Van zwijgen naar alternatief scenario Pieter van der Kruijs

Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad

#191 februari 2015

Van zwijgen naar alternatief scenario Pieter van der Kruijs

Overheid en privaatrecht: de tweewegenleer in perspectief Roel Lubbers Retentierecht: tussen goederenrecht en verbintenissenrecht Merel Heilbron BEPS en de recente wijzigingen in de Moeder-dochterrichtlijn Gerard Meussen

Contact Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Montessorilaan 10 6525 HR NIJMEGEN

Woord vooraf

Correspondentieadres Postbus 9049 6500 KK NIJMEGEN [email protected] www.actioma.eu

Begin dit jaar werd een flinke tik uitgedeeld aan ons recht op vrijheid van meningsuiting, een van de meest fundamentele rechten van de moderne democratie. Echter, waar liggen de grenzen en zijn er überhaupt grenzen? Het is een lastige kwestie en het zal een lastige kwestie blijven.

Bestuur / Redactie Jeremy Wenno (voorzitter) Christiaan van der Meer (penningmeester) Jeroen Meijer (secretaris) Redactieraad prof. mr. C.J.H. Jansen prof. mr. R.J.N. Schlössels Raad van Toezicht Arjen Peters (faculteitsdirecteur) Steven Bartels (decaan) Sam Zuidervliet Irene Theunisse Heleen van der Meulen Auteurs in dit nummer Marlies van den Bogaard Pepijn Eymaal Merel Heilbron Pieter van der Kruijs Roel Lubbers Gerard Meussen Rick Sanders Ontwerp Studio Julius van der Vaart Fotografie Keizer & Koning Fotografie Druk GLD Grafimedia, Arnhem Oplage 2800 exemplaren ISSN 1380-7129 Abonnement Gratis op aanvraag (alleen in Nederland). Stuur een e-mail naar [email protected] Adverteren? Neem contact op met Christiaan van der Meer via info@actioma. eu of telefoon 06 1172 4735.

2

Waar de een zijn mening niet onder stoelen of banken steekt, zwijgt de ander als het graf. Het recht om te zwijgen is ‘another cook’ en bevindt zich aan de andere kant van het spectrum. Na de invoering van de mededelingsplicht in 1974 is het zwijgrecht een prominente rol gaan spelen in het strafrecht. In sommige gevallen is spreken immers zilver, en zwijgen goud. Pieter van der Kruijs, advocaat van onder meer Benno L., zal de ontwikkeling van het zwijgrecht in het strafrecht illustreren aan de hand van voorbeelden uit zijn eigen praktijk. Masterstudent Roel Lubbers brengt ons naar de plek waar het strikte publiekrecht en het vrije privaatrecht samenkomen. Hij bespreekt het overheidsprivaatrecht en laat zien dat de scheidslijn tussen het publieke en het private handelen van de overheid allerminst helder is. Ook promovenda Merel Heilbron bespreekt een fenomeen in het Nederlandse recht dat balanceert tussen grenzen, het retentierecht. Wat het retentierecht te bieden heeft is duidelijk: een ijzersterk verhaalsrecht voor schuldeisers. Het wordt echter gecompliceerd wanneer de vraag wordt gesteld in welk hokje we het retentierecht moeten plaatsen. Behoort dit hermafrodiete rechtsfiguur nu tot het goederenrecht of het verbintenissenrecht? Anders dan professor Bovend’Eert in onze vorige editie, breekt masterstudent Rick Sanders een lans voor digitaal onderwijs. Hij gaat in op het huidige gebruik van digitale voorzieningen op onze faculteit en laat zien hoe toenemende digitalisering van toegevoegde waarde kan zijn voor onze faculteit. Volgens sommigen van minder toegevoegde waarde is de b-in-4 en m-in-2-regeling, doorn in het oog van de voorstanders van het eeuwige studentschap en menig Nijmeegs rechtenstudent. Masterstudent Pepijn Eymaal, een bekende van de Nijmeegse onderwijsinstellingen, zet vraagtekens bij de ‘Studiesuccesregeling’ van onze faculteit waarbij de geldigheidsduur van tentamens mag worden beperkt. De vraag rijst of deze beperking mag worden gehanteerd uit rendementoverwegingen, zoals nu het geval is. Op Europees niveau is aanstalten gemaakt om het tij te keren op het gebied van belastingfraude. Gerard Meussen, hoogleraar belastingrecht, bespreekt de laatste ontwikkelingen op dit gebied. Betekent dit het einde van de belastingontwijkende constructies in Europa? Het eind van de ontslagvergoeding in het huidige arbeidsrecht is in ieder geval al wel in zicht. Dit jaar gaat het arbeidsrecht flink op de schop met de komst van de Wet werk en zekerheid. Masterstudent Marlies van den Bogaard neemt alvast een kijkje in de nieuwe keuken. Ze blikt vooruit op de nieuwe ontslagvergoeding die minder voordelig lijkt voor de werknemer. Terwijl in het bovenstaande de grenzen worden opgezocht in zowel bekende als onbekende wateren, is de grens van deze editie hiermee bereikt. Echter, voor wie omhoog kijkt, zijn er geen grenzen...

Jeremy Wenno, hoofdredacteur

In dit nummer Roel Lubbers

Overheid en privaatrecht: de tweewegenleer in perspectief

4

Pieter van der Kruijs

12

Rick Sanders

20

Merel Heilbron

26

Pepijn Eymaal

32

Gerard Meussen

40

Marlies van den Bogaard

46

Van zwijgen naar alternatief scenario Omarm digitaal onderwijs! Retentierecht: tussen goederenrecht en verbintenissenrecht De evolutie van kwaliteitsborging naar studierendement BEPS en de recente wijzigingen in de Moeder-dochterrichtlijn Ontslagvergoeding na Wet werk en zekerheid: een bron van onduidelijkheid

Roel Lubbers R. Lubbers is masterstudent bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

4

#191 februari 2015

Overheid en privaatrecht: de tweewegenleer in perspectief Ik denk dat ik mede voor veel rechtenstudenten spreek als ik zeg dat ik eigenlijk nooit écht heb stilgestaan bij de verhouding tussen het bestuursrecht en het privaatrecht. Afgezien van het feit dat veel studenten überhaupt niet te lang stil plachten te staan bij het bestuursrecht, denk ik dat het schemergebied tussen deze twee rechtsgebieden zich hoe dan ook niet op veel aandacht heeft kunnen verheugen. Feit is echter dat aan de aanname van veel leerstukken op de scheidslijn tussen het bestuursrecht en het privaatrecht wel degelijk enkele boeiende rechtstheoretische veronderstellingen ten grondslag liggen. Het is naar mijn mening zeer de moeite waard om, juist ook als civilist, over deze rechtstheoretische uitgangspunten na te denken. Door middel van dit stuk probeer ik op enkele hiervan een vluchtige blik te werpen. De bedoeling van dit artikel is de lezer te interesseren in het overheidsprivaatrecht; een bijzonder stukje recht, dat zowel raakvlakken heeft met het privaatrecht als met het publiekrecht. Ook poog ik een lans te breken voor het vak bestuursrecht als zodanig, dat geheel ten onrechte de reputatie geniet droog en stoffig te zijn. Ik grijp daarbij naar de tweewegenleer als herkenbaar en relatief makkelijk hanteerbaar voorbeeld. Het is niet mijn bedoeling om de tweewegenleer uitvoerig te behandelen, noch de gehele scheidslijn tussen het privaatrecht en het publiekrecht in kaart te brengen. Mijn uiteenzetting zal zich niet verder begeven dan de periferie van enkele met de tweewegenleer verbonden leerstukken. Ik begin met een korte beschrijving van wat de tweewegenleer nu precies inhoudt, waarna ik over zal gaan tot de uiteenzetting van het daadwerkelijke onderwerp van dit stuk: de rechtstheoretische veronderstellingen die aan het al dan niet accepteren van de tweewegenleer ten grondslag liggen. Ik zal achtereenvolgens aandacht besteden aan de gemene, de gemengde en de invullende rechtsleer. Tot slot zal ik deze abstracte beschouwingen duiden door middel van enkele andere voorbeelden uit het huidige recht.

De tweewegenleer

1. Hoge Raad 26 januari 1990, NJ 1991, 393 m.nt. M. Scheltema (Staat/Windmill). Zie ook: Hoge Raad 9 juli 1990, AB 1990/457 m.nt. G.P. Kleijn (De Pina/Helmond).

De tweewegenleer zoals we hem gedoceerd krijgen binnen het bestuursrechtelijk onderwijs in de bachelorfase, is uitdrukkelijk geformuleerd in het welbekende arrest Staat/Windmill. De rechtsvraag die de Hoge Raad moest beantwoorden was, vrij verwoord, de volgende: is het de overheid toegestaan om, indien haar voor de behartiging van bepaalde belangen bepaalde (bestuursrechtelijke) bevoegdheden zijn toegekend, voor de behartiging van diezelfde belangen alsnog gebruik te maken van de mogelijkheden die het privaatrecht haar biedt?1 Windmill Holland BV was eigenaar van een fabriek die zogenaamde ‘fosfaathoudende meststoffen’ produceerde. Gepaard met deze productie stortte de fabriek grote hoeveelheden gipsslurry in de Nieuwe Waterweg, die in eigendom was van de staat. Op grond van artikel 17 e.v. van de destijds nog bestaande Wet verontreiniging oppervlaktewateren zou een financiële regeling kunnen worden getroffen met de staat. Die regeling zou welliswaar kosten inhouden voor Windmill, maar mede met het oog op de gevestigde belangen zou het bedrijf niet volledig worden belast. Een dergelijke regeling was 23 jaar na invoer van de wet echter nog niet getroffen. Daarop besloot de staat om op grond van haar eigendomsrecht een ‘privaatrechtelijke vergunning’ van Windmill te eisen. Windmill zou pas privaatrechtelijke toestemming krijgen voor de stortingen als zij aan de staat op jaarbasis een vergoeding van ƒ1,25 per gestortte m3 gipsslurry zou afdragen. Het bedrag dat werd geëist door de staat was zodanig hoog, dat Windmill daardoor vrijwel zeker financiële problemen zou ondervinden. De Hoge Raad oordeelde, wederom vrij verwoord, dat het van belang is om vast te stellen of de privaatrechtelijke regeling de betrokken publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist als een betrokken publiekrechtelijke regeling niet voorziet in een gebonden keuze voor die rege-

5

ling boven het privaatrecht. Bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van een dergelijke doorkruising zijn drie elementen van belang. Gekeken moet worden naar de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling, de wijze waarop deze regeling de belangen van burgers beschermt en of middels de publiekrechtelijke regeling materieel hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met het privaatrecht. Daarbij geldt dat de publiekrechtelijke weg sowieso voorrang geniet als van de laatste omstandigheid sprake is. Deze formule wordt ook wel aangeduid als de doorkruisingsformule.2 Duidelijkheidshalve wordt bovenstaande gedurende de rest van dit stuk aangeduid als ‘de tweewegenleer’. Tot zo ver geen probleem. De formule zelf en haar toepassingsbereik lijken mij, op het eerste gezicht althans, redelijk te behapstukken. Maar wat nu als we stilstaan bij wat de Hoge Raad nu eigenlijk aan de kern heeft gelegd van deze formulering? De Hoge Raad doet hier een uitspraak over de verhouding tussen het privaatrecht en het publiekrecht. Hij veronderstelt namelijk dat het de staat onder voorwaarden is toegestaan om gebruik te maken van het privaatrecht, ter behartiging van publieke belangen.3 Dit is niet zo vanzelfsprekend als het lijkt.

2. L. Damen e.a., Bestuursrecht 1, Den Haag: BJU 2013, p. 596-597.

3. Vgl. W.J.J. Beurskens, De Hoge Raad en de twee-wegenleer, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997, p. 11.

“Als er geen publiekrechtelijke bevoegdheid beschikbaar was, was het de overheid dus gewoon toegestaan om gebruik te maken van het privaatrecht” De overheid en het privaatrecht

Bevoegdheden komen niet zomaar uit de lucht vallen. Indien de Hoge Raad aanneemt dat de overheid ter behartiging van publieke belangen onder omstandigheden gebruik kan maken van aan haar krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, dan moet daar een grondslag voor aan te wijzen zijn. Het is daarbij belangrijk om voor ogen te houden dat het publiekrecht juist heeft kunnen ontstaan, doordat men zich na de Franse Revolutie is gaan beseffen dat de overheid streng moet worden onderscheiden van de burger. Er werd onderscheid gemaakt tussen een democratisch gelegitimeerde, maar dwingende bevoegdheidsutoefening door de overheid en een burgerlijke maatschappij waarin burgers zelf konden beslissen over hun rechtsverhoudingen met anderen. Deze denkwijze vormt het fundament van het onderscheid tussen het privaatecht en het publiekrecht. Zij ligt dan ook aan de kern van een groot aantal twistpunten hieromtrent.4 De grondslag voor het privaatrechtelijk handelen door de overheid is naar huidige opvattingen gelegen in het feit dat bepaalde overheidslichamen rechtspersoonlijkheid bezitten naar burgerlijk recht. De overheid wordt op deze manier (in enkele hoedanigheden) erkend als rechtssubject binnen het privaatrecht. Door middel van art. 2:1 BW wordt namelijk aan de belangrijkste overheidslichamen (de staat, provincies, gemeenten en waterschappen) rechtspersoonlijkheid toegekend. Volgens het eerste lid bezitten ook openbare lichamen aan wie krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is toegekend rechtspersoonlijkheid. In het tweede lid is bepaald dat andere lichamen aan wie een deel van een overheidstaak is opgedragen slechts rechtspersoonlijkheid bezitten voor zover uit de (publiekrechtelijke) wet blijkt.5 Een opmerkelijke bepaling met een tweeledig karakter. Vervolgens bepaalt art. 2:5 BW dat een rechtspersoon voor wat betreft het vermogensrecht gelijk wordt gesteld met een natuurlijk persoon. Dit houdt in dat rechtspersonen buiten het vermogensrecht niet als natuurlijk persoon kunnen worden behandeld. Zo is bijvoorbeeld het personenen familierecht uitgesloten van toepassing. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van Boek 2 BW blijkt dat het ook de bedoeling

6

4. R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 498-499. Zie ook: N. Verheij, ‘Europees bestuursrecht: Leve de rechtseenheid of weg met de eenheidsworst:’, in: In eenheid. Over rechtseenheid en uniforme rechtstoepassing in het bestuursrecht, Schlössels e.a. (red.), Den Haag: Sdu 2007, p. 13.

5. M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht. Wisselwerking tussen publieken privaatrecht, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2013, p. 52-55.

#191 februari 2015

6. C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek. Boek 2: Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 1977, p. 65. 7. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, Deventer: kluwer 2011, p. 2.

is geweest van de wetgever om het vermogensrecht op deze lichamen van toepassing te verklaren.6 Naar huidige opvattingen kan dus worden gesteld dat ook de wetgever van mening is dat aan de overheid in beginsel gebruik van het privaatrecht toekomt.7 Let wel: hiermee is niet gegeven wannéér de overheid dan van dat privaatrecht gebruik mag maken. Ook is deze keuze van de wetgever niet onomstreden. In de literatuur zijn auteurs aan te wijzen die principieel tegen gebruik van het privaatrecht door de overheid zijn, ter behartiging van het publieke belang of niet. Ook bestaan er stromingen die in meer of mindere mate toestaan dat de overheid gebruik maakt van het privaatrecht ter behartiging van publieke belangen. Ik zal hieronder enkele denkbeelden uiteenzetten. Ik begin daarbij met de zogenaamde ‘gemene rechtsleer’.

De gemene rechtsleer

8. L.F. Wiggers-Rust, ‘Roeien tegen de stroom in?’, Nederlands Juristenblad 2013/1299 p. 1-2.

9. R.J.N. Schlössels e.a. (red.), JB Select 2014, Den Haag: SDU 2014, p. 551-553. 10. J.M.H.F. Teunissen, ‘Afrekening met de gemene rechtsleer en de tweewegenleer (1). Een beschouwing n.a.v. ABRvS 21-10-1996 over het rechtskarakter van de terugvordering van door de overheid onverschuldigd toegekende gelden.’, Gst. 1997-7048, 1 p. 5.

De gemene rechtsleer (1920-1930) wordt doorgaans toegeschreven aan P. Scholten. Scholten meende dat het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht niet principieel van aard was. Dit in die zin dat deze twee rechtsgebieden niet als afzonderlijke, evenwaardige rechtsgebieden moesten worden gezien. In plaats daarvan gold het het privaatrecht volgens Scholten als het ‘gemene recht’ waaraan het (toen nog relatief schaarse) publiekrecht derogeerde.8 Als er geen publiekrechtelijke bevoegdheid beschikbaar was, was het de overheid dus gewoon toegestaan om gebruik te maken van het privaatrecht. Teunissen haalt aan dat het publiekrecht binnen het kader van de gemene rechtsleer kan worden gezien als lex specialis ten opzichte van het privaatrecht.9 Indien er geen publiekrechtelijke bevoegdheid beschikbaar was, diende het privaatrecht dus als vangnet. Volgens hem heeft de Hoge Raad deze gedachte ook aan de tweewegenleer ten grondslag gelegd.10 Beziet men de tweewegenleer vanuit dit perspectief, met in het achterhoofd dat het privaatrecht het gemene recht behoort te zijn, dan is een dergelijke conclusie inderdaad niet vergezocht. In casu verleent de Hoge Raad het bestuursrecht immers voorrang ten opzichte van het privaatrecht. Toch meen ik dat de Hoge Raad juist door het privaatrecht aan banden te leggen, de eigenwaardigheid van het bestuursrecht heeft benadrukt. Er kan binnen het kader van de tweewegenleer dus niet meer worden gesproken van een primaat van het privaatrecht. Mijns inziens gaat bovenstaande vergelijking dus mank. Gelijkwaardigheid van het publiekrecht ten opzichte van het privaatrecht is een uitgangspunt dat namelijk veel beter past bij de gemengde rechtsleer.

De gemengde rechtsleer 11. J. van der Hoeven, ‘De magische lijn. Verkenningen op de grens van publiek- en privaatrecht’, in: Honderd jaar rechtsleven, H.C.F. Schoordijk e.a., Zwolle: Tjeenk Willink 1970, p. 201-219. 12. L.F. Wiggers-Rust, ‘Roeien tegen de stroom in?’, Nederlands Juristenblad 2013/1299 p. 2.

13. J. van der Hoeven, ‘De magische lijn. Verkenningen op de grens van publiek- en privaatrecht’, in: Honderd jaar rechtsleven, H.C.F. Schoordijk e.a., Zwolle: Tjeenk Willink 1970, p. 201.

14. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, Deventer: kluwer 2011, p. 10.

De gemengde rechtsleer wordt vaak toegeschreven aan J. van der Hoeven en zijn opstel ‘De magische lijn’, geschreven in 1970.11 Waar het privaatrecht onder de gemene rechtsleer duidelijk het primaat bezat terwijl het publiekrecht hier als ‘lex specialis’ tegenover stond, worden deze twee rechtsgebieden binnen de gemengde rechtsleer als evenwaardig beschouwd. Het publiekrecht is binnen deze leer meer geëmancipeerd.12 De scheiding tussen het privaatrecht en het publiekrecht als zodanig is volgens de aanhangers van de gemengde rechtsleer overigens diffuus. Van der Hoeven stelde dan ook dat de tijd dat het publiek- en het privaatrecht als twee strikt afgescheiden rechtsgebieden konden worden gezien (in 1970 dus) wel voorbij was.13 Publiekrecht en privaatrecht kunnen in elkaar overvloeien. Zij kunnen met andere woorden gemengd raken. Bovendien hebben zij een heel aantal gemeenschappelijke beginselen. Dit zijn vaak beginselen die zijn gecodificeerd of anderszins gelden voor een bepaald rechtsgebied, maar die op eenzelfde wijze van toepassing zouden kunnen zijn op een ander rechtsgebied. Een voorbeeld hiervan is het beginsel dat een onrechtmatige gedraging verplicht tot het vergoeden van de daardoor geleden schade.14 Vergelijk bijvoorbeeld de regeling tot schadevergoeding van art. 8:88 Awb en de artt. 6:162 jo. 6:95 BW e.v.

