Mr. A.J.P. Schild
DE KOERS VAN DE HOGE RAAD IN HET ENQUÊTERECHT
1. Inleiding In de afgelopen vijf jaar zijn ongeveer dertig beschikkingen van de Ondernemingskamer aan de Hoge Raad voorgelegd. Vele belangrijke vragen over het enquêterecht zijn daarin aan de orde gekomen. Het heeft de Hoge Raad in staat gesteld op voortvarende wijze bij te dragen aan de rechtsontwikkeling in het enquêterecht. Het is niet mogelijk in deze bijdrage al deze beschikkingen uitgebreid van commentaar te voorzien. Dat is ook niet nodig. Vele auteurs volgen de Hoge Raad op de voet. Ik beperk mij tot de vraag of in de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het enquêterecht een rode draad valt te ontwaren.
2. Geschiedenis Teneinde de meer recente ontwikkelingen een horizon te verschaffen sta ik kort stil bij de geschiedenis van het enquêterecht.1 Het recht om een enquête-onderzoek te vragen werd in 1928 geïntroduceerd met als doel “een minderheid van aandeelhouders (…) te beschermen tegen een gebrek aan open-
1
Zie P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss.), 2004, p. 49 e.v.
273
Mr. A.J.P. Schild heid en een onbevredigende gang van zaken.”2 Van dit recht werd – naar huidige maatstaven – weinig gebruik gemaakt.3 In 1965 bracht de Commissie-Verdam een advies uit over de herziening van het enquêterecht.4 Het advies van de Commissie-Verdam werd uitgebracht tegen de achtergrond van het voorontwerp van de wet op de jaarrekening van ondernemingen, dat voorzag in het instellen van een ondernemingskamer bij één van de gerechtshoven. Het advies van de CommissieVerdam leidde uiteindelijk in 1971 tot wijziging van de artikelen 53-54c van het Wetboek van Koophandel.5 Daarbij werd de bevoegdheid te verzoeken om een enquête-onderzoek ook gegeven aan certificaathouders, vakbonden en de Procureur-Generaal bij het hof Amsterdam. Een andere belangrijke wijziging was dat de Ondernemingskamer de mogelijkheid werd gegeven om ‘voorzieningen’ te treffen indien van wanbeleid was gebleken (na afronding van het enquête-onderzoek).6 Zolang de procedure bij de Ondernemingskamer nog niet was afgerond waren partijen voor het treffen van (tijdelijke) maatregelen aangewezen op – wat nu heet – de voorzieningenrechter in kort geding. In het SER-advies dat ten grondslag lag aan de herziening van het enquêterecht in 1994 werd geconstateerd dat de voorzieningenrechter zich doorgaans weinig enthousiast betoonde om tijdelijke maatregelen te treffen, uit vrees de enquêteprocedure in de wielen te rijden.7 Daarop werd per 1 januari 1994 – met de invoering van art. 2:349a lid 2 BW – de Ondernemingskamer ook de bevoegdheid in elke stand van het geding (op verzoek) onmiddellijke voorzieningen te treffen, indien in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek een onmiddellijke voorziening is vereist.
2 3
4
5
6
7
MvT Kamerstukken II 1967-1968, 9596, nr. 3, p. 4. Ongetwijfeld heeft daarbij een rol gespeeld dat tot de wijziging van het enquêterecht in 1971 de verzoekers de kosten droegen van het onderzoek. Art. 53a lid 1 WvK bepaalde dat een verzoek moest worden afgewezen indien verzoekers geen zekerheid hadden gesteld voor de kosten. Het Rapport van de Commissie Herziening van het ondernemingsrecht ingesteld bij beschikking van de minister van justitie van 8 april 1963, (1965). Herziening van het enquêterecht, 10 september 1970 (Stb. 1970, 532), zie verder voor een overzicht van de wetsgeschiedenis (m.nt. over de doeleinden van het enquêterecht) de conclusie van A-G Mok vóór HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma (Ogem II). V.v. II, Kamerstukken 1968-1969, 9595, 9696, p. 14 en handelingen II 1969-1970, 8 april 1970, p. 2908. SER-advies wijziging enquêterecht van 21 oktober 1988 (vraagpunt 4), p. 15.
274
De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht Sinds de invoering van art. 2:349a lid 2 BW in 1994 heeft de Ondernemingskamer veel gebruik gemaakt van de bevoegdheid onmiddellijke voorzieningen te treffen. De bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen “in elke stand van het geding” is daarbij door de Ondernemingskamer aldus verstaan dat ook onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen, wanneer nog geen onderzoek is bevolen. Deze werkwijze heeft in belangrijke bijgedragen aan de toenemende populariteit van het enquêterecht in de tweede helft van de jaren negentig.8 Tegen deze achtergrond kom ik tot een schets van de ontwikkeling die het enquêterecht in de afgelopen jaren heeft doorgemaakt. Ik behandel de uitspraken niet chronologisch, maar thematisch.
3. De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht 3.1 DE FORMELE MAATSTAF VOOR TOEGANG TOT HET ENQUÊTERECHT De artikelen 2:345, 346 en 347 BW bepalen wie bevoegd zijn de Ondernemingskamer te vragen een (enquête)onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De wet verleent het recht aan aandeelhouders (dan wel leden) van de rechtspersoon (met een gekwalificeerde omvang), werknemersverenigingen, de advocaat-generaal bij het hof Amsterdam (omwille van redenen van openbaar belang) en degenen aan wie de bevoegdheid is toegekend bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon. In de De Vries Robbé-beschikking oordeelde de Hoge Raad dat de opsomming in de wet blijkens de wetsgeschiedenis als limitatief moet worden beschouwd.9 Gezien het limitatieve karakter van deze opsomming kan niet worden aanvaard dat de vennootschap zelf het recht kan worden verleend om te verzoeken om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de eigen vennootschap. Ook acht de Hoge Raad het in het licht van de wetsgeschiedenis niet mogelijk dat middels de statuten of een overeenkomst (ex art. 2:234 sub b BW) de bevoegdheid om te verzoeken om een enquête aan de vennootschap zelf kan worden verleend. Anderzijds staat het feit dat reeds een onderzoek is bevolen niet aan een tweede verzoek tot een onderzoek in de weg.10
8
9 10
Zie P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss.), 2004, p. 243. HR 1 februari 2002, NJ 2002, 225 m.nt. Ma onder NJ 2002, 226, rov. 3.2. HR 1 februari 2002, NJ 2002, 226 m.nt. Ma, rov. 3.2.
