Uit: Tijdschrift voor Bouwrecht, Nr. 6, juni 2013 (TBR 2013-88) Noot bij: Hof van Justitie EU, 11 mei 2013 C-258/11 (Sweetman) door: G.C.W. van der Feltz Hof
van
Justitie
EU
11-5-2013, C-258/11,
(Sweetman)
blijvend en onherstelbaar verloren gaan. De An Bord heeft op basis van de beoordeling van de gevolgen van dat wegenbouwproject voor het
R. Silva de Lapuerta, K. Lenaerts, G. Arestis
GCB Lough Corrib vastgesteld dat het een lokaal
(rapporteur), J. Malenovský en T. von Danwitz.
significant negatief effect op dit gebied heeft, maar is tot het besluit gekomen dat een dergelijk
Habitatrichtlijn: art. 6
effect de natuurlijke kenmerken van dit gebied niet aantast.
Aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied. Eisen aan passende
27. Volgens Sweetman, Ierland, de Attorney General,
beoordeling. Vereiste mate van zekerheid.
de Minister for the Environment, Heritage and
Prioritair type habitat. Voorzorgbeginsel:
Local Government en de Commissie leidt een dergelijk
1
Met gastnoot G.C.W. van der Feltz , Red.
negatief
effect
van
dat
wegenbouwproject op het betrokken gebied noodzakelijkerwijs tot een aantasting van de
(Deze uitspraak is verkort weergegeven, Red.)
natuurlijke kenmerken van dat gebied. De An Bord, de Galway County Council, de Galway City
25.
Ten gronde
Council en de regering van het Verenigd Koninkrijk
Met zijn vragen, die samen moeten worden
stellen daarentegen dat de vaststelling van een
behandeld, wenst de verwijzende rechter in
verslechtering
wezen te vernemen of artikel 6, lid 3, van de
noodzakelijkerwijs onverenigbaar is met de
habitatrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat,
vaststelling dat er geen effecten zijn die de
in een situatie zoals die in het hoofdgeding, een
natuurlijke kenmerken van dat gebied aantasten.
plan of een project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, de natuurlijke kenmerken van dat gebied aantast. De verwijzende rechter vraagt zich af of bij een dergelijke uitlegging betekenis kan toekomen aan het voorzorgsbeginsel en er een verband bestaat tussen de leden 3 en 4 van dit artikel 6. 26. Blijkens de verwijzingsbeslissing zou een deel van de naakte, kalkhoudende rotsbodem van het GCB Lough Corrib, die een door de habitatrichtlijn speciaal beschermd prioritair type natuurlijke habitat is, door de verwezenlijking van het project ‘aanleg buitenste rondweg N6 Galway City’ 1
Godert van der Feltz is advocaat bij Van der Feltz Advocaten te Den Haag.
van
het
gebied,
niet
28. Artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn voorziet in een beoordelingsprocedure die is bedoeld om door middel van een voorafgaande controle te garanderen dat voor een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het betrokken gebied maar dat voor het gebied significante gevolgen kan hebben, alleen toestemming wordt verleend voor zover het de natuurlijke kenmerken van dat gebied niet zal aantasten
(arrest
Waddenvereniging
en
Vogelbeschermingsvereniging, reeds aangehaald, punt 34, en arrest van 16 februari 2012, Solvay e.a., C-182/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 66).
29. Deze
twee
hetzelfde beschermingsniveau te garanderen (zie
beoordelingsfasen. In de eerste fase, bedoeld in
bepaling
voorziet
dus
in
in die zin arrest van 24 november 2011,
de eerste volzin van artikel 6, lid 3, dienen de
Commissie/Spanje,
lidstaten een passende beoordeling te verrichten
gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 142),
van de gevolgen van een plan of project voor een
terwijl lid 4 van artikel 6 enkel een uitzondering
beschermd gebied wanneer het plan of project
vormt op de tweede volzin van lid 3.
C-404/09,
nog
niet
waarschijnlijk significante gevolgen voor dit gebied
heeft
(zie
Waddenvereniging
in
die
en
zin
arrest
33. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het bepaalde
Vogelbeschermings-
in artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn het
vereniging, reeds aangehaald, punten 41 en 43).
mogelijk maakt te voldoen aan het hoofddoel, namelijk het behoud en de bescherming van de
30. Dienaangaande moet een plan of project dat niet
kwaliteit van het milieu, met inbegrip van de
direct verband houdt met of nodig is voor het
instandhouding van de natuurlijke habitats en de
beheer
wilde
van
een
gebied
en
dat
de
flora
en
fauna,
en
een
algemene
instandhoudingsdoelstellingen van dit gebied in
beschermingsverplichting oplegt die erin bestaat
gevaar dreigt te brengen, worden beschouwd als
verslechteringen en verstoringen te voorkomen
een plan of project dat significante gevolgen kan
die gelet op de doelstellingen van deze richtlijn
hebben voor het betrokken gebied. Dit moet met
significante effecten zouden kunnen hebben
name worden beoordeeld in het licht van de
(arrest van 14 januari 2010, Stadt Papenburg,
specifieke milieukenmerken en omstandigheden
C-226/08, Jurispr. blz. I-131, punt 49 en aldaar
van het gebied waarop het plan of project
aangehaalde rechtspraak).
betrekking
heeft
(zie
Waddenvereniging
en
in
die
zin
arrest
Vogelbeschermings-
vereniging, reeds aangehaald, punt 49).
