Verrekenprijzen als gunningscriterium (?)

Verrekenprijzen als gunningscriterium (?)

Aanbestedingsrecht

ARTIKELEN

Verrekenprijzen als gunningscriterium (?) Tony van Wijk1 De Hoge Raad heeft op 26 juni 2009 overwogen dat verrekenprijzen als (sub)gunningscriterium onder de Standaard 2005 bestaanbaar zijn. Opmerkelijk, nu in het algemeen wordt aangenomen dat verrekenprijzen onder de Standaard 2005 niet zijn bedoeld om inschrijvingen onderling te vergelijken. Daarnaast is met dit arrest nog geenszins gezegd dat de toetsing van de verrekenprijzen onder de Standaard 2005 ook overigens aanbestedingsrechtelijk door de beugel kan. In dit artikel wordt het arrest van de Hoge Raad besproken en wordt tevens aangegeven hoe aanbestedende diensten met (kennelijk onredelijke) verrekenprijzen bij toekomstige aanbestedingen moeten omgaan. 1

Het arrest van de Hoge Raad in het kort

In 2006 heeft de gemeente Roermond een openbare, niet-Europese aanbesteding uitgeschreven om te komen tot reconstructie van het rioleringsstelsel in een aantal straten. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing en voor het bestek is gebruik gemaakt van de Standaard RAW Bepalingen 2005 (hierna: Standaard 2005). Als gunningscriterium is gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving (hierna: emvi) met als subcriteria, (i) de laagste prijs

1

en (ii) de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen. Verder staat in de aankondiging vermeld dat varianten worden geaccepteerd. Inschrijver A heeft één besteksconforme inschrijving ingediend en drie varianten. Van alle besteksconforme inschrijvingen had A de laagste inschrijving. Indien ook alle variantinschrijvingen in aanmerking zouden worden genomen, had een variantinschrijving van inschrijver B de laagste prijs, gevolgd door een variantinschrijving van A. De gemeente heeft besloten de opdracht voorlopig te gunnen aan de variant met de laagste prijs (derhalve de variantinschrijving van B). Inschrijver A heeft vervolgens – binnen de gestelde 15-dagen termijn – een kort geding aanhangig gemaakt. Het standpunt van A komt er kort gezegd op neer dat de gemeente weliswaar emvi als gunningscriterium heeft genoemd en in twee subcriteria heeft uitgewerkt, maar (feitelijk) alleen “de laagste prijs” als (sub)gunningscriterium kan gelden omdat het tweede criterium niet deugdelijk is. Dit is relevant, omdat volgens het toepasselijke artikel 2.21.1 ARW 2005 varianten alleen kunnen worden toegestaan als het gunningscriterium emvi van toepassing is. Met andere woorden: omdat feitelijk als gunningscriterium “de laagste prijs” heeft te gelden, mogen de ingediende varianten niet in beschouwing worden genomen en dient uitsluitend gekeken te worden naar de besteksconforme inschrijvin-

Mr. T. van Wijk is advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen (vestiging Nijmegen).

344

Tijdschrift Aanbestedingsrecht, oktober 2009

Sdu Uitgevers


Aanbestedingsrecht

gen. Inschrijver A komt alsdan met zijn laagste, besteksconforme inschrijving als eerste en enige voor gunning in aanmerking. De voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond heeft de vorderingen van A in eerste aanleg afgewezen. A krijgt in hoger beroep van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch inhoudelijk gelijk.2 Echter, op grond van een belangenafweging worden de vorderingen van A alsnog afgewezen. De Hoge Raad buigt zich eerst over de vraag of A zijn rechten heeft verwerkt door het bezwaar met betrekking tot de gehanteerde gunningscriteria niet eerder naar voren te brengen. De Hoge Raad laat het oordeel van het Hof in stand dat in casu géén sprake is van rechtsverwerking. Wel laat de Hoge Raad in het midden of wellicht op grond van richtlijnconforme uitleg procedurele verplichtingen voor inschrijvers kunnen voortvloeien. Op het onderdeel rechtsverwerking gaat Jansen in zijn noot bij dit arrest uitvoerig in.3 Ik verwijs de geïnteresseerde lezer dan ook kortheidshalve naar deze noot. Naast het onderdeel verrekenprijzen als gunningscriterium zijn er nog enkele overwegingen van de Hoge Raad van meer feitelijke aard. Het betreft de verplichting om de minimumvereisten bij varianten bekend te maken. Volgens de Hoge Raad is het oordeel van het gerechtshof – zonder nadere motivering – onbegrijpelijk dat de gemeente Roermond in het bestek geen minimumeisen heeft geformuleerd.