275
Mr. A.J.P. Schild Indien eenmaal een verzoek is gedaan door een enquêtegerechtigde partij, dient vervolgens de vraag zich aan, wie zich als belanghebbende in de zin van art. 281 lid 1 Rv kan voegen in een enquêteprocedure. Over die vraag heeft de Hoge Raad zich uitgelaten in de Scheipar-beschikking.11 De Hoge Raad overwoog dat bij de beantwoording van die vraag van belang is in hoeverre de betreffende persoon door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze in de enquêteprocedure behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre dat belang anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen in de procedure te verschijnen. In het betreffende geval werd zowel ten aanzien van een voormalig bestuurder van de vennootschap als de economisch gerechtigde tot certificaten van de vennootschap geoordeeld dat deze als belanghebbende kon worden aangemerkt. 3.2 DE MATERIËLE MAATSTAF VOOR TOEGANG TOT HET ENQUÊTERECHT In de Unilever-beschikking is de belangrijke vraag opgeworpen of de toegang tot de enquêteprocedure zou moeten worden ontzegd, althans een enquête-verzoek zou moeten worden afgewezen, aan aandeelhouders die daarmee (primair) hun eigen vermogensrechtelijke belangen beogen te dienen.12 Met een enquête-onderzoek kan informatie worden vergaard die naar men hoopt van waarde is bij een latere civiele actie ter verkrijging van schadevergoeding. De Hoge Raad overwoog dat, gezien de doeleinden die de wetgever met het enquêterecht voor ogen stonden, een verzoek dat louter de beslechting van een geschil van vermogensrechtelijke aard betreft niet ontvankelijk moet worden verklaard.13 In het betreffende geval had de Ondernemingskamer geoordeeld dat het vermogensrechtelijke conflict tussen de vennootschap en de aandeelhouders ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakte en dat een onderzoek zou kunnen bijdragen aan het verkrijgen van opening van zaken, hetgeen één van de door de wetgever beoogde doeleinden van het enquêterecht betreft. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand. Uit de Unilever-beschikking is wel afgeleid dat hiermee de poort voor het beslechten van (in wezen) vermogensrechtelijke geschillen voor de Ondernemingskamer is opengezet. Immers, van elk vermogensrechtelijk geschil
11 12 13
HR 6 juni 2003, NJ 2003, 486 m.nt. Ma (Scheipar) HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 m.nt. Ma (Unilever). HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 m.nt. Ma (Unilever), rov. 4.3 en 4.4.
276
De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht zou kunnen worden gezegd dat het ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakt.14 In zijn noot onder de Unileverbeschikking merkt Brink mijns inziens terecht op dat zich nauwelijks een geschil van vermogensrechtelijke aard laat bedenken, dat niet in verband gebracht kan worden met één van de doeleinden van het enquêterecht. Brink voegt daaraan toe dat zo bezien zelfs het eenvoudig onbetaald laten van een geldvordering al de vraag kan oproepen of die beslissing niet ook ‘de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakt’. Mijns inziens dient echter niet uit het oog te worden verloren dat de Hoge Raad er in de Unilever-beschikking met nadruk op wijst dat het vermogensrechtelijke karakter van een geschil zich ook wél kan verzetten tegen de toewijsbaarheid van een verzoek.15 Bijvoorbeeld in het door Brink genoemde geval waarin het verzoek er eigenlijk toe strekt een openstaande vordering betaald te krijgen, zo stel ik mij voor. De door de Hoge Raad gesanctioneerde overweging van de Ondernemingskamer “dat het vermogensrechtelijke conflict tussen de vennootschap en de aandeelhouders ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakte” moet worden begrepen tegen de feitelijke achtergrond dat er onduidelijkheid bestond over de vraag wat precies door het bestuur van Unilever was gecommuniceerd bij uitgifte van de preferente aandelen. Het geschil betrof de vraag of Unilever de preferente aandelen mocht converteren in gewone aandelen dan wel gehouden was deze in te kopen. De aandeelhouders meenden dat zij bij uitgifte van deze aandelen door Unilever waren voorgespiegeld dat de conversiemogelijkheid louter een fiscale betekenis had, waarvan geen gebruik zou worden gemaakt. De Ondernemingskamer was van oordeel dat nader diende te worden onderzocht hetgeen door het bestuur van Unilever aan de aandeelhouders was gecommuniceerd voorafgaande aan de uitgifte van de preferente aandelen. Tegen deze feitelijke achtergrond achtte de Hoge Raad het oordeel van de
14
15
Zie bijv. Brink in zijn noot onder de Unilever-beschikking, JOR 2005, 295. Vgl. ook J.W.H. van Wijk, De Hoge Raad en het enquêterecht: een overzicht, Ondernemingsrecht, 2007(10/11), p. 388. In de lange inleiding die vooraf gaat aan de beoordeling van het middel erkent de Hoge Raad dat een enquête-onderzoek diep kan ingrijpen in het functioneren van de rechtspersoon en een bewijsrechtelijke betekenis kan hebben in andere procedures. Zie voorts L. Timmerman, Pleidooi voor een kloof tussen enquêterecht en bestuurdersaansprakelijkheid, in: Verantwoording aan Hans Beckman, 2006, p. 537 e.v.
277
Mr. A.J.P. Schild Ondernemingskamer dat het geschil ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakte voldoende gemotiveerd. Deze overweging dient ook in deze context te worden verstaan. Uit het voorgaande volgt niet dat steeds wanneer een litigieuze handeling raakt aan de positie van de rechtspersoon en/of het functioneren van haar organen een enquêteverzoek toewijsbaar is.16 Een enquêteverzoek is pas toewijsbaar als in voldoende mate blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Bij het louter onbetaald blijven van een schuld – bijvoorbeeld omdat de vennootschap het bestaan van de schuld betwist – zal daarvan geen sprake zijn. In een dergelijk geval zal een eventuele overweging van de Ondernemingskamer dat het geschil ook raakt aan de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn. Daarbij geldt dat de Ondernemingskamer inmiddels ook heeft overwogen dat ernstige onenigheid tussen aandeelhouders en/of bestuurders nog geen gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen meebrengt, zolang zij geen gevolgen heeft voor de bestuurbaarheid van de vennootschap en ook anderszins de toestand van de vennootschap niet in het geding is.17 Bij de belangenafweging die de Ondernemingskamer dient te maken bij de vraag of een enquête-onderzoek moet worden gelast, zal zij primair het belang van de rechtspersoon en de aan hem verbonden onderneming als richtpunt moeten nemen (zie hierover de volgende paragraaf). Het nadeel dat de vennootschap zal kunnen ondervinden van een enquête-onderzoek en de alternatieve mogelijkheid dat het achterliggende vermogensrechtelijke geschil kan worden beslecht in een met meer rechtswaarborgen – o.a. meer gelegenheid tot hoor en wederhoor en rechtspleging in twee instanties – omklede civiele procedure zullen in deze belangenafweging moeten worden betrokken. De vraag of vermogensrechtelijke belangen van een verzoeker in het concrete geval aan de toewijsbaarheid van een enquête-onderzoek in de weg staan, lost zich aldus in deze door de Ondernemingskamer te maken belangenafweging op.
16
17
Vgl. HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434, m.nt. Ma (ABN AMRO), rov. 4.8, waarin de Hoge Raad het ‘raken aan’ hetgeen de wetgever heeft bedoeld met art. 2:107a BW onvoldoende achtte voor het mogen treffen van een onmiddellijke voorziening. Hof Amsterdam(OK) 13 september 2007, ARO 2007, 153 (AMS-International), rov. 3.4.
