/
entelijk Grondbedrijf Amsterdam
/
Twintig gestileerde zakenrechtelijke modellen voor de uitgiftegraktijk van het
Gemeentelijk Grondbedrijf A m s t e r d a m
Masterproof in het kader van de postdoctorale opleiding Vastgoedkunde van de SBV-School of Real Estate augustus 2002 door
Mr. Ronald Hogewind Advocaat bij
Masterproofbeqeleiders Drs. L. Uittenboogaard Ing. H.J. Nelissen
Titel: Twintig g e s t i l e e r d e zakenrechtelijke modellen v o o r d e uitgifte praktijk van h e t Gemeentelijk Grondbedrijf Amsterdam. Auteur: Mr. R. Hogewind, advocaat te Amsterdam. Inhoud. Functiemenging en meervoudig grondgebruik neemt hand overhand toe. Publieke, commerciële, woon-, non-profit en infrastructurele bestemmingen worden steeds vaker gecombineerd. Dit vergt in toenemende mate aandacht van de gemeente bij de uitgifte van grond in erfpacht. Het systeem van beperkte rechten in het Burgerlijk Wetboek maak1 het mogelijk om ingewikkelde bouwkundige creaties met functiemenging ook op adequate juridische wijze vorm te geven. Deze masterproof heeft tot doel enkele juridische mogelijkheden te exploreren en een toegankelijke ingang te creëren voor de uitgiftepraktijk van het Gemeentelijk Grondbedrijf. Er wordt op hoofdlijnen behandeld de beschikbare beperkte rechten van het Burgerlijk Wetboek/ Besproken worden onder andere het eigendomsrecht, het recht van erfpacht, opstalrechten en de appartementensplitsing. Aan de hand van de besproken materie worden twintig gevisualiseerde en gestileerde tekeningen (modellen) gepresenteerd die als handvat kunnen dienen bij de juridische vormgeving van bouwkundige complexen. Bij ieder model is een korte toelichting gegeven ten aanzien van specifieke aandachtspunten en toepassingsmogelijkheden. Er wordt geïnventariseerd naar sterke en zwakke punten van de modellen vanuit drie gezichtspunten: eenvoud van beheer, juridische kwaliteit en maatschappelijke perceptie. Er wordt een viertal conclusies getrokken: Een klassieke erfpachtuitgifte voldoet bijna nooit bij functiemenging en meervoudig ruimtegebruik - Een appartementensplitsing heeft negatieve kanten, maar voldoet desondanks bij bouwkundig zeer verstrengelde projecten.
-
Een constructie die opstalrecht(en) en erfpacht combineert kan vaak soelaas bieden, op voorwaarde dat er zo min mogelijk bouwkundige verstrengeling is. - Erfpacht op hoogte biedt het grootste scala aan mogelijkheden, echter ook op voorwaarde dat er zo min mogelijk bouwkundige verstrengeling is. Er wordt afgesloten met een pleidooi voor creativiteit en een open juridische geest bij het hanteren van het wettelijke systeem.
INHOUDSOPGAVE
HOOFDSTUK 4 ................................................................................................ INLEIDING . 1.1 1.2 1.3
1.4 1.5
DE VERANDERENDE OMGEVING .................................................................................. 6 DE VERANDERENDE WENSEN VAN DE KLANT .............................................................. 6 DE UITGIFTESTRUCTUUR BINNEN DE GEMEENTE AMSTERDAM .................................... 7 .............................................................................................. DE PROBLEEMSTELLING 7 DOELVAN HET ONDERZOEK ........................................................................................ 8
HOOFDSTUK 2 .....ALGEMENE UITGANGSPUNTEN "8rmBEPEWTE m C H T E N. ................................................................................................................... 9 INLEIDING ENKELEBELANGRIJKE KARAKTERTREKKEN VAN EN AANDACHTSPUNTEN BIJ HET GEBRUIK VAN BEPERKTE RECHTEN ..........................................................................................9 A . Zakelijke werkrzg en droit de suite ............................................................................9 B . Stapeling van rechten ............................................................................................. 10 C. Nerno Plus Juris-beginsel ......................................................................................... 12 D . Natrekking ................................................................................................................ 13 E . Notariële akten vestiging en overdracht .................................................................. 15 F . Vermenging.............................................................................................................. 15 G. Aansprakelijkheid voor gebreken aan gebouwde onroerende zaken en voor bodemvervuiling ............................................................................................................... 16 H . Persoonlijke rechten met zakelijke kenmerkea ......................................................... 19 I . Finnncieving/straa~~aarde ....................................................................................... 20 J; Diverse fiscale aspecten ........................................................................................... 20 2.1 2.2
HOOFDSTUK 3 ..... HET ARSEN M N BIEPENTE WCHTEN VOLGENS HET IBURGEmIJK WETBOEK ...................... .......................................................................... 22 3.1 3.2 3.3 3.4
3.5. 3.6 3.7.
INLEIDING ................................................................................................................. 22 33 VRUCHTGEBRUIK (ARTIKEL 5 :20 1 BW)) ...................................................................-ERFPACHT (ARTIKEL 5 :8 5 B W) .................................................................................23 OPSTALRECHT (ARTIKEL 5 :101 B W) .......................................................................23 &P.~RTEMENTSRECHTEN. ......................................................................................... 24 ERFDIENSTBAARHEDEN .............................................................................................25 MANDELIGHEID (MAN-DE-LIG.HEID) .........................................................................26
HOOFDSTUK ICIEUEATIEVE VONDSTEN RONDOM HET WETTELIJ=
STELSEL
..................................................................................................................................................27 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5
................................................................................................................. 27 INLEIDING DE SPLITSING VAN BEEKHUIS ................................................................................. 29 ERFPACHT OP HOOGTE ............................................................................................... 29 FLATCO~PERATIES/LIDMAATSCHAPSRECHTEN ..........................................................30 OPSTALRECHT OP GEBOUWLAGEN ............................................................................. 31
SATIE VAN PROJECTEN . ..................................................................................................................................................32
HOOFDSTUK 5 ................................................. INVENT
5.1 INLEIDING .................................................................................................................32 Pakhuis Wilhelmina.......................................................................................................... 32 Amsterdam Arena ............................................................................................................. 32 Kavel 10 Centrumgebiecl Arena ....................................................................................... 33 Mahler 4 .......................................................................................................................... 33 World Trade Center Amsterdum ...................................................................................... 33 Silodarn ............................................................................................................................. 34 Kavel 20611...................................................................................................................... 34 De Cuser........................................................................................................................... 34 A1 O Bruggebouvv.............................................................................................................. 35 Uitgaansdriehoek............................................................................................................. 35
HOOFDSTUK 6 .. DE GESTILEEIIP3CBIE GEVISU&IZSEEmE Z A m N m C H T E L I J m MODELLEN......................................................................................................................37
.........................................................................................................................40 "BRUGGEBOUW 1" ............................................................................................................41 "'IBEEnUIS"
"(H(gASS1EKIE APPARTEMENTENSPLITSING" ...........................................................45 66
EWPACHT OP HOOGTE9'.............................................................................................46
"V690RBEHOklD 0PSTAEWE.CHT9'...............................................................................54 "FOOTPIP3[NT (PLUS)" ........................................................................................................55 "'KLASSIEK PLUS" ..........................................................................................................57 ""OPSTAL ONDER .M
VELD" .......................................................................................58
" N I ~ i V E E I DIN APP.U TENLENTEN9'.............................................................................59 'TgARKn/IANLAGENIENT"....................................................................................................60 .b
VRUCHTGEBRUIK" .........................................................................................................61
"ONDERTUNNELING'? .......................................................................................................62
HOOFDSTUK 7 ....................................................................HET M A m N VAN m U Z E N . 7.1 7.2 7.3 7.4 7.5 7.6
GEZICHTSPUNTEN ..................................................................................................63 EENVOUD VAN BEHEER ............................................................................................. 63 ............................................................................................. 64 JURIDISCHEKWALITEIT MAATSCHAPPELIJKE PERCEPTLE............................................................................... 65 GECOMBINEERDE SCORES ........................................................................................ 66 HETMAKEN VAN KEUZEN ...................................................................................... 67
HOOFDSTUK 8 ........................................................................................ CONCLUSIES. ...............................................................................................................................................69 Conclusie 1:...................................................................................................................... 69 Conclusie 2: .................................................................................................................... 69 Conclusie 3:...................................................................................................................... 69 Conclusie 4:...................................................................................................................... 69 Aanbeveling ...................................................................................................................... 69
Het idee voor deze Masterproof is ontstaan in de jaren dat ik werkzaam was op de afdeling Juridische Zaken van het Gemeentelijk Grondbedrijf Amsterdam. In die hoedanigheid ben ik veelvuldig in aanraking gekomen met de vaak zeer complexe en gedetailleerde maar altijd boeiende materie van de zakenrechtelijke constructies bij gronduitgiften. Geraadpleegd door projectleiders, uitgevers of collega-juristen is in de loop der jaren door mij en door collega's een aanzienlijke dosis kennis vergaard op dat gebied. Waar het echter aan ontbreekt is een structurering van deze kennis. Deze Masterproof is een poging daartoe. Het zal in de praktijk moeten blijken of dit Gestileerd Modellenboek veel gebruikt zal worden. Dat is overigens wel de bedoeling en het streven dat ik bij het maken ervan heb gehad. De behoefte aan structurering en systematische ontsluiting van de her en der versnipperd binnen de gelederen van het Grondbedrijf aanwezige kennis, wordt nog eens onderstreept door mijn vertrek naar Lexence Advocaten en Notarissen, waar ik werkzaam ben in de projectontwikkelingspraktijk. Daarmee werd de continuïteit binnen projecten en werkzaamheden waarbij ik betrokken was verstoord. Door middel van het ontsluiten en vastleggen, documenteren van aanwezige kennis "voor het nageslacht" wordt de kwaliteit, tijd, snelheid en kosten van de werkprocessen mijns inziens aanzienlijk verbeterd. Daarmee wordt het Grondbedrijf niet langer uitsluitend afhankelijk van de kennis die in de hoofden van mensen zit. En nieuwe medewerkers die beroepshalve met dit onderwerp in aanraking (dreigen te) komen, hebben naar mijn mening een handvat om direct met deze materie aan de slag te gaan. Omdat de belangstelling voor het onderwerp van deze Masterproof groeiende is, heb ik in overleg met de begeleider binnen het Grondbedrijf (H.J. Nelissen) en met mijn huidige werkgever afgesproken dat ik de weg zou vervolgen die ik in december 2000 met het kiezen van dit onderwerp ben ingeslagen. Primair is deze Masterproof bestemd voor de uitgiftepraktijk van het Grondbedrijf, maar kan ook binnen mijn huidige werkkring dienen als handzame blauwdruk van verschillende mogelijkheden voor gemeentelijke gronduitgiften en voor uitgiften door anderen dan gemeenten in principe overal in den lande. Mr. Ronald Hogewind MRE. AmsterdamIUtrecht Augustus 2002.
HOOFDSTUK 4
I. l
INLEIDING.
De veranderende omaevinq
Onder invloed van de zich ontwikkelende ruimtelijke inzichten bij de Rijks-, Provinciale en Gemeentelijke overheid enerzijds, en het inspelen daarop door marktpartijen anderzijds, verandert het speelveld waarbinnen de gemeentelijke uitgiftepraktijk van bouwrijpe grond zich afspeelt. AIS een van de meest belangrijke nieuwe inzichten in ruimtelijke ontwikkeling is te noemen de vervlechting van de voorheen over het algemeen strikt gescheiden functies van grond en gebouwen. Denk bij zulk meervoudig ruimtegebruik (of meervoudig grondgebruik) aan het creëren van openbaar toegankelijke
gebieden op, onder en in gebouwen, het integreren van openbare wegen voor gemotoriseerd verkeer in een bouwkundige constructie, maar ook aan de opkomst van ware multifunctionele gebouwen, waar wonen, werken, winkelen en recreëren samengebracht worden. Deze ontwikkelingen worden gestimuleerd door het gegeven dat in steden in het algemeen, doch Amsterdam in het bijzonder, de ruimte beperkt is geworden. Hierdoor moet er noodzakelijkerwijze met grond en bebouwing gewoekerd worden; oude bebouwing en nieuwbouw worden over en in elkaar gebouwd, functies stapelen zich op. Er wordt niet langer voor gevreesd om infrastructurele voorzieningen met gebouwen in te kapselen. Zelfs spoortracés zijn niet meer veilig. 1.2
De veranderende wensen van de klant
Er blijft vanuit de markt nog steeds behoefte aan een eenvoudig stukje grond om een eenvoudig bedrijfsgebouw of een eenvoudig appartementencomplex neer te zetten. In toenemende mate echter blijkt ook dat de traditionele afnemer van bouwrijpe grond - de projectontwikkelaar - meer dan bereid is de genoemde nieuwerwetse gebouwen te gaan bouwen. Het gaat in de regel bij dergelijke ontwikkelingen om zeer grote volumes, forse kavelafmetingen, hoge investeringen door markt en Gemeente en flinke doorlooptijden. De reden waarom het meestal zulke megaprojecten betreft is verklaarbaar uit het feit dat de investeringen benodigd voor projecten met meervoudig ruimte en grondgebruik vaak dusdanig groot zijn, dat een bepaalde mate van minimaal volume vereist is om de beoogde ontwikkeling rendabel te laten zijn. Daarnaast kan ook als reden worden aangeduid, dat de ontwikkelingen van bescheidener schaal voor een groot gedeelte voltooid zijn. De megaprojecten bevinden zich daarom vooral op locaties waar gronden en bestemming en geherstructureerd worden (bijvoorbeeld op het Oosterdokseiland waar zich tot voorkort een grootschalig distributiecentrum van de posterijen bevond) of op dure, al dan niet direct uitgeefbare bedrijfskavels (bijvoorbeeld in het Arenagebied en de Zuidas). Vanwege de afmetingen van de projecten is het meestal niet haalbaar dat één belegger de onversneden eigendom van het gehele complex verkrijgt. Sterker nog, vaak worden dergelijke complexen door meerdere projectontwikkelaars ontwikkeld, waarbij ieder een stukje van een groter geheel voor zijn rekening neemt. Een van de veelgehoorde wensen van de afnemer is dan
ook dat na realisatie van een complex individueel vervreemdbare juridische eenheden bestaan binnen het bouwkundige geheel, die dus los van elkaar verkocht kunnen worden. De drang om de complexe bouwkundige constructies ook juridischlzakenrechtelijk adequaat vorm te geven is zowel aan de zijde van het Grondbedrijf als bij haar afnemers zeer groot en alom aanwezig.
l .3
De uifqií7estructuur binnen de gemeente Amsterdam.
Het hele grondbedrijfproces (verwerving, beheer, bouwrijp maken, uitgifte alsmede de financiële verantwoording en begeleiding van en over grond) gebeurt in wezen op decentraal niveau. leder stadsdeel heeft de mogelijkheid om zijn eigen minigrondbedrijf erop na te houden. Ook het bestuurlijke besluitvormingsproces speelt zich in beginsel op stadsdeelniveau af. Toch is er ook een "centraal" grondbedrijf. Voor wat betreft de uitgifte van bouwrijpe grond, heeft het Grondbedrijf zijn eigen territoriale bevoegdheid (voor zogenaamde grootstedelijke gebieden, meestal grootschalige projecten) en fungeert als uitzendbureau en vraagbaak richting de stadsdelen. Zo wordt expertise gedeeld. De deskundigheid van het Grondbedrijf en de Grondbedrijvers wordt algemeen erkend. Binnen dit Grondbedrijf heeft de afdeling Juridische Zaken, waar de opsteller van dit stuk werkzaam was, als stafafdeling bemoeienis met de processen binnen het Grondbedrijf, dus ook met uitgifte van bouwrijpe grond. In toenemende mate wordt er advies gevraagd over complexe uitgiften, waarbij diverse zakenrechtelijke aspecten een prominente rol spelen. Zoals in de verdere uitwerking van dit werkstuk nog zal blijken, is het in sommige gevallen noodzakelijk om al voorafgaand aan de uitgifte van de grond een keuze te laten vallen op een specifieke zakenrechtelijke constructie. Op dit moment wordt er steeds gezocht naar en gebruik gemaakt van (afdoende) regelingen die sterk door het voorliggende individuele geval gekleurd worden. Gaandeweg wordt er zo inhoudelijk veel kennis gecreëerd, doch ook die is meestal persoonsgebonden. Bovendien spelen individuele voorkeuren van de onwikkelende partij meer dan eens een doorslaggevende rol, waarbij echter niet altijd gezegd kan worden dat een uitkomst (want die wordt meestal wel bereikt) steeds de optimale is. De probleemstelling
1.4
Het voorgaande kan als achtergrondinformatie dienen voor de volgende probleemstelling: Het ontbreekt binnen het Grondbedrijf aan een eenduidige visie over de wijze waarop, gegeven het beginsel van uitgifte in erfpacht, de binnen het Nederlandse rechtssysteem beschikbare beperkte (zakelijke) rechten in verschillende situaties gebruikt kunnen worden om in de uitgiftepraktijk een opfimaal resultaat te behalen. Deze probleemstelling valt uiteen in een aantal deelproblemen:
-
Kennis is onvolledig en versnipperd;
-
De aanwezige specialistische kennis zit in de diverse individuele medewerkers en is daarom niet optimaal toegankelijk;
-
Er is geen eenheid in uitgiffen voor dit projecttype, waardoor geen routine bestaat en een risico op missers grofer wordt;
-
Het uitgifieproces (de contractsvorming) wordt door de relatieve onbekendheid met de onderhavige materie vaak onnodig moeizaam en langdurig;
1.5
Doel van het onderzoek
Het doel van het onderzoek zal zijn het tot stand brengen van een aantal gevisualiseerde gestileerde modellen van typologieën van complexe zakenrechtelijke bouwsels. Dit laatste dient zowel letterlijk als figuurlijk opgevat te worden. Deze gevisualiseerde gestileerde modellen zal het gehele scala omvatten van mogelijke zakenrechtelijke bouwsels. Aan de hand van deze modellen wordt een denkrichting aangegeven. Het is de bedoeling dat in de uitgiftepraktijk een model gezocht wordt dat de meeste gelijkenis van principes en uitgangspunten vertoont met het voorliggende praktijkgeval. Uit de begeleidende teksten die aan de gestileerde modellen worden toegevoegd, vallen dan denkrichtingen, aandachtspunten, alsmede voor- en nadelen van de betreffende constructie te destilleren. Aan de hand daarvan dient verder maatwerk plaats te vinden. Die ruimte voor maatwerk moet er ook zijn omdat ieder geval uiteindelijk toch weer net even anders zal blijken te zijn. In het onderzoek zal specifieke aandacht worden besteed aan het beschikbare arsenaal aan beperkte rechten. In principe is dit een gesloten systeem, echter, creatieve geesten trachten de reikwijdte van deze beperkte rechten waar mogelijk op te rekken. Daartoe wordt het wettelijk systeem progressief gei'nterpreteerd. De toepassing van deze nieuwere varianten van beperkte rechten kan onder bepaalde voorwaarden misschien juist die behoefte bevredigen die in de praktijk is opgekomen. Specifieke aandacht zal ook worden besteed aan de wijze waarop en de mate waarin toepassing van diverse beperkt rechtelijke constructies zich zullen verhouden met het gangbare Amsterdamse erfpachtstelsel. Het primaat van het erfpachtstelsel wordt als een gegeven beschouwd, echter, geen regel bestaat zonder uitzonderingen. Daar waar valide argumenten ervoor pleiten, zal aangegeven worden in hoeverre het verantwoord zal zijn om van het gangbare erfpachtstelsel af te wijken. Niet uit te sluiten valt dat een keuze voor een bepaalde zakenrechtelijke constructie direct gevolgen heeft voor de economische waarde van het object dat onderhevig zal zijn aan dat recht. Gemeten aan volle eigendom zal ieder beperkt recht een mindere waarde vertegenwoordigen. Er zal aandacht worden besteed aan deze financiële gevolgen en in hoeverre deze gevolgen sturend kunnen en mogen zijn bij het bepalen van een keuze.
