VIII KAREN HARMSEN
56
57
Vonnis inzake Landis baanbrekend op het gebied van de administratieplicht Het is bekend dat de verplichtingen die in artikel 2:10 BW aan de bestuurder van een rechtspersoon worden opgelegd in het geval van het faillissement van die rechtspersoon grote gevolgen kunnen hebben voor die bestuurder die de administratieplicht niet naar behoren heeft nageleefd. Immers, bij onbehoorlijke vervulling van een of meer van de verplichtingen die zijn neergelegd in artikel 2:10 BW, staat kennelijk onbehoorlijk bestuur vast en wordt dit kennelijk onbehoorlijk bestuur vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.2 Alleen die bestuurder die aannemelijk weet te maken dat een andere belangrijke oorzaak tot het faillissement heeft geleid3 of een succesvol beroep doet op disculpatie4 of matiging5 ontkomt aan aansprakelijkheid voor (een deel) van het tekort in het faillissement. Aldus is de vraag wanneer aan de administratieplicht is voldaan, voor iedere bestuurder een zeer relevante.6
Karen Harmsen
1
hof Amsterdam benoemde enquêteurs
teurs – te kwetsbaar was om deze
verkregen in de debiteuren- en
van 5 mei 2009. Het gaat daarbij
ontwikkelingen te kunnen overleven.
crediteurenpositie op enig moment en
enerzijds om de feiten met betrekking
dat deze posities en de stand van de
tot de aard en de omvang van de
De groei van Landis heeft plaatsgevonden
liquiditeiten, gezien de aard en omvang
economische activiteiten en anderzijds
door autonome groei maar ook door
van de rechtspersoon, een redelijk
om de administratie.
het doen van overnames. Zo heeft
11
inzicht geven in de vermogenspositie,
Landis Group in april 1999 een in de
geen blijk gaf van een onjuiste
Aard en omvang van de
Scandinavische landen opererende
rechtsopvatting. Deze formulering
economische activiteiten
distributeur van ICT-producten, Dennis
is vervolgens de leidraad geworden in
Landis Group is ontstaan in 1991,
Bergström, overgenomen. In oktober
vele procedures waar de vraag aan de
is sinds april 1998 beursgenoteerd
1999 volgde de overname van Illion,
orde was of aan de administratieplicht
en is in 2002 – na een kort durende
een ongeveer twee maal zo groot als
was voldaan.
surseance van betaling – in staat van
Landis zijnde ICT-distributeur en in
faillissement verklaard. Landis Group
december 1999 is de 4U Group
In 2002 betoogde ik al dat het feit dat
was de houdstermaatschappij van
overgenomen. Medio 2000 werd het
deze door het gerechtshof en door de
diverse binnenlandse en buitenlandse
in Amsterdam genoteerde Detron
Hoge Raad gesanctioneerde maatstaf
groepsmaatschappijen (hierna tezamen:
overgenomen en in eind 2000 volgde
ter invulling van de norm van artikel
“Landis”). Ook een aantal van deze
de overname van Citee.
2:10 BW onvoldoende is om te oordelen
binnen- en buitenlandse groepsmaat-
over de vraag of het bestuur van een
schappijen is in 2002 in staat van
De groei van 1998 tot en met 2000 en
rechtspersoon aan de administratieplicht
faillissement verklaard. Tot aan de
de ondergang vanaf het begin van 2001
heeft voldaan en ik ben deze mening
beursgang bestonden de werkzaam-
van Landis als hiervoor beschreven,
nog steeds toegedaan. In Mart Franken
heden van Landis voornamelijk uit de
komt ook tot uitdrukking in de omvang
vond ik een fervent medestander van
distributie van ICT-producten
van de activa en garantievermogen12
dit standpunt. Het is dan ook een mooie
in Nederland. Na de beursgang
alsmede de winst volgens de gepubli-
samenloop van omstandigheden dat
heeft Landis zich ontwikkeld tot een
ceerde jaarrekeningen over de boekjaren
de rechtbank Midden-Nederland
belangrijke speler op de West-Europese
1998 tot en met 2000 en de interne
(“Rechtbank”) op 19 juni 2013 vonnis
ICT- en telecommarkt. Het strategische
cijfers over 2001. Het totaal aan actief
(“Vonnis”) wees in de procedure tussen
doel van Landis was te worden tot een
steeg van € 91 mio per eind december
de curatoren in het faillissement van
Europese marktleider op het gebied
1998, naar € 215 mio per eind december
onder meer Landis Group N.V. (“Landis
van internet- en telecomtechnologie.
1999, € 395 mio per eind december
Group”) en diverse bestuurders en com-
De periode na de beursgang kan
2000 en daalde naar € 275 mio per
missarissen van deze vennootschap.
