Vergelijking van grondrechten inzake informatie en privacy Een oriënterend onderzoek
1
Vergelijking van grondrechten inzake informatie en privacy Een oriënterend onderzoek in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie ten behoeve van de Commissie Grondrechten in het digitale tijdperk
Prof. mr. Alis Koekkoek Mr. Frank Vlemminx Dr. Gert-Jan Leenknegt Mr. Sjaak Nouwt Dr. Luuk Matthijssen
Centrum voor Wetgevingsvraagstukken Centrum voor Recht, Bestuur en Informatisering Katholieke Universiteit Brabant Tilburg, juni 1999
2
Inhoudsopgave Leeswijzer..................................................................................................................................... 7 1 Inleiding..................................................................................................................................... 9 1 De invloed van informatie- en communicatietechnologie op grondrechten .............................. 9 2 De onderzoeksvragen van het rechtsvergelijkend onderzoek ............................................... 11 3 De onderzoeksgroep...................................................................................................... 13 2 Frankrijk .................................................................................................................................. 15 1 Algehele sfeertekening ................................................................................................... 15 2 Constitutie en grondrechten............................................................................................ 16 3 Vrijheid van meningsuiting.............................................................................................. 18 4 Privacy ........................................................................................................................ 19 a Bescherming persoongegevens............................................................................ 19 b Vertrouwelijkheid en betrouwbaarheid van communicatie....................................... 20 c Opsporing ........................................................................................................ 21 5 Toegang tot overheidsinformatie en netwerken ................................................................ 21 6 Auteursrecht................................................................................................................ 22 3 Duitsland.................................................................................................................................. 23 1 Relevante ontwikkelingen op het terrein van informatie- en communicatietechnologie............ 23 2 Relevante grondrechten.................................................................................................. 23 3 Grondrechtensystematiek............................................................................................... 25 4 Techniek-afhankelijkheid................................................................................................ 26 5 Belangrijkste wetgeving.................................................................................................. 26 6 Opvallende jurisprudentie .............................................................................................. 27 4 Zweden.................................................................................................................................... 29 1 Relevante ontwikkelingen op het terrein van informatie- en communicatietechnologie............ 29 2 Relevante grondrechten ................................................................................................. 30 3 Voor ICT relevante grondrechten die niet in de Nederlandse Grondwet zijn opgenomen......... 33 4 Grondrechtensystematiek............................................................................................... 34 5 Techniek-afhankelijkheid................................................................................................ 34 6 Belangrijkste wetgeving.................................................................................................. 36 7 De belangrijkste thema’s van het debat over ICT en grondrechten ...................................... 37 5 Verenigde Staten ....................................................................................................................... 39 1 Algehele sfeertekening ................................................................................................... 39 2 Constitutie en grondrechten............................................................................................ 40 3 Vrijheid van meningsuiting.............................................................................................. 43 4 Privacy ........................................................................................................................ 44 a Bescherming persoonsgegevens .......................................................................... 44 b Vertrouwelijkheid en betrouwbaarheid van communicatie....................................... 45 5 Toegang tot overheidsinformatie en netwerken ................................................................. 47 6 Auteursrecht................................................................................................................. 48 6 Vergelijking .............................................................................................................................. 49 1 Welke voor grondrechten relevante ontwikkelingen op het terrein van informatie- en communicatietechnologie doen zich in de te onderzoeken landen voor? Welke (combinaties van) toepassingen komen voor of zijn in de nabije toekomst te verwachten?49 Voor grondrechten relevante ICT-ontwikkelingen .................................................... 49 2 Welke grondrechten uit hoofdstuk 1 van de Grondwet zijn relevant voor de rechtsverhoudingen in de informatiesamenleving? Daarbij valt niet alleen te denken aan de verticale rechtsbetrekkingen tussen overheid en burger, maar ook aan horizontale rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling. Hoe is de onderlinge verhouding tussen de verschillende grondrechten, bv. vrijheid van meningsuiting en privacy?..................... 54 Grondrechten in hoofdstuk 1 van de Nederlandse Grondwet..................................... 54
3
3
Welke grondrechten in de andere te onderzoeken landen zijn van belang voor de rechtsverhoudingen in de informatiesamenleving en hoe is de onderlinge verhouding tussen die grondrechten?....................................................................................... 56 Grondrechten in Frankrijk..................................................................................... 56 Grondrechten in Duitsland .................................................................................... 57 Grondrechten in Zweden ...................................................................................... 58 Grondrechten in Engeland..................................................................................... 59 Grondrechten in de Verenigde Staten...................................................................... 59 Grondrechten in Canada ....................................................................................... 60 Grondrechten in Zuid-Afrika ................................................................................. 61 Conclusie............................................................................................................ 62 4 Welke voor ICT relevante grondrechten komen in andere landen voor die niet in de Nederlandse Grondwet zijn opgenomen?................................................................. 62 Duitsland ............................................................................................................ 62 Zweden .............................................................................................................. 63 Zuid-Afrika ......................................................................................................... 63 Conclusie............................................................................................................ 64 5 Hoe is de systematiek van de grondrechten in de te onderzoeken landen en wat is het belang daarvan voor de formulering van de voor ICT relevante grondrechten? Te denken valt aan beperkingssystematiek en horizontale werking van grondrechten........ 64 6 Kennen de te onderzoeken landen techniek-afhankelijk of techniek-onafhankelijk geformuleerde bepalingen in hun grondwetten en wetgeving ter zake van de vrijheid van meningsuiting, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de toegang tot informatie? ......................................................................................................... 67 Techniek-afhankelijkheid van de formulering van grondrechten inzake informatie en privacy ............................................................................................................... 67 7 Wat is de belangrijkste wetgeving in de te behandelen landen op het terrein van de media, de telecommunicatie, het Internet, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, inlichtingen- en veiligheidsdiensten, opsporingsbevoegdheden en openbaarheid?..................................................................................................... 69 8 Welke opvallende jurisprudentie inzake grondrechten en informatisering is er?........... 69 9 Welke verdragen en EU-regelingen bevatten met grondrechten vergelijkbare rechtsbeginselen betreffende ICT en welke doorwerking hebben die in de desbetreffende landen? .............................................................................................................. 69 10 Wat zijn in de te onderzoeken landen de belangrijkste thema’s van het debat over ICT en grondrechten? ..................................................................................................... 71 Frankrijk............................................................................................................. 71 Duitsland ............................................................................................................ 71 Zweden .............................................................................................................. 72 Verenigde Staten.................................................................................................. 74 7 Perspectief ............................................................................................................................... 76
4
Leeswijzer Hoofdstuk 1 Inleiding bevat de onderzoeksvragen voor de vergelijking van grondrechten inzake informatie en privacy. Hoofdstuk 6 Vergelijking geeft antwoord op de in hoofdstuk 1 gestelde vragen. De vergelijking is gebaseerd op de hoofdstukken 2 Frankrijk, 3 Duitsland, 4 Zweden, 5 Verenigde Staten en op gegevens over Engeland, Canada en Zuid-Afrika.
5
1
Inleiding
Bij koninklijk besluit van 23 februari 1999 (Stb. 1999, 101) is de Commissie Grondrechten in het digitale tijdperk ingesteld. De taak van de commissie is in art. 2 van genoemd kb als volgt omschreven: ‘1. De commissie heeft tot taak de regering met het oog op de ontwikkelingen op het terrein van de informatie- en communicatietechnologie te adviseren over: a. de aanpassing van de grondrechten, zoals opgenomen in hoofdstuk I van de Grondwet; b. de wenselijkheid van de vaststelling van nieuwe grondrechten. 2. Het uit te brengen advies bevat concrete voorstellen tot grondwetswijziging. 3. Bij de uitoefening van haar taak neemt de commissie het volgende in acht: a. er wordt naar gestreefd om de grondrechten zoveel mogelijk techniek-onafhankelijk te formuleren; b. er wordt zoveel mogelijk rekening gehouden met bestaande wetgeving, bij de Staten-Generaal ingediende wetsvoorstellen, aangekondigde wetsvoorstellen en aan de Staten-Generaal toegezonden beleidsnotities, die raakvlak met de taak van de commissie hebben.’ Ten behoeve van de commissie heeft het WODC, het Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie een kort rechtsvergelijkend onderzoek (‘quick scan’) laten doen door het Centrum voor Wetgevingsvraagstukken (CvW) en het Centrum voor Recht, Bestuur en Informatisering (CRBI) van het Schoordijk Instituut - Onderzoeksinstituut voor grondslagen van het recht en rechtsvergelijking - van de Katholieke Universiteit Brabant. 1
De invloed van informatie- en communicatietechnologie op grondrechten
De informatisering van de samenleving heeft vooral in het bijna achter ons liggende decennium een wereldwijd karakter gekregen. Mede als gevolg van de snelle opkomst van het Internet en de in diverse werelddelen genomen initiatieven tot de ontwikkeling van een elektronische snelweg (Verenigde Staten, Europa, Azië) vindt op steeds grotere schaal grensoverschrijdende communicatie plaats. De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid wees er in zijn rapport ‘Staat zonder land’ (1998) reeds op dat de belangrijkste vraag die hierdoor wordt opgeroepen luidt, hoe ontwikkelingen op het terrein van informatie- en communicatietechnologie (ICT) via internationale (zelf) regulering kunnen worden gestuurd.1 De totstandkoming van de elektronische snelweg kan worden beschouwd als een van de belangrijkste vruchten van de ICT van de laatste jaren. Ook de Nederlandse overheid heeft nadrukkelijk aandacht voor de consequenties die deze mogelijk kan hebben vanuit wetgevingsperspectief. De nota ‘Wetgeving voor de elektronische snelweg’2 kwam tot stand toen 1
WRR, Staat zonder land. Een verkenning van bestuurlijke gevolgen van informatieen communicatietechnologie (Rapporten aan de Regering nr. 54), Den Haag 1998. 2
Kamerstukken II 1997/98, 25 880, nrs. 1-2. 6
bleek dat bij de uitvoering van het Nationaal Actieprogramma Elektronische Snelwegen (NAP) behoefte ontstond aan een integrale wetgevingsaanpak. In de genoemde nota heeft het kabinet een visie ontwikkeld op de rol van de overheid als wetgever in de informatiesamenleving. In deze nota worden de volgende steeds terugkerende vragen als probleemvragen geformuleerd: • In hoeverre is overheidsoptreden in de elektronische omgeving mogelijk en zinvol? • In welke mate is dit wenselijk? • Indien tot optreden wordt besloten, welk instrumentarium moet dan worden gehanteerd? Uit de nota spreekt twijfel omtrent de effectiviteit en handhaafbaarheid van nationale regelgeving. De sturende rol van de nationale overheid is in de informatiesamenleving niet langer vanzelfsprekend. Een drietal gevolgen van ICT worden met name beschouwd als factoren die de rol van de overheid in de informatiesamenleving beïnvloeden: • Dematerialisering: digitale informatie is niet gebonden aan een bepaalde fysieke drager of plaats. • Internationalisering: de informatiesamenleving is een open samenleving, waarbinnen informatie zeer snel tot in vele hoeken van de samenleving kan doordringen; economische en sociale ontwikkelingen vinden steeds meer hun oorsprong in bronnen die buiten het bereik van de nationale overheid liggen. • Technologische turbulentie: de ontwikkelingen in ICT, het maatschappelijk gebruik ervan en de sociale en juridische problemen die zij oproepen, zijn in hoge mate onvoorspelbaar en kennen een hoge omloopsnelheid. Het ontstaan van de informatiesamenleving heeft grote veranderingen tot gevolg. Deze zijn in bovengenoemde drie factoren terug te vinden. Een van de nieuwe hoofdtaken die de regering in de nota ziet weggelegd voor de overheid, is het waarborgen van een aantal fundamentele waarden en normen in een elektronische omgeving. Hierbij gaat het, aldus de regering, om de bescherming en regeling van grondrechten, het verzekeren van rechtshandhaving en het bieden van rechtszekerheid. Als uitgangspunt hanteert het kabinet het adagium: ‘wat off-line geldt, moet ook on-line gelden’.3 De ontwikkeling van ICT heeft grote gevolgen voor de uitoefening en de bescherming van grondrechten. Wat de grondrechten uit de Nederlandse Grondwet betreft, valt bijvoorbeeld te denken aan het discriminatieverbod (art. 1), het petitierecht (art. 5), de vrijheid van godsdienst of levensovertuiging (art. 6), de vrijheid van meningsuiting (art. 7), het recht tot vereniging, vergadering en betoging (art. 8 en 9), het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer in ruime zin (art. 10, 11, 12 en 13) en de uit de openbaarheidsverplichting voortvloeiende toegang tot overheidsinformatie (art. 110). Een aantal voorbeelden kan de veranderde betekenis van grondrechten verduidelijken. • ICT maakt het mogelijk om op eenvoudige wijze en anoniem discriminatoire uitlatingen te doen op een wereldwijde schaal. In Nederland heeft dat onlangs (juni 1999) geleid tot de aanhouding van een man in Amsterdam die discriminerende teksten via Internet verspreidde. • Het recht voor een ieder om verzoeken in te dienen bij het bevoegd gezag is gebonden aan de schriftelijke vorm. Het is de vraag waarom het petitierecht ook niet op elektronische 3
Kamerstukken II 1997/98, 25 880, nr. 2, p. 4-5. 7
• •
• • •
• •
2
wijze kan worden uitgeoefend. De elektronische snelweg biedt mogelijkheden om wereldwijd godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuigingen uit te dragen. In sommige landen bestaat echter meer vrijheid van godsdienst en levensovertuiging dan in andere. De vrijheid van meningsuiting heeft als keerzijde dat via de elektronische snelweg ook gedachten en gevoelens kunnen worden verspreid die op zijn minst discutabel en soms zelfs verwerpelijk kunnen worden geacht [recent bijv. de ‘Nuremberg-files’; zie daarover de home-page van Karin Spaink]. Een vraag naar Nederlands recht is bijvoorbeeld, hoever ‘ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’ reikt. In een virtuele wereld kunnen ook virtuele verenigingen ontstaan. Aldus krijgen het recht tot vereniging, vergadering en betoging ook een elektronische en wereldwijde dimensie. Er zijn al virtuele universiteiten.4 Daarbij is de vrijheid van onderwijs en het recht op onderwijs aan de orde. Wellicht het meest tot de verbeelding spreekt het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (privacy), dat op dit moment met betrekking tot Internet zeer actueel is. Voor de meeste doorsnee Internet-gebruikers is niet duidelijk welke privacyrisico’s men loopt bij gebruik van het Internet, zoals het verstrekken van credit-cardgegevens, electronic monitoring, etc. Het overleg dat thans plaats vindt tussen de EU en de VS over het ‘equivalent level of protection’ is bedoeld om te leiden tot internationale overeenstemming over het niveau van privacybescherming. Van groot belang zijn de mogelijkheden die elektronisch verkeer biedt, bv. voor de koppeling van persoonsgegevens. Informatisering kan leiden tot virtualisering (recent onder meer beschreven in de dissertatie van Van Duivenboden, ‘Koppeling in uitvoering’. De overheid kan haar informatie in advance elektronisch ter beschikking stellen van de burger of op verzoek op grond van de WOB. Met name in Zweden is momenteel een projectgroep opgezet met het oog op de aanpassing van openbaarheidswetgeving aan elektronische media. De onderzoeksvragen van het rechtsvergelijkend onderzoek
Doel Het doel van dit oriënterend rechtsvergelijkend onderzoek is het presenteren van een beknopt vergelijkend rapport over grondrechten en informatisering in een aantal landen ten behoeve van de Commissie Grondrechten in het digitale tijdperk. Vragen Met de taakomschrijving van de commissie en de daarbij behorende nota van toelichting als uitgangspunt wil dit onderzoek een beknopt antwoord te geven op de volgende vragen: 4
Zie The West's awake online, in: The Irish Times, Monday, June 21, 1999; http://www.ireland.com/newspaper/computimes/1999/0621/cmp1.htm.
8
1
2
3
4 5
6
7
8 9
10
Welke voor grondrechten relevante ontwikkelingen op het terrein van informatie- en communicatietechnologie doen zich in de te onderzoeken landen voor? Welke (combinaties van) toepassingen van ICT komen voor of zijn in de nabije toekomst te verwachten? Welke grondrechten uit hoofdstuk 1 van de Grondwet zijn relevant voor de rechtsverhoudingen in de informatiesamenleving? Daarbij valt niet alleen te denken aan de verticale rechtsbetrekkingen tussen overheid en burger, maar ook aan horizontale rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling. Hoe is de onderlinge verhouding tussen de verschillende grondrechten, bv. vrijheid van meningsuiting en privacy? Welke grondrechten in de andere te onderzoeken landen zijn van belang voor de rechtsverhoudingen in de informatiesamenleving en hoe is de onderlinge verhouding tussen die grondrechten? Welke voor ICT relevante grondrechten komen in andere landen voor die niet in de Nederlandse Grondwet zijn opgenomen? Hoe is de systematiek van de grondrechten in de te onderzoeken landen en wat is het belang daarvan voor de formulering van de voor ICT relevante grondrechten? Te denken valt aan beperkingssystematiek en horizontale werking van grondrechten. Kennen de te onderzoeken landen techniek-afhankelijk of techniek-onafhankelijk geformuleerde bepalingen in hun grondwetten en wetgeving ter zake van de vrijheid van meningsuiting, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de toegang tot informatie? Wat is de belangrijkste wetgeving in de te behandelen landen op het terrein van de media, de telecommunicatie, het Internet, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, inlichtingen- en veiligheidsdiensten, opsporingsbevoegdheden en openbaarheid? Welke opvallende jurisprudentie inzake grondrechten en informatisering is er? Welke verdragen en EU-regelingen bevatten met grondrechten vergelijkbare rechtsbeginselen betreffende ICT en welke doorwerking hebben die in de desbetreffende landen? Wat zijn in de te onderzoeken landen de belangrijkste thema’s van het debat over ICT en grondrechten?
Ad 2 De nota van toelichting op het instellingsbesluit vermeldt de artikelen 7, 10 en 13 van de Grondwet als te onderzoeken artikelen. Hoewel daarop de nadruk valt is ICT ook van belang voor andere uitingsrechten dan artikel 7, te weten het recht van petitie, de vrijheid van godsdienst of levensovertuiging, het recht tot vereniging en het recht tot vergadering en betoging. Een voorbeeld is het vergaderen via Internet. Deze grondrechten worden daarom bij de vergelijking betrokken.
9
Vergelijking De oriënterende fase wordt afgesloten met een samenvattende vergelijking van de onderzoeksresultaten van de door ons onderzochte landen. Landenkeuze Bij deze eerste oriëntatie is een substantieel aantal landen in de vergelijking betrokken. Landen met een vergelijkbare rechtsontwikkeling die voor onderzoek in aanmerking komen zijn de Verenigde Staten, Frankrijk, Duitsland en Zweden, maar ook Engeland, Canada en Zuid-Afrika. In Engeland is met de Human Rights Act 1998 de bescherming van grondrechten ingrijpend veranderd. Canada heeft sinds 1982 ervaring met een Charter of Rights and Freedoms. Aan de Zuid-Afrikaanse Grondwet van 1996 is veel rechtsvergelijking voorafgegaan. De nadruk valt in dit onderzoek op de vier eerstgenoemde landen; de andere zullen worden betrokken bij de vergelijking van de eerste vier landen in hoofdstuk 6. De keuze brengt mee dat landen met verschillende staatsrechtelijke tradities aan bod komen. Frankrijk, Duitsland en Zweden staan met Nederland in de traditie van de rechtsstaat; Engeland is de bakermat van de ‘rule of (common) law’, die ook kenmerkend is voor de VS, Canada en Zuid-Afrika. Methode Het onderzoek heeft een inventariserend rechtsvergelijkend karakter. Gezien de zeer korte tijd die voor het onderzoek beschikbaar was zijn de bronnen beperkt tot de via Internet beschikbare bronnen en de met name bij de KUB aanwezige literatuur. We realiseren ons dat bij een ‘quick scan’ het risico van onvolledigheid en fouten groter dan bij een langer lopend onderzoek. Wij vragen de lezer daarvoor begrip. 3
De onderzoeksgroep
De onderzoeksgroep voor dit oriënterend onderzoek bestond uit: Prof.mr. A.K. Koekkoek, hoogleraar staats- en bestuursrecht, met inbegrip van het vergelijkend staatsrecht (onderzoeksleider) Mr. F.M.C. Vlemminx, universitair docent staats- en bestuursrecht Dr. G.J. Leenknegt, universitair docent staats- en bestuursrecht Mr. J. Nouwt, universitair docent recht, bestuur en informatisering Dr. L.J. Matthijssen, postdoc recht, bestuur en informatisering. Als adviseurs traden op: Dr. W.B.J.H. van de Donk Dr. W.J.M. Voermans Mr. A.A.L. Beers. De onderzoeksleider en de onderzoekers Vlemminx en Leenknegt zijn verbonden aan het Centrum voor Wetgevingsvraagstukken; de onderzoekers Nouwt en Matthijssen en de adviseur Van de Donk aan het Centrum voor Recht, Bestuur en Informatisering en de adviseurs Voermans en Beers aan beide centra.
10
2
Frankrijk
1
Algehele sfeertekening
Frankrijk kent een lange traditie van centralistisch overheidsoptreden. Die positie van de staat is ook van belang bij de ITC. Zo is er van oudsher een nauwe band tussen de staat, de nationale PTT en de electronica-industrie. Tegen deze achtergrond is de officiële houding van de overheid inzake de problematiek van de ICT opvallend. Deze houding heeft betrekking op twee punten. Ten eerste beklemtoont de Franse overheid het belang van zelfregulering. Op dit punt is er ter bevordering van een harmonieuze ontwikkeling van het Internet een nationaal discussiestuk tot stand gebracht, te weten de ‘Charte de l'Internet’. Het stuk heeft twee oogmerken. Ten eerste: ‘préciser, dans le cadre des lois et traités, les règles et usages des Acteurs de l’Internet’. Ten tweede: ‘faciliter la mise en oeuvre par un outil simple et pragmatique d’ autorégulation, le Conseil de l’Internet’. Die ‘Conseil de l’Internet’ zou moeten worden opgericht door commerciële Internetactoren, niet-commerciële Internet-actoren zoals universiteiten, en access en service providers. Ten tweede benadrukt de Franse overheid de noodzaak van internationale samenwerking, bijvoorbeeld politiële en justitiële samenwerking binnen de derde pijler van de EU. In 1996 heeft de regering in de OESO het voorstel gedaan voor een ‘Charte de coopération internationale sur l’ Internet’. Deze ‘Charte’ is gericht op de definiëring van gemeenschappelijke beginselen van toepasselijk nationaal recht, de definiëring van de verantwoordelijkheden van Internet-actoren, de ontwikkeling van een gedragscode en het in gang zetten van politiële en justitiële samenwerking. In de toespraak ‘Preparing France’s entry into the Information Society’ van 26 augustus 1997 kondigde Jospin een actieplan van de overheid aan. Dit plan werd op 16 januari 1998 gepresenteerd: ‘Programme d’Action Gouvernementale pour la Société Informatique’ (PAGSI). PAGSI bracht 6 prioriteiten aan, te weten, a. de informatietechnologie in het onderwijs; b. een ambitieus cultureel beleid voor de nieuwe netwerken; c. de informatietechnologie in dienst van de modernisering van de openbare dienstverlening; d. de informatietechnologie als een cruciaal hulpmiddel voor bedrijven en ondernemingen; e. streven naar industriële en technologische vernieuwing; f. de bevordering van een doelmatige regeling en een beschermend kader voor de nieuwe informatienet-werken. De voortgang van PAGSI is via het Internet te volgen op http://www.internet.gouv.fr. Op 3 maart 1998 bracht Guy Braibant van de Conseil d’Etat inzake de implementatie van de Privacyrichtlijn 1995 van de EU een rapport uit, getiteld ‘Données Personelles et Société de l’Information’. Op 2 juli 1998 bracht de ‘Conseil d’Etat’ het advies ‘Internet et les réseaux numériques’ uit betreffende toekomstige wet- en regelgeving voor het Internet. In dit advies stelt de Raad van State zich op het standpunt, dat, anders dan soms wordt verkondigd, het geheel van bestaande wetgeving gewoon op het Internet van toepassing is. De juridische vragen die in verband met het Internet rijzen nopen zijns inziens niet tot herbezinning op de bestaande juridische concepten. Integendeel, de vragen bevestigen het belang van het grootste deel van deze concepten, die zich perfect laten transponeren naar de nieuwe omgeving, zelfs als een zekere aanpassing vereist is. 11
En tot slot werd er een rapport uitgebracht met betekking tot de voortgang van PAGSI dat op 19 januari 1999 in het ‘Comité Interministériel pour la Société de l’Information’ (CISI) werd besproken. De uitkomsten waren zeer bevredigend. De tweede fase van PAGSI bestrijkt de periode 1999-2000 en er werden door de CISI belangrijke besluiten genomen met betrekking tot de vrijheid om encryptie te hanteren, de bescherming van het recht op privacy in het kader van de implementatie van de EU-richtlijn, electronische handtekeningen e.d. als juridisch bewijsmateriaal, de bescherming van de auteursrechten, de vrije verspreiding van essentiële culturele informatie, de functie van ICT met betrekking tot de modernisering van de staat en de verbetering van de dienstverlening voor burgers, en tot slot de bevordering van gelijke toegang tot informatie-netwerken voor iedereen.
