Voorwoord. Jos van Rooij,

Voorwoord De ouder die bij de uitoefening van zijn wettelijk toegekende omgangsrecht problemen ondervindt, kan zijn toevlucht nemen tot het vorderen van dwangmiddelen. In de praktijk komt het helaas nogal eens voor dat een omgangsregeling niet wordt uitgevoerd zoals door de ouders is afgesproken of door de rechter is opgelegd. Een niet goed functionerende omgangsregeling grijpt diep in de menselijke gevoelswereld in en kan aanleiding zijn voor veel problemen bij ouder(s) en kind. Bij mijn vrijwilligerswerk heb ik regelmatig te maken met problemen ten aanzien van de uitvoering van de omgangsregeling en de negatieve effecten voor het betrokken kind die daaruit voortvloeien. Daardoor was de keuze van het onderwerp voor mijn masterscriptie niet zo moeilijk. Wel was het lastig om door de veelheid aan gerechtelijke uitspraken en literatuurverwijzingen in het geheel samenhang en structuur aan te brengen. In dit voorwoord wil ik de heer mr. Martin Baks dan ook hartelijk danken voor de intensieve begeleiding en de feedback tijdens het schrijven van deze scriptie. Verder dank ik mijn examinator mevrouw prof. mr. A.L.H. Ernes.

Jos van Rooij, 29-9-2014.

II

Lijst van gebruikte afkortingen

BOR

Begeleide omgangsregeling

BW

Burgerlijk Wetboek

EB

Echtscheidingsbulletin

EHRM

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EVRM

Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

FJR

Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht

HR

Hoge Raad

IVRK

Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind

NMI

Nederlands Mediation Instituut

OTS

Ondertoezichtstelling

Rb

Rechtbank

Rv

Rechtsvordering

Sr

Strafrecht

III

Inhoudsopgave Inleiding

VI

1 1.1 1.2 1.3 1.3.1 1.3.2 1.3.3 1.4

De wettelijke regeling van het omgangsrecht De historische ontwikkeling van het omgangsrecht De Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding De huidige regeling van het omgangsrecht De ouder met gezag De ouder zonder gezag De niet-ouder Ontzegging van het recht op omgang

1 1 5 8 9 11 12 13

2 2.1 2.2 2.2.1 2.2.2 2.2 2.3.1 2.3.2 2.3 2.4.1 2.4.2

De dwangmiddelen uit het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering Inleiding De dwangsom De dwangsom in het omgangsrecht De wenselijkheid van de dwangsom als effectueringsmiddel Lijfsdwang Lijfsdwang in het omgangsrecht De wenselijkheid van lijfsdwang Reële executie Reële executie in het omgangsrecht De wenselijkheid van reële executie

18 18 21 21 24 27 27 28 31 31 32

3 3.1 3.2 3.2.1 3.2.2 3.3 3.3.1 3.3.2 3.4 3.4.1 3.4.2 3.4.3 3.5 3.5.1 3.5.2

De maatregelen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek Inleiding Ondertoezichtstelling Omgangsondertoezichtstelling De wenselijkheid van een omgangsondertoezichtstelling Wijziging hoofdverblijfplaats Wijziging hoofdverblijfplaats ter effectuering van een omgangsregeling De wenselijkheid van wijziging van de hoofdverblijfplaats Gezagswijziging Gezagswijziging als maatregel ter effectuering van omgang Paradoxale gezagstoewijzing ter effectuering van een omgangsregeling De wenselijkheid van gezagswijziging in het kader van omgang De bijzondere curator De aanstelling van een bijzondere curator De wenselijkheid van de benoeming van een bijzondere curator

35 35 35 35 37 40 40 41 42 43 45 46 47 48 49

4 4.1 4.2 4.3

Het strafrecht binnen het omgangsrecht Inleiding De strafrechtelijke handhaving van een omgangsregeling De wenselijkheid van toepassing van het strafrecht op het omgangsrecht

53 53 54 59 IV

5 5.1 5.2 5.3 5.4

De buitenwettelijke maatregelen ter effectuering van een omgangsregeling Inleiding Omgangsbemiddeling Omgangsbegeleiding De wenselijkheid van toepassing van buitenwettelijke maatregelen

61 61 61 66 71

6 6.1 6.2

Samenvatting en conclusies Inleiding Samenvatting en conclusies

75 75 75

Literatuur

82

Jurisprudentie

86

Parlementaire stukken

89

V

Inleiding . Tegenwoordig krijgen in Nederland per jaar 70.000 thuiswonende kinderen te maken met de scheiding van hun ouders. Nog altijd een aanzienlijk deel van deze groep kinderen, ongeveer 15%, heeft nadien geen contact meer met de uitwonende ouder. Bovendien is er een ongeveer even grote groep met weinig en/of onregelmatig contact.1

Op grond van artikel 9 lid 3 van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna IVRK) heeft het kind, dat van een ouder of beide ouders is gescheiden, recht op contacten met zijn beide ouders, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. Het recht op contact van het kind met de beide ouders na scheiding vloeit ook voort uit artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna EVRM).

In Nederland is het recht op omgang vanaf 1990 wettelijk geregeld. In onze wetgeving is het recht op omgang tussen ouders en kind neergelegd in artikel 1:247 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW) en in artikel 1:377a BW. Uit artikel 1:377a BW volgt dat een kind recht heeft op omgang met de beide ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Ook staat er dat de ouder van het kind recht heeft op en de verplichting heeft tot omgang met het kind. Het EVRM en vooral de invulling die gegeven wordt aan de term ‘gezinsleven’ in artikel 8 EVRM, heeft in grote mate de ontwikkelingen ten aanzien van het omgangsrecht in Nederland beïnvloed.

Na een (echt)scheiding behouden beide ouders in beginsel het ouderlijk gezag en gezag impliceert in beginsel ook omgang.2 Sinds 1 maart 2009 zijn ouders verplicht om bij een scheiding een ouderschapsplan op te stellen als er minderjarige kinderen zijn.3 Als ouders er samen niet uitkomen, kunnen zij de rechter verzoeken om een omgangsregeling vast te stellen. Ook in een latere fase, als blijkt dat een omgangsregeling niet goed verloopt, kunnen zij een beroep op de rechter doen.4

1

Spruijt en Kormos 2010, p. 45-46. Artikel 1:251 lid 2 BW. 3 Artikel 815 lid 2 en 3 Rv. 4 Artikel 1:253a BW. 2

VI

Rechters worden veelvuldig geconfronteerd met omgangskwesties. Een niet of niet goed functionerende omgangsregeling kan aanleiding zijn voor veel problemen bij ouder(s) en kind en kan leiden tot nog meer strijd tussen de ouders. De maatschappelijke impact van de omgangsproblematiek is dan ook groot. De wanhoopsacties, zoals de Batmanstunts van Fathers 4 Justice, zijn hiervan een voorbeeld. Fathers 4 Justice is een internationale organisatie die campagne voert voor de rechten van kinderen van gescheiden ouders om beide ouders en grootouders te kunnen zien.5 Ze doet dit mede middels publiciteitsacties. Zo voerde in januari 2005 iemand namens Fathers 4 Justice een actie door in een Batmankostuum op de Utrechtse rechtbank te klimmen. Eerder hield een Engelse activist in eenzelfde kostuum urenlang het balkon van Buckingham Palace bezet.

Wanneer een omgangsregeling in een rechterlijke beschikking is vastgelegd dan is dat bindend voor de ouders. In de meeste gevallen houden de ouders zich ook aan de omgangsregeling, maar niet altijd. De vraag is dan of er afdoende middelen voorhanden zijn om een omgangsregeling alsnog af te dwingen. Op grond van artikel 8 EVRM heeft de overheid een positieve verplichting om te bevorderen dat een kind contact heeft met zijn ouders. Dit volgt ook uit artikel 9 IVRK. Speciale sancties om een omgangsregeling te effectueren zijn er echter niet; er kan gebruik worden gemaakt van een aantal middelen die het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering biedt. Ook het strafrecht kan worden ingezet. Het ontbreken van specifieke maatregelen en het feit dat de wettelijk toegestane middelen ter effectuering van een omgangsregeling in eerste instantie niet bedoeld waren voor toepassing binnen het omgangsrecht, heeft er wellicht mede toe bijgedragen dat er nogal wat kritische geluiden te horen zijn over de handhaving van omgangsregelingen.6 Naast de wettelijke mogelijkheden ter effectuering van een omgangsregeling kunnen ook niet-juridische maatregelen worden ingezet. Hierbij kan worden gedacht aan maatregelen als omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding.

5 6

www.fathers-4-justice.org Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 4 en Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 6, p. 10-13. Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 520, nr. 1, p. 2 en Kamerstukken II 2003/04, 29 520, nr. 6, p. 2 en 4.

VII

De vraag die ik in deze scriptie wil onderzoeken is:

Welke maatregelen ter effectuering van een vastgestelde omgangsregeling zijn er, welke worden in de rechterlijke praktijk toegepast en wat is uit de jurisprudentie en de literatuur op te maken over de wenselijkheid van toepassing van deze middelen ?

Om mijn onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zal ik in hoofdstuk 1 eerst de historische ontwikkeling van het omgangsrecht in Nederland behandelen om daarna via de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding te komen tot de huidige regeling van het omgangsrecht, inclusief de gronden waarop omgang ontzegd kan worden. In de hoofdstukken 2 tot en met 5 komt dan de eigenlijke onderzoeksvraag aan de orde. In hoofdstuk 2 staan de dwangmiddelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering centraal: dwangsom, lijfsdwang en reële executie. In hoofdstuk 3 komen de maatregelen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek aan de orde: omgangsondertoezichtstelling, wijziging van de hoofdverblijfplaats van het kind, gezagswijziging en het aanstellen van een bijzondere curator. De maatregelen van het Burgerlijk Wetboek zijn in beginsel geen maatregelen die expliciet bedoeld zijn om omgang te effectueren; het zijn kinderbeschermingsmaatregelen, die tot doel hebben dat het kind in een veilige en stabiele situatie kan opgroeien en omgang kan hebben. Dat laat echter onverlet dat deze maatregelen in specifieke gevallen ook kunnen worden ingezet om een (vastgelopen) omgangsregeling te effectueren. In hoofdstuk 4 kijk ik naar de rol/functie van het strafrecht binnen het omgangsrecht. Als strafrechtelijke maatregel is artikel 279 Sr van toepassing. In dat artikel is onttrekking van een minderjarige aan het over hem gestelde wettig gezag strafbaar gesteld. In dit hoofdstuk staat de vraag centraal of deze strafbaarstelling door de rechter ook wordt toegepast op een ouder met gezag, die een vastgestelde omgangsregeling (stelselmatig) blokkeert. In hoofdstuk 5 komen de buitenwettelijke maatregelen aan bod: omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding. De erkenning dat omgangsproblemen lang niet altijd met juridische maatregelen zijn op te lossen, heeft geleid tot het zoeken naar buitenwettelijke vormen van conflictoplossing. De scriptie zal worden afgesloten met een samenvatting en enkele conclusies.

VIII

1.

De wettelijke regeling van het omgangsrecht

1.1

De historische ontwikkeling van het omgangsrecht Om een goed beeld te krijgen van het huidige Nederlandse omgangsrecht is het raadzaam om te beginnen met een korte weergave van de geschiedenis ervan. Voor zover van belang zal hierbij ook de ontwikkeling van het ouderlijk gezag worden meegenomen. Gezag en omgang hangen namelijk nauw met elkaar samen. Een goed begin van de historische schets zijn de Kinderwetten van 1901. Deze Kinderwetten zijn in meerdere opzichten bijzonder. Ze bieden de overheid namelijk de mogelijkheid om direct in te grijpen in de opvoeding van kinderen en ze regelen zowel de Kinderbescherming als de bestrijding van jeugdcriminaliteit. De Kinderwetten bestaan uit drie onderdelen: de Burgerlijke Kinderwet7, de Strafrechtelijke Kinderwet8 en de Kinderbeginselenwet.9 De Burgerlijke Kinderwet biedt de rechter de mogelijkheid om ouders, die hun kind pedagogisch en/of lichamelijk verwaarlozen of mishandelen, uit de ouderlijke macht te zetten. In 1901 besluit de wetgever tevens dat de ouderlijke macht na echtscheiding aan één van de ouders toekomt.10 De ouder die geen schuld heeft aan de echtscheiding krijgt het gezag (voogdij) over het minderjarige kind toegekend.11 De andere ouder verliest het gezag. Het is bijna altijd de moeder die tot voogd wordt benoemd. Een wettelijke regeling voor omgang van de andere ouder met het kind komt er echter niet. Het wordt aan de verantwoordelijkheid van de moeder (de voogd) overgelaten of en wanneer de vader contact met zijn kind mag hebben.12 Doek noemt dit de ‘fatale vergissing van 1901’.13 Fataal in die zin dat het besluit van 1901 ertoe heeft geleid dat omgang na scheiding in de daarop volgende jaren ernstig is bemoeilijkt in de wettelijke regeling.

7

Wet van 6 februari 1901, Stb. 1901, 62. Wet van 12 februari 1901, Stb. 1901,63. 9 Wet van12 februari 1901, Stb. 1901, 64. 10 Wet van 6 februari 1901, Stb. 1901, 62. 11 De Bruijn- Lückers e.a. 2003, p. 183. 12 www.hoefnagelsmm.nl/artikelen/111 geschiedenis van gezag en omgang in Nederland. 13 Doek 1984, p. 13. 8

1

In het Burgerlijk Wetboek van 1838 bepaalt artikel 285 lid 1 BW (oud) daarentegen wel dat de ouders ‘de regten welke uit de ouderlijke macht of voogdij voortspruiten’ na echtscheiding behouden. Aan wie de kinderen ook zijn toevertrouwd, beide ouders behouden de bevoegdheid om voor hun onderhoud en opvoeding te zorgen en zullen daartoe naar evenredigheid van hun vermogen moeten bijdragen (artikel 285 lid 2 BW oud). Uitgangspunt in deze regeling is dus, dat ondanks echtscheiding de betrekking tussen ouders en kinderen moet blijven bestaan. Welke gevolgen dit uitgangspunt heeft voor het omgangsrecht van de niet verzorgende ouder is echter niet duidelijk. De wet laat zich hierover niet uit en ook andere bronnen zijn hier niet duidelijk over.14 Een punt van discussie hierbij is of de rechter, ondanks het ontbreken van een wettelijke grondslag, op verzoek toch een omgangsregeling mag vaststellen. In 1909 beslist de Hoge Raad hieromtrent dat ons recht geen ruimte biedt voor het vaststellen van een omgangsregeling door de rechter.15 Omgang blijft gekoppeld aan gezag. Wel komt de Hoge Raad in 1939 met de uitspraak dat de ouder die van zijn gezag misbruik maakt door contact tussen het kind en de andere ouder te verbreken, zich schuldig maakt aan een ernstige tekortkoming in de uitvoering van het gezag. Dit misbruik kan een grond opleveren voor gezagswijziging.16 Op het blokkeren van omgang kan dus een sanctie volgen in de vorm van een gezagswijziging. In 1947 en 1957 worden opnieuw pogingen gedaan om het omgangsrecht in de wet vast te leggen. Maar ook deze pogingen mislukken. Steeds weer wordt van regeringswege beargumenteerd dat het verstandiger is om het omgangsrecht niet wettelijk vast te leggen. Als argumenten worden gehanteerd: -

het collectieve recht op ouderlijke macht is weg na echtscheiding;

-

voogdij is absoluut en kan niet gedeeld worden;

-

het bezoekrecht kan een oorzaak worden van een toename van het aantal scheidingen;

-

een bezoekregeling wordt een bron van strijd;

14

Rijks 1987, p. 47 en 48. HR 21 januari 1909, W. 1909, 8804. 16 HR 28 januari 1939, NJ 1939, 948. 15

2

-

wie gaat scheiden neemt de kwade kans dat hij de kinderen niet meer ziet.17

Het zal nog tot 1971 duren voordat de eerste wettelijke regeling inzake omgang tot stand komt. Dit gebeurt bij de inwerkingtreding van de Wet herziening Echtscheidingsrecht.18 In deze wettelijke regeling wordt in artikel 161 lid 5 BW (oud) de rechter de bevoegdheid gegeven om op verzoek van één of van beide ouders een regeling te treffen inzake de omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder. Een absoluut recht is het echter niet. De rechter krijgt immers wel de bevoegdheid tot het treffen van zo’n regeling, maar de verplichting daartoe heeft hij niet. Van een gegarandeerd recht op omgang is dus nog steeds geen sprake.19 In artikel 161 lid 5 BW (oud) komt de term ‘in het belang van het kind’ nog niet voor en dat betekent dat de rechter bij het nemen van een besluit over omgang ook geen rekening hoeft te houden met die belangen. Toch is dat maar betrekkelijk. De praktijk wijst namelijk uit dat bij de beslissing van de rechter wel degelijk rekening wordt gehouden met de belangen van het kind.20 Op 1 december 1990 treedt de ‘Wet Nadere regeling in verband met scheiding’ in werking.21 Door deze wet wordt de positie van gescheiden vaders sterk verbeterd. In de wet wordt omgang van de niet verzorgende ouder met het kind als een recht geformuleerd. Artikel 161 lid 5 BW (oud) wordt daarbij vervangen door artikel 161a Boek 1 BW. Toch ontbreekt er nog iets. De wet van 1 december 1990 heeft namelijk alleen betrekking op omgang in verband met een echtscheiding. Voor de andere situaties ontbreekt vooralsnog een wettelijke regeling.22 Maar ook dit verandert. In 1995 komt er een nieuwe wettelijke regeling inzake het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen.23 Het gezag over minderjarige kinderen wordt dan wettelijk vastgelegd in Titel 14 van Boek 1 BW, terwijl het recht op omgang een plaats krijgt in Titel 15 van Boek 1 BW in de artikelen 1:377a tot en met 1:377h BW.

17

www.hoefnagelsmethodischemediation.nl/geschiedenis van gezag en omgang in Nederland. Wet van 6 mei 1971, Stb. 1971, 290. 19 De Bruijn-Lückers e.a. 2003, p. 183. 20 Doek en Gisolf 1988, p. 11-12. 21 Wet 13 september 1990, Stb. 1990, 482. 22 Doek 1992, p. 26. 23 Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240. 18

3

Uit de wet van 1995 is af te leiden dat de mede met het gezag belaste ouder op grond van dat gezag een recht op omgang met zijn kind heeft. Uit het gezagsrecht vloeit dus een omgangsrecht voort. Dat is zo’n vanzelfsprekendheid dat de wetgever er bewust van heeft afgezien dit expliciet in de wet vast te leggen.24 In dit verband is het van belang te vermelden dat sinds 1 januari 1998 het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding door loopt.25

Bij de ontwikkeling van het omgangsrecht in Nederland heeft artikel 8 EVRM een belangrijke rol gespeeld. Bij een klacht tegen Nederland dat artikel 161 lid 5 BW (oud) in strijd zou zijn met artikel 8 EVRM, heeft de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens deze klacht ontvankelijk verklaard.26 De klacht richt zich tegen de discretionaire bevoegdheid van de rechter op grond van artikel 161 lid 5 BW (oud), waarbij de rechter wel de bevoegdheid, maar niet de verplichting heeft tot vaststelling van een gevraagde omgangsregeling. Volgens de Commissie duidt het recht op ‘gezinsleven’ ex artikel 8 EVRM mede op het recht op omgang van de uitwonende ouder. Weliswaar is in Nederland in 1980, wanneer de zaak speelt, het omgangsrecht niet wettelijk vastgelegd, wat op zich strijdig is met artikel 8 EVRM, maar de meerderheid van de Commissie meent dat dit probleem feitelijk niet aan de orde is. De Nederlandse rechtspraak gaat namelijk onbetwistbaar uit van het bestaan van een omgangsrecht; het wordt als een subjectief recht erkend. In het licht van artikel 8 EVRM is dat volgens de Commissie voldoende. De uitspraak heeft er wel toe geleid dat de Nederlandse rechter voortaan herhaaldelijk een beroep zal doen op de betekenis van artikel 8 EVRM bij de vaststelling van een omgangsregeling. Zo oordeelt de Hoge Raad in 1985 dat iedereen die met een kind ‘family life’ heeft (gehad) als bedoeld in artikel 8 EVRM in beginsel recht heeft op omgang. De voorwaarde dat de verzoeker óf gezagsouder is óf het kind heeft erkend, laat de rechter hierbij varen.27

De geschiedenis van het omgangsrecht in Nederland wil ik afsluiten met de inwerkingtreding van de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Deze nieuwe wet wordt ook wel de scheidingswet 2009 genoemd. 24

Kamerstukken II 1992/1993, 23 012, nr. 3, p. 29. Wet van 30 oktober 1997, Stb. 1997, 506. 26 Europese Commissie 13 maart 1980, NJ 1981, 121. 27 HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3. 25

4

Titel 14 en 15 van Boek 1 BW worden hierdoor opnieuw gewijzigd, zodat een aparte behandeling op zijn plaats is.

1.2

De Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding Op 1 maart 2009 is de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden.28 Zoals de titel al zegt, zijn het voortgezet ouderschap na scheiding en de zorgvuldig afhandeling van die scheiding de uitgangspunten van deze nieuwe wet. Voor, tijdens en na de scheiding dienen ouders goed na te denken over de gevolgen van de scheiding om daarmee in het belang van het kind de scheidingsproblematiek zoveel mogelijk te beperken. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel wordt gezegd dat het voor de ontwikkeling van een kind belangrijk is dat het, ook na scheiding van zijn ouders, contact heeft met beide ouders en dat de ouders zich gezamenlijk verantwoordelijk blijven voelen voor zijn verzorging, opvoeding en ontwikkeling.29 Het nieuwe derde lid van artikel 1:247 BW legt aan de ouder met gezag nu de plicht op om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen, terwijl in artikel 1:377a lid 1 BW de bepaling is opgenomen dat de ouder zonder gezag de plicht heeft om omgang met zijn kind te hebben. Voorkomen moet worden dat kinderen in de knel komen door scheidings-en omgangsproblemen. Om de gelijkwaardigheid van ouders na scheiding te garanderen is in lid 4 van artikel 1:247 BW het recht van het kind op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door de beide ouders opgenomen. De in artikel 1:247 BW neergelegde gelijkwaardigheid van de ouders verplicht overigens niet tot een gelijke (50%-50%) verdeling van de tijd die het kind bij elke ouder doorbrengt30. De hoofdregel van het behoud van het gezamenlijk gezag is neergelegd in artikel 1:251 lid 2 BW. Verder wordt in de memorie van toelichting gesteld dat de ouders goede afspraken moeten maken bij scheiding, die moeten voorkomen dat er later conflicten ontstaan.31 Deze afspraken dienen te worden neergelegd in een convenant: het ouderschapsplan. Volgens artikel 815 Rv dient elk verzoekschrift tot

28

Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, Stb. 2008, 500. Kamerstukken II 2004/2005, 30 145, nr. 3, p. 1 (MvT). 30 HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407. 31 Kamerstukken II 2004/2005, 30 145, nr. 3, p. 1 (MvT). 29

5

echtscheiding, scheiding van tafel en bed en ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken, een ouderschapsplan te bevatten. Het ouderschapsplan is in beginsel een ontvankelijkheidsvereiste voor het uitspreken van de scheiding door de rechter. Volgens het tweede lid van artikel 815 Rv gaat het om minderjarige kinderen over wie de echtgenoten al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen en/of over wie de echtgenoten ingevolge artikel 1:253sa of 1:253t BW het gezag gezamenlijk uitoefenen. Ouders die hun geregistreerd partnerschap willen ontbinden zijn ook verplicht een ouderschapsplan op te stellen (artikel 815 juncto 828 Rv), evenals samenwoners die hun relatie willen verbreken en minderjarige kinderen hebben over wie zij het gezamenlijk gezag hebben (artikel 1:247 BW juncto 815 Rv). Bij deze laatste categorie doet zich echter een probleem voor. Bij informele relaties is er namelijk geen tijdstip aan te wijzen waarop een dergelijke relatie formeel wordt beëindigd. Artikel 1:247a BW geeft aan dat de aanleiding om een ouderschapsplan op te stellen, de beëindiging door de ouders van hun samenleving is. De ouders zullen bij voorkeur het ouderschapsplan moeten opstellen voordat de samenleving is beëindigd. Maar hoe lost de wetgever het probleem op als er geen ouderschapsplan is bij ongehuwd samenwonenden met gezag als zij gaan scheiden? Zo’n plan is immers geen vrijblijvende aangelegenheid. Als ongehuwd samenwonenden niet hebben voldaan aan de verplichting van artikel 1:247a BW en er wordt een verzoek gedaan aan de rechtbank tot vaststelling van een regeling betreffende de uitoefening van het ouderlijk gezag, artikel 1:253a lid 2 BW, dan houdt de rechter de beslissing op het verzoek ambtshalve aan, totdat aan die verplichting is voldaan. Het belang van het kind blijft ook bij aanhouding van de procedure echter leidend. Indien het belang van het kind dit vergt, blijft aanhouding achterwege. Voor de ouders blijft de plicht tot het opstellen van een ouderschapsplan wel bestaan, maar de noodzakelijke maatregelen kunnen in het belang van het kind toch worden genomen.32 Door het opstellen van het ouderschapsplan worden de ouders gedwongen na te denken over welke invulling zij willen geven aan het ouderlijk gezag na scheiding.33 Het is aan de ouders om te bepalen welke afspraken zij in het 32 33

Kamerstukken I 2004/05, 30 145, nr. 24, p. 1-2. Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 4 (MvT).

6

ouderschapsplan vastleggen.34 Op grond van de wet (artikel 815 lid 2-3 Rv) bevat het plan minimaal een regeling over: 

de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken respectievelijk het vaststellen van een omgangsregeling;



de wijze van informatieverschaffing en raadpleging bij belangrijke kwesties betreffende het kind;



de regeling van de kosten van verzorging en opvoeding.