HOOFDSTUK 2
ALGEMENE UlTGANGSPUNTEN VAN BEPERKTE RECHTEN.
Inleidinq.
2.1
In dit hoofdstuk wordt beschreven welk juridische arsenaal er bestaat om ingewikkelde bouwkundige complexen met verstrekkende functiemenging of separaat vervreemdbare juridische entiteiten vorm te geven'. Hierbij worden in algemene zin de beschikbare zakelijke rechten van boek 5 van het Burgerlijk Wetboek behandeld vanuit een theoretisch uitgangspunt. Het Burgerlijk Wetboek kent op het gebied van beperkte rechten een absoluut gesloten systeem. Dat wil zeggen dat er geen mogelijkheden zijn om op een andere wijze "zakelijke werking" aan rechten toe te kennen dan binnen de beschreven regels van het Burgerlijk Wetboek. 2.2
Enkele belanqriike karaktertrekken van en aandachfspunten bii het gebruik van beperkfe
rechten. Hieronder worden de belangrijkste karaktertrekken van het stelsel van beperkte rechten besproken. In verband met de ruimte onderlinge samenhang, is het onvermijdelijk dat er verwezen wordt naar beginselen die pas later in deze bespreking aan de orde komen. De samenhang zal duidelijk zijn nadat alle karaktertrekken en aandachtspunten de revue zijn gepasseerd. A.
Zakelijke werking en droif de suife. De term "zakelijk recht" is eigenlijk een verouderde aanduiding voor wat thans "beperkt recht" heet. De achtergrond daarvan ligt in het Burgerlijk Wetboek van voor 1992, waar de term "zakelijk recht" nog wel voorkwam. Zakelijke rechten waren rechten die betrekking hadden op een zaak en het zogenaamde "droit de suite" kenden. Dit betekende dat het recht dat aan een zaak kleefde die zaak altijd volgde en daarvan niet los te maken was, zonder medewerking van de rechthebbende. Een zakelijk recht was geldend te maken tegenover eenieder. Dit is de zakelijke werking. Daarmee zijn de zakelijke rechten onderscheiden van de persoonlijke rechten, die gelden tussen personen onderling. Zakelijke rechten daarentegen zijn slechts aan een zijde persoonsgebonden, en wel aan de kant van de rechthebbende. Aan de andere zijde, heeft het zakelijke recht werking ten opzichte van iedereen. Eenieder dient namelijk een zakelijk recht dat de rechthebbende op een zaak heeft, ten aanzien van die zaak te respecteren.
'
Schrijver dezes hecht eraan te benadrukken dat het in het bestek van deze scriptie veel te ver zou voeren om een uitvoerige verhandeling over alle aspecten van de besproken beperkte rechten te houden. Daarom worden de algemene kenmerken van beperkte recht en de meest kenmerkende eigenschappen van de onderscheiden individuele beperkte rechten slechts op hoofdlijnen besproken en dan ook nog eens indien en voor zover dat voor het onderwerp van deze scriptie van belang is. Naar mening van schrijver dezes, spreekt het vanzelf dat iedere enigszins gecompliceerde erfpachtuitgifte waarbij sprake is van meervoudig ruimtegebruik en functiemeng~ng,en die zich afspeelt buiten de traditionele erfpachtuitgiften, onder deskundige notariële begeleiding wordt voltrokken.
Zakelijke rechten zijn, anders dan persoonlijke rechten, in beginsel vrij overdraagbaar: toestemming van degene die het "moederrecht" in handen heeft is niet nodig. Het meest omvattende zakelijke recht was en is het eigendomsrecht. Afgeleide rechten die tegenover ieder gelden, zijn bijvoorbeeld het recht van opstal en het erfpachtrecht. Bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 heeft met ervoor gekozen de term "zakelijk recht" te vervangen door "beperkt recht", om tot uitdrukking te brengen dat het eigendomsrecht het meest omvattende recht is, getuige de tekst van artikel 5:l Burgerlijk Wetboek:
" ( I ) Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben (2) Het staat de eigenaar met uitsluitirzg van een ieder vrij van de zaak gebruik te
maken, mits dit gebruik niet strijdt met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreverz recht gegronde beperking daarbij in acht worden genomen." Alle andere rechten die werking tegenover eenieder hebben (op die grond zakelijke werking hebben) zijn van de eigendom afgeleid (eigendom is het moederrecht) en omvatten daarom per definitie een minder groot pakket van rechten en bevoegdheden dan dat moederrecht. In die zin zijn het dus beperkte rechten2.
B.
Stapeling van rechten. Een van de aantrekkelijkheden van het stelsel van beperkte rechten is dat er uitgebreide stapelmogelijkheden bestaan. De grondslag hiervoor wordt gegeven in artikel 3:81 van het Burgerlijk Wetboek. Hier is bepaald:
"HVaan wie een zefitandig en overdraagbaar recht toekomt, kan binnen de grenzen va71 ijat recht de in de wet genoemde beperkte rechten vestzgen. Hij kan ook z972 reciiz onrier voorbehoud van een zodanzg beperkt recht overdragen, mits hiJ de voorirchrrJien zowel voor overdrnclzt van een roitanig goed, als voor vestiglng van een sotianlg beperkt recht zn czcht neemt. "
Beperkte rechten zijn er ren aanzien van goederen en ten aanzien van zaken: onder goederen vallen naast stoffelijke zaken ook vermogensrechten. Ook vermogensrechten kunnen belast worden met beperkte rechten. De beperkte rechten die ook op vermogensrechten kunnen slaan, vindt men in boek 3 van het BW. De beperkte rechten die uitsluitend op stoffelijke zaken kunnen slaan, vindt men in boek 5 van het BW.
Toch wordt er wel van een stapelverbod gesproken. Dit houdt in dat de beperkte rechten van boek 5 BW in beginsel slechts op de eigendom kunnen rusten. Een beperkt recht op een beperkt recht zou dus - als men recht in de leer is - niet kunnen. Echter de wetgever heeft vanwege de praktische behoefte hieraan wel ingezien dat dit beginsel niet in deze onversneden vorm kon worden gehandhaafd3. De eigenaar kan zijn eigendom bijvoorbeeld in appartementsrechten splitsen. De appartementsgerechtigde kan zijn recht weer in erfpacht geven. De erfpachter kan weer een erfdienstbaarheid op het goed vestigen enzovoort en zo verder. Hiermee is een grote mate van flexibiliteit gegarandeerd. Uit het geciteerde artikel vloeit tevens voort dat de eigenaar een onroerende zaak kan overdragen, terwijl hij in één moeite voor zichzelf een beperkt recht kan bedingen en vestigen.
Er zijn echter ook beperkingen. Omdat de wet over de mogelijkheden van stapeling van beperkte rechten niet altijd even duidelijk is, wat ook nog wordt gevoed door de wetsgeschiedenis, waarbij in de Tweede Kamer uit en te na over bepaalde mogelijkheden is gesproken en over wat al dan niet met de tekst van de wet beoogd wordt, hetgeen helaas ook weer niet altijd spoort met hetgeen letterlijk in de tekst is terechtgekomen. Discussiepunten in dit kader zijn:
-
Kan de erfpachter een recht van opstal op de erfpacht vestigen? De meeste schrijvers menen van niet, aangezien een opstalrecht "eigendom" impliceert, die de erfpachter zelf niet heeft, dus ook niet aan een ander kan doorgeven4. Enkele rechtsgeleerden5 menen echter dat het opstalrecht niet specifiek bedoeld hoeft te zijn voor eigendomverschaffing, als wel om de verficale natrekking in meer algemene zin (ook de verticale natrekking door beperkt gerechtigden derhalve) te doorbreken en het verschaffen van de "dominiale" rechten6. Daarmee zou te aanvaarden zijn dat ook de erfpachter op zijn erfpacht een recht van opstal kan vestigen7.
-
Kan een appartementsgerechtigde zijn appartementsrecht bezwaren met een opstalrecht? In verband met de mede-eigendom die een appartementensplitsing nu eenmaal
met
zich
meebrengt,
rijst
de
vraag
of
de
individuele
appartementsgerechtigde zonder medewerking van de anderen een opstalrecht kan vestigen. Op basis van de normale regels omtrent "gemeenschap" zou die medewerking altijd vereist zijn. Echter sommige schrijvers menen dat het opstalrecht hier eveneens gevestigd zou moeten kunnen worden door een appartementseigenaar Zie H.W. Heyrnan in WPNR 9916342 hieronder het Nerno Plus Juris beginsel. Zie H.W. Heyman in WPNR 9916342 "et dominiale rechten worden bedoeld de rechten die de eigenaar over het algemeen over een zaak uitoefent, zoals het enot, het beheer etc. 'De wetgever heeft overigens een recht van ondererfpacht mogelijk gemaakt waarmee een vergelijkbare situatie bereikbaar is als met een opstalrecht op erfpacht. Bovendien kan een situatie ais beoogd ook bereikt worden door gelijktijdig een erfpachtrecht en een opstalrecht aan dezelfde persoon uit te geven, waardoor het opstalrecht als separaat recht door deze erfpachterlopstaller kan worden doorgeleverd. ' Zie
voor zover het het gebruik van de onroerende zaak betreft dat onder het privé-gebruik valt. -
Kan er een mandeligheid op erfpachtgrond worden gevestigd? De wetstekst spreekt evenals bij opstalrecht van mede-eigendom en niet van mede-erfpacht. Dat zou een mandeligheid op erfpachtgrond uitsluiten. In Amsterdam is voor enkele plaatsen door enkele notarissen inmiddels wel al de conclusie getrokken dat dit mogelijk moet zijn, en zijn mandeligheden op erfpacht gevestigd.
-
Kan een appartementsrecht in erfpacht worden gegeven? In Amsterdam is deze praktijk gemeengoed geworden. In andere delen van het land wordt er nog wel aan getwijfeld of dit mogelijk is, met name ook in verband met het ontstaansmoment van de aan de appartementensplitsing verbonden Vereniging van Eigenaren8.
Nog afgezien van bovengeformuleerde vragen, kunnen uit de specifieke regeling in het Burgerlijk Wetboek voor diverse zakelijke rechten specifieke regels voortvloeien die afbreuk doen aan het (sterke) zakelijke karakter van op deze wijze gestapelde rechteng. C.
Nemo Plus Juris-beginsel.
Een basisbeginsel binnen het recht (ook bij de stapeling van rechten al impliciet ter sprake gekomen) is dat in beginsel niemand meer rechten kan verschaffen dan hij zelf heeft. Dit is het Nemo Plus Juris-beginsel. Dit beginsel geldt uiteraard ook binnen het stelsel van de beperkte rechten. De eigenaar heeft alle rechten. Hij is als eerste degene die beperkte rechten kan verschaffen. Zonder medewerking van de eigenaar kunnen nimmer beperkte rechten worden gevestigd'0. Alle beperkte rechten die met medewerking van de eigenaar tot stand komen, omvatten per definitie een minder pakket aan rechten en bevoegdheden. Een voorbeeld: een erfpachter kan naar de letter van de wet geen opstalrecht rustend op het erfpachtrecht vestigen. Volgens de definitie van artikel 5:101 BW verkrijgt de opstaller immers eigendom. Aangezien de erfpachter zelf geen eigenaar is, kan hij dus ook geen eigendom verschaffen.
Een VVE ontstaat op het moment dat de appartementsrechten zich niet meer in één hand bevinden. Indien echter een appartement slechts in erfpacht wordt gegeven blijft daarmee het oorspronkelijke appartementsrecht altijd in handen van de eigenaar. De vraag die dan rijst is of er wel een VVE ontstaat. Dit fenomeen is in Amsterdam nooit een belemmering geweest om deze stapeling van rechten als zodanig gewoon door te voeren. Als geoordeeld zou moeten worden dat de VVE niet tot stand komt, dan kan mijns inziens wel een analoge situatie bereikt worden door te bepalen dat de erfpachter ten opzichte van de andere appartementserfpachters zich zal dienen te gedragen naar analogie van een VvE. Het kan daarbij zo zijn dat er in het geheel geen VVE is, doch een erg praktisch gevolg zou dat zeker niet zijn. Bij de voorbereiding van de herziening van de wetgeving voor het appartementsrecht wordt overigens met deze en andere praktische bezwaren rekening gehouden. Zie daarvoor A.A. Van Velten in WPNR 0116468. v i t de regeling van de erfdienstbaarheid vloeit bijvoorbeeld voort dat een belastende erfdienstbaarheid die door een erfpachter, opstalgerechtigde of vruchtgebruiker is gevestigd in beginsel eindigt wanneer dat beperkte recht eindigt. Die erfdienstbaarheden blijven slechts voortbestaan indien de vol eigenaar zich met de vestiging van de erfdienstbaarheid in een geregistreerde akte akkoord heeft verklaard. 'O De eigenaar hoeft niet altijd actieve medewerking te verlenen. Dikwijls is het in akten zo geregeld dat er reeds bij voorbaat toestemming wordt gegeven aan een beperkt gerechtigde om een nader beperkt recht te vestigen, en zo verder.
D.
Natrekking. Het beginsel van natrekking is een van de fundamenten van het stelsel van eigendom en beperkte rechten. Natrekking kent twee verschijningsvormen: horizontale natrekking en verticale natrekking. De horizontale natrekking geldt voor alle zaken; niet alleen voor onroerende zaken derhalve. Specifiek voor grond voorziet het Burgerlijk Wetboek in een bijzondere vorm van natrekking, te weten verticale natrekking. Deze laatste is eigenlijk Qe meest bekende, echter de horizontale natrekking heeft volgens de systematiek van het Burgerlijk Wetboek voorrang boven de verticale natrekking. Desondanks wordt hieronder eersr de verticale natrekking beschreven, om pas daarna even stil te staan bij de horizontale natrekking.
De verticale natrekking is geregeld in artikel 5 2 0 van het Burgerlijk Wetboek:
"De eigendom van de grond omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt: a.
de bovengrond;
b.
de daaronder zich bevindende aardlagen;
c.
het grondwater clut door een bron, put ofpomp aan de oppewlakte is gekomen;
d.
het water dat zich op de grond bevzizdt en niet in open gemeenschap met water op eens anders efstnat;
e.
gebouwen en werken die duurzaarn met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzzj door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak;
f
met de grond verenigde beplantingen.
"
Voor de vastgoedpraktijk is vooral van belang het bepaalde onder e. Hierop is immers gebaseerd het gebruikelijke uitgangspunt dat al hetgeen op iemands grond gebouwd wordt daarmee automatisch eigendom wordt van die persoon. Echter, in de tweede helft van het bepaalde onder e. wordt daarop al direct een inbreuk gemaakt. De zinsnede "voor zover ze geen bestanddeel zijn van een anders onroerende zaak" betekent dat het beginsel van de verticale natrekking ("de grond trekt na") wordt doorkruist door de horizontale natrekking.
De term horizontale natrekking zal nergens in het Burgerlijk Wetboek gevonden worden. Het is de populaire aanduiding van hetgeen in wezen het opslokken van bestanddelen door een hoofdzaak is. Het is wat lastiger om exact te kunnen zeggen wat precies een bestanddeel van een zaak is. Het is ook niet voor niets dat artikel 3:4 hierover bewust vaagheid laat bestaan. Dat artikel bepaalt immers:
" l . Al hetgeen volgens verkeersopvattznge~ionderdeel van een zaak uztrnaakt, is bestanckleel
van die zaak. 2. Een zaak die met een izoofdzaak zodanig verbonden wordt clat zij daarvan niet ka12 worden
afgescherden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der raken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.