2
Constitutie en grondrechten
In Frankrijk speelt geen bijzondere discussie rond de constitutionele waarde van de grondrechten waarover het individu in het kader van de ICT zou moeten beschikken. Dit wil niet zeggen dat ‘grondrechtelijke’ waarden geen rol zouden spelen. Boven wordt aan de ‘liberté d’expression’ (‘opinion/communication’), waaronder in het bijzonder de ‘liberté de la presse’, en aan het recht op privacy, waaronder in het bijzonder het recht op bescherming van persoonsgegevens, beslist de nodige aandacht besteed. Dat de Constitutie niet in de beschouwingen wordt betrokken vloeit voort uit de manier waarop de grondrechten in Frankrijk zijn gewaarborgd. Er is in de Constitutie geen onderdeel dat speciaal aan de grondrechten is gewijd. Alleen in de artikelen 3 en 66 behelst de Constitutie enkele specifieke grondrechten en verder bepaalt de Preambule: ‘Le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de l’homme (...) tels qu’ ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946.’ Naast de genoemde artikelen uit de Constitutie worden er dus nog grondrechten aangetroffen in de ‘Déclaration des droits de l’homme et du citoyen’ van 26 augustus 1789. Zo garandeert artikel 11 de vrijheid van meningsuiting: ‘La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus precieux de l’homme: tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement (...)’. Bovendien speelt de Preambule van de Constitutie van 1946 een belangrijke rol en wel op twee manieren. Enerzijds liggen er als beginselen bepaalde klassieke en sociale grondrechten in verankerd, anderzijds wordt er gesproken van ‘principes fondamentaux reconnus par les lois de la République’, waaruit in de jurisprudentie weer grondrechten worden gedestilleerd. Tot slot bepaalt artikel 34 van de (huidige) Constitutie dat de wet de fundamentele waarborgen inzake grondrechten dient te regelen. Al met al houdt dit in dat de ware betekenis van de grondrechten te vinden is in wetgeving en jurisprudentie. Deze zullen moeten worden bestudeerd. De doorgaans uiterst vage formuleringen op grondwettelijk niveau geven niet of nauwelijks aanknopingspunten voor de redactie van grondrechten in het ICT-tijdperk. De jurisprudentie van de ‘Conseil constitutionnel’ strekt zich uit over de ‘Déclaration’ van 1789, de Preambule van 1946 en de ‘principes fondamentaux’. De ‘Conseil’ vat alles samen onder één categorie, te weten, de ‘principes à valeur constitutionelle’, die tegenwoordig ook wel worden aangeduid als ‘le bloc de constitutionnalité’. Gezien de rol die voor de wetgever is weggelegd stelt de ‘Conseil constitutionnel’ zich voorzichtig op. Hij benadrukt dat hij niet beschikt over ‘un pouvoir général d’appréciation et de décision identique au Parlement’ (15 janvier 1975, AJDA 1975, p. 12
134). Niettemin heeft hij uiteenlopende rechten tot constitutionele rechten verheven zoals de verenigingsvijheid, de vrijheid van geweten, de onderwijsvrijheid, de vrijheid van ‘communications des opinions’, het recht op eigendom, de ondernemingsvrijheid, de vakverenigingsvrijheid en de stakingsvrijheid. Aparte aandacht verdient de ‘liberté individuelle’, erkend in 1977 (12 janvier 1977, AJDA 1978, p. 215). Het begrip ‘liberté individuelle’ kan worden omschreven als het geheel van juridische waarborgen die het individu het gevoel geven in zijn persoon en zijn dagelijks leven tegen machtsmisbruik beschermd te zijn. De jurisprudentie van de ‘Conseil constitutionnel’ laat zien hoe veelzijdig dit begrip is. Het strekt zich uit over ‘la sûreté’, ‘la liberté du domicile et de la vie privée’ en, binnen zekere grenzen, ‘la liberté d’aller et venir’. Op het vlak van de onschendbaarheid van de woning zij nog in het bijzonder gewezen op de beslissing van 29 décembre 1983 (AJDA 1984). De ruime opvatting van de ‘liberté individuelle’ wordt niet door alle rechterlijke instanties gedeeld. Het ‘Cour de Cassation’ volgt de ‘Conseil constitutionnel’ (C. cass. crim. 25 avr. 1985, J.C.P. 1985.20.465) en hetzelfde geldt tegenwoordig voor het ‘Tribunal des conflits’ (T.C. 9 juin 1985, AJDA 1986). De ‘Conseil d’ Etat’ lijkt nog steeds de enge opvatting te hanteren die in 1965 door hem werd geïntroduceerd (2 juill. 1965, AJDA), en die zich beperkt tot ‘la sûreté’ en ‘le domicile’. Verder zaait de ‘Conseil constitutionnel’ zelf ook enige verwarring. In latere jurisprudentie is een onderscheid aangebracht tussen de ‘liberté individuelle’ die bescherming zou bieden tegen de overheid, en de ‘liberté personnelle’ die betrekking zou hebben op particuliere relaties, in het bijzonder arbeidsrelaties (25 juillet 1989, AJDA 1989, p. 796). In een beslissing uit 1991 lijkt de ‘Conseil constitutionnel’ de bescherming van ‘la vie privée’ onder te brengen bij de ‘liberté personnelle’. Artikel 34 van de Constitutie geeft een opsomming van onderwerpen die door de wetgever moeten worden geregeld. Het eerste onderwerp wordt gevormd door ‘les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercise des libertés publiques’. Deze bevoegdheid van de wetgever speelt in twee verschillende situaties. Ten eerste kan de wetgever een vrijheid introduceren die in de bestaande teksten nog niet aanwezig is. Dit is bijvoorbeeld gebeurd toen de ‘Loi du 17 juillet 1970' het recht ‘au respect de la vie privée’ in het leven riep. Deze wet beschermt de persoonlijke levenssfeer langs civielrechtelijke weg (vooral art. 9 Code Civil) en langs strafrechtelijke weg (art. 226-1 e.v. Code Pénal). Tevens zij gewezen op de ‘Loi du janvier 1978' die bescherming biedt bij persoonsgegevens en op grond waarvan de ‘Commission nationale informatique et libertés’ (CNIL) is ingesteld. Ten tweede kan de wetgever een vrijheid uitwerken die als beginsel reeds in de bestaande teksten is terug te vinden. Deze situatie komt het meest voor. Een voorbeeld is de ‘Loi du 29 juillet 1881' (‘Loi sur la Liberté de la Presse’), die de persvrijheid daadwerkelijk gestalte gaf. In de constitutionalisering van de ‘lois de la République’ betreffende de ‘principes fondamentaux’ schuilt een belangrijke beperking van de bevoegdheid van de wetgever. Het is namelijk verboden om in zulke wetten wijzigingen aan te brengen die de principes op losse schroeven zetten. De ‘Conseil constitutionnel’ ziet er op toe dat dit verbod ook wordt nageleefd. Uit de manier waarop de grondrechten in Frankrijk gestalte krijgen blijkt reeds dat op het vlak van de beperkingen een andere invalshoek wordt gehanteerd dan in Nederland waar ieder recht van een eigen beperkingsclausule is voorzien. Zo kan een wet die een vrijheid gestalte geeft tevens strafbepalingen behelzen. Hoofdstuk IV van de ‘Loi du 29 juillet 1881' bijvoorbeeld geeft een opsomming van ‘crimes et délits commis par la voie de la presse’. In feite manifesteren zich in Frankrijk twee beperkingsgronden die door de ‘Conseil d’Etat' in het arrest Deahene betreffende 13
het stakingsrecht (7 juillet 1950, Gr. Ar., p. 437) als volgt werden aangeduid: ‘les limitations qui doivent être apportées à ce droit, comme à tous les autres, en vue d’en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l’ordre public’. De begrippen ‘usage abusif’ en ‘ordre public’ staan reeds in artikel 11 respectievelijk 10 van de ‘Déclaration’. Het begrip ‘usage abusif’ kan worden vertaald als ‘vrijheden van anderen’ en het begrip ‘ordre public’ als ‘bescherming van de samenleving’.
3
Vrijheid van meningsuiting
Er is nog geen wetgeving tot stand gebracht met betrekking tot de aansprakelijkheid van Internetproviders voor illegale en schadelijke informatie of met betrekking tot toezicht op de informatiestroom. Pogingen daartoe zijn door de Conseil Constitutionnel ongrondwettig verklaard vanwege strijd met de vrijheid van meningsuiting. In de UEJF-zaak van 12 juni 1996 bepaalde het TGI Paris (arrondissementsrechtbank Parijs) dat Internet-providers niet aansprakelijk waren en wel om twee redenen. Ten eerste boden deze slechts toegang tot het net en niet tevens tot de informatie die op het net te vinden was. Ten tweede was het (technisch) onmogelijk om al die informatie te controleren. In de UEJF-zaak van 10 juli 1997 deed het TGI Paris om procedurele redenen geen uitspraak over de aansprakelijkheid van Internet-providers. Wel werd in deze uitspraak uitdrukkelijk aanvaard dat de ‘Loi sur la Liberté de la Presse’ op het Internet van toepassing is. Thans is de zaak ten principale aanhangig bij het TGI Paris. Er wordt een beslissing verwacht over de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting. Ook zij gewezen op de ‘Code des Postes et Télécommunications’. Ingevolge artikel 43, eerste lid, van deze regeling moeten Internet-providers hun klanten in staat stellen om Internetdiensten technisch te blokkeren om bijvoorbeeld kinderen tegen schadelijke web-pagina’s te beschermen. Het TGI Versailles heeft in een geruchtmakende beslissing van 22 oktober 1998 geoordeeld dat een zekere Lofficial zijn twee jaar oude site op het Internet een andere naam moest geven. Loffical had sinds twee jaar een site, getiteld ‘Elancourt, Bienvenue à Elancourt’, waarop hij informatie verstrekte over de gemeente Elancourt en verder zijn eigen politieke opvattingen ventileerde. De gemeente die in 1998 een eigen site opende vond dat Lofficial verwarring zaaide. De arrondissementsrechtbank oordeelde: ‘[L]es consultants ne doivent pas être induits en erreur et trompés par une présentation tendancieuse et savoir clairement et sans ambiguïté s’ils sont connectés sur le site de la mairie, sur celui d’une association para-municipale ou non, et laquelle, sur celui d’un parti politique ou d’un simple liste locale avec précision du nom du parti ou de cette liste ou s’ils sont simplement connectés avec un site d’un particulier.’ Op 9 juni 1996 oordeelde het TGI Paris (Ref. 555181/98) dat de Internet Service Provider verantwoordelijk is wanneer de inhoud van hetgeen op een Web-site wordt gezet de privacy schendt. In het advies ‘Internet et les réseaux numériques’ van 2 juli 1998 stelt de ‘Conseil d’Etat’ zich op het standpunt dat het er vooral om gaat de bestaande wetgeving te handhaven en daarnaast zelfregulering tot ontwikkeling te brengen. Op het terrein van het strafrecht zijn de regels naar de mening van de Raad van State duidelijk en laten zij zich in het merendeel van de gevallen toepassen. 14
Op het terrein van het civiel recht verdient het aanbeveling zich te houden aan de geldende regels van internationaal privaatrecht, ook al zitten daar zekere risico’s aan vast (bijvoorbeeld meerdere processen tegelijkertijd). Op 3 maart 1999 herinnerde D. Strauss-Kahn, minister van ‘l’Economie, des finances et de l’ industrie’ de Assemblée nationale er evenwel aan dat het noodzakelijk was wetgeving met betrekking tot het Internet tot stand te brengen teneinde de vrijheid van meningssuiting en de veiligheid van personen te garanderen.
4
Privacy
In Frankrijk is de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verschillende wettelijke regelingen neergelegd. Allereerst is er artikel 9 van de Code Civil. Deze bepaling geeft bescherming ten aanzien van naam, domicilie, adres, lichamelijke identiteit, zeden, seksuele geaardheid, geloofsovertuiging en politieke overtuiging. Bovendien strekt de bescherming zich uit over gezinsrelaties, naasten en vrienden. Daarnaast is er strafrechtelijke bescherming via de Code Pénal. Met betrekking tot gegevensbestanden is vooral de ‘Loi du janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés’ van belang. Zijn naamsbestanden geautomatiseerd dan vallen zij onder alle voorzieningen van deze wet. Als bevoegde overheidsinstantie treedt op de Franse registratiekamer, de ‘Commission nationale informatique et libertés’ (CNIL). Daarnaast zijn er nog specifieke wetten zoals de ‘Loi du janvier 1979 sur les Archives’ en tot slot zijn er verschillende wettelijke regelingen die op uiteenlopende wijzen naar de wet van 1978 verwijzen. Vermeldenswaard is nog dat de regering in het voorjaar van 1997 een wetsvoorstel met betrekking tot de koppeling van sociale en fiscale gegevensbestanden heeft tot stand gebracht. Het wetsvoorstel is echter niet in het Parlement ingediend omdat de ‘Assemb_ée nationale’ werd ontbonden. a
Bescherming persoonsgegevens
In het advies ‘Internet et les réseaux numériques’ van 2 juli 1982 vond de ‘Conseil d’Etat’ dat overheidsregulering gecombineerd dient te worden met verschillende vormen van zelfregulering en met activiteiten van het CNIL. Verder vond de Raad van State het noodzakelijk om op internationaal niveau gemeenschappelijke minimale waarborgen te formuleren. In het algemeen gaat men er in Frankrijk van uit dat de implementatie van de EU-Privacyrichtlijn van 1995 in combinatie met eventuele zelfregulering afdoende bescherming zal bieden als het gaat om het gebruik van persoonsgegevens op de elektronische snelweg. De implementatie laat echter op zich wachten en de implementatietermijn verstreek op 25 oktober 1998. Zoals gezegd bracht Guy Braibant van de Conseil d’Etat op 3 maart 1998 het rapport ‘Données Personnelles et Société de l’Information’ uit en in het kader van de tweede fase van PAGSI (1999-2000) maakte Premier Jospin bekend in welke richting de plannen van het CISI gingen. Er komt, aldus de premier, een hoog beschermingsniveau ten aanzien van persoonsgegevens. De middelen van de CNIL zullen worden vergroot en de controlebevoegdheden van de CNIL zullen worden verhoogd. Naast de perikelen rond de implementatie van de Privacyrichtlijn is er in Frankerijk een zekere discussie gaande over het beleid ten aanzien van namen van personen, vermeld op Internetsites. De CNIL heeft aanbevelingen uitgevaardigd met betrekking tot het gebruik van zulke namen 15
op Internet-sites: ‘Déliberation no. 97-009 du 4 février 1997 relative à la demande d’avis du Service d’information du Gouvernement concernant le traitement d’informations nominatives opéré dans le cadre du site Internet du Premier Ministre et du Gouvernment’ (CNIL - 17e rapport d’ activité 1996, p. 81-83). Ingevolge deze aanbevelingen dienen personen op de hoogte te worden gesteld van de mogelijkheid om protest aan te tekenen tegen de vermelding van hun naam op een site.
b
Vertrouwelijkheid en betrouwbaarheid van communicatie
In Frankrijk regelt Code Pénal regelt de vertrouwelijkheid van telecommunicatie alsmede het briefgeheim. Tevens gold daar reeds lang een wettelijk verbod op encryptie met een beperkt vergunningenstelsel (‘Loi Numéro 90-1170’ van 29 december 1990 en Decreet ‘Numéro 921358’ van 28 december 1992). In artikel 17 van de ‘Loi de Réglementation des Télécommunications’ van 26 juli 1996 (Telecommunicatiewet) werd een versoepeling van het regime aangebracht. Ter waarborging van de authenticiteit en integriteit (bijvoorbeeld digitale handtekeningen) is encryptie volledig toegestaan. Als het om vertrouwelijkheid gaat liggen de kaarten anders. Dan kan er een vergunning worden verkregen mits een officieel erkende organisatie de privé-encryptiesleutels beheert en de sleutels in wettelijk vastgelegde gevallen aan de overheid worden overgedragen. De staat mag dus niet worden buitengesloten. Op deze wijze trachtte men in Frankrijk het belang van de encryptie evenwichtig af te wegen tegen het belang van de rechtshandhaving. Het door de Telecommunicatiewet geïntroduceerde systeem moest via decreten worden ingevuld en trad pas in werking toen deze decreten tot stand waren gebracht. Als voorlopig lapmiddel werd een maatregel vastgesteld die cryprografie tot een sleutellengte van maximaal 40 bits zou vrijgeven. Het probleem van de encryptie wordt als zeer belangrijk beschouwd. De Franse overheid overlegt met onder meer banken en grote bedrijven. Verder is er een uitvoeringsorgaan voor de cryptowetgeving ingesteld dat werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van defensie, te weten het ‘SCSSI’. In het op 2 juli 1998 uitgebrachte advies ‘Internet et les réseaux numériques’ stelt de ‘Conseil d’Etat’ dat de elektronische boodschap en de elektronische handtekening zekerheid moeten bieden en als juridisch bewijs moeten kunnen dienen. Ook moet de vertrouwelijkheid worden gegarandeerd en dat betekent naar de mening van de Raad van State dat encryptie vrij moet worden kunnen toegepast, mits er tevens een adequaat systeem wordt geïnstalleerd om de sleutels te bemachtigen. Op 19 januari 1999 werd met betrekking tot de tweede fase van PAGSI (1999-2000) besloten encryptie volledig vrij te geven. De plicht om de sleutels in handen te leggen van een officieel erkende organisatie zal worden afgeschaft. In plaats daarvan komt er een onder straffen te handhaven plicht om de bevoegde autoriteiten als deze er om verzoeken, van een gecodeerd document een ongecodeerde versie te verstrekken. Voordat deze nieuwe wetgeving tot stand komt zal er eerst een besluit worden genomen om encryptie reeds tot 128 in plaats van 40 bits toe te staan. Op 19 januari 1999 liet Premier Jospin weten dat in het kader van de tweede fase van PAGSI (1999-2000) door het CISI is besloten dat de Franse wetgeving wordt aangepast zodat 16
duidelijk wordt wat op het vlak van de nieuwe technologiën en elektronische handtekeningen als juridisch bewijs kan gelden.
17
c
Opsporing
In Frankrijk is het aftappen voor opsporingsdoeleinden geregeld in artikel 110 t/m 110-7 Code de Procédure Pénale. Het direct afluisteren van communicatie via ‘bugs’ of richtmicrofoons als alternatief voor telefoontap is toegestaan.
5
Toegang tot overheidsinformatie en netwerken
Frankrijk kent sinds 1978 een wet die de openbaarheid van bestuursdocumenten regelt (Loi No. 78-753 van 17 juli 1978, J.O. 18 juli 1978, gewijzigd bij Loi No. 79-587 van 11 juli 1979, J.O. 12-13 juli 1979). De openbaarheidswet is van toepassing op zowel papieren documenten als elektronische gegevensdragers. Net als in de meeste andere landen staan in Frankrijk de liberalisering van de telecom-markt en de doorbreking van monopolies op deze markt centraal, een ‘hot issue’, temeer daar het beleid van de EU verplichtte tot een liberalisering van de telecommunicatie op 1 januari 1998. Zo’n liberalisering dient gepaard te gaan met regulering op het vlak van de toegang en de interconnectie. Deze regulering vond plaats via de boven reeds aangehaalde Telecommunicatiewet van 26 juli 1996. Op artikel L 34-8 van deze wet is het Interconnectiebesluit gebaseerd en dat besluit bepaalt dat interconnectie bij contract wordt geregeld. Zo’n contract moet worden aangemeld bij de ‘Autorité de Régulation des Télécommunications’ (ART), de regulerende en toezichthoudende overheidsinstantie die ingevolge artikel L 36 van de Telecommmunicatiewet is opgericht. Het contract moet bijvoorbeeld de betalingsvoorwaarden, de methode van informatie-uitwisseling en de aansprakelijkheid regelen. Verder bepaalt het Interconnectiebesluit dat interconnectie niet mag worden geweigerd wanneer het verzoek daartoe, gelet op de behoefte van de verzoeker en de capaciteit die de operator tot zijn beschikking heeft, redelijk is. Op het vlak van de dienstverlening door de operatoren treft artikel L 35-1 een regeling. Het artikel schrijft voor dat er tegen een redelijke prijs kwalitatief goede telefoondiensten moeten worden verschaft. Bovendien geldt er een zekere bescherming voor de financieel zwakkere consument. Wanbetalers moeten gedurende een jaar in de gelegenheid blijven om gesprekken te ontvangen. Bovendien moeten zij naar gratis nummers kunnen bellen. De kosten van de dienstverlening worden bijgehouden door een door de ART ingestelde en door de operators bekostigde onafhankelijke instantie. Verder is er een fonds waaruit aan operators een tegemoetkoming in de kosten van de dienstverlening kan worden verstrekt. In dit fonds moeten operators een bijdrage storten. Dit concept van dienstverlening heeft (nog) geen betrekking op Internetdiensten. In zijn advies ‘Internet et les réseaux numériques’ wijst de ‘Conseil d’Etat’ er op dat als gevolg van het Internet het traditionele onderscheid tussen regulering van audiovisuele diensten en netwerken enerzijds en die van diensten en netwerken op het vlak van de telecommunicatie anderzijds zijn betekenis verliest. In plaats daarvan moet er een onderscheid komen tussen regulering van telecommunicatienetwerken als louter infrastructuur enerzijds en regulering van inhoud en diensten anderzijds. Daarbij moeten de mogelijkheden van vrije mededinging goed in het oog worden gehouden. Zo mag de ‘téléphonie vocale’ niet anders worden behandeld wanneer die niet via klassieke telefoonlijnen maar via het Internet plaatsvindt. 18
Op 19 januari 1999 maakte Jospin in het kader van de tweede fase van PAGSI (19992000) bekend dat er drastische maatregelen zouden worden genomen om de sociologische en geografische ongelijkheid inzake de toegang tot informatie-netwerken te bestrijden. Er zal worden gestreefd naar toegang voor iedereen. De ART wordt verzocht om manieren te bedenken om de tarieven inzake toegang tot het Internet via telefoonlijnen te verlagen. Verder zullen lokale overheden worden ingeschakeld om de infrastructuur inzake telecommunicatie te ontwikkelen. Tot slot wordt in het kader van de tweede fase van PAGSI (1999-2000) nadrukkelijk gestreefd naar een versnelling van de vrije verspreiding van essentiële culturele gegevens. Zo zal er op het Internet een ‘Cultuur Gateway’ komen die ertoe strekt de toegang tot cultuur-online te vergemakkelijken. De toegang zal gratis zijn voor culturele organisaties die samenwerken met de Franse staat.
