TBR -Tijdschrift voor Bouwrecht
TBR 2015/160
De paardensprong in hetadviseursrecht Beschouwingen naar aanleiding van HR 20januari 2012, NJ 2012,59(Wierts/Visseren) - Mr. FR.A. Schaaf
1. Inleiding eze bijdrage zet het format van het arrest Wieru/Vissereh over naar het adviseursrecht.2 Het bouwrecht kent immers niet alleen onderaannemers maar ook onderadviseurs. Ook overigens geldt dat een adviseur die in een bouwproces contracteert in de nabijheid van andere participanten in dat proces komt.Voor de adviseur geldt immers, in de woorden van de Hoge Raad, dat `de contractverhouding waarbij hij paztij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden'. ieronder volgt eerst de casus zoals die aan het arrest Wiens/Vissereh ten grondslag ligt. Daarna sta ik stil bij andere uitspraken die sindsdien zijn verschenen, en waarin de `schakel'-problematiek aan de orde is. Op basis van deze uitspraken formuleer ik de verwachting dat toepassing van de in Wieru/Vissereh geformuleerde c.q. bevestigde rechtsregel (ook) voor het adviseursrecht een zeldzaamheid is en blijfr. a de casus van Wieru/Vissereh en enige daarna gewezen uitspraken wordt de overstap gemaakt naar de positie van de adviseur als `onderaannemer' en, wat breder, de positie van de adviseur als `verbonden schakel' jegens andere participanten in het bouwproces. Mijn conclusie is, in navolging van het arrest Wieru/Vissereh, dat de adviseur die bij de uitvoering van zijn werkzaamheden een fout maakt (wanprestatie; pleegt jegens zijn opdrachtgever) evenmin als de onderaannemer die wanpresteert
N
1 Frank Schaaf is advocaat bij Ekelmans en Meijer te Den Haag. 2 Zie ook over het arrest P. Memelink en R.D. Lubach'De wanpresterendeonderaannemer: verplicht rekening houden met de belangen van de opdrachtgever?'in TBR 2012/119. 3 Ik handhaaf deze terminologie,in navolging van de Hoge Raad.Zie het arrest Wierts/Viueren,ro 3.4.3.
jegens de hoofdaannemer niet ook alleen daardoor aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever van zijn opdrachtgever of, breder, jegens een andere bij het bouwproces betrokken partij.° Voor het aannemen van zo een aansprakelijkheid komt het nodige kijken.5 i~ deze conclusie speelt voor mij ook een rol dat ik juist acht de gedachte dat geschakelde contractuele verhoudingen in principe niet doorkruist moeten worden door buitencontractuele aanspraken en dat zo een buitencontractuele aanspraak een rechtvaardiging vraagt in de bijzondere omstandigheden van het geval. In de zaak Wieru/Vissereh bestond die rechrvaardiging uit een beknelde particuliere opdrachtgever die blijvend slecht werk krijgt geleverd van een door hem rechtstreeks betaalde onderaannemer terwijl hij als opdrachtgever kennelijk nergens anders met zijn aanspraak terecht kan.
2. De casus e casus die aan Wieru/Vissereh ten grondslag ligt is helder samengevat door de Hoge Raad.Ik geef het letterlijk weer (ro. 3.1): `In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Wierts heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met J.M. van Loo, handelende onder de naam SBL Bouwonder4 Evenmin als het maken van een domme'fout als zodanig noopt tot het terzijde stellen van een exoneratie.Zie CvG Klvl 31 mei 2005,TBR 2009/38:'Het feit dat het adviesbureau in de ontwerpfase de betreffendeelementen als vollewandligger heeft beschouwd is onloochenbaarfout en zelfs een elementaire fout. Echter: ook elementaire fouten worden gemaakt en zulks brengt naar het oordeel van arbiters nog niet mee dat hetgeen partijen over de gevolgen van gemaakte fouten hebben afgesproken daarmee terzijde kan worden gesteld als zijnde onaanvaardbaar: 5 Zie ook AG J.Spier voor 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012: BY0485:'Indien een contractant wanprestatie pleegt, betekent dit allerminst vanzelfsprekend dat deze daarmee ook onrechtmatig handelt jegens een derde. De drempel ligt hoog:
952 - nr 10 ~ oktober 2015
TBR -Tijdschrift voor Bouwrecht
neming (hierna: SBL). De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van Wierts. De aanneemsom bedroeg F 90.800 Incl. btw. (n) SBL heefr in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met Visseren, die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat Viseren een leien dak (niet bestaande uit natuurleien) en dakgoten zou aanbrengen op het pand van Wierts. De aanneemsom bedroeg E 23.800 Incl. btw. (iri) Visseren is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat SBL het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen Wierts en Visseren. Nadat Wierts een betaling van € 10.000 aan Visseren had verricht,heeftVisseren het werk hervat. Nadien heeft Wierts nog twee door Viseren aan SBL gezonden facturen van elk F 5000 aan Visseren voldaan. Medio november 2002 is het werk gereed gekomen.'. ot een goed en deugdelijk eindresultaat leidt dit alles niet. De Hoge Raad maakt het volgende op uit de processtukken voor wat betreft de feitelijke grondslag van de vordering die Wierts tegen Visseren heeft ingesteld (ro. 3.2.1):
T
`Volgens Wierts vertoonde het dak diverse gebreken. Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het dak lekte,de leien verschilden van kleur, de leien wazen niet naar behoren gelegd,de leien vervormden althans waren loom,een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van Wierts heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 heefr Van de Kant de klachten van Wierts onderschreven.Volgens het rapport heeft Visseren bovendien ernstig gefaald in het bevorderen
van het herstel van het dak. De kosten van deskundigherstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie, panlatten, tengels en dergelijke,inclusief het afvoeren van oud materiaal,steigers en dergelijke, worden in het rapport geraamd op E 35.000 excl. btw op basis van 280 m2 dakoppervlakte.'. e Hoge Raad stelt voorop dat wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer niet zonder meer vertaalt naar onrechtmatig handelen van de onderaannemer jegens de opdrachtgever. In dit geval is hetgeen hiervoor is weergegeven volgens de Hoge Raad op zich voldoende voor de stelling dat hier wel van zo een onrechtmatige daad sprake is of kan zijn zodat het hof daarop had moeten responderen:
D
`De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het middel betoogt,levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van Wierts, waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat Visseren, overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens Wierts onzorgwldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens Wierts betaamt.'.