– achteraf – ook worden verdeeld in
31 december 2001. Het garantievermogen
In deze uitspraak speelt de administratie-
twee tijdvakken. De eerste, tot ongeveer
bedroeg per eind december 1998
plicht een belangrijke rol en wordt deze
begin 2001 – is de periode van de
€ 43 mio, per eind december 1999
op een aantal aspecten nader ingevuld.
ongebreidelde groei in de ICT- en
€ 63 mio, per eind december 2000
telecommarkt, waarin de bomen tot in
€ 111 mio en per eind december 2001
8
9
10
Lid 1 van artikel 2:10 BW bevat de
naar de eisen die voortvloeien uit deze
geformuleerd en geeft dus geen
LANDIS GROUP
de hemel leken te groeien. In die periode
nog slechts € 25 mio. De winst steeg
kern van de administratieplicht zoals
werkzaamheden, op een zodanige
concrete handvatten om te beoordelen
Alvorens in te gaan op de administratie-
was er dan ook sprake van een groei
van 1998 tot 2000 van € 5,4 mio naar
die geldt voor bestuurders van een
wijze een administratie te voeren en de
of in een specifiek geval wel of niet
plicht en de in dat kader relevante
van (de beurskoers van) Landis, evenals
€ 9,9 mio en naar € 24,7 mio maar over
rechtspersoon. De bestuurder van
daartoe behorende boeken, bescheiden
aan de administratieplicht is voldaan.
overwegingen van de Rechtbank,
van andere ICT- en telecomfondsen.
2001 maakte Landis op 11 april 2002
een rechtspersoon is – in de woorden
en andere gegevensdragers op
zal ik eerst ingaan op de daaraan
Nadat de internetbubbel was gebarsten
een verlies van € 51 mio bekend.
van de wetgever – verplicht van de
zodanige wijze te bewaren, dat te allen
Door de Hoge Raad is in 1993 overwogen
ten grondslag liggende feiten, zoals die
en de teruggang en de veranderingen
vermogenstoestand van de rechts-
tijde de rechten en verplichtingen
dat het oordeel van het gerechtshof
blijken uit hoofdstuk 2 van het Vonnis
in de ICT- en telecomsector structureel
Administratie
persoon en van alles betreffende de
van de rechtspersoon kunnen worden
dat de administratie aan de eisen
en het rapport van de door de
bleken, werd duidelijk dat onder meer
De enquêteurs geven in de eerste
werkzaamheden van de rechtspersoon,
gekend. Deze norm is algemeen
van artikel 2:14 (oud) BW voldeed,
Ondernemingskamer van het
Landis – in de woorden van de enquê-
alinea van het hoofdstuk over de
Mr. C.M. Harmsen is advocaat bij Rutgers & Posch te Amsterdam. Artikel 2:138 lid 2 BW. 3 Artikel 2:138 lid 2 BW. 4 Artikel 2:138 lid 3 BW. 5 Artikel 2:138 lid 4 BW 6 Hetzelfde geldt voor de commissaris ten aanzien van het door hem te houden toezicht op de nakoming door het bestuur van de administratieplicht. Dit gaat het bestek van dit artikel te buiten. 1 2
58
wanneer snel inzicht kan worden
7
Artikel 2:14 (oud) BW is de voorganger van artikel 2:10 BW en luidde in 1993 als volgt: het bestuur van een rechtspersoon is verplicht van haar vermogenstoestand zodanige aantekeningen te houden dat daaruit te allen tijde haar rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. 8 Hoge Raad 11 juni 1993, NJ 1993, 713, m.nt. Ma, r.o. 3.1. 7
C.M. Harmsen, Artikel 2:10 BW: een vreemde eend in de “10 jaar NBW”-bijt!, in: Onderneming en 10 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, onder redactie van S.C.J.J. Kortmann e.a., Serie Onderneming en Recht, deel 24, Kluwer, Deventer, 2002, p. 77 e.v. 10 Rechtbank Midden-Nederland, 19 juni 2013, JOR 2013/237, m.nt. U.B. Verboom. 11 Verslag van de onderzoekers betreffende het door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 30 9
oktober 2003 bevolen onderzoek inzake Landis Group N.V. en enige tot haar groep behorende vennootschappen, Amsterdam, 5 mei 2009. 12 Eigen vermogen vermeerderd met de converteerbare achtergestelde leningen. 13 Verslag Onderzoekers, t.a.p., hoofdstuk V, p. 156.
59
administratie duidelijk het dilemma
dat de grootboekadministratie niet
De enquêteurs vatten hun bevindingen
die een beroep of een bedrijf uitoefent
Een op basis van deze drie doeleinden
In het Vonnis kwam ook aan de orde
weer waarmee bestuurders in een
meer overeenkomt met de informatie-
ten aanzien van de administratie als
in Nederland en geldt derhalve
geformuleerde beschrijving van het
de vraag of de rechten en verplichtingen
sterk groeiende onderneming zoals
behoefte van het management en dat
volgt samen:
ook voor een rechtspersoon naar
begrip administratie is het systematisch
van dochtervennootschappen van
Landis worden geconfronteerd:
vanuit beheersingsoogpunt belangrijke
buitenlands recht die in Nederland
verzamelen, vastleggen, verwerken en
Landis Group ook tot de administratie-
werkzaam is. Voor privaatrechtelijke
verstrekken van informatie ten behoeve
plicht van Landis Group behoren.
kwaliteit ligt in de miskenning van de
rechtspersonen naar Nederlands recht
van het besturen en doen functioneren
Gezien de doelen van de administratie
back office als de kwetsbare bron van
geldt naast artikel 3:15i BW ook artikel
van een onderneming alsmede ten
bij een rechtspersoon, kan direct
13
analyses daarom onvoldoende kunnen “De Raad van Bestuur diende zich
worden gemaakt.
voortdurend te vergewissen dat de
“De oorzaak van de onvoldoende
17
groei en hanteerbaarheid van de
Ook naar aanleiding van de controle
door de beleidsbepalers benodigde
2:10 BW, welke artikelen inhoudelijk
behoeve van de verantwoording die
worden vastgesteld dat het oordeel van
administratieve mogelijkheden
van de jaarrekening over het boekjaar
management-informatie. Bij Landis
niet wezenlijk van elkaar verschillen.