Het ouderschapsplan is een verplicht onderdeel van het scheidingsconvenant en de ouders hebben zich te houden aan de gemaakte afspraken. Wanneer de regeling in het plan niet wordt nagekomen, kunnen partijen naar de rechter stappen om naleving ervan af te dwingen.35 Slechts in zeer specifieke omstandigheden kan van het ouderschapsplan worden afgezien. In een aantal gevallen zal het redelijkerwijs namelijk niet mogelijk zijn om overeenstemming te bereiken over de inhoud van het ouderschapsplan of om het op te stellen. Hierbij kan gedacht worden aan situaties waarin er geen communicatie tussen de ouders (meer) mogelijk is, de moeder in een ‘blijf van mijn lijf huis’ zit of een ouder wegens een psychiatrische stoornis in een inrichting verblijft. In een dergelijk geval kunnen de ouders op een andere wijze aan de wettelijke eis van het ouderschapsplan voldoen (artikel 815 lid 5 Rv).Een ouder moet dan gemotiveerd aangeven waarom geen gezamenlijk ouderschapsplan is op te maken en vervolgens eenzijdig aangeven hoe het voortgezet ouderschap moet worden ingevuld.36 Een voorbeeld van zo’n eenzijdige motivering is te vinden in de beschikking van de Rechtbank Utrecht van 11 november 2009.37 Bij het ontbreken van een ouderschapsplan kunnen de ouders door de rechter ook naar een mediator worden verwezen (artikel 818 lid 2 Rv). De rechter zal dat alleen doen als hij verwacht dat bemiddeling de ouders nader tot elkaar zal brengen. Het zal duidelijk zijn dat een ouderschapsplan voldoende uitdrukking moet geven aan het beginsel van gelijkwaardig ouderschap. Een plan met daarin de afspraak 34

Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 5(MvT). Kamerstukken I 2007/08, 30 145, C, p. 2 (MvA). 36 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 5-6 (MvT). 37 Rb. Utrecht 11 november 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK3265. 35

7

dat een ouder slechts minimaal contact met zijn kind zal hebben, is met dit beginsel in strijd.38

De ontwikkelingen van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding en het verplichte ouderschapsplan zijn gebaseerd op de veronderstelling dat verzorging en opvoeding door de beide ouders in het belang van het kind is. Toch is het maar de vraag of dergelijke maatregelen de situatie voor scheidingskinderen ook werkelijk hebben verbeterd. Zo is uit Nederlands onderzoek gebleken dat de wetswijzigingen van 1998 en 2009 geen verbeteringen hebben gebracht in de problemen van kinderen na de scheiding. De problemen van scheidingskinderen zijn vanaf 1998 zelfs vrij plotseling groter geworden en datzelfde patroon heeft zich vanaf 2009 herhaald.39 Uit het onderzoek komt naar voren dat het voor veel scheidende ouders blijkbaar niet mogelijk is de wet(swijzigingen) toe te passen zonder toename van hun onderlinge conflicten. Het is kennelijk niet eenvoudig om de belangrijkste risicofactor voor kinderen na een ouderlijke scheiding, de ouderlijke ruzies, te verminderen. Ik vraag me dan ook af of de wetgeving wel het geëigende instrument is voor het tegenhouden van na-echtelijke ouderlijke ruzies.

Door de wet van 2009 is er met betrekking tot het omgangsrecht een en ander veranderd. Hoe de uiteindelijke regeling van het omgangsrecht nu luidt, zal in de volgende paragraaf worden behandeld.

1.3

De huidige regeling van het omgangsrecht Het omgangsrecht is een afgeleid recht van het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van het gezinsleven. Ook artikel 9 IVRK stelt dat ieder kind recht heeft op persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met de beide ouders, ook na scheiding van de ouders. Op grond van de bovengenoemde artikelen heeft de overheid de verplichting te bevorderen dat kinderen ook daadwerkelijk contact blijven houden met hun ouders, al blijft de primaire verantwoordelijkheid voor een goed verlopende omgangsregeling bij de ouders zelf liggen. Een goed functionerende omgang is erg belangrijk voor het kind en

38 39

Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 6 (MvT). Spruijt & Van der Valk 2013.

8

ouders dienen dat te beseffen. Zij kunnen onderling afspraken maken inzake omgang en als dat niet lukt alsnog een beroep doen op de rechter. Zo’n omgangsregeling staat echter los van het omgangsrecht. Het omgangsrecht van een ouder bestaat ongeacht een door de rechter of door de ouders zelf vastgestelde omgangsregeling. Wel geeft een door de rechter vastgestelde omgangsregeling direct een grondslag voor een verzoek tot het treffen van maatregelen als de regeling niet wordt nagekomen. Welke maatregelen dat zijn en in welke gevallen zij worden toegepast, komt in de volgende hoofdstukken aan de orde. Omgang is een relatief ruim begrip. Bij omgang kan immers niet alleen worden gedacht aan een bezoekregeling, maar ook schriftelijk-, telefonisch- of mailcontact vallen onder de reikwijdte van het omgangsrecht.40 Bij de bespreking van de regeling van het omgangsrecht is het wenselijk een onderscheid te maken tussen de juridische ouder met gezag, de juridische ouder zonder gezag en de niet-ouder, omdat er voor elk van deze drie categorieën andere wettelijke bepalingen gelden.

1.3.1 De ouder met gezag Sinds 1 januari 1998 blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag ook na scheiding gezamenlijk uitoefenen (artikel 1:251 lid 2 BW). Voor de ouder die het gezag over een minderjarig kind uitoefent, vloeit het omgangsrecht voort uit het gezagsrecht. In gevolge artikel 1:247 BW omvat het ouderlijk gezag immers de plicht en het recht het kind te verzorgen en op te voeden. Die verplichting kan moeilijk worden verwezenlijkt zonder het kind regelmatig te ontmoeten. Overigens, bij ouders met gezag wordt niet meer gesproken van een omgangsregeling, maar van een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Deze nieuwe terminologie, voortvloeiend uit de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, doet meer recht aan het beginsel van gelijkwaardig ouderschap.

40

Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 443.

9

Op grond van artikel 1:253a lid 2 BW kan de rechtbank op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten: a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben; b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft; c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd; d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 377c lid 1 en 2 wordt verschaft. Het uitgangspunt hierbij is wel dat ouders zelf een en ander regelen in het zogenaamde ouderschapsplan dat als echtscheidingsconvenant in de beschikking wordt opgenomen. Alleen als de ouders er tijdens de scheidingsprocedure of in een latere fase niet uitkomen, kan een beroep worden gedaan op artikel 1:253a BW, waarbij volgens lid 1 van dat artikel de rechtbank een zodanige beslissing zal nemen als haar in het belang van het kind voorkomt. Artikel 1:253a BW vermeldt verder in lid vier dat op ouders met gezag de artikelen 377a lid 3, 377e en 377g van overeenkomstige toepassing zijn. Met betrekking tot artikel 377a lid 3 verwijs ik hier alvast naar paragraaf 1.4 waar het gaat over de ontzegging van het recht op omgang.

Als ouders zelf geen regeling kunnen treffen en zij doen een beroep op artikel 1:253a lid 2 BW, dan dient bij de vaststelling van een zorgregeling door de rechter het belang van het kind dus voorop te staan. Maar heeft dit belang steeds absolute voorrang? De Hoge Raad heeft in 2008 een uitspraak gedaan over de inhoud van het begrip ‘het belang van het kind’ ex artikel 1:253a BW. De Hoge Raad oordeelt dan dat uit dat artikel niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen altijd zwaarder weegt dan de belangen van de ouders en eventuele andere gezinsleden. Het is een kwestie van afweging van belangen. De rechter zal bij zijn beslissing alle omstandigheden in acht dienen te nemen en dat kan er in sommige gevallen toe leiden dat andere 10

belangen prevaleren.41 Ook volgens artikel 3 IVRK heeft het belang van het kind niet steeds de voorrang, maar is het ‘a primary consideration’ bij de afweging door de rechter. Concreet betekent dit, dat de rechter bij het nemen van een besluit, ook de belangen van andere betrokkenen dient te betrekken en voor zover die belangen onderling niet zijn te verenigen, vormt het belang van het kind een eerste overweging. Door de algemene formulering van artikel 3 IVRK biedt deze bepaling echter geen concrete ijkpunten voor directe toepassing door de rechter. Deze zal zelf criteria moeten vaststellen om het begrip ‘het belang van het kind’ inhoud te geven.

1.3.2 De ouder zonder gezag Ook de ouder die geen gezag heeft, is omgangsgerechtigd; hij heeft zelfs een omgangsplicht. Dit is vastgelegd in artikel 1:377a lid 1 BW. Dit artikel bepaalt, dat de niet met het gezag belaste ouder het recht heeft op en de verplichting tot omgang met zijn kind. Deze omgangsplicht geldt enkel voor de ouder en niet omgekeerd. Het kind heeft geen verplichting tot omgang met zijn ouder, maar wel een recht. In een gerechtelijke procedure zal in beginsel altijd naar zijn mening worden gevraagd, althans bij een kind van twaalf jaar en ouder, en dient deze mening zoveel mogelijk te worden gerespecteerd.42 Via artikel 1:377a lid 2 BW kan de ouder zonder gezag een beroep doen op de rechter om een omgangsregeling vast te stellen. De ouders kunnen dit ook gezamenlijk doen. Zo’n omgangsregeling kan ook tijdelijk van aard zijn, zo bepaalt het artikel. In sommige gevallen kan de rechter namelijk niet meteen een definitieve uitspraak doen. Bijvoorbeeld omdat er nader onderzoek nodig is, of omdat de omgang langzaam opgebouwd moet worden en er tussentijds geëvalueerd moet worden. De rechter kan dan een voorlopige omgangsregeling vaststellen en bepalen dat de ouders een aantal maanden later terug moeten komen om de voortgang te bespreken. Op grond van artikel 1:377a lid 3 BW kan de rechter omgang met het kind ook ontzeggen (zie paragraaf 1.4).

41 42

HR 25 april 2008, NJ 2008, 414 m. nt. S.F.M. Wortmann. Asser-De Boer 2010, p. 889.

11

1.3.3 De niet-ouder Volgens artikel 1:377a lid 1 BW heeft het kind recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Dit recht op omgang geldt dus voor het kind jegens die derde-omgangsgerechtigde en niet omgekeerd. Wettelijk gezien heeft de niet-ouder geen recht op omgang, maar enkel een processuele bevoegdheid; hij heeft het recht om de rechter te verzoeken een omgangsregeling vast te stellen op grond van artikel 1:377a lid 2 BW. Dit kan ook een voorlopige omgangsregeling zijn. Bij het aanvragen van een omgangsregeling door een niet-ouder gaat het vaak om de biologische vader die het kind niet heeft erkend of om een spermadonor van wie de naam bekend is. Maar ook grootouders, stiefouders, pleegouders tantes, broers, neven en nichten kunnen een omgangsregeling aanvragen. Bij de behandeling van het verzoek zal de rechter eerst kijken of er inderdaad sprake is van een hechte band tussen het kind en de niet-ouder. Een familieband alleen is niet genoeg. Grootouders zullen bijvoorbeeld moeten aantonen dat zij hun kleinkind een tijdlang met regelmaat zagen. Zij moeten voldoende concrete omstandigheden stellen voor het bestaan van family life als bedoeld in artikel 8 EVRM. Hierbij komt het aan op de vraag of uit de gestelde feiten voortvloeit dat tussen de grootouders en hun kleinkind een zo nauwe persoonlijke betrekking bestaat dat een omgangsregeling gerechtvaardigd is. Als grootouders bijvoorbeeld in de eerste vier levensjaren zeer regelmatig en ook voor langere perioden voor hun kleinkind hebben gezorgd, ook al werden zij hiervoor betaald, is dat een grond voor het vaststellen van een omgangsregeling.43 Behalve de hechte band is er nog iets waar de rechter naar zal kijken bij nietouders, namelijk het belang van het kind. Als dat geschaad wordt, kan de omgangsregeling geweigerd worden. Hetzelfde artikel 1:377a lid 2 BW, dat een aanvraag mogelijk maakt, biedt hiervoor de wettelijke grondslag. Op wettelijke gronden kan het omgangsrecht worden ontzegd. Het is dus geen absoluut recht. Welke voorwaarden voor ontzegging er zijn, zal in de volgende paragraaf worden behandeld.

43

Rb. Haarlem 3 juli 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BB0425.

12

1.4

Ontzegging van het recht op omgang Volgens artikel 8 EVRM is het recht op omgang een fundamenteel recht. Toch kan dit recht beperkt of ontzegd worden. Het tweede lid van genoemd artikel 8 geeft aan onder welke omstandigheden via een rechterlijke beslissing de uitoefening van het recht op omgang kan worden beperkt of ontzegd zonder dat dit een ongeoorloofde schending van ‘the right to respect for his family life’ betekent.44 In 1980 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat slechts in bijzondere omstandigheden aan een ouder de omgang met zijn kind mag worden ontzegd.45 Door dit fundamentele karakter van het omgangsrecht rust op de rechter een zware motiveringsplichtbij het ontzeggen van omgang.46 Dit fundamentele karakter blijkt ook uit het feit dat de rechter geen bevoegdheid heeft om het recht op omgang ambtshalve te ontzeggen.47 Alleen op verzoek van de ouders of van één van hen kan de rechter ontzegging gelasten (artikel 1:253a lid 2 juncto 1:377a lid 2 BW), waarbij vereist is dat zich één of meer van de ontzeggingsgronden voordoen. De ontzeggingsgronden staan in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomd. Zij hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat omgang tussen het kind en de ouder strijdig moet zijn met de zwaarwegende belangen van het kind.48 De rechter kan het recht op omgang alleen ontzeggen als: a. Omgang ernstig nadeel oplevert voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind. Hierbij kan men denken aan mishandeling van het kind of aan de situatie dat omgang stress en spanning oproept bij het kind, doordat er sprake is van een ernstige verstoring van de relatie tussen de ouders. Ernstige communicatieproblemen tussen de ouders kunnen de zwaarwegende belangen van het kind schaden en een reden zijn voor ontzegging. Voorbeelden hiervan zijn de beschikkingen van de Hoge Raad van 30 oktober 2009 en van de Rechtbank Maastricht van 20 juli 2012.49

44

Doek 1992, p. 28. HR 2 mei 1980, NJ 1980, 537. 46 Kamerstukken II 1984/1985, 18 964, nr. 3, p. 11. 47 HR 8 december 2000, NJ 2001, 648. 48 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 448. 49 HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7007. Rb. Maastricht 20 juli 2012, ECLI:NL:RBLIM:2012:BX3373. 45

13

b. De ouder of derde (niet-ouder) kennelijk ongeschikt of niet in staat tot omgang moet worden geacht. Dit geldt voor iemand die bijvoorbeeld verslaafd is aan alcohol of drugs en door dit gedrag een slecht voorbeeld geeft aan het kind. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van het Hof Den Haag van 18 augustus 2010.50 Ook als een ouder zich niet aan de afgesproken omgangsregeling houdt, de omgang frustreert of zich negatief uitlaat over de andere ouder in het bijzijn van het kind, kan dat een grond voor ontzegging van omgang zijn.51 c. Het kind van twaalf jaar of ouder bij zijn verhoor blijk geeft van ernstige bezwaren tegen omgang. Aan het hoorrecht van minderjarigen ligt artikel 12 IVRK ten grondslag. In Nederland is het hoorrecht van minderjarigen geregeld in artikel 809 Rv. Het hoorrecht geldt voor minderjarigen vanaf 12 jaar. Een kind jonger dan 12 jaar kan ook vragen om door de rechter gehoord te worden, maar als de rechter vindt dat het kind nog over onvoldoende onderscheidingsvermogen beschikt, kan hij het verzoek zonder meer afwijzen. Als een kind tegen omgang bezwaar heeft, is dat op zichzelf niet voldoende om omgang af te wijzen. De bezwaren van het kind moeten voldoende ernstig zijn en zwaarder wegen dan het recht op omgang van de ouder die de omgang wenst.52 Een dergelijke situatie kan zich voordoen als het kind in zijn sociaal-emotionele ontwikkeling problemen laat zien als het tot omgang wordt gedwongen. Als een ouder bijvoorbeeld geen inzicht heeft in de belevingswereld van zijn autistisch kind is sprake van zo’n situatie.53 De verklaringen van het kind moeten niet alleen zwaarwegend zijn, maar ook authentiek en niet zijn ingegeven door de andere ouder.54 Een grond voor ontzegging is er ook als een ouder na vele jaren van omgang er nog steeds niet in is geslaagd om een goede band met zijn kinderen op te bouwen en de kinderen nu bezwaar maken.55

50

Hof Den Haag 18 augustus 2010, ECLI:NL:GHDHA:2010:BN5646. Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3, p. 11 (MvT). 52 HR 27 januari 1989, NJ 1990, 55. 53 Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1873. 54 Hof Den Haag 21 maart 2012, ECLI:NL:GHDHA:2012:BY6228. 55 Rb. Roermond 25 maart 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BH9004. 51

14

Maar de rechter kan ook anders oordelen bij bezwaren tegen omgang. Hij kan van mening zijn dat kinderen de mogelijke ontwikkelingsrisico’s door het ontbreken van contact niet kunnen overzien en daarom geen omgangsverbod opleggen.56 Overigens, het kind kan niet alleen bezwaar maken tegen omgang; het kan ook zelf informeel om vaststelling of wijziging van een omgangsregeling verzoeken. Dit op grond van artikel 1:377g BW, waarbij de rechter dan een ambtshalve beslissing geeft. Het kind moet dan wel twaalf jaar of ouder zijn. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. d. Omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Deze ontzeggingsgrond biedt de rechter de ruimte om in afwijkende gevallen omgang alsnog af te wijzen. Het is een ‘vangnet’ dat de limitatieve opsomming van de ontzeggingsgronden enigszins relativeert. Zo’n geval doet zich bijvoorbeeld voor als een ouder omgang gebruikt als middel om druk uit te oefenen op het gezin waarin het kind verblijft en om toezicht te hebben op de opvoedingssituatie.57

Gelden de ontzeggingsgronden van artikel 1:377a lid 3 BW ook voor een ouder met gezag? De memorie van toelichting bij de Wet Voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding stelt, dat lid 3 van artikel 1:377a BW uitdrukkelijk niet van toepassing wordt verklaard op de ouder met gezag.58 Kijken we echter naar de nadere memorie van antwoord59 dan blijken die ontzeggingsgronden ook van toepassing te zijn op de ouder met gezag. In de nadere memorie van antwoord staat, dat ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW de ontzeggingsgronden van artikel 1:377a BW van overeenkomstige toepassing zijn op de regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Als één van die ontzeggingsgronden zich voordoet kan de rechtbank ingevolge artikel 1:253a lid 2 sub a BW aan een ouder met gezag een tijdelijk verbod opleggen om met zijn kind contact te hebben. Een dergelijke schorsing kan echter niet voor onbepaalde tijd worden vastgesteld.60

56

Hof Den Bosch 9 oktober 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9642. Hof Den Haag 10 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ9617. 58 Kamerstukken II 2004/05 30 145, nr. 3, p. 15. 59 Kamerstukken I 2008/09, 30 145, E, p. 4 (nadere MvA). 60 Kamerstukken I 2006/07, 30 145 A. 57

15

Voor de ouder zonder gezag en de niet-ouder ligt dit blijkbaar anders. Artikel 1: 377a lid 2 BW stelt namelijk dat de rechter de mogelijkheid heeft om een ouder zonder gezag en degene met een nauwe persoonlijke band met het kind al dan niet voor bepaalde tijd een contactverbod op te leggen. Op 27 februari 2009 begrenst de Hoge Raad echter de duur van de schorsing door te bepalen, dat iedere ontzegging tot omgang tijdelijk van aard is. Er kan in ieder geval na één jaar een nieuw verzoek aan de rechter worden gedaan. Bij deze uitspraak heeft de Hoge Raad61 zich mede gebaseerd op hetgeen in de zaak Nekvedavicius tegen Duitsland62 is overwogen omtrent de geldingsduur van een beslissing waarbij de rechter een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling heeft afgewezen.

Een door de rechter vastgestelde omgangsregeling hoeft niet definitief te zijn. Veranderingen zijn mogelijk. De grondslag hiervoor is artikel 1:377e BW. Volgens dit artikel kan de rechter een omgangsregeling wijzigen als de omstandigheden zijn veranderd of als bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Voor ouders met gezag verklaart artikel 1:253a lid 4 BW artikel 1:377e BW van overeenkomstige toepassing.

Een door de rechter vastgestelde omgangsregeling moet door de ouders worden nagekomen. Als dat niet het geval is, dan kan de ouder die wordt tegengewerkt in de omgang een beroep doen op de rechter tot het opleggen van een (sanctie)maatregel. In de volgende hoofdstukken zullen de maatregelen worden besproken, die de rechter ten dienste staan om omgang te effectueren. De volgende vragen zullen hierbij aan de orde komen: 1. Welke wettelijke en buitenwettelijke (dwang)middelen kunnen worden ingezet ter effectuering van een omgangsregeling? 2. Welke middelen worden daadwerkelijk toegepast in de juridische praktijk (en in welke gevallen)? 3. Kunnen op basis van de jurisprudentie en de literatuur gemotiveerde uitspraken worden gedaan welk(e) middel(en) het meest wenselijk is (zijn) om een omgangsregeling te effectueren? 61 62

HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5045. EHRM 19 juni 2003, nr. 46165/99.

16

In het volgende hoofdstuk zullen de (dwang)maatregelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden besproken.

17

2

De dwangmiddelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

2.1 Inleiding Vaak zullen de ouders een door de rechter vastgestelde omgangsregeling nakomen. In sommige gevallen wordt de omgangsregeling echter door een ouder niet of onvoldoende nagekomen. De vraag is dan welke mogelijkheden de wet biedt om een vastgestelde omgangsregeling alsnog af te dwingen. Voortvloeiend uit artikel 8 EVRM en artikel 16 van het Internationaal verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) heeft de Staat een positieve verplichting om al het mogelijke te doen wat kan worden verwacht om het recht van een ouder op omgang met zijn kind te effectueren. Hiertoe behoort zeker ook de mogelijkheid tot het toepassen van dwangmiddelen. Als daarom wordt verzocht kan de rechter een dwangmiddel opleggen. Het opleggen van een dwangmiddel is echter niet in alle gevallen een verplichting voor de rechter. Het is een zaak van belangenafweging tussen de rechten en belangen van de ouders en die van het kind. In het kader van die afweging oordeelt de Hoge Raad in 1996 dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het vaststellen van een omgangsregeling en de vordering tot het verbinden van dwangmiddelen aan die regeling anderzijds. Bij dit laatste dient het belang van het kind doorslaggevend te zijn.63 De verplichting om altijd dwangmiddelen aan een omgangsrecht te verbinden kan ook niet uit artikel 8 EVRM worden afgeleid.64 In het huidige artikel 1:253a lid 5 BW is dit gecodificeerd door de bepaling dat de rechter een door de wet toegelaten dwangmiddel kan opleggen als het belang van het kind zich daartegen niet verzet. De hantering van deze bevoegdheid kan in beginsel in cassatie ook niet worden getoetst.65

De positieve verplichting van de Staat om naar vermogen al het mogelijke te doen omgang te effectueren, komt onder andere aan de orde in de zaak Prizzia/Hongarije. In EHRM 11 juni 2013 Prizzia/Hongarije66 wordt een schending van artikel 8

63

HR 26 januari 1996, NJ 1996, 355. HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2373. 65 HR 19 februari 1993, NJ 1993, 624. 66 EHRM 11 juni 2013, Prizzia/Hongarije; appl. no. 20255/12, EHRC 2013/176. 64

18

EVRM aangenomen, omdat de Hongaarse autoriteiten niet voldoende adequate en effectieve maatregelen hebben genomen om een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te doen nakomen. Het EHRM benadrukt dat de belangen van het kind in zulke gevallen doorslaggevender van aard zijn dan de belangen van de ouders. In het kader hiervan overweegt de Hoge Raad op 17 januari 2014 dat de rechter op grond van artikel 8 EVRM, artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 EU-Handvest een vergaande verantwoordelijkheid heeft om ouders ertoe te verplichten een vastgestelde omgangsregeling alsnog na te komen.67 Het gaat in deze zaak om een met gezag belaste ouder die stelselmatig en zonder goede gronden weigert mee te werken aan een omgangsregeling. Hoewel de weigering dus niet door objectieve gegevens wordt ondersteund, heeft zowel de rechtbank als het hof de andere ouder toch het recht op omgang ontzegd. De Hoge Raad oordeelt echter anders. Het enkele feit dat de met gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen omgang kan, aldus de Hoge Raad, geen grond zijn om de andere ouder het recht op omgang te ontzeggen. Vervolgens benadrukt de Hoge Raad dat van de rechter een actieve opstelling kan worden verlangd en dit “ temeer naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder - of zelfs geen - goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd”. Dit geldt volgens de Hoge Raad niet alleen in een geval als het onderhavige, waarin slechts een van de ouders met het gezag over het kind is belast, maar ook in gevallen waarin de ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast.

Welke mogelijkheden biedt de wet om een vastgestelde omgangsregeling af te dwingen? Binnen het civiele procesrecht bestaat een aantal algemene dwangmiddelen die, geldend voor het gehele burgerlijke recht, ook op het recht van omgang van toepassing zijn. Met het oog op de daadwerkelijke handhaving van het omgangsrecht, zijn nogal wat wetsvoorstellen ingediend, zo blijkt uit de geschiedenis van het omgangsrecht. Zo waren in het Wetsontwerp voor herziening van het scheidingsprocesrecht en het omgangsrecht in verband met scheiding diverse aanvullende handhavingsmiddelen

67

HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91.

19

opgenomen.68 Er was bijvoorbeeld voorzien in de mogelijkheid om het kind in verband met het niet goed functioneren van een omgangsregeling onder toezicht te stellen en een gezinsvoogd te benoemen die uitsluitend in verband met de omgang aanwijzingen aan de ouders mocht geven. Het wetsvoorstel is echter in mei 1985 ingetrokken.69 In het nieuwe wetsvoorstel ‘Nadere regeling van de omgang in verband met scheiding’ komen de voorgestelde middelen tot handhaving niet meer voor.70 De reden hiervoor is een gebrek aan financiële middelen. De voorgestelde ondertoezichtstelling wordt wel als een waardevol middel gezien, maar “hoe waardevol de omgangsondertoezichtstelling als middel ter effectuering van omgang ook kan zijn, ook hiervoor geldt dat de budgettaire gevolgen van een dergelijke maatregel niet kunnen worden opgevangen”. In het wetsvoorstel wordt wel gewezen op het bestaan van de ‘gewone’ handhavingsmiddelen.71 Ook in de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding72 komen de handhavingsmiddelen aan de orde. In deze wet zijn geen specifieke sancties opgenomen bij het niet nakomen van een zorg- of omgangsregeling. Voor de toepassing van een dwangmaatregel ter effectuering van een omgangsregeling wordt verwezen naar de handhavingsmiddelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ouders met gezag kunnen in zo’n geval een beroep doen op artikel 1:253a lid 5 BW. Voor de juridische ouder zonder gezag en een mogelijke derde- omgangsgerechtigde is er geen apart wetsartikel voor een verzoek tot toepassing van een dwangmaatregel, maar ook zij kunnen een beroep doen op de algemene sanctiemaatregelen.