953 - nr 10 ~ oktober 2015
T8R -Tijdschrift voor Bouwrecht
aar de Hoge Raad in dit citaat verwijst naar het `hiervoor in 3.4.2 overwogene' wordt gedoeld op de `schakel'-overweging uit het arrest Vleesmeesters/Alog en de gezichtspuntencatalogus uit die uitspraak.~ De Hoge Raad casseert Wierts/Visseren en verwijst naar een ander hof teneinde de betreffende stellingen van Wierts alsnog te onderzoeken. 3. Rechtspraak na Wierts/Visseren a de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Wierts/Visseren lijkt het thema van de wanprestatie die al of niet onrechtmatig is (ineens?) vaker op te duiken in de rechtspraak. Ik noem enkele van die uitspraken die sindsdien zijn verschenen.'
N
Hof Den Bosch 21 augustus 20128 n deze uitspraak gaat het over zeven taxatierapporten met betrekking tot betonmixers. De koper van die mixers spreekt de opsteller van de taxat~erapporten aan uit onrechtmatige daad wegens een beweerdelijk onjuiste taxatie. De vordering wordt door de rechtbank in eerste instantie gedeeltelijk toegewezen maar dat vonnis wordt door het hof vernietigd. Het hof oordeelt:
I
`Hetgeen in 4.7.2. tot en met 4.7.6. is overwogen brengt het hof tot het oordeel dat [geintimeerde] als opvolgend koper er niet op mocht vertrouwen dat haar belangen als derde bij de uitvoering van de overeenkomst tussen Dekra en [Transport]/[Beton], ontzien zouden worden. Hierbij speelt ook nog een rol dat naar het oordeel van het hof Dekra op grond van al het voorgaande niet bekend was met eventueel voor [geintimeerde) dreigend nadeel (voortvloeiend uit wanprestatie van Dekra die, als gezegd, veronderstellenderwijs wordt aangenomen) en dat Dekra slechts in zeer geringe mate rekening kon houden met de belangen van [geintimeerde] nu [Transport) en/of [Beton] Dekra niet hadden ingelicht over, kort gezegd, de achtergronden van (de doorverkoop en) de taxatie.'.
hoofdaannemer ingeschakeld voor het leveren van kunststof puien. Dat verloopt problematisch en de opdrachtgever heeft klachten die via de hoofdaannemer bij de onderaannemer komen die ook meermalen herstelwerkzaamheden bij de opdrachtgever uitvoert. De opdrachtgever is niet tevreden en spreekt uiteindelijk rechtstreeks de onderaannemer aan. Rechtbank en hof wijzen de vordering af. Doorslaggevend voor het hof (dat uitdrukkelijk verwijst naar Wierts/Visseren) is dat de opdrachtgever de problemen met de puien op zijn beloop heeft gelaten, dat de hoofdaannemer niet gefailleerd is en evenmin door de opdrachtgever rechtstreeks betalingen aan de onderaannemer zijn gedaan. Het alsnog aanspreken van de hoofdaannemer levert dus wel enig nadeel voor de opdrachtgever op, maar dit rechtvaardigt niet dat de opdrachtgever de contractuele keten mag verlaten met een rechtstreekse vordering tegen de onderaannemer. Hoge Raad 24januari 201410 e gedachte dat terughoudendheid op zijn plaats is dringt zich ook op na een arrest van de Hoge Raad uit 2014, twee jaar na de uitspraak in Wierts/ Visseren. Het betreft wederom een bouwzaak, en wederom een rechtstreekse vordering van een particuliere opdrachtgever op een onderaannemer. Aan de orde is de bouw van een appartement, waartoe een opdrachtgever een koop-/aannemingsovereenkomst sluit met, kennelijk, een bouwondernemer. llie opdrachtgever laat zelf op de vloer van het appartement en op het balkon van het appartement natuursteen leggen door een en dezelfde partij. Volgens het hof geschiedde laatstgenoemde werkzaamheden niet in rechtstreekse opdracht van de opdrachtgever maar in opdracht van de bouwondernemer. Het hof is van oordeel dat de opdrachtgever onvoldoende heeft gesteld om aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de onderaannemer jegens de opdrachtgever, voor wat betreft het leggen van de balkonvloer, aan te nemen. et daartegen ingestelde cassatieberoep wordt door de Hoge Raad verworpen met toepassing van art. 81 RO waarmee gegeven is dat hier geen dringende rechtsvragen aan de orde zijn geweest." Uit de conclusie van AG M.H.Wissink voor dit arrest uit 2014 stip ik twee punten aan.'Z In de eerste plaats zijn opmerking over het arrest WiertslVisseren dat volgens hem mede gezien moet worden in de context van de particuliere opdrachtgever. Wissink schrijft:
N
Hof Den Bosch 4 november 20149 n deze uitspraak van Hof Den Bosch is de bouw van een bedrijfspand aan de orde. Een onderaannemer wordt in het kader daarvan door de
6 HR 24 september 2004,UN A09069, NJ 2008/587.Zie ook paragraaf 1 hiervoor. 7 Onbesproken dus maar wel hier te noemen zijn verder nog Rb. Amsterdam 15 februari 2012, ECLI:NL:RBA~1S2012:BV9847. Rb. Dordrecht 4 juli 2012, ECLI:NL:RBDOR2012:BX1353 en Rb. Overijssel 24 december 2014, ECLI:Nl:RE30VE2014:6748. Eerstgenoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam, net na de uitspraak van tle Hoge Raad gewezen,Iijktmij a-typisch in zoverre dat onrechtmatig handelen wordt aangenomen op wat in de kern niet meer lijkt te zijn tlan wanprestatie van een metselende onderaannemer die niet waarschuwt voor door een ander niet goed aangebracht DPC folie. 8 ECLI:NL:GHSHE2012:BX5308. 9 ECLI:NL:GHSHE:2014:4583.
