt.1994 De niet-overheveling van het preferent statuut zal de boedelschuldeisers tijdens de observatieperiode in de eerste collectieve procedure aanzetten tot waakzaamheid. Bij gebreke aan betaling van hun schuldvordering bij opeisbaarheid, zullen ze onmiddellijk executiemiddelen aanwenden om de recuperatie van hun schuldvordering te bewerkstelligen.1995 Deze integrale gelijke behandeling van alle titularissen van schuldvorderingen daterend van vóór de opening van de tweede collectieve procedure wordt betreurd in de rechtsleer. Er wordt gepleit voor een behoud binnen de categorie van oude schuldeisers van de eigen rangorde, ook na de ontbinding van het herstelplan en de opening van een tweede procedure. Onder deze oude schuldeisers bevinden zich chirografaire, zekerheidsgerechtigde en art. 621-32 Code de Commerce schuldeisers. Er wordt derhalve gepleit voor het behoud van de art. 621-32 Code de Commerce schuldeisers van hun preferente positie t.a.v. de schuldvorderingen daterend van vóór de eerste collectieve procedure.1996 Verder levert de Franse rechtsleer kritiek op het verlies van het boedelschuld statuut in de tweede collectieve procedure. De afhankelijkheid van het statuut van boedelschuld in functie van de lotgevallen van de procedure leidt tot een ongegronde bevoordeling van de oude schuldeisers daterend van vóór de eerste procedure ten nadele van de nieuwe schuldeisers van de eerste procedure. Dit is strijdig met de analyse die de rechtsleer maakt van art. 621-32 Code de Commerce als een voorrecht verbonden aan de kwaliteit van een schuldvordering (cf. supra Deel III, nr. 129). Deze kwaliteit volgt uit het regelmatig ontstaan van de schuldvordering tijdens de observatieperiode. De kwalificatie als voorrecht heeft tot gevolg dat het statuut als boedelschuld het lot van de schuldvordering volgt. De rechtspraak van het Hof van Cassatie die het statuut van boedelschuld niet overhevelt naar de tweede collectieve procedure, beschouwt de preferentie uit art. 621-32 Code de Commerce eerder als een wijze van betaling die exclusief geldig is tijdens de procedure waarin ze ontstaat en dan definitief verdwijnt.1997 634. In tegenstelling tot de ontbinding van het herstelplan behouden boedelschuldeisers wél hun preferente status wanneer het plan tot overdracht van de onderneming in zijn geheel wordt ontbonden ten gevolge van het niet-verlijden van de overdrachtsakten. De collectieve procedure wordt bij een integrale overdracht van de onderneming immers slechts afgesloten wanneer alle akten noodzakelijk voor de overdracht zijn verleden, de prijs is betaald, en alle activa die niet worden overgedragen zijn verkocht (art. 621-95 Code de Commerce). Aangezien er geen nieuwe tweede collectieve procedure wordt geopend, behouden de art. 621-32 schuldeisers volledig hun prerogatieven. Een schuldvordering regelmatig ontstaan na het vonnis dat de collectieve procedure opent, geniet derhalve van de preferentie van art. 621-32 Code de Commerce.1998

1993

C. SAINT-ALARY-HOUIN, o.c., p. 576, nr. 914; S. GJIDARA, o.c., p. 455, nr. 496; B. SOINNE, o.c., p. 807, nr. 1104. Cass.fr. 2 april 1996, D. 1997, Somm. 77, noot HONORAT. 1995 A. HONORAT, noot onder Cass.fr. 2 april 1996, D. 1997, Somm. 78. 1996 DERRIDA, noot onder Cass.fr. 12 juli 1994, D. 1995, Somm.10; P. LE CANNU e.a., o.c., p. 749, nr. 1364; MARTIN-SERF, noot onder Cass.fr. 28 juni 1994, RTDcom. 1995, 487; G. PONCEBLANC, “L’article 40 de la loi du 25 janvier 1985 et la résolution des plans de redressement”, Gaz.Pal. 1991, Doct. (135) 138. 1997 F. PEROCHON en R. BONHOMME, o.c., p. 228, nr. 225. 1998 Cass.fr. 6 december 1994, Bull.civ. IV, nr. 366. 1994

395

AFDELING VII. TUSSENCONCLUSIE 635. Het fixatie- en gelijkheidsbeginsel dat intreedt bij een eerste samenloop blijft zonder discontinuïteit behouden in de tweede samenloopsituatie. Het statuut van boedelschuld blijft niet behouden in een navolgende samenloop. Zowel de ratio legis als de toepassingsvoorwaarden van boedelschulden verklaren het verlies van het statuut als boedelschuld in de volgende samenloop. Art. 44, tweede lid W.G.A. creëerde hierop een notoire uitzondering. Voornamelijk opportuniteitsoverwegingen liggen ten grondslag aan deze bepaling: de kwalificatie van de schuldeisers uit het gerechtelijk akkoord als boedelschuldeiser tijdens het faillissement is de wortel die hen wordt voorgehouden om hun medewerking te verlenen aan het gerechtelijk akkoord. Terecht spreekt de rechtsleer over de fictie uit art. 44, tweede lid W.G.A. Naar Nederlands voorbeeld kan hier ook het begrip oneigenlijke boedelschulden worden gehanteerd. De eigenlijke voorwaarden tot erkenning van de schuld als boedelschuld in het faillissement zijn niet vervuld. 636. De concrete toepassing van deze bepalingen leidt tot een aantal vragen. In de eerste plaats geeft het materiële toepassingsgebied aanleiding tot discussie. De erkenning van de schuldvordering als boedelschuld tijdens het faillissement is afhankelijk van een regulariteitsvoorwaarde: de schuldvordering is ontstaan met machtiging, medewerking of bijstand van de commissaris inzake opschorting. Deze regulariteitsvoorwaarde wordt wel op een soepele wijze ingevuld. Met alle middelen van recht mag de betrokkenheid van de commissaris inzake opschorting worden bewezen. Een diligente schuldeiser speelt dus het best op veilig door bijv. via aangetekend schrijven de commissaris inzake opschorting op de hoogte te brengen van de aangegane verbintenis. Een gebrek aan schriftelijke reactie van de commissaris inzake opschorting kan worden geïnterpreteerd als een impliciete goedkeuring. In de tweede plaats kan een beperking van het temporele toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A. tot de observatieperiode worden verdedigd. Vanaf de toelating tot de procedure van definitieve opschorting wordt de concordataire schuldenaar als in bonis beschouwd. Bovendien is het regulariteitscriterium m.n. medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting, op maat geschreven van de periode van voorlopige opschorting. Een ander probleempunt is de vraag naar de verhouding tussen het gerechtelijk akkoord en het navolgend faillissement, desgevallend ontbinding en vereffening van de rechtspersoon. Gesteund op redelijkheidsoverwegingen aanvaardt de rechtspraak dat de toepassing van art. 44, tweede lid W.G.A. niet strikt afhankelijk is van een faillietverklaring van de concordataire debiteur tijdens de akkoordprocedure, voor zover een band kan worden aangetoond tussen het mislukken van het gerechtelijk akkoord en het faillissement. De rechtszekerheid is evenwel gediend met een strikte interpretatie: faillissement tijdens de akkoordprocedure. Een soepele interpretatie van art. 44, tweede lid W.G.A. laat daarentegen wel toe dat de overname van boedelschulden niet beperkt blijft tot de hypothese van een gerechtelijk akkoord dat afglijdt naar een faillissement. Ook wanneer de rechtbank na een herroeping van de voorlopige of definitieve opschorting een bijeenroeping van de algemene vergadering beveelt en wordt beslist de rechtspersoon te ontbinden, kan een overname van boedelschulden worden verdedigd. De ratio legis van art. 44, tweede lid W.G.A. is in de verschillende hypothesen immers aanwezig. Bovendien kunnen de schuldeisers geen invloed uitoefenen op de beslissing van de rechtbank de schuldenaar failliet te verklaren of een bijeenroeping van de algemene vergadering samen te roepen.

396

637. De omschrijving van het toepassingsgebied van art. 44, tweede lid W.G.A. tot schulden aangegaan met medewerking, machtiging en bijstand van de commissaris inzake opschorting tijdens de observatieperiode beperkt het fictief boedelpassief waarmee de curator zal worden geconfronteerd bij de aanvang van het faillissement. De overheveling van het niet-betaald passief is een (weliswaar in de praktijk zeer realistisch) doemscenario dat de wetgever vooronderstelt in art. 44, tweede lid W.G.A. Het fictief boedelpassief beoogt de schuldeisers aan te moedigen medewerking te verlenen aan het gerechtelijk akkoord. De beloning die art. 44, tweede lid W.G.A. hiervoor aanreikt, wordt uitgekeerd in de tweede samenloopsituatie. Hierbij mag evenwel niet worden voorbijgegaan aan het feit dat de nieuwe schulden tijdens het gerechtelijk akkoord zelf ook worden aangemerkt als boedelschulden. Een overname van boedelpassief zal enkel plaatsvinden indien het boedelpassief van het gerechtelijk akkoord onbetaald is gebleven. Hierbij kan worden opgemerkt dat op de commissaris inzake opschorting de taak rust te waken over een onaanvaardbare toename van het onbetaalde boedelpassief tijdens het gerechtelijk akkoord. Het bestaan van een hoog niet-betaald passief uit het gerechtelijk akkoord kan wijzen op een deficitaire voortzetting van de onderneming in concordaat en kan desgevallend de aansprakelijkheid van de commissaris inzake opschorting in het gedrang brengen. De nietbetaling van de nieuwe schulden tijdens gerechtelijk akkoord doet verder de nodige twijfels ontstaan omtrent de haalbaarheid van het herstel van de onderneming in moeilijkheden. Dit houdt dan weer verband met de pijnpunten van de gerechtelijk akkoord procedure zelf, waarvan in de praktijk – om verschillende redenen – wordt gebruik gemaakt door ondernemingen die reeds virtueel failliet zijn. Art. 44, tweede lid W.G.A. leidt er derhalve toe dat het aanmoedigingsmotief in twee situaties van samenloop speelt. De medewerking van de schuldeisers aan het gerechtelijk akkoord, voornamelijk de voortzetting van kredietfaciliteiten met het oog op de continuïteit van de onderneming, wordt tijdens het gerechtelijk akkoord bevorderd door de kwalificatie van de nieuwe schuldvorderingen als boedelschulden. Op het ogenblik dat de discontinuïteit van de onderneming een feit is, wordt deze ratio nogmaals toegepast om een voortdurende preferente betaling van de desbetreffende schulden te verantwoorden. Tijdens het gerechtelijk akkoord zal de schuld als boedelschuld niet zijn gehonoreerd. De dubbele werking van het aanmoedigingsmotief leidt ertoe dat een schuld als boedelschuld wordt aangemerkt niet zozeer meer omwille van het doel van de verbintenis, maar eerder wordt gekoppeld aan de kwalificatie van een voorrecht uitgerust met een volgrecht. In die zin is de toepassing van de klassieke regel op de positie van deze boedelschuldeisers t.a.v. de separatisten volledig goed te keuren. Tijdens de afkoelingsperiode kunnen van separatisten offers worden gevraagd. Wanneer het doel van de procedure manifest niet is bereikt, is de verantwoording voor deze offers niet langer aanwezig. Separatisten dienen derhalve enkel de voorrang van het fictief boedelpassief te dulden wanneer kan worden aangetoond dat een concreet voordeel werd geleverd door deze boedelschuldeisers aan het behoud van hun onderpand. Discussies over het bewijs van dit concrete voordeel wordt vermeden door de rangorde tussen de voorrechten te laten spelen. 638. Vanuit rechtsvergelijkend perspectief zit het Nederlandse insolventierecht volledig op de lijn van de Belgische regeling. De opeenvolgende collectieve procedures worden als één geheel behandeld. Handelingen met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s) tijdens surséance van betaling zullen ook tijdens faillissement als boedelschuld worden aangemerkt. De Code de Commerce geeft geen antwoord op de vraag naar het lot van het preferent boedelpassief van art. 621-32 Code de Commerce wanneer de reorganisatie mislukt. Het Franse Hof van Cassatie degradeert de nieuwe schuldeisers uit de eerste collectieve procedure tot oude 397

schuldeisers in de tweede collectieve procedure. Kritiek in de rechtsleer op deze rechtspraak verwijst naar de kwalificatie van de preferentie uit art. 621-32 Code de Commerce als een voorrecht verbonden aan de kwaliteit van de schuldvordering. Dit impliceert dat dit statuut niet beperkt is tot een wijze van betaling maar de schuldvordering volgt naar een tweede collectieve procedure.

398

DEEL VI. ALGEMENE CONCLUSIE EN SAMENVATTING § 1. Het faillissement als een oplossing voor een common pool probleem 639. Doelstelling van dit proefschrift was een analyse te maken van de rechtsleer en rechtspraak aangaande boedelschulden. Daarnaast werd een wijze van indeling van boedelschulden gezocht. Hierbij werd de nadruk gelegd op het faillissementsrecht. Het faillissement is een collectieve en dwingende procedure die er o.m. op gericht is een oplossing te bieden aan een common pool probleem. Dit common pool probleem ontstaat doordat de individuele schuldeisers handelend uit eigenbelang de uitvoering van hun schuldvordering benaarstigen. Hierdoor dreigt een liquidatie van de onderneming in verschillende onderdelen. De groep van individuele schuldeisers heeft er evenwel belang bij dat de onderneming in zijn geheel wordt bewaard of tegelde gemaakt. De waarde van de onderneming in zijn geheel is immers hoger dan afgebrokkeld in verschillende onderdelen. Om deze reden zal een dwingende en collectieve procedure worden geopend die de individuele schuldeisers dwingt om samen te werken. Het doel van de faillissementsprocedure is derhalve de realisatie van de waardemaximalisatie van de onderneming. Om dit doel te bereiken worden de executierechten van de individuele schuldeisers geschorst na faillissement. Er wordt een boedel gevormd bestaande uit de individuele executierechten van de schuldeisers, alsook de opbrengst hiervan. Om redenen van efficiëntie is de curator als tweetrapsvertegenwoordiger belast met de uitoefening van deze executierechten. Daarnaast zal hij ook beschikken over een aantal herstelbevoegdheden zoals de faillissementspauliana en de vorderingen op grond van oprichtersen bestuurdersaansprakelijkheid. De curator zal deze rechten uitoefenen in functie van de beoogde waardemaximalisatie. § 2. Onderscheid tussen drie soorten schuldeisers of schulden 640. Na de faillietverklaring van de schuldenaar ontstaat een onderscheid tussen drie soorten schulden of schuldeisers. A. Faillissementsschuldeisers of schulden in de boedel 641. Een eerste categorie van schuldeisers zijn de faillissementsschuldeisers. Deze schuldeisers zijn titularis van een schuld in de boedel. Het gaat hier in de eerste plaats om oude schulden die reeds bestaan op het ogenblik van faillietverklaring. Voor deze schuldeisers dringt een aangifte in het faillissement zich op. Daarnaast behoren tot deze categorie ook de schulden die virtueel of in de kiem reeds bestaan op het ogenblik van faillietverklaring, maar door een handeling van de curator worden geactualiseerd. De handeling van de curator zal het verschuldigd zijn van deze verbintenissen enkel activeren. Een handeling van de curator is evenwel niet altijd vereist. Ook een schadevergoedingsverplichting waarvan de kiem zich situeert vóór faillissement, zal aanleiding geven tot een faillissementsschuld. Voor de curator vormen deze latent aanwezige verbintenissen eigenlijk voldongen feiten: het ontstaan ervan houdt voornamelijk verband met handelingen verricht door de gefailleerde voor faillissement. Deze schulden zijn dan ook atypisch aan het faillissement in die zin dat ze volledig losstaan van het objectief via de faillissementsprocedure een waardemaximalisatie van de onderneming te realiseren. Wanneer dezelfde handelingen worden verricht door de schuldenaar buiten faillissement, ontstaan deze schulden ook. Rekening houdende met het doel van de faillissementsprocedure bestaat er dan ook 397

geen bijzondere reden om deze schulden binnen het faillissement anders te behandelen dan als faillissementsschuld of schuld in de boedel. Te denken valt aan de verbintenissen die ontstaan n.a.v. de onmiddellijke beëindiging van de lopende overeenkomsten na faillietverklaring, de verbintenis tot herziening van de BTW-aftrek na verkoop van bedrijfsactiva, de (eventuele) verplichting tot de uitvoering van saneringswerken n.a.v. de verkoop van onroerende goederen,… 642. Een a-typische faillissementshandeling, in de zin van een handeling waarmee het doel van waardemaximalisatie niet correspondeert, is de beëindiging van de lopende overeenkomsten na faillissement. Hiervoor beschikt de curator over een exclusief optierecht. Zijn exclusieve bevoegdheid de lopende overeenkomsten te beëindigen beoogt het ontstaan van een boedelpassief te vermijden waarmee geen enkel nut of voordeel voor de boedel samenhangt en dat het doel van de waardemaximalisatie derhalve niet dient. Belangrijk hierbij is dat de lege lata het faillissementsrecht geen bijzonder overeenkomstenrecht of een contractenrecht "light" aanbiedt aan de curator. Dit betekent dat de curator bij de beëindiging van de lopende overeenkomsten ertoe gehouden is de wettelijke en contractuele beëindigingsmodaliteiten te respecteren. Het enkele feit dat de overeenkomst dient beëindigd te worden tijdens faillissement verschaft de curator derhalve geen betere contractuele positie. Het Belgische faillissementsrecht biedt immers geen mogelijkheden tot een soepelere beëindiging van de lopende overeenkomsten. Enkel de Wet op de Landverzekeringsovereenkomst legt, als lex specialis, een verval- of wachttermijn aan de curator respectievelijk de verzekeraar op om de verzekeringsovereenkomst binnen een bepaalde termijn te beëindigen. Naar Nederlands en Frans recht bestaat wel een bijzonder overeenkomstenrecht voor lopende overeenkomsten na faillissement. De beëindigingsmodaliteiten van de overeenkomst na de toelating tot de collectieve procedure worden versoepeld. Hiertegenover staat dat de schulden die ontstaan na de toelating tot de collectieve procedure worden aangemerkt als wettelijke boedelschulden. Het gebrek aan het bestaan van bijzonder faillissementsovereenkomstenrecht in het Belgische faillissementsrecht verklaart tegelijkertijd ook dat het de medecontractant van de gefailleerde vrijstaat na faillietverklaring de exceptio non adimpleti contractus in te roepen, waardoor verdere prestaties worden afhankelijk gemaakt van de betaling van de oude schulden. De medecontractant verwerft op die manier een feitelijke machtspositie. Wanneer deze schuldeiser evenwel een essentiële rol speelt bij de voortzetting van de handelsactiviteit, zal de betaling van de oude schulden het doel van waardemaximalisatie dienen. Als tegenvoorbeeld hiervan kan worden verwezen naar het Franse insolventierecht. Teneinde de kansen op reorganisatie en continuïteit van de onderneming te vrijwaren, wordt de toepassing van de exceptio non adimpleti contractus tijdens de collectieve procedure in de ban geslagen. B. Boedelschuldeisers of schulden van de boedel 643. Een tweede categorie van schulden vormen de boedelschulden of de schulden van de boedel. Deze categorie van boedelschulden dient te worden onderverdeeld in twee subcategorieën. 1. Procedure boedelpassief of boedelschulden faillissementsafwikkeling sensu stricto

