No. 33
Tomáš Richter : Zástavní právo k podniku z pohledu teorie a praxe dluhového financování
October 2003
FR:175539.2 11/11/03
2
Zástavní právo k podniku z pohledu teorie a praxe dluhového financování Mgr. Tomáš Richter, LL.M., Ph.D., Frankfurt nad Mohanem∗
Obsah 1. PROBLÉMY ZMOCNĚNÍ VZNIKAJÍCÍ PŘI DLUHOVÉM FINANCOVÁNÍ A ZPŮSOBY JEJICH ŘEŠENÍ
3
2. ETALONY KVALITY PRÁVNÍ ÚPRAVY: HYPOTETICKÝ IDEÁL A PŘÍKLADY ZE ZAHRANIČÍ 5 3. PROBLÉMY ČESKÉ PRÁVNÍ ÚPRAVY A Z NICH VYPLÝVAJÍCÍ RIZIKA PRO TRANSAKČNÍ PRAXI 7 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 3.8 3.9
Podnik jako předmět zástavního práva Pravomoc dlužníka k uzavření zástavní smlouvy Modus vzniku zástavního práva Publicita zástavního práva k podniku Nově nabytý majetek patřící k zastavenému podniku Zcizování majetku patřícího k zastavenému podniku Priorita zástavního práva k podniku Práva zástavního věřitele v případě porušení zajištěných závazků Práva zástavního věřitele v konkursu
4. ZÁVĚR
∗
7 8 9 12 13 14 17 21 31
36
Autor je advokátem v advokátní kanceláři Allen & Overy a vyučujícím na Institutu ekonomických studií Fakulty sociálních věd UK Praha.
FR:175539.2 11/11/03
3
V odborném tisku vyšlo v poslední době několik článků na téma zástavní právo k podniku.1 Jejich autoři dospěli v řadě podstatných ohledů k protichůdným, s ohledem na nejasnost platné právní úpravy obávám se však přesto povětšinou legitimním závěrům. Tato výkladová nejistota, spolu s dalšími problémy platné právní úpravy, na které chci v tomto článku upozornit, podle mého soudu způsobí, že zástavní právo k podniku ve své stávající podobě zůstane v praxi nepoužitelným institutem, který českým podnikatelům bohužel přístup k dluhovému financování neusnadní ani nezlevní. V tomto článku se zabývám zástavním právem výlučně v kontextu dluhového financování tuzemských obchodních společností. S ohledem na předmět článku zcela pomíjím otázky spotřebitelského práva. V první části stručně představím základy nauky o významu zástavního práva jako smluvního nástroje regulace problémů zmocnění vznikajících při dluhovém financování obchodních společností. V druhé části popíšu hlavní parametry hypotetické "ideální právní úpravy" zástavního práva k podniku. Na základě takto vymezeného měřítka kvality právní úpravy pak v třetí části popíšu ty problémy stávající české právní úpravy zástavního práva k podniku, které považuji pro praxi dluhového financování českých obchodních společností za nejpalčivější. Tam, kde to budu považovat za ilustrativní, upozorním na řešení, obsažená v anglické právní úpravě, která se jeví jako historicky dosud nejúspěšnější způsob zajištění závazků zástavním (či obdobným) právem k majetku bežícího podniku, a dále též ve zcela nové právní úpravě zástavního práva k podniku na Slovensku.2 Na závěr se pokusím shrnout výsledky provedené analýzy do doporučení pro finanční praxi i pro případný další, a doufejme, že tentokrát platný, pokus o reformu české právní úpravy zástavního práva.
1. PROBLÉMY ZMOCNĚNÍ VZNIKAJÍCÍ PŘI DLUHOVÉM FINANCOVÁNÍ A ZPŮSOBY JEJICH ŘEŠENÍ Je podstatou úvěrového vztahu, že věřitel poskytuje dlužníku finanční prostředky, přičemž dlužník se zavazuje tyto prostředky použít ke sjednanému účelu, a vrátit je spolu se sjednaným úrokem. Stejně tak je ovšem věřitel od okamžiku, kdy dlužníku umožní úvěr čerpat, z povahy věci vystaven riziku oportunistického chování ze strany dlužníka – tedy riziku, že dlužník poruší své smluvní závazky a použije poskytnuté finanční prostředky k jinému účelu, případně, že nedostojí svým platebním závazkům. Toto riziko je příkladem obecného typu problémů, které vznikají v každém vztahu mezi dvěma či více stranami, pokud tento vztah zahrnuje delegaci určité rozhodovací pravomoci z jedné strany na druhou a zejména pak tehdy, pokud takto delegovaná pravomoc slouží ke správě majetku delegující strany. Ve svém dnes již klasickém článku z roku 1976 nazvali Michael Jensen a William Meckling tento druh problémů "problémy zmocnění" (anglicky agency problems).3 Jensen a Meckling zároveň ukázali, že pokud jsou si věřitelé problémů zmocnění vědomi, reflektují jejich existenci a výši nákladů jimi způsobených (tzv. nákladů zmocnění, anglicky agency costs) v ceně úvěru. Jinými slovy, 1
Baudyš, P., Zástavní právo k podniku, Právní rozhledy 6/2003, str. 292 a násl.; Dvořák, T., Dispozice s podnikem, Právní rozhledy 3/2003, str. 119 a násl.; Brejšková, L., Maglia, M., K vybraným otázkám zástavního práva po novele, Právní rozhledy 2/2003, str. 81 a násl.; Kulková, R., K zástavnímu právu po novelách občanského zákoníku, Právní rozhledy 7/2002, str. 318 a násl. 2 Za konzultaci a vysvětlení ohledně slovenského práva jsem zavázán kolegovi R. Kollárovi z bratislavské kanceláře Allen & Overy. 3 Jensen, M., Meckling., W., Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Control, 3 Journal of Financial Economics 1976, str. 305 a násl., v čestině stručně shrnuto v Richter, T., Kupónová privatizace a její vlivy na řízení a financování českých akciových společností, disertační práce, PrF MU Brno, 2002, str. 31, k dispozici na www.tomasrichter.cz FR:175539.2 11/11/03
4
dlužníci jsou tržním procesem kontraktace přinuceni náklady zmocnění internalizovat a mají proto motivaci sami vynaložit úsilí k tomu, aby problémy a tedy náklady zmocnění vznikající v jejich úvěrovém vztahu byly co nejnižší.4 Za tím účelem mají dlužníci k dispozici dva základní přístupy: (i) buďto se mohou vzdát části kontroly nad svými investičními rozhodnutími ve prospěch věřitele, anebo (ii) mohou poskytnout věřiteli "podmíněná vlastnická" práva ke svému majetku a peněžním tokům – například zřízením zástavních či jiