DE WIJZIGING VAN HET NEDERLANDSE BV-RECHT Op het moment dat de BV in 1972 werd geïntroduceerd, was het grotendeels een kloon van de NV. Pas in de afgelopen vijftien jaren is het eigen karakter van de BV gevormd tot het BV-recht dat wij vandaag de dag hanteren. Door een reeks leemtes en knelpunten in het huidige BV-recht is het voor veel ondernemers echter lang niet meer zo aantrekkelijk te kiezen voor een BV. Aantrekkelijker voor hen is het, om bijvoorbeeld te kiezen voor een Britse rechtspersoon als de Limited. Dit omdat hier ondermeer een gunstiger “oprichtingsrecht” aan ten grondslag ligt, dan het “oprichtingsrecht” van de BV in Nederland. In dit artikel zal ik ingaan op de volgende vragen: i.
in welke hoedanigheid zal het Nederlandse BV-recht, op het gebied van de bescherming van crediteuren, alsmede op het gebied van de oprichtingsvereisten, door de invoering van het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, veranderen, en
ii. welke voordelen zal dit met zich meebrengen ten opzichte van de bescherming van crediteuren en de oprichtingsvereisten onder het huidige BV-recht. Dit zal ik doen door in chronologische volgorde de volgende subonderwerpen te behandelen: iii. De aanleiding voor bovengenoemde wijziging; iv. Welke positieve gevolgen zullen de wijzigingen met zich meebrengen wat betreft de crediteurenbescherming van de BV, en v. Welke positieve gevolgen zullen de wijzigingen met zich meebrengen wat betreft de oprichting van de BV. Ik zal afsluiten met een conclusie waarin ik mijn visie op deze flexibilisering en vereenvoudiging van het huidige BV-recht weergeef. Doordat veel bepalingen ten opzichte van het huidige recht niet veel zullen verschillen, zal ik alleen de wijzigingen behandelen welke daadwerkelijk het oogmerk hebben de bescherming van de crediteuren en de oprichtingsvereisten in positieve zin te wijzigen, waarbij het BV-recht flexibeler en vereenvoudigd wordt. De aanleiding voor de wijziging Op het gebied van het vennootschapsrecht is het merkbaar dat steeds meer startende ondernemers kiezen voor een buitenlandse rechtspersoon, in plaats van een Nederlandse Jeroen Jeffrey Mooij, 2007
1 van 9
DE WIJZIGING VAN HET NEDERLANDSE BV-RECHT rechtspersoon, zoals de BV. De concurrentiepositie van de BV binnen Europa is verslechterd sinds het mogelijk is om ook met een buitenlandse rechtspersoon de Nederlandse markt te betreden1. De veelal tijd- en geldrovende administratieve handelingen, welke moeten worden verricht bij de oprichting van de BV, maakt de BV in tegenstelling tot de rechtspersonen in andere Europese lidstaten een onaantrekkelijke rechtspersoon. In veel andere Lidstaten van de Europese Unie heeft er inmiddels een wijziging plaatsgevonden in het vennootschapsrecht. Het vennootschapsrecht onder deze Lidstaten maakt het aantrekkelijker om daar een rechtspersoon op te richten, dan onder de bepalingen van het Nederlandse vennootschapsrecht. Ik noem een voorbeeld. Wanneer er een Britse Limited wordt opgericht, is er geen vereiste voor een minimumkapitaal. In Nederland daarentegen moet de startende ondernemer zorgen dat hij bij de oprichting van de BV onder meer voldoet aan het minimumkapitaalvereiste van € 18.000,-xviii. Door het Nederlandse BV-recht aantrekkelijker te maken, kan er binnen Europa met de BV actiever worden geconcurreerd op ondernemingsrechtelijk terrein. Het streven naar deze actievere concurrentieverhouding komt voort uit de beslissing van de buitengewone Europese Raadi, waarin is besloten dat Europa in 2010 de meest concurrerende markt dient te zijn. Door de vereenvoudiging van het BV-recht, zou de BV zich steeds meer moeten kunnen profileren ten opzichte van de NV en de SEii en beter aansluiten bij de praktijk, waarbij leemtes en knelpunten, zoals onder het huidige BV-recht niet langer voorkomen. Enkele positieve gevolgen voor de bescherming van crediteuren Van dwingend naar regelend recht – Het huidige BV-recht wordt getypeerd door een dwingend rechtelijk karakteriii. Dit houdt in dat de wet bepaalt in hoeverre er van de wettelijke bepalingen af mag worden geweken. Dit betreft ook de wettelijke bepalingen