"
Hierbij rijst al direct de vraag wat de verkeersopvattingen zijn. Welnu, dit is niets meer en niets minder dat hetgeen "men" "op straat" gemiddeld van iets vindt. Uiteindelijk is het aan de rechter om vast te stellen wat de verkeersopvattingen in een gegeven geval zijn. Een hanavat daarbij is de beantwoording van de vraag
Wordt een zaak als "incompleet" ervaren als een bepaald onderdeel niet aanwezig is? Als deze vraag in bevestigende zin moet worden beantwoord"
is dat een belangrijke
vingerwijzing dat er sprake is van een bestanddeel van een hoofdzaak. Een andere vraag die hierbij kan rijzen, is wat nu als "hoofdzaak" moet worden aangeduid. Ook die vraag kan aanleiding zijn voor heftige discussie. Ook het antwoord op deze vraag dient weer door de rechter te worden ingevuld. Als richtlijn kan daarbij het volgende worden aangehouden:
De hoofdzaak is die zaak waarin zich de meest kenmerkende of essentiële onderdelen van die zaak bevinden. Zo is het denkbaar dat slechts een grondstuk waarop zich de toegang van een gebouw bevindt de hoofdzaak in deze zin is, en de rest van het gebouw als het ware natrekt tot het grondstuk waarop zich de toegang zou bevinden12. Een ander voorbeeld wat zich in de praktijk nogal eens kan voordoen is dat van de "grensoverschrijdende kelder". Een kelder onder een woning overschrijdt ondergronds de kavelgrens. Formeel bevindt deze kelder zich voor een deel op de grond van de buurman, echter eigendom van de buurman wordt dit gedeelte van de kelder niet. Het gedeelte van de
"concrete vragen in onroerend goedsferen in deze zin zijn bijvoorbeeld: hoort een keukenblok bij een woning, hoort een externe zonwering bij een kantoorgebouw? Een klassiek geworden rechterlijke uitspraak in relatie tot dit onderwerp is de uitspraak inzake "sleepboot Egbertha". De vraag die daar werd opgeworpen, is of een motor van een sleepboot bestanddeel is ?:worden van de hoofdzaak sleepboot? De Hoge Raad beantwoorde die vraag bevestigend. Dit is de zogenaamde splitsing van Beekhuis, vernoemd naar J.H. Beekhuis die deze constructie in 1940 voor het eerst presenteerde. Meer over deze splitsing in een van Ue hierna volgende hoofdstukken.
'g
~ e & e e n t e l i i kGrondbedrijf Amrrordom
kelder dat zich op de naburige grond bevindt is slechts een bestanddeel van de rest van de kelder, die weer bestanddeel is van de bovenliggende woning, die weer bestanddeel van de grond is. Dit leidt ertoe dat het over de perceelsgrens heen gebouwde kelder toch gewoon in eigendom aan de eigenaar van de rest van de kelder toebehoort.
E.
Notariële akten vestiging en overdracht. Een wezenskenmerk van zâkelijke beperkte rechten is dat deze bij notariële akte in het leven moeten worden geroepen. Deze vestiging geschiedt dan weer op basis van een aan de vestiging ten grondslag gelegen overeenkomst tussen de eigenaar en de beperkt gerechtigde. De basis voor deze methode is in artikel 3:89 in combinatie met 3:98 van het Burgerlijk Wetboek neergelegd. De vestigingsakte dient in de daartoe bestemde openbare registers te worden ingeschreven. Pas daarna bestaat het beperkte recht daadwerkelijk en bezit het de kenmerken die daaraan verbonden zijn, zoals de zakelijke werking. Een kenmerk dat gelijk opgaat met de vestiging, is de wijze van overdragen van een beperkt recht. Zoals gezegd, kan een beperkt recht vrijelijk overgedragen worden zonder dat de gerechtigde op de onroerende zaak die met het beperkt recht belast is (ook wel "de bezwaarde zaak") daaraan iets kan doen om dit te verhinderen. Dat kan overigens anders zijn als in de akte van vestiging is bepaald dat het beperkte recht niet vrijelijk overdraagbaar is. Het beperkte recht van de erfdienstbaarheid is overigens door zijn aard een "afhankelijk" recht. Het kleeft als het ware altijd vast aan het heersende erf en het dienende erf. Het is ook praktisch nutteloos als dat anders zou zijn. Niemand heeft immers iets aan het recht om te komen en gaan naar een erf over het erf van de buurman, als hij niet tevens over dat eerste (=heersende erf) kan beschikken. Doordat het een afhankelijk (of "accessoii') recht is, kan en hóeft een erfdienstbaarheid niet afzonderlijk overgedragen te worden. Het volgt het erf waaraan het verbonden is.
F.
Vermenging. Eén van de wijzen waarop een beperkt recht eindigt, is door vermenging13.Onder vermenging moet worden verstaan de situatie dat i-iet beperkte recht weer in handen komt van de rechthebbende die het moederrecht van dat beperkte recht bezit, of omgekeerd. Een concreet voorbeeld is de aankoop van een reeds uitgegeven erfpachtrecht door de Gemeente. Bij levering van het erfpachtrecht aan de Gemeente gaat dat beperkte recht teniet door vermenging met de eigendom. De vermengingsregels zijn van belang bij de beoordeling of een voorgenomen stapeling van zakelijke rechten tot de mogelijkheden behoort. Men kan in sommige gevallen tot de conclusie komen dat een voorgenomen stapeling van rechten
l3
Zie artikel 3:81 lid 2 BW: "beperkte rechten gaan teniet door (...) e. vermenging."
onmogelijk is aangezien een gewenst beperkt recht bij de vestiging niet uit de oorspronkelijke hand verdwijnt. Een goed voorbeeld daarbij is een poging van de Gemeente om een opstalrecht te vestigen dat vooralsnog in de eigen hand blijft, terwijl de rest van een perceel al in erfpacht wordt uitgegeven. Voor zover het opstalrecht al tot stand zou kunnen komen - het betreft immers per definitie een recht op een anders onroerende zaak, waarvan dan dus überhaupt geen sprake is - gaat het bij vestiging door vermenging direct teniet.
Het is in deze vermengingsregel dat ook helder tot
uitdrukking komt dat een
appartementsrecht geen "beperkt recht" is. Een eigenaar kan een splitsing in appartementen voltrekken waarbij hij alle appartementen in eigen hand houdt. De splitsing en daarmee de appartementsrechten komen rechtens tot stand. Andersom, bij beperkte rechten als opstal, erfdienstbaarheden, erfpacht geldt dat men geen beperkte rechten op eigen naam op een zaak kan vestigen. Erfpacht of opstalrecht ten behoeve van zichzelf is onbestaanbaarI4. Uit artikel 3.81 lid 3 BW vloeit overigens voort dat de vermenging niet werkt "ten nadele van hen die op het tenietgaande beperkte recht op hun beurt een beperkt recht hebben. Vermenging werkt evenmin ten voordele van hen die op het bezwaarde goed een beperkt recht hebben en het tenietgaande recht moesten eerbiedigen".
G.
Aansprakelijkheid voor gebreken aan gebouwde onroerende zaken en voor bodemvervuiling. Een belangrijk punt, dat zeker in termen van meervoudig grondgebruik aan de orde kan zijn, is de regeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmafige daad voor opstalleni5. Het betreffende artikel is in en ander "boek" van het Burgerlijk Wetboek geplaatst, te weten boek 6 waar het gaat om "verbintenissenrecht". Dit artikel 6:174 luidt:
" I De bezitter van een opstal tiie nier i,oldoet aan de eisen die merz tiaaraan in de
gegeven om;\tarzciighetien mug stellen, en clnardoor gevaar voor personeri of zaken opleivrt, IS, ivanneer rilt gevaar szch v e i ~ v e ~ e i ~ l g knansprakelrjk, t,
tenzy
irn~zsprnkelijkhez~i op grond van (ie voirge qfiieling zou hebben ontbroken indien hij
dit gel.aar op het trjdstlp van het ontsraan eivan zou hebben gekend. 3. Bzj e~:@tzchtrust de aansprakelijkheid op de bezitter vczrz het er$achtrecht. Bij
openbtrre wegen rrnt :g op het oi.~er/~elclsliclzamt tlczt ~not?tzoi.geiz h t de weg
711
'' Er bestaan op zichzelf wel mogelijkheden om deze consequenties te ontlopen, bijvoorbeeld door het doen van een erfpachtuitgifte en een opstalrecht tegelijk, waarbij de erfpachter de verplichting heeft het opstalrecht te eniger tijd ten genoege van de erfverpachter te vervreemden of de beperking van het genot als erfpachter door een bepaling dat de erfverpachter te eniger tijd het recht heeft om een opstalrecht ten behoeve van een derde te vestigen zal dienen te gedogen. In zoverre heeft de erfpachter niet het genot van de zaak waarop het erfpachtrecht is gevestigd. De term "opstal" in deze context heeft - hoe verwarrend dat wellicht is - niets te maken met het beperkte recht van opstal. Voor de aansprakelijkheidsregeling van & l 7 4 is "opstal" gedefinieerd als "gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen". Dit doet denken aan de natrekkingsregeling, zie bij horizontale natrekking artikel 3:3 BW, maar de goede lezer ziet dat er ook verschillen zijn tussen die formuleringen!
goede staat verkeert, bij leidingen op de leidingbeheerder, behalve voor zover de leiding zich bevindt in een gebouw of werk en strekt tot toevoer of afvoer ten behoeve van &t gebouw of werk. 3.
Onder opstal in dit artikel worden verstaan gebouwen en werken, die duurzaam
met de g ~ o n dzijn verenigd, hetzij recf~tstreeks,hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken. 4. Degene die in de openbare registers als eigenaar van de opstal of van de grond
staat ingeschreven, wordt vermoed de bezitter van de opstal te zijn. S. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder openbare weg mede begrepen het
weglichaam, alsmede de wegzlitrustirzg.
"
Een bijzonder aandachtspunt binnen deze aansprakelijkheidsregeling is de aansprakelijkheid van de bezitter van de opstal "openbare weg". Het hoeft daarbij niet slechts Ze gaan om een verkeersbaan, maar het kan evenzeer gaan om openbare pleinen'6. Dit komt steeds meer voor boven op daken van parkeergarages e.d. Een sprekend voorbeeld hiervan is het complex "De Resident" te Den Haag, waar het dak van de parkeergarage tevens dient als openbaar plein, wandelroute en als terras voor de diverse ter plaatse gelegen horeca gelegenheden.
In algemene termen is sprake van een bouwwerk indien er door doelgerichte menselijke bouwactiviteiten enig fysiek werk tot stand is gekomen dat aan de grond vastzit. Dit is normaliter dus een gebouw, maar kan ook zijn een weg, een speeltuin, een tennisbaan etc. Voor wegen geldt dat ook het weglichaam en de weguitrusting hieronder valt. Een weg moet als een opstal worden aangemerkt wanneer er enige bouwkundige werkzaamheid aan de grond is verricht waarmee beoogd werd een verkeersbaan te creërenq7.
Risicoaansprakelijkheid De aansprakelijkheid o.b.v. 6:174 BW is een risicoaansprakelijkheid. Dat wil in dit geval zeggen dat indien een opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan onder de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor een gevaar oplevert, de bezitter aansprakelijk is indien dit gevaar zich verwezenlijkt. Of de bezitter wel of geen verwijt te maken valt is niet
'%@ze brede definitie is afkomstig uit de overeenkomstige toepasselijkheid van de Wegenwet, waar deze brede definitie gehanteerd wordt. De toepasselijkheid van de Wegenwet blijkt uit de parlementaire geschiedenis bij dit wetsariikel. j 7 Denk aan grondwerk, verharding door middel van grind, rijplaten enzovoort. Ais het uitsluitend een onverharde weg betreft, die 'spontaan' is ontstaan door veelvuldig gebruik door verkeer, maar waaraan verder geen werkzaamheden zijn toegevoegd, dan moet je ervan uitgaan dat er geen sprake is van een opstal en dat deze aansprakelijkheid niet van toepassing is, doch dat de normale aansprakelijkheidregels van 6:162 BW gelden.
relevant. Het criterium "de eisen die er men er onder de gegeven omstandigheden aan mag stellen" is objectief".
De aansprakelijke persoon. Slechts de bezitter van de opstal is risicoaansprakelijk. De bezitter is diegene die de opstal voor zichzelf houdt. Over het algemeen is dit de eigenaar, en dus niet de "houder" die de opstal rechtens in gebruik heeft, bijvoorbeeld met de bedoeling hem op enig moment weer terug te geven. Er zijn hierop enkele uitzonderingen, waarvan de interessantste zijn: -
degene die de opstal in de uitoefening van een bedrijf gebruikt, is in plaats van de bezrtter aansprakelij k,
-
de erfpachter is in plaats van de eigenaar aansprakelijk
-
het overheidslichaam dat moet zorgen voor de staat van een ogenbare weg, is in plaats van de bezitter aansprakelijk.
Normale aansprakelijkheid. Indien er geen sprake van de vorenbedoelde risicoaansprakelijkheid, kan er nog altijd wel een gewone aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zijn. Bij deze gewone onrechtmatige daad gaat het, kort gezegd om aansprakelijkheid waarbij, in tegenstelling tot risicoaansprakelijkheid, wel sprake moet zijn van verwijtbaarheid.
Meestal hebben marktpartijen de uitdrukkelijke wens, en meestal wil een overheidsorgaan daarin wel
bewilligen,
dat de aansprakelijkheid
voor
openbare gebieden
bij een
overheidsorgaan berust. Een van de consequenties van artikel 6:174 BW is dat bij functiemenging waarbij sprake is van dergelijke voor het publiek toegankelijke openbare gebieden (in de ruime zin zoals bedoeld door de Wegenwet, dus naast verkeersbanen ook omvattende pleinen, speelplaatsen, voetpaden, straatmeubilair etc.), de positie van "bezitter" bij dat overheidsorgaan terechtkomt, of dat het betreffende openbare gebied op de daartoe geëigende wijze tot openbare weg wordt gebombardeerd'g.
''
Om een voorbeeld te geven: een dakpan mag er met een normaal Nederlands briesje niet vanaf waaien. Die eis mag "men" stellen. Maar, wat nu als er een tropische orkaan over Amsterdam raast? Mag "men" dan als eis stellen dat overal alle dakpannen blijven liggen en dat schade door vallende pannen, automatisch voor risico van de bezitter van de opstal komt? Het antwoord is waarschijnlijk "neen" Een ander voorbeeld: een gebouw is in overduidelijke vervallen staat, het is dichtgetimmerd en er staan waarschuwingsborden "instortingsgevaai'. De eisen die "men " mag stellen aan deze opstal zijn waarschijnlijk niet zo hoog. Met andere woorden, men moet rekening houden met eventuele calamiteiten, zoals een vallende schoorsteen. Nog een ander voorbeeld: men betreedt overduidelijk een bouwweg, gemarkeerd door waarschuwingsborden en "betreden op eigen risico". Men moet er zo vanuit gaan dat het een gebrekkige weg betreft; meer eisen mag men daaraan niet stellen. Of er sprake is van risicoaansprakelijkheid is dus afhankelijk van de eisen die men onder de exacte omstandigheden van het geval mag stellen. En wat die eisen dan zijn, wordt uiteindelijk door de rechter beoordeeld 1Q De Wegenwet bevat een regeling voor het toevoegen van een weg aan het bestand van openbare wegen. Hiervoor is medewerking van "de rechthebbendenen het overheidsorgaan in kwestie benodigd (meestal de Gemeente, maar Provincie of Rijk is ook denkbaar) die een weg tot ''openbaar'' bestemmen. Naast die actieve bestemming is ook verjaring tot openbare weg mogelijk. Dit
bijzondere handeling verrichten om deze rechten aan een ander over te dragen. Dat moet dan middels een cessie. Anders dan bij een erfdienstbaarheid gaat de actiefzijde van een kwalitatieve verbintenis niet automatisch over op de verkrijger van een onroerende zaak, tenzij het om een kwalitatief recht zou gaan. Die gaan namelijk op basis van de wet, zoals zojuist gezien, juist wél automatisch over. Het is overigens zo dat een kwalitatieve verbintenis ook op andere goederen dan uitsluitend onroerende zaken kan rusten. Zo kan het rusten op een auto of op een vorderingsrecht. Het vereiste bij een erfdienstbaarheid, te weten dat er "erven" zijn, wordt hierbij dan ook niet gesteld. In de praktijk blijken de erfdienstbaarheid en de kwalitatieve verbintenis vreedzaam te coëxisteren. Het belang van een kwalitatieve verbintenis in het kader van deze scriptie kan vooral gelegen zijn in het verschaffen van ondersteunende rechten aan grondeigenaren of beperkt gerechtigden daarop. 1.
Financiering/straatwaarde Vanwege de magnitude van vele projecten, is ook de financiering cruciaal. Daar waar de belegging (en wellicht ook al wel de ontwikkeling zelf) met vreemd geld wordt gefinancierd, speelt de visie van de financier op het te hanteren systeem van zakelijke rechten mee in de financiële beoordeling. In geval van verhypothekering zal dat weer afhankelijk zijn van de waarde in het economisch verkeer. En die hangt dan weer af van de straatwaarde. Het lijkt gerechtvaardigd daarbij als uitgangspunt te nemen dat de waarde hoger is naarmate de zakenrechtelijke constructie het minst versneden is. Dit zal zeker het geval zijn bij eigendom. Bij een opstalrecht eveneens, doch uit het specifieke recht kunnen nadelige gevolgen vloeien. Bij erfpacht idem dito. Naarmate de toegepaste constructie verder af komt te staan van de oorspronkelijke eigendomspositie, en naarmate de toegepaste constructie "vreemder" overkomt of minder frequent wordt toegepast, hoe lager de verwachte waarde wel zal zijn. Het is daarom onder andere vanuit financieringsperspectief dat de stelling wordt gehoord dat de economisch sterkste (lees "kostbaarste") functie tevens het sterkste recht zou moeten verkrijgen.
J.
Diverse fiscale aspecten2'.
In deze scriptie gaat het over het algemeen slechts over de situatie dat er bouwrijpe grond wordt uitgegeven. In de regel is dat de wenselijke situatie omdat bouwrijpe grond in beginsel als BW-belaste levering kwalificeert. Het kwalificeren als een BTW-levering levert een vrijstelling van overdrachtsbelasting op, hetgeen een besparing van thans 6% van de waarde
'' De regeling omtrent de hier relevant geachte i3TW en overdrachtsbelasting perikelen zijn te vinden in artikel 1.1van de Wet op de omzetbelasting en in de artikelen 2, eerste en tweede lid, en 15 van de Wet inzake belastingen van rechtsverkeer.