In dit hoofdstuk komen de dwangmiddelen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de orde: dwangsom, lijfsdwang en reële executie. Het zijn zware maatregelen. Met het oog op de belangen van het kind zal daarom tevens gekeken worden naar de wenselijkheid van deze maatregelen.

68

Kamerstukken II 1980/81 15 683, nr. 7, p. 12. Kamerstukken I 1984/85, 15 638, nr. 200. 70 Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 1-3, p. 6. 71 Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 1-3, p. 14. 72 Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500. 69

20

2.2 De dwangsom De huidige wettelijke regeling van de dwangsom staat in artikel 611a Rv. Dit artikel bepaalt (onder meer) dat de rechter op vordering van een der partijen de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. Verder bepaalt het artikel dat er geen dwangsom kan worden opgelegd als de hoofdveroordeling zelf al het betalen van een geldsom is. Een dwangsom kan niet alleen bij dagvaarding worden gevorderd, maar kan ook in een verzoekschriftprocedure worden opgelegd.73 De dwangsom wordt verbeurd op het moment dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. De verbeurde dwangsom komt toe aan de partij die om de dwangsomsanctie heeft verzocht.

2.2.1 De dwangsom in het omgangsrecht Sinds 1971 kent Nederland een wettelijk vastgelegd omgangsrecht en vanaf die tijd komt de dwangsom als effectueringsmaatregel regelmatig voor in de jurisprudentie. In 1973 beslist het Hof Arnhem dat omgang kan worden afgedwongen door het opleggen van een dwangsom. Artikel 611 Rv (oud) biedt volgens het hof hiertoe de mogelijkheid.74 Toch is de dwangsom als middel ter effectuering van omgang niet onomstreden geweest. Op 22 mei 1981 wordt aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of een dwangsom in het familierecht kan worden toegepast.75 De Hoge Raad legt deze vraag vervolgens voor aan het Benelux Gerechtshof. Krachtens de jurisprudentie van dit hof is de dwangsomregeling in beginsel van toepassing wanneer de hoofdveroordeling tot het vervullen van familierechtelijke verplichtingen strekt.76

Een dwangsom wordt meestal in kort geding opgelegd, maar ook bij het vaststellen van een omgangsregeling kan worden verzocht een dwangsom toe te passen als ter zitting blijkt dat de omgangsregeling naar alle waarschijnlijkheid toch niet zal worden nagekomen. De rechter is echter niet bevoegd ambtshalve een dwangsom op te leggen.77

73

HR 23 februari 1990, NJ 1990, 663. Hof Arnhem 10 april 1973, NJ 1973, 512. 75 HR 22 mei 1981, NJ 1983, 609. 76 Benelux Gerechtshof 11 mei 1982, NJ 1983, 610. 77 HR 25 mei 1990, NJ 1991, 354. 74

21

Een dwangsom wordt doorgaans opgelegd als een omgangsregeling structureel niet wordt nagekomen, terwijl er geen objectieve belemmeringen voor omgang zijn. Feitelijk is er dus sprake van onwil. Zo vernietigt de Hoge Raad in april 2000 een beschikking van het Hof Amsterdam waarin staat dat het structureel niet nakomen van een omgangsregeling nog geen voldoende aanknopingspunt is voor het opleggen van een dwangsom. Volgens de Hoge Raad valt niet in te zien waarom de rechter geen veroordeling tot nakoming van een omgangsregeling met dwangsom kan uitspreken, als uit de feiten blijkt dat die regeling vermoedelijk toch niet zal worden nagekomen.78

Een dwangsom kan per overtreding worden gevorderd, maar de hoogte van de totale dwangsom is veelal aan een maximum gebonden. Dit maximum kan per geval sterk variëren. De hoogte van de dwangsom per overtreding en als maximum dient in beginsel namelijk afgestemd te zijn op de financiële draagkracht van de ouder. Een dwangsom is economisch niet effectief als de verzorgende ouder geen financieel verhaal biedt. Toch legt de rechter soms wel een relatief hoge dwangsom op. De rechter kan zelfs een hoger bedrag toewijzen dan is gevorderd. In zo’n geval fungeert de dwangsom dan vooral als pressiemiddel en hoe vaker zo’n hoge dwangsom wordt verbeurd, hoe groter de druk zal zijn de omgang alsnog na te komen.79 Volgens Jongbloed is het maar de vraag of de discretionaire bevoegdheid van de rechter een dergelijke handelwijze kan rechtvaardigen.80 Hij verwijst daarbij naar een stelling van Roelvink op een vergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht die luidt: “De discretionaire bevoegdheid van de rechter bij het beslissen omtrent een vordering tot het opleggen van een dwangsom gaat niet zo ver dat hij een hogere dwangsom kan opleggen dan is gevorderd”. De dwangsom mag ook weer niet worden gezien als een afkoopsom voor het weigeren van omgang.81 Het mag niet zo zijn, dat een draagkrachtige ouder de opgelegde dwangsom liever nog betaalt dan mee te werken aan een omgangregeling.

78

HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5522. Rb. Maastricht 29 augustus 2007, ECLI:NL:RBMAA:2007:BB2552. 80 Jongbloed 1991, p. 34. 81 Hof Den Bosch 2 november 1995, KG 1996, 14 79

22

Als een dwangsom is verbeurd doet zich de vraag voor of verrekening met kinderalimentatie is toegestaan.. De wet sluit verrekening met kinderalimentatie niet expliciet uit. Wat komt uit de jurisprudentie naar voren? In 1992 schorst de Rechtbank Rotterdam de verplichting van een man om bij te dragen in de onderhoudskosten van zijn kinderen voor iedere maand dat de omgangsregeling door de vrouw niet wordt nagekomen.82 Verrekening van kinderalimentatie wordt hier dus gekoppeld aan het niet nakomen van een omgangsregeling. De Hoge Raad oordeelt in 1997 echter dat een beroep op verrekening van kinderalimentatie met verbeurde dwangsommen gezien in verband met de bestemming van die alimentatie voor de verzorging en opvoeding van het kind naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.83 In de uitspraak van de Rechtbank Dordrecht van 2010 wordt geen juridische overweging meer gewijd aan de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank oordeelt dat kinderalimentatie dient als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind en dat aanwending voor een ander doel onaanvaardbaar is.84 De Rechtbank Dordrecht is dus van oordeel dat verrekening van kinderalimentatie in zijn algemeenheid in het geheel niet mogelijk zou zijn. Zo oordeelde ook de Rechtbank Maastricht op 12 augustus 2004.85 Bij mogelijke verrekening met partneralimentatie is van belang dat op grond van artikel 475b-c Rv op periodieke uitkeringen weliswaar beslag gelegd kan worden, maar slechts voor zover de periodieke betaling de beslagvrije voet overtreft. Verrekening met partneralimentatie kan dan ook slechts tot het bedrag dat uitstijgt boven de beslagvrije voet.

Welke mogelijkheid biedt de wet als de opgelegde dwangsom de financiële draagkracht van de ouder te boven gaat? Op grond van artikel 611d Rv kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten of de dwangsom verminderen wanneer er sprake is van een onmogelijkheid tot

82

Rb. Rotterdam 14 april 1992, ECLI:NL:RBROT:1992:AH3957. HR 24 januari 1997, NJ 1997, 497. 84 Rb. Dordrecht 3 februari 2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BL2310. 85 Rb. Maastricht 12 augustus 2004, ECLI:NL:RBMAA:2004:AQ8174. 83

23

voldoening van de dwangsom. Als economische prikkel verliest de dwangsom dan haar functie. Toch zal de rechter een verzoek om opheffing, vermindering of verkorting van de looptijd van de opgelegde dwangsom niet snel toewijzen. Tijdens een procedure bij de Hoge Raad in 2011 stelt een bijstandsmoeder dat een dwangsomsanctie een redelijk bestaansniveau voor haar onmogelijk maakt en dus buitenproportioneel is. De Hoge Raad merkt hierbij op dat een redelijk bestaansniveau niet in gevaar wordt gebracht als de omgang volgens de regels wordt nageleefd.86

2.2.2 De wenselijkheid van de dwangsom als effectueringsmiddel Naar we gezien hebben is het gebruik van de dwangsom voor zaken in het personenen familierecht door de rechtspraak aanvaard. De dwangsom is vaak de eerste sanctie die wordt toegepast. Uit onderzoek van Heeffer blijkt dat rechters de dwangsom ook regelmatig opleggen.87 Eensgezindheid over de wenselijkheid van de dwangsom is er echter niet. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van het Hof Amsterdam in 1977. Dit hof oordeelt dat het nimmer in het belang van het kind kan zijn wanneer de omgang met de andere ouder afhankelijk wordt gesteld van de mogelijke bereidheid tot betaling van een dwangsom.88 Feitelijk stelt het hof dat de dwangsom als effectueringsmaatregel het belang van het kind niet dient.

Ook in de literatuur en de wetsgeschiedenis worden verschillende standpunten ingenomen inzake de wenselijkheid van de dwangsom. Stelt minister Samkalden in 1958 nog dat een dwangsom ter bevordering van de naleving van een omgangsregeling niet in aanmerking zou moeten komen89, in 1979 betoogt Minister de Ruiter in dit verband: ‘Naar mijn mening is er geen wettelijke bepaling die zich zou verzetten tegen hantering van de dwangsom in zaken van omgang als middel ter effectuering daarvan. De wenselijkheid van deze sanctie zal echter vooral afhangen van de omstandigheden van het individuele geval.90

86

HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3281. Heeffer 2000, p. 47. 88 Hof Amsterdam 29 juni 1977, NJ 1978, 158. 89 Parl. Gesch. Boek I BW, p. 483 en 489. 90 Kamerstukken II 1978/79, 15 638, nr. 3, p. 7-8 (MvT). 87

24

De rechter zal dus iedere keer weer een afweging van belangen moeten maken bij het al dan niet opleggen van een dwangsom. Met name de specifieke omstandigheden van iedere zaak spelen hierbij een rol. In beginsel leggen rechters de dwangsom slechts op als zij de indruk hebben dat dit voor een doorbraak in de effectuering van een vastgestelde omgangsregeling kan zorgen .91 Volgens Jongbloed lijkt de dwangsom het meest effectief als de omgangsregeling enkel soms niet wordt nagekomen en er geen sprake is van structurele tegenwerking.92 Ook Chin-A-Fat is van mening dat rechters de dwangsom slechts opleggen als zij de indruk hebben dat dit voor een doorbraak in de omgang kan zorgen. De dwangsom kan volgens haar vooral effectief zijn in situaties waar geen structurele of diepliggende oorzaken zijn voor het dwarsliggen van de verzorgende ouder.93 Bij het al dan niet opleggen van een dwangsom lijkt veel af te hangen van de opstelling van de verzorgende ouder, vaak de moeder. Het Hof Den Bosch94 en het Hof Den Haag95 wijzen een dwangsom toe, omdat in beide zaken de opstelling van de vrouw kennelijk alleen te doorbreken is door aan de op te leggen omgangsregeling een aanmerkelijke dwangsom te verbinden. Het Hof Den Bosch acht een dwangsom eveneens gerechtvaardigd als een ouder geen enkele bereidheid toont om in het belang van het kind te werken aan de mogelijkheid tot omgang en een negatief beeld van die andere ouder in stand houdt.96 Ook als het kind zelf geen omgang wil, hoeft dat geen reden te zijn voor het niet opleggen van een dwangsom. Soms is deze wens van het kind namelijk niet authentiek, omdat de thuiswonende ouder op basis van al dan niet expliciet afgedwongen loyaliteit het kind beïnvloedt. Zo wil een dochter van bijna twaalf jaar geen contact meer met haar vader. De moeder wil haar, mede gezien haar leeftijd en de slechte verstandhouding met de vader, niet dwingen tot omgang. De wettelijke plicht van een ouder om de omgang van het kind met de andere ouder te bevorderen en het feit dat de moeder bij het hof onvoldoende aannemelijk heeft

91

Heeffer 2000, p. 48. Jongbloed 1987, p. 136. 93 Chin-A-Fat 1999, p. 49. 94 Hof Den Bosch 6 september 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY7801 95 Hof Den Haag 28 oktober 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:AR2010/59. 96 Hof Den Bosch 1 november 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7515. 92

25

kunnen maken dat nakoming in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd, zijn de centrale overwegingen van de rechter om toch een dwangsom op te leggen.97

De dwangsom, die overigens niet speciaal bedacht is voor het personen- en familierecht en mede daardoor heel algemeen van aard is, is een indirect dwangmiddel in die zin dat het niet tot omgang hoeft te leiden. Als de rechter een dwangsom oplegt, dan wordt hiermee niet vanzelfsprekend het achterliggende doel behaald, namelijk de omgang tussen de niet-verzorgende ouder en het kind. Slechts de kans dat er omgang zal gaan plaatsvinden wordt hiermee vergroot. De dwangsom kan soms net de aansporing zijn om alsnog aan omgang mee te werken. Jongbloed is van mening dat indirecte executie via de dwangsomsanctie veelal toch te verkiezen is boven de directe executie door de politie ( zie paragraaf 2.4). Dit is dan de positieve kant van de dwangsom als effectueringsmiddel.98 Maar aan een dwangsom zitten ook nogal wat negatieve kanten voor het kind. Zo kan de ruzie tussen ex-partners verder escaleren wanneer er wordt geprobeerd om via een gerechtelijke procedure de nakoming van een omgangsregeling af te dwingen en die escalatie kan weer doorwerken op het kind.99 Dit geldt overigens niet specifiek voor de dwangsom, aangezien er bij andere dwangmiddelen ook gebruik wordt gemaakt van gerechtelijke procedures. Financiële problemen kunnen eveneens een rol spelen betreffende de wenselijkheid van de dwangsom. In geval er een dwangsom wordt opgelegd en de verzorgende ouder deze voldoet, dan wordt hiermee de financiële situatie van de verzorgende ouder, en daarmee die van het kind, benadeeld. Door het betalen van de dwangsom kan de levensstandaard van het gezin omlaag gaan. Daarbij komt dat de verzorgende ouder de niet-verzorgende ouder hierover verwijten zal maken hetgeen ook weer doorwerkt op het kind.100 Een dwangsom mag van mij relatief hoog zijn om economisch effect te hebben, maar mag de draagkracht van de ouder zeker niet overstijgen. Dit dient geen enkel belang. Door het opleggen van een dwangsom bestaat de kans dat de omgangsregeling inderdaad wordt nagekomen. Maar het gaat dan wel om een omgang die onder 97

Hof Amsterdam 28 september 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN9762. Jongbloed 1991, p. 88. 99 Vlaardingerbroek, FJR 2009, 43, p. 4. 100 Heeffer 2000, p. 11. 98

26

dwang tot stand komt. Voor het kind lijkt mij dat geen wenselijke situatie. Wenselijk voor het kind is dat het van de zorgouder de ruimte krijgt om in een ongedwongen sfeer omgang te hebben met de andere ouder. Kinderen voelen zich schuldig als ze toch contact willen met de andere ouder terwijl de ouder bij wie zij wonen daar grote moeite mee heeft.101 Het werkelijke probleem is de belangenstrijd tussen de ouders en de dwangsom lost mijns inziens dat probleem niet op.

2.3

Lijfsdwang Lijfsdwang, ook wel gijzeling genoemd, is geregeld in de artikelen 585 en 587 Rv. Op grond van artikel 585 Rv kan de rechter een beschikking uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaren. Artikel 587 Rv bepaalt dat lijfsdwang kan worden toegepast indien aannemelijk is dat de toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden. De hoofdveroordeling bij het opleggen van lijfsdwang mag niet het betalen van een geldsom zijn en bij het niet nakomen van de veroordeling moet sprake zijn van pure onwil.102 Lijfsdwang kan ook cumulatief met een dwangsom worden opgelegd, maar beide maatregelen kunnen niet gelijktijdig ten uitvoer worden gebracht.103

2.3.1 Lijfsdwang in het omgangsrecht Lijfsdwang zal meestal in een kort geding worden verzocht, maar de rechter kan al bij de vaststelling van een omgangsregeling lijfsdwang opleggen als ter zitting duidelijk wordt dat de omgang naar alle waarschijnlijkheid toch niet zal worden nagekomen. Als de rechter op verzoek van de niet-verzorgende ouder lijfsdwang oplegt en de verzorgende ouder wordt opgesloten in een huis van bewaring, heeft degene die om de gijzeling verzoekt wel de verplichting om op grond van artikel 597 lid 1 Rv te betalen voor het onderhoud van de verzorgende ouder in het huis van bewaring. Als de verzoeker hieraan niet voldoet is de directeur van het huis van bewaring op grond van het tweede lid van artikel 597 Rv bevoegd de verzorgende ouder uit de gijzeling te ontslaan.

101

Kinderombudsman 2012, KOM5A/2012, p. 7. HR 5 december 1986, NJ 1987, 527. 103 Hof Den Bosch 7 oktober 1991, KG 1991, 370. 102

27

Het is lang de vraag geweest of lijfsdwang überhaupt mogelijk is in het familierecht. Zo besliste het Hof Den Haag in 1978 dat de wetgever met de toepassing van lijfsdwang voor ogen heeft gehad deze te relateren aan verbintenissen als bedoeld in artikel 1275 BW (oud), waartoe de verplichting tot afgifte van een kind niet zou behoren.104 De Hoge Raad heeft in 1986 lijfsdwang in het familierecht wel mogelijk gemaakt. Het betrof hier de afgifte van een kind aan de moeder aan wie het kind bij de voorlopige voorzieningen was toevertrouwd. De vader was met het kind naar Marokko vertrokken, terwijl het kind in Nederland onder medische behandeling stond. Nadat in een eerder stadium de rechtbank lijfsdwang had opgelegd, oordeelde de Hoge Raad dat “noch uit het stelsel der wet, noch uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de mogelijkheid van lijfsdwang in het geval als de onderhavige uitgesloten moet worden geacht”.105

2.3.2 De wenselijkheid van lijfsdwang Het belang van het kind is niet alleen richtsnoer bij het vaststellen van een omgangsregeling, maar ook bij de wijze van tenuitvoerlegging van die regeling, aldus de Rechtbank Alkmaar in 1989.106 Met andere woorden, als de uitvoering van een sanctie strijdig wordt geacht met de belangen van het kind dient de uitvoering van die sanctie achterwege te blijven. Lijfsdwang moet worden gezien als een uiterst middel en als een dreigmiddel om omgang alsnog af te dwingen. Bij de uitvoering van lijfsdwang wordt de zorgouder, meestal de moeder, gedurende een bepaalde periode in gijzeling gehouden in een huis van bewaring. Een forse inbreuk dus in de gezinssituatie en de reden waarom de uitvoering van lijfsdwang in de regel in strijd wordt geacht met het belang van het kind. Zelfs indien andere middelen niet effectief zijn gebleken, wordt lijfsdwang slechts een enkele keer opgelegd. Feitelijk wordt namelijk het kind slachtoffer van de maatregel.107 Dat lijfsdwang een ultiem middel is ter effectuering van omgang blijkt onder meer uit een uitspraak van de Rechtbank Den Bosch van 8 april 2009.108 Hierin wordt

104

Hof Den Haag 6 december 1978, NJ 1979, 380. HR 5 december 1986, NJ 1987, 527. 106 Rb. Alkmaar 12 juli 1989, KG 1989, 292. 107 Heeffer 2000, p. 48. 108 Rb. Den Bosch 8 april 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BI3469. 105

28

door de rechter bepaald dat lijfsdwang mag worden opgelegd omdat de vrouw elke omgang tussen vader en zoon wil vermijden. Er zijn reeds afspraken gemaakt over proefomgangsregelingen, maar hieraan heeft de vrouw zich niet gehouden en ook het verbeurd verklaren van dwangsommen levert niet het gewenste effect op. De rechtbank oordeelt dat lijfsdwang als uiterste dwangmiddel gerechtvaardigd is, daarbij in overweging nemende dat het belang van de minderjarige op omgang met zijn vader prevaleert boven het belang van de vrouw bij niet-toepassing van de lijfsdwang. De belangrijkste reden voor toepassing van lijfsdwang is het halsstarrig blijven weigeren om aan een omgangsregeling mee te werken waarbij eerdere rechterlijke uitspraken zijn genegeerd.109 Soms wordt zelfs een dubbele sanctie opgelegd. Zo wordt in een zaak waar niet te verwachten is dat louter een dwangsom een effectief middel zal zijn om naleving van de omgangsregeling af te dwingen, ook nog lijfsdwang opgelegd.110 Soms zijn er contra-indicaties voor het toepassen van lijfsdwang. Zo wordt er toch geen lijfsdwang opgelegd als uit een verslag van de GGZ blijkt dat het kind een aanpassingsstoornis met bijkomende angst heeft als het wordt gescheiden van haar moeder.111

Het middel van lijfsdwang is, net als de dwangsom, geen direct executiemiddel. Het feit dat de verzorgende ouder wordt opgesloten, wil nog niet zeggen dat het kind bij de niet-verzorgende ouder geplaatst zal worden. Zeker als de verzorgende ouder de enige gezagsouder is, is de kans niet groot dat het kind bij de andere ouder zal worden geplaatst. De gijzeling brengt namelijk geen wijziging in de bevoegdheden van de gezagsouder mee en er zal dan ook toestemming voor afgifte aan de omgangsgerechtigde dienen te worden gegeven. Ook als beide ouders met het gezag belast zijn, houdt gijzeling van de verzorgende ouder niet zonder meer in dat de kinderen naar de andere ouder gaan. Hierbij komt natuurlijk wel het probleem dat er toch iemand moet zijn die de verzorging en opvoeding van de kinderen op zich wil nemen. Zo krijgt de Rechtbank Assen een zaak voorgelegd waarbij de zorgouder, voor zover bekend, alleen met de zorg over 109

Hof Amsterdam 14 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0948; Rb. Groningen 14 september 1990, KG 1991, 6. 110 Rb. Groningen 2 augustus 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BS7594. 111 Rb. Assen 29 juni 2010, ECLI:NL:RBASS:2010:BM9993.

29

het kind is belast en lijfsdwang wordt verzocht. De rechtbank oordeelt “dat het middel van lijfsdwang in dit geval pas aan de orde kan komen als aannemelijk is dat de nakoming van de omgangsregeling ook niet kan worden afgedwongen door inschakeling van de sterke arm (zie paragraaf 2.4). Het effectueren van de omgang met behulp van de sterke arm zal eveneens de nodige impact op het kind hebben, maar het is in het belang van het kind dat het omgang met de vader heeft en op die manier een band met hem kan opbouwen”.112 Volgens artikel 1:253a lid 5 BW mag het belang van het kind zich niet verzetten tegen het toepassen van een dwangmiddel. Zie in dit verband ook de uitspraak van het Hof Den Haag in 2009 waar wordt gesteld dat de rechter een verzoek tot de toepassing van lijfsdwang slechts kan toewijzen wanneer een ander middel dan lijfsdwang onvoldoende uitkomst biedt en dat het kind belang moet hebben bij de tenuitvoerlegging van de maatregel.113 Heeffer stelt zichzelf de vraag of toepassing van lijfsdwang niet in strijd is met de belangen van het kind.114 Volgens haar zijn veel rechters van mening dat eigenlijk het kind zelf slachtoffer wordt van de maatregel.115 Ook Jongbloed is van mening dat lijfsdwang zo ingrijpend is dat de rechter het niet snel zal aanwenden in het belang van het kind.116 Chin-A-Fat acht de kans groot dat het kind bij gijzeling van de zorgouder getraumatiseerd wordt en vindt toepassing daarvan dan ook niet wenselijk.117 Bovengenoemde uitspraken uit de literatuur illustreren dat het kind feitelijk geen belang heeft bij gijzeling van de zorgouder. Ook ik vind lijfsdwang geen geschikt middel ter effectuering van omgang. Door het opleggen van lijfsdwang komt er misschien omgang voor het kind tot stand, maar wel weer, net als bij de dwangsom, in een gedwongen kader. Lijfsdwang biedt ook geen structurele oplossing voor de ouderlijke conflicten, in tegendeel zelfs; het kan een voedingsbodem zijn voor nog meer strijd tussen de ouders. Door gijzeling kan het kind een negatief beeld krijgen van de ouder die omgang met hem wenst te hebben, want door toedoen van deze ouder moet de verzorgende ouder in een huis van bewaring verblijven.118 112

Rb. Assen 28 april 2009, ECLI:NL:RBASS:2009:BI3649. Hof Den Haag 23 december 2009, ECLI:NL:GHDHA:2009:BL5244. 114 Heeffer 2000, p. 15. 115 Heeffer 2000, p. 48. 116 Jongbloed 1987, p. 136. 117 Chin-A-Fat 1999, p. 49. 118 Heeffer 2000, p. 15. 113

30

2.4 Reële executie Reële executie ter effectuering van een omgangsregeling is geregeld in artikel 812 en 813 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Artikel 812 Rv bepaalt dat, wanneer een omgangsregeling niet wordt nagekomen, tenuitvoerlegging van die regeling kan plaatsvinden met behulp van de sterke arm. Dat houdt in dat de ouder die recht op omgang met zijn kind heeft naar een deurwaarder of naar de politie kan gaan om te vragen het kind thuis op te halen. Volgens artikel 813 Rv verleent het openbaar ministerie zo nodig zijn medewerking tot de afgifte van de minderjarige.