staat in dit artikel centraal. Ik begin met een korte omschrijving en achtergrondschets van het gebruik van “verrekenprijzen” als gunningscriterium. 2

Achtergrond verrekenprijzen (als gunningscriterium)

De Standaard 2005 verstaat onder verrekenprijzen de prijzen per eenheid die de aannemer in het inschrijvingsbiljet heeft opgegeven, vermeerderd met het percentage dat de staartposten “algemene kosten” en “winst en risico” uitmaakt van de totale aanneemsom.4 Indien in het bestek aangeduide verrekenbare hoeveelheden bij de uitvoering worden over-, respectievelijk onderschreden, wordt dit verrekend aan de hand van deze verrekenprijzen.5 Een overschrijding van de verrekenbare hoeveelheden is bij hoge verrekenprijzen dus voordelig voor de aannemer. Daarentegen is een onderschrijding met hoge verrekenprijzen weer voordelig voor de opdrachtgever. In de praktijk blijkt dat aannemers hierop anticiperen door bijvoorbeeld op een werk waar naar hun verwachting – uitgangspunt is immers dat de aangegeven hoeveelheden correct zijn – meerwerk zal moeten worden verricht, met hoge(re) verrekenprijzen in te schrijven. Vervolgens wordt in de staartposten (meestal in de staartpost “eenmalige kosten”) een eenmalige korting opgenomen om toch (uiteindelijk) een lage(re) aannemingssom te krijgen en daarmee een goede kans op gunning te krijgen respectievelijk te behouden.

Het oordeel van de Hoge Raad inzake het hanteren van verrekenprijzen als gunningscriterium

2 3 4

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 juli 2007,

5

Zie voor een beschrijving van de in de Standaard 2005

LJN:BB1674.

neergelegde systematiek bijvoorbeeld J. Rozemond,

Noot C.E.C. Jansen bij arrest HR 26 juni 2009, TBR

‘Hoeveelheden in de RAW-systematiek. Een vervolg’,

2009/175, p. 862 e.v.

BR 1998, p.650.

Art. 01.03.03 Standaard 2005.

Sdu Uitgevers


345


Artikel 01.01.04 van de Standaard 2005 bepaalt, kort gezegd, dat wanneer het gunningscriterium emvi wordt gehanteerd met verrekenprijzen als (sub)gunningscriterium, de verrekenprijzen van de beste inschrijving worden beoordeeld op de aanwezigheid van kennelijk onredelijke verrekenprijzen alvorens tot gunning wordt overgegaan. Dit gaat dus verder dan de beoordeling of een verrekenprijs aan de hoge kant is. Ingeval van een kennelijk onredelijke verrekenprijs wordt de winnende inschrijver in de gelegenheid gesteld de desbetreffende verrekenprijs te wijzigen en het effect daarvan in de post “eenmalige kosten” te compenseren. De aanneemsom blijft derhalve ongewijzigd, zodat het werk aan deze winnaar kan worden opgedragen. Weigert de winnende inschrijver, dan wordt zijn aanbieding terzijde gelegd en wordt de procedure herhaald bij de opvolgend inschrijver. Het Hof overweegt dat in de systematiek van de Standaard 2005 verrekenprijzen uitsluitend van belang zijn bij de beoordeling van de realiteitswaarde van de inschrijvingen. “De eventuele vaststelling door de aanbestedende dienst dat sprake is van onredelijke verrekenprijzen kan slechts leiden tot ofwel aanpassing van de begroting (maar niet van het voor de gunningsbeslissing relevante en in dit geval voor de rangorde van de inschrijvingen doorslaggevende inschrijfcijfer) ofwel eliminering van de inschrijving”, aldus het hof.6 Ondanks dat “verrekenprijzen” dus in art. 01.01.04 zijn genoemd als gunningscriterium naast het gunningscriterium “de laagste prijs”, oordeelt het Hof dat in dit geval “de laatste prijs” als het enige gunningscriterium beschouwd dient te worden. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de opsteller van de Standaard 2005, CROW, op

