VASTGOEDMAKELAAR EN ERFDIENSTBAARHEDEN A. AANSPRAKELIJKHEID VAN DE MAKELAAR ALGEMEEN In een oprukkende claimcultuur, die mede door de overmatige regelgeving en wetgeving in de hand is gewerkt, moet de vastgoedmakelaar steeds meer als specialist worden aanzien voor alle incidenties die zich bij de verkoop of verhuur van een onroerend goed voordoen. Als tussenpersoon staat de makelaar in voor een nauwgezet onderzoek en correcte informatie ten aanzien van de verschillende partijen bij een vastgoedtransactie. Door de uitbouw van een degelijk beroepsinstituut, die al meer dan 20 jaar over de bescherming van de beroepstitel waakt, werden de verwachtingen van de professionele vastgoedmakelaar steeds hoger gesteld. De verzekeringsnoodzaak die daaruit voortvloeide scherpt de vorderingsmogelijkheden aan. De civielrechtelijke aansprakelijkheid is de belangrijkste bron van aansprakelijkheid van de vastgoedmakelaar in de uitoefening van zijn bemiddelingsopdracht. De aansprakelijkheid kan zowel contractueel zijn, dan wel extracontractueel. De contractuele aansprakelijkheid van de makelaar viseert elke aansprakelijkheid tussen de makelaar en zijn opdrachtgever. De verantwoordelijkheden die in deze relatie kunnen worden verwacht houden dus rechtstreeks verband met de overeenkomst tussen die partijen, met de onderzoeks- en informatieverplichting van de makelaar tijdens de contractsluiting en bij het uitvoeren van de makelaarsovereenkomst. Doorgaans heeft de vastgoedmakelaar een bemiddelende rol en geen afsluitingsbevoegdheid. Krijgt de vastgoedmakelaar wel deze rol toebedeeld, zal hij ook rekenschap moeten geven over de uitvoering van die lastgeving. De verantwoordelijkheden die ontstaan ten aanzien van de kandidaat-wederpartij (vb. de koper) spreekt men van extra-contractuele aansprakelijkheid of buiten-contractuele aansprakelijkheid. Indien de makelaar in gebreke blijft, kan de kandidaat hem op buitencontractuele basis aansprakelijk stellen. De kandidaat dient in hoofde van de makelaar een fout aan te tonen die in oorzakelijk verband staat met door hem geleden schade. Als de makelaar niet heeft gehandeld als professionele, redelijke en zorgvuldige makelaar in dezelfde omstandigheden, kan hij op buitencontractuele basis aansprakelijk gesteld worden. Deze algemene zorgvuldigheidsnorm vindt zijn basis in artikel 1382 B.W. In hoofdzaak zal de vastgoedmakelaar afgetoetst worden op de onderzoeks- en informatieplicht tegenover de kandidaat-wederpartij bij de beoogde overeenkomst. De makelaar moet de kandidaatwederpartij informeren over alle elementen betreffende het onroerend goed die van doorslaggevend belang kunnen zijn bij het contracteren. Het gaat hierbij zowel om de materiële als de juridische elementen. De beslissing van de kandidaat zal immers in ruime mate beïnvloed worden door de wijze waarop het onroerend goed door de makelaar wordt voorgesteld. Uiteraard heeft de kandidaatkoper of kandidaat-huurder ook een eigen onderzoekverplichting, die meer of minder uitgebreid is al naargelang zijn deskundigheid.
De makelaar heeft verder de verplichting de kandidaat-koper te waarschuwen voor de financiële implicaties van de voorgenomen transactie en moet hem wijzen op eventuele gevaren, risico’s en/of onzekerheden (vb. de onzekerheid van de uitkomst van de tekoopstelling van een eigen onroerend goed ter financiering van de aankoop). De vastgoedmakelaar moet de kandidaat ook op de hoogte houden over de acties en reacties van zijn opdrachtgever. Er mag evenwel niet uit het oog verloren worden dat de makelaar over het algemeen slechts een inspanningsverbintenis heeft.