2.4.1 Reële executie in het omgangsrecht Reële executie is de enige directe maatregel om omgang af te dwingen. Tegen de wil van de verzorgende ouder wordt het kind bij reële executie met behulp van de sterke arm van politie of justitie afgegeven aan de niet-verzorgende ouder. In 1992 krijgt de toepassing van reële executie binnen het omgangsrecht een wettelijke basis. Op grond van de artikelen 812 en 813 Rv kan een ouder door ingrijpen van de sterke arm -meestal politie in burger- dan gedwongen worden tot afgifte van een minderjarige. Omdat het recht op afgifte met de sterke arm vanaf 1992 rechtstreeks voortvloeide uit de wet, behoefde toepassing van dit dwangmiddel dan ook niet langer afzonderlijk in de beschikking te worden opgenomen.119 Dit hield dus in dat de omgangsgerechtigde ouder zonder een rechterlijke machtiging steeds een beroep op de politie kon doen om omgang alsnog af te dwingen. Dit betekende overigens niet dat dit dwangmiddel ook daadwerkelijk werd uitgevoerd. Tijdgebrek en een terughoudende opstelling bij de politie konden uitvoering beletten. Als er via een gerechtelijke procedure toch een rechterlijke machtiging werd verkregen, was de politie wel genoodzaakt op te treden. Tegenwoordig is er wel een rechterlijke machtiging nodig om reële executie te kunnen uitvoeren. Artikel 812 lid 2 Rv schrijft dat voor. Sinds 1 maart 2009 is het gebruik van dit dwangmiddel namelijk slechts mogelijk indien de rechter dit in zijn beschikking uitdrukkelijk heeft bepaald.

119

Kamerstukken II 1991/92, 22 487, nr. 3, p. 15.

31

Uitvoering van een omgangsregeling met behulp van de sterke arm is dus wettelijk mogelijk. Door de grote impact op het kind blijft dit dwangmiddel toch omstreden als effectueringsmiddel. In 2001 heeft de Hoge Raad echter uitgesproken dat reële executie een middel is om omgang te bewerkstelligen en verwijst daarbij naar artikel 8 EVRM. Op grond van dat artikel heeft, naar we al zagen, de Staat een positieve verplichting om het recht van een ouder op omgang met zijn kind af te dwingen en daar hoort ook reële executie bij.120 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is een jaar eerder (in het jaar 2000) wat voorzichtiger in haar oordeel. Volgens het hof kan een ouder aan artikel 8 EVRM inderdaad het recht ontlenen om op gepaste wijze met zijn kind te worden herenigd. Op de Staat rust echter geen absolute verplichting om hereniging van ouder en kind te garanderen. Als hereniging onherstelbare schade toebrengt aan het kind dient reële executie achterwege te blijven. Strijdig met artikel 8 EVRM is dat niet.121

2.4.2 De wenselijkheid van reële executie Door de grote impact op het kind zal de rechter een verzoek tot toepassing van reële executie niet snel honoreren. De enkele keer dat hij het wel doet, is dat veeleer als dreigmiddel bedoeld dan als daadwerkelijke uitvoering. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Rechtbank Breda, waarbij reële executie wordt opgelegd. De rechter vertrouwt er echter op dat de vrouw zozeer het belang van het kind voor ogen zal houden dat zij het niet zal laten aankomen op het gebruik van zodanige machtsmiddelen.122 In 1989 oordeelt de Rechtbank Alkmaar dat reële executie als een zodanige inbreuk op de levenssfeer van het kind moet worden beschouwd, dat het belang van de vader bij het hebben van omgang daarvoor moet wijken.123 Ook de Rechtbank Rotterdam wijst een verzoek van de vader tot het opleggen van reële executie af met het oog op de belangen van het kind.124 Toch blijven de meningen verdeeld, vooral ook in de literatuur. Van Wamelen bijvoorbeeld wijst reële executie niet op voorhand af. Een omgangsregeling

120

HR 29 juni 2001, NJ 2001, 598. EHRM 25 januari 2000, nr. 31679/96 (Ignaccolo-Zenide v. Romania), NJ 2000, nr. 10. 122 Rb. Breda 30 juni 1988, NJ 1990, 739. 123 Rb. Alkmaar 12 juli 1989, KG 1989, 292. 124 Rb. Rotterdam 14 april 1992, KG 1992, 188. 121

32

impliceert volgens haar een afgifteregeling, bij voorkeur onderling overeengekomen en nageleefd, maar als dat niet lukt, zo stelt zij, zal een gedwongen afgifte zonodig met behulp van de sterke arm noodzakelijk zijn.125 Jongbloed vraagt zich af of de overheid in het omgangsrecht niet voortdurend zaken tracht te regelen die zich in wezen onttrekken aan de mogelijkheid van het recht. Primair gaat het om de conflictsituatie tussen de ouders en dwangmiddelen lossen dat probleem niet op. Ook het directe middel van reële executie behoort volgens hem niet tot de groep van mogelijkheden die als eerste in aanmerking komt om de ruzie tussen de ouders op te lossen. Toch wijst ook hij reële executie niet absoluut af. Wanneer een kind voor lange tijd aan het gezag van de andere ouder wordt onttrokken, ziet hij reële executie als een mogelijkheid waarbij het kind uiteindelijk belang kan hebben.126 Bij deze laatste uitspraak wil ik toch een kanttekening plaatsen. Bij de toepassing van reële executie mag men er van uitgaan dat de onderlinge relatie tussen de ouders op zijn minst gespannen is. Eerdere rechterlijke uitspraken zijn al meerdere malen niet nagekomen en mogelijk heeft het kind al jaren geen contact gehad met de uitwonende ouder. Heeft het kind nog belang bij omgang na zoveel gerechtelijke procedures en strijd? Ik deel de mening van Spruijt, die stelt dat het kind er juist alle belang bij heeft om zo min mogelijk blootgesteld te worden aan de ouderlijke conflicten.127

In een bijzondere situatie is wel reële executie uitgesproken met als doel uiteindelijke uitvoering ervan. Het betreft een moeder die het eenhoofdig gezag over haar kind heeft. De vader heeft het kind erkend. De ouders hebben onderling afgesproken dat het kind zijn hoofdverblijf bij de vader heeft en dat het in de weekends bij de moeder zal zijn. De man komt de omgangsregeling echter niet na, omdat hij vindt dat de vrouw niet in staat is om het kind naar behoren te verzorgen. De rechter stelt vast dat de getroffen regeling niet strookt met de in de wet opgenomen verplichting voor de gezagsouder om het kind te verzorgen en op te voeden. De verblijfplaats van het kind hoort bij de moeder te zijn. Op grond van de

125

Van Wamelen 1995, p. 49. Jongbloed 1987, p. 137. 127 Spruijt 2007, p. 17. 126

33

ter terechtzitting door de man getoonde weigerachtige houding, wordt de vrouw gemachtigd reële executie te laten uitvoeren.128

Er is niet alleen weinig jurisprudentie over reële executie ter effectuering van omgang, maar wat er is, is ook nog van oudere datum. Blijkbaar zien ouders (en advocaten) in dat reële executie niet de meest geëigende methode is om tot omgang te komen. Voor het kind is het te belastend. Ook Heeffer en Chin-A-Fat zijn van mening dat reële executie beangstigend voor het kind is, waarbij Heeffer aangeeft dat reële executie mogelijk wel als afschrikmiddel kan worden ingezet.129

128 129

Rb. Maastricht 23 januari 2004, ECLI:NL:RBMAA:2004:AO3067. Heeffer 2000, p. 17 en Chin-A-Fat 1999, p. 49.

34

3

De maatregelen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek

3.1 Inleiding Naast de dwangmiddelen die voortvloeien uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn er ook effectueringsmiddelen die voortkomen uit het Burgerlijk Wetboek. Volgens Heeffer zijn de mogelijkheden uit het Burgerlijk Wetboek weliswaar geen maatregelen die expliciet bedoeld zijn om omgang te effectueren, maar zij staan wel in nauw verband met het recht op omgang.130 De maatregelen van Boek 1 BW kunnen namelijk worden opgelegd als een omgangsregeling niet wordt nagekomen. De maatregelen uit het Burgerlijk Wetboek zijn in beginsel kinderbeschermingsmaatregelen, waarbij het kind in een veilige en stabiele situatie kan opgroeien en omgang kan hebben. Niettemin kunnen enkele maatregelen toch ingrijpende gevolgen voor het kind hebben.

3.2 Ondertoezichtstelling Volgens artikel 1:254 lid 1 BW kan de kinderrechter een minderjarige onder toezicht stellen als het kind zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en andere middelen hebben gefaald of naar verwachting zullen falen. Bij een ondertoezichtstelling komt het kind onder toezicht te staan van een jeugdzorginstelling (meestal Bureau Jeugdzorg), die een gezinsvoogd aanstelt. Het gezag van de ouders wordt beperkt.

3.2.1 Omgangsondertoezichtstelling Bij een omgangsondertoezichtstelling gaat het om een ondertoezichtstelling met als doel omgang tussen het kind en de uitwonende ouder tot stand te brengen. Wanneer een omgangsondertoezichtstelling wordt uitgesproken krijgt de gezinsvoogd tot taak om, het belang van het kind vooropstellend, in een verstoorde relatie tussen de ouders de naleving van een vastgestelde omgangsregeling in goede banen te leiden en omgang te realiseren.131 Aangezien de gezinsvoogd meerdere malen het kind opzoekt, krijgt het kind de mogelijkheid om de gezinsvoogd in vertrouwen te 130 131

Heeffer 2000, p. 10. Van Raak-Kuiper 2010, p. 72.

35

nemen. Daarnaast voert de gezinsvoogd ook gesprekken met de beide ouders, waarbij de onderliggende problemen besproken kunnen worden. In beginsel is een ondertoezichtstelling op zich echter niet bedoeld om enkel de naleving van een omgangsregeling af te dwingen. Een omgangsondertoezichtstelling is alleen dan gerechtvaardigd als aan de algemene voorwaarden van een ondertoezichtstelling ex artikel 1:254 BW wordt voldaan in die zin dat het ontbreken van omgang een ernstige bedreiging vormt voor de zedelijke of geestelijke belangen van het kind.132 Ook de Hoge Raad stelt in 2001 dat het niet geoorloofd is een ondertoezichtstelling op te leggen, waarbij de totstandkoming of de naleving van een omgangsregeling het enige doel is en voegt daaraan toe, dat een omgangsondertoezichtstelling aan hoge motiveringseisen moet voldoen: ‘De rechter die de maatregel uitspreekt zal in zijn beschikking niet alleen moeten vermelden dat de gronden voor een ondertoezichtstelling aanwezig zijn, maar ook moeten aangeven op grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en andere middelen ter afwending van die bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen’.133 In de jurisprudentie blijkt het ‘loyaliteitsconflict’ een belangrijke rol te spelen bij de overweging of er sprake is van een ernstige bedreiging van de geestelijke of zedelijke belangen. Een loyaliteitsconflict sec betekent echter niet automatisch dat er ook een omgangsondertoezichtstelling kan worden opgelegd. Of bij zo’n conflict ook werkelijk sprake is van een aantasting van de zedelijke of geestelijke belangen zal de rechter in het kader van de motiveringsplicht in zijn overwegingen dienen op te nemen. Als door een loyaliteitsconflict psychische problemen ontstaan die ook door een kinderpsycholoog worden onderkend, is een omgangsondertoezichtstelling zeker te rechtvaardigen.134 Daarnaast moet een omgangsondertoezichtstelling volgens mij betrekking hebben op de actuele feiten en omstandigheden. Als er een omgangsondertoezichtstelling

132

Hof Amsterdam 23 april 1998, FJR 1999, p. 261-263 en Hof Den Haag 10 mei 2000, FJR 2000, p. 211. HR 13 april 2001, NJ 2002, 4-5. 134 Hof Den Bosch 21 mei 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1484. 133

36

wordt uitgesproken op grond van mogelijke toekomstige problemen van het kind, zoals in de zaak die de Rechtbank Maastricht in 2007 krijgt voorgelegd, lijkt mij dat juridisch niet te rechtvaardigen.135 Naast de vraag of er sprake is van een ernstige bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen van het kind, moet ook gemotiveerd worden aangegeven waarom andere middelen ter afwending hebben gefaald of zullen falen (artikel 1:254 lid 1 BW). Met andere woorden, er moet invulling gegeven worden aan het subsidiariteitvereiste. In het subsidiariteitvereiste ligt besloten dat indien er andere, maar minder vergaande maatregelen voor handen zijn, deze ook ingezet moeten worden. Zo wordt in een zaak voor de Rechtbank Breda een omgangsondertoezichtstelling afgewezen, omdat hulp in een vrijwillig kader nog niet heeft plaatsgevonden.136 Het Hof Den Bosch oordeelt in een andere zaak dat er geen ondertoezichtstelling kan worden uitgesproken nu er sprake is van een positieve verandering bij de kinderen na ingeschakelde hulp.137

3.2.2 De wenselijkheid van een omgangsondertoezichtstelling Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat een ondertoezichtstelling in het kader van omgangsproblemen niet in alle gevallen juridisch gerechtvaardigd is. Maar als een omgangsondertoezichtstelling wel gerechtvaardigd is, is deze maatregel dan ook praktisch wenselijk? Worden omgangsproblemen na het instellen van de maatregel ook daadwerkelijk (structureel) opgelost? Uit een rapport van de Kinderombudsman blijkt, dat de praktische uitvoering van de ondertoezichtstelling bij omgangsproblemen naar de mening van betrokken ouders niet naar behoren werkt. Een ondertoezichtstelling in het kader van omgang komt pas op het moment dat andere maatregelen of vrijwillige hulpverlening geen effect hebben gehad. Op het moment dat de rechter een ondertoezichtstelling oplegt, voeren de ouders vaak al een aantal jaren strijd. Dit betekent dat de gezinsvoogd vaak pas in een heel

135 136 137

Rb. Maastricht 9 augustus 2007, ECLI:NL:RBMAA:2007:BB1805. Rb. Breda 6 augustus 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY6882. Hof Den Bosch 2 november 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ6506.

37

laat stadium van de omgangsproblemen bij het kind betrokken raakt waardoor omgang nog moeilijk te effectueren is.138 Toch erkennen rechters wel dat een ondertoezichtstelling soms effectief kan zijn en voor een doorbraak in de omgang kan zorgen.139 Chin-A-Fat ziet een ondertoezichtstelling niet primair als een sanctiemaatregel, maar meer als een poging om via bemiddeling door de gezinsvoogd omgang op gang te brengen. Het is immers een kinderbeschermingsmaatregel. 140 Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van het Hof Den Bosch in 2004. In deze zaak oordeelt het hof dat een ondertoezichtstelling geboden blijft, omdat mag worden aangenomen dat de vader na beëindiging ervan opnieuw geen contact met zijn kinderen zal hebben. Tijdens de ondertoezichtstelling zal de moeder worden begeleid om mee te werken aan omgang.141 Andersom kan een omgangsondertoezichtstelling ook worden afgebroken als dit met het oog op de effectiviteit en de belangen van het kind wenselijk is. Als voorbeeld noem ik de uitspraak van de Hoge Raad op 28 mei 2010. Uit de feiten komt naar voren dat het gaat om een ‘echte’ omgangsondertoezichtstelling. Door middel van een ondertoezichtstelling wordt er uitvoering gegeven aan een omgangsregeling tussen dochter en vader. De contacten verlopen echter zo moeizaam dat de Hoge Raad oordeelt dat de omgangsregeling de dochter meer schade toebrengt dan goed doet.142

Bij een ondertoezichtstelling komt het kind onder toezicht te staan van Bureau Jeugdzorg en die instantie stelt een gezinsvoogd aan. Deze gezinsvoogd heeft de uitvoerende taak. En ook al wordt het ouderlijk gezag beperkt, toch blijven de ouders zelf primair verantwoordelijk voor een goed lopende omgangsregeling. Dit betekent dat ook een omgangsondertoezichtstelling niet effectief zal zijn in een situatie waarin de zorgouder omgang tussen het kind en de andere ouder blijft verhinderen. Een gezinsvoogd kan daar weinig aan veranderen. Een jeugdzorginstelling heeft namelijk niet de bevoegdheid een door de rechter vastgelegde omgangsregeling te wijzigen, te negeren of dwingend op te leggen.

138

Kinderombudsman 2012, KOM5A/2012, p. 19. Heeffer 2000, p. 49. 140 Chin-A-Fat 1999, p. 35. 141 Hof Den Bosch 15 april 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AP5419. 142 HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9542. 139

38

Zo’n instelling kan alleen proberen omgang op gang te brengen door een bemiddelende rol te spelen en als de gezinsvoogd merkt dat het niet gaat zoals bij de rechtbank is afgesproken, dan is het zijn taak om terug te gaan naar de rechtbank.143 Ook een zogenoemde ‘schriftelijke aanwijzing’ in de zin van artikel 1:258 BW geeft aan een zorginstelling niet de bevoegdheid een vastgelegde omgangsregeling te beperken of de naleving ervan dwingend op te leggen.144 Ex artikel 1:263a BW kan een gezinsvoogd wel een contact beperkende aanwijzing geven bij een uit huis geplaatst kind. Vrij recent, namelijk op 25 april 2014, komt in cassatie de vraag aan de orde of artikel 1:263a BW ook toegepast kan worden in het geval, waarin door een aanwijzing het contact wordt beperkt tussen een niet uit huis geplaatst kind en een met het gezag belaste ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijf niet heeft.145 In deze kwestie oordeelt de Hoge Raad: “Een redelijke uitleg van de artikelen 1:258 en 1:263a BW brengt mee dat artikel 1:263a BW ondanks zijn formulering ook – en in verband met de ruimere rechtsbescherming van het kind – van toepassing is in een geval, waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn met het gezag belaste ouders en een contact beperkende aanwijzing wordt gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijf heeft”.

Als een gezinsvoogd de bevoegdheid heeft om door middel van een schriftelijke aanwijzing de omgang te beperken van een gezagsouder met een niet uit huis geplaatst kind, dan kan dat volgens mij inhouden dat een gezinsvoogd ook een schriftelijke aanwijzing mag geven om de naleving van een bestaande omgangsregeling dwingend op te leggen.

Overigens, het niet meewerken aan de aanwijzingen van de gezinsvoogd in het kader van een (omgang)ondertoezichtstelling kan ernstige gevolgen hebben voor de ouders, maar vooral voor het kind zelf. Als een omgangsondertoezichtstelling geen oplossing heeft gebracht en het kind mede als gevolg van loyaliteitsproblemen

143

Kinderombudsman 2012, KOM5A/2012, p. 30.. Kamerstukken II 1992/93, 23 003, nr. 3, p.35. 145 HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019. 144

39

wordt bedreigd in zijn ontwikkeling, kan de rechter een uithuisplaatsing opleggen op grond van artikel 1:261 BW. Ter illustratie verwijs ik naar de zaak van de Rechtbank Den Bosch van 6 september 2012146, waar de moeder de contacten tussen de 4-jarige dochter en de vader al jaren blokkeert. Ook aan de door het Omgangshuis voorgestelde contactmomenten heeft de moeder niet meegewerkt. De rechtbank oordeelt dat de dochter ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling; zij heeft onverminderd last van loyaliteitsgevoelens. Dat brengt de rechtbank tot de conclusie dat er geen andere optie meer is dan uithuisplaatsing waar het kind de professionele hulpverlening krijgt, die het nodig heeft. In hoger beroep stelt het hof in deze zaak echter dat de gronden voor een uithuisplaatsing op zich genomen wel aanwezig zijn, maar in dit geval als disproportioneel zijn aan te merken.147

3.3 Wijziging hoofdverblijfplaats. De ouder met gezag bij wie het kind niet woont, kan wijziging van de verblijfplaats van het kind verzoeken als daar redenen voor zijn. Op grond van artikel 1:253a BW kan om zo’n wijziging worden verzocht. Een ouder zonder gezag kan een dergelijk verzoek niet doen. Wijziging van de verblijfplaats is dus gekoppeld aan ouderlijk gezag. De vraag of de wijziging van de verblijfplaats ook steeds gepaard moet gaan met een gezagswijziging komt aan de orde in een zaak van de Hoge Raad van 15 december 2000.148 In deze zaak beslist de Hoge Raad dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening een geschil over de verblijfplaats van het kind ook beoordeeld kan worden zonder genoodzaakt te zijn het gezag te wijzigen. De rechter kan als nevenvoorziening op verzoek een beslissing nemen over de verblijfplaats van het kind.

3.3.1 Wijziging hoofdverblijfplaats ter effectuering van omgang Er is veel jurisprudentie aangaande het verzoek tot wijziging van de verblijfplaats van het kind. Uit de jurisprudentie is op te maken dat de rechter een wijzigingsverzoek zal toewijzen als de inwonende ouder het kind niet goed verzorgt

146

Rb. Den Bosch 6 september 2012, zaaknummer 249967/JE RK 12-1229 (niet gepubliceerd). Hof Den Bosch 6 november 2012, HV 200, 114.037/01 (niet gepubliceerd). 148 HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9042. 147

40

en opvoedt. Wel zal voor een wijziging van de verblijfplaats moeten vaststaan dat de pedagogische vaardigheden van de zorgouder ontoereikend zijn en dat de andere ouder daar wel in voldoende mate over beschikt.149 Doorgaans hebben pedagogische vaardigheden te maken met rust en stabiliteit in de gezinssituatie.150 Ook als een omgangsregeling stelselmatig niet wordt nagekomen kan dat een wijziging van de verblijfplaats tot gevolg hebben. Zo verzoekt een vader in hoger beroep om het hoofdverblijf van zijn zoon bij hem te leggen, omdat de moeder de omgangsregeling steeds niet nakomt. Het hof ziet in de totaal verstoorde verhoudingen en de starre opstelling van de moeder aanleiding om aan het verzoek van de vader te voldoen. De moeder is op geen enkele wijze bereid de zorg voor het kind te delen. De vader lijkt wel oog te hebben voor de belangen van het kind en ook lijkt hij in staat de moeder een plek te geven in het leven van hun kind.151 Ouders moeten oog hebben voor de sociaal-emotionele ontwikkeling van het kind door omgang juist te stimuleren.152 Soms kan ook een verhuizing van de zorgouder tot een wijziging van de verblijfplaats leiden als door de nieuwe situatie een einde komt aan de frequente contacten van het kind met de andere ouder.153

3.3.2 De wenselijkheid van wijziging van de hoofdverblijfplaats Een kind uit zijn vertrouwde leefomgeving halen, kan voor het kind zeker negatieve gevolgen hebben. Natuurlijk is de mate van inbreuk op het belang van het kind situatieafhankelijk, maar zeker als de voorheen niet-verzorgende ouder ver weg woont zal dit voor het kind betekenen dat het in een nieuwe leefomgeving komt, naar een nieuwe school moet en nieuwe vrienden zal moeten maken. In dit kader oordeelt de Rechtbank Leeuwarden in 2005 dat een wijziging van de verblijfplaats van de kinderen van de ene ouder naar de andere in zijn algemeenheid voor

149

Hof Den Bosch 21 februari 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV6641. Hof Den Bosch 8 december 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BU3105. 151 Hof Den Bosch 28 juni 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4461. 152 Hof Den Bosch 25 oktober 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ2575. 153 Rb. Groningen 18 oktober 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BU4366. 150

41

minderjarigen een zeer ingrijpend middel is, dat geen bredere toepassing behoort te vinden dan strikt noodzakelijk is.154 Een wijziging van de verblijfplaats is volgens Heeffer een inbreuk op de continuïteit in de leefsituatie van het kind, continuïteit die juist zo belangrijk wordt geacht.155 Daar ben ik het volledig mee eens. Het recht van het kind op continuïteit in de opvoeding ligt besloten in artikel 20 IVRK. Wordt de verblijfplaats desondanks toch gewijzigd dan zal de voorheen niet-verzorgende ouder wel over de kwaliteiten en mogelijkheden moeten beschikken om de verzorging en opvoeding van het kind op zich te nemen. Zonder meer aannemelijk is dat niet, aangezien het kind na de scheiding door de rechter aan de andere ouder is toegewezen, meestal op basis van een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming, en toen kennelijk is geoordeeld dat de leefsituatie daar beter is. Bij zwaarwegende omstandigheden in het belang van het kind kan Heeffer een wijziging van de verblijfplaats of een dreiging daarmee wel rechtvaardigen.156

3.4

Gezagswijziging In het belang van het kind kan het ouderlijk gezag gewijzigd worden. Bij de rechtbank kan een verzoek tot wijziging van ouderlijk gezag worden ingediend.

Er zijn drie vormen van gezagswijziging mogelijk: 1. Een ouder zonder gezag krijgt eenhoofdig gezag Op grond van artikel 1:253c BW kan een ouder zonder gezag een dergelijk verzoek indienen. Op grond van artikel 1:253c lid 3 BW wordt het verzoek slechts ingewilligd als de rechtbank dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. Bij toewijzing zal de andere ouder het gezag verliezen. Ook op grond van artikel 1:253o BW kan zo’n wijziging plaatsvinden.

2. Van gezamenlijk naar eenhoofdig gezag Voor gehuwden is een dergelijke gezagswijziging gebaseerd op artikel 1:251a BW en voor ongehuwden op artikel 1:253n BW. Onder het oude recht van vóór 1 januari 1998 kon het gezamenlijk gezag beëindigd worden als één van de ouders dat

154

Rb. Leeuwarden 26 oktober 2005, ECLI:NL:RBLEE:2005:AU5495. Heeffer 2000, p. 21. 156 Heeffer 2000, p. 21. 155

42

wenste. De redelijkheid van die wens met betrekking tot de belangen van het kind hoefde door de rechter niet te worden getoetst.157 Nu sinds 1 januari 1998 het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding in beginsel voortduurt, is niet langer de ‘eenvoudige’ wens van een ouder maar het belang van het kind beslissend. Voor het toekennen van eenhoofdig gezag is nu op grond van artikel 1: 251a lid 1 sub a en sub b BW vereist dat: óf de communicatieproblemen tussen de ouders zo ernstig zijn, dat daardoor een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind ‘klem of verloren’ zal raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat daarin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen; óf gezagswijziging anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

3. Van eenhoofdig naar gezamenlijk gezag Een verzoek tot gezamenlijk ouderlijk gezag is mogelijk: - Op basis van artikel 1:252 BW als de beide ouders met het verzoek instemmen. - Op basis van artikel 1:253c BW bij een eenzijdig verzoek. Als de andere ouder niet met het gezamenlijke gezag instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen als er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, of afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (artikel 1:253c lid 2 BW). - Op basis van artikel 1:253o BW als de omstandigheden zijn gewijzigd, of bij het aanvankelijke besluit is van onjuiste of onvolledige gegevens uitgegaan.