daarover moet worden afgelegd.
de Rechtbank dat tot de administratie-
tenminste gelijke tred bleef houden
1999 maakt de accountant een
is voorrang gegeven aan externe
met de expansie van de operationele
memorandum met controlebevindingen.
expansie boven interne beheersing
activiteiten. Anders gezegd, de Raad
Uit dit memorandum volgt dat het
van Bestuur diende zich bewust te zijn
20
Aangezien het bestuur van een rechts-
plicht van Landis Group ook de rechten
Aldus rustte op het bestuur van
persoon zijn werkzaamheden mede
en verplichtingen van de dochterven-
met als gevolg dat de back office
Landis Group de verplichting om
baseert op de informatie en analyses
nootschappen behoren, logisch en
nieuwe geautomatiseerde systeem
gedurende de gehele onderzoeks
van de vermogenstoestand van de
die worden verkregen uit de adminis-
terecht is.21 Immers, er is sprake van
dat de grens van wat de back office
weliswaar was geïmplementeerd bij
periode en ondanks waarschuwingen
rechtspersoon en van alles betreffende
tratie van de onderneming, is het
groep van vennootschappen onder
op ieder gegeven moment aankon,
een aantal Landis entiteiten maar dat
van Ernst & Young heeft achter
de werkzaamheden van de rechtsper-
voor het adequaat besturen van een
centrale leiding van Landis Group met
tevens de grens stelde aan de op
de mogelijkheden om een stabiele en
gelopen. Het cruciale belang van
soon, naar de eisen die voortvloeien uit
rechtspersoon onontbeerlijk dat de
als doel één Europees concern te
dat moment voor Landis mogelijke
beheersbare situatie te creëren met
adequate automatisering is onder
deze werkzaamheden, op zodanige
administratieve gegevens juist en
worden op het gebied van ICT-distri
operationele groei. Hierbij kan voor
het nieuwe systeem maar ten dele
schat (…). Toen tenslotte Landis
wijze een administratie te voeren en de
volledig zijn. Het belang hiervan
butie en dienstverlening, Landis Group
de Raad van Bestuur een prioriteiten
waren benut. Het nieuwe systeem
afhankelijk was geworden van de
daartoe behorende boeken, bescheiden
neemt uiteraard toe met de omvang
had volledige zeggenschap over haar
conflict ontstaan tussen enerzijds
had de mogelijkheden in zich om
bereidheid van het bankensyndicaat
en andere gegevensdragers op zodanige
van de (groep van) onderneming(en).
dochtervennootschappen in Nederland
de als een “strategische noodzaak”
als tool of management en control
om af te zien van opeising van de
wijze te bewaren, dat te allen tijde
De toename van de omvang van de
en daarbuiten, Landis Group verwierf
beschouwde snelle doorgroei van de
te kunnen worden uitgebouwd. Met
verstrekte lening en het syndicaat
de rechten en verplichtingen van
onderneming maakt niet alleen admi-
rechten en ging verplichtingen aan
onderneming en anderzijds de nood
betrekking tot de voorraadadministratie
PricewaterhouseCoopers opdracht
de rechtspersoon kunnen worden
nistratie ten behoeve van het besturen
ten behoeve van het gehele concern,
zaak om die doorgroei administratief
wordt geconstateerd dat deze niet
gaf om te onderzoeken hoe Landis
gekend. Om te kunnen beoordelen
ervan belangrijker, maar ook voor de
zoals op het gebied van financiering
bij te houden.”
aansloot met het grootboek, hetgeen,
ervoor stond, was Landis niet in
of de administratie in een concreet
uitvoering van de werkzaamheden
en centrale inkoop en het resultaat van
aldus het memorandum met controle-
staat met enige mate van zekerheid
geval voldoet aan de daaraan te stellen
binnen de onderneming. Al snel heeft
Landis Group in belangrijke mate werd
De accountant van Landis heeft,
bevindingen, zou worden verklaard
aan PricewaterhouseCoopers de
eisen, is het van belang om te weten
een onderneming een zodanige
bepaald door het resultaat van de
zo blijkt uit het memorandum van
door foutieve instellingen in het nieuwe
voor de uitvoering van hun opdracht
welke doelen met het voeren van een
omvang dat voor een zodanige
dochtervennootschappen. Het was, zo
25 maart 1999 met controlebevindingen
geautomatiseerde systeem.
benodigde administratieve gegevens
administratie worden nagestreefd.
hoeveelheid personen werkzaam is
overwoog de Rechtbank, voor Landis
binnen de onderneming dat een
Group als topholding noodzakelijk dat
18
te verschaffen. Daarmee riep Landis
over 1998, geconstateerd dat de ontwikkeling van de back office was
Ook uit het memorandum met
de opzegging van de lening en de
De door een rechtspersoon te voeren
uniforme uitvoering van de werkzaam-
zij uit haar administratie ook snel een
achtergebleven bij de substantiële
controlebevindingen over het boekjaar
daaruit voortvloeiende onvermijdelijk
administratie dient binnen de door
heden, waarbij iedereen van dezelfde
voldoende betrouwbaar inzicht kon
groei van de verkooporganisatie
2000 volgt dat de administratie van een
heid van het faillissement over zich af.”
deze rechtspersoon gedreven onder-
gegevens uitgaat, niet meer mogelijk is
verkrijgen in de vermogenspositie van
van Landis. Door de enorme werkdruk
aantal onderdelen van Landis nog niet
neming normaal gesproken drie
zonder adequate informatie(systemen).
zowel haar Nederlandse als buiten-
waren per eind december 1998
een aanvaardbaar niveau had bereikt.