`In het (arrest) van HR 20 januari 2012 ([H/I]) heeft Uw Raad de maatstaf van het arrest van 24 septem10 ECLI:NL:HR2014:148. 11 De Hoge Raad ziet dus ook geen aanleiding de reikwijdte van Wierts/Viseren nader toe te lichten. Dit arrest uit 2014 is gewezen in een 'vijf'-samenstelling. 12 Zie voor die conclusieECLtNLPHR2013:1835.
954 - nr 10 ~ oktober 2015
TBR -Tijdschrift voor Bouwrecht
ber 2004 toegespitst op de verhouding tussen een onderaannemer en een (particuliere) opdrachtgever'. oorts schrijft Wissink over de reikwijdte van Wiens/Vissereh het volgende13: `Nu ligt het voor de hand dat een onderaannemer als [verweerder] in het algemeen wel weet dat de opdrachtgever van de aannemer belang heeft bij een correcte uitvoering van zijn werk.Zou elke (gestelde) fout die de onderaannemer maakt bij de uitvoering van het werk het oordeel rechtvaardigen dat voldoende is gesteld voor een onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever van de aannemer, dan zou het uitgangspunt van het arrest [H/I] mijn inziens weinig om het lijf hebben. De passage in dat arrest, dat uit de stellingen moet kunnen volgen dat de onderaannemer mede jegens de opdrachtgever van de aannemer onzorgvuldig te werk is gegaan, impliceert naaz mijn mening dat er meer aan de hand moet zijn dan het enkele tekortschieten. Bij de uitvoering van het werk moet op de een of andere manier onzorgvuldig met de belangen van(ook) de opdrachtgever zijn omgesprongen,hetgeen bijvoorbeeld kan blijken uit de aard en de ernst van de tekortkoming.'. et de `aard en de ernst van de tekortkoming' wordt het net breed uitgegooid maar het lijkt inderdaad de kern van wat bij Wierts/Vissereh aan de orde is. Wie immers de opsomming van fouten en tekortkomingen nader op zich laat inwerken (zie hiervoor in par. 2) krijgt het gevoel dat veel meer speelde dan een enkele uitvoeringsfout; het was bij de uitvoering van een op het oog niet ingewikkeld onderdeel van het werk (het dekken van het dak met leien) een voortgaand vlek op vlek en een particuliere opdrachtgever die nergens anders terecht kon. In zo een context is inderdaad meer aan de hand dan alleen de uitvoeringsfout van de onderaannemer.Wie zo bezig is gaat, in de woorden van Wissink, onzorgvuldig om met de belangen van de opdrachtgever.
M
Rechtbank Utrecht 12 december 2012 e laatste uitspraak die ik in dit korte overzicht noem is van de rechtbank Utrecht. Deze uitspraak is, bij mijn weten, niet gepubliceerd. Ik was zelf als advocaat bij die uitspraak betrokken. De uitspraak (waarbij de vordering op de adviseur is afgewezen) is in kracht van gewijsde gegaan. Aan de orde was de bouw van een sporthal in opdracht van een gemeente waarbij de azchitect van de gemeente de `totaal-opdracht' verkrijgt voor het ad-
D
13 T.a.p.sub3.19.
viseurswerk.14 De architect schakelt in dat kader een constructeur in. Na oplevering van het werk ontstaat een probleem met de staalconstructie welk probleem op zich onder de CAR is gedekt. De gemeente besluit de constructeur rechtstreeks aan te spreken voor de (indirecte) schade die niet onder de CAR wordt vergoed. itgaande van een fout van de constructeur (wanprestatie jegens de architect als opdrachtgever) komt het aan op de vraag of die fout ook onrechunatig is jegens de gemeente. De rechtbank gaat voor de beoordeling uit van WiertslVisseren en overweegt in ro 4.2: `In het algemeen geldt dat een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever oplevert. Indien de belangen van een derde,zoals hier de Gemeente,zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uirvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die con~actant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken,zoals.......... [etc etc].'. iet onbelangrijk is overigens ook wat de rechtbank overweegt ten aanzien van de posities die de verschillende contractuele verhoudingen innemen.In ro 4.3 omschrijft de rechtbank dit als volgt: `Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat voor [cons~ucteur] vaststond dat haar berekeningen zouden worden gebruikt voor het maken van onder andere een dakconstrucrie voor de sporthal van de Gemeente en bovendien dat de Gemeente middels een opdracht aan [architect] bij de uitvoering van de overeenkomst door [constructeur] betrokken was.In de relatie tussen de Gemeente en [architect] en in die tussen [architect] en [constructeur] golden ook contractuele afspraken. Niet gezegd kan worden dat de Gemeente niets met de afspraken tussen [azchitect] en [constructeur] te maken heeft. Zij is immers niet te beschouwen als een willekeurige derde, maar als de (uiteindelijke) opdrachtgever die ook bij de
14 Die term is wat verwarrend. Bedoeld wordt dat de architect als 'hoofdaannemer'voorhet adviseurswerkoptreedt en indat kader andere adviseurs als onder-adviseur inschakelt. De term totaal-opdrachYwordt ook wel gebruikt voor een architect díe een volledige opdracht krijgt dat wil zeggen alle fasen van (voor)ontwerp tot en met uitvoeringsbegeleiding enoplevering.Zie voor dat laatste geval: AIBK 17 januari 2000,geschilnr:1197-2085 en TBR 2000, blz 970.
