VEŘEJNÉ ZAKÁZKY A NEJČASTĚJŠÍ CHYBY PŘI VYNAKLÁDÁNÍ VEŘEJNÝCH PROSTŘEDKŮ

Masa rykova un iverz ita Ekonomicko-správní fakulta Studijní obor: Veřejná ekonomika

VEŘEJNÉ ZAKÁZKY A NEJČASTĚJŠÍ CHYBY PŘI VYNAKLÁDÁNÍ VEŘEJNÝCH PROSTŘEDKŮ Public procurement and the most frequent mistakes at spending public funds Diplomová práce

Vedoucí práce: Mgr. Ing. Ladislav KAVŘÍK

Autor: Bc. Adam KOVAČ

Brno, 2010

Masarykova univerzita Ekonomicko-správní fakulta Katedra veřejné ekonomie Akademický rok 2009/2010

ZADÁNÍ DIPLOMOVÉ PRÁCE Pro: Obor:

K O V A Č Adam, Bc. Veřejná ekonomika

Název tématu:

VEŘEJNÉ ZAKÁZKY A NEJČASTĚJŠÍ CHYBY PŘI VYNAKLÁDÁNÍ VEŘEJNÝCH PROSTŘEDKŮ Public procurement and the most frequent mistakes at spending public funds

Zásady pro vypracování Problémová oblast: Veřejné zakázky jsou jedním z nerozsáhlejších ucelených systémů, přes který prochází veřejné prostředky (okolo 300 mld. ročně). Vzhledem k objemu prostředků, a obecné neefektivnosti veřejného sektoru při jejich vynakládání, je poměrně zásadní, aby tento systém fungoval bez chyb. V opačném případě by nastalo výrazně neefektivní vynakládání veřejných prostředků.

Cíl práce: Cílem práce je popsat a analyzovat chyby, které se při procesu zadávání veřejných zakázek vyskytují. Je třeba rozlišit, zda se jedná o chyby systémové vycházející z nesprávného nastavení procesu, nebo chyby nesystémové, např. z důvodů přílišné komplikovanosti zákona. Cílem je taktéţ zhodnotit, jaké jsou dopady jednotlivých typů pochybení na efektivnost celého zadávacího procesu a jak se projeví zejména při výběrech a hodnocení nabídek.

Postup práce a pouţité metody: Vymezení oblasti studia diplomové práce, zejména s ohledem na stávající rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe, rozlišení jednotlivých chyb z pohledu jejich dopadu na zadávací řízení a četnost. Analýza nejčastějších chyb na praktických příkladech veřejných zakázek, a to jak z pohledu zadavatelů, tak srovnáním z pohledu dodavatelů. Při zpracování diplomové práce bude vyuţito tzv. systémového přístupu, tj. metody mezi které patří analýza a syntéza, indukce a dedukce, abstrakce a také vyuţití metody deskriptivní při popisu dané zkoumané problematiky.

Rozsah grafických prací:

Předpoklad cca 10 tabulek a grafů

Rozsah práce bez příloh:

60 – 70 stran

Seznam odborné literatury: NERUDA, Robert. Judikatura Nejvyššího správního soudu: veřejné zakázky a ochrana hospodářské soutěţe. Soudní rozhledy, Praha : C.H. Beck, 2006, 1, od s. 1-6, 6 s. ISSN 12114405. 2006 Veřejné zakázky a PPP projekty :potřebnost změny právní úpravy v EU a v ČR. Edited by Radek Jurčík - Lenka Krutáková. Plzeň : Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2008. 506 s. ISBN 9788073801212 Veřejné zakázky :[metody a metodika efektivního hodnocení a výběru]. Edited by František Ochrana. Vyd. 1. Praha : Ekopress, 2004. 173 s. ISBN 80-86119-79-3 Související webová stránka: http://www.portal-vz.cz/ Vedoucí diplomové práce:

Mgr. Ing. Ladislav Kavřík

Datum zadání diplomové práce:

6. 3. 2009

Termín odevzdání diplomové práce a vloţení do IS je uveden v platném harmonogramu akademického roku.

…………………………………… vedoucí katedry

V Brně dne 6. 3. 2009

………………………………………… děkan

Jméno a příjmení autora:

Bc. Adam Kovač

Název diplomové práce:

Veřejné zakázky a nejčastější chyby při vynakládání veřejných prostředků

Název práce v angličtině:

Public procurement and the most frequent mistakes at spending public funds.

Katedra:

Veřejná ekonomie

Vedoucí diplomové práce:

Mgr. Ing. Ladislav Kavřík

Rok obhajoby:

2010

Anotace Předmětem diplomové práce je vymezení nejčastějších chyb zadavatelů v procesu zadávání a realizace veřejných zakázek, jejich charakteristika, rozlišení chyb na systémové, nesystémové a zhodnocení jejich vlivu na zadávací proces. Teoretická část práce vymezuje především zákonnou úpravu vzniklých chyb a jejich charakteristiku. Praktická část se zaměřuje na demonstraci těchto chyb na příkladech z rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe.

Annotation The subject of this thesis is to define the most common mistakes made by the contracting authorities in the process of tendering and execution of public procurement, their characteristics, systemic and non-systemic resolution of the mistakes and the influence of the mistakes with the tender evaluation process. The theoretical section deals with the regularization of the resulting mistakes and their characteristics. The practical part focuses on the demonstration of these mistakes on the examples of the practice of the Office for Protection of Competition.

Klíčová slova Veřejné zakázky, nejčastější chyby při zadávání veřejných zakázek, Úrad pro ochranu hospodářské soutěţe, zadavatel, uchazeč, efektivnost.

Keywords Public procurement, The most common mistakes in procurement, Office for the Protection of Competition, contracting authority, bidder, effectiveness.

Prohlášení Prohlašuji, ţe jsem diplomovou práci Veřejné zakázky a nejčastější chyby při vynakládání veřejných prostředků vypracoval samostatně pod vedením Mgr. Ing. Ladislava Kavříka a uvedl v ní všechny pouţité literární a jiné odborné zdroje v souladu s právními předpisy, vnitřními předpisy Masarykovy univerzity a vnitřními akty řízení Masarykovy univerzity a Ekonomicko-správní fakulty MU.

V Brně dne 22. června 2010 vlastnoruční podpis autora

Poděkování Na tomto místě bych rád poděkoval především mému vedoucímu Mgr. Ing. Ladislavu Kavříkovi za cenné a odborné rady, kterými přispěl k vypracování této diplomové práce. Dále bych rád poděkoval Andree Muzikářové za podnětné rady a připomínky k práci, a v neposlední řadě Mgr. Vítězslavě Kukákové z odboru kontroly veřejných zakázek ÚOHS.

OBSAH ÚVOD ...................................................................................................................................................................... 8 1

VYMEZENÍ ZÁKLADNÍCH POJMŮ ........................................................................................................ 10

2

NEJČASTĚJŠÍ CHYBY ZADAVATELŮ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK....................................................... 14 2.1

Vymezení a četnost nejčastějších chyb ............................................................................................... 14

2.2

Časová osa vzniku nejčastějších chyb v procesu zadávání veřejných zakázek................................... 16

2.3

Chyby vznikající ve fázi přípravy veřejné zakázky ............................................................................ 17

2.3.1

Chyba č.1 - Nesprávně určená předpokládaná hodnota zakázky a dělení zakázky ................... 17

2.3.2

Chyba č.2 - Diskriminační nastavení poţadovaných kvalifikačních předpokladů .................... 23

2.3.3

Chyba č.3 - Neoprávněné zaměňování kvalifikačních kritérií za hodnotící .............................. 27

2.3.4

Chyba č.4 - Netransparentní nastavení hodnotících kritérií ...................................................... 30

2.3.5

Chyba č.5 - Diskriminační nastavení předmětu zakázky........................................................... 33

2.4

Chyby vznikající ve fázi realizace veřejných zakázek ........................................................................ 36

2.4.1

Chyba č.6 - Nevhodný nebo nedostatečný způsob uveřejnění .................................................. 36

2.4.2

Chyba č.7 – Nedodrţení zákonem stanovených lhůt ................................................................. 39

2.4.3

Chyba č.8 - Nevyloučení uchazeče za nesplnění poţadované kvalifikace ................................ 44

2.4.4

Chyba č.9 - Netransparentnost při hodnocení jednotlivých nabídek ......................................... 47

2.4.5

Chyba č.10 - Chybějící doklady (či jejich část) poţadované zákonem pro daný typ řízení ...... 51

2.4.6

Chyba č.11 - Neoprávněné či nesprávné pouţití jednacího řízení bez uveřejnění .................... 55

2.5 2.5.1 2.6

Chyby vznikající po ukončení výběrového řízení............................................................................... 60 Chyba č.12 - Nedodrţení stanovené doby pro archivaci dokumentů ........................................ 60 Shrnutí kapitoly .................................................................................................................................. 62

3

DOHLED NAD DODRŢOVÁNÍM ZÁKONA A MOŢNÉ DŮSLEDKY JEHO PORUŠOVÁNÍ ............ 65

4

VEŘEJNÉ ZAKÁZKY A NĚKTERÉ CHYBY ZADAVATELŮ V EU .................................................... 69 4.1

Veřejné zakázky v EU ........................................................................................................................ 69

4.2

Chyby zadavatelů v EU ...................................................................................................................... 70

ZÁVĚR .................................................................................................................................................................. 72 SEZNAM POUŢITÝCH ZDROJŮ ....................................................................................................................... 74 SEZNAM TABULEK, OBRÁZKŮ A GRAFŮ .................................................................................................... 76

ÚVOD Veřejné zakázky v České republice zaujímají významné místo z pohledu státních výdajů. Roční výdaje na zakázky zadávané na státní i místní úrovni se pohybují okolo 400 mil. korun a jejich počet se dá vyčíslit ve statisícových hodnotách.1 První ucelená porevoluční úprava veřejných zakázek nabyla platnosti 1.1.1995 jako zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Tento zákon začal vznikat z důvodu integračních tendencí do EU a vycházelo se z něj následujících 10 let. Důvodem vzniku nové právní úpravy v roce 2004 byl předpokládaný vstup do EU a nutnost implementace evropských směrnic do nového zákona (coţ předchozí zákon neumoţňoval). Přijetí nové úpravy mělo Česku zajistit moţnost čerpání prostředků ze strukturálních fondů EU. Nově vzniklý zákon č. 40/2004 Sb. byl přijat aţ na 3. pokus po značných úpravách a přepracováních, které byly navíc prováděny ve spěchu. Především nedostatek času a značná komplikovanost zákona měly za následek tzv. „ušití zákona horkou jehlou“, které se projevilo mnoţstvím chyb a dosti špatnou kvalitou nového zákona. Tyto nedostatky spolu s dalším legislativním vývojem EU se promítly v rekordně krátkém čase 2 let do vzniku další a současně stávající právní úpravy, tedy zákona č. 137/2006 Sb.2 Toto téma jsem si vybral především z důvodu zajímavosti a aktuálnosti problému veřejných zakázek v České republice. Jedná se o problematiku velice rozsáhlou a sloţitou. Hlavním z problémů v této oblasti je nedávný (bráno ze zákonodárného hlediska) vznik nového zákona o veřejných zakázkách. Především tato změna je dle mého názoru důvodem neexistence relevantní literatury, která by popisovala chyby zadavatelů z komplexního pohledu. Absence komplexnosti a ucelenosti v této oblasti mi dává moţnost pokusit se v práci systematicky vymezit nejčastější chyby, kterých se dopouštějí zadavatelé v procesu zadávání veřejných zakázek. Úkolem je blíţe tyto chyby analyzovat a demonstrovat na praktických případech vybraných rozhodnutí z rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe (dále také Úřad nebo ÚOHS). Cílem této práce je analýza a popis chyb, které se při procesu zadávání veřejných zakázek nejčastěji vyskytují, s přihlédnutím k tomu, zda se jedná o chyby systémové vycházející z nesprávného nastavení procesu, nebo chyby nesystémové, např. z důvodu účelného

1

Závěrečná zpráva NERV, s. 36.

2

JURČÍK,R. Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a EU, s. 6-17.

8

porušování zákona. Dalším cílem je zhodnotit dopady těchto pochybení na efektivnost celého zadávacího procesu a jejich vliv především na výběr a hodnocení nabídek. Při zpracování diplomové práce jsem pouţil metody jako analýza a syntéza, indukce a dedukce, abstrakce, komparace a také deskriptivní metodu při popisu dané zkoumané problematiky. Práce je koncipovaná do několika kapitol. První kapitola je zaměřena na vymezení základních pojmů tykajících se veřejných zakázek. Jejím úkolem je především vysvětlit podstatu těchto pojmů pro kvalitnější pochopení následného textu. Druhá kapitola je zaloţena na popisu nejčastějších chyb, jichţ se zadavatelé dopouštějí. První podkapitola popisuje způsob výběru nejčastějších chyb. Chyby jsou v práci řazeny podle doby jejich vzniku v procesu zadávání, coţ je demonstrováno na vytvořené časové ose. Kaţdá chyba je samostatnou podkapitolou, v jejímţ rámci je nejdříve vymezena zákonná úprava oblasti, v níţ chyba vzniká. V této části je vycházeno zejména ze zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a dále z dostupných komentářů. Dále je tato chyba demonstrována na praktických příkladech vybraných rozhodnutí ÚOHS pro kvalitnější pochopení jejich souvislostí. Poslední částí podkapitoly je doporučení zadavatelům pro vyvarování se vzniku popisované chyby. Jelikoţ druhá kapitola stěţejní částí práce, je ukončena shrnutím kladoucím důraz zejména na rady, jak se vyvarovat chybám. Třetí kapitola nastiňuje průběh procesu kontroly veřejných zakázek v České republice, vymezení správních deliktů a postihy za ně. Obsahem čtvrté, poslední kapitoly, je pohled na veřejné zakázky v rámci EU, vyzdvihnutí některých chyb zadavatelů vznikajících na této úrovni a srovnání s chybami v ČR. V návaznosti na převládající negativní pohled široké veřejnosti na nastavení zadávacího procesu v České republice je stanovena následující hypotéza. „Převáţná část chyb vzniklých v průběhu zadávacího procesu je nesystémové povahy.“

9

1 VYMEZENÍ ZÁKLADNÍCH POJMŮ Na začátku kaţdé práce je vhodné uvést základní vymezení klíčových pojmů, jimiţ se budeme zabývat. To je rovněţ cílem následující kapitoly.

Veřejná zakázka Veřejná zakázka můţe být definována několika způsoby. Laicky ji lze vnímat jako zakázku zadávanou oprávněným subjektem (nejčastěji státem či územně samosprávným celkem), jeţ je hrazena z veřejných prostředků za účelem naplnění nějakého veřejného zájmu či potřeby. Z tohoto pohledu existují veřejné zakázky jiţ odnepaměti. V kaţdém stádiu společnosti bylo nutno zajistit veřejné statky jako silnice, kanalizace, osvětlení apod. Další z moţných definic sleduje ekonomický pohled na věc. „Z ekonomického hlediska rozumíme veřejnou zakázkou účelnou alokaci zdrojů, která byla realizována na základě veřejné soutěže. Účelnost této alokace spočívá zejména v tom, že použité zdroje jsou využity ekonomicky vhodně, čili racionálně, se zřetelem na očekávané užitky plynoucí z předmětného plnění veřejné zakázky.“3 Takový způsob vnímání veřejné zakázky se zajisté zrodil spolu se vznikem a rozvojem ekonomie jako vědy. Konečně se budeme zabývat právním vymezením veřejné zakázky obsaţeným v zákoně o veřejných zakázkách (dále jen zákon nebo z. o veřejných zakázkách). Tuto definici povaţuji pro účely této práce za klíčovou, sleduje totiţ především formální aspekty, které je nutno vţdy dodrţet. Veřejnou zakázkou je: „zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.“4 Zákon rovněţ vymezuje jednotlivé typy veřejných zakázek, a sice dle předmětu (na zakázky na dodávky, na sluţby a na stavební práce) a dle výše jejich předpokládané hodnoty (na zakázky nadlimitní, podlimitní a zakázky malého rozsahu). Dále je tedy nutno objasnit jednotlivé typy veřejných zakázek. Zákon je vymezuje následovně:

3

OCHRANA, F. Zadávání, hodnocení a kontrola veřejných zakázek: (ekonomická analýza). vyd.1. Praha:

Ekopress, s. r. o., 2008. s. 9. ISBN 978-80-8692-946-0. 4

§ 7 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.

10

„Veřejnou zakázkou na dodávky je veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věci (dále jen "zboží"), a to zejména formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě (leasing). Veřejnou zakázkou na stavební práce je veřejná zakázka, jejímž předmětem je a) provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3, b) provedení stavebních prací podle písmene a) a s nimi související projektová nebo inženýrská činnost, nebo c) zhotovení stavby, která je výsledkem stavebních nebo montážních prací, případně i související projektové či inženýrské činnosti, a která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci. Veřejnou zakázkou na služby je veřejná zakázka, která není veřejnou zakázkou na dodávky nebo veřejnou zakázkou na stavební práce. Nadlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu. Podlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1. Veřejnou zakázkou malého rozsahu se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.“5

Subjekty veřejné zakázky V následující části je dle mého názoru nutno rovněţ objasnit charakter a postavení osob, které se účastní procesu zadávání veřejných zakázek. 5

§ 8-10, § 12 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.

11

Zadavatel je z ekonomického hlediska „subjekt, který ve veřejném zájmu používá veřejné zdroje k uspokojení veřejných potřeb.“6 Působí tedy jako subjekt, který má na starosti efektivní alokaci zdrojů, pocházejících z veřejných prostředků, tedy především z daní občanů. Zákon v § 2 stanoví, ţe zadavatelem můţe být zadavatel veřejný (například Česká republika či územní samosprávný celek), dotovaný a sektorový. Dodavatelem můţeme rozumět osobu, a to jak fyzickou, tak právnickou, která na základě smlouvy a za úplatu plní obsah veřejné zakázky. Od dodavatele je nutno odlišit uchazeče, coţ je subjekt, který předloţil nabídku v zadávacím řízení. Zájemcem je dodavatel, „který podal ve stanovené době žádost o účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, nebo dodavatel, který byl zadavatelem vyzván k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, k podání předběžné nabídky v dynamickém nákupním systému, k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení, k podání nabídky v řízení na základě rámcové smlouvy, nebo k potvrzení zájmu o účast v případě zadávacího řízení zahájeného uveřejněním pravidelného předběžného oznámení.“7 Subdodavatel je osoba, „pomocí které má dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky nebo která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva.“8

Zadávací řízení Zadávací řízení můţeme charakterizovat jako určitý, zákonem přesně upravený postup zadávání veřejné zakázky, tedy v podstatě nabídnutí příleţitosti dodavatelům realizovat daný veřejný zájem. Zákon rozlišuje několik typů zadávacího řízení, a to: otevřené řízení, uţší řízení, jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, soutěţní dialog a zjednodušené podlimitní řízení. Zadávací řízení musí probíhat v souladu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zásada transparentnosti se projevuje například v povinnosti uveřejňovat zadávací řízení (s výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění) a soutěţ o návrh či v povinnosti zadavatele odůvodnit svá rozhodnutí v zadávacím řízení.

Zásada rovnosti se projevuje

v povinnosti zadavatele zacházet se všemi dodavateli stejným způsobem. Zásada zákazu 6

OCHRANA, F. Zadávání, hodnocení a kontrola veřejných zakázek: (ekonomická analýza). vyd.1. Praha:

Ekopress, s. r. o., 2008. s. 10. ISBN 978-80-8692-946-0. 7

Chyba! Chybné propojení.

8

§ 17 zákona č. 137/2006 Sb.,o veřejných zakázkách.

12

diskriminace znemoţňuje zadavateli předem zabránit dodavateli účastnit se zadávacího řízení.9 Zadávací dokumentace je nedílnou součástí zadávacího řízení. Jde o souhrn dokumentů, údajů, poţadavků a technických podmínek, které stanovil zadavatel a jeţ jsou klíčové pro zpracování nabídky (nabídkou rozumíme návrh uchazeče o veřejnou zakázku, v němţ deklaruje, jakým způsobem je ochoten splnit předmět veřejné zakázky s ohledem na poţadované podmínky).10 Aby uchazeč ve výběrovém řízení uspěl, musí splnit určité předpoklady. Ty zákon v Hlavě V. vymezuje jako kvalifikaci dodavatele. Zákon poţaduje splnění: základních kvalifikačních předpokladů,

profesních

kvalifikačních

předpokladů,

ekonomických

a

finančních

kvalifikačních předpokladů a technických kvalifikačních předpokladů. Pokud se uchazeč domnívá, ţe splňuje kvalifikační předpoklady a má-li dále zájem účastnit se výběrového řízení, učiní tzv. nabídku. Ty nabídky, které splňují formální náleţitosti, hodnotí hodnotící komise, jakmile jsou obálky s nabídkami otevřeny tzv. komisí pro otevírání nabídek. Hodnotící komise vyuţívá při posuzování nejvhodnější nabídky hodnotící kritéria.11 Domnívám se, ţe ta by měla být vţdy objektivně stanovená tak, aby co nejefektivněji porovnala sledovaný veřejný zájem a konkrétní nabídku uchazeče a umoţnila tak co nejracionálnější výběr dodavatele s ohledem na jiţ zmíněné zásady. Po výběru nejvhodnější nabídky pošle zadavatel oznámení o výběru nejvhodnější nabídky všem uchazečům, kteří nebyli vyloučení ze zadávacího řízení. Pokud nejsou v lhůtě vzneseny ţádné námitky, uzavře zadavatel smlouvu s dodavatelem.

12

Toto rozhodnutí o výběru

nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy označuje zákon jako zadání. Následuje fáze realizace a kontroly veřejných zakázek.