6

Aanbestedingsrecht

14 december 2007 geadviseerd voortaan lid 1 van artikel 01.01.04 niet meer toe te passen.7 Kennelijke verrekenprijzen mogen volgens CROW nog wel overeenkomstig de overige leden van artikel 01.01.04 worden aangepast, maar ze gelden (althans in de systematiek van de Standaard 2005) niet (meer) als gunningscriterium. Met de (officiële) publicatie “Wijziging mei 2008” heeft CROW wijzigingen en uitbreidingen op de Standaard 2005 doorgevoerd. In deze publicatie is echter het eerdere advies uit december 2007 niet overgenomen. Naar ik heb begrepen is CROW voornemens in 2010 een nieuwe, (officiële) wijzigingspublicatie uit te brengen waarin dit advies (schrappen van artikel 01.01.01.04, lid 1) wél zal worden doorgevoerd. 3

In het hier besproken arrest van 26 juni 2009 heeft de Hoge Raad het oordeel van het Hof over de verrekenprijzen vernietigd. De Hoge Raad overweegt als volgt:8 “Anders dan het hof heeft overwogen, kan niet worden aangenomen dat de verrekenprijzen in de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005 geen enkele rol spelen bij het bepalen van de economisch meest voordelige aanbieding. In de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005 zijn de verrekenprijzen als afzonderlijk subgunningscriterium bestaanbaar, naast dat van de laagste prijs, en kunnen zij van belang zijn voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding. Dat nadien, nadat de aanbesteder reeds heeft bepaald aan welke inschrijver hij voornemens is het werk op te dragen, de met betrekking tot kennelijk onredelijke verrekenprijzen in de leden 2-4 van art. 01.01.04 voorziene handelwijze moet worden gevolgd, doet daaraan niet af.”

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 juli 2007,

staat’ d.d. 14 december 2007”, te downloaden via http://

LJN:BB1674, ro. 4.9. 7

“Advies inzake ‘beoordelen ingevulde inschrijvings-

346


Oordeel Hoge Raad

www.pianoo.nl/dsresource?objectid=22512&type=pdf 8

HR 26 juni 2009, LJN:BI0467, ro. 3.6.4.

Sdu Uitgevers

Aanbestedingsrecht

4

Hoge Raad gaat voorbij aan praktijk en bedoelingen opsteller Standaard 2005

De Hoge Raad acht het dus bestaanbaar dat verrekenprijzen onder de Standaard 2005 als gunningscriterium kunnen gelden, omdat de Standaard dat nu eenmaal zelf schrijft. Dat is navolgbaar, als in ogenschouw wordt genomen dat elk aspect dat betrekking heeft op het voorwerp van de opdracht als gunningscriterium zou mogen worden gebruikt. Omdat verrekenprijzen bij meer- of minderwerk (inzake de verrekenbare hoeveelheden) invloed hebben op de uiteindelijke prijs die een aanbestedende dienst voor het werk moet betalen, is er ook zeker wat voor te zeggen om verrekenprijzen als gunningscriterium te hanteren. De Hoge Raad gaat er echter in de eerste plaats aan voorbij dat het bij het opstellen van de Standaard 2005 niet de bedoeling van CROW is geweest om verrekenprijzen als gunningscriterium op te voeren. Zo blijkt in ieder geval uit haar advies eind 2007. CROW beoogt namelijk met dit advies dat “de – onjuiste – suggestie wordt weggenomen als zou de hoogte van de verrekenprijzen een rol kunnen spelen bij de toepassing van het gunningscriterium.” 9 In de tweede plaats gaat de Hoge Raad er aan voorbij dat het criterium “verrekenprijzen” – net zoals zoveel andere relevante aspecten die als gunningscriterium zouden kunnen worden gebruikt – zonder nadere uitwerking volstrekt onbegrijpelijk is.

9

Pagina 3 van het Advies inzake ‘beoordelen ingevulde inschrijvingsstaat’, t.a.p.

10 Zie ook E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 448. 11 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van


De ervaring leert dat de gebruikers van de Standaard 2005 (de aanbesteders) bij de toepassing van het gunningscriterium uitsluitend kijken naar de hoogte van de aanneemsom en de verrekenprijzen enkel als “noodrem” gebruiken.10 Als geen van de deelnemers om een nadere uitwerking van het criterium “verrekenprijzen” vraagt, onderschrijft dat dat die deelnemers van dezelfde veronderstelling uitgaan. Pijnacker Hordijk c.s. meent dat in een dergelijke situatie waarin het voor alle betrokkenen duidelijk is dat sprake is geweest van een onjuist gunningscriterium en zij daardoor bij het opstellen van de aanbiedingen geen rekening met het criterium hebben gehouden, ecartering van dit criterium mogelijk moet zijn omdat het feitelijk al geen betekenis had.11 Ecarteren van het gunningscriterium verrekenprijzen is ook wat het Hof in dit geval feitelijk heeft gedaan, alsmede de Raad van Arbitrage in het verleden.12 Uiteraard staat het ecarteren van een gunningscriterium op gespannen voet met het in de jurisprudentie van het Hof van Justitie neergelegde uitgangspunt dat gunningscriteria duidelijk moeten zijn en tijdens de aanbestedingsprocedure (na inschrijving) niet meer mogen worden gewijzigd, laat staan ingetrokken.13 Om deze reden liet bijvoorbeeld het Hof Leeuwarden eind 2008 niet toe dat een voorwaarde dat evident in strijd was met de wet, ná inschrijving alsnog wordt geëcarteerd.14 Het betrof in die zaak een in de aanbestedingsstukken opgenomen verbod tot combinatievorming. Dit verbod is