1
Het betreden van de Nederlandse markt met een buitenlandse rechtspersoon is mogelijk doordat de
interne markt van de Europese Unie voorziet in de vrijheid van vestiging. Zie hiervoor Hof van Justitie van de EG, 30 september 2003, Inspire Art 2003, C-167/01. Jeroen Jeffrey Mooij, 2007
2 van 9
DE WIJZIGING VAN HET NEDERLANDSE BV-RECHT met betrekking tot de vennootschappelijke statuten. Statuten zijn, grofweg gezegd, alle voorwaarden die op de vennootschap, zoals de BV, van toepassing zijn. Dit kan inhouden de voorwaarden met betrekking tot het stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders, hoeveel aandelen er zijn, wie als bestuurder worden aangemerkt van de vennootschap et cetera. Het huidige recht maakt het echter niet mogelijk om bepaalde overeenkomstige
voorwaarden,
zoals
aandeelhoudersovereenkomsten
en
stemovereenkomsten, statutair op te nemen. Dit omdat deze bepalingen in strijd kunnen zijn met de wet. Om deze voorwaarden echter wel statutaire gelding te geven, kan er in de statuten worden verwezen naar deze overeenkomsten. Of deze voorwaarden hierdoor daadwerkelijk
statutaire
gelding
hebben
kan
worden
betwistiv.
Deze
verwijzingsmethodiek wordt incorporation by reference genoemd. Een probleem bij deze verwijzingsmethodiek is dat het maar de vraag is in hoeverre er voor de crediteur bekend zal zijn welke statutaire regelingen er op de vennootschap van toepassing zijn. De crediteur weet derhalve niet goed hoe bepaalde regelingen eventueel in zijn nadeel zullen werken. Een oplossing van dit probleem, zoals de wetswijziging beoogt, is dat er niet langer dwingend recht wordt gehanteerd, maar regelend recht. Regelend recht is het recht dat geldt indien er op een bepaald gebied niets wettelijk is bepaald. Hierdoor zouden bepaalde regelingen welke nu door middel van incorporation by reference worden geregeld, binnen de statuten kunnen worden vastgelegd. Het regelende recht levert een statutaire flexibiliteit op en brengt met zich mee dat er een statutaire kenbaarheid is voor de crediteur, hetgeen noopt tot de bescherming van deze groep. Mijn inziens is dit een voordeel ten opzichte van het huidige BV-recht doordat er meer sprake is van overeenkomstenrecht
dan
van
dwingendrechtelijke
bepalingen
welke
meer
belemmeringen op kunnen leveren. Uitkeren van dividend – Het huidige BV-recht maakt het mogelijk voor de BV om, al dan niet tussentijds, dividend uit te keren aan haar aandeelhoudersv. De vennootschap is hierbij echter wel gebonden aan bepaalde wettelijke vereistenvi. Door het uitkeren van dividend kan de positie van de crediteur in gevaar komen. De liquiditeit van de vennootschap zou bijvoorbeeld dermate verslechterd kunnen raken, dat crediteuren niet meer tegemoet kunnen worden gekomen in de voldoening van hun schuldvorderingen op de vennootschap. Aangezien crediteuren in beginsel alleen verhaal hebben op de Jeroen Jeffrey Mooij, 2007
3 van 9