955 - nr 10 ~ oktober 2015
TBR -Tijdschrift voor Bouwrecht
uitvoering van de overeenkomst door [constructeur) betrokken was'.
verbondenheid van de overeenkomst van de adviseur met de rechtspositie van de opdrachtgever." Ik kan mij die nauwe verbondenheid, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, voorstellen ook al hoeft dat natuurlijk niet steeds zo te zijn. Indien deze situatie van `nauwe verbondenheid' zich voordoet geldt in principe dat `de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijkverkeer betaamt,(kunnen) meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen'.
eze overweging van de rechtbank onderstreept, als ik goed zie, dat de `schakeling' van rechtsverhoudingen onder omstandigheden twee kanten op kan werken. Wie zich dat getekend visualiseert met de opdrachtgever bovenaan: niet alleen vorderend van `boven' naar `beneden' maar ook verwerend van `beneden' naar `boven'. Die schakeling werkt daardoor niet alleen in het voordeel van de partij die meent een vordering uit onrechtmatige daad te hebben op een wanpresterende partij lager in de keten maar kan evenzeer tot gevolg hebben m te bepalen of die normen dat ook daadwerkedat degene die aldus vordert een verweer krijgt telijk in het concrete geval meebrengen dient `de gengeworpen uit een rechtsverhouding lager in die rechter de terzake dienende omstandigheden van keten waarbij hij zelf niet direct partij is. Ofzelfs dat het geval in zijn beoordeling (....) te betrekken, zode vordering van de derde kan leiden tot een (vrij- als de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de warings)aanspraak van de aangesproken adviseur aard en strekking van de desbetreffende overeenjegens zijn contractuele opdrachtgever. Over die komst, de wijze waarop de belangen van de derde problematiek (die geenszins nieuw is maar die in daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenhet adviseursrecht door de werking van algemene heid voor de contractant kenbaar was, de vraag of voorwaarden een extra dimensie kan krijgen) straks de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen meer. zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en 4. De adviseur als `onderaannemer' omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en en adviseur (architect, constructeur) kan als `on- de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij deradviseur' optreden. Dat lijkt modern maar zich daartegen had ingedekt'. is het niet. Onder de SR 1988 werd bijvoorbeeld gewerkt met de term total-engineering. Die figuur ovendien geldt voor de positie van de onderwordt, zo bleek hiervoor, ook genoemd in oudere aannemer (en ik zie niet in waarom dat voor de arbitrale rechtspraak.15 In de hierboven genoem- onder-adviseur anders zou moeten zijn) het door de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 12 de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt: binnen december 2012 is die situatie ook aan de orde: de `bepaalde grenzen' moet de onderaannemer rekeopdrachtgever draagt al het adviseurswerk op aan nen met de belangen van de opdrachtgever maar: de architect die dit voor een deel doorzet naar een `een wanprestatie van de onderaannemer jegens onder-adviseur.16 In het kader van aldus opgezet- de hoofdaannemer (levert) op zichzelf nog geen te projecten zal de onder-adviseur contact hebben onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op'. met de eigenlijke opdrachtgever en diens positie Die regel geldt naar mijn mening ook voor de onkennen. Die contacten zullen voortvloeien uit de der-adviseur. In de in par. 3 genoemde uitspraak ontwerp- en de uitvoeringsfase van het project. Ge- van de rechtbank Utrecht was een rekenfout van dacht kan worden aan voorbereidende (ontwerp) de constructeur als onder-adviseur aan de orde. vergaderingen, het door de opdrachtgever en de Zo een geval komt bij gebreke van meer of angezamenlijke adviseurs vaststellen van voor het ders niet voorbij het controle-punt van de `gewone werk relevante uitgangspunten of aan bouw- en wanprestatie' en zal dan niet nopen tot een meer werkvergaderingen tijdens de uitvoering. De for- diepgaande beoordeling zoals voorgeschreven in meel aanwezige contractuele verhoudingen kunnen de gezichtspuntencatalogus van ro 3.4.2 uit Wierts/ bij zo een opgezet werk voor wat betreft de relatie Visseren. Althans: levert de gezichtspuntencataloopdrachtgever /onder-adviseur vervagen. gus dan niets op. dat de gewone wanprestatie verheft tot een daadwerkelijke onrechtmatige daad van e eerste vraag die voorligt is of daarmee sprake de onder-adviseur jegens de opdrachtgever van de is van de door de Hoge Raad bedoelde nauwe hoofd-adviseur.
D
O
E
B
15 Zie de in voetnoot 12 genoemde uitspraak. 16 Voor de hand liggend is een onder-opdracht architect-constructeur. Denkbaar is ook een onder-opdracht aan een bouwkosterativiseur, bouwfysisch adviseur of een adviseur die zich specifiek bezig houdt met directievoering entoezicht tijdens de uitvoering.