DE ADMINISTRATIEPLICHT
doelen:
De verantwoordingsfunctie van de
landse dochtervennootschappen.22
aanzienlijke achterstanden (“werkvoor-
In 2000 vond bovendien de aankoop
De algemene administratieplicht ligt
raden”) ontstaan bij de administratie
van Detron plaats. Uit twee due
reeds sinds het begin van de 19 eeuw
en bleek het steeds lastiger te worden
diligence rapporten bleek dat de
vast in de wet. In aanvang gold de
om transacties goed gedocumenteerd
administratie van Detron niet voldeed
– toen nog – boekhoudplicht alleen
te krijgen en beschikbare documentatie
aan de daaraan te stellen eisen.
voor de koopman, vanaf 1934 voor
op efficiënte wijze te archiveren.
Hiervoor bood het inmiddels bij vrijwel
Een nieuw geautomatiseerd systeem
19
administratie neemt aan belang toe bij wanneer de kapitaalverschaffers niet
DE HOGE RAAD INZAKE BRENS
meer dezelfde zijn als degenen
Q.Q. / SARPER
die het bestuur van een rechtspersoon
Zoals ik in de inleiding al opmerkte,
de binnen de onderneming
vormen. Zeker bij een beursgenoteerde
heeft de Hoge Raad in 1993 een arrest
eenieder die een bedrijf uitoefent en
te verrichten werkzaamheden;
rechtspersoon is de verantwoordings-
gewezen waarin onder meer de admi-
alle Landis entiteiten geïmplementeerde
vanaf 1994 is de administratieplicht
III) Ten behoeve van de voorbereiding
functie van de administratie en de
nistratieplicht aan de orde was.23 Het
was noodzakelijk voor de afstemming
nieuwe geautomatiseerde systeem ook
van toepassing op eenieder die een
voor de verantwoording
daaruitopgemaakte jaarrekening zeer
betrof de uitspraak in de procedure
tussen front office en back office.
geen oplossing omdat dit systeem wel
bedrijf of zelfstandig een beroep
die over de gang van zaken
belangrijk. Het is immers het belang-
tussen enerzijds mr. Brens in zijn
Na de opsomming van een aantal
geschikt was voor een distributiebedrijf
uitoefent. De algemene civielrechtelijke
in de onderneming moet
rijkste verantwoordingsdocument dat
hoedanigheid van curator in het op
voorbeelden van de gesignaleerde
als Landis maar niet voor het op
administratieplicht rust aldus op
worden afgelegd.
de aandeelhouder krijgt.
20 april 1998 uitgesproken faillissement
problemen concludeert de accountant
projectmatige basis werkende Detron.
iedereen – ongeacht de rechtsvorm –
Verslag Onderzoekers, hoofdstuk V, p. 169. H. Beckman, Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht in Nederland, bewerkt door H. Beckman en E. Marseille, Kluwer, Deventer, 2013, p. 32. 16 Artikel 3:15i BW. 17 H. Beckman, t.a.p., p. 33. 14
15
60
14
18
e
I) Ten behoeve van de besturing van de onderneming;
15
II) Ten behoeve van de uitvoering van
16
Deze verplichting van artikel 2:10 lid 1 BW rustte uiteraard ook op de bestuurders van de verschillende Nederlandse groepsmaatschappij en voor zover een of meer buitenlandse groepsmaatschappijen in Nederland hun bedrijf uitoefenden, rustten op het bestuur van deze entiteiten de verplichtingen van artikel 3:15i lid 1 BW.
van Kempes en Sarper B.V. en ander-
Zie C.M. Harmsen, t.a.p., p. 82 en de daar opgenomen verwijzingen naar relevante literatuur. Ook in recentere drukken van de daar genoemde literatuur zijn de hier genoemde drie doelen terug te vinden. 20 Zie C.M. Harmsen, t.a.p., p. 84 en de daar opgenomen verwijzingen naar relevante literatuur. Ook in recentere drukken van de daar genoemde literatuur zijn de hier genoemde drie doelen terug te vinden. 19
R.o. 8.2.8 en 8.2.9. Zie ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 13 juli 2004, JOR 2004/292, r.o. 8.11 e.v. 23 Hoge Raad, 11 juni 1993, NJ 1993, 713, m.nt. Ma. 21
22
61
zijds een van haar bestuurders,
Aldus kan men snel inzicht
de open norm van artikel 2:10 lid 1 BW
inzicht in – uitsluitend – de vermogens-
De aanvulling van alles betreffende de
aandeelhouder niet dezelfde persoon
de heer Sarper. De rechtspersoon
krijgen in de Debiteuren- en
aan de hand waarvan wordt bepaald
positie van de rechtspersoon.
werkzaamheden van de rechtspersoon
zijn, zullen de eisen die worden gesteld
Kempes en Sarper B.V. had tot doel
Crediteurenpositie op enig
of de administratie van de vermogens-
Hiervan kan men betogen dat dit
is een relevante toevoeging van hetgeen
aan de verantwoordingsfunctie van
het bemiddelen van vrachtvervoer van
moment. Deze posities en stand
toestand van de rechtspersoon en van
aansluit bij hetgeen waartoe artikel 2:14
van een bestuurder wordt verwacht in
de administratie hoger zijn dan bij een
en naar Turkije. De door de curator
van de liquiditeiten geven gezien
alles betreffende de werkzaamheden
lid 1 (oud) BW het bestuur verplichtte,
het kader van de administratieplicht.