=r,
/
L--
Grondbedrijf Arnitardam
in het economisch is. Echter, met name vanwege enkele specifieke problemen die met name bij de ingewikkelde juridische bouwsels die onderwerp van deze scriptie zijn, om de hoek komen kijken, kunnen er toch complicaties optreden. Het gaat dan in de meerderheid van de gevallen om de uitgifte van een beperkt recht op een bestaande onroerende zaak. Problematiek van deze aard doet zich bijvoorbeeld voor bij
-
overbouwing van wegen gefaseerde bouw en uitgifte van diverse beperkte rechten bij projecten met meervoudig ruimtegebruik en functiemenging,
-
Uitbreiding van gebouwen die reeds in erfpacht zijn uitgegeven en waar ook van meervoudig grondgebruik sprake is.
Het probleem is dat in dergelijke gevallen de uitgifte van het beperkt recht, ongeacht welk recht dat is (in Amsterdam zal het in de meerderheid van de gevallen erfpacht blijken te zijn), zou kunnen plaatsvinden op een "bestaand onroerend goed". Aldus zal geen BTW-belaste levering van dat beperkte recht meer kunnen plaatsvinden. Dat betekent weer dat er 6% overdrachtsbelasting verschuldigd is. In dergelijke gevallen moet men heil zoeken in hetzij een zogeheten "ruling" van de belastinginspecteur, teneinde een bepaalde constructie toch in de BTW-sfeer, althans buiten de overdrachtsbelasting, te houden, hetzij te jongleren met leveringen onderling, waarbij dan op enig moment in het proces, bij voorkeur in de handen van een overheidsorgaan, bouwrijpe grond in de zin van de Wet op de omzetbelasting moet ont~taan*~.
Als voorbeeld is te noemen een hypothetisch project waarbij een bestaande snelweg ondergronds zal verdwijnen terwijl boven op het tunneldak diverse hoogwaardige commerciële functies zullen kunnen verrijzen. De vestiging van een opstalrecht boven op de grond waarop zich de snelweg bevindt, dient volgens de letter van de wet in de overdrachtsbelastingsfeer plaats te vinden. Als bij het verdiept leggen van de weg, diezelfde weg op enig moment in zijn geheel verwijderd zou moeten worden, dan levert dat de volgende mogelijkheid op: de eigenaar van de weg levert deze aan de gemeente. Daarbij is vanwege de algemene vrijstelling voor overheidslichamen geen overdrachtsbelasting verschuldigd. Vervolgens maakt de Gemeente de grond bouwrijp, i.e. verwijdert de weg, en geeft vervolgens een recht van opstal aan de eigenaar van de weg terug en geeft de grond in dan nog onbebouwde staat uit aan de erfpachters van de commerciële functies, hetzij levert de volle eigendom terug aan de wegeigenaar onder voorbehoud van een opstalrecht, welk opstalrecht dan weer aan de in dat geval opstalgerechtigden voor de commerciële functies kan worden uitgegeven onder de voorwaarden die van toepassing zouden zijn bij erfpacht. Er kan zo ook gekozen worden voor uitgifte in één grote kavel, die later verticaal gesplitst kan worden in meerdere percelen. Dit laatste heeft qua overdrachtsbelasting geringe gevolgen.
a 6 n t e i i j l < Grondbedrijf Amtreroarn
/
HOOFDSTUK 3
L--
HETAWSEN~EMMBEQERMTERECHTENVOLGENSHET
BURGERLIJK WETBOEKz3.
3.1
Inleiding
Waar vinden wij de beperkte rechten? In beginsel in boek 5, getiteld "zakelijke rechten". Echter ook in boek 3 (getiteld "vermogensrecht in het algemeen") kunnen beperkte rechten gevonden worden. Dit onderscheid is van belang in verband met het volgende. De beperkte rechten van boek 5 kunnen uitsluitend betrekking hebben op een "zaak" (d.i. een stoffelijk goed) terwijl de beperkte rechten van boek 3 ook betrekking kunnen hebben op andere "goederen" dan uitsluitend "zaken" (bijvoorbeeld op rechten). Het stelsel van beperkte rechten is gebaseerd op eigendom (artikel 5:l BWz4).Eigendom is het meest omvattende recht en wordt slechts begrensd door de eigendom van anderen en door de normen die voortvloeien uit het leerstuk "misbruik van recht". De eigenaar heeft in beginsel de ultieme beschikkingsmacht over een goed: hij mag ermee doen wat hem goeddunkt, zonder dat hij aan wie dan ook rekenschap hoeft af te leggen. Het is gebruikelijk om de eigenaar na vestiging van beperkte rechten, aan te duiden als "bloot eigenaar". Van de eigendom worden de beperkte rechten afgeleid.
3.2
Vruchtqebruik (artikel 5:201 BW)25)
Vruchtgebruik geeft aan de vruchtgebruiker het recht om goederen die aan een ander toebehoren te gebruiken. Het is daarom een genotsrecht dat zowel op vermogensrechten (bijvoorbeeld een geldvordering) als op zaken, bijvoorbeeld een stuk grond, kan slaan. Het voortbestaan van het vruchtgebruik is afhankelijk van het leven van de vruchtgebruiker. Als de vruchtgebruiker komt te overlijden is daarmee tevens het vruchtgebruik geëindigd. De bevoegdheden van de vruchtgebruiker om over de goederen te beschikken kan bij akte worden beperkt of gereguleerd. Het recht van vruchtgebruik komt naar zijn aard sterk overeen met het hierna te beschrijven recht van erfpacht, doch als een nadeel van vruchtgebruik kan gezien worden dat het recht als zodanig niet overdraagbaar is, er geen vergoeding gevraagd kan worden, en de looptijd afhankelijk is van het leven van een persoonz" Indien het vruchtgebruik toebehoort aan een rechtspersoon eindigt het vruchtgebruik bij De beperkte zekerheidsrechten pand en hypotheek worden hier niet genoemd. Dit zijn weliswaar beperkte rechten maar hebben, afgezien van de financieringsdoeleinden, geen rol bij de juridische vormgeving van bouwkundige complexen. 24 Tekst van artikel 5:1 zie in paragraaf 2.2 sub a. Dit artikel bepaalt "Vruchtgebruik geeft hef recht om goederen die aan een ander toebehoren te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. " 25 Het is overigens wel zo dat de goederen waarop het vruchtgebruik is gevestigd door de vruchtgebruiker vervreemd kunnen worden indien de mogelijkheid daartoe in de akte van vestiging is bepaald. Bijvoorbeeld in dien het vruchtgebruik ziet op een stuk grond, dan kan de vruchtgebruiker in dat geval de grond in eigendom overdragen. Het vruchtgebruik zal zich dan over de
%
'
~ e i e e n t e ~ Grondbedrilt t~k Amrferoiim
ontbinding van die rechtspers~nn~ doch in ieder geval na verloop van dertig jaar na de vestiging van het vruchtgebruik.
3.3
Erfpacht (artikel 5:85 BW7).
Erfpacht is een door de eigenaar te vestigen beperkt recht, dat aan de erfpachter de bevoegdheid en het genot geeft een onroerende zaak te gebruiken als ware hij eigenaar. Artikel 5 8 9 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt als volgt:
" l . Voor zover niet in de aktr van l~estiginganders bepaalt, heeft de er&achter
hetzelfrte genot van de zaak als de eigenaar. 2. Hij mag echter zonder toestemming van de eigenaar niet de bestemming van de zaak iv@igen of een handeling in strijd met de bestemming van de zaak verrichten. 3. (J."
Hij is dus geen eigenaar, hetgeen van belang is voor de hierna te beschrijven mogelijke stapeling van beperkte rechten. Elij erfpacht ligt de nadruk heel duidelijk op het genot dat de eigenaar aan erfpachter wil verschaffen. Dit genot van de erfpachter kan zo ver strekken dat hij precies die bevoegdheden heeft als de eigenaar, echter het is meer gebruikelijk dat de het genot van de erfpachter beperkt is tot enkele strikte bevoegdheden die nauwgezet in akten plegen te worden omschreven. Het gaat daarbij meestal om een bestemmingsregulering en om mogelijkheden tot bebouwing (indien grond in erfpacht is gegeven). Het is gebruikelijk dat de eigenaar (ook wel erfverpachter genoemd) een vergoeding voor het erfpachtrecht bedingt. Deze vergoeding is genaamd de canon. De canon kan zowel eenmalig als periodiek verschuldigd zijn, en het is afhankelijk van hetgeen in de akte van vestiging is vastgelegd of er aanpassing van deze canon kan plaatsvinden.
3.4
Opstalrecht (artikel 5: 107 5 WL8).
Het opstalrecht beoogt de eigendom van grond en hetgeen daarop gebouwd is juridisch van elkaar af te scheiden. Om het (hierna nog toegelichte) principe van de verticale natrekking te doorbreken, moet een afzonderlijke juridische entiteit ontstaan. Dit is het opstalrecht. Uit de definitie van opstalrecht vloeit voort dat de opstalgerechtigde eigendom verkrijgt van een onroerende zaak. Artikel 5301 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt
opbrengst uitstrekken. Het recht van vruchtgebruik is echter niet overdraagbaar, vanwege het hoogstpersoonlijke karakter daarvan. " Dit artikel bepaalt:"Erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken." 28 Artikel 5:101 BW: "het recht van opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen."
"Het recht van opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantirzgen in eigendom te hebben of te verkrijgen. " Voorwaarde is dat de onroerende zaak voldoende zelfstandigheid heeft om als afgescheiden economische en juridische eenheid door het leven te gaan. Het door de opstalgerechtigde te verkrijgen eigendomsrecht kan net zo veelomvattend zijn als de volle eigendom waarvan het werd afgescheiden, doch kan evenzeer bij notariële akte tot enkele kernbevoegdheden beperkt worden. Hiermee komen erfpacht en hei recht van opstal naar hun aard sterk overeen. Evenals bij erfpacht
Kan een vergoeding bedongen worden (retributie) die eenmalig of periodiek verschuldigd kan zijn. Het recht van opstal omvat van rechtswege altijd die bevoegdheden die nodig zijn om het recht in stand te houden en kan ook altijd bevatten de bevoegdheid om de omliggende grond te betreden en te gebruiken om te komen van en naar de opstal. De figuren opstalrecht en erfpachtrecht lijken zelfs zo sterk op elkaar dat het Burgerlijk Wetboek voor de inkleuring van het opstalrecht veelvuldig de wetsbepalingen bij erfpacht van overeenkomstige toepassing verklaart. Het is daarom ook niet onoverkomelijk om een opstalrecht geheel vorm te geven als een erfpachtrecht. Er blijven echter drie verschillen bestaan: 1. De erfpachter is uit hoofde van die kwaliteit wettelijk aansprakelijk voor bodemverontreiniging, de opstalgerechtigde in beginsel niet. 2.
Een opstalrecht kan gecombineerd worden met huur van de bijbehorende grond. Erfpacht omvat naar zijn aard (meestal) tevens de grond. Dit wordt fiscale verschillend behandeld en kan voordeel c.q. nadeel opleveren.
3.
Een opstaller wordt eigenaar. Een erfpachter niet. Dat is een psychologisch (doch geen juridisch) voordeel.
Deze verschillen blijken in de praktijk echter niet zodanig groot te zijn, dat daarmee een substantieel en fundamenteel onoverbrugbare kloof tussen beide zou blijven bestaan. In tegendeel, de genoemde verschillen zijn prima in de "obligatoire sfeer" dat wil zeggen door middel van bilaterale aanvullende overeenkomsten, gelijk te schakelen.
3.5.
Ap~artementsrechten.
De appartementsgerechtigdheid is een vorm van mede-eigendom. Alle appartementsrechten tezamen vormen één eigendom. De eigenaar die een groter gebouwd complex in meerdere verschillende onafhankelijk van elkaar vervreemdbare juridische entiteiten wenst te gieten, kan kiezen voor een
splitsing van zijn eigendom in appartement~rechten~~. Hoewel de appartementsrechten als zodanig nog niet zo lang in ons rechtstelsel bestaan, is het de meest geaccepteerde en daardoor meest voorkomende vorm van juridische vormgeving van een bouwkundig gecompliceerd complex met (al dan
niet
horizontale)
verschillende
eigendomsposities.
Over
het
algemeen
worden
appartementsrechten gebruikt om een "eigendom per verdieping" te creëren, doch dat hoeft zeker niet altijd het geval te zijn. De eigenaar die tot splitsing in appartementsrechten wenst over te gaan, kan dit al "op tekening" doen, dat wil zeggen voordat het complex gebouwd is. In grote lijnen werkt een appartementensplitsing als volgt. Met behulp van een splitsingsakte en splitsingstekening wordt een onroerende zaak (meestal een gebouw maar het kan ook een stuk grond betreffen) in moten gehakt. iedere moot is een appartementsrecht dat recht geeft op exclusief gebruik van een privé-gedeelte, dat eveneens op de tekening is aangegeven. De eigenaar die tot splitsing is overgegaan, kan alle appartementsrechten in zijn eigen hand houden, en deze stuk voor stuk verkopen, of ze alle ineens van de hand doen, aan één nieuwe of een aantal afzonderlijke nieuwe "appartementseigenaren". Ten aanzien van eventuele algemene delen (bijvoorbeeld nutsvoorzieningen, liften e.d.) geldt dat deze niet tot een exclusief privégedeelte hoeven te horen, en zodoende onder de gewone mede-eigendom vallen. Nadat de appartementsrechten zich niet allen meer in één hand bevinden: ontstaat van rechtswege een vereniging van eigenaren, waarvan alle appartementseigenaren, in afwijking van het grondwettelijk verankerde recht van vrije vereniging, verplicht lid zijn. Deze vereniging heeft diverse bevoegdheden en fungeert als platform voor alle appartementsgerechtigden. Periodieke vergaderingen zijn vereist. Alle appartementsgerechtigden hebben een stem in de vergadering teneinde besluiten te nemen.
3.6
Erfdienstbaarheden.
Een erfdienstbaarheid zorgt ervoor dat een stuk grond (de wet spreekt van "erf'30)een last moet ondergaan ten opzichte van een naburig erf. Het naburige erf dat een last oplegt aan het andere erf wordt "heersend erf" genoemd. Het erf dat de last ondergaat, wordt "dienend erf' genoemd. Een bekend voorbeeld van een erfdienstbaarheid is het "recht van overpad": de eigenaar (of zakelijk gerechtigde) op het heersende erf is gerechtigd om over het dienende erf te lopen. Een andere bekende erfdienstbaarheid is het recht van overbouwing. Erfdienstbaarheden kleven zoals gezegd aan de desbetreffende erven en er hoeft geen specifieke handeling gepleegd te worden om deze erfdienstbaarheden over te dragen: ze gaan automatisch mee met de eigendom van de
Het appartementsrecht is in deze zin geen beperkt recht omdat het niet een kleiner pakket aan bevoegdheden omvat dan de eigenaar. Het dient veeleer gezien te worden als het in kleinere eenheden omzetten van een groter geheel, welke kleinere eenheden allen tezamen weer dat grotere geheel uitmaken. Het is alsof een biljet van 50 euro wordt omgewisseld voor twee keer 20 en een keer 10. Tezamen is het exact hetzelfde, alleen bestaat het uit kleinere delen. 30 Zie artikel 5: 70 BW: "Een erfdienstbaarheid is een last, waarmede een onroerende zaak - hef dienende erf - ten behoeve van een andere onroerende zaak - het heersende erf- is bezwaard."
exence L,/
~ I ~ e c n r e l qGrondbadrijf k Amrrerdam
desbetreffende erven. Ook e e n beperkt gerechtigde (bijvoorbeeld een erfpachter) kan e e n erfdienstbaarheid o p d e onroerende zaak vestigen. Een erfdienstbaarheid kan in beginsel g e e n verplichting tot e e n actief handelen inhouden. Het kan slechts g a a n o m e e n dulden of niet doen; e e n passieve verplichting dus. Daarnaast kent d e regeling van d e erfdienstbaarheid in het Burgerlijk Wetboek enkele kenmerken die in wezen afbreuk doen a a n het (op zich) sterke karakter van d e erfdienstbaarheid als zakelijk recht. 3.7,
Mandeliqheid (man-de-liq-heid).
De mandeligheid is in het wetboek terechtgekomen omdat e r o p enig moment in d e praktijk d e behoefte werd gevoeld dat e r e e n regeling diende t e komen over onroerende zaken die strekten tot e e n gemeenschappelijk nut van andere onroerende zaken. Bijvoorbeeld e e n voetpad langs bergingen a a n d e uiteinden van achtertuinen van e e n woningblok, e e n parkeerplaats of e e n gezamenlijke tuin. Een dergelijk stuk grond (maar het kan ook bouwkundige werken zoals muren betreffen) wordt door d e gezamenlijke eigenaren bestempeld tot "mandelig", w a a r m e e het mandelige stuk grond of bouwsel naar bestemming ten dienste moet blijven a a n d e a n d e r e onroerende zaken die in "privé" door d e individuele eigenaren worden gehouden. Het gevolg van mandeligheid is dat het aandeel in d e medeeigendom automatisch overgaat o p d e verkrijger van d e eigendom van d e onroerende zaak ten behoeve waarvan d e mandeligheid werd gevestigd. Daar is g e e n nadere rechtshandeling voor vereist.
/ fG_entel
HOOFDSTUK 4
4.1
Grondbedrijf Arnitrrorm
CREATIEVE VONDSTEN RONDOM HET WETTELIJKE STELSEL
Inleidinq
Vanwege de toegenomen technische bouwmogelijkheden en daarmee de creativiteit die aan het brein van ontwerpers ontspruiten, stuit men in deze tijd in de praktijk geregeld op de grenzen van het zakenrechtelijk systeem. Creatieve geesten hebben in de loop der tijden ideeën te berde gebracht op basis waarvan nieuwe, niet eerder gedachte of vermoede benuttingsmogelijkheden van het zakenrechtelijk systeem zijn beschreven. In deze paragraaf worden enkele van deze mogelijkheden besproken. Veel van de vondsten zijn bedoeld om een appartementensplitsing te voorkomen. Daarom eerst een woord over de mogelijke problematiek die daarbij kan spelen.
Het probleem van appartementen.