die

verband

houden

met

de

644. Een eerste subcategorie wordt gevormd door het procedure boedelpassief of het boedelpassief dat verband houdt met de faillissementsafwikkeling sensu stricto. Tot deze subcategorie behoren de kosten die onvermijdelijk volgen uit het voeren van een collectieve 398

procedure: de eigenlijke procedurekosten en het ereloon waarop de curator recht heeft. Het doorlopen van een collectieve procedure zoals het faillissement is onmogelijk zonder het maken van deze kosten. Daarnaast zal de curator slechts bereid zijn prestaties te leveren wanneer hij verzekerd is van een betaling van zijn ereloon als boedelschuld. Wanneer na faillietverklaring tot een onmiddellijke liquidatie van het (schaarse) boedelactief wordt overgegaan, zal het boedelpassief na faillissement voornamelijk beperkt blijven tot deze categorie van het boedelschulden die verband houden met de faillissementsafwikkeling sensu stricto. 2. Boedelschulden die verband houden met de faillissementsafwikkeling sensu lato 645. Daarnaast bestaat een categorie van boedelschulden die verband houden met de faillissementsafwikkeling sensu lato. Tot deze categorie van boedelschuldeisers behoren zowel de vrijwillige als onvrijwillige boedelschuldeisers. Volgens de ondertussen klassiek geworden definitie van het Hof van Cassatie vertonen boedelschulden een nauw verband met het beheer van het faillissement. Rekening houdende met het common pool probleem waaraan het faillissement tracht te remediëren, dient dit beheer door de curator te worden begrepen als dienende de doelstelling van waardemaximalisatie. Het type voorbeeld van een typische faillissementshandeling, zijnde een handeling in functie van het doel van de waardemaximalisatie, is de tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit door de curator. Dit zal ertoe bijdragen dat de onderneming in going concern wordt gevrijwaard en dat een eventuele overdracht ervan na faillissement wordt vereenvoudigd. De belangen van de schuldeisers worden hierdoor gediend, aangezien kan worden verwacht dat de return van de voortzetting zal leiden tot een verhoging van het beschikbare onderpand voor de schuldeisers. De voortzetting van de handelsactiviteit zal o.m. aanleiding geven tot de voortzetting van een aantal lopende overeenkomsten, zoals de huur- en arbeidsovereenkomsten. De schulden die ontstaan n.a.v. de voortzetting van deze handelsactiviteit zijn onbetwist boedelschulden. Dit blijkt in de eerste plaats uit de definitie van het Hof van Cassatie van boedelschulden zelf: een schuld kan alleen dan een boedelschuld zijn, wanneer de curator of de vereffenaar qualitate qua verbintenissen heeft aangegaan voor het beheer van de boedel, onder meer door de handelsactiviteit van de vennootschap voort te zetten, de door haar gesloten overeenkomsten uit te voeren, of nog door gebruik te maken van de roerende of onroerende goederen van de vennootschap, om een behoorlijk beheer van de vereffening te waarborgen. Verder wordt het statuut van boedelschulden ook bevestigd in de faillissementswet: art. 46, derde lid Faill.W. bepaalt uitdrukkelijk dat bij de voortzetting van de overeenkomsten na faillissement door de curator de medecontractant recht heeft op de uitvoering van de verbintenis ten laste van de boedel voor zover zij betrekking heeft op de prestaties geleverd na het faillissement. Bovendien is de voortzetting van de handelsactiviteit duidelijk een beheersbeslissing van de curator die niet kan worden aangemerkt als faillissements-a-typisch. Integendeel, de curator zal de handelsactiviteit van de gefailleerde slechts voortzetten als hij van oordeel is dat hierdoor de waarde van de onderneming in zijn geheel kan worden behouden. De voortzetting van de handelsactiviteit is m.a.w. een handeling die typisch is voor de faillissementsprocedure benaderd als oplossing voor een common pool probleem. De categorie van vrijwillige boedelschuldeisers wordt gevormd door de contractspartijen die bereid zijn de relatie met de onderneming in going concern voort te zetten of aan te vangen. Het betreft hier derhalve medecontractanten van de gefailleerde onderneming waarvoor duidelijk de economische ratio legis van boedelschulden speelt. Het statuut van boedelschuld is de spreekwoordelijke wortel die hun medewerking garandeert aan de voortzetting van de 399

handelsactiviteit. Deze voortzetting is slechts mogelijk mét hun medewerking. Zij verwerven het statuut van boedelschuldeiser derhalve op vrijwillige wijze. Een preferente betaling van hun schuld als boedelschuld dringt zich dan ook op teneinde deze schuldeisers aan te moedigen verder prestaties te blijven leveren na faillissement. Ook langs de zijde van de curator worden deze schulden vrijwillig aangegaan. Voor de vrijwillige boedelschuldeisers geldt derhalve duidelijk dat het statuut als boedelschuld verband houdt met het doel van de procedure, m.n. waardemaximalisatie. Een dergelijke band met het doel van de procedure bestaat ook in het Franse insolventierecht. Als preferente schuld tijdens de collectieve procedure geldt de schuld die het doel van de financiering van de observatie en zo idealiter de continuïteit van de onderneming dient. Het criterium dat wordt gehanteerd om het toepassingsgebied van deze boedelschulden af te bakenen, is echter niet sluitend. De vaststelling dat het fait générateur van de schuldvordering zich bevindt na de opening van een collectieve procedure is niet voldoende om de band met de financiering van de observatieperiode te verzekeren. 646. Naast de vrijwillige boedelschuldeisers, bestaan er onvrijwillige boedelschuldeisers. Deze categorie van boedelschuldeisers wordt als onvrijwillig omschreven omdat geen enkele van deze schuldeisers op vrijwillige basis boedelschuldeiser is geworden. Daarnaast wordt ook de curator op onvrijwillige wijze met deze schulden geconfronteerd. Tot deze categorie behoren in de eerste plaats de boedelschuldeisers uit onrechtmatige daad. Net zoals een eigenaar gehouden is zijn onroerend goed te onderhouden zodat het niet instort, is de boedel middels de curator qualitate qua ertoe gehouden ervoor te zorgen dat het onroerend goed na faillissement intact blijft en geen schade veroorzaakt aan derden. Wanneer de curator de handelsactiviteit voortzet, zal hij ertoe gehouden zijn de nodige maatregelen te nemen opdat het ontstaan van schade uit onrechtmatige daad wordt vermeden. Een diligente curator zal als bonus pater familias derhalve een beheer voeren dat gericht is op het voorkomen van schade. De voortzetting van de handelsactiviteit met het oog op winstmaximalisatie mag derhalve niet tot elke prijs worden doorgedreven. De curator dient hierbij ook de belangen van derden in ogenschouw te nemen. Wanneer derden het slachtoffer worden van een onrechtmatige daad die samenhangt met de voortzetting van de handelsactiviteit, worden zij titularis van een onvrijwillige boedelschuld. Wanneer de vruchten worden geplukt van de voortzetting van de handelsactiviteit, dient tegelijkertij ook te worden ingestaan voor de lasten die deze voortzetting met zich meebrengt: ubi emolumentum, ubi onus. De voortzetting van de handelsactiviteit met het oog op winstmaximalisatie dient derhalve te worden aangemoedigd, maar tegelijkertijd ook te worden afgeremd. Het impliceert geen carte blanche voor de gefailleerde onderneming. De geldende normen blijven wegen op de boedel tijdens de voortzetting van de handelsactiviteit. 647. Tot de categorie van onvrijwillige boedelschuldeisers behoren verder de quasicontractuele verbintenissen. Net zoals buiten faillissement is de boedel middels de curator qualitate qua er o.m. toe gehouden de zaakwaarnemer te vergoeden voor de nuttige of noodzakelijke uitgaven die deze laatste heeft gedaan, wanneer de zaakwaarneming behoorlijk is uitgevoerd. In dezelfde zin zal de boedel gehouden zijn de vordering op grond van verrijking zonder oorzaak te honoreren. Een bijzonder toepassingsgeval hiervan is de vordering op grond van onverschuldigde betaling. Een onverschuldigde betaling na faillissement kan aanleiding geven tot een teruggave van het bedrag dat onverschuldigd is ontvangen als boedelschuld. In Nederland deed het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest over deze problematiek stof opwaaien. In dit arrest werd de curator veroordeeld tot terugbetaling van het integrale bedrag dat onverschuldigd was ontvangen na faillissement. Hierbij diende de curator geen rekening te houden met de 400

wettelijke rangorde onder boedelschulden noch met een toerekening van een gedeelte van de faillissementskosten. Dit arrest kan evenwel ook worden verklaard door niet te denken in termen van boedelschulden, maar in termen van eigendomsrevindicatie. Deze eigendomsrevindicatie na faillissement van gelden blijft mogelijk, aangezien er in hoofde van de curator geen vermenging kan optreden. Boedelschulden uit onrechtmatige daad of uit quasi-contractuele verbintenissen zijn derhalve onvrijwillige boedelschuldeisers. De gehoudenheid van de boedel tot betaling van de schadevergoeding of tot restitutie van het onverschuldigd ontvangen bedrag is de keerzijde van een norm die weegt op de boedel. Als tweetrapsvertegenwoordiger zal de curator qualitate qua deze norm tijdens de afwikkeling van het faillissement dienen te respecteren en desgevallend de schulden die hieruit voortvloeien te honoreren als (onvrijwillige) boedelschulden. Deze boedelschulden zijn onvrijwillig ontstaan, omdat de economische ratio legis, het aanmoedigingsmotief, op de titularissen van deze schulden niet van toepassing is. Deze schuldeisers zijn op onvrijwillige wijze boedelschuldeisers geworden. Ook de curator wordt op onvrijwillige basis met deze schulden geconfronteerd. 648. Voor de fiscale schulden dringt een genuanceerde benadering zich op. Het uitgangspunt is fiscale continuïteit. Dit betekent dat de hoedanigheid van belastingplichtige niet wordt beïnvloed door het faillissement. Er bestaan m.a.w. geen bijzondere regels in het faillissementsrecht die de invloed van het faillissement op het ontstaan van de fiscale verplichtingen voorschrijven. Wanneer de curator de handelsactiviteit van de gefailleerde voortzet, zal hij niet alleen gehouden zijn de lonen te betalen als boedelschulden, maar ook de bedrijfsvoorheffing verschuldigd op deze lonen zal door hem dienen te worden ingehouden als boedelschuld (cf. art. 270, 6° WIB). Er anders over oordelen zou de onderneming in faillissement een niet-gerechtvaardigd concurrentievoordeel verschaffen t.a.v. de onderneming die handelt drijft buiten faillissement. Wanneer de onderneming n.a.v. de voortzetting van de handelsactiviteit winst maakt, is de vennootschapsbelasting verschuldigd op de winst een schuld van de boedel. Een ander voorbeeld van een fiscale schuldvordering die kan ontstaan na faillissement is de herziening van de BTW-aftrek n.a.v. de verkoop van de bedrijfsactiva waarop deze herziening betrekking had. Deze herziening betreft een schuld in de boedel. Virtueel bestond deze schuld reeds voor het faillissement. Een handeling van de curator, m.n. de verkoop van de activa, heeft deze schuldvordering enkel geactiveerd. Deze verkoop is faillissements-a-typisch in die zin dat ook buiten faillissement deze schuld zou ontstaan. Er bestaat geen band met het doel van de waardemaximalisatie waardoor een kwalificatie van deze schuld als schuld in de boedel zich opdringt. In rechtspraak en rechtsleer vloeide reeds veel inkt over het statuut van de onroerende voorheffing verschuldigd na faillissement. De fiscale continuïteit betekent dat ook na faillissement deze onroerende voorheffing verschuldigd is op grond van een voortdurend vermoeden van genot. Is deze onroerende voorheffing verschuldigd na faillissement een boedelschuld ? Het Hof van Cassatie beantwoordt deze vraag in positieve zin. Het Hof kent aan het vermoeden van genot derhalve een dubbele werking toe: niet alleen ontstaat de onroerende voorheffing door dit vermoeden, maar tegelijkertijd wordt de voorwaarde van nauwe band met het beheer in dit vermoeden gelezen. Ook hier kan evenwel worden gepleit voor de toepassing van de voorwaarde dat het onroerend goed wordt ingeschakeld in de voortzetting van de handelsactiviteit of op een andere manier het doel van de waardemaximalisatie dient.

401

Een andere belasting die in de praktijk aanleiding geeft tot discussie is de verkeersbelasting. Met de inschrijving van het voertuig in het repertorium staat een vermoeden van gebruik gelijk. Dit vermoeden van gebruik is de grondslag voor de heffing van de belasting. Ook hier impliceert de fiscale continuïteit dat na faillissement het vermoeden van gebruik speelt en de belasting verschuldigd is of kan zijn. Het Hof van Cassatie kwalificeert ook deze schuld als een boedelschuld onder verwijzing naar het vermoeden van gebruik. Net zoals voor de onroerende voorheffing wordt in dit vermoeden van gebruik de aanwezigheid van de nauwe band met het beheer gelezen. Ook hier kan er evenwel voor worden gepleit om het statuut als boedelschuld afhankelijk te maken van de inschakeling van het autovoertuig in de voortzetting van de handelsactiviteit of een gebruik dat het doel van de winstmaximalisatie dient. Het gebruik van de roerende goederen geldt immers in de definitie van het Hof van Cassatie ook als een voorbeeld van een beheershandeling die kan aanleiding geven tot een boedelschuld. Tot slot werd aandacht besteed aan de belasting op leegstand. Deze belasting geldt als een soort sanctie op het niet-gebruik van een onroerend goed. Om het statuut van deze belasting te bepalen kan het criterium van inschakeling in de voortzetting van de handelsactiviteit niet worden toegepast. Dit zou er immers toe leiden dat de leegstandsheffing nooit een boedelschuld kan zijn, aangezien deze belasting precies verschuldigd is wanneer het onroerend goed niet wordt gebruikt. Uitzondering moet hier worden gemaakt voor de situatie waarbij de leegstand van het onroerend goed kadert in de voortzetting van de handelsactiviteit. De fiscus is ook voor deze belasting onvrijwillig boedelschuldeiser. De kwalificatie van de leegstandsheffing als een boedelschuld is het gevolg van een norm die rust op de boedel, m.n. de norm om een onroerend goed niet te laten leegstaan. De leegstandsheffing is derhalve verschuldigd als boedelschuld als gevolg van een nalaten van de curator gebruik te maken van het onroerend goed. Het laten leegstaan van een onroerend goed tijdens het faillissement kan bovendien ook een vorm van winstmaximalisatie zijn. 649. De bespreking van de omschrijving door het Hof van Cassatie van het begrip boedelschuld in Deel II van dit proefschrift gaf aanleiding tot een drietal vragen. In de eerste plaats kwam de vraag aan bod of het statuut van boedelschuld dient te worden gekoppeld aan de uitoefening door de curator van zijn wettelijk takenpakket. Het antwoord op deze vraag is negatief. In de eerste plaats is het onduidelijk wat precies dient te worden verstaan onder het "wettelijk takenpakket" van de curator. Er bestaat geen wettelijke bepaling die een precieze omschrijving geeft van de taakomschrijving van de curator. Meermaals wordt verwezen naar de taak van de curator het actief weder samen te stellen, tegelde te maken en de opbrengst hiervan te verdelen onder de schuldeisers. Het is evenwel onduidelijk welke handelingen onder deze noemer kunnen worden gebracht. Kan de tijdelijke voortzetting van de handelsactiviteit, waaruit een boedelpassief zal ontstaan, worden beschouwd als een wedersamenstelling van het actief ? In de tweede plaats zou de koppeling van het statuut van boedelschulden aan het "wettelijk" takenpakket ertoe leiden dat een onrechtmatige daad die schade berokkent aan derden n.a.v. de voortzetting van de handelsactiviteit geen aanleiding kan geven tot een boedelschuld. Het veroorzaken van schade ten gevolge van een onrechtmatige daad kan immers bezwaarlijk worden ondergebracht onder de noemer "wettelijk takenpakket". Dit optreden of nalaten van de curator zal toch aanleiding geven tot het ontstaan van een boedelschuld. 650. In de tweede plaats werd de vraag gesteld of de voorwaarde van nauwe band met het beheer geïnterpreteerd diende te worden op een positieve manier, m.n. dient er sprake te zijn van een positief gewilde handeling, in concreto een welbepaalde handeling of actief optreden van de curator ? In het arrest van 7 maart 2002 maakte het Hof van Cassatie duidelijk dat het beheer niet 402