personele unie. Bij een onderneming
in de arm genomen registeraccountant
de aard en omvang van de
van de rechtspersoon, naar de eisen
namelijk het van de vermogenstoestand
die onderzoek deed naar de
onderneming een redelijk inzicht
die voortvloeien uit die werkzaamheden,
van de rechtspersoon zodanige
Daar komt – ten tweede – bij, dat de
verder afstaat van de dagelijkse operatie,
administratie van de gefailleerde,
in de vermogens-positie.”
zodanig is gevoerd dat de rechten en
aantekeningen houden dat daaruit te
toetsing van het redelijke inzicht in
zal de besturingsfunctie van de
verplichtingen van die rechtspersoon
allen tijde haar rechten en verplichtingen
de vermogenspositie (en van alles
administratie ook belangrijker worden.
te allen tijde kunnen worden gekend.
kunnen worden gekend. Na de
betreffende de werkzaamheden van
vernummering van artikel 2:14 lid 1
de rechtspersoon) aan de hand van
De open norm van artikel 2:10 lid 1
rapporteerde onder meer:
24
Op basis van deze constateringen “Met ingang van 1 januari 1987 is
26
overwoog het hof ‘dat gezien de
geen grootboek-administratie meer
omvang van de onderneming en het
BEOORDELING AAN DE HAND
(oud) BW naar artikel 2:10 lid 1 BW in
uitsluitend het snel te verkrijgen inzicht
BW leidt ertoe dat er geen one size
gevoerd. Ook een sub-administratie
feit dat de administratieve bescheiden
VAN DE BRENS Q.Q. / SARPER-
1992 heeft dit artikel in 1994 ook nog
in de debiteuren- crediteurenpositie
fits all-maatstaf mogelijk is van de
per debiteur en crediteur ontbreekt.”
systematisch gearchiveerd zijn men
MAATSTAF SCHIET TEKORT
een inhoudelijke wijziging ondergaan.
en de stand van de liquiditeiten, waar
vraag of het bestuur aan de in
met de nodige moeite een redelijk
Het veralgemeniseren van de in
Vanaf 1 januari 1994 is het bestuur
de Brens q.q. / Sarper-maatstaf in
dat artikel vastgelegde verplichtingen
inzicht kan houden in de ontwikkeling
het arrest Brens q.q. / Sarper
niet alleen verplicht van de vermogens-
de (lagere) rechtspraak tot lijkt te
heeft voldaan.
van het vermogen en van het totaal-
geïntroduceerde maatstaf voor de
toestand van de rechtspersoon maar
zijn verworden, maar bij weinig onder-
resultaat alsmede dat men aldus snel
invulling van de open norm van artikel
ook van alles betreffende de werk-
nemingen afdoende zal zijn voor de
DE ADMINISTRATIEPLICHT
havige onderneming en het feit dat de
inzicht kan krijgen in de debiteuren-
2:14 lid 1 (oud) BW/artikel 2:10 lid 1 BW
zaamheden van de rechtspersoon,
beoordeling of de administratieplicht
BIJ LANDIS GROUP VOLGENS
administratieve bescheiden systema
en crediteurenpositie op enig moment,
leidt naar mijn mening tot een uitholling
naar de eisen die voortvloeien uit deze
behoorlijk is nagekomen. Immers,
DE RECHTBANK
tisch gearchiveerd zijn met de nodige
terwijl deze posities en stand van
van de administratieplicht. Daardoor
werkzaamheden, op zodanige wijze
een beetje onderneming heeft
moeite een redelijk inzicht kan houden
liquiditeiten, gezien de aard en omvang
lijkt de beoordeling of aan de admini-
een administratie te voeren dat daaruit
tegenwoordig – anders dan in 1988
Nuancering Brens q.q. /
in de ontwikkeling van het vermogen
van de onderneming, een redelijk
stratieplicht is voldaan, te verworden
te allen tijde de rechten en verplichtingen
en daarvoor – een geautomatiseerd
Sarper-maatstaf
en van het totaalresultaat. De opbouw
inzicht geven in de vermogenspositie’.
tot een in vele gevallen – gezien de aard
van de rechtspersoon kunnen worden
administratiesysteem, met daarin
Ook de Rechtbank overweegt in
van dit totaalresultaat in de voor de
Het hof oordeelt vervolgens dat de
en omvang van de rechtspersoon –
gekend. Zelfs wanneer men van
niet alleen een debiteuren- en
haar Vonnis van 19 juni 2013 dat het
manager zo belangrijke informatie
administratie van de vennootschap een
te beperkte toets “of snel inzicht kan
oordeel is dat de Brens q.q. /
crediteurenadministratie en een
bij de beoordeling van de vraag of
omtrent ontwikkeling in omzet,
voldoende betrouwbaar inzicht geeft
worden verkregen in de debiteuren- en
Sarper-maatstaf – zijnde: het snel
administratie van de liquide middelen
het bestuur van Landis Group heeft
brutomarge en kosten is echter niet
van haar vermogenstoestand, zodat
crediteurenpositie op enig moment en
krijgen van inzicht in de debiteuren-
maar ook een voorraadadministratie
voldaan aan zijn verplichtingen uit
zonder meer uit de administratie
voldaan is aan de eisen van artikel
of deze posities tezamen met de stand
en crediteurenpositie op enig moment
(bij een handelsonderneming),
artikel 2:10 lid 1 BW tot het voeren van
af te leiden.”