6
Auteursrecht
In Frankrijk wordt de intellectuele eigendom geregeld in de ‘Code de la propriété intellectuelle’. Men houdt zich thans bezig met de implicatie van de WIPO-regels. Het ‘Agence pour la Protection de Programmes’ (APP) is belast met het actief ‘monitoren’ van media teneinde inbreuken op het auteursrecht op te sporen. In het advies ‘Internet et les réseaux numériques’ van 2 juli 1982 wijst de ‘Conseil d’Etat’ op 4 knelpunten met betrekking tot de intellectuele eigendom waar een oplossing voor moet worden gezocht, te weten: 1. namaak en vervalsing; 2. de bepaling van het toepasbare recht en het bevoegde gerecht; 3. de uitzonderingen op het auteursrecht (bijvoorbeeld privékopieën); 4. de auteursrechten van de werkgever met betrekking tot werken van de werknemer. In het kader van de tweede fase van PAGSI (1999-2000) kondigde Premier Jospin aan dat het CISI tot nieuwe maatregelen heeft besloten. Er komen twee werkgroepen die onderzoek zullen verrichten naar de situatie van auteurs die permanent werkzaam zijn in de publieke en de private sector. Bovendien wordt er een raad voor de literaire en artistieke eigendom opgericht.
19
3
Duitsland
1
Relevante ontwikkelingen op het terrein van informatie- en communicatietechnologie
De keuzen die in Duitsland voor de nabije toekomst gemaakt zijn in verband met de ontwikkelingen op ICT-gebied, zijn neergelegd in de beleidsnota ‘Multimedia möglich machen. Deutschlands Weg in die Wissensgesellschaft’5 van het Bondsministerie van Onderwijs, Wetenschap, Onderzoek en Technologie. Het beleid terzake kent vier zwaartepunten: het verspreiden van kennis over nieuwe media, het ontsluiten van de gebruiksmogelijkheden van multimedia, het uitbouwen van de bestaande infrastructuur en het ontwikkelen van de juridische kaders.6 De juridische randvoorwaarden hebben op de volgende probleemvelden betrekking: de toegang tot de markt voor telediensten (in feite betreft dit het mededingingsrecht), de bescherming van persoonsgegevens en vertrouwelijke communicatie, in nauw verband daarmee de regeling van de digitale handtekening en de bescherming van jeugdigen (in verband met pornografie e.d.), de bescherming van de intellectuele eigendom en tenslotte de harmonisatie van de regelingen van Bond en deelstaten. Grondrechtelijke aspecten kleven vooral aan de bescherming van persoonsgegevens en vertrouwelijke communicatie.
2
Relevante grondrechten
Het Grundgesetz7 kent de volgende bepalingen die van belang zijn voor de ontwikkelingen op ICTgebied: de vrijheid van meningsuiting via uiteenlopende media en de ontvangstvrijheid (artikel 5, eerste lid), het brief-, post-, telefoon- en telegraafgeheim (artikel 10, eerste lid), het huisrecht (artikel 13) en het petitierecht (artikel 17). Artikel 5 luidt: ‘(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt. (2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre. (3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.’ 5
Zie http://www.iid.de/mmm_bmbf/index.html.
6
Het deel van de nota dat de juridische randvoorwaarden betreft, is onder de volgende URL te vinden: http://www.iid.de/mmm_bmbf/mm_p37.htm. 7
Zie http://www.rewi.hu-berlin.de/Datenschutz/Gesetze/gg.html. 20
Artikel 10 luidt: ‘(1) Das Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis sind unverletzlich. (2) Beschränkungen dürfen nur auf Grund eines Gesetzes angeordnet werden. Dient die Beschränkung dem Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes, so kann das Gesetz bestimmen, daß sie dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird und daß an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt.’ Belangrijk is dat het Grundgesetz begint met algemene bepalingen over bescherming van de menselijke waardigheid en de menselijke persoon die een aanknopingspunt geven om nieuwe technische ontwikkelingen het hoofd te bieden. De onaantastbaarheid van de menselijke waardigheid en het algemene persoonlijkheidsrecht ontbreken in de Nederlandse Grondwet. Artikel 1, eerste lid, luidt: ‘(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.’ Artikel 2: ‘1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. (2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.’ Het Bundesverfassungsgericht heeft uit deze grondrechten het recht op informationele zelfbeschikking afgeleid: ‘1. Unter den Bedingungen der modernen Datenverarbeitung wird der Schutz des Einzelnen gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten von dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG umfaßt. Das Grundrecht gewährleistet insoweit die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen. 2. Einschränkungen dieses Rechts auf "informationelle Selbstbestimmung" sind nur im überwiegenden Allgemeininteresse zulässig. Sie bedürfen einer verfassungsgemäßen gesetzlichen Grundlage, die dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entsprechen muß. Bei seinen Regelungen hat der Gesetzgeber ferner den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Auch hat er organisatorische und verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu treffen, welche der Gefahr einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts entgegenwirken.’8 Verder kan in dit verband gewezen worden op een - reeds uit 1990 daterend - werk over grondrechten in het licht van de voortschrijding der techniek.9 8
BVerfGE 65, 1 - Volkszählung. http://www.uni-wuerzburg.de/glaw/bv065001.html.
9
A. Roßnagel, P. Wedde, V. Hammer, U. Pordesch, Digitalisierung der Grundrechte? Zur Verfassungs-verträglichkeit der Informations- und Kommunikationstechnik, Opladen 1990. 21
3
Grondrechtensystematiek
Om te beginnen is het in het kader van dit onderzoek van belang vast te stellen dat het Duitse Grundgesetz geacht wordt gebaseerd te zijn op een aantal zogenaamde ‘Wertentscheidungen’, ofwel een stelsel van waarden. Dit waardenstelsel werk door op alle gebieden van het recht en het vormt een bindend richtsnoer voor wetgever10 en bestuur. Met betrekking tot de grondrechten betekent dat dat de beschermende werking van dat stelsel van waarden kan uitstijgen boven de letterlijke tekst van individuele grondrechten.11 Zo behelst artikel 5 ook een meer algemene garantie voor het bestaan van een stelsel van vrije communicatie en een structuur voor vrij concurrerende media.12 Dit houdt in dat ook nieuwe vraagstukken in verband met grondrechten, zoals op het terein van ICT-toepassingen, steeds in het licht van dat waardenstelsel moeten worden bezien. Met betrekking tot horizontale werking is de algemene gedachte dat grondrechten in beginsel kunnen doorwerken in private verhoudingen. De mate waarin grondrechten gelding hebben en bescherming bieden in horizontale relaties is gerelateerd aan de mate van gelijkwaardigheid van de tegenover elkaar staande partijen: wanneer een individuele burger zich in een afhankelijkheidsrelatie tot een machtiger partij bevindt en zijn zelfbeschikkingsrecht in feite beperkt is, kunnen grondrechten sterkere gelding hebben dan wanneer diezelfde burger zichzelf uit vrije wil bindt jegens een min of meer gelijkwaardige wederpartij.13 Zeker op het gebied van ICTtoepassingen kan gemakkelijk een afhankelijkheid van individuele burgers tegenover een machtige, zelfs onzichtbare tegenpartij bestaan. De grondrechten in het Grundgesetz zijn geen onbeperkte rechten: er gelden bepaalde impliciete grenzen aan de werking ervan (de ‘immanenten Schranken’), die voor elk grondrecht door historische of systematische interpretatie moeten worden gevonden. Verder kan de wetgever nadere regelingen treffen omtrent de inhoud en de grenzen van de grondrechten. Daaraan stelt het Grundgesetz wel enkele grenzen. Zo is uitdrukkelijk bepaald dat de wetgever zelf gebonden is aan de grondrechten (artikel 1, derde lid, GG), is een verbod van ‘Individual-gesetzen’ opgenomen wetten dienen algemeen en abstract van aard te zijn (artikel 19, eerste lid, eerste volzin, GG), moet de wet die de beperking inhoudt verwijzen naar het betreffende grondrecht (artikel 19, eerste lid, GG) en mag de kern van een grondrecht niet worden aangetast (de ‘Wesensgehaltsgarantie’, artikel 19, tweede lid, GG). Ook de meeste van de voor dit onderzoek relevante grondrechten kunnen beperkt worden. Artikel 5, tweede lid, GG geeft aan dat de vrijheid van meningsuiting en het recht informatie te vergaren beperkt kunnen worden bij algemene wetten (bedoeld worden bijvoorbeeld wetten over landsverraad of geheimhoudingsplichten) en door regels betreffende de bescherming van 10
BVerfGE 7, 205; 73, 269.
11
Maunz/Zippelius, a.w. 1994, p. 135.
12
BVerfGE 20, 257 e.v.; zie ook Maunz/Zippelius, a.w. 1994, p. 183.
13
Maunz/Zippelius, a.w. 1994, p. 138. 22
minderjarigen en het recht op peroonlijke eer. Het brief-, post-, telefoon- en telegraafgeheim kunnen bij of krachtens wet beperkt worden (artikel 10, tweede lid, GG). Op het huisrecht kan inbreuk gemaakt worden volgens de procedure, vermeld in het tweede lid van artikel 13 GG. Het recht van petitie ten slotte kent geen beperkingsmogelijkheden. 4
Techniek-afhankelijkheid
Een aantal van de genoemde bepalingen is grotendeels techniek-afhankelijk geformuleerd: ‘Berichterstattung durch Rundfunk und Film’ (artikel 5, eerste lid, tweede volzin); ‘Briefgeheimnis, Post- und Fernmeldegeheimnis’ (art. 10, eerste lid); ‘schriftlich’ (art. 17). Moderne media zijn echter in sommige gevallen toch binnen deze - in beginsel techniek-afhankelijke - begrippen te vatten. Zo wordt e-mail in een aantal rechterlijke uitspraken (zie paragraaf 6) onder de term ‘Fernmelder’ gebracht, terwijl daar aanvankelijk toch aan andere technieken was gedacht. Artikel 5 kent echter ook enkele formuleringen die duidelijk minder techniek-afhankelijk zijn: de termen ‘Wort, Schrift und Bild’ (art. 5, eerste lid, eerste volzin, eerste zinsdeel) kunnen ook duiden op woorden, teksten en beelden die met moderne media worden gegenereerd; nog duidelijker is de zinsnede ‘aus allgemein zugänglichen Quellen’ (art. 5, eerste lid, eerste volzin, tweede zinsdeel). 5
Belangrijkste wetgeving
In de eerste plaats is van belang het ‘Informations- und Kommunikationsdienstegesetz’ (IuKDG),14 waarin de belangrijkste vraagstukken (telediensten, databescherming, digitale handtekening, aanpassing van strafrecht en auteurs- en mededingingsregelgeving) in verband met ICT in hoofdlijnen zijn geregeld. Een uitgebreide toelichting op deze wet is te vinden in Bundesratsdrucksache 966/96 - Begründung zum Gesetz des Bundes zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste.15 Verder zijn in elk geval de volgende wetten en besluiten van belang:16 Signaturverordnung (SigV) Telekommunikationsgesetz (TKG) Teledienste-Datenschutzverordnung (TDSV) Fernmeldeverkehr-Überwachungs-Verordnung (FÜV) Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz (BegleitG) Strafprozeßordnung (StPO) Daarnaast zijn mogelijk relevant: Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrecht (Urheberrechtsgesetz) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 14
Zie http://www.online-recht.de/vorges.html?IuKDG.
15
Zie http://www.kanzlei.de/iukdgbg.htm.
16
Links naar elektronische versies van alle genoemde wetten en Europese en internationale regelgeving (in het Duits) zijn te vinden op http://www.online-recht.de/vorlink.html?Gesetzeneu. 23
-
Kunsturheberrechtsgesetz (KunstUrhG) Mediendienste-Staatsvertrag (MdStV) Schriftzeichengesetz Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV)
6
Opvallende jurisprudentie
Een groot deel van de (ruime) Duitse jurisprudentie, vooral van rechterlijke instanties in de deelstaten, in relatie tot ICT is in elektronische vorm beschikbaar.17 Een Duitse rechter veroordeelde manager Felix Somm, van de Amerikaanse Internet service provider CompuServe, voor het verspreiden van kinderpornografie omdat deze werd geplaatst in nieuwsgroepen die door CompuServe aan haar Duitse abonnees werden aangeboden.18 De veroordeling vond plaats ondanks dat de Duitse wetgeving is aangepast teneinde Internet- serviceproviders van een dergelijke aansprakelijkheid te ontheffen en ondanks dat het OM gedurende het proces van gedachten veranderde en vroeg om de veroordeling teniet te doen. Relevant is de beslissing van het Bundesgerichtshof van 31 juli 1995.19 Daaruit blijkt duidelijk dat de termen ‘telefoon- en telegraafgeheim’, die ook het Grundgesetz gebruikt, zonder meer geacht kunnen worden van toepassing te zijn op moderne communicatiemiddelen zoals e-mail. In die uitspraak wordt ook verwezen naar een beslissing van het Bundesverfassungsgericht waarin een ruime betekenis aan de bestaande begrippen in verband met ICT-toepassingen werd gegeven.20 Een vergelijkbare redenering is te vinden in een uitspraak van het Sächsischer Verfassungsgerichtshof te Leipzig.21 Interessant is verder de uitspraak van het Landgericht Hamburg, waarbij het opnemen van een hyperlink op een internetpagina naar andere pagina’s met belastende informatie over een persoon binnen het bereik van de vrijheid van meningsuiting werd gebracht.22
17
Zie http://www.online-recht.de/es.html.
18
Zie http://www.gilc.org/news/germany_release.html.
19
Beschluß vom 31. Juli 1995 - 2 BJs 94/94-6(1 BGs 625/95), ‘Antiimperialistische Zelle
II’. 20
BVerfGE 46, 120 - ‘Direktruf’.
21
Urteil vom 10. Juli 1997 - Vf 13 II 96 - ‘Sächsisches Privatrundfunkgesetz’.
22
Urteil vom 12. Mai 1998 - 312 O 85/98 - ‘Haftung für Links’. 24
4
Zweden
1
Relevante ontwikkelingen op het terrein van informatie- en communicatietechnologie
In Zweden bestaat de ‘Constitution’ uit verschillende constitutionele wetten: de algemene Zweedse Grondwet (‘Regeringsform’), waarin een aantal algemene bepalingen over de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van informatie zijn opgenomen, de Successiewet (Act of Succession) die onder andere de troonopvolging regelt, de Wet op de persvrijheid (‘Tryckfrihetsförördning’) en de Wet op de vrijheid van meningsuiting (‘Yttrandefrihetsgrundlagen’). In de Wet op de persvrijheid is tevens de toegang voor elke Zweedse burger tot officiële overheidsdocumenten geregeld. Daaronder valt bijvoorbeeld ook de openbaarheid van rechterlijke uitspraken. Het is een uitwerking van het algemene Zweedse grondrecht op toegang tot officiële documenten. De toegang tot rechterlijke uitspraken en andere officiële overheidsdocumenten is beperkt door de ‘Official Secrets Act’ (1980:100). Deze wet beperkt de openbaarheid daarvan bijvoorbeeld uit een oogpunt van bescherming van privacygevoelige persoonsgegevens. De Zweedse regering heeft verschillende commissies in het leven geroepen, waaruit kan worden afgeleid welke ICT-ontwikkelingen in Zweden vanuit grondrechtenperspectief bijzondere aandacht hebben. Sinds 1 januari 1995 bestaat een ‘IT-Commission’.23 Dit is een adviescommissie van de regering die als taak heeft te adviseren over strategische ontwikkelingen op het terrein van ICT. De ‘IT-Commission’ besteedt onder andere aandacht aan: • telecommunicatie-ontwikkelingen; • datacommunicatie-ontwikkelingen; • beveiliging van gegevens; Daarnaast zijn door de ‘IT-Commission’ de volgende projecten gestart: • Swebizz: ter bevordering van de elektronische handel (e-commerce) in Zweden24; • SeniorNet Sweden: ter stimulering van ICT-gebruik door ouderen25; • The IT Legal Observatory: ontmoetingsplaats voor juristen, bestuurskundigen en wetenschappers26; • The Millennium Group: het Zweedse ‘Millenniumplatform’27. In oktober 1997 publiceerde de Zweedse ‘Cabinet Office Reference Group for 23
Zie http://www.itkommissionen.se/english/eng.html.
24
Zie http://www.swebizz.se.
25
Zie http://www.seniornet.se/english.asp.
26
Zie http://www.itkommissionen.se/observ/engel.htm.
27
Zie http://www.2000-delegationen.gov.se/english/. 25
Cryptographic Issues’ het rapport ‘Cryptography Policy: Possible Courses of Action for Sweden’.28 Voorts verscheen in 1999 een rapport van de ‘IT-Commission’, getiteld: The Importance of the Use of Encryption. Ook het toepassen van cryptografie heeft derhalve de aandacht van de ‘IT-Commission’. Een ander actueel onderwerp in Zweden op dit moment is de relatie tussen ICT en democratie. Daartoe is een andere commissie in het leven geroepen: de ‘Democracy Commission’. In 1997 verschenen twee rapporten met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting en de mogelijkheden tot het maken van misbruik daarvan.29 In het rapport ‘Constitutional Protection of New Media’ wordt voorgesteld om de vrijheid van meningsuiting (freedom of expression) uit te breiden tot de nieuwe media. Dit grondrecht zou alle vormen van meningsuitingen dienen te omvatten, waaronder zogeheten ‘technical recordings’. In een ander rapport, getiteld ‘The Question of Child Pornography’, wordt voorgesteld om deze vorm van pornografie strafbaar te stellen. Het Zweedse Wetboek van Strafrecht zou het vervaardigen, verspreiden, verhuren of tentoonstellen van kinderpornografie strafbaar moeten stellen. Dat zou ook moeten gelden voor het kopen en het in bezit hebben daarvan. Het begrip ‘kind’ wordt in dit rapport gedefinieerd overeenkomstig het VN Verdrag inzake de rechten van het kind30 als persoon jonger dan 18 jaar. In 1996 lanceerde de Zweedse regering plannen voor een digitaal televisie netwerk: Digital Terrestrial Television (DTT).31 Daarmee is het mogelijk diensten aan te bieden als video-on-demand en andere interactieve diensten. Eind 1996 diende de Zweedse regering een wetsvoorstel (Bill 1996/97: 67, ‘Digitala TV-sändningar’) in bij het Zweedse parlement ter introductie van digitale TV . De parlementaire behandeling daarvan spitst zich toe op de vrijheid van meningsuiting, toegang en diversiteit.32 2
Relevante grondrechten
Vrijheid van meningsuiting De Zweedse Grondwet (Instrument of Government, 1989) vormt samen met de Successiewet (Act of Succession, 1989), de Wet op de persvrijheid (Freedom of the Press Act, 1989) en de Wet op de vrijheid van meningsuiting de vier constitutionele wetten van Zweden. Aldus artikel 3 van het 28
Zie http://www.ud.se/english/press/publicat/asien2.pdf.
29
Zie IRIS, Legal Observations of the European Audiovisual Observatory. Vol. III, No. 6 (June 1997), p. 11. 30
New York, 20 November 1989, Trb. 1990, 46. Inwerkingtreding voor Nederland: 8 maart 1995. 31
Zie A.M.B. Lips, P.H.A. Frissen, J.E.J. Prins, ‘Regulatory Review through New Media in Sweden, the UK and the USA: Convergence of Divergence of Regulation?, in: The EDI Law Review, (5): 1998, p. 181. 32
Zie IRIS, Legal Observations of the European Audiovisual Observatory. Vol. III, No. 1 (January 1997), p. 13. 26
eerste hoofdstuk van de Grondwet.33 Hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet bevat een overzicht van fundamentele rechten en vrijheden voor Zweedse burgers. Artikel 1 van hoofdstuk 2 luidt als volgt: ‘Article 1 (1) All citizens shall be guaranteed the following in their relations with the public administration: 1) freedom of expression: the freedom to communicate information and to express ideas, opinions and emotions, whether orally, in writing, in pictorial representations, or in any other way; 2) freedom of information: the freedom to obtain and receive information and otherwise acquaint oneself with the utterances of others; 3) freedom of assembly: the freedom to organize or attend any meeting for information purposes or for the expression of opinions or for any other similar purpose or for the purpose of presenting artistic work; 4) freedom to demonstrate: the freedom to organize or take part in any demonstration in a public place; 5) freedom of association: the freedom to unite with others for public or private purposes; and 6) freedom of worship: the freedom to practice one's own religion either alone or in company with others. (2) In the case of the freedom of the press the provisions of the Freedom of the Press Act shall apply. That act also contains provisions concerning the right of access to public documents.’ Onder de vrijheid van meningsuiting verstaat men de vrijheid om informatie uit te wisselen met anderen en daarin gedachten, meningen en emoties te openbaren. Die vrijheid geldt ongeacht welk middel men daarvoor wenst te gebruiken: schriftelijk, via grafische afbeeldingen of in any other way. Daaronder kan ook elektronische communicatie worden begrepen. De vrijheid van informatie omvat de vrijheid om informatie te vergaren en te ontvangen of anderszins meningsuitingen van anderen te verzamelen. Ook hiervoor kan ICT een nuttig instrument zijn. De vrijheid van vergadering houdt in: de vrijheid om een vergadering te organiseren of bij te wonen voor informatieve doeleinden of om aldus een mening te kunnen uiten. Een vergadering kan ook dienen voor een willekeurig ander vergelijkbaar doel of (zelfs) voor het tentoonstellen van artistieke werken. Tegenwoordig vergadert men ook wel telefonisch en is het niet uitgesloten dat vergaderingen via Internet worden belegd. De demonstratievrijheid is de vrijheid om een demonstratie in een openbare plaats te organiseren of daaraan deel te nemen. Ook op Internet kunnen demonstraties worden georganiseerd. De vrijheid van vereniging is de vrijheid om zich met anderen te verenigen voor publieke of particuliere doeleinden. Deze vrijheid kan groter worden wanneer men daartoe ook middelen als het Internet gebruikt. 33
De teksten van deze Zweedse constitutionele wetten zijn te vinden op http://www.uni-wuerzburg.de/law/sw__indx.html. 27
De vrijheid van godsdienst is de vrijheid om alleen of met anderen zijn godsdienst te praktiseren. De Scientology Church heeft inmiddels bewezen dat ook het Internet daartoe een geschikt middel is. Toegang tot overheidsinformatie Het tweede lid wijst vervolgens op het bestaan van de persvrijheid in Zweden. Deze is geregeld in een afzonderlijke wet: de Freedom of the Press Act. Die wet bevat ook regels die het recht op toegang tot overheidsinformatie reguleren. In de Freedom of the Press Act is openbaarheid van overheidsinformatie zeer breed en absoluut geformuleerd. Hoofdstuk 2 van die wet betreft het openbare karakter van officiële documenten en artikel 1 daarvan luidt als volgt: “In order to encourage the free interchange of opinion and the enlightenment of the public, every Swedish subject shall have free access to official documents.” Artikel 2 van hoofdstuk 2 van de Freedom of the Press Act regelt de beperkingsmogelijkheden op de algemene toegang tot overheidsdocumenten. Beperking van de toegang is mogelijk ter bescherming van andere belangen: “1) the security of the Realm or its relations with a foreign state or an international organization; 2) the central finance policy, monetary policy, or foreign exchange policy of the Realm; 3) the inspection, control or other supervisory activities of a public authority; 4) the interest of preventing or prosecuting crime; 5) the public economic interest; 6) the protection of the personal integrity or economic conditions of private subjects; 7) the preservation of animal or plant species.” Bescherming persoonlijke levenssfeer Over de bescherming van de privacy van de Zweedse burger bepaalt artikel 3 van hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet het volgende: “(1) No record about a citizen in a public register may be based without his consent solely on his political opinions. (2) Citizens shall be protected to the extent determined in detail by law against any infringement of their personal integrity resulting from the registration of information about them by means of electronic data processing.” De bescherming van privacy is verder geregeld in de Official Secrets Act (1980:100), die onder meer de toegang tot rechterlijke uitspraken beperkt met het oog op de privacybescherming. Dit is een zeer complexe wet, die zelfs door Zweedse juristen nauwelijks begrepen wordt. Artikel 6 van hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet garandeert de bescherming tegen de overheid van de lichamelijke integriteit, het huisrecht en het briefgeheim. De tekst luidt als volgt: “All citizens shall be protected in their relations with the public administration against any physical violation also in cases other than those referred to in Articles 4 and 5. Citizens shall likewise be protected against physical search, house searches or other similar encroachments and against examination of mail or other confidential correspondence and 28
against eavesdropping, telephone-tapping or recording of other confidential communications.” Opvallend in deze grondwetsbepaling is de omschrijving van hetgeen onder het briefgeheim valt: post of andere vertrouwelijke correspondentie en een telefoongesprek of een andere vorm van vertrouwelijke communicatie. Dat zit dicht bij ‘vertrouwelijke communicatie’ van het oorspronkelijke Nederlandse wetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet, dat op 28 mei 1999 is ingetrokken.34 Zweden beschikte tot voor kort over de oudste privacywetgeving ter wereld: de Data Act (1973). Op 24 oktober 1998 is in Zweden een nieuwe privacywet in werking getreden: de Personal Data Act (1998).35 Zweden heeft daarmee de EU-privacyrichtlijn (95/46/EG) tijdig geïmplementeerd.