beperkt dient te blijven tot een actief optreden van de curator. De curator kan schulden aangaan met het oog op het beheer van het faillissement wanneer schulden ontstaan door handelingen die de curator voor dit beheer dient te stellen, maar niet stelt. Wanneer na faillissement aan de curator een bepaalde verplichting tot handelen wordt opgelegd maar hij nalaat deze handeling te verrichten, dan dient hij de vergoedings- of teruggaveverplichting die hierdoor ontstaat, te honoreren als een boedelschuld. Opnieuw is deze boedelschuld derhalve een gevolg of de keerzijde van een norm die op de boedel vertegenwoordigd door de curator qualitate qua weegt wanneer de handelsactiviteit wordt voortgezet of de boedel winstmaximalisatie nastreeft. 651. Een laatste probleemstelling n.a.v. de definitie van het Hof van Cassatie was de vraag of in deze definitie een kwalitatief aspect kan worden gelezen. Het Hof vermeldt een behoorlijk beheer door de curator. Impliceert dit dat op het einde van de rit het statuut van boedelschuld afhankelijk is van de creatie van een zeker nut of voordeel ? In algemene termen kan deze voorwaarde zeker niet worden aanvaard. Doelstelling van de faillissementsprocedure is waardemaximalisatie door het behoud van de onderneming in zijn geheel. De vaststelling dat een hoog boedelpassief wordt gecreëerd is niet per se strijdig met dit doel. Voor de vrijwillige boedelschuldeisers is het duidelijk dat hun statuut als boedelschuldeiser samenhangt met het nut of het voordeel dat zij hebben gecreëerd door na faillissement verder prestaties te leveren. Dit nut hoeft evenwel niet in concreto te worden beoordeeld. Wanneer de curator een bestelling plaatst van producten die later niet worden verkocht, ontneemt dit niet het statuut van vrijwillig boedelschuldeiser aan de leverancier. Het statuut van onvrijwillige boedelschuldeisers kan niet worden gekoppeld aan enig nut of voordeel. Een schuldeiser uit onrechtmatige daad bijvoorbeeld zal zijn statuut als boedelschuldeiser niet kunnen verantwoorden door het nut of het voordeel voor de faillissementsboedel gecreëerd door zijn schuldvordering. Integendeel, deze boedelschuld is een externaliteit van de voortzetting van de activiteit na faillissement. Dit behoort tot het risico van de onderneming in going concern. Wanneer de vruchten worden geplukt van de voortzetting van de handelsactiviteit, dient tegelijkertijd ook te worden ingestaan voor de lasten die deze voortzetting met zich meebrengt: ubi emolumentum, ubi onus. Een a posteriori negatief resultaat van de voortzetting van de handelsactiviteit kan derhalve geen invloed hebben op de kwalificatie van de schuld als boedelschuld. De boedelschuldeisers wordt immers niet de kans geboden om het nut van de overeenkomst waarbinnen zij prestaties dienen te leveren te evalueren in functie van het doel van waardemaximalisatie. Een negatief resultaat van de voortzetting van de handelsactiviteit, bijv. als het gevolg van schade ontstaan door een onrechtmatige daad gepleegd door de curator qualitate qua, zal in de relatie curator – schuldeisers worden geëvalueerd en kan eventueel de aansprakelijkheid van de curator in het gedrang brengen. Om problemen a posteriori te vermijden zou kunnen worden gepleit voor ruimere inspraakmogelijkheden van de chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers bij het beleid van de curator. Tegelijkertijd zou naar Nederlands en Frans voorbeeld een a priori controle middel kunnen worden ingevoerd om de aanwezigheid van voldoende fondsen ter financiering van de voortzetting van de handelsactiviteit te controleren. 652. Een vraag met groot praktisch belang is het lot van de beëindiging door de curator van de tijdelijk voortgezette overeenkomst en de verbintenissen waartoe deze beëindiging aanleiding geeft. Het antwoord op deze vraag situeert zich opnieuw in de vaststelling dat het faillissementsrecht geen bijzonder overeenkomstenrecht bevat. Dit betekent dat de curator bij de beëindiging van de aanvankelijk voortgezette overeenkomst gehouden is hierbij alle wettelijke en 403

contractueel bepaalde beëindigingsmodaliteiten te respecteren. Bij de beëindiging van een tijdelijk voortgezette arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld zal het integrale bedrag van de opzeggingsvergoeding een boedelschuld uitmaken. Dit sluit ook aan bij de diligentieverplichting van de curator. Vanuit (rechts)economisch oogpunt dient de curator immers vanuit een ex ante perspectief een inschatting te maken van de kosten van een eventuele voortzetting van de handelsactiviteit. Dit betekent dat de curator de beslissing tot voortzetting van de handelsactiviteit niet kan nemen zonder een voorafspiegeling te maken van het kostenplaatje van een latere beëindiging van de voortgezette overeenkomsten. Er anders over oordelen zou er bovendien op neerkomen dat wanneer de handelsactiviteit wordt voortgezet aan de onderneming tijdens een faillissement een concurrentievoordeel wordt toegekend in vergelijking met de onderneming buiten faillissement. De rechtsleer en rechtspraak is evenwel verdeeld over deze vraag. Na de inwerkingtreding van de faillissementswet van 8 augustus 1997 wordt vaak verwezen naar de tekst van art. 46, derde lid Faill.W. ter verdediging van een pro rata opdeling van de schadevergoeding en andere verplichtingen die ontstaan na faillissement. Art. 46, derde lid Faill.W. bepaalt: indien de curators beslissen de overeenkomst uit te voeren, heeft de medecontractant recht, ten laste van de boedel, op de uitvoering van de verbintenis, in zoverre zij betrekking heeft op prestaties geleverd na het faillissement. Uit de vermelding "prestaties geleverd na faillissement" wordt afgeleid dat bij de beëindiging van een voortgezette overeenkomst de verbintenis tot uitvoering bij equivalent enkel voor de periode na faillissement kan worden aangemerkt als een boedelschuld. Daarnaast wordt deze bepaling niet alleen gebruikt om een opdeling van de schadevergoedingsverplichting n.a.v. de beëindiging van lopende overeenkomsten te verdedigen, maar wordt dit artikel ook als inspiratiebron gebruikt voor de opdeling van andere schulden na faillissement, zoals de gerechtskosten of de eventuele saneringsverplichting na faillissement. Art. 46 Faill.W. biedt alleszins een duidelijk voorbeeld van bijzonder overeenkomstenrecht tijdens faillissement in die zin dat aan de curator een exclusief optierecht wordt toegekend om te oordelen over het lot van de lopende overeenkomsten. Daarnaast bevestigt art. 46, derde lid Faill.W. uitdrukkelijk dat nieuwe schulden ontstaan n.a.v. de voortzetting van de overeenkomsten door de curator boedelschulden vormen. Het lijkt mij evenwel een stap te ver in deze bepaling bijzonder overeenkomstenrecht in te lezen dat bij een latere beëindiging van de overeenkomst een pro rata opdeling in schulden in en van de boedel zou verantwoorden. Een ondubbelzinnige grondslag voor de opdeling van de verbintenissen tot schadevergoeding in functie van de periode vóór en ná faillissement kan hierin niet worden gelezen. Naast de vaststelling dat een opdeling van de verbintenis tot schadevergoeding vaak praktisch onmogelijk zal zijn, geldt als algemene regel dat de verschuldigde prestatie ondeelbaar is (artt. 1220 en 1244, eerste lid B.W.). Art. 46, tweede lid Faill.W. kan wel als afwijking op de deze regel uit het gemeen recht worden gelezen voor de hoofdverbintenis, maar niet voor de verbintenis tot uitvoering bij equilavent. A fortiori kan art. 46, derde lid Faill.W. niet per analogiam worden toegepast op andere schulden zoals de gerechtskosten of een eventuele saneringsverplichting. In de praktijk wordt deze discussie omtrent het lot van de verplichting tot schadevergoeding na de beëindiging van de tijdelijk voortgezette overeenkomsten evenwel opgelost door de lopende overeenkomsten onmiddellijk te beëindigen en enkel voor de noodzakelijke periode na faillissement overeenkomsten te sluiten. Op deze manier is het immers duidelijk dat de opzeggingsvergoeding n.a.v. de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bijv. enkel zal worden berekend in functie van de periode na faillietverklaring.

404

C. Niet-verifieerbare schulden 653. Een laatste categorie van schulden vormen de niet-verifieerbare schulden. In de Belgische rechtsleer worden deze schulden vaak omschreven als schulden buiten de boedel. Het gaat hier om een uitzonderlijke categorie van schulden in die zin dat zij geen enkele band vertonen met de afwikkeling van het faillissement. Het zijn schulden die wél ontstaan na faillietverklaring maar niet kunnen worden verhaald op de boedel. Als voorbeelden gelden een schuld ontstaan n.a.v. een onrechtmatige daad gepleegd door de gefailleerde natuurlijke persoon na faillietverklaring. De verplichting tot vergoeding van de schade ontstaan n.a.v. een onrechtmatige daad begaan door de gefailleerde-natuurlijke persoon is geen norm die weegt op de boedel en kan derhalve geen aanleiding geven tot een schuld die verhaalbaar is op de boedel. Een ander voorbeeld zijn de nietbetaalde schulden die ontstaan uit een nieuwe handelsactiviteit van de schuldenaar-gefailleerde. De categorie van niet-verifieerbare schulden ontstaan door rechtshandelingen of rechtsfeiten begaan door de gefailleerde-natuurlijke persoon buiten elk verband met de gefailleerde onderneming. Het personele toepassingsgebied van de niet-verifieerbare schulden is dan ook beperkt tot de gefailleerde-natuurlijke persoon. Het "optreden" van een vennootschaponderneming zal altijd in verband staan met het doel van de vennootschap en enkel aanleiding kunnen geven tot het ontstaan van schulden in of van de boedel. § 3. Toepassing van de theorie van boedelschulden in andere collectieve procedures 654. Dit proefschrift benaderde de theorie van de boedelschulden in de eerste plaats vanuit het perspectief van een faillissementsprocedure. Daarnaast werd ook aandacht besteed aan drie andere collectieve procedures: de ontbinding van de rechtspersoon, het gerechtelijk akkoord en de collectieve schuldenregeling. Er werd nagegaan of de analyse van het faillissementsrecht bruikbare resultaten oplevert voor die andere collectieve procedures. Ook het doorlopen van deze collectieve procedures geeft aanleiding tot het ontstaan van boedelschulden. 655. De ontbinding van de rechtspersoon geeft opnieuw aanleiding tot het ontstaan van een boedelschuldpassief sensu stricto. De vereffeningswerkzaamheden zullen kosten met zich meebrengen en de vereffenaar zal een ereloon claimen. Daarnaast biedt de vereffeningsprocedure ook de mogelijkheid de handelsactiviteit van de vennootschap in vereffening tijdelijk voort te zetten. De schuldeisers wier schulden hieruit voortvloeien, zijn titularissen van vrijwillige boedelschulden. 656. Het gerechtelijk akkoord is gericht op de continuïteit van de rechtspersoon en de onderneming. De eigenlijke procedurekosten en het ereloon van de commissaris inzake opschorting worden hier ook ondergebracht onder de noemer van het procedureel boedelpassief. Tijdelijke betalingsmoeilijkheden zullen ook hier aanleiding geven tot een common pool probleem. Een reorganisatie zoals het gerechtelijk akkoord, is ook een collectieve en dwingende procedure die beoogt grab law door de schuldeisers te vermijden. Ook hier geldt dat de waarde van de onderneming in zijn geheel en in continuïteit groter is dan wanneer deze afbrokkelt ten gevolge van uitvoeringsmaatregelen door de individuele schuldeisers. De continuïteit van de onderneming en waardemaximalisatie is ook hier het doel van de procedure. Het lot van de oude schulden zal worden bezegeld in het herstelplan. De betaling bij opeisbaarheid is opnieuw de incentive die de medecontractanten van de concordataire schuldenaar dient aan te moedigen tijdens de observatieperiode verder prestaties te leveren. Deze medecontractanten zijn titularissen van nieuwe schulden, de vrijwillige boedelschulden. Kenmerkend aan deze procedure is dat de schuldenaar niet volledig handelingsonbekwaam wordt. Desgevallend kan de rechtbank het 405

verrichten van welbepaalde daden van bestuur en beschikking afhankelijk maken van de machtiging door de commissaris inzake opschorting. In alle geval zal de commissaris inzake opschorting bijstand verlenen aan de onderneming tijdens concordaat. In die zin is er sprake van een debtor in possession. Het vereiste dat het verrichten van alle of welbepaalde daden van bestuur en beschikking wordt afhankelijk gemaakt van een machtiging van de commissaris inzake opschorting betekent evenwel niet dat tijdens de voorlopige opschorting het statuut van boedelschuld afhankelijk is van een regulariteitsvoorwaarde. 657. Tenslotte werd als laatste collectieve procedure, de collectieve schuldenregeling, behandeld. De analyse van de theorie der boedelschulden dient hier niet anders te zijn. Het procedureel boedelpassief bestaat uit de kosten van de procedure en het ereloon van de schuldbemiddelaar. Het doel van de procedure is aan de natuurlijke persoon niet-handelaar een perspectief te bieden op een nieuwe start na de uitvoering van een minnelijke of gerechtelijke aanzuiveringsregeling. Voor het bestaande passief op het ogenblik van toelating tot de collectieve schuldenregeling wordt een afbetalingsplan afgesloten. Tegelijkertijd zal de schuldenaar en zijn gezin tijdens de collectieve schuldenregeling een menswaardig leven moeten kunnen leiden. Dit leidt tot het ontstaan van vrijwillige boedelschulden. Deze schulden hebben immers betrekking op de courante dagelijkse uitgaven, zoals het maandelijkse huurgenot, de aflossing van de hypothecaire schuld, de uitgaven voor noodzakelijke levensmiddelen, enz. Om zich te verzekeren van de bereidheid van de medecontractanten tot het verder leveren van deze noodzakelijke levensbehoeften, zullen de schulden die hieruit voortvloeien worden betaald bij opeisbaarheid als boedelschuld. § 4. Boedelschuldeisers en de separatisten 658. In deel V van dit proefschrift werd de rechtspositie van de boedelschuldeisers bestudeerd. Hierbij werd in het bijzonder aandacht besteed aan de relatie tussen de boedelschuldeisers en separatisten. Laatstgenoemden vormen een bijzondere categorie van schuldeisers na faillissement. Hoger werd reeds vermeld dat na faillietverklaring een boedel wordt gevormd door de individuele executierechten en de opbrengst ervan. De curator zal na faillissement deze individuele executierechten uitoefenen. Kenmerkend aan de positie van de separatisten is dat het onderpand van de schuldvordering zich buiten de boedel bevindt in de mate dat de waarde van het onderpand correspondeert met hun schuldvordering. Het onderpand van deze schuldeisers wordt om deze reden aangemerkt als een subboedel. Binnen de grenzen van de faillissementswet kunnen de separatisten dit onderpand zelf executeren. Aangezien het onderpand van deze schuldeisers een subboedel vormt, kunnen de boedelschulden in principe niet worden betaald vóór de schuldvorderingen van de separatisten. Het doel van de waardemaximalisatie, geconcretiseerd in een welbepaalde beheershandeling, heeft deze schuldeisers immers in principe niet gediend, aangezien hun onderpand zich buiten de boedel bevindt. Hierop geldt evenwel een belangrijke uitzondering. De separatisten kunnen immers de uitoefening van hun executierecht op hun onderpand overlaten aan de curator. In dat geval kan worden aangetoond dat de boedelschulden hebben bijgedragen tot het behoud of de verwezenlijking van het onderpand van de boedelschuldeisers. In de mate dat de gemaakte kosten specifiek nuttig zijn geweest voor de separatisten zullen, overeenkomstig het voorrecht van de gerechtskosten, de boedelschulden worden aangerekend aan de separatisten. Het nuttig karakter van de boedelschulden speelt hier wel een rol. De toerekening van het boedelpassief aan de separatisten gebeurt overeenkomstig het voorrecht van de gerechtskosten. Dit betekent dat enkel de specifieke kosten waarvan het nuttig karakter kan worden aangetoond, worden aangerekend 406