2:14 lid 1 (oud) BW.
van de liquiditeiten, gezien de aard en
en dat deze posities tezamen met de
een urenadministratie (bij een profes-
een administratie waaruit te allen tijde
de omvang van de rechtspersoon, een
stand van de liquiditeiten, gezien de aard
sionele organisatie), een projectadmi-
de rechten en verplichtingen van de
en “(…) gezien de omvang van de onder
27
In bijlage 7 van zijn brief aan de curator
Het hof heeft, aldus de Hoge Raad,
redelijk inzicht geven in de vermogens-
en de omvang van de rechtspersoon, een
nistratie (bij een projectorganisatie),
rechtspersoon kunnen worden gekend,
merkt de registeraccountant nog het
niet blijk gegeven van een onjuiste
positie van de rechtspersoon” in plaats
redelijk inzicht geven in de vermogens-
een onderhanden werkadministratie,
aansluit bij de Brens q.q. / Sarper-
volgende op:
rechtsopvatting, door op basis van
van een beoordeling van de aangetroffen
positie van die rechtspersoon – voor
een personeelsadministratie en
maatstaf.29 Echter, alvorens in te gaan
de overwegingen dat ‘men snel
administratie aan de hand van artikel
iedere situatie vallend onder artikel 2:14
nog vele andere vormen van
op de vraag of aan deze maatstaf is
inzicht kan krijgen in de debiteuren-
2:10 lid 1 BW mede in het licht van de
lid 1 (oud) BW toereikend zou zijn, dan
subadministraties zijn denkbaar.
voldaan, gaat de Rechtbank eerst in
voor zowel de verkopen als voor de
en crediteurenpositie op enig moment’
doeleinden die met de administratie
nog is dit onder artikel 2:10 lid 1 BW
De vraag welke administraties ten
op de vraag wat onder administratie
inkopen het ‘rekening-loos’-systeem.
en dat ‘deze posities en stand van de
in een onderneming moeten worden
niet meer voldoende. Immers, vertaald
minste noodzakelijk aanwezig moeten
moet worden verstaan.30 Samengevat
Hierbij worden de uitgaande
liquiditeiten, gezien de aard en omvang
nagestreefd. Aldus schiet de door het
naar de tekst van artikel 2:10 lid 1
zijn om aan de drie eerder genoemde
komt de Rechtbank tot de conclusie
verkoopfacturen en de binnenkomen
van de onderneming een redelijk
hof in het arrest Brens q.q. / Sarper
BW in vergelijking tot die van artikel
doelstellingen van de administratie
dat de administratie van een
de inkoopfacturen opgeborgen
inzicht geven in de vermogenspositie’
verwoorde en door de Hoge Raad
2:14 lid 1 (oud) BW zou er dan ten
in een onderneming te voldoen,
onderneming bestaat uit (I) het
in ordners ‘nog te ontvangen’ en
– waartegen geen grieven waren
gesanctioneerde maatstaf op
minste sprake moeten zijn van het snel
is uiteraard afhankelijk van de
administratieproces, bestaande uit het
‘nog te betalen’. Op moment van
gericht – te oordelen dat aan de eisen
meerdere punten tekort.
krijgen van inzicht in de debiteuren-
omstandigheden van het geval.
geheel van procedures en technieken,
ontvangst c.q. betaling worden
van artikel 2:14 lid 1 BW was voldaan.
en crediteurenpositie op enig moment
Of, zoals artikel 2:10 lid 1 BW het
dat gericht is op het verkrijgen,
de betreffende bescheiden
En vervolgens is deze overweging
Ten eerste gaat de Brens q.q. /
en dat deze posities tezamen met de
verwoordt, gezien de aard en de
vastleggen, verwerken en verstrekken
overgeheveld naar ‘ontvangen’
van de Hoge Raad verworden tot een
Sarper-maatstaf uit van een, gezien
stand van de liquiditeiten, gezien de aard
omvang van de rechtspersoon.
van informatie en uit (II) het product
c.q. ‘betaalde’ posten.
– met name in lagere rechtspraak –
de aard en de omvang van de
en de omvang van de rechtspersoon,
Wanneer personeel in dienst is,
van dat administratieproces, zoals
algemeen gehanteerde invulling van
rechtspersoon, te geven redelijk
een redelijk inzicht geven in de
zal er sprake moeten zijn van een
dat schriftelijk of digitaal (of anders-
vermogenspositie van die rechts-
personeelsadministratie (inclusief
zins) is weergegeven.31 Ik laat deel (II)
persoon en van alles betreffende de
verzuim, vakantie en dergelijke).
van de samenvatting hier verder
werkzaamheden van de rechtspersoon.