34. Artikel 6, lid 4, van de habitatrichtlijn bepaalt dat indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de overeenkomstig artikel 6, lid 3,
31. De in artikel 6, lid 3, tweede volzin, van de
eerste
volzin,
van
deze
richtlijn
verrichte
habitatrichtlijn bedoelde tweede fase, die volgt op
beoordeling, bij ontstentenis van alternatieve
die
de
oplossingen, om dwingende redenen van groot
toestemming voor een dergelijk plan of project als
openbaar belang, met inbegrip van redenen van
voorwaarde dat het de natuurlijke kenmerken van
sociale of economische aard, toch moet worden
het
gerealiseerd,
passende
betrokken
beoordeling,
gebied
niet
stelt
voor
aantast,
onder
voorbehoud van het bepaalde in artikel 6, lid 4.
compenserende
de
lidstaat
maatregelen
alle neemt
nodige om
te
waarborgen dat de algehele samenhang van 32. In dit verband moet, teneinde de draagwijdte van
Natura 2000 bewaard blijft (zie arrest van 20
de uitdrukking ‘de natuurlijke kenmerken van het
september 2007, Commissie/Italië, C-304/05,
gebied aantasten’ in haar gehele samenhang te
Jurispr. blz. I-7495, punt 81, en arrest Solvay e.a.,
beoordelen,
reeds aangehaald, punt 72).
worden
verduidelijkt
dat
de
bepalingen van artikel 6 van de habitatrichtlijn, gelet
op
de door deze richtlijn
beoogde
35. In dat opzicht kan artikel 6, lid 4, van de
instandhoudingsdoelstellingen, als een coherent
habitatrichtlijn slechts toepassing vinden nadat de
geheel moeten worden uitgelegd, zoals de
gevolgen van een plan of project zijn onderzocht
advocaat-generaal in punt 43 van haar conclusie
overeenkomstig artikel 6, lid 3, aangezien het een
heeft opgemerkt. De leden 2 en 3 van artikel 6
uitzonderingsbepaling op het in de tweede volzin
beogen namelijk natuurlijke habitats en soorten
van
lid
3
van
dit
artikel
neergelegde
toestemmingscriterium is (zie arrest Solvay, e.a.,
waarvan het doel van instandhouding ervan ertoe
reeds aangehaald, punten 73 en 74).
heeft geleid dat dit gebied in de lijst van GCB’s is opgenomen, zoals de advocaat-generaal in de
36. Artikel 6, leden 2 tot en met 4, van de habitatrichtlijn legt de lidstaten dus een aantal
punten 54 tot en met 56 van haar conclusie heeft aangegeven.
verplichtingen en specifieke procedures op die, zoals uit artikel 2, lid 2, van de richtlijn blijkt,
40. De bevoegde instanties kunnen dus slechts
beogen de natuurlijke habitats en vooral de
toestemming verlenen voor een plan of project in
speciale beschermingszones in een gunstige staat
de zin van artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn
van
indien zij, na alle aspecten van het plan of project
instandhouding
te
behouden
of
in
voorkomend geval te herstellen.
te hebben geïdentificeerd die afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten de
37. Artikel 1, sub e, van de habitatrichtlijn bepaalt
instandhoudingsdoelstellingen van het betrokken
dienaangaande dat de staat van instandhouding
gebied in gevaar kunnen brengen en rekening
van een natuurlijke habitat als ,gunstig’ wordt
houdend met de beste wetenschappelijke kennis
beschouwd
ter zake, de zekerheid hebben verkregen dat het
wanneer
verspreidingsgebied
het
natuurlijke de
geen blijvende schadelijke gevolgen heeft voor de
oppervlakte van die habitat binnen dat gebied
van de habitat en
natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied.
stabiel zijn of toenemen en de voor behoud op
Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk
lange termijn noodzakelijke specifieke structuur
gezien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat
en functies bestaan en in de afzienbare toekomst
over het feit dat dergelijke gevolgen ontbreken
vermoedelijk zullen blijven bestaan.