7

Hoe verhoudt de gemengde rechtsleer zich nu met de tweewegenleer? De tweewegenleer geeft uitdrukking aan de gemengde rechtsleer in die zin dat het bestuursrecht en het privaatrecht worden gezien als elkaar complementerende rechtsgebieden (waar het bestuursrecht niet is, is het privaatrecht). In die zin is de emancipatie van het publiekrecht ten opzichte van het privaatrecht duidelijk zichtbaar. Ook wordt hiermee duidelijk dat een verandering van perspectief meteen tot nieuwe inzichten kan leiden. De tweewegenleer is immers, zoals hiervoor beschreven, óók prima te plaatsen in het kader van de gemene rechtsleer. In de kern van de gemengde rechtsleer ligt verder besloten dat de overheid onder omstandigheden best gebruik mag maken van het privaatrecht ter behartiging van het publieke belang. Daarover denken de aanhangers van de invullende rechtsleer aanmerkelijk anders.

De invullende rechtsleer

Een van de grootste tegenstanders van het middels het privaatrecht behartigen van publieke belangen door de overheid is A.Q.C. (Twan) Tak. Als ‘founding father’ van de zogenaamde Maastrichtse School (1993) staat hij aan de wieg van wat ook wel als de invullende rechtsleer wordt aangeduidt.15 Publiekrecht en privaatrecht behoren volgens haar aanhangers volledig en onvoorwaardelijk gescheiden te zijn. Dit heeft alles te maken met het karakter van de overheid. Zoals ik hierboven al heb aangestipt, hebben wij het onderscheid tussen het publiekrecht en het privaatrecht vooral te danken aan het feit dat wij de overheid onderscheiden van de burger. De voorstanders van de invullende rechtsleer zoeken aansluiting bij dit principe, dat volgens hen door de aanhangers van de gemene en de gemengde rechtsleer te veel uit het oog is verloren. Tak verwijt de voorstanders van de andere leren dan ook dat zij voorbijgaan aan de vraag hoe het gebrek aan toekenning van bevoegdheden op grond van het privaatrecht zich verhoudt tot de dwingende toekenning van bevoegdheden op grond van het publiekrecht. Waar aan (het gebruik van) publiekrechtelijke bevoegdheden namelijk het legaliteitsbeginsel en in het verlengde daarvan het verbod op détournement de pouvoir ten grondslag liggen, is volgens hem überhaupt geen sprake van toekenning van privaatrechtelijke bevoegdheden. Hij meent echter dat van toekenning van bevoegdheden aan de overheid, welke dan ook, gezien het dwingende karakter van de overheidstaak wél sprake zou moeten zijn. Hij voert hiertoe aan dat het burgerlijk recht als zodanig helemaal geen bevoegdheden toekent. Het burgerlijk recht normeert slechts reeds bestaande ‘bevoegdheden’ als het eigendomsrecht en het afdwingen van nakoming van verbintenissen.16 Hij meent dat deze bevoegdheden reeds voortvloeien uit de menselijke natuur en waardigheid en dat zij in het Burgerlijk Wetboek niet worden toegekend, maar slechts zijn gepositiveerd. Lezers die goed hebben opgelet bij de colleges van prof. Jansen herkennen hier het klassieke onderscheid tussen het natuurrecht en het rechtspositivisme. Teunissen merkt in dit verband dan ook op dat de gemene en de gemengde rechtsleer een wetspositivistische insteek hebben, die geweld doet aan het materiële onderscheid tussen het burgerlijk recht en het bestuursrecht.17 Hoe verhoudt de invullende rechtsleer zich nu met de tweewegenleer? Het antwoord luidt: dat doet hij niet. De premisse die de Hoge Raad ten grondslag legt aan haar doorkruisingsformule verhoudt zich op fundamenteel niveau niet met het uitgangspunt van de invullende rechtsleer. De overheid mag nooit, laat staan ter behartiging van het publieke belang, gebruik maken van de aan haar volgens het Burgerlijk Wetboek toekomende bevoegdheden. Hieruit volgt dus ook dat de invullende rechtsleer zich niet verhoudt met de manier waarop de wetgever aan overheidslichamen rechtspersoonlijkheid heeft toegekend. Vrij bestuur bestaat dus niet. De relatie tussen overheid en burger is ongelijk, en de overheid als zodanig is onvrij in haar handelen.18

8

15. R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 518-519.

16. A.Q.C. Tak, De overheid in het burgerlijk recht, VUGA: ’s-Gravenhage 1997, p. 105-107. Zie verder: J.M.H.F. Teunissen, Het burgerlijk kleed van de staat; Beschouwingen over de twee-wegenleer,Tjeenk Willink: Zwolle 1996, p. 213.

17. R.J.N. Schlössels e.a. (red.), JB Select 2014, Den Haag: SDU 2014, p. 553.

18. Zo vinden ook Zijlstra en Schlössels: R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 524-525.

#191 februari 2015

19. A.Q.C. Tak, De overheid in het burgerlijk recht, VUGA: ’s-Gravenhage 1997, p. 105-107. 20. A.Q.C. Tak, ‘Overheid en Burgerlijk Wetboek. Naar een invullende rechtsleer’, Recht en Kritiek 1993-2 p. 185.

De vraag die nu rijst is hoe overheidslichamen zich dan moeten weten te handhaven in het maatschappelijk verkeer. Zij moeten immers potloden en nietmachines kunnen kopen voor hun ambtenaren dan wel afspraken kunnen maken met andere overheidslichamen en particulieren. Het antwoord op deze vraag luidt kortweg: dat moet via het publiekrecht. Tak pleit dan ook voor het ‘na-apen’ van reeds bestaande privaatrechtelijke bevoegdheden binnen een publiekrechtelijke context. Op deze manier kan de overheid als overheid handelen, maar toch gebruik maken van aan het privaatrecht ontleende bevoegdheden. De relevante aspecten van het privaatrecht dienen daartoe te worden geabsorbeerd binnen het publiekrecht.19 Wel kan het privaatrecht het publiekrecht invullen als de publiekrechtelijke regeling tekortschiet. De bevoegdheid moet dan echter al aanwezig zijn.20 Het privaatrecht werkt dan slechts aanvullend. Vandaar ook de naam ‘invullende rechtsleer’.

“De premisse die de Hoge Raad ten grondslag legt aan haar doorkruisingsformule verhoudt zich op fundamenteel niveau niet met het uitgangspunt van de invullende rechtsleer” De leren in het huidige recht

In de literatuur wordt wel eens gesteld dat de gemengde rechtsleer heeft te gelden als heersende leer. Het is welliswaar zo dat de wetgever en de rechter er gezien het voorgaande een interpretatie op nahouden die deze stelling zou kunnen rechtvaardigen, maar daarmee is lang niet alles gezegd. Is er bij nader inzien eigenlijk wel een geldende leer? Het meest correcte en meteen meest nietszeggende antwoord zou zijn: ja, maar toch ook nee. Van alle drie de leren is namelijk wel iets te herkennen binnen het huidige (geschreven en ongeschreven) recht, waarbij de gemengde rechtsleer inderdaad meer op de voorgrond is getreden.

21. Hoge Raad 31 december 1915, NJ 1916, p. 407 (Guldemond/Noordwijkerhout).

Zo is de positie van de burgerlijke rechter een indicatie dat de gemene rechtsleer nog niet helemaal is verdwenen. Zie bijvoorbeeld het nog steeds vigerende klassieke arrest Guldemond/Noordwijkerhout, waarin is bepaald dat de burgerlijke rechter bevoegd is tot het oordelen over bestuurshandelingen van bestuursorganen, zolang daarbij maar wordt gesteld dat een burgerlijk recht wordt getroffen (objectum litis).21 Waar het privaatrecht ophoudt, dáár begint pas het publiekrecht. De gemengde rechtsleer is wat dat betreft minder exotisch: zij is zelfs uitdrukkelijk gecodificeerd. Of althans, er zijn bepalingen gecodificeerd die mogelijk onder de noemer van de gemengde rechtsleer kunnen worden gefietst. Zie bijvoorbeeld de hiervoor beschreven regeling omtrent rechtspersoonlijkheid in de artt. 2:1 en 2:5 BW, waarin één van haar uitgangspunten (de overheid mag van privaatrecht gebruikmaken) is gecodificeerd. Zie ook art. 3:14 BW, waar is bepaald dat bevoegdheden krachtens het burgerlijk recht niet mogen worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven publiekrecht. In combinatie hiermee is ook art. 3:1 lid 2 Awb interessant. Hierin is onder andere geregeld dat afdeling 3.2 van de Awb van overeenkomstige toepassing is op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten. In deze afdeling zijn enkele algemene beginselen van behoorlijk bestuur gecodificeerd (ABBB). In samenhang kan in de artt. 3:14 BW jo. 3:2 lid 1 Awb worden gelezen dat de ABBB gelden voor handelingen naar burgerlijk alsook publiekrecht. Deze beginselen kunnen dus worden gezien als gemeenschappelijk binnen het bugerlijk recht en het bestuursrecht. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat aan art. 3:14 lid 2 Awb een beperktere betekenis toekomt dan aan haar zusterbepaling in het Burgerlijk Wetboek. In afdeling 3.2 van de Awb zijn immers lang niet alle ABBB opgenomen, terwijl art. 3:14 BW eveneens geldt voor ongeschreven publiekrecht, waaronder dus alle ongeschreven ABBB.

9

Als laatst kan in dit verband nog worden gewezen op enkele arresten die uitdrukkelijk een ‘vermenging’ van publiek- en privaatrecht tentoonspreiden. Het arrest Amsterdam/Ikon houdt bijvoorbeeld verband met het in de vorige alinea beschrevene. De Hoge Raad oordeelde dat een overheidslichaam ook bij het uitoefenen van haar privaatrechtelijke bevoegdheden (in dit geval een overeenkomst tot uitgifte van erfpacht) rekening moet houden met de ABBB. Zie wederom art. 3:14 BW en art. 3:1 lid 2 Awb.22 Het meest aansprekende voorbeeld vind ik persoonlijk nog het arrest ‘Rasti Rostelli’. Een (indertijd nog bekende) hypnotiseur werd door de streng christelijke gemeente Rijssen geweerd uit een theater, op grond van de door een gemeentelijke beheerscommissie opgestelde algemene voorwaarden. De gemeentelijke beheerscommissie had daarin namelijk een bepaling opgenomen die voorstellingen met een godslasterlijk karakter verbood. De Hoge Raad oordeelde dat de gemeente Rijssen de voorstelling niet mocht weigeren op grond van deze algemene voorwaarden, omdat zij hiermee art. 7 lid 3 GW schond. Zij verbood de show van Rasti Rostelli immers op grond van haar inhoud.23 Hiermee wordt aangetoond dat de overheid bij het sluiten van overeenkomsten dus ook rekening moet houden met grondrechten. Overigens zijn de hier aangehaalde arresten slechts voorbeelden. Er is meer vergelijkbare jurisprudentie beschikbaar.24

“Is er bij nader inzien eigenlijk wel een geldende leer?”

22. Hoge Raad 27 maart 1987, NJ 197, 727 m.nt. MS (Amsterdam/Ikon).

23. Hoge Raad 16 april 1996, NJ 1996, 728 m.nt. EEA (Rasti Rostelli).

24. Bijv: Hoge Raad 20 november 1924, NJ 1925, 89 (Ostermann 1), overtreding AVV is een onrechtmatige daad. Zie ook: Hoge Raad 9 januari 1998, RvdW 1998, 17 (Apeldoorn/ Duisterhof), bij invulling van de redelijkheid en billijkheid (artt. 3:12 jo. 3:14 BW) door een gemeente moet ook rekening worden gehouden met de ABBB en grondrechten.

Ook de onorthodoxe invullende rechtsleer komt naar voren in het huidige recht. Zie bijvoorbeeld de regeling omtrent publiekrechtelijke geldschulden van titel 4.4 van de Awb. Daarin is in art. 4:86 lid 1 Awb bepaald dat de verplichting tot betaling van een verschuldigde geldsom in een beschikking moet worden vastgelegd. De beschikking vervult dan de rol van een verbintenis. Een prachtig voorbeeld van ‘absorptie’ van een kenmerkend privaatrechtelijk leerstuk binnen het bestuursrecht. Een ander mooi voorbeeld vormt art. 4:93 Awb. Hier is het naar haar aard primair verbintenisrechtelijke leerstuk van verrekening opgenomen in de Awb, waardoor zij is voorzien van een publiekrechtelijke grondslag. In lid 3 van dit artikel wordt zelfs naar art. 6:129 BW verwezen als zijnde van overeenkomstige toepassing. Door het opnemen van deze leerstukken in de Awb, worden zij omgevormd tot publiekrechtelijke bevoegdheden. Precies zoals de aanhangers van de invullende rechtsleer het graag zouden zien.

Conclusie

Concluderend kan dus worden gesteld dat de huidige verhouding tussen het publiekrecht en het privaatrecht op punten diffuus is. De aandacht van de wetgever en de rechter heeft zich gericht op de gemengde rechtsleer, maar zij is niet heilig. Ook de andere leerstukken zijn duidelijk aanwezig binnen het geschreven en ongeschreven recht. Ik spreek hier over ‘recht’, omdat bovenstaande eens te meer duidelijk heeft gemaakt dat er een overlap plaatsheeft die alle kenmerken vertoont van een ‘grey area’, waarin soms niet heel duidelijk is of een bepaald leerstuk nu publiek, dan wel privaatrechtelijk van aard is.25 Wat betreft de tweewegenleer is bovenstaande niet anders. Ook zij kan immers vanuit verschillende invalshoeken worden benaderd, waardoor verschillende accenten naar de voorgrond treden. Het moge dan ook duidelijk zijn dat bovenstaande theorieën op zichzelf niets meer zijn dan uitgangspunten. Het is daarmee namelijk niet meteen gezegd dat de rechtsontwikkeling zich daadwerkelijk langs deze lijnen zou moeten begeven of zelfs heeft begeven. Éérst is er immers het recht, vervolgens pas de duiding daarvan.

10

25. M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht. Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2013, p. 1.

! n a d e i ‘ s i Hier aar jíj naar op zoek bent. cature w

de va De verfrissen

aire in de i g a t s t a a c o lijk als adv een kantoor ij b g Je wilt name la s e d raktijk aan p s g n i m e n r e procedeerd e g t ond d r o w l e ve an, zonder a t s ij waar relatief b t n u k gen cliënten i e l e n s ijfscultuur. r je d r e a b n e p en wa o vanuit een r a a m e i h c r hiëra 1 + 1 = 2 enthousiast na ief sterk en t a c i n u m m o Ben jij c it memo? d n a v n e z le het rken-bij

n.com/we e e v n a .v w w ijk dan op w

K

www.vanveen.com | [email protected] | +31 (0)318 687878

Pieter van der Kruijs Mr. P. van der Kruijs is strafrechtadvocaat.

12

#191 februari 2015

Van zwijgen naar alternatief scenario In 1974 werd de mededelingsplicht die inhoudt dat een verdachte op vragen hoeft te geven, heringevoerd voor iedere verhoorder, inclusief de rechter. In datzelfde jaar studeerde ik af aan de, toen nog, Katholieke Universiteit Nijmegen. De gelijktijdigheid in jaartal van die twee gebeurtenissen berust op toeval, ondanks dat er mensen zijn die beweren dat toeval niet bestaat. Ik heb echter geen toegang tot die hogere sferen van denken, ondanks dat de mensen die wel in toeval geloven, beperktheid van geest wordt toegedicht. Ik noem mijn afstuderen niettemin omdat ik een paar jaar later de advocatuur in ging, piketdiensten ging doen en omdat het advies aan de verdachte om te zwijgen nog nauwelijks voorkwam. Hoe anders is het vergaan met die advisering en dan vaak al in een eerder stadium, namelijk vóór het eerste politieverhoor als gevolg van de Salduz-jurisprudentie. Er moet dus iets veranderd zijn waardoor van het recht om te zwijgen zo frequent gebruik wordt gemaakt en dat het advies tot zwijgen van de raadsman tot de standaard-adviespraktijk behoort. De bezoeken in het kader van de piketdienst door de advocaat beperken zich veelal tot dat advies en de afgifte van het visitekaartje opdat de advocaat zich wil vergewissen van de blijvende rechtsbijstand aan verdachten. Aan het advies om te zwijgen wordt vaak toegevoegd dat

“Training is dus bepaald niet ongebruikelijk en het lijkt door gehoorde verbalisanten consequent te worden verzwegen” eerst maar eens moet worden afgewacht wat de opspoorders zoal aan bewijs tegen de verdachte hebben verzameld: bekennen kan altijd nog, maar liefst niet, want dan valt er straks nog wat te pleiten. En wij raadslieden gaan immers voor de vrijspraak, hoewel ook nog erg vaak het inroepen van de niet-ontvankelijk is te horen ondanks dat de Hoge Raad dat verweer nagenoeg ontoegankelijk heeft verklaard. We hopen op rechterlijke ongehoorzaamheid, de titel van het laatste NVSA-congres in december 2014. Maar wat was er nu zo anders in de tijd na de invoering in 1974 van de mededelingsplicht van art. 29 Sv?

1. HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2674. 2. HR 24 oktober 2000, LJN AA7779. 3. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:BY5321.

Een omweg

In de aflevering van januari 2015 besprak ik in de Nieuwsbrief Geannoteerd het arrest van de Hoge Raad van 16 september 20141. Het ging om verbalisanten die op verzoek van de verdediging dienden te worden gehoord en die tevoren op het dossier, waarover zij zouden worden bevraagd, plenair waren getraind. Deze kwestie was al eerder aan de Hoge Raad voorgelegd2. Toen bevestigde de Hoge Raad het juiste oordeel van het hof dat een getuigentraining van deze aard achterwege had dienen te blijven. Deze opmerking komt in 2014 niet terug, terwijl de situatie ergerlijker lijkt te zijn. Informatie bij de politie geeft aan dat het dagelijkse praktijk is. Toch blijkt daarvan niet uit de gepubliceerde jurisprudentie, behoudens de twee hiervoor genoemde gevallen. Training is dus bepaald niet ongebruikelijk en het lijkt door gehoorde verbalisanten consequent te worden verzwegen. Dat was ook gebeurd in het arrest van 2014 toen de verbalisanten werden gehoord bij de rechter-commissaris. Aan hen was uitdrukkelijk gevraagd hoe zij zich op dit verhoor hadden voorbereid. De training werd verzwegen. Het hof legt deze verzwijging onbegrijpelijk vergoelijkend uit door te stellen dat de vraag ruim was geformuleerd en door verbalisanten eng uitgelegd. De training had kort tevoren plaatsgevonden en ik zou niet weten hoe de vraag anders gesteld had moeten worden. We mogen hier spreken van een structureel “verzwijgen=verzuim”, waarin de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende, zeg maar geen, inspanningen hebben getroost om aan deze aard van getuigentraining, waarvoor in 2000 reeds was gewaarschuwd, een eind te maken. Dit doet denken aan de opmerking van de Hoge Raad in het arrest van 19 februari 20133 waarin aan de verdediging de opdracht werd gegeven om aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Die opdracht aan de verdediging is op zijn minst genomen lastig als dat structurele verzuim structureel wordt verzwegen, maar in ieder geval wel bij een van de procespartijen (het OM) bekend is.

13

Eigenlijk was van een dergelijk structureel verzuim in het arrest van 19 februari 2013 ook sprake, want er bleken vele politiefunctionarissen als onbevoegd hulpofficier van justitie op te treden waarbij het soms zo ver ging dat men de vereiste certificaten vervalste.

gen nemen die inbreuk maken op grondrechten, die ons dus allen aangaan. En laten we het eens een keer hardop zeggen: de toepassing van strafvordering en strafrecht als ordenend principe gooit geen hoge ogen. Dat wordt door deze jurisprudentie nog eens bevestigd.