3.4.1 Gezagswijziging als maatregel ter effectuering van omgang Bij het niet nakomen van de afspraken over een omgangsregeling, kan de rechter zo nodig het gezag wijzigen.158 Al in 1939 – toen op de met de voogdij belaste gescheiden ouder nog niet de wettelijke verplichting rustte om het contact tussen het kind en de andere ouder te bevorderen - overwoog de Hoge Raad dat, als een gezagsouder (voogd) elk contact van het kind met de niet-gezagdragende ouder (toeziend voogd) verhinderde, dat als 157 158

HR 9 juni 1989, NJ 1990, 105. Kamerstukken II, 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 7 (MvT).

43

een tekortkoming bij de opvoeding van het kind kon worden beschouwd. Onder omstandigheden kon dit erop wijzen dat de gezagsouder zijn taak niet op de juiste wijze vervulde en daardoor de belangen van het kind schaadde. Het ging over een moeder die omgang van het kind met de vader tegenhield en daardoor het gezag verloor.159 Ook in 1982 verloor een ouder-voogd het ouderlijk gezag door zich onvoldoende coöperatief op te stellen bij de regeling van de contacten tussen moeder en kind.160

In 2010 krijgt de Hoge Raad opnieuw de vraag voorgelegd of gezagswijziging op grond van artikel 1:251a lid 1 BW kan worden gebruikt om een vastgestelde omgangsregeling te effectueren.161 De cassatierechter is van oordeel dat nietnakoming van een omgangsregeling niet zonder meer grond oplevert voor een gezagswijziging op de voet van dat artikellid. Voor gezagswijziging is slechts plaats als het onaanvaardbare risico bestaat dat het kind als gevolg van die niet-nakoming klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, hetzij die gezagswijziging in het belang van het kind noodzakelijk is. De beslissing dat gezagswijziging in het belang van het kind noodzakelijk is, moet, vanwege het ingrijpende karakter daarvan, aan hoge motiveringseisen voldoen. In dit concrete geval laat de Hoge Raad het oordeel van de kinderrechter en het hof in stand, die hebben overwogen dat een kind klem raakt tussen de ouders als de ene ouder de omgang van het kind met de andere ouder, zoals deze door de rechter is vastgesteld, stelselmatig in de weg staat. Daarvan is, aldus de kinderrechter en het hof, duidelijk sprake als een ouder weigert aan de door de rechter vastgestelde omgangsregeling medewerking te geven en ondanks een veroordeling tot betaling van dwangsommen in zijn weigerachtige houding volhardt. In dat geval vereist het belang van het kind dat ter realisering van een deugdelijke omgang tussen het kind en de ouder met wie het kind omgang dient te hebben, die ouder met het gezag over het kind wordt belast.

159

HR 28 juli 1939, NJ 1939, 948. HR 28 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC7645. 161 HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4301 (= NJ 2010, 437). 160

44

Het enkele feit dat een omgangsregeling niet wordt nagekomen, is op zich dus niet voldoende om een gezagswijziging te rechtvaardigen. Daarvoor is nodig dat het kind klem komt te zitten tussen zijn ouders. Het klemcriterium is vastgelegd in artikel 1:251a BW.

3.4.2 Paradoxale gezagstoewijzing ter effectuering van een omgangsregeling Als de ouder bij wie het kind verblijft de omgang van het kind met de andere ouder blokkeert, kan de rechter op verzoek van die andere ouder eventueel ook tot paradoxale gezagstoewijzing besluiten. Bij paradoxale of contraire gezagstoewijzing krijgt de ouder die het kind niet verzorgt het eenhoofdig gezag, terwijl het kind bij de ouder blijft wonen die het gezag heeft verloren. Feitelijk is de paradoxale gezagswijziging een strafrechtelijk middel ter effectuering van een omgangsregeling. De zorgouder zonder gezag loopt namelijk het risico strafrechtelijk te worden vervolgd voor onttrekking van het kind aan het ouderlijk gezag ex artikel 279 Sv (zie hoofdstuk 4) als aan de omgangsregeling niet wordt meegewerkt. Bij het opleggen van een paradoxale toewijzing wordt wel als voorwaarde gesteld dat de uitwonende ouder verklaart (voorlopig) geen aanspraak te zullen maken op wijziging van de verblijfplaats van het kind. Voor het krijgen van eenhoofdig gezag moet de uitwonende ouder deze verklaring persoonlijk bij de rechtbank afleggen. Paradoxale gezagswijziging is op dit beginsel gebaseerd.162 Paradoxale toewijzing kan ook een voorlopig karakter hebben als het belang van de kinderen dat vraagt. Zo’n belang kan bijvoorbeeld het uitvoeren van een onderzoek zijn.163 Doorgaans is het zo, dat bij toepassing van gezagswijziging het kind in een andere gezins- en opvoedingssituatie terecht komt. Bij paradoxale gezagswijziging echter blijft het kind juist in de eigen vertrouwde omgeving wonen. Continuïteit in verzorging en opvoeding blijf daardoor gehandhaafd. In die zin is paradoxale gezagswijziging een kindvriendelijke oplossing voor een complex omgangsprobleem.

162

Hof Amsterdam 27 januari 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AS6020; Rb. Utrecht 25 juli 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB4211. 163 Hof Den Haag 31 augustus 2005, ECLI:NL:GHDHA:2005:AU2003.

45

Het strafrechtelijk aspect van paradoxale gezagstoewijzing is door een uitspraak van de Hoge Raad in 2005 echter achterhaald. In dat jaar oordeelt de Hoge Raad namelijk dat aangifte van onttrekking aan het ouderlijk gezag op grond van artikel 279 Sv ook mogelijk is bij gezamenlijk gezag van de ouders.164 Om aangifte kunnen doen van het niet nakomen van een omgangsregeling ex artikel 279 Sv is dus niet langer vereist dat een ouder eerst het eenhoofdig gezag krijgt.

Daarnaast wil ik nog een andere kanttekening plaatsen bij deze gekunstelde constructie. Artikel 1:247 lid 1 BW bepaalt namelijk dat de ouder met gezag de plicht heeft om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Bij een paradoxale gezagswijziging vindt de feitelijke opvoeding en verzorging juist plaats door de niet met het gezag belaste ouder. Dit strookt dus niet met de wet en de vraag is dan ook wat er gebeurt als de gezagsouder na verloop van tijd toch een verzoek doet tot wijziging van de verblijfplaats van het kind, terwijl de omgangsregeling goed verloopt. In de jurisprudentie noch in de literatuur heb ik hierop een antwoord kunnen vinden. Wel is een casus bekend waarbij eerst een paradoxale gezagswijziging is uitgesproken en later ook een wijziging van de verblijfplaats van het kind in verband met het stelselmatig blijven frustreren van de omgangsregeling door de zorgouder.165 Een wijziging van de verblijfplaats van het kind kan dus als ‘stok achter de deur’ dienen, wanneer de zorgouder zonder gezag een vastgestelde omgangsregeling niet nakomt. In die zin kan paradoxale gezagswijziging mijns inziens nog een functie hebben.

3.4.3 De wenselijkheid van gezagswijziging in het kader van omgang In de parlementaire geschiedenis van het omgang- en gezagsrecht is de wijziging van gezag verschillende malen ter sprake gebracht in het kader van het vraagstuk van de effectuering van het omgangsrecht. Steeds wordt benadrukt dat het, gelet op de daarmee gepaard gaande wijziging van de verblijfplaats van het kind, gaat om een verstrekkend middel. Omdat het kind in een ander gezin terecht zal komen, zal

164 165

HR 15 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8250. Hof Arnhem-Leeuwarden 28 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9085.

46

het toewijzen van het verzoek niet anders dan een ultimum remedium tegen het niet functioneren van de omgang kunnen zijn.166 Bij paradoxale gezagswijziging verandert de woonsituatie van het kind juist niet. In die zin is paradoxale gezagstoewijzing geen ultimum remedium.

Ook in de literatuur wordt gezagswijziging gezien als een uiterst middel ter effectuering van het omgangsrecht. Algemeen wordt aangetekend dat het om een verstrekkende maatregel gaat, die in het belang van het kind zal moeten zijn. Opvallend is dat, evenals bij de parlementaire geschiedenis, het ‘verstrekkende’ karakter van de maatregel vooral wordt betrokken op de wijziging van de leefsituatie van het kind en niet zozeer op een vermeend teveel aan juridische bevoegdheden van de ouder die het gezag krijgt waar hij slechts omgang wenst.167 Volgens Chin-A-Fat druist een gezagswijziging in tegen een eerder genomen beslissing over ouderlijk gezag en mede daarom passen rechters deze maatregel niet vaak toe.168 Heeffer is van mening dat, indien de omgangsregeling structureel niet wordt nagekomen, dit onder omstandigheden kan worden gezien als een tekortkoming in de uitoefening van het ouderlijk gezag.169

3.5

De bijzondere curator Een minderjarige is in beginsel onbekwaam om zelfstandig in en buiten rechte op te treden. Toch kunnen zich situaties voordoen waarin de belangen van het kind niet overeenkomen met de belangen van zijn wettelijke vertegenwoordigers. In zo’n geval kan het kind op grond van artikel 1:250 BW de rechter verzoeken een bijzondere curator aan te stellen om hem in en buiten rechte te vertegenwoordigen. Artikel 1:250 BW bepaalt dat de rechter een bijzondere curator kan benoemen wanneer in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding van een minderjarige de belangen van de met het gezag belaste ouder(s) in strijd zijn met die van de minderjarige, en hij die benoeming in het belang van de minderjarige

166

Kamerstukken II, 1986/87, 18 964, nr. 6, p. 23 (MvA). Wortmann/Van Duijvendijk-Brand 2009, nr. 148b; Vlaardingerbroek e.a. 2008, par. 11.4.1; Heeffer , FJR 2001/3, p. 76. 168 Chin-A-Fat 1999, p. 49. 169 Heeffer 2000, p. 21. 167

47

noodzakelijk acht. Daarbij neemt de rechter in het bijzonder de aard van de belangenstrijd in aanmerking. De rechter kan zowel ambtshalve als op verzoek van een belanghebbende een bijzondere curator benoemen. Belanghebbenden zijn diegenen op wie de zaak rechtstreeks betrekking heeft.170 Uit de uitspraak van het Hof Den Bosch van 29 november 2011 blijkt dat zowel minderjarigen als familieleden belanghebbenden kunnen zijn, wanneer is vastgesteld dat er sprake is van ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM.171

3.5.1 De aanstelling van een bijzondere curator Bij de belangentegenstelling tussen het kind en zijn met gezag belaste ouder(s) moet het gaan om ‘substantiële’ conflicten van een zekere ernst bij een concreet probleem.172 Als er onvoldoende gronden zijn aangevoerd om aan te nemen dat van een dergelijke belangenstrijd sprake is, kan een beroep op artikel 1:250 BW niet slagen.173 De rechter zal per geval moeten beoordelen of de benoeming van een bijzondere curator gerechtvaardigd is, want vastomlijnde grenzen zijn er niet.174

Alvorens een bijzondere curator te benoemen, moet de rechter er dus van overtuigd zijn dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:250 BW. De rechter zal daarbij de taak van de bijzondere curator nader moeten preciseren en zich duidelijk moeten richten op het oplossen van dat concrete probleem. Dat de bijzondere curator niet de taak heeft om algemene opvoedingsproblemen tussen de minderjarige en de wettelijke vertegenwoordigers op te lossen blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis.175 Wettelijk is niet vastgelegd wie als bijzondere curator benoemd kan worden en aan welke eisen zo iemand moet voldoen. De financiering van de bijzondere curator is evenmin geregeld, althans voor degenen die niet ingeschreven staan in de registers van de Raden voor rechtsbijstand.176

170

Zie artikel 798 Rv. Hof Den Bosch 29 november 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6205. 172 Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr. 3, p. 11-12 (MvT) en HR 23 november 2012, NJ 2012, 668. 173 Hof Amsterdam 2 1 augustus 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU5602. 174 HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422. 175 Kamerstukken II 1993/94, 23 012, nr. 5, p. 6-9. 176 Kinderombudsman 2012, KOM3A/2012, p. 15-16. 171

48

Geeft onenigheid over de omgangsregeling voldoende grond om met succes een beroep te kunnen doen op artikel 1:250 BW? Of bij een dergelijk geschil ook daadwerkelijk sprake is van een substantiële belangenstrijd is situatieafhankelijk. De rechter zal dat per geval moeten toetsen. Zo benoemt het Hof Amsterdam in 2010 een bijzondere curator naar aanleiding van een verzoek om een omgangsregeling vast te stellen waarbij het kind zich in een loyaliteitsconflict bevindt en moeilijk haar eigen mening kan bepalen.177 Het Hof Leeuwarden oordeelt op 12 oktober 2010 dat een onafhankelijke derde, een bijzondere curator, de belangen van de kinderen moet gaan behartigen bij ruzie tussen de ouders over de omgangsregeling. Het hof overweegt hierbij dat de bijzondere curator, anders dan een gezinsvoogd, niet hoeft samen te werken met de ouders; hij kan zich enkel richten op de belangen van het kind. 178 Datzelfde hof wijst op 6 september 2011 een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator voor het opstarten van een omgangsregeling echter af. Het hof merkt hierbij op dat onenigheid tussen de ouders over de omgangsregeling een veel voorkomend geschil is, wat de benoeming van een bijzondere curator niet altijd noodzakelijk maakt. Degene die het verzoek doet, zal voldoende moeten concretiseren wat de aard en de ernst van het belangenconflict is en wat concreet die belangenstrijd inhoudt.179

Veel verzoeken tot benoeming van een bijzondere curator in verband met omgangsproblemen worden afgewezen op grond van het feit dat er geen sprake is van een conflict tussen de ouder(s) en de minderjarige, maar van een conflict tussen de ouders onderling, waarop niet artikel 1:250 BW maar artikel 1:253a BW van toepassing is.180

177

Hof Amsterdam 9 februari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BL5778. Hof Leeuwarden 12 oktober 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BP0626. 179 Hof Leeuwarden 6 september 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BT2939. Zie ook Hof Den Haag 10 februari 2010, ECLI:NL:GHDHA:2010:BL6519. 180 Rb. Groningen 30 november 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BO7050; Hof Amsterdam 21 augustus 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU5602; Hof Arnhem 7 juni 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW8066; Rb. Den Haag 9 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6251. 178

49

3.5.2 De wenselijkheid van de benoeming van een bijzondere curator De wetgever is van oordeel dat de bijzondere curator een nuttige rol kan spelen bij omgangskwesties. Bij een strijd tussen de ouders over diverse aspecten van de (echt)scheiding, kan de bijzondere curator de belangen van het kind verwoorden. 181 In zijn artikel ‘De bijzondere curator:’Quo vadis?’ concludeert Pieters echter dat er behoedzaam gebruik dient te worden gemaakt van het instituut van een bijzondere curator als bedoeld in artikel 1:250 BW. Dit met name om te voorkomen dat de verhoudingen tussen ouders en kinderen onnodig verjuridiseerd worden.182 Ook Van Teeffelen waarschuwt juist voor een te snelle juridisering van de positie van kinderen.183 In zijn recentere artikel ’Waar staat de bijzondere curator in het huidige rechtsbestel inmiddels?’184 stelt Pieters, na bespreking van een aantal rechterlijke uitspraken betreffende de benoeming van een bijzondere curator, dat een bijzondere curator niet het geschikte instrument is om een omgangsregeling dan wel een gezagswijziging tot stand te brengen. “Daarvoor mogen wellicht andere vaardigheden dan juridische verlangd worden”.

Een knelpunt met betrekking tot de bijzondere curator is wel dat ouders, kinderen en gezinsvoogden onvoldoende op de hoogte zijn van de mogelijkheid om een bijzondere curator te benoemen.185 Ook de inwerkingtreding van de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding heeft (nog) niet tot gevolg gehad dat er veel ruimte is gekomen voor de omgangs-en gezagscurator.186 Volgens het onderzoek van de Kinderombudsman in 2012 worden er in Nederland inderdaad weinig bijzondere curatoren aangesteld. De reden hiervan zou mede gelegen kunnen zijn in de strikte invulling van het criterium belangenconflict ex artikel 1:250 BW. Rechters zouden niet snel aannemen dat bij een geschil tussen de ouder(s) en de minderjarige ook werkelijk sprake is van een substantiële

181

Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 7 (MvT). Pieters, FJR 2008/78/ 183 Van Teeffelen 2008, p. 60. 184 Pieters, FJR 2012/36. 185 Kinderombudsman 2012, KOM3A/2012, p. 17. 186 Pieters, FJR 2012/36, p. 7. 182

50

belangentegenstelling. Er zou nog te veel prioriteit bij de rechten en belangen van de ouder(s) worden gelegd.187 Onlangs echter heeft het Landelijk Overleg Vakinhoud Familie- en jeugdrecht (LOVF) op aandringen van de Kinderombudsman een protocol opgesteld voor de benoeming van een bijzondere curator, die uitsluitend de belangen van het kind behartigt in familierechtszaken.188 Het protocol geeft via richtlijnen aan in welke gevallen er een bijzondere curator benoemd kan worden. De bedoeling is dat alle rechters voortaan op dezelfde manier omgaan met verzoeken tot benoeming van zo’n belangenbehartiger. Het protocol verplicht rechters overigens niet om op elk verzoek positief te reageren; zij vormen hun eigen onafhankelijke oordeel. Het protocol moet worden gezien als een extra instrument in de gereedschapskist van de rechter, waarmee hij kinderen een stem kan geven.

In de literatuur wordt over de waarde van de bijzondere curator als belangenbehartiger van het kind verschillend geoordeeld. Van Wamelen is van mening dat er bij onenigheid over de omgang steeds sprake is van een belangentegenstelling tussen ouder en kind en dat het daarbij per definitie gaat om een substantiële zaak. Bij omgangskwesties dient volgens hem dan ook een bijzondere curator te worden aangesteld als daarom wordt verzocht.189 Van Wamelen staat dus in beginsel positief ten aanzien van de benoeming van een bijzondere curator. Als bemiddelaar kan hij zeker een rol vervullen. Wel moet de rechter de taak van de bijzondere curator preciseren.190 Ook Vlaardingerbroek stelt dat een bijzondere curator een bemiddelende rol kan spelen bijvoorbeeld bij een moeizaam verlopende omgangsregeling.191 Heeffer is duidelijk minder positief over de betekenis van de bijzondere curator. Zij vraagt zich af of een bijzondere curator iets kan toevoegen aan de bestaande mogelijkheden. De bijzondere curator behartigt immers de belangen van het kind,

187

Kinderombudsman 2012, KOM3A/2012, p. 27-35. www. rechtspraak.nl/ Actualiteiten/Nieuws/ Pages/Kinderen- krijgen-vaker-stem-in-rechtszaken.aspx Website van 9 oktober 2014. 189 Van Wamelen 1995, p. 217. 190 Van Wamelen 1995, p. 217. 191 Vlaardingerbroek 2010, p. 484. 188

51

maar het probleem speelt tussen de ouders onderling en niet tussen de ouders en het kind.192 Volgens Heeffer zien ook veel rechters de meerwaarde niet in van een bijzondere curator in vergelijking met een gezinsvoogd. Een gezinsvoogd heeft vaak meer kennis in huis betreffende de aanpak van conflicten in familiezaken.193 Toch klopt deze vergelijking volgens mij niet. Is de toegevoegde waarde van een bijzondere curator wel te vergelijken met die van een gezinsvoogd? De positie van beiden in de gezinssituatie is verschillend en ook de aanstellingsprocedure is totaal anders. Een bijzondere curator kan worden aangesteld op verzoek van een minderjarige, terwijl een gezinsvoogd enkel wordt benoemd nadat een ondertoezichtstelling is uitgesproken. Een ondertoezichtstelling is veel ingrijpender dan de aanstelling van een bijzondere curator en aan de gronden van een ondertoezichtstelling moet zijn voldaan. Feitelijk heeft het kind dus geen keuzemogelijkheid tussen òf een bijzondere curator òf een gezinsvoogd.

Zelf vind ik dat de bijzondere curator als bemiddelaar zeker een positieve rol kan vervullen; hij geeft het kind een stem. Daarnaast kan een door de rechter aangestelde bijzondere curator advies uitbrengen en het lijkt me logisch dat de rechter met dit advies rekening houdt als er verdere maatregelen genomen moeten worden. Met het oog op de belangen van het kind zal de bijzondere curator wel eerst moeten proberen het concrete probleem buiten rechte op te lossen door in overleg te gaan met de wettelijke vertegenwoordigers van het kind.194 Als dit overleg niet leidt tot overeenstemming kan de bijzondere curator, indien hij bevoegd is tot procederen, de kwestie alsnog aan de rechter voorleggen.

192

Heeffer 2000, p. 16. Heeffer 2000, p. 50. 194 HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422. 193

52

4

Het strafrecht binnen het omgangsrecht

4.1 Inleiding Het strafrechtelijk vervolgen van ouders in het kader van de omgangsproblematiek is geen nieuw middel. Als strafrechtelijke maatregel is van toepassing artikel 279 Sr. Dit artikel bepaalt dat degene die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het over hem gestelde wettelijk gezag, of aan het opzicht van degene die dit over hem uitoefent, gestraft wordt met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of een geldboete van de vierde categorie. Gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of een geldboete van de vijfde categorie wordt opgelegd indien list, geweld of bedreiging met geweld is gebruikt, of indien de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is. Al in de jaren zestig van de vorige eeuw zijn veroordelingen bekend van vaders, die hun kind niet of niet tijdig terugbrengen naar de moeder. Zo wordt in 1966 een vader van een vierjarig kind, dat onder voogdij staat van de moeder, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van een week. Hij heeft zijn kind bij het spelen op straat opgepakt, in zijn auto gezet en is vervolgens met het kind gaan rijden totdat de politie daar een einde aan maakt.195 Een vergelijkbaar, recenter, voorbeeld betreft een vader, die geen omgangsregeling heeft met zijn kind, maar dit alsnog wil afdwingen. Hij heeft zijn dochter, die hij zeven maanden niet heeft gezien, onder schooltijd uit de klas gehaald en meegenomen. De rechtbank oordeelt dat de vader het recht niet in eigen hand mag nemen en veroordeelt hem wegens onttrekking aan het gezag tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden.196 Doorgaans gaat het om vaders zonder gezag die strafrechtelijk worden vervolgd voor onttrekking van een minderjarige aan het over hem gestelde wettig gezag, maar soms betreft het ook vaders met gezag, bijvoorbeeld wanneer het kind hangende de echtscheidingsprocedure door de rechter (voorlopig) is toevertrouwd aan de moeder en de vader zich niet aan de omgangsregeling houdt door het kind niet op de daarvoor bepaalde dag bij de moeder terug te brengen.197 195

HR 13 december 1966, NJ 1967, 162. Rb. Leeuwarden 29 juli 2004, ECLI:NL:RBLEE:2004:AQ5617. 197 HR 1 mei 1990, NJ 1991,9 en HR 18 juni 1991, NJ 1991, 824. 196

53

Overigens, op 2 januari 2012 wordt ook een moeder, die geen gezag meer heeft, veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden.198 Zij heeft zich schuldig gemaakt aan onttrekking van haar destijds 4-jarige dochter aan het wettig gezag over een periode van negen dagen door met haar dochter naar Engeland te gaan zonder dat de vader hiervan op de hoogte is. “Verdachte heeft hiermee de wettelijke gezagsdrager verhinderd zijn taak te kunnen uitoefenen en daarmee heeft zij niet alleen de belangen van de vader maar ook die van het kind geschonden”, aldus de rechtbank. Het feit dat het kind jonger is dan twaalf jaar levert bovendien een strafverzwarende omstandigheid op. Daarnaast laat de rechtbank meewegen dat verdachte een rechterlijke beslissing geheel naast zich heeft neergelegd.

Maar zou je de zaak ook om kunnen draaien? Stel, een moeder bij wie het kind zijn hoofdverblijf heeft, werkt niet mee aan een vastgestelde omgangsregeling. De vraag is dan of artikel 279 Sr ook kan worden ingezet als reactie op het blokkeren van een omgangsregeling.

4.2 De strafrechtelijke handhaving van een omgangsregeling Al in 1984 is er een parlementaire discussie over de mogelijke invoering van het strafrecht bij het blokkeren van omgang. De overheersende mening is echter dat toepassing van het strafrecht zal leiden tot verharding van de standpunten bij de ouders en het contact met het kind nadelig zal beïnvloeden.199 Ook enkele jaren later vindt het merendeel van de kamerleden het geen goede zaak om - als preventieve maatregel- een strafrechtelijke sanctie in te voeren. Een dergelijke sanctie wordt geen geëigende methode geacht om als ‘stok achter de deur’ te dienen om een omgangsregeling af te dwingen.200 Weer een aantal jaren later acht de Tweede Kamer een strafrechtelijke sanctie wederom niet in het belang van het kind. Er is een uitgebreid scala aan civielrechtelijke dwangmaatregelen voorhanden en pas in het uiterste geval dient het strafrecht in beeld te komen.