(zie in die zin arrest van 24 november 2011, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 99, en
38. Het Hof heeft in dit verband reeds geoordeeld dat
arrest Solvay e.a., reeds aangehaald, punt 67).
de lidstaten volgens de habitatrichtlijn passende beschermingsmaatregelen dienen te nemen ter
41. Aangezien de bevoegde instantie de toestemming
instandhouding van de ecologische kenmerken
voor het voorgelegde plan of project moet
van gebieden met typen natuurlijke habitats (zie
weigeren wanneer zij nog niet de zekerheid heeft
arrest van 20 mei 2010, Commissie/Spanje,
verkregen dat het plan of project geen effecten
C-308/08, Jurispr. blz. I-4281, punt 21, en arrest
heeft die de natuurlijke kenmerken van dat gebied
van 24 november 2011, Commissie/Spanje, reeds
zullen aantasten, ligt in het bij artikel 6, lid 3,
aangehaald, punt 163).
tweede volzin, van de habitatrichtlijn vastgestelde toestemmingscriterium
het
voorzorgsbeginsel
39. Bijgevolg moet hieruit worden afgeleid dat een
besloten, zodat op efficiënte wijze kan worden
ingreep geen aantasting van de natuurlijke
voorkomen dat beschermde gebieden worden
kenmerken van een gebied, te weten een
aangetast als gevolg van plannen of projecten.
natuurlijke habitat, in de zin van artikel 6, lid 3,
Met een minder streng toestemmingscriterium
tweede volzin, van de habitatrichtlijn meebrengt,
zou de verwezenlijking van de doelstelling van
indien dat gebied wordt behouden in een gunstige
bescherming van de gebieden het doel van deze
staat van instandhouding, hetgeen neerkomt op
bepaling
het duurzame behoud van de in deze richtlijn
gegarandeerd
bedoelde
Vogelbeschermingsvereniging, reeds aangehaald,
bepalende
kenmerken
van
het
betrokken gebied die verband houden met de aanwezigheid van een type natuurlijke habitat
niet
even (arrest
punten 57 en 58).
goed
kunnen
worden
Waddenvereniging
en
42. Deze benadering geldt des te meer voor het
kalkhoudende
rotsbodem
-
een
natuurlijke
hoofdgeding, aangezien de door het geplande
hulpbron die, eens zij is vernietigd, niet kan
wegenbouwproject getroffen type natuurlijke
worden vervangen - voorkomen. Gelet op de
habitat tot de prioritaire typen natuurlijke
bovengenoemde
habitats behoort die artikel 1, sub d, van de
instandhoudingsdoel dan ook in dat de bepalende
habitatrichtlijn omschrijft als ‘typen natuurlijke
kenmerken van dat gebied, te weten de
habitats die gevaar lopen te verdwijnen’ en voor
aanwezigheid
de instandhouding waarvan de Europese Unie een
rotsbodem, worden behouden in een gunstige
‘bijzondere verantwoordelijkheid’ draagt.
staat van instandhouding.
criteria
van
naakte,
houdt
het
kalkhoudende
43. De bevoegde nationale instanties mogen derhalve
46. Indien de bevoegde nationale instantie ten
geen toestemming verlenen voor ingrepen die de
gevolge van de op basis van artikel 6, lid 3, eerste
ecologische
met
volzin, van de habitatrichtlijn verrichte passende
prioritaire typen natuurlijke habitats blijvend in
kenmerken
beoordeling van de gevolgen van een plan of
gevaar dreigen te brengen. Dat zou met name het
project voor een gebied concludeert dat dit plan
geval zijn wanneer een ingreep zou kunnen leiden
of project zal leiden tot het blijvende en
tot het verdwijnen of de gedeeltelijke en
onherstelbare verlies van het - gehele of
onherstelbare vernietiging van een prioritair type
gedeeltelijke - prioritaire type natuurlijke habitat
natuurlijke habitat in het betrokken gebied (zie,
waarvan
wat het verdwijnen van prioritaire soorten
aanwijzing van het betrokken gebied als GCB
betreft,
heeft
arresten
van
van
20
gebieden
mei
2010,
het
geleid,
instandhoudingsdoel dient
bijgevolg
te
tot
de
worden
Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 21, en
geoordeeld dat een dergelijk plan of project de
24 november 2011, Commissie/Spanje, reeds
natuurlijke kenmerken
aangehaald, punt 163).
aantasten.
van dat gebied zal
44. Wat de overeenkomstig artikel 6, lid 3, van de
47. In die omstandigheden kan op basis van die
habitatrichtlijn verrichte beoordeling betreft,
bepaling geen toestemming worden verkregen
moet duidelijk worden gesteld dat zij geen
voor dat plan of project. In een dergelijke situatie
leemten mag vertonen en volledige, precieze en
zou deze instantie in voorkomend geval evenwel
definitieve constateringen en conclusies dient te
toestemming kunnen geven op grond van artikel
bevatten die elke redelijke wetenschappelijke
6, lid 4, van de habitatrichtlijn, voor zover is
twijfel over de effecten van de geplande werken
voldaan aan de aldaar gestelde voorwaarden (zie
op het betrokken beschermde gebied kunnen
in
wegnemen (zie in die zin arrest van 24 november
Vogelbeschermingsvereniging, reeds aangehaald,
2011, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt
punt 60).
die
zin
arrest
Waddenvereniging
en
100 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het staat aan de nationale rechterlijke instantie om na te
48. Uit het voorgaande volgt dat op de gestelde
gaan of de gevolgen voor het gebied volgens deze
vragen moet worden geantwoord dat artikel 6, lid
vereisten zijn beoordeeld.