Natuurlijk, de opmerking van de Hoge Raad in het arrest van 19 februari 2013 werd gemaakt in het kader van mogelijke bewijsuitsluiting, dat in het arrest van 2014 geen rol vermocht te spelen. In mijn bespreking van het arrest uit 2014 heb ik geweldig geaarzeld of ik aan mijn betoog de consequentie van niet-ontvankelijkheid zou verbinden. De verdachte werd geenszins geschaad in zijn verdediging en moet hij dan toch van dat verzuim profiteren? Het ging daarenboven om relatief ernstige delicten.

Nog een andere zijweg

Het ging ook nog eens om rechtmatigheidsgetuigen die moesten verklaren over de mate van verdenking bij het staande houden en aanhouden. Het hof had echter wel vastgesteld dat deze plenaire manier van training op basis van het betreffende dossier per se van invloed is op het geheugen. Het wordt als het ware aangevuld met informatie die eerder niet bestond. Mij dunkt dat dat moet worden beschouwd als de aard van de training waarover geen enkele verantwoording in

Het best kijk ik naar de eigen praktijk. Daarvan ken ik, als het goed is, de hoed en de rand. Ter illustratie bespreek ik mijn laatste twee zaken voor het kerstreces, dat ik deze keer zes weken laat duren. De eerste zaak betrof een in Nederland geboren zwarte Somaliër die zwak begaafd en autistisch is en nog diverse stoornissen heeft. Hij weet niet in de wereld te leven; hij begrijpt er niets van. Hij is bij de politie goed bekend vanwege allerlei akkefietjes die juist met die onbekendheid hebben te maken. Natuurlijk, hij bezorgt af en toe wat overlast, want met vrouwen kan hij helemaal niet overweg en hij maakt er regelmatig ruzie mee. Om aanvaringen te voorkomen blijft hij de hele dag in bed, behalve op zondag: dan gaat hij naar de kerk. Dat betekent wel dat hij weer in de wereld komt en dus ruzie krijgt wat veelal tot schelden beperkt blijft. De politie zegt aan dat hij zich die dag van het Stationsplein ver-

“En laten we het eens een keer hardop zeggen: de toepassing van strafvordering en strafrecht als ordenend principe gooit geen hoge ogen” het dossier was afgelegd en waarover de trainster langdurig bij het hof had gelogen. Pas nadat door de verdediging was verzocht om het opmaken van een proces-verbaal van meineed, gaf de trainster toe dat inderdaad voor het dossier van de training gebruik was gemaakt. Dit optreden van de trainster geeft weinig vertrouwen over de wijze waarop het er bij die trainingen aan toe gaat. De Hoge Raad wilde kennelijk de dagelijkse praktijk van verzwijgen en niet-verantwoorden in stand houden; de waarschuwing uit 2000 is loos gebleken. In feite geldt dat ook voor het arrest van 19 februari 2013 waarin de Hoge Raad de zaak naar het Bossche hof terugverwees met de boodschap om uit te zoeken of een bevoegde hulpofficier van justitie onder de gegeven omstandigheden die machtiging ook zou hebben verleend. Dit is en blijft moeizaam redeneren, daargelaten dat die opvatting juist niet noopt tot een herziening van deze structurele foute gang van zaken. Hulpofficieren zijn politiefunctionarissen waaraan nadere eisen worden gesteld omdat zij beslissin-

14

wijderd moet houden, maar een paar uur later is hij er weer want hij moet met de trein naar huis. Hij overtreedt dus het verbod en scheldt vervolgens de vrouwelijke agent uit; twee delicten die mijns inziens heel gemakkelijk anders hadden kunnen worden opgelost. Maar daarvoor lijken agenten niet meer geëquipeerd en men schiet direct in de strafrechtelijke modus. De zaak wordt aangebracht tezamen met nog twee vorderingen tenuitvoerlegging. Niemand kijkt nog tevoren inhoudelijk naar het dossier; het is allemaal administratieve verwerking door een parketmedewerker c.q. jong afgestudeerde met dito devaluatie van het strafrecht. Van de twee tenuitvoerleggingen komt niets en de politierechter vindt ook dat dit niet het circuit is waar deze man in had moeten belanden: hij legt een geldboete van € 100,- geheel voorwaardelijk op. Hier is niet alleen schade aan het imago van het strafrecht toegebracht, maar hier zijn ook onzinnige kosten gemaakt. De drijfveer lijkt de instandhouding van het apparaat te zijn en niet om rechtvaardig recht te doen.

#191 februari 2015

Gelukkig werd deze zaak nog enkelvoudig behandeld, maar ik maakte al mee dat een eenvoudige winkeldiefstal meervoudig werd afgedaan. “Verspilling is een kenmerk van de strafrechtpraktijk”, schreef Jensma op 8 september 2012 in het NRC. En zo is het. Stel nu in casu dat de officier bij de voorbereiding, die altijd kort voor de zitting is, ook had bevonden dat deze zaak niet moet worden aangebracht, dan mag hij de dagvaarding op grond van afspraken met de rechtbank niet meer intrekken. Voor politierechterzaken geldt een termijn van drie weken en voor meervoudige kamer-zaken vier weken. En natuurlijk kan de politierechter op grond van die afspraak daarna niet tegen de officier zeggen dat een redelijk denkende officier deze zaak niet had aangebracht, want de officier was na mijn telefoontje best bereid de dagvaarding in te trekken. Deze vrijwillige inlevering van een belangrijke bevoegdheid die volgens de Hoge Raad nauwelijks voor toetsing vatbaar is, zet een klem op het door de officier te hanteren opportuniteitsbeginsel. Immers, wanneer wordt zo’n zaak nu door de officier bestudeerd? Kort voor de zitting of wanneer de advocaat er schriftelijk of telefonisch aandacht voor vraagt? Een verdachte burger die zijn eigen belangen behartigt, komt nergens. Ik geloof dat de praktijk waarbij de appeldagvaarding niet direct wordt ingetrokken wanneer het appel an sich is ingetrokken door de verdachte na het uitbrengen van de appeldagvaarding, (nagenoeg)geheel is afgeschaft daar het hof meervoudig als uitspraak nog een niet-ontvankelijkheid kon turven. De rechters worden immers afgerekend op het aantal uitspraken. Deze gang van zaken was natuurlijk ook bekend op de werkvloer. Er gaat een corrumperende werking van uit. Zelfs kan de vraag worden gesteld of er geen sprake is van een strafbaar feit. Door deze handelswijze bewerkstelligen hof en OM dat meer geld wordt uitgekeerd aan het hof dan waarop men recht heeft bij een correcte gang van zaken. Er wordt immers helemaal geen zaak behandeld die moet leiden tot een niet-ontvankelijkheid: het is een samenweefsel van verdichtsels. Over dit soort oneigenlijk gebruik van overheidsgeld krijgt de rechter te oordelen als er een burger voor haar/hem wordt gebracht. Mijn laatste zaak voor het kerstreces betrof een zwak begaafde scharrelaar die niet zou weten hoe je met werken je geld kunt verdienen. Hij had weer een nieuwe vriendin, z’n derde, met evenveel verwekte kinderen. Nu woonde hij samen met een forse borderliner en er was pas een kind geboren. Hij moest voorkomen voor iets meer

dan drie gram (natte) amfetamine. Hiervoor is een indicatieve test als bewijs niet voldoende (bij cocaïne en wiet ligt dat anders). De vrijspraak lag dus “voor toewijzing” gereed. Ik zei cliënt dat hij daarvoor niet hoefde te komen, maar dat was hij toch al niet van plan in verband met de nog openstaande boetes. Er kwam dus een voorspelbare vrijspraak. Het gaat er niet om hoeveel geld voor het gerecht aldus behouden had kunnen blijven, maar hoe veel geld hier verloren gaat, nog afgezien dat van deze routineuze gang van zaken weinig verheffend strafrecht uitgaat.

“Verspilling is een kenmerk van de strafrechtpraktijk”, schreef Jensma op 8 september 2012 in het NRC. En zo is het” Terug van de omwegen

De vraag rijst hoe advocaten omgaan met de eigen training van hun cliënten als verdachten en met getuigen die door hen naar voren worden gebracht. Van plenaire trainingen waar verdachten en/of getuigen elkaar over en weer (onbewust) beïnvloeden, zal normaliter geen sprake zijn. En natuurlijk bereidt de advocaat zijn cliënt voor op zittingen. Hij zal stellig het al of niet beroepen op het zwijgrecht doornemen. Als er bewijs ligt dat niet onweersproken kan blijven, dan zal er iets anders moeten worden verzonnen. Een voorbeeld uit de praktijk: Een verdachte beroept zich tot en met de eerste pro forma-zitting op zijn zwijgrecht ter zake van een gewapende overval. In het dossier ligt een verklaring van een burgerinformant aan wie hij het verhaal van de overval en zijn deelname eraan zou hebben verteld. Op diezelfde pro forma-zitting verzoekt de advocaat die burgerinformant te mogen horen als getuige. Dit wordt door de rechtbank geweigerd. Hoe verbolgen de raadsman over de afwijzing ook is – het is immers zeer belangrijk bewijs - is de afwijzing alleszins te begrijpen. Door het beroep op het zwijgrecht wordt immers de verklaring van die burgerinformant niet betwist. Het alsnog betwisten op een nadere terechtzitting voelt als mosterd na de maaltijd. De betwisting had immers op de eerdere pro forma-zitting, toen de verzoeken aan de orde waren, kunnen worden gedaan. Eigenlijk heeft de advocaat een onjuiste inschatting gemaakt door te denken dat zo’n cruciale getuige sowieso zou worden toegewezen, maar dan hadden de bezwaren van de verdediging naar aanleiding van wat

15

de verdachte over die verklaring had te zeggen, naar voren moeten worden gebracht. Het zonder grond willen horen van een getuige louter omdat die verklaring belastend is, kan geen reden voor toewijzing zijn. Het beroep op het zwijgrecht kan en mag geen bewijsmiddel zijn, omdat iedere druk om te verklaren moet worden vermeden. Het recht om te zwijgen richt zich direct tegen iedere vorm van dwang. Dit wil niet zeggen dat er geen dwang mag worden uitgeoefend en, afhankelijk van de ernst van het delict, mag die dwang stevig zijn.

zien. Wat kan daar anders dan de bedoeling van zijn dat men onderling kan afstemmen. Het kan allemaal heel subtiel gaan. Ik geef maar weer een voorbeeld uit de eigen praktijk. Er rijdt een aantal mensen in een zes weken tevoren gestolen auto met vals kenteken. De politie wil aanhouden, maar er volgt een wilde achtervolging waarbij diverse auto’s sneuvelen. De gestolen auto raakt total loss en de politieauto ernstig beschadigd bij het tot stoppen dwingen

“Het beroep op het zwijgrecht kan en mag geen bewijsmiddel zijn, omdat iedere druk om te verklaren moet worden vermeden” Het beroep op het zwijgrecht houdt niet in dat de verdachte niet verder zou mogen worden bevraagd. De verdachte poogt door zijn beroep op het zwijgrecht zich te onttrekken aan iedere verantwoording, normaliter in de hoop dat het voorliggende bewijs ontoereikend zal zijn voor een veroordeling. Dit betekent echter niet dat het zwijgen, het niet verantwoorden voor iets dat hem/haar wordt voorgelegd en dat om een be- of verantwoording vraagt, niet in de bewijsconstructie zou mogen terugkeren. Misschien is dat beperkt tot de prima-facie-zaak, maar het lijkt dat de rechter vaker van een dergelijke bewijsconstructie waarin het zwijgen van de verdachte wordt meegenomen, gebruik maakt. Dit betekent dat de raadsman vaak niet kan volstaan met het advies om te zwijgen. Hij zal een inschatting moeten maken van de kracht van het in het dossier gebrachte bewijs en in hoeverre dat rechtstreeks zijn of haar cliënt regardeert. Alsdan komt aan de orde hoe hierop te reageren, welk scenario dan naar voren kan of moet worden gebracht. En aldus is er al gauw sprake van dat tenminste de advocaat met zijn cliënt dat scenario (mee) componeert. Los van de houdbaarheid van het scenario, wordt er een verhaal in elkaar gedraaid dat maar zelden iets met de waarheid van doen heeft, maar (bij voorkeur) zo dicht mogelijk tegen de waarheid aan ligt. En als er meerdere verdachten zijn, moeten die verklaringen dan ook op elkaar worden afgestemd? De hoofdverdachte in een omvangrijke amfetaminezaak moet nog worden aangehouden. De raadslieden van twee al aangehouden verdachten zorgen ervoor dat de nog aan te houden verdachte van een bevriende raadsman wordt voor-

16

van de vluchtauto. De inzittenden springen eruit en slaan op de vlucht, maar de politie weet er al snel drie te grijpen waarover wordt geverbaliseerd. Over de vierde die niet wordt gegrepen, wordt niet gerept, maar die moet ongetwijfeld door de politie zijn gezien. De drie worden voor dezelfde zitting gedagvaard ter zake heling van de auto en het aanbrengen van een vals kenteken. Er is geen verkeersdelict tenlastegelegd! Ik sta twee van de drie mannen bij. Een van de twee, de bestuurder, is echter daags voor de zitting weer aangehouden en is er dus niet. Zijn zaak wordt aangehouden. De andere cliënt beperkt zich tot een verklaring die hij ook zo bij de politie aflegde, inhoudende dat hij alleen op de achterbank heeft zitten blowen en niets weet van de herkomst van de auto en de valse kentekens. Hij was hartstikke stoned en heeft van een en ander weinig meegekregen (behalve dat hij te voet op de vlucht moest slaan). Er is geen bewijsmiddel voorhanden waaruit zou blijken dat hij ten tijde van het verwerven wist van de misdadige herkomst van de auto, noch van het vervalste kenteken. Hij wordt vrijgesproken, evenals de andere verdachte. De niet verschenen verdachte zit in een lastiger parket. Hij was immers de bestuurder en was als een dolle gaan rijden om aan aanhouding te ontkomen (op een gegeven moment rijdt hij 160 kilometer per uur met een lekke voorband). Bij de politie had hij zich op het zwijgrecht beroepen. Bij de bespreking met hem voor de nadere zitting kwam het mij voor dat een beroep op het zwijg-

#191 februari 2015

recht ter zitting hem wel eens niet zou baten. Aldus legde ik uit. Ik vroeg hem wie nu eigenlijk de beschikking had over die auto waarin hij had gereden. Ze waren bij de blower op bezoek en bij hem stond de auto voor. Om ‘wat rond te gaan rijden’ waren ze vertrokken. Ik: “dus die auto was van hem?” Hij: “ja.” Ik: “wist je iets van de herkomst?” Hij: “niet echt.” Ik: “dan ga je dat verklaren.” Hij: “zeker niet, want ik verraad nooit iemand.” Ik: “maar hij is al onherroepelijk vrijgesproken dus jouw verraad raakt hem niet. Hij kan er niet opnieuw voor worden opgepakt.”

stekken. De twee keer dat zij er zijn gezien (het p-v vermeldt niet hoe vaak er niemand is gezien, waardoor die twee keer meer op een onwaarschijnlijk toeval lijkt) is waargenomen dat zij van voor tot achter door het pand lopen. Ze hoeven de plantage van 2.500 planten strikt genomen niet te hebben gezien omdat die in een afgezonderde ruimte stond, waarbij de toegangsdeur onzichtbaar was gemaakt door een stapel pallets. Het gaat me er nu niet om dat het alternatieve scenario niet slaagde omdat het aanvankelijk zwijgen en nu ter zitting met een ander verhaal komen niet als geloofwaardig werd bestempeld, maar om het feit dat het scenario door mij was bedacht.

Aldus geschiedde en ook deze verdachte werd vrijgesproken en alle schadevorderingen afgewezen.

De vraag is of dat nu eigenlijk onze taak is als advocaat. Ik schatte in dat het beroep op het zwijgrecht geen baat zou brengen, eerder nadeel met het oog op de mogelijke bestraffing, en ik interpreteerde mijn opdracht zo dat ik er zoveel mogelijk uit moest halen. En dat tegen beter weten in, want ik kon de werkelijke toedracht wel raden. Maar daar vraag ik niet naar.

Ik denk dat dit keurige rechtsbijstand is. Ik heb hem slechts verteld wat zijn positie is en die van de gewezen verdachte. Die kennis mag hij hebben. En natuurlijk vroeg ik niet door toen hij zei: “niet echt”. Ik maakte daar “echt niet” van. Een klein beetje gewrongen heb ik dus wel. Hier nog een ander voorbeeld waar mijn inbreng indringender was. Twee mannen worden aangehouden in verband met een grote wietplantage en 700 stekken. Ze zijn meermalen door de politie als enigen in het pand gezien. Bij aanhouding ruikt de auto waarin zij zijn gezeten indringend naar wiet en een van de twee zegt direct ongevraagd dat ze met wiet hebben te maken en bij het eerste verhoor dat de verdenking klopt. Het is niet direct duidelijk welke verdenking, want de aanhouding was ter zake van het ontbreken van een rijbewijs/identiteitsbewijs. De tweede beroept zich op zijn zwijgrecht. Toch is er wel enige uitleg nodig, gelet op de politiële constateringen. Ik heb een behoorlijk vermoeden wie de eigenaar van de kwekerij is. Hij komt de eigen bijdragen op de toevoeging van beide cliënten betalen. Ik ken die persoon ook als cliënt en hij had eerder met transport van wiet van doen. Deze twee klanten deden het onderhoud. De zwijger wil blijven zwijgen en de halve bekenner voelt zich genoodzaakt hierbij aan te sluiten. Hij zal dat desgevraagd op zitting niet volhouden, met name als hem wordt gevraagd wat hij bedoelde toen hij stelde dat de verdenking klopt. Hij machtigt mij. Ik leg de zwijger uit dat hij voor alles wordt veroordeeld als hij bij deze proceshouding blijft. Hij zou zich kunnen beperken tot het bekennen van het in twee termijnen afleveren van de

In een doodschietzaak wist de politie na verloop van tijd dat de vriendin van de schutter alles had gezien. De raadsman van de schutter wist dat veel eerder. Hij had al uitgelegd dat zij stellig een (zeer) belangrijke getuige zou zijn, als de politie erachter kwam dat zij bij de schietpartij aanwezig was. Hij woonde (nog) niet met zijn vriendin samen. Voor een geregistreerd partnerschap hoeft niet te worden samengewoond, waardoor de plicht om te getuigen wegvalt (in tegenstelling tot de partner die 10 jaar samen woont, van de verdachte twee kinderen heeft en al die tijd op hetzelfde adres ingeschreven heeft gestaan). Het komt mij voor dat dit advies van de raadsman toelaatbaar is, ondanks dat er aldus bewijs wordt ‘weggemaakt’. Maar het is geen collusie, overigens een term die in de vergetelheid lijkt te zijn geraakt. Het is geen collusie in de enge betekenis van het woord, waarbij de uitleg beperkt wordt tot het wegmaken van bewijs. In de ruime betekenis houdt collusie in: een heimelijke verstandhouding om de opsporing van strafbare feiten te verhinderen (Van Dale, 14e herziene uitgave). In het voorbeeld dat de advocaat (mede) het alternatieve scenario componeert - het is natuurlijk ook wat semantisch - wordt niet de opsporing gehinderd, maar wel gepoogd mogelijke berechting te frustreren. De vraag rijst of met deze veel voorkomende werkwijze de goede rechtsbedeling wordt bevorderd, waaronder die van de openbare orde; het onthouden van handelingen die het vertrouwen in de advocatuur schaden (Inleiding en regel 1 van de gedragsregels).

17

Regel 30 van de gedragsregels bepaalt dat de advocaat zich dient te onthouden van het verstrekken van feitelijke gegevens waarvan hij weet, althans behoort te weten, dat die onjuist zijn. Het gecomponeerde alternatieve scenario zal door de verdachte als zijn lezing van de feiten naar voren worden gebracht. Het is dus niet de advocaat die de feitelijke onjuiste gegevens aan de rechter verstrekt – hij heeft immers slechts (mede) gecomponeerd - en bij pleidooi zal de advocaat niet kunnen en mogen afwijken van het feitelijk relaas van zijn cliënt waarvan hij weet dat het niet klopt. Een alternatief scenario schetsen bij een zwijgende verdachte zal weinig indruk maken. Ik denk dat er velen binnen de (strafrecht)advocatuur niet schromen om een alternatief scenario mede te componeren. Het is in ieder geval een taakopvatting die steeds meer zijn intrede doet en waarover niet of nauwelijks wordt gesproken. Toch meen ik dat het van belang is die discussie aan te gaan, omdat de taakomschrijving of taakopvatting van hetgeen onder te verdedigen belangen wordt verstaan zodoende wordt verduidelijkt. Het (mede) componeren kan uitdijen omdat, zoals al aangegeven, soms ook getuigen of (advocaten van) medeverdachten erin dienen te worden betrokken, wil het scenario kloppen of aan kracht winnen. Als een medeverdachte belastend ten aanzien van de eigen cliënt heeft verklaard, dan is het prettig als die zich op zijn verschoningsrecht beroept als hij op jouw verzoek opnieuw wordt bevraagd (Vidgen-arrest).