17 In de schakelrechtspraak heet dat:'Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of arder nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebren-
956 - nr 10 ~ oktober 2015
TBR -Tijdschrift voor Bouwrecht
og een voorbeeld ter illustratie.'a Een architect maakt een bestek voor de renovatie van een winkelpand en kiest, na advies van een grondmechanisch adviseur, voor het verwerken van `gewone' betonnen heipalen. Bij het uitvoeren van deze werkzaamheden ontstaat schade en omringende bewoners spreken daartoe de hoofdaannemer aan die de architect in vrijwaring oproept. Ik laat de grondslagen van al deze afspraken even rusten maar indien we veronderstellenderwijs aannemen dat de architect en/of de grondmechanisch adviseur voldoende betrokken zijn19 en wanprestatie gepleegd hebben20 heeft de aannemer dan een vordering op beide, of een van hen? Ik zou menen van niet: het enkele verwijt van de aannemer (`je had trillingsarm heien moeten voorschrijven!') maakt niet dat de wanprestatie van de grondmechanisch adviseur en/of architect ook in die zin van kleur verschiet dat dit onrechtmatig wordt jegens de aannemer.
N
puntencatalogus uit Wiens/Vissereh ons nu op? Het komt immers aan op `i) de hoedanigheid van alle betrokken partijen, u) de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, iu) de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, iv) de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, v) de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, vi) de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, vri) de aard en omvang van het nadeel dat voorde derde dreigt en viii) de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt'. k heb de relevante gezichtspunten voor het gemak genummerd. Alhoewel de door mij omgekatte casus meer contrast heeft gekregen is het geenszins zo dat we een perfecte score hebben op de catalogus. Zo springt in het oog dat het gaat om professionele partijen (sub i) terwijl de hoofdaannemer vermoedelijk gedekt is onder zijn eigen AVB verzekering (sub vi, viii) omdat sprake is van schade aan zaken en mogelijk daaruit voorrvloeiende vermogensschade. Het gegeven echter dat partijen samen actiefwaren in een bouwteam (sub ri, iri en iv), dat de hoofdaannemer en de adviseur over dit punt specifiek gesproken hebben en de adviseur de aannemer gerustgesteld (sub v) heeft kan (meer) gewicht in de schaal leggen.
I
urnen we deze casus `omkatten' naar een voorbeeld waarbij we meer opschuiven naar een WiertslVisseren `gevoel'? Ik waag een poging. We gaan uit van die zelfde winkekenovatie. De architect is hoofd-adviseur en de grondmechanisch adviseur is zijn onder-adviseur. Alle bij het werk betrokken partijen zitten voorafgaand aan de uitvoering in een soort bouwteam21 en werken met elkaar aan het ontwerp. De grondmechanisch adviseur stelt gewone heipalen voor. De hoofdaannemer kent de situatie ter plaatse en twijfelt aan de juistheid. Hij vraagt een heroverweging maar de n zijn conclusie voor het hierboven genoemde aradviseur houdt vast aan zijn keuze. Het werk wordt rest van de Hoge Raad uit 2014 wees AG Wissink in uitvoering genomen. Na de eerste heipalen ver- zoals gezegd op het belang van `de aard en ernst trouwt de hoofdaannemer het niet. Het is zwaar van de tekortkoming'. Dat gezichtspunt kennen we heiwerk en hij belt de adviseur op. Die handhaaft ook bij het antwoord op de vraag of een partij een wederom zijn advies en er ontstaat schade waar- beroep kan doen op een overeengekomen vrijtevoor de hoofdaannemer door omwonenden wordt kening. Ik zeg niet dat de race daarmee gelopen is aangesproken. Later blijkt dat de adviseur ook nog (de Wieru/Vissereh catalogus laat zien dat veel meer een rekenfout heeft gemaakt en sonderingen niet komt kijken) maar wie ziet hoe specifiek de Hoge goed géinterpreteerd heeft. Raad in Wieru/Vissereh het gebrekkige werk voorop stelt en het onderstrepen daarvan door de AG in e lezer begrijpt: ik zet het wat extra stevig aan en zijn conclusie uit 2014 die kan zo maar gegrepen abstraheer ook van een mogelijke contractuele worden door de gedachte dat we hier een kernpunt aanspraak van de aannemer op de opdrachtgever te pakken hebben. (waazover hieronder meer).Wat levert de gezichts18 Ontleend aan Rb. Middelburg 2 mei 2012, NL:RBMID2012:BY0189. 19 Het criterium is:'Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden,waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden,die aan dit verkeer deelnemen,in allerlei vormen kunnen worden verbonden,staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben: 20 Laten we aannemen dat een redelijk handelend adviseur hier een trillingsvrij of trillingsarm systeem zou hebben opgenomen in het bestek. 21 Ik ga in deze casus dus niet uit van een formele bouwteamovereenkomst vandaar'eensoort bouwteam:Volgehouden kan worden dat bij een bouwteam ieder verantwoordelijk is enblijft voor zijn eigen werk. Relevant is dat partijen in deze casus van nabij elkaars positie en belangen kennen.
5. De adviseur jegens andere betrokkenen in het bouwproces et voorbeeld van de adviseur als onder-adviseur is in het oog springend omdat het gemakkelijk aansluit bij het denkmodel van de relatie hoofdaannemer-onderaannemer en het arrest Wierts/Visseren. Als ik moet speculeren, zullen zeker adviseurs actief zijn in deze rol van onder-adviseur maar bezien in het totaal van opdrachten vermoed ik dat die rol eerder in de minderheid is ten opzichte van het standaard geval waarin de adviseur `gewoon' opdracht krijgt van zijn opdrachtgever.