aan de separatisten. De aanrekening van deze specifiek nuttige kosten zal in de meeste gevallen betrekking hebben op het ereloon van de curator. § 5. Eens een boedelschuld, altijd een boedelschuld ? 659. In deel V werd tenslotte ook aandacht besteed aan het (bijzonder actuele) thema van opeenvolgende situaties van samenloop. Het insolventierecht sluit de opeenvolging van verschillende situaties van (grote) samenloop niet uit. Zo kan een vennootschap in vereffening failliet worden verklaard. Een ander scenario is de beëindiging van het gerechtelijk akkoord en de faillietverklaring van de concordataire schuldenaar. De wet op het gerechtelijk akkoord creëert bovendien de mogelijkheid tot een opeenvolging van drie situaties van samenloop: na een mislukt gerechtelijk akkoord kan de algemene vergadering, na bijeenroeping door de commissaris inzake opschorting op bevel van de rechtbank, beslissen tot een ontbinding van de vennootschap. Wanneer de faillissementsvoorwaarden zoals toegepast op de vennootschap in vereffening vervuld zijn, kan deze vennootschap alsnog failliet worden verklaard. In deze opeenvolgende collectieve procedures zal telkens een eigen boedelpassief sensu stricto en desgevallend sensu lato bestaan. In een laatste hoofdstuk van deel V werd onderzocht of het statuut als boedelschuld deze verschillende samenloop situaties overleeft. In principe is het antwoord op deze vraag negatief. Boedelschulden ontstaan binnen een welbepaalde collectieve procedure met een welbepaald doel. De economische ratio legis zal de vrijwillige boedelschuldeisers aanmoedigen om verder prestaties te leveren binnen de samenloop waarin deze schulden ontstaan. Dit aanmoedigingsmotief is niet meer aanwezig wanneer de collectieve procedure afglijdt naar een ander scenario. Daarnaast is het statuut van boedelschuld niet gelijk te stellen met een voorrecht dat het lot van de schuldvordering volgt. Het bestaan van een hoog niet-betaald boedelpassief uit een eerste collectieve procedure kan tenslotte de aansprakelijkheid van de bewindvoerder in het gedrang brengen. Hij is ertoe gehouden nauwlettend te waken op de toename van het boedelpassief dat onbetaald blijft in de collectieve procedure waarin het boedelpassief ontstaat. 660. De wet op het gerechtelijk akkoord introduceerde op dit principe een notoire uitzondering. Art. 44, tweede lid W.G.A. bepaalt: handelingen door de schuldenaar tijdens de akkoordprocedure verricht met medewerking, machtiging of bijstand door de commissaris inzake opschorting worden bij faillissement beschouwd als handelingen van de curator, waarbij de schulden gedurende de akkoordprocedure aangegaan gelden als boedelschulden van het faillissement. Dit artikel creëert derhalve een fictief boedelpassief, d.i. een passief dat is ontstaan vóór faillietverklaring, maar waaraan de wetgever toch het etiket boedelschuld tijdens faillissement kleeft. De afbakening van het precieze toepassingsgebied van deze bepaling deed reeds veel inkt vloeien. Ratione materiae is het statuut als fictieve of oneigenlijke boedelschuld afhankelijk van een regulariteitsvoorwaarde. Enkel regelmatig ontstane schulden genieten de preferentie van boedelschuld. Deze voorwaarde dient te worden begrepen als schulden ontstaan met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting. Het bewijs van het vervuld zijn van deze voorwaarde kan, zoals gebruikelijk in handelszaken, met alle middelen van recht worden geleverd. Ratione temporis is het statuut van fictieve boedelschuld slechts van toepassing op de schulden ontstaan tijdens de fase van voorlopige opschorting. Enkel tijdens de observatieperiode kan van de schuldeisers de betaling van bibbergeld worden geëist en is het takenpakket van de commissaris inzake opschorting geschreven op maat van de regulariteitsvoorwaarde. 661. Het overgedragen fictieve boedelpassief uit art. 44, tweede lid W.G.A. dient derhalve beperkt te blijven tot de schulden ontstaan tijdens de observatieperiode met medewerking, 407

machtiging of bijstand door de commissaris inzake opschorting. Net zoals binnen een faillissement zonder voorafgaand gerechtelijk akkoord stelt zich de vraag naar de positie van dit overgedragen boedelpassief t.a.v. de separatisten. De positie t.a.v. de separatisten van deze oneigenlijke boedelschuldeisers wordt op dezelfde wijze beoordeeld als tijdens faillissement. Dit betekent dat het overgedragen boedelpassief enkel zal prevaleren op de rechten van de separatisten, wanneer door de boedelschuldeisers kan worden aangetoond dat hun schuld heeft bijgedragen tot het behoud of de verwezenlijking van het onderpand van de separatisten. Wanneer de mislukking van het gerechtelijk akkoord een feit is en de concordataire schuldenaar failliet verklaard, bestaan er geen reden meer om van de separatisten verder offers te vragen. In de recente rechtspraak en rechtsleer wordt de discussie tussen boedelschuldeisers en separatisten gevoerd door toepassing van de rangorde tussen voorrechten. § 6. Algemeen besluit 662. Insolventierecht is per definitie slecht nieuws-recht. Teneinde de executerende schuldeisers op één lijn te krijgen en te houden, dringt een economisch efficiënt beheer zich op. Anders gesteld: een beheer gericht op winstmaximalisatie. Boedelschulden vormen de veruitwendiging van de realisatie van dit doel, en dit zowel aan de baten- als aan de kosten zijde. Type-voorbeeld van een beheershandeling gericht op winstmaximalisatie, is de voortzetting van de handelsactiviteit. Hier geldt zowel het emolumentum, als het onus als boedelschuld. Het faillissementsrecht vormt tenslotte niet het exclusieve toepassingsgebied van de theorie der boedelschulden. Als één van de grote gemeenschappelijke delers van het insolventierecht staat de theorie van de boedelschulden voorop in de verschillende collectieve procedures waarin de schuldeisers worden gedwongen hun medewerking te verlenen aan de realisatie van het doel van de collectieve procedure.

408

BIBLIOGRAFIE BELGIE

BOEKEN, MONOGRAFIEËN, DELEN UIT ENCYCLOPEDIEËN EN VERZAMELWERKEN BELGIË BALATE, E., DEJEMEPPE P. en DOMONT-NAERT, F., Le règlement collectif de dettes, Les dossiers du J.T., nr. 30, Brussel, De Boeck & Larcier, 2001, 175 p. BALLON, E., DE LEENHEER, J. 1997, 359 p.

EN

DENEF, M., De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced.Samson,

BELTJENS, G., Encyclopédie du droit commercial belge annotée d'après 1° Les principes juridiques, 2° La doctrine des auteurs, 3° Les décisions des cours et des tribunaux, Brussel, Bruylant, 1910-1927, IV dln. BOES, R., De wet van 12 april 1965 op de bescherming van het loon, 1991, Brugge, Die Keure, 286 p. BRAECKMANS, H., DIRIX, E. en WYMEERSCH, E., Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: Het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 549 p. BREWAEYS, E., Leasing van roerende goederen, Antwerpen, Kluwer, 1985, 92 p. BYTTEBIER, K., Voorrechten en hypotheken in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 1997, 792 p. CENTRE D'ÉTUDES JEAN RENAULD (ED.), Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois du 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Bruylant, 1997, 285 p. CENTRE D'ÉTUDES JEAN RENAULD (ED.), Faillite et concordat judiciaire, un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, 627 p. CHABOT- LEONARD, D., Saisies conservatoires et saisies-exécutions, Brussel, Bruylant, 1979, p. 386. CLOQUET, A., Les concordats et la faillite, in Les Novelles. Droit commercial, IV, Brussel, Larcier, 1985, 870 p. COLENS, A. en COLENS, M. Le contrat d’emploi, Brussel, Larcier, 1980, 458 p. COLLE, PH., Het juridisch kader van de faillissementsvoorkoming, Antwerpen, Maklu, 1989, 491 p. A. CUYPERS, Kredieten en zekerheden bij faillissement en gerechtelijk akkoord in Voorrechten en hypotheken, Grondige studies, Antwerpen, Kluwer, 1998, 132 p. DAUWE, J., e.a ., Commentaar bij de nieuwe wet op het faillissement van 8 augustus 1997, Diegem, Ced. Samson, 1998, 368 p. DE BIE, E. en DE LEENHEER, J., Vereffening van vennootschappen na de wet van 13 april 1995, IDAC en Ced. Samson, Diegem, 1995, 272 p. DE GROOTE, B., De collectieve schuldenregeling, 1999, Antwerpen, Kluwer, 216 p. DE LEVAL, G., La loi du 5 juillet 1998 relative au règlement collectif de dettes et à la possibilité de vente de gré à gré des biens immeubles saisis, 1998, Luik, éd. Collection Scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 173 p. DEKETELAERE, K. (ed.), Het decreet betreffende de bodemsanering, Brugge, Die Keure, 1995, 252 p. DEKETELAERE, K. (ed.), Handboek milieurecht, Brugge, Die Keure, 2001, 1579 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1961-1975, X dln.

i

DESTERBECK, F., Fiscale wenken, Faillissement en fiscus, Diegem, Ced.Samson, 1999, 158 p. DIELTIËNS, E., Financiële leasing van roerende goederen, Gent, Mys & Breesch, 1992, 174 p. E. DIRIX en P. TAELMAN, Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, 306 p. DIRIX, E. en DE CORTE, R., Zekerheidsrechten, in Beginselen van het Belgisch Privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 1999, 486 p. DUMON, Y. en LAGASSE, F., Faillissement, gerechtelijk akkoord en arbeidsrecht, Diegem, Ced. Samson, 2000, 99 p. ENGELS, C., Het uitvoerend beslag op onroerend goed, Antwerpen, Kluwer, 1981, 444 p. FONTAINE, M., Droit des assurances, Brussel, Larcier, 1999, 497 p. FREDERICQ, L., Traité de droit commercial belge, Gent, Feytur, 1946-1954, X dln. GERARD, Ph., WINDEY, J. en GREGOIRE, M., Le concordat et la faillite, Lois des 17 juillet et 8 août 1997, Les dossiers de J.T., Brussel, Larcier, 1998, 221 p. GREGOIRE, M., Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, Brussel, Bruylant, 1992, 493 p. JAMOULLE, M., Le contrat de travail, Tome II, Faculté de Droit, d'Economie et de sciences sociales de Liège, 1986, p. LALOUX, P., Traité des assurances terrestres en droit belge, Brussel, Bruylant, 1944, 468 p. LAURENT, F., Principes de droit civil français, Brussel, Bruylant, 1878, XXXIII dln. LEPINOIS, F., Traité theorique et pratique de la transmission, des privilèges et des hypothèques, Luik, Godenne, 1893-1902, VI dln. LOIR, M., Traité et formulaire des sociétés de personnes à responsabilité limitée, Brussel, Larcier, 1936, 937 p. MARTOU, E., Des privilèges et hypothèques ou Commentaire de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire, Brussel, Decq, 1863, IV dln. MARX, J.-M., Manuel du liquidateur de sociétés commerciales, Brussel, Larcier, 1934, 286 p. NELISSEN, J.-M., De rekening-courant, Antwerpen, Kluwer, 1975, 406 p. Pandectes belges: encyclopédie de législation, de doctrine et de jurisprudence belge, Brussel, Larcier, 1882-1900, LX vol. PASSELECQ, F., Les Novelles, v° Traité des sociétés commercailes, Brussel, Larcier, 1934, 992 p. PIRET, R., Le compte courant, Brussel, Larcier, 1932, 359 p. RAUWS, W., Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Reeks sociaal recht, Antwerpen, Kluwer, 1987, p. Répertoire pratique du droit belge: législation, doctrine et jurisprudence, Brussel, Bruylant, 1929-1967, XVII vol. + VII compl. RESTEAU, C., Traité des sociétés anonymes, Tome IV, Brussel, Librairie Judiciaire Polydore Pée, 1934, 439 p. RYCKBOST, D. en DELODDERE, S., Bodemsanering in Vlaanderen, Antwerpen, Kluwer, 1997, 330 p. RONSE, J., A.P.R. v° Schade en schadeloosstelling, Brussel, Larcier, 1957, 813 p. ii

SAGAERT, V., Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 792 p. SCHUERMANS, L., Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2001, 603 p. SIMONART, V., La personnalité morale en droit privé comparé, Brussel, Bruylant, 1995, 670 p. TIBERGHIEN, Handboek voor Fiscaal recht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 1280 p. T’ KINT, F., Les sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 2000, 469 p. T’ KINT, F., Les associations sans but lucratif, Brussel, Larcier, 1974, 367 p. L. VAN BAUWEL, Burgerlijk procesrecht, Deel V, De gedwongen tenuitvoerlegging, Standaard, 1938, 259 p. VAN CAMP, E., De nieuwe faillissementswet, Antwerpen, Kluwer, 1997, 409 p. VAN COMPERNOLLE, J., Le droit d’action en justice des groupements, Brussel, Larcier, 1972, 436 p. VANDENBERGH, H., Het BTW-Handboek, Brussel, Larcier, 2003, 866 p. VAN DEN HAUTE, E., Le règlement collectif de dettes et la possibilité de vente de gré à gré, Diegem, Kluwer, 1999, 136 p. VAN EECKHOUT, W., Assurences terrestres, Traité théorique et pratique, Brussel, Bruylant, 1933, 560 p. VAN GERVEN, W., Bewindsbevoegdheid, Brussel, Bruylant, 1962, 509 p. VAN GERVEN, W., Handels- en Economisch recht, Deel I, Ondernemingsrecht, Antwerpen, Standaard, 1978, 436 p. VAN GERVEN, W., Algemeen deel, in Beginselen van het Belgisch Privaatrecht, Brussel, Story-Scientia, 1987, 519 p. VAN GERVEN, W. en COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 459 p. VAN GYSEL, A.-C., Les masses de liquidation en droit privé, Brussel, Bruylant, 1994, 689 p. VANNES, V., Le contrat de travail: aspects théoriques et pratiques, Brussel, Bruylant, 1996, 826 p. VAN RYN, J. en HEENEN, J., Principes de droit commercial, Brussel, Bruylant, 1954-1965, IV dln. VAN STEEN, W., Het uitvoerend beslag op onroerend goed en de rangregeling, Antwerpen, 1969, 134 p. VERBEKE, A., PEETERS, I., CHRISTIAENS, K. en BYTTEBIER, J., Voorrechten, hypotheken en andere zekerheden 1996 – 97, Gent, Mys & Breesch, 2000, 258 p. VEROUGSTRAETE, I., Manuel du curateur de la faillite, Brussel, Swinnen, 1979, 553 p. VEROUGSTRAETE, I., Manuel du curateur de la faillite, Brussel, Swinnen, 1987, 725 p. VEROUGSTRAETE, I., Manuel de la faillite et du concordat, Antwerpen, Kluwer, 1998, 664 p. VEROUGSTRAETE, I., Manuel de la faillite et du concordat, Edition 2003, Antwerpen, Kluwer, 2003, 785 p. WAUWERMANS, P., Manuel pratique des sociétés anonymes, Brussel, Bruylant, 1924, 824 p. WILLE, P. en BORGER, F., Handboek BTW 2002-2003, Antwerpen, Intersentia, 2002, 456 p. ZENNER, A., Dépistage, Faillites & Concordats, Brussel, Larcier, 1998, 1184 p.

iii

ZENNER, A., Faillites et concordats, Chronique de doctrine et de jurisprudence 1998- 1999, Les dossiers du Journal des tribunaux, nr. 23, Brussel, Larcier, 2000, 128 p. ZENNER, A., Faillites et concordats 2002, la réforme de la réforme et sa pratique, Les dossiers du Journal des Tribunaux, nr. 38, 2003, 492 p.

iv

OVERZICHTEN EN KRONIEKEN VAN RECHTSPRAAK BELGIË COPPENS, P. “Examen de jurisprudence (1965-1968) - Les faillites et les concordats”, R.C.J.B. 1969, 367-453. COPPENS, P., “Examen de jurisprudence (1969-1974) - Les faillites et les concordats”, R.C.J.B. 1974, 369-482. COPPENS, P. en T’ KINT, F., “Examen de jurisprudence (1974-1979) - Les faillites et les concordats”, R.C.J.B. 1979, 293-450. COPPENS, P. en T’ KINT, F., “Les faillites, les concordats et les privilèges. Examen de jurisprudence (1979-1983)”, R.C.J.B. 1984, 413-603. COPPENS, P. en T’ KINT, F., “Les faillites, les concordats et les privilèges. Examen de jurisprudence (1984-1990)”, R.C.J.B. 1991, Deel 1: 289-404, Deel 2: 459-620. COPPENS, P. en T’ KINT, F., “Les faillites, les concordats et les privilèges. Examen de jurisprudence (1991-1996)”, R.C.J.B. 1997, Deel 1: 149-255, Deel 2: 361-446. COPPENS, P. en T’ KINT, F., "Examen de jurisprudence (1997 à 2003) – Les faillites, les concordats et les privilèges", R.C.J.B. 2003, 597 – 717. G. DE GREEVE, “Overzicht van rechtspraak; De met inkomsten belasting gelijkgestelde belastingen 1980 – 1993” T.F.R. 1994, 245 – 256. DE WILDE, A., “Kroniek van rechtspraak – gerechtelijk akkoord en faillissement”, R.W. 1999-2000, 585-600. DE WILDE, L. EN GALAUDE, L, “Overzicht van rechtspraak (1969-1974) – Faillissement en gerechtelijk akkoord”, T.P.R. 1974, II, 787-898. DIRIX, E., "Overzicht van rechtspraak – Voorrechten en hypotheken (1991-1997), T.P.R. 1998, 511-596. GEENS, K., DENEF, M., HELLEMANS, F., TAS, R. en VANANROYE, J., “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen 1992 – 1998”, T.P.R. 2000, 99 – 538. GEINGER, H., COLLE, PH. en VAN BUGGENHOUT, C., “Overzicht van rechtspraak, Het faillissement en het gerechtelijk akkoord (1975-1989)”, T.P.R. 1991, 407 – 695. GEINGER, H., VAN BUGGENHOUT, C. en VAN HEUVERSWIJN, C., “Overzicht van rechtspraak, Het faillissement en gerechtelijk akkoord 1990-1995”, T.P.R. 1996, 909-1140. HERBOTS, J., STIJNS, S., DEGROOTE, E., LAUWERS, W. en SAMOY, I. "Overzicht van rechtspraak – Bijzondere overeenkomsten (1995 – 1998)", T.P.R. 2002, 57 – 923. HEURTERRE, P., “Overzicht van rechtspraak (1971 – 1976) – Voorrechten en hypotheken”, T.P.R. 1978, 1143 – 1231. HEURTERRE, P., "Overzicht van rechtspraak (1977-1990) – Voorrechten en hypotheken", T.P.R. 1992, 1261 – 1456. LEDOUX, J.-L., "Chronique de jurisprudence – Les sûretés réelles (1975 – 1980)", J.T. 1981, Deel 1: 313 – 341, Deel 2: 333 – 341. LEDOUX, J.-L., "Chronique de jurisprudence – Les sûretés réelles (1981 –1986)", J.T. 1987, Deel 1: 297 – 313, Deel 2: 321 – 330. LEDOUX, J.-L., “Chronique de jurisprudence - Les sûretés réelles et la publicité foncière (1987-1993)”, J.T. 1994, 321 – 344. PIRET, R., “Examen de jurisprudence (1940-1950) - Faillites et concordats”, R.C.J.B. 1951, 57-79.