9

Olík a spol. § 6. Zásady postupu zadavatele, s.53.

10


11

Ochrana, F. Zadávání, hodnocení a kontrola veřejných zakázek. Ekonomická analýza, s. 10.

12

Ochrana, F. Zadávání, hodnocení a kontrola veřejných zakázek. Ekonomická analýza, s. 10.

13

2 NEJČASTĚJŠÍ CHYBY ZADAVATELŮ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK Nejčastější chyby zadavatelů prakticky demonstruje vytvořená časová osa. Tyto jednotlivé chyby budou podrobněji rozebrány níţe v samostatných podkapitolách.

2.1 Vymezení a četnost nejčastějších chyb Pro zjištění, jakých chyb se zadavatelé nejčastěji dopouští, jsem nastudoval cca 150 za sebou chronologicky seřazených rozhodnutí ze Sbírky rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe (ÚOHS) na stránkách www.compet.cz., z nichţ jsem pouţil 57 rozhodnutí od roku 2008, které obsahovaly nejčastěji se opakující chyby (většina chyb je zároveň obsaţena ve více rozhodnutích). Ostatní rozhodnutí byla zrušena v odvolacím řízení, správní řízení bylo zastaveno nebo se v nich jiné chyby vyskytovaly velmi sporadicky. Z těchto 57 rozhodnutí vyplynulo 9 pochybení jako nejčastěji se opakující, ty jsem tedy seřadil do níţe uvedené tabulky. Při studování webových stránek ÚOHS jsem zjistil, ţe dalším závaţným pochybením je nedodrţení stanovené doby pro archivaci dokumentů. Tato chyba byla aktuálně řešena ve výroční zprávě Úřadu za rok 2009, byla tedy do práce taktéţ zahrnuta. Mnou získaný výčet chyb jsem následně konzultoval s vedoucím své práce Mgr. Ing. Ladislavem Kavříkem a s Mgr. Vítězslavou Kukákovou z odboru kontroly veřejných zakázek ÚOHS a bylo mi doporučeno zahrnout do výčtu taktéţ pochybení spočívající v nevhodném nebo nedostatečném způsobu uveřejnění zakázky a v nedodrţování zákonem stanovených lhůt. V souvislosti s těmito pochybení jsem pouţil rozhodnutí ÚOHS č.j. S 152/2006, S 215/2007 a S 011/2007, které byly taktéţ do práce zahrnuty.

14

Tabulka nejčastějších chyb od roku 2008

CHYBA

POČET

ROZHODNUTÍ OBSAHUJÍCÍ

VÝSKYTŮ

CHYBU

Nesprávně určená předpokládaná hodnota zakázky a dělení

S 089/2009; S 275/2008; S 304/2008; S

4x

220/2008

zakázky

S 228/2009; S 048/2009; S 061/2009; S Diskriminační nastavení požadovaných kvalifikačních

022/2009; S 023/2009; S 045/2009; S 15x

144/2009; S 230/2008; S 264/2008; S

předpokladů

112/2009; S 017/2009; S 074/2009; S 243/2008; S 115/2008; S 214/2008

Neoprávněné zaměňování kvalifikačních kritérií za hodnotící

S 228/2009; S 112/2009; S 144/2009; S

4x

107/2008 S 022/2009; S 336/2008; S 047/2009; S

Netransparentní nastavení hodnotících kritérií

151/2009; S 339/2008; S 128/2009; S 13x

264/2008; S 279/2008; S 112/2009; S 289/2008; S 309/2008; S 214/2008; S 107/2008;

Diskriminační nastavení předmětu zakázky

S 121/2009; S 020/2009; S 157/2009; S

4x

229/2008 S 228/2009; S 121/2009; S 048/2009; S

Nevyloučení uchazeče za nesplnění požadované kvalifikace

097/2009; S 284/2008; S 141/2009; S

11x

276/2008; S 063/2009; S 035/2009; S 327/2008; S 197/2008 S 228/2009; S 278/2009; S 231/2009; S 284/2008; S 128/2009; S 339/2008; S

Netransparentnost při hodnocení jednotlivých nabídek

155/2009; S 156/2009; S 279/2008; S

18x

112/2009; S 119/2009; S 057/2009; S 330/2008; S 334/2008; S 254/2008; S 048/2009; S 243/2009; S 240/2009 S 140/2009; S 022/2009; S 023/2009; S

Chybějící doklady (či jejich část) požadované zákonem pro daný

240/2009; S 339/2008; S 128/2009; S 15x

112/2009; S 004/2009; S 330/2008; S

typ řízení

012/2009; S 322/2008; S 327/2008; S 214/2008; S 228/2009; S 119/2009

Neoprávněné či nesprávné použití jednacího řízení bez

2x

S 205/2009; S 314/2008

uveřejnění

Zdroj: autor

15

2.2

Časová osa vzniku nejčastějších chyb v procesu zadávání veřejných zakázek

Vytvořená časová osa obsahuje setřídění výše vymezených nejčastějších chyb a to chronologicky od doby jejich vzniku ve vztahu k zadávacímu procesu.

Chyby vznikající ve fázi přípravy veřejné zakázky Nesprávně určená předpokládaná hodnota zakázky a dělení zakázky Diskriminační nastavení poţadovaných kvalifikačních předpokladů Neoprávněné zaměňování kvalifikačních kritérií za hodnotící Netransparentní nastavení hodnotících kritérií Diskriminační nastavení předmětu zakázky Chyby vznikající ve fázi realizace veřejné zakázky Nevhodný nebo nedostatečný způsob uveřejnění Nedodrţení zákonem stanovených lhůt Nevyloučení uchazeče za nesplnění poţadované kvalifikace Netransparentnost při hodnocení jednotlivých nabídek Chybějící doklady (či jejich část) poţadované zákonem pro daný typ řízení

Neoprávněné či nesprávné pouţití jednacího řízení bez uveřejnění Chyby vznikající po ukončení výběrového řízení Nedodrţení stanovené doby pro archivaci dokumentů Zdroj: autor

16

2.3 Chyby vznikající ve fázi přípravy veřejné zakázky Jak jiţ napovídá nadpis, jedná se o chyby vzniklé v době, kdy dochází k formování nabídky, tedy především k její charakteristice a tvorbě zadávací dokumentace.

2.3.1 Chyba č.1 - Nesprávně určená předpokládaná hodnota zakázky a dělení zakázky Tyto chyby jsou v rozhodovací praxi ÚOHS velice časté a úzce na sebe navazují. Z toho důvodu jsem se je rozhodl popsat v rámci jedné podkapitoly. Dle mého názoru se jedná o chybu nesystémovou, tedy chybu, které se zadavatelé dopouštějí záměrně a není způsobena nejasným zněním zákona či jeho dvojím výkladem. Jejich problematičnost spatřuji také ve výrazném ovlivnění efektivnosti zadávacího procesu. Často se jedná o chyby úmyslné, jejichţ prostřednictvím dochází k obcházení zákona, čímţ se sniţuje efektivnost celé právní úpravy a to především tím, ţe zadavatelé zadávají zakázky v reţimu s mírnějšími poţadavky, neţ přikazuje zákon. Na výběr a hodnocení nabídek nemají tato pochybení zásadní dopad.

Nesprávně určená předpokládaná hodnota veřejné zakázky Zadavatel se jich dopouští tím, ţe chybně stanoví předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Při přípravě veřejné zakázky je nesmírně důleţité dbát na správný zákonný postup a vyvarovat se nesprávnému stanovení její hodnoty

Zákonná úprava Zákon č.137/2006 Sb., o veřejných zakázkách vymezuje v §12 – 16 jednotlivé hodnoty veřejných zakázek: Předpokládaná hodnota veřejné zakázky: Zákon zadavateli veřejné zakázky ukládá povinnost stanovit její předpokládanou hodnotu, a to v době před zahájením zadávacího řízení. Konkrétně se jedná o „zadavatelem předpokládanou výši peněžitého závazku vyplývajícího z plnění veřejné zakázky. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.“13 Předpokládanou hodnotu musí zadavatel stanovit bez ohledu na to, zda jde o veřejnou zakázku malého rozsahu, veřejnou zakázku podlimitní nebo veřejnou zakázku nadlimitní.

13

§ 13 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb.,o veřejných zakázkách.

17

Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky: Zákon vymezuje obecná a závazná pravidla, na jejichţ základě se stanovují předpokládané hodnoty veřejných zakázek. Zadavatel má za povinnost stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na základě údajů a informací získaných ze zakázek stejných nebo podobných. Při tomto postupu zadavatel vyuţívá především vlastních zkušeností, popřípadě zkušeností jiných osob, které podobnou či stejnou zakázku realizovaly nebo se na její realizaci podílely. Zadavatel má dále za povinnost stanovit platnou cenu vztaţenou k období, v němţ je veřejná zakázka zadávána.14 Dle mého názoru je vztaţnost cen k platnému období zadávání veřejných zakázek důleţitým faktorem oceňování veřejných zakázek. Především při porovnávání cen stejných či podobných zakázek staršího data je nezbytné vzít v úvahu faktory jako míra inflace, vývoj nových technologií, úbytek zdrojů a současná ekonomická situace, které mají značný vliv na pohyb cen. V opačném případě můţe dojít k podcenění či přecenění zakázky. V situaci, kdy zadavatel nemůţe z nějakých důvodů správně stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky výše popsaným způsobem, nabízí se mu moţnost stanovení hodnoty veřejné zakázky například metodou průzkumu trhu. Tuto moţnost lze praktikovat formou oslovení a dotázání se známých dodavatelů, přičemţ z důvodu objektivnosti je nezbytné oslovit větší mnoţství na sobě nezávislých dodavatelů. Výsledky získané na základě trţního výzkumu pak slouţí jako uznatelný důkaz a podklad pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Průzkum trhu musí být současně proveden tak, aby nebyly porušeny základní zásady uvedené v § 6 zákona (zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace) a aby tímto výzkumem neoslovení dodavatelé nebyli znevýhodněni (v případě, ţe obsahem dotazování je i samotná zadávací dokumentace, která by měla být poskytnuta aţ v zadávacím řízení). Za předpokladu, ţe nemůţe zadavatel určit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ani jedním z těchto způsobů, má za povinnost stanovit předpokládanou hodnotu jiným vhodným způsobem (např. dotazem na určitou odbornou či oborovou organizaci, vyuţitím znalce atp.).15 Zákon dále klasifikuje předpokládanou hodnotu veřejných zakázek na Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na dodávky upravenou § 14, Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na sluţby upravenou § 15, Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na stavební práce upravenou § 16. Obsahem jednotlivých paragrafů je bliţší specifikace jednotlivých 14

Olík a spol. § 13. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky, s. 72.

15


18

podmínek pro stanovení konkrétních předpokládaných hodnot.

Dělení veřejné zakázky Dělení veřejné zakázky je chybou, která můţe v souvislosti se stanovováním předpokládané hodnoty veřejné zakázky vzniknout v případě rozdělení zakázky za účelem sníţení výsledné ceny, důsledkem čehoţ by např. zakázka spadala do jiné kategorie. Rozdělit veřejnou zakázku je moţné, pokud jsou i po rozdělení její části zadány ve stejné kategorii zakázek, do níţ by patřila původní zakázka, kdyby k jejímu rozdělení nedošlo. Tímto postupem nesleduje zadavatel sníţení ceny za účelem zadání zakázky v reţimu s mírnějšími poţadavky, a proto pokud zadavatel dodrţí výše popsané pravidlo, je jeho jednání akceptováno rozhodovací praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe.

Zákonná úprava Zákon upravuje dělení zakázek v § 13 odstavcem 3 a 4. Hovoří o 2 základních případech dělení zakázek. První z případů upravený odstavcem 3 je situace, v níţ je jedna zakázka rozdělena na 2 a více zakázek. Zadavatel je povinen dodrţet pravidlo zákazu účelového nebo úmyslného dělení předmětu veřejné zakázky, pokud by v jeho důsledku došlo k poklesu předpokládané hodnoty pod limity stanovené zákonem o veřejných zakázkách. Rozdělení je moţné v případě, ţe nejsou porušeny výše zmíněné limity. Příkladem nezákonného rozdělení veřejné zakázky je situace, kdy předmět veřejné zakázky bude rozdělen tak, ţe v jeho důsledku bude zadáváno více podlimitních zakázek namísto zakázky nadlimitní. Povolenou výjimku tvoří situace, kdy zadavatel rozdělí předmět nadlimitní veřejné zakázky takovým způsobem, ţe i po tomto rozdělení budou jednotlivé zakázky stále nadlimitní.16 Druhý z případů je situace, kdy se jedná při rozdělení jedné zakázky na části stále o jednu veřejnou zakázku. Zákon v této souvislosti říká, ţe: „Je-li veřejná zakázka rozdělena na části, je pro stanovení předpokládané hodnoty rozhodující součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky“.17

16


17

§13 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.

19

Přiklad z praxe Úřad pro ochranu hospodářské soutěţe rozhodl v rozhodnutí s č.j. S89/2009/VZ4659/2009/540/KKo ze dne 15.6.2009, ţe zadavatel - Česká republika – Ministerstvo školství, mládeţe a tělovýchovy- při uzavírání smluv ve veřejných zakázkách „Zpracování dokumentace projektu Školský portál“, „Zpracování dokumentace projektu Řízení kvality“, „Zpracování dokumentace projektu Konektivita“, „Zpracování dokumentace projektu Infrastruktura“ a „Zpracování dokumentace projektu Monitoring“ porušil zákon, kdyţ v rozporu s § 13 odst. 3 zákona rozdělil předmět veřejné zakázky tak, ţe došlo ke sníţení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 písm. a) zákona, a následně nedodrţel postup stanoven podle v § 21 zákona a neprovedl zadávací řízení. Úřad si na základě podnětu vyţádal zadávací dokumentaci a následně zahájit řízení z moci úřední. Na základě dokumentace Úřad zjistil, ţe zadavatel realizoval výběrová řízení jako veřejné zakázky malého rozsahu na základě pěti výzev k podání nabídek ze dne 26.11.2008. Výzvy zadavatel zaslal 13-ti zájemcům, v jednotlivých výběrových řízeních vyzval však opakovaně stejný okruh uchazečů. Předmětem těchto výzev byly sluţby související se zpracováním projektové dokumentace a příprava podkladových materiálů pro zadání veřejných zakázek na jednotlivé programy podle „Návrhu koncepce rozvoje informačních a komunikačních technologií ve vzdělávání v období 2009-2013“. V rámci veřejné zakázky „Zpracování dokumentace projektu Školský portál“ byl zadavateli hodnotící komisí doporučen uchazeč European Business Enterprise, a.s., zadavatel s ním následně uzavřel smlouvu o dílo s cenou plnění ve výši 1 680 000,- Kč bez DPH. V rámci veřejné zakázky „Zpracování dokumentace projektu Řízení kvality“ uzavřel zadavatel s uchazečem Moody International s.r.o., smlouvu o dílo s cenou plnění ve výši 1 645 800,- Kč bez DPH. V rámci veřejné zakázky „Zpracování dokumentace projektu Konektivita“ uzavřel zadavatel s uchazečem CNS a.s., smlouvu o dílo s cenou plnění ve výši 1 809 500,- Kč bez DPH. V rámci veřejné zakázky „Zpracování dokumentace projektu Infrastruktura“ uzavřel zadavatel opět s uchazečem CNS a.s., smlouvu o dílo s cenou plnění ve výši 1 870 000,- Kč bez DPH. V rámci veřejné zakázky „Zpracování dokumentace projektu Monitoring“ uzavřel zadavatel s uchazečem České vysoké učení technické v Praze, Fakulta strojní smlouvu o dílo s cenou plnění ve výši 1 630 400,- Kč bez DPH. Úřad tedy došel k názoru, ţe zadavatel uzavřením výše uvedených smluv, jejichţ předmět plnění vykazuje známky věcné, místní a časové souvislosti, bez provedení zadávacího řízení nepostupoval 20

v souladu se zákonem. Úřad zkonstatoval, ţe zadavatel má sice právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního rozhodnutí, je však vţdy povinen dodrţet pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky, pokud by v důsledku toho došlo ke sníţení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona. „Při posouzení, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, musí Úřad přihlížet zejména k věcným, geografickým, časovým a místním souvislostem, popř. rovněž ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek.“ Z charakteristiky jednotlivých programů je zřejmé, ţe cílem všech programů je zajištění realizace Koncepce. Zadavatel ve svém vyjádření zaslaném Úřadu uvedl, ţe nesouhlasí s tím, ţe se jedná o rozdělení předmětu veřejné zakázky, jelikoţ kaţdý z pěti realizovaných projektů můţe existovat samostatně a má svůj vlastní přínos nezávisle na existenci ostatních projektů. Dále zadavatel uvedl, ţe ţádný uchazeč nepodal nabídku ve všech uvedených výběrových řízeních, z čehoţ zadavatel usoudil, ţe jediný uchazeč není schopen realizovat poţadavky všech uvedených výběrových řízení. Zadavatel tedy tvrdí, ţe pokud by sloučil výběrová řízení do jediné veřejné zakázky, neobdrţel by pravděpodobně ţádnou nabídku a uvedené projekty by nemohly být vůbec realizovány. Vybraní uchazeči ve svých vyjádřeních uvedli, ţe všechna uvedená výběrová řízení mají společné pouze to, ţe se jedná o zpracování projektů k jednotlivým programům, dále ţe jednotlivé projekty jsou natolik rozdílné, ţe hledisko věcné, časové a místní souvislosti je těţko uplatnitelné a konečně ţe vzhledem k vysoké specializaci jednotlivých vyhlášených výběrových řízení byl postup zadavatele správný a jediný moţný. Společným rysem výběrových řízení je podle jejich názoru pouze jejich výstup, tj. zpracovaná dokumentace k jednotlivým projektům, samotný obsah projektů je však zaměřen na zcela odlišné oblasti. Úřad přesto dospěl k závěru, ţe se zadavatel

dopustil správního deliktu podle

§ 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a to tak, ţe při uzavírání smluv ve výše specifikovaných veřejných zakázkách porušil § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., tím, ţe rozdělil předmět veřejné zakázky, v důsledku čehoţ došlo ke sníţení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 písm. a) Zákona. Tím nedodrţel postup podle § 21 Zákona a neprovedl zadávací řízení. Za spáchání výše uvedeného správního deliktu Úřad udělil zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokutu ve výši 80 000 Kč. 21

Dle mého názoru je stěţejní skutečností na tomto rozhodnutí fakt, ţe Úřad v podstatě definoval, jaká hlediska hrají při posuzování dovolenosti či nedovolenosti dělení zakázky roli, a to věcné, geografické, časové a místní souvislosti či skutečnost, ţe předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek. Domnívám se, ţe z výše popsaného skutkového stavu jednoznačně vyplývá, ţe specifikované zakázky skutečně tvoří jeden funkční celek a námitky zadavatele či vybraných uchazečů jsou irelevantní.

Doporučení Stanovení předpokládané hodnoty: Za předpokladu, ţe zadavatel nemá zkušenosti se zadáváním stejné nebo podobné zakázky a chystá se zadat zakázku novou, vychází mé doporučení ze zákona. Je vhodné oslovit zadavatele, kteří podobnou zakázku úspěšně realizovali, průzkumem trhu zjistit moţnosti ocenění, vycházet ze současné i budoucí (předpokládané) ekonomické situace – tedy vzít v potaz pohyb cenové hladiny, případně vyuţít odborné pomoci specializovaných firem. Je nezbytné z důvodu transparentnosti uchovávat veškeré materiály prokazující oprávněnost stanovení konkrétní předpokládané hodnoty. Dělení zakázek: Dělení zakázky se odvíjí od stanoveného předmětu zakázky a předpokládané výše její ceny. Pečlivé vymezení a stanovení těchto 2 faktorů je nezbytné pro další rozhodování. Lze doporučit důkladně prostudovat zákonné limity a co nejpřesněji určit, do které kategorie zakázka spadá. V případě sporných (hraničních) případů je vhodnější sčítat předpokládané hodnoty zakázek a zadat veřejnou zakázku přísnějšími postupy dle zákona (například tedy zadat veřejnou zakázku jako nadlimitní neţ zadat dvě veřejné zakázky jako podlimitní). Tedy ohlídat si, aby rozdělení zakázky na více samostatných zakázek nemělo za následek sníţení její ceny a změnu typu zadávacího řízení. Dále je nutné sčítat hodnoty jedné zakázky rozdělené na dílčí části a z finální hodnoty pak vycházet při volbě zadávacího řízení. Pokud bychom měli posuzovat případ, kdy by se vyskytla časová souslednost několika obdobných zakázek zadaných v jednom fiskálním období, tedy rozhodnout, zda se jedná o plnění obdobného charakteru, (např. zpracování typizovaných analýz, projektů, zpráv, apod.), je moţno vycházet z níţe uvedené rozhodovací praxe ÚOHS. Jak je dále zdůrazněno, je třeba přihlíţet zejména k věcným, geografickým, časovým a místním souvislostem, popř. rovněţ ke skutečnosti, zda předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek. Pokud se tedy vyskytnou mezi jednotlivými zakázkami časové a věcné souvislosti, je třeba jej zadat v rámci jedné zakázky. 22

2.3.2 Chyba č.2 - Diskriminační nastavení poţadovaných kvalifikačních předpokladů Zákon o veřejných zakázkách vymezuje nastavení kvalifikačních předpokladů a specifikuje základní poţadavky veřejného zadavatele na kvalifikaci a základní poţadavky sektorového zadavatele. Lze říci ţe, hlavními problémy při vymezování základních kvalifikačních předpokladů jsou: neúměrně vysoké nastavení poţadavků (můţe dojít k neoprávněnému omezení některých zájemců); poţadovaní kvalifikace, která pro účely zakázky není podstatná; případně stanovení nedostatečných kvalifikačních předpokladů. Zákon ponechává zadavatelům v určitých případech stanovení předpokladů relativní volnost (nastavení předpokladů úměrně zakázce – viz níţe), proto se dle mého názoru jedná o chybu systémovou, způsobenou nedostatečnou zákonnou úpravou. Konkrétně formulace „úměrně předmětu zakázky“ nabízí dost široký výklad. Pokud jsou kvalifikační předpoklady nastaveny diskriminačně, projeví se tato skutečnost zásadním způsobem na efektivnosti zadávacího procesu, především na výběru a hodnocení nabídek. Dochází totiţ k omezení přístupu k veřejné zakázce těm uchazečům, kteří by se v případě transparentního nastavení kvalifikačních předpokladů mohli o zakázku ucházet.