Naast de civielrechtelijke aansprakelijkheid, moet de makelaar ook deontologische verplichtingen nakomen. Niet weinig worden burgerrechtelijke inbreuken vaak ook als bron voor inbreuken op de plichtenleer gezien. De finaliteit van de deontologie is evenwel niet gericht op schadevergoeding voor de kooppartij, maar op herstel of sanctioneren van de eer en waardigheid van de vastgoedmakelaar. De BIV-plichtenleer - goedgekeurd bij KB van 27 september 20061 - legt in algemene bewoordingen onder artikel 1 een onderzoeks- en informatieplicht op aan de vastgoedmakelaar die zijn basis vindt in wetgeving of reglementaire bepalingen, waarvan een niet exhaustieve lijst werd weergegeven. Elke regelgeving die de burgerrechtelijke verantwoordelijkheid van de makelaar kan veroorzaken, is derhalve een mogelijke bron voor een deontologische inbreuk, naast de specifiek voorziene tuchtregels2.
De handelingen, die een vastgoedmakelaar in de uitoefening van zijn beroep stelt, kunnen ook tot strafrechtelijke aansprakelijkheid aanleiding geven. De makelaar moet dan wel een misdrijf gepleegd hebben. Dat is meteen ook de enige voorwaarde. Typevoorbeeld is het plegen van het misdrijf van valsheid in geschrifte door eenzijdig wijzigingen aan te brengen aan overeenkomsten. Eveneens vermeldenswaard zijn inbreuken op de fiscale wetgeving en de antiwitwaswetgeving. Ten slotte dient er te worden gewezen op bijzondere strafwetgeving. Zo kunnen er strafsancties verbonden zijn aan het niet-naleven van informatieverplichtingen en worden er strafrechtelijk sanctioneerbare vereisten gesteld m.b.t. de door de vastgoedmakelaar gevoerde publiciteit.
Deze drie vormen van aansprakelijkheid voor de vastgoedmakelaar kunnen elk autonoom de inbreuk beteugelen en hebben niet noodzakelijk invloed op elkaar, gezien hun finaliteit verschilt. Een tuchtrechtelijke veroordeling geeft niet onmiddellijk aanleiding tot een civielrechtelijke procedure, hoewel deze soms als bewijs aan de burgerlijke rechtbanken wordt voorgelegd. In een burgerlijke procedure kan de koper een extracontractuele schadevergoeding vragen lastens de vastgoedmakelaar, terwijl de verkoper zal betogen dat hij wegens die fout geen commissie dient te betalen. Hij kan evenzeer een tuchtklacht bij het Beroepsinstituut van Vastgoedmakelaars neerleggen en de nalatigheid kan aanleiding geven tot een strafrechtelijke sanctie.
B. TOESPITSING OP ERFDIENSTBAARHEDEN BIJ VASTGOEDTRANSACTIES Wanneer de rechtspraak over erfdienstbaarheden bij vastgoedtransacties wordt nagelezen, kan het gros van aansprakelijkheidsvorderingen beperkt wordt tot de onderzoeks- en informatieplichten die de vastgoedmakelaar dient uit te voeren. Hoewel vooral de informatieplicht omtrent erfdienstbaarheden vooral de verkoopstransacties aanbelangt, moet met een zelfde omzichtigheid te werk worden gegaan bij huurbemiddeling. De onderscheiden verantwoordelijkheden van de vastgoedmakelaar kunnen als volgt worden opgedeeld.