198

Rb. Utrecht 2 januari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV0457. Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3, p. 14 (MvT). 200 Kamerstukken II 1986/87, 18 964, nr. 6, p. 24 (MvA). 199

54

Volgens de wetgever krijgen de ouders bij strafvervolging meer mogelijkheden in handen om hun strijd voort te zetten over de hoofden van de kinderen.201 Volgens staatssecretaris Cohen is het niet wenselijk om de ouder die niet wil meewerken aan een omgangsregeling strafrechtelijk te vervolgen, omdat op basis van gegevens uit andere landen de effectiviteit te wensen overlaat. “De kans op een betere uitvoering van een omgangsregeling wordt niet vergroot, maar juist verkleind. De inzet van het strafrecht zal juist conflictverhogend werken”, aldus Cohen.202 Vanuit de politiek wordt verder gesteld dat de toepassing van artikel 279 Sr onvoldoende toegevoegde waarde heeft ten opzichte van het middel van (civielrechtelijke) lijfsdwang (artikel 585 Rv).203 Ook in het kader van de behandeling van de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding acht de minister een aparte strafrechtelijke regeling om een omgangsregeling te effectueren nog steeds niet nodig. “De voorstellen die in het wetsvoorstel zijn opgenomen, in het bijzonder het ouderschapsplan en de initiatieven die zijn genomen op het gebied van de mediation en de jeugdzorg, zullen naar verwachting de scheidings- en omgangsproblematiek verminderen”, aldus de minister.204

De wetgever is dus duidelijk geen voorstander van toepassing van het strafrecht binnen het omgangsrecht. Ook artikel 8 EVRM vereist geenszins de handhaving van een omgangsregeling via een strafrechtelijke sanctie, omdat (gedwongen) omgang niet altijd in het belang van het kind is, bijvoorbeeld bij voortdurende strijd tussen de ouders.205

Toch wordt, zoals uit het voorgaande blijkt, het strafrecht al geruime tijd ingezet bij omgangskwesties. Inmiddels kan ook sprake zijn van onttrekking aan het gezag, wanneer ouders na scheiding het gezamenlijk gezag behouden. Zo wordt in 2005 een vader die zijn kinderen na een weekend niet terugbrengt naar de moeder, veroordeeld tot een 201

Kamerstukken II 1999/2000, 25 451, nr. 5, p. 5; Kamerstukken II 1999/2000, 25 451, nr. 7, p. 7; Kamerstukken II 2002/2003, 28 600 VI, nr. 105, p. 11. 202 Brief van 11 februari 2000; Kamerstukken II 1999/2000, 25 451, nr. 5, p. 5. 203 Kamerstukken II 2002/2003, 28 600 VI, nr. 105. 204 Kamerstukken II, 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 4 (MvT). 205 EHRM 22 november 2005 (Reigado Ramos/Portugal), Appl. nr. 73229/01.

55

voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden. “Door zich niet te houden aan de omgangsregeling en de kinderen niet op de daarvoor bepaalde dag terug te brengen, heeft de vader de kinderen aan het bevoegd uitgeoefende opzicht van de moeder onttrokken”, aldus de Hoge Raad.206 Een week na deze beschikking doet de Hoge Raad opnieuw uitspraak in een zaak over onttrekking aan het gezag bij gezamenlijke gezagsuitoefening. 207 In de beschikking wordt gesteld, dat degene die mede het gezag over een minderjarig kind uitoefent, dit kind desondanks aan het gezag en/of opzicht van een ander kan onttrekken, bijvoorbeeld door zich niet te houden aan een bij rechterlijke beslissing vastgestelde omgangsregeling. Het gaat in dit arrest om een vader die het kind niet volgens de omgangsregeling terugbrengt bij de moeder, bij wie het kind zijn hoofdverblijf heeft. De Hoge Raad is van mening dat, ondanks het feit dat beide ouders het gezag hebben, de vader het kind heeft onttrokken aan het gezag van de moeder door op deze wijze te handelen. De vader krijgt een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden.

Uit deze formulering van de Hoge Raad is af te leiden, dat ook een ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijf heeft (meestal de moeder) strafrechtelijk vervolgd kan worden wanneer die ouder de omgangsregeling niet nakomt. Immers, door zich niet te houden aan een bij rechterlijke beslissing vastgestelde omgangsregeling kan ook de zorgouder het kind onttrekken aan het gezag van de andere ouder. De strekking van artikel 279 Sr is, om degenen die wettig gezag uitoefenen over een minderjarige, in staat te stellen hun taak te vervullen.

En inderdaad, sinds de uitspraak van de Hoge Raad van 15 februari 2005 heeft de rechterlijke praktijk artikel 279 Sr ontdekt om ook de verzorgende ouder die niet mee wil werken aan omgang tussen het kind en de andere ouder strafrechtelijk te vervolgen, aldus Vos.208 Zo heeft het Hof Amsterdam in 2007 de vervolging bevolen van een moeder die zich niet hield aan omgangsregelingen die op verbeurte van dwangsommen waren

206

HR 8 februari 2005, NJ 2005, 203. HR 15 februari 2005, NJ 2005, 218. 208 Vos, EB 2009, 33. 207

56

vastgesteld.209 De bevolen vervolging heeft geleid tot veroordeling van de moeder tot een werkstraf van dertig uren. Op 5 februari 2009 wordt door de Rechtbank Leeuwarden ook een strafrechtelijke veroordeling uitgesproken wegens het niet nakomen van een omgangsregeling door een zorgouder (een moeder).210 De vrouw in kwestie heeft haar zoon al zeven jaar bij de vader weggehouden. De thans negenjarige zoon haat zijn vader over wie louter negatief wordt gesproken; hij wil absoluut geen contact met hem. Dat de belangen van de zoon in ernstige mate tekort worden gedaan door hem het recht op contact met zijn vader te ontzeggen, acht de rechtbank uiterst kwalijk. Dat daarmee ook het recht van de vader op omgang met zijn zoon tekort wordt gedaan, acht de rechtbank eveneens uiterst kwalijk. Nu via de civielrechtelijke weg meerdere malen tevergeefs is geprobeerd om de moeder tot andere gedachten te brengen, acht de rechtbank een deels onvoorwaardelijke straf op zijn plaats. De vrouw wordt veroordeeld tot honderd uur taakstraf waarvan veertig uur voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Deze uitspraak staat niet op zich. In een uitspraak van de Rechtbank Haarlem in 2009 krijgt een moeder eveneens een taakstraf opgelegd. “Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan onttrekking van haar minderjarige dochter aan het wettig gezag van de vader. Door te volharden in het niet nakomen van de omgangsregeling heeft verdachte het kind en de vader veel leed berokkend en heeft haar opstelling een negatieve invloed gehad op de verhouding tussen vader en dochter. Door haar handelwijze heeft verdachte bovendien diverse rechterlijke beschikkingen genegeerd. Het mag duidelijk zijn dat beslissingen van rechterlijke colleges nageleefd dienen te worden”, aldus de rechtbank.211 In 2010 acht het Hof Leeuwarden wettig en overtuigend bewezen, dat een moeder meermalen en telkens opzettelijk haar dertienjarige zoon, die geen omgang met zijn vader wil, heeft onttrokken aan het wettig over hem gestelde gezag van de vader.212 Mede als waarschuwing krijgt de vrouw een geheel voorwaardelijke werkstraf. Naar aanleiding van deze uitspraak merkt Vos op: “Het hof heeft er weliswaar begrip voor dat de moeder meende te handelen in het belang van haar kind, maar ze 209

Hof Amsterdam 15 januari 2007, rek.nr. K06/11366. Rb. Leeuwarden 5 februari 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BH2027. 211 Rb. Haarlem 6 maart 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BH7614. 212 Hof Leeuwarden 16 november 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BO4081. 210

57

heeft daarbij welbewust een rechterlijke uitspraak genegeerd. Beslissingen van rechterlijke colleges kunnen niet achteloos worden genegeerd, temeer als in deze beslissingen het belang van het kind tot uitgangspunt is genomen”.213

Toch wordt er niet steeds een strafrechtelijke veroordeling uitgesproken als daarom wordt verzocht. Er zijn ook uitspraken waarin de rechter de lijn van de wetgever volgt en het strafrecht in beginsel niet geschikt acht voor het naleven van een omgangsregeling. Zo blijkt uit een beschikking van het Hof Amsterdam van 2012 dat het hof verdachte heeft vrijgesproken van het opzettelijk onttrekken aan het gezag ex artikel 279 Sr. Het gaat om twee minderjarige kinderen jonger dan twaalf jaar, die door toedoen van de moeder al zes jaar geen omgang met de vader hebben. Volgens het oordeel van het hof heeft de wetgever kennelijk bedoeld dat de maatregelen ter effectuering van omgang in beginsel civielrechtelijk van aard dienen te zijn. Maatregelen van strafrechtelijke aard ter effectuering van een omgangsregeling of een aparte strafbaarstelling zijn immers niet voorgesteld. De wetgever heeft volgens het hof naast de civielrechtelijke maatregelen vooralsnog geen specifieke strafrechtelijke bepaling overwogen.214 Ruim een maand later krijgt hetzelfde hof opnieuw een verzoek tot strafvervolging ex artikel 279 Sr. Ten aanzien van de zoon van elf jaar staat vast dat verdachte (de moeder) niet steeds datgene heeft gedaan wat nodig is voor een behoorlijke uitvoering van de omgangsregeling. Het hof oordeelt dat strafvervolging een zwaar middel is, waarvan de effectiviteit in gevallen als deze zeker niet op voorhand gegarandeerd is. Het hof acht bewezen dat verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, verklaart de daad en de verdachte strafbaar, maar bepaalt dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.215 Ook de Rechtbank Maastricht is van oordeel dat het naleven van een omgangsregeling naar de kennelijke bedoeling van de wetgever in beginsel dient te worden gehandhaafd door maatregelen van civielrechtelijke aard. Als nog niet eerder een maatregel ter effectuering van omgang is opgelegd en er nog

213

Vos, EB 2009/33. Hof Amsterdam 20 maart 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0594. 215 Hof Amsterdam 27 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW4482. 214

58

civielrechtelijke mogelijkheden zijn, is er volgens de rechtbank geen plaats voor strafrechtelijke handhaving.216 Met nagenoeg gelijke bewoordingen komt ook de Rechtbank Assen in 2013 tot een dergelijke uitspraak.217 Uit de behandelde jurisprudentie blijkt dus dat het strafrecht met enige regelmaat wordt ingezet bij het niet nakomen van een omgangsregeling. Welke verklaringen zijn er voor de toenemende inzet van het strafrecht binnen het omgangsrecht? Allereerst heeft de positie van de niet-verzorgende ouder de laatste jaren meer aandacht gekregen. Onderkend is dat het in het algemeen van belang is voor het kind dat het contact met de andere ouder intact blijft.218 Daarnaast is uit jurisprudentie op te maken dat uitspraken van rechters niet zondermeer straffeloos naast zich neer kunnen worden gelegd. De rechtshandhaving in combinatie met het belang van het kind bij omgang, is meer en meer op de voorgrond getreden.219

4.3 De wenselijkheid van toepassing van het strafrecht Zoals we in paragraaf 4.2 hebben gezien, vindt de wetgever een strafrechtelijke handhaving van een omgangsregeling geen geschikt middel, omdat de toepassing van een strafsanctie geacht wordt niet in het belang van het kind te zijn. Ook rechters oordelen wisselend over de toepassing van artikel 279 Sr; zij zien de inzet van het strafrecht als een zeer zwaar middel met ook gevolgen voor het kind. Wanneer de zorgouder een straf krijgt opgelegd, zal dit betekenen dat het kind in die periode door een ander verzorgd moet worden. Daarnaast kan het kind de nietverzorgende ouder als oorzaak van de veroordeling zien, wat ten koste zal gaan van de ouder-kindrelatie.220 Vlaardingerbroek sluit zich hierbij aan. De toepassing van het strafrecht zal volgens hem eerder tot een verergering van de omgangsproblematiek leiden dan tot een vermindering.221

216

Rb. Maastricht 26 september 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BX8691. Rb. Assen 5 maart 2013, ECLI:NL:RBASS:2013:BZ3271. 218 Vos, EB 2009/5, p. 91-93. 219 Schonewille, WPNR 2009/6800, p. 438-439. 220 Matthé, FJR 2011/112. 221 Vlaardingerbroek 2010, p. 479. Zie ook Vlaardingerbroek FJR 2009, 43. 217

59

Ook Vos is in beginsel geen voorstander van toepassing van het strafrecht. Volgens hem is strafrechtelijk ingrijpen alleen dan te rechtvaardigen als blijkt dat – naast de civielrechtelijke mogelijkheden – ook niet-juridische middelen geen enkele uitkomst hebben geboden en het belang van het kind in het concrete geval strafrechtelijk ingrijpen noodzakelijk maakt. Strafrecht is en blijft ultimum remedium.222

Ook ik vind het strafrecht geen geschikt middel om binnen het omgangsrecht toe te passen. Een ouder krijgt een strafblad en een strafsanctie biedt geen structurele oplossing voor de communicatieproblemen tussen de ouders. Een strafsanctie mag volgens mij ook niet worden gezien als een soort noodoplossing wanneer civielrechtelijke mogelijkheden tot nakoming van een omgangsregeling geen positief resultaat hebben opgeleverd. Er staan nog andere middelen open, middelen van niet-juridische aard. Omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding zijn voorbeelden van niet-juridische maatregelen en zullen in het volgende hoofdstuk aan de orde komen.

222

Vos, EB 2009, 33.

60

5

De buitenwettelijke handhavingsmogelijkheden

5.1

Inleiding Wanneer ouders via juridische procedures blijven strijden over de omgang, verslechtert dit doorgaans de onderlinge verhoudingen. Bovendien is doorprocederen in het algemeen niet in het belang van de betrokken kinderen. In zijn brief van 13 april 2004 geeft de Minister van Justitie ook aan dat in de wet- en regelgeving ten aanzien van omgangsproblemen gestimuleerd moet worden dat conflicten buiten het recht worden beslecht.223 De erkenning dat omgangsproblemen lang niet altijd met juridische maatregelen zijn op te lossen, noodzaakt tot het zoeken naar een (deels) andere aanpak. Daarbij wordt dan vooral gedacht aan omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding.224 Ook Chin-A-Fat pleit voor stimulering en eerdere inzet van niet-juridische geschilmethoden bij scheiding.225 In de vakliteratuur is veel aandacht besteed aan de diverse vormen van omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding.226

5.2 Omgangsbemiddeling Omgangsbemiddeling of mediaton is het streven naar een oplossing van een omgangsconflict met behulp van een bemiddelaar, de mediator. Omgangsbemiddeling is een buitenwettelijke vorm van conflictoplossing, die gebaseerd is op gemeenschappelijke belangen, waarbij geprobeerd wordt om duurzame afspraken te maken.227 Als ouders niet in staat zijn de omgang adequaat zelfstandig vorm te geven vanwege problemen in de relationele sfeer, kan de ontwikkeling van het kind bedreigd worden. Omgangsbemiddeling kan dan een oplossing zijn. Een mediator legt de ouders niets op. De mediator laat hen zelf de wederzijdse, overeenkomstige belangen voor de opvoeding van hun kind ontdekken. Mediation is echter niet voor alle gevallen een optie. Zo is omgangsbemiddeling niet goed mogelijk als er bijvoorbeeld sprake is van ernstige alcohol- of drugsverslaving, psychiatrische

223

Kamerstukken II 2003/04, 29 520, nr. 1, p. 2. Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 485. 225 Chin-A-Fat 2009, FJR, 9, p. 217-222. 226 Zie onder meer: Bongers en Gerritse, FJR 2009/79, p. 206-211; Spruijt, FJR 2009/18. p. 41-46; Spruijt, FJR 2013/86, p. 266-269. 227 Chin-A-Fat 2006, p. 100. 224

61

problemen of huiselijk geweld. In zulke gevallen is het beter een gerechtelijke procedure te beginnen.228

Omgangsbemiddeling is voortgekomen uit de politiek. Op 15 november 1995 wordt door de staatssecretaris van justitie de ‘Commissie Herziening Scheidingsprocedure’ ingesteld.229 Blijkens haar eindrapport ‘Ouders Scheiden’ van 2 oktober 1996 is de commissie van mening dat de toepassing van een vroegtijdige scheidingsbemiddeling kan bijdragen aan een duurzame overeenstemming over gezag en omgang. “Een regeling die onder eigen verantwoordelijkheid van de ouders tot stand kan komen, zal in het algemeen minder problemen in de uitvoering van gezag en omgang geven dan een regeling die door de rechter is opgelegd”, aldus de commissie. Voor de gevallen waarin de ouders geen overeenstemming kunnen bereiken over gezag en omgang, acht de commissie het wenselijk dat de rechter de mogelijkheid krijgt in de loop van de procedure te verwijzen naar omgangsbemiddeling, aan welke verwijzing ouders dan verplicht zijn hieraan gehoor te geven. Ook in het in juli 2001 uitgebrachte evaluatierapport van de ‘Begeleidingscommissie Omgangsbemiddeling’230 worden enkele aanbevelingen gedaan. Punten uit dit rapport zijn231: -

de bemiddeling in een zo vroeg mogelijk stadium beginnen, bij voorkeur voordat een gerechtelijke procedure is gestart;

-

in de wet opnemen, dat de rechter bij elke omgangsprocedure op het verzoek van de beide ouders, of ambtshalve met hun instemming, de bevoegdheid heeft de ouders te verwijzen naar bemiddeling;

-

minderjarigen van twaalf jaar en ouder in de gelegenheid stellen hun mening ter zake naar voren te brengen;

- de bemiddeling voor een maximale duur van tien uren vergoeden.

Ouders kunnen op verschillende manieren in aanraking komen met mediation. Als er (nog) geen rechtszaak loopt, kunnen zij bij conflicten op eigen initiatief naar een mediator stappen Dat hoeft dan geen professionele mediator te zijn. Het kan 228

Spruijt en Kormos 2010, p. 132. Departementale Regelgeving - Koninkrijk der Nederlanden – Stcrt 1995, 224. 230 Ingesteld bij Besluit van 23 juli 1998, Stcrt 1998, 152. 231 Zie ook Chin-A-Fat en Steketee 2001, pp. 215-222. 229

62

bijvoorbeeld iemand uit de familie- of kennissenkring zijn. Toch zal het, in geval van problematische omgangssituaties, niet vaak gebeuren dat ouders zelf samen beslissen om de hulp van een mediator in te roepen. In zo’n situatie zal de rechter er doorgaans aan te pas moeten komen. Tijdens een gerechtelijke procedure kan de rechter ook zelf een bemiddelende rol spelen door te trachten tot een minnelijke schikking te komen.232 Daarnaast kan de rechter, in afwachting van een definitieve uitspraak aangaande de omgangsregeling, de ouders ook verwijzen naar een omgangsbemiddelaar. De rechter houdt de zaak dan aan als de ouders hiermee instemmen.233 Ook in een latere fase na scheiding, als blijkt dat een omgangsregeling niet of niet volgens de regels wordt nagekomen, kan de rechter tijdens de gerechtelijke procedure alsnog verwijzen naar bemiddeling. In dit verband kan worden opgemerkt dat de rechtspraak vanaf 1 april 2005 is overgegaan tot een stapsgewijze invoering van een doorverwijzingsvoorziening naar mediation. Deze doorverwijzing geldt voor alle rechtbanken en gerechtshoven. Een zogeheten mediatonfunctionaris kan een afspraak regelen bij een mediator. Deze mediator moet gecertificeerd zijn door het Nederlands Mediation Instituut (NMI).234 In 2009 hebben vijf rechtbanken het pilotproject ‘Conflictoplossing op maat’ uitgevoerd. In zo’n pilot wordt een zaak van het begin tot het eind door een en dezelfde rechter behandeld. De onderzoekers van het ‘Project Conflictoplossing op maat’ concluderen dat de vernieuwde aanpak de toekomst heeft. Maar er moet nog wel aan een aantal randvoorwaarden worden voldaan, zoals een goede toerusting van de rechters en voldoende tijd en middelen.235

Verwijzing naar een mediator door de rechter kan zowel schriftelijk, voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting als tijdens de zitting zelf.236 De rechter verwijst niet naar een bepaalde bemiddelaar, maar volstaat met te verwijzen naar een lijst van geselecteerde bemiddelaars waaruit een keuze kan worden gemaakt. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat het begrip ‘bemiddelaar’ niet wettelijk is bepaald. Het 232

Koens & Van der Linden 2010, p. 102. Hof Den Haag 27 september 2006, ECLI:NL:GHDHA:2006:BA3489; Rb. Den Haag 21 november 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ5419. Rb. Haarlem 15 mei 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BA6039; Hof Den Haag 9 februari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW7360. 234 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 488. 235 Spruijt en Kormos 2010, p. 135-136. 236 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 18 (MvT). 233

63

begrip is echter voldoende duidelijk omschreven om te bereiken dat, afhankelijk van de problematiek, niet naar een willekeurige derde wordt verwezen.237 De verwijzing houdt in dat in zaken die daartoe geschikt worden bevonden een mediationaanbod wordt gedaan. Na adequate voorlichting over de mogelijkheden van mediation, wordt aan partijen vervolgens de keuze voorgelegd of zij al dan niet willen ingaan op het mediationaanbod. Partijen zijn hiertoe dus niet verplicht.238 Wel dient de voorlichting op een zodanige wijze te geschieden dat de ouders de voordelen van mediation in gaan zien. Heel belangrijk hierbij is, dat bij deze voorlichting het onderscheid wordt aangegeven tussen bemiddeling enerzijds en de overige methoden ter effectuering van een omgangsregeling anderzijds. Sinds de invoering van de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding op 1 maart 2009 kan de rechter op grond van artikel 812 lid 2 Rv tijdens de scheidingsprocedure verwijzen naar omgangsbemiddeling met als nieuw aspect dat deze verwijzing bindende gevolgen kan hebben. Als beide ouders namelijk vrijwillig instemmen met omgangsbemiddeling dan zijn zij ook verplicht daaraan hun medewerking te geven.239 Er is dan sprake van een juridisch bindende overeenkomst.

Ook bij het opstellen van een ouderschapsplan kunnen ouders op eigen initiatief een beroep doen op een mediator. Het is raadzaam dan wel een professionele mediator te zoeken gezien het grote aantal afspraken dat dan gemaakt moet worden. Het ouderschapsplan is in de wet geformuleerd als een processuele eis bij een verzoek tot scheiding.240 Wanneer bij de indiening van zo’n verzoek het ouderschapsplan ontbreekt, zal de rechtbank dit bij de ontvangstbevestiging aangeven en kunnen betrokkenen alsnog naar een bemiddelaar verwezen worden. Dit laatste zal de rechter alleen doen als hij vindt dat mediation een zinvolle bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een ouderschapsplan.241 De rechter schorst dan de zaak voor bepaalde tijd in afwachting van het gesprek met de mediator.242 In het geval dat de ouders niet ingaan op het mediationaanbod en niet alsnog een ouderschapsplan opstellen, kan dat voor de rechter een reden zijn om het 237

Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p.18 (MvT). Kamerstukken I 2004/05, 30 145, nr. C, p. 14. 239 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 488. 240 Artikel 815 lid 2 sub a Rv. 241 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 6 (MvT). 242 Spruijt en Kormos 2010, p. 134. 238

64

verzoekschrift tot scheiding niet ontvankelijk te verklaren. Het verzoekschrift voldoet immers niet aan de wettelijk gestelde eisen. Het weigeren van mediation is op zich geen zelfstandige grond voor niet-ontvankelijkheid.243

Mediation is dus gebaseerd op vrijwilligheid; het middel kan door de rechter niet worden afgedwongen.244 Bijzonder in dit verband is daarom de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 januari 2014245 waar toch sprake is van een zekere dwang. In deze beschikking gaat het om een vrouw, die in strijd met een rechterlijke beslissing, tezamen met haar kind naar Aruba is vertrokken om zich daar blijvend te vestigen. De man woont in Nederland en heeft sinds haar vertrek geen contact meer gehad met zijn kind over wie hij mede het gezag heeft. Desgevraagd heeft de vrouw aangegeven dat zij bereid is mee te werken aan cross-border mediation. Maar gelet op haar verwachte afwezigheid bij de behandeling van het principaal hoger beroep, draagt het hof de vrouw op deze bereidheid ter plekke schriftelijk vast te leggen en te ondertekenen. Als de vrouw niet voldoet aan deze opdracht, zal het hof handelen zoals het haar juist voorkomt.

Een bijzondere vorm van omgangsbemiddeling is forensische mediation. Forensische mediation kan worden toegepast wanneer er sprake is van zeer ernstige omgangsproblematiek. Bij forensische mediation benoemt de rechter de mediator als deskundige. Deze mediator werkt dan in opdracht van de rechter en niet van partijen.246 Zo heeft bijvoorbeeld het Hof Den Haag in oktober 2002 verwezen naar forensische mediation. Het betreft een zaak waarin de ouders een ernstig omgangsconflict hebben. Het hof heeft partijen erop gewezen dat het niet loyaal meewerken aan mediation gevolgen zal hebben voor de door het hof te nemen beslissingen, nu het in het belang van de kinderen is dat de ouders weer met elkaar leren communiceren.247

243

Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 18. Chin-A-Fat, Steketee & Beijers 2001, p. 229. 245 Hof Arnhem-Leeuwarden 7 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:112. 246 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 488. 247 Hof Den Haag 9 oktober 2002, ECLI:NL:GHDHA:2002:AE9444. 244

.

65

Ook de Rechtbank Haarlem gelast in 2012 forensische mediation in verband met ernstige omgangsproblemen.248

5.3 Omgangsbegeleiding Soms lukt het ouders niet om op eigen kracht vorm en inhoud te geven aan de contacten tussen de uitwonende ouder en het kind. Of er is wel een regeling, maar in de praktijk leidt die regeling tot veel spanning en problemen. Die problemen zijn dan vaak mede het gevolg van het directe contact tussen de ouders bij de overdracht van het kind. In zo’n situatie kan omgangsbegeleiding een oplossing zijn. Omgangsbegeleiding is erop gericht de voorwaarden te scheppen voor een voor alle partijen duidelijke en aanvaardbare omgangsregeling. Waar het bij omgangsbemiddeling gaat om het op basis van gedeelde standpunten tot stand brengen van een omgangsregeling, is omgangsbegeleiding gericht op het praktisch mogelijk maken van de omgangsregeling. Zo is in een zaak waar de omgang tussen de kinderen en de uitwonende ouder steeds weer op ruzie uitloopt tussen de ouders, begeleide omgang in een omgangshuis opgelegd om op die manier contact met de andere ouder te ontlopen.249 Omgangsbegeleiding kan op verschillende manieren plaatsvinden:250 - Het beschikbaar stellen van een plaats waar de kinderen gebracht en gehaald kunnen worden, is één van de mogelijkheden. Ouders zijn vrij in de keuze van die plaats. Dat kan ook bij een van de ouders thuis zijn. In beginsel moet het een kindvriendelijke plek zijn. Een overdracht op het politiebureau bijvoorbeeld wordt niet in het belang van het kind geacht.251 -

Begeleiding kan ook plaatsvinden in een zogeheten omgangshuis. Omgangshuizen zijn vaak ondergebracht in een stichting en worden meestal gesubsidieerd. Wel wordt vaak een eigen bijdrage gevraagd. In een omgangshuis leren ouders via bemiddelingsgesprekken om te gaan met de nieuwe situatie. Zo worden zij geholpen om zelfstandig de omgangsregeling voort te zetten. Naar de effectiviteit van omgangshuizen is nog geen onderzoek gedaan.252

248

Rb. Haarlem 20 november 2012, ECLI:RBHAA:2012:BY4523. Hof Den Haag 12 december 2007, ECLI:NL:GHDHA:2007:BC2048. 250 Spruijt en Kormos 2010, p. 161. 251 Rb. Dordrecht 24 oktober 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BY4893. 252 Spruijt en Kormos 2010, p. 162. 249

66

-

Het beschikbaar stellen van iemand, een derde, die de kinderen brengt en haalt. Dit kan iemand uit de familie- of kennissenkring zijn.