v

RONSE, J., “Vennootschappen – Overzicht van rechtspraak (1964 – 1967)”, T.P.R. 1967, 629 – 769. RONSE, J. en VAN HULLE, K. m.m.v. NELISSEN, J.-M. en VAN BRUYSTEGEM, B., “Overzicht van rechtspraak (19681977) - Vennootschappen”, T.P.R. 1978, 681-970. RONSE, J., NELISSEN-GRADE, J.-M., VAN HULLE, K., LIEVENS, J. en LAGA, H., “Overzicht van rechtspraak vennootschapsrecht 1978-1985”, T.P.R. 1986, Deel 1: 859 – 1023, Deel 2: 1231-1459. SIMONT, L. en BRUYNEEL, A., "Chronique de droit bancaire privé", Rev.Banque, 1979, 697-715. VAN OMMESLAGHE, P. en DIEUX, X., "Les sociétés commerciales. Examen de jurisprudence (1979 – 1990)" , Deel 1: R.C.J.B. 1992, 573 – 705, Deel 2: R.C.J.B. 1993, 639 – 824, Deel 3: R.C.J.B. 1994, 733 – 820. VAN RYN, J. en VAN OMMESLAGHE, P., “Examen de jurisprudence (1954-1956) - Les sociétés commerciales”, R.C.J.B. 1958, 59-94. VAN RYN, J. en VAN OMMESLAGHE, P., “Examen de jurisprudence (1957-1960) - Les sociétés commerciales”, R.C.J.B. 1962, 359-419. VAN RYN, J. en VAN OMMESLAGHE, P., “Examen de jurisprudence (1961-1965) - Les sociétés commerciales”, R.C.J.B. 1967, 276-393. VAN RYN, J. en VAN OMMESLAGHE, P., “Examen de jurisprudence (1966-1971) - Les sociétés commerciales”, R.C.J.B. 1973, 511-571. VERRAES, M. en WALRAVENS, J.-P., "Het begrip schulden van de boedel in de rechtspraak van het Hof van Cassatie: niets nieuws onder de zon" (noot onder Cass. 7 maart 2002), T.B.H. 2003, 231 – 233. VINCENT, L., "Les privilèges et les hypothèques, Chronique de jurisprudence (1949 – 1966)", J.T. 1968, 429-432, 556-562, 757 – 762. WYMEERSCH, E., DAMBRE, M. en TROCH, K., "Overzicht van rechtspraak – Privaat bankrecht (1992-1998)", T.P.R. 1999, 1779 - 2034.

vi

ANNOTATIES EN NOTEN CAEYMAEX, J., “Zijn opzeggingsvergoedingen bij vereffening, schulden in de massa of van de massa?”, (noot onder Luik 4 juni 1986), J.L. 1987, 150-151. CAEYMAEX, J., “La qualification de dette de la masse en dette dans la masse”, (noot onder Cass. 16 juni 1988), J.L.M.B. 1988, 1096-1101. CAEYMAEX, J., "Observations à propos de la notion de dette de la masse", (noot onder Kh. Luik 13 oktober 1987), J.L. 1988, 56-57. CAEYMAEX, J., "La créance de travailleur en cas de concours", (noot onder Arbrb. Luik 8 november 1990), J.L.M.B. 1991, 725 – 728. CAEYMAEX, J., "Les dettes de masse antérieures à la faillite", (noot onder Kh. Brussel 25 januari 2001), J.L.M.B. 2001, 1756 – 1761. CORNELIS, L., "De aansprakelijkheid van de beheerder na faillissement", (noot onder Bergen 11 mei 1979), T.B.H. 1980, 342 – 364. DENEF, M., “De voorlopige bewindvoerder als voorloper van de commissaris inzake opschorting”, (noot onder Vz.Kh. Ieper 12 december 2000), T.R.V. 2001, 42 – 43. DE WILDE, A., “De positie van de koper bij faillissement van de verkoper”, (noot onder Cass. 9 maart 2000), R.W. 2000-01, 481 – 482. DE WILDE, A., “Nalaten van de curator en boedelschulden”, (noot onder Cass. 7 maart 2002), R.W. 2002-03, 216 – 218. DIRIX, E., “Het lot van de realisatiewaarde bij beëindiging van de leasingovereenkomst”, (noot onder Brussel 23 juni 1999), R.W. 1999-00, 368. DIRIX, E., “Boedelschulden en opeenvolgende situaties van samenloop”, (noot onder Antwerpen 22 april 1996), R.W. 1996-97, 712-713. DIRIX, E., “Gerechtelijk akkoord en de onverschuldigde betaling”, (noot onder Antwerpen 10 april 2003), R.W. 200203, 1675. DUMON, Y., “Dettes de la masse dans les procédures de liquidation collective des patrimoines”, (noot onder Cass. 20 januari 1994), T.B.H. 1994, 908-911. EVRARD, M., noot onder Cass. 20 januari 1994, A.F.T. 1994, 218. FORGES, M. en T’ KINT, F., "Égalité des créanciers et concordat judiciaire", (noot onder Cass. 2 mei 1985), R.C.J.B. 1989 , 425- 442. GERARD, Ph., "La règle de l’égalité entre les créanciers d’une société commerciale en liquidation", (noot onder Cass. 24 maart 1977), R.C.J.B. 1977, 634-655. GERARD, Ph., “Observations sur la nature juridique des dettes et des créanciers de la masse en cas de faillite”, (noot onder Cass. 28 april 1983 en Cass. 6 mei 1983), R.C.J.B. 1986, 712-738. GREGOIRE, M., “L’effet d’une mesure conservatoire pratiquée après l’entrée en liquidation d’une personne morale”, (noot onder Cass. 23 januari 1992), R.C.J.B. 1994, 408 - 432. HAVERSIN de LEXHY, M., noot onder Luik 6 november 1926, B.J. 1927, 143.

vii

HEENEN, J., "Nature des droits de l’associé sur l’actif d’une société commerciale avant et après la dissolution – Persistance de la personnalité morale après la dissolution", (noot onder Cass. 2 december 1952), R.C.J.B. 1953, 291 – 299. HEENEN, J., "Le curateur peut-il exercer, au nom des créanciers, une action en responsabilité contre un tiers dont la faute a causé une diminution de l’actif ou une aggravation du passif de la masse ?", (noot onder Cass. 12 februari 1981), R.C.J.B. 1983, 14-34. LIEVENS, J., “Vennootschap in vereffening: boedelschulden geherdefinieerd”, (noot onder Cass. 16 juni 1988), T.R.V. 1988, 354-355. LIEVENS, J., “Buitenbezitstelling van de gefailleerde (art. 444 Faill.W.) en schadevergoeding uit onrechtmatige daad”, (noot onder Cass. 27 mei 1977), R.W. 1977-78, 1686-1687. MAES, B. en BÜTZLER, R., “Le droit d’exécution individuelle des créanciers de la masse” (noot onder Cass. 26 november 1981), R.C.J.B. 1985, 451-469. MERCHIERS, Y., "La réalisation du gage sur fonds de commerce du failli", (noot onder Luik 9 januari 1987), R.C.J.B. 1989, 272 – 286. RAUWS, W., "Nogmaals het faillissement en de ontslagbescherming van personeelsafgevaardigden”, (noot onder Cass. 25 juni 2001), R.W. 2001-02, 486 – 487. RENAULD, J. en COPPENS, P., "La notion de concours entre créanciers, son application au régime des sociétés dissoutes et des successions acceptées sous bénéfice d’inventaire", (noot onder Cass. 31 januari 1964), R.C.J.B. 1965, 101-119. TERMOTE, P., “Het faillissement van de vennootschap in vereffening en de derogerende werking van de samenloop”, (noot onder Cass. 17 juni 1994), T.R.V. 1994, 601 - 611. L. THEUNISSEN, "Faillissementen: is voorkomen beter dan genezen?" in Themis, Insolventierecht, nr. 20, Brugge, Die Keure, 2003, 29 – 38. T’KINT, F., "L’application de l’article 445, alinéa 4, de la loi sur les faillites aux suretés constituées en periode suspecte en garantie du solde d’un compte courant", (noot onder Cass. 18 mei 1983), R.C.J.B. 1975, 68 – 92. T’ KINT, F., noot onder Cass. 31 mei 1968, R.P.S. 1969, 244 – 246. VANANROYE, J., “Vorderingsrechten van curator en individuele schuldeisers voor schade aan het vermogen van de gefailleerde”, (noot onder Cass. 5 december 1997), T.R.V. 1998, 270-284. VAN HAEGENBORGH, G., "Beslag ten laste van een vennootschap in vereffening", (noot onder cass. 23 januari 1992), R.W. 1992-93, 1088- 1090. VAN LIMBERGHEN, G., “Als werknemer, sluitingfonds en fiscus vechten om het been, wie loopt er dan mee heen?”, (noot onder Cass. 23 mei 1996), T.S.R. 1996, 260 – 266. J. VERLINDEN, "De beoordeling van het tijdstip van staking van betaling bij een faillietverklaring volgend op een gerechtelijk akkoord", (noot onder Cass. 10 januari 2003), T.B.H. 2003, 313 – 316. VEROUGSTRAETE, I., “Dettes de masse, privilèges et monnaie de faillite”, (noot onder Cass. 16 juni 1988), R.C.J.B. 1990, 18-44. WINDEY, B., “Het initiatief van de curator als criterium voor het onderscheid tussen schulden in en schulden van de boedel”, (noot onder Gent 17 april 1996), A.J.T. 1997-98, 493 – 495. WINDEY, J. en VAN BUGGENHOUT, C., “Ontslag van beschermde werknemers zonder voorafgaande raadpleging van het paritair comité in geval van faillissement en/of einde van de activiteiten van de onderneming”, (noot onder Cass. 15 februari 1988), T.B.H. 1988, 456-464. viii

ARTIKELS – BIJDRAGEN IN VERZAMELWERKEN BALLON, E., “Rechtspositie van schuldenaar en schuldeisers” in De nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, Diegem, Ced. Samson, 1997, 207-236. BIQUET – MATHIEU, C., "Le sort des dettes en principal et intérêts", in Les procédures de règlement collectif du passif, 1999, CUP, Luik, 111 – 144. BLOMMAERT, D., “Curator moet uitkijken voor wat hij (niet) doet”, Juristenkrant 2001, afl. 25, 6. BOCKEN, H. “Milieuwetgeving en onroerende goederen. Aansprakelijkheid voor de kosten van bodemsanering”, T.P.R. 1992, 7 – 88. BOCKEN, H., RYCKBOST, D. en DELODDERE, S., “Privaatrechtelijke aspecten van het nieuwe Decreet op de bodemsanering (Decreet van 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering) in Gandaius Actueel, I, Antwerpen, Story-Scientia, 39 – 98. BONCQUET, J., “Het lot van de overeenkomsten” in Fare, Antwerpen, Kluwer, 2000, 38 p. BOSLY, Th., "La situation des créanciers dans le concordat judiciaire" in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Bruylant, 1997, 97 – 119. BOSLY, TH. en FRANKIGNOUL, S., "Le passif environnemental des sociétés faillies: dette de masse ou dette dans la masse – Essai de clarification", Amén. 1998, 113 – 116. BOSLY, TH. en TASSIAUX, A., "Faillite et droit de l’environnement: une coexistence impossible ?" , Amén. 1999, 18 – 32. BOSLY, TH., "Quatre années d’application de la loi sur le concordat judiciaire" in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, 475 – 505. BRAECKMANS, H., "De commissaris inzake opschorting in het raam van het gerechtelijk akkoord en de nieuwe taken van de commissaris-revisor en van de bestuurders" in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (EDS.), Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: Het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 269 – 304. BRAECKMANS, H., "Actuele aspecten van financieringscontracten: factoring, leasing en consumentenkrediet" in Overeenkomstenrecht, XXVIste Postuniversitaire Cyclus WILLY DELVA 1999-2000, Antwerpen, Kluwer, 2000, 335 – 378. BROECKX, K. en DE GROOTE, B., "Collectieve schuldenregeling in de praktijk " in Beslag- en executierecht, Naar een collectief beslagrecht, E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Antwerpen, Intersentia, 2001, 157 – 234. CAEYMAEX, J., "Le déssaisissement du failli, principe absolu", J.L.-J.L.M.B. Centenaire, Gent, Story-Scientia, 1988, 43-48. CASMAN, H., "Quelques questions relatives à la liquidation d’une succession acceptée sous bénéfice d’inventaire", Rev.Not.B. 1998, 530-552. CATTARUZZA, J. en VAN VERDEGHEM, G., "La situation du banquier dispensateur du crédit" in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, CDVA, 1997, 677 – 704. CAVENAILE, P., “Incidences de la faillite sur les dépens devant les jurisdictions de travail”, Ann.Fac.Dr.Liège 1983, 153 - 161. CLESSE, J., "Quelques aspects sociaux du concordat et de la faillite" in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, 723 – 749. COLLE, PH., “De vennootschap in vereffening, het faillissement en de (beperkingen aan de) bevoegdheid van de curator”, T.R.V. 1990, 42 –48. COLLE, PH., “Recente ontwikkelingen in het faillissementsrecht: De ware functie van ix

de curator, de boedelschulden en het faillissement van de vennootschap in vereffening” in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-1995, XXI, Gent, Mys & Breesch, 1995, 1-26. COLLE, PH. en VANLERSBERGHE, P., “Verzekeringen en faillissement”, De Verz. 1997, 5-57. COLLE, PH., "De nieuwe wetgeving betreffende het gerechtelijk akkoord", T.B.H. 1998, 71 – 80. COLLE, PH. en VAN DEN BRANDE, B., "Het gerechtelijk akkoord: een samenloop ?" in Mélanges Philippe Gérard, Brussel, Bruylant, 2002, 183 – 196. COPPENS, M., "Tegemoetkoming van het Fonds voor Sluiting van Ondernemingen", T.S.R. 1999, 765 – 851. CORNELIS, L., "Persoonlijk: over schade en de aansprakelijkheidsvordering van de curator" in Liber amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 61 – 85. M. CORYNEN, "Art. 183, 184 en 187" in Comm.Venn., Kluwer, Antwerpen, 2001, 18 p., 40 p. en 20 p. COUSSEMENT, P., "De overgang van gerechtelijk akkoord naar faillissement en de vaststelling van de datum van staking van betaling", R.W. 2003-04, 1677 – 1685. COUSY, H. en DIRIX, E., “Continuïteit van de onderneming in moeilijkheden”, T.P.R. 1998, 1199-1252. CREYF, K., "De gevolgen verbonden aan de opeenvolging van situaties van samenloop" in Liber amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 461 – 485. DAL, G.-A., "L'excusabilité dans la loi du 4 septembre 2002: réparation ou bricolage?", J.T. 2003, 633 – 637. DE BRUYN, P., "De fiscale aspecten van de wetten betreffende het gerechtelijk akkoord en het faillissement" in Faillissement & Gerechtelijk akkoord, K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP (Eds.), Vakgroep Economisch recht, Antwerpen, Maklu, 1998, 281 – 298. DE CORTE, R., “Samenloop van preferente aanspraken”, T.P.R. 1983, 213 – 242. DE GRAEVE, M. en WINDEY, B., "Verzekeringsaspecten" in FARE, Gerechtelijk akkoord & Faillissement, Antwerpen, Kluwer, 2000, 49 p. DE GROOTE, B., "De schuldbemiddelaar en zijn draaiboek" in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, 99 – 167. DE GROOTE, B., “Huurders, verhuurders en de collectieve schuldenregeling: verkenning van een juridisch mijnenveld”, T.Huur 2000, 57 – 64. DE KEYSER, L., “Roerende leasing en eigendomsrevindicatie”, T.P.R. 1983, 443 – 456. G. DE LEVAL, "La saisie immobilière", Rép.not. tome XIII, Brussel, Larcier, 2001, 494 p. DELTOUR, B., “Kosten voor de verwijdering van wederrechtelijk opgeslagen afvalstoffen: schuld van of in de gefailleerde boedel?”, Mil.Info 1993, afl. 67, 19-22. DE MEY, C. en LUYTEN, N., “Poging tot synthese van de verschillende vormen van samenloop “, Jura Falc. 1999-00, 260-278. DE MEESTER, K., "De wet op het gerechtelijk akkoord en haar implicaties op de zekerheden", V&F 1998, 391 – 415. DE SMEDT, P., “Milieuaspecten” in FARE, Antwerpen, Kluwer, 2000, 50 p. DE WILDE, A., "Art. 46 en 99 Faill.W." in Comm. Handel, Antwerpen, Kluwer, 2000, 23 p. DE WULF, C., "Het bodemsaneringsdecreet en de notariële praktijk", T.Not. 1997, 328 - 435. x