a. Inwinnen van informatie De vastgoedmakelaar is gehouden tot een inspanningsverbintenis bij het opzoeken van stavingstukken. Als specialist in de materie wordt die inspanningsverbintenis niet licht opgevat. Het inwinnen van informatie dient zeer grondig uitgevoerd, zoals elke ‘standaard professionele makelaar’ in dezelfde omstandigheden. Voor het opzoeken van erfdienstbaarheden bestaan geen wettelijke informatieregels. Andere wettelijke of reglementaire verplichtingen zoals het verplichte bodemattest, de vermelding van stedenbouwkundige inlichtingen, … voorzien in de mogelijkheid tot een nietigheidsvordering of in strafsancties. Het informatieverzuim door de vastgoedmakelaar wordt dus duidelijk geregeld. Maar voor erfdienstbaarheden bestaat er geen georganiseerde sanctieregeling. Voor de publieke erfdienstbaarheden kan de vastgoedmakelaar wel officiële informatie vinden via de stedenbouwkundige inlichtingen. De vastgoedmakelaar is in Vlaanderen in het kader van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening verplicht stedenbouwkundige informatie op te vragen wanneer gemeenten ontvoogd zijn, dan wel over een gepubliceerd plannen- of vergunningsregister beschikken.3 Het niet vermelden van een aantal (stedenbouwkundige) onderdelen die men in dit stedenbouwkundig uittreksel terugvindt, wordt strafrechtelijk gesanctioneerd, maar dat geldt niet voor de informatie van publiekrechtelijke erfdienstbaarheden. Niettemin blijft dit stedenbouwkundig uittreksel een officiële bron voor het spotten van publieke erfdienstbaarheden. De gemeente dient in het stedenbouwkundig uittreksel te vermelden of het pand bezwaard is met erfdienstbaarheden van openbaar nut, zoals ondergrondse inneming voor electrische leidingen, gasleidingen, afvalwatercollectoren, bouwvrije stroken, voet- en jaagpaden, ... Wanneer dergelijke informatie kenbaar is gemaakt via dit uittreksel, zal de makelaar hiervan kennis moeten geven aan de kandidaat-kopers via publiciteit of in de overeenkomst.
Het ontbreken van enig register of publicatie, bemoeilijkt alleszins de zoektocht naar private erfdienstbaarheden. Enkel de notariële akte en de verkavelingsakte zal een bron zijn voor niet-
publieke erfdienstbaarheden. Maar niet elke erfdienstbaarheid zal in de akte figureren. En verschillende private erfdienstbaarheden zijn niet met het blote oog te ontdekken. Niet-zichtbare erfdienstbaarheden (vb. een conventioneel verbod om boven een bepaalde hoogte te bouwen) of een niet-voortdurende erfdienstbaarheid (vb. een recht van doorgang) kunnen moeilijk of zelfs niet opgespoord worden, tenzij deze in een notariële akte, een overeenkomst of reglementaire bepaling zouden vervat zijn. Alleen de bevraging van de verkoper zou hier soelaas kunnen bieden. Een gedegen informatiewinning is dus noodzakelijk. Allereerst zal de vastgoedmakelaar de eigendomstitel moeten opvragen en de verkopende partij dienen te ondervragen of er naar hun weten erfdienstbaarheden bestaan. Voorts zal het onderzoek ter plaatse eventuele erfdienstbaarheden aan het licht brengen. Een aangelegde oprit over het perceel dat toegang verschaft tot een volgend perceel, zal meteen een aanwijzing kunnen zijn voor het bestaan van een conventioneel gevestigde uitweg. Als specialist in zijn vak, moet hij deze verificaties uitvoeren. De vastgoedmakelaar mag voor het inwinnen van zijn informatie zich niet al te veel bogen op de verklaringen van de opdrachtgever4. De gemiddelde opdrachtgever zal immers niet over voldoende juridisch technische kennis beschikken om te oordelen over het belang van informatie. De vastgoedmakelaar moet ook actief op zoek gaan naar alle mogelijke informatie. De vastgoedmakelaar die om welke reden dan ook informatiegaring doorschuift naar de opdrachtgever, zal zijn opdracht dan ook stopzetten wanneer de essentiële informatie hem niet wordt aangebracht. Evenzo zal de vastgoedmakelaar zich niet van zijn aansprakelijkheid kunnen ontdoen, wanneer de verklaringen van de koper foutief of verzwegen waren en een normaal professioneel makelaar deze had moeten kunnen opsporen.