3, van de habitatrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een plan of project dat niet direct
45. Met betrekking tot het hoofdgeding moet eraan
verband houdt met of nodig is voor het beheer
worden herinnerd dat het GCB Lough Corrib met
van een gebied, de natuurlijke kenmerken van dat
name als een gebied met een prioritair type
gebied aantast indien het in de weg kan staan aan
habitat is aangewezen omdat in dit gebied naakte,
het duurzame behoud van de in deze richtlijn
bedoelde
bepalende
kenmerken
van
het
NOOT
betrokken gebied die verband houden met de aanwezigheid van een prioritaire natuurlijke
Inleiding
habitat waarvan het doel van instandhouding
Galway city (aan de Westkust van Ierland) wil nu
ervan ertoe heeft geleid dat dit gebied op de lijst
eindelijk ook zijn rondweg, met turborotondes!
van GCB’s is opgenomen. Bij de beoordeling
Een van de habitattypen, waar het Natura 2000-
daarvan moet het voorzorgsbeginsel worden
gebied Lough Corrib voor is aangewezen: ‘naakte
toegepast.
kalkhoudende rotsbodem’ (habitattype 8240, AG: 2
nr. 56 ) kan niet volledig worden ontzien: het Kosten
dreigt voor een deel met asfalt te worden bedekt.
49. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is
Over een paar dingen zijn vriend en vijand van de
de procedure als een aldaar gerezen incident te
rondweg het eens: a) de aanleg van de rondweg is
beschouwen, zodat de nationale rechterlijke
een plan of project, dat b) voor het beheer van
instantie over de kosten heeft te beslissen. De
het Natura 2000 gebied niet noodzakelijk is (art. 6
door
hun
lid 3 Habitatrichtlijn), c) de effecten zijn optimaal
opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen
gemitigeerd (van de oorspronkelijke 3,8 tot 1,5
niet voor vergoeding in aanmerking.
ha) en d) bedekking met een laag asfalt betekent
anderen
wegens
indiening
van
de (onherstelbare (nr. 45)) vernietiging van het Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:
betrokken areaal aan naakte rotsbodem (nr. 26). Het bevoegd gezag oordeelt, dat sprake is van een
Artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43/EEG van de
lokaal significant effect, maar niet van aantasting
Raad
de
van de natuurlijke kenmerken van het gebied (AG
instandhouding van de natuurlijke habitats
nr. 22). De Ierse rechter heeft aan het Hof de
en de wilde flora en fauna moet aldus
vraag voorgelegd of vernietiging van 1,5 (van de
worden uitgelegd dat een plan of project dat
85) hectare naakte kalkhoudende rotsbodem in
niet direct verband houdt met of nodig is
het
voor het beheer van een gebied, de
‘aantasting’ van de natuurlijke kenmerken van het
natuurlijke kenmerken van dat gebied
gebied (Engels: ‘integrity’) in de zin van art. 6 lid 3
aantast indien het in de weg kan staan aan
Habitatrichtlijn en of (in het bevestigende geval)
het duurzame behoud van de in deze richtlijn
betekenis toekomt aan het voorzorgbeginsel.
bedoelde bepalende kenmerken van het
Voorts wil hij weten ‘of er een verband bestaat
betrokken gebied die verband houden met
tussen de leden 3 en 4 van artikel 6.’
de
van
21
aanwezigheid
mei
van
1992
inzake
een
gebied
moet
worden
beschouwd
als
prioritaire
natuurlijke habitat waarvan het doel van
De
instandhouding ervan ertoe heeft geleid dat
rechtspraak, omdat daar over het algemeen het
dit gebied op de lijst van GCB’s is
uitgevoerde onderzoek ter discussie stond. Hier
opgenomen. Bij de beoordeling daarvan
gaat het echter om de conclusie, die het bevoegd
moet
gezag op grond van dat onderzoek heeft
het
toegepast.
voorzorgs-beginsel
worden
zaak
onderscheidt
zich
van
eerdere
getrokken. Reden om na de bespreking van het
2
Nrs zonder aanduiding verwijzen naar het arrest, nrs. met vermelding ‘AG’ naar de conclusie van AG Sharpston van 22 november 2012. Art(t.) zonder verdere aanduiding betreffen de Habitatrichtlijn.
arrest nog kort in te gaan op de indringendheid van de rechterlijke toetsing in zaken als deze.