278
De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht 3.3 DE BEVOEGDHEID TOT HET GELASTEN VAN EEN ONDERZOEK Art. 2:350 lid 1 BW bepaalt dat de Ondernemingskamer een verzoek slechts toewijst, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Deze bevoegdheid is een discretionaire, dat wil zeggen dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, zo herhaalde de Hoge Raad in de Unilever-beschikking onder verwijzing naar zijn eerdere Louder Holdings-beschikking.18 In de ATR Leasing beschikking voegde de Hoge Raad hier aan toe: “De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop.”19 Blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, dan dient de Ondernemingskamer de voornoemde belangenafweging te maken. De Ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging onder meer (i) de doeleinden van het enquêterecht, (ii) de bezwaren die kleven aan de inzet van het enquêterecht, en (iii) de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen.20 Van de Ondernemingskamer kan echter niet gevergd worden dat zij telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking brengt dat zij de bezwaren die kleven aan de inzet van het enquêterecht in de beoordeling heeft betrokken, aangezien “de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent”.21 De Hoge Raad stelt derhalve geen bijzondere motiveringseisen aan een eerste fasebeschikking. Het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen zal uiteraard wel begrijpelijk dienen te te zijn, tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten die het gevoerde litigieuze beleid weergeven. Herhaaldelijk is getracht de Hoge Raad nog te verleiden ook voor het enquêterecht de regel uit het Schwandt/BerghuizerPapierfabriek-arrest te
18
19 20 21
HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 m.nt. Ma (Unilever), rov. 4.4.2 en HR 20 november 1996, NJ 1997, 188 m.nt. Ma (Louder Holdings N.V.). HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 m.nt. Ma (ATR Leasing), rov. 4.4. HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 m.nt. Ma (Unilever), rov. 4.4.2 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 m.nt. Ma (Unilever), rov. 4.4.2
279
Mr. A.J.P. Schild aanvaarden.22 Daarin was geoordeeld dat bij de beoordeling van een vordering tot bestuurdersaansprakelijkheid, de omstandigheid dat een bestuurder heeft gehandeld in strijd met een statutaire bepaling als een zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. De Hoge Raad heeft echter de drie cassatieverzoeken waarin werd aangevoerd dat de Ondernemingskamer bij het afwijzen van een enquêteverzoek had miskend dat bij schending van statutaire bepalingen of zorgvuldigheidsnormen op voorhand sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, verworpen met toepassing van art. 81 RO.23 3.4 DE OMVANG VAN HET ONDERZOEK Als de Ondernemingskamer van oordeel is dat het verzoek een enquêteonderzoek te gelasten toewijsbaar is, zal zij “de omvang van het onderzoek, en daarmee dus eveneens de periode waarover dat zich moet uitstrekken, alsmede van de daartoe noodzakelijke voorzieningen dienen te bepalen. Haar komt daarbij een grote mate van vrijheid toe”, aldus de Hoge Raad in de ATR Leasing-beschikking.24 In het geschil dat ten grondslag lag aan de ATR Leasing-beschikking was door de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen dat zich uitstrekte over een ruimere periode dan door verzoeker was gevraagd, zulks naar aanleiding van een (tegen)verzoek in het verweerschrift van een derdebelanghebbende. In cassatie werd aangevoerd dat nu deze belanghebbende zelf niet het recht had te verzoeken om een enquête-onderzoek, hem bezwaarlijk het recht kon worden gegeven als belanghebbende wel een derge22
23
24
HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek), rov. 3.4.5. Zie HR 1 september 2006, R05/081HR (EMBA) (art. 81 RO), waarin sprake was van de schending van een zorgvuldigheidsnorm door de vennootschap, een schending van een bijzondere zorgplicht die geldt ten opzichte van een minderheidsaandeelhouder, (ii) HR 23 juni 2006, R05/092HR (Call Active) (art. 81 RO) waarin sprake was van schending van wettelijke en statutaire voorschriften door de vennootschap inzake het vaststellen van de jaarrekening, en (iii) HR 15 december 2006, R06/040HR (Backers en Zoon) (art. 81 RO), waarin de statutaire voorschriften inzake het oproepen van de algemene vergadering van aandeelhouders niet waren nageleefd. Vgl. ook HR 26 juni 1996, NJ 1996, 730 (Transom), waarin de Hoge Raad het betoog verwierp dat een schending van 2:248 lid 2 BW (dat het wettelijke vermoeden van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur doet intreden), noopt tot het gelasten van een enquête. HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 m.nt. Ma (ATR Leasing), rov. 4.4 onder verwijzing naar HR 6 juni 2003, NJ 2003, 486 m.nt. Ma (Scheipar).
280
De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht lijk verzoek te kunnen doen. De Hoge Raad overwoog dat het gelet op de aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure, niet past de eis te stellen dat de Ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit hebben ingekleed. Uit de aan de Ondernemingskamer toevertrouwde beoordelingsvrijheid volgt dat belanghebbenden, ook indien zij niet de bevoegdheid hebben zelfstandig om een enquête-onderzoek te vragen, voor alle aspecten van het (verzoek tot het bevelen van een) onderzoek hun standpunt mogen kenbaar maken (toewijsbaarheid, aard en omvang van het eventueel door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek, etc.).25 Blijkt op enig moment een aanvullend onderzoek nodig, dan staat het de Ondernemingskamer vrij een dergelijk onderzoek te gelasten. Het procesrecht voor het enquêterecht wijkt in voornoemde opzichten dus niet af van wat meer in het algemeen geldt voor verzoekschriftprocedures.26 In de Landis-beschikking was aan de orde de vraag of aandeelhouders ook om een enquête kunnen vragen met betrekking tot een (100%) dochtermaatschappij van de vennootschap waarvan zij aandelen houden. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend, onder verwijzing de wetsgeschiedenis en de strekking van het enquêterecht, “waarbij het bij de toepassing ervan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid”.27 Hoewel uit de Landis-beschikking niet valt af te leiden dat een enquêteverzoek zich ook zal kunnen richten tegen dochtermaatschappijen waarin een belang van minder dan 100% wordt gehouden, lijdt zulks mijns inziens geen twijfel. Ook hier dient de economische realiteit de doorslag te geven.28 Eenzelfde op de economische werkelijkheid georiënteerde benadering volgde de Hoge Raad toen hij een vraag kreeg voorgelegd over de gelding van het "territorialiteitsbeginsel" in het enquêterecht. Weliswaar verzet het territorialiteitsbeginsel zich ertegen dat een enquête wordt gelast jegens in het buitenland gevestigde rechtspersonen maar de Hoge Raad oordeelde dat in het kader van een enquête-onderzoek naar een in Nederland geves-
25 26
27 28
HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 m.nt. Ma (ATR Leasing), rov. 4.4. Vgl. bijv. art. 282 lid 4 Rv dat bepaalt dat een verweerschrift een zelfstandig verzoek mag bevatten. HR 4 februari 2005, NJ 2005, 127 m.nt. Ma (Landis), rov. 3.3.4 en 3.3.5. Ook de Ondernemingskamer is de opvatting toegedaan dat voor het gelasten van een concernenquête niet een 100% belang is vereist. Zie hierover B. Winters en P.N. Ploeger, Kroniek enquêterecht, in: Geschriften vanwege de vereniging corporate litigation, 2006-2007, p. 15 e.v.