“Een alternatief scenario schetsen bij een zwijgende verdachte zal weinig indruk maken” Het afstemmen van verklaringen op elkaar met medeweten van de advoca(a)t(en) of zelfs op zijn, haar of hun initiatief, zijn gevaren die direct de bevoorrechte positie van de advocaat mogelijkerwijs bezoedelt. Het werkt corrumperend, zeker als de cliënt voor succes (extra) honorarium betaalt. Dat is de advocaat die in het Huis van Bewaring rondbazuint dat hij in 70% van zijn zaken vrijspraak haalt. Maar de vraag is hoe, als het al waar is.

18

Of wat te denken van de verdachte die op het politiebureau zit, aangehouden voor witwassen omdat in zijn binnenzak € 7.500,- is aangetroffen. Bij het consultatiegesprek deelt hij mee dat een zoeking wel heel vervelend zou zijn omdat er thuis een grote berg geld ligt. Een telefoontje naar zijn vrouw zou helpen. Nu zal (denk ik) geen advocaat dat telefonisch doen, maar in plaats daarvan de vrouw onverwijld op kantoor laten komen om de zaak te bespreken? En in dat gesprek aan de orde laten komen of er thuis nog belastend materiaal kan worden aangetroffen als het tot een zoeking komt? Er valt zoveel te zeggen en te doen zonder dat de advocaat zich bezwaard voelt colluderend bezig te zijn. Er is sprake van een voortschrijdende versoepeling van het geweten. En ik hoor nog al eens de rechtvaardiging dat het aan de andere kant, politie en OM, ook niet zo nauw wordt genomen. Vandaar dat ik onder meer het verzwijgen van de trainingen, zelfs als hierom wordt gevraagd, aan de orde stelde. In een zaak die ik mij herinner, was door de superieuren van twee politie-infiltranten opgedragen om op vragen van de verdediging over een aantal naar de verdachte toegezonden telefoongesprekken onwaarheid te spreken. Het zal best ook “aan de andere kant” niet altijd netjes verlopen, maar is dat een rechtvaardiging om ook maar het eigen geweten op te rekken?

Uitleiding

Ik heb zij- en omwegen bewandeld omdat ik het niet kan laten, maar het heeft ook een bedoeling, namelijk om aan te geven dat het strafproces aan alle kanten erodeert. De echte discussies blijven achterwege. De nieuwe negentien voorstellen tot herziening van ons strafproces zijn wat dat betreft een schijnmanoeuvre. Het zal niets oplossen, maar de techneuten zijn weer een tijd zoet. Het strafrecht als ordenend stelsel waarop we kunnen vertrouwen, heeft als zodanig zijn beste tijd gehad als er niet snel keuzes worden gemaakt. We kunnen de straffen voor de paar zaken die bij de rechter komen niet blijven opstuwen. We kunnen niet meer toezicht op de toezichthouders zetten. Er moet een nieuwe visie komen en persoonlijkheden die dat uitdragen, een nieuwe vorm van binding waar we ons omheen scharen. De neo-liberale kant die we nu opdwarrelen, beperkt zich tot de vrije markt terwijl de overige liberale uitgangspunten te grabbel worden gegooid. Er komt helemaal niets terecht van de sociaal-democratische uitgangspunten die uitgaan van wat ons samen bindt.

#191 februari 2015

Ik word ook gedreven door een soort woede. Ik heb in die veertig jaar, sedert mijn afstuderen, zoveel goede mensen in advocatuur, en de rechterlijke macht, zittend en staand, en in de wetenschap leren kennen, dat ik echt meen dat die discussie serieus tot stand moet komen. Het zijn mensen die het zo verschrikkelijk goed bedoelen, maar op een of andere manier worden gehinderd daaraan vorm te geven en zich laten meezuigen in een lopend proces. Ik hoop er dit jaar elders wat uitvoeriger op in te gaan. Voor het idee wil ik hier volstaan met twee nog nader uit te werken voorbeelden. In mijn column in het kerstnummer van het Strafblad 2014 vermeldde ik terloops het fundamenteel foute denken dat ten grondslag ligt aan richtlijnen en, nog meer, aan oriëntatiepunten: in beginsel moet de rechter voor een soortgelijke zaak in Groningen en Maastricht hetzelfde straffen. Het is interessanter te weten waarom die rechter in Groningen en Maastricht dat doen. Het doen alsof twee zaken gelijksoortig zijn en derhalve eenzelfde bestraffing verdienen, miskent namelijk de essentie dat altijd de oorzaken verschillend zijn. Als die uniciteit uit een soort gemakzucht wordt miskend, dan weerhoudt uiteindelijk niets om de straf te laten geven door de computer. Het is dan immers slechts een kwestie van het invoeren van gegevens. En wat we eigenlijk echt willen, is begrijpen wat iemand heeft bewogen. Dat vereist communicatie en daar is niet meer de tijd voor. We volstaan eventueel met rapportages waarin op ons niveau problematiek wordt geduid, liefst verwijzend naar het ziektebeeld met etiket uit de DSM V.

“Het zal best ook “aan de andere kant” niet altijd netjes verlopen, maar is dat een rechtvaardiging om ook maar het eigen geweten op te rekken?” Ik herinner mij een voorbeeld van een moeder wier zoontje van vijf jaar seksueel was misbruikt. Haar primaire reactie was de pedoseksueel te vermoorden. Zij en haar zoontje werden uitstekend door de zedenpolitie opgevangen. Het zoontje moest de verdachte van achter de spiegel herkennen, maar het zoontje durfde niet want kon niet begrijpen dat de verdachte hem niet kon zien. Zeg maar liefdevol werd talloze malen naar de spiegel teruggegaan totdat haar zoontje het geloofde. Het was deze behandeling in dit geval die bij de moeder alle woede en wraakgevoelens wegnam. Ze heeft nooit meer geïnformeerd naar de afloop van de strafzaak, noch werd overwogen een schadeclaim in te dienen. Het is dertig jaar geleden en er is in het geheel geen sprake van een door dit incident bij het kind ontwikkeld trauma.

Mijn tweede voorbeeld betreft de volkomen verkeerd ingeslagen weg met slachtoffers die nu quasi hun zegje mogen doen en hun schadeclaim indienen. Het gaat uiteindelijk om de vermaterialisering van leed, want daarvoor hebben we lijstjes. Het heeft evenwel niets van doen met een werkelijke verbetering van de positie van het slachtoffer. Daarvoor is nodig dat allereerst wordt gekeken wat er in die situatie nodig is en daarop zo nodig eerste (voorlopige) maatregelen treffen als zich een incident voordoet. In dat geval worden woede en wraaklust gekanaliseerd en is er op de eerste plaats aandacht voor het slachtoffer.

19

Rick Sanders R. Sanders is masterstudent Ondernemingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

20

#191 februari 2015

Omarm digitaal onderwijs! Met interesse las ik het artikel ‘Colleges, werkgroepen en digitale ondersteuning’ uit Actioma #190 van afgelopen november, geschreven door prof. mr. P.P.T. Bovend’Eert. Naar aanleiding van zijn stuk wil ik graag beargumenteren waarom de faculteit digitaal onderwijs juist meer moet omarmen dan dat zij reeds doet.

Een prominentere plaats voor digitaal onderwijs

In het artikel wordt gesteld dat bij de rechtenstudie videocolleges een nauwelijks nuttige functie kunnen vervullen. Een onderbouwing van de zojuist genoemde stelling vind je in het artikel echter niet. Daarentegen kun je wel een hele alinea aantreffen, waarin wordt gesteld dat videocolleges zeker een uitkomst kunnen bieden. Te denken valt aan opnames voor zieke studenten, deeltijders die niet aanwezig kunnen zijn en het terugkijken van de leerstof. Het artikel geeft blijk van een vrees voor achteruitgang van het academische niveau van studenten. Studenten zullen door videocolleges niet meer op de campus verschijnen en het niveau van deze juristen in opleiding zal zakken naar dramatische dieptepunten: “de kwaliteit van het onderwijs zal (…) ernstig afnemen”, aldus het artikel. Dit lijkt mij zeer voorbarig, vooral omdat de argumenten die deze angst zouden moeten staven absent zijn.

“Enthousiasmeren kan dus door meer dan alleen een gepassioneerde docent” Er is echter wel een onderzoek, uitgevoerd door de Universiteit van Tilburg, waaruit blijkt dat het aanbieden van online colleges ten goede komt aan de slagingspercentages. De twee vakken betrokken in het onderzoek, welke bestempeld werden als ‘moeilijk’, zagen de slagingspercentages toenemen van 50% naar 70% na de introductie van digitale colleges. Deze colleges bestonden naast de reguliere hoor- en werkcolleges uit ‘weblectures’, toetsen en consultsessies met de leraar. Doordat er voldoende mogelijkheden zijn voor de studenten om online de toelichtingen uit het college nogmaals te beluisteren en op een innovatieve manier om te gaan met de stof, stijgt de kans op een mooi tentamencijfer. Daarnaast bleek ook uit het onderzoek dat studenten enthousiaster werden over het desbetreffende vak. Enthousiasmeren kan dus door meer dan alleen een gepassioneerde docent.

Hoe digitaal onderwijs ten goede komt aan de universiteit

Het is duidelijk dat er voor de studenten een voordeel te behalen valt met het introduceren van digitaal onderwijs. Maar hoe kan de universiteit er baat bij hebben?

“Het is zonde dat de digitalisering niet verder wordt bevorderd. Het op een toegankelijke wijze online beschikbaar stellen van opnames geeft de student een betere mogelijkheid om zich naast de opleiding te oriënteren op zijn latere carrière en om nuttige nevenactiviteiten te ontplooien” De Radboud Universiteit kan naam maken met een bijzondere vorm van online colleges: de zogenaamde Massive Online Open Courses (MOOC). Een MOOC is een simpel concept: de universiteit zet een gehele cursus online, eventueel tegen betaling. Studenten over de gehele wereld kunnen deze cursus volgen, examen maken en met elkaar discussiëren over de betreffende leerstukken. Bedrijven kunnen MOOC’s zelfs erkennen als een adequate opleiding, wat deze vorm van onderwijs nog interessanter maakt. De Radboud Universiteit kan bij invoering van dit concept een plaats verwerven tussen grootheden zoals Harvard en Berkeley, die MOOC’s reeds hebben omarmd. In het artikel ‘Maak ruim baan voor topsector online onderwijs’ uit het Financieele Dagblad van 16 december 2014 worden twee praktijkvoorbeelden gegeven die ik graag zou willen belichten. Zo wordt de MOOC masteropleiding ‘Computer Science’ van Georgia Tech erkend door technologiegigant IBM, waarvan uit ook massaal ingeschreven werd op deze cursus. Daarnaast heeft de TU Delft internationaal furore gemaakt met de MOOC ‘Terrorism and Counterterrorism’. Door de introductie van deze MOOC staat TU Delft nu bekend voor onder andere haar expertise op dit gebied. MOOC’s zijn nieuw en in opkomst. Als de universiteit vroeg op deze ontwikkeling inspeelt, kan zij zich internationaal profileren, de onderwijskwaliteit verhogen en onderzoekers, studenten en bedrijven aantrekken. Digitaal onderwijs vormt niet alleen een kans om de internationale positie van het Nederlandse hoger onderwijs te versterken, maar ook om de reputatie van de eigen universiteit te verbeteren.

21

De rechtenstudie en digitaal onderwijs

Digitale voorzieningen en onderwijs hebben, in tegenstelling tot de mening van de hoogleraar, zeker nut voor de rechtenfaculteit in het bijzonder. Ter illustratie van deze stelling zal ik twee voorbeelden bespreken: één uit Groningen en een ander uit Oklahoma (Verenigde Staten).

“Doordat er voldoende mogelijkheden zijn voor de studenten om online de toelichtingen uit het college nogmaals te beluisteren en op een innovatieve manier om te gaan met de stof, stijgt de kans op een mooi tentamencijfer” Aan de Rijksuniversiteit Groningen stellen ze op de rechtenfaculteit twee weken voor het tentamen alle opnames van alle te tentamineren colleges online beschikbaar, zodat de (voltijd) studenten op een eenvoudige wijze toegang kunnen krijgen tot de opnames. Daarnaast biedt de universiteit via een eigen digitale leeromgeving relevante artikelen, jurisprudentie, extra opdrachten, aanvullende literatuur en andere stukken aan, welke vrij toegankelijk zijn voor de studenten die het betreffende vak volgen. Studenten kunnen zo makkelijk toegang krijgen tot de relevante informatie en zich nader toeleggen op de te bestuderen stof. In de Verenigde Staten zijn er reeds programma’s die de nadruk leggen op digitale voorzieningen op de rechtenfaculteit. Zo is de University of Oklahoma College of Law afgelopen herfst begonnen met het ‘Digital Initiative’. Dit programma houdt in dat studenten aan de universiteit voorzien worden van een tablet met een veelvoud aan academische software. Met behulp van apps kunnen studenten eenvoudig samenwerken en studiemateriaal delen. Je kunt denken aan het Microsoft Office pakket voor tablets, cloudopslagdiensten en academische apps als TrialPad (onderzoek- en presentatiesoftware) en Clio (managementsoftware). Daarnaast maken studenten gebruik van het programma BaiBoard, welke fungeert als een digitaal whiteboard voor discussie en onderzoek: iedere deelnemer kan door middel van deze app aantekeningen maken op een groot digitaal bord. Daarnaast is de faculteit overgegaan tot de aanschaf van 10 000 juridische e-books, welke vrij beschikbaar zijn voor de studenten. Dit bespaart ze veel geld, omdat ze bijna geen boeken meer hoeven aan te schaffen.

“De Radboud Universiteit loopt naar mijn mening achter op het gebied van digitale voorzieningen”

22

Ondanks dat het ‘Digital Initiative’ zich nog in een te vroeg stadium bevindt om het effect op de cijfers van studenten te beoordelen, is het wel interessant om dit experiment te volgen. Het is duidelijk dat studenten met het programma eenvoudiger kunnen samenwerken, discussiëren en makkelijker toegang hebben tot wetenschappelijke literatuur. Daarnaast biedt het voorbeeld uit Groningen directe oplossingen ter verbetering van de digitale leeromgeving.

Het huidige gebruik van digitale voorzieningen

De Radboud Universiteit loopt naar mijn mening achter op het gebied van digitale voorzieningen. Waar op sommige universiteiten geëxperimenteerd wordt met de nieuwste technologieën (zoals in Oklahoma), gebruiken andere universiteiten reeds toegankelijkere software voor eenvoudige toegang tot digitale voorzieningen (in Groningen bijvoorbeeld). In deze paragraaf zal ik enkele voorbeelden geven van verbeterpunten voor de Rechtenfaculteit in Nijmegen en zal ik uiteenzetten waarom het naar mijn mening beter moet.

“Als de universiteit vroeg op deze ontwikkeling inspeelt, kan zij zich internationaal profileren, de onderwijskwaliteit verhogen en onderzoekers, studenten en bedrijven aantrekken” Videoregistraties zijn van een “dermate bedroevend niveau”, aldus het artikel. Maar dat is geen gegronde reden om de omarming van nieuwe technologie tegen te houden. De stelling is juist: audio- en video-opnames zijn niet beschikbaar voor alle vakken en dikwijls kwalitatief ondermaats. Hierin zit juist een uitdaging om deze digitale voorzieningen te verbeteren. Dit is geen reden om de digitale mogelijkheden onbenut te laten of zelfs te verwaarlozen: technologie is immers de toekomst. De hoogleraar geeft in zijn artikel aan dat hij verwacht dat studenten wegblijven van de colleges en dat zij deze thuis op de bank bekijken. Interactie tussen student en docent en studenten onderling valt dan weg. Mijns inziens is het wegvallen van deze interactie zeker een neveneffect van online colleges. Digitaal onderwijs is echter geen vervanger van de klassieke hoor- en werkcolleges. Er zullen vast enkele studenten besluiten om niet meer naar college te gaan. Je kunt je afvragen of zulke studenten wel genoeg gemotiveerd zijn om hun opleiding te halen. Dit is echter geen excuus om digitaal onderwijs niet te bevorderen. Er zijn namelijk ook genoeg (gemotiveerde) studenten die wel op een optimale manier willen profiteren van de colleges en met een goede academi-

#191 februari 2015

sche ervaring hun carrière tegemoet willen gaan. Het gebruik van digitaal onderwijs werkt dan als een uitstekend hulpmiddel bij het verloop van hun studie.

“Dit is geen reden om de digitale mogelijkheden onbenut te laten of zelfs te verwaarlozen: technologie is immers de toekomst” Daarnaast is het een goed idee om discussies over leerstukken en de literatuur tussen studenten (en docenten) te bevorderen. Het internet geeft hiervoor een ideaal podium, vanwege de toegankelijkheid en eenvoud om te kunnen deelnemen aan de discussie. Blackboard biedt hier een goede mogelijkheid voor. Zo kent Blackboard voor elk vak een discussieforum, waarin het de studenten vrij staat om te discussiëren over de stof. Ik heb hier gedurende mijn studietijd echter weinig van gemerkt. Dit komt omdat rechtenstudenten niet op deze mogelijkheid worden geattendeerd. Dit staat in schril contrast tot bijvoorbeeld de opleiding Psychologie van de Radboud Universiteit en Rechten aan de Rijksuniversiteit Groningen, waar studenten wel worden gewezen op het bestaan van deze discussieruimtes. Bovendien participeren de docenten: zij zijn ook in deze discussieruimtes actief om eventuele vragen van studenten te beantwoorden.

“Je kunt je afvragen of zulke studenten wel genoeg gemotiveerd zijn om hun opleiding te halen. Dit is echter geen excuus om digitaal onderwijs niet te bevorderen”

en overbodig. Het is zonde dat de digitalisering niet verder wordt bevorderd. Het op een toegankelijke wijze online beschikbaar stellen van opnames geeft de student een betere mogelijkheid om zich naast de opleiding te oriënteren op zijn latere carrière en om nuttige nevenactiviteiten te ontplooien. Bovendien geeft het de studenten een zekere flexibiliteit om daarnaast een bijbaan, een pré in het alsmaar duurder wordende studieklimaat, eenvoudiger te combineren met hun studie. Maar digitaal onderwijs gaat verder dan hoorcollegeopnames en discussiefora. Alternatieve mogelijkheden om (digitaal) de stof eigen te maken moeten juist toegejuicht worden, niet iedereen leert namelijk op dezelfde manier. Je kunt hier denken aan extra oefeningen en aanvullende ‘weblectures’. Niet alleen omdat niet iedere student op dezelfde manier optimaal studeert en kennis opslaat, maar ook omdat het de student de mogelijkheid geeft om zichzelf uit te dagen buiten de traditionele colleges en handboeken om.

Ter afsluiting

Een goed uitgevoerde digitale leeromgeving kan wel degelijk een zeer goede aanvulling zijn op de traditionele hoor- en werkcolleges. Er zijn genoeg mogelijkheden op het gebied van digitaal onderwijs. Bovendien hebben enkele van deze mogelijkheden reeds positieve resultaten geboekt, zoals in Tilburg. Dat enige interactie tussen docent en student door middel van de klassieke hooren werkcolleges wel degelijk een goede invloed heeft op studieresultaten staat buiten kijf. Maar deze irrationaliteit jegens digitaal onderwijs is mijns inziens ongefundeerd: betere digitale hulpmiddelen verhogen het studierendement. Óók op de rechtenfaculteit.