DE WIJZIGING VAN HET NEDERLANDSE BV-RECHT bezittingen van de vennootschap levert dit een heikel punt op2. In beginsel wordt, indien geoorloofd, dividend uitgekeerd na de vaststelling van de jaarrekeningvii. Indien er tussentijds dividend wordt uitgekeerd, wordt er qua beoordeling van de geoorloofdheid van deze uitkering geoordeeld op de feiten van de laatstelijk opgemaakte jaarrekening. Er valt, door de zeer dynamische economische positie van vele ondernemingen, niet zonder meer te vertrouwen op de laatst opgemaakte jaarrekeningviii. Dit knelpunt levert derhalve een sterke hang naar een vermogensoverzicht van de vennootschap op vóór uitkering van het dividend. De wetswijziging voorziet in deze behoefte. Er dient namelijk onder het wetsontwerp een vermogensopstelling gemaakt te worden voorafgaand aan de uitkering. Dit levert een situatie op dat er actueel vóór uitkering van het dividend, bekend is in hoeverre het de liquiditeit van de vennootschap aan zal tasten en of een dergelijke uitkering geoorloofd is. Het bestuur zou de vermogensopstelling moeten ondertekenen en heeft daarbij de exclusieve bevoegdheid te oordelen over de liquiditeitspositie van de onderneming. Zij kan derhalve de uitkering verhinderen, indien de uitkering niet geoorloofd is. Dit zal betekenen dat er meer bescherming voor de crediteur is bij de uitkering van dividend, dan onder het huidige recht. Indien het in de nieuwe situatie, financieel gezien namelijk niet is aan te raden het dividend uit te keren en het bestuur hier wel voor tekent, wordt het hiervoor persoonlijk aansprakelijk gehoudenix. Het nadeel van deze constructie is dat het opmaken van een vermogensopstelling een tijdrovende aangelegenheid is. Accountantsverklaring bij inbreng in natura – Bij inbreng in natura in de vennootschap moet deze op economische maatstaven worden gewaardeerd. Dit vereiste garandeert de crediteur dat het ingebrachte, bijvoorbeeld machinerie van de fuserende ondernemingen, ten tijde van de inbreng in de vennootschap ook daadwerkelijk de waarde vertegenwoordigt zoals deze in de beschrijving van de inbreng is opgenomen. Dit betekent dat de inbreng niet overgewaardeerd kan worden en er een onjuiste waarde aan de inbreng wordt gegeven. Voor de crediteur zou dan het gevaar aanwezig kunnen zijn
2
Onder het personen vennootschapsrecht speelt dat niet. Daarbij is er sprake van een tweelingvordering.
Indien de bezittingen van de vennootschap niet toereikend zijn kan men nog aanspraak maken op het privé vermogen van de ondernemer. Onder het BV-recht kan overigens onder zeer uitzonderlijke gevallen wel sprake zijn van aansprakelijkheid van de bestuurder. Jeroen Jeffrey Mooij, 2007
4 van 9
DE WIJZIGING VAN HET NEDERLANDSE BV-RECHT dat zij bij haar schuldvordering op de vennootschap, niet haar gehele vordering krijgt uitgekeerd. Van dit zou sprake kunnen zijn indien de inbreng overgewaardeerd is, en de inbreng dus de waarde niet vertegenwoordigt zoals wel gesteld. Het bestuur maakt onder het huidige BV-recht een beschrijving en waardering van de inbreng. Hierop wordt er door de accountant een controle samengesteld om te bepalen of de inbreng tenminste de waarde van de stortingsplicht vertegenwoordigt. Een accountant is niet verplicht de vereiste deskundigheid te hebben om de inbreng op economische maatstaven te waarderen. Indien er bijvoorbeeld een waardering opgemaakt moet worden van onroerend goed kan de accountant hiervoor de deskundigheid van een taxateur inroepen. Echter blijft de accountant zelf verantwoordelijkx voor de verklaring die hij, al dan niet naar aanleiding van het deskundigheidsonderzoek, opmaakt. Omdat er voor het opmaken van deze verklaring onnodig veel kosten gemaakt moeten worden door de vennootschap is onder het herziene BV-recht deze verklaring door de accountant niet meer vereist. Dit levert een vermindering van de administratieve last op. Het