Zákonná úprava Zákon stanoví, ţe kvalifikaci splní ti dodavatelé, kteří prokáţí splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53, profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54, ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 a technických kvalifikačních předpokladů podle § 56. Povinností veřejného zadavatele je poţadovat prokázání kvalifikačních předpokladů, nestanoví-li zákon jinak (viz. konkrétní případy jednacího řízení bez uveřejnění). Zadavatel stanoví poţadavky v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zveřejní poţadavky a umoţní k nim přístup vyvěšením na internetu nebo jiným vhodným způsobem.18 Prokazování základních kvalifikačních předpokladů a profesních kvalifikačních předpokladů je obligatorně uloţeno zákonem spolu se způsobem jejich prokázání. Oproti tomu vyţadování prokazování

18


23

ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů i technických kvalifikačních předpokladů je ponecháno na vůli zadavatele. Povinnost zadavatele zveřejnit kvalifikační poţadavky a umoţnit k nim přístup nabízí také diskriminační jednání v podobě netransparentního zveřejnění, případně zveřejnění na internetové adrese známě pouze konkrétním účastníkům řízení, apod. Veřejný zadavatel je povinen stanovit konkrétní kvalifikační poţadavky takovým způsobem, aby se vyţadované informace a doklady týkaly pouze předmětu veřejné zakázky. Zákon upravuje a blíţe specifikuje v § 51 prokazování kvalifikačních předpokladů zadavateli, které jsou předpokladem pro hodnocení a posouzení nabídky. Dobu prokazování splnění kvalifikace upravuje § 52. V otevřeném a ve zjednodušeném podlimitním řízení je doba prokázání splnění kvalifikace ohraničena lhůtou pro podání nabídek (v této lhůtě musí tedy uchazeč prokázat předloţením dokumentů, ţe kvalifikaci skutečně splňuje), v otevřeném řízení se zavedením dynamického nákupního systému je moţno kvalifikaci prokázat nejpozději s podáním předběţné nabídky. V uţším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a soutěţním dialogu je nutno kvalifikaci prokázat ve lhůtě pro podání ţádosti o účast, v jednacím řízení bez uveřejnění ve lhůtě stanovené veřejným zadavatelem ve výzvě k jednání, nejpozději však do uzavření smlouvy. Na základě stanovených poţadavků hodnotí veřejný zadavatel splnění kvalifikace. Pro tento účel můţe zadavatel ustanovit zvláštní hodnotící komisi. Základní kvalifikační předpoklady jsou upraveny v § 53 zákona. Jedná se obecně především o trestně právní bezúhonnost a daňovou bezúhonnost. Splnění těchto předpokladů je dokazováno u konkrétních poţadavků předloţeným výpisem z rejstříku trestů, potvrzením daňového úřadu, čestným prohlášením a jinými dokumenty. Profesní kvalifikační předpoklady jsou upraveny v § 54 zákona o veřejných zakázkách. Ten stanovuje dokumenty, které předkládá dodavatel za účelem doloţení profesní způsobilosti, a to formou výpisu z obchodního rejstříku (případně jiné organizace), dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména dokladu prokazujícím příslušné ţivnostenské oprávnění či licenci. Předkládá také doklad o členství v profesní komoře či jiné organizaci (pokud je toto nezbytné pro plnění veřejné zakázky) a některé další doklady, pokud je plnění zakázky vyţaduje. 24

Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady jsou upraveny v § 55 zákona. Veřejný zadavatel má při stanovování konkrétních předpokladů za povinnost v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit minimální úroveň těchto předpokladů, způsob jejich prokazování a dále rozsah informací a vyţadovaných dokladů. Zákon stanovuje v § 55 odst.1 doklady, které zadavatel můţe poţadovat. Je však na jeho rozhodnutí, zda poţaduje jeden či více těchto dokumentů. Odstavec 2 potom hovoří o faktu, ţe: „Veřejný zadavatel je oprávněn požadovat vedle dokladů podle odstavce 1 rovněž jiné doklady prokazující splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele“19, blíţe však nespecifikuje, které. V případě podlimitní veřejné zakázky nemusí být splnění ekonomických a kvalifikačních předpokladů zadavatelem poţadováno. Technické kvalifikační předpoklady jsou upraveny v § 56 zákona, který je dále dělí na veřejné zakázky na dodávky, na sluţby a na stavební práce. Jednotlivé poţadavky pak konkretizuje. Stejně tak jako u ekonomických a finančních předpokladů má i zde zadavatel za povinnost v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit minimální úroveň těchto předpokladů, způsob jejich prokazování a dále rozsah informací a vyţadovaných dokladů. Nastavení ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů je podle mého soudu dosti subjektivní povahy, a proto právě u nich lze spatřovat největší hrozbu chtěné i nechtěné diskriminace. Z tohoto důvodu je tedy ţádoucí věnovat právě jim větší pozornost a snaţit se je nastavit účelně takovým způsobem, aby co nejvíce odpovídaly povaze veřejné zakázky.

Příklad z praxe Úřad pro ochranu hospodářské soutěţe rozhodl rozhodnutím č.j.: S360/2006-13893/2007/550VŠ tak, ţe Zadavatel Česká republika - Ministerstvo vnitra nedodrţel postup stanovený v ustanovení § 55 odst. 3 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., a to tak, ţe nevymezil minimální úroveň kvalifikačního předpokladu odpovídající druhu, rozsahu a sloţitosti předmětu veřejné zakázky "Sluţby komunikační infrastruktury pro resort MV ČR". Otevřené řízení na tuto zakázku bylo zahájeno uveřejněním oznámení v informačním systému o veřejných zakázkách dne 19.9.2006 pod evidenčním číslem 60001290. Ve stanovené lhůtě podal svou nabídku pouze jeden uchazeč (Telefónica O2 Czech Republic, a.s.). Stěţovatel (společnost GTS NOVERA a.s.) podal proti vymezení kvalifikačních předpokladů námitky, 19

zákon.č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.

25

v nichţ namítal, ţe zadavatel porušil povinnost vymezit minimální úroveň kvalifikačních předpokladů ve vztahu k rozsahu veřejné zakázky, stanovenou v ustanovení § 55 odst. 3 písm. c) zákona, a to tím, ţe ke splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů vyţadoval minimální výši aktiv uchazeče ke konci roku 2005 odpovídající desetinásobku finančního objemu předmětu veřejné zakázky (finanční objem předmětu zakázky byl odhadnut na 1,47 mld Kč). Tyto námitky byly zadavatelem odmítnuty, stěţovatel proto dal podnět Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe. Zadavatel ve svém vyjádření uvedl, ţe poţadavek na prokázání minimální výše aktiv určil s ohledem na druh, rozsah a sloţitost předmětu veřejné zakázky a nesouhlasí tedy s námitkami stěţovatele. Úřad zhodnotil zadavatelovo vymezení minimální úrovně kvalifikačního předpokladu jako příliš vysoké vzhledem k druhu, rozsahu a sloţitosti předmětu veřejné zakázky. Za toto provinění spolu s porušením § 44 odst. 6 poslední věty zákona Úřad rozhodl, ţe podle ustanovení § 118 zákona zadání výše uvedené veřejné zakázky ruší. Můj názor na tuto kauzu je ten, ţe zadavatel skutečně citované ustanovení porušil. Je pochopitelné, ţe zadavatel poţaduje určitou výši aktiv dodavatele jako záruku za případné neřádné splnění zakázky, poţadování tak obrovské výše aktiv vzhledem k rozsahu zakázky nelze však vykládat jako snahu pokrýt případné riziko, spíše můţe být chápáno jako snaha zvýhodnit jen ty největší uchazeče a můţe tak být dáno do souvislosti se zákazem diskriminace.

Doporučení Kvalifikační předpoklady musí být stanoveny především přiměřeně předmětu zakázky a její ceně. Je nezbytné mít stále na paměti povinnost stanovovat poţadavky takovým způsobem, aby nezvýhodňovaly jednoho zadavatele na úkor druhého. Vţdy je nutné poţadovat pouze ty předpoklady, které jsou dovoleny zákonem. Nepřiměřeným poţadavkem se rozumí například, pokud je předpokládaná cena zakázky stanovena na 1 mil. Kč a na základě toho poţaduje zadavatel minimální obrat firem z posledních let v hodnotě 60mil Kč. Při stanovování těchto předpokladů se zadavatel můţe částečně inspirovat podobnými úspěšně realizovanými zakázkami nebo vyhledat odborníka.

26

2.3.3 Chyba č.3 - Neoprávněné zaměňování kvalifikačních kritérií za hodnotící Jak jiţ bylo řečeno, kvalifikační předpoklady se dělí na základní, profesní, ekonomické a finanční a technické kvalifikační předpoklady. Oproti tomu hodnotící kritéria jsou dvojího druhu, a to nejniţší nabídková cena a ekonomická výhodnost nabídky, přičemţ je pouze na rozhodnutí zadavatele, kterou z moţností hodnocení zvolí (s výjimkou soutěţního dialogu, kde lze pouţít pouze hodnocení formou ekonomické výhodnosti nabídky). K pochybení dochází, pokud jsou kvalifikační a hodnotící kritéria vzájemně zaměňována. Zákon přímo hovoří o tom ţe: „Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady nemohou být předmětem hodnotících kritérií“20. Přesto k tomu v praxi často dochází a nabídky jsou pak hodnoceny v podjatosti, jedná se tedy o chybu záměrnou (nesystémovou), která nemá svůj původ v nedostatečné zákonné úpravě. Toto pochybení má významný vliv na výběr a hodnocení nabídek, můţe totiţ docházet ke zvýhodnění určité nabídky na úkor ostatních.

Zákonná úprava Zadavatel je povinen zvolit hodnotící kritérium podle druhu a sloţitosti veřejné zakázky a uvést jej v oznámení nebo výzvě o zahájení zadávacího řízení. Hodnocení na základě nejniţší nabídkové ceny lze vyuţít například v případech zakázek na dodávky spotřebního zboţí (kancelářské potřeby, pohonné hmoty). Jedná se o nabídky, u nichţ zadavatel nemusí zkoumat jednotlivé kvalitativní vlastnosti a jediným kritériem je rozdílná výše nabízené ceny.21 Jde o jednoduchý způsob určení nejlepší nabídky. Nabídky hodnotí hodnotící komise, která musí stanovit pořadí nabídek podle výše nabídkové ceny. Při tomto hodnocení rozhoduje většinou výše ceny bez daně z přidané hodnoty, pokud není stanoveno jinak. Rozhodování na základě ekonomické výhodnosti nabídky je sloţitější. Hodnocení se provádí na základě stanovení dílčích poţadavků zadavatelem, tzv. dílčích hodnotících kritérií, u nichţ má zadavatel povinnost stanovit váhu jednotlivých kritérií vyjádřenou v procentech, případně je stanovit v sestupném pořadí podle jejich významu. Tato kritéria musí být sestavena

20


21

Olík a spol. § 78. Hodnotící kritéria, s. 309.

27

srozumitelně a zveřejněna v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. „Pokud se zadavatel rozhodne, že bude nabídky hodnotit podle kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, je povinen stanovit taková dílčí kritéria, která se výhradně týkají nabídky a její ekonomické výhodnosti, tzn. její kvality. Zadavatel tak hodnotí vlastní ekonomickou výhodnost nabídky uchazeče, tj. zabývá se hodnocením konkrétních podmínek obsažených v nabídce, za nichž uchazeč zadavateli nabízí splnění dané veřejné zakázky. Výsledkem tohoto procesu je tedy hodnocení konkrétního obsahu dané nabídky ve vztahu k její ekonomické výhodnosti a zjištění míry této ekonomické výhodnosti pro zadavatele.“22 Příkladem těchto poţadavků je: „kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení“. 23 Jako dílčí hodnotící kritéria tedy nesmí být stanoveny například reference, předchozí zkušenosti nebo výše sjednaného pojištění, neboť tyto se vztahují k prokázání kvalifikačních předpokladů uchazečů.

Příklad z praxe Úřad

pro

ochranu

hospodářské

soutěţe

dospěl

rozhodnutím č.j. S112/2009/VZ-

8844/2009/510/MCh ze dne 14.7.2009 k závěru, ţe zadavatel – městská část Praha 3- porušil při zadávání veřejné zakázky „Převod bytových a nebytových jednotek“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení ustanovení § 50 odst. 4 zákona tím, ţe pro posuzování nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti zvolil následující dílčí hodnotící kritéria: a) „reference ze zakázek, kde uchazeč prováděl obdobnou činnost a kde počet bytů převyšuje 500 jednotek“, b) „prokázání zkušeností s převody bytů, půdních vestaveb nebo nástaveb s věcnými břemeny ve prospěch druţstva“, c) „prokázání zkušeností s převody bytů v domech, kde současně probíhá výstavba půdních bytů v reţimu zákona č. 72/1994 Sb., v platném znění“. Úřad obdrţel podnět k přezkoumání úkonu zadavatele a následně zahájil řízení z moci úřední. Výše uvedená kritéria podle Úřadu nevyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky, nýbrţ kvalifikační předpoklady uchazeče. Zadavatel zvolil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky dle § 78 odst. 1 písm. a) zákona, přičemţ dílčí hodnotící kritéria stanovil následovně: 22

ÚOHS č.j S 011/05. Sbírky rozhodnutí. [online]. cit. [2010-5-28]. Dostupné na WWW:

. 23


28

a.) 30 bodů – reference ze zakázek, kde uchazeč prováděl obdobnou činnost a kde počet bytů převyšuje 500 jednotek b) 25 bodů – prokázání zkušeností s převody bytů, půdních vestaveb nebo nástaveb s věcnými břemeny ve prospěch druţstva c) 20 bodů – prokázání zkušeností s převody bytů v domech, kde současně probíhá výstavba půdních bytů v reţimu zákona č. 72/1994 Sb., v platném znění d) 10 bodů – celková kvalita nabídky se zaměřením na nadstandardní sluţby ve prospěch kupujících a prodávajících e) 15 bodů – nabídková cena za komplexní převod jedné jednotky bez DPH. Zadavatel ve svém vyjádření uvedl, ţe „ke stanovení hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky přistoupil za účelem zabezpečení, aby vítězem veřejné zakázky byl dodavatel, který svojí odborností zajistí optimální splnění poţadavků zadavatele na kvalitní zajištění předmětu veřejné zakázky. Záměrem bylo vybrat uchazeče, který bude nejlepší, nejlevnější a nejkvalitnější.“ Vybraný uchazeč ve svém vyjádření uvedl, ţe dílčí hodnotící kritéria a) – c) lze skutečně povaţovat za technické kvalifikační předpoklady, nicméně ţe účelem nebylo hodnotit kvalifikaci uchazeče nýbrţ kvalitu nabízeného plnění, která můţe být zjištěna z dosavadních zkušeností jednotlivých uchazečů. Úřad přesto dospěl k závěru, ţe zadavatelem zvolená dílčí hodnotící kritéria uvedená pod body a) aţ c) se týkají především údajů vztahujících se k osobám uchazečů o veřejnou zakázku. Zadavatel tedy podle Úřadu svým postupem zaměnil další kvalifikační předpoklady, zejména týkající se prokazování technické způsobilosti uchazeče podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, jejichţ splnění je předpokladem k účasti dodavatele v zadávacím řízení, s dílčími hodnotícími kritérii, podle kterých má být hodnocena ekonomická výhodnost podaných nabídek. Tento postup mohl podle Úřadu podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť hodnocení nabídek podle nezákonně stanovených dílčích kritérií mohlo vést k jinému výsledku, neţ kdyby předmětná dílčí kritéria stanovena nebyla. Zadavatel při zadávání veřejné zakázky porušil kromě tohoto ustanovení rovněţ § 21, § 62 odstavec 1 ve spojení s § 50 odstavec 2, § 78 odstavec 6, § 44 odstavec 1 a § 80 odstavec 1, za coţ mu byla Úřadem uloţena pokuta ve výši 60.000 Kč podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. 29

Dle mého názoru se v tomto případě jedná o klasickou záměnu kvalifikačních a hodnotících kritérií. Pokud je jako základní hodnotící kritérium stanovena ekonomická výhodnost nabídky, není moţné jako dílčí hodnotící kritéria posuzovat např. reference ze zakázek či prokázání zkušeností. Tato dílčí kritéria je moţné posuzovat v rámci kvalifikačních kritérií, s ekonomickou výhodností nabídky však nemají nic společného.

Doporučení Kvalifikační kritéria slouţí k posouzení kvalifikace uchazečů. Z uchazečů, kteří prošli splněním kvalifikace, poté hodnotící komise vybírá na základě hodnotících kritérií určených zadavatelem. Je důleţité pojmy hodnotící kritérium a kvalifikační kritérium důsledně odlišovat a seznámit se důkladně s jejich zákonnou úpravou. Při samotné volbě hodnotících kritérií nesmí vzniknout vzájemná podobnost nebo zaměnění.

2.3.4 Chyba č.4 - Netransparentní nastavení hodnotících kritérií Toto úmyslné porušování zákona se v praxi děje velice často. Jedná se především o případy, kdy je základním hodnotícím kritériem zvolena ekonomická výhodnost nabídky – dílčí kritéria jsou zde stanovena pouze obecně. Nejsou dostatečně specifikována, tak jak by to vyţadovala povaha a účel zakázky, a tím pádem vzniká nebezpečí porušování základních zásad transparentnosti a nediskriminace. Je nutné, aby ze zadávací dokumentace bylo zřejmé, co konkrétně zadavatel bude hodnotit a jakým způsobem. U tohoto pochybení lze říci, ţe zákon vymezuje tuto problematiku nedostatečně, a proto se jedná o pochybení vzniklé špatným nastavení systému, tedy chybu systémovou. Má stěţejní význam pro hodnocení a výběr nabídek, protoţe pokud není dopředu určeno, co a jak se bude hodnotit, vzniká tím prostor pro manipulaci s výběrovým řízením.

Zákonná úprava Podle § 78 zákona platí, ţe zadavatel je v případě kritéria ekonomické výhodnosti nabídky povinen stanovit k dalšímu hodnocení dvě a více dílčích hodnotících kritérií. Těmito kritérii mohou být například: „kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení“24. Bliţší a konkrétnější specifikaci jednotlivých dílčích kritérií zákon neuvádí. 24


30

Povinností je dále u těchto kritérií stanovit procentní váhu (která ovšem můţe být u několika různých kritérií shodná) případně sestupné uspořádání na základě důleţitosti stanovené zadavatelem (pouze v případě, kdy můţe zadavatel objektivně prokázat, ţe stanovení procentních vah nebylo moţné). Samotná právní úprava je dle mého názoru z hlediska specifikace málo konkrétní. Vzhledem k faktu důleţitosti těchto kritérií a jejich vlivu na výběr dodavatele si myslím, ţe by tato část měla být v zákoně upravena podrobněji. Myslím si, ţe by zákon měl stanovit povinnost zadavatele uvádět podrobnější charakteristiku jednotlivých dílčích hodnotících kritérií. Absence podrobnějšího vymezení konkrétních dílčích hodnotících kritérií je často důvodem netransparentnosti.

Příklad z praxe Úřad pro ochranu hospodářské soutěţe rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-S47/2009/VZ-5200/2009/510/IFaze dne 29.4.2009, ţe zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí – porušil při zadávání veřejné zakázky „Pomoc dlouhodobě nezaměstnaným na Ostravsku a Mostecku“ zadávané v otevřeném řízení § 78 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách spolu s ustanovením § 6 zákona, kdyţ neurčitě a netransparentně stanovil dílčí kritérium č.2. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, uchazeči totiţ nepředloţili vzájemně srovnatelné nabídky a dne 12.11.2007 byla uzavřena smlouva na realizaci veřejné zakázky. Úřad obdrţel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele obsahující mimo jiné tvrzení, ţe podmínky na realizaci veřejné zakázky byly stanoveny diskriminačně. Následně zahájil řízení z moci úřední. Úřad zjistil, ţe zadavatel stanovil jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky a dílčí hodnotící kritéria vymezil následovně: 1. Nabídková cena bez DPH (bez přímé podpory, proplácené klientům) váha 15 % 2. Počet nabídnutých školení a rekvalifikačních kurzů (naplňovaný indikátor 2) – minimálně 20 ks

váha 20 %.