b. Onderzoeksplicht De stukken die als informatie zijn vergaard dienen ook degelijk onderzocht te worden op hun inhoud. De verplichting van een vastgoedmakelaar kan niet gelijkgesteld worden aan een juridisch onderzoek van een notaris. Van een vastgoedmakelaar wordt geen diepgaand juridische analyse verwacht, maar hij moet wel de voor de verkoop relevante informatie ontdekken en er correct mee omspringen. Is de inhoud van de akte niet duidelijk, dient de nodige informatie ingewonnen te worden, teneinde de kandidaat kopers niet verkeerd in te lichten en een toekomstige verkoop niet te bemoeilijken. De kandidaat-koper moet zo helder mogelijk kennis krijgen van de lasten op en mogelijkheden van het pand, van het erf. Sommige erfdienstbaarheden die opgenomen zijn in een akte, kunnen zeer verwarrend zijn en moeten geïnterpreteerd worden. Vb. “Het perceel dient zijn huidige bestemming te behouden, met name gemeenschappelijke toegangsweg en parking ten gerieve van de goederen bij deze geschonken aan Dhr. X en deze die bij afzonderlijke akte worden geschonken aan Dhr. Y. Deze weg en parking zal eeuwig en onvergeld mogen gebruikt worden voor mensen, dieren en voertuigen in voordeel van de
gemelde heersende erven. Het gedeelte van de weg dat ten zuiden paalt aan de eigendommen van de schenkers zal eveneens eeuwig en onvergeld bezwaard blijven met een recht van doorgang voor mensen, dieren en voertuigen in het voordeel van deze beide eigendommen”. Als de makelaar hier niet nader onderzoek voert wie de heersende erven zijn, zal hij nooit een correcte informatie kunnen geven aan de kandidaat-koper. Het eenvoudigweg opnemen van de vermelding van deze erfdienstbaarheid in de compromis is niet voldoende. De koper moet volledige transparantie kunnen krijgen van deze belemmering op het aan te kopen goed en zal dus de aktehoudende notaris moeten ondervragen over de betekenis van de clausule. Ook de actualiteit van de erfdienstbaarheid moet onderzocht. Niet elke in de akte figurerende erfdienstbaarheid heeft nog reden van bestaan. Bv. de landbouwer gebruikt de doorgang niet meer, omdat hij sedert lang een andere toegang tot zijn perceel aanwendt. De koper zal immers in wezen steeds afgaan op de mededelingen van de specialistvastgoedmakelaar om zijn beslissing te maken tot aankoop. Het verzwijgen van de omvang van een erfdienstbaarheid teneinde de verkoop te faciliteren en de waardedrukkende elementen te verzwijgen, lijdt ongetwijfeld naar aansprakelijkheid. De makelaar zal niet verantwoordelijk gesteld worden, indien een attest van overheden incorrect was. Hoewel de overheid haar aansprakelijkheid omtrent de door haar gegeven informatie al te graag poogt te beperken, kan een vastgoedmakelaar niet gehouden zijn officiële informatie in vraag te stellen. Indien de vastgoedmakelaar evenwel foutieve informatie van een geconsulteerde notaris ontving, zal zijn aansprakelijkheid maar in het gedrang komen, als iedere zorgvuldige professionele makelaar had moeten weten dat dit advies incorrect was. Al is de afweging hiervan uiteraard niet makkelijk te maken en zal de fout van de notaris vrij duidelijk moeten zijn.
c. Informatie- en adviesplicht Eénmaal voldoende informatie vergaard en geïnterpreteerd, zal de vastgoedmakelaar, in hoofdzaak naar de koper toe, informatie dienen te verstrekken en te adviseren. De informatieverstrekking en het advies van de vastgoedmakelaar dient uiteraard zeer transparant en objectief te gebeuren. Het is burgerrechtelijk en deontologisch ongehoord dat de makelaar informatie zou verzwijgen, teneinde verkoop alsnog te doen slagen. Gezien geregeld tuchtrechtelijke veroordelingen omtrent de nagelaten informatieplicht worden uitgesproken, is het duidelijk dat het evenwicht tussen de belangen van de verkoper en die van de koper niet steeds gehaald wordt. Illustrerend is volgende uitspraak: Na ondertekening van de verkoopovereenkomst blijkt dat er op het perceel een electriciteitscabine met erfdienstbaarheid aanwezig was. De electriciteitscabine was blijkbaar verdoken opgesteld en werd door de kopers pas na diverse bezoeken opgemerkt. Bij het onderhandelen met en rondleiden van de kopers is de vastgoedmakelaar tekort geschoten aan zijn
informatieplicht door te hebben nagelaten melding te maken van de aanwezigheid van een hoogspanningscabine met erfdienstbaarheid op het terrein. Mede gezien de goede trouw van de aangeklaagde kreeg hij een waarschuwing.5 Deze rechtspraak gaat terug tot de kern van de verplichtingen van de vastgoedmakelaar. De goede trouw kan wel verzachtend werken met betrekking tot de opgelegde sanctie, maar neemt de verantwoordelijkheid van de vastgoedmakelaar niet weg om als professionele makelaar het goed nauwgezet te onderzoeken en de beperkingen van een onroerend goed te communiceren aan de kopende partij. De zorgvuldigheidsnorm is hier correct toegepast.