281
Mr. A.J.P. Schild tigde (in art. 2:344 BW aangewezen) rechtspersoon, de onderzoeker ook gegevens mag verzamelen die betrekking hebben op het beleid van in het buitenland gevestigde rechtspersonen die betrekkingen hebben onderhouden met de rechtspersoon die het voorwerp van de enquête is.29 Een “redelijke op de praktijk gerichte wetstoepassing” brengt ook mee dat de Ondernemingskamer indien blijkt dat het verslag van onderzoekers niet volledig is geweest, de onderzoeker(s) mag vragen het verslag aan te vullen en uit te breiden (zonder dat opnieuw eerst om een onderzoek dient te worden gevraagd met een beroep op art. 2:345 BW).30 Mag de Ondernemingskamer geheel naar eigen inzicht een enquêteonderzoek gelasten? Een belangrijke grens daarbij is die van de goede procesorde, in het bijzonder het voorschrift dat de rechter dient te beslissen op grond van hetgeen partijen ten grondslag hebben gelegd aan hun vordering (art. 24 Rv), zo overwoog de Hoge Raad in de ATR Leasing-beschikking.31 De Ondernemingskamer mag geen beslissing geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten (een ‘verrassingsbeslissing’). “Het staat de ondernemingskamer dan ook niet vrij beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd.”32 Blijkens de Laurus-beschikking geldt het voorgaande in verscherpte mate in de tweede fase.33 De Ondernemingskamer mag geen wanbeleid vaststellen ten aanzien van andere gedragingen dan waar in het verzoekschrift tot het vaststellen van wanbeleid om is verzocht, zonder partijen in de gelegenheid te stellen daarover het processuele debat aan te gaan. Daarbij geldt dat indien blijkt dat partijen dit debat niet wensen te voeren, de Ondernemingskamer zich met betrekking tot dat punt van een beslissing dient te onthouden.34 Aldus is de Ondernemingskamer in de tweede fase in sterkere mate gebonden aan het partijdebat – voor wat betreft het te beoordelen beleid – dan in de eerste fase, waarin de Ondernemingskamer wel enige vrijheid 29 30 31 32 33 34
HR 13 mei 2005, NJ 2005, 298 (Aannemingsmaatschappij Zeelandia Curaçao). HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 m.nt. G. van Solinge (Laurus), rov. 3.11. HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 m.nt. Ma (ATR Leasing). HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 m.nt. Ma (ATR Leasing), rov. 4.4. HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 m.nt. G. van Solinge (Laurus). HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 m.nt. G. van Solinge (Laurus), rov. 3.5.
282
De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht heeft bij de bepaling van de omvang van het onderzoek af te wijken van hetgeen waarom is verzocht.35 De rechtvaardiging daarvoor is dat het belang van de rechtspersoon en andere belanghebbenden een adequate verdediging te kunnen voeren van meer gewicht is indien om een wanbeleidoordeel wordt gevraagd – een oordeel met een definitief karakter en met eventueel reflexwerking in andere procedures – dan bij het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen – hetgeen een voorlopig oordeel over de gang van zaken betreft. 3.5 DE OMVANG VAN HET ONDERZOEK EN HET BELEID VAN DE CURATOR De Hoge Raad heeft zich tot op heden nog niet uitgelaten over de vraag of een enquête-onderzoek zich ook kan uitstrekken over de periode dat de rechtspersoon in surseance van betaling of in staat van faillissement verkeerde. Zou dat mogelijk zijn, dan zou ook het handelen van de curator en/of bewindvoerder onderwerp van een enquête-onderzoek kunnen worden. De gelegenheid heeft zich reeds voor gedaan deze vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. In de reeds genoemde ATR Leasing-beschikking had de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen met een omvang die ook een periode omvatte waarin de vennootschap in surseance van betaling en faillissement verkeerde.36 In cassatie werd daarover echter niet geklaagd. Het komt mij voor dat een enquête-onderzoek zich niet kan uitstrekken tot het gevoerde beleid van een curator of bewindvoerder.37 Het toezicht op het handelen van de curator en/of bewindvoerder is geregeld in de faillissementswet. Zo bepaalt art. 64 Fw dat de rechter-commissaris toezicht houdt op het beheer en de vereffening van de failliete boedel.38 Art. 67 Fw stelt in
35 36
37
38
Zie ook HR 31 mei 2000, NJ 2000, 555 (Vie d’OR), rov. 3.4.1. HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 m.nt. Ma (ATR Leasing). Gevraagd was een onderzoek over het gevoerde beleid gedurende de periode van 30 december 2002 tot 2 februari 2005 naar drie ATR Leasing vennootschappen. Aan de ATRvennootschappen was op 3 februari 2005 voorlopige surseance van betaling verleend; een van deze vennootschappen is op 29 april 2005 in staat van faillissement verklaard; de overige op 4 mei 2005. Het onderzoek werd gelast over de periode van 30 december 2002 tot 5 mei 2005, althans tot de datum van staking van haar onderscheiden ondernemingen. In dezelfde zin Wessels, Insolventierecht, deel IV, Bestuur en beheer na faillietverklaring, 2008, p. 298, met een verder overzicht van de (verdeelde) opvattingen in de literatuur. Zie ook afdeling 4.3 in het voorontwerp van de nieuwe insolventiewet.
283
Mr. A.J.P. Schild beginsel tegen elke beschikking van de rechter-commissaris hoger beroep open op de rechtbank.39 Ook de bewindvoerder verricht zijn werk onder rechterlijk toezicht.40 De wetsgeschiedenis van het enquêterecht bevat geen aanknopingspunten te veronderstellen dat daarmee is beoogd de enquêtegerechtigden een aanvullend instrument van toezicht op de afwikkeling van de boedel te bieden. Gelet op de doeleinden van het enquêterecht is er ook geen reden om naast het in de faillissementswet geregelde toezicht toe te laten dat het beleid van een curator en/of bewindvoerder onderwerp van een enquêteonderzoek kan worden. Het enquêterecht beoogt het herstel van gezonde verhoudingen, alsmede de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid rust.41 Kort samengevat kan men zeggen dat met het enquêterecht met name aan de aandeelhouders een krachtig middel is gegeven het schip op koers te houden, dan wel in staat te stellen in een faillissementssituatie achteraf te kunnen onderzoeken waarom het schip is gestrand. Gezien deze ratio ligt het niet voor de hand te aanvaarden dat in faillissementssituaties ook het beleid van de curator en de bewindvoerder – die zich bij de uitoefening van hun taken met name door de belangen van de schuldeisers dienen te laten leiden – aan een onderzoek kan worden onderworpen. Voor zover een curator zich als bestuurder van een aan de rechtspersoon verbonden onderneming zal gedragen, zal hij dat niet primair als bestuurder doen, maar qualitate qua, als curator. Voor zover aandeelhouders of andere stakeholders in de rechtspersoon menen dat een curator in het gevoerde beleid aan hun belangen voorbij is gegaan en de faillissementswet geen beroepsmogelijkheden biedt, zal steeds de gewone (voorzieningen)rechter kunnen worden gevraagd om een oordeel. 3.6 DE BEVOEGDHEID TOT HET TREFFEN VAN ONMIDDELLIJKE VOORZIENINGEN
De onmiddellijke voorzieningen die de Ondernemingskamer mag treffen staan los van de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen en hebben het karakter van een ordemaatregel, zo overwoog de Hoge Raad in de Versatel II-
39 40
41
Art. 67 lid 2 geeft enige uitzonderingen op deze regel. Een bewindvoerder kan te allen tijde worden ontslagen door de rechtbank (art. 224 Fw) en een bewindvoerder is gehouden periodiek verslag uit te brengen aan de rechtbank (art. 227 Fw). HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem II), rov. 4.1.