Zadavatel stanovil celkem 6 dílčích hodnotících kritérií, nicméně není nutné všechny zde uvádět, sporným se totiţ stalo dílčí hodnotící kritérium č.2. Úřad pojal podezření, ţe je stanoveno příliš obecně, neurčitě a nabízí vícero moţných výkladů – došlo totiţ 31

k nejasnostem ohledně toho, zda bude hodnocen absolutní počet kurzů a rekvalifikačních školení či pouze počet druhů těchto kurzů. Zadavatel se vyjádřil v tom smyslu, ţe vzhledem k předmětu zakázky bylo účelné, aby zadávací dokumentace poskytla uchazečům prostor nejen v soutěţi týkající se ceny, ale zejména v samotném způsobu plnění veřejné zakázky - tedy jak v otázce kvality, tak kvantity nabízeného plnění. Podle zadavatele je sporné kritérium zcela jasně stanovené, uchazeči měli moţnost nabídnout přesný počet kurzů a školení, tj. absolutní číselné hodnoty, které by potom vůči sobě byly navzájem jednoduše porovnatelné. Skladba kurzů jiţ závisí přímo na uchazeči. Vybraný uchazeč se vyjádřil tak, ţe nabídku podle tohoto dílčího hodnotícího kritéria zpracoval správně a úplně pouze on sám, neboť uvedl zcela jasně, ţe nabízí celkem 700 kurzů, které diferencoval početně na 500 školení motivačních, 114 počítačových a 84 rekvalifikačních. Další dva uchazeči svou nabídku podle jeho názoru nezpracovali v souladu s tímto kritériem, ve svých nabídkách uvedli nikoliv absolutní počet nabízených kurzů, ale pouze počet druhů kurzů, v jejichţ rámci uţ nebylo moţno zjistit, kolik kusů kurzů by ten který druh kurzu obsahoval. Úřad zkonstatoval, ţe „zadávací podmínky musí obsahovat požadavky zadavatele a technické podmínky v takovém rozsahu, aby byla zadávací dokumentace úplná a správná, a zároveň, aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby jakýkoliv potencionální dodavatel si po přečtení zadávací dokumentace dokázal udělat představu, co je předmětem veřejné zakázky a jaké údaje bude zadavatel hodnotit.“ Dílčí hodnotící kritérium 2), bylo v zadávací dokumentaci podle názoru Úřadu popsáno velmi vágně, nejasně, obecně, nejednoznačně a připouštělo dvojí výklad. Nebylo tedy moţno utvořit si představu o tom, jaké konkrétní skutečnosti bude zadavatel v rámci předmětného kritéria hodnotit. Z nabídek uchazečů vyplývá, ţe dva uchazeči pochopili toto kritérium zcela odlišně neţ vybraný uchazeč. Úřad navíc zjistil, ţe absolutní počet kurzů nebylo moţno přesně určit, jak to učinil vybraný uchazeč, neboť ţádný z uchazečů nemohl znát skladbu a zaměření klientů, kterých se projekt týkal, a ţe z popisu hodnotícího kritéria, tak jak bylo uvedeno v zadávací dokumentaci, nebylo zřejmé, ţe uchazeči mají uvést absolutní počet kurzů, kdyţ ještě neproběhly vstupní pohovory s klienty. Nabídky byly podle Úřadu naprosto neporovnatelné, protoţe uchazeči nabídli sice číselné hodnoty, v případě vybraného uchazeče však hodnoty vztahující se k absolutnímu počtu kurzů, zatímco v případě ostatních uchazečů hodnoty

32

vztahující se ke druhům kurzů. Není moţno znevýhodnit ty uchazeče, kteří pochopili dílčí kritérium B jinak, neţ jak v současné době dodatečně vysvětluje zadavatel. Úřad nezhodnotil zadavatelovy připomínky jako odůvodněné a za toto porušení zákona udělil zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách pokutu ve výši 800.000 Kč. Dle mého názoru se skutečně jedná o porušení zásady transparentnosti hodnotících kritérií. Pokud zadavatel určí dílčí hodnotící kritérium natolik neurčitě, ţe nabízí dvojí výklad, nemůţe sankcionovat ty uchazeče, kteří zpracují nabídku podle jiného výkladu, neţ je ten zadavatelův.

Doporučení Pokud zadavatel stanovuje dílčí hodnotící kritéria obecněji, případně stanoví kritérium, které není příliš časté, měl by k těmto kritériím uvést z důvodu transparentnosti podrobnější vymezení toho, co se konkrétně bude hodnotit (nebo pokud je to moţné se takových kritérií raději vyvarovat). Při stanovení většího počtu kritérií by mělo být také dodavateli jasné, které z těchto kritérií zadavatel preferuje více a které méně. Zadavatel by měl určit váhy jednotlivých kritérií takovým způsobem, aby reálně odpovídaly důleţitosti těchto kritérií. Zadavatel by měl pečlivě zváţit důleţitost zvolených kritérií pro účel zakázky. Jako příklad uvádím nevhodně zvolená kritéria: „podmínky návrhu na uzavření smlouvy, zvláštní podmínky, kvalita předložené nabídky“.25 Tato kritéria postrádají bliţší charakteristiku a není jasné, co přesně zadavatel bude vyţadovat a na základě čeho bude hodnotit, proto jsou netransparentní.

2.3.5 Chyba č.5 - Diskriminační nastavení předmětu zakázky V praxi zadávání veřejných zakázek je toto pochybení ze strany zadavatele dosti častým jevem. Zadavatelé se dopouštějí chyb zejména, pokud ve vymezení předmětu zakázky nebo v zadávací dokumentaci uvedou názvy konkrétních značek produktů příznačných pro jednoho dodavatele (nákup automobilů Škoda, počítače IBM atd.) Tímto postupem v zásadě omezují konkurenci a porušují pravidlo zákazu diskriminace. Právní úprava je v této problematice dle

25

JURČÍK, R. Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a v EU. vyd. 1. Praha: Nakladatelství C.

H. Beck, 2007. s.360. ISBN 978-80-7179-575-9.

33

mého názoru rozhodně dostačující a jedná se tedy o pochybení nesystémové, které má naprosto zásadní vliv na transparentnost celého řízení, dochází totiţ k přímému zvýhodňování určitých dodavatelů (jednoho z nich).

Zákonná úprava Podmínky a povinnosti vymezující nastavení předmětu veřejné zakázky a zákaz omezování dodavatelů uvedením charakteristik, které přímo protěţují jednu značku či konkrétní výrobek, upravuje zákon § 44 odstavec 9, který stanoví: „Není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací dokumentace, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků.“26. Zákon stanovuje dle komentovaného vydání v tomto postupu 2 výjimky. První z výjimek je situace, kdy je pouţití odůvodněno zvláštními specifikacemi předmětu. Například jedná-li se o nákup speciálního softwaru, jehoţ uţití je z důvodu kompatibility s jiţ zavedeným systémem nezbytné. Druhou, častěji vyuţívanou, výjimkou je pouţití odkazu na konkrétní značku, patent či výrobek, které je odůvodněno předmětem zakázky, jeţ by jinak byl stanoven nedostatečně nebo nesrozumitelně. Rozhodne-li se zadavatel této výjimky vyuţít, musí být schopen oprávněnost onoho kroku prokázat a také umoţnit pouţití i jiných technicky a kvalitativně obdobných řešení.27 Zákonná mezera, která je zadavateli úspěšně bez moţnosti postihu vyuţívána, spočívá ve vymezení takových technických parametrů, kterým odpovídá pouze jeden z nabízených výrobků. Tento problém je dle mého názoru zákonem velice těţko postihnutelný. Při posuzování mezi účelovým porušením zákona a legálním vymezením technických poţadavků za účelem zacílení na konkrétní produkt nebo dodavatele je hranice mezi nimi jen velice těţko vymezitelná, ne-li nevymezitelná.

26

RAUS, D.; NERUDA, R. Zákon o veřejných zakázkách komentář. Praha: Linde Praha, a. s. 2007. s. 337-338.

ISBN 978-80-7201-677-8. 27

Raus, D., Neruda, R. Zákon o veřejných zakázkách, komentář, s. 350.

34

Příklad z praxe Úřad rozhodl rozhodnutím č.j. ÚOHS-S20/09-2812/2009/510/KČe ze dne 27.3.2009, kdyţ došel k závěru, ţe zadavatel - statutární město Plzeň – městský obvod Plzeň 1- při zadávání veřejné zakázky „Stavební úpravy 90. MŠ v Plzni, Západní ul. č. or. 7 Plzeň“ zadané ve zjednodušeném podlimitním řízení porušil ustanovení § 44 odst. 9 zákona o veřejných zakázkách, a to tak, ţe v zadávací dokumentaci specifikoval značný díl předmětu veřejné zakázky pomocí odkazů na specifické označení zboţí, které je příznačné pro určitou osobu, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Úřad obdrţel podnět Státního fondu ţivotního prostředí ČR na přezkoumání úkonů zadavatele, následně zahájil řízení z moci úřední. Zadavatel se vyjádřil tak, ţe uvedl, ţe „zadávací dokumentace obsahuje ustanovení, ţe pokud se v zadávací dokumentaci vyskytnou obchodní názvy výrobků, příp. jiná označení mající vztah ke konkrétnímu dodavateli, jedná se o vymezení poţadovaného standardu a uchazeč je oprávněn navrhnout jiné, technicky a kvalitativně srovnatelné řešení. V nabídce pak musí na tuto skutečnost upozornit, uvést kde jiné řešení pouţil a prokázat vymezením technických parametrů, ţe jím navrţené materiály jsou technicky a kvalitativně srovnatelné nebo lepší. Toto řešení musí být odsouhlaseno zadavatelem a projektantem.“ Dle názoru zadavatele tak byla uchazečům ponechána moţnost výběru a specifické označení výrobků je v pořádku. Ze zadávací dokumentace bylo zjištěno, ţe zadavatel skutečně přímo specifikoval předmět veřejné zakázky odkazy na konkrétní obchodní značky, (např. zdi z tvárnic tl. 240mm YTONG P2-400, příčky z tvárnic tl. 100mm YTONG P3-550, střešní plášt Polydek dle PD, malby Primalex stěn). Úřad dospěl k závěru, ţe pouţití těchto forem specifikací zde není předmětem veřejné zakázky odůvodněno, neboť zadavatel takový důvod nikde v dokumentaci ani později ve správním řízení neuvedl ani nedoloţil. Rovněţ se zde podle názoru Úřadu nejedná o situaci, kdy by zadavatel nebyl schopen předmět veřejné zakázky, resp. jeho jednotlivé části (poloţky), popsat pomocí technických podmínek ve smyslu § 45 a § 46 zákona. Zadavateli tedy byla uloţena pokuta ve výši 50.000 Kč. Jsem stejného názoru jako ÚOHS. V tomto konkrétním případě zadavatel tím, ţe stanovil jako jakýsi standard plnění předmětu zakázky odkazy na konkrétní značky výrobků, přičemţ stanovil, ţe se od něj lze odchýlit, pokud uchazeč prokáţe, v čem jsou jím navrhované předměty lepší, zvýhodnil přímo určité obchodní společnosti, a to bez uvedení jakéhokoli důvodu. Ustanovit například jako standard pro malbu stěn barvu Primalex, není ve shodě se 35

zásadou transparentnosti. Zadavatel tím přímo propaguje specifickou značku barvy bez jakéhokoli odůvodnění. Správně by tedy zadavatel měl popsat, jaké vlastnosti by měla jím poţadovaná barva mít a poté nechat výběr na uchazečích a následně posoudit, který z nich nejlépe obstál, nikoli poţadovat na uchazečích, aby dokazovali, v čem je jimi dodaná značka lepší neţ ta poţadovaná zadavatelem.

Doporučení Doporučením pro zadavatele je v tomto případě značná opatrnost při vymezování technických předpokladů. Zadavatel musí dbát především na to, aby jeho postup při nastavení předmětu zakázky neobsahoval diskriminační tendence. Je-li to moţné, je lepší vyvarovat se jakémukoli uvádění značek, názvů a ostatních informací zakázaných zákonem.

2.4 Chyby vznikající ve fázi realizace veřejných zakázek Pod touto částí jsou uvedeny chyby, které vznikají ve fázi realizace zakázek, tedy od okamţiku uveřejnění zakázky aţ po vybrání nejvhodnějšího kandidáta.

2.4.1 Chyba č.6 - Nevhodný nebo nedostatečný způsob uveřejnění Tato chyba také není výjimkou v procesu realizace veřejných zakázek, zadavatelé chybují především v nedostatečném uveřejnění zakázky (netransparentní zveřejnění). Zákon tuto problematiku a povinnosti spojené s uveřejňováním, včetně vymezení přesného postupu, specifikuje dosti podrobně. Jedná se o pochybení záměrné, tedy nesystémové. Tato chyba se na efektivnosti zadávacího řízení projeví zejména omezením či znemoţněním přístupu potencionálních zájemců k zakázce.

Zákonná úprava Zákon upravuje v § 146 povinnosti a moţnosti uveřejňování. U jednotlivých úkonů v průběhu realizace a zadávání zakázek stanovuje v konkrétních případech povinnosti k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběţného oznámení, pravidelného předběţného oznámení, oznámení soutěţe o návrh, oznámení o výsledku zadávacího řízení, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěţe o návrh či jiných údajů (obecným označením "vyhlášení"). Mezi nejčastější vyhlášení patří oznámení o zahájení zadávacího řízení a oznámení o výsledku zadávacího řízení.

36

K uveřejnění dochází podle § 146 odst.1 u podlimitních zakázek v informačním systému veřejné správy, jehoţ správcem je ministerstvo. Tento systém zabezpečuje uveřejňování informací o veřejných zakázkách, vede seznam kvalifikovaných a certifikovaných dodavatelů a statistické informace vztahující se k veřejným zakázkám. U nadlimitních zakázek se zveřejňuje jak v informačním systému, tak v úředním věstníku Evropské Unie. Výjimku u nadlimitních zakázek tvoří zakázky na sluţby, u nichţ se ve věstníku EU uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení, které se týká soutěţe o návrh. Povinností provozovatele informačního systému je zveřejnit veškeré informace uvedené zadavatelem ve vyhlášení. Pro uveřejnění vyhlášení se pouţívají formuláře stanovené právními předpisy Komise Evropských společenství. Zadavatel je povinen prokázat datum odeslání vyhlášení k uveřejnění v informačním systému, popřípadě v Úředním věstníku. Jako doklad můţe slouţit například dodejka či potvrzení příslušného úřadu, který má povinnost toto potvrzení vydat.28 Způsoby uveřejňování: Paragraf 147 zákona dává zadavateli na výběr ze dvou moţností, jak uveřejnit vyhlášení. První z moţností je, ţe zadavatel uveřejní vyhlášení sám prostřednictvím Úřadu pro úřední tisky, čímţ mu zároveň vzniká povinnost odeslat vyhlášení k uveřejnění i provozovateli informačního systému. Druhou z moţností je uveřejnění v Úředním věstníku přímo prostřednictvím provozovatele informačního systému, a to na základě ţádosti zadavatele. Vyuţívá li zadavatel druhé z moţností, je provozovatel informačního systému povinen zajistit jednak vyhlášení v informačním systému, jednak odeslání veškerých údajů vyhlášení (uveřejněných na národní úrovni) Úřadu pro úřední tisky. Z výše zmíněného vyplývá, ţe výhodnějším postupem pro zadavatele je vyuţít přímo sluţeb provozovatele informačního systému, coţ zadavateli ušetří čas i administrativní starosti. Zákon ukládá provozovateli povinnost zveřejnit vyhlášení na národní úrovni do 12- ti dnů od odeslání zadavatelem tiskovou formou. Je-li odesláno elektronicky, a v dalších zákonem stanovených případech, je tato lhůta zkrácena na 5 dní. Při uveřejňování vyhlášení týkajících se nadlimitní zakázky musí být nejprve tato vyhlášení zaslána k uveřejnění v Úředním věstníku, aţ následně mohou být zveřejněna v informačním systému. Tato vyhlášení musí obsahovat shodné informace. 28

§ 146, odst. 3 a 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.

37

Úpravy v jiţ zveřejněném vyhlášení můţe zadavatel provést formou tzv. uveřejnění opravného vyhlášení, jehoţ přehlednost zajišťuje provozovatel informačního systému. Veškeré provedené změny je povinen zadavatel písemně oznámit s konkrétním udáním důvodu všem známým zájemcům, a to ve lhůtě do 5-ti dnů ode dne odeslání formuláře k uveřejnění. Při oznámení změn zájemcům musí zadavatel ctít zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 29

Příklad z praxe Následující případ byl ještě posuzován podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, nicméně toto rozhodnutí hezky demonstruje danou chybu. Úřad rozhodl rozhodnutím č.j. S152/2006/SL-11547/2006/510-če ze dne 20.7.2006 tak, ţe zadavatel - Česká republika, Ministerstvo zemědělství, Zemědělská agentura a pozemkový úřad v Břeclavi - v nadlimitní veřejné zakázce „Rekonstrukce přídělů a komplexní pozemková úprava v k. ú. Perná“, zadávané formou otevřeného řízení nesplnil povinnost stanovenou v § 84 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., a to tak, ţe neuveřejnil údaje a informace o veřejné zakázce v Úředním věstníku Evropské unie prostřednictvím Úřadu pro úřední tisky Evropských společenství. Úřad správní řízení zahájil z úřední povinnosti na základě podnětu, ţádný z účastníků řízení kromě zadavatele se nevyjádřil. Po zahájení řízení se zadavatel vyjádřil následovně: „Administrativní chybou nebylo oznámení předmětného zadávacího řízení uveřejněno v Úředním věstníku EU. Nezveřejnění nebyl úmysl, jak lze vyvodit z označení zakázky v oznámení zadávacího řízení jako nadlimitní a uveřejnění předběţného oznámení v Úředním věstníku EU dne 2.3.2006.“ Úřad po přezkoumání všech okolností dospěl k závěru, ţe povinností uveřejňovat údaje a informace o veřejných zakázkách se rozumí podle § 84 odst. 1 písm. b) zákona – jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku, s výjimkou veřejných zakázek na sluţby uvedených v příloze č. 1 zákona – také uveřejnění v Úředním věstníku EU prostřednictvím Úřadu pro úřední tisky ES. Zadavatel v oznámení zadávacího řízení sice šetřenou veřejnou zakázku označil jako nadlimitní, informace o veřejné zakázce v Úředním věstníku EU však neuveřejnil, a to přes to, ţe se jedná o sluţby vyţadující povinnost uveřejňovat zadávací řízení v Úředním věstníku ES. 29

Olík a spol. § 147. Způsoby uveřejňování, s.456.

38

Podle názoru Úřadu by zadavatel mohl obdrţet nabídky i od dalších (zahraničních) dodavatelů, pokud by informace o předmětné veřejné zakázce uveřejnil v Úředním věstníku EU. Úřad dospěl k názoru, ţe zjednat nápravu je moţné pouze zrušením zadávacího řízení a novým uveřejněním oznámení o zahájení zadávacího řízení, učiněným v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, účinným od 1.7.2006. Dle mého názoru je v daném případě bezpředmětné, zda zadavatel neuveřejnil zakázku v Úředním věstníku EU úmyslně či zda tuto povinnost opomenul. Správné uveřejnění zakázky je podstatnou součástí zadávacího řízení, a pokud je zakázku dokonce nutno uveřejnit na evropské úrovni, musí tato povinnost být tristně zadavateli dodrţována, jinak můţe dojít ke zvýhodňování domácích dodavatelů a k porušení zásady transparentnosti a zákazu diskriminace. Současná právní úprava, tedy zákon č. 137/2006 Sb., stanoví v § 146, ţe je-li stanovena povinnost k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, musí k uveřejnění dojít prostřednictvím informačním systému podle § 157 (u podlimitní veřejné zakázky) a v informačním systému podle § 157 a Úředním věstníku Evropské unie (u nadlimitní veřejné zakázky); v případě veřejné zakázky na sluţby (podle přílohy č. 2 zákona) se však v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěţe o návrh.

Doporučení Při uveřejňování je nutné, aby si zadavatel ohlídal všechny zákonem stanovené případy k uveřejnění, a dodrţet jejich lhůty. Z hlediska sníţení starostí je výhodnější vyuţít sluţeb informačního sytému, který „veškerou“ práci udělá za zadavatele. Zadavatel si musí pro pozdější případnou kontrolu uschovat potvrzení o uveřejnění. Provede-li zadavatel změnu v oznámení, musí ji oznámit všem známým zájemcům. K výrazné pomoci a orientaci při uveřejňování přispěje důkladné prostudování metodického pokynu k uveřejňování vyhlášení dostupného

na

webových

stránkách

<

http://www.portal-vz.cz/Metodiky---

stanoviska/Metodicke-pokyny/Metodicke-pokyny-k-uverejnovani >

2.4.2 Chyba č.7 – Nedodrţení zákonem stanovených lhůt Zákon stanovuje pro kaţdý typ výběrového řízení mnoţství limitů a lhůt. Týkají se především: uveřejňování, podávání nabídek, jednání komise, výběru nejvhodnější nabídky, odesílání oznámení o výběru, rozhodování o námitkách, uzavírání smlouvy a uveřejňování

39

výsledků zadávacího/výběrového řízení.30 I přesto, ţe lhůty jsou zákonem vymezeny dosti konkrétně a jsou podle mého názoru dostatečně dlouhé, bývají překračovány nebo nejsou dodrţovány, z tohoto důvodu se jedná o chybu nesystémovou. Nedodrţování lhůt negativně ovlivňuje efektivnost celého zadávacího procesu, můţe docházet například ke zbytečným průtahům. Pokud zadavatel nedodrţí zákonem stanovené lhůty a tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, je třeba rozlišit, zda jiţ došlo k uzavření smlouvy. Pokud ne, můţe sankcí být zrušení zadávacího řízení (viz § 118 zákona), pokud ano, jedná se o správní delikt, jenţ je sankcionován pokutou (viz. § 120). Dalším důleţitým hlediskem je rozlišení, zdali se jedná o lhůtu hmotněprávní nebo procesněprávní. Je-li lhůta hmotněprávní povahy, musí být daný úkon nejpozději posledního dne lhůty proveden a doručen. Je-li lhůta procesněprávní povahy, stačí, pokud je úkon poslední den odeslán. Vzhledem k velkému mnoţství jednotlivých lhůt si zde dovolím uvést pouze ty nejpodstatnější.