bestuur is vervolgens aansprakelijk indien blijkt dat zij wist of behoorde te weten dat de waarde van de inbreng, zoals opgenomen in de beschrijving en waardering, lager is. Mijn inziens zou er daarentegen veel waarde kunnen worden toegekend aan de verklaring van de accountant en is de afschaffing van deze verklaring niet erg positief in uitleg voor het bestuur van de vennootschap. Dit omdat de accountant inzake, de deskundige is. Door het afschaffen van dit vereiste zal het bestuur wellicht te gemakkelijk een beschrijving opmaken, waardoor zij haar positie onnodig in gevaar stelt3. Het verdient mijn inziens daarom aanbeveling wel gehoor te geven aan het opmaken van een accountantsverklaring. In de nieuwe situatie is het weliswaar niet meer noodzakelijk om deze accountantsverklaring op te maken, maar dit betekent niet dat dit niet meer mag. Het staat het bestuur nog steeds vrij onder de nieuwe situatie om deze verklaring op te laten maken. Nachgründung – De Nachgründung, onder het huidige BV-recht, laat zich als volgt kenmerken. Een oprichter van de vennootschap welke daarin aandelen heeft genomen
3
In acht nemende dat het bestuur hoofdelijk aansprakelijk is indien blijkt dat zij wist of behoorde te weten
dat de waarde van de inbreng, zoals opgenomen in de beschrijving en waardering, lager is. Jeroen Jeffrey Mooij, 2007
5 van 9
DE WIJZIGING VAN HET NEDERLANDSE BV-RECHT en heeft volgestort, sluit een overeenkomst met de vennootschap. Hierbij verkoopt hij goederen aan de vennootschap voor een hogere prijs dan de waarde welke de goederen vertegenwoordigen. Dergelijke overeenkomsten moeten door de algemene vergadering van aandeelhouders worden goedgekeurd. Dit zodat de verkopende oprichter zich geen exorbitant hoge prijs door de vennootschap zou laten betalen. In het kader van de voldoening van de schulden aan crediteuren zouden deze hier niet bij gebaat zijn. Juist om deze reden moet een accountant verklaren dat de verkoopprijs van de goederen in voldoende mate overeenstemt met de tegenprestatie die de vennootschap hiervoor levertxi. Deze verklaring jaagt de vennootschap onnodig op kosten. Onder het herziene BV-recht zal kunnen worden volstaan met een beschrijving en waardering van de bestuurders. Deze aanpassing past in de controle als bij de inbreng in natura, zoals hiervoor genoemd. Dezelfde aanspraak geldt in dit geval ten laste van de bestuurders. Door de intentie waarmee deze Nachgründung in het leven is geroepen, ben ik van mening dat een verklaring van een accountant in deze inderdaad een onnodige kostenpost oplevert. Indien de verkoper echter toch een te hoge prijs vraagt voor de goederen is het goed dat hiervoor het bestuur aansprakelijk wordt gehouden, omdat dit mijns inziens een ongerechtvaardigde verrijking op zou leveren voor de verkoper. Het is van het grootste belang dat de bestuurder er op toeziet dat een dergelijke situatie zich niet voordoet. Enkele positieve gevolgen voor de oprichting van de BV Van dwingend naar regelend recht – Zoals ik hierboven al noemde, zal het BV-recht een meer regelend recht worden ten opzichte van het huidige dwingend rechtelijke karakter. Dit heeft ook voor de oprichting gevolgen, namelijk dat er meer statutaire vrijheid is dan onder het huidige recht. Niet langer zal de wet de bepalingen verbieden statutaire gelding te geven op het gebied waar zich momenteel de knelpunten vormen. Zoals bijvoorbeeld de incorporation by reference. Dit komt mijn inziens de flexibilisering en vereenvoudiging van het BV-recht ten goede. Minimumkapitaal – Onder het huidige recht wordt bepaald dat er bij de oprichting van de BV een vennootschappelijk minimumkapitaal aangehouden moet wordenxii. In de praktijk mondt dit vereiste niet uit tot bescherming die het beoogt. Dit minimumkapitaal zou namelijk dienen ter bescherming van crediteuren. Dit zodat bij verhaal van schulden Jeroen Jeffrey Mooij, 2007