3
toepassing van art. 6 lid 4 slechts eenmaal negatief heeft gereageerd (AG nr. 66). Dat acht ik een belangrijke vaststelling (die overigens door
Advocaat
Generaal
Sharpston
en
het
Hof
het Hof niet wordt besproken), in ieder geval voor
benaderen de zaak op dezelfde manier: EcoLego.
de Nederlandse praktijk, waarin initiatiefnemers
Ze selecteren bouwstenen uit de tekst van de
en bevoegd gezag het standpunt lijken in te
Habitatrichtlijn en eerdere uitspraken die ook
nemen, dat ADC geen begaanbare weg is. Ik geef
alleen naar de tekst van richtlijn verwijzen. Daar
daar een overweging bij: de bewoordingen van
wordt een abstract bouwwerkje mee gemaakt,
art. 6 lid 4 suggereren, dat toestemming voor
dat past op de vraagstelling. Het Hof beperkt zich
iedere
niet tot de interpretatie van het geïsoleerde
rechtvaardiging van dezelfde absolute zwaarte
begrip ‘aantasting van de natuurlijke kenmerken’;
(‘dwingende redenen’) nodig heeft. Ik vind dat
de artikelen van de Habitatrichtlijn (met name de
moeilijk te aanvaarden. De redelijke bedoeling van
onderdelen van artikel 6) moeten in hun
de opsteller van art 6 lid 4 moet volgens mij
samenhang worden uitgelegd (32, AG 43). Het Hof
geweest zijn om (ook) een zekere evenredigheid
(nr. 27) stelt de opvattingen van partijen
tussen de omvang van de aantasting en de ervoor
tegenover elkaar als een verschil van mening over
bestaande rechtvaardiging in te bouwen. Die is
de vraag of een lokaal significant effect per
ook wenselijk om voldoende draagvlak voor de
definitie ‘aantasting’ betekent.
soms harde uitkomsten van de toepassing van art.
aantasting
(hoe
licht
ook)
een
6. De conclusie van AG Sharpston
- De AG oordeelt dat het beschermingsniveau van
Uit de conclusie van AG Sharpston noem ik enkele
art. 6 lid 3 (zekerheid: geen aantasting) hetzelfde
elementen, die van belang lijken voor de uitleg
moet zijn als dat van lid 4 (ADC/traject, dus:
van de Habitatrichtlijn en die ik in de uitspraak
compensatie). Ik meen dat het Hof impliciet
van het Hof niet (uitdrukkelijk) terugzag.
dezelfde opvatting hanteert.
- De AG onderscheidt 3 situaties als hulpmiddel bij de vaststelling van wat ‘aantasting’ inhoudt (AG
Het Hof
nr. 58). Ten eerste tijdelijke verslechtering. Die
De redenering van het Hof is de volgende:
levert naar haar oordeel geen aantasting op.
- Art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn voorziet in twee
Permanente verwoesting wel. De derde situatie zit
beoordelingsfasen. In de eerste fase vindt (als
tussen deze twee (tijdelijk en permanent) in en
significante gevolgen niet zijn uitgesloten) een
stelt het bevoegd gezag dus in de praktijk voor de
passende beoordeling plaats (HvJ EG 7 september
moeilijkste vragen.
2004, M&R 2005-4
- De AG stelt uitdrukkelijk, dat het doorlopen van
(‘Waddenvereniging’), nr. 41 en 43). De drempel
het ADC traject (art. 6 lid 4: geen Alternatief,
voor dat onderzoek ligt zeer laag (AG, nr. 48). Het
Dwingende redenen van groot openbaar belang
onderzoek (44) mag geen leemten vertonen en
en tijdige en genoegzame Compensatie) geen
het dient volledige, precieze en definitieve
onoverkomelijk obstakel mag zijn. Zij vermeldt dat
constateringen en conclusies te bevatten, die elke
de Commissie op de in totaal 15 à 20 verzoeken
redelijke wetenschappelijke twijfel (…) kunnen
die tot haar zijn gericht om advies bij de
wegnemen (verwijzing naar HvJ EU 24 november
m.nt.
Verschuuren
2011, Commissie tegen Spanje, M&R 2012/26 3
Op de implementatie van de Habitatrichtlijn in Ierland en een aan de orde gestelde ontvankelijkheidsvraag ga ik niet in omdat ze geen rol spelen in de overwegingen van het Hof, die voor de Nederlandse praktijk van betekenis zijn.
m.nt. Verschuuren, nr. 100). Een plan dat niet nodig
is
voor
het
beheer
en
dat
de
instandhoudingsdoelstellingen ‘in gevaar dreigt te
brengen’ moet worden beschouwd als een plan
gevolgtrekking (nr. 39)) dat bij behoud van het
dat
gebied in een gunstige staat van instandhouding
significante
gevolgen
kan
hebben
(Waddenvereniging, nr. 49). In de tweede fase (=
geen sprake is van aantasting.
de tweede volzin van art. 6 lid 3) moet worden vastgesteld of de natuurlijke kenmerken van het
- Toestemming kan dus alleen worden gegeven
betrokken gebied worden aangetast. Zo neen, dan
aan projecten waarvan (uitgaande van alle
kan toestemming volgen.
relevante aspecten en de beste wetenschappelijke kennis) zeker is, dat ze geen blijvende schadelijke
- Het Hof (nr. 33) wijst erop, dat het eerder heeft
gevolgen hebben. Dat is het geval ‘wanneer er
vastgesteld
wetenschappelijk
(uitleg
art.