d. Bijstand bij de overeenkomst De inlichtingen die bekomen zijn en waarvan de kandidaat-koper werd geinformeerd, dienen uiteraard hun correcte weerslag te krijgen in de tussen verkoper en koper getekende overeenkomsten. Of er nu eerst gewerkt wordt met een optie of een bod, dan wel onmiddellijk een verkoopovereenkomst wordt opgesteld; elk document dient de kandidaat-koper perfect te informeren over de rechten en plichten met betrekking tot deze nakende koop. De vastgoedmakelaar speelt hier een bijzonder belangrijk rol, in wezen zelfs belangrijker dan die van de notaris, gezien hij als eerste de basis legt van het document dat koper en verkoper bindt. De redactie van deze documenten vergt grote precisie. Zowel contractueel als extracontractueel kan hij aangesproken worden, als de verkoopovereenkomst fouten bevat. Mocht de taak van de vastgoedmakelaar zijn uitgeoefend worden als lasthebber in plaats van de gebruikelijke opdracht, verzwaart ook hier zijn aansprakelijkheid in grote mate. Het vergeten melden van een erfdienstbaarheid, of de onduidelijke clausulering in de koopovereenkomst brengt ongetwijfeld de aansprakelijkheid van de vastgoedmakelaar mee. De makelaar wordt aanzien als raadgever van beide partijen in het kader van de onroerende verkoop en is verplicht duidelijkheid te verschaffen. De vastgoedmakelaar moet er ook op toezien dat de vrijwaringsbedingen die hij opneemt in zijn overeenkomst ondubbelzinnig zijn en juist door de koper worden begrepen. De rechtspraak is daarover eenduidig: Een clausule waarin de koper verklaart het goed alsmede de gekende of niet gekende erfdienstbaarheden te kennen, werd niet als een bevrijdend beding gekwalificeerd. Een dergelijke clausule houdt ondermeer de verplichting in om de afloop van het water van hoger gelegen gronden te respecteren. In het concrete geval bestond het ingeroepen gebrek echter in een ondergrondse waterloop, die de door de koper voorgenomen constructiewerken duurder maakte. 6 De makelaar is aansprakelijk gesteld door niet voldoende te wijzen op deze erfdienstbaarheid en de gevolgen ervan. Niettemin doet de vastgoedmakelaar er goed aan om in het voordeel van de verkoper reeds in het compromis te vermelden dat eventuele erfdienstbaarheden die hem niet gekend zijn op het ogenblik van de verkoop geen aanleiding kunnen geven tot ontbinding of prijsvermindering.
Zodoende dekt hij zijn aansprakelijkheid in en vermijdt hij zoveel mogelijk op contractuele dan wel extra-contractuele basis aangevallen te worden door de verkoper of de koper. Een goede kennis en voorafgaand onderzoek is essentieel om tot goede clausulering te komen in de gehanteerde overeenkomsten. Precies daarom is de professionalisering van het beroep van vastgoedmakelaar zo essentieel en dient maximaal ingezet op een gedegen opleiding.
1
Belgisch Staatsblad, 18 oktober 2006 Artikel 12, 13, 52 en 53 van de plichtenleer regelen informatieverplichtingen in verschillende vormen 3 Artiikel 5.2.6 en 6.1.1, 4° VCRO 2
4
Rb. Leuven, 9 maart 2006, T. App. 2006, 54
5
Uitvoerende Kamer, nr. 737, 30 oktober 2009
6
Bergen, 9 september 2003, TBBR 2005, p. 76