3
Voor ICT relevante grondrechten die niet in de Nederlandse Grondwet zijn opgenomen
Vrijheid van meningsuiting In de Nederlandse Grondwet kennen wij niet met zoveel woorden de ontvangstvrijheid zoals in hoofdstuk 2, artikel 1, sub 2. Wat in de Nederlandse Grondwet ook niet voorkomt is een grondrecht zoals dat is omschreven in artikel 2 van hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet: “All citizens shall be protected in their relations with the public administration against all coercion to divulge an opinion in any political, religious, cultural or other similar connection. They shall furthermore be protected in their relations with the public administration against all coercion to participate in any meeting for the formation of opinion or in any demonstration or other expression of opinion or to belong to any political association, religious congregation or other association for opinions of the nature referred to in the first sentence.” Bescherming van de persoonlijke levenssfeer Hierboven is reeds gewezen op de ruimere reikwijdte van het recht op bescherming van het briefgeheim. In Zweden omvat dat mede andere vormen van ‘vertrouwelijke correspondentie’ (hoofdstuk 2, artikel 6). Deze omschrijving kan ook elektronische communicatie (bijvoorbeeld email berichten) omvatten. Hoewel in de Nederlandse Grondwet wel een algemeen recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer is opgenomen, kennen wij niet een meer specifiek grondrecht ter bescherming van de privacy voor de relatie burger-overheid. De Zweedse Grondwet heeft dat wel (hoofdstuk 2, artikel 3): “(1) No record about a citizen in a public register may be based without his consent solely on his political opinions. (2) Citizens shall be protected to the extent determined in detail by law against any infringement of their personal integrity resulting from the registration of information 34
Kamerstukken I 1998/99, 25 443, nr. 40d.
35
Zie http://justitie.regeringen.se/pressinfo/pdf/98204.pdf. 29
about them by means of electronic data processing.” Toegang tot overheidsinformatie In hoofdstuk 2, artikel 1, tweede lid, van de Zweedse Grondwet, wordt het bestaan erkend van een grondrecht op ‘access to public documents’. Dit grondrecht is verder uitgewerkt in de Freedom of the Press Act. De Nederlandse Grondwet kent met betrekking tot de toegankelijkheid van overheidsinformatie ‘slechts’ artikel 110, dat de overheid in het algemeen oplegt openbaarheid te betrachten bij de uitvoering van haar taak. In Nederland is toegang tot overheidsinformatie dus niet als grondrecht geformuleerd.
4
Grondrechtensystematiek
De beperking van grondrechten is geregeld in hoofdstuk 2, artikel 12, van de Zweedse Grondwet. Op grond daarvan is een wettelijke beperking mogelijk (voorzover hier relevant) van de in artikel 1 genoemde grondrechten (met uitzondering van de vrijheid van godsdienst), alsmede van artikel 6. De beperkingsgronden zijn geformuleerd in de artikelen 13 tot en met 16 van hoofdstuk 2. Daarvan zijn in dit verband vooral de artikelen 13 en 14 van belang: Artikel 13: “(1) Freedom of expression and freedom of information may be restricted having regard to the security of the Realm, the national supply, public safety and order, the integrity of the individual, the sanctity of private life, or the prevention and prosecution of crime. Freedom of expression may also be restricted in economic activities. Freedom of expression and freedom of information may otherwise be restricted only where particularly important reasons so warrant. (2) In judging what restrictions may be made by virtue of Paragraph (1) particular regard shall be paid to the importance of the widest possible freedom of expression and freedom of information in political, religious, professional, scientific and cultural matters. (3) The issuing of rules and regulations which govern in detail a particular manner of disseminating or receiving information without regard to its content shall not be deemed to restrict freedom of expression or freedom of information.” Artikel 14: “(1) Freedom of assembly and the freedom to demonstrate may be restricted for the purpose of preserving public safety and order at the meeting or demonstration, or having regard to the circulation of traffic. These freedoms may otherwise be restricted only out of regard for the security of the Realm or for the purpose of combating an epidemic. (2) Freedom of association may be restricted only in respect of organizations whose activities are of a military nature or the like, or which involve the persecution of a population group of a particular race, skin color, or ethnic origin.” De vrijheid van vergadering en de demonstratievrijheid mogen worden beperkt op de wijze zoals geformuleerd in artikel 14, eerste lid, tweede volzin.
30
5
Techniek-afhankelijkheid
We zagen hiervoor reeds dat artikel 1 uit hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet de vrijheid van meningsuiting garandeert, ongeacht welk middel men daarvoor wenst te gebruiken: “whether orally, in writing, in pictorial representations, or in any other way”. De woorden any other way kunnen ook elektronische vormen van communicatie omvatten. Voorts zagen we dat artikel 6 uit hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet behalve het traditionele briefgeheim ook andere vormen van ‘vertrouwelijke correspondentie’ beschermt. Wat de toegang tot overheidsinformatie betreft bevat de Freedom of the Press Act sinds de jaren zeventig een technologie-afhankelijke bepaling. Artikel 3, tweede lid, eerste volzin, van hoofdstuk 2 van die wet luidt: “A record of the nature referred to in Paragraph (1) shall be considered to be kept by a public authority, if it is available to the authority for transcription in such a way that it can be read or listened to, or otherwise rendered comprehensible.” Deze regel komt er op neer dat een overheidsorgaan in de zin van deze wet wordt geacht te beschikken over alle gegevens in een ‘record’, wanneer die gegevens met een geringe inspanning‘technisch beschikbaar’ zijn. De Rättsinformationsförordning (25 maart 1999; SFS 1999:175) bevat nieuwe regels voor informatiesystemen die juridische informatie bevatten. Deze Rättsinformationsförordning is gebaseerd op een rapport van een werkgroep van de Zweedse ‘IT-Commission’, die tot taak had te onderzoeken hoe een modern en uitgebreid juridisch informatiesysteem kan worden ontwikkeld. Het rapport is in Zweden goed ontvangen en heeft in maart 1999 geleid tot de Rättsinformationsförordning. Het nieuwe juridische informatiesysteem kenmerkt zich als volgt: de overheid is verantwoordelijk voor een basisvoorziening voor juridische informatie door middel van ICT; de verantwoordelijkheid omvat tevens de officiële juridische bronnen van de voorbereidende documenten tot en met de rechterlijke uitspraken; de overheid is ook verantwoordelijk voor het beschikbaar stellen van juridische informatie op een gebruikersvriendelijke wijze; de overheid is verantwoordelijk voor het ordenen en elektronisch beschikbaar stellen van juridische informatie op een systematische en uniforme wijze; de overheid is verantwoordelijk voor de aanwezigheid van algemene standaarden voor het markeren en structureren van de informatie en voor de relevante zoekmechanismen; het merendeel van de informatie wordt zonder berekening van kosten beschikbaar gesteld; alle overheidsorganen die een bepaalde hoeveelheid juridische informatie uitgeven, moeten er op toe zien dat die informatie elektronisch wordt verspreid, juist is en plaatselijk. De informatie wordt aldus opgeslagen in een grote hoeveelheid databases verspreid over het hele land. De inhoud van het systeem moet via technische middelen toegankelijk zijn voor gebruikers op een uniforme en samenhangende wijze; alle informatie in het informatiesysteem moet toegankelijk worden gemaakt via een ingangspagina op Internet, die gemeenschappelijk is voor alle deelnemende organisaties; één van de deelnemende organisaties dient een coördinerende rol te vervullen. Opmerkelijk is onder andere dat in de Rättsinformationsförordning uitdrukkelijk aandacht 31
bestaat voor toepassingen van ICT, zoals Internet. De ‘IT-Commission’ heeft in 1997 voorgesteld om het centrale concept van het grondrecht op toegang tot overheidsinformatie in de Zweedse Freedom of the Press Act te veranderen van ‘public document’ in ‘public data’. Als argument hanteert de commissie dat het concept ‘data’ technologie-neutraler is dan ‘document’ en dat ook de Official Secrets Act uitgaat van het begrip ‘data’. Het begrip ‘document’ blijft wel bestaan in de wet, maar dan in de functie als ‘opslagplaats’ voor de ‘data’. Ook de Zweedse Grondwet lijkt sterk afhankelijk van de vraag of bepaalde (nieuwe) media wel of niet onder de werking ervan vallen. Dit probleem is een van de onderwerpen waarover de in juli 1997 door de regering ingestelde Commissie voor Media Convergentie zich moet buigen. Deze commissie heeft als opdracht mogelijke problemen in bestaande regelgeving voor de telecommunicatie- en de mediasector te onderzoeken, welke kunnen worden veroorzaakt door convergentie.36 De commissie is van oordeel dat het Internet het beste voorbeeld is van convergentie van technologieën. Een mogelijk wetgevingsconflict wordt in Zweden verwacht omdat de Zweedse toezichthouder voor de omroepen al heeft aangekondigd de royalties te willen innen voor het uitzenden van programma’s via Internet.
6
Belangrijkste wetgeving
Met name de volgende wetgeving achten wij relevant37: Mediawetgeving: • The Radio and Television Act of 1996 • The Agreement between the State and Sveriges Television AB • The Agreement between the State and Sveriges Television AB on the Trusteeship of Public Broadcasting Assets • The Local Commercial Radio Act of 1993. Telecommunicatie: • Telecommunications Act of 1997 • The Telecommunications Terminal Equipment Act of 1992 • The Telecommunications Ordinance of 1993 • The Radio Communications Act of 1993 • The Radio Communications Ordinance of 1993 Bescherming persoonlijke levenssfeer: • Instrument of Government (Constitution) • Freedom of the Press Act 36
Bron: A.M.B. Lips, P.H.A. Frissen, J.E.J. Prins, ‘Regulatory Review through New Media in Sweden, the UK and the USA: Convergence of Divergence of Regulation?, in: The EDI Law Review, (5): 1998, p. 188. 37
Bron: A.M.B. Lips, P.H.A. Frissen, J.E.J. Prins, ‘Regulatory Review through New Media in Sweden, the UK and the USA: Convergence of Divergence of Regulation?, in: The EDI Law Review, (5): 123-257, 1998. 32
• Official Secrets Act • Personal Data Act (SFS 1998:204) • Personal Data Ordinance Openbaarheid: • Instrument of Government (Constitution) • Freedom of the Press Act • Official Secrets Act • Rättsinformationsförordning
7
De belangrijkste thema’s van het debat over ICT en grondrechten
De Zweedse regering volgt de ICT-ontwikkelingen op de voet, aangezien zij overtuigd is van de vele mogelijkheden die deze bieden. De regering wenst vooral voorwaarden te creëren voor ICTontwikkelingen en heeft daartoe een nationaal plan geformuleerd, met daarin de volgende doelstellingen: • actief gebruik van ICT stimuleren, zodanig dat het gebruik een bijdrage levert aan de groei en werkgelegenheid en ter bevordering van Zwedens concurrentiepositie; • alle burgers de mogelijkheid verschaffen te profiteren van de voordelen van ICT, zodat het algemene kennisniveau, de democratie en de rechtsstaat erdoor worden vergroot; • gebruik van ICT ter bevordering van het welzijn en verbetering van de kwaliteit van het leven van de burgers; • creëren van brede toegang tot informatie ter bevordering van een grotere betrokkenheid en ontwikkeling van kennis. In een ander beleidsdocument van de regering, getiteld ‘Utvecklingen i informationsamhället’ (‘Ontwikkelingen in de informatiesamenleving’) van 16 juni 1998, geeft de regering aan welke maatregelen men op dit gebied reeds heeft genomen en van plan is in de toekomst te nemen. Voorbeelden daarvan zijn: • bevordering van electronic commerce en het instellen van een commissie die de juridische aspecten van elektronische betaalmiddelen moet onderzoeken; • subsidiëring van projecten ter bevordering van nieuwe groepen gebruikers, zoals gehandicapten, immigranten, kleine ondernemers en ouderen; • testen van nieuwe werkomstandigheden door tele-werken en de instelling van een commissie die de wetgeving met betrekking tot tele-werken dient te onderzoeken; • realiseren van een stabiele en betrouwbare infrastructuur door te onderzoeken hoe het Zweedse deel van Internet gestructureerd en georganiseerd zou moeten worden om aan de toenemende behoefte aan beveiliging en betrouwbaarheid te kunnen voldoen, alsmede de controle op millenniumbestendigheid van overheidsinformatiesystemen. Sinds 1994 bestaat in Zweden een ‘IT Commission’ onder het voorzitterschap van de Minister van Industrie en Handel.38 Deze commissie heeft als doel de impact van ICT op de Zweedse samenleving te analyseren en het gebruik van ICT in Zweden te bevorderen. Een actuele vraag in Zweden op dit moment is in hoeverre nieuwe media vallen onder de 38
Zie http://www.itkommissionen.se/english/eng.html. 33
constitutionele wetten. Recentelijk is in Zweden een onderzoek door de Mediacommissie uitgevoerd, getiteld ‘Grundlagsskydd för nya medier’ (‘Grondwettelijke bescherming van nieuwe media’).39 In 1997 stelde de Mediacommissie voor om de Zweedse grondwet aan te passen aan de nieuwe technologische ontwikkelingen. Naar verwachting zullen deze voorstellen de regelgeving in Zweden nauwelijks fundamenteel veranderen. Zo wordt voorgesteld om de bescherming van de inhoud van krantenberichten op te heffen zodra deze op Internet zijn gepubliceerd. De commissie ziet geen reden om het Internet anders te beschermen dan andere soorten media. Nieuwe toepassingen, zoals Internet- telefonie, moeten worden beoordeeld aan de hand van de vraag of het Internet het voorwerp van regulering dient te zijn, dan wel aansluiting moet worden gezocht bij de traditionele media, zoals i.c. telecommunicatie. Een ‘case-to-case’-evaluatie moet er toe leiden dat een nieuw medium uiteindelijk als massamedium of als interactief medium moet worden beschouwd. De reikwijdte van het Zweedse constitutionele recht hangt ook af van de vraag in hoeverre een nieuw type medium onder de werking ervan valt. De techniek-onafhankelijke formulering van grondrechten blijkt niet in alles te voorzien. Deze beperktheid vormt een belangrijk element bij het werk van de in 1997 geïnstalleerde Commissie voor Media Convergentie.
39
SOU: 1997:49. 34
5
Verenigde Staten
1
Algehele sfeertekening
Traditioneel heerst er in de VS een zeker wantrouwen tegen (ingrijpend) overheidsoptreden. Dit wantrouwen heeft concreet gestalte gekregen in de constitutie. Op 1 juli 1997 heeft de regering het rapport ‘A Framework For Global Electronic Commerce’ uitgebracht. Hierin wordt een op de markt georiënteerde benadering van de elektronische handel bepleit. De private sector heeft de voortrekkersrol en dat betekent dat de overheid zelfregulering dient te bevorderen. Als overheidsoptreden onverhoopt toch noodzakelijk is dient het bedrijfsleven in het beleidsproces te worden betrokken. Nieuwe wetgeving laat zich hooguit voorstellen bij belangrijke kwesties waarover brede consensus bestaat. Verder vestigde de regering de aandacht op het in maart 1997 door de Federal Communications Commission (FCC) opgestelde rapport ‘Digital Tornado: The Internet and Telecommunications Policy’. Dit rapport werkt het uitgangspunt van marktwerking als sturingsmechanisme verder uit. Op 1 juli 1997 vaardigde president Clinton tegelijkertijd de ‘Presidential Directive: Electronic Commerce’ uit, waarin de te volgen koers verder werd uitgestippeld. Daarin werden de volgende beginselen geformuleerd: 1. Zelfregulering moet worden bevorderd. 2. De regering moet er zich van onthouden nieuwe en onnodige regelgeving, bureaucratische procedures, en belastingen e.d. tot stand te brengen die de commerciële activiteiten op het Internet belemmeren. 3. Op sommige terreinen kan overheidsoptreden noodzakelijk blijken om de ‘electronic commerce’ te vergemakkelijken en consumenten te beschermen; in dat geval moet naar eenvoudige regelgeving worden gestreefd. 4. Bestaande wetten en regelingen die in de weg staan aan ‘electronic commerce’ moeten worden herzien. 5. Het Internet vormt een wereldomvattende markt, zodat commerciële transacties op het Internet moeten worden beheerst door ‘consistent principles across State, national, and international borders that lead to predictable results regardless of the jurisdiction in which a particular buyer or seller resides.’ Op 21 april 1998 werd door het U.S. Department of Commerce het rapport, getiteld ‘The Emerging Digital Economy’, uitgebracht waarin nader werd onderzocht wat de betekenis is van de ‘electronic commerce’ en de ICT voor de economie van de toekomst. Het rapport schetst tevens een beeld van de innovatieve wijze waarop het bedrijfsleven de nieuwe technologie hanteert teneinde grotere efficiency te bereiken en nieuwe mogelijkheden te creëren. Op 1 juni 1998 werd door de ‘National Science Foundation’ het programma ‘Digital Government’ aangekondigd. Het programma beoogt: ‘to fund research at the intersection of the computer and information sciences research communities and the mid- to long-term research, development and experimental deployment needs of government information service communities.’ Op 28 oktober 1998 ondertekende president Clinton de ‘Next Generation Internet Research Act of 1998' die wijzingen aanbrengt in de ‘High-Performance Computing Act of 1991'. De wet strekt er onder meer toe toe met betrekking tot ICT fondsen in het leven te roepen, meer gesofistikeerde toepassingen van het Internet te bevorderen en de toegang tot het Internet te 35
verhogen. Op 24 februari 1999 werd door de ‘President’s Information Technology Advisory Committee’ (PITAC) aan president Clinton het rapport ‘Information Technology Research: Investing in Our Future’ aangeboden.