957 - nr 10 ~ oktober 2015
TBR -Tijdschrift voor Bouwrecht
oe is de situatie bij zo een standaard opdracht aan de adviseur? Biedt Wiens/Vissereh uitkomst voor de hoofdaannemer of onderaannemer de adviseur (architect, constructeur) rechtstreeks aan te spreken? Ik twijfel. Dat zit dan vooral in wat in de schakekechtspraak een voorvraag lijkt te zijn: `Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hijschade ofander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet.......'. Indien we alleen uitgaan van het criterium `schade kan lijden' dan lijkt een potentieel grote en niet makkelijk te begrenzen groep relevante derden in beeld. Bij een bouwproject van enige omvang komen dan ook onderaannemers, onder-onder aannemers en leveranciers in beeld. Ik denk dat, voor de bouw, de invulling van het criterium `derde (die) zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst' een begrenzende werking heefr althans zou moeten hebben wil ook enige invulling worden gegeven aan de gedachte dat, in de woorden van AG Spier, de laat hoog ligt. Die gedachte zou ook enige onderbouwing kunnen vinden in een van de gezichtspunten dat blijkens de Wieru/Visseren catalogus relevant is namelijk dat betrokkene er op mocht vertrouwen dat zijn belang zou worden ontzien. Zie hiervoor bij par. 4. Dat vertrouwen,als invulling van wel of niet `nauw betrokken', lijkt mij bij dergelijke, bij een bouwproject verder verwijderde, partijen eerder minder dan meer terecht. Ik teken hierbij aan dat de rechtspraak ook niet overloopt van adviseurs die door anderen dan hun opdrachtgever, maar wel zo een verwijderde be~okkene bij het betreffende bouwproject, worden aangesproken.
6. De keerzijde van de medaille zertslVisseren biedt de mogelijkheid van een aanspraak op een partij met wie men geen contractuele verhouding heeft. Dat betekent niet, dat die contractuele positie van de aldus aangesproken partij zonder betekenis is. Ik zie hier, toegespitst op de bijzondere positie van de adviseur,twee mogelijke obstakels die beide overigens terug zijn te voeren op welbekende civielrechtelijke figuren. Het eerste obstakel is dat degene die de vordering instelt, wordt aangemerkt als, wat ook wel bekend is als, `betrokken derde'. Het tweede obstakel is dat degene die daadwerkelijk wordt aangesproken uit onrechtmatige daad de vordering verlegt naar zijn eigen opdrachtgever (die dat op zijn beurt wellicht ook doet: daarmee ontstaat een circuit d'action waarbij de vorderdende partij dus uiteindelijk in de eigen staart bijt). Ik licht beide obstakels hieronder toe.
6.1 De eisende partij als betrokken derde vereenkomsten werken alleen tussen partijen. Die hoofdregel is duidelijk.22 Duidelijk is ook, dat op die hoofdregel uitzonderingen gemaakt kunnen worden als daarvoor voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de casus die voorligt. In de rechtspraak zijn bekende gevallen bekend: Gegaste Uien23, Securico~". Bij mij dringt zich de gedachte op dat in een Wieru/Vissereh geval (ook) van zo een uitzondering sprake kan zijn zoals de hiervoor al aangehaalde uitspraak van de rechtbank Utrecht suggereert. Laten we aannemen dat een opdrachtgever een hoofd-adviseur inschakelt voor een bouwproject. Dehoofd-adviseur (bijvoorbeeld: een architect) wordt ook belast met ander adviseurswerk (bouwfysisch,constructief,bouwkosten) en schakelt daarvoor noodzakelijkerwijs onder-adviseurs in. Die onder-adviseurs werken op basis van hun eigen voorwaarden (bijvoorbeeld: DNR)en de hoofd-adviseurs informeert daar zijn opdrachtgeverook over.Partijen gaan aan de slag maar op enig moment na oplevering blijkt dat de constructeur een behoorlijke misslag heefr begaan. Hij wordt rechtstreeks aangesproken door de opdrachtgever, die zich heefr laten inspireren door Wieru/Vissereh. Kan de onder-adviseur op zijn beurt de opdrachtgever tegenwerpen dat hij `betrokken derde' is, en zich dus moet laten welgevallen dat jegens hem een beroep op de DNR wordt gedaan,inclusief beperking van aansprakelijkheid tot het bedrag van het honorarium? ecent is deze problematiek aan de orde geweest, in een geval van bodemverontreiniging.25 Een perceel grond werd doorverkocht voor woningbouw maar bleek verontreinigd te zijn, waarbij de betrokken adviseur die het perceel had ondervocht fouten had gemaakt. Ook die adviseur werd rechtsueeks aangesproken door de uiteindelijke kopers. Hij kon zich volgens Hof Den Bosch niet op de door hem jegens zijn opdrachtgever bedongen exoneraties beroepen. Het hof geeft eerst het juridisch kader weer: `Het hofstelt naar aanleiding van de grief voorop dat conu~actuele bedingen in beginsel alleen van la~acht zijn tussen handelende partijen. Op dat uitgangspunt kan slechts een uitzondering worden gemaakt als daarvoor voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de aazd van het desbeu~effende geval.In 22 Wat niet betekent dat over de relativering daarvan niet het nodige te zeggen valt. Zie bijvoorbeeld M.J. van Laarhoven,Samenhangende rechtsverhoudingen inhet verbintenissenrecht, Nijmegen Wolf Legal Publishers 2006.Zie ook M.A.B. Chao•Duivis en J.W.F. Wamelink, Juridische aspecten van ketensamenwerking(preadvies VBR nr.41),Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2013. in het bijzonder hoofdstuk 4en 5. 23 HR 7 maart 1969,NJ 1969,249. 24 HR 12 januari 1979,NJ 1979,362.Ter lezing aanbevolen: de inleidendedagvaarding indeze zaak,te kennen uit het gepubliceerde arrest. 25 Hof Den Bosch 2juni 2015,ECLI:NL:GHSHE20152011 enHof Den Bosch 17 maart 2015,ECLI:NL:GHSHE2015:915.