Zákonná úprava Zákon o veřejných zakázkách upravuje v § 39 a násl. konkrétními lhůtami úkony v průběhu zadávání a realizace zakázek. Týkají se jak zadavatelů, tak dodavatelů. Zákon stanovuje jednotlivé lhůty podle úkonů, typu zadavatele a druhu zadávacího řízení. Lhůty určené veřejným zadavatelem: Lhůta pro doručení ţádosti o účast a poţadovaných dokladů prokazujících splnění kvalifikace (hmotněprávní povaha) u nadlimitních veřejných zakázek: Pro uţší řízení a jednací řízení bez uveřejnění je minimální lhůta 37 dnů, pokud takto z objektivních důvodů nelze stanovit, tak 15 dnů. Lhůta u soutěţního dialogu však můţe být pouze 37 dnů. U podlimitních veřejných zakázek: Pro uţší řízení a jednací řízení bez uveřejnění je minimální lhůta 15 dnů, pokud z objektivních důvodů nelze takto stanovit, tak 10 dnů. Lhůta u soutěţního dialogu však můţe být pouze 15 dnů. Lhůta pro podání nabídek (procesněprávní povaha) u nadlimitních veřejných zakázek: Pro uţší řízení je minimální lhůta 40 dnů, pokud z objektivních důvodů takto nelze stanovit, tak 10 dnů. Otevřené řízení má stanovenu lhůtu 52 dnů. U podlimitních veřejných zakázek: Pro uţší řízení a zjednodušené podlimitní řízení je minimální lhůta 15 dnů, pokud z objektivních důvodů nelze takto stanovit, tak 7 dnů. Otevřené řízení má stanoveno lhůtu 22 dnů.

30

Regionální rada regionu soudrţnosti Severozápad. Pochybení při realizaci veřejných zakázek.

40

Zákon stanovuje také moţnost dalšího konkrétního zkrácení limitů v případě, ţe zadavatel uveřejnil předběţné oznámení v informačním systému, ţe odeslal oznámení zadávacího řízení elektronickými prostředky a ţe je umoţněn neomezený přímý dálkový přístup k zadávací dokumentaci. Lhůty určené sektorovým zadavatelem: V souvislosti se sektorovým zadavatelem jsou lhůty stanoveny následně: Lhůta pro doručení ţádosti o účast a poţadovaných dokladů prokazujících splnění kvalifikace u nadlimitních veřejných zakázek: Pro uţší řízení, jednací řízení s uveřejněním a potvrzení zájmu o účast je minimální lhůta 37 dnů, pokud z objektivních důvodů nelze takto stanovit, tak 22 dnů. Minimální lhůty pro podání nabídek jsou pro uţší řízení a jednací řízení s uveřejněním 24 dnů, pokud z objektivních důvodů nelze takto stanovit, tak 22 dnů a pro otevřené řízení 52 dnů. Lhůta pro podání nabídek pro uţší řízení a jednací řízení s uveřejněním můţe být stanovena po dohodě se všemi dodavateli. V tomto případě musí sektorový zadavatel stanovit pro všechny zájemce lhůtu stejnou. Zadávací lhůty mohou být u sektorového zadavatele, podobně jako u zadavatele veřejného, zkráceny za podmínek blíţe vymezených zákonem.31 Zadávací lhůta: Zadávací lhůtu (hmotněprávní povaha) a její délku stanovuje zadavatel s ohledem na druh zadávacího řízení a předmět veřejné zakázky. Zadavatel je povinen stanovit lhůtu jiţ v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, a to buď počtem dní, nebo datem ukončení. Vymezení průběhu zadávací lhůty zákonem je následující: „Zadávací lhůta začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek a končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky“.32 Zadávací lhůta přestává běţet: pokud jsou podány námitky; po dobu, ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu; je-li podán příslušnému úřadu návrh na přezkoumání zadavatelova jednání nebo v době nařízených nápravných opatření. Lhůta pro uveřejňování: Upravena § 147 následně: Provozovatel informačního subsystému je povinen uveřejnit vyhlášení na národní úrovni do 12-ti dnů ode dne odeslání zadavatelem (v případě zaslání v listinné formě) nebo do 5-ti dnů v případě zaslání elektronickou formou.

31

Metodika zadávání veřejných zakázek podle zákona 137/2006 sb.o veřejných zakázkách a metodika zadávání

zakázek financovaných ze zdroj evropské unie. 32


41

Lhůta oznámení o výběru nejvhodnější nabídky: Upravena § 81 následně: Jakmile dojde k výběru nejvhodnější nabídky, má zadavatel povinnost odeslat oznámení o výběru všem nevyloučeným uchazečům. Toto oznámení odešle do 5-ti pracovních dnů od rozhodnutí. Lhůta pro uzavření smlouvy: Upravena § 82 následně: Smlouvu s vybraným uchazečem uzavře zadavatel do 15-ti dnů po uplynutí doby pro podání námitek. Lhůta pro podání námitek: Upravena § 110 následně: Námitky proti rozhodnutí zadavatele, případně proti jeho pochybení musí být zadavateli doručeny písemně, nejpozději do 15-ti dnů od jejich vzniku, přičemţ nejpozději do doby uzavření smlouvy. Při obdrţení námitky je zadavatel povinen do 10-ti dnů písemně reagovat.

Příklad z praxe Úřad pro ochranu hospodářské soutěţe rozhodl rozhodnutím č.j. S011/2007-00163/2007/550Ná ze dne 16.7.2007 tak, ţe zadavatel – Česká republika – Ministerstvo zemědělství – porušil zákon tím, ţe nedodrţel postup stanovený v ustanovení § 43 odst. 2 zákona, a to tím, ţe nestanovil ve výzvě o zahájení zadávacího řízení veřejné zakázky zpracování „Komplexní pozemkové úpravy v katastrálním území Buštěhrad, obec Buštěhrad, okres Kladno“, zadané v podlimitním řízení, délku zadávací lhůty v měsících či dnech nebo její konec datem a uchazeči v důsledku toho nemohli vědět, kdy končí zadávací lhůta. Úřad obdrţel podnět navrhovatele k přezkoumání úkonů zadavatele (mimo jiné navrhovatel namítal, ţe zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl délku zadávací lhůty, ani její konec datem, a tím porušil ustanovení § 43 odst. 2 zákona), vyţádal si tedy stanovisko zadavatele. Po prostudování zadávací dokumentace Úřad dne 5.2.2007 vydal rozhodnutí č.j. S011/200700007/2007/550-Ná, kterým rozhodl, ţe se správní řízení podle § 118 zákona zastavuje. K zadávací lhůtě Úřad konstatoval, ţe výzva skutečně neobsahovala konkrétní datum konce zadávací lhůty. Zadavatel však dodrţel postup stanovený zákonem, neboť podle ustanovení § 38 zákona není zadávací lhůta taxativně vymezena jako součást písemné výzvy. Proti tomuto rozhodnutí podal navrhovatel rozklad, v němţ setrval na stanovisku, ţe zadavatel porušil zákon tím, ţe výzva neobsahovala konec zadávací lhůty vyjádřený konkrétním datem. Odmítl argumentaci orgánu dohledu, ţe § 38 odst. 4 zákona neobsahuje jako povinnou součást výzvy zadávací lhůtu a uvedl, ţe § 43 odst. 2 zákona se dle jeho názoru vztahuje na všechna zadávací řízení. Předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č.j.: R083/2007/0309662/2007/310-Šp ze dne 18.5.2007 podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., 42

správní řád tak, ţe výše uvedené rozhodnutí Úřadu se ruší a věc se mu vrací k novému projednání z důvodu, ţe konec zadávací lhůty nebyl vyjádřen datem, jak poţaduje ustanovení § 43 odst. 2 zákona. Bylo tedy zahájeno nové správní řízení, v němţ bylo konstatováno, ţe „podle § 43 odst. 1 zákona se rozumí zadávací lhůtou lhůta, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni. Zadávací lhůtu stanoví zadavatel zejména s ohledem na druh zadávacího řízení a předmět veřejné zakázky. Ustanovení § 43 odst. 2 zákona dále stanovuje, ţe zadavatel je povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit délku zadávací lhůty nebo její konec datem. V ustanovení § 38 odst. 4 zákona není obsaţena informace o počátku či konci zadávací lhůty jako podstatná náleţitost písemné výzvy ve zjednodušeném podlimitním řízení. Podle § 38 odst. 4 zákona písemná výzva ve zjednodušeném podlimitním řízení musí obsahovat alespoň identifikační údaje veřejného zadavatele, informaci o druhu a předmětu veřejné zakázky, zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48 zákona, lhůtu a místo pro podání nabídek, poţadavky na prokázání splnění kvalifikace podle § 62 zákona a údaje o hodnotících kritériích podle § 78 zákona, pokud nejsou uvedeny v zadávací dokumentaci. Ustanovení § 43 odst. 2 zákona doplňuje výčet povinných náleţitostí výzvy k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení tak, jak jsou uvedeny v ustanovení § 38 odst. 4 zákona. Zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, ţe zadávací lhůta začíná běţet okamţikem skončení lhůty pro podání nabídek, tj. dne 20.11.2006, a končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Konec zadávací lhůty však nebyl vyjádřen datem, nebo délkou zadávací lhůty v měsících či dnech, ode dne konce lhůty pro podání nabídek, jak poţaduje ustanovení § 43 odst. 2 zákona.“ Jelikoţ tedy konec lhůty byl stanoven tak, ţe uchazeči nemohli mít jistotu o tom, ţe konec lhůty nastane, a ani o tom, kdy se tak případně stane, zrušil Úřad zadání. Úřad rovněţ udělil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30.000 Kč. Tato otázka má podle mne veliký význam pro správný výklad zákona. Nezbývá, neţ souhlasit s názorem odvolacího orgánu. § 38 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., sice podává výčet povinného obsahu písemné výzvy pro zjednodušené podlimitní řízení, nicméně § 43 odst. 2 téhoţ zákona stanovuje obligatorně povinnost zadavatele v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit délku zadávací lhůty nebo její konec datem, a to bez ohledu na to, o jaký typ zadávacího řízení se jedná. 43

Doporučení Vzhledem k značnému mnoţství jednotlivých lhůt a jejich důleţitosti lze doporučit například vypracování seznamu jednotlivých úkonů prováděných v průběhu zakázky a ke kaţdému z těchto úkonů přiřadit jednotlivé zákonem stanovené lhůty. Na základě tohoto seznamu vznikne přehledný systém, který umoţní zadavateli okamţitou kontrolu ne/plnění těchto lhůt.

2.4.3 Chyba č.8 - Nevyloučení uchazeče za nesplnění poţadované kvalifikace Chyby nevyloučení uchazeče se nejčastěji objevují dvojího druhu. První druh nevyloučení uchazeče se týká situace, kdy nejsou uchazečem splněny náleţitosti poţadované kvalifikace. (Jedná se často o nedostatky formálního charakteru, jako například chyby ve znění čestného prohlášení a nesplnění poţadované doby stáří předkládaných dokladů, jako výpisu z obchodního rejstříku, apod.33) Druhým opakujícím se pochybením jsou situace, kdy zadavatel nevyloučí uchazeče i přesto, ţe jeho nabídka byla hodnotící komisí shledána jako nevyhovující a měla by být tedy ze zadávacího řízení vyřazena. Oba typy pochybení jsou jasně zákonem ošetřeny. Vzniklá pochybení povahově odpovídají nesystémovému pochybení, kterého se zadavatel dopustí úmyslným a nezákonným jednáním. Oba dva druhy pochybení nepříznivě působí na efektivnost zadávacího řízení tím, ţe mohou ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

Zákonná úprava prvního pochybení Zákonnou povinností zadavatele je bezodkladně vyloučit dodavatele, který z jakýchkoli důvodů v poţadovaném rozsahu a stanoveném termínu nesplnil nastavené kvalifikační předpoklady. O tomto svém rozhodnutí o vyloučení obeznámí zadavatel dodavatele bezodkladně, písemnou formou a s uvedením důvodů nesplnění kvalifikace.34

Zákonná úprava druhého pochybení Zadavatel je povinen bez odkladu vyloučit uchazeče a písemně mu tuto zprávu o vyloučení z účasti na zadávacím řízení doručit. Takto je zadavatel povinen jednat, dojde li k vyloučení

33


34

§ 60 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách

44

uchazeče komisí pro důvody popsané v § 71 odstavci 10 (neúplnost nabídky) a § 76 odstavci 6 (vyřazení nabídky po posouzení komisí).

Příklady z praxe 1.) Úřad rozhodl ve věci pod č.j. ÚOHS-S48/2009/VZ-5029/2009/520/ABr ze dne 13:7:2009 tak, ţe zadavatel – Česká republika – ministerstvo vnitra- se dopustil při zadávání veřejné zakázky „Příprava podkladů a vyplnění ţádosti o dotaci v rámci Operačního programu ţivotního prostředí – Prioritní osa 3“ , zadávaném v otevřeném řízení, správního deliktu, kdyţ mimo jiné porušil § 60 odst. 1 zákona, a to tím, ţe nevyloučil z účasti v zadávacím řízení uchazeče ONYO, s. r. o (tento uchazeč byl následně vybrán), který nesplnil kvalifikaci v poţadovaném rozsahu, protoţe nepředloţil doklad o oprávnění k podnikání tak, aby pokrýval celý předmět veřejné zakázky, kdyţ nepředloţil oprávnění k projektové činnosti. Zadavatel specifikoval v zadávací dokumentaci v bodě 2. předmět plnění zakázky tak, ţe tento bude realizován ve třech etapách (fázích), přičemţ II.etapa zahrnuje „Vypracování projektové dokumentace pro jednotlivé objekty a budovy podle zákona 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), v platném znění (dále jen „stavební zákon“).“ Úřad obdrţel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele a následně zahájil řízení z moci úřední. Zadavatel ve vyjádření Úřadu sdělil, ţe ze zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na zákon č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inţenýrů a techniků ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, ze zákona č. 455/1991 Sb., o ţivnostenském podnikání, vyvodil, ţe „oprávnění k projektové činnosti je vázáno na fyzické osoby, a proto zadavatel zastává názor, ţe nepochybil při posouzení kvalifikace vybraného uchazeče.“ Druhý účastník řízení, vybraný uchazeč ONYO, se vyjádřil v tom smyslu, ţe splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokázal tím, ţe předloţil osvědčení o autorizaci zaměstnance Ing. Vladimíra Kršňáka, který je autorizovaným inţenýrem pro obor pozemní stavby, přičemţ tuto osobu uvedl také v seznamu osob, které se budou na zakázce podílet. Podle § 51 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., platí, ţe v případě, ţe dodavatel není schopen prokázat splnění určité části kvalifikace poţadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) aţ d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Na základě těchto skutečností 45

uchazeč ONYO zastává názor, ţe ţivnostenské oprávnění k projektové činnosti nebyl povinen doloţit. K tomu Úřad uvedl, ţe odkaz na § 50 odst. 1 písmene b) aţ d) je sice moţný, nicméně ţe dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předloţit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níţ vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiţ bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Dodavatel není podle Úřadu oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a) zákona. V šetřeném případě uchazeč ONYO smlouvu se subdodavatelem na provádění projektových prací nedoloţil. Za nevyloučení uchazeče z řízení, ve spojení s porušením § 50 odstavec 3zákona a § 80 v návaznosti na § 6 zákona, uloţil Úřad zaplatit zadavateli pokutu ve výši 100.000 Kč. Dle mého názoru je skutečně dodavatel povinen při prokazování kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele doloţit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem. Pokud tak neučiní, je nutno takového dodavatele vyloučit pro nesplnění kvalifikačních předpokladů.

2.) V dalším případě Úřad v řízení pod č.j. ÚOHS-S63/2009/VZ-7566/2009/530/JWe ze dne 15.6.2009 rozhodl, ţe zadavatel – město Hrádek nad Nisou- při zadávání veřejné zakázky „Údrţba

veřejné

zeleně

pro

období

01.04.2008-31.03.2011“,

zadávané

formou

zjednodušeného podlimitního řízení, nedodrţel postup uvedený v § 76 odst. 1 zákona tím, ţe při posouzení nabídek nevyřadil nabídku uchazeče Jindřicha Bursíka – Zahradnické sluţby, podnikatel, a to i přesto, ţe tato nabídka nesplnila poţadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách a zadavatel následně uzavřel smlouvu s tímto uchazečem. Úřad zahájil řízení z moci úřední na základě podnětu. Zjistil, ţe zadavatel poţadoval k prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů předloţení platné pojistné smlouvy, pojistného certifikátu nebo příslibu pojištění, jejichţ předmětem je pojistné krytí za škody způsobené při výkonu činnosti na majetku třetích osob min. ve výši 2 000 000,Kč. Vybraný uchazeč ve své nabídce však předloţil platnou pojistnou smlouvu se sjednaným pojištěním ve výši pouze 1 000 000,- Kč a čestné prohlášení, ţe v případě vítězství ve výběrovém řízení zajistí pojištění firmy na poţadovanou sumu 2 000 000,- Kč na pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě. Z protokolu o jednání hodnotící 46

komise ze dne 8. 1. 2009 vyplynulo, ţe po posouzení kvalifikace podle ust. § 59 zákona komise nevyřadila ţádnou nabídku a konstatovala, ţe nabídky všech uchazečů obsahují informace a doklady prokazující splnění kvalifikace v poţadovaném rozsahu a v souladu se zákonem. Vybraný uchazeč se k případu nevyjádřil, zadavatel ve svém vyjádření uvedl, ţe je přesvědčen, ţe postupoval v souladu se zákonem. Úřad zkonstatoval, ţe „v případě podlimitního

řízení

zadavatel

nemá

povinnost

poţadovat

od uchazečů

prokázání

ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů. Pokud však poţadavek na jejich prokázání v zadávací dokumentaci jednou uvede, je povinen uvést výčet dokladů, jejichţ předloţením budou uchazeči prokazovat kvalifikační předpoklady, a rovněţ musí stanovit rozsah poţadovaných informací a dokladů, uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů odpovídající druhu, rozsahu a sloţitosti předmětu veřejné zakázky.“ Úřad tedy zkonstatoval, ţe vybraný uchazeč neprokázal ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady do té míry, v jaké to zadavatel poţadoval, neboť čestné prohlášení nemůţe nahradit zadavatelem poţadovaný příslib pojištění, který můţe vydat pouze pojišťovna na základě ţádosti uchazeče. Vybraný uchazeč měl být tedy vyřazen. Úřad uloţil zadavateli povinnost zaplatit pokutu ve výši 40.000 Kč.

Doporučení V prvním případě je nutné, aby zadavatel pečlivě kontroloval především obsahové náleţitosti a stáří poţadovaných dokumentů, jimiţ je kvalifikace prokazována. Jako pomůcka při kontrole můţe slouţit například vyhotovený seznam kvalifikačních předpokladů. U pochybení druhého typu by měli zadavatelé mít na paměti, ţe jsou povinni respektovat základní zásady transparentnosti a rovného zacházení a na základě těchto povinností jednat.

2.4.4 Chyba č.9 - Netransparentnost při hodnocení jednotlivých nabídek „Rovněž v oblasti způsobu hodnocení nabídek vznikají v praxi nejasnosti. Obecně platí, že komise musí před hodnocením nabídek stanovit, jakým způsobem budou nabídky hodnoceny a

47

jaká hodnotící metoda bude použita.“35 Za netransparentní postup při hodnocení se dá povaţovat například měnění nebo doplňování hodnotících kritérií či stanovených vah v průběhu hodnocení. Celý proces hodnocení je nutné řádně zdokumentovat a sepsat v závěrečné zprávě, i v tomto postupu se lze setkat s prvky netransparentnosti.36 Zákon správný postup hodnocení nabídek upravuje poměrně podrobně, jedná se tedy o nesystémovou chybu způsobenou záměrným porušováním, nebo nedostatečnou znalostí zákona. Vliv na zadávací proces (zejména na hodnocení a výběr nabídek) je u této chyby značný a projevuje se především nesouladem reálného postupu hodnocení nabídek se základními zásadami transparentnosti a zákazu diskriminace.