2
Constitutie en grondrechten
De grondrechten spelen in de VS een belangrijke rol bij de ontwikkelingen rond ICT. Wetgeving op het terrein van de ICT is door de rechter met een zekere regelmaat strijdig met een grondrecht bevonden. Opvallend is dat vooral de vrije communicatie grote bescherming geniet. Er speelt evenwel geen discussie in die zin dat vanwege ICT aan de grondrechtencatalogus zou moeten worden gesleuteld of dat aandacht zou moeten worden besteed aan de manier waarop nieuwe grondrechten met het oog op ICT zouden moeten worden geformuleerd. Dit vloeit voort uit de wijze waarop de bescherming van de grondrechten in de Constitutie gestalte heeft gekregen. Deze zijn, wanneer specifieke toevoegingen op het vlak van het kiesrecht buiten beschouwing worden gelaten, vooral te vinden in de ‘Amendments’ 1 t/m 10 en 13 t/m 15. In de originele Constitutie van 1787 stonden betrekkelijk weinig verwijzingen naar grondrechten. In 1791 werden de eerste tien amendementen vastgesteld. Deze worden gezamenlijk aangeduid als de ‘Bill of Rights’. Vlak na de Amerikaanse Burgeroorlog werden de amendementen 13 t/m 15 aangenomen. Deze historie maakt duidelijk dat deze grondrechten in geen enkel opzicht kunnen zijn afgestemd op specifieke problemen waarmee de samenleving anno 1999 vanwege de ontwikkeling van ICT wordt geconfronteerd. Wel valt er uiteraard lering te trekken uit de wijze waarop anno 1999 met deze grondrechten wordt omgegaan, welke knelpunten er in verband met ICT worden gesignaleerd en welke oplossingen er worden bedacht. Om het grondrechtelijk systeem van de Constitutie te begrijpen moet allereerst worden bedacht dat de ‘Bill of Rights’ er louter toe strekte om het individu te beschermen tegen het federale gezag, dus niet tegen het gezag van de deelstaten. De amendementen 13 t/m 15 boden bescherming tegen zowel het federale gezag als het gezag van de deelstaten, al richten sommige bepalingen zich allen tot de deelstaten. Het eerste probleem dat overwonnen moest worden was hoe de rechten in de ‘Bill of Rights’, en dan met name in de ‘First Amendment’ neergelegde rechten als ‘free exercise of religion’, ‘free speech’, ‘freedom of the press’, ‘the right of the people peaceably to assemble’ en ‘the right to petition for a redress of grievances’, mede op de deelstaten van toepassing konden worden verklaard. ‘Amendment’ 14 leek al snel de geschikte invalshoek, want section 1, subs. 2, bepaalt: ‘No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.’ De woorden ‘life, liberty, or property’ leken uitermate geschikt voor het doel. Maar in de ‘Slaughter-House Cases’ van 1872 (83 U.S. 36, 21 L.Ed 394 (1872)) oordeelde het ‘Supreme Court’ dat ‘Amendment’ 14 de ‘Bill of Rights’ niet van toepassing maakte op de deelstaten. Er werd in de jurisprudentie een andere, zowel merkwaardige als ingenieuze oplossing bedacht. Men 36
concentreerde zich niet zozeer op de woorden ‘life, liberty, or property’ als wel vooral op de woorden ‘without due process of law’. Deze ‘Due Process’-clausule werd opgerekt zodat ze tevens de ‘Fundamental Rights’ van bijvoorbeeld het ‘First Amendment’ omvatte. Deze interpretatie-manoeuvre wordt wel aangeduid als ‘process of incorporation’. In grote lijnen geldt thans dat de geïncorporeerde grondrechten tegen de deelstaten eenzelfde bescherming bieden als de ‘Bill of Rights’ tegen het federale gezag. Wanneer in het kader van de ‘Due Process’-clausule ‘Fundamental Rights’ aan de orde zijn wordt er door de rechter de zogenaamde ‘Strict Scrunity’ als toetsingsmechanisme gehanteerd. Deze extra strenge toets houdt in dat dat de overheid moet aantonen dat de wetgeving aangemerkt kan worden als ‘narrowly tailored’ of ‘necessary to further a compelling state interest’. Zie voor de beperkingssystematiek het hierna volgende onderdeel ‘Freedom of speech’. Naast de term ‘process of incorporation’ komt men ook de term ‘Substantive Due Process’ tegen. Deze term overlapt het ‘process of incorporation’ maar duidt daarnaast op nog iets meer. Ze slaat namelijk ook op het ‘Fifth Amendment’ waarin met betrekking tot het Federale gezag eveneens de ‘Due Process’-clausule is opgenomen. Met de uitdrukking ‘Substantive Due Process’ wordt aangegeven dat de betreffende garantie niet alleen van procedurele aard is maar tegelijkertijd betrekking heeft op de materie waarover een proces wordt gevoerd. Dus ook de ‘Due Process’-clausule van het ‘Fifth Amendment’ werd door middel van interpretatie opgerekt. De ‘Freedom of Speech’ van het ‘First Amendment’ Het eerste amendement richt zich letterlijk louter tot het Congres maar werd zo geïnterpreteerd dat ook de Federale regering er aan gebonden is. Zoals gezegd werd de ‘freedom of speech’ via ‘Amendment’ 14 tevens van toepassing op de deelstaten. Wanneer de overheid de ‘free speech’ beperkt, is dat slechts legitiem onder de volgende voorwaarden: a. er moet sprake zijn van een ‘compelling state interest’; b. er moet sprake zijn van ‘proportionality’. De eis van proportionaliteit is bijzonder interessant. Uiteraard is de beperking onrechtmatig wanneer er te rigoureus wordt beperkt. Maar ook wanneer er te voorzichtig te werk wordt gegaan kunnen er zich problemen voordoen. Door te voorzichtig te beperken wordt immers het argument van een ‘compelling state interest’ ondermijnd. In zo’n geval wordt de schijn van willekeur gewekt. Zie bijvoorbeeld ‘Ginsburg v. New York, 190 U.S. 629, 634-635 (1968)). Drie uitbreidingen van de ‘free speech’ zijn hier apart het vermelden waard: a. Het ‘Supreme Court’ oordeelde in 1995 in de zaak ‘McIntyre v. Ohio Elections Commissions’ (514 U.S. 334) dat het ‘First Amendment’ ook het recht beschermt om anoniem te publiceren. b. In 1976 gooide het ‘Supreme Court’ in de zaak ‘Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc.’ (425 U.S. 748) het roer om in die zin dat voortaan ook ‘commercial speech’ onder de bescherming van het ‘First Amendment’ viel en wel vanwege de cruciale rol van die ‘commercial speech’ voor de vrije-markteconomie. c. En tot slot beschermt het ‘First Amendment’ ook het recht om niet te spreken en dus ook het recht van uitgevers om bepaalde informatie niet uit te dragen. Langs deze weg zou het ‘First Amendment’ wel eens een hinderpaal kunnen vormen voor de ‘access duties’ die de overheid aan providers zou willen opleggen. Zie in dit verband ‘Turner Broadcasting System Inc. v. Federal Communications Commission’ (114 S.Ct. 2445 (1994)). 37
Zuiver particulier gedrag valt in beginsel buiten de werking van het ‘First Amendment’. Toch kan er van het ‘First Amendment’ effect uitgaan op de verhoudingen tussen particulieren. Daarbij dienen twee situaties van elkaar te worden onderscheiden. In de eerste situatie maakt particulier A de ‘free speech’ van particulier B onmogelijk. Er kunnen zich dan drie situaties voordoen waarin particulier A toch rekening dient te houden met de ‘free speech’, namelijk: a. door de particulier wordt een inherent publieke functie uitgeoefend; zie in dit verband ‘Marsh v. Alabama’ (326 U.S. 501 (1946)); b. de particulier is verweven met de overheid (‘symbiotic relationship’) en zijn gedrag wordt door de overheid opgedragen; zie in dit verband eveneens ‘Marsh v. Alabama’ (326 U.S. 501 (1946)); c. de particulier schakelt de ‘coercive powers’ van de overheid in om zijn eigen belangen te dienen; het inschakelen van gerechten kan daar ook onder vallen; zie in dit verband ‘Lugar v. Edmondson Oil Co.’ (457 U.S. 922 (1982). In de tweede situatie schaadt particulier A de belangen van particulier B. Onder bepaalde omstandigheden kan het ‘First Amendment’ zich er dan tegen verzetten dat B met succes een actie tegen A aanspant. In dit verband zij gewezen op ‘New York Times v. Sullivan’ (376 U.S. 254 (1964)) waar het ging om een actie vanwege smaad. Op deze situatie zal in het kader van de privacy worden teruggekomen. Het recht op privacy In het kader van het recht op privacy vraagt allereerst het ‘Fourth Amendment’ de aandacht. Daarin staat: ‘The right of the people to be sure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.’ Daarnaast geldt er nog het recht op privacy in de gebruikelijke betekenis van het woord. Dit recht wordt niet expliciet gegarandeerd door de amendementen. In ‘Griswold v. Connecticut’ (381 U.S. 479, 85 S.Ct. 1678; 14 L.Ed.2d.510 (1965)) bepaalde het ‘Supreme Court’ dat zo’n recht op privacy uit de amendementen 1, 3, 4, 5 en 9 kon worden gedestilleerd. Het recht lag besloten in de zogenaamde ‘penumbra’ (halfschaduw) van deze amendementen. In ‘Roe v. Wade’ (410 U.S. 113, 93, S.Ct. 705, 35 L.Ed.2d.147 (1973)) bracht het ‘Supreme Court’ het recht op privacy tegenover de deelstaten onder bij ‘amendment’ 14. Het recht lag besloten in het verbod ‘liberty’ te beperken ‘without due process of law’. Er is hier dus sprake van ‘Substantive Due Process’. De privacybescherming geldt alleen tegenover de overheid. Het recht op privacybescherming tegenover de overheid heeft in de wetgeving met name zijn uitwerking gekregen in de Privacy Act van 1974 en de Computer Matching & Privacy Protection Act van 1988. Hier dient in één adem aan te worden toegevoegd dat hetzelfde kader van privacybescherming terugkeert in ‘common-law privacy cases’ en in de wetgeving die bescherming biedt tegen particuliere inbreuken op de privacy zoals de ‘Electronic Communications Privacy Act’ (ECPA), de ‘Privacy Act’ en de ‘Computer Fraud and Abuse Act’. Boven werd reeds aangegeven dat het ‘First Amendment’ zich er onder omstandigheden tegen kan verzetten dat een particulier met succes een actie aanspant tegen een andere particulier. 38
Dit principe strekt zich ook uit over ‘common law’-acties om inbreuken op de privacy tegen te gaan. Zie in dit verband ‘Cubby, Inc. v. Compuserve’ (776 F. Supp.135 (S.D.N.Y. 1991)). Het principe heeft evenwel geen betrekking op ‘common law’-acties om inbreuken op ‘copyright’ te weren. Zie in dit verband ‘Playboy enterprises v. Frena’ (839 F. Supp. 1552 (M.D. Fla 1993)). De ‘private property’ van het 5e en het 14e amendement De ‘private property’ wordt beschermd door de ‘Due Process’-clausules in de amendementen 5 en 14. Als in het openbaar belang eigendom wordt ontnomen dient er een billijke compensatie plaats te vinden. Dit grondrecht zou wel eens van belang kunnen zijn wanneer bedrijven als telefoonmaatschappijen van overheidswege worden gedwongen concurrenten op hun transportsysteem toe te laten.
3
Vrijheid van meningsuiting
Het onder 1 geschetste uitgangspunt van wantrouwen tegen overheidsoptreden speelt ook ten aanzien van de vrijheid van meningsuiting. De regering bepleit: ‘the broadest possible free flow of information across international borders’. Dat betekent dat onnodige regulering achterwege dient te blijven. Zelfregulering is het motto. Deze kan gepaard gaan met het invoeren van waarderingssystemen en keurmerken alsmede de hantering van technische oplossingen als filtertechnieken. Dit standpunt keert terug in het rapport ‘Digital Tornado’ van de FCC (p. 44-45 van het rapport). De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor illegale en schadelijke informatie is niettemin een punt dat aparte aandacht krijgt. Er worden geen grote problemen verwacht, zo blijkt uit het ‘Digital Tornado’-rapport van de FCC (p. 44 van het rapport). De bestaande jurisprudentie met betrekking tot smaad en laster via bijvoorbeeld de kabel lijkt ook goed van toepassing te zijn op het Internet. Dit komt doordat in deze jurisprudentie de klemtoon expliciet wordt gelegd op de mate van betrokkenheid van de partij. Zie in dit verband bijvoorbeeld ‘Cubby Inc. v. Compuserve Inc.’ (776 F. supp. 135 (S.D.N.Y. 1991)) en ‘Stratton Oakmont Inc. v. Prodigy Services Co.’ (1995 N.Y. Misc. LEXIS 229; MediaL. Rep. 1794) en ‘Zeran v. America Online Inc.’ (CA 4, No. 97-1523, 12 november 1997, BNA’s Electronic Information Policy & Law Report (EPLR), Vol. 2, No. 45, p. 1202, 1219-1223). Men verwacht evenmin problemen bij de strafbaarheid van obscene informatie via on-line diensten. In dit verband kan worden gewezen op ‘United States v. Thomas’ uit 1996 (Nos. 946648, 94-6649, 1996 U.S. App. LEXIS 1069 1069 (6th Cir. 1996)). Niettemin is er op dit vlak interessante jurisprudentie gewezen. Twee voorbeelden. Ten eerste: ‘Mainstream Loudoun v. Board of Trustees of Loudoun County Public Library’ van 23 november 1998 (Case No. 97-2049). Naar de mening van de rechter schond het beleid van ‘Loudoun County Library’ om software te filteren, zodat seksueel expliciete Internet Sites konden worden geweerd, het ‘First Amendment’. Ten tweede: ‘New York v. Barrows’ van 9 juni 1998 (677 N.Y.2d672, 1998, N.Y. Misc. LEXIS 332). De ‘New York penal code law’ die verhinderde dat via een computer seksueel materiaal aan een minderjarige werd toegezonden teneinde die minderjarige tot seksuele activiteiten te verleiden, werd als ongrondwettig aangemerkt. 39
Hoe zit het verder met de bescherming van kinderen? Op 26 juni 1997 verklaarde het ‘Supreme Court’ de ‘Communications Decency Act (CDA)’ ten dele ongrondwettig vanwege strijd met de vrijheid van meningsuiting in het First Amendment (Reno v. American Liberties Union e.a.; http://www2.epic.org/cda/cda_decision.html). Uit deze rechterlijke uitspraak valt af te leiden dat het Internet onder het First Amendment een grondrechtelijke bescherming geniet die te vergelijken valt met die van gedrukte stukken. Na deze uitspraak zijn er verschillende wetsvoorstellen tot stand gebracht om kinderen tegen schadelijke informatie te beschermen, zoals de ‘Internet Freedom and Child Protection Bill’, de ‘Family-Friendly Internet Access Bill’, de ‘Child Safe Internet Bill of 1997' en de ‘Senate Bill S. 1482'. Deze wetsvoorstellen stellen vergelijkbare maatregelen voor. Deze komen er op neer dat de informatie door gebruikers kan worden gescreend, dat er waarschuwingsetiketten komen en dat er middelen worden geïntroduceerd om de toegang te blokkeren. Op 20 november 1998 zou de ‘Child Online Protection Act’ (COPA) in werking treden. Deze wet, die ook wel wordt aangeduid als de ‘Son of CDA’, strekt ertoe Web-sites strafbaar te stellen wanneer deze materiaal verspreiden dat ‘harmful to minors’ is. Toen het wetsvoorstel op 21 oktober wet werd spanden de ‘Americans Civil Liberties Union’ e.a. meteen een proces aan bij de ‘Federal Court’ te Philadelphia en op 1 februari 1999 (ACLU v. Reno; No. 98-CV-5591) sprak het gerecht zijn oordeel uit: hoewel de regering een dwingend belang heeft bij de bescherming van minderjarigen kan de wet waarschijnlijk niet door de beugel omdat deze tot zelfcensuur zou leiden en dus druk zou uitoefenen op ‘speech that is protected for adults’. Er is beroep ingesteld. En dan is er nog de ‘Child Pornography Prevention Act of 1996', die kinderporno in cyberspace beoogt te bestrijden door onder meer te verbieden dat van onschuldige beelden van echte kinderen afbeeldingen worden samengesteld van kinderen in seksueel expliciete houdingen. In de zaak ‘United States of America v. Hilton’ van 27 januari 1999 (167F.3d61, 1999 U.S., App. LEXIS 1105) oordeelde de rechter dat de definitie van kinderporno die door de wet werd gehanteerd zich niet verdroeg met de Constitutie. Op 26 juni 1997 oordeelde de ‘Circuit Court of the 5th Judicial Circuit, in and for Palm Beach Count, Florida’ in de zaak ‘Doe v. America Online’ (Case No. CL 97-631) dat America Online als service provider niet aansprakelijk was voor hetgeen een derde op het net zette. Naar aanleiding van het drama op Littleton High School op 20 april 1999 waarbij 15 scholieren om het leven kwamen, zijn Internet-bedrijven overeengekomen om ouders nieuwe middelen te verschaffen om ‘online material’ te controleren op materiaal als gewelddadige videospelletjes en ‘hate group sites’. Deze overeenkomst houdt tevens in dat de bedrijven op hun homepage een verbinding aanleggen met een nieuwe site die een lange hulplijst voor ouders zal bevatten. Bovendien komt er technologie die de ouders in staat stelt de toegang van kinderen tot Internet-sites te beperken en te controleren welke sites kinderen bezoeken. In de VS hangt het vraagstuk van de anonimiteit sterk samen met de vrijheid van meningsuiting zoals beschermd door ‘The First Amendment’. In ‘McIntyre v. Ohio Elections Commissions’ (514 U.S. 334) uit 1995 besliste het ‘Supreme Court’ dat anonimiteit een aspect was van de ‘freedom of speech’.
4
Privacy
40
a
Bescherming persoonsgegevens
In paragraaf 5 van het rapport ‘A Framework For Global Electronic Commerce’ opteert de regering voor ‘private efforts of industry working in cooperation with consumer groups’, dus voor zelfregulering. Pas wanneer langs deze weg geen doelmatige bescherming van persoonsgegevens tot stand komt verdient ‘government regulation’ overweging. Dat zelfregulering het uitgangspunt vormt blijkt tevens uit het door het U.S. Department of Commerce uitgebrachte rapport ‘Privacy and Selfregulation in the Information Age’. In dit rapport wordt uitgebreid ingegaan op allerlei aspecten van zelfregulering. Bovendien brengt een aantal bedrijven in dit rapport verslag uit van hun ervaringen. Inmiddels zijn er verschillende initiatieven van de grond gekomen om keurmerken niet alleen ter wering van ‘harmful content’ te gebruiken maar ook om sites een privacy-keurmerk te geven. Vermeldenswaard zijn het ‘Platform for Internet Content Selection’ (PICS) en het ‘Privacy Preference Protocol’ (P3). Op 21 oktober 1998 ondertekende president Clinton de ‘Children’s Online Privacy Protection Act’. Deze wet schrijft voor dat iedere website eerst ‘verifiable parental consent’ verkrijgt alvorens informatie in te winnen bij kinderen onder de leeftijd van 13 jaar. De Federal Trade Commission (FTC) is de toezichthoudende instantie. Wanneer de Web site operator de door de FTC goedgekeurde zelfregulering onderschrijft, wordt hij geacht voortaan conform de wet te handelen. b
Vertrouwelijkheid en betrouwbaarheid van communicatie
De bescherming van communicatie vloeit voort uit ‘The Fourth Amendment’ en wel sinds een uitspraak van het ‘Supreme Court’ in 1967 ‘Katz v. United States’ (389 U.S. 347). Er zijn thans op dit punt geen initiatieven ter regulering van communicatie op de elektronische snelweg. In de VS gaat de aandacht sterk uit naar ‘Telecommunications-related Personal Information’ (TRPI), dat wil zeggen, gegevens als datum, tijd, duur, afzender en ontvanger. In oktober 1995 bracht de ‘National Telecommunications and Information Administration’ (NTIA) een rapport over deze problematiek uit, getiteld ‘Privacy and the NII: Safeguarding Telecommunications-Related Personal Information’. Dit rapport stelt dat de bestaande wetgeving tekort schiet. Als reden geldt dat de ‘Electronic Communications Privacy Act’ (ECPA) uit 1986 alleen voor providers van telecommunicatie van de overheid geldt en niet voor Internet-(access) providers. In ‘Part III: Proposed Framework for collection and use of TRPI’ beveelt de NTIA aan de bescherming inzake Internet en TRPI te regelen via een ‘aangepast contractueel model’. Dan kunnen er overeenkomsten komen met betrekking tot kennisgeving (door de provider) en toestemming (door de consumer). De ECPA is opgenomen in de United States Code, Title 18 Crimes and criminal procedure, Part I, Crimes. Deze wettelijke regeling biedt bescherming tegen het aftappen van ‘any transfer of signs, signals, writing, images, sounds, data, or intelligence of any nature transmitted in whole or in part by a wire, radio, electromagnetic, photo electronic or photo optical system.’ Er zijn twee belangrijke gronden waarop de bescherming wijkt, te weten, ‘authorized law enforcement interception’ en aftappen op grond van de toestemming van één partij. Zoals gezegd ziet de ECPA vooral op telecommunicatiewerken van de overheid, niet op particuliere als het Internet. De ECPA biedt tevens bescherming met betrekking tot TRPI. Verder verbiedt de ECPA o.a. het gebruik van 41
programma’s om de oorsprong en de bestemming van e-mail-berichten vast te leggen, tenzij ze gebruikt worden om het communicatiesysteem te beheren. Encryptie vormt in de Verenigde Staten een verhaal apart. Er is thans sprake van vrije toegang tot en vrij gebruik van encryptie. De regering hanteert het exportbeleid om binnenlandse encryptie aan banden te leggen. De betreffende exportbeperkingen stuiten evenwel op steeds meer weerstand omdat buiten de VS cryptografie in ruime mate verkrijgbaar is. In 1996 heeft de ‘National Research Council’ (NRC) het rapport ‘Cryptography’s Role in Securing the Information Society’ uitgebracht, maar met de aanbevelingen die in dit rapport worden gedaan is weinig gedaan. Het regeringsrapport ‘A Framework For Global Electronic Commerce’ uit 1997 rangschikt in paragraaf 6 encryptie onder de middelen om de betrouwbaarheid van de informatie-structuur te bevorderen. Encryptie wordt aangemerkt als een ‘double-edged sword’, m.a.w. er zitten ook serieuze nadelen aan vast. Het gebruik van ‘key-recovery’, dat wil zeggen een systeem waarbij een bericht steeds een pakketje bevat zodat een vertrouwde derde partij de sleutel kan achterhalen, zou kunnen voorkomen dat de rechtshandhaving te zeer in het gedrang komt. Op het vlak van de encryptie zijn verschillende wetsvoorstellen in omloop (geweest) die (deels) haaks op elkaar staan zoals de ‘Electronic Data Security Act of 1997', de ‘Secure Public Networks Act’ en de ‘Security and Freedom through Encryption (SAFE) Act’. Voor zover deze wetsvoorstellen beperkingen op willen leggen, liggen deze in de sfeer van de ‘key recovery’. Een verhaal apart vormt het wetsvoorstel van senator Burns, getiteld ‘Promotion of Commerce On-Line in the Digital Era Act of 1997', afgekort Pro-CODE-Act 1997. Dit wetsvoorstel vergroot de mogelijkheden tot encryptie juist door een onbeperkte export toe te laten. In dezelfde sfeer ligt het voorstel van een ‘Encrypted Communications Privacy Act of 1997', afkomstig van senator Leahy. Het gebruik van encryptie is in de V.S een beladen onderwerp. Op het vlak van de encryptie-beperkingen is inmiddels de nodige jurisprudentie gewezen. In ‘Junger v. Christopher/Junger v. Daley’ van 2 juli 1998 (8.F.Supp.2d708, 1998 U.S.Dist.LEXIS 10225) werd als standpunt ingenomen dat de ‘Export Administration Regulations’ er louter toe strekten om vanwege geldige redenen van nationale veiligheid de verspreiding van encryptie-software te beperken. Ze legden geen beperkingen op ten aanzien van de ideeën omtrent encryptie en schonden daarom het ‘First Amendment’ niet. Eerder was een rechter tot een andere conclusie gekomen en wel in de principiële en geruchtmakende zaak ‘Bernstein v. U.S. Dept. of State’ van 25 augustus 1997 (N.D. Cal 8/25/97). Naar de mening van de rechter schond het exportverbod van de regering inzake ‘strong encryption’ de ‘freedom of speech’, beschermd door het ‘First amendment’, wel. Deze uitspraak werd in 1999 bevestigd door het ‘Federal appeals court’ dat bepaalde dat ‘encryption codes’ de ‘expression of ideas’ behelsden en dus niet oneindig konden worden verboden. Interessant is verder dat een eventuele plicht voor verdachten om een gecodeerde boodschap te decoderen in strijd lijkt te zijn met het ‘Fifth Amendment’. Wat de mogelijkheid van aftappen betreft zij gewezen op de ‘Communications Assistence for Law Enforcement Act of 1995' (CALEA). Deze wet verplicht telecommunicatie-aanbieders hun apparatuur, faciliteiten of diensten aftapbaar te maken. Een heikel punt is of en zo ja, in hoeverre het aftappen van mobiele telefoons tevens gebruikt mag worden om informatie te verkrijgen omtrent de locatie. Op het vlak van de betrouwbaarheid van communicatie zijn de deelstaten actief. Verschillende staten als Utah, Georgia, Florida, Hawaii, Oregon, Washington en Wyoming kennen reeds 42
wetgeving of werken aan wetgeving met betrekking tot digitale handtekeningen om de betrouwbaarheid te verhogen. In staten als Massachusetts, California, Minnesota en Nevada wordt de aandacht tevens gericht op andere authentificatiemethoden zoals dynamische handtekeningen, licensering van ‘Certification Authorities’ of elektronische symbolen. 5
Toegang tot overheidsinformatie en netwerken
De Freedom of Information Act - een onderdeel van de Administrative Procedure Act - regelt het recht van eenieder op toegang tot documenten van federale bestuursorganen. De deelstaten hebben eigen openbaarheidsregelingen. In 1996 is de federale openbaarheidswet gewijzigd met het oog op toegang tot digitale informatie (Electronic Freedom of Information Act Amendments of 1996). Op grond van de Kartelwetgeving werd in de jaren tachtig het monopolie van AT&T op de telecommunicatiemarkt doorbroken. De ‘Telecommunication Act of 1996' (Pub. LA. No. 104104, 110, Stat. 56 (1996)), die de oude wet uit 1934 verving, brak ook de lokale monopolies open. Als uitgangspunt geldt thans dat er vrije toegang tot netwerken moet zijn waarbij de gebruikers over zoveel mogelijk diensten moeten kunnen beschikken. Ingevolge de Telecemmunicatiewet 1996 rusten op ‘telecommunication carriers’, dat wil zeggen aanbieders van telecommunicatiediensten, beperkte verplichtingen als die tot interconnectie en het achterwege laten van incompatibele netwerk-features. Op ‘local exchange carriers’, dat wil zeggen telefoonmaatschappijen, rust onder meer de plicht om capaciteit te herverkopen, en zorg te dragen voor nummerportabiliteit. Op ‘incumbent local exchange carriers’, dat wil zeggen, telefoonmaatschappijen met een gevestigde positie, rusten extra verplichtingen zoals die om te onderhandelen over interconnectie, om telecommunicatie-aanbieders interconnectiefaciliteiten te verschaffen, om tijdig informatie te verschaffen over technische veranderingen enz. Het niveau van de dienstverlening is vastgesteld door de FCC. Dat niveau heeft betrekking op de toegang tot een telefoonnetwerk, de toegang tot alarmnummers, de toegang tot een operator, en de mogelijkheid om telefoonnummers op te vragen. Zie bijvoorbeeld: ‘The New Universel Service Guide: NTIA’s Guide for Users’. Op grond van de Telecommunicatiewet 1996 geldt er een systeem van kortingen voor scholen en bibliotheken. Verder geldt er het ‘Lifeline Assistance Program’, dat een tegemoetkoming in de telefoonrekening in het leven roept voor huishoudens met lage inkomens. De dienstverlening wordt gefinancierd uit een op de Telecommunicatiewet 1996 gebaseerd ‘Universel Service Fund’. Iedere telecom-aanbieder met inbegrip van ‘(incumbent) local exchange carriers’ die interstatelijke communicatiediensten aanbiedt, moet een bijdrage storten in dit Fonds. In hoeverre Internet-service-providers aan het fonds moeten bijdragen is onzeker. Op grond van de Telecommunicatiewet 1996 komen scholen en bibliotheken, zoals gezegd, voor het eerst in aanmerking voor kortingen om hen betaalbare toegang tot moderne telecommunicatie te verschaffen. In mei 1997 bracht de FCC ter uitvoering hiervan de ‘E-rate’ uit, een programma dat meebrengt dat scholen en bibliotheken inzake telecommunicatiediensten en toegang tot het Internet kortingen kunnen krijgen van 20 tot 90 % . Op grond van Section 508 van de ‘Workforce Investment Act’ die in 1998 door het Congress werd uitgevaardigd, zijn in 1999 nieuwe regels uitgevaardigd. De regering heeft aangekondigd dat deze regels zullen gelden voor alle Websites van regeringsinstanties. Vanaf 7 augustus 2000 zullen de regels tevens gelden voor alle verkopers die zaken doen met de regering. In de nog verdere toekomst zullen zij wellicht van toepassing worden op alle, dus ook ‘non-govern43
ment-related’ sites. Ingevolge deze regels moeten de betreffende Websites er voor zorgen dat gehandicapten ‘who are members of the public seeking information or services from a Federal department or agency’ op gelijke voet als niet-gehandicapten toegang hebben tot informatie. In de zaak ‘Urofsky e.a. v. Allen’ van 26 februari 1998 oordeelde de ‘United States District Court For the Eastern District of Virginia’ (Civil Action No. 97-701-A), dat de Va. Code §2.1-804 et seq., getiteld ‘Restrictions on State Employee Access to Information Infrastructure’, die de mogelijkheid van werknemers van de staat om via ‘state-owned or leased’ computers toegang te verkrijgen tot seksueel expliciet materiaal, ongeldig was omdat deze het ‘First Amendment’ en het ‘Fourteenth Amendment’ schond.