Deze voorbeelden illustreren waarom ik het betreur dat digitaal onderwijs niet volledig eigen wordt gemaakt. In tegenstelling tot andere opleidingen zijn bijvoorbeeld audiocolleges niet vrij toegankelijk. Dit is jammer, want ik zou bijvoorbeeld graag een college terug willen luisteren om de toelichting bij een bepaald onderwerp nogmaals te kunnen horen. Mocht je dit willen, dan moet je eerst toestemming krijgen voor toegang tot de audio-opnames. Dit moet worden geregeld via de studieadviseur, wat betekent dat je tijdens het inloopspreekuur in de lange wachtrij mag aansluiten of dat je een afspraak moet maken voor op z’n vroegst twee weken later. Bovendien moet je een gegronde reden hebben voor dit verzoek. Deze gegronde reden moet structureel van aard zijn (bijvoorbeeld het hebben van twee colleges op hetzelfde moment gedurende de hele periode). Eenmalige ziekte valt hier bijvoorbeeld niet onder. Deze regeling is overduidelijk onnodig

23

Adverteren in Actioma is investeren in kennis. Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van financiële steun uit de juridische wereld. Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk. Neem voor meer informatie contact op met Christiaan van der Meer via: [email protected] of 06 11 72 47 35

Schrijf mee! Actioma, het grootste juridische faculteitsblad van Nederland, wordt geschreven voor en door studenten, docenten en andere juridische professionals. We speuren ieder kwartaal weer naar nieuw talent. Heb jij een passie voor het geschreven woord? Geef ons een seintje op [email protected] en wij nemen contact met je op.

Merel Heilbron Mw. mr. M.A. Heilbron is docente en promovenda Burgerlijk Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

26

#191 februari 2015

Retentierecht: tussen goederenrecht en verbintenissenrecht In vervolg op het vorige artikel over retentierecht in Actioma,1 vroeg de redactie mij te schrijven over dit boeiende onderwerp. Ik heb besloten te schrijven over de volgende vraag, die mij al een tijdje bezig houdt: is het retentierecht verbintenisrechtelijk of goederenrechtelijk van aard? Het retentierecht wordt wel een hybride rechtsfiguur genoemd. De hybride rechtsfiguren vormen een interessante categorie binnen het privaatrecht. Zij bevinden zich ergens op het grensvlak tussen goederenrecht en verbintenissenrecht. Ze zijn moeilijk te plaatsen in het systeem, terwijl toch het creëren en toepassen van het systeem essentieel is bij de juridische arbeid. 1. J.J.C. Wenno, ‘Het retentierecht. Een solide beschermingsconstructie voor schuldeisers’, Actioma 2014, nr. 188, p. 29-31.

Hieronder ga ik eerst kort in op deze klassieke onderscheiding in het privaatrecht. Vervolgens maak ik, ter illustratie, een korte uitstap naar de Insolventieverordening om daarna terug te keren tot een onderzoek van de aard van het retentierecht in het huidige BW en te eindigen met een conclusie.

1. Het onderscheid en de hybride figuren

Juristen, niet alleen de privaatrechtelijke, houden van systematisch denken. Het zich eigen maken van de juridische systematiek is een van de pijlers van de rechtenstudie. Binnen het privaatrecht is het klassieke onderscheid dat tussen goederenrecht en verbintenissenrecht. Het aanbrengen van onderscheid is een noodzakelijkheid. Dat geldt natuurlijk voor ieder onderscheid. Zonder bepaalde grenzen aan te geven, kunnen we thema’s niet goed doordenken, ons niet goed verdiepen; niet goed specialiseren. Tegelijkertijd geldt dat ieder onderscheid onnauwkeurig is. Als we categorie A en B hebben gedefinieerd en we plaatsen geval X in categorie A en geval Y in categorie B, dan zal daar altijd geval Z zijn dat in beide categorieën valt. Dit geldt overigens net zo goed voor andere disciplines, zoals sociologie, biologie, psychologie, (kunst)geschiedenis… Kortom, zoals zo vaak, geldt: onderscheiden kunnen we wel, scheiden kunnen we niet. Toch is voor iedere student na het eerste jaar wel duidelijk waar zo ongeveer de onderscheiding ligt tussen het goederenrecht en het verbintenissenrecht.

“Juristen, niet alleen de privaatrechtelijke, houden van systematisch denken. Het zich eigen maken van de juridische systematiek is een van de peilers van de rechtenstudie”

2. S.E. Bartels en A.I.M van Mierlo, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2013, nr. 40. 3. T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007, o.a. p. 211-212 en p. 772-776. HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 (Quint/Te Poel).

Wat kenmerkt het goederenrecht? Naast onder meer droit de suite, kenbaarheid, bepaaldheid, prioriteit, is de numerus clausus een van de centrale begrippen in het goederenrecht. Dit dogma houdt kort gezegd in dat het partijen niet vrijstaat zelf goederenrechtelijke rechten te scheppen, die de wet niet kent.2 Dat wil niet zeggen dat de goederenrechtelijke rechten per definitie inflexibel zijn en geen enkele ruimte bieden voor partijen om inhoud eraan te geven. Struycken plaatst dit onder meer in het licht van het arrest Quint/Te Poel, waarin de Hoge Raad aannam dat het recht ook ruimte biedt voor gevallen naast de letter van de wet door analogie met de wel in de wet geregelde gevallen.3

27

De grensgevallen, de hybride rechtsfiguren, hebben zowel goederenrechtelijke als verbintenisrechtelijke trekken. Deze figuren zijn verbintenisrechtelijk van aard, maar ze zijn in mindere of meerdere mate bindend voor derden.4 Wellicht de meest bekende is het recht van de huurder, die zijn recht kan tegenwerpen aan de opvolgende eigenaar van het gehuurde. Andere voorbeelden die Bartels en Van Mierlo noemen zijn beslag, de kwalitatieve verplichting en de Vormerkung (art. 7:3 BW).5 In dit rijtje hoort steevast ook de figuur thuis waar ik het hier verder over zal hebben: het retentierecht. Hoewel ik het antwoord op mijn eigen vraag hierboven al een beetje weggaf, heeft het retentierecht beslist goederenrechtelijke kenmerken en komt het wel aan bod in het mastervak Goederenrecht verdiept. Toch rijst de vraag: zou het gezien het bovenstaande niet beter thuishoren in het vak Contractenrecht verdiept?

4. Struycken, diss. Nijmegen 2007, p. 214.

5. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/42-46.

2. Relevantie van de vraag

Waarom, afgezien van Begeisterung door het eigen proefschriftonderwerp, zou men zich bovenstaande vraag stellen?6 Het korte en pregnante antwoord is: het IPR-insolventierecht. Het langere antwoord is dat het voor rechtsvragen in de praktijk relevant is om goed begrip te hebben van de aard van het retentierecht. Te denken valt aan vragen betreffende het verhaalsrecht van de retentor, de mogelijkheid om het retentierecht contractueel uit te sluiten of uit te breiden (al of niet jegens derden) en de regeling in faillissement.

6. Op zichzelf reden genoeg wat mij betreft, maar wellicht niet voor de rest van de wereld.

“Kortom, zoals zo vaak, geldt: onderscheiden kunnen we wel, scheiden kunnen we niet” Het korte antwoord behoeft nog wel een wat langere uitleg. Art. 4 van de Insolventieverordening (IVo)7 bepaalt dat het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend van toepassing is op de insolventieprocedure.8 Art. 5 IVo bepaalt dat de opening van de insolventieprocedure zakelijke rechten op lichamelijke dan wel onlichamelijke, roerende dan wel onroerende goederen onverlet laat. Indien het retentierecht dus gekwalificeerd kan worden als een zakelijk recht (in de Engelse versie van de Verordening genoemd een right in rem) in de zin van de IVo, dan wordt het retentierecht niet geraakt door een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure. Een voorbeeld. Stel: een vennootschap wordt in Duitsland failliet verklaard. Ingevolge art. 4 IVo is Duits recht van toepassing op de afwikkeling van het faillissement. Een deel van de zaken die in de boedel van deze vennootschap vallen, is opgeslagen door een bewaarnemer en bevindt zich in een loods in Nederland. We gaan ervan uit dat de loods zich al voor het faillissement op een retentierecht had beroepen. De bewaarnemingsovereenkomst wordt beheerst door Nederlands recht. De vraag is dan of ingevolge art. 4 IVo het Duitse (faillissements)recht van toepassing is op de mogelijkheid van de Nederlandse bewaarnemer om een retentierecht in te (blijven) roepen, dan wel op grond van art. 5 IVo Nederlands recht daarop van toepassing is. De voorvraag in deze kwestie is aan de hand van welk recht moet worden beoordeeld of het retentierecht een zakelijk recht is in de zin van art. 5 IVo: naar Nederlands recht of moet daarvoor een autonome interpretatie van de Insolventieverordening worden gevolgd? Naar Nederlands recht is het retentierecht een persoonlijk recht met goederenrechtelijke kenmerken. Indien die interpretatie wordt gekozen, is dus het Duitse recht van toepassing op het retentierecht en beheerst dat recht bijvoorbeeld de bevoegdheden van de curator ten aanzien van dit bestanddeel van de boedel en het mogelijke verhaalsrecht van de retentor. Indien we echter een autonome interpretatie van de Verordening aanhouden, leidt dat tot de conclusie dat het retentierecht wel degelijk een zakelijk recht in de zin van de IVo is en dus dat in bovenstaand voorbeeld Nederlands recht van toepassing is. De toets die dan namelijk wordt aangelegd is die van art. 5 lid 2 IVo. Naar Nederlands recht bezit het retentierecht twee van de vier karakteristieken die in

28

7. EC Verordening 1346/2000 van 29 mei 2000. De Verordening is van toepassing in grensoverschrijdende faillissementen binnen de Europese Unie en betreft het formele insolventierecht. 8. Op grond van art. 3 IVo wordt de procedure geopend in de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de failliet is gelegen.

#191 februari 2015

9. Sterker nog: bij de invoering van het nieuwe BW werd de ‘verhaalsrecht-component’ van het retentierecht zodanig belangrijk geacht, dat het een van de redenen vormde voor de plaatsing van het retentierecht in titel 3.10 BW, Verhaalsrecht. 10. Zie over deze rechtsvordering recent: J.E. Jansen, ‘De rechtsvordering van de retentor’, WPNR 2014/7042, p. 1170-1173.

11. M. Virgós en F. Garcimartín, The European Insolvency Regulation. Law and practice, Den Haag: Kluwer Law International 2004, p. 96-97, zie ook M. Virgós and E. Schmit, Report on the Convention on Insolvency Proceedings, 1996, nr. 103, te raadplegen via http://globalinsolvency.com/sites/globalinsolvency.com/files/ insolvency_report.pdf.

12. P.M. Veder, Cross-border insolvency proceedings and security rights. A comparison of Dutch and German law, the EC Insolvency Regulation and the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 334-336. 13. H.L.E. Verhagen en X.E. Kramer (m.m.v. S. van Dongen en A.P.M.J. Vonken), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 10. Internationaal privaatrecht. Deel III. Internationaal vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 566. 14. M. Virgós en F. Garcimartín, The European Insolvency Regulation. Law and practice, Den Haag: Kluwer Law International 2004, p. 94-95. Zie ook M. Virgós and E. Schmit, Report on the Convention on Insolvency Proceedings, 1996, nr. 43. 15. Zie ook J. Israël, Grensoverschrijdend insolventierecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2006, p. 62.

dat artikellid worden genoemd om te kunnen spreken van een zakelijk recht: het geeft 1) het recht om het goed te gelde te maken en te worden voldaan uit de opbrengst van het goed9 en 2) het recht om het goed op te eisen van eenieder die het tegen de wil van de rechthebbende in bezit of in gebruik heeft. Deze rechtsvordering heeft de retentor in het Nederlandse recht op grond van art. 3:295 BW.10 Het commentaar van Virgós en Garcimartín bij de IVo gaat ervan uit dat een right in rem twee karakteristieken heeft. Ik citeer hen voor de zuiverheid in het Engels: “1. its direct and immediate relationship with the asset and the ability for a holder to satisfy his claim out of the asset; and 2. the absolute nature of the allocation of the right to the holder. This means that these rights can be enforced against anyone and, for example, that the holder of the right can pursue the asset and regain possession (effect erga omnes)”11 Deze toets aanhoudend moet de conclusie zijn dat het Nederlandse retentierecht een zakelijk recht is in de zin van de IVo. Veder is van mening dat voor de interpretatie van het begrip right in rem een autonome interpretatie aangelegd moet worden.12 Ook Verhagen en Kramer gaan er om deze reden van uit dat het retentierecht een zakelijk recht is.13 Virgós en Garcimartín lijken echter te zeggen dat in dit geval het nationale recht moet bepalen of het litigieuze recht een right in rem in de zin van art. 5 IVo.14 Het is nog geen uitgemaakte zaak welke interpretatie moet worden gekozen en het is uiteindelijk aan het Hof van Justitie om hierover te oordelen.15

“Hoewel nog altijd verbintenisrechtelijk van aard, heeft het retentierecht in de afgelopen decennia een zekere ‘verzakelijking’ doorgemaakt” 3. De aard van het Nederlandse retentierecht

Het antwoord op de vraag of naar Nederlands recht het retentierecht een goederenrechtelijk recht is of een persoonlijk recht, is hierboven al kort weggegeven, maar nog niet onderbouwd. 16. Tot deze conclusie komen vrijwel allen, zie E.B. Rank-Berenschot, Over de scheidslijn tussen goederenrecht en verbintenissenrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1992, p. 184, C.C.J. Aarts, Het retentierecht (diss. Nijmegen), Gouda: Quint 1992, p. 63, J.E. Fesevur, Retentierecht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1988, p. 145. Zie ook: Asser/Verhagen en Kramer 10-III 2015/550. 17. Voor een uitgebreide (historische) beschrijving van deze ontwikkeling, zie Rank-Berenschot, diss. Leiden 1992, p. 169-184 en Fesevur, diss. Utrecht 1988, p. 139-191. 18. Rank-Berenschot, diss. Leiden 1992, p. 181.

Hoewel nog altijd verbintenisrechtelijk van aard,16 heeft het retentierecht in de afgelopen decennia een zekere ‘verzakelijking’ doorgemaakt.17 Deze ontwikkeling heeft zijn beslag gekregen in het nieuwe BW. Rank-Berenschot analyseert dat de regeling van retentierecht in het huidige BW eerder praktisch en redelijk van aard is, dan dat zij probeert het retentierecht strak in de dogmatiek te plaatsen.18 Het beeld is ontstaan van een hybride figuur, een verbintenisrechtelijk recht met sterk goederenrechtelijke trekken. Toch is het interessant om ook eens de tegenovergestelde positie in te nemen en zichzelf van de juistheid daarvan te overtuigen. Welke argumenten kan men aandragen ten betoge dat het retentierecht naar huidig recht een goederenrechtelijk recht is? Allereerst is duidelijk dat het retentierecht sterke derdenwerking kent. Uit art. 3:291 lid 1 BW volgt dat, zodra is vastgesteld dat een retentierecht door een schuldeiser mag worden uitgeoefend, het retentierecht ook werkt jegens derden die ná het ontstaan van het retentierecht een recht op de teruggehouden zaak hebben verkregen. Dat is ook niet meer dan redelijk, anders zou het retentierecht gemakkelijk illusoir kunnen worden gemaakt door de zaak over te dragen of te bezwaren met een beperkt recht. Tot zover, is men geneigd te denken, volgt de wet netjes het principe van de prioriteitsregel in het goederenrecht. Maar het retentierecht kan ingevolge art. 3:291 lid 2 BW ook worden ingeroepen tegen ouder gerechtigden, rechthebbenden wiens recht er reeds was op het moment dat het retentierecht ontstond. Te denken valt dan in de eerste plaats aan eerdere beperkt gerechtigden, zoals een (stille) pandhouder, of een eigenaar van

29

de zaak. Voor het inroepen tegen deze ouder gerechtigden is wel vereist dat de schuldenaar bevoegd was om de overeenkomst, waaruit het retentierecht is voortgevloeid, met de (latere) retentor aan te gaan, of de retentor te goeder trouw was ten aanzien van het bestaan van deze bevoegdheid. Deze regeling gaat ‘verder’ dan de prioriteitsregel: mits de bevoegdheid tot het sluiten van de overeenkomst met de retentor bestond, kan het retentierecht zelfs jegens de anterieur gerechtigde worden ingeroepen. Op grond van 3:292 BW heeft de retentor dan voorrang bij verhaal op de zaak. Om nog even voort te borduren op het verhaalsrecht van de retentor: art. 3:292 in samenhang met 3:291 BW geeft hem de mogelijkheid om zich te verhalen op (zaken van) een derde, niet zijnde zijn schuldenaar. Slechts een aantal andere figuren kennen deze mogelijkheid.19 Deze verhaalscomponent wekt ook sterk de indruk van een goederenrechtelijk recht. Ook art. 60 Fw kan het goederenrechtelijke betoog ondersteunen. Ingevolge art. 60 lid 3 Fw kan de retentor onder voorwaarden tijdens faillissement het recht van parate executie verkrijgen. Hij krijgt dan de bevoegdheid om, als ware hij een pand- of hypotheekhouder, de zaak te executeren, buiten de curator om. Ten slotte heeft de retentor een rechtsvordering die het hem mogelijk maakt om de zaak na machtsverlies bij een ander op te eisen onder dezelfde voorwaarden als een eigenaar, zie art. 3:295 BW. Zaaksgevolg, voorrang, opeising, parate executie: allemaal kenmerken van het goederenrecht.

19. In afwijking van het uitgangspunt van art. 3:276 BW. Gedacht kan worden aan de borgtocht, de fiscus, de derde-pandgever en het voorrecht voor kosten tot behoud van een goed. Details over het verhaalsrecht van deze figuren laat ik hier verder buiten beschouwing.

“Evengoed kan echter worden betoogd dat het feit dat de derdenwerking in de wet is neergelegd, een aanwijzing is dat het juist géén goederenrechtelijk recht is” Desalniettemin is de conclusie dat het retentierecht naar Nederlands recht een goederenrechtelijk recht is naar mijn mening niet juist. Na het voorgaande behoeft dat wel enige argumentatie. Het vertrekpunt is art. 3:290 BW. Daarin lezen we dat het retentierecht de opschorting van (de nakoming van) de verplichting tot afgifte is. Het retentierecht is een vorm van opschorting. Een van de vereisten voor het uitoefenen van een retentierecht is dat de schuldeiser de macht heeft over een zaak. Deze macht zal in de regel verkregen zijn als uitvloeisel van een overeenkomst. Het bekende voorbeeld van de auto en de garage doet hier goed dienst. De eigenaar van een auto brengt deze naar de garage ter reparatie en betaalt de rekening niet. De garage weigert de auto af te geven. Deze weigering is juridisch gezien de opschorting van de verbintenis tot afgifte. De verbintenis tot afgifte nadat het werk is gedaan, is één van de verbintenissen die voortvloeien uit de reparatieovereenkomst. Het recht om niet te hoeven afgeven, is dus een persoonlijk recht dat tegen de wederpartij/schuldenaar kan worden ingeroepen. Hierboven is uiteengezet dat het feit dat het retentierecht zelfs werkt tegen anterieure gerechtigden een aanwijzing zou zijn dat het goederenrechtelijk van aard is. Evengoed kan echter worden betoogd dat het feit dat de derdenwerking in de wet is neergelegd een aanwijzing is dat het juist géén goederenrechtelijk recht is. Immers, de prioriteitsregel in het goederenrecht is niet als zodanig neergelegd in het BW maar volgt uit het systeem. Zou het retentierecht een goederenrechtelijk recht zijn, dan zou art. 3:291 BW niet nodig zijn. Ook in andere opzichten verschilt het retentierecht zodanig van een wél goederenrechtelijk zekerheidsrecht, het vuistpandrecht, dat zijn verbintenisrechtelijke aard goed zichtbaar wordt. Het retentierecht biedt niet als hoofdregel parate executie aan de schuldeiser. Slechts in faillissement van de debiteur, en dan alleen in het geval de curator talmt met de opeising van de zaak nadat de retentor hem een termijn heeft gesteld,20 verkrijgt de retentor het recht om paraat te executeren. Buiten dit ene geval dient hij zijn vordering te verhalen op de zaak zoals iedere gewone

30

20. Art. 60 lid 2 jo. lid 3 Fw.

#191 februari 2015

21. HR 12 juni 2009, NJ 2010/663 (Heembouw/Fortis) en PG Boek 3, p. 889.

schuldeiser: door het leggen van beslag.21 Daarnaast is voor een pandrecht vereist dat het rechtsgeldig gevestigd is. Het retentierecht daarentegen ontstaat op grond van de wet, een voorafgaande vestiging is niet aan de orde. Dat neemt niet weg dat er afspraken over kunnen worden gemaakt en het retentierecht contractueel kan worden uitgebreid of ingeperkt. Dat bewijst echter eens te meer de verbintenisrechtelijke aard. Bovendien kan de curator in faillissement het retentierecht ‘breken’ op grond van art. 60 lid 2 Fw. De curator kan de zaak onder de retentor opeisen waardoor het retentierecht eindigt. Een dergelijke mogelijkheid bestaat niet bij het pandrecht.