DIEUX, X., en WINDEY, J., "Nouvelles observations sur la théorie générale du concours entre les créanciers à la lumière de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire et de ses premières applications", in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Brussel, Bruylant, 2000, 377 – 405. DIRIX, E., “Schuldeisers en hun zekerheidsrechten” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 365-420. DIRIX, E., en DE WILDE, A., “Materieelrechtelijke aspecten van de collectieve schuldenregeling” in E. DIRIX en P. TAELMAN (Eds.), Collectieve schuldenregeling in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1999, 17-72. DIRIX, E., "De bewindvoerder in het insolventierecht" in Liber amicorum Walter van Gerven, Antwerpen, Kluwer, 2000, 521 – 540. DIRIX, E., “Nieuwe overeenkomsten tot zekerheid”, T.P.R. 1988, 323 - 355. DIRIX, E., “Gerechtelijk akkoord – juridische en actuele knelpunten”, in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (EDS.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht en Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 475 – 498. DIRIX, E., "Kwaliteitsrekeningen: algemene inleiding en toepassingsgevallen", in E. DIRIX en R. VRIESENDORP (EDS.), Inzake Kwaliteit, Deventer, Kluwer, 1998, 3-18. DISCART, A., “Het faillissement en de tenuitvoerlegging van vonnissen”, R.W. 1968-69, kol. 1105-1116. DUBOIS, B. en PLETS, I., “Sociaal recht en faillissement – het correctief in de tragedie”, in Facetten van Ondernemingsrecht, Liber amicorum Frans Bouckaert, Leuven, Universitaire Pers, 2000, 167 – 204. DU FAUX, H., "La liquidation des sociétés commerciales", in Rép.Not., Tome XII, Droit commercial, 1994, 166 p. DUMON, Y., “Dette de la masse et dette dans la masse. Clarification définitive d’une importante controverse dans l’application de la loi du concours”, J.T. 1988, 629 - 631. DUMON, Y., "De positie van de curator", in VUB (Ed.), Ondernemingscontinuïteit, Antwerpen, Kluwer, 1983, 285 – 308. DUMON, Y. en STRANART, H., "Le concordat judiciaire – Loi du 17 juillet 1997", J.T. 1997, 849 – 874. DURSIN, E. en DE MEESTER, K., "De toepassing van de wet op het gerechtelijk akkoord: enkele knelpunten", in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER EN E. JANSSENS (Eds.), Faillissement en gerechtelijk akkoord herbekeken, Antwerpen, Maklu, 2004, 51 – 147. ENGELS, C., "De tegeldemaking van onroerende goederen in het raam van de collectieve schuldenregeling", R.W. 2001-02, 577 – 586. ERLEKENS, C. en COLLE, PH., "Quelques réflexions à propos de la faillite d’une société en liquidation", R.P.S. 1992, 91-102. ERNAULT, J., “Les assurances et la faillite” in Economische crisis en verzekering, H. COUSY en H. CLAASENS (Eds.), Vierde Leuvense verzekeringsdagen, Maarten Kluwer, Antwerpen, 1985, 15-36, ERNAULT¸ J., "Les assurances et le droit de la faillite", De Verz. 1985, 603 - 628. ERNST, Ph., “Verbanden tussen het gerechtelijk akkoord, het faillissement en de vereffening van vennootschappen na 1 januari 1998”, V&F, 1998, 186 – 227. ERNST, PH., "De organen van het faillissement" in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement & Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 305 – 364.

xi

FREDERICQ, S., Preadvies betreffende de invloed van het faillissement op gesloten overeenkomsten, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht in België en Nederland, Zwolle, 1963, 33 – 62. GEINGER, H. en BÜTZLER, R., “Bedenkingen over het begrip ‘boedelschuld’ inzake faillissementen”, in Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, 839-853. GEINGER, H., "Twee jaar wet op het gerechtelijk akkoord", in CBR (ed.), Jaarboek 1999-2000, Antwerpen, Maklu, 2000, 96 – 118. GEORGES, F., "Le concordat est-il une hypothèse de concours ? Eléments théoriques et pratiques", in Le point sur le droit des sûretés, Luik, Formation permanente CUP, 2000, 205 – 245. GREGOIRE, M., “Le sort des créanciers” in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, 377-392. GRÉGOIRE, M. en WEINBERGER, M.-D., "Dettes de la masse: définition et applications en clair-obscur – Le cas du précompte immobilier", in Mélanges John Kirkpatrick, Brussel, Bruylant, 2004, 369 – 384. GUILLEMYN, J., "De gevolgen van de nietigverklaring van een vonnis waarin het faillissement wordt uitgesproken", Jura falc. 1990-91, 67-91. GYSEN, S., “Ontslag en belastingen” in M. RIGAUX (Ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1984, 173 – 243. HEENEN, J., “Lacunes et incertitudes de la réglementation du concordat judiciaire”, in Liber Amicorum Frédéric Dumon, Tome I, Antwerpen, Kluwer, 1983, 143-157. HENDRICKX, J. en HEYSSE, B., "Huur en Faillissement" in Praktijkgids Huur, Antwerpen, Kluwer, 1997, 45 p. HENDRICKX, J., "Huur en gerechtelijk akkoord" in Praktijkgids Huur, Antwerpen, Kluwer, 1997, 6 p. HEYSSE, B., "Huur en collectieve schuldenregeling" in Praktijkgids Huur, Antwerpen, Kluwer, 1997, 4 p. HERVE, L., “Aperçu général du sort des contrats en cours dans le cadre des nouvelles lois sur les faillites et sur le concordat judiciaire” in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, 480-518. ook gepubliceerd in Act.Dr. 1997, 421 – 460. HENFLING, D., “La poursuite des activités commerciales - Les dettes de la masse” in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Luik, Coll. Scientifique de la faculté de droit de Liège (Ed.), 1998, 431477. INGHELS, B., "La situation des travailleurs en cas de faillite et de concordat judiciaire", in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Bruylant, 1997, 209 – 251. LEMIEGRE, S., "Het lot van de huurovereenkomst na faillissement van de huurder", T.Huur 2000, 57 – 63. LEMIEGRE, S., "Het lot van de huurovereenkomst na de aanvraag van het gerechtelijk akkoord door de huurder", T.Huur. 2001, 24 – 28. LENAERTS, H.F., “Procédures collectives et droit du travail: L’interférence de deux législations” in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, 423 – 473. LEUNEN, C.-A., “Lopende overeenkomsten en het vernieuwde recht van de onderneming in moeilijkheden”, T.P.R. 1998, 475-506. MAUS, M. en WILLE, P., “De fiscale gevolgen van faillissement” in PH. COLLE, A. DE NAUW en H. GEINGER, (Eds.), Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, 151 – 186.

xii

MAES, B., “Nieuwe rechtspraak van het Hof van Cassatie over het begrip ‘schuld van de boedel’”, T.B.H. 1988, 741754. MATRAY, L., "Le principe d’égalité des créanciers dans la jurisprudence récente de la Cour de Cassation" in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, 15 – 76. MASIUS, J., "Droit commercial de la liquidation des sociétés commerciales ", B.J. 1893, 738 – 746. MEERTS, J., “De boedelschulden” in Gerechtelijk akkoord & faillissement (FARE), Antwerpen, Kluwer, 1998, 53 p. MICHIELS, D., "Actuele knelpunten inzake onroerend beslag", in Beslag- en Executierecht, Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 69 – 155. MERCHIERS, Y., “Enkele nieuwe handelsovereenkomsten”, T.P.R. 1979, 721 – 738. MICHIELS, D., "Topics inzake rangregeling", Not.Fisc.M. 2000, 1- 17. MICHIELS, D., "Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling", T.Not. 2002, 410 – 506. MICHIELSENS, A., "De verkoping na faillissement" in Zekerheden, beslag- en faillissementsrecht in de notariële praktijk, Brugge, Die Keure, 1998, 19 – 70. NELISSEN-GRADE, J.-M., “Compensatie na faillissement en vereffening van tijdelijke vennootschappen” in Liber Amicorum Jan Ronse, 287-306. NICOLAS, S. en GIBELLO, A., "Faillite et environnement: une coexistence possible ?", in Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Brussel, Bruylant, 2002, 363 – 405. NULENS, J., "Gerechtelijk akkoord, faillissement en het sociaal recht" in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, 105 – 148. PARIJS, R., “Art. 19, 3°bis Hyp.W.” in Comm.Voorr., Antwerpen, Kluwer, 1998, 26 p. PARIJS, R., “De arbeidsrechtelijke gevolgen van het faillissement en het gerechtelijk akkoord - in geval van voorlopige voortzetting van de handelsactiviteiten”, FARE, Antwerpen, Kluwer, 1998, 16 p. PARIJS, R., “De arbeidsrechtelijke gevolgen van het faillissement en het gerechtelijk akkoord - gevolgen in hoofde van de werknemer ten aanzien van het Sluitingsfonds”, FARE, Antwerpen, Kluwer, 1998, 39 p. PARIJS, R., “De arbeidsrechtelijke gevolgen van het faillissement en het gerechtelijk akkoord - de overname van werknemers in geval van overname van activa na faillissement”, FARE, Antwerpen, Kluwer, 1998, 18 p. PARIJS, R., "Enkele bedenkingen bij de toepassing van het voorrecht van de gerechtskosten op de erelonen en kosten van gerechtelijke bewindvoerders" in Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, 823 – 833. PARIJS, R., "De curator van faillissementen", Extra Balans 1997, nr. 336, 9 – 12. VAN BUGGENHOUT, C. en PARIJS, R., "Over de verkoop van de onroerende goederen toebehorende aan de gefailleerde", T.B.H. 1981, 386 – 402. PIRET, R., "La compensation légale peut-elle être opposée à une société commerciale en liquidation ?", Rev.Faill. 1935, 91 – 103. PLETS, I., "Sociaalrechtelijke aspecten van het faillissement en het gerechtelijk akkoord", DAOR 1999, 5-25. POELMANS, O., "Le concordat et le concours après la loi du 17 juillet 1997", T.B.H. 1999, 144 – 156. POTTIER, E. en DE ROECK , M., "L’administration provisoire: bilan et perspectives", T.B.H. 1997, 203 – 248.

xiii

K. RASSCHAERT, F. VEYS en H. VAN HOOGENBEMT, “De nieuwe wetten inzake faillissement en gerechtelijk akkoord en het arbeidsrecht”, in H. BRAECKMANS, E. DIRIX EN E. WYMEERSCH (Eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 237 - 268. RENAULD, J., "L’égalité des créanciers en cas de liquidation ou de transmission d’un passif", Ann.Dr. 1966, 217 – 236. RYCKBOST, D. “Het Decreet van 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering”, T.M.R. 1995, 178 – 205. SECRETIN, J.M., 'Les contraintes du droit de l'environnement pour le curateur", in CUP (Ed.), Concordat judiciare et faillites, 2002, 267 – 301. STORME, M.E., “Van trust gespeend? Trusts en fiduciaire figuren in het Belgisch privaatrecht”, T.P.R. 1998, 703 – 819. TAS, R., “Recente tendensen in de rechtspraak m.b.t. rekening-courant”, T.R.V. 1995, 131 – 148. TAS, R., "De ontbinding en vereffening van een V.Z.W." in De VZW gezien vanuit de praktijk, Brugge, Die Keure, 1996, 261 – 300. TASSET, P.J. en COLLIN, D., “Le sort des dépens en matière de sociale en cas de faillite”, Ann.Dr.Fac.Liège 1983, 164 - 176. TERMOTE, K., “Opzeg van ‘lopende’ verzekeringen na faillissement”, Balans 1998, 6-7. TILLEMAN, B., “Het statuut van de vereffenaar: benoeming, beëindiging, bezoldiging en besluitvorming (Deel II)”, T.R.V. 1996, 423 – 444. TISON, M., “Depistage en gerechtelijk akkoord na de wet van 17 juli 1997”, R.W. 1997-98, 377- 395, deel 2, 417432. TISON, M., “Verloop en afwikkeling van het gerechtelijk akkoord en het faillissement” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (EDS.), Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: Het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 19 – 77. T’ KINT, F., "Le concours des créanciers d’une société en liquidation ", R.P.S. 1977, 161 – 186. T’ KINT, F., “Les poursuites d’activité et les cessions d’entreprises”, in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, 113-134. T’ KINT, F., "Le droit d’exécution des créanciers d’une société en liquidation ", in Les voies conservatoires et d’exécution – Bilan et perspectives, Jeune Barreau de Bruxelles, 1982, 337 – 352. T’ KINT, F. en DERYCKE, W., "Déssaisissement et situation des créanciers en cas de faillite" in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Brussel, Academia Bruylant, 1997, 173 – 207. T’ KINT, F. en DERYCKE, W., "Exposé des principaux points de droit à propos desquels le régime de la faillite a évolué au cours des dernières décennies", Ann.Dr. 1997, 73 – 94. VANANROYE, J., "Toerekening aan rechtspersonen en andere organisaties", in T.P.R. 40 jaar – Liber amicorum T.P.R. en Marcel Storme, 2004, 754 – 793. VAN BUGGENHOUT, C., "De rechtspositie van de curator in het faillissementsrecht en het sociaal recht " in Handels-, economisch en financieel recht, Postuniversitaire cyclus Delva, VIII, Mys & Breesch, 1995, 27 – 49. VAN BUGGENHOUT, C. en PARIJS, R., “Het voorrecht van de werknemer (art. 19, 3° Hyp.W.): een op hol geslagen sociaal voorrecht”, T.B.H. 1990, 820 – 842.

xiv

VAN BUGGENHOUT, C. en VAN DE MIEROP, I., “De boedelschulden onder faillissementsbeheer: status quaestionis”, Not.Fisc.M. 1996, 85-96. VAN BUGGENHOUT, C., “Vereffening van vennootschappen - samenloop van faillissement” in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 1, Brugge, Die Keure, 1997, 85-112. VAN BUGGENHOUT, C., “Gerechtelijk akkoord en samenloop”, T.B.H. 1999, 157 – 162. VAN BUGGENHOUT, C., "Vereffening van vennootschappen: aanrekening van schulden", R.W. 2000-01, 465 – 472. VAN BUGGENHOUT, C., “Kanttekeningen bij de wetten betreffende het gerechtelijk akkoord en het faillissement”, R.W. 1997-98, 449 – 462. VAN BUGGENHOUT, C., "De curator ", Fare, 2000, Kluwer, Antwerpen, 34 p. VAN BUGGENHOUT, C., "Het beleid van de rechter in de overdracht van de onderneming in moeilijkheden", T.B.H. 2001, 72 – 79. VAN BRUYSTEGEM, B., “De bevoegdheid van de curator om schadeloosstelling te vorderen voor rekening van de boedel en/of voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers (naar aanleiding van Cass. 12 februari 1981)", J.C.B. 1981, 301-312. VANNES, V., “Le curateur de faillite et le licenciement des travailleurs protégés”, J.T.T. 1990, 385-392. VAN CROMBRUGGE, S. m.m.v. COLLE, PH., “Fiscus en faillissement” in Actuele problemen van fiscaal recht, XV Postuniversitaire lessencyclus Willy Delva 1988-89, Antwerpen, Kluwer, 1989, 41-60. VAN CROMBRUGGE, S., “Onroerende voorheffing als boedelschuld bij faillissement”, Balans 1995, 3. VAN CROMBRUGGE, S., “Fiscale aspecten van het faillissement” in Gerechtelijk akkoord en faillissement, (FARE), Antwerpen, Kluwer, 1998, 49 p. VANDEN BERGHE, L., “De gevolgen van het faillissement inzake belasting over de toegevoegde waarde”, A.F.T. 1978, 175-190/3 en 207-218. VAN DEN HOLE , L., “De roerende leasing – de positie van de lessor bij faillissement”, DAOR 1996, nr. 40, 25 – 52. VAN DER PUTTEN, P., Het voorrecht van artikel 19, 3°bis Hyp.W.: een stand van zaken na het cassatie-arrest van 23 mei 1996”, in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 1, Brugge, Die Keure, 1997, 113 – 128. VAN GERVEN, D., “De golfclub als doelgebonden vermogen” in Liber amicorum Walter van Gerven, Kluwer, Antwerpen, 2000, 449 – 467. VAN GERVEN, W., “Een verwaarloosde vorm van handelen voor andermans rekening: naamloos of neutraal handelen”, in Liber amicorum F. Van Goethem, Antwerpen, Standaard, 1964, 179-183. VAN HAEGENBORGH, G., “Wijzigingen aan de fiscale voorrechten”, R.W. 1993-94, 319 – 322. VAN HEUSDEN, B., "De Bodemsaneringswetgeving in het Vlaams gewest grondig herzien: relevantie voor de notariële praktijk”, T.Not. 2002, 539 - 555. VAN HEUVERSWYN, C., “De rechten van de schuldeisers en hun zekerheidsrechten in de nieuwe wetten op het gerechtelijk akkoord en het faillissement”, DAOR 1998, nr. 47, 9 - 35. VAN OEVELEN, A., “De zekerheidsfunctie van het eigendomsrecht bij leasing” in H. VUYE, J. KOKELENBERG, F. VAN NESTE (Eds.), Eigendom – Propriété, Brugge, Die Keure, 1996, 13-29.