284
De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht beschikking.42 De Ondernemingskamer mag ook onmiddellijke voorzieningen treffen waarbij bevoegdheden aan organen worden toevertrouwd die deze op grond van de statuten en/of wet niet kunnen worden toevertrouwd, zo blijkt uit deze beschikking. Een onmiddellijke voorziening kan derhalve een wettelijke bepaling van dwingend recht (tijdelijk) opzij zetten. Zo voegt de Ondernemingskamer met enige regelmaat één of meer extra commissarissen toe aan de raad van commissarissen met bijzondere bevoegdheden, die op grond van de wet of de statuten niet aan een bepaalde commissaris kunnen worden gegeven.43 Hoe wordt de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om naar eigen inzicht onmiddellijke voorzieningen te mogen treffen begrensd? Vooropgesteld dient te worden dat bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen sprake dient te zijn van een billijke afweging van belangen, zo overwoog de Hoge Raad in de Skygate-beschikking.44 In de Skygate-beschikking overwoog de Hoge Raad naar aanleiding van de vraag of de Ondernemingskamer ook onmiddellijke voorzieningen mag treffen die naar hun aard onomkeerbaar waren, dat: “aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen.”45 Ook de belangen van derden dienen in deze billijke afweging van belangen te worden betrokken. Zo oordeelde de Hoge Raad in de ABN AMRObeschikking dat het opschorten van de uitvoering van de koopovereenkomst tussen ABN AMRO en Bank of America inzake de verkoop van LaSalle niet getuigde van een billijke belangenafweging.46 Een ander voorbeeld van een onmiddellijke voorziening die niet voldeed aan de eis van een billijke belangenafweging betreft het verbod aan DSM om een voorstel tot invoering van een loyaliteitsdividend in stemming te 42 43
44 45 46
HR 14 september 2007, NJ 2007, 611 m.nt. Ma (Versatel II). Zie hierover; A.R.J. Croiset van Uchelen, Verlengstuk van de vennootschap of van de rechter?, VCL Bundel 2007-2008, p. 189-231. HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 m.nt. Ma (Skygate), rov. 3.6. Rov. 3.6. HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434, m.nt. Ma (ABN AMRO), rov. 4.10.
285
Mr. A.J.P. Schild brengen in de algemene vergadering van aandeelhouders.47 Het geschil tussen de aandeelhouders die zich verzetten tegen dit voorstel en het bestuur van DSM betrof een zuiver juridisch geschil, waarbij ook niet op voorhand viel in te zien hoe het geschil raakte aan het functioneren van de organen van de vennootschap.48 Die laatste overweging betreft een verwijzing naar de reeds besproken Unilever-beschikking. Ook ontbeerde het geschil een spoedeisend karakter aangezien het beoogde loyaliteitsdividend pas in 2010 zou worden uitgekeerd. In de DSM-beschikking zette de Hoge Raad de door de Ondernemingskamer te maken belangenafweging nadrukkelijk in de sleutel van de doeleinden van het enquêterecht, waarbij werd gewezen op het beperkte partijdebat in de eerste fase en het voorlopige karakter van het oordeel: “Een en ander brengt mee dat van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, slechts gebruik kan worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan.”49 Uit de DSM-beschikking kan verder worden afgeleid dat de Ondernemingskamer de vraag of een enquête-onderzoek moet worden gelast nog steeds even mag ‘parkeren’ teneinde zich eerst te concentreren op het verzoek onmiddellijke voorzieningen te treffen.50 Daarbij geldt echter dat indien er geen reden is te veronderstellen dat uiteindelijk ook een onderzoek zal worden gelast, er ook geen aanleiding is voor de Ondernemingskamer om – als enquêterechter – onmiddellijke voorzieningen te treffen. Dat volgt reeds uit de Gucci-beschikking, waarin de Hoge Raad had overwogen dat het onderzoek de kern vormt van het enquêterecht.51 Waarop de Hoge Raad liet volgen:
47 48 49 50
51
HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 m.nt. Ma (DSM). Daarover was door de Ondernemingskamer niets vastgesteld. HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 m.nt. Ma (DSM), rov. 3.6. Zie over dit punt meer uitgebreid mijn bijdrage: Het loyaliteitsdividend van DSM en de onmiddellijke voorzieningen van de ondernemingskamer, MvV, 2008(2) p. 30-37. HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci), rov. 4.2.
286
De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht “[i]ndien er geen aanleiding bestaat voor het instellen van een onderzoek als hier bedoeld en behoefte bestaat aan voorzieningen staat de gewone procedure bij de burgerlijke rechter, met alle daaraan verbonden waarborgen, open.” De DSM-beschikking maakt duidelijk dat de Hoge Raad het enquêteonderzoek nog steeds als de kern van het enquêterecht beschouwt – conform de Gucci-beschikking – en voor de Ondernemingskamer geen meer algemene rol ziet weggelegd als voorzieningenrechter ter beslechting van ondernemingsrechtelijke geschillen. De ABN AMRO-beschikking en de DSM-beschikking illustreren tevens dat in de billijke afweging van belangen die de ondernemingskamer dient te maken besloten ligt dat een door de Ondernemingskamer getroffen voorziening dient te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. In het geval van ABN AMRO kon het opschorten van de verdere uitvoering van de verkoop van LaSalle niet worden gerechtvaardigd, gezien de belangen van alle betrokkenen (met name Bank of America). De gekozen maatregel stond derhalve niet in een redelijke verhouding tot hetgeen ermee werd beoogd, zodat niet voldaan was aan het proportionaliteitsvereiste. Blijkens de gegrondbevinding van het tweede middel in de DSM-beschikking heeft de Ondernemingskamer ook in de afweging van de betrokken belangen te betrekken dat wellicht een meer geschikte andere rechtsgang openstaat om het geschil te beslechten (het subsidiariteitsvereiste). Tenslotte geldt hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de ATR Leasing-beschikking over het gebruik van de discretionaire bevoegdheid om de aard en omvang van het enquête-onderzoek te mogen bepalen ook voor de bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te mogen treffen. De Ondernemingskamer dient er derhalve voor te waken voorzieningen te treffen waar partijen geen rekening mee hebben hoeven houden.52 In de DSM-beschikking geeft de Hoge Raad onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie een samenvatting van de eisen die gelden voor het treffen van een onmiddellijke voorziening. Deze overwegingen laten zich als volgt samenvatten; een onmiddellijke voorziening dient:
52
Vgl. HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 556 (Zwagerman beheer II), rov. 3.2.4: waarin de Hoge Raad in een overweging ten overvloede reeds overwoog dat de Ondernemingskamer “weliswaar bevoegd is andere voorzieningen te treffen dan die waarom is gevraagd, doch zulks in het algemeen slechts zal mogen doen indien daartoe voldoende gronden bestaan, waarvan in de motivering melding gemaakt dient te worden.”