“Het retentierecht daarentegen ontstaat op grond van de wet, een voorafgaande vestiging is niet aan de orde. Dat neemt niet weg dat er afspraken over kunnen worden gemaakt en het retentierecht contractueel kan worden uitgebreid of ingeperkt” 4. Conclusie

22. Gelukkig is dat in de juristerij geen bezwaar.

De conclusie is misschien wat voorspelbaar.22 Het retentierecht heeft in het huidige BW een sterk goederenrechtelijke inslag. In geval van de uitoefening van een retentierecht in een EU-grensoverschrijdend faillissement leidt een autonome interpretatie van de IVo tot de conclusie dat het Nederlandse retentierecht een zakelijk recht is in de zin van art. 5 IVo. Naar Nederlands recht is het retentierecht in essentie een verbintenisrechtelijke figuur. Juist de ‘nieuwe’ eigenschappen van het recht (de derdenwerking van de terughoudingsbevoegdheid, het recht op verhaal op de zaak van een derde, de mogelijkheid van parate executie in faillissement en het ‘zaaksgevolg’) zijn interessant. Deze maken het waard om het retentierecht te onderzoeken. Deze nieuwigheden zijn nu juist de goederenrechtelijke aspecten van het retentierecht. Zij stellen privaatrechtelijke juristen regelmatig voor intrigerende vragen. Daar ligt dus een schone taak voor de rechtswetenschapper om de handschoen op te pakken en zich te verdiepen. Voor studenten biedt het retentierecht eveneens aantrekkelijke stof. Men kan zich er makkelijk een voorstelling van maken, er is voldoende rechtspraak over om de stof tot leven te wekken en vanwege de betrekkelijk nieuwe regeling biedt de figuur nog veel uitdaging. Dankzij deze goederenrechtelijke aspecten (en ondanks de conclusie van dit artikel!) komt het retentierecht aan de orde in het mastervak Goederenrecht verdiept, dus als je interesse gewekt is, weet je voor welk vak je je moet inschrijven!

31

Pepijn Eymaal P. Eymaal is masterstudent Burgerlijk Recht en Ondernemingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

32

#191 februari 2015

De evolutie van kwaliteitsborging naar studierendement In juni 2014 deed het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs (hierna: CBHO) uitspraak in een zaak die door een student Politicologie aan de Radboud Universiteit aanhangig was gemaakt.1 De geldigheidsduur van zijn tentamenresultaten was vervallen. De inzet van zijn beroep was dat de zogenaamde b-in-5-regeling niet rechtsgeldig was, waardoor zijn tentamenresultaten toch geldig zouden zijn. De student verloor het beroep. 1. CBHO 3 juni 2014, 2014/011/CBE. 2. Notulen Facultaire Gemeenschappelijke Vergadering van Faculteit der Rechtsgeleerdheid de dato 18 maart 2011, punt 5. Zie: http://www.ru.nl/publish/ pages/628230/fgv_28_juni_2011_notulen_bijlage_1a_ en_1b.pdf. Zie ook: http://www.ru.nl/rechten/nieuwsberichten_0/2011/studiesuccesregeling. 3. Op de site van Actioma werd informatief geschreven over de ingevoerde ‘Studiesuccesregeling’: M. Klein Breteler, ‘Wat staat je volgend jaar te wachten?’ , Actioma 18 september 2012, te raadplegen via: http://www.actioma.eu/2012/09/ wat-staat-je-volgend-jaar-te-wachten.

Sinds september 2011 kent de Faculteit der Rechtsgeleerdheid de zogenaamde ‘Studiesuccesregeling’. Ze is met name ingevoerd om het studierendement te verbeteren.2 De regeling beoogt dat doel te behalen door de geldigheidsheidsduur van tentamens in de bachelorfase te beperken tot vier jaar (vanaf cohort 2011) en in de masterfase tot twee jaar (vanaf cohort 2012), gecombineerd met intensievere studiebegeleiding.3 De gedachte is dat studenten hun diploma willen behalen binnen de vervaltermijn, omdat zij anders tentamens opnieuw zouden moeten maken. Kan de geldigheidsduur van tentamens inderdaad op grond van rendementsdoeleinden worden beperkt?

Wettelijk kader

4. De term ‘gesplitse medezeggenschap’ ontleen ik aan: R.G. Louw, Het Nederlands hoger onderwijsrecht. Een thematisch commentaar op de Wet op hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (diss. Leiden), Leiden: Leiden University Press 2011, nr. 10-003, p. 431. In de praktijk wordt ook wel van ‘ongedeelde’ en ‘gedeelde’ medezeggenschap gesproken, maar die termen zijn ambigu.

5. Kamerstukken II, 1988/89, 21 073, nr. 3, p. 129.

6. CBHO 5 november 2013, 2013/085/CBE, r.o. 2.5.1.

7. CBHO 2 juli 2014, 2013/272/CBE, r.o. 2.5.1.

De Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (hierna: WHW) geeft de mogelijkheid om waar nodig de geldigheidsduur van met goed gevolg afgelegde tentamens te beperken, behoudens de bevoegdheid van de examencommissie om die duur te verlengen (artikel 7.13 lid 2 sub k WHW). Een beperking van de geldigheidsduur dient te worden vastgelegd in de onderwijs- en examenregeling (hierna: OER). Op de vaststelling van de OER heeft een facultair medezeggenschapsgremium instemmingsrecht (voor openbare universiteiten zonder gesplitste medezeggenschap4 is dat bijvoorbeeld de faculteitsraad, zie artikel 9.38 sub b WHW). Past een rendementsbevorderende regeling – of het nu b-in-5, b-in-4, m-in-2 of ‘Studiesuccesregeling’ heet – wel binnen het wettelijk kader? In eerste instantie zou ik menen van niet. De wetgever had bij de invoering voor ogen dat in uitzonderingsgevallen aanleiding kan zijn voor beperking van geldigheidsduur.5 Meer woorden maakt de Memorie van Toelichting er niet aan vuil. Waar het om gaat, is dat voorkomen dient te worden dat een student afstudeert op basis van verouderde kennis. In zaak 2013/085 verwoordde het CBHO het fraai: “(…) In de OER 2012-2013 is een geldigheidsduur voor tentamens opgenomen van vier jaar. Het CBE heeft toegelicht dat die beperking noodzakelijk is om te waarborgen dat de opgedane kennis en kunde voldoende actueel is bij het afronden van de opleiding en dat het onderwijs op het gebied van de tandheelkunde vanwege technische ontwikkelingen geregeld aan veranderingen onderhevig is. Gelet op het voorgaande dient de beperking een redelijk doel. (…)”6 In een latere zaak van eveneens een student Tandheelkunde werd zelfs overwogen dat het CBE terecht tot oordeel was gekomen dat de kennis en kunde van de student zodanig is verouderd, dat verlenging van de geldigheid van behaalde practica betreffende patiëntenzorg niet verantwoord is.7 Steeds meer en vaker treffen onderwijsinstellingen maatregelen teneinde het studierendement te bevorderen, van bindende studieadviezen tot geldigheidsduurbeperkingen. De b-in-5-regeling, waar de student Politicologie tegenaan liep, is daarvan een duidelijk voorbeeld. Rendementsbevordering is ook het hoofddoel geweest van invoering van de ‘Studiesuccesregeling’

33

aan onze faculteit, zoals gezegd. De actualiteit van de opgedane kennis en kunde en daarmee de inhoudelijke waarde van het diploma speelt geen rol meer; het enkele doel van de regeling is het verkorten van de doorlooptijd van de studie. Dat lijkt, het voorafgaande in ogenschouw genomen, buiten de bedoeling van de wetgever te liggen. Zeker wanneer een algemene regel stelt dat na een bepaald tijdsverloop de behaalde tentamens niet langer geldig zijn, kan niet meer van een uitzonderingssituatie worden gesproken.

De gang naar de hogeronderwijsrechter

De examencommissie kan al dan niet op verzoek van een student besluiten tot verlenging van de geldigheidsduur van de behaalde tentamens (artikel 7.13 lid 2 sub k, slot). Tegen een afwijzende beslissing kan een student beroep instellen bij het CBE (zie artikel 7.61 lid 1 sub f WHW). Iedere hogeronderwijsinstelling heeft een eigen CBE (artikel 7.60 lid 1 WHW). Tegen de uitspraak van het CBE staat beroep open bij het CBHO (artikel 7.66 lid 1 WHW); in eerste en enige aanleg bij een rechter. Het beroep van de student Politicologie is door het CBE van de Radboud Universiteit ongegrond verklaard,8 waarna hij zich tot het CBHO wendde. Bij het CBHO voerde hij aan dat de b-in-5-regeling niet rechtsgeldig zou zijn. Dat argument ving echter bot bij het CBHO.

8. CBE RU 8 november 2013, 13.041. Zie: http://www.ru.nl/publish/ pages/738790/cbe_13_041.pdf.

“Past een rendementsbevorderende regeling wel binnen het wettelijk kader?” En dan volgt de evolutie! Wat overwoog het CBHO?

“(…) Zoals het College reeds heeft overwogen in de uitspraak van 20 november 2013 in zaak nr. 2013/114 (www.cbho.nl) zijn argumenten als marginale studievoortgang en onvoldoende studieperspectief acceptabel als geldigheidsduur beperkende [sic; PE] maatregelen. De tekst van artikel 7.13, tweede lid, aanhef en onder k, van de WHW sluit zodanige uitleg ook niet uit. Dat in de memorie van toelichting iets anders staat, leidt, gelet op de ontwikkelingen in het onderwijs in de afgelopen jaren, niet tot een ander oordeel. Dat mr. P.C. Kwikkers een andere mening is toegedaan dan de minister in de brief van 12 maart 2014, zoals blijkt uit een door appellant overgelegd artikel, biedt evenmin grond voor een ander oordeel. (…)”9 Het CBHO legt hier de bedoeling van de wetgever naast zich neer “gelet op de ontwikkeling in het onderwijs de afgelopen jaren”. Natuurlijk dient de rechter niet blind op de bedoeling van de wetgever te varen en uiteraard kan hij maatschappelijke ontwikkelingen in zijn oordeel betrekken. In dit geval gaat het CBHO wel erg ver door de bedoeling van de wetgever volledig los te laten, wat mij aangaat zelfs zijn rechtsprekende taak ver te buiten. Zeker het accepteren van marginale studievoortgang en onvoldoende studieperspectief als redenen voor geldigheidsduurbeperking10 past naar mijn idee niet binnen het systeem van de wet; daarvoor bestaat bijvoorbeeld het middel van een bindend studieadvies. Wat stond in de brief van minister Bussemaker de dato 12 maart 2014? Ze schreef: “(…) Deze bepaling in de WHW was aanvankelijk bedoeld om ervoor te zorgen dat studenten afstuderen met kennis die bij de tijd is en niet is verouderd. Dat betekent dat een instelling om redenen van (vak-) inhoudelijke aard kan besluiten een bepaalde geldigheidstermijn aan tentamens te verbinden. Ik zie dit als de meest geëigende reden voor het beperken van de geldigheidsduur van tentamens. Sinds enige tijd wordt de mogelijkheid om de geldigheidstermijn van met goed gevolg afgelegde tentamens te beperken ook in bredere zin gebruikt in het kader van onderwijskundige doelstellingen, bijvoorbeeld als maatre-

34

9. CBHO 3 juni 2014, 2014/011/CBE, r.o. 2.5.1.

10. CBHO 20 november 2013, 2013/114/CBE, r.o. 2.5.1.

#191 februari 2015

11. Kamerstukken II 2013/14, 31 288, nr. 384, p. 2. 12. Mr. P.C. Kwikkers was van 1990-1993 Projectleider WHW in zijn hoedanigheid als Senior beleidsadviseur bij het ministerie van OCW.

gel om studiebevordering vorm te geven. Studenten worden door de dreiging van het vervallen van tentamens gestimuleerd om meer op tijd en in tempo te studeren, wetende dat zij op enig moment het tentamen opnieuw moeten afleggen, waartoe de instelling hen wel in de gelegenheid moet stellen (…).”11 Het riep een reactie op van mr. P.C. Kwikkers12, die stelde dat de minister de Tweede Kamer verkeerd voorlichtte. Hij was fel in zijn bewoordingen: “De minister moest de rechtshistorie eens nalezen voordat ze de Kamer onvolledig of onjuist informeert”, reageert jurist Peter Kwikkers, kenner van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW). “Daarin staat dat een instelling in het onderwijs- en examenreglement kan vastleggen dat een tentamen beperkt geldig is. De medezeggenschapsraad moet dan niet zitten slapen”, zegt Kwikkers. “Het uitgangspunt van de wet is namelijk dat tentamens in principe onbeperkt geldig zijn. Alleen waar nodig, mogen cijfers na verloop van tijd vervallen.” (…) Hoe dan ook mag je er geen trage studenten mee opjutten, meent Kwikkers: “Het gaat om een uitzonderingsbepaling waar een gedegen motivering voor moet worden gegeven. Op grond van tekst, strekking en rechtshistorie kunnen rendementsoverwegingen nooit een noodzaak vormen om studiepunten te laten vervallen. Die noodzaak is er alleen als de getentamineerde kennis totaal achterhaald is.”

“Kortom, de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever wordt in dezen losgelaten” 13. Uit: X. Bronkhorst, ‘ ‘Bussemaker informeert Tweede Kamer onjuist over houdbaarheid studiepunten’ ’ , Digitaal Universiteitsblad 14 maart 2014, http://www.dub.uu.nl/artikel/ nieuws/bussemaker-informeert-tweede-kamer-onjuist-houdbaarheid-studiepunten.html.

De rechter zou volgens Kwikkers wel raad weten met faculteiten die al behaalde punten weer afpakken, maar tot rechtszaken zou het wat hem betreft niet eens moeten komen. “Dit is geen manier van besturen.” 13 Het ongelijk van Kwikkers is overduidelijk gebleken. Niettemin heeft de reactie van Kwikkers Kamervragen uitgelokt. De heer Van Dijk (SP) vroeg de minister of zij naar aanleiding van de reactie van Kwikkers bereid was haar brief te rectificeren. Ze antwoordde: “(…) Onderwijskundige inzichten kunnen in de loop der jaren echter evolueren. In mijn eerder genoemde brief heb ik gewezen op een door mij gesignaleerde ontwikkeling waaruit blijkt dat de mogelijkheid van artikel 7.13, tweede lid, aanhef en onder k, van de WHW ook wordt gebruikt als maatregel om studiebevordering vorm te geven. De wet biedt ruimte voor een dergelijke didactische toepassing van de wettelijke bepaling. Van een vergissing is dan ook geen sprake en daarom zie ik geen aanleiding voor een rectificatie.” 14

14. Aanhangsel Handelingen II 2013/14, 1907, p. 2.

Kortom, de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever wordt in dezen losgelaten. Het CBHO overweegt nog dat de tekst van artikel 7.13 lid 2 sub k WHW die geëvolueerde uitleg niet uitsluit. Duidelijk laat het CBHO een zuiver taalkundige interpretatie hier prevaleren boven een wetshistorische benadering. Is er sprake van voldoende legaliteit als de bedoeling van de wetgever geen rol meer speelt en een taalkundige uitleg aan deze bepaling een ruimere betekenis geeft dan bij de invoering ervan was bedoeld? Ik meen van niet en zei eerder al dat dit de rechtsprekende taak te buiten gaat. We keren terug naar de zaak. Het CBHO vervolgt zijn overweging: “(…) Anders dan appellant betoogt, bestaat geen grond voor het oordeel dat een termijn van vijf jaar in dit geval onredelijk moet worden geacht. Het CBE heeft ter zitting toegelicht dat bij de bacheloropleiding Politicologie onge-

35

veer tien procent van een cursus per studiejaar verandert. Dit kan de literatuur betreffen, hedendaagse ontwikkelingen die van invloed zijn op de te behandelen leerstof en veranderde inzichten op onderwerpen uit het verleden of over kennisoverdracht en -verwerving. Daarnaast worden de cursussen naar aanleiding van visitaties, die ongeveer eens per vijf jaar plaatsvinden, opnieuw vorm gegeven. Dit houdt in dat de cursussen in vijf jaar tijd voor een aanzienlijk deel veranderen. Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat de beperking van de geldigheidsduur van de behaalde studieresultaten een redelijk doel dient, dat dit doel voorts overeenstemt met het bepaalde in artikel 7.13, tweede lid, aanhef en onder k, van de WHW en er derhalve geen aanleiding is de in artikel 6.2 van de OER neergelegde bachelor-in-5-jaar regeling buiten toepassing te laten. (…)”15 15. CBHO 3 juni 2014, 2014/011/CBE , r.o. 2.5.1.

Het CBHO lijkt hier dan toch ­- in zeer geringe mate - aansluiting te zoeken bij de actualiteit van de opgedane kennis en kunde, ondanks zijn voorgaande overweging dat op basis van gebrekkige studievoortgang de beperking in het leven mag worden geroepen. Maar laten we wel wezen: de enkele stelling dat een cursus per jaar 10% verandert, waarbij het ook om literatuur kan gaan, brengt nog niet mee dat de geldigheidsduur enkel daarom moet worden beperkt. Een student krijgt als het goed is ook vaardigheden aangeleerd, waardoor hij het geleerde kan toepassen bij hedendaagse ontwikkelingen. Om een vergelijking te trekken: het is toch ook niet zo dat een student Rechtsgeleerdheid na vier jaar opeens niet meer weet hoe hij een onlangs gewezen arrest moet bestuderen en toepassen? Dat het nieuwe arrest toevallig niet in de cursus zat verweven is wat mij betreft volkomen onvoldoende om geldigheidsduurbeperking aan te nemen. Ook naderhand ontstane regelgeving moet een student zelfstandig kunnen vinden, raadplegen en toepassen. Hoe moet het anders verder na het behalen van een bachelor- of masterbul? De b-in-5-regeling bij Politicologie is eveneens ingevoerd vanuit rende-

“De gedachte achter het bindend advies is eenzelfde als achter de beperking van geldigheidsduur: het is een stok achter de deur om binnen bepaalde tijd voldoende studiepunten te halen”

mentsdoeleinden.16 Het is op zijn zachtst gezegd merkwaardig dat het CBE dan nu opeens een 10%-verandering per jaar aanvoert als argument, terwijl de inhoud van de cursus bij de invoering van de b-in-5 geen rol speelde. Het CBHO besluit zijn lange hoofdoverweging als volgt: “(…) Voorts kan in het bepaalde in artikel 7.13, tweede lid, aanhef en onder k, van de WHW geen grond worden gevonden voor het oordeel dat de bachelorin-5-jaar regeling buiten toepassing dient te worden gelaten, omdat dit als algemene regel is opgesteld. Het betoog faalt.”17

16. Zie http://www.ans-online.nl/opinie/ lead-story/vijfjarenplan-bij-managementwetenschappen waar toenmalig vicedecaan onderwijs prof.dr. R.H. Lieshout wordt geciteerd: “Op het rendement van het onderwijs wordt de faculteit tenslotte afgerekend.”