-

Het beschikbaar stellen van een neutrale derde die tijdens het bezoek aanwezig is. In eerste instantie kan men hierbij de hulp inroepen van vrienden of familie die zich echt neutraal kunnen opstellen. Maar zeker als de begeleide omgang langer duurt, is het vaak moeilijk om steeds aanwezig te zijn. In zo’n geval heeft het dan ook de voorkeur om te kiezen voor een professional.253

Ouders kunnen vrijwillig deelnemen aan omgangsbegeleiding. Een eerste aanzet bij omgangsbegeleiding kan al het hulpaanbod door familie of vrienden zijn. Belangrijk is dat zij voor beide ouders en de kinderen aanvaardbaar zijn, zich neutraal opstellen en zich niet bemoeien met de relatie tussen de ouders. Heeffer wijst er wel op, dat begeleiding door een familielid kan leiden tot een verdere escalatie van het geschil, aangezien een familielid mogelijk niet als een onafhankelijke derde gezien wordt.254 Op basis van vrijwilligheid kunnen ouders ook een beroep doen op een jeugdzorginstelling, bijvoorbeeld Bureau Jeugdzorg. Daarnaast kan ook door de rechter naar omgangsbegeleiding worden verwezen. De juridische praktijk toont nogal wat voorbeelden van gevallen waarin rechters ouders naar een omgangshuis verwijzen.255 De vaststelling van een omgangsregeling door de rechter is namelijk nog geen garantie dat die regeling ook werkelijk goed zal verlopen. In sommige gevallen kan een vorm van begeleiding van de ouders nodig zijn. Door middel van de begeleiding in een omgangshuis kan wederzijds vertrouwen tussen ouder en kind en tussen de ouders onderling worden gekweekt, dat nodig is om na verloop van tijd vrijwillig tot afspraken over de omgang te komen.256 Een door de rechter opgelegde omgangsbegeleiding geldt in beginsel als een verplichting. Als de verzorgende ouder zich daar niet aan houdt, kan een sanctie volgen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Rechtbank Middelburg in

253

De Bruijn-Lückers, EB 2000/5, p. 5-7. Heeffer 2000, p. 25. 255 Hof Den Haag 23 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN2773; Hof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4729; Hof Amsterdam 19 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3939; Rb. Amsterdam 31 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1928. 256 Parket bij de Hoge Raad 10 januari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:22. 254

67

2012 waar een dwangsom wordt opgelegd als een begeleide omgangsregeling niet wordt nagekomen.257 Ook Het Hof Den Haag legt een dwangsom op wanneer niet wordt meegewerkt aan een begeleide omgangsregeling.258

Op 28 maart 2014 heeft de Hoge Raad een beschikking gewezen in een procedure waarin het hof partijen heeft verwezen naar een omgangshuis voor het opstarten van een omgangstraject.259 Het cassatiemiddel stelde de vraag aan de orde, hoever zo’n verwijzing kan gaan. Deze beschikking vormt voor Hinskens-Van Neck de aanleiding voor onder meer een beschouwing van de positie van het omgangshuis.260 In haar artikel stelt zij, dat er tot voor kort nog enkele vragen open waren, zoals: wat te doen als de ouder niet meewerkt aan een proefcontact bij het omgangshuis en moet de rechter zelf de regie houden en bepalen op welke dagen en uren de proefomgang bij het omgangshuis plaatsvindt of kan hij de agendering aan de medewerkers van het omgangshuis overlaten? Met de beschikking van 28 maart 2014 heeft de Hoge Raad de positie van een omgangshuis bij omgangsbegeleiding na verwijzing door de rechter verduidelijkt, aldus Hinskens-Van Neck. Uit de beschikking volgt namelijk dat een rechter de nadere vormgeving van een voorlopige omgangsregeling kan overlaten aan een instantie als het omgangshuis, maar wel verantwoordelijk blijft voor de vaststelling van de omgangsregeling en de mogelijkheid behoudt deze regeling te veranderen als een ouder meent dat de nadere vormgeving van de omgangsregeling door het omgangshuis op enig punt niet aanvaardbaar is.

Voor de uitvoering van begeleide omgang was vóór 1 maart 2012 een indicatiebesluit van Bureau Jeugdzorg nodig. Sinds 1 maart 2012 is omgangsbegeleiding via de rechter ook mogelijk zonder zo’n indicatie. De procedure is hierdoor aanzienlijk versneld.

257

Rb. Middelburg 11 april 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BX9896. Hof Den Haag 11 mei 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0318. 259 HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748. 260 Hinskens-Van Neck, FJR 2014/47. 258

68

In beginsel is omgangsbegeleiding bedoeld voor ouders met kinderen tot twaalf jaar. Het gaat hierbij om tijdelijke hulp. Het doel is immers de ouders te helpen om op korte termijn zelfstandig de omgangsregeling uit te voeren.261 Gedurende een periode van maximaal zes maanden wordt aan deze doelstelling gewerkt. Die periode kan worden verlengd. Deze extra inzet kent wel grenzen, omdat het nadrukkelijk niet de bedoeling is dat er langdurige compenserende begeleiding plaatsvindt. De frequentie van de omgangscontacten varieert per geval en wordt, als er sprake is van een rechterlijke machtiging, vastgesteld door de rechtbank. Bij vrijwillige plaatsing wordt de frequentie in samenspraak met de ouders vastgelegd. Naast de omgangscontacten zijn er tevens begeleidingsgesprekken van de hulpverlener met beide ouders. Het ouderschapsplan - indien aanwezig – is hierbij de leidraad.

De BOR-projecten van de Raad voor de Kinderbescherming waren jarenlang een groot succes. BOR staat voor begeleide omgangsregeling. De BOR-projecten van de raad werden in 2007 echter opgeheven, omdat de activiteiten niet tot de kerntaken van de raad zouden behoren. Omgangsbegeleiding lag volgens de instelling meer in de lijn van de vrijwillige hulpverlening. In een beschikking van de Hoge Raad was al eerder -in 2001- uitgemaakt dat omgangsbegeleiding niet tot de wettelijke taken van de Raad voor de Kinderbescherming behoorde.262 Inmiddels probeert Humanitas in samenwerking met andere organisaties in de leemte te voorzien. De organisatie streeft naar een landelijk dekkend netwerk van BOR Humanitasprojecten. In 2010 bestaan ze al in Twente en Groningen en elders zijn ze in oprichting. De grootste zorg is de projecten gefinancierd te krijgen.263 Bij omgangsbegeleiding hebben vooral de omgangshuizen aan het succes bijgedragen. Het omgangshuis is in Nederland in de jaren negentig van de vorige eeuw als instelling in beeld gekomen. Sinds die tijd is het onderwerp ‘omgangsbegeleiding’ bij herhaling aan de orde gesteld in de politiek. Uit de verschillende Kamerstukken komt naar voren dat de respectievelijke ministers en staatssecretarissen van mening zijn dat omgangsbegeleiding geen verantwoordelijkheid is van het Rijk, maar van de

261

Hof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4729. HR 29 juni 2001, NJ 2001, 598. 263 Spruijt en Kormos 2010, p. 160. 262

69

decentrale overheid, dan wel dat hier een taak is weggelegd voor het particulier initiatief.264 In omgangshuizen worden kinderen in contact gebracht met de uitwonende ouder buiten de aanwezigheid van de verzorgende ouder. Het kind mag immers niet te maken krijgen met ruziënde ouders. Maar omgang moet natuurlijk wel bijdragen aan het welzijn van het kind zelf. Als begeleide omgang geen meerwaarde (meer) heeft voor het kind, zal de (verdere) uitvoering van deze maatregel dan ook achterwege moeten blijven. Zo oordeelt de Hoge Raad in 2007 dat het Hof Den Haag kennelijk - en niet onbegrijpelijk- het advies van de Raad voor de Kinderbescherming heeft gevolgd dat omgangsbegeleiding in dit geval geen zin heeft.265 De angst van de moeder, die alleen het gezag heeft, dat de vader haar adres achterhaalt en de onrust die door die angst wordt overgebracht op het kind, staan de door de vader verzochte begeleide omgang in de weg. Een soortgelijke uitspraak is er ook van de Rechtbank Limburg in 2013.266 Volgens de rechtbank heeft de moeder de minderjarige dermate belast met haar negatieve gevoelens rondom de vader dat het voor het kind onmogelijk is geworden om zonder gevoelens van angst en woede het contact met de vader aan te gaan. Gedwongen contact is in dit geval strijdig met de belangen van het kind. Strijdigheid met de belangen van het kind is eveneens aan de orde in de zaak die het Gerechtshof Den Haag in 2013 krijgt voorgelegd.267 Het gaat hierbij om minderjarigen van wie vaststaat dat zij zich zeer verzetten tegen omgang met de vader. Tussen de kinderen en de vader hebben vier begeleide omgangscontacten plaatsgevonden. Toch is het de minderjarigen niet gelukt een basis te vinden van waaruit zij zelfstandig een band met de vader hebben kunnen opbouwen die tot een stabiele omgangsregeling zou kunnen leiden. Onder de gegeven omstandigheden acht het hof omgang tussen de minderjarigen en de vader dan ook in strijd met de zwaarwegende belangen van de minderjarigen.

264

Zie onder meer Kamerstukken II 1999/2000, 25 451,nr. 5; Kamerstukken II 2002/01, 25 451, nrs. 8 en 9; Kamerstukken II 2003/04, 29 520, nr. 6 en Kamerstukken I 2007/08, 30 145, C, p. 14. 265 HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5445. 266 Rb. Limburg 21 juni 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:4154. 267 Hof Den Haag 10 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3222.

70

5.4

De wenselijkheid van omgangsbemiddeling/omgangsbegeleiding Uit de resultaten van de experimenten scheidings- en omgangsbemiddeling is onder meer gebleken dat bemiddeling in vergelijking met de gerechtelijke procedure een positieve bijdrage levert aan zowel de afhandeling van de scheiding als aan de oplossing van een conflict over de omgang met de kinderen.268 Uit die resultaten is verder gebleken dat bemiddeling die vóór de gerechtelijke procedure is gestart, de meeste kans van slagen heeft. In een vroegtijdig stadium van scheiden communiceren de ouders doorgaans nog met elkaar, omdat er dan nog van alles geregeld moet worden. Chin-A-Fat en Steketee hebben eveneens onderzoek gedaan naar scheidings- en omgangsbemiddeling en ook uit hun onderzoek is naar voren gekomen dat ouders positief staan ten aanzien van omgangsbemiddeling bij het oplossen van omgangsproblemen.269 Bij omgangsbemiddeling beslissen de ouders zelf wat zij met elkaar overeenkomen. Daardoor hebben zij meer vrede met hun afspraken en komen zij die beter na dan wanneer de rechter hun die oplegt. Bovendien sluiten de gemaakte afspraken beter aan bij de behoefte van de partijen.270 Bij mediation krijgen ouders ook de mogelijkheid om met elkaar te communiceren en naar elkaar te luisteren. En dat op zich is al winst. In de rechtszaal krijgen de ouders deze mogelijkheid niet. Daarnaast krijgen ook de kinderen een kans om hun mening kenbaar te maken.271 Over de vraag of omgangsbemiddeling tijdens de scheidingsprocedure wettelijk verplicht moet worden, gelet op de effectiviteit ervan, zijn in de literatuur de meningen verdeeld. Volgens Heeffer zijn problemen die ex-partners met elkaar hebben veelal terug te voeren op een verstoorde communicatie. Hierdoor kunnen zij geen goede afspraken met elkaar maken. Heeffer stelt dat door bemiddeling aan partijen geleerd kan worden hoe zij weer met elkaar moeten communiceren. Tijdens bemiddeling kunnen partijen ook afspraken maken over andere zaken, zoals bijvoorbeeld de omgang.272

268

Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 2 (MvT). Chin-A-Fat en Steketee 2002, p. 16. 270 Chin-A-Fat, Steketee & Beijers 2001, p. 229. 271 Chin-A-Fat 2006, p. 105. 272 Heeffer 2001, p. 79-80. Zie ook Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 485. 269

71

Toch is Heeffer geen voorstander van verplichte bemiddeling.273 Mediation op basis van vrijwilligheid heeft meer kans van slagen. De rechter moet volgens haar echter wel de mogelijkheid hebben om partijen door te verwijzen naar een bemiddelaar. Spruijt is van mening dat ouders wettelijk verplicht moeten worden deel te nemen aan zogenaamde counselinggesprekken. Volgens hem kan in counselinggesprekken duidelijk worden in hoeverre ouders de vaardigheid van conflictbeheersing bezitten of deze nog moet leren. Counselinggesprekken zijn volgens Spruijt minder vergaand dan verplichte bemiddeling.274 In 2013 stelt Spruijt dat, “wanneer het leren beheersen van de conflicten tussen de ouders na herhaalde pogingen niet mogelijk blijkt, kan het nodig zijn om het contact tussen kind en een van de ouders (tijdelijk) te verbreken om zo het kind uit de strijd te halen en verder ernstig nadeel voor de ontwikkeling van het kind te voorkomen”.275 Ook Chin-A-Fat is geen voorstander van verplichte bemiddeling. Zij vindt dat mediation in de voorfase van het scheidingsproces actief gestimuleerd en gefinancierd zou moeten worden en niet indirect via de rechterlijke procedure.276 De inspanningsverplichting van de rechter om het wederzijdse recht op omgang tussen ouder en kind daadwerkelijk tot stand te laten komen,277 brengt Chin-A-Fat tot de vraag ‘welke methoden het best werken bij het effectueren van een omgangsregeling’ op basis van deze beschikking.278 Volgens haar is de angel in een omgangsconflict veelal de partnerproblematiek. Methoden waarbij hieraan aandacht wordt besteed, zullen derhalve in eerste instantie het meest effectief zijn. Mediation is hiervoor bij uitstek geschikt. Het feit dat er verschillende categorieën ouders en individuen (te denken valt aan persoonlijkheidsstoornissen of psychiatrische problematiek) zijn, maakt maatwerk echter wel noodzakelijk. Volgens Vlaardingerbroek kunnen omgangsconflicten waarbij sprake is van een gebrek aan communicatie niet bij iedereen worden opgelost door een gedwongen gesprek met een mediator.279 Ook hij is dus geen voorstander van verplichte bemiddeling. 273

Heeffer 2001,, p. 79-80. Spruijt e.a. 2002, p. 87. 275 Spruijt 2013, FJR 2013/86, p. 266-269. 276 Chin-A-Fat 2009, p. 81. 277 HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91. 278 Chin-A-Fat 2014, EB 2014/61. 279 Vlaardingerbroek 2006, p. 168. 274

72

In het ouderschapsonderzoek ‘Een aanpak bij vechtscheidingen’ van oktober 2013280 wordt geconcludeerd, dat ex-partners met een slepende echtscheiding die verplicht worden tot bemiddeling door een deskundige, vaker tot een onderling vergelijk komen dan bij reguliere gevallen. Verplichte mediation wordt in het onderzoek daarom ter overweging gegeven. De Utrechtse onderzoekster Steketee pleit wel voor een wettelijke basis voor verplichte omgangsbemiddeling; ouders die zelf geen afspraken kunnen maken over de omgang met de kinderen zouden ambtshalve door de rechter naar een bemiddelaar moeten worden verwezen.281 In zijn adviesrapport ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’ van 31 maart 2014, pleit ook de Kinderombudsman voor verplichte mediation.282 In zijn voorstel worden alle scheidende ouders straks verplicht om minimaal één gesprek met een scheidingsmediator te voeren. Liggen er na drie mediationsessies nog geen ouderschapsafspraken, dan voert de rechter nauw de regie zodat juridische procedures beperkt blijven. Zelf ben ik van mening dat de sterke opkomst van mediation bij omgangsproblemen weliswaar een goede zaak is, maar dat deelname aan bemiddeling vrijwillig moet blijven. Een verplichte mediation houdt namelijk niet in dat ouders nu plotseling wel met elkaar gaan communiceren. Op basis van vrijwilligheid kunnen in alle vrijheid en openheid oplossingen worden bedacht voor de mogelijke problemen. Juist het aspect van ‘het zelf oplossen’ in vrijheid maakt bemiddeling mogelijk en succesvol.

Omgangsbemiddeling kan ook tijd besparen. Gerechtelijke procedures kunnen lang duren en dit kan als neveneffect hebben dat er gedurende die tijd geen omgang is tussen het kind en de niet-verzorgende ouder.283 Het probleem bij mediation is echter de bereidheid van de ouders hun medewerking te geven en compromissen te sluiten. Vooral wanneer het conflict al langer bestaat en ouders niet of nauwelijks nog met elkaar communiceren, wordt het steeds lastiger om ouders weer bij elkaar te brengen.

280

Kluwer 2013, Research Memoranda, nummer 1/2013, jaargang 9, p. 100. Chin-A-Fat, Steketee & Beijers 2001, p. 232. 282 Kinderombudsman, advies: KOM003/2014. 283 Hof Den Bosch 25 oktober 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BC0179. 281

73

Over de effectiviteit van een andere buitenwettelijke maatregel omgangsbegeleiding - is nog weinig concreets te zeggen. Gedegen onderzoek naar de resultaten ervan zijn er (nog) niet. Wel zijn er ervaringscijfers van de instanties zelf. Zo blijkt uit die cijfers dat de begeleiding door BOR Humanitas een hoog slagingspercentage kent. In ongeveer 70% van de gevallen lukt het ouders zelf om na de begeleidingsperiode tot een omgangsregeling te komen.284 Ook de omgangsbegeleiding van de voormalige BOR-projecten van de Raad voor de Kinderbescherming zou erg succesvol zijn geweest. Uit de resultaten hiervan bleek dat bijna de helft van alle begeleide zaken goed werd afgesloten.285

Het zal duidelijk zijn dat bij omgangsbegeleiding de onderlinge verhouding tussen de ouders niet goed is. Vaak ook is er sprake van verdachtmaking richting de uitwonende ouder, bijvoorbeeld van seksueel misbruik of het gebruik van fysiek geweld. Door gebruik te maken van omgangsbegeleiding is er in ieder geval toch omgang mogelijk. Heeffer is van mening dat omgangsbegeleiding een oplossing kan zijn voor een omgangsconflict. Volgens haar kunnen conflicten over de uitvoering van de omgangsregeling door begeleiding grotendeels voorkomen worden.286 Op welke manier laat Heeffer in het midden. Toch deel ik haar opvatting. Bij omgangsbegeleiding maken bemiddelingsgesprekken met de ouders onderdeel uit van het begeleidingstraject. In deze gesprekken wordt onderzocht waarom het voor de ouders niet mogelijk is de omgangsregeling goed uit te voeren. Ouders worden aangesproken op de verantwoordelijkheid die het ouderschap met zich meebrengt. Door de begeleidingsgesprekken kan het voor de ouders sneller duidelijk worden welk belang het kind heeft bij omgang met de beide ouders. Op deze manier kan het kind, zelfs na een jarenlange blokkering van omgang, de niet-verzorgende ouder leren kennen en kan er gewerkt worden aan het opbouwen van een vertrouwelijke band.

284

www.humanitas.nl/project/bor-humanitas. Chin-A-Fat & Van Rooijen 2004, p. 226-227. 286 Heeffer 2001, p. 79-80. 285

74

6

Samenvatting en conclusies

6.1 Inleiding Het recht van ouders en kind op omgang met elkaar is vastgelegd in de Nederlandse wet en ook in artikel 9 IVRK en artikel 8 EVRM. Omgang wordt uitgevoerd op basis van een omgangsregeling. Bij conflicten over de omgangsregeling zijn er globaal twee vormen van conflictoplossing, namelijk de weg van de gerechtelijke procedure en die van bemiddeling. De wet kent geen specifieke sancties of andere middelen om naleving van een door de rechter vastgestelde regeling inzake omgang af te dwingen. Om de omgangsregeling te effectueren kan gebruik gemaakt worden van de bestaande (executie)mogelijkheden uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en uit Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Ook de toepassing van het strafrecht is wettelijk mogelijk, maar dat wordt door de wetgever niet als een geschikt middel gezien om de omgangsproblematiek op te lossen. Wel is het strafrecht enkele keren toegepast. Naar we hebben gezien, heeft de Hoge Raad expliciet bepaald dat op de rechterlijke macht een zware inspanningsverplichting rust om het wederzijdse recht op omgang tussen ouder en kind daadwerkelijk tot stand te laten komen. Dit laat echter onverlet dat de rechter, gelet op de belangen van het kind, kan weigeren om aan een omgangsregeling dwangmiddelen te verbinden Het al dan niet toepassen van dwangmaatregelen is een kwestie van belangenafweging. Als de belangen van betrokkenen botsen, prevaleren uiteindelijk de belangen van het kind. Omdat ‘het belang van het kind’ een algemeen geformuleerd criterium is en daardoor niet direct richtinggevend, moet op basis van de feiten en omstandigheden dit belang per geval door de rechter worden beoordeeld.

6.2 Samenvatting en conclusies In 1901 kwamen de Kinderwetten tot stand, die in 1905 in werking traden. Hiermee begon ‘de eeuw van het eenhoofdig gezag’ na echtscheiding, die tot 1998 zou duren. Een wettelijk omgangsrecht bestond toen nog niet. Het werd aan de ouder-voogd overgelaten of en wanneer de andere ouder contact met het kind mocht hebben.

75

Volgens de Hoge Raad bood ons recht ook geen ruimte voor rechterlijke bemoeienis aangaande een omgangsregeling. Het belang van omgang werd echter wel ingezien. Pas in 1990 is het recht op omgang wettelijk vastgelegd. De wet had echter uitsluitend betrekking op omgang in verband met echtscheiding. In 1995 komt er een nieuwe regeling voor alle gescheiden ouders (dus ook voor de niet-gehuwde ouders na scheiding). Sinds 1998 behouden beide ouders na scheiding in beginsel hun gezag en gezag impliceert omgang. Alleen bij zwaarwegende belangen aan de zijde van het kind kan de rechter eenhoofdig gezag uitspreken. Met de komst van de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding op 1 maart 2009 worden ouders verplicht om bij scheiding een ouderschapsplan op te stellen als er minderjarige kinderen zijn. Van dat plan maakt een omgangsregeling een verplicht onderdeel uit. Sindsdien gelden de mogelijkheden tot ontzegging van het recht op omgang ex artikel 1:377a lid 3 BW nu ook voor een ouder met gezag.

Mijn onderzoeksvraag was: Welke maatregelen ter effectuering van een vastgestelde omgangsregeling zijn er, welke worden in de rechterlijke praktijk toegepast en wat is uit de jurisprudentie en de literatuur op te maken over de wenselijkheid van toepassing van deze middelen?

Ouders die na scheiding hun kind niet meer zien, willen nog wel eens pleiten voor de toepassing van dwangmaatregelen. Het gaat dan in de eerste plaats om de dwangmiddelen van het civiele recht. Maar ook het strafrecht kan er aan te pas komen. Een dwangmiddel wordt doorgaans opgelegd als een omgangsregeling structureel niet wordt nagekomen en er geen objectieve belemmeringen voor omgang zijn. Maar hoe doeltreffend en wenselijk, in de zin van kindvriendelijk, zijn die dwangmaatregelen eigenlijk?

Een veel voorkomend effectueringsmiddel is het vorderen van een dwangsom. De maatregel wordt vooral toegepast als financieel pressiemiddel. Echter, als de verzorgende ouder geen financieel verhaal biedt, is de dwangsom niet echt effectief. Daarentegen mag de dwangsom ook weer niet worden gezien als een afkoopsom 76

voor het weigeren van omgang. Vooral in situaties waar geen structurele of diepliggende oorzaken zijn voor het blokkeren van omgang kan de dwangsom effectief zijn. In tegenstelling tot sommige andere dwangmaatregelen is de dwangsom niet traumatiserend voor het kind.

De maatregel van lijfsdwang is mijns inziens wel erg ingrijpend. Het is zelfs lang de vraag geweest of lijfsdwang überhaupt mogelijk is in het familierecht. Het is een forse inbreuk in de gezinssituatie van het kind doordat de zorgouder gedurende een bepaalde tijd in gijzeling wordt gehouden. Dit is de belangrijkste reden waarom de uitvoering van lijfsdwang in de regel in strijd wordt geacht met het belang van het kind. Slechts een enkele keer wordt lijfsdwang opgelegd. Lijfsdwang is, net als de dwangsom, geen direct executiemiddel. Het feit dat de verzorgende ouder wordt opgesloten, wil nog niet zeggen dat het kind ook daadwerkelijk bij de andere ouder wordt geplaatst. De zorgouder zal namelijk toestemming voor afgifte aan de omgangsgerechtigde moeten geven.

Reële executie is de enige directe maatregel om omgang af te dwingen. Tegen de wil van de verzorgende ouder wordt het kind met behulp van politie of justitie afgegeven aan de andere ouder. Door de grote impact op het kind zal de rechter een verzoek tot toepassing van reële executie niet snel honoreren.

Ter effectuering van een omgangsregeling kan ook een ondertoezichtstelling worden opgelegd. In beginsel is een ondertoezichtstelling echter niet bedoeld om enkel de naleving van een omgangsregeling af te dwingen. Een zogeheten omgangsondertoezichtstelling is alleen dan te rechtvaardigen als door het ontbreken van omgang het kind bedreigd wordt in zijn zedelijke of geestelijke belangen of in zijn gezondheid. Bij het opleggen van een omgangsondertoezichtstelling moet bovendien invulling gegeven worden aan het subsidiariteitvereiste. Een nadeel van de omgangsondertoezichtstelling is wel dat de gezinsvoogd doorgaans pas in een laat stadium bij de omgangsproblematiek betrokken raakt waardoor omgang nog moeilijk te effectueren is. Bij het uitvoeren van zijn taak is de gezinsvoogd bovendien sterk afhankelijk van de medewerking van de betrokken ouders.