xv

A. VAN OEVELEN, “De weerslag van het Vlaamse bodemsaneringsdecreet op de overeenkomsten tot toekenning van een eigendoms- of gebruiksrecht op al dan niet bebouwde gronden” in K. DEKETELAERE (ed.), Het decreet betreffende de bodemsanering, LeuVeM, Brugge, Die Keure, 1995, 161 – 192. VAN OMMESLAGHE, P., “La situation des créanciers d’une société en liquidation: une construction jurisprudentielle de la Cour de Cassation de Belgique”, Z.U.G. 1978, 373-390. VAN OMMESLAGHE, P., "La responsabilité du banquier dispensateur de crédit et droit belge", Revue de la banque, Cahier 1, 1979, 87 p. VAN OMMESLAGHE, P., “Les liquidations volontaires et les concordats” in L’entreprise en difficulté, Ed. de Jeune Barreau, 1981, 411-477. VAN PASSEL, M., “Het Vlaamse bodemsaneringsdecreet van 8 februari 1995”, N.F.M. 1995/4, 1 – 10. VERCRUYSSE, D., "Boedelschulden" in De onderneming in de branding, Actuele ontwikkelingen inzake de onderneming en haar continuïteit, Academia Press, 2002, 197 – 216. VERBEKE, A. en PEETERS, I.,"Voorrechten, hypotheken en andere zekerheden", Permanent documentatiesysteem, Gent, Mys & Breesch, 1995, nr. 2, 131 – 207. VERBEKE, A. en PEETERS, I., Vijf jaar voorrechten, hypotheken en andere zekerheden (1991-1995), Gent, Mys & Breesch, 1997, 406 p. VEREGGE, G., “Enkele sociaalrechtelijke problemen als gevolg van een faillietverklaring”, R.W. 1983 – 84, 1441 – 1458. VERHEYDEN, A., "Projet de loi sur l’accord et le sursis de payement – Comparaison avec l’expérience américaine" in L’entreprise en difficulté: vers un nouveau droit, Luik, Ed. Collection scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1995, 93 – 117. VERLINDEN, J., “Overzicht van de nieuwe wetten betreffende het faillissement en het gerechtelijk akkoord”, Deel I, T.R.V. 1997, 513 – 549, Deel II, T.R.V. 1998, 4 – 23. VEROUGSTRAETE, I., “De schuldeisers, de faillietverklaring en de opschorting van betaling” in VLAAMS PLEITGENOOTSCHAP BIJ DE BALIE TE BRUSSEL (Ed.), Schuldeisers en ondernemingen in moeilijkheden, Kalmthout, Biblo, 1994, 119-142. VEROUGSTRAETE, I., “Knelpunten in het faillissementsrecht”, T.P.R. 1986, 573 – 607. VEROUGSTRAETE, I. en VAN SCHOUBROECK, C., “Faillissement en aanverwante procedures” in Handels -en Economisch recht, Deel I, Ondernemingsrecht, W. VAN GERVEN, H. COUSY EN J. STUYCK, Brussel, Story-Scientia, 1989, 227 – 286. VEROUGSTRAETE, I. en VAN BUGGENHOUT, C., “Faillissement en continuïteit van de onderneming”, T.P.R. 1990, 1731 – 1779. VEROUGSTRAETE, I., “Privaatrechtelijke aspecten van finance leasing in België”, T.P.R. 1973, 741 – 780. VERSCHELDEN, J.-M., “Schuldeisers en de insolventie van hun schuldenaar in het kader van de wet gerechtelijk akkoord en faillissement” in Het faillissementsrecht geactualiseerd, Deel 2, Brugge, Die Keure, 1998, 63 – 101. VOTQUENNE, D., “Ontstaan en eisbaarheid van het recht op de aanvullende opzeggingsvergoeding – de rechtspraak van het Hof van Cassatie”, J.T.T. 1990, 401 – 404. VREVEN, D., “De bevoegdheid van de vereffenaar om in rechte op te treden”, T.B.B.R. 1999, 490-507 (deel 1), T.B.B.R. 1999, 562-575 (deel 2).

xvi

WANTIEZ, C., "Les principales dispositions sociales des lois relatives au concordat judiciaire et à la faillite", J.T.T. 1997, 457 - 465. WINDEY, B.,“Art. 16 - 21 Faill.W.” in Comm. Handel, Antwerpen, Kluwer, 1998, 23 p. WINDEY, B., “Art. 33 Faill.W. “ in Comm.Handel, Antwerpen, Kluwer, 2000, 8 p. WINDEY, B., “Gerechtelijk akkoord: de vergoeding van de commissaris inzake opschorting”, TvW – Omnil. 1998//1, I-72 – I. 74. WINDEY, B., “De verzekeringnemer in de nieuwe insolventiewetgeving” in Actualia verzekeringen, Aanvullende pensioenen en levensverzekeringen, distributie en onrechtmatige bedingen, faillissement en zwakke weggebruiker, CRIS, Antwerpen, Maklu, 2000, 309 – 331. WINDEY, J. en TORBEYNS, D., “La poursuite provisoire des activités commerciales”, J.T. 1986, 337-344. WINDEY, J., "Bilan de trois années d’application de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire", T.B.H. 2002, 5 – 28. WINDEY, J. en LETOCART, S., "Missions et responsabilités du commissaire au sursis", J.T. 2003, 101 – 112. ZENNER, A., "Nouveaux développements de la responsabilité du dispensateur de crédit", J.T. 1977, 53-57. ZENNER, A., “Dettes dites ‘de masse’ et contrats en cours au moment de la faillite”, J.T. 1982, 85 - 90. ZENNER, A., ‘Des “frais et dépenses de l’administration de la faillite” aux “dettes de masse”’, in Les créanciers et le droit de la faillite, Brussel, Bruylant, 1983, 685-731. ZENNER, A., “Nouveaux propos sur les contrats en cours au moment de la faillite”, T.B.H. 1983, 621 – 632. ZENNER, A. en JANSSENS, L., “Faillites et droit social”, J.T.T. 1986, 229-236, 249-258. ZENNER, A., "Véhicules ignorés, sources de dettes de masse ?", (noot onder Brussel 16 februari 1999), J.L.M.B. 1999, 982. ZENNER, A. en VEROUGSTRAETE, I., "Voortzetting van lopende overeenkomsten door de curators, verbrekingsvergoedingen en boedelschulden", T.B.H. 2004, 517 – 523. X, "Commissaris inzake opschorting : erelonen strikt gereglementeerd", Balans 1998, afl. 373, 1 – 4.

xvii

BIBLIOGRAFIE NEDERLAND

BOEKEN, MONOGRAFIEËN, NEDERLAND

DELEN

UIT

ENCYCLOPEDIEËN

EN

VERZAMELWERKEN

BECKMAN, H. en JOOSEN, A.W.A., Leasing van roerend en onroerend goed, Leiden/Antwerpen, H.E. Stenfert Kroese B.V., 1980, 327 p. BOEKRAAD, G.A.J., Afwikkeling van de faillissementsboedel, Deventer, Tjeenk-Willink, 1997, 323 p. DORHOUT-MEES, T.J., Nederlands handels- en faillissementsrecht, Arnhem, Gouda Quint B.V., 1979, 127 p. GOUDSMIT, A.C. en KEIJSER, J.A.M., Leasing van bedrijfsmiddelen, ‘s-Gravenhage, Vuga-Boekerij, 1972, 304 p. HUIZINK, J.B., Insolventie, Deventer, Kluwer, 1993, 137 p. JOOSEN, E.P.M., Overdracht van ondernemingen uit faillissement, Tilburg, Schoordijk Instituut, 1998, 273 p. KLEIJNS, W.M. en RIJKELS, J.S., Leasing, Preadvies van de vereeniging ‘Handelsrecht’, Zwolle, Tjeenk-Willink, 1989, 161 p. KORTMANN, S.C.J.J., FABER, N.E.D., VAN HEES, J.J. en DE RANITZ, S.H., De curator, een octopus, Onderneming en recht, deel 6, Deventer, Tjeenk-Willink, 1996, 359 p. LEUFTINK, A.L., Surséance van betaling, Deventer, Kluwer, 1995, 369 p. MEIJERS, E.M., Algemene leer van het Burgerlijk recht, Deel I, De algemene begrippen van het Burgerlijk recht, Leiden, Universitaire Pers, 1958, 360 p. MOLENGRAAFF, W.L.P.A. en STAR BUSSMANN, C.W., De faillissementswet, Zwolle, Tjeenk-Willink, 1951, 693 p. NIESKENS-ISPHORDING, B.W.M., De ontvanger/Hamm en het scheermes van Occam, De muur tussen verbintenissenen goederenrecht verder geslecht, Deventer, Kluwer, 1998, 34 p. POLAK, N.J., De invloed van het faillissement op gesloten overeenkomsten, Preadvies VVSRBN, Zwolle, TjeenkWillink, 1963, 3 – 31. POLA, N.J., Faillissement en surséance van betaling, Groningen, Wolters-Noordhoff, 1969, 464 p. POLAK, N.J. en POLAK, C.E., Faillissementsrecht, Deventer, Kluwer, 2002, 387 p. SCHELTEMA, M.W., Onverschuldigde betaling, Deventer, Kluwer, 1997, 356 p. SCHOORDIJK, H.C.F., Onverschuldigde betaling aan de faillissementscurator, Deventer, Tjeenk-Willink, 1997, 17 p. VAN BUCHEM-SPAPENS, A.M.J., Faillissement en surséance van betaling, Zwolle, Tjeenk-Willink, 1992, 142 p. VAN HEES, J.J., Leasing, Deventer, Tjeenk-Willink, 1997, 227 p. VERSCHOOF, R.J., Schuldsaneringsregling voor natuurlijke personen, Amsterdam, NIBE, 1998, 207 p. VERSTIJLEN, F.M.J., De faillissementscurator, Schoordijk Instituut, 1998, 449 p. VÖLLMAR, H.F.A., De faillissementswet, Haarlem, Tjeenk Willink, 1948, 401 p.

xviii

R.D. VRIESENDORP, Arresten Insolventierecht, Handelsrecht III met annotaties, Deventer, Tjeenk-Willink, 1998, 1300 p. WESSELS, B., Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, Deventer, Kluwer, 1999, 263 p. WESSELS, B., Vereffening van de boedel, Deventer, Kluwer, 2001, 178 p. WESSELS, B., Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer, Kluwer, 2000, 432 p. WESSELS, B., Surseance van betaling, Deventer, Kluwer, 2000, 234 p. WESSELS, B., VAN NISPEN, C.J.J.C., en VAN SINT TRUIDEN, M.PH., (Eds.), Faillissement & Executie- en beslagrecht, Tekst & Commentaar, Deventer, Kluwer, 1996, 737 p.

xix

ARTIKELS, NOTEN EN BIJDRAGEN IN VERZAMELWERKEN ABENDROTHN R.J. en OOSTHOUT, H.B., “Omzetbelasting verschuldigd door executie van zekerheden tijdens faillissement - boedelschuld?”, TvI 1999, 1-38. ASSER, W.D.H., “De faillissementscurator als civiele procespartij” in S.C.J.J. KORTMANN, N.E.D. FABER, J.J. VAN HEES en S.H. DE RANITZ (EDS.), De curator, een octopus, Onderneming en recht, deel 6, Deventer, Tjeenk-Willink, 1996, 249-271. BAKKERUS, S.O.H., “De aansprakelijkheid voor onrechtmatige gedragingen van de curator” in S.C.J.J. KORTMANN, N.E.D. FABER, J.J. VAN HEES en S.H. DE RANITZ (EDS.), De curator, een octopus, Onderneming en recht, deel 6, Deventer, Tjeenk-Willink, 1996, 173-187. BEELEN, S.T.M. en SAJET, N.E., “Insolventie en B.T.W.” , TvI 1996, 162-166. BEUKERS, Y.E.M. en MILO, J.M., “Tegen een al te redelijke preferentie” in J.M. VAN BUREN-DEE, F.W. GROSHEIDE, P.A. KOTTENHAGEN-EDZES, M.J. KROEZE (Eds.), Tussen de polen van bescherming en vrijheid, Antwerpen, Intersentia, 1998, 163-202. BOEKRAAD, G.A.J., “Boedelschulden: het onderscheid tussen algemene en bijzondere faillissementskosten” in S.C.J.J. KORTMANN, N.E.D. FABER, J.J. VAN HEES en S.H. DE RANITZ (EDS.), De curator, een octopus, Onderneming en recht, deel 6, Deventer, Tjeenk-Willink, 1996, 101-122. BOEKRAAD, G.A.J. en HARMSEN, C.M., “Het faillissement en de paritas creditorum”, in Herijking van het faillissementsrecht, Privaatrecht in de 21ste eeuw, S.C.J.J. KORTMANN EN T.H.D. STRUYCKEN (Eds.), Den Haag, Kluwer, 1999, 114 p. BOEKRAAD, G.A.J., noot onder HR 3 december 1999, JOR 2000/17, 90 – 92. BOOT, A.W.A., “Economen contra juristen?”, TvI 2001, 107 – 108. de LIAGRE BÖHL, E.W.J.H., “De ‘Nijmeegse leer’ inzake de bijzondere faillissementskosten en de verdeling van de negatieve boedel”, TvI 1997, 77 – 85. DE RANITZ, S.H., “Crediteurenbelang versus ‘andere belangen’, de taak van de curator nader bezien”, in S.C.J.J. KORTMANN, N.E.D. FABER, J.J. VAN HEES en S.H. DE RANITZ (EDS.), De curator, een octopus, Onderneming en recht, deel 6, Deventer, Tjeenk-Willink, 1996, 187-200. EGGERS, J., “Over de vertegenwoordigingspositie van de faillissementscurator”, Weekblad voor Privaatrecht, notaris-ambt en registratie, 1940, 329-332. FABER, N.E.D., “Eigendom ten titel van beheer, kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen” in Vertrouwd met de trust, Trust and trust like arrangements, Deventer, Tjeenk-Willink, 1996, 195-262. FRANKEN, M.J.M., “De dwangsom in het insolventierecht”, TvI 1999, 102-112. FRIELINK, K., "Tegenstrijdige belangen in het insolventierecht”, TvI 2001, 115 – 108. FRIMA, R.P.W., “De boedelbijdrage en Hoge Raad 8 april 1983”, Trema 1984, 99 - 102. HAMM, C.F.W.A., “De proceskostenveroordeling bij een lege boedel”, TvI 1995, 119-120. HAMM, C.F.W.A., “De onrechtmatige daad van de curator en de onverschuldigde betaling aan de boedel in het licht van de recente jurisprudentie”, TvI 1996, 96-99. HERMANS, R.M., “Procesrechtelijke gevolgen van het faillissement voor procedures van een beslaglegger jegens een derde. Kan de curator de procedure van de beslaglegger overnemen?” in S.C.J.J. KORTMANN, N.E.D. FABER, J.J. VAN HEES en S.H. DE RANITZ (EDS.), De curator, een octopus, Onderneming en recht, deel 6, Deventer, TjeenkWillink, 1996, 231-249. xx

KNIJP, G.J., “Wie betaalt chemisch afval bij faillissement?”, Trema 1993, 284-289. KORTMANN, S.C.J.J., “Onverschuldigde betaling aan de curator”, WPNR 95/6171, 159-160. KORTMANN, S.C.J.J. en FABER, N.E.D., “De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?” in S.C.J.J. KORTMANN, N.E.D. FABER, J.J. VAN HEES en S.H. DE RANITZ (EDS.), De curator, een octopus, Onderneming en recht, deel 6, Deventer, Tjeenk-Willink, 1996, 139-172. KORTMANN, S.C.J.J., VAN HEES, J.J. en FABER, N.E.D., “Continuiteit van de onderneming in moeilijkheden”, T.P.R. 1998, 1253-1331. KORTMANN, S.C.J.J., “De afkoelingsperiode van art. 63a Faill.W.: ondoordachte wetgeving” in KORTMANN, S.C.J.J., DORTMOND, P.J., KIST, A.W., FABER, N.E.D., VAN HEES, A., VAN DEN INGH, F.J.P. en NUYTINCK, A.J.M. (Eds.), in Financiering en aansprakelijkheid, Zwolle, Tjeenk-Willink, 1994, 149 – 161. LANGELAAR, K., “De curator en het milieu”, N.J.B. 1999, 122-127. LIBOUREL, B., “Art. 182 der faillissementswet”, Rechtsgeleerd Magazijn 1903, 321 - 329. LOEFF, J.A.L.M., “Wat moet worden verstaan onder faillissementskosten en hoe behoren deze te worden gedragen ? Preadvies” in Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereeniging, 1935, 1 – 24. LOESBERG, E., “De werknemer en zijn insolvente werkgever”, TvI 1998, 69 – 75. LOESBERG, E., “Afvloeiingsregelingen en insolventie” in Onderneming en werknemer, Deventer, Tjeenk-Willink, 2001, 213 – 226. LUCAS, P.P.L., “Boedelschulden bij voorbaat”, NJB 1987, 114 – 116. LUTJENS, E., “Affinancieringsverplichting is boedelschuld”, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 1992, 74-75. MOLKENBOER, G.J.A.M., “Enkele aspecten van de invloed van belastingen op faillissementen”, Advocatenblad 1985, 526-530. OONK-PALLANDT, M.C.J., “Boedelschulden, faillissementskosten en afwikkeling van een negatieve boedel”, Vennootschap en onderneming 1996, 2 - 5. OOSTHOUT, H.B., “Belastingheffing over vrijval van crediteuren”, TvI 1999, 75 - 84. POLAK, C.E., “Omslag in de omslag !(?) van algemene faillissementskosten”, NJB 1994, 154 – 156. RIBBIUS, H.R., “De regeling der uitgaven in het faillissement”, Rechtsgeleerd Magazijn 1909, 462-485. SCHELTEMA, M.W., “Onverschuldigde betaling en faillissement”, WPNR 97/6290, 764-768. SCHOORDIJK, H.C.F., "Als vertegenwoordiger van wie treedt de faillissementscurator op? Een niet altijd even ongevaarlijke vraagstelling" in Goed en trouw, Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. W.C.L. van der Grinten, Zwolle, Tjeenk-Willink, 1984, 531-542. SCHOORDIJK, H.C.F., “Trust en rechtspersoonlijkheid, afgescheiden vermogen, vertegenwoordiging en bewindsbevoegdheid” in Liber amicorum Walter van Gerven, Antwerpen, Kluwer, 2000, 573 – 586. SMITS, P.H., “Wat moet worden verstaan onder faillissementskosten en hoe behooren deze te worden gedragen ? Preadvies” in Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereeniging, 1935, 1 – 114. THIJSSEN, W.P.M., “Pensioenpremie verschuldigd na ontslag is boedelschuld”, Advocatenblad 1992, 386-388. VAN AALST, W.J., “Energiebedrijf en curator”, TvI 1996, 147-148.