958 - nr 10 ~ oktober 2015
TBR -Tijdschrift voor Bouwrecht de door Aveco genoemde azresten was die rechtvaardiging aanwezig. Er was in de betreffende gevallen sprake van gedragingen van de `derde' en/of van een bijzondere aard van de relatie waarin de derde stond tot de partij die zich op het exoneratiebeding wilde beroepen, waazdoor bij de laatstgenoemde paráj het gerechtvaardigde vertrouwen werd gewekt dat zij dat beding ook zou kunnen uuoepen jegens de betreffende derde. Een dergelijke situatie was ook aan de orde in het door paztijen niet genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 januazi 1979, NJ 1979/362 (Securicor).'.
kan niet alleen conform de schakel-jurisprudentie een Wiens/Vissereh situatie ontstaan maar zal in dat geval bezien moeten worden of een Securicor-achtige redenering daaraan niet in zoverre paal en perk stelt dat de aansprakelijkheid van de betreffende onder-adviseur vervolgens weer beperkt is conform de vrijtekening die hij jegens zijn eigen opdrachtgever heeft ingebracht.28 6.2 Vrijtekening is vrijwaring ierboven noemde ik twee obstakels die in het adviseursrecht wellicht beperkingen opleggen aan het doornekken van het Wierts/Vissereh format. Dat tweede obstakel zit in een wat oudere uitspraak van de Hoge Raad, ook wel bekend als het Skipool-anest.29 Dat arrest formuleert de regel `vrijtekening is vrijwaring'. Het komt, heel kort gezegd, hier op neer dat als een partij zich jegens zijn contractuele wederpartij vrijtekent die vrijtekening ook meebrengt dat als hij buiten overeenkomst wordt aangesproken de contractuele opdrachtgever moet opkomen voor hetgeen uitstijgt boven het bedrag van de vrijtekening. De overeengekomen vrijtekeningkrijgt daarmee een materieelrechtelijke en procesrechtelijke dimensie.
Zo een geval ligt volgens het hof hier niet voor: `Naar het oordeel van het hof is van dergelijke gedragingen van de derde (Appellant 1 en appellant 2) jegens Aveco en van een dergelijke bijzondere relatie tussen deze personen geen sprake. Geïntimeerde heeft aan Aveco opgedragen om met betrekking tot de aan haazzelf toebehorende grond een verkennend bodemonderzoek uit te voeren. Het ging niet om een perceel dat aan appellant 1 en appellant 2 toebehoorde en waarbij géinrimeerde namens appellant 1 en appellant 2 optrad. De enkele omstandigheid dat al een koopovereenkomst was gesloten tussen geintimeerde en Handelsonderneming Z BV (waarvan appellant 1 en appellant 2 indirect bestuurders zijn), toen de overeenkomst van opdracht tussen géintimeerde en Aveco tot stand kwam,is naar het oordeel van het hofonvoldoende voorde conclusie dat Aveco het exoneratiebeding ook aan appellant 1 en appellant 2 zou mogen tegenwerpen. Het hof verwerpt daarom grief I in incidenteel hoger beroep' n de hiervoor in deze paragraaf bedachte casus is wat mij betreft verdedigbaar sprake van een relevante gedraging van de derde en/of van een bijzondere relatie tussen de opdrachtgever en de onder-adviseur die daardoor het vertrouwen kan krijgen dat hij zijn vrijtekening ook kan inroepen jegens de opdrachtgever.zó De opdrachtgever stuurt immers materieel de hoofd-adviseur op pad om de betreffende diensten in te kopen, zodat hij langs die weg met deze inkoop verbonden raakt terwijl hij die diensten zelf in de regel ook niet op andere condities kan verkrijgen.27 Bovendien zal bij dit type samenwerking voor een bouwproject door de hoofd-adviseur ook melding worden gedaan van de door hem ingeschakelde onder-adviseurs en de aan de orde zijnde contractsbepalingen terwijl de onder-adviseur vervolgens rechtstreeks contact heeft met de opdrachtgever over de voorbereiding van het werk. Kortom: in de bijzondere dynamiek die ontstaat door het werken met onder-adviseurs 26 Zie recent over deze problematiek:S. van Gulijk,'Derdenwerking van exoneratiebedingen; WPNR 2015,7057. 27 Vgl par.6 lid 26 UAV 2012 voor de informatieplicht van de hoofdaannemerjegens dedirectie over in te schakelen onderaannemers.Die situatie ligt gevoelsmatig anders omdat de hoofdaannemer hier meer een eigen rol vervult.
e casus was heel `Rotterdams': een schip waarvan Skipool reder is botst tegen de kade van de GEM en veroonaakt daaz een forse schade. Die schade wordt door Skipool tegen cessie vergoed. Skipool was namelijk van oordeel dat de (gemeentelijke) loods voor deze schade aansprakelijk was. Zij koopt dus de vordering van GEM op de gemeente Rotterdam en spreekt vervolgens die gemeente aan. Die voert niet alleen verweer maar stelt ook een voorwaardelijke reconventionele vordering in. Die reconventionele vordering is gebaseerd op een bepaling uit het `Reglement op het verlenen van diensten door de Havenloodsdienst van Rotterdam'. Volgens de gemeente levert dat ook een verplichting tot vrijwaring `omdat art. 5 van voornoemd Reglement het risico van aanvaringsschade bij de reder legt, waaruit volgt dat Skipool de gem. Rotterdam moet vrijwaren voor schade,aan derden toegebracht' zo geeft de rechtbank het standpunt van de gemeente weer. Indien de vordering dus al terecht is, ontstaat aldus een actief in de vorm van een compensabele tegenvordering.