6
Auteursrecht
In de VS is ter uitvoering van twee WIPO-verdragen, te weten de ‘WIPO Copyright Treaty’ en de ‘WIPO Performances and Phonograms Treaty’ (Zie ook Frankrijk) op 28 oktober 1998 een wet tot stand gebracht, te weten, de ‘Digital Millennium Copyright Act of 1998'. Op 15 juni 1999 oordeelde het ‘United States Court of Appeals for the Ninth Circuit’ in de zaak ‘Recording Industry Association of America and Alliance of Artists and Recording Companies v. Diamond Multimedia Systems Inc.’ (No. 98-56727) dat het is toegestaan muziek van het Internet te halen en op te slaan via een MP3-recorder, want deze recorder was geen ‘digital recording device’ en viel niet onder de ‘Audio Home Recording Act’.
44
6
Vergelijking
Bij de vergelijking van grondrechten betreffende informatie en privacy in een aantal landen gaat het erom de belangrijkste rechtsbeginselen die een rol spelen op te sporen en te kijken hoe aan deze rechtsbeginselen vorm wordt gegeven. De vergelijking is gebaseerd op de rapporten over de verschillende landen die telkens een antwoord geven op de vooraf gestelde onderzoeksvragen. De vergelijking loopt langs de lijn van de vragen en heeft vooral het karakter van een inventarisatie. Bij de rechtsvergelijking wordt een onderscheid gemaakt tussen landen die in hun rechtsstelsel de traditie van de rechtsstaat kennen (Frankrijk, Duitsland, Zweden, Nederland) en landen die staan in de traditie van de ‘rule of (common) law’ (Engeland, Verenigde Staten, Canada, Zuid-Afrika). Bij de rechtsstaatsgedachte ligt de nadruk op de rechtsvorming door de wetgever; onder de ‘rule of law’ heeft de rechter een zeer belangrijke rol. 1
Welke voor grondrechten relevante ontwikkelingen op het terrein van informatieen communicatietechnologie doen zich in de te onderzoeken landen voor? Welke (combinaties van) toepassingen komen voor of zijn in de nabije toekomst te verwachten?
Voor grondrechten relevante ICT-ontwikkelingen Het proces van informatieverwerking is te onderscheiden in verschillende fasen, namelijk het creëren, bewerken, opslaan, verspreiden en toepassen van informatie. De ICT-toepassingen die daarbij aan de orde zijn, betreffen onder meer administratieve systemen, database-systemen en communicatiesystemen. De technologieën die hieraan ten grondslag liggen kunnen met name van betekenis zijn voor de vrijheid van meningsuiting, het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (inclusief briefgeheim, huisrecht, e.d.) en de toegang tot (overheids)informatie. De ontwikkelingen op het terrein van ICT die van invloed kunnen zijn op de bescherming van grondrechten, doen zich in alle onderzochte landen voor. Er zijn enkele bijzondere thema’s die zich in bepaalde landen hebben voorgedaan. Vrijheid van meningsuiting Van de onderscheiden technologieën is met name de communicatietechnologie van invloed op de vrijheid van meningsuiting. De mogelijkheden tot het uitdragen van eigen meningen zijn daardoor voor een belangrijk deel toegenomen. In het bijzonder kan gewezen worden op de mogelijkheid om op verschillende manieren via Internet een mening te uiten. Deze technologie geeft aan de vrijheid van meningsuiting bovendien een grensoverschrijdend karakter. Er zijn ook technologische beperkingen mogelijk op dit grondrecht, bv. het afschermen van nieuwsgroepen waarin strafbare uitlatingen worden gedaan of programmatuur waarmee het opvragen van bepaalde webpagina’s kan worden geblokkeerd. Bescherming persoonlijke levenssfeer Door de alom groeiende mogelijkheden van ICT nemen ook de mogelijkheden toe waarmee een inbreuk kan worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer of privacy van de burger. We onderscheiden privacy in de volgende vier dimensies: lichamelijke, ruimtelijke, relationele en 45
informationele privacy. De lichamelijke dimensie is te vinden in artikel 11 Grondwet (onaantastbaarheid van het menselijk lichaam). Ter bestrijding van misdaad en ziekte worden de mogelijkheden van ICT in steeds meer gevallen benut om bijvoorbeeld DNA-gegevens bij mensen af te nemen. Zo zijn de Verenigde Staten en Groot-Brittannië bezig landelijke bestanden op te zetten met DNA-gegevens.40 De ruimtelijke dimensie is in de Grondwet onder andere vervat in artikel 12 Grondwet (huisrecht). Afluisterapparatuur wordt steeds kleiner en geavanceerder, waardoor nieuwe mogelijkheden ontstaan tot het heimelijk afluisteren of bespieden in iemands woning. Relationele privacy, in het bijzonder de bescherming van de schriftelijke en telefonische correspondentie, vinden we in artikel 13 (brief-, telefoon- en telegraafgeheim). De relationele privacy wordt bedreigd doordat de burger beperkt wordt in de keuze van personen met wie men wil corresponderen, bijvoorbeeld omdat via het systeem Echelon, en de Europese tegenhanger Enfopol, al het dataverkeer wordt gecontroleerd door Amerikaanse, Britse, Canadese en Australische inlichtingendiensten gezamenlijk. De laatste dimensie, de informationele privacy, is te vinden in artikel 10 Grondwet (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer). Ontwikkelingen in database-technologie die voor de informationele privacybescherming relevant zijn, zijn bijvoorbeeld het toenemende koppelen van gegevensbestanden41 en het toepassen van ‘data mining’ (of beter: knowledge discovery in databases, of KDD)42. Bij het koppelen gaat het om het aanleggen van verbanden tussen bestanden die persoonsgegevens bevatten. Daardoor is elektronische uitwisseling van persoonsgegevens mogelijk. De techniek van het koppelen manifesteert zich in het toenemende aantal administratieve ‘volgsystemen’ die worden gebruikt. Bij ‘data mining’ worden gegevens langs geautomatiseerde weg geanalyseerd, waardoor onbekende of verborgen patronen worden opgespoord, en ondergebracht in één database, ook wel datawarehouse genoemd. De bescherming van privacy op het Internet beschouwen we als een grondrecht dat voortvloeit uit de invloed van nieuwe communicatie-technologieën. Een manier om de privacy te beschermen is beveiliging van het berichtenverkeer. Een technisch middel waarmee dat is te realiseren is het toepassen van cryptografie. Cryptografie kan worden gebruikt voor de beveiliging van telecommunicatie, persoonsgegevens, elektronische betaalsystemen, intellectueleeigendomsrechten, gevoelige overheids- en bedrijfsinformatie en mensenrechten.43 Het gebruik van 40
‘Privacy bestaat niet meer’, in: Intermediair (35) nr. 22 (3 juni 1999). Dit artikel is een vertaling van ‘The end of privacy’, in: The Economist, May 1st 1999. 41
Zie hierover het recente proefschrift van H.P.M. van Duivenboden, Koppeling in uitvoering. Een verkennende studie naar de betekenis van het koppelen van persoonsgegevens door uitvoerende overheidsorganisaties voor de positie van de burger als cliënt van de overheid. Diss. Tilburg, 1999. 42
Zie over datamining bijvoorbeeld het themanummer van het tijdschrift Privacy & Informatie 1999, nr. 3 (juni 1999). 43
Zie bijvoorbeeld Bert-Jaap Koops, The Crypto Controversy. A Key Conflict in the Information Society. Diss. Tilburg, The Hague: Kluwer Law International1999. 46
cryptografie kan ook misdaad voorkómen, zoals computercriminaliteit en bedrijfsspionage. Sommigen zien een recht op encryptie als een nieuw grondrecht dat een plaats verdient in een te ontwerpen Europese constitutie.44 Toegang tot overheidsinformatie Met betrekking tot de toegang tot overheidsinformatie valt te onderscheiden tussen manieren om overheidsinformatie te publiceren en het recht op toegang. Het recht op toegang valt vervolgens uiteen in een publicatieplicht voor de overheid en een recht op openbaarheid van bestuur (een recht om overheidsinformatie op te vragen) voor de burger. In ons land is dat niet met zoveel woorden als grondrecht in de Grondwet opgenomen, maar als een verplichting voor de overheid om openbaarheid te betrachten (artikel 110 Gw). In de Wet openbaarheid van bestuur zijn daartoe nadere regels gesteld. Openbaarheid van overheidsinformatie kan een middel zijn waarmee de overheid de positie van de burger in de informatiesamenleving kan versterken. De Nederlandse regering heeft een Actieprogramma Elektronische Overheid ontwikkeld, dat beschrijft hoe de overheid een impuls wil geven aan verbetering van de kwaliteit en service, aan kostenbesparing en hogere effectiviteit van de dienstverlening aan burgers en bedrijfsleven. Dit moet gebeuren door een gerichte inzet van informatie- en communicatietechnologie.45 De technologische ontwikkelingen hebben er onder andere toe geleid dat steeds meer overheidsinformatie in databases is opgeslagen en elektronisch beschikbaar is. Via de techniek van electronic publishing zijn overheden en uitgevers op steeds grotere schaal overgegaan op het elektronisch uitgeven van overheidsinformatie. Voorbeelden zijn wetgeving en jurisprudentie op CDROM (bijv. ADW, Juridische bibliotheek) en Internet (bijv. Opmaat). Een voorbeeld van een meer administratieve toepassing is het project Overheidsloket 2000, waardoor burgers in de toekomst bij één loket op al hun vragen antwoorden kunnen krijgen. De vormgeving daarvan kan bestaan uit geïntegreerde balies, slimme informatiezuilen of via Internet raadpleegbare elektronische loketten.46 Algemene ontwikkelingen In Nederland heeft de regering in 1994 het ‘Nationaal Actieprogramma Elektronische Snelwegen’ uitgebracht. Het betrof: 1. Liberalisering telecommunicatie-infrastructuur, 2. Liberalisering Mediawet, 3. Afbakening publiek domein, 4. Juridische randvoorwaarden (bescherming persoonsgegevens, cryptografie, strafrechtelijke aansprakelijkheid voor vastgelegde informatie van anonieme herkomst, intellectuele eigendomsrecht, consumentenbescherming) 44
Farah Karimi, Joost Lagendijk, ‘Europa behoeft reeks nieuwe grondrechten’, in: NRCHandelsblad 9 juni 1999. 45
Zie http://www.minbzk.nl/. Kamerstukken II 1998/99, 26387, nr. 2.
46
Zie http://www.ol2000.nl/. 47
5. Voorbeeldprojecten in de openbare sector, en 6. Initatieven in de marktsector.47 In Frankrijk heeft de regering in januari 1998 een actieplan gepresenteerd, het ‘Programme d’Action Gouvernementale pour la Société Informatique’ (PAGSI). In januari 1999 nam het ‘Comité Interministériel pour la Société de l’Information’ (CISI) belangrijke besluiten met betrekking tot de vrijheid om encryptie te hanteren, de bescherming van het recht op privacy in het kader van de implementatie van de EU-richtlijn, elektronische handtekeningen e.d. als juridisch bewijsmateriaal, de bescherming van auteursrechten, de vrije verspreiding van essentiële culturele informatie, de functie van ICT met betrekking tot de modernisering van de staat en de verbetering van de dienstverlening voor burgers, en tot slot de bevordering van gelijke toegang tot informatie-netwerken voor iedereen.48 Voor Duitsland zijn de keuzen in verband met de ontwikkelingen op ICT-gebied te vinden in de beleidsnota ‘Multimedia möglich machen. Deutschlands Weg in die Wissensgesellschaft’49 van het Bondsministerie van Onderwijs, Wetenschap, Onderzoek en Technologie. Het beleid terzake kent vier zwaartepunten: het verspreiden van kennis over nieuwe media, het ontsluiten van de gebruiksmogelijkheden van multimedia, het uitbouwen van de bestaande infrastructuur en het ontwikkelen van de juridische kaders.50 De juridische randvoorwaarden hebben op de volgende probleemvelden betrekking: de toegang tot de markt voor telediensten (in feite betreft dit het mededingingsrecht), de bescherming van persoonsgegevens en vertrouwelijke communicatie, in nauw verband daarmee de regeling van de digitale handtekening en de bescherming van jeugdigen (in verband met pornografie e.d.), de bescherming van de intellectuele eigendom en tenslotte de harmonisatie van de regelingen van Bond en deelstaten. In Zweden bestaat sinds 1 januari 1995 een ‘IT-Commission’.51 Dit is een adviescommissie van de regering die als taak heeft te adviseren over strategische ontwikkelingen op het terrein van ICT. De ‘IT-Commission’ besteedt onder andere aandacht aan: • telecommunicatie-ontwikkelingen; • datacommunicatie-ontwikkelingen; • beveiliging van gegevens. Daarnaast zijn door de ‘IT-Commission’ de volgende projecten gestart: • Swebizz: ter bevordering van de elektronische handel (e-commerce) in Zweden52; 47
Zie Eerste voortgangsrapportage, Kamerstukken II 1995/96, 24 565, nr. 1.
48
Een interessante bron is http://www.admiroutes.asso.fr/.
49
Zie http://www.iid.de/mmm_bmbf/index.html.
50
Het deel van de nota dat de juridische randvoorwaarden betreft, is onder de volgende URL te vinden: http://www.iid.de/mmm_bmbf/mm_p37.htm. 51
Zie http://www.itkommissionen.se/english/eng.html.
52
Zie http://www.swebizz.se. 48
• •
SeniorNet Sweden: ter stimulering van ICT-gebruik door ouderen53; The IT Legal Observatory: ontmoetingsplaats voor juristen, bestuurskundigen en wetenschappers54; • The Millennium Group: het Zweedse ‘Millenniumplatform’55. Voorts verscheen in 1999 een rapport van de ‘IT-Commission’, getiteld: The Importance of the Use of Encryption’. In 1997 verscheen het rapport ‘Constitutional Protection of New Media’, waarin wordt voorgesteld om de vrijheid van meningsuiting (freedom of expression) uit te breiden tot de nieuwe media. Dit grondrecht zou alle vormen van meningsuitingen dienen te omvatten, waaronder zogeheten ‘technical recordings’. In 1996 lanceerde de Zweedse regering plannen voor een digitaal televisie netwerk: Digital Terrestrial Television (DTT).56 Daarmee is het mogelijk diensten aan te bieden als video-on-demand en andere interactieve diensten. Eind 1996 diende de regering een wetsvoorstel (Bill 1996/97: 67, ‘Digitala TV-sändningar’) ter introductie van digitale TV in. In de Verenigde Staten zijn er verschillende beleidsdocumenten die een beeld geven van ICTontwikkelingen die van belang zijn voor grondrechten. In 1997 heeft de regering het rapport ‘A Framework For Global Electronic Commerce’ uitgebracht. Hierin wordt een op de markt georiënteerde benadering van de elektronische handel bepleit. Tevens verscheen door de Federal Communications Commission (FCC) opgestelde rapport ‘Digital Tornado: The Internet and Telecommunications Policy’. Dit werkt het uitgangspunt van marktwerking als sturingsmechanisme verder uit. Op 1 juli 1997 vaardigde president Clinton de ‘Presidential Directive: Electronic Commerce’ uit waarin de te volgen koers verder werd uitgestippeld. Op 28 oktober 1998 ondertekende president Clinton de ‘Next Generation Internet Research Act of 1998' die wijzingen aanbrengt in de ‘High-Performance Computing Act of 1991'. De wet strekt er onder meer toe toe met betrekking tot ICT fondsen in het leven te roepen, meer gesofistikeerde toepassingen van het Internet te bevorderen en de toegang tot het Internet te verhogen. Op 24 februari 1999 bood de ‘President’s Information Technology Advisory Committee’ (PITAC) aan president Clinton het rapport ‘Information Technology Research: Investing in Our Future’ aan. De toekomst In de toekomst valt te verwachten dat steeds meer combinaties voorkomen van bestaande ICT53
Zie http://www.seniornet.se/english.asp.
54
Zie http://www.itkommissionen.se/observ/engel.htm.
55
Zie http://www.2000-delegationen.gov.se/english/.
56
Zie A.M.B. Lips, P.H.A. Frissen, J.E.J. Prins, ‘Regulatory Review through New Media in Sweden, the UK and the USA: Convergence of Divergence of Regulation?, in: The EDI Law Review, (5): 1998, p. 181. 49
toepassingen. Zo zal waarschijnlijk steeds meer gebruik worden gemaakt van de mogelijkheden van kennistechnologie, bijvoorbeeld bij het nemen van juridische beslissingen. Hieruit zullen nieuwe juridische vragen voortvloeien, die voor een deel ook betrekking kunnen hebben op de bescherming van grondrechten. Is bijvoorbeeld de wijze waarop geautomatiseerde juridische beslissingen tot stand komen wel betrouwbaar? Het recht op een eerlijk en zorgvuldig proces is daarmee aan de orde (art. 6 EVRM, art. 14 IVBP). Convergentie is een andere combinatie van bestaande ICT-toepassingen, die een grote toekomst heeft. Convergentie betreft de combinatie van telecommunicatietoepassingen en mediatechnologie. In Zweden heeft deze verwachting geleid tot de instelling van een speciale Commissie voor Mediaconvergentie. Toekomstig is bijvoorbeeld ook het gebruik van zogeheten ‘Intelligent Agents’ Een ‘Intelligent Agent’ bestaat uit software en/of hardware waarmee een opdracht van de gebruiker kan worden uitgevoerd. Het gebruik van ‘Intelligent Agents’ kan gevolgen hebben voor de bescherming van de privacy.57
2
Welke grondrechten uit hoofdstuk 1 van de Grondwet zijn relevant voor de rechtsverhoudingen in de informatiesamenleving? Daarbij valt niet alleen te denken aan de verticale rechtsbetrekkingen tussen overheid en burger, maar ook aan horizontale rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling. Hoe is de onderlinge verhouding tussen de verschillende grondrechten, bv. vrijheid van meningsuiting en privacy?
Grondrechten in hoofdstuk 1 van de Nederlandse Grondwet Als referentiepunt voor het rechtsvergelijkend onderzoek volgen hier de grondrechten uit hoofdstuk 1 van de Nederlandse Grondwet die van belang zijn voor rechtsverhoudingen in de informatiesamenleving. Artikel 5 Ieder heeft het recht verzoeken schriftelijk bij het bevoegd gezag in te dienen. Artikel 6 1. Ieder heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 2. De wet kan ter zake van de uitoefening van dit recht buiten gebouwen en besloten plaatsen regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden. Artikel 7 1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te 57
Zie J.J. Borking, B.M.A. van Eck, P. Seipel, Intelligent Software Agents and Privacy. (Achtergrondstudies en Verkenningen 13) Registratiekamer, The Hague, January 1999. 50
openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 2. De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisieuitzending. 3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden. 4. De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame. Artikel 8 Het recht tot vereniging wordt erkend. Bij de wet kan dit recht worden beperkt in het belang van de openbare orde. Artikel 9 1. Het recht tot vergadering en betoging wordt erkend, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 2. De wet kan regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden. Artikel 10 1. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. 2. De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens. 3. De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van zodanige gegevens. Artikel 11 Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam. Artikel 12 1. Het binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner is alleen geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen. 2. Voor het binnentreden overeenkomstig het voorgaande lid zijn voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van het binnentreden vereist, behoudens bij de wet gestelde uitzonderingen. Aan de bewoner wordt een schriftelijk verslag van het binnentreden verstrekt. Artikel 13 1. Het briefgeheim is onschendbaar, behalve, in de gevallen bij de wet bepaald, op last van de rechter. 2. Het telefoon- en telegraafgeheim is onschendbaar, behalve, in de gevallen bij de wet bepaald, door of met machtiging van hen die daartoe bij de wet zijn aangewezen. 51
Artikel 22, derde lid 3. Zij [de overheid] schept voorwaarden voor maatschappelijke en culturele ontplooiing en voor vrijetijdsbesteding. Artikel 23, eerste en tweede lid 1. Het onderwijs is een voorwerp van de aanhoudende zorg der regering. 2. Het geven van onderwijs is vrij, behoudens het toezicht van de overheid en, voor wat bij de wet aangewezen vormen van onderwijs betreft, het onderzoek naar de bekwaamheid en de zedelijkheid van hen die onderwijs geven, een en ander bij de wet te regelen. Buiten hoofdstuk 1 Grondwet is van belang: Hoofdstuk 5. Wetgeving en bestuur § 2. Overige bepalingen Artikel 110 De overheid betracht bij de uitvoering van haar taak openbaarheid volgens regels bij de wet te stellen. Dit verkennend onderzoek gaat niet in op de onderlinge verhouding van grondrechten in Nederland, zoals vrijheid van meningsuiting en privacy. De wetgever heeft met hun onderlinge verhouding te maken bij de beperking van grondrechten, bv. bij de regeling van de rectificatie wegens een misleidende publicatie (BW 6:167). De rechter moet in geschillen tussen burgers de aan de verschillende grondrechten ten grondslag liggende belangen tegen elkaar afwegen.
3
Welke grondrechten in de andere te onderzoeken landen zijn van belang voor de rechtsverhoudingen in de informatiesamenleving en hoe is de onderlinge verhouding tussen die grondrechten?