2009, p. 443-444. 12 Zie bijvoorbeeld RvA 15 september 2004, nr. 26.846. 13 HvJ 29 april 2004, C-496/99 (Succhi di Frutta) en HvJ 4 december 2003, C-448/01 (Wienstrom). 14 Gerechtshof Leeuwarden 16 december 2008, LJN:BG9924.

Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers

Sdu Uitgevers


347


Aanbestedingsrecht

in strijd met artikel 4, lid 3 Bao. Het verweer van de aanbestedende dienst dat het (daarom) voor de in casu klagende inschrijver duidelijk had moeten zijn dat dit combinatieverbod zou (kunnen) worden geëcarteerd, wordt door het Hof verworpen. Nu de aanbestedende dienst, die beschikt over deskundige hulp van de bij hem in dienst zijnde juristen, heeft gemeend genoemd verbod in de stukken op te nemen, kon hij de betreffende inschrijver – van wie gesteld noch gebleken was dat hij eveneens over juridisch geschoolde medewerkers beschikt – bezwaarlijk tegenwerpen dat hij beter had moeten weten.

worden uitgelegd.15 Onder de CAO-norm is geen ruimte voor het betrekken van de subjectieve bedoelingen respectievelijk interpretaties van aanbesteders en inschrijvers.16

Met het hier te bespreken arrest van de Hoge Raad lijkt het – in navolging van voornoemd arrest van het Hof Leeuwarden – (nagenoeg) onmogelijk om een kennelijk onjuist gunningscriterium na inschrijving te ecarteren. In de overwegingen van het arrest van de Hoge Raad komt de (mogelijke) interpretatie door de inschrijvers op de Roermondse aanbesteding (en de inschrijvers op een aanbesteding onder de Standaard 2005 in het algemeen) van het gunningscriterium verrekenprijzen in het geheel niet terug. Het lijkt me onwaarschijnlijk dat inschrijver A deze (mogelijke) interpretatie in de gerechtelijke procedure niet nadrukkelijk aan de orde heeft gesteld. De enkele omstandigheid dat verrekenprijzen in de Standaard 2005 zijn genoemd als afzonderlijk gunningscriterium, lijkt voor de Hoge Raad reeds reden te zijn om aan te nemen dat de verrekenprijzen ook als zodanig gelden. Door de Standaard 2005 aldus uit te leggen, bevestigt de Hoge Raad de facto het algemene uitgangspunt dat aanbestedingsstukken overeenkomstig de CAO-norm moeten

Op grond van artikel 54 lid 2 Bao en artikel 2.15.2 ARW 2005 dient een aanbestedende dienst de wegingsfactor(en) van een subgunningscriterium bekend te maken en het criterium uit te werken op een wijze dat het objectief en transparant is. In lijn daarmee is het vaste aanbestedingsjurisprudentie dat op grond van het Europese transparantiebeginsel alle elementen die voor inschrijvers van belang kunnen zijn bij de voorbereiding van de offerte, tijdig voor inschrijving bekend moeten zijn.17 Een aanbestedende dienst die een werk aanbesteedt met een waarde onder de drempel (thans € 5,15 mln), maar waarbij er (toch) sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, moet met deze jurisprudentie eveneens serieus rekening houden. Het Hof van Justitie heeft immers uitgemaakt dat bij dergelijke “duidelijk grensoverschrijdende” aanbestedingen de EG Verdragbeginselen nopen tot in achtneming van transparantie.18 In de Standaard 2005 is géén wegingsfactor voor het gunningscriterium “verrekenprijzen” opgenomen ten opzichte van

15 Zie onder andere Gerechtshof Leeuwarden 12 mei

16 Vgl. C.E.C. Jansen, ‘Uitleg in aanbestedingsverhoudin-

2009, LJN:BI5096, ro. 28; conclusie AG Keus bij HR 22 juni 2007, NJ 2007/5197, randnummer 3.7.1 met verwijzing naar vzr. rb. Arnhem 1 februari 2007 (LJN: AZ9642) en C.E.C. Jansen, ‘Uitleg in aanbestedingsverhoudingen’, TBR 2008/190, p.1021-1030.