D
I
n cassatie laat de Hoge Raad de uifleg door het hof van deze bepaling in het reglement in stand: `Dit beding is aldus door het hof uitgelegd, dat het niet slechts a. de aansprakelijkheid van de gemeen-
28 Voor wie daar aardigheid in heeft:zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 30 november 2011,ECLI:NL:RBROT2011:BW4442,alwaar het de betrokken onderaannemer inderdaad lukt zijn aansprakelijkheid aldus jegens een betrokken derde'te beperken. 29 HR 10 juni 1988,NJ 1989.30 met noot JBMV(ECLI:NL:HR:1988: AC1506).
959 - nr 10 ~ oktober 2015
TBd2 -Tijdschrift voor Bouwrecht
te tegenover Skipool afweert ter zake van vorderingen tot schadevergoeding tegen of regres op de gemeente, maar ook b. een verplichting voor Skipool meebrengt tot vrijwaring van de gemeente voor aan derden toegebrachte schade waarvoor de gemeente kan worden aangesproken. Die uitlegging, waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, brengt mee dat het onderdeel ook overigens niet tot cassatie kan leiden. Het miskent immers dat het hof klaarblijkelijk en terecht ervan is uitgegaan dat voor zover de door Skipool tegenover de gemeente geldend gemaakte vorderingen niet afstuiten op de hiervoren onder a weergegeven werking van het aansprakelijkheidsbeding, aan de gemeente op grond van de vrijwaringsverplichting van Skipool krachtens het onder b weergegeven karakter van het beding een beroep op een tegenvordering zou toekomen, welk verweer met een beroep op compensatie zou moeten worden gelijkgesteld:.
gebaseerd op de gedachte dat de aansprakelijkheid van de adviseur blijft binnen de kaders zoals de DNR die aangeven. Ik zou menen dat daarmee niet goed verenigbaar is dat de uiteindelijk opdrachtgever probeert dat kader te verlaten: niet jegens een onder-adviseur en niet jegens de hoofd-adviseur. Gebeurt dat toch dan komt naar mijn mening ook de hoofd-adviseur die ex art. 12 lid 8 tot vrijwaring wordt aangesproken een vergelijkbare vrijwaringsaanspraak toe jegens de hoofd-opdrachtgever.
e hierboven besproken obstakels leiden er toe dat de vorderende opdrachtgever geconfronteerd wordt met bepalingen uit de onder-overeenkomst. Ook de hoofdovereenkomst tussen de opdrachtgever en de adviseur kan onder omstandigheden nog voor complicaties zorgen en wel in die gevallen waarin de onder-adviseur naar analogie van art. 6: 257 BW een beroep doet op een vrijtekening uit die hoofdrelatie. Dat vraagt nadere uitwerking van, e onder-adviseur die, bijvoorbeeld via de DNR, en reflectie ~p, het begrip ondergeschikte waartoe zijn aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever ik hier en nu niet overga. De rechtspraak kent een heeft beperkt en rechtstreeks door de opdrachtgevoorbeeld waarbij een onderaannemer zo een bever wordt aangesproken zal op basis van deze bena- roep, met succes, heeft gedaan.30 dering dus niet alleen trachten de exoneratie tegen te werpen aan die opdrachtgever maar ook trachten de aanspraak van de opdrachtgever, voor zo ver die boven de vrijtekening uitstijgt, te verleggen naar die zelfde opdrachtgever. Naar mijn mening bieden de DIvR voldoende steun voor zo een uitleg. Artikel
12 lid 8 DNR 2011 bepaalt immers:`De ópdrachtgever vrijwaart de adviseur tegen aanspraken van derden, die gerelateerd zijn aan de adviéswerkzaamheden verricht uit hoofde van de ópdracht aan de adviseur. Dit laat onverlet de aansprahelijkheid van de adviseur jegens de opdrachtgever'. Deze formulering, die direct aansluit bij de Skipool gedachte, maakt het (op basis van de DNR)mogelijk de Wierts/Viseren vordering van de opdrachtgever te verleggen. Blijft de hoofd-adviseur dan met de gebakken peren zitten? Die uitkomst lijkt mij onwenselijk en ook niet goed inpasbaar in de systematiek van de DNR. Die systematiek is immers,zie art. 12 lid 8, onmiskenbaar
D
7. Afronding e Hoge Raad heeft in Wierts/Visseren ingegrepen. Dat ingrijpen was vanuit billijkheidsoogpunt goed begrijpelijk en zal bezien moeten worden tegen de achtergrond van de casus: een particulier met een slecht dak. Lagere c.q. latere rechtspraak onderstreept het uitzonderlijke karakter van zo een vordering. De gedachte die aan Wierts/Visseren ten grondslag ligt kan ook in het adviseursrecht toepassing vinden, maar zal ook dan van de casus (veel) meer vragen dan alleen wanprestatie van de onder-adviseur jegens zijn opdrachtgever. Bovendien kan de vorderende partij onder omstandigheden geconfronteerd worden met vrijtekeningen en vrijwaringen die die het netto resultaat van dit alles (aanzienlijk) afromen.
D
30 Rb. Mitlden Nederland 12 juni 2013, ECLI:N~:RBMNE2013: CA3498,ro 4.65.
960 - nr 10 ~ oktober 2015