6
lid
2
in
Stadt
gezien
redelijkerwijs
geen
Papenburg, M&R 2010/40 m.nt. Verschuuren, nr.
twijfel meer bestaat’ (nr. 40 met verwijzing naar
49) dat het doel van de richtlijn is: behoud en
HvJ EU Commissie Spanje 24 nov. 2011, nr. 100).
bescherming van de kwaliteit van het milieu, met
Ontbreekt
inbegrip van de instandhouding van de natuurlijke
toestemming
habitats en de wilde flora en fauna en dat de
toepassing van het voorzorgbeginsel impliceert
richtlijn een algemene beschermingsverplichting
(nr. 41). Dit geldt temeer bij prioritaire habitats
oplegt, die erin bestaat verslechteringen en
(42).
die
zekerheid worden
dan gegeven,
kan
geen
hetgeen
verstoringen te voorkomen die gelet op de doelstellingen van deze richtlijn significante
- Geen toestemming mag worden verleend voor
effecten zouden kunnen hebben.
ingrepen die ‘de ecologische kenmerken van gebieden
met
prioritaire
typen
natuurlijke
- Art 6 lid 4 (ADC-toets) komt pas aan de orde ná
habitats blijvend in gevaar dreigen te brengen.’
het onderzoek van art. 6 lid 3 (nr. 35). Je mag dus
Daarvan kan sprake zijn bij het ‘verdwijnen of de
niet éérst de ADC toets aanleggen (“je project is
gedeeltelijke en onherstelbare vernietiging van
heel belangrijk, er zijn geen alternatieven en er is
een prioritair type (…)’ (nr. 43).
tijdige en toereikende compensatie’) en daarom het onderzoek van art. 6 lid 3 overslaan (dit zet
- Naakte kalkhoudende rotsbodem keert na
het Hof uitvoeriger uiteen in HvJ EU Commissie vs.
vernietiging niet terug, terwijl zij moet worden
Spanje 24 november 2011, C-404/09, nr. 109, zie
behouden
ook
instandhouding
de
noot
van
Verschuuren
onder M&R 2012/26).
in
een (nr.
gunstige 45).
Zulk
staat ‘geheel
van of
gedeeltelijk’ (het Hof geeft geen ondergrens voor ‘gedeeltelijk’) blijvend verlies van prioritaire
- Het Hof (nr. 37) citeert de definitie van (art. 1
habitat waar het gebied voor is aangewezen
sub e Habitatrichtlijn:) ‘gunstige staat van
betekent: aantasting van natuurlijke kenmerken
instandhouding’
natuurlijk
(nr. 46). Dus kan alleen via de route van art 6 lid 4
verspreidingsgebied en oppervlakte binnen dat
(ADC) toestemming voor het project worden
gebied tenminste stabiel, garanties dat dat zo
verleend.
blijft)
en
het
(samengevat:
herhaalt
(HvJ
EU
20
mei
2010, M&R2012/26, nr. 21 en HvJ EU Commissie
- Conclusie (nr. 48): er is sprake van aantasting,
vs. Spanje 24 nov. 2011, C-404/09, nr. 163) dat
indien het project in de weg kan staan aan het
lidstaten
duurzame behoud van de in deze richtlijn
passende
beschermingsmaatregelen
dienen te nemen ter instandhouding van de
bedoelde
ecologische kenmerken van gebieden (nr. 38).
betrokken gebied, die verband houden met de
Hier
aanwezigheid van een prioritaire natuurlijke
leidt
het
Hof
uit
af
(een
‘nieuwe’
bepalende
kenmerken
van
het
habitattype dat (mede) tot aanwijzing heeft
vernietiging (vgl. nr. 43) maar het is ook niet zo,
geleid. Bij de beoordeling daarna moet het
dat met de habitatrichtlijn exemplaren worden
voorzorgbeginsel worden toegepast. Dat komt
beschermd, de bescherming geldt alleen soorten
overeen met de conclusie van de AG die
en habitattypen (vgl. nr. 39);
aantasting zag in negatieve gevolgen van blijvende
c) voor de ernst van de ingreep wordt gekeken
of lange duur voor de bepalende kenmerken van
naar het Natura 2000-gebied waar de ingreep zijn
het gebied en de daarmee samenhangende
effect op doet gevoelen, niet naar de situatie in
instandhoudingsdoelstellingen (AG, nr. 83).