77

De maatregel van gezagswijziging kan een structurele oplossing bieden, maar ook voor deze maatregel geldt dat het een ultimum remedium is, en dan met name als door wijziging van het gezag ook de woonsituatie van het kind verandert. Het enkele feit dat een omgangsregeling niet wordt nagekomen, is op zich niet voldoende om een gezagswijziging te rechtvaardigen. Daarvoor is nodig dat het kind klem komt te zitten tussen zijn ouders door het ontbreken van contact met de uitwonende ouder. Doorgaans is het zo, dat bij gezagswijziging het kind in een andere woon- en opvoedingssituatie terecht komt. Bij paradoxale gezagswijziging echter blijft het kind juist in de eigen vertrouwde omgeving wonen. In die zin is paradoxale gezagswijziging een meer op het kind gerichte oplossing. Bij paradoxale gezagswijziging krijgt de ouder die het kind niet verzorgt het eenhoofdig gezag, terwijl het kind bij d ouder blijft wonen die het gezag heeft verloren. Paradoxale gezagswijziging is feitelijk een strafrechtelijk middel ter effectuering van een omgangsregeling. De zorgouder loopt namelijk het risico strafrechtelijk te worden vervolgd voor onttrekking van het kind aan het ouderlijk gezag ex artikel 279 Sv als aan de omgangsregeling niet wordt meegewerkt. Het strafrechtelijke aspect is inmiddels echter achterhaald doordat aangifte van onttrekking aan het ouderlijk gezag nu ook mogelijk is bij gezamenlijk ouderlijk gezag.

Wijziging van de hoofdverblijfplaats van het kind kan eveneens een maatregel zijn tegen het niet (goed) functioneren van een omgangsregeling. Alleen een ouder met gezag kan zo’n wijziging vorderen. Uit de jurisprudentie is op te maken dat de rechter een wijzigingsverzoek kan toewijzen als de zorgouder het kind niet goed verzorgt en opvoedt en dat de andere ouder wel in voldoende mate over pedagogische vaardigheden beschikt. Ook als een omgangsregeling stelselmatig niet wordt nagekomen kan dat een wijziging van de verblijfplaats van het kind tot gevolg hebben. Zo’n wijziging betekent wel een forse inbreuk op de continuïteit in de leefsituatie van het kind.

Om de naleving van een omgangsregeling alsnog af te dwingen, bestaat ook de mogelijkheid een bijzondere curator te benoemen. Op grond van artikel 1: 250 BW kan de rechter een bijzondere curator benoemen wanneer in zaken betreffende de verzorging en opvoeding van een minderjarige de belangen van de met het gezag 78

belaste ouder(s) in strijd zijn met die van de minderjarige. Of bij een geschil omtrent de omgang ook daadwerkelijk een beroep kan worden gedaan op artikel 1: 250 BW is situatieafhankelijk. Veel verzoeken tot benoeming van een bijzondere curator in verband met omgangsproblemen worden afgewezen op grond van het feit dat er niet sprake is van een belangentegenstelling tussen de ouder(s) en de minderjarige, maar van een conflict tussen de ouders onderling. De bijzondere curator is in beginsel een bemiddelaar tussen de ouders en het kind. In de literatuur wordt verschillend geoordeeld over de betekenis van de bijzondere curator als bemiddelaar. Toch kan een bijzondere curator volgens mij zeker een rol spelen bij omgangsproblemen. Niet om een structurele oplossing te bieden, maar om het belang van het kind te waarborgen en het een stem te geven in een mogelijke procedure. Het is daarom jammer dat er door ouders, kinderen en ook rechters nog altijd weinig gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om een bijzondere curator te (laten) benoemen.

Tot slot kan worden gewezen op de toepassing van het strafrecht op het omgangsrecht. Uit de behandelde jurisprudentie blijkt dat het strafrecht al vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw met enige regelmaat wordt ingezet bij het niet nakomen van een omgangsregeling. Aanvankelijk gaat het daarbij om ouders (meestal vaders) zonder gezag die strafrechtelijk worden vervolgd door het kind niet of niet op tijd terug te brengen bij de zorgouder. In een latere fase worden ook ouders met gezag strafrechtelijk vervolgd wanneer zij een vastgestelde omgangsregeling blokkeren. Toch is de toepassing van het strafrecht op het omgangsrecht nog altijd omstreden. Naar de kennelijke bedoeling van de wetgever dient het naleven van een omgangsregeling in beginsel te worden gehandhaafd door maatregelen van civielrechtelijke aard. Er wordt dan ook niet steeds een strafrechtelijke veroordeling uitgesproken als daarom wordt verzocht. Er zijn uitspraken waarin de rechter de lijn van de wetgever volgt en het strafrecht in beginsel niet geschikt acht voor het naleven van een omgangsregeling. In het algemeen is strafrechtelijk ingrijpen alleen dan te rechtvaardigen als blijkt dat - naast de civielrechtelijke maatregelen - ook de niet-juridische mogelijkheden geen enkele uitkomst hebben geboden en het belang van het kind in het concrete geval strafrechtelijk ingrijpen noodzakelijk maakt.

79

Naar aanleiding van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat de besproken wettelijke handhavingsmiddelen lang niet altijd een oplossing bieden voor omgangsproblemen. De erkenning dat omgangsproblemen niet altijd met juridische maatregelen zijn op te lossen, noodzaakt tot het zoeken naar een deels andere aanpak. Daarbij wordt dan vooral gedacht aan de toepassing van maatregelen als omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding. In essentie is de omgangsproblematiek vaak terug te voeren op relatieproblemen bij de ouders. Het grote voordeel van omgangsbemiddeling is dat de kern van de omgangsproblematiek wordt aangepakt, namelijk de communicatie tussen de ouders. De projecten op het gebied van omgangsbemiddeling lijken inderdaad succesvol te zijn. Dat wordt ook door de wetgever ingezien. Op de vraag of omgangsbemiddeling verplicht moet worden bij scheiding ingeval er minderjarige kinderen zijn, is in de literatuur geen eenduidig antwoord te vinden. Wel wordt omgangsbemiddeling als positief ervaren en moet de rechter zeker de mogelijkheid hebben om ouders tijdens de scheidingsprocedure of in een latere fase, als blijkt dat de omgangsregeling niet wordt nagekomen, door te verwijzen naar een bemiddelaar. Goede voorlichting over de mogelijkheden van omgangsbemiddeling is hierbij erg belangrijk. Bij deze voorlichting zal het onderscheid moeten worden aangegeven tussen omgangsbemiddeling enerzijds en de wettelijke sanctiemiddelen ter effectuering van een omgangsregeling anderzijds

Een andere niet-juridische mogelijkheid ter effectuering van omgang is omgangsbegeleiding. Concrete cijfers over de resultaten hiervan zijn er niet, maar uit ervaringscijfers blijkt dat ook hier sprake is van een hoog slagingspercentage. Aan het succes van omgangsbegeleiding hebben vooral de omgangshuizen bijgedragen. In beginsel is omgangsbegeleiding gericht op het praktisch mogelijk maken van een omgangsregeling. Vooral in situaties waar het directe contact tussen de ouders bij de overdracht van het kind tot spanningen en problemen leidt, kan omgangsbegeleiding een oplossing zijn. Ouders kunnen vrijwillig deelnemen aan omgangsbegeleiding. Verder kan ook de rechter naar omgangsbegeleiding verwijzen. Een door de rechter opgelegde omgangsbegeleiding geldt in beginsel als een verplichting. Als de verzorgende ouder zich daar niet aan houdt, kan er een sanctie volgen. 80

Sinds 1998 is in de wet neergelegd dat na scheiding gezamenlijk ouderlijk gezag over de kinderen blijft bestaan en in 2009 is het verplichte ouderschapsplan in de wet opgenomen. Die ontwikkelingen zijn gebaseerd op de veronderstelling dat verzorging en opvoeding door beide ouders in het belang van het kind is. Toch is het maar de vraag of dergelijke maatregelen de situatie voor scheidingskinderen ook werkelijk hebben verbeterd. Door alle nadruk te leggen op gezamenlijk gezag en gelijkwaardig ouderschap na scheiding wordt voorbijgegaan aan het feit dat contact niet altijd in het belang van het kind hoeft te zijn. Ik ben van mening dat het voortdurend streven naar omgang bij ernstig verstoorde verhoudingen tussen de ouders schadelijke effecten voor het kind kan hebben. Ouders hebben recht op omgang met hun kind, maar er dient wel een balans te worden gevonden tussen enerzijds de noodzaak tot het effectueren van een omgangsregeling en anderzijds het belang van het kind. Soms zal het voor het kind beter zijn als wordt afgeweken van de hoofdregel van gezamenlijk gezag na scheiding. Het is daarom jammer dat jurisprudentie van de Hoge Raad de rechter weinig ruimte laat voor het toewijzen van eenhoofdig gezag aan een van de ouders. Alleen in uitzonderlijke gevallen wordt eenhoofdig gezag toegewezen, zoals uit de onderzochte jurisprudentie blijkt. Nu kan een ouder een jaar lang het contact met zijn kind worden ontzegd, terwijl hij toch het ouderlijk gezag kan behouden. Een vreemde en mijns inziens ook onwenselijke situatie.

81

Literatuur: Asser & De Boer 2010 C. Asser & J. de Boer, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse burgerlijk recht. 1* Personen en familierecht, Deventer: Kluwer 2010. Boele-Woelki e.a. 2005 K. Boele-Woelki e.a., European family law in action, Antwerpen: Intersentia 2005. Bongers en Gerritse 2009 E. Bongers en H.A. Gerritse, “De kinderrechter en omgangsprocedures: oplossings- en interventiemogelijkheden, beperkingen en knelpunten”, FJR 2009/79. De Bruijn-Lückers 2000 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, “Omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding”, Economisch Bulletin (EB) 2000/5. De Bruijn-Lückers e.a. 2003 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers e.a., EB Klassiek, Deventer:Kluwer 2003. Bullens & De Ridder 2005 R. Bullens & J. de Ridder, “Omgang en het belang van het kind”, Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) 2004/2. Chin-A-Fat, Steketee & Beijers 2001 B.E.S. Chin-A-Fat, M.J. Steketee & W.M.E.H. Beijers, Bemiddeling in uitvoering: evaluatie experimenten scheidings- en omgangsbemiddeling. Utrecht: Verwey-Jonker Instituut 2001. Chin-A-Fat & Van Rooijen 2004 B.E.S. Chin-A-Fat & C. van Rooijen, “Oplossingen voor omgangsproblematiek?” Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) 2004/92. Chin-A-Fat 2006 B.E.S. Chin-A-Fat, “Herziening van het echtscheidingsrecht: het ouderschapsplan als wondermiddel?”, Amsterdam: SWP Uitgeverij 2006. Chin-A-Fat 2009 B.E.S. Chin-A-Fat, “Nieuw (echt)scheidingsrecht: de kloof tussen wet en praktijk”, Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) 2009/81. Chin-A-Fat 2014 B.E.S. Chin-A-Fat, “Zware inspanningsverplichting voor de rechter in omgangszaken”, Echtscheidingsbulletin (EB) 2014/61. Coenraad 2011 L.Coenraad, Conflictoplossing en scheidingsrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011.

82

Doek 1984 J.E. Doek, Omgangsrecht, Den Haag: VUGA Uitgeverij 1984. Doek & Gisolf 1988 J.E. Doek & R.C. Gisolf, Echtscheiding en omgangsrecht, Den Haag:VUGA Uitgeverij 1988. Doek 1992 J.E. Doek, “De definitieve regeling van het omgangsrecht: een weerbarstige kwestie”, Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) 1992/2. Heeffer 2000 U. Heeffer, De effectuering van een omgangsregeling: een theoretisch onderzoek naar de problemen bij omgangseffectuering, Tilburg: Wetenschapswinkel Katholieke Universiteit Brabant 2000. Heeffer 2001 U. Heeffer, “De effectuering van een omgangsregeling”, Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) 2001/3. Heida e.a. 2010 A. Heida e.a., Echtscheidingsrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010. Hinskens-Van Neck M.E. Hinskens-van Neck, “Effectuering van omgang na (v)echtscheiding”, Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) 2014/47. Jansen 2006 L. Jansen, Jeugdrecht, Utrecht: Lemma 2006. Jongbloed 1987 A.W. Jongbloed, Reële executie in het privaatrecht. Beschouwingen over reële executie naar geldend en wordend recht, Deventer:Kluwer 1987. Jongbloed 1992 A.W. Jongbloed, De dwangsom in het Nederlandse privaatrecht, Lelystad: Koninklijke Vermande 1992. Kinderombudsman 2012 “De bijzondere curator, een lot uit de loterij”, Rapportnummer: KOM3A2012. Kinderombudsman 2012 “De ondertoezichtstelling bij omgangsproblemen”, Rapportnummer: KOM5A/2012.

Kinderombudsman 2014 “Vechtende ouders, het kind in de knel”, Advies: KOM003/2014. Koens & Van der Linden 2010 M.J.C. Koens & A.P. van der Linden, Kind en Scheiding, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010.

83

Kluwer 2013 E.S. Kluwer, “Het ouderschapsonderzoek:een aanpak bij vechtscheidingen”, Research Memoranda, nummer 1/2013/jaargang 9. Matthé 2011 S. Matthé, “Handhaving van de omgangsregeling met kinderen door middel van private sancties”, Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) 2011/112. Pieters 2008 I.J. Pieters, “De bijzondere curator: Quo vadis?”, Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) 2008/78. Pieters 2012 I.J. Pieters, “Waar staat de bijzondere curator in het huidige rechtsbestel inmiddels?”, Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) 2012/36. Van Raak-Kuiper 2010 J.A.E. van Raak-Kuiper, “Omgang in het kader van een ondertoezichtstelling”, Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) 2010/28. Rijks 1988 E.P. Rijks, Omgang moet. Een rechtshistorisch onderzoek betreffende voogdij, ouderlijk gezag na scheiding en omgangsrecht in relatie tot de recente wetsvoorstellen, Amsterdam: uitgeverij Annex 1988. Schonewille (ed) 2009 F. Schonewille (ed), “De Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is een feit: exit klassieke omgangsregeling”, Tijdschrift Notaris en scheiding 2009, p. 45-74. Spruijt e.a. 2002 E. Spruijt e.a., Het Verdeelde Kind, Amsterdam: SWP Uitgeverij 2002. Spruijt 2007 E. Spruijt, Scheidingskinderen, Amsterdam: SWP Uitgeverij 2007. Spruijt 2009 A.P. Spruijt, “Omgang met scheidingskinderen en ouderlijke ruzies”, FJR 2009/18. Spruijt & Kormos 2010 E. Spruijt & H. Kormos, Handboek scheiden en de kinderen, Houten: Bolin Stafleu van Loghum 2010. Spruijt 2013 E. Spruijt, “Kind en (v)echtscheiding; op weg naar verbeterpunten”, FJR 2013/86. Spruijt & Van der Valk 2013 E. Spruijt & I.E. van der Valk, Scholieren en Gezinnen. Een lopend langjarig onderzoek, Utrecht: Universiteit Utrecht 2013.

84

Van Teeffelen 2008 P.A.J. Th. Van Teeffelen, “De bijzondere curator”, Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) 2008/34. Vlaardingerbroek 2006 P. Vlaardingerbroek, “Herziening van het echtscheidingsrecht: Echtscheiding, ouderschap en voortgezet gezag”, Amsterdam: SWP Uitgeverij 2006. Vlaardingerbroek e.a. 2008 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008. Vlaardingerbroek 2009 P. Vlaardingerbroek, “Omgang moet, maar tot welke prijs?”, Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) 2009/43. Vlaardingerbroek e. a. 2010 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010. Vlaardingerbroek e.a. 2011 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011. Vos 2009 M.J. Vos, “Inzet strafrecht bij effectuering omgangsregeling”, Echtscheidingsbulletin (EB) 2009/33. Vos 2013 M.J. Vos, “Inzet strafrecht bij omgangsperikelen; een overzicht van recente jurisprudentie” , Echtscheidingsbulletin (EB), 2013/ 52. Van Wamelen 1995 C. van Wamelen, “Omgang impliceert afgifte”, Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) 1995/3-4. Van Wamelen 1995 C. van Wamelen, “De omgangscurator”, Tijdschrift Familie en Jeugdrecht (FJR) 1995/10. Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2009 S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, Compendium Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2009.

85

Jurisprudentie: Rechtbanken: - Rb. Breda 30 juni 1988, NJ 1990, 739. - Rb. Alkmaar 12 juli 1989, KG 1989, 292. - Rb. Groningen 14 september 1990, KG 1991, 6. - Rb. Rotterdam 14 april 1992, KG 1992, 188. - Rb. Maastricht 23 januari 2004, ECLI:NL:RBMAA:2004:AO3067. - Rb. Leeuwarden 29 juli 2004, ECLI:NL:RBLEE:2004:AQ5617. - Rb. Maastricht 12 augustus 2004, ECLI:NL:RBMAA:2004:AQ8174. - Rb. Leeuwarden 26 oktober 2005, ECLI:NL:RBLEE:2005:AU5495. - Rb. Den Haag 21 november 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ5419. - Rb. Haarlem 15 mei 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BA6039. - Rb. Haarlem 3 juli 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BB0425. - Rb. Utrecht 25 juli 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB4211. - Rb. Maastricht 9 augustus 2007, ECLI:NL:RBMAA:2007:BB1805. - Rb. Maastricht 29 augustus 2007, ECLI:NL:RBMAA:2007:BB2552. - Rb. Leeuwarden 5 februari 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BH2027. - Rb. Haarlem 6 maart 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BH7614. - Rb. Roermond 25 maart 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BH9004. - Rb. Den Bosch 8 april 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BI3469. - Rb. Assen 28 april 2009, ECLI:NL:RBASS:2009:BI3649. - Rb. Utrecht 11 november 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK3265. - Rb. Dordrecht 3 februari 2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BL2310. - Rb. Assen 29 juni 2010, ECLI:NL:RBASS:2010:BM9993. - Rb. Groningen 30 november 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BO7050. - Rb. Groningen 2 augustus 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BS7594. - Rb. Groningen 18 oktober 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BU4366. - Rb. Utrecht 2 januari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV0457. - Rb. Middelburg 11 april 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BX9896. - Rb. Maastricht 20 juli 2012, ECLI:NL:RBLIM:2012:BX3373. - Rb. Breda 6 augustus 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY6882. - Rb. Den Haag 9 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6251. - Rb. Den Bosch 6 september 2012, zaaknummer 249967/JE RK 12-1229 (niet gepubliceerd). - Rb. Maastricht 26 september 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BX8691. - Rb. Dordrecht 24 oktober 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BY4893. - Rb. Haarlem 20 november 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BY4523. - Rb. Assen 5 maart 2013, ECLI:NL:RBASS:2013:BZ3271. - Rb. Limburg 21 juni 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:4154. - Rb. Amsterdam 31 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1928.

86

Gerechtshoven: - Hof Arnhem 10 april 1973, NJ 1973, 512. - Hof Amsterdam 29 juni 1977, NJ 1978, 158. - Hof Den Haag 6 december 1978, NJ 1979, 380. - Hof Den Bosch 7 oktober 1991, KG 1991, 370. - Hof Den Bosch 2 november 1995, KG 1996, 14. - Hof Amsterdam 23 april 1998, FJR 1999. - Hof Den Haag 10 mei 2000, FJR 2000. - Hof Den Haag 9 oktober 2002, ECLI:NL:GHDHA:2002:AE9444. - Hof Den Bosch 15 april 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AP5419. - Hof Amsterdam 27 januari 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AS6020. - Hof Amsterdam 31 augustus 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU5602. - Hof Den Haag 31 augustus 2005, ECLI:NL:GHDHA:2005:AU2003. - Hof Den Bosch 6 september 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY7801. - Hof Den Haag 27 september 2006, ECLI:NL:GHDHA:2006:BA3489. - Hof Den Bosch 25 oktober 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ2575. - Hof Den Bosch 2 november 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ6506. - Hof Amsterdam 15 januari 2007, rek.nr. K06/11366. - Hof Den Bosch 21 mei 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1484. - Hof Den Bosch 28 juni 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4461. - Hof Den Bosch 1 november 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7515. - Hof Den Haag 12 december 2007, ECLI:NL:GHDHA:2007:BC2048. - Hof Amsterdam 14 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0948. - Hof Den Bosch 29 september 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BK9072. - Hof Den Haag 28 oktober 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:AR2010/59. - Hof Den Bosch 2 december 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BK5370. - Hof Den Bosch 8 december 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BU3105. - Hof Den Haag 23 december 2009, ECLI:NL:GHDHA:2009:BL5244. - Hof Amsterdam 9 februari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BL5778. - Hof Den Haag 10 februari 2010, ECLI:NL:GHDHA:2010:BL6519. - Hof Den Haag 23 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN2773. - Hof Amsterdam 28 september 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN9762. - Hof Leeuwarden 12 oktober 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BP0626. - Hof Leeuwarden 16 november 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BO4081. - Hof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4729. - Hof Den Bosch 5 april 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ0324. - Hof Den Haag 11 mei 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0318. - Hof Amsterdam 19 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7145. - Hof Leeuwarden 6 september 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BT2939. - Hof Den Bosch 29 november 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6205. - Hof Den Haag 9 februari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW7360. - Hof Den Bosch 21 februari 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV6641. - Hof Amsterdam 20 maart 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0594. - Hof Den Haag 21 maart 2012, ECLI:NL:GHDHA:2012:BY6228. - Hof Amsterdam 27 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW4482. - Hof Arnhem 7 juni 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW8066. - Hof Den Haag 18 augustus 2012, ECLI:NL:GHDHA:2012:BN5646. - Hof Den Bosch 9 oktober 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9642. - Hof Den Bosch 6 november 2012, HV 200, 114.037/01 (niet gepubliceerd).

87

- Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1873. - Hof Amsterdam 19 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3939. - Hof Den Haag 10 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ9617. - Hof Den Haag 10 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3222. - Hof Arnhem-Leeuwarden 28 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9085. - Hof Arnhem-Leeuwarden 7 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:112. Hoge Raad: - HR 21 januari 1909, W. 1909, 8804. - HR 28 juli 1939, NJ 1939, 948. - HR 13 december 1966, NJ 1967, 162. - HR 2 mei 1980, NJ 1980, 537. - HR 22 mei 1981, NJ 1983, 609. - HR 28 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC7645. - HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3. - HR 5 december 1986, NJ 1987, 527. - HR 27 januari 1989, NJ 1990, 55. - HR 9 juni 1989, NJ 1990, 105. - HR 23 februari 1990, NJ 1990, 663. - HR 1 mei 1990, NJ 1991, 9. - HR 25 mei 1990, NJ 1991, 354. - HR 18 juni 1991, NJ 1991, 824. - HR 19 februari 1993, NJ 1993, 624. - HR 26 januari 1996, NJ 1996, 355. - HR 24 januari 1997, NJ 1997, 497. - HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5522. - HR 8 december 2000,NJ 2001, 648. - HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9042. - HR 13 april 2001, NJ 2002, 4-5. - HR 29 juni 2001, NJ 2001, 598. - HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422. - HR 8 februari 2005, NJ 2005, 203. - HR 15 februari 2005, NJ 2005, 218. - HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5445. - HR 25 april 2008, NJ 2008, 414. - HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3927. - HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5045. - HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7007. - HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407. - HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9542. - HR 9 juli 2010, NJ 2010, 437. - HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3281. - HR 23 november 2012, NJ 2012, 668. - PHR 10 januari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:22. - HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91. - HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748. - HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019.

88

Internationale gerechtshoven: - Europese Commissie 13 maart 1980, NJ 1981, 121. - Benelux Gerechtshof 11 mei 1982, NJ 1983, 610. - EHRM 25 januari 2000, Ignaccolo-Zenide v. Romania; appl. no. 31679/96, NJ 2000, nr. 10. - EHRM 19 juni 2003, nr. 46165/99. - EHRM 23 september 2003, Sophia Gudrún v. Turkije; appl. no. 36 141/97. - EHRM 22 november 2005, Reigado Ramos/Portugal; appl. no. 73229/01. - EHRM 11 juni 2013, Prizzia/Hongarije; appl. no. 20255/12, EHR 2013/176.

Parlementaire stukken: - Kamerstuk II 1978/79, 15 638, nr. 3 (MvT). - Kamerstuk II 1980/81, 15 683, nr. 7. - Kamerstuk I 1984/85, 15 638, nr. 200. - Kamerstuk II 1984/85 18 964, nr. 1-3. - Kamerstuk II 1984/85, 18 964, nr. 3 (MvT). - Kamerstuk II 1986/87, 18 964, nr. 6 (MvA). - Kamerstuk II 1991/92, 22 487, nr. 3. - Kamerstuk II 1992/93, 23 003, nr. 3. - Kamerstuk II 1992/93, 23 012, nr. 3. - Kamerstuk II 1993/94, 23 012, nr. 5. - Kamerstuk II 1999/2000, 25 451, nr. 5. - Kamerstuk II 1999/2000, 25 451, nr. 7. - Kamerstuk II 2000/01, 25 451, nrs. 8 en 9. - Kamerstuk II 2002/03, 28 600 VI, nr. 105. - Kamerstuk II 2003/04, 29 520, nr. 1. - Kamerstuk II 2003/04, 29 520, nr. 6. - Kamerstuk I 2004/05, 30 145, C. - Kamerstuk II 2004/05, 30 145, nr. 3 (MvT). - Kamerstuk I 2004/05, 30 145, nr. 24. - Kamerstuk II 2006/07, 30 145, nr. 6. - Kamerstuk I 2006/07, 30 145, A. - Kamerstuk I 2007/08, 30 145, C (MvA). - Kamerstuk I 2008/09, 30 145, E (MvA).

Internetbronnen: - http://www.hoefnagelsmm.nl/artikelen/geschiedenis van gedrag en omgang. - http://www.humanitas.nl/project/bor-humanitas. - http://www.stichtingkog.info/omgangsbeschikking niet-uitvoeren-strafbaar. - http://www.regelhulp.nl/wegwijzer van de overheid naar zorg en ondersteuning. - http://www.rechtspraak.nl/ Kinderen-krijgen-vaker-stem-in-rechtszaken. aspx. - http://www.fathers-4-justice.org.

89