Grondrechten in Frankrijk In Frankrijk speelt geen bijzondere discussie rond de constitutionele waarde van de grondrechten waarover het individu in het kader van de ICT zou moeten beschikken. Dit wil niet zeggen dat ‘grondrechtelijke’ waarden geen rol zouden spelen. Aan de ‘liberté d’expression’ (‘opinion/communication’), waaronder in het bijzonder de ‘liberté de la presse’, en aan het recht op privacy, waaronder in het bijzonder het recht op bescherming van persoonsgegevens, wordt beslist de nodige aandacht besteed. Dat de Constitutie niet in de beschouwingen wordt betrokken vloeit voort uit de manier waarop de grondrechten in Frankrijk zijn gewaarborgd. Er is in de Constitutie geen onderdeel dat speciaal aan de grondrechten is gewijd. Alleen in de artikelen 3 en 66 behelst de Constitutie enkele specifieke grondrechten en verder bepaalt de Preambule: ‘Le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de l’homme (...) tels qu’ ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946.’ Naast de genoemde artikelen uit de Constitutie worden er dus nog grondrechten aangetroffen in de 52
‘Déclaration des droits de l’homme et du citoyen’ van 26 augustus 1789. Zo garandeert artikel 11 de vrijheid van meningsuiting: La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus precieux de l’homme: tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement (...).’ Bovendien speelt de Preambule van de Constitutie van 1946 een belangrijke rol en wel op twee manieren. Enerzijds liggen er als beginselen bepaalde klassieke en sociale grondrechten in verankerd, anderzijds wordt er gesproken van ‘principes fondamentaux reconnus par les lois de la République’, waaruit in de jurisprudentie weer grondrechten worden gedestilleerd. Tot slot bepaalt artikel 34 van de (huidige) Constitutie dat de wet de fundamentele waarborgen inzake grondrechten dient te regelen. Al met al houdt dit in dat de ware betekenis van de grondrechten te vinden is in wetgeving en jurisprudentie. De Conseil constitutionnel heeft uiteenlopende rechten tot constitutionele rechten verheven, zoals de verenigingsvijheid, de vrijheid van geweten, de onderwijsvrijheid, de vrijheid van ‘communications des opinions’, het recht op eigendom, de ondernemingsvrijheid, de vakverenigingsvrijheid en de stakingsvrijheid. Aparte aandacht verdient de ‘liberté individuelle’, erkend in 1977 (12 janvier 1977, AJDA 1978, p. 215). Het begrip ‘liberté individuelle’ kan worden omschreven als het geheel van juridische waarborgen die het individu het gevoel geven in zijn persoon en zijn dagelijks leven tegen machtsmisbruik beschermd te zijn. Artikel 34 van de Constitutie geeft een opsomming van onderwerpen die door de wetgever moeten worden geregeld. Het eerste onderwerp wordt gevormd door ‘les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercise des libertés publiques’. Dit is bijvoorbeeld gebeurd toen de ‘Loi du 17 juillet 1970' het recht ‘au respect de la vie privée’ in het leven riep. In de constitutionalisering van de ‘lois de la République’ betreffende de ‘principes fondamentaux’ schuilt een belangrijke beperking van de bevoegdheid van de wetgever. Het is namelijk verboden om in zulke wetten wijzigingen aan te bengen die de principes op losse schroeven zetten. De ‘Conseil constitutionnel’ ziet er op toe dat dit verbod ook wordt nageleefd. Uit de manier waarop de grondrechten in Frankrijk gestalte krijgen blijkt reeds dat op het vlak van de beperkingen een andere invalshoek wordt gehanteerd dan in Nederland waar ieder recht van een eigen beperkingsclausule is voorzien. Grondrechten in Duitsland Het Grundgesetz58 kent de volgende relevante bepalingen die in grote lijnen overeenkomen met de grondrechten in de Nederlandse Grondwet: de vrijheid van meningsuiting via uiteenlopende media en de ontvangstvrijheid (artikel 5, eerste lid), het brief-, post-, telefoon- en telegraafgeheim (artikel 10, eerste lid), het huisrecht (artikel 13) en het petitierecht (artikel 17). Belangrijk is dat het Grundgesetz begint met algemene bepalingen over bescherming van de menselijke waardigheid en de menselijke persoon die een aanknopingspunt geven om nieuwe technische ontwikkelingen het hoofd te bieden. Het Bundesverfassungsgericht heeft daaruit het recht op informationele zelfbeschikking afgeleid.59
58
Zie http://www.rewi.hu-berlin.de/Datenschutz/Gesetze/gg.html.
59
BVerfGE 65, 1 - Volkszählung. http://www.uni-wuerzburg.de/glaw/bv065001.html. 53
Grondrechten in Zweden Uitingsrechten De Zweedse Grondwet (Instrument of Government, 1989) vormt samen met de Successiewet (Act of Succession, 1989), de Wet op de persvrijheid (Freedom of the Press Act, 1989) en de Wet op de vrije meningsuiting de vier constitutionele wetten van Zweden. Aldus artikel 3 van het eerste hoofdstuk van de Grondwet.60 Hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet bevat een overzicht van fundamentele rechten en vrijheden voor Zweedse burgers. Artikel 1 van hoofdstuk 2 luidt als volgt: ‘Article 1 (1) All citizens shall be guaranteed the following in their relations with the public administration: 1) freedom of expression: the freedom to communicate information and to express ideas, opinions and emotions, whether orally, in writing, in pictorial representations, or in any other way; 2) freedom of information: the freedom to obtain and receive information and otherwise acquaint oneself with the utterances of others; 3) freedom of assembly: the freedom to organize or attend any meeting for information purposes or for the expression of opinions or for any other similar purpose or for the purpose of presenting artistic work; 4) freedom to demonstrate: the freedom to organize or take part in any demonstration in a public place; 5) freedom of association: the freedom to unite with others for public or private purposes; and 6) freedom of worship: the freedom to practice one’s own religion either alone or in company with others. (2) In the case of the freedom of the press the provisions of the Freedom of the Press Act shall apply. That act also contains provisions concerning the right of access to public documents. De vrijheden van art. 1, eerste lid, kunnen ook langs elektronische weg worden uitgeoefend. Toegang tot overheidsinformatie Art. 1, tweede lid,verwijst voor de persvrijheid in Zweden naar de Freedom of the Press Act. Die wet bevat ook regels die het recht op toegang tot overheidsinformatie reguleren. In de Freedom of the Press Act is openbaarheid van bestuur zeer breed en absoluut geformuleerd. Hoofdstuk 2 van die wet betreft het openbare karakter van officiële documenten. Artikel 2 van hoofdstuk 2 van de Freedom of the Press Act regelt de beperkingsmogelijkheden op de algemene toegang tot overheidsdocumenten.
60
De teksten van deze Zweedse constitutionele wetten zijn te vinden op http://www.uni-wuerzburg.de/law/sw__indx.html.
54
Bescherming persoonlijke levenssfeer De bescherming van persoonsgegevens is gewaarborgd in artikel 3 van hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet. Fysieke vrijheid, huisrecht en briefgeheim Artikel 6 van hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet garandeert de bescherming tegen de overheid van de fysieke vrijheid, het huisrecht en het briefgeheim. De tekst luidt als volgt: “All citizens shall be protected in their relations with the public administration against any physical violation also in cases other than those referred to in Articles 4 and 5 [verbod van doodstraf en lijfstrafen]. Citizens shall likewise be protected against physical search, house searches or other similar encroachments and against examination of mail or other confidential correspondence and against eavesdropping, telephone-tapping or recording of other confidential communications.” Opvallend in deze grondwetsbepaling is de veelomvattende omschrijving, die ook andere vormen van vertrouwelijke communicatie omvat. Grondrechten in Engeland Binnen het Verenigd Koninkrijk hebben Engeland/Wales, Schotland en Noord-Ierland afzonderlijke rechtsstelsels. Dit overzicht beperkt zich tot Engeland. In het Verenigd Koninkrijk zijn grondrechten niet neergelegd in een geschreven grondwet. De burger is vrij te doen en laten wat hij wil, mits hij blijft binnen de grenzen van de wet en van het ‘common law’ zoals dat in de rechtspraak is ontwikkeld. Als de overheid zijn vrijheid aantast, kan hij daartegen opkomen met de rechtsmiddelen die de wet hem biedt en overigens met een ‘application for judicial review’ bij de Queen’s Bench Division van het High Court. De verhouding tussen internationaal en nationaal recht is dualistisch: verdragen werken pas in de nationale rechtsorde als zij in een wet zijn opgenomen. Het EVRM is in 1998 geïncorporeerd in het Britse recht door de Human Rights Act 1998. Overheidsorganen zijn gebonden aan de bepalingen van het EVRM en deze kunnen rechtstreeks worden ingeroepen bij de Engelse rechter. De rechter dient wetgeving zoveel mogelijk verdragsconform uit te leggen en toe te passen. Hij mag primaire wetgeving (vooral Acts of Parliament) echter niet onverbindend verklaren. Wel kan de rechter een declaration of incompatibility geven als een wetsbepaling onverenigbaar is met een recht uit het EVRM. Vervolgens is het aan de verantwoordelijke minister om bij Order de wet in overeenstemming met het EVRM te brengen. De grondrechten die van belang zijn voor de informatiesamenleving zijn dus te vinden in het EVRM. Het zijn: Artikel 6 Recht op een eerlijk proces (i.v.m. opsporingsbevoegdheden) Artikel 8 Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven Artikel 9 Vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst Artikel 10 Vrijheid van meningsuiting Artikel 11 Vrijheid van vergadering en vereniging. Grondrechten in de Verenigde Staten
55
Grondrechten spelen in de VS een belangrijke rol bij de ontwikkelingen rond ICT. Wetgeving op het terrein van de ICT is door de rechter met een zekere regelmaat strijdig met een grondrecht bevonden. De uitingsrechten genieten een grote bescherming. Er speelt evenwel geen discussie in die zin dat vanwege ICT aan de grondrechtencatalogus zou moeten worden gesleuteld. Dit vloeit voort uit de wijze waarop de bescherming van de grondrechten in de Constitutie gestalte heeft gekregen. Deze zijn, wanneer specifieke toevoegingen op het vlak van het kiesrecht buiten beschouwing worden gelaten, te vinden in de amendementen I t/m XV. In de Constitutie van 1787 stonden betrekkelijk weinig verwijzingen naar grondrechten. In 1791 werden de eerste tien amendementen vastgesteld. Deze worden gezamenlijk aangeduid als de ‘Bill of Rights’. Vlak na de Amerikaanse Burgeroorlog werden de amendementen XIII t/m XV aangenomen. Deze historie maakt duidelijk dat deze grondrechten in geen enkel opzicht kunnen zijn afgestemd op specifieke problemen waarmee de samenleving anno 1999 vanwege de ontwikkeling van ICT wordt geconfronteerd. Wel valt er uiteraard lering te trekken uit de wijze waarop anno 1999 met deze grondrechten wordt omgegaan, welke knelpunten er in verband met ICT worden gesignaleerd en welke oplossingen er worden bedacht. Om het grondrechtelijk systeem van de Constitutie te begrijpen moet allereerst worden bedacht dat de ‘Bill of Rights’ er louter toe strekte om het individu te beschermen tegen het federale gezag, dus niet tegen het gezag van de deelstaten. Het eerste probleem dat overwonnen moest worden was hoe de rechten in de ‘Bill of Rights’, en dan met name in de ‘First Amendment’ neergelegde rechten als ‘free exercise of religion’, ‘freedom of speech’, ‘freedom of the press’, ‘the right of the people peaceably to assemble’ en ‘the right to petition for a redress of grievances’, mede op de deelstaten van toepassing konden worden verklaard. Het 14e amendement bleek al snel de geschikte invalshoek want section 1, subs. 2, bepaalt: ‘No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law [onze cursivering]; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.’ De ‘Due Process’-clausule is zo uitgelegd dat ze tevens de ‘Fundamental Rights’ van het ‘First Amendment’ omvat. De ‘Freedom of Speech’ van het ‘First Amendment’ Wanneer de overheid ‘de free speech’ beperkt is dat slechts legitiem onder de volgende voorwaarden: a. er moet sprake zijn van een ‘compelling state interest’; b. er moet sprake zijn van ‘proportionality’. Drie uitbreidingen van de ‘free speech’ zijn hier apart het vermelden waard: a. Het ‘Supreme Court’ oordeelde in 1995 in de zaak ‘McIntyre v. Ohio Elections Commissions’ (514 U.S. 334) dat het ‘First Amendment’ ook het recht beschermt om anoniem te publiceren. b. In 1976 gooide het ‘Supreme Court’ in de zaak ‘Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc.’ (425 U.S. 748) het roer om in die zin dat voortaan ook ‘commercial speech’ onder de bescherming van het ‘First Amendment’ viel en wel vanwege de cruciale rol van ‘commercial speech’ voor de vrij-markteconomie. c. Het ‘First Amendment’ beschermt ook het recht om niet te spreken en dus ook het recht van 56
uitgevers om bepaalde informatie niet uit te dragen. Langs deze weg zou het ‘First Amendment’ wel eens een hinderpaal kunnen vormen voor de ‘access duties’ die de overheid aan providers zou willen opleggen. Zie in dit verband ‘Turner Broadcasting System Inc. v. Federal Communications Commission’ (114 S.Ct. 2445 (1994)). Het recht op privacy In het kader van het recht op privacy vraagt allereerst het ‘Fourth Amendment’ de aandacht. Daarin staat: ‘The right of the people to be sure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.’ Daarnaast geldt er nog het recht op privacy in de gebruikelijke betekenis van het woord. Dit recht wordt niet expliciet gegarandeerd door de amendementen. In ‘Griswold v. Connecticut’ (381 U.S. 479, 85 S.Ct. 1678; 14 L.Ed.2d.510 (1965)) bepaalde het ‘Supreme Court’ dat zo’n recht op privacy uit de amendementen 1, 3, 4, 5 en 9 kon worden gedestilleerd. Het recht lag besloten in de zogenaamde ‘penumbra’ (halfschaduw) van deze amendementen. In ‘Roe v. Wade’ (410 U.S. 113, 93, S.Ct. 705, 35 L.Ed.2d.147 (1973)) bracht het ‘Supreme Court’ het recht op privacy tegenover de deelstaten onder bij ‘amendment’ 14. Het recht lag besloten in het verbod ‘liberty’ te beperken ‘without due process of law’. Grondrechten in Canada Het Canadese Charter of Rights and Freedoms is Part I of the Constitution Act, 1982, die is vastgesteld bij de Canada Act 1982 [U.K.] c.11 en in werking is getreden op 17 april 1982. Section 2 noemt alle uitingsrechten in één artikel: ‘2. Everyone has the following fundamental freedoms: (a) freedom of conscience and religion; (b) freedom of thought, belief, opinion and expression, including freedom of the press and other media of communication; (c) freedom of peaceful assembly; and (d) freedom of association.’ Sections 7 en 8 bevatten enkele ‘legal rights’: 7. Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice. 8. Everyone has the right to be secure against unreasonable search or seizure. Grondrechten in Zuid-Afrika De Grondwet van Zuid-Afrika van 1996 bevat in ‘Chapter 2 Bill of Rights’ een aantal moderne formuleringen van grondrechten. Section 10 Human dignity 57
Everyone has inherent dignity and the right to have their dignity respected and protected. Section 12 Freedom and security of the person (1) Everyone has the right to freedom and security of the person, which includes the right (a) not to be deprived of freedom arbitrarily or without just cause; (b) not to be detained without trial; (c) to be free from all forms of violence from either public or private sources; (d) not to be tortured in any way; and (e) not to be treated or punished in a cruel, inhuman or degrading way. (2) Everyone has the right to bodily and psychological integrity, which includes the right (a) to make decisions concerning reproduction; (b) to security in and control over their body; and (c) not to be subjected to medical or scientific experiments without their informed consent. Section 14 Privacy Everyone has the right to privacy, which includes the right not to have (a) their person or home searched; (b) their property searched; (c) their possessions seized; or (d) the privacy of their communications infringed. Section 16 Freedom of expression (1) Everyone has the right to freedom of expression, which includes (a) freedom of the press and other media; (b) freedom to receive or impart information or ideas; (c) freedom of artistic creativity; and (d) academic freedom and freedom of scientific research. (2) The right in subsection (1) does not extend to (a) propaganda for war; (b) incitement of imminent violence; or (c) advocacy of hatred that is based on race, ethnicity, gender or religion, and that constitutes incitement to cause harm. Section 17 Assembly, demonstration, picket and petition Everyone has the right, peacefully and unarmed, to assemble, to demonstrate, to picket and to present petitions. Section 18 Freedom of association Everyone has the right to freedom of association. Conclusie De vormgeving van uitingsrechten en privacyrechten loopt sterk uiteen. Het Duitse Grundgesetz en het Zweedse Instrument of Government liggen het dichtst bij de manier waarop de Nederlandse 58
Grondwet grondrechten formuleert.
4
Welke voor ICT relevante grondrechten komen in andere landen voor die niet in de Nederlandse Grondwet zijn opgenomen?
Duitsland De bescherming van de menselijke waardigheid en de menselijke persoon in art. 1 en 2 Grundgesetz biedt grondrechtelijke garanties die ook van belang zijn bij nieuwe media en technieken die een grondwetgever niet kan voorzien. Zweden Vrijheid van meningsuiting De Nederlandse Grondwet kent niet met zoveel woorden de ontvangstvrijheid die in hoofdstuk 2, artikel 1, tweede lid, is neergelegd. In de Nederlandse Grondwet komt ook geen grondrecht voor zoals omschreven in artikel 2 van hoofdstuk 2 van de Zweedse Grondwet: “All citizens shall be protected in their relations with the public administration against all coercion to divulge an opinion in any political, religious, cultural or other similar connection. They shall furthermore be protected in their relations with the public administration against all coercion to participate in any meeting for the formation of opinion or in any demonstration or other expression of opinion or to belong to any political association, religious congregation or other association for opinions of the nature referred to in the first sentence.” Bescherming van de persoonlijke levenssfeer Hoofdstuk 2, artikel 6 beschermt naast het geheim van de post ‘other confidential correspondence’ en behalve tegen afluisteren en de telefoontap ook tegen ‘recording of other confidential communications’. Deze omschrijving kan ook elektronische communicatie (bijvoorbeeld e-mail berichten) omvatten. Hoewel in de Nederlandse Grondwet wel een algemeen recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer is opgenomen, kennen wij niet een meer specifiek grondrecht ter bescherming van de privacy voor de relatie burger-overheid. De Zweedse Grondwet heeft dat wel (hoofdstuk 2, artikel 3): “(1) No record about a citizen in a public register may be based without his consent solely on his political opinions. (2) Citizens shall be protected to the extent determined in detail by law against any infringement of their personal integrity resulting from the registration of information about them by means of electronic data processing.” Toegang tot overheidsinformatie In hoofdstuk 2, artikel 1, tweede lid, van de Zweedse Grondwet, wordt het bestaan erkend van een grondrecht op ‘access to public documents’. Dit grondrecht is verder uitgewerkt in de Freedom of 59
the Press Act. De Nederlandse Grondwet kent met betrekking tot de toegankelijkheid van overheidsinformatie ‘slechts’ artikel 110, dat de overheid in het algemeen oplegt openbaarheid te betrachten bij de uitvoering van haar taak. In Nederland is toegang tot overheidsinformatie dus niet als grondrecht geformuleerd. Zuid-Afrika Art. 12 van de Zuid-Afrikaanse Grondwet kent een uitgebreidere bescherming van de integriteit dan art. 11 van de Nederlandse Grondwet: ‘(2) Everyone has the right to bodily and psychological integrity, which includes the right (a) to make decisions concerning reproduction; (b) to security in and control over their body; and (c) not to be subjected to medical or scientific experiments without their informed consent.’ Art. 14 erkent als onderdeel van eenieders privacy ‘the privacy of their communications’. De vrijheid van meningsuiting omvat volgens art. 16 mede: ‘(b) freedom to receive or impart information or ideas; (c) freedom of artistic creativity; and (d) academic freedom and freedom of scientific research.’ Conclusie Met name Zweden en Zuid-Afrika zijn interessant voor grondrechten die niet in de Nederlandse Grondwet zijn opgenomen. Een algemene waarborg is gelegen in de bescherming van de menselijke waardigheid, die zowel in de Duitse als de Zuid-Afrikaanse grondwet is opgenomen.
5
Hoe is de systematiek van de grondrechten in de te onderzoeken landen en wat is het belang daarvan voor de formulering van de voor ICT relevante grondrechten? Te denken valt aan beperkingssystematiek en horizontale werking van grondrechten.
Grondrechten in grondwetten kunnen op verschillende manieren worden geformuleerd. 1 Het is mogelijk ze als algemene rechtsbeginselen te formuleren en de concretisering ervan geheel over te laten aan wetgever en rechter. Prototype van deze benadering is het 1e amendement van de Amerikaanse Bill of Rights: ‘Article [I.] Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.’ 2 Een volgende mogelijkheid is het formuleren van grondrechten als algemene rechtsbeginselen en daarnaast een algemene beperkingsbevoegdheid die op verschillende grondrechten van toepassing is. Deze mogelijkheid is al te vinden in de Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen van 1789. Art. 3 verklaart dat de grenzen van de grenzen van de uitoefening van de rechten van de mens slechts kunnen worden vastgesteld door de wet. Moderne voorbeelden zijn het Canadese Charter en de Zuid-Afrikaanse Bill of Rights. Section 1 van het Charter bevat een algemene grondslag voor de beperking van de daarin gewaarborgde rechten: 60
‘1. The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society.’ Een vergelijkbare beperkingstechniek heeft de art. 36 van de Zuid-Afrikaanse Grondwet: ‘Section 36 Limitation of rights (1) The rights in the Bill of Rights may be limited only in terms of law of general application to the extent that the limitation is reasonable and justifiable in an open and democratic society based on human dignity, equality and freedom, taking into account all relevant factors, including (a) the nature of the right; (b) the importance of the purpose of the limitation; (c) the nature and extent of the limitation; (d) the relation between the limitation and its purpose; and (e) less restrictive means to achieve the purpose. (2) Except as provided in subsection (1) or in any other provision of the Constitution, no law may limit any right entrenched in the Bill of Rights.’ 3 Een derde vorm is die van het EVRM - dat thans in het nationale recht van het Verenigd Koninkrijk is geïncorporeerd - waarbij een vrijheidsrecht is voorzien van een beperkingsclausule met algemeen geformuleerde doeleinden. Zie bv. art. 10 EVRM: ‘1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen. 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.’ 4 Een vierde manier is de beperkingssystematiek van de Nederlandse, Duitse en Zweedse grondwet. Door competentie- en procedurevoorschriften en doelbepalingen geeft de Grondwet zo nauwkeurig mogelijk aan wie, waartoe en langs welke weg een grondrecht mag beperken. Bv. in art. 7 Grondwet de gecursiveerde clausules: ‘1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 2. De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisieuitzending. 3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven 61
van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden.’ Vergelijk art. 5 Grundgesetz: ‘(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt. (2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.’ Daarnaast bevat art. 19 Grundgesetz een aantal eisen waaraan een grondrechtsbeperking moet voldoen: ‘(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen. (2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.’ Het meest specifiek is de beperkingssystematiek van de Zweedse Grondwet. Voor horizontale werking zijn ook verschillende modellen mogelijk. Bij de grondwetsherziening van 1983 in Nederland is de horizontale werking overgelaten aan de rechter. Een probleem is dat grondrechten met specifieke beperkingsclausules niet zomaar in horizontale verhoudingen kunnen worden toegepast. Het algemene rechtsbeginsel dat aan een grondrecht ten grondslag ligt leent zich wel voor toepassing in rechtsbetrekkingen tussen burgers. Een andere mogelijkheid is dat de Grondwet uitdrukkelijk voorziet in horizontale werking en de formulering van grondrechten daarop afstemt. Dat doet de Zuid-Afrikaanse Grondwet in section 8 (2): ‘(2) A provision of the Bill of Rights binds a natural or a juristic person if, and to the extent that, it is applicable, taking into account the nature of the right and the nature of any duty imposed by the right. (3) When applying a provision of the Bill of Rights to a natural or juristic person in terms of subsection (2), a court (a) in order to give effect to a right in the Bill, must apply, or if necessary develop, the common law to the extent that legislation does not give effect to that right; and (b) may develop rules of the common law to limit the right, provided that the limitation is in accordance with section 36(1).’
62
6 Kennen de te onderzoeken landen techniek-afhankelijk of techniek-onafhankelijk geformuleerde bepalingen in hun grondwetten en wetgeving ter zake van de vrijheid van meningsuiting, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de toegang tot informatie? Techniek-afhankelijkheid van de formulering van grondrechten inzake informatie en privacy techniek-afhankelijk
techniek-onafhankelijk
Art. 7.1 drukpers Art. 7.2 radio en televisie
Art. 7.3 andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen Art. 7.3 vertoningen
Art. 13.1 briefgeheim Art 13.2 telefoon- en telegraafgeheim
Art. 10.1 recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.