Zákonná úprava Následující text vychází z § 74 a násl. zákona. Hodnocení nabídek provádí s pověřením zadavatele nebo jiných osob Hodnotící komise. Jde-li o dynamický nákupní systém, sektorového zadavatele a v případech, kdy veřejný zadavatel zadává zakázku na základě rámcové smlouvy, není povinností ustanovit komisi pro hodnocení nabídek a veškerá práva a povinnosti vztahující se k posouzení a hodnocení nabídek přechází na zadavatele. V ostatních případech ustanoví podle výše ceny zakázky hodnotící komisi: veřejný zadavatel, jiná osoba jednající navenek jeho jménem, ministr nebo vláda. Zákon také upravuje nejniţší počet členů komise, opět ve vztahu k ceně zakázky. Člen komise na základě zákona nesmí: být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjatý, podílet se na zpracování nabídky, mít vlastní zájem na zadání zakázky a nesmí být s uchazeči v rodinném, pracovním nebo jiném poměru. Pokud vznikne důvod k podjatosti, má člen komise povinnost oznámit tuto skutečnost veřejnému zadavateli. Ten bezodkladně podjatého člena vyloučí z rozhodování v komisi a na výzvu předsedy hodnotící komise dojde k dosazení náhradníka. První zasedání komise, na němţ dochází k volbě předsedy a místopředsedy, svolává veřejný zadavatel. Komise je usnášeníschopná za přítomnosti nejméně dvou třetin účastníků či jejich náhradníků a rozhoduje na základě většinového hlasování. Členové komise jsou vázání

35 OCHRANA, F.. Veřejné zakázky :[metody a metodika efektivního hodnocení a výběru]. Vyd. 1. Praha: Ekopress, 2004. s. 145. ISBN 80-86119-79-3. 36


48

mlčenlivostí k informacím souvisejícím s jejich působením v komisi. O jednání komise se sepisuje protokol podepsaný všemi účastníky jednání. Posouzení nabídek: Hodnotící komise posuzuje nabídky z hlediska splnění zákonných norem a parametrů stanovených zadavatelem pro účel zakázky. Nevyhovující nabídky z dalšího posuzování vyloučí. Komise můţe vyuţít přizvaných nezávislých poradců. V případě nesrovnalostí můţe hodnotící komise poţadovat písemně vysvětlení a následné přizvání uchazeče k osobní účasti na vysvětlení nejasností. Hodnocení nabídek: Hodnocení nabídek provádí hodnotící komise na základě nastavených parametrů. Pokud se jedná o posouzení na základě ekonomické výhodnosti nabídky, hodnotí komise nabídky dle zvolených kritérií v pořadí podle jejich významu a na základě splnění daných poţadavků. Ve zprávě o hodnocení členové komise objektivně zdůvodní přiřazení konkrétních hodnot u kaţdého dílčího hodnotícího kritéria jednotlivé nabídky. V případě, ţe komise poruší postup hodnocení stanovený zákonem, rozhodne zadavatel o novém hodnocení nabídky. Za tímto účelem ustanovuje novou hodnotící komisi, případně provede hodnocení nabídky sám. Důvody svého jednání specifikuje a přiloţí k původní zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek: Po ukončení hodnocení nabídek zpracuje hodnotící komise zprávu o hodnocení nabídek obsahující především seznam nabídek, popis způsobu hodnocení a další náleţitosti stanovené zákonem. Zprávu podepíší všichni zúčastnění hodnotitelé a bezodkladně ji předají zadavateli. Zpráva se nesepisuje, pokud se jedná o dynamický nákupní systém a zakázky zadávané na základě rámcové smlouvy.

Příklad z praxe Úřad rozhodl rozhodnutím č.j. ÚOHS-S231/2009/VZ-12012/2009/510/Hod ze dne 5.10.2009 tak, ţe zadavatel - Jihočeský kraj (zastoupen hejtmanem Mgr. Jiřím Zimolou) - porušil při zadávání veřejné zakázky „Zlepšení vybavenosti ICT na středních, speciálních a základních uměleckých školách Jihočeského kraje“ zadávané formou otevřeného řízení zákon tím, ţe nedodrţel postup stanovený v § 80 odst. 1 ve spojení s ust. § 6 zákona č. 137/2006 Sb. Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek nebylo totiţ uvedeno, jakým způsobem byly hodnoceny dílčí hodnotící kritéria „Technická úroveň nabízeného plnění“, „Proškolení pedagogických pracovníků“, a „Záruční doba a servis“ u jednotlivých nabídek (ovšem kromě

49

nabídky vybraného uchazeče – zde k popisu hodnocení došlo). Zadavatel tak rovněţ porušil zásadu transparentnosti zadávacího řízení. Úřad zahájil řízení z moci úřední a zjistil, ţe zadavatel stanovil za základní hodnotící kritérium pro tuto zakázku ekonomickou výhodnost nabídky a jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím přidělil následující váhy: 1. Nabídková cena (váha 35 %); 2. Technická úroveň nabízeného plnění (váha 30 %); 3. Proškolení pedagogických pracovníků (váha 15 %); 4. Záruční doba a servis (váha 10 %); 5. Dodací lhůta (váha 10 %). Zadavatel obdrţel pět nabídek, ţádná z nich nebyla hodnotící komisí vyloučena. Zadavatel v zadávací dokumentaci určil, ţe nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti způsobem uvedeným výše, dále zadavatel určil způsob hodnocení nabídek, přičemţ pro kritéria, která nelze vyjádřit číselně, stanovil, ţe „kaţdý člen hodnotící komise sestaví pořadí nabídek od nejvhodnější k nejméně vhodné a přiřadí nejvhodnější nabídce maximální počet bodů v rámci dílčího kritéria a kaţdé následující nabídce přiřadí takové bodové hodnocení, které vyjadřuje míru splnění dílčího kritéria ve vztahu k nejvhodnější nabídce.“ Jednotliví členové komise tedy vyhotovili poţadované tabulky pořadí hodnocení, ovšem v tabulce kaţdého člena hodnotící komise bylo uvedeno pouze odůvodnění hodnocení nabídky č. 3, tj. nabídky vybraného uchazeče, k ostatním nabídkám členové hodnotící komise však pouze přidali komentář, ţe těmto nabídkám bylo přiřazeno takové bodové hodnocení, které vyjadřuje míru splnění daného kritéria ve vztahu k nejvhodnější nabídce. Podle Úřadu ze zadávací dokumentace tedy není zřejmé, jakým způsobem došlo k přidělení bodového ohodnocení jednotlivých dílčích hodnotících kritérií, ani jakým způsobem byly hodnoceny nabídky odlišné od nabídky vybraného uchazeče. Nedošlo tedy k odůvodnění, proč byla vybrána nabídka vybraného uchazeče, tedy ani k odůvodnění toho, v čem je tato nabídka lepší neţ ty ostatní. Podle názoru Úřadu je hodnocení nabídek klíčovou fází v procesu výběru nejvhodnější nabídky, a proto je na něj kladen velký význam, a to nejen ze strany dodrţení formálního postupu, ale i co do objektivity hodnocení. Hodnocení musí být tudíţ zadavatelem zpracováno dostatečně transparentně, musí být průhledné a průkazné. Úřad tedy vydal rozhodnutí o předběţném opatření, v němţ zadavateli uloţil zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení, a to aţ do doby nabytí právní moci rozhodnutí o výsledku šetření. Následně Úřad zrušil podle § 118 zákona hodnocení nabídek a všechny navazující úkony zadavatele v zadávacím řízení a v souladu s § 19 odstavec 2 uloţil zadavateli zaplatit náklady řízení ve výši 30.000 Kč. 50

S postupem Úřadu naprosto souhlasím. Popsat způsob hodnocení jednotlivých nabídek uchazečů je stěţejní činností hodnotící komise, která přispívá k transparentnímu průběhu celého zadávacího řízení. Pokud dojde k popsání hodnocení jen u vítězné nabídky, můţe tato skutečnost vzbudit dojem, ţe tato nabídka byla a priori vybrána a k ostatním nebylo příliš přihlíţeno.

Doporučení Ovlivnit toto pochybení můţe zadavatel tím, ţe v době před hodnocením nabídek důkladně specifikuje a vymezí hodnotící kritéria a také jejich váhy. Dále při zjištění nedovoleného jednání ze strany komise zajistí nové hodnocení, výměnu člena komise či zvolí jiný postup stanovený zákonem, aby zajistil nejvyšší moţnou míru transparentnosti.

2.4.5 Chyba č.10 - Chybějící doklady (či jejich část) poţadované zákonem pro daný typ řízení Chybou na straně zadavatele je nevyhotovení nebo neposkytnutí některých dokumentů nebo jejich částí poţadovaných zákonem. Jedná se o dokumenty, jejichţ správnost (případně úplnost) a nezbytnost vyhotovení je pro správný průběh zakázky klíčová. Vyhotovování těchto dokumentů sniţuje netransparentnost a diskriminační praktiky a poskytuje moţnost kontroly procesu zadávání a realizace zakázek. Mezi nejdůleţitější dokumenty poskytované ze strany zadavatele lze dle metodiky zadávání veřejných zakázek zařadit: „a) text výzvy požadovanému počtu dodavatelů k podání nabídky a dalších dokumentů vymezujících předmět zakázky (např. zadávací dokumentace, pokud je zpracována); případně zdůvodnění vyzvání niţšího neţ metodikou poţadovaného počtu dodavatelů, b) protokoly z jednání hodnotící komise, c) rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, popřípadě rovněž jiný dokument (protokol), z něhož je zřejmé, jakým způsobem byly posouzeny a hodnoceny nabídky zájemců, d) smlouva uzavřená s vybraným dodavatelem, popř. vč. dodatků k ní.“ 37

37

Metodika zadávání veřejných zakázek podle zákona č.137/2006 Sb.,o veřejných zakázkách a metodika

zadávání zakázek financovaných ze zdrojů evropské unie.[online]. s. 224.[cit. 2010-4-26]. Dostupné na WWW:

. 51

U tohoto pochybení jsou veškeré poţadované dokumenty stanoveny zákonem, jedná se o chybu nesystémovou, vzniklou úmyslným porušením zákona nebo nezáměrným opomenutím některých dokumentů či jejich částí. Samozřejmě sniţuje efektivnost zadávacího procesu, záleţí však na tom, jaké dokumenty chybí. Níţe uvedené rozhodnutí ÚOHS demonstruje, ţe můţe mít vliv rovněţ na výběr nabídek.

Zákonná úprava Výzva k podání nabídek: Jednotlivé náleţitosti a obsah výzvy k podání nabídek stanovuje zákon konkrétně na základě typu řízení (otevřené řízení, uţší řízení, jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, soutěţní dialog a zjednodušené podlimitní řízení) a na základě typu zadavatele (veřejný, sektorový). Obsah výzev u jednotlivých typů řízení se značně liší, a proto je důleţité klást důraz na správnou formální stránku. Zadávací dokumentace: Zadávací dokumentace je: „soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky“38. Za všechny její náleţitosti a úplnost nese zodpovědnost zadavatel. Podrobné poţadavky a obsah zadávací dokumentace jsou vyčerpávajícím způsobem upraveny zákonem a pro účel této chyby není podstatné se jimi blíţe zabývat. Protokoly z jednání hodnotící komise: Po kaţdém jednání hodnotící komise se sepisuje protokol o jednání. Tento protokol podepisují všichni členové hodnotící komise. V případě, ţe jakýkoli člen komise zastává rozdílný názor, uvede se jako součást protokolu včetně odůvodnění.39 Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek: O posouzení jednotlivých nabídek sepíše hodnotící komise zprávu. Ta obsahuje: seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly komisí vyloučeny, včetně udání důvodu vyloučení, a dále: „popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, údaj o tom, jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií, a údaj o složení hodnotící komise“40. Zpráva musí být podepsána všemi účastníky rozhodování a bezodkladně předána zadavateli.

38


39


40


52

Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky: Rozhodování a postup při výběru nejvhodnější nabídky upravuje § 81 zákona. O výběru nejvhodnější nabídky rozhodne zadavatel. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky musí být odesláno všem nevyřazeným uchazečům, a to nejpozději do 5-ti dnů od rozhodnutí. Oznámení musí obsahovat například identifikační údaje uchazečů, výsledek hodnocení, z něhoţ vyplyne pořadí nabídek, odůvodnění výběru nejvhodnější nabídky a další formální a obsahové náleţitosti stanovené zákonem. Uzavření smlouvy s vybraným uchazečem: Náleţitosti a podmínky nutné k uzavření smlouvy upravuje § 82 zákona. Jakmile dojde k oznámení o výběru nejvhodnějšího kandidáta, začne běţet lhůta pro podání námitek, po tuto dobu je uzavírání smlouvy zakázáno. Pokud nebyly v této lhůtě podány námitky, je moţné smlouvu uzavřít. Smlouva se uzavře na základě návrhu smlouvy obsaţeném v nabídce vítězného uchazeče, a to do doby 15-ti dnů po uplynutí námitkové lhůty. V případě, ţe vybraný kandidát se zadavatelem nespolupracuje, je zadavatel oprávněn oslovit dalšího kandidáta v pořadí.

Příklad z praxe Úřad rozhodl rozhodnutím č.j. ÚOHS-S140/09-8365/200/510/KČe ze dne 7.10.2009, ţe zadavatel - Česká republika, Ministerstvo zemědělství, Pozemkový úřad Klatovy- porušil zákon tím, ţe při zadávání veřejné zakázky na stavební práce „Výstavba – rekonstrukce polních cest VPC 5 a VPC 16 k. ú. Chudenín a "K Pasekám" k. ú. Hadrava“ zadané v otevřeném řízení neposkytl uchazečům v rozporu s § 44 odstavec 1 zákona č. 137/2006 Sb., kompletní zadávací dokumentaci, jelikoţ její součástí nebyly limitní jednotkové ceny stanovené zadavatelem pro jednotlivé poloţky výkazu výměr. Úřad na základě podnětu zahájil řízení z moci úřední a zjistil, ţe zadavatel v zadávací dokumentaci jako jeden z poţadavků na způsob zpracování nabídkové ceny stanovil podmínku, ţe „u části předmětu veřejné zakázky VPC 5 a VPC 16 k. ú. Chudenín nesmí nabídková cena překročit částku 2 773 109,– Kč bez DPH a zároveň, v souladu s pravidly programu Rozvoje venkova, nesmí jednotkové ceny jednotlivých poloţek cenové nabídky přesáhnout výši jednotkových cen poloţek, uvedených v ceníku RTS Brno, platných ke dni podání nabídky“. Zadavatelem poskytnutá dokumentace ovšem ţádné konkrétní hodnoty „limitních“ jednotkových cen neobsahuje. Podle názoru Úřadu pouhý odkaz na „platný ceník RTS Brno“ je zcela nedostatečný. Úřad zkonstatoval, ţe zadavatel je oprávněn v zadávací dokumentaci pro zjednodušení uvést odkaz na obecně závazné právní či jiné předpisy nebo na jiné veřejně dostupné dokumenty. V případě Ceníku RTS Brno se však o takový předpis 53

bezesporu nejedená. Podle názoru Úřadu jde o „komerční produkt, který není volně (bezplatně) veřejně přístupný, přičemţ je zřejmé, ţe ne všechny dodavatelské subjekty pro svoji činnost tuto oceňovací soustavu pouţívají (nejedná se o závazné ceny) a nemají tedy důvod mít ho k dispozici." Zadavatel byl tedy povinen nejen v rámci zásady úplnosti zadávací dokumentace, ale i v rámci zásady zachování rovného přístupu ke všem dodavatelům limitní hodnoty do zadávací dokumentace konkrétně a jednoznačně uvést. Úřad rovněţ zkonstatoval, ţe odpovědnost za úplnost zadávací dokumentace nese ze zákona zadavatel a ţe není přípustné, aby tuto povinnost přenášel na dodavatele. Zadavatelovo pochybení mělo výrazný dopad, neboť pět nabídek podaných uchazeči bylo vyloučeno z důvodu překročení limitní výše jednotkových cen poloţek výkazu výměr, i kdyţ celková nabídková cena těchto uchazečů byla niţší, neţ celková nabídková cena vybraného uchazeče. Je třeba zdůraznit, ţe nabídková cena byla zadavatelem stanovena jako dílčí hodnotící kritérium s váhou 80 %. Zadavatel se vyjádřil tak, ţe „uchazeč mohl podat zadavateli vůči zadávacím podmínkám námitky nebo ţádost o dodatečné informace po obdrţení zadávací dokumentace. Jelikoţ se tak nestalo, nabyl zadavatel přesvědčení, ţe zadávací dokumentace byla dostatečně jasná, resp. ţe si uchazeči museli být vědomi toho, zda při zpracování nabídky dodrţeli poţadavky zadavatele.“ Vybraný uchazeč se k věci nevyjádřil. Úřad neshledal námitky zadavatele za odůvodněné a uloţil mu tedy za porušení ustanovení § 44 odstavec 1 (ve spojení s ustanovením § 76 odstavec 6 ) zákona pokutu ve výši 50.000 Kč. Rozhodně souhlasím s názorem Úřadu. Je třeba striktně rozlišovat případy, kdy je zadavatel oprávněn zjednodušit zadávací dokumentaci uvedením pouhého odkazu na nějaký dokument a případy, kdy tomu tak není. Jak správně Úřad zkonstatoval, je moţno odkaz pouţít pouze v případě obecně známých předpisů nebo snadno dostupných předpisů. V daném případě se o takový předpis nejedná, zadavatel měl tedy povinnost jej připojit k zadávací dokumentaci, pokud byl součástí hodnotících kritérií. Navíc je zřejmé, ţe tím, ţe tak zadavatel neučinil, došlo ke značné deformaci výběrového řízení. Této odpovědnosti se zadavatel nemůţe zprostit tvrzením, ţe povaţoval svůj postup za správný, kdyţ neobdrţel ţádné námitky.

54

Doporučení I v tomto případě je účelné pouţití jakéhosi seznamu dokumentů a jejich náleţitostí, které je nutno dodrţet, včetně stanovení jejich lhůt. Na základě tohoto seznamu je zadavatel schopen poměrně snadno kontrolovat vyhotovení a uplatnění poţadovaných dokladů. Je rovněţ vhodná průběţná kontrola tohoto seznamu.

2.4.6 Chyba č.11 - Neoprávněné či nesprávné pouţití jednacího řízení bez uveřejnění Podmínky pro pouţití jednacího řízení bez uveřejnění (dále jen řízení) jsou zákonem podrobně specifikovány a upraveny. I přes tuto podrobnou úpravu dochází k nesprávnému pouţití tohoto typu řízení, a to především z důvodu značné náročnosti na splnění všech zákonných poţadavků. Dle komentovaného znění zákona lze jednací řízení bez uveřejnění v porovnání s ostatními typy řízení povaţovat aţ za jakousi poslední nevyhnutelnou moţnost zadávání veřejných zakázek. Tento typ řízení by měl být zadavatelem volen pouze v nesporných případech naplnění veškerých zákonných podmínek jeho pouţití.41 Domnívám se, ţe tato chyba vzniká především díky značné komplikovanosti zákona. Z toho důvodu i přes kvalitní zákonnou úpravu povaţuji já osobně pochybení za systémové. Toto pochybení ovlivňuje zadávací proces tím, ţe omezuje přístup moţných uchazečů k zakázce.

Zákonná úprava Jak je výše naznačeno, zákon stanovuje mnoţství podmínek, které musí být naplněny, aby bylo moţno veřejnou zakázku zadat v reţimu jednacích řízení bez uveřejnění. Rozlišuje také pouţití řízení veřejným nebo sektorovým zadavatelem. Vzhledem ke značnému mnoţství těchto podmínek povaţuji za nezbytné postupovat při jejich výčtu vzestupně na základě jednotlivých odstavců zmíněného paragrafu. Podmínky pouţití dle § 23: Odstavec 1-3 stanoví, ţe jednací řízení bez uveřejnění lze pouţít, pokud v předchozím otevřeném řízení, uţším řízení či jednacím řízení s uveřejněním nebyly podány ţádné nabídky, ţádné ţádosti o účast nebo byly podány pouze nevhodné nabídky a

41

Olík a spol. § 23. Podmínky pouţití jednacího řízení bez uveřejnění, s. 118.

55

pokud se řízení pouţije bezprostředně po zrušení předchozího zadávacího řízení a za podmínek nepříliš změněných zadavatelem. Na ţádost Evropské komise musí zadavatel pouţití a důvody pouţití řízení bez uveřejnění této komisi oznámit. Odstavec 4 stanoví, ţe jednací řízení bez uveřejnění lze dále pouţít v případech, kdy z technických, uměleckých a dalších zákonem vymezených důvodů můţe být tato zakázka splněna pouze konkrétním dodavatelem nebo pokud se zadavatel dostane do stavu (tzv. krajně naléhavý případ, který nezpůsobil a nemohl předvídat), kdy není moţné z časových důvodů zadat zakázku v jiném druhu řízení „a kdy je třeba veřejnou zakázku zadat urychleně, zejména z důvodu akutní potřeby předcházení vzniku škod či zabránění vzniku dalších škod na majetku či zdraví.“42 Podle odstavce 5, který upravuje zadávání zakázky na dodávky, je pouţití tohoto typu řízení moţné, pokud: a) Se jedná o dodávané zboţí, které je vyráběno výlučně za účelem výzkumu či vývoje, kromě případu, kdy je toto zboţí účelně vyráběno v takovém mnoţství, ţe by došlo k pokrytí nákladů nebo k dosaţení zisku dodavatele. b) Je sepsána smlouva s dodavatelem, jejíţ doba trvání nesmí přesáhnout 3 roky a nastane situace, kdy je nezbytné dodat zboţí za účelem náhrady části původní dodávky nebo za účelem jejího rozšíření. To platí pouze za předpokladu, ţe tyto dodávky nemůţe zajistit jiný zadavatel pro odlišné a neslučitelné technické parametry, které by zadavateli způsobily neadekvátní provozní potíţe původní dodávky. c) Jde o dodávky obchodované na komoditních burzách. d)„Jde o dodávky pořizované za zvláště výhodných podmínek od dodavatele, který je v likvidaci, nebo v případě, že je vůči dodavateli vedeno insolvenční řízení, od osoby oprávněné disponovat s majetkovou podstatou, nebo“ 43 e) Jde o podlimitní zakázku, u níţ je zboţí na trhu nabízené velice krátce a za cenu výrazně niţší, něţ je obvyklé. Podle odstavce 6 můţe být jednací řízení bez uveřejnění pouţito i jedná-li se o zakázku na sluţby, která navazuje na ukončenou soutěţ o návrh. Zde lze takto zakázku zadat uchazeči, který byl v soutěţi o návrh vybrán. Za předpokladu více vybraných uchazečů musí zadavatel přizvat k jednání všechny. 42

Olík a spol. § 23. Podmínky pouţití jednacího řízení bez uveřejnění, s. 118.

43

§ 23 odst. 5 písmene d zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.