Wanneer de bestuurder en de
buiten beschouwing. Deel (I) van deze
25
“NB1: Kempers & Sarper B.V. hanteert
28
Hoge Raad, 11 juni 1993, NJ 1993, 713, m.nt. Ma, r.o. 3.1. Hoge Raad, 11 juni 1993, NJ 1993, 713, m.nt. Ma, r.o. 3.1. 26 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Oost-Nederland, 27 maart 2013, JOR 2013/201, m.nt. C.M. Harmsen, r.o. 4.8 en Rechtbank ’s-Gravenhage, 27 mei 2009, JOR 2009/219, m.nt. C.M. Harmsen, r.o. 4.8. 24
25
62
van enige omvang, waar het bestuur
27
In dit artikel laat ik verder buiten beschouwing dat artikel 2:10 BW in de leden 2 tot en met 4 ook verplichtingen aan het bestuur van een rechtspersoon oplegt, die ook tot de administratieplicht behoren.
28
Of, in de woorden van artikel 2:10 lid 1 BW: vermogenstoestand.
63
samenvatting van de Rechtbank sluit aan
het bestuur van een onderneming
verhoudingen36 en (IV) het ontbreken
in de stand van de debiteurenpositie.
zelfstandig en in combinatie met de
verbetering mogelijk is. De vraag bij de
bij de eerder door mij op grond van
belemmeren bij het verkrijgen van
van inzicht in de debiteurenportefeuille.
Evenmin was het mogelijk om op enig
stand van de liquiditeiten. Weliswaar
beoordeling van de administratieplicht
accountantstechnische literatuur
een redelijk inzicht in de vermogens
De onderbouwing van deze omstandig-
moment een reëel beeld te krijgen van
is de beoordeling van de voorraad-
moet niet meer zijn of een redelijk inzicht
gegeven beschrijving van het begrip
positie. Om dat inzicht te kunnen
heden vond onder meer plaats aan
de stand van de voorraden en daar
administratie nog geplaatst in de
wordt gegeven in de vermogenspositie
administratie. Dat is geen toeval omdat
krijgen is voor een grote onderneming
de hand van de eerder genoemde
mee van een belangrijk bestanddeel
beoordeling van de liquiditeiten
van de rechtspersoon maar of een
ook de (fiscale) wetgever zich zal hebben
als Landis van cruciaal belang dat
memoranda betreffende de controle-
van de liquiditeiten. De bestuurders en
(omdat in de voorraden een aanzienlijke
redelijk inzicht wordt gegeven in de
gebaseerd op de destijds beschikbare
de automatisering goed functioneert
bevindingen van de accountant met
commissarissen hadden dan ook
hoeveelheid vermogen vast ligt) maar
vermogenstoestand en van alles
literatuur op het gebied van de admini-
en dat men snel inzicht kan verkrijgen
betrekking tot de jaarrekeningen over
geen redelijk inzicht in de vermogens
daarmee is wat mij betreft terecht
betreffende de werkzaamheid van de
stratie, die niet noemenswaardig verschilt
in de omvang van de debiteuren,
de boekjaren 1998, 1999 en 2000,
positie van Landis. De belangrijkste
de deur geopend naar een bredere
rechtspersoon om aldus beter aan te
van de thans beschikbare literatuur.
de intercompanyschulden en de
notulen van vergaderingen van bestuur
oorzaak van dit gebrek aan inzicht lag
beoordeling van de in de concrete
sluiten bij de in 1994 gewijzigde tekst
Ik leid uit deel (I) van de samenvatting
intercompanyvorderingen. Snel inzicht
en commissarissen, correspondentie
in de voortdurende problemen in de
omstandigheden van de betrokken
van artikel 2:10 lid 1 BW.
van het begrip administratie van de
moest Landis ook kunnen verkrijgen
van Landis Group met de leverancier
softwaresystemen en het gebrek aan
rechtspersoon, gegeven de aard en
Rechtbank voorzichtig af dat de
in de positie van de voorraden (onder
van het nieuwe automatiseringssysteem
adequate maatregelen om die
de omvang ervan, te verwachten
TOT BESLUIT
Rechtbank – impliciet – de drie geformu-
streping; CMH), aangezien deze post
over de daarin geconstateerde
problemen op te lossen.
(sub)administraties.
Het Vonnis van de Rechtbank is
leerde doelen van de administratie in
een belangrijk bestanddeel vormde
gebreken, diverse notities vanuit de
een organisatie aanvaardt. Ik juich –
van de liquiditeiten van Landis. (…)”
Landis-organisatie over onder meer
Conclusie ten aanzien van het
Ten tweede betrekt de Rechtbank –
van het insolventierecht en het
het geautomatiseerde systeem, de
toegepaste toetsingskader inzake
impliciet – de doelen van de admini-
rechtspersonenrecht. Zowel Mart
de administratieplicht”
stratie binnen de onderneming in haar
Franken als ik hebben een bijzondere
oordeel omtrent de vraag of aan de
belangstelling voor dit snijvlak.
ook voorzichtig – deze impliciete aan-
37
grensverleggend op het snijvlak
vaarding van de doelstellingen van de
Ervan uitgaande dat de Rechtbank
afwikkeling van de jaarrekening over
administratie door de Rechtbank bij de
bedoelt te zeggen dat de voorraden
bepaalde jaren en een geconstateerd
beoordeling of het bestuur van Landis
een belangrijke balanspost was bij
integriteitsprobleem ten aanzien van de
Bij de door de Rechtbank toegepaste
administratie is voldaan. Terecht moet de
Deze belangstelling heeft – onder
Group aan de administratieplicht heeft
Landis omdat daarin belangrijk deel
administratie van de voorraden, het rapport
toetsingskader voor de beoordeling
vraag zijn of de aangetroffen administratie
de Australische zon op het terras van
voldaan, van harte toe.