Frankrijk Déclaration
Art. 11 parler, écrire, imprimer
Art. 11 La libre communication des pensées
Duitsland Grundgesetz
Art. 5.1 Wort, Schrift und Bild
Art 5.1 allgemein zugänglichen Quellen
Nederland Grondwet
Pressefreiheit und Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film Art. 10.1 Das Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis Zweden Instrument of Government
Hoofdstuk 2, art. 3.2 registration of information by means of electronic data processing
Hoofdstuk 2, art. 1.1 freedom of expression: the freedom to communicate information and to express ideas, opinions and emotions, whether orally, in writing, in pictorial representations or in any other way art. 1.2 freedom of information: the freedom to obtain and receive information and otherwise acquaint oneself with the utterances of others Art. 6 physical search, house searches or other similar encroachments examination of mail or other confidential correspondence eavesdropping,
63
telephone-tapping or recording of other confidential communications Engeland Human Rights Act 1998 (EVRM)
Art. 10.1 This Article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises.
Art. 10.1 the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers.
Art. 8.1 Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.
Verenigde Staten Constitution
Amend. I freedom of speech, or of the press Amendm. IV The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures
Canada Charter of Rights and Freedoms
Amendm. V No person shall be (...) deprived of life, liberty, or property, without due process of law; Amendm. XIV nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; Section 2(b) freedom of thought, belief, opinion and expression, including freedom of the press and other media of communication; Section 7. Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice. Section 8. Everyone has the right to be secure against unreasonable search or seizure.
Zuid-Afrika Constitution
Section 16 Freedom of expression (1) Everyone has the right to freedom of expression, which includes (a) freedom of the press and other media; (b) freedom to receive or impart information or ideas; Section 14 Privacy Everyone has the right to privacy, which includes the right not to have (a) their person or home searched;
64
(b) their property searched; (c) their possessions seized; or (d) the privacy of their communications infringed.
65
7
Wat is de belangrijkste wetgeving in de te behandelen landen op het terrein van de media, de telecommunicatie, het Internet, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, inlichtingen- en veiligheidsdiensten, opsporingsbevoegdheden en openbaarheid?
In de hoofdstukken 2 Frankrijk, 3 Duitsland, 4 Zweden en 5 Verenigde Staten is een veelheid aan wetgeving met betrekking tot de media, de telecommunicatie, het Internet, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, inlichtingen- en veiligheidsdiensten, opsporingsbevoegdheden en openbaarheid aan de orde geweest. Nader onderzoek is nodig om aan te geven hoe deze wetgeving kan worden geanalyseerd en gesystematiseerd, zodat op grond daarvan rechtsbeginselen kunnen worden geformuleerd die aanknopingspunten bieden voor de grondwetgever.
8
Welke opvallende jurisprudentie inzake grondrechten en informatisering is er?
In de hoofdstukken 2 Frankrijk, 3 Duitsland, 4 Zweden en 5 Verenigde Staten zijn verschillende rechterlijke uitspraken genoemd die het belang van grondrechten voor informatisering illustreren. Nader onderzoek is nodig om aan te geven hoe deze jurisprudentie kan worden geanalyseerd en gesystematiseerd, zodat op grond daarvan rechtsbeginselen kunnen worden geformuleerd die aanknopingspunten bieden voor de grondwetgever.
9
Welke verdragen en EU-regelingen bevatten met grondrechten vergelijkbare rechtsbeginselen betreffende ICT en welke doorwerking hebben die in de desbetreffende landen?
Privacy In de landen die aangesloten zijn bij de Raad van Europa, verleent artikel 8 EVRM de basis voor de privacybescherming inzake het Internet. Naast artikel 8 EVRM zijn de privacybeginselen van de OESO en het Data-beschermingsverdrag van de Raad van Europa van 1981 van belang. En tenslotte is er nog de Privacyrichtlijn van 1995 van de EU. Het accent ligt dus duidelijk op Europa, dat wil zeggen, de Raad van Europa enerzijds en de EU anderzijds. In het kader van de Raad van Europa zijn twee instanties zeker het vermelden waard, namelijk, het ‘Consultative committee of the convention for the protection of individuals with regard to automatic processing of personal data’ en de ‘Project Group on data protection and new technologies’. Bovendien zij gewezen op de samenwerking van de Europese Registratiekamers (‘data protection commissioners’) in onder meer de ‘artikel 29-Groep' van de Europese Privacyrichtlijn en in de ‘International Working Group on Data Protection in Telecommunications’. Deze laatste ‘Working Group’ heeft het ‘Budapest-Berlin Memorandum’ opgesteld. Bescherming persoonsgegevens Het ‘Consultative committee of the convention for the protection of individuals with regard to 66
automatic processing of personal data’ onderzoekt in het kader van de Raad van Europa of het Data-beschermingsverdrag van 1981 aanpassing behoeft. Verder heeft de ‘Project Group on data protection and new technologies’ op 17 oktober 1997 in het kader van de Raad van Europa richtlijnen uitgevaardigd voor Internet-gebruikers en ‘Internet-service providers’ (hier een verzamelnaam voor alle soorten providers). Deze richtlijnen zijn getiteld ‘Guidelines for the protection of individuals with regard to the collection and processing of personal data on the information highways, which may be incorporated in or annexed to codes of conduct’. De richtlijnen gaan er van uit dat het Internet niet veilig is. Vandaar dat het gebruik van encryptie en pseudoniemen wordt aanbevolen. Verder moeten Internet-providers er naar streven om zo weinig mogelijk gegevens vast te leggen. Internet-providers moeten tevens bereid zijn samen te werken met overheidsinstanties. Ook het ‘Budapest-Berlin Memorandum’ van de ‘International Working Group on Data Protection in Telecommunications’ van de Raad van Europa stelt dat de juridische en technische bescherming van de privacy tekort schiet. Het bepleit onder meer: internationale samenwerking, internationaal toezicht, bescherming van de e-mail op dezelfde voet als telecommunicatie en post, en kwaliteitszegels voor privacy-vriendelijke providers en producten. In het kader van de EU worden ook initiatieven ontplooid. Binnen DG XV buigt een commissie zich over ‘transfer to third countries’, dat wil zeggen, landen buiten de EU De centrale vraag luidt hoe kan worden bepaald of zo’n land buiten de EU wel/geen adequaat niveau van bescherming verleent. Verder wordt bekeken of het antwoord op deze vraag anders kan uitpakken voor verschillende bedrijven, diensten of sectoren. Het inmiddels vergevorderde overleg tussen EU en VS over de uitwisseling van persoonsgegevens heeft geleid tot de formulering van een aantal privacybeginselen die zijn opgenomen in een zogeheten ‘safe harbor arrangement’.61 Vertrouwelijkheid en betrouwbaarheid van communicatie Volgens het ‘Budapest-Berlin Memorandum’ (onder 7: encryptie, en onder 9: anonimiteit) is anonimiteit essentieel voor privacybescherming op de elektronische snelweg en moet het gebruik van encryptie voor iedereen juridisch mogelijk zijn. Ook de ‘Guidelines’ van de ‘Project Group on data protection and new technologies’ van de Raad van Europa bepleiten dit, maar zijn voorzichtiger (nr. 1: encryptie, en nr. 3: pseudoniem). In 1997 heeft de Europese Commissie ‘Towards A European Framework for Digital Signatures and Encryption; Communication from the Commission to the European Parliament, The Council, the Economic and Social Committee and the Committee of the Regions ensuring security and trust in electronic communication’ uitgebracht. De Commissie benadrukt de noodzaak van internationale samenwerking en coördinatie. Ze overweegt een juridisch kader te creëren voor ‘certification authorities’. Opsporing Wat betreft de mogelijkheden van het aftappen van communicatielijnen ten behoeve van de rechtshandhaving betreft dient allereerst te worden gewezen op de Raad van Europa. Op 11 september 1995 is de ‘Recommendation No. R (95) of the Committee of Ministers to Member 61
Zie http://www.europa.eu.int/comm/dg15/en/media/dataprot/news/239.htm . 67
States Concerning Problems of Criminal Procedure Law Connected with Information Technology’ uitgevaardigd. Hierin wordt aanbevolgen de tapwetgeving aan ICT aan te passen, de beheerders van publieke en private telecom-netwerken te verplichten om ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten onderschepping van telecommunicatie mogelijk te maken en tevens maatregelen te treffen ten behoeve van andere mogendheden. Bovendien is in het kader van EU de ‘Council Resolution of 17 january 1995 on the lawful interception of telecommunications’ uitgevaardigd. Deze behelst een verplichting voor telecom-aanbieders hun netwerk technisch aftapbaar te maken. Het is onduidelijk of deze resolutie ook geldt voor de aanbieders van Internetdiensten. Auteursrecht In december 1996 heeft de ‘World Intellectual Property Organization’ (WIPO) twee verdragen gesloten die staten verplichten om procedures in het leven te roepen om het auteursrecht in het kader van de ICT te handhaven en zich verder bezig te houden met technische beschermingsmaatregelen inzake auteursrechten. Ter uitwerking van deze WIPO-regels heeft de Europese Commissie op 5 november 1997 het ‘Draft Proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society’ gepubliceerd. De wijze waarop de op Europees en internationaal niveau geformuleerde rechtsbeginselen doorwerken in het nationale recht moet nader worden onderzocht.
10
Wat zijn in de te onderzoeken landen de belangrijkste thema’s van het debat over ICT en grondrechten?
Frankrijk In Frankrijk bestaat geen specifieke aandacht voor de bescherming van grondrechten in het digitale tijdperk. Wel zijn er wetgevingsinitiatieven die hierop van invloed zijn. De onderwerpen die momenteel wettelijk geregeld worden zijn:62 1. Juridisch raamwerk ter bescherming van uitwisseling van berichten i.v.m. privé-leven (vrij gebruik van cryptografie, bescherming persoonsgegevens: implementatie EU-privacyrichtlijn). 2. Opheffen van juridische belemmeringen die het gebruik van elektronische documenten en elektronische handtekeningen in de weg staan. 3. Solidariteit in de informatiesamenleving: bevordering toegang voor iedereen (toegang tot overheidsdiensten, Internet op scholen en openbare bibliotheken); ontwikkelen van telecommunicatie-infrastructuren voor lokale overheden; meten van sociale gevolgen van de informatiesamenleving. 4. Modernisering van het openbaar bestuur ten behoeve van de burger: toegang tot overheidsinformatie, algemene invoering van het gebruik van e-mail door de overheid. Duitsland 62
Actuele aandachtspunten te vinden in: http://www.internet.gouv.fr/francais/textesref/cisi190199/decis1.html. 68
In Duitsland bestaat in toenemende mate aandacht voor de juridische problemen die de evolutie naar het digitale tijdperk met zich brengen. De algemene vraag is of en hoe problemen die ontstaan door de opkomst van de multimedia, door middel van traditionele juridische benaderingen (vanuit privaatrecht, strafrecht en bestuursrecht) effectief kunnen worden opgelost. De huidige wettelijke regelingen, die nog uitgaan van het onderscheid tussen individuele communicatie en massacommunicatie, zijn inmiddels achterhaald. Daarom wordt naarstig gezocht naar andere meer hedendaagse mogelijkheden voor regulering. Voorbeelden van regelgevingsinitiatieven waarmee getracht wordt aan te sluiten bij nieuwe online- en Internet-activiteiten zijn het Telekommunikationsgesetz en de voorstellen voor een Teledienstegesetz en het Multimedia-Staatsvertrag voor de Länder.63 Een Duitse rechter veroordeelde manager Felix Somm, van de Amerikaanse Internet service provider CompuServe, voor het verspreiden van kinderpornografie omdat deze werd geplaatst in nieuwsgroepen die door CompuServe aan zijn Duitse abonnees werden aangeboden.64 De veroordeling vond plaats ondanks dat de Duitse wetgeving is aangepast teneinde Internet service providers van een dergelijke aansprakelijkheid te ontheffen en ondanks dat het OM gedurende het proces van gedachten veranderde en vroeg om de veroordeling teniet te doen. Duitsland heeft net als Italië als één van de eerste landen in Europa een Digital Signature Law (1 augustus 1997). Ook Groot-Brittannië overweegt een dergelijk wet in te voeren. Andere Europese landen, waaronder Nederland, zijn van mening dat voor de toepassing van elektronische handtekeningen geen specifieke regelgeving nodig is, of deze zo breed mogelijk geformuleerd moet worden. Een elektronische handtekening kan bijvoorbeeld aan een elektronisch bericht worden toegevoegd, teneinde te kunnen verifiëren of de inhoud van een bericht tijdens transport is gewijzigd of ter identificatie van de verzender van het bericht. Meestal wordt daarvoor cryptografie toegepast. Ter bevordering van de betrouwbaarheid van elektronische handtekeningen spelen Certification Authorities (CA’s) een belangrijke rol. Een CA is een soort vergunningverlenende organisatie. Deze geeft de benodigde sleutels uit waarmee berichten kunnen worden versleuteld. Juridisch relevante vragen die met CA’s samenhangen betreffen o.a. wie regels maakt voor CA’s; in hoeverre de activiteiten van CA’s wel moet worden gereguleerd; wie houder is van de openbare sleutels; wanneer een CA aansprakelijk is; etc. Zweden In het licht van deze rechtsvergelijkende studie zijn de volgende kenmerken van Zweden relevant: • een hoge mate van informatisering; • een sterke juridische traditie van openbaarheid van informatie; • de oudste privacywetgeving ter wereld; 63
Bron: Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht, Westfälische Wilhelms-Universität: http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/infoenglish.html. 64
Zie http://www.gilc.org/news/germany_release.html. 69
•
overheidsregistraties die in de meeste gevallen openbaar toegankelijk zijn.65
De Zweedse regering volgt de ICT-ontwikkelingen op de voet, aangezien zij overtuigd is van de vele mogelijkheden die deze bieden. De regering wenst vooral voorwaarden te creëren voor ICTontwikkelingen en heeft daartoe een nationaal plan geformuleerd, met daarin de volgende doelstellingen: • actief gebruik van ICT stimuleren, zodanig dat het gebruik een bijdrage levert aan de groei en werkgelegenheid en ter bevordering van Zwedens concurrentiepositie; • alle burgers de mogelijkheid verschaffen te profiteren van de voordelen van ICT, zodat het algemene kennisniveau, de democratie en de rechtsstaat erdoor worden vergroot; • gebruik van ICT ter bevordering van het welzijn en verbetering van de kwaliteit van het leven van de burgers; • creëren van brede toegang tot informatie ter bevordering van een grotere betrokkenheid en ontwikkeling van kennis. Het plan is afkomstig van het ministerie van Transport en Communicatie. In een ander beleidsdocument van de regering, getiteld ‘Utvecklingen i informationsamhället’ (‘Ontwikkelingen in de informatiesamenleving’) van 16 juni 1998, geeft de regering aan welke maatregelen men op dit gebied reeds heeft genomen en van plan is in de toekomst te nemen. Voorbeelden daarvan zijn: • bevordering van electronic commerce en het instellen van een commissie die de juridische aspecten van elektronische betaalmiddelen moet onderzoeken; • subsidiëring van projecten ter bevordering van nieuwe groepen gebruikers, zoals gehandicapten, immigranten, kleine ondernemers en ouderen; • testen van nieuwe werkomstandigheden door telewerken en de instelling van een commissie die de wetgeving met betrekking tot telewerken dient te onderzoeken; • realiseren van een stabiele en betrouwbare infrastructuur door te onderzoeken hoe het Zweedse deel van Internet gestructureerd en georganiseerd zou moeten worden om aan de toenemende behoefte aan beveiliging en betrouwbaarheid te kunnen voldoen, alsmede de controle op millenniumbestendigheid van overheidsinformatiesystemen. Sinds 1995 bestaat in Zweden een ‘IT Commission’ onder het voorzitterschap van de Ministerie vanIndustrie en Handel.66 Deze commissie heeft als doel de impact van ICT op de Zweedse samenleving te analyseren en het gebruik van ICT in Zweden te bevorderen. Zweden kent vier constitutionele wetten, waaronder: de algemene Zweedse Grondwet (‘Regeringsform’), waarin een aantal algemene bepalingen over de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van informatie zijn opgenomen, de Wet op de persvrijheid (‘Tryckfrihetsförördning’) en de Wet op de vrijheid van meningsuiting (‘Yttrandefrihetsgrundlagen’). In de Wet op de persvrijheid is tevens de toegang voor elke Zweedse burger tot officiële overheidsdocumenten geregeld. Daaronder valt bijvoorbeeld ook de openbaarheid van rechterlijke uitspraken. Het is een aanvulling 65
Zie H.P.M. van Duivenboden, a.w. 1999, p. 107.
66
Zie http://www.itkommissionen.se/english/eng.html. 70
op het algemene Zweedse grondrecht op toegang tot officiële documenten. De toegang tot rechterlijke uitspraken is beperkt door de ‘Official Secrets Act’ (1980:100). Deze wet beperkt de openbaarheid daarvan bijvoorbeeld uit een oogpunt van bescherming van privacygevoelige persoonsgegevens. De openbaarheid hangt daardoor af van de inhoud van het juridische geschil. Een actuele vraag in Zweden op dit moment is in hoeverre nieuwe media onder deze constitutionele wetten vallen. Recentelijk is in Zweden een onderzoek door de Mediacommissie uitgevoerd, getiteld ‘Grundlagsskydd för nya medier’ (‘Grondwettelijke bescherming van nieuwe media’).67 In 1997 stelde de Mediacommissie voor om de Zweedse Grondwet aan te passen aan de nieuwe technologische ontwikkelingen. Naar verwachting zullen deze voorstellen de regelgeving in Zweden nauwelijks fundamenteel veranderen. Zo wordt voorgesteld om de bescherming van de inhoud van krantenberichten op te heffen zodra deze op Internet zijn gepubliceerd. De commissie ziet geen reden om het Internet anders te beschermen dan andere soorten media. Nieuwe toepassingen, zoals Internet-telefonie, moeten worden beoordeeld aan de hand van de vraag of het Internet het voorwerp van regulering dient te zijn, dan wel aansluiting moet worden gezocht bij de traditionele media, zoals i.c. telecommunicatie. Een ‘case-to-case’-evaluatie moet er toe leiden dat een nieuw medium uiteindelijk als massamedium of als interactief medium moet worden beschouwd. De reikwijdte van het Zweedse constitutionele recht hangt sterk af van de vraag in hoeverre een nieuw type medium onder zijn werking valt. Het is daardoor in sterke mate technologieafhankelijk. Deze eigenschap vormt een belangrijk element bij het werk van de in 1997 geïnstalleerde Commissie voor Media Convergentie. Verenigde Staten In de Verenigde Staten is de vrijheid van meningsuiting (freedom of speech, First Amendment) als grondrecht in het digitale tijdperk van grote betekenis. Op 26 juni 1997 verklaarde het Amerikaanse Supreme Court de omstreden Communications Decency Act in strijd met het First Amendment.68 Momenteel is een andere wet die tot censuur en daarmee tot beperking van de vrijheid van meningsuiting zou leiden ter discsussie: de Child Online Protection Act.69 In 1995 begon de Amerikaanse hoogleraar informatica professor Daniel Bernstein een rechtszaak tegen de beperking van de export van encryptieprogrammatuur. Zijn argumenten kwamen er op neer dat ‘computer source code’ ook een vorm van ‘speech’ is en daarom niet mag zijn onderworpen aan censuur. Een federale rechter (het U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit) gaf Bernstein onlangs (in mei1999) gelijk. Naast de vrijheid van meningsuiting staat in de Verenigde Staten in het kader van het digitale tijdperk ook het recht op privacy sterk in de belangstelling. Het inmiddels vergevorderde overleg met de EU over de uitwisseling van persoonsgegevens is daarvan een voorbeeld. In het kader van 67
SOU: 1997:49.
68
Zie http://www.epic.org/cda/.
69
Zie ACLU v. Reno II: The Legal Challenge to the Child Online Protection Act: http://www.epic.org/free_speech/copa/. 71
dat overleg is een aantal privacybeginselen opgenomen in een zogeheten ‘safe harbor arrangement’.70 Een indicatie van andere onderwerpen die in de Verenigde Staten momenteel actueel zijn met betrekking tot grondrechten in het digitale tijdperk, geeft het overzicht van onderwerpen dat momenteel de aandacht heeft van de Cyber-Rightswerkgroep van de organisatie Computer Professionals for Social Responsibility (CPSR). Het gaat daarbij om de volgende onderwerpen: • Censorship and the Communications Decency Act • Always-on Internet access and high bandwidth • Domain name registration on the Internet • Privacy issues • Encryption and key recovery • Copyright and intellectual property proposals • Universal service and Internet pricing • Mergers in the communications industries • Spamming (unsolicited commercial electronic mail) • The Telecommunications Act of 1996 • Digital telephone wiretapping • Government documents online • Wireless digital networks • Digital television • Internet telephony • The Church of Scientology vs. the Net Over het laatste onderwerp heeft de rechtbank te ‘s-Gravenhage op 9 juni 1999 uitspraak gedaan in de zaak van de Church of Spiritual Technology (Scientology) tegen (o.a.) XS4ALL en Karin Spaink.71
70
Zie http://www.europa.eu.int/comm/dg15/en/media/dataprot/news/239.htm.
71
Zie http://www.xs4all.nl/~kspaink/cos/verd2ned.html. 72
7
Perspectief
Uit deze korte vergelijkende studie naar grondrechten inzake informatie en privacy in Frankrijk, Duitsland, Zweden, de Verenigde Staten, Engeland, Canada en Zuid-Afrika komen enkele algemene lijnen naar voren. Het valt op hoe verschillend landen omgaan met het verband tussen moderne technologische ontwikkelingen en grondrechten. Al snel komt de vraag op: wat doet een grondwet ertoe? De betekenis van de grondwet blijkt nogal te verschillen al naar gelang van de plaats van de grondwet in het rechtsstelsel. Is er bijvoorbeeld wel (Frankrijk, Duitsland, Zweden, VS, Canada, Zuid-Afrika) of geen (Nederland) toetsing van de wet aan de grondwet? De volgende benaderingen kunnen worden onderscheiden: Het vullen van de leemte die de Grondwet vertoont met wettelijke waarborgen voor de rechten van de burgers - de Franse situatie. Het zoveel mogelijk doortrekken van bestaande rechten naar de nieuwe situatie, tot uitdrukking gebracht in de slogan: ‘Wat off line geldt moet ook on line gelden.’ Deze zienswijze is in Nederland te horen. Het aanknopen bij bestaande rechten, maar dan op basis van de waarden die daaraan ten grondslag liggen en die elders in de grondwet zijn verwoord. Duitsland is hiervan een voorbeeld omdat het steeds kan terugvallen op het algemene persoonlijkheidsrecht en de menselijke waardigheid van art. 2 en 1 Grundgesetz. Vernieuwing van de grondwet die rekening houdt met nieuwe technologie door de grondrechten techniek-onafhankelijk te formuleren. Zweden is daarvan een voorbeeld in de traditie van de rechtsstaat, Canada en Zuid-Afrika in de traditie van de ‘rule of law’. Informatisering is niet aan landsgrenzen gebonden. Daarom ligt het voor de hand bij het zoeken naar blijvende waarborgen aan te knopen bij documenten die in het verband van OESO, Raad van Europa en Europese Unie tot stand komen en die op nationaal niveau te vertalen in grondrechten die passen in de eigen grondwet en zijn toegesneden op de Nederlandse situatie. Informatisering en grondrechten spelen niet alleen een rol in de verhouding tussen overheid en individuele burgers. Zij hebben ook grote betekenis voor bedrijven en andere maatschappelijke organisaties, die vaak internationaal opereren. Welke waarborgen kan een grondwet bieden tegen bedreigingen die van machtige groepen uitgaan? Ook voor de beantwoording van deze vraag kan rechtsvergelijking die verder kijkt dan het positieve recht een hulpmiddel zijn.
73