17. CBHO 3 juni 2014, 2014/011/CBE , r.o. 2.5.1.

Met dit slot van de hoofdoverweging wordt wederom onderstreept dat de bedoeling van de wetgever volledig wordt losgelaten: de door hem bedoelde uitzondering is in de praktijk regel geworden. Zo maakt het CBHO de cirkel weer rond. Of is er toch nog een open einde? In een latere zaak stelde het CBHO dat een nieuw onderwijsprogramma: “(…) gelet op de noodzakelijkheid om de kwaliteit van de opleiding te waarborgen en gelet op de validiteit van het diploma, niet onredelijk is en dat een beperking van de geldigheidsduur van onderwijseenheden onder die omstandigheden is gerechtvaardigd.”18 18. CBHO 28 juli 2014, 2014/063/CBE, r.o. 2.4.2.

Daar raakt het CBHO wat mij betreft de kern van de kwestie: om de

36

#191 februari 2015

19. CBHO 30 juni 2011, 2011/043/CBE, r.o. 2.6.1.

20. Artikel 2.1 van het Uitvoeringsbesluit WHW 2008 bevat een limitatieve lijst van persoonlijke omstandigheden die een rol kunnen spelen.

21. Krachtens artikel 1.7a WHW kan bij wijze van expiriment bij AMvB worden afgeweken van het in de WHW bepaalde met het oog op innovatie van het onderwijs, mits aan de Staten-Generaal het ontwerp van de AMvB is voorgelegd.

genoemde redenen kan een beperking van geldigheidsduur wel in het leven worden geroepen, maar op basis van enkel een rendementsdoel kan dat wat mij betreft niet. Ook onvoldoende studieperspectief of marginale studievoortgang kunnen niet de basis vormen voor beperking van geldigheidsduur. Wel kan, mits dat objectief aantoonbaar is, de geldigheidsduur worden beperkt omdat de opgedane kennis niet langer actueel is of niet langer conform huidige inzichten en stand van wetenschap is. De bedoeling van de mogelijkheid om de geldigheidsduur te beperken, moet enkel dat aspect bevatten en op die wijze de kwaliteit en validiteit van de opleiding en het daaraan verbonden bachelor- of masterexamen waarborgen. Dat de gevolgen van het niet verlengen van de geldigheidsduur van de behaalde tentamens en onderwijselementen groot zijn voor een student, maakt niet dat de weigering tot verlenging niet evenredig is met de daarmee te dienen doelen.19 Voor weging van de persoonlijke omstandigheden bij een beslissing tot verlenging kan dus naar mijn mening eigenlijk geen ruimte zijn, ook niet als de gevolgen voor een student groot zijn. Het past ook niet goed in het systeem van de wet: om rendementen te bevorderen kan de opleiding een bindend studieadvies geven (artikel 7.8b lid 3 WHW). Het bindend studieadvies - of juridisch correcter: het advies met afwijzing - kan echter slechts de propedeutische fase betreffen, waarbij alvorens tot afwijzing over te gaan de persoonlijke omstandigheden van een student worden meegewogen, zoals ziekte of zwangerschap.20 De gedachte achter het bindend advies is eenzelfde als achter de beperking van geldigheidsduur: het is een stok achter de deur om binnen bepaalde tijd voldoende studiepunten te halen. Inmiddels is onder andere aan de Universiteit van Leiden een experiment gestart met uitbreiding van het bindend advies naar het tweede en derde studiejaar.21 Tevens kan worden geëxperimenteerd met een korte, algemeen geldende geldigheidsduurbeperking. Nu het in dezen om een experiment gaat, is eens te meer duidelijk dat de WHW op dit moment geen basis biedt voor geldigheidsduurbeperking op grond van rendementsbevordering. Derhalve geeft een systematische uitleg van de WHW ook een andere uitkomst dan de taalkundige interpretatie van het CBHO.

Studiepunten kunnen niet vervallen

“Het is eeuwig zonde als onze faculteit een diplomafabriek wordt waarin productie centraler komt te staan en academische vorming wordt gelaten voor wat ze is”

22. Bijvoorbeeld: E. van der Aa, ‘Studiepunten afpakken mag’, ANS-Online 24 september 2014, http://www.ans-online. nl/blog/studiepunten-afpakken-mag.

Enfin, de door de student Politicologie in kwestie gemaakte tentamens zijn dus niet langer geldig. Dat betekent echter niet dat zijn studiepunten zijn komen te vervallen! Ten onrechte wordt weleens gesproken van het afpakken van studiepunten.22 De gemaakte tentamens kunnen echter niet meer gelden binnen het bachelor- of masterexamen, waardoor een student de tentamens opnieuw moet maken of kan pogen een vrijstelling te krijgen binnen een andere opleiding, al dan niet aan een andere onderwijsinstelling. De student heeft recht op een verklaring waarin staat welke tentamens hij met goed gevolg heeft afgelegd, mits dat minstens twee tentamens van eenzelfde opleiding zijn (artikel 7.11 lid 5 WHW). De WHW biedt in beginsel geen ruimte om deelname aan nieuwe tentamens uit te sluiten, zolang de student collegegeld blijft betalen.

Normatieve beschouwingen

Sluiten kwaliteitsborging en rendement elkaar uit? Neen. Het lijkt er meer op dat ze in elkaars verlengde liggen. De gemiddelde doorlooptijd van de studie kan iets zeggen over de kwaliteit van die studie, maar is slechts één factor van vele. Kwaliteit van een academische opleiding wordt naar mijn mening ook bepaald door de vrijheid om als student zelf tot ontdekking te kunnen komen waar de grenzen van die vrijheid liggen. Bovendien is de ‘Stu-

37

diesuccesregeling’ erg beperkend in de mogelijkheden van studenten om naast hun studie de nodige nevenactiviteiten te ontwikkelen die bovendien nodig zijn voor profilering op de arbeidsmarkt. En over die arbeidsmarkt gesproken: zitten werkgevers daadwerkelijk te wachten op groentjes van 23 jaar die weliswaar in vijf jaar hebben weten af te studeren, maar nimmer zichzelf hebben kunnen ontplooien of academisch kunnen vormen? Zelfs prof. mr. S.C.J.J. Kortmann waarschuwde in zijn afscheidsrede als rector magnificus voor de ‘plofstudent’ en uitte zich voorstander van de ‘scharrelstudent’! Letterlijk sprak hij: “Ook studenten hebben met rendementsdenken te maken; dit heet in beleidsjargon ‘studiesucces’. Volgens de overheid en de politiek mogen studenten niet langer dan vier jaar over hun bacheloropleiding doen.” 23 Zoals we van hem gewend zijn, gaf hij het verblijf in het buitenland tijdens de studietijd aan als ultiem middel voor academische vorming. Het geeft een andere kijk op zaken die wij in Nederland gewoon vinden, wat tot overdenking van vanzelfsprekendheden dwingt.24 Ik meen dat ook het volgen van een minor of vakkenpakket in een andere discipline dat doel kan bereiken. De onderzoeksvakken die ik bij Bedrijfskunde heb gevolgd en de kennis die ik daarin heb verweven, had de rechtenstudie mij niet kunnen bieden. Deelnemen aan een andere vorm van wetenschap of verblijven in het buitenland dient echter wel haalbaar te zijn. Met een b-in-4 en een m-in-2 is die ruimte er vrijwel niet. Het is eeuwig zonde als onze faculteit een diplomafabriek wordt waarin productie centraler komt te staan en academische vorming wordt gelaten voor wat ze is. Inmiddels is ook enigszins erkend dat de m-in-2 te weinig ruimte biedt: de OER biedt sinds 1 september 2014 een grondslag voor verlenging van de m-in-2 wanneer studievertraging is opgelopen door een buitenlandverblijf in het kader van een door de faculteit erkend uitwisselingsprogramma.

23. S.C.J.J. Kortmann, Over scharrelstudent en circusdirecteur (afscheidsrede), 17 oktober 2014. Zie: http://www.ru.nl/publish/ pages/744556/rede_bas_kortmann_rectoraatsoverdracht.pdf, p. 3.

24. Idem, p. 4.

Anderzijds blijkt uit het instellen van rendementsmaatregelen als b-in-4 en m-in-2 weinig vertrouwen in de opleiding en haar studenten. Beter dunkt het me om de intrinsieke motivatie van studenten te stimuleren en te vergroten. De rauwelijkse sanctionering met het vervallen van geldigheidsduur van tentamens lijkt eerder symptoombestrijding dan het bevorderen van de kwaliteit van de opleiding. Wat dat betreft sta ik eerder een regeling voor zoals bij de Faculteit der Sociale Wetenschappen is vastgesteld. Een examencommissie kan daar, indien er een onderwijskundige of onderwijsinhoudelijke reden voor is, na verloop van zes jaar een aanvullend of vervangend tentamen afnemen. Indien de examencommissie geen verlenging van de b-in-4 toekent, krijgt de student nog een laatste kans: hij mag een bijzonder tentamen afleggen over de gehele bachelorstof, met het recht op één herkansing. Haalt de student het tentamen, dan wordt hem direct een bachelordiploma toegekend (artikel 43 lid 5 OER).25

Tot slot

Juist het CBHO zou in gevallen waarin rücksichtslos en oneigenlijk uit rendementsoverwegingen een geldigheidsduurbeperkende maatregel ten aanzien van tentamens wordt ingesteld paal en perk moeten stellen. Het CBHO oordeelt echter dat de wettekst zich niet tegen een dergelijke toepassing verzet en heeft ten onrechte redenen als marginale studievoortgang en onvoldoende studieperspectief in het leven geroepen als grondslag voor geldigheidsduurbeperking. Dat getuigt van weinig respect voor de bedoeling van de wetgever en het systeem van de wet, maar dat is slechts de bescheiden mening van een evenzo bescheiden student.

38

25. In theorie is het dus mogelijk dat een student die net de BSA-norm van 39 EC heeft gehaald na vier jaar zijn bachelordiploma krijgt door te slagen voor het bijzondere tentamen zonder overigens ook maar één tentamen uit de postpropedeutische fase te hebben behaald.

Gezocht: nieuw bestuur / redactie Het bestuur van Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad vormt tevens de redactie van Actioma. De sollicitaties voor een nieuwe voorzitter annex hoofdredacteur, een penningmeester en een secretaris ontvangen wij graag uiterlijk 15 april 2015. Wij nodigen alle rechtenstudenten met liefde voor hun vak en passie voor het geschreven woord van harte uit te solliciteren op (één van) deze drie vacatures. Motivatiebrieven, curricula vitae en vragen zijn welkom op [email protected].

Gerard Meussen Prof. mr. G.T.K. Meussen is hoogleraar Belastingrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

40

#191 februari 2015

BEPS en de recente wijzigingen in de Moeder-dochterrichtlijn De afkorting BEPS, die ‘Base erosion and profit shifting’ betekent, staat synoniem voor hét vraagstuk in het internationale belastingrecht dat zeker in het jaar 2014, maar ook daarvoor, tot verhitte discussies heeft geleid. En dat zal overigens in de komende jaren niet anders zijn. Het staat synoniem aan belastingontwijkende constructies van met name multinationale ondernemingen die met namen als Starbucks, Google1, en Amazon tot een verhit openbaar debat hebben geleid. Daarbij gaat het om internationale belastingontwijkende constructies waarbij financiële stromen van o.a. royaltybetalingen via verschillende landen worden geleid om op die manier fiscale voordelen te behalen. Als gevolg hiervan heeft de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) het initiatief genomen om dit soort constructies internationaal aan te pakken en de Europese Commissie heeft dit initiatief vervolgens omarmd. 1. Zo deelde de staatssecretaris van Financiën de Tweede Kamer mede dat de Europese Commissie op 11 juni 2014 het besluit heeft genomen een formele onderzoeksprocedure te openen naar mogelijke staatssteun in een APA (Advance Pricing Agreement) van de Nederlandse Belastingdienst met Starbucks Manufacturing EMEA bv. Zie brief Europese Commissie van 11 juni 2014 aan de Nederlandse regering: http://ec.europa.eu/competition/state_ aid/cases/253201/253201_1596705_59_2.pdf

OESO en fiscale wetgeving

De OESO heeft geen besluitvormende macht en kan derhalve geen fiscale wetgeving dwingend opleggen aan individuele staten. Alle OESO-initiatieven moeten in nationale wetgeving worden omgezet en dan is het aan elke individuele staat om daar wel of niet aan mee te werken. De OESO kan in dit verband alleen door inhoudelijk gezag uit te stralen, pogen fiscale wetswijzigingen van landen af te dwingen. Lang is gedacht dat er binnen de OESO wel veel zou worden gediscussieerd maar dat het feitelijk niet tot veel concreets zou leiden, laat staan dat individuele staten deze maatregelen zouden overnemen. Binnen de Europese Unie zijn er in het jaar 2014 echter twee grote sprongen voorwaarts gemaakt en wel door wijzigingen aan te brengen in de Europese Moeder-dochterrichtlijn.

Hybride leningen

2. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, NTFR 2014/738.

Binnen de fiscaliteit is een hybride lening iets dat fiscalisten doet watertanden en dat zijn grondslag vindt in internationale fiscale kwalificatieverschillen. Een mooi voorbeeld daarvan is een arrest van de Hoge Raad van 7 februari 20142 over zogenaamde ‘redeemable preference shares’. Deze waren door een Nederlandse concernvennootschap verstrekt aan een Australische concernvennootschap.

“Beide landen passen hun eigen kwalificatieregels toe en dan kan er een zogenaamde ‘hybrid mismatch’ ontstaan” 3. Zie bijvoorbeeld Tobias Beuchert en Philipp Redeker, § 6 Eigen- und Fremdkapital im Steuerund Gesellschatftsrechts Deutschlands, MPI Studies in Tax Law and Public Finance, Volume 3, 2013, p. 289-371 alsmede Andreas Gerten, Maximillian Haag en Daniel Kornack, § 13 Eigen- und Fremdkapital im Steuer- und Gesellschatftsrechts der Vereinigten Staaten von America, MPI Studies in Tax Law and Public Finance, Volume 3, 2013, p. 775-833.

Alle landen kennen binnen de vennootschapsbelasting een onderscheid in fiscale behandeling tussen eigen en vreemd vermogen, en parallel daaraan de ingewikkelde fiscale regels om beide vermogensgebieden van elkaar te scheiden3. De vergoeding over vreemd vermogen is te kwalificeren als rente, die bij de betaler van de rente in beginsel aftrekbaar is en bij de ontvanger daarvan belast is. De vergoeding over eigen vermogen is te kwalificeren als dividend, die in concernverband normaliter niet aftrekbaar is en niet belast. In zoverre is sprake van een sluitend systeem dat niet leidt tot een dubbele aftrek van een verlies of het niet belasten van een voordeel. Er is hierbij als het ware sprake van communicerende vaten. In een grensoverschrijdende situatie ligt dit echter anders, zoals hiervoor in het geval Nederland – Australië. Beide landen passen hun eigen kwalificatieregels toe en dan kan er een zogenaamde ‘hybrid mismatch’ ontstaan. Het ene land kwalificeert de financiële verhouding als eigen vermogen, het andere land, op basis van haar eigen kwalificatieregels, als vreemd vermogen. Welke kwalificatie moet nu prevaleren? Australië zag de verstrekking van ‘redeemable preference shares’ als de verstrekking van vreemd vermogen, de daarop betaalde vergoeding was in Australië aftrekbaar van de winst voor de heffing van Australische vennootschapsbelasting.

41

Maar hoe dan hier tegenaan gekeken in Nederland? Op grond van de hiervoor weergegeven benadering gebaseerd op de communicerende vaten, zou de opbrengst in Nederland belast moeten zijn. Belanghebbende claimde echter de deelnemingsvrijstelling op de voet van art. 13 Wet Vpb. 1969 met als argument dat hier naar Nederlandse kwalificatieregels sprake was van een verstrekking van eigen vermogen waarop genoemde vrijstelling van toepassing was. Bij de beoordeling van de cassatiemiddelen stelt de Hoge Raad voorop dat ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van de Wet een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, in beginsel beslissend is de civielrechtelijke vorm die de partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven4. De ‘redeemable preference shares’ vertonen zodanige gelijkenissen met cumulatief preferente aandelen dat zij daarmee naar Nederlandse fiscale maatstaven gelijk te stellen zijn, ook al is de desbetreffende beloning in Australië van de winst aftrekbaar. Ook ziet de Hoge Raad geen aanleiding om het leerstuk van fraus legis (misbruik van recht) toe te passen. Het gevolg is dat er een heffingslek ontstaat, nu de betaling in Australië aftrekbaar is terwijl deze in Nederland is vrijgesteld.

4. HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217.

“In de richtlijn wordt opgenomen dat dividenden of andere vormen van winstuitdeling waarvoor de dochter aftrek heeft genoten, voortaan niet meer in aanmerking komen voor belastingvrijstelling in het land waar de moeder is gevestigd” Onder een groeiende druk van de publieke opinie hebben de ministers van Financiën van de 28 lidstaten van de Europese Unie dit probleem relatief snel opgelost, door op 8 juli 2014 in te stemmen met een wijziging van de Moeder-dochterrichtlijn5. Deze richtlijn ziet op de fiscale aspecten van grensoverschrijdende dividendbetalingen in concernverband binnen de Europese Unie. In de richtlijn wordt opgenomen dat dividenden of andere vormen van winstuitdeling waarvoor de dochter aftrek heeft genoten, voortaan niet meer in aanmerking komen voor belastingvrijstelling in het land waar de moeder is gevestigd. Het is de bedoeling dat lidstaten de aanpassing in de Moeder-dochterrichtlijn uiterlijk 31 december 2015 hebben omgezet in nationale wetgeving. In artikel 4, lid 1, letter a van de Richtlijn is nu een duidelijke ‘voor zover’-bepaling opgenomen, dat wil zeggen: de vrijstelling is slechts van toepassing voor zover er in het bronland geen aftrek is geweest: “Wanneer een moedermaatschappij of haar vaste inrichting, op grond van de deelgerechtigdheid van de moedermaatschappij in haar dochteronderneming, uitgekeerde winst ontvangt, anders dan bij de liquidatie van de dochteronderneming, moeten de lidstaat van de moedermaatschappij en de lidstaat van haar vaste inrichting: a. (…) zich onthouden van het belasten van deze winst voor zover die winst niet aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij, en deze winst belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij;”

Belastingontwijking en aanpassingen Moeder-dochterrichtlijn Op 9 december 2014 heeft de Europese Raad van Ministers van Economische Zaken en Financiën (Ecofin) overeenstemming bereikt over het opnemen van een algemene antimisbruikbepaling in de moeder-dochterrichtlijn. De algemene anti-misbruikbepaling waarover nu overeenstemming is bereikt, verplicht lidstaten nationale regels in te voeren die de voordelen

42

5. Richtlijn 2011/96/EU van de Raad van 30 november 2011 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB L 345 van 29 december 2011, blz. 8).

#191 februari 2015

van de richtlijn ontzeggen wanneer een constructie of een reeks constructies kunstmatig is opgezet om een belastingvoordeel te verkrijgen en die geen verband houdt met de economische realiteit. Lidstaten hebben tot 31 december 2015 de tijd om de deze richtlijnbepaling in hun nationale fiscale wetgeving te implementeren. Het betreft hier overigens een minimumvereiste. Lidstaten zijn uiteraard vrij om nog strengere nationale antimisbruikregels in te voeren. De vraag zal worden welke invloed deze wijziging van de richtlijn heeft voor de positie van Nederland in relatie tot doorstroomvennootschappen. Nederland fungeert immers op grote schaal als tussenhoudsterland en als land waar interest- en royaltyvennootschappen zijn gevestigd. De oorzaak daarvan is gelegen in het feit dat Nederland over een groot netwerk aan bilaterale belastingverdragen beschikt en daarnaast geen bronheffing op interest- en royaltybetalingen kent. Staatssecretaris Wiebes van Financiën was aanvankelijk dan ook allesbehalve gelukkig met de voorgestelde anti-misbruikbepaling maar is uiteindelijk kennelijk toch gezwicht voor de grote politieke druk vanuit Europa.