het desbetreffende land, de regio of zelfs in heel Europa;
Commentaar
e) voor wat betreft de omvang, ernst en duur van
Mijns inziens is de concrete oogst van de
de schadelijke gevolgen moet men uitgaan van
conclusie AG en het arrest:
wetenschappelijke zekerheid, in combinatie met
- het maakt uit of sprake is van blijvend verlies of
hanteren van het voorzorgbeginsel (nr. 44 en de
tijdelijk verlies: feitelijk bestaat er een (lastige)
daar aangehaalde rechtspraak (HvJEU Commissie
tussencategorie;
vs. Spanje); vermoedelijk geldt dezelfde maatstaf
- als eenmaal is vastgesteld dat een verlies (lokaal)
voor de zekerheid van het succes van maatregelen
significant is, maakt het niet uit hoe klein het
ter beperking of compensatie van de ongunstige
stukje is dat verloren gaat; wil men de
gevolgen.
toestemming verdedigen met de stelling, dat slechts een heel klein stukje beschermde habitat
Initiatiefnemers en natuurbeschermers willen
verloren gaat, dan moet dat dus gebeuren bij de
graag weten waar ze aan toe zijn. Ook in de
vaststelling of de schade significant is, niet pas bij
politiek wordt gedurig aangedrongen op heldere
de beantwoording van de vraag of de significante
en simpele regels. De uitkomst van het Haagse
schade aantasting oplevert;
kampioenschap ‘nieuwe wetten voor omgeving en
- wees niet te bang voor art. 6 lid 4 (aldus de AG,
natuur’
het Hof laat zich hier niet over uit).
Europeesrechtelijk
is
echter
irrelevant uitputtend
voor
deze
genormeerde
materie. De conclusie AG en de uitspraak zijn De uitspraak bevat geen referenties aan de
abstract
en
ze
leveren
parlementaire geschiedenis of richtsnoeren van
aanknopingspunten
de Commissie. De rechter doet geen concrete
praktijk. Ik noem een paar vragen waar men in die
uitspraken over hoeveelheden en hoegrootheden.
praktijk graag het antwoord op zou weten met
op
daardoor
voor
de
weinig
alledaagse
hier en daar een aanzet voor een antwoord: Uit eerdere uitspraken wisten we al:
i) Is het voor de ernst van de gevolgen van een
a) de doelstellingen voor het gebied waar de
project totaal niet van belang hoeveel van een
ingreep
van
beschermd habitattype wordt aangetast? Hoeveel
instandhouding zijn beslissend voor de vraag of
in verhouding tot het oppervlak van dat
voor de ingreep toestemming kan worden
habitattype in het desbetreffende gebied? Het
gegeven. Dus niet: afgeleide gegevens zoals de
desbetreffende land? In het Europese netwerk?
kritische
Antwoord: Wil men zulke ondergrenzen gaan
plaatsvindt
en
de
depositiewaarde
staat
(voor
de
stikstofbelasting van gevoelige soorten);
vinden, dan zal in ieder geval buiten iedere twijfel
b) er bestaan geen absolute minimumgrenzen aan
moeten staan, dat er een sluitende controle over
ongunstige gevolgen, waaronder een ingreep
het geheel blijft, omdat de som van veel projecten
sowieso
met heel kleine niet ernstige gevolgen nu eenmaal
toelaatbaar
Toestemming
kan
kan niet
worden bij
geacht.
‘gedeeltelijke’
wel ernstig kan zijn.
ii) Waarom alles toespitsen op het Natura 2000-
gunstige staat van instandhouding heeft (en
gebied waar het project zijn gevolgen doet voelen
herstel of verbetering niet aan de orde is) doet
en niet kijken naar de situatie in een land of in
het verschil tussen mitigatie er in deze opvatting
heel Europa? Antwoord: aanwijzing van gebieden
veel minder toe.
is de kern van het systeem van bescherming en als
v) Mag de kans, dat de doelstellingen ooit nog
het bevoegd gezag zich in haar oordeel niet
gehaald worden meetellen bij de vraag of een
mag/hoeft
de
bepaald habitattype (nog) bescherming verdient
instandhoudingsdoelstelling van het betrokken
in een bepaald Natura 2000-gebied? Deze vraag
gebied wordt de materie onbeheersbaar.
dringt zich in het bijzonder op nu door
iii) Waar loopt de grens tussen a) onderdeel van
verandering van het klimaat soorten binnen
het project (‘filter in de stookinstallatie’) b)
Europa naar het noorden migreren (en het in het
mitigatie, dat wil zeggen preventie van negatieve
zuiden dus moeilijker krijgen).