Een belangrijke drijfveer om alternatieve mogelijkl~edente verkennen, is gelegen in de wens om te ontkomen aan het keurslijf dat de Vereniging van Eigenaren bij een appartementensplitsing aan de appartementseigenaren oplegt. Uiteraard speelt dit
in
mindere mate (zoniet in het geheel niet) bij de splitsing ten behoeve van particuliere woningen, doch niet uitgevlakt kan worden dat grote en kleine institutionele of commerciële beleggers in Nederland in sommige gevallen voorkeur hebben om niet in een dergelijke Vereniging van eigenaren terecht te komen. Voornaamste struikelblok is uiteraard de besluitvorming ten aanzien van het beleid omtrent het gesplitste object. De belangen van de onderscheiden appartementseigenaren liggen meestal op een ander vlak. Dat komt op nadrukkelijke wijze naar voren bij objecten waar sprake is van meervoudig grondgebruik en functiemengmg en verstrengeling. De exploitant van een parkeergarage heeft heel andere belangen dan de belegger die ter plaatse kantoren heeft. De belegger
van
de
winkels
is
gebaat
bij
levendigheid
en
drukte,
terwijl
de
appartementseigenaren voor de bovenliggende woningen juist weer het liefst rust in de tent hebben. Deze verschillen kunnen tot kleinere en grotere belangentegenstellingen in de vergaderingen van de Vereniging van Eigenaren leiden en daarmee tot problemen om veranderingen tot stand te brengen. Een verder nadeel van de organisatie van de Vereniging van Eigenaren is de tijd die ermee gemoeid is om de verplichte vergadering bij te wonen en daarin stem uit te brengen. Hoewel de meeste beleggers de kosten van dergelijke "sores" nlet kunnen begroten, lijdt het geen twijfel dat er tijd, moeite en dus geld aan besteed moet worden. Veel van dit werk wordt wel uitbesteed aan vastgoedbeheerders, doch voor
belangrijke beslissingen moet toch meestal weer iemand vanuit de beleggingsinstelling zelf de knoop komen doorhaken. Zolang als dit "manegerial" nog te behappen valt, hoeft dat geen probleem te zijn. De beoordeling of een en ander nog te behappen zal zijn, wordt zo mogelijk voorafgaand aan verwerving van een appartementsrecht al beoordeeld. Er wordt dan een soort "due diligence" onderzoek uitgevoerd naar de appartementensplitsing als zodanig, eventuele gemoeide ondersplitsingen, de stemverhoudmgen, de hoedanigheid en bestemming van de onderscheiden appartementen enzovoort. Aan de hand hiervan wordt ingeschat of een betreffend appartement in portefeuille wordt genomen. Niet zelden blijkt dit afhankelijk te zijn van
-
de plaats waarin het appartement gelegen is,
-
het segment waarin het appartement zich bevindt,
-
de beschikbaarheid van vergelijkbare objecten,
-
de prijs waarvoor het appartement wordt aangeboden.
Uiteraard zal iedere belegger voor de verwerving van willekeurig welk object aan de hand van onder andere de voornoemde punten zijn beslissing beargumenteren. doch daar waar het gaat om appartementsrechten wordt de lat op die punten hoger gelegd dan bij een object op eigendom, of volle erfpacht voor zover het om Amsterdam gaat. De verwachte moeite in het kader van een VvE wordt daarbij als factor meegewogen.
Uit de praktijk blijkt dat het feit dat een pand in appartementen gesplitst en dus ook als zodanig verworven moet worden, bij objecten op zeer goede locaties en in de juiste segmenten op de koop toe worden genomen. Panden die zodanig zijn gesplitst maar echter niet kunnen bogen op die sterke kenmerken, lopen een reëel risico links gelegen te laten worden. Dit zou erop duiden dat er al m de uitglftesfeer, en wellicht in de grondprijzensfeer, terdege beseft moet worden dat deze effecten zich kunnen voordoen.
Een appartementensplitsing is bovendien in zekere mate inflexibel. Dit komt doordat bij een splitsing "op tekening" er al tot in detail duidelijk moet zijn hoe het bouwwerk eruit moet komen te zien. Wijziging is voorafgaand aan de bouw dan ook maar in beperkqe mate mogelijk. Voorts is het zo dat een appartementseigenaar zonder instemming van de andere appartementseigenaren in beginsel niet tot wijziging of uitbreiding van zijn object kan overgaan, indien een wijziging van de splitsingsakte benodigd is. Een dergelijke aktewijziging is overigens niet voor alle aanpassing benodigd. Volgens het systeem van het Burgerlijk Wetboek is wijziging van de splitsingakte, en daarmee unanimiteit van de eigenaren, niet benodigd als een wijziging geen constiuctieve gevolgen heeft Bij veel
gevallen van verbouwing of renovatie van een bestaand commercieel object. zal echter al snel sprake zijn van een verbouwing waarvoor wijziging van de akte benodigd is. In gevallen waarin wel instemming benodigd is, maar niet kan worden verkregen, kan de rechter een machtigmg verstrekken. Hiertoe moet wel een juridische procedure worden doorlopen, wat beleggers met lede ogen zullen aanzien. Ten slotte een signalering van een nader probleem van een splitsing in appartementen dat bij uitstek voor Duitse beleggers speelt. Op grond van artikel 27 van de "Gesetz über
Kapitalunlagegc.seIlscha~t~~n" is het een Duitse beleggmgsinstelling verboden voor meer dan 10 procent in "Teileigenturn" te beleggen. Gezien de sterke positie in Amsterdam van sommlge Duitse beleggingsinstellingen lqkt dit een belang om in het oog te houden. Als een object voor een Duitse instelling niet langer aantrekkelijk is, kan dat de beleggingswaarde, en daarmee de grondwaarde, beïnvloeden. Dit zou met name kunnen spelen in de fase voordat een projectontwikkelaar het project als belegging heeft verkocht en evenmin al een koper op het oog heeft.
4.2
De splitsinq van Beekhuis.
De rechtsgeleerde J. Beekhuis heeft al in 1940 de eerste proefballonnen opgelaten voor een bijzondere wijze van juridische splitsing op een horizontale manier. Hij knoopte daarbij aan het beginsel van horizontale natrekking, als hierboven al besproken. De redenering is dat indien de ingang van een zelfstandig deel van een gebouw (b.v. een etagewoning) op een separaat grondstuk zou zijn gesitueerd, de eigendom van de grond waarop deze ingang zich bevindt de hele eigendom van het met de ingang verbonden deel van het gebouw natrekt. De ingang is dan de hoofdzaak, de rest van het gebouw is het bestanddeel. Hoewel vanuit rechtstheoretisch oogpunt zeer interessant, is deze vorm van splitsing nog te omstreden om op enige schaal toepassing te krijgen. Het zij overigens opgemerkt dat de discussie niet om de - op zichzelf onomstreden - horizontale natrekking gaat.
4.3
E r f ~ a c hOR t hooqte.
Aangezien het recht van erfpacht een beperkt recht is met een duidelijk signatuur gericht op het genot dat de erfpachter geniet als ware hij eigenaar, kan dat genot al bij voorbaat ingeperkt worden. Dat gebeurt binnen de gemeente Amsterdam dan ook met de regelmaat van de klok, indachtig één van de peilers van het Amsterdamse stelsel, te weten de bestemrningsregulering. De erfpachter mag de grond slechts voor één of een beperkt aantal expliciet beschreven bestemmingen gebruiken.
Van deze algemeen geaccepteerde genotbeperking is het slechts een kleine stap naar de genotbeperking die de grondslag vormt voor de in hoogte beperkte erfpacht. De gedachtegang is dat
één en hetzelfde grondst~~k in ?~emenoneindig ?/aak opnieuw ir! erfpacht kan worden uitgegeven, op voorwaarde dat het genot dat aan de ene erfpachter is toegekend, niet conflicteert met het genot van een andere3'. Indien aan de eerste erfpachter, bijvoorbeeld, het genot van de grond gegeven wordt in de zin dat hij gerechtigd is deze te bebouwen tussen -10 en + 20 m. NAP en aan de tweede erfpachter om te bouwen van +21 tot 141 m. NAP, eventueel onder verlening van erfdienstbaarheden over en weer voor de instandhouding van de bebouwing, dan luidt de conclusie dat het ene erfpachtrecht niet in het vaarwater van het andere zit. In de literatuur is deze constructie ook nauwelijks omstreden, doch grote erfverpachters zijn vooralsnog terughoudend om deze constructie te benutten bij vastgoed projecten. In Rotterdam is overigens wel met deze constructie gewerkt, doch dat betrof een infrastructureel werk, waarbij het commerciële belang duidelijk ondergeschikt was32. Erfpacht op hoogte zou belangrijke diensten kunnen verrichten in een situatie waarbij binnen één gebouw meerdere erfpachtregimes van toepassing dienen te zijn. Bijvoorbeeld in geval van een combinatie van sociale woningbouw en winkels of kantoor. In geval van de sociale woningbouw dienen de Algemene voorwaarden voor woningcorporaties van toepassing te zijn, terwijl voor de winkels de gebruikelijke Algemene voorwaarden voor niet-woningcorporaties zullen moeten gelden. Door verschillende erfpachten uit te geven zou dit doel gemakkelijk bereikt kunnen worden, in ieder geval veel minder omslachtig dan de tot nu toe gebruikelijke oplossing. Die oplossing bestaat uit het allereerst door de Gemeente splitsen van haar eigendom in appartementsrechten, om deze vervolgens uit te geven in erfpacht onder de verschillende regimes. Overigens zij opgemerkt dat ook aan deze oplossing met appartementen wel enige vraagtekens verbonden kunnen zijn. Denk daarbij aan de uitoefening van het stemrecht en het moment van effectief worden van de VVE.
4.4
F/atcoö~erafies/lidmaafschapsrechten.
Hoewel deze vorm van horizontale scheiding van gerechtigdheid op (meestal) een verdieping van een bouwwerk nog wel voorkomt, is deze achterhaald door de appartementensplitsing. De flatcoöperatie is een vereniging die als zelfstandige rechtspersoon eigenaar is van een gebouw. Het lidmaatschap van de vereniging geeft recht op het gebruik van een bepaald privé gedeelte van het gebouw en zo nodig ook op een gemeenschappelijk deel. Het lidmaatschap is overdraagbaar. De overeenkomsten met de meer moderne appartementensplitsing zijn evident. Vooral vanuit het perspectief van de financiering van de lidmaatschapsrechten, leverde de flatcoöperatie een probleem op. In wezen kan immers alleen de vereniging de hypotheek geven voor de stichting van het gebouw, de leden van de vereniging
3t
Timesharing wordt eveneens op basis van erfpacht vormgegeven. Op één onroerende zaak rusten meerdere erfpachtrechten,welke elk separaat recht geven op het gebruik van de onroerende zaak. meestal een vakantiehuisje, gedurende andere perioden. Hier is het genot in tijd beperkt. Erfpacht op hoogte zou het genot naar analogie in hoogte beperken. 32 Een nagenoeg gelijk resultaat wordt bereikt door grond in erfpacht uit te geven, onder voorbehoud van een recht om op een later tijdstip een opstalrecht op diezelfde grond te vestigen, onder bepaling dat de erfpachter in die zin niet het genot van de onroerende zaak heeft. Deze constructie is toegepast in Kavel 206 A, alsmede in Den Haag aan de Zwolschestraat en het zgn. Muziektheater (gecombineerd hotel, theater, muziekzaal en restaurant) aan het Spui.
dienen een aandeel in die hypotheek te nemen33. De ervaring leerde dat banken een hogere rente vroegen voor dergelijke constructies.
4.5
Opstalrecht
OR
qebouwlagen.
In sommige gevallen kan door het gebruik van opstalrechten een vergelijkbaar resultaat bereikt worden als met een splitsing in appartementen. Het is dan zo dat een zelfstandig te gebruiken object niet als appartement maar als afzonderlijk opstalrecht wordt ingericht. Het opstalrecht omvat dan niet een zelfstandig gebouw maar een gedeelte daarvan. Een bouwlaag. Per saldo wordt tevens hetzelfde resultaat behaald als met een uitgifte van "erfpacht op hoogte" en als het in erfpacht geven van een appartementsrecht. Aangezien het opstalrecht geheel vorm gegeven kan worden conform een gebruikelijke erfpachtuitgifte, met inbegrip van bestemmingsbepalingen, beëindiging en financiële consequenties, is in het geheel geen andere behandeling benodigd. Weliswaar geen erfpacht, doch de praktische, juridische en financiële gevolgen zouden identiek zijn. Bij gestapelde opstalrechten dient uiteraard voldoende aandacht te worden besteed aan de gemeenschappelijke delen die er ongetwijfeld zijn. Denk daarbij aan gezamenlijke opgangen, liftschachten, technische ruimten, parkeergarages, steunmuren en -balken. Met behulp van het arsenaal aan beperkte rechten kan hieraan een mouw gepast worden. Te denken valt aan erfdienstbaarheden en mandeligheden. Het object waarop men het opstalrecht beoogt te vestigen, dient overigens wel te beschikken over voldoende zelfstandigheid om als "gebouw" in de zin van artikel 5:101 BW te kunnen doorgaan. Over de mate waarin dat het geval dient te zijn, wordt van mening verschild. Bovendien lijkt het zo te zijn dat deze opstalrechtconstructie weinig meerwaarde biedt ten opzichte van de traditionele appartementensplitsing indien er sprake is van veel gemeenschappelijke delen enlof regelingen. Ook al heeft men dan formeel geen Vereniging van Eigenaren, men is toch in zekere zin tot elkaar veroordeeld voor het maken van adequate afspraken. Indien deze constructie toegepast zou moeten worden, dan is het dus vooral van belang dat er zo min mogelijk verstrengeling (zowel bouwkundig als in het praktische gebruik) ontstaat tussen het opstalrecht en de rest van het object. Hiermee dient reeds bij het ontwerpen van het gebouw rekening te worden gehouden. Lukt dat niet, dan lijkt de raadzame mogelijkheid in zo'n geval toch weer de splitsing in appartementsrechten.
33
Dit is de zogenaamde parapluhypotheek
HOOFDSTUK 5
5.1
%MV%NTARISla;PIEVAN PROJECTEN.
Inleiding.
Een inventarisatie van gronduitgiften die binnen het Grondbedrijf in de loop der jaren zijn uitgevoerd, en waarbij sprake was van enige creativiteit bij het gebruik van de beschikbare zakelijke rechten, heeft een aanzienlijke dosis informatie opgeleverd. Kenmerkend is dat er gebruik is gemaakt van een veelheid aan mogelijke constructies. Vooralsnog is daarin nog niet een echte lijn te ontdekken, op voorwaarde dat - uiteraard - het primaat van hei Amsterdamse erfpachtstelsel uiteraard wel zoveel mogelijk in ere werd gehouden. Hieronder volgt een dwarsdoorsnede uit deze inventarisatie van daadwerkelijke gronduitgiften. Bij deze uitgiften is in meerdere of mindere mate sprake van functiemenging in de zin van afwijkende bestemmingen, afwijkend gebruik tussen de verschillende gebouwonderdelen onderling. De opsomming is in willekeurige volgorde. Pakhuis Wilhelmina Er was sprake van een bestaand gebouw met huurders. Het gebruik dat de huurders van het pakhuis maakten was onderling erg verschillend. Sommige huurders oefenden ter plaatse een bedrijf uit, anderen hadden er een atelier, weer anderen gebruikten het pakhuis waarvoor het oorspronkelijk bedoeld was, te weten als opslag. In een vleugel van het pakhuis werd bovendien op beperkte schaal kantoor gehouden door enkele zakelijke dienstverleners. De zittende huurders werden in de gelegenheid gesteld als "erfpachters" het pand zelf te herontwikkelen. Omdat de verhouding tussen de zittende huurders niet altijd optimaal was, heeft de Gemeente hier het voortouw in de juridische vormgeving genomen. Er is uiteindelijk gekozen voor een constructie waarbij de Gemeente als (vol) eigenaar tot splitsing in appartementsrechten over is gegaan, om daarna deze appartementen in erfpacht uit te geven. Amsterdam Arena. De uitgifte van de Amsterdam Arena heeft in een meer traditionele vorm plaatsgevonden. Er is een kavel in erfpacht uitgegeven aan een rechtspersoon die belast was met de realisatie van het nieuwe stadion. De erfpachter heeft, met instemming van de gemeente, het erfpachtrecht gesplitst in appartementen. Deze appartementen omvatten thans de onderscheiden functies binnen en onder het stadion: het eigenlijke voetbalstadion en de parkeergarage vormen elk eigen appartementsrechten. Een bijzonderheid is nog de voetgangersbrug die van het stadion naar het speciale NS station loopt: deze voetgangersbrug is gevat in een recht van opstal dat de Gemeente heeft gevestigd ten behoeve van de appartementseigenaar van het eigenlijke voetbalstadion.
?:
.(L?!@!
~ c m e e n t e l l i kGrondbedriif ArnrreiOiirn
?O Cer?tr,,,mjehied,h?na,
Bij dit grootschalige project was sprake van enkele kantoortorens die op eigen footprinf zouden worden gebouwd. Rondom de footprint van de kantoortorens zou een parkeergarage worden gebouwd die in eigendom van een andere ontwikkelaarlbelegger zou komen dan de kantoortorens. Een complicerende factor was echter dat het dek van de parkeergarage in beginsel weer zou moeten toebehoren aan de eigenaren van de respectieve kantoortorens. Er is op hei dek echter ook voorzien in een "openbare weg" als onisluitingsweg op "rnôaiveldniveau", welke weg uiteraard door de Gemeente beheerd en beheerst diende te worden. Aanvankelijk wenste de beoogde erfpachter van de kantoren ook over deze weg zeggenschap (bijvoorbeeld over de afsluitbaarheid) doch dat idee heeft toen geen doorgang gevonden. De oplossing die uiteindelijk is gekozen, komt er in hoofdlijnen op neer dat de footprint van de kantoortorens ieder afzonderlijke erfpachtuitgiften werden. Daar waar sprake was van overbouwing of uitkraging, is met erfdienstbaarheden gewerkt. De grond bestemd voor de parkeergarage met het dek er bovenop, is daar de gemeente voorafgaand aan de uitgifte in appartementen gesplitst. Uiteraard is de splitsing primair vorm gegeven aan de hand van de wensen van de afnemers, maar gemeentelijke belangen (eenvoud en financiële beheersbaarheid speelden ook een rol). De appartementen zijn vervolgens in erfpacht uitgegeven, voor zover het betreft de appartementen die niet vooralsnog in gemeentelijk bezit dienden te blijven. Mahler 4.