xxi

VAN DAAL, G.C., “Vordering voor niet-genoten vakantiedagen boedelschuld?”, TvI 1996, 149-153. VAN EEGHEN, L.J., “Boedelverontreiniging”, TvI 1999/9, 194-204. VAN EEGHEN, L.J., “Van de (on-)mogelijkheden een negatieve boedel te vereffenen”, Ondernemingsrecht 2000, 487 – 494. VAN GALEN, R.J., “De rangorde van boedelschulden in faillissement”, WPNR 97/6266, 255 - 258 en WPNR 97/6267, 275 - 279. VAN GALEN, R.J., “Drie typen schulden bij faillissement”, WPNR 96/6225, 393-397 en WPNR 96/6226, 413 - 417. VAN GALEN, R.J., “Een regeling voor het boedelfaillissement”, TvI 1997, 148 - 153. VAN HEES, A., “Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?”, Nieuwsbrief BW 1994, 38 - 40. VAN HEES, A., “De omslag van de faillissementskosten”, Nieuwsbrief BW 1995, 109 - 111. VAN HEES, A., “Bodemzaken en fiscale (boedel)schulden”, TvI 1995, 48 - 52. VAN HEES, A., “De negatieve faillissementsboedel” in S.C.J.J. KORTMANN, N.E.D. FABER, A.A. VAN ROSSUM EN H.L.E. VERHAGEN (Eds.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer, Tjeenk-Willink, 1997, 577 586. VAN MANEN, H., “Art. 182 faillissementswet”, WvhR 1899, nr. 7228. VAN OVEN, J.C., “Faillissementskosten”, NJB 1935, 353 – 361. VAN MIERLO, A.I.M., “Verplichting tot affinanciering backservice-verplichting is boedelschuld”, Nieuwsbrief B.W. 1994, 20 - 22. VERHOEVEN, B.J.R.P., “Een pure vergissing”, TvI 1997, 61 – 63. VERSCHOOF, R.J., “Een nieuw soort schuldeiser in faillissement (?)”, WPNR 1987, nr. 5814, 55 – 56. VERSCHOOF, R.J., “De afkoelingsperiode van artikel 63a nieuwe Faill.W.”, Adv.Bl. 1991, 8 – 14. VERSTIJLEN, F.M.J., “Van verrijking en verhaal binnen (boedel)faillissement”, NTBR 1995/4, 93-96. VERSTIJLEN, F.M.J., “De faillissementscurator tegenover milieurechtelijke normen”, in S.C.J.J. KORTMANN, N.E.D. FABER, J.J. VAN HEES en S.H. DE RANITZ (EDS.), De curator, een octopus, Onderneming en recht, deel 6, Deventer, Tjeenk-Willink, 1996, 273-290. VERSTIJLEN, F.M.J., “Boedelschulden en de omslag van faillissementskosten” NTBR 1996/3, 81 – 84. VERSTIJLEN, F.M.J., “Waarom kan de curator niet failliet?”, WPNR 1997, nr. 6275, 417-419. VERSTIJLEN, F.M.J., "De persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator”, WPNR 1994, nr. 6154, 699705. VERSTIJLEN, F.M.J., “De les uit Komdeur q.q./ Nationale Nederlanden, Reactie op Zwalve”, WPNR 2002, nr. 6512, 813 – 815. VERSTIJLEN, F.M.J., “De erfenis van Ontvanger/Hamm q.q.”, WPNR 2001, nr. 6463, 927 – 937. VOÛTE, P.C., “Over het faillissement en boedelschulden die vooraf (buiten een eventuele rangregeling om) voldaan moeten worden”, NTBR 1994/10, 233 - 241.

xxii

VRIESENDORP, R.D., “Ontvanger/Hamm q.q.”, (noot onder HR 5 september 1997), AA 1999, 564 – 573. VRIESENDORP, R.D. en FRANKEN, S.M., "Kroniek van het insolventierecht – het insolventierecht binnenstebuiten", NJB 2003, 1672 – 1679. VRANKEN, J.B.M., “De strijd om het nieuwe verrijkingsrecht – Literatuur versus rechtspraak”, NJB 1998, 1495 – 1503. WESSELS, B., “Insolventierecht een functioneel rechtsgebied?” TvI 1997, 1-3. ZWALVE, W.J., “Komdeur q.q./ Nationale Nederlanden, een bevredigende uitspraak die een belangrijke les bevat”, WPNR 2002, nr. 6496, 481 – 482.

xxiii

BIBLIOGRAFIE FRANKRIJK

BOEKEN, MONOGRAFIEËN, DELEN UIT ENCYCLOPEDIEËN EN VERZAMELWERKEN BORD, G., Reglement judiciaire et liquidation des biens, Manuels Dalloz de droit usuel, Paris, Dalloz, 1969, 449 p. BRUNET, A., Masse des créanciers et créanciers de la masse, Thèse Nancy II, 1973, 290 p. CABRILLAC, M. en MOULY, C., Droit des sûretés, Paris, Litec, 2002, 952 p. CALAIS – AULOY, J. en STEINMETZ, F., Droit de la consommation, 5ième édition, Paris, Dalloz, 2000, 607 p. CARRIE, H., De la masse des créanciers dans la faillite et la liquidation judiciaire, Lyon, BOSC Frères § Riou, 1926, 176 p. CREMIEUX – ISRAEL, D., Leasing et crédit-bail mobiliers, Paris, Dalloz, 1975, 338 p. DERRIDA, F., GODE, P., SORTAIS, J.-P. m.m.v. HONORAT, A., Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, Cinq années d’application de la loi du 25 janvier 1985, 1991, Paris, éd. Dalloz, 675 p. Encyclopedie Dalloz, Commercial, III, v° Entreprises en difficulté – redressement judiciaire. FORTIS, E., Surendettement des particuliers, Paris, Encyclopedie Dalloz, 2002, 30 p. GASTAUD, J.-P., Personnalité morale et droit subjectif, Paris, 1977, 416 p. GIOVANOLI, M., Le crédit-bail en Europe: développement et nature judiridique, Paris, Litec, 1980,530 p. GJIDARA, S., L’endettement et le droit privé, Paris, L.G.D.J., 1999, 617 p. GUYON, Y., Droit des affaires, Paris, Economica, 1986, 928 p. JACQUEMONT, A., Procédures collectives, Paris, Litec, 2000, 252 p. JEANTIN, M. en LE CANNU, P., Droit commercial, Paris, Dalloz, 1999, 691 p. JOUFFIN, E., Le sort des contrats en cours dans les entreprises soumises à une procédure collective, 1998, Paris, L.G.D.J., 537 p. LECANNU, P., LUCHEUX, J.-M., PITRON, M. en SENECHAL, P., Entreprises en difficulté, Paris, JOLY, 1994, 1112 p. LYON-RENAULD, C. en RENAULT, L., Traité de droit commercial, Tome VII, Paris, Pichon, 1897, 543p. MAZAUD, H., L. en J. en TUNC, A., Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Montchretien, Paris, 1970, 1151 p. MAZAUD, H., L. en J. en CHABAS, F., Leçons de droit civil, Paris, Montchrestien, 1997, 466 p. MELLER, L., De la notion de créancier de la masse dans la faillite, Paris, 1935, 462 p. PEROCHON, F. en BONHOMME, R., Entreprises en difficulté, Instruments de crédit et paiement, L.G.D.J., Paris, 1999, 828 p. POTIRON, G., Les actions de masse dans les procédures d’exécution collective, Nantes, 1983, 568 p. PUTMAN, E., La formation des créances, thèse Aix, 1987, 924 p.

xxiv

RIPERT, G. en ROBLOT, R., Traité de droit commercial, Tome 2, Paris, L.G.D.J., 2000, 1256 p. SAINT-ALARY-HOUIN, C., Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, Paris, 1999, 728 p. SIMLER, PH. en DELEBECQUE, PH., Droit civil, Les sûretés – La publicité foncière, Paris, Dalloz, 2000, 727 p. SOINNE, B., Traité des procédures collectives, 2ième édition, Paris, Litec, 1995. THALLER, E. en PERCEROU, J., Traité élémentaire de droit commercial, Paris, Rousseau, 1931, 1386 p. VASSEUR, M., L’égalité entre les créanciers chirographaires dans la faillite, Paris, Rousseau, 1949, 379 p. VASSEUR, M., La responsabilité civile du banquier dispensateur de crédit, Banque, 1978, 106 p.

xxv

ARTIKELS, NOTEN EN BIJDRAGEN IN VERZAMELWERKEN BAC, A., "De la notion de contrat en cours dans le cadre des procédures collectives et de ses grandes conséquences, notamment pour les cautions", J.C.P. 2000, éd.E., 22-23. BAC, A., "L’effet de garantie du compte courant est-il un leurre en cas de procédure collective ?", J.C.P. 1999, éd.E., 308 – 309. BARON, F., "La date de naissance des créances contractuelles à l'épreuve du droit des procédures collectives", RTDcom. 2001, 1 – 33. BLAISE, H., "La sauvegarde des intérêts des salariés dans les entreprises en difficulté – Loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises", Dr. Soc. 1985, 449 – 457. BOCCARA, B., “Procédures collectives et contrats en cours: la loi de réforme du 10 juin 1994”, J.C.P. 1994, éd.E., I, 411-413. BOUILLOUX, A., “La survie de la personnalité morale pour les besoins de la liquidation”, Rev.Soc. 1994, 393-413. BRIERES DE L’ISLE, G., "De la notion de contrat successif", D. 1957, Chr. 153. BRUNETTI – PONS, C., "La spécificité du régime des contrats en cours dans les procédures collectives", RTDcom. 2000, 783 – 816. CABRILLAC, M., "Le maintien des concours bancaires après l’adoption du plan de continuation", D. 1987, Chr. 261 – 263. CABRILLAC, M., "L’article 40 de la loi nouvelle et le nouveau privilège de procédure", Rev.proc.coll. 1988, 13-25. CABRILLAC, M. en PETEL, P., "Juin 1994, Le printemps des sûretés réelles ?", D. 1994, Chron. 243. CABRILLAC, M., "Les ambiguïtés de l’égalité entre les créanciers" in Mélanges en hommage à André Breton et Fernand Derrida, 1991, Paris, Dalloz, 31 – 39. DERRIDA, F., “Les différents catégories de créanciers dans les procédures collectives de règlement du passif”, D. 1974, Chron. 287-294. DERRIDA, F., “Tiers? Ayant cause? La situation de la masse des créanciers par rapport au débiteur dans les procédures collectives”, Rev.trim.dr.comm. 1976, 1-22. DERRIDA, F., “Le crédit et le droit des procédures collectives” in Etudes offertes à René Rodière, Paris, Dalloz, 1981, 67-84. DERRIDA, F., “Observations sur la masse des créanciers dans le règlement judiciaire et la liquidation des biens”, D. 1981, Chron. 267-276. DERRIDA, F. en SORTAIS, J.-P., "La réforme du droit des entreprises en difficulté (premier aperçu)", D. 1994, Chron. 267. DERRIDA, F., "Contrats en cours: rénonciation implicite d’un crédit-bailleur au bénéfice d’une clause de résiliation de plein droit", (noot onder Cass.fr. 21 januari 1992), D. 1992, Somm. 259. DERRIDA, F., "Résiliation du bail commercial pour défaut de paiement de loyers échus antérieurement à l’ouverture de la procédure collective mais couvrant en partie une jouissance postérieure", (noot onder Cass.fr. 14 juni 1994), D. 1995, Jur. 105. DURAND, P., “La personnalité juridique des comités d’établissements”, Dr.Soc. 1951, 26. DYMANT, M. en LE CORRE, P.M., "Créanciers de l’article 40: aux ordres du starter !", JCP éd. E., 2000, 884 – 889 xxvi

ENDREO, G., "Fait générateur des créances et échange économique", RTDCom. 1984, 223 – 251. FREYRIA, C., "La personnalité morale à la dérive… " in Mélanges en hommage à André Breton et Fernand Derrida, 1991, Paris, Dalloz, 121 – 130. FRISON-ROCHE, A.-M., "Le caractère collectif des procédures collectives", Rev.jur.comm.1996, 293-303. GHESTIN, J., "La prophétie réalisée", J.C.P. 1976, I, nr. 2786. GOMBEAUX, E., "Les créanciers de la masse en faillite", Ann.dr.comm.1907, 417-434. GUYON, Y., "Le droit des contrats à l’épreuve du droit des procédures collectives" in Etudes offertes à Jacques Ghestin, Le contrat au début du XXIième siècle, Parijs, L.G.D.J., 2001, 405 – 417. HEREIL, G. en MELLER, L., "La masse en matière de faillite, ses droits, ses obligations", Rev.gén.dr.comm.1938, 5080. HONORAT, A., "La masse des créanciers dans la liquidation des biens ou le règlement judiciaire du débiteur", in Etudes offertes à André Audinet, Paris, Presses universitaires de France, 1968, 227-250. HOUIN, R., “Faillites et règlements judiciaires”, Rev.trim.dr.comm. 1964, 143 – 181. JULIEN, P., "A propos du surendettement des particuliers et des familles" in Mélanges en hommage à André Breton et Fernand Derrida, Paris, Dalloz, 1991, 183 – 191. KORNMANN, A., "Crédit-bail immobilier et procédures collectives", Petites affiches 2 juli 1990, 12 – 20. LAMBERT, G., “La personnalité juridique de la masse”, J.C.P. 1961, D. 1643. LE CORRE-BROLY, E., "La résiliation de plein droit des contrats du fait de la liquidation judiciaire non assortie d’une période de poursuite provisoire d’activité", JCP 2002, 1565 – 1569. LIENHARD, A., "Les indemnités de résiliation relatives à des contrats poursuivis sont totalement exclues du privilège de l’article 40", (noot onder Paris 21 september 2000), D. 2000, Act.Jur. 421. LIENHARD, A., "Fait générateur de l’obligation de paiement en cas de commande antérieure au redressement judiciaire mais de livraison postérieure", (noot onder Cass.fr. 15 februari 2000), D. 2000, Act.Jur. 160. LUCAS, H.J., “Le patrimoine de la masse des créanciers dans le règlement judiciaire et la liquidation des biens”, Rev.trim.dr.comm. 1969, 891- 936. MARAIS, G., "De la réception de l’indu par la masse d’une faillite", Rev.gén.dr.fail. 1937, 748 – 757. MARION – FONDANECHE, D., "Le crédit-bail immobilier et le redressement judiciaire des entreprises", Gaz.Pal. 1986, 571 – 575. MARTIN, D., "Le contrat à l’épreuve du redressement judiciaire" in Le droit contemporain des contrats, Paris, Economica, 1987, 141-151. MAZEAUD, H., "Les obligations extra-contractuelles de la masse dans la faillite", Rev.crit.lég.Jur. 1926, 126-151. MONEGER, J., "Baux commerciaux et réforme du droit des entreprises en difficulté", JCP 1995, éd. E. 1, 438. MOREL, R., "Des dommages-intérêts dus par un commerçant, spécialement en raison d’un délit ou d’un quasi-délit antérieur à sa faillite ou sa mise en liquidation judiciaire", Rev.gén.dr.fail. 1937, 337 – 362. OPPETIT, B., "L’endettement et le droit" in Mélanges en hommage à André Breton et Fernand Derrida, Paris, Dalloz, 1991, 295 – 310.

xxvii

PEROCHON, F., "Paiement prioritaire des loyers dus en vertu d’un crédit-bail conclu antérieurement au redressement judiciaire du crédit-preneur mais prenant effet postérieurement", (noot onder Cass.fr. 16 mei 1995), D. 1996, Somm. 214 PÉROCHON, F., "Continuation d’un contrat à l’insu de l’administrateur", (noot onder Versailles 28 november 1996), D. 1997, Jur. 508. PETEL, Ph. en DUBOEUF, V., “Le sort des contrats de travail et des créances de salaire dans les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire”, Cahier de droit social, J.C.P. 1992, éd. E., nr. 198. POTIRON, G., “Les réformes en cours: observations sur les dispositions concernant la masse et le dessaissement dans le projet de loi n° 1578 relatif au règlement judiciaire des entreprises en difficulté”, Rev.Soc. 1984, 25-36. RAMACKERS, M., "Le superprivilège des salaires l’emporte sur la priorité de paiement des créances nées postérieurement au jugement d’ouverture", (noot Cass.fr. 6 juli 1993), D. 1993, Jur. 530. RODIERE, R., “L’action en comblement du passif et le Trésor”, J.C.P. 1981, nr. 3002. SAVATIER, X., "Aperçu sur les implications immobilières des procédures de surendettement", Défrenois 1994, 913 – 924. SEBAG, L., "De l’enrichissement sans cause de la masse de la faillite", Rev.gén.dr.comm. 1938, 432-462. SOUSI – ROUBI, B., “Pour l’application de l’art. 37 de la loi du 25 janvier 1985 aux concours bancaires”, Gaz.Pal. 1987, 101 – 102. THALLER, E., "Créanciers dans la masse et créanciers de la massa en faillite", Rev.crit.lég.Jur. 1881, 630-675. TUBIANA, A., “Du règlement des dettes chirographaires contractées par la masse”, Rev.trim.dr.comm. 1961, 577. VOINOT, D., "Le sort des créances dans la procédure collective – L’exemple de la créance collective", RTDcom 2001, 581 – 613. ZENATI, F., "Le produit de l’action en comblement du passif et la masse des créanciers", D. 1983, Chron. 213 - 218.

xxviii

BIBLIOGRAFIE RECHTSECONOMISCHE LITERATUUR

BAIRD, D.G. en GERTNER, R.H. en PICKER, R.C., Game theory and the law, Cambridge, Harvard University Press, 1994, 330 p. FRANKEN, S., "Onderzoek naar de effectiviteit van faillissementswetgeving", TvI 2000, 175 – 184. KLERMAN, D., "Earth first? CERCLA reimbursement claims and bankruptcy", 58 U.Ch.L.Rev. 1991, 795 – 815. JACKSON, TH., The logic and limits of bankruptcy law, Cambridge, Harvard University Press, 1986, 336 p. SCHWARTZ, A., "The law and economics approach to corporate bankruptcy" in CENTRE D'ÉTUDES JEAN RENAULD, Faillite et concordat judiciaire: un droit aux contours incertains et aux interférence multiples, Brussel, Bruylant, 2002, 243 – 273. X, "Switching priorities: elevating the status of tort claims in bankruptcy in pursuit of optimal deterrence", Harv.Law.review 2003, 2541 – 2560.

xxix