6 van 9
DE WIJZIGING VAN HET NEDERLANDSE BV-RECHT op de vennootschap in ieder geval dat minimum bedrag aanwezig zou zijn, ter voldoening van deze schuld. In de praktijk blijkt echter dat deze waarborg niet op dusdanige wijze wordt gemaakt, doordat het kapitaal niet in de vennootschap aanwezig is. Daarbij is er, in de optiek van de vereenvoudiging van het BV-recht, gezien de ontwikkelingen in Europaxiii steeds meer behoefte tot afschaffing van het vereiste van dit minimum kapitaal. Het minimumkapitaal zal onder het nieuwe BV-recht derhalve ook niet als vereiste gelden. Stortingplicht – Momenteel wordt de regel gehanteerd dat er ter controle op het minimumkapitaalvereiste een bankgarantie moet worden overlegd bij de oprichting. Deze bankgarantie verklaart dat de te storten bedragen ook daadwerkelijk zijn gestort. Echter, aan de hand van de bankgarantie kan niet worden bepaald of dit aanwezige bedrag heeft geleid dat dit ter volstorting van de aandelen is gebruiktxiv. De bankgarantie in deze is merendeel een administratief struikelblok dan dat het noopt tot de beoogde garantie. Bij invoering van het wetsvoorstel zal dit vereiste, in het licht van de afschaffing van de eis van een minimum kapitaal, worden afgeschaft. Dit voorziet in een vermindering van de administratieve last bij oprichting van een BV. Taal van de statuten – Wettelijk is momenteel bepaald dat de akte van oprichting, waarin de eerste statuten van de vennootschap zijn opgenomen, dienen te worden verleden voor de notaris in de Nederlandse taalxv. Ook bij latere wijzigingen in de statuten zullen deze statuten in de Nederlandse taal moeten blijven worden gehandhaafdxvi. Door de steeds verregaande Europese integratie heeft ook deze autonome rechtsorde zijn kenmerkende invloed op de Nederlandse BV-rechtelijke bepalingen. Het Europees Parlement en de Raad hebben bij richtlijnxvii besloten dat zowel de akte van oprichting, alsmede de statuten in tenminste één of meer andere Europese taal of talen moet mogen worden opgemaakt. Onder het herziene BV-recht zal het, gehoor gevende aan dit Europese verlangen, mogelijk zijn om de akte van oprichting en de statuten in de talen Nederlands, Engels, Duits of Frans op te maken. In de akte van oprichting moet wel worden bepaald welke taal de officiële is. Het voordeel van deze bepaling is naar mijn idee, dat de verscheidenheid in taal een verhoogde mate van gebruik kan opleveren van de BV, ten opzichte van rechtspersonen zoals bijvoorbeeld de NV, de Britse Limited en de Duitse GmbH. De ondernemers uit deze landen zullen nu ook eerder geneigd zijn onder het Jeroen Jeffrey Mooij, 2007
7 van 9
DE WIJZIGING VAN HET NEDERLANDSE BV-RECHT Nederlands recht een BV op te richten in plaats van een rechtspersoon onder het Britse of Duitse vennootschapsrecht welke vervolgens zijn activiteiten zal bedrijven in Nederland onder de incorporatieleer. Conclusie Omdat veel wettelijke bepalingen welke gelden voor de BV een aanzienlijk struikelblok vormen voor ondernemers om te kiezen voor de oprichting van een BV, is het wetsvoorstel ter vereenvoudiging en flexibilisering van het huidige Nederlandse BV-recht hiervan een logisch gevolg geweest. Echter, alle administratieve handelingen als inefficiënt, tijd- en geldrovend te beschouwen en deze daarom te schrappen, zou leiden tot het onderuit halen van de gehele beschermende structuur van de ons huidige BVrecht.