Het prestigieuze project Mahler 4 aan de Zuidas betreft een vergelijkbare bouwkundige situatie als Kavel 10. Ook hier is gekozen voor een footprint uitgifte, in combinatie met de benodigde erfdienstbaarheden van overbouwing voor die plaatsen waar de gebouwen "uitkragen". De parkeergarage komt in eigendom van een belegger. Hierbij ging de voorkeur van de marktpartijen echter uit naar de vestiging van een opstalrecht voor de parkeergarage, in plaats van een splitsing in appartementsrechten zoals bij Kavel 10 is gebeurd. De op het dek van de parkeergarage zich bevindende openbare gebieden, blijven volle eigendom van de Gemeente. Dit kon worden bereikt door heel precies de begrenzing van het (onderliggende) opstalrecht voor de parkeergarage aan te geven.
World Trade Center Amsterdam.
Het
WTC
Amsterdam
is
in
de
jaren
tachtig
gebouwd
op
basis
van
een
standaarderfpachtuitgifte. De parkeergarage was in het platte vlak groter dan de erboven opgebouwde kantoortorens. Eind jaren negentig gaven de eigenaren aan over te willen gaan tot bebouwing van een groot gedeelte van het aldus nog niet bebouwde dak van de parkeergarage. De nieuwe kantoortoren moest in andere handen terechtkomen dan de rest
....
'ro.d..d.,.
.A .,.
&m
van het WTC e n d e onderliggende parkeergarage. In verband met d e fiscale complexiteit 71jn diverse mogelijkheden onderzocht e n is uiteindelijk gekozen voor d e volgende oplossing. Het gedeelte van d e parkeergarage dat bebouwd zou moeten worden met d e nieuwe kantoortoren
is Lijdelijk teruggeven a a n d e Gemeente. Daarmee is d e &pacht door vermenging teniet gegaan. Vervolgens heeft d e gemeente d e grond plus opstal in appartementsrechten gesplitst. D e z e appartementsrechten zijn vervolgens weer in erfpacht uitgegeven a a n d e respectieve beoogde erfpachters. Silodam
Er is sprake van e e n menging van koopappartementen in d e "dure" sfeer e n woningen ten behoeve van d e sociale verhuur. Gevolg is dat op d e onderscheiden woningen ook verscnillende erfpachtvoorwaarden van toepassing moeten zijn. O p d e koopwoningen d e gewone Algemene voorwaarden; op d e sociale huurwoningen
dienen d e Algemene
voorwaarden voor woningcorporaties toepasselijk t e zijn. Dit is bereikt door o p d e manier zoals in d e stadsvernieuwing gebruikelijk was, voorafgaand a a n erfpachtuitgifte e e n splitsing in appartementen door t e voeren. O p dat moment heeft d e g e m e e n t e d e appartementen zelf in d e hand. Iedere koopwoning werd e e n separaat appartement; het contingent huurwoningen vormt tezamen é é n appartement. Door d e z e vervolgens in erfpacht uit t e geven is het gewenste resultaat bereikt. Het stemrecht in d e VVE is middels e e n vruchtgebruik a a n erfpachters verstrekt. Kavel 206A.
Het ontwerp voor d e z e kavel (destijds "Internetcity") g e n a a m d , kenmerkte zich erdoor dat e e n kantoorgebouw o p pootjes zou worden gebouwd, met daaronder - in d e kuil als het ware e e n verharding die als gemeentelijke parkeervoorziening dienst zal doen. D e g e m e e n t e uitte d e w e n s dat d e parkeervoorziening t e zijner tijd a a n e e n separate parkeerexploitant overgedragen zou moeten kunnen worden. Om dit resultaat t e bereiken, is gekozen voor e e n constructie waarbij d e erfpacht is uitgegeven, onder d e voorwaarde dat d e G e m e e n t e ter plaatse e e n parkeervoorziening mocht realiseren en t e zijner tijd het recht zou hebben om e e n opstalrecht ten behoeve van e e n parkeerexploitant t e vestigen. D e erfpachter zou in zoverre niet het genot van d e erfpacht hebben. D e facto is hier "erfpacht o p hoogte" uitgegeven, zij het wel o p e e n wat omslachtige wijze. De Cuser.
In dit project w a s voorzien in e e n parkeergarage, met daarop enkele kantoorgebouwen e n e e n openbaar maaiveld.
D e parkeergarage
diende in private handen te
blijven. D e
kantoorgebouwen dienden in handen te komen van a n d e r e beleggers d a n die van d e
parkeergarage. Het maaiveld diende niet in handen van de Gemeente te komen, ondanks dat dit een openbare bestemming had. Een appartementensplitsing is op wens van de projectontwikkelaar vermeden. Gekozen is uiteindelijk voor een constructie waarbij de parkeergarage in een opstalrecht is gegoten, de kantoorgebouwen ieder op hun eigen erfpachtgrond stonden. Het opstalrecht garage omvat tevens het openbare plein. A 10 Br~ggebouw3~. Om de twee delen van het stadsdeel Bos en Lommer, doorsneden door de rijkssnelweg AIO, weer aan elkaar te lijmen, is besloten langslin de Bos en Lommerweg een kantoorgebouw met daarin diverse functies zoals kantoor en publieksvoorzieningen te bouwen. Van de Staat der Nederlanden werd een opstalrecht verkregen ten behoeve van de overbouwing. De twee landhoofden aan weerzijden van de snelweg waren in gemeentelijke eigendom en konden dus in erfpacht worden uitgegeven. Het van de Staat verkregen opstalrecht is eveneens in erfpacht uitgegeven. Het verkregen opstalrecht en het daarop gevestigde recht van erfpacht zijn op elkaar afgestemd. Voor de functies binnen het gebouw is gebruik gemaakt van een appartementensplitsing, derhalve dus een splitsing van erfpacht en van een opstalrecht gezamenlijk voor hetzelfde bouwkundige geheel. Uitgaansdriehoek. De zogenaamde uitgaansdriehoek tegenover de Amsterdam Arena voorzag aanvankelijk in een megabioscoop, een muziekzaal en een groot theater, met overal onder één grote parkeergarage. Vanwege de late afgelasting van het theater ter plaatse is de bebouwing gefaseerd moeten verlopen. Dit leverde complicaties op in verband met de juridische vormgeving van het geheel. Het uitgangspunt was dat de gebruikers van de bovenbouwen zo min mogelijk met elkaar in een vereniging van eigenaren wensten te zitten, doch eventueel wel op bilaterale basis met de Gemeente. Uiteindelijk heeft de gemeente per functie met onderliggende parkeergarage gekozen voor een appartementensplitsing op tekening gevolgd door uitgifte van de bovenliggende appartementen met bioscoop en muziekzaal aan de betreffende exploitanten. De appartementen omvattende de parkeergarage bleven in de hand van de Gemeente. Bij verdere uitbreiding van de uitgaansdriehoek (met het GETZ initiatief) zal er wederom eerst een splitsing van bovenbouw en garage moeten plaatsvinden, waarna het appartement voor de bovenbouw in erfpacht kan worden uitgegeven. Op deze wijze is, met gebruikmaking van de appartementensplitsing, steeds een zo klein mogelijke VVE ontstaan, telkens bestaand uit een exploitant van de bovenbouw en de Gemeente. Er zijn nauwelijks
Ten tijde van het schrijven van deze Masterprooi was de uitgifte nog in volle gang. Als alternatief voor het in erfpacht uitgeven van het opstalrecht, is aangedragen een onderopstalrecht, uit te geven aan de ontwikkelaar/belegger. "
35
e x e n c e F-
c e n t e l l l k Grondbedrijf A n i i ~ e r d a r n
feitelijke en juridische dwarsverbanden, anders dan die in de parkeergaraae zoals in- en uitritten en stijgpunten.
~ e i e e n t e l t j kGrondbedrijf Arnrreidam
*rs*
HOOFDSTUK 6 MODELLEN.
'
DE GESTILEERDE GEVISUALISEERDE ZAMENRECHTELIJKE
Thans komen aan de orde de tekeningen die de diverse mogelijkheden zoals gesignaleerd in de voorgaande hoofdstukken visualiseren. Telkens zal worden aangegeven wat de aandachtspunten zijn bij de juridische (notariële) uitwerking, waar de knelpunten zitten en of er nog juridische discussiepunten zijn die van belang zijn voor de vraag of de constructie toepasbaar is. Daar waar mogeli-ik wordt verwezen naar concrete voorbeelden uit de uitgifte praktijk van het Grondbedrijf, zoals in het vorige hoofdstuk aan de orde gekomen, waarmee het desbetreffende model verwantschap heeft, of is gebaseerd. De gevisualiseerde modellen zijn in die zin gestileerd dat ze zijn teruggebracht tot hun bare essentials. Ontdaan van meestal casui'stische feitelijkheden, wordt de droge gedachte achter ieder model het best zichtbaar. Het totale aantal van de hierna volgende modellen is een direct uitvloeisel van de in de voorgaande hoofdstukken besproken materie en informatie. Ze zijn benodigd om het hele speelveld van mogelijkheden te bestrijken3'.
Zie volgende pagina's!
35
Het is overigens zo dat er nog enkele echte nichemodellen denkbaar zijn die niet in deze scriptie behandeld zijn. Het gaat om de wettelijk bestaande figuren van de ondererfpacht, de ondersplitsing in appartementsrechten en het onderopstalrecht. Uit de praktijk blijkt dat deze vormen met uitzondering van de ondersplitsing in appariementsrecht, hetzij bijna niet voorkomen, ofwel bij voorbaat als onbruikbaar worden bestempeld. De praktische toepassingsmogelijkheden van deze modellen zijn dan ook gering en in het kader van de geschetste functiemeningen dan ook van weinig betekenis. Zie overigens noot 34. De methode en problematiek van een ondersplitsing in appartementsrechten is voor 100% vergelijkbaar met de hoofdsplitsing in appartementen, zodat separate behandeling in het kader van deze scriptie overbodig is.
"KLASSIEK"
MODEL A
Klnssieke erfpnclituitgifte (yecii functiemcngiiig of,jundischc scheiding)
g bij Model A "Klassiek". Klassieke erfpachtuitgifte.
Voordelen:
Eenvoud. Relatief makkelijk te standaardiseren.
Specifieke nadelen:
-
Toepassing:
Alle projecten waarbij geen sprake is van meervoudig grondgebruik of functiemenging, van verschillende Algemene Voorwaarden of verschillende positie in beoogde gerechtigdheid. In wezen het gros van alle erfpachtuitgiften, maar niet bij projecten zoals in deze scriptie besproken.
"KLASSIEK VERTICML"
Toelichting bij Model B "'Klassiek verticaal".
Aard:
Klassieke erfpachtuitgifte, met eventueel een verticale splitsing naar drie afzonderlijke erfpachtpercelen.
Discussiepunten: Voordelen:
Eenvoud. Relatief gemakkelijke standaardisatie.
Nadelen:
Als een pand eenmaal gerealiseerd is, niet ondenkbaar dat er demarcatieproblemen ontstaan, bijvoorbeeld bij gemene muren, dilatatievoegen e.d.
Toepassing:
Alle projecten waarbij van tegen elkaar aan gebouwde functies of gerechtigdheidpositie sprake is. Dit model kan niet zelfstandig worden gebruikt bij functiemenging in bouwlagen. Combinatiemodellen zijn mogelijk.
/ ==enteiijk
L ,f
Grondbedrijf Amrierri,im
Toelichting bij Model C "5eekhuisJ'.
Aard:
Klassieke erfpachtuitgifte van twee percelen.
erste uitgifte van
één perceel, daarna verticale splitsing. Met behulp van horizontale natrekking worden twee separate erfpachtobjecten gecreëerd Discussiepunten:
Splitsing van Beekhuis is altijd discutabel gebleven. Met name op het punt van de vaststelling welk onderdeel van het object als "hoofdzaak" te boek staat en dus alle " bestanddelen" natrekt.
Voordelen:
Relatief eenvoudig. Gemakkelijk te standaardiseren.
Nadelen:
Niet ondenkbaar dat er demarcatieproblemen ontstaan, bijvoorbeeld bij gemene muren, dilatatievoegen e.d, gemeenschappelijke fundering e.d. Staat relatief ver van de alledaagse belevingswereld af. Vergt regeling door erfdienstbaarheden.
Toepassinq:
Projecten waarbij weinig of geen invloed van beleggers of financiers bestaat. Deze toepassing leent zich daarom naar verwachting meestal niet voor grote projecten met meervoudig grondgebruik.
d"..,., ......,,
exence /Li!
_P
A.,....
a.
,
l
"BRUGGEBOUW i"
Toelichting bij Model D "Bruggebouw 1" Aard:
Uitgifte van de twee steunpercelen in combinatie met het verstrekken van een erfdienstbaarheid ten behoeve van de overbouwing.
Discussiepunten:
De contouren van de overbouwing dienen zomogelijk via driedimensionale kaarten of coördinaten te worden vastgesteld. Er is sprake van een combinatie van horizontale en verticale natrekking van het brugdeel van het gebouw. De erfpacht trekt het daarbovenop gebouwde na, dit trekt weer het brugdeel na. Resultaat: gehele gebouw valt in de erfpacht.
Voordelen:
Relatief eenvoudig. Standaardisatie is relatief eenvoudig. Vestiging van erfdienstbaarheden is politiek weinig zwaar beladen (zie verhouding met model E).
Nadelen:
Het kan bevreemding wekken dat een substantieel deel van een gebouw slechts bij erfdienstbaarheid bestaat. Horizontale natrekking biedt echter juridisch soelaas.
Toepassing:
Projecten met overbouwing van openbaar terrein dat aan de Gemeente toebehoort.
"BRUGGEBOUW 2"
Toelichting bij Model E "Bruggebouw 2". Aard:
Uitgifte van de twee steunpercelen in combinatie met het verstrekken van een opstalrecht ten behoeve van de overbouwing. Dit model vertoont veel gelijkenis met model D.
Discussiepunten:
De contouren van de overbouwing dienen zomogelijk via driedimensionale kaarten of coördinaten te worden vastgesteld.
Voordelen:
Verschaft sterke zakelijke rechten op het gebouw met grond. Opstalrecht verschaft immers (op papier althans) eigendom.
Nadelen:
Kan gecompliceerd zijn bij vestiging. Eén bouwkundige entiteit is opgebouwd uit verschillende rechten. Standaardisatie is nagenoeg niet mogelijk.
Toepassing:
Projecten met overbouwing van openbaar terrein dat aan de Gemeente of aan derden toebehoort. In het eerste geval verdient toepassing van wellicht de voorkeur omdat het regelen van model D (bruggebouw i} erfdienstbaarheden juridisch inhoudelijk als minder zwaar wordt ervaren. Het verschaffen van eigendom in de vorm van opstal kan daarnaast ook politiek gevoelig liggen.
Uitgifie .cwi cifpa~A~t belast iiid op&ai;tairecilt Opsiaiieclit voor be:;taaridr .mg iilliaiiclm \ai1 (in-tlct@jit)
Toelichting bij Model F "Bruggebouw 3".
Aard:
Allereerst vestigen van opstalrecht voor de weg. Daarna het hele
I in
erfpacht uitgeven aan de erfpachter voor het overbruggende geb Discussie~unten:
Indien de gemeente het opstalrecht zelf wil houden, kan deze constructie slechts met nadere kunstgrepen ingericht worden. De fiscaliteit van deze constructies kan gecompliceerd zijn.
Voordelen:
Verschaft traditionele erfpacht. Standaardisatie is eenvoudig mogelijk.
Nadelen:
Vereist tevens vestiging opstalrecht, hetgeen politiek gevoelig kan liggen.
Toe~assing:
Projecten met overbouwing van openbaar terrein dat aan derden toebehoort. Toepassing kan ook bij overbouwing van andere zaken dan (openbare) wegen, doch dan zuilen er mogelijk financiële gevolgen aan kleven.
"KLASSIEKE APPARTEMENTENSP&ITSiNGi'
Toelichting bij Model G "Klassieke appartementensplitsing".
Aard:
Klassieke erfpachtuitgifte gevolgd door splitsing in appartementsrechten van de erfpacht.
Discussie~unten: Voordelen:
Geeft een algemeen geaccepteerde wijze van juridische vormgeving.
Nadelen:
Vormt appartementsrechten en daarmee een VVE. Onaantrekkelijk voor veel institutionele beleggers en met name voor Duitse. Toepassing van verschillende erfpachtregimes nauwelijks mogelijk.
Toe~assinn:
Projecten met onderscheiden delen onder dezelfde Algemene voorwaarden, waarbij het geen bezwaar wordt gevonden dat er in appartementen wordt gesplitst.
!
& <
l
,
i
I
""ERFPACHT OP HOOGTE"
Toelichting bij Model H "Erfpacht o p hoogte". Aard:
Meervoudige erfpachtuitgifte op één perceel, e
Discussiepunten:
Erfpacht op hoogte is nog niet vaak op enige reële schaal toegepast. Als voorbeelden zijn echter wel te noemen de Zwolsche Straat in Scheveningen en het gebouw van het Nederlands Danstheater in Den Haag. Hoewel juridisch in beginsel onomstreden stuit deze variant op tegenstand, met name vanwege de onbekendheid ermee.
Voordelen:
Oplossing voor vele complicaties, zoals verschillende looptijden, verschillende toepasselijke erfpachtvoorwaarden, géén VVE. Aantrekkelijk voor beleggers die op zich wel bereid zijn erfpacht te aanvaarden maar geen appartementsrecht op erfpacht of een in erfpacht gegeven appartementsrecht.
Nadelen:
Vergt een meervoudige administratie per perceel. Er moet terdege rekening gehouden worden - in de vorm van erfdienstbaarheden enlof opstalrechten met waarschijnlijk onvermijdelijke verstrengeling van bouwkundige voorzieningen en gebruiksmogelijkheden.