56

Podle odstavce 7 můţe být veřejná zakázka na stavební práce nebo na sluţby zadána v jednacím řízení bez uveřejnění rovněţ v případě, ţe: a) se jedná o dodatečné dodávky u zakázek na stavební práce nebo sluţby, které nebyly obsahem původní smlouvy a vznikly na základě nepředvídaných okolností. Bez těchto dodávek není moţné splnit původní smluvní plnění. Výše popsané musí zároveň splňovat následující výčet podmínek: musí být zadány stejnému dodavateli, dodatečné dodávky (u veřejného zadavatele) nesmí překročit cenu původní zakázky o více neţ 20% a poslední podmínkou je technická či ekonomická neoddělitelnost dodatečných dodávek od původní zakázky, která musí být objektivně zdůvodněna a která by jinak způsobila zadavateli újmu. b) zadáváme nové stavební práce (sektorový zadavatel) nebo nové sluţby (veřejný zadavatel), které jsou stejné nebo podobné, jako v původní zakázce. Pro zadávání v tomto případě opět platí další podmínky, které musí být splněny: „1. nové stavební práce nebo nové služby budou zadány témuž dodavateli, 2. původní veřejná zakázka byla zadána v otevřeném řízení nebo užším řízení a v případě sektorového zadavatele rovněž v jednacím řízení s uveřejněním, 3. v zadávacích podmínkách původního zadávacího řízení byla obsažena možnost zadat veřejnou zakázku na nové stavební práce nebo nové služby v jednacím řízení bez uveřejnění, 4. předpokládaná hodnota veřejné zakázky na nové stavební práce nebo nové služby byla zahrnuta do předpokládané hodnoty původní veřejné zakázky a 5. jednací řízení bez uveřejnění bude zahájeno do 3 let ode dne uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku.“44 Odstavec 8 souvisí se zadáváním nadlimitních zakázek sektorovým zadavatelem. Pokud: je veřejná zakázka zadána jen za účelem výzkumu nebo vývoje, nezabraňuje v zadávání následných zakázek dalším dodavatelům, neslouţí k dosaţení zisku, případně úhradě nákladů souvisejících s výzkumem či vývojem, nebo je zadaná rámcovou smlouvou, je moţné pouţít jednací systém bez uveřejnění. Obsahem 9. odstavce je taxativní vymezení případů, kdy nelze při zadávání jednacího řízení bez uveřejnění uzavřít rámcovou smlouvu. Toto vymezení vychází z jednotlivých odstavců § 23.

44

§ 23 odst. 7 písmene b zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.

57

Příklad z praxe Úřad

rozhodl

v rozhodnutí

č.j.

ÚOHS-S205/2009/VZ-11610/2009/510/KČe

ze

dne

26.10.2009, ţe zadavatel – Lesy České republiky s.p. - porušil zákon, kdyţ uzavřel se společností TOMAN, DEVÁTÝ & PARTNEŘI advokátní kancelář, s. r. o. smlouvy o poskytování právních sluţeb v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., přičemţ k takovému postupu nebyl oprávněn, jelikoţ nebyly naplněny podmínky pro vyhlášení jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad obdrţel podnět policie ČR na přezkoumání úkonů zadavatele a následně zahájil řízení z moci úřední. Zjistil, ţe zadavatel uzavřel několik smluv (celkem 10) o poskytování právních sluţeb s výše jmenovanou advokátní kanceláří, tyto smlouvy byly kanceláři zadány v rámci jednacího řízení bez uveřejnění. § 23 odst. 4 písm. b) zákona stanoví, ţe zadavatel můţe zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů ji není moţné zadat v jiném druhu zadávacího řízení. Zadavatel se k tomu vyjádřil v tom smyslu, ţe se ve všech případech jednalo o zastupování zadavatele ohledně lesnických činností zadavatele, přičemţ předmětná advokátní kancelář tuto problematiku podrobně znala a spolupráce s ní se potvrdila jako vysoce efektivní. Všechny smlouvy byly podle zadavatele uzavřeny vţdy pouze tehdy, pokud se objevila akutní potřeba právně reagovat na nastalou situaci (potřeba reagovat na neplnění povinností, bezodkladně zahájit výběr nových smluvních partnerů na lesnické zakázky, reagovat na došlé ţaloby apod.) a byly uzavřeny pouze dočasně. Podle názoru zadavatele byly naplněny předpoklady pro uzavření smluv v jednacím řízení bez uveřejnění, a to následovně: K podmínce „krajně naléhavého případu“ uvedl zadavatel, ţe tento bezesporu existoval, jelikoţ zadavateli v době uzavření jednotlivých smluv vţdy hrozila škoda velkého rozsahu, v řádech desítek aţ stovek milionů korun. Podmínka „nepředvídatelné situace, kterou zadavatel svým jednáním nezpůsobil“ je dle názoru zadavatele taktéţ naplněna, jelikoţ zadavatel se vlastním jednáním nepřičinil na vzniku hrozby škod a ani je nemohl předvídat. Podmínka, ţe „veřejnou zakázku nelze z časových důvodů zadat v jiném druhu zadávacího řízení“ byla podle zadavatele rovněţ naplněna, protoţe ve všech uvedených případech bylo nezbytné učinit potřebný úkon v řádech maximálně několika dnů a nebylo proto moţno pouţit jiný typ zadávacího řízení.

58

Po přezkoumání dospěl Úřad k závěru, ţe se ohledně výše uvedených smluv nejednalo o stav „krajně naléhavého případu“, tedy o situaci „svou povahou akutní, havarijní či přímo krizovou, kdy by prvek naléhavosti objektivně dosahoval značné intenzity, a to vzhledem k tomu, ţe celé posouzení dalšího postupu zadavatele proběhlo v době cca 4 měsíců. Vzhledem k finančnímu objemu zakázky ve výši cca 3,2 mil. Kč bez DPH pak zadavatel mohl k zadání veřejné zakázky pouţít zjednodušeného podlimitního řízení, a to ve lhůtách stanovených v § 39 odst. 3 písm. b) bodě 2, resp. 3 zákona, zcela přiměřených reálné době plnění veřejné zakázky.“ Podle Úřadu tedy nebyly naplněny kumulativně všechny 4 podmínky pro realizaci jednacího řízení bez uveřejnění a zadavateli byla uloţena pokuta ve výši 100.000 Kč. Dle mého názoru je třeba s rozhodnutím ÚOHS souhlasit. § 23 odstavec 4 písmene b) zákona č. 137/2006 Sb., stanoví, ţe zadavatel je oprávněn zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, pokud veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není moţné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Jsou zde tedy vyjádřeny 4 předpoklady, které musí být naplněny kumulativně, aby bylo moţno veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění, a to: 1. existence krajně naléhavého případu, 2. zadavatel se na jeho existenci svým jednáním nepřičinil, 3. zadavatel tento stav nemohl předvídat, 4. z časových důvodů není moţné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Nenaplnění jedné z podmínek tedy způsobuje nemoţnost jednací řízení bez uveřejnění pouţít. Jednotlivé

podmínky

jsou

přitom

podle

rozhodnutí

ÚOHS

č.j.

S314/2008/VZ-

950/2009/510/IFa ze dne 23.1.2009 definovány následovně: 1. existence krajně naléhavého případu – „je třeba vycházet z předpokladu, ţe se musí objektivně jednat o případ, který má nejen atribut naléhavosti, ale tato naléhavost dosahuje značné intenzity a zadávání veřejné zakázky v jiném zadávacím řízení není z časových důvodů moţné 2. jednání zadavatele nebylo příčinou vzniku krajně naléhavého případu, tzn. zadavatel se nesmí na vzniku konkrétní situace podílet, 3. krajně naléhavý případ nemohl zadavatel předvídat, tzn. zadavatel nebyl objektivně schopen předvídat vznik krajně naléhavého stavu, 4. z časových důvodů není moţné pouţít jiný druh zadávacího řízení.“ 59

Jelikoţ podle názoru Úřadu se v prošetřovaném případě nejednalo o atribut „krajně naléhavého případu“ (s čímţ nelze neţ souhlasit, protoţe de facto podle subjektivního pohledu by kaţdý zadavatel v kaţdém případě mohl posoudit svůj stav jako krajně naléhavý, zde je ovšem nutné uplatnit spíše objektivní hledisko), nebyly kumulativně naplněny všechny 4 podmínky a zadavatel nebyl oprávněn uzavřít smlouvy na základě jednacího řízení bez uveřejnění.

Doporučení Doporučením, jak se vyvarovat této chyby, by především měla být snaha zadavatele vyhnout se pouţití tohoto typu řízení. Pokud zadavatel nemůţe zvolit jiný, jednodušší typ řízení, musí splnit veškeré zákonné povinnosti. Zde je jistě účelné vyuţít rad odborníků na tuto problematiku. Další pomocí je nastudování rozhodnutí ÚOHS, která tuto chybu potvrdila. Tímto postupem získáme mnoţství nesprávných postupů, jimţ se následně můţeme vyvarovat.

2.5 Chyby vznikající po ukončení výběrového řízení Obsahem této části je popis chyby, která můţe vzniknout v době po realizaci a ukončení zakázky.

2.5.1 Chyba č.12 - Nedodrţení stanovené doby pro archivaci dokumentů Z důvodu především zpětné kontroly a dohledatelnosti materiálů týkajících se realizované, v některých případech i nerealizované veřejné zakázky, je stanovena povinnost uchovávat dokumenty s ní spjaté. Nejčastěji se lze setkat v praxi se situací, ţe zadavateli chybí například některé z následných dodatkových ujednání ke smlouvě, případně některá nepodstatná změna ustanovení, lze se také setkat s nedodrţením 5-ti leté lhůty stanovené zákonem pro uchovávání. Tato poslední chyba je příkladem nesystémového pochybení, jednání zadavatelů spočívá často v záměrné nearchivaci takových dokumentů, které nejsou v souladu se zákonem a u nichţ raději zadavatelé podstupují případné riziko odhalení a sankce za porušení povinnosti archivace. Toto pochybení efektivnost řízení či výběr a hodnocení nabídek příliš neovlivňuje. Pouze znemoţňuje zpětnou kontrolu úkonů zadavatele.

60

Zákonná úprava Povinnosti zadavatele k uchovávání nezbytných dokumentů upravuje § 155 zákona. Dle tohoto zákona se za dokumentaci, kterou má zadavatel povinnost uchovávat, povaţuje: „souhrn všech dokumentů v listinné či elektronické podobě, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů a uzavřených smluv“.45 Za dobu nezbytnou k uchovávání je stanoveno období 5-ti let. Tato lhůta začíná plynout od okamţiku uzavření smlouvy, její změny nebo od doby, kdy dojde ke zrušení zadávacího řízení, pokud není zvláštním právním předpisem stanoveno jinak. Výše vymezená povinnost k uchovávání se vztahuje také na případy soutěţe o návrh, a to i pokud nebylo navázáno zadávacím řízením. V případech, v nichţ je část dokumentů zpracována či poskytována elektronickou formou, má taktéţ zadavatel povinnost veškeré tyto materiály uchovávat vhodným způsobem. 46 Povinností sektorového zadavatele je uchovávat dokumentaci, která prokazuje zákonné pouţití výjimky související s nadlimitní veřejnou zakázkou a relevantní činností (§ 4 odst. 2, § 18 a § 19). Dle mého názoru i přes onu dosti specifickou výše uvedenou charakteristiku dokumentů nutných k uchovávání se můţe vzhledem ke značné komplikovanosti tohoto zákona stát, ţe některé z dokumentů budou nezáměrně opomenuty. Myslím si, ţe by bylo rozhodně účelné rozšířit § 155 o kompletní výčet dokumentů vyţadovaných k archivaci. Onen výčet dokumentů by jistě přispěl k výraznější transparentnosti a omezení chyb.

Příklad z praxe Co se týče rozhodovací praxe této chyby, je velice obtíţní najít nějaké relevantní rozhodnutí. Nicméně jako stěţejní se jeví být rozhodnutí Úřadu ze dne 10.12.2009, které je prvostupňové a zatím nepravomocné (viz.výroční zpráva ÚOHS za rok 2009). Tímto rozhodnutím byla uloţena pokuta 1 milion korun společnosti Lesy České republiky, a to z důvodu závaţných pochybení, jichţ se zadavatel dopustil při zadávání zakázek z roku 2007 týkajících se výpočetní techniky. Zadavatel totiţ neuchoval dokumentaci k celkem 7 zakázkám ohledně

45


46


61

správy a monitoringu struktury ICT a poskytování sluţeb provozu a údrţby komunikačních technologií. Celkový objem uvedených veřejných zakázek činil cca 35 milionů korun bez DPH. Úřad zkonstatoval, ţe uchování dokumentace je „jediným možným způsobem, kterým lze ověřit, zda postup zadavatele v zadávacím řízení proběhl v souladu se zákonem. Pokud dokumentace není pečlivě uchována, nelze proces zadávání veřejné zakázky náležitě prozkoumat, tzn. není možné ověřit, zda výběrové řízení bylo realizováno v souladu se zákonem či nikoliv.“47 Zadavatel má ze zákona povinnost uchovávat dokumentaci po dobu pěti let. Úřad rovněţ zjistil, ţe zadavatel alespoň v jednom případě zakázky na dodávku výpočetní techniky v rozporu se zákonem rozdělil předmět plnění tak, ţe došlo ke sníţení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V případě jedné ze zakázek na nákup výpočetní techniky tedy nedošlo k uskutečnění zadávacího řízení a zakázka byla v rozporu se zákonem zadána jako zakázka malého rozsahu.48 Jak je zřejmé, k minimálně jednomu pochybení ohledně výše popsaných zakázek došlo. Bez řádného uchování zadávací dokumentace není však toto pochybení moţné prošetřit a je tím znemoţněna činnost Úřadu. Podle mého názoru je tedy nezbytné takové jednání zadavatele, ať uţ způsobené nepečivostí či záměrným „zametáním stop“, přísně sankcionovat.

Doporučení Archivace dokumentů vztahujících se k zakázce poskytuje zpětně jedinou moţnou kontrolu postupu zadavatele při zadávání zakázky. Vzhledem k tomuto faktu se na uchovávání dokumentů spisovou i elektronickou formou kladou přísné nároky. Zadavatel by měl uchovat veškeré dokumenty spojené s veřejnou zakázkou. Je výhodné vyhotovit téţ seznam jednotlivých dokumentů společně s dobou, kdy začala běţet 5-ti letá lhůta nutná pro jejich uchování. Tento seznam zajistí přehlednost jednak ve smyslu ukončení zákonné archivační povinnosti, jednak v přehlednosti jednotlivých uchovaných dokumentů.

2.6 Shrnutí kapitoly Nejčastější chyby vznikající v procesu zadávání veřejných zakázek v České republice mají charakter z větší části chyb nesystémových, tedy chyb, které mohou vznikat a často vznikají úmyslnou snahou o obcházení zákona. K této snaze dochází například z důvodu 47

ÚOHS, Výroční zpráva 2009. [online]. s. 20. cit. [2010-4-3]. Dostupné na WWW:

< http://www.compet.cz/fileadmin/user_upload/VZ_verejnost/Vyrocni_zprava_2009.pdf>. 48

Výroční zpráva ÚOHS 2009, s. 20.

62

zvýhodňování konkrétních uchazečů, sníţení cen zakázek pro zadání v jednodušším typu řízení, snahou o maření procesu kontroly apod. Druhým typem pochybení jsou pochybení systémová vzniklá nedostatečnou, nepřehlednou, zavádějící, případně příliš sloţitou zákonnou úpravou. Rozdělení na chyby systémové a nesystémové ovšem neznamená, ţe platí rovnost: nesystémová chyba = úmysl zadavatele porušit zákon, systémová chyba = zadavatel za porušení nemůţe. Nesystémové chyby mohou totiţ vznikat z nedbalosti či nevědomosti zadavatele, z čehoţ je v práci v rámci doporučení vycházeno. Jednotlivá pochybení mají dle jejich druhu větší či menší vliv především na kvalitu a transparentnost zadávacího procesu. Tento vliv lze spatřit především v omezování uchazečů, případném zvýhodnění jediného z nich, nebo obcházení zákonných limitů. Obecně lze formulovat některé rady zadavatelům, jeţ při správném dodrţování mohu zamezit či výrazně sníţit vznik pochybení. Důleţitá je ale především samotná vůle zadavatelů chtít se chybám vyhnout. Není-li vznik chyb zadavatelovým záměrem, pak lze formulovat některá doporučení, jak těmto pochybením předcházet. Tato doporučení jsou také převáţně obsahem jednotlivých podkapitol, jelikoţ se váţou ke konkrétním pochybením. Tato doporučení lze částečně zobecnit: důleţitá je precizní znalost zákonné úpravy pro daný typ zakázky, a dodrţování zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Dále, neví-li si zadavatel rady, je vhodné přizvat odborníka, prostudovat rozhodnutí ÚOHS a příslušnou judikaturu zaměřenou na problémovou oblast či vycházet z podobných úspěšně zadaných veřejných zakázek. Jedná-li se o více souběţných úkonů, případně úkonů závislých na čase, jako je dodrţování lhůt či uchovávání dokumentace, ale i obecně průběh celého zadávacího řízení, je účelné vyhotovit nezávislý seznam všech těchto povinností a průběţně kontrolovat jeho plnění. Je-li porušení zákona zadavatelovým záměrem, pak je na zákonodárci, případně na kontrolním orgánu, aby vzniku těchto chyb účinným způsobem zabránil. Pokud mluvíme o nesystémových porušeních zákona, mají dle mého názoru svůj původ především v tom, ţe se zadavateli vyplatí raději porušit zákon, a to i za cenu postihu ÚOHS. Ztráty, které by zadavateli plynuly z případného postihu, pro něj nejsou dostatečnou hrozbou na základě níţ by byl donucen k zákonnému postupu. Jedno z moţných omezení vzniku nesystémových chyb vidím ve výrazně větších postizích konkrétních provinění. Horní hranice výše pokut 10 000 000 se zdá být dostatečná, nicméně reálné postihy se pohybují v daleko niţších řádech (desetitisíce), a proto podle mého soudu nejsou dostatečnou hrozbou. Je potřeba pomocí vysokých postihů změnit myšlení zadavatelů takovým způsobem, aby výše 63

pokuty za postih byla větší hrozbou, neţ výše eventuelního profitu za porušení zákona. Tento postup by se mohl zdát někomu dosti radikálním řešením, avšak změna mentality je velice účinným prostředkem pro sníţení pochybení. Nový zákon č. 417/2009 jiţ částečně rozšířil pravomoci ÚOHS, coţ lze jistě povaţovat za pozitivní krok, avšak v této chvíli je velice brzy vyvozovat závěry zdali, případně jakou měrou tento zákon přinese sníţení počtu pochybení. Z mého pohledu dalším nedostatkem je při dosti značném počtu veřejných zakázek a jejich sloţitosti nedostatečná kontrola. Řešením se nabízí vznik samostatného institutu (ÚOHS se věnuje veřejným zakázkám pouze z části), který by se zabýval čistě oblastí veřejných zakázek a zajistil by větší kontrolu této oblasti. Vezmeme-li v úvahu pochybení systémová, myslím si, ţe by bylo vhodné provést důkladnou analýzu zákona právě v kritických bodech jejich vzniku a na základě této analýzy doplnit, upravit, případně specifikovat zákonnou úpravu. Dále by bylo účelné přizvat odborníky, kteří se přímo zabývají kontrolou a odhalováním pochybení, a při nové zákonné úpravě dbát především na jejich rady. V zákoně se totiţ vyskytují četně tzv. neurčité pojmy typu nastavení kvalifikačních předpokladů úměrně předmětu zakázky. Dalším nedostatkem je vágní úprava, například absence povinnosti blíţe charakterizovat dílčí hodnotící kritéria, či jeho přílišná komplikovanost, viz. podmínky pro pouţití jednacího řízení bez uveřejnění. Tento postup změny zákona je sice postupem časově náročným, nicméně podle mého názoru jediným moţným.