“De vraag is hoe de tekst van de anti-misbruikregel in de Moederdochterrichtlijn zich verhoudt tot de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU inzake anti-misbruikregels in nationale fiscale wetgeving en hun verhouding tot de EU-verdragsvrijheden” 6. Richtlijn van de Raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten (2003/49/EC), zoals gewijzigd door Richtlijn 2004/76/EG van de Raad van 29 april 2004 en Richtlijn 2006/96/ EG van de Raad van 20 november 2006.

De nu aangenomen algemene anti-misbruikbepaling is verder ook de opmaat naar een soortgelijke bepaling in de Interest- en royaltyrichtlijn.6 De aangenomen gewijzigde tekst van de richtlijn luidt als volgt: “In artikel 1 wordt lid 2 vervangen door: 2. De lidstaten kennen de voordelen van deze richtlijn niet toe voor een constructie of een reeks constructies waarvan het hoofddoel of een van de hoofddoelen is een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van deze richtlijn ondermijnt, en die, alle ter zake dienende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is. Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan. 3. Voor de toepassing van lid 2 wordt een constructie of een reeks van constructies als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van zakelijke redenen die verband houden met de economische realiteit. 4. Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van belastingontduiking, belastingfraude en misbruik.”

7. Verdrag inzake de werking van de Europese Unie, voorheen EG-Verdrag.

8. HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04, NTFR 2006/1406, BNB 2007/54.

Bij deze anti-misbruikbepaling speelt nog de verhouding tussen een Europese richtlijn en de verkeersvrijheden zoals opgenomen in het VWEU7 een rol, zoals o.a. de vrijheid van vestiging van ondernemingen. Algemeen wordt aangenomen dat het VWEU van hogere orde is dan een Europese richtlijn en dat bij strijd tussen het VWEU en de tekst van de richtlijn, het VWEU prevaleert. De vraag is hoe de tekst van de anti-misbruikregel in de Moeder-dochterrichtlijn zich verhoudt tot de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (hierna HvJ EU) inzake anti-misbruikregels in nationale fiscale wetgeving en hun verhouding tot de EU-verdragsvrijheden. Relevant in dit verband is het zogenoemde Cadbury Schweppes-arrest van het Luxemburgse Hof8. Daarin oordeelt het Hof als volgt:

43

“Bijgevolg kan een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.” Van belang zijn met name de woorden ‘volstrekt kunstmatige constructies’ en ‘verband houden met de economische realiteit’. Dit zou er op kunnen duiden dat de tekst van de anti-misbruikbepaling in de Moeder-dochterrichtlijn ruimer is dan de anti-misbruikconceptie, zoals die voortvloeit uit de jurisprudentie van het HvJ EU. Die tekst spreekt namelijk over ‘hoofddoel of een van de hoofddoelen’. Dat is een veel laagdrempeliger bepaling dan ‘volstrekt kunstmatige constructies’. Bovendien wijkt de tekst van deze regeling af van de regeling inzake bestrijding van misbruik zoals die in de Fusierichtlijn9 voorkomt. In art. 15, letter a van de Fusierichtlijn wordt gesproken over rechtshandelingen met als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking. De tekst van de gewijzigde Moeder-dochterrichtlijn spreekt echter over het verkrijgen van een belastingvoordeel in een situatie waarbij dit het doel of de toepassing van de richtlijn ondermijnt. Toekomstige jurisprudentie zal moeten gaan uitwijzen wat de exacte inhoud van dit nieuw stukje Europeesrechtelijke regelgeving is.

“Toekomstige jurisprudentie zal moeten gaan uitwijzen wat de exacte inhoud van dit nieuw stukje Europeesrechtelijke regelgeving is” Epiloog

Belastingontwijking in internationaal verband, in relatie tot de heffing van vennootschapsbelasting, staat op dit moment in het brandpunt van de publieke belangstelling; en dat zal voorlopig wel zo blijven. Belastingontwijking is van alle tijden. Het meest eenvoudige voorbeeld is dat van Nederlandse ingezetenen die net over de grens in Duitsland tanken omdat daar de benzine goedkoper is. Dit betekent ook dat belastingontwijkend gedrag van burgers en ondernemingen niet van vandaag op morgen in één keer tot het verleden behoort. Maar duidelijk is wel dat de wereld verandert en dat in het mondiale maatschappelijke krachtenveld langzamerhand een kentering te bespeuren valt. Een kentering die inhoudt dat bijvoorbeeld op Europees niveau, zoals deze twee voorbeelden laten zien, de gemeenschapswetgeving wordt aangescherpt. Doch dat anderzijds multinationale ondernemingen, onder grote maatschappelijke druk, meer en meer ‘vrijwillig’ zullen afzien van het toepassen van grensverkennende en agressieve belastingconstructies. Het fiscale ‘wilde westen’ wordt daarmee geleidelijk aan, maar gestaag, toch langzamerhand voor een belangrijk deel gepacificeerd.

44

9. Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking to vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat zoals gewijzigd bij Richtlijn 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005 en aangevuld door de Richtlijnen inzake de toetreding van nieuwe Lidstaten.

De Nijmeegse Bestuurs- en Staatsrechtelijke Vereniging Politikon is een levendige, succesvolle én bovenal gezellige studievereniging en heeft tot doel om de belangstelling voor de rechtsgebieden staatsen bestuursrecht te bevorderen.    Heb je affiniteit met het staats- en bestuursrecht? Schroom niet en word snel lid! [email protected] www.facebook.com/politikonnijmegen

Marlies van den Bogaard M. van den Bogaard is masterstudent Burgerlijk Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

46

#191 februari 2015

Ontslagvergoeding na Wet werk en zekerheid: een bron van onduidelijkheid Op 1 juli 2015 zal tout Nederland afscheid nemen van de ontslagvergoeding zoals wij die nu kennen. De ontbindingsvergoeding, met de bijbehorende kantonrechtersformule en de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag, komen te vervallen. Hiervoor komt de transitievergoeding in de plaats, die een forfaitair karakter heeft. In zeer uitzonderlijke gevallen kan de werknemer aanspraak maken op een billijke vergoeding. In dit schrijven worden de door de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ) gewijzigde ontslagvergoedingen nader verkend. Ik begin met het beschrijven van de achtergrond van de voorgestelde wetswijziging. Daarna zal ik enige woorden wijden aan de transitievergoeding. Er wordt afzonderlijk aandacht besteed aan de gevolgen die de wetswijziging voor de werkgever heeft. Voorts komt de billijke vergoeding aan bod.

Waarom deze wijziging?

1. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24.

2. P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair of toch weer niet.’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014-8, p. 52. 3. P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair of toch weer niet.’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014-8, p. 52.

De WWZ is ten doel gesteld om onder meer het ontslagrecht eenduidiger en eenvoudiger te maken. Ook het bevorderen van de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid staan hoog in het vaandel. Daarnaast wil de wetgever paal en perk stellen aan te hoge vergoedingen.1

In lijn daarvan wordt dan ook de kantonrechtersformule vaarwel gezegd. Momenteel zijn de ontslagvergoedingen afhankelijk van de duur van het dienstverband, en daarmee ook de leeftijd van de werknemer en het bruto inkomen. Het gevolg is dat de vergoedingen voor oudere werknemers dikwijls de pan uit rijzen. Hierdoor zijn werkgevers terughoudend in zowel het aannemen als afscheid nemen van werknemers op leeftijd. Oudere werknemers zijn op hun beurt niet snel geneigd om van baan te veranderen.2 Met het wetsvoorstel werd beoogd om de mobiliteit van werknemers te bevorderen. De wetgever is van mening dat ‘de huidige ontslagvergoedingen onvoldoende productief ingezet (werden) voor het vinden van nieuw werk.’3 De transitievergoeding moet de werkzekerheid vergoten. Om bovengenoemde doelen te bewerkstellingen, worden de artikelen 7:673 t/m 7:673c aan het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) toegevoegd.

“De wetgever is van mening dat ‘de huidige ontslagvergoedingen onvoldoende productief ingezet (werden) voor het vinden van nieuw werk.’” De transitievergoeding

Ingevolge art. 7:673 BW heeft een werknemer recht op transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt verlengd. Voorwaarde is wel dat de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Krachtens het eerste lid van art. 7:673 BW kan eveneens aanspraak gemaakt worden op een vergoeding indien door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer is opgezegd, ontbonden of niet is voortgezet. De ontslagvergoeding wordt niet door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) of door de kantonrechter toegekend: het betreft een door de werknemer opgebouwd recht.

47

De transitievergoeding bedraagt over de eerste 120 maanden 1/6 maandsalaris voor elke periode dat de arbeidsovereenkomst zes maanden heeft geduurd. Na 120 maanden is de vergoeding gelijk aan ¼ maandsalaris voor iedere zes maanden die de arbeidsovereenkomst heeft geduurd.4 De wetgever heeft voorzien in eventuele afrondingsproblematiek, nu een volledige periode van zes maanden verstreken dient te zijn alvorens een deel van het maandsalaris wordt toegevoegd.

4. Voor werknemers ouder dan vijftig jaar geldt tijdelijk een aangepaste vergoeding, die ik buiten beschouwing zal laten (art. 7:673a BW).

De transitievergoeding voor een betere positie in de arbeidsmarkt? In de Memorie van Toelichting wordt dapper geopperd om de transitievergoeding in te zetten voor scholing om de overstap naar een andere baan te vergemakkelijken. De wetgever laat ons echter in ongewisse over hoe dwingend deze ‘suggestie’ moet worden opgevat.5 De Raad van State heeft zich in zijn advies dan ook kritisch uitgelaten over de transitievergoeding, nu deze niet gekoppeld is aan zijn doel.6 Wel wordt in de toelichting opgemerkt dat de eerder door de werkgever gemaakte kosten ten behoeve van inzetbaarheid kunnen worden afgetrokken van de transitievergoeding.7 Een werknemer kan op zijn beurt een aangeboden cursus of scholingstraject weigeren. Ik verwacht dat menig werknemer die het einde van zijn arbeidsovereenkomst ziet naderen, dit zal doen om te voorkomen dat hij gekort wordt op zijn transitievergoeding. De mogelijkheid om eerder gemaakte kosten af te trekken van de transitievergoeding kan als ongewenste effect hebben dat juist werknemers die moeite hebben met de transitie naar ander werk worden getroffen.8

“Ik verwacht dat de transitievergoeding dezelfde hoedanigheid zal houden als de ontslagvergoeding zoals deze thans is, namelijk een ‘leuke’ aanvulling op de WW-uitkering, te besteden naar keuze.” Voorts heeft de Raad van State vraagtekens gezet bij het gegeven dat de transitievergoeding samenhangt met de lengte van de arbeidsrelatie. Dit komt mij eveneens vreemd voor. De duur van het dienstverband zegt immers niets over de kansen op de arbeidsmarkt. Dient er te worden geïnvesteerd in een opleiding, of is de werknemer meer gebaat bij het inschakelen van een outplacementbureau? Ik verwacht dat de transitievergoeding dezelfde hoedanigheid zal houden als de ontslagvergoeding zoals deze thans is, namelijk een ‘leuke’ aanvulling op de WW-uitkering, te besteden naar keuze.9

Die arme ‘kleine’ werkgever

In het huidige ontslagrecht kan de werkgever zelf besluiten hoe hij de arbeidsovereenkomst wil laten beëindigen. Zo kan hij kiezen voor veelal goedkope, maar langzame ontslagroute bij het UWV. Het staat hem echter ook vrij om zich te wenden tot de kantonrechter voor een relatief spoedige ontbinding. De transitievergoeding maakt dat de werkgever beduidend minder diep in de buidel hoeft te tasten, dan wanneer hij door de kantonrechter gesommeerd wordt om een ontslagvergoeding te betalen. De ‘kleine’ werkgever, die normaliter de UWV-route bewandelt, komt echter van een koude kermis thuis. Zij zal immers bij ieder ontslag transitievergoeding verschuldigd zijn, waar zij thans in het geheel niets hoeft te betalen. De kanttekening die moet worden geplaatst is dat voor ‘de werkgever in zwaar weer’ een voorziening is getroffen. Ingevolge art. 7:673c BW is geen transitievergoeding verschuldigd indien de werkgever in staat van faillisse-

48

5. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 40. 6. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 10-11.

7. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 40.

8. A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014-28, p. 41-45.

9. P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair of toch weer niet.’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014-8, p. 52.

#191 februari 2015

ment is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of indien een schuldsaneringsregeling van toepassing is. In alle andere situaties dient hij wel transitievergoeding te betalen. Mocht dit echter ‘onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering’ hebben, dan kan hij in termijnen voldoen (art. 7:673c lid 2 BW). Deze regeling komt mij vreemd voor gelet op het doel van de transitievergoeding: iedere ontslagen werknemer is immers gebaat bij transitievergoeding. Ook voor hen dient het vinden van een andere baan vergemakkelijkt te worden. Toch is de keuze van de wetgever begrijpelijk, nu de transitievergoeding geen voor de werkgever financieel uitzichtloze situatie zou moeten bewerkstellingen.

10. P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair of toch weer niet.’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014-8, p. 56. 11. CPB Notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor Werkgelegenheid, p. 5.

De nivellering van ontslagkosten maken desalniettemin dat de kosten van arbeid zullen toenemen, waardoor de bereidheid om werknemers aan te nemen afneemt. De arbeidsmobiliteit wordt verkleind in plaats van vergroot, zoals het wetsvoorstel beoogt.10 Het CPB voorspelt dat het ontslagrecht dan ook geen positief effect op de werkgelegenheid zal hebben.11

“De ‘kleine’ werkgever, die normaliter de UWV-route bewandelt, komt echter van een koude kermis thuis.” De billijke vergoeding bij ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ Een billijke vergoeding kan worden toegekend indien het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ‘ernstig handelen of nalaten’ van de zijde van de werkgever. De mogelijkheid is geregeld in art. 7:671b lid 8 sub c en lid 9 sub b BW (ontbinding op verzoek van de werkgever), art. 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b BW (ontbinding op verzoek van de werknemer), art. 7:673 lid 9 BW (einde van rechtswege) en art. 7:682 lid 2 sub b en lid 3 BW (opzegging door de werkgever).

12. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32-33. 13. De billijke vergoeding kan desalniettemin ook worden toegekend indien de werknemer geen recht heeft op transitievergoeding.

14. S.F. Sagel, ‘Het muizengaatje verdient de hoofdprijs’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014-96, p. 1-2.

15. A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014-28, p. 41-45.

16. A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014-28, p. 41-45. 17. P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair of toch weer niet.’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014-8, p. 58.

Het karakter van de vergoeding is het sanctioneren van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever.12 Derhalve dient deze vergoeding altijd náást de transitievergoeding te worden toegekend.13 Slechts in uitzonderlijke gevallen kan de werknemer aanspraak maken op de billijke vergoeding. Het ‘muizengaatje’ is een veelgehoorde term. Van regeringszijde wordt benadrukt dat de werknemer door de werkgever “wel minstens drie koppen kleiner moet zijn gemaakt, wil hij erdoor passen”. Het moet steeds gaan om “duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap”.14 Genoemde voorbeelden zijn discriminatie waardoor een “onwerkbare situatie ontstaat” of indien de werkgever “grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst”. Het is van Zanten-Baris niet duidelijk waarom geen aansluiting is gezocht met het algemeen verbintenissenrecht, waar ‘verwijtbaarheid’ en ‘toerekenbaarheid’ het devies is.15 Een toerekenbare tekortkoming in de nakoming is een aanzienlijk minder zware voorwaarde voor compensatie. De bestaande machtsongelijkheid in het arbeidsrecht kan juist rechtvaardigen dat een tekortkoming eerder wordt toegerekend aan de werkgever, dan wanneer daarvan geen sprake is. Bovendien wordt het per 1 juli geldende criterium aanzienlijk zwaarder dan onder het huidige ontslagrecht. Thans wordt namelijk een billijke vergoeding toegekend indien het ontslag ‘kennelijk onredelijk’ is (art. 7:681 BW) of indien de rechter dit met het oog op de omstandigheden van het geval ‘billijk voorkomt’ (art. 7:685 lid 8 BW).16 De praktijk zal moeten uitwijzen in hoeverre rechters genegen zijn “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten” ruim te interpreteren.17 Omdat de hoogte van de transitievergoeding niet aangepast kan worden aan de omstandigheden van het geval, denk ik dat de wetgever nog voor verrassingen kan komen te staan.

49

Kantonrechterformule 2.0?

Het systeem van de WWZ is “relatief eenduidig over de aan de werknemer uit te keren transitievergoeding”.18 Voor wat betreft de billijke vergoeding wordt echter minder houvast geboden. De parlementaire stukken bieden nauwelijks richting, anders dan dat de hoogte “in relatie [moet] staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever”. Er wordt volop ruimte gelaten voor de omstandigheden van het geval.19 Ook de draagkracht van de wetgever kan een rol spelen.20 Nadrukkelijk moet worden opgemerkt, dat de gevolgen van het ontslag irrelevant zijn, omdat de transitievergoeding hierin voorziet.21

18. A. van Zanten-Baris, ‘De billijke vergoeding in volle omvang.’, ArbeidsRecht 2014-55. 19. P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair of toch weer niet.’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014-8, p. 57. 20. S.F. Sagel, ‘Het muizengaatje verdient de hoofdprijs’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014-96, p. 1-2. 21. S.F. Sagel, ‘Het muizengaatje verdient de hoofdprijs’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014-96, p. 1-2.

“Omdat de hoogte van de transitievergoeding niet aangepast kan worden aan de omstandigheden van het geval, denk ik dat de wetgever nog voor verrassingen kan komen te staan.” De wetgever gaf te kennen dat het niet de bedoeling is dat de kantonrechterformule in een nieuw jasje wordt gestoken. Criteria als loon en lengte van het dienstverband, nu cruciale factoren bij het berekenen van de ontslagvergoeding, zijn niet meer relevant.22 Wat wacht er dan achter het muizengaatje? Het antwoord moet ik u schuldig blijven. Desalniettemin kan ik me voorstellen dat rechters behoefte hebben aan enig beleid, nu zij geheel in het duister tasten over de hoogte van de vergoeding. Temeer nu rechtsongelijkheid te allen tijde dient te voorkomen. Anderzijds dient de billijke vergoeding slechts in zeer uitzonderlijke situaties toegekend te worden. In een dergelijk geval zullen strenge beleidskaders de rechter hinderen om maatwerk te leveren. Eventuele ‘misstappen’ kunnen in hoger beroep gecorrigeerd worden. Sagel oppert om de praktijk enige ruimte te geven om vervolgens beleidsregels conform vast te stellen.23

“De wetgever gaf te kennen dat het niet de bedoeling is dat de kantonrechterformule in een nieuw jasje wordt gestoken.”

22. P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair of toch weer niet.’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014-8, p. 57.

23. S.F. Sagel, ‘Het muizengaatje verdient de hoofdprijs’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014-96, p. 1-2.

Ik mis een stukje duidelijkheid

Al eerder schreef ik dat de WWZ het ontslagrecht moet vereenvoudigen, de ontslagvergoeding beperken en de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid moet bevorderen.24 Naar mijn mening schittert deze rechtszekerheid echter door afwezigheid. Zowel met betrekking tot de inhoudelijke invulling als de berekening van de additionele vergoeding, bestaat nog veel onduidelijkheid. De tijd zal moeten uitwijzen hoe rechters met deze vrijheid zullen omspringen. Omdat de transitievergoeding geen ruimte biedt voor de omstandigheden van het geval, denk ik dat men van de billijke vergoeding vaker gebruikt zal gaan maken dan verwacht. Net zoals in het verbintenissenrecht zal de rechter wellicht de behoefte voelen om verwijtbaar of zelfs toerekenbaar handelen af te straffen. Het ‘muizengaatje’ zal in een dergelijk geval worden opgerekt tot een groot, gapend gat. De tijd zal leren of het zo ver gaat komen: ik wacht het af.

50

24. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 2, p.1.

Kijk ook eens op onze website www.actioma.eu

...en like ons op facebook!

Adverteren in Actioma is investeren in kennis. Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van financiële steun uit de juridische wereld. Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk. Neem voor meer informatie contact op met Christiaan van der Meer via: [email protected] of 06 11 72 47 35