van het vermogen van Landis vast
van PricewaterhouseCoopers in
van het handelen van het bestuur van
binnen de rechtspersoon adequaat is
de Sydney Opera – geleid tot het
zat, is deze overweging niet alleen
het kader van de beoordeling van
Landis Group in het kader van de
voor het besturen, het uitvoeren van
voornemen van het oprichten van
Hoewel de Rechtbank primair aansluit
begrijpelijk maar ook baanbrekend
doorstartmogelijkheden ten behoeve
aansprakelijkstelling van de curatoren
werkzaamheden en het afleggen van
een specialisatievereniging voor
de Brens q.q. / Sarper-maatstaf bij de
in die zin dat expliciet breder wordt
van het bankensyndicaat en diverse
op grond van de schending van de
verantwoording daarover. Het Vonnis
advocaten op het gebied van het
vraag of aan de administratieplicht is
gekeken dan alleen naar debiteuren,
e-mails van en aan het bestuur,
administratieplicht, zie ik een aantal
van de Rechtbank geeft ruimte om de
jaarrekeningenrecht. Dit leidde
voldaan – hetgeen naar mijn mening
crediteuren en de stand van de
de commissarissen en de accountant.
baanbrekende verbeteringen ten
doelen van de administratie ook meer
vervolgens onder aanvoering van
als gezegd te beperkt is – maakt het
liquiditeiten (in de zin van liquide
De bestuurders voerden weliswaar
opzichte van de jurisprudentie op dit
expliciet deel uit te laten maken van de
Mart Franken tot de daadwerkelijke
feit dat de Rechtbank daarbij – impli-
middelen). Ik vind dat een verbetering.
verweer tegen de door curatoren
punt tot nu toe.
beoordeling of het bestuur aan de
oprichting van de Vereniging voor
administratieplicht heeft voldaan.
Jaarrekeningenrecht met Mart als
32
ciet – de doelen van de administratie
gestelde omstandigheden en
binnen de onderneming meeweegt,
DE FEITELIJKE GEBREKEN IN
de onderbouwing daarvan,
Ten eerste heeft de Rechtbank de Brens
dat een meer evenwichtige beoordeling
DE ADMINISTRATIE
maar de Rechtbank ging daaraan
q.q. / Sarper-maatstaf genuanceerd
Naast deze twee – voorzichtige –
denken buiten de gebaande paden en
van het (niet c.q. onvoldoende) handelen
Uit het Vonnis van de Rechtbank
begrijpelijkerwijs voorbij. De Rechtbank
door een bredere beoordeling toe te
verbeteringen in het toetsingskader
daadkrachtig optredend.
door het bestuur ter zake van de
volgt dat curatoren hun verwijt dat het
oordeelde in ondubbelzinnig duidelijke
passen dan uitsluitend die van de
van de administratieplicht, is er in elk
nakoming van de verplichtingen van
bestuur van Landis Group niet aan zijn
bewoordingen:
debiteuren- en crediteurenposities
geval één punt waarop ook nog een
artikel 2:10 lid 1 BW plaats vindt.
verplichtingen uit hoofde van artikel
Daar komt bij dat de Rechtbank
2:10 lid 1 BW voldeed, hebben onder-
weliswaar de Brens q.q. / Sarper-
bouwd aan de hand van een aantal
in de periode van drie jaren vooraf
maatstaf als beoordelingsmaatstaf
omstandigheden, welke omstandigheden
gaand aan de surseance van betaling
te hanteren maar dit in rechtsover
ook weer werden onderbouwd aan de
en het faillissement zulke substantiële
weging 8.2.10 zelf ook nuanceert:
hand van stukken. De door curatoren
gebreken vertoonde, dat de rechten
aangevoerde omstandigheden waren (I)
en verplichtingen van Landis Group en
de achterstanden in de administratie34,
haar dochtervennootschappen niet te
weergegeven toetsingsmaatstaf
(II) de gebrekkige automatisering , (III)
allen tijde konden worden gekend.
overweegt de rechtbank dat
onjuiste en/of onvolledige administratie
Het was onmogelijk dat iemand op
achterstanden in de administratie
van de voorraden en intercompany-
enig moment snel inzicht kon krijgen
“Met inachtneming van de hierboven
33
35
38
oprichter. Mart Franken ten voeten uit:
“dat de administratie van Landis Group
DE TOENAME VAN DE OMVANG VAN DE ONDERNEMING MAAKT NIET ALLEEN ADMINISTRATIE TEN BEHOEVE VAN HET BESTUREN ERVAN BELANGRIJKER, MAAR OOK VOOR DE UITVOERING VAN DE WERKZAAMHEDEN BINNEN DE ONDERNEMING.
XL 40
64
Vonnis, r.o. 8.2.3. Vonnis, r.o. 8.2.4. 31 De rechtbank komt tot deze samenvatting op basis van de in de parlementaire geschiedenis van artikel 2:10 lid 1 BW opgenomen verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van artikel 52 lid 1 AWR. Zie Vonnis, r.o. 8.2.4. 32 Zie C.M. Harmsen, t.a.p., p. 90-91.
Zie hoofdstuk 8.3 tot en met 8.6 van het Vonnis. Vonnis, r.o. 8.3. 35 Vonnis, r.o. 8.4. 36 Vonnis, r.o. 8.5. 37 Vonnis, r.o. 8.6. 38 Vonnis, r.o. 8.7.1.
29
33
30
34
65