287
Mr. A.J.P. Schild (i)
noodzakelijk te zijn gelet op de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek;53 (ii) een voldoende zwaarwegend belang te dienen (met name indien nog geen onderzoek is gelast);54 (iii) gerechtvaardigd te zijn met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon;55 (iv) blijk te geven van een billijke afweging van de belangen van de betrokken partijen;56 en (v) mag niet zijn een voorziening “waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten”.57
In beginsel zal uit de vastgestelde feiten moeten volgen dat de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen noopt. De (voorlopig) vastgestelde feiten dienen te ‘tonen’ dat een getroffen onmiddellijke voorziening gerechtvaardigd is. Valt zulks niet zonder meer uit vastgestelde feiten af te leiden, dan gelden verhoogde motiveringseisen.58 De Hoge Raad kan zowel (i) de vraag of de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek aanleiding geeft tot het treffen van voorzieningen, als (ii) de vraag welke onmiddellijke voorzieningen geïndiceerd zijn, alleen op redelijkheid toetsen. Beoordeeld wordt of de ondernemingskamer in redelijkheid tot het treffen van een onmiddellijke voorziening heeft kunnen besluiten. Aldus heeft de ondernemingskamer een ruime discretionaire bevoegdheid bij het treffen van voorzieningen.59 Het is begrijpelijk dat de Hoge Raad zich op dit punt terughoudend wenst op te stellen. Een beoordeling van de vraag welke onmiddellijke voorzieningen in het concrete geval geïndiceerd zijn betreft een beoordeling van de omstandigheden van het geval, welke beoordeling is voorbehouden
53 54 55 56 57 58 59
Hetgeen volgt uit art. 2:349a lid 2 BW. Vgl. HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci), rov. 4.2. Vgl. HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 m.nt. Ma (DSM), rov. 3.6. Vlg. HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 m.nt. Ma (Skygate), rov. 3.6. HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 m.nt. Maeijer (ATR Leasing), rov. 4.4. Zie A-G Timmerman in zijn conclusie vóór de DSM-beschikking, rov. 3.99. Vgl. HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 m.nt. Ma (Skygate).
288
De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht aan de feitenrechter. De toetsing in cassatie is met name een toetsing aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. 3.7 WANBELEID De vraag of sprake is geweest van wanbeleid wordt door de Ondernemingskamer sinds jaar en dag beoordeeld aan de hand van de vraag of sprake is geweest van strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap.60 Sinds 2003 zijn vijf beschikkingen waarin de Ondernemingskamer oordeelde dat sprake was geweest van wanbeleid aan de Hoge Raad ter cassatie voorgedragen.61 Alleen in de Taxi Centrale Amsterdambeschikking werd het cassatieberoep verworpen (met toepassing van art. 81 RO).62 In de overige zaken casseerde de Hoge Raad het oordeel dat sprake was geweest van wanbeleid in ieder geval op onderdelen.63 De Hoge Raad kijkt kritisch mee over de schouder van de Ondernemingskamer waar het gaat om de vraag of sprake is van wanbeleid, zo zal ook uit het hierna volgende blijken. Alvorens de gewezen uitspraken kort toe te lichten, merk ik het volgende op. Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de te bespreken beschikkingen laat zich moeilijk abstraheren van de feitelijke context van het betreffende geval. Indien men dergelijke overwegingen te algemeen verstaat dreigt het risico dat voorbij wordt gegaan aan de omstandigheden van het geval, die uiteraard beslissend zijn voor de vraag of in het concrete geval het oordeel wanbeleid kan worden gerechtvaardigd. In de HBG-beschikking overwoog de Hoge Raad dat een gebrek in de communicatie door het bestuur met de aandeelhouders over de door haar gemaakte beleidskeuzen onder omstandigheden een handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap kan opleveren, met name indien het bestuur van de vennootschap in dit opzicht bij herhaling en stelselmatig tekortschiet.64 In het betreffende geval was daarvan geen sprake, met name aangezien de miscommunicatie een eenmalig verzuim
60 61
62 63 64
HR 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco) en sindsdien vaste jurisprudentie. Zie voor een uitvoerige analyse van de jurisprudentie ook Assink, Gerechtelijke toetsing van ondernemingsbeleid (diss.), 2007, hoofdstuk V, p. 387 e.v. HR 4 mei 2007, JOR 2007, 172. In de Laurus-beschikking betroffen dit formele gronden. Ook een eenmalige gedraging kan wanbeleid opleveren, met name als die gedraging tot zeer schadelijke gevolgen heeft geleid (of heeft kunnen leiden, zo meen ik), aldus HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem II), rov. 7.5.
289
Mr. A.J.P. Schild betrof. Dat een vertrouwensbreuk het gevolg was van deze miscommunicatie maakte dat niet anders. In deze lijn ligt ook de Viba-beschikking. Het tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders (incidenteel) verstrekken van verkeerde informatie kon ook daar het oordeel dat sprake was geweest van wanbeleid niet dragen.65 Van veel belang is de RNA-beschikking.66 In deze beschikking oordeelde de Hoge Raad dat het gebruik van een beschermingsconstructie wanbeleid kan opleveren. De Hoge Raad oordeelde dat onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel gerechtvaardigd kan zijn “als deze maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn”.67 Deze regel wordt in deze beschikking verder toegelicht waarbij het er kort gezegd op neer komt dat van wanbeleid met name sprake zal kunnen zijn indien het opwerpen van een beschermingsconstructie disproportioneel moet worden geacht. De Hoge Raad lijkt er daarbij van uit te gaan dat een beschermingsconstructie van tijdelijke aard dient te zijn die het bestuur in staat stelt de betrokken belangen zorgvuldig te wegen en daarop het beleid af te stemmen. Uit hetgeen de Hoge Raad overigens overwoog in de RNA-beschikking blijkt dat het de Ondernemingskamer vrij staat gegevens die niet in het onderzoeksverslag staan te betrekken bij haar oordeel dat sprake is van wanbeleid68 en voorts dat niet is vereist dat een beleidsfout daadwerkelijk tot nadelige gevolgen heeft geleid. Voldoende is dat het besluit mogelijk tot nadelige gevolgen had kunnen leiden.69 In de Laurus-beschikking oordeelde de Hoge Raad – kort gezegd – dat de Ondernemingskamer zich bij haar oordeel of sprake is geweest van wanbeleid, in beginsel heeft te laten leiden door het debat tussen partijen.70 Het oordeel van de Ondernemingskamer dat in casu sprake was geweest van wanbeleid strandde op dit formele punt. Beziet men de beschikkingen waarin wordt opgekomen tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid, dan blijkt dat ondanks de complexe feitelijke achtergronden de Hoge Raad de 65 66 67 68 69 70
HR 21 februari 2003, NJ 2003, 181 (Viba). HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 m.nt. Ma (RNA/Westfield). Rov. 3.7. Rov. 3.21. Rov. 3.26. HR 8 april 2005, NJ 2006, 443, m.nt. G. van Solinge (Laurus), rov. 3.5.