effecten en c) compensatie (de negatieve effecten
vi) In hoeverre moet de met (compensatie- of
van het project worden (meer dan) goedgemaakt
mitigatie-) maatregelen beoogde situatie zijn
door bijkomende maatregelen. Afgeleide vraag:
bereikt op het moment, dat men begint met de
als een habitattype door een project in een
uitvoering van het plan/project? Typisch een
Natura 2000-gebied in zijn geheel dreigt te
vraag waar het antwoord in theorie (dat is: ‘tijdig’)
verdwijnen, mag een herschepping van dat
niet maar in de praktijk wel lastig ligt: kan men
habitattype elders in hetzelfde gebied worden
met een net aangeplant eikenbosje de kap van
gekwalificeerd als mitigatie of gaat het dan om
bejaarde woudreuzen (met nog een relatief korte
compensatie? Deze laatste vraag heeft de
levensverwachting) mitigeren of compenseren?
te
beperken
tot
Afdeling inmiddels in een uitspraak van 7 november 2012 (JM 2012, 156 m.nt. Zijlmans) aan
Toetsing door de rechter.
het Hof van Justitie EU voorgelegd.
De materie is casuïstisch, de vraag steeds: ‘mag er
iv) Wat heeft de natuur aan de harde lijn tussen
in dit geval toestemming worden verleend?’
mitigatie en compensatie? Waarom niet het
Ecologen
accent
de
Voorspellingen op het gebied van de ontwikkeling
instandhoudingsdoelstellingen voor een bepaald
van soorten en habitattypen hebben een beperkte
gebied’ en dus gekeken naar de effectiviteit van
waarde,
de maatregel, in plaats van naar het karakter
neerslag, ziekten) in opeenvolgende jaren kunnen
ervan (compensatie/mitigatie)? Weer een aanzet
sterk verschillen en wetenschappers zijn dus niet
voor een antwoord: het materiële verschil tussen
in staat zekerheid te geven. De rechter mag hen
een project zonder significante gevolgen en een
op het punt van (wetenschappelijke) zekerheid
project waarvan de gevolgen worden opgevangen
niet overvragen. Men mag ook de rechter niet
door compenserende maatregelen is, dat veel
overvragen: er zijn nauwelijks algemene regels
vormen van compensatie een aanspraak vormen
van uitleg van de habitatrichtlijn te formuleren
op schaarse herstelmiddelen. Dat geldt niet voor
voor de vraag welke bescherming geboden moet
mitigatie (wanneer men dat begrip tenminste niet
worden
teveel oprekt). Als die herstelmiddelen sowieso
individuele gevallen. Het Hof vraagt de nationale
nodig zijn om de doelstellingen te halen, behoort
rechter na te gaan of het bevoegde gezag ‘volgens
men ze niet, in ieder geval niet zonder het
de geldende vereisten heeft … beoordeeld’ (nr.
aanleggen van de ADC/toets, aan te kunnen
44). Dat ‘nagaan’ lijkt mij een volle toetsing. Deze
wenden om verslechtering als gevolg van nieuwe
opdracht (die alleen de bij de beoordeling te
projecten op te vangen. In een gebied, dat al een
hanteren vereisten betreft) laat ruimte voor de
gelegd
op:
‘het
halen
van
verschillen
de
aan
soms
van
omstandigheden
soorten
en
mening.
(temperatuur,
habitattypen
in
opvatting dat de rechter de beoordeling zelf door het bevoegd gezag (met hantering van de juiste vereisten) terughoudend toetst. Ik ken echter geen indringender toetsing dan die door het Hof van Justitie in zaken met betrekking tot de Habitat- en Vogelrichtlijn: voor wie de twee door het Hof aangehaalde zaken Commissie vs. Spanje bestudeert, kennen het baltsgedrag van het auerhoen, de voedingsgewoonten van de lynx en het migratiepatroon van de bruine beer geen geheimen meer. Ook de Afdeling toetst in de praktijk (maar misschien niet principieel) tamelijk indringend
of
in
een
individueel
geval
toestemming mag worden verleend voor een plan of project. Het zwaartepunt ligt - zo is mijn indruk - bij de ecologen: de rechter toetst indringend of het bevoegd gezag bij de juiste bepaling van de wet (Habitatrichtlijn) is uitgekomen en of de juiste maatstaven (vereisten, mate van zekerheid) worden gehanteerd. Is dat in orde, dan zal hij zich in beginsel aansluiten bij het oordeel van de ecoloog waar het bestuursorgaan op is afgegaan. Ondertussen zal er veel minder vaak aanleiding zijn vragen aan de rechter voor te leggen met betrekking tot gebieden waar beheerplannen voor zijn vastgesteld. Dat vaststellen gaat echter niet erg voortvarend. Daarvoor moeten dezelfde moeilijke knopen worden doorgehakt, die tot dit type procedures leidt.