Toepassincr:
Multi-inzetbaar. Projecten met delen die onderling verschillende Algemene voorwaarden dienen te krijgen. Projecten met onderdelen die l o s van elkaar vervreemdbaar moeten zijn. Uitbreidingen van bestaande gebouwen met e e n
-
exence
entel$,U
Grondbedrijf irnirerdam
separate gerechtigdheidpositie. Aantrekkelijk voor Duitse beleggers of andere beleggers die appartementen mijden.
"ERFPACHT OP OPSTAL"
1,'whging opstalredit
C;evolgd door c;ii~aditutgiRr.~aii iiict opstakc;ditlidastr -aal< 0psMi'~ditlos vn~mciiulbaiu
Toelichting bij Model B "Erfpacht op opstal".
Uitgifte van een opstalrecht aan een derde gevolgd door uitgifte van erfpacht
Aard:
belast met opstal aan een andere derde. Discussiepunten: Voordelen:
Oplossing voor vele complicaties, zoals verschillende looptijden, verschillende toepasselijke erfpachtvoorwaarden, géén VVE. Aantrekkelijk voor beleggers die op zich wel bereid zijn erfpacht of opstalrecht te aanvaarden maar geen appartementsrecht op erfpacht of een in erfpacht gegeven appartementsrecht. Het opstalrecht is los overdraagbaar. Verschaft geen erfpacht doch eigendom in de vorm van een opstalrecht.
Nadelen:
Vergt een meervoudige administratie per perceel. Verschaft geen erfpacht doch eigendom in de vorm van een opstalrecht. Opstalrecht moet als erfpachtrecht ingekleed worden. Er moet terdege rekening gehouden worden in de vorm van erfdienstbaarheden enlof opstalrechten
- met waarschijnlijk
onvermijdelijke verstrengeling van bouwkundige voorzieningen en gebruiksmogelijkheden. Toepassing:
Multi-inzetbaar. Projecten met delen die onderling verschillende Algemene voorwaarden dienen te krijgen. Projecten met onderdelen die los van elkaar vervreemdbaar moeten zijn. Uitbreidingen van bestaande gebouwen met een
d"..,., '
EXenCe /L-
...r.,.n , . . . . , . .
separate gerechtigdheidpositie. Aantrekkelijk voor Duitse beleggers of andere beleggers die appartementen mijden.
d
'
Gemeentellik Grondbedrijf Gmirerdam
"COMBI-UITGIFTE ERFPACHT-OPSTAL"
Toelichting bij Model J "Combi-uitgifte erfpacht-opstal".
Aard:
Gelijktijdige uitgifte van een opstalrecht en erfpacht aan dezelfde partij. Kan ook geschieden in de vorm van een erfpachtuitgifte waarbij aan erfpachter de bevoegdheid wordt gegeven op een later tijdstip een opstalrecht op de zaak te vestigen en te vervreemden.
Discussiepunten: Voordelen:
Oplossing voor vele complicaties, zoals verschillende looptijden, verschillende toepasselijke erfpachtvoorwaarden, geén VvE. Aantrekkelijk voor beleggers die op zich wel bereid zijn erfpacht of opstalrecht te aanvaarden maar geen appartementsrecht op erfpacht of een in erfpacht gegeven appartementsrecht. Opstalrecht wordt uitgegeven aan de erfpachter. Opstalrecht is later vrij vervreemdbaar.
Nadelen:
Vergt een meervoudige administratie per perceel. Opstalrecht moet als erfpachtrecht ingekleed worden. Er moet terdege rekening gehouden worden in de vorm van erfdienstbaarheden enlof opstalrechten - met waarschijnlijk onvermijdelijke verstrengeling van bouwkundige voorzieningen en gebruiksmogelijkheden. Indien een eventueel tater te vestigen opstalrecht in rang gelijk of hoger wordt gesteld dan het erfpachtrecht, dan moet de eventuele hypotheeknemer hiermee instemmen.
-
Toe~assing:
Projecten waarbij de erfpachter mogelijkheid wil hebben het opstalrecht (in d e toekomst) afzonderlijk te vestigen of vervreemden zonder in appartementen te hoeven splitsen.
''OPSTAL OP ERFPACHT"
Klassielct mfpadituibgfìc. Erifiad~tn.~,esit@ olistall-edit op efpadlt Opsiairedit los vavirciiulbaar
Toelichting bij Model K "Opstal o p erfpacht" Aard:
Klassieke erfpachtuitgifte. Erfpachter vestigt opstalrecht op erfpacht.
Discussieeunten:
Het is juridisch twijfelachtig of de erfpachter een opstalrecht op de erfpacht kan vestigen.
Voordelen:
Nauwelijks bemoeienis voor de Gemeente. Er is geen relatie tussen de opctaller en de Gemeente. Opstalconstructie vermijdt appartementensplitsing.
Nadelen:
Bij einde erfpacht ook einde opstalrecht. Bij de vestiging van het opstalrecht moet terdege rekening gehouden worden - in de vorm van erfdienstbaarheden enlof opstalrechten - met waarschijnlijk onvermijdelijke verstrengeling van bouwkundige voorzieningen en gebruiksmogelijkheden.
Toepassing:
Projecten waarbij d e erfpachter mogelijkheid wil hebben het opstalrecht (in d e toekomst) afzonderlijk t e vervreemden zonder in appartementen t e hoeven spitsen.
"APPARTEMENTEN IN ERFPACHT"
Toelichting bij Model L "Appartementen in erfpacht".
Aard:
Appartementensplitsing. Appartementen worden door Gemeente in erfpacht uitgegeven.
Discussie~unten:
Het is de vraag of de VVE tot stand komt aangezien de eigendom van de appartementen in één hand blijven (gemeente). Dit probleem zal bij wetsherziening naar alle waarschijnlijkheid uit de weg worden geruimd. Vormgeving van stemrecht en beheerregeling.
Voordelen:
Toepassing van diverse erfpachtvoorwaarden in één complex is mogelijk.
Nadelen:
Appartementensplitsing inclusief VVE worden vaak als minder wenselijk gezien. Inflexibiliteit. Gemeente zal altijd formeel betrokken blijven, bijvoorbeeld bij wijziging van de akte. Kan door middel van vruchtgebruik geregeld worden maar is omslachtig.
Toepassina:
Projecten met sociale doeleinden, particuliere woondoeleinden enlof waar geen hoge beleggingswaarden aan toe te kennen zijn. Toegepast bij vele woningblokken in stadsvernieuwing, als ook (o.a.)bij de Silodam, bij de Uitgaansdriehoek, WTC (in uitbreidingsvariant; zie ook model 0).
"VOORBEHOUD OPSTALRECHT"
MODEL M
Klassieke erfpaclituitgifte oilder oorbe behoud Gerneeiite te vestigen opstalreclit Latere vestigmg opstaireclit door Gemeente op eigeildoili
Toelichting bij Model M "Voorbehoud opstalrecht". Aard:
Klassieke erfpachtuitgifte onder voorbehoud van Gemeente om later opstalrecht ten behoeve van een derde te vestigen. Het genot van de erfpachter strekt zich niet uit over (in dit voorbeeld) kelder.
Discussiepunten:
-
Voordelen:
Creëert een mogelijkheid voor de Gemeente om onder of boven een erfpachtperceel een gebouwdeel in volle eigendom te houden en later te vervreemden aan een derde, eventueel onder andere (erfpacht)voorwaarden. Vermijdt appartementensplitsing.
Nadelen:
Vergt nauwkeurige demarcatie. Bij de vestiging van het opstalrecht moet terdege rekening gehouden worden - in de vorm van erfdienstbaarheden enlof erfpachtbepalingen en opstalbepalingen - met waarschijnlijk onvermijdelijke verstrengeling van bouwkundige voorzieningen en gebruiksmogelijkheden.
Toepassing:
Projecten waarbij de Gemeente mogelijkheid wil hebben het opstalrecht (in de toekomst) afzonderlijk te vervreemden zonder al bij voorbaat in appartementen te splitsen. Toegepast bij Kavel 206A en De Cuser
/' ~ s ; , e n t s l l j Grondbedrijf k Amsterdam
/
L -
"'FOOTPRINT (PLUS!"
WIODEL N
Footpnnt uitgiftc bovcnboun i c m. crfdtei~stbaarhcid Onderbouw (p-gaiage) afzonderluk recht ABC'
Diverse varianten mocieliik m.b.t. het recht OP de onderbouw: A: vol eigendom gemeente evt. inclusief "maaiveld". B: opstalrecht voor derde, evt. maaiveld vol eigendom Gemeente.
C:erfpacht voor derde; evt. maaiveld vol eigendom Gemeente (erfpacht op hoogte). Toelichting bij Model N "Footprint plus".
Aard:
Footprint uitgifte voor de bovenbouw. Voorbehoud van eigendom onderbouw (A) of vestiging opstalrecht (B). of erfpacht (C). Altijd in combinatie met erfdienstbaarheden (recht van overbouwing) indien sprake is van uitkragingen boven maaiveld.
Discussiepunten:
Wellicht complicaties bij een verdere splitsing (in appartementsrechten) de scheve verhouding tussen metrage en grondoppervlak.
Voordelen:
Creëert zoveel mogelijk separaat vervreemdbare entiteiten. Gemeente kan vol eigendom positie houden voor onderbouw enlmaaiveld. Vermijdt appartementensplitsing in eerste instantie.
Nadelen:
Vergt nauwkeurige demarcatie in drie dimensies, hetgeen tot inflexibiliteit in de toekomst kan leiden. Bij de vestiging van het opstalrecht moet terdege rekening gehouden worden - in de vorm van erfdienstbaarheden enlof erfpachtbepalingen en opstalbepalingen - met waarschijnlijk onvermijdelijke verstrengeling van bouwkundige voorzieningen en gebruiksmogelijkheden.
Verhouding tussen grondoppervlak en vloeroppervlak kan bevreemding wekken. Toepassing:
Projecten met meervoudig grondgebruik, waar appartementensplitsing onwenselijk is, en waar beleggers bij voorbaat akkoord r i j n met deze vormgeving. Toegepast in Mahler 4 (variant B).
"KLASSIEK PLUS"
Toelichting bij Model O "Klassiek PlusJ'. Aard:
Klassieke erfpachtuitgifte. Gemeente houdt eigendom van naastgelegen gebouwdeel
Discussie~unten: Voordelen:
Eenvoudige erfpachtuitgifte. Vermijdt appartementensplitsing. Gemeente kan vrijelijk over eigen gedeelte beschikken.
Nadelen:
Bij de uitgifte moet terdege rekening gehouden worden
- in de vorm van
erfdienstbaarheden enlof erfpachtbepalingen - met waarschijnlijk onvermijdelijke verstrengeling van bouwkundige voorzieningen en gebruiksmogelijkheden.
Toe~assinq:
Projecten waarbij een Gemeentelijk gebouwdeel bouwkundig geïntegreerd is, maar voor wat betreft d e gerechtigdheid separaat dient te blijven. Projecten waar geen appartementensplitsing gewenst is. Projecten waar d e Gemeente d e mogelijkheid wil hebben afzonderlijk te vervreemden zonder al bij voorbaat in appartementen te splitsen. Dit model kan ook toepassing vinden bij een uitbreiding a la d e "'WTCconstructie". Erfpachter levert deel parkeergarage aan Gemeente. Gemeente splitst eigendom in appartementen en geeft appartementen uit in erfpacht. Toegepast in Uitgaansdriekhoek.
"'OPSTAL ONDER MMIVELD"
Opstalrtzlit Gaiieriitsli1ke volle sigaitloii~~iiaaivdcl
Toelichting bij Model P "Opstal onder maaiveld". Aard:
Uitgifte opstalrecht, overeenkomstig erfpachtvoorwaarden. Opstalrecht begrensd door maaiveld. Maaiveld is vol eigendom Gemeente. (deze constructie kan ook toegepast worden met een willekeurig ander gebouw boven op het opstalrecht, welk gebouw in eigendom van de gemeente dient te zijn).
Discussiepunten: Vcordelen:
Eenvoudige uitgifte conform erfpachtuitgifte. Vermijdt appartementensplitsing. Gemeente kan vrijelijk over eigen gedeelte beschikken. Sluit goed aan bij maatschappelijke perceptie.
Nadelen:
Formeel geen erfpacht. Vergt nauwkeurige demarcatie. Bij de uitgifte moet terdege rekening gehouden worden - in de vorm van erfdienstbaarheden entof opstalbepalingen - met waarschijnlijk onvermijdelijke verstrengeling van bouwkundige voorzieningen en gebruiksmogelijkheden.
Toepassing:
Projecten waarbij een openbaar maaiveld of een ander gemeentelijk gebouw op een gebouw (kelder) rust dat aan derden dient toe te behoren. Projecten waar geen appartementensplitsing gewenst is. Projecten waar de Gemeente de mogelijkheid wil hebben afzonderlijk te vervreemden zonder al bij voorbaat in appartementen te splitsen.
"MMlVEhD
!M APPARTEMENTEN"
Toelichting bij Model Q "maaiveld in appartementen" (vergelijkbaar met model L)
Aard:
Appartementensplitsing. Appartementen worden door Gemeente in erfpacht uitgegeven. Gemeente behoudt appartement maaiveld in eigen hand. Kan ook toegepast worden met een willekeurig ander gebouw op de plaats van het maaiveld, welk gebouw aan Gemeente dient te blijven toebehoren.
Discussiepunten:
Het is de vraag of de VVE tot stand komt aangezien de eigendom van de appartementen in één hand blijven (gemeente). Cit probleem zal bij wetsherziening naar alle waarschijnlijkheid uit de weg worden geruimd. Vormgeving van stemrecht en beheerregeling
Voordelen:
Maaiveld wordt gescheiden van ondergrond, met mogelijkheid tot doorstoten. Valt formeel onder het erfpachtregime.
Nadelen:
Appartementensplitsing inclusief VVE worden vaak als minder wenselijk gezien. Inflexibiliteit. Gemeente zal altijd formeel betrokken blijven, bijvoorbeeld bij wijziging van de akte. Kan door middel van vruchtgebruik geregeld worden maar is omslachtig.
Toepassina:
Parkeergarages met openbaar maaiveld (parkeerdak) of ander gemeentelijk gebouw.
c s z e e n t c l l i k Grondbedrijf Amiierdam
k -
Toelichting bij Model R 'Tarkmanagement".
Aard:
Splitsing in appartementsrechten, vervolgens uitgifte in erfpacht van deze appartementsrechten.
Discussie~unten: Voordelen:
Verplichte VvE. Afspraken inzake parkmanagement worden eenvoudig vormgegeven in splitsingsreglement en huishoudelijk reglement. Eenvoudige regeling mogelijk van gemeenschappelijke voorzieningen (bijvoorbeeld wegen).
Nadelen:
Verplichte VVE. Inflexibilite~t.
Toe~assinn:
Projecten waarbij een zeer sterke parkmanagementstructuur wordt gevraagd.
g
~ c g e c n t e i i i kGrondbcdrrif 4rnrferdam
"VRUCHTGEBRUIK"
Vnichtyebmik op grond inet bebou\\-iiig Ideële functies (geen functirmen~iitgof juridische scheiding)
Toelichting bij Model S "Vruchtgebruik".
Aard:
Vruchtgebruik.
Discussie~unten:
De bevoegdheden van de vruchtgebruiker kunnen al naar gelang sterk of juist niet ingeperkt worden. Dit is afhankelijk van de doelstelling van het vruchtgebruik.-
Voordelen:
Vruchtgebruik is nooit voor de eeuwigheid. Prijs kan laag gehouden worden. Middel wanneer erfpacht een te sterk recht zou verschaffen. Ligt naar zijn aard ergens tussen huur en erfpacht in.
Nadelen:
Vruchtgebruik is eindig. In beginsel persoonsgebonden.
Toeoassina:
Projecten waarbij een recht door de Gemeente op grond of een gebouw verstrekt moet worden, maar waarbij opstal of erfpacht niet mogelijk of niet wenselijk is. Toepassing voornamelijk bij ideële of sociaal maatschappelijke instellingen. Komt in beginsel niet in aanmerking voor toepassing bij complexe bouwsels met meervoudig grondgebruik.
ctntelijk
L -
Grondbedrijf Amsterdam
/'
"'ONDERTUNNELING"
Diverse varianten ziin mogelijk A:
Eigendom Gemeente belast met opstalrecht voor bovenbouw (teruglevering vereist)
B:
Erfpacht bovenbouw reeds belast met opstalrecht voor onderbouw (idem)
C:
Erfpacht bovenbouw, erfpachter vestigt opstalrecht t.b.v onderbouw.
D:
Variant met louter erfdienstbaarheden (hier niet getoond).
Toelichting bij Model S '"Ondertunneling"
Aard :
Diverse varianten mogelijk, verwezen wordt naar de voorgaande modellen
Discussiepunten:
In verband met de grotere risico's van ondertunneling en het gebruik, zullen ruimschoots afspraken moeten worden gemaakt over de aansprakelijkheidsverhouding, gedoogplichten, zorgplichten e.d.
Voordelen:
Gescheiden gerechtigdheid is mogelijk, zonder appartementensplitsing.
Nadelen:
In de meeste gevallen is een overdracht aan de Gemeente vereist, waarna de Gemeente weer beperkte rechten kan vestigen. Potentieel kluwen van regelingen. Beheersmatig ingewikkeld.
Toepassing:
Ondertunneling van bestaande bouw t.b.v. verkeersdoeleinden e.d.
HOOFDSTUK 7
HET MAKEN VAN KEUZEN.
Gezichrspunten.
7.7
Op basis van de voorgaande hoofdstukken van deze scriptie, is gebleken dat er diverse gezichtspunten kunnen worden ingenomen, van waaruit de zakenrechtelijke mogelijkheden in ogenschouw kunnen worden genomen. Vanuit ieder gezichtspunt wordt uiteraard een andere kant van de zaak bekeken, en rijzen er zo nieuwe mogelijkheden die vanuit een ander gezichtspunt niet op de juiste waarde geschat konden worden of in het geheel niet werd waargenomen.