290
De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht vraag of sprake is geweest van wanbeleid kritisch onderzoekt. Gezien de ernst van het verwijt ‘wanbeleid’ stelt de Hoge Raad hoge eisen aan de motivering van een dergelijke oordeel. Een enkele fout of ongeluk is in beginsel niet voldoende om van wanbeleid te kunnen spreken, zo blijkt uit de Vibabeschikking. Weliswaar heeft de Hoge Raad wel in de RNA-beschikking de klacht verworpen dat een incidentele fout nooit wanbeleid zou kunnen opleveren, maar naar ik aanneem zal daarvan slechts sprake kunnen zijn in bijzondere omstandigheden. Van Wijk heeft erop gewezen dat het verwarring kan scheppen dat de Hoge Raad enerzijds in de HBG-beschikking en de Viba-beschikking tot uitdrukking lijkt te brengen dat een enkele gedraging niet snel wanbeleid zal kunnen opleveren en anderzijds in de RNA-beschikking de eisen daarvoor weer lijkt te hebben versoepeld.71 Ik denk dat Van Wijk strikt genomen gelijk heeft, maar dat de door hem gesignaleerde discrepanties verklaarbaar zijn uit de redeneerwijze van de Hoge Raad. De redeneerwijze van de Hoge Raad lijkt er minder op gericht om tot zuivere begrippen te komen of om regels met een algemene strekking te formuleren maar meer argumentatief (responderend op de cassatieklachten) en minder abstraherend van het concrete geval. Men zou kunnen zeggen dat de redeneerwijze van de Hoge Raad eerder Aristotelisch dan Platoons is. In de hiervoor aangehaalde beschikkingen wordt veel aandacht besteed aan de feiten. Het lijkt er de Hoge Raad met name om te doen te tonen dat binnen een zeker feitencomplex een incidentele gedraging wel of niet als wanbeleid kan worden gekwalificeerd. Men zou ook kunnen zeggen dat de Hoge Raad hier een smalle en diepe motivering verkiest boven een brede en ondiepe.72 De Hoge Raad formuleert geen gezichtspunten aan de hand waarvan de open norm ‘wanbeleid’ kan worden ingekleurd. Assink heeft een krachtig pleidooi gehouden om bij de beoordeling van gevoerd beleid in enquêteprocedures de ‘business judgment rule’ tot inspiratiebron te nemen.73 Die ge71
72
73
J.W.H. van Wijk, De Hoge Raad en het enquêterecht: een overzicht, Ondernemingsrecht, 2007(10/11), p. 393. Zie M.A. Loth, I.C.M. den Hollander, A.J.P. Schild, R.T. Wiegerink en E.H. Schulten, Rechtsvinding door de Hoge Raad; de breedte en/of de diepte in?, Trema, 2007 (8), p. 317-325. B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag (diss.), 2007, Hoofdstuk VI, p. 507, e.v., en voorts: Kan de Delaware business judgment rule wat betekenen voor het Nederlandse vennootschapsrecht, specifiek het enquêterecht? Ondernemingsrecht 2008(6), p. 230-236, en Over vrijheid van ondernemingsbeleid en het enquêterecht-Divergentie en convergentie van bestuurlijke gedragsnor-
291
Mr. A.J.P. Schild dachte is overgenomen in een recent advies van de SER.74 Ik onderschrijf het uitgangspunt van Assink dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen bij het toetsen van het “ondernemende bestuur”. Ik vraag mij wel af in hoeverre de ‘business judgment rule’ in staat zal kunnen zijn de rechtszekerheid te bevorderen in het enquêterecht. Enquêtegeschillen betreffen veelal conflicten omtrent belangen van stakeholders, waarbij de vraag aan de orde is of het bestuur zorgvuldig met de belangen van de stakeholders is omgesprongen. De ‘duty of loyalty’ en de ‘duty of care’ evenals de in overname situaties geldende ‘enhanced scrutiny test’ – onderdelen van de business judgment rule – waarmee deze vragen worden beoordeeld zijn ook weer open normen. Wanbeleid is een oordeel dat uitdrukking geeft dat er iets grondig mis is gegaan bij de rechtspersoon. Een schending van een gedragsnorm is niet voldoende.75 Het wanbeleid oordeel laat zich uiteindelijk niet in regels vangen. De reeds beoordeelde gevallen zullen evenwel een patroon van uitspraken doen ontstaan. Ook een dergelijk patroon kan een zeker houvast bieden. Met name indien duidelijk naar voren komt in de motivering wat in het betreffende geval het springende punt is geweest. 3.8 DE INZET VAN HET ENQUÊTERECHT IN FAILLISSEMENTSSITUATIES Het zal niet zelden voorkomen dat aandeelhouders met name in faillissementssituaties belangstelling zullen tonen voor het enquêterecht. Indien de aandeelhouders vermoeden dat het faillissement zou kunnen zijn veroorzaakt door wanbeleid, kan behoefte bestaan om opheldering van zaken te verkrijgen, hetgeen één van de doeleinden van het enquêterecht betreft.76 Het belang van de rechtspersoon en de aan hem verbonden onderneming zal een enquête-onderzoek niet kunnen dienen in een faillissementssituatie. Het belang van aandeelhouders ook in een dergelijke situatie opheldering van zaken te kunnen verkrijgen en de dreigende werking die daarvan uitgaat rechtvaardigt evenwel dat ook in een faillissementsituatie een enquêteonderzoek kan worden gelast.77
74 75
76 77
men en rechterlijke toetsingsnormen nader bezien, Ondernemingsrecht 2006(8), p. 307-316. SER-advies over evenwichtig ondernemingsbestuur van 15 februari 2008. Zie uitgebreid: B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag (diss.), 2007, Hoofdstuk VI, nr. 36, p. 526, e.v. HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma (Ogem), rov. 4.1. O.R. van Brunschot heeft recent enige vragen opgeworpen over de wenselijkheid van de samenloop van enquêterecht en het faillissementsrecht, zo kan de in-
292
De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht Op grond van art. 2:350 lid 3 BW draagt de rechtspersoon de kosten van het onderzoek. Die bepaling roept de vraag op wie de kosten van het onderzoek dient te dragen indien de rechtspersoon in staat van faillissement verkeert? Deze vraag deed zich mate name voor indien de curator een onderzoek niet noodzakelijk achtte en daaraan verbonden kosten niet als boedelschuld wenste te accepteren. De Ondernemingskamer beschouwde de onderzoekskosten als een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende boedelschuld. In de Decidewisebeschikking oordeelde de Hoge Raad anders.78 De Hoge Raad meende dat noch de wet noch de wetsgeschiedenis aanknopingspunten bood voor de opvatting van de Ondernemingskamer en oordeelde dat het aan de curator – onder toezicht van de rechter-commissaris – is te beslissen of hij de onderzoekskosten ten laste van de boedel wil brengen.79 Voorts is aan de orde gekomen de vraag of de bevoegdheid van de curator om een enquête te verzoeken ten aanzien van een (concern)dochter exclusief is.80 In de casus die ten grondslag lag aan de Polisol-beschikking81 was het bestuur na het faillissement in functie gebleven. De vraag was of het bestuur na datum faillissement nog rechtsgeldig om een enquête-onderzoek kon verzoeken met betrekking tot het (door een curator) gevoerde beleid van een eerder in staat van faillissement geraakte dochtermaatschappij. De casus doet daarbij vermoeden dat het verzoek een voorbode was voor aansprakelijkheidsstelling van de curator (in het faillissement van de dochter). De Hoge Raad beantwoordde de aan hem voorgelegde vraag ontkennend. De bevoegdheid van de curator om een enquête-onderzoek te vragen is exclusief nu niet valt uit te sluiten dat met een dergelijk verzoek een vermogensbelang kan worden gediend. Toewijzing van een enquêteverzoek kan immers van invloed zijn op waarde van de aandelen van de vennootschap, welke aandelen in de boedel vallen. Het doen van een enquêteverzoek kan derhalve worden beschouwd als een daad van beheer met betrekking tot de betreffende aandelen. Tot dat beheer is op grond van art. 68 jo. 25 Fw de curator exclusief bevoegd.