In
het
wetsvoorstel
is
van
een
dergelijke
rigoureuze
en
beschermingsverminderende wijziging dan ook geen sprake. Door een goede balans op te maken tussen de huidige knelpunten en het gewenste effect, ontstaat er een evenwicht dat voorziet in goede bescherming van crediteuren. Mijns inziens is het wetsvoorstel goed gefundeerd en gebalanceerd en het beschermende doel niet voorbij gestreefd. Ook op het gebied van de oprichting wordt er zoveel als nodig gewijzigd. De bepalingen welke sec tot administratieve last leiden, worden bij het wetsvoorstel geschrapt. Hiermee worden theoretische bepalingen welke praktisch van geen nut zijn aan de kant geschoven. Juist door de nutteloosheid van deze bepalingen wordt met de afschaffing hiervan niet afgedaan aan een beschermende werking ervan. Door het BV-recht te wijziging, tot het BV-recht zoals het wetsvoorstel beoogt, komt Nederland tegemoet aan een potentieel verhoogd gebruik van de BV in plaats van andere Europese rechtspersonen. De hypothese van dit verhoogd gebruik volgende, ben ik van mening dat het Nederlandse BV-recht, door middel van de invoering van het wetsvoorstel, op uiterst doordachte wijze wordt vereenvoudigd en geflexibiliseerd. i
De buitengewone Europese Raad van 23 en 24 maart 2000 te Lissabon. Tijdens deze
vergadering werd naar voren gebracht dat Europa zou moeten worden tot de meest concurrerende economische zone van de wereld. ii
Artikel 1 Verordening 2157/2001; Societas Europæa, een rechtsvorm welke ook wel de
Europese Naamloze Vennootschap wordt genoemd. iii
Artikel 2:25 BW.
Jeroen Jeffrey Mooij, 2007
8 van 9
DE WIJZIGING VAN HET NEDERLANDSE BV-RECHT
iv
F.K. Buijn, Statuten: terug naar de overeenkomst?, Ondernemingsrecht 1999/5. P. 123; P.
Van Schilfgaarde, Statuten zonder bezwaar, WPNR 2002/6503, p. 641. v
Artikel 2:216 lid 3 en lid 4 BW.
vi
Artikel 2:216 lid 2 BW.
vii
Artikel 2:216 lid 3 BW.
viii
Rb. Dordrecht 20 januari 1993; r.o. 8, NJ 1996, 295 (‘Finnhouse’).
ix
H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2006, p. 226.
x
Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht,
Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en de besloten vennootschap, tweede druk bewerkt door J.M.M. Maeijer, m.m.v. F.J.P. van den Ingh, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 2000, nr. 125. xi
Artikel 2:204c BW.
xii
Artikel 2:178 lid 2 BW.
xiii
Hof van Justitie van de EG, 30 september 2003, Inspire Art 2003, C-167/01.
xiv
M.J. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht,
eindrapport d.d. 31 maart 2004, Rijksuniversiteit Groningen, p. 20 e.v.. xv
Artikel 2:176 BW; Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
Burgerlijk Recht, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en de besloten vennootschap, tweede druk bewerkt door J.M.M. Maeijer, m.m.v. F.J.P. van den Ingh, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 2000, nr. 133. xvi
Artikel 2:234 lid 1 BW.
xvii
Richtlijn 2003/58/EG.
Jeroen Jeffrey Mooij, 2007
9 van 9