348


5

De Hoge Raad geeft geen zegen over de Standaard 2005

Dat volgens de Hoge Raad verrekenprijzen als (sub)gunningscriterium in de systematiek van de Standaard 2005 bestaanbaar zijn, wil nog niet zeggen dat daarmee deze (gunnings)systematiek past in het (Europese) aanbestedingsrecht.

gen’, TBR 2008/190, p.1027. 17 HvJ 24 januari 2008, C-532/06 (Lianakis;), Vzr. rb Zwolle-Lelystad 30 november 2006 (LJN:AZ3408) en vzr. rb. ’s-Gravenhage 5 december 2007 (LJN:BC9314). 18 HvJ 21 februari 2008, C-412/04 (Commissie/Italië).

Sdu Uitgevers


Aanbestedingsrecht

de andere criteria. In de praktijk is dat nagenoeg altijd het criterium “laagste prijs”. Evenmin legt de Standaard 2005 uit hoe de verrekenprijzen van de inschrijvers gaan worden vergeleken. Dat deze informatie ontbreekt, is logisch omdat het niet de bedoeling van CROW is geweest dat verrekenprijzen – bij een reguliere aanbesteding onder de Standaard 2005 – daadwerkelijk worden gebruikt als gunningscriterium. Het enkele feit dat de Hoge Raad van oordeel is dat verrekenprijzen als gunningscriterium – bij een reguliere aanbesteding onder de Standaard 2005 – bestaanbaar zijn, neemt deze ernstige aanbestedingsrechtelijke gebreken dus niet weg. Voor zover de Hoge Raad heeft gedacht dat de uitwerking van het criterium “verrekenprijzen” in artikel 01.01.04 Standaard 2005 voldoende is om het criterium objectief en transparant te maken, is over het hoofd gezien dat het desbetreffende artikel niet ziet om een vergelijking van de inschrijvingen te maken en dus naar de aard geen beoordeling inhoudt die geschikt is als gunningsmaatstaf. Ander punt is de – ook in het advies van CROW eind 2007 gehandhaafde – mogelijkheid op grond van de Standaard 2005 om inschrijvers in de gelegenheid te stellen de geoffreerde kennelijk onredelijke verrekenprijzen aan te passen. Nu de hoogte van de verrekenprijzen van belang is bij eventueel meer- of minderwerk, kunnen deze als (belangrijke) concurrentieparameters worden beschouwd. Dit geldt uiteraard temeer, indien de verrekenprijzen bij de aanbesteding als afzonderlijk (sub)gunningscriterium gelden.

Het laten aanpassen van deze verrekenprijzen – ook bij handhaving van de uiteindelijke aanneemsom- is mogelijk in strijd met het jegens inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel, tenzij het feit dat elke winnaar deze mogelijkheid in voorkomend geval wordt geboden als een voldoende remedie wordt gezien.19 6

Hoe nu verder

De wijze waarop (voortaan) moet worden aanbesteed onder de Standaard 2005 is vrij eenvoudig. De aanbestedende dienst dient een duidelijke keuze te maken, ofwel uitsluitend gunnen op basis van laagste prijs, ofwel gunnen (mede) op basis van verrekenprijzen. In dat laatste geval dient de aanbestedende dienst in de aankondiging of het bestek aan te geven op welke wijze de door de inschrijvers geoffreerde verrekenprijzen zullen worden vergeleken en beoordeeld (mede ten opzichte van de hoogte van de totale aannemingssom). Aanbestedende diensten doen er vervolgens – vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt – verstandig aan kennelijk onredelijke verrekenprijzen niet meer te laten aanpassen (met handhaving van de geoffreerde aannemingssom). Kennelijk onredelijke verrekenprijzen mogen uitsluitend leiden tot ongeldigverklaring (en niet aanpassing) van de inschrijving. De aanbestedende dienst moet deze mogelijke sanctie wel expliciet opnemen in de aanbestedingsstukken.

19 Vgl. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 449.

Sdu Uitgevers


349

Verrekenprijzen als gunningscriterium (?)

Recommend Documents