64

3 DOHLED NAD DODRŢOVÁNÍM ZÁKONA A MOŢNÉ DŮSLEDKY JEHO PORUŠOVÁNÍ Tato kapitola popisuje jednak jednání uchazeče při důvodném podezření na nezákonný postup zadavatele, ale především postup Úřadu při přezkoumávání pochybení a jejich nápravu. Zjistí-li uchazeč pochybení nebo má důvodné podezření na nezákonný postup zadavatele, je oprávněn ve lhůtě stanovené zákonem podat proti tomuto jednání námitky. Námitky podává zadavateli písemně s přesným vymezením důvodného podezření. Zadavatel po obdrţení námitek rozhodne v zákonné lhůtě. Pokud zadavatel s námitkami souhlasí, provede neprodleně nápravná opatření k odstranění způsobené chyby. Pokud nesouhlasí, oznámí tuto skutečnost dodavateli spolu s moţností podání návrhu na přezkoumání daného úkonu příslušným úřadem. Postup dodavatele při podání námitek společně s postupem zadavatele při přezkoumání námitek upravuje § 110 a § 111 zákona. Podle ustanovení § 112 zákona má na starosti dohled nad dodrţováním tohoto zákona příslušný úřad. V České republice vykonává tuto funkci od roku 1995 Úřad pro ochranu hospodářské soutěţe se sídlem v Brně. Ten kontroluje především dodrţování základních zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Úkony, které Úřad vykonává, spočívají ve: Vydávání předběţných opatření, rozhodování o zákonném postupu zadavatele, ukládání nápravných opatření a sankcí, projednávání správních deliktů, kontrole postupu zadavatele při zadávání zakázek na základě zvláštního právního předpisu, plnění i jiných úkolů, pokud tak stanoví zvláštní právní předpis. Zahájení přezkoumání, návrh a kauce: Upravuje zákon v paragrafech 113, 114, 115. Přezkoumání jednání zadavatele se zahajuje na podnět ze strany navrhovatele nebo z moci úřední. Ze strany navrhovatele se zahajuje na základě písemného návrhu, který lze podat, pokud vznikne důvodné podezření porušení zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Pro platnost návrhu musí být splněny zákonné povinnosti upravující především podmínky jeho odeslání, lhůty a obsah. Pokud navrhovatel podá návrh na zahájení přezkoumání jednání zadavatele, je povinen sloţit na účet Úřadu tzv. kauci. Její výše je vyměřena jako 1 % z nabídkové ceny navrhovatele, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 2 000 000 Kč. V případě, ţe nelze stanovit nabídkovou cenu, uhradí navrhovatel 100 000Kč. Pokud dojde z důvodu nepotvrzení podezření k zastavení řízení, stává se kauce příjmem státního rozpočtu. 65

Pokud je podezření potvrzeno, je tato kauce i s úroky vyplacena zpět navrhovateli. § 117 Předběţné opatřeni: Úřad je oprávněn ze své pravomoci či na návrh navrhovatele v době před rozhodnutím o nápravných opatřeních vydat předběţné opatření. Toto opatření se můţe týkat zákazu uzavření smlouvy v zadávacím řízení nebo pozastavení zadávacího řízení. Vydává se na dobu nezbytně nutnou. Ke zrušení předběţného opatření dojde, jakmile pominou důvody jeho stanovení, případně pravomocným rozhodnutím o nápravných opatřeních. § 117a Zastavení řízení: Rokem 2010 počíná platit novela zákona o veřejných zakázkách, která umoţňuje mimo jiné Úřadu zastavit jiţ zahájené řízení. Postup Úřadu při zastavení řízení upravuje § 117a. Úřad zahájené řízení zastaví pokud: Návrh nesplňuje náleţitosti návrhu a ty nejsou ve stanovené lhůtě doplněny, nebyla s podáním návrhu sloţena kauce a to ani v dodatečné lhůtě, návrh nebyl Úřadu doručen ve stanovených lhůtách a nebo pokud bylo řízení zahájeno z moci úřední a nebyly shledány důvody pro uloţení nápravného opatření či sankcí. Nápravná opatření: Podle § 118 je předpokladem ke stanovení nápravných opatření fakt, ţe dosud nebyla uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Za této podmínky a za situace, kdy byl zadavatelem porušen postup zadávání veřejné zakázky, jehoţ následkem došlo či mohlo dojít k podstatnému ovlivnění při výběru nejvhodnější nabídky, uloţí Úřad nápravné opatření. Těmito opatřeními mohou být: zrušení zadání veřejné zakázky nebo zrušení jednotlivého úkonu zadavatele.49 Nově téţ výše zmíněná novela přinesla významnou změnu ve zvýšení pravomoci Úřadu v podobě udělení zákazu plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku a přidání několika dalších ustanovení. Toto opatření bude Úřadem ukládáno pouze na návrh a to v zákonem taxativně stanovených případech shrnutých § 118 odstavec 2. Dle odstavce 3 Úřad toto opatření neuloţí, pokud se bude jednat o důvody spojené s veřejným zájmem, které vyţadují pokračování smlouvy. V těchto případech jsou ekonomické zájmy zohledněny jen ve výjimečných případech, které mohou vést k nepřiměřeným důsledkům. Ustanovení odstavce 4 vymezuje důvody pro zamítnutí návrhu Úřadem. Odstavec 5 hovoří o neplatnosti smlouvy z důvodu nedodrţení zákona pouze v případě uloţení zákazu jejího plnění.

49

Olík a spol. § 118. Nápravné opatření, s.421.

66

Zákonné vymezení správních deliktů spáchaných zadavatelem a pokuty za ně: Obsahem § 120 je taxativní vymezení správních deliktů, kterých se můţe zadavatel dopustit při procesu zadávání veřejných zakázek: „a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku, b) nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo ji splní v rozporu s § 146 nebo 147, c) uzavře smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1, ačkoli je podle tohoto zákona povinen toto oznámení uveřejnit, d) uzavře smlouvu na veřejnou zakázku v rozporu s § 82 odst. 1, § 110 odst. 6 nebo § 111 odst. 5 anebo v rozporu s předběžným opatřením dle § 117 odst. 1, e) zruší zadávací řízení v rozporu s § 84, f) nepořídí nebo neuchová dokumentaci podle § 109 nebo 155, nebo g) odmítne námitky v rozporu s § 110 anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111.“50 Stanovené sankce za porušení zákona: Jakmile dojde Úřad k rozhodnutí o spáchání správního deliktu, je oprávněn uloţit zadavateli pokutu stanovenou na základě váţnosti tohoto provinění. Výše pokut je stanovena následně: Do „5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt“51 charakterizovaný výše písmenem a), c) ,d). Nebo do 10 000 000 Kč, jedná-li se o správní delikt charakterizovaný výše písmenem b), e), f) či g). Podle § 120 odst. 3 platí, ţe pokud se zadavatel v rozmezí 5-ti let od spáchání jednoho správního deliktu dopustí i spáchání jiného či stejného deliktu opakovaně, zvyšují se sazby pokut na dvojnásobek. Tyto pokuty jsou příjmem státního rozpočtu a za jejich výběr a vymáhání zodpovídá stát. Správní delikty spáchané dodavatelem a pokuty za ně: Zákon vymezuje i delikty, kterých se můţe dopustit dodavatel. Jedná se o situace související s prokazováním splnění kvalifikace. Dle §120a písmene a), pokud dodavatel předloţil zadavateli informace prokazující splnění

50


51


67

kvalifikace, které se nezakládají na pravdě a mohli by mít vliv na správné posouzení kvalifikace v zadávacím řízení, na zápis do seznamu nebo na změnu tohoto zápisu, případně vliv na splnění podmínek pro vydání certifikátu. Za toto porušení zákona uloţí Úřad pokutu aţ do výše 10 000 000 Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. Dále dle §120a písmene b, pokud dodavatel nepoţádá o změnu zápisu, jak mu nařizuje §130 odstavec 2. Za toto porušení zákona můţe Úřad vyměřit pokutu aţ do výše 10 000 000 Kč. §120a odstavec 3 specifikuje zákaz plnění veřejných zakázek. Tím se rozumí pro účely tohoto zákona zákaz v účasti v zadávacím řízení a zákaz uzavřít smlouvu na plnění zakázek malého rozsahu. Doba 3 let tohoto zákazu začíná plynout dnem nabití právní moci rozhodnutí. Myslím si, ţe vymezení správních deliktů je v současné době jiţ dostatečné. Především díky zákonu 417/2009, který rozšiřuje pravomoci Úřadu při postihování jednak zadavatelů jednak i dodavatelů porušujících zákon. Tato novela zákona o veřejných zakázkách zavádí nové zbraně v boji proti porušováními norem, jimiţ jsou například zákaz plnění smlouvy, zastavení řízení nebo zákaz plnění zakázek na dobu 3 let. Statistické údaje vedených správních řízení za rok 2009

Zdroj:Výroční zpráva UOHS pro rok 2009

68

4 VEŘEJNÉ ZAKÁZKY A NĚKTERÉ CHYBY ZADAVATELŮ V EU V rámci této kapitoly bych rád nastínil pozici veřejných zakázek na úrovni EU a především zmínil některé chyby zadavatelů spojené se zadáváním veřejných zakázek na úrovni evropských společenství.

4.1

Veřejné zakázky v EU

Česká republika je od roku 2004 řádným členem Evropské unie, a je tedy vázána z pohledu veřejných zakázek společnými evropskými normami upravujícími zadávání veřejných zakázek mezi členskými státy. Tento fakt se jiţ promítl implementací a koordinací evropských norem do české právní úpravy veřejných zakázek. Mezi dvě nejvýznamnější normy patří bezpochyby jednak: SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních sluţeb a dále také: SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a sluţby.52 Vzhledem ke značné rozsáhlosti těchto norem zde není dostatek prostoru pro bliţší výklad jejich obsahu, a proto pro účely této práce postačí pouhá zmínka o jejich existenci. Do evropské úpravy veřejných zakázek vstupují i jiné normy a nařízení komise Evropských společenství, které upravují některé další otázky a podrobnosti jako jsou společné formuláře zveřejňování, společný slovník veřejných zakázek, atp. Významným institutem starajícím se o veřejné zakázky je informační systém pro evropské veřejné zakázky SINAP, který obsahuje odkazy na oficiální internetový zdroj veřejných zakázek v Evropě TED a další sluţby eNotice a eSenders, jak naznačuje níţe uvedené schéma. Tyto propracované elektronické systémy shromaţdují především informace o veřejných zakázkách členských zemí a tvoří tak přehlednou síť nabídek. Obsahují výčet jiţ zmíněných evropských norem, další právní úpravu a uţitečné informace. Jejich neposlední

52

UOHS, Legislativa veřejné zakázky – Evropská unie.

69

výhodou je vyhledávání nabídek a uţivatelské prostředí v rodném jazyce. Veřejné zakázky zabírají poměrně velkou část trhu EU, a to bezmála 16% HDP EU.53

zdroj: http://simap.europa.eu/index_cs.htm

4.2

Chyby zadavatelů v EU

Místopředseda ÚOHS Kamil Rudolecký popisuje v Informačním listu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe ze září 2009 mimo jiné některé nejčastější chyby zadavatelů na úrovni EU. Výčet těchto chyb se opírá o výsledky auditu, který nechalo provést Generální ředitelství pro regionální politiku Evropské komise. V první fázi je důsledkem výskytu chyb nedostatečné osvojení evropských směrnic. Zde vznikají rozdíly ve výkladu konkrétních právních otázek jednotlivých států a institucí. Příkladem takovýchto rozdílů můţe být například nezahrnutí některých subjektů mezi veřejné zadavatele či prolínání kvalifikačních a hodnotících kritérií. Další chyby se pak objevují jiţ v samotném procesu zadávání veřejných zakázek a jsou způsobeny především účelným porušováním či nerespektováním stanovených evropských norem. Rudolecký54 tyto pochybení rozděluje podle časového rámce jejich vzniku na: Chyby při přípravě zadávacího řízení, kterými jsou například nejasnosti v zadávací dokumentaci nebo stanovení přehnaných restriktivních kvalifikačních kritérií. Chyby ve fázi zveřejnění zakázky, kde se setkáváme s uveřejněním tendru pouze na národní úrovni, které má za následek zvýhodňování tuzemských uchazečů nad zahraničními. V

53

Informační systém pro evropské veřejné zakázky SINAP.

54

Rudolecký, K. Nejčastější chyby zadavatelů v rámci EU, s. 4.

70

souvislosti s tímto problémem naráţíme na úmyslné dělení zakázek pro vyhnutí se zveřejnění ve věstníku EU. Chyby při sestavování hodnotících komisí, mezi nimiţ lze vyzdvihnout především nedostatečnou odbornou kvalifikaci jednotlivých členů či jejich vzájemné hierarchické vazby. Chyby při posuzování splnění kvalifikačních předpokladů, především vylučování některých zájemců bez řádného zdůvodnění zadavatelem, rozdílný postoj k uchazečům a netransparentní vysvětlení nejasností v nabídkách. Chyby při hodnocení nabídek jsou taktéţ častým problémem na evropské úrovni. Do této kategorie lze řadit především: zaměňování hodnotících a kvalifikační kritérií, přidělování zakázky bez předchozího řádného výběrového řízení, diskriminující poţadavky na uchazeče týkající se existence zázemí v místě zakázky nebo komplikované, zdlouhavé a často i nedostatečné vyřizování námitek neúspěšných uchazečů. Výčet těchto chyb není samozřejmě úplný, ale domnívám se, ţe pro potřeby mé práce více neţ dostatečný. Jiţ z výše popsaného je zřejmé, ţe některé chyby, jako je například zdlouhavé vyřizování námitek či vylučování některých zájemců bez udání důvodu, pramení dle mého názoru z velikosti evropského trhu a lze je povaţovat za normální. Na druhou stranu se zde setkáváme s pochybeními, která mají svůj původ v jakési snaze zabránit zahraničním zájemcům proniknout na tuzemský trh. Jedné se například o úmyslně dělení zakázky ve snaze vyhnout se jejímu zveřejnění ve Věstníku Evropské unie. Zde bych viděl moţné příčiny v udrţení národní suverenity, kartelových dohodách mezi tuzemskými zájemci či zábraně odlivu pracovních míst. V této chvíli se nabízí moţnost letmého srovnání problémů souvisejících s veřejnými zakázkami v našem státě a na úrovni evropských společenství. Ve výčtu „eurochyb“můţeme najít jisté podobnosti s chybami tuzemskými. Mezi ty nejvýraznější jistě patří: dělení zakázek, zaměňování kvalifikačních a hodnotících kritérií, diskriminační kvalifikační předpoklady nebo netransparentní postup při hodnocení nabídek. Z následného zjištění plyne fakt, ţe nejčastější chyby objevující se v naší republice nejsou pouze komunálním problémem jedné země, ale objevují i v rámci společného evropského trhu. Právě na tato pochybení je potřeba se zaměřit a snaţit se je v největší moţné míře eliminovat, a tím zajistit splnění základních pravidel transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, a to jak na národní, tak na mezinárodní úrovni. 71

ZÁVĚR V souladu se stanoveným cílem se domnívám, ţe se mi v práci podařilo vymezit 12 nečastějších chyb, jichţ se zadavatelé dopouštějí při zadáváni veřejných zakázek, a které jsou tedy nejvíce spjaty s nehospodárným vynakládáním veřejných prostředků. Na základě toho, ţe součástí kaţdé chyby byl podrobný popis zákonné úpravy oblasti, v níţ chyba vzniká, a názorná demonstrace pochybení na praktickém příkladě, jsem byl schopen analyzovat příčiny vzniku a vliv kaţdé jednotlivé chyby na zadávací proces, stejně jako vyvodit vlastní doporučení, jak se jim vyvarovat. Díky provedenému výzkumu jsem zjistil, ţe v rozhodovací praxi ÚOHS docházelo v období od roku 2008 do současnosti nejčastěji k výskytu následujících 5-ti chyb: Netransparentnost při hodnocení jednotlivých nabídek, chybějící doklady (či jejich část) poţadované zákonem pro daný typ řízení, diskriminační nastavení poţadovaných kvalifikačních předpokladů, netransparentní nastavení hodnotících kritérií, nevyloučení uchazeče za nesplnění poţadované kvalifikace Důkladnou analýzou jednotlivých pochybení jsem dospěl k závěru, ţe efektivitu zadávacího procesu spolu s výběrem a hodnocením nabídek nejvíce postihují následující chyby: Diskriminační nastavení poţadovaných kvalifikačních předpokladů, netransparentní nastavení hodnotících

kritérií,

nevyloučení

uchazeče

za

nesplnění

poţadované

kvalifikace,

netransparentnost při hodnocení jednotlivých nabídek a diskriminační nastavení předmětu zakázky. V úvodu

práce

byla

stanovena

hypotéza:

„Převážná

část

chyb vzniklých

v

průběhu zadávacího procesu je nesystémové povahy“. Tato hypotéza se ukázala být pravdivá, jelikoţ z 12-ti vybraných chyb je 9 nesystémových, pouze 3 pak systémové. Při zpracovávání této práce jsem se potýkal především s nedostatkem relevantní literatury. K dané problematice existují sice různé varianty komentářů zákona č. 137/2006 Sb., nicméně kniţní literatura popisující komplexně problematiku pochybení vznikajících v průběhu zadávání a realizace veřejných zakázek zcela chybí. Naproti tomu je třeba vyzdvihnout úroveň zpracování webových stránek ÚOHS, které se pro mne staly nejcennějším zdrojem informací především v oblasti praktických příkladů. Největší osobní přínos práce spatřuji především v proniknutí do oblasti veřejných zakázek a jejich problematiky a v moţném budoucím praktickém vyuţití získaných znalostí. Obecným 72

přínosem práce je především komplexní pohled práce na tuto problematiku, který v dané oblasti dosud chyběl, a dále pak formulace doporučení pro vyvarování se těchto chyb.

73

SEZNAM POUŢITÝCH ZDROJŮ Bibliografická literatura [1] JURČÍK, R. Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a v EU. vyd. 1. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2007. 561 s. ISBN 978-80-7179-575-9. [2] MAREK, K., KRČ, R., PETR, M.. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s komentářem. 2.podst.přeprac.a dopl.vyd. Praha: Linde, 2008. 703 s. A 1. ISBN 978-807201-711-9. [3] OCHRANA, F. Hodnocení veřejných projektů a zakázek. 3. přeprac. vyd. Praha: ASPI, 2001. 195 s. ISBN 80-7357-033-5. [4] OCHRANA, F. Veřejné zakázky: [metody a metodika efektivního hodnocení a výběru]. Vyd. 1. Praha: Ekopress, 2004. 173 s. ISBN 80-86119-79-3. [5] OCHRANA, F. Zadávání, hodnocení a kontrola veřejných zakázek: (ekonomická analýza). vyd.1. Praha: Ekopress, s. r. o., 2008. 153 s. ISBN 978-80-8692-946-0. [6] RAUS, D., NERUDA, R. Zákon o veřejných zakázkách komentář. Praha: Linde, a. s. 2007. 895 s. ISBN 978-80-7201-677-8. Internetové zdroje [7] INFORMAČNÍ SYSTÉM PRO EVROPSKÉ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY, [online]. cit. [20105-3]. Dostupné na WWW: < http://simap.europa.eu/index_cs.htm>. [8] Metodika zadávání veřejných zakázek podle zákona č.137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a metodika zadávání zakázek financovaných ze zdrojů evropské unie.[online]. 250 s. [cit. 2010-4-26]. Dostupné na WWW: . [9] REGIONÁLNÍ RADA REGIONU SOUDRŢNOSTI SEVEROZÁPAD. Nejšastější pohybení zadavatelů při realizaci veřejných zakázek. [online]. poslední revize 14.1.2010. 5 s. [cit. 2010-12-04]. Dostupné na WWW: .

74

[10] RUDOLECKÝ, K. Nejčastější chyby zadavatelů veřejných zakázek v rámci EU. In ÚOHS. Informační listy 2009. Veřejné zakázky. [online]. 9.10.2009. 16 s. cit. [2010-6-14]. Dostupné na WWW: . [11] ÚOHS. Výroční zpráva 2009. [online]. 40 s. cit. [2010-4-3]. Dostupné na WWW: < http://www.compet.cz/fileadmin/user_upload/VZ_verejnost/Vyrocni_zprava_2009.pdf>. [12] ÚOHS. Legislativa veřejné zakázky – Evropská unie, [online]. cit. [2010-5-23]. Dostupné na WWW: < http://www.compet.cz/legislativa/verejne-zakazky/evropskaunie/>. [13] VLÁDA ČR. Národní ekonomická rady vlády (závěrečná zpráva). [online]. 4. 9. 2009. 83 s. cit. [2010-5-12]. Dostupné na WWW: . Pouţitá rozhodnutí ÚOHS [14] ÚOHS.

Sbírky

rozhodnutí.

[online].

cit.

[2010-5-28].

Dostupné

na

WWW:

http://www.compet.cz/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/ [15] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe č.j. S89/2009/VZ4659/2009/540/KKo. [16] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe č.j.: S360/2006-13893/2007/550VŠ. [17] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe č č.j. S112/2009/VZ8844/2009/510/MCh. [18] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe č. j. ÚOHS-S47/2009/VZ-5200/2009/510/IFaze. [19] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe č. j ÚOHS-S20/092812/2009/510/KČe. [20] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe č č.j. S152/2006/SL11547/2006/510-če. [21] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe .j. S011/2007-00163/2007/550-Ná. [22] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe .j. ÚOHS-S48/2009/VZ5029/2009/520/ABr. [23] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe č.j. ÚOHS-S63/2009/VZ7566/2009/530/JWe. [24] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe č.j. ÚOHS-S231/2009/VZ12012/2009/510/Hod. 75

[25] Rozhodnutí Úřadu pro 8365/200/510/KČe. [26] Rozhodnutí Úřadu pro 11610/2009/510/KČe.

ochranu

hospodářské

soutěţe

č.j.

ÚOHS-S140/09-

ochranu

hospodářské

soutěţe

ÚOHS-S205/2009/VZ-

Ostatní zdroje

[27] OLÍK, M., PODEŠVA, V., ŠEBESTA, M., MACHUREK, T. §78. Hodnotící kritéria. ASPI – Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. 1.8.2006, s.309.

[28] OLÍK, M., PODEŠVA, V., ŠEBESTA, M., MACHUREK, T. §23.Podmínky pouţití jednacího řízení bez uveřejnění. ASPI – Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. 1.8.2006, s.118.

[29] OLÍK, M., PODEŠVA, V., ŠEBESTA, M., MACHUREK, T. §13. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky. ASPI – Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. 1.8.2006, s.72. [30] OLÍK, M., PODEŠVA, V., ŠEBESTA, M., MACHUREK, T. §147. Způsoby uveřejňování. ASPI – Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. 1.8.2006, s.456. [31] OLÍK, M., PODEŠVA, V., ŠEBESTA, M., MACHUREK, T. §118. Nápravné opatření. ASPI – Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. 1.8.2006, s.421.

[32] OLÍK, M., PODEŠVA, V., ŠEBESTA, M., MACHUREK, T. §6. Zásady postupu zadavatele. ASPI – Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. 1.8.2006, s.53.

SEZNAM TABULEK, OBRÁZKŮ A GRAFŮ GRAF 1: Časová osa vzniku nejčastějších chyb v procesu zadávání v.z ................................. 16 OBRÁZEK 1: Sinap ................................................................................................................. 70 TABULKA 1: Tabulka nejčastějších chyb od roku 2008 ........................................................ 15 TABULKA 2: Statistické údaje vedených správních řízení za rok 2009 ................................. 68

76

VEŘEJNÉ ZAKÁZKY A NEJČASTĚJŠÍ CHYBY PŘI VYNAKLÁDÁNÍ VEŘEJNÝCH PROSTŘEDKŮ

Recommend Documents