Er zijn mijns inziens drie fundamentele gezichtspunten te onderscheiden, aan de hand waarvan van geval tot geval bezien moet worden welke zakenrechtelijke constructie gehanteerd kan worden. Op welke constructie vervolgens de keuze valt, is in hoge mate afhankelijk van de betrokken belangen en het gezichtspunt dat "favoriet" is. De drie gezichtspunten zijn:
l.
Eenvoud van beheer.
2.
Juridische kwaliteit van de desbetreffende constructie.
3.
Maatschappelijke perceptie.
Deze gezichtspunten omvatten op zichzelf ieder op hun beurt weer diverse afzonderlijke aspecten.
7.2
Eenvoud van beheer.
Als het gaat om eenvoud van beheer, dan valt te denken aan de volgende aspecten:
-
Past een zakenrechtelijk systeem in de administratie?
-
Is de bemoeienis van Gemeente bij en na vestiging van de zakelijke rechten groter dan bij een klassieke erfpachtuitgifte het geval zou zijn?
-
Is een constructie
inhoudelijk vorm te geven overeenkomstig
een gewone
erfpachtuitgifte?
-
Is er voldoende kennisletvaring in huis om de vestiging en instandhouding van de constructie adequaat te laten verlopen?
De waardering aan de hand van dit gezichtspunt zal steeds neerkomen op een vergelijking van een voorliggend model met een "normale" erfpachtuitgifte. In die termen kan gesproken worden van een positieve of negatieve relatie.
In onderstaande tabel is aangegeven hoe de hiervoor besproken modellen op de hierboven aangehaalde aspecten scoren ten opzichte van een reguliere erfpachtuitgifte.
Tabel Eenvoud van Beheer y = g u n s t i g , ***=normaal, "*=ongunstig,*=zeer ongunstig)
3. Verticaal Klassiek
E. Bruggebouw 2 F. Bruggebouw 3
G. Appariementeri Klassiek
H. Erfpacht op Hoogte I. Erfpacht op opstal J. Combi-uitgifte erfpacht-opstal K. Opstal op erfpacht L. Appartementen Omgekeerd
M. Voorbehoud opstalrecht N.Footprint (Footprint Plus) O. Klassiek Plus P. Opstal onder maaiveld Q. Maaiveld appartementen
R. Parkmanagement T. Ondertunnelin
Uit deze tabel blijkt, dat de klassieke vormen (logischerwijze) de gunstigste score behalen. Er zijn daarnaast relatief veel constructies die *** behalen, en daarmee nog steeds relatief goed scoren op deze aspecten.
7.3
Juridische kwalifeif.
Als het gaat om de beoordeling van de juridische kwaliteit van een zakenrechtelijke constructie ten opzichte een gebruikelijke erfpacht, dan valt te denken aan de volgende aspecten.
-
Is de desbetreffende constructie algemeen aanvaard of juist juridisch discutabel?
-
Zijn er onaantrekkelijke juridische
of fiscale
nevengevolgen aan verbonden
(bijvoorbeeld natrekkingsproblematiek, verplichte structuren zoals een Vereniging van Eigenaren, overdrachtsbelasting)?
-
Is het een constructie die dicht aanleunt tegen eigendom, of juist ver verwijderd is?
-
Is de aansprakelijkheid voor bodem en opstal adequaat geregeld?
Iexence
ee:,.,,. ,..,G
b....,.
A.
r d,"
In onderstaande tabel is aangegeven hoe de hiervoor besproken modellen op de hierboven aangehaalde aspecten scoren. Bij het toekennen van scores op basis va deze tabel gaat het - anders dan bij de tabel inzake beheersaspecten - niet om een direct aan een reguliere erfpachtuitgifte gekoppelde score, maar om een geobjectiveerde score. Ook erfpacht krijgt zodoende niet automatisch een ****-score. Tabel Juridische kwaliteit (****=gunstig, ***=normaal, **=ongunstig, *=zeer ongunstig)
B. Verticaal Klassiek
F. Bruggebouw 3
G. Appartementen Klassiek H. Erfpacht op Hoogte I. Erfpacht op opstal
J. Combi-uitgifie erfpacht-opstal K. Opstal op erfpacht L. Appartementen Omgekeerd
M. Voorbehoud opstalrecht N.Footprint (Footprint Plus) O. Klassiek Plus P. Opstal onder maaiveld
Q. Maaiveld appartementen
. Parkrnanagernent
Uit deze tabel blijkt, dat de klassieke vormen weliswaar hoog scoren maar lang niet altijd de gunstigste score behalen. Hierbij is telkens bepalend of er een specifiek doel nagestreefd wordt, wat zodanig eigen is aan dat project, dat het op zichzelf heel aantrekkelijk kan zijn om met een idiosyncratisch model aan de slag te gaan. Dit geldt bijvoorbeeld bij model R (Parkmanagement) waar het over het algemeen negatief gewaarde verplichte lidmaatschap van de VVE en de mede-eigendom inherent aan een splitsing, juist in positieve zin kan worden gebruikt. Er zijn daarnaast relatief veel constructies die *** behalen, en daarmee nog steeds gunstig scoren op deze aspecten. 7.4
M a a t s c h a ~ ~ e l i i kperceptie. e
Het is niet eenvoudig maatschappelijke perceptie als zodanig in een paar kernachtige aspecten te vatten, laat staan deze in een score tabel te verwerken. Bovendien is van belang om wiens
maatschappelijke perceptie het gaat: die van de Gemeente, de belegger, de financier, Jan met de Pet? Desondanks wordt hieronder getracht een en ander in enige mate geobjectiveerd weer te geven, waarbij als aandachtspunten worden gehanteerd:
-
is de constructie eenvoudig of juist heel ingewikkeld (hoeveel schijven zitten erin?).
-
Is de verhouding tussen grondoppervlak en metrage van het gebouw begrijpelijk?
-
(Wederom!) Is het een constructie die dicht aanleunt tegen eigendom, of juist ver verwijderd is?
Tabel Maatschappeli/ke perceptie (***-gunsfig,
**+nofmaal, **=ongunstig,*=reer ongunstig)
G. Appartementen Klassiek
H. Erfpacht op Hoogte I. Erfpacht op opstal
J. Combi-uitgifte erfpacht-opstal K. Opstal op erfpacht
L. Appartementen Omgekeerd M. Voorbehoud opstalrecht N.Footprint (Footprint Plus) O. Klassiek Plus P. Opstal onder maaiveld
Q. Maaiveld appartementen R. Parkmanagement
7.5
Gecombineerde scores.
Een gecombineerde scoretabel op basis van de gemiddelden op basis van de elementen die deel uit maken van de bovenstaande gezichtspunten, levert het volgende beeld op Tabel Gecombineerde gemiddelde scores (****=gunstig, ***=normaal, '+ongunsfig,*=zeer l
Beheersmatige A. Klassiek
B Verticaal Klasstek
Juridische
ongunstig)
Maatschappelijke
Eindscore
aspecten
kwaliteit
perceptie
*i**
i***
*te
**f*
r*t
x***
***
**t
'
D. Bruggebouw 1 E. Bruggebouw 2
F. Bruggebouw 3 G. Appartementen Klassiek H. Erfpacht op Hoogte
I. Erfpacht op opstal J. Combi-u~tgifieerfpacht-opstal
K. Opstal op erfpacht L. Appartementen Omgekeerd
M. Voorbehoud opstalrecht N.Footprint (Fooiprinr Plus) O. Kiassiek Plus
P.Opstal onder maaiveld Q. Maaiveld appartementen
R. Parkmanagement S. Vruchtgebruik T. Ondertunneling
Het is natuurlijk verleidelijk om op basis van deze algemene score's een waardeoordeel te geven over de verschillende constructies. Dat kan tot op zekere hoogte, maar dat zou lang niet altijd terecht zijn. Het gaat er immers maar net om vanuit welke van de gezichtspunten men een constructie wil bekijken. Al naar gelang men een groter belang hecht aan een bepaald gezichtspunt, kan er sprake zijn een weging van de hierboven toegekende scores. Bovendien hangt het in hoge mate van de feitelijke situatie af of er überhaupt van een constructie gebruik gemaakt kan worden, of wellicht in het geheel geen mogelijkheid tot toepassing van een constructie overblijft dan die constructie die nu juist op geen van de genoemde punten geweldig scoor-P. Een effect dat ontegenzeggelijk met het bovenstaande tot uitdrukking komt is "inertie" . Aangezien de Gemeente veruit de meeste ervaring met erfpacht in de klassieke varianten (dus ook met appartementen) heeft opgedaan, is het noodzakelijkerwijze zo dat op dit vlak de administratie het best toegesneden is, de benodigde kennis en ervaring het meest aanwezig is en de gemeentelijke bemoeienis zodoende relatief het vlotst verloopt. Hieruit volgt noodzakelijkerwijze dat deze inertie de ontwikkeling naar het actief gebruiken van andere zakenrechtelijke mogelijkheden in wezen belemmert. 7.6
30
Het maken van keuzen.
Een voorbeeld hiervan is Model T "ondertunneling". Dit model scoort in wezen vanuit alle gezichtspunten ongunstig, maar de situatie kan zich voordoen dat zich geen andere mogelijkheid aandient.
Het proces van maken van keuzes zal een inductief proces zijn. Er moet eerst gekeken worden naar het concrete voorliggende geval. Dit dient in enig detail bestudeerd te worden, alvorens een gevoel te kunnen krijgen voor de soort vastgoedontwikkeling. Aan de hand van bovenstaande modellen kan dat model, of die modellen, gezocht worden die het beste passen bij het concrete geval. Dat levert dan in hoofdlijnen een aantal denkrichtingen op. Het zal vaak zo zijn dat gaandeweg dit proces een model zich opdringt; in sommige gevallen zullen er echter meerdere constructies voor toepassing in aanmerking komen. De scoretabellen zoals in dit hoofdstuk aan de orde gekomen, kunnen van dienst zijn bij het onderscheiden van de sterke en zwakke kanten van de verschillende modellen. Zoals gezegd kan er dan ook op basis van het toekennen van gewichten aan de drie verschillende gezichtspunten (nog even memoreren: beheersmatig, juridische kwaliteit, maatschappelijke perceptie) tot een onderbouwde en - wellicht - rationele keuze worden gekomen. Vervolgens kan aan de hand van de keuze op hoofdlijnen met deskundige juridische en zonodig notariële ondersteuning een uitwerking tot op detailniveau plaatsvinden. Ook ondersteuning vanuit fiscale hoek zal al snel tot de behoefte kunnen behoren, omdat zeker bij gecompliceerde, gefaseerde vastgoedontwikkelingen waarbij ook nog eens bestaande functies geil-icorporeerd worden, fiscale problematiek inzake overdrachtsbelasting en BTW aan de orde van de dag is.
~i"..! ,..... .b.
HOOFDSTUK 8
d c.,.
A m.,.
d,"
CONCLUSIES.
Conclusie 1: Een klassieke erfpachtuitgifte voldoet bijna nooit bij vastgoedontwikkelingen waar sprake is van functiemenging enlof meervoudig grondgebruik. Het model dat het dichtst aanleunt bij een klassieke uitgifte is de klassieke appartementensplitsing.
Conclusie 2: Een appartementensplitsing kent in zijn algemeenheid een ingewikkelde regeling en in sommige gevallen ongewenste gevolgen. Daar waar commerciële functies gecombineerd worden met andere, vastgoedeconomisch minder belangrijke functies, dan komen alternatieve constructies nadrukkelijk in beeld. Dit geldt a fortiori indien het de bedoeling is dat een belegging in Duitse handen komt, of indien nog geen belegger is vastgelegd. In gevallen waar deze aspecten niet of in mindere mate spelen, of waarin sprake is van een gecompliceerde bouwkundige situatie (verstrengeling), dan kan gewoon volstaan worden met een "ouderwetse" splitsing: niks mis mee en heeft zich in de tijd bewezen. Conclusie 3: Een constructie met gebruikmaking van een opstalrecht, al dan niet in combinatie met erfpacht, biedt in de meeste gevallen soelaas. Een voorwaarde is wel dat er zo min mogelijk bouwkundige verstrengeling is. Als er wel sprake is van verregaande verstrengeling kan beter gekozen worden voor een appartementensplitsing. Het opstalrecht kan bijna volledig vormgegeven worden als ware het een erfpachtrecht. Conclusie 4: Remedie voor nagenoeg alle gesignaleerde problematiek is de toepassing van erfpacht op hoogte. Ook hier dient sprake te zijn van zo weinig mogelijk bouwkundige verstrengeling.
Aanbeveling. Ik sluit deze scriptie af met een aanbeveling aan het Grondbedrijf. Het uitgangspunt dat erfpacht regel is, is op zichzelf bezien op geen enkel punt omstreden (tenzij het wellicht zou moeten gaan om de financiële gevolgen ervan). Maar ik zou het als een verschraling beschouwen als het werkveld daarbij zou eindigen. Het gaat er toch niet enkel om dat in een bepaalde uitgiftesituatie gezegd kan worden dat ergens een eripachtrecht is gevestigd, ook al is het dusdanig geconstrueerd dat het in de verste verten niet mfzr op een klassieke (maar ook ouderwetse) erfpachtuitgifte lijkt? Het gaat er toch immers om dat
willekeurig welk gevestigd recht tegemoet komt aan de gemeentelijke
doelen achter het
erfpachtstelsel? Gaat het er dus niet veeleer om dat de Gemeente kan meegenieten van de waardevermeerdering van de grond op het moment dat een vooraf vastgesteld tijdvak verstreken is? Gaat het er dus niet veeleer om dat de Gemeente vooraf en gaandeweg een strakke (privaatrechtelijke, dus niet op basis van bestemmingsplannen e.d.) hand kan houden in de bestemming en het gebruik van de grond? Gaat het er dus niet veeleer om dat de Gemeente de mogelijkheid heeft een beperkt recht te beëindigen als zwaarwegende maatschappelijke belangen daartoenopen?
Welnu, dit alles is te bereiken via veel meer andere beperkte rechten dan enkel erfpacht. Benodigd is slechts een dosis creativiteit en een open juridische geest. Het wetboek biedt hiertoe de mogelijkheden. Wethouder Mr. W.F.M. Treub, de grondlegger van het Amsterdamse erfpachtstelsel, liet de Gemeenteraad op 23 september 1896 besluiten:
"... &t de bouwterreinen welke aar? de Gemeente toebehooren, tenzy daaromtrent anders
zal worden beslut, niet verkocht maar in erfpacht uitgegeven ztrllen ivorden.. . "
Sinds dit besluit is ruim honderd jaar verstreken. Honderd jaar rechtsontwikkeling en rechtspraak, honderd jaar bouwkundige ontwikkeling, honderd jaar vastgoedontwikkeling en belegging. Honderd jaar bouwen, wonen en leven. De hedendaagse werkelijkheid ziet er totaal anders uit dan in 1896. Erfpacht heeft de Gemeente veel gebracht. De tijd lijkt na l 0 0 jaar echter rijp om de mogelijkheden die het Burgerlijk Wetboek biedt over de volle breedte aan te grijpen, Treub gaf daartoe in 1896 al een aanzet. Is het geen tijd om, in zijn woorden, daaromtrent eens anders te beslissen? Althans, zo nu en dan?
d,., ,,.......... L $,
f ,,.,A.,
/
Zakelijke Rechten, losbladige editie onder redactie van Prof. Mr. W.M. Kleijn, Prof. Mr. A.A. van Velten, bewerkt door Mr. J.A.J. Peter, Kluwer, 2002. P.M. Horizontale splitsing van eigendom, Ars Notarius LXXXIII, Mr. H.D. Ploeger, Kluwer :997. Elfpacht en Opstal, Monografieën Nieuw BW, Prof. Mr. J. de Jong, Kluwer 1995. Zakenrecht, Asser-serie tweede deel. Mr. W.J.M. Davids, Mr. F.H.J. Mijnssen, Mr A.A. van Velten, Tjeenk Willink 1996. Juridische aspecten van ondergronds bouwen, Mr. D. Samkalden, Mr. B. van den Berg, Kluwer 1997. Toegang "ct het milieurecht voor niet-juristen, N. Teesing, Kluwer 2001. Grond, het schaarse erfgoed, E. Slot, Stadsdrukkerij Amsterdam, 1996. 'l00jaar erfpacht, verslag van een symposium, Stadsdrukkerij Amsterdam 1996.
Verdiepingseigendom of apparternentsrechten?, Mr. H.D. Ploeger, in De Notarisklerk 1999 nummer 1372, p. 31-34.
Onderbouwen metrobanen is mogelijk, Drs. P. van der Heijde en Drs. T. Kerkhof, in Vastgoedmarkt december 2001 p. 83.
Toepassing van zakelijke rechten in d e praktijk, R. Rietbroek, in Bouwrecht september 1996, p. 702-708. Veel huurders verwacht voor bruggebouwen, B. Pots, in Vastgoedmarkt december 2001, p. 9.
Mogelijkheden voor d e juridische vormgeving van een overbouw boven d e openbare weg, Prof. Mr. A.A. van Velten in rechtsvragenrubriek in WPNR 199616208, p. 63.
Kan een afhankelijk opstalrecht hypothecair worden bezwaard, Prof. Mr. A.A. van Velten in rechtsvragenrubriek in WPNR 199316086, p. 231-232. Functiemenging leidt tot een hoger rendement, J.W. Wesselink, in Vastgoedmarkt augustus 2001, p. 70. Een omzet- en overdrachtsbelastingvraagstuk bij meervoudig grondgebruik, Mr. H.M.l.Th. Breedveld en Drs. T. Braakman, in WPNR 6496 juli 2002, p. 496-500. Man een opstalrecht worden gevestigd door een erfpachter of een appartementseigenaar?, Prof. Mr. H.W. Heyman, in WPNR 199916342, p. 52-56, incl. reactie Mr. C. Venemans en naschrift Prof. Mr. H.W. Heyman in WPNR 199916357, p. 387. Naar een vernieuwd appartementsrecht, Prof. Mr. A.A. van Velten, in WPNR 200116468, p. 1009-1021
Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, redactie J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, Kluwer, 2001. Gesetz uber Kapitalaniagegesellschaften, (BGBI. I.S. 2726)