78 79 80
81
zet van het enquêterecht een voortvarende afwikkeling van de boedel belemmeren: De faillissementsenquête, in: Geschriften vanwege de vereniging corporate litigation, 2007-2008, p. 233-257. HR 24 juni 2005, NJ 2005, 382 (Decidewise). Rov. 3.4. Dat de curator een dergelijke bevoegdheid heeft is door de Hoge Raad bevestigd in HR 19 mei 1999, NJ 1999, 670 & 671 m.nt. Ma (De Haan), rov. 4.2. HR 29 april 2005, JOR 2005, 146 (Polisol).
293
Mr. A.J.P. Schild
4. De rode draad van de Hoge Raad 4.1 HET FORMELE ENQUÊTERECHT Bezien wij het voorgaande dan valt in de eerste plaats op dat de Hoge Raad de formele aspecten van het enquêterecht instrumenteel lijkt te benaderen. Instrumenteel in de zin de doeleinden van het enquêterecht richtinggevend lijken te zijn bij de uitleg van wettelijke bepalingen.82 Bij de beantwoording van vragen die betrekking hebben op de inzet van het enquêterecht – wie zijn wanneer bevoegd een verzoek te doen, met betrekking tot welke rechtspersonen en wat zijn de bevoegdheden van de Ondernemingskamer – wordt bezien hoe een efficiënt ingrijpen door de Ondernemingskamer kan worden bevorderd, in geval sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Zo mag de Ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen ook (tijdelijke) voorzieningen treffen die in strijd zijn met dwingende wetsbepalingen of de statuten.83 Gezien hetgeen de wetgever met het enquêterecht heeft beoogd toont de Hoge Raad zich mijns inziens terecht bij de uitleg van de bevoegdheden van de Ondernemingskamer doelgericht. Staat het huis in brand, dan moet je de brandweer niet belemmeren bij het blussen. Anderzijds heeft de Hoge Raad ook oog voor het kunnen ontstaan van eventuele blusschade. Zo stonden de belangen van Bank of America in de weg aan de door de Ondernemingskamer bevolen verplichte goedkeuring door de algemene vergadering voor de verkoop van LaSalle. Voorts blijkt uit de DSM-beschikking dat zonder duidelijke rookontwikkeling de enquêterechtelijke brandweer niet dient uit te rukken. De bezwaren die kleven aan de inzet van het enquêterecht84 wegen dan niet op tegen de inzet ervan. Zodra procesrechtelijke voorschriften aan de orde worden gesteld in cassatie lijkt de Hoge Raad met zorg de grenzen van het recht te bewaken, zo leid ik onder meer af uit de deel ten overvloede gegeven overwegingen in de ATR Leasing-beschikking. Zoveel mogelijk tracht de Hoge Raad het enquêterecht daarbij te laten aansluiten op het gangbare procesrecht voor verzoekschriftprocedures. Zo werd in ATR Leasing-beschikking bevestigd dat art. 282 lid 4 Rv (het mogen doen van een verzoek als belanghebbende) ook geldt voor het enquêterecht en werd in de DSM-beschikking eenzelfde 82
83 84
Zie de doeleinden zoals geformuleerd in HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma (Ogem), rov. 4.1, sindsdien vaste rechtspraak. Blijkens de Versatel II-beschikking. Zie daarover A-G Timmerman, in zijn vordering tot cassatie in het belang der wet inzake DSM onder 3.90.
294
De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht maatstaf aangelegd voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen als geldt voor de voorzieningenrechter. 4.2 HET MATERIËLE ENQUÊTERECHT Wat betreft het materiële enquêterecht valt op dat waar eerste fase-beschikkingen in cassatie doorgaans stand hielden, tweede fase-beschikkingen juist vaak werden gecasseerd. Er zijn drie factoren die maken dat een beroep in cassatie tegen een eerste fase-beschikking een ‘up hill battle’ is. In de eerste plaats brengt het discretionaire karakter van de bevoegdheid een enquête-onderzoek te gelasten mee dat het primair aan de Ondernemingskamer is te beslissen over de inzet ervan. De cassatieprocedure biedt niet de mogelijkheid andermaal de betrokken belangen af te wegen, hetgeen de Hoge Raad reeds in de Transom-beschikking tot uitdrukking bracht; ‘‘[a]an de Ondernemingskamer, aan wie de afweging van de bij de zaak betrokken belangen is voorbehouden, moet daarbij een ruime beoordelingsmarge worden gelaten”.85 In de tweede plaats onderscheidt het oordeel over het gevoerde beleid in een eerste fase beschikking zich van een tweede fase-beschikking in de zin dat in een eerste fase beschikking een voorlopig oordeel en in een tweede fasebeschikking een definitief oordeel wordt geveld. In een eerste fase beschikking is de vraag aan de orde of er voldoende aanleiding bestaat voor een onderzoek. Een positieve beantwoording van die vraag betreft niet meer dan een voorlopig oordeel: er is mogelijkerwijze wat mis met het gevoerde beleid. Illustratief in dit verband is de overweging van de Hoge Raad over de klacht dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat de verkoop van LaSalle door ABN AMRO niet was gericht op het frustreren van de overname intenties van het ‘consortium’: “Mede in aanmerking genomen het naar de aard van deze procedure voorlopige karakter van haar oordeel, heeft de ondernemingkamer dit oordeel alleszins begrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De juistheid ervan kan in cassatie niet worden getoetst, omdat het berust op waarderingen van feitelijke aard”.86
85 86
HR 26 juni 1996, NJ 1996, 730 (Transom), rov. 3.4. HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 m.nt. Ma (ABN AMRO), rov. 4.2.
295
Mr. A.J.P. Schild In de derde plaats geldt dat het karakter van de vraag of gegronde redenen aanwezig zijn om te kunnen twijfelen aan een juist beleid, een andere is dan van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid. Het oordeel dat sprake is geweest van wanbeleid drukt een hoge graad van verwijtbaarheid uit. Een scherper oordeel vergt ook meer onderbouwing en kan aldus ook in cassatie indringender worden getoetst. Een eerste fase beschikking krijgt wel bijzondere aandacht van de Hoge Raad indien de Ondernemingskamer (vennootschapsrechtelijke)regels uitlegt of nieuwe regels aanvaardt. De recente DSM-beschikking en de ABN AMRO-beschikking vormen daarvan duidelijke voorbeelden. 4.3 SLOTOPMERKING De houding van de Hoge Raad ten aanzien van het enquêterecht kan als ‘instrumenteel’ worden getypeerd, aan hetgeen de wetgever met het enquêterecht heeft beoogd, teneinde zo efficiënt en effectief rechterlijk ingrijpen mogelijk te maken bij bedreiging van het goede functioneren van de rechtspersoon. De Hoge Raad volgt de Ondernemingskamer met name kritisch wanneer rechtsvragen (van bijv. procesrechtelijke of vennootschapsrechtelijke aard) in het geding zijn, hetgeen past bij de taak van de Hoge Raad de rechtsontwikkeling te bevorderen. Wordt evenwel in cassatie in wezen om een feitelijke herbeoordeling gevraagd, dan strandt het cassatieverzoek al snel op de klippen van art. 81 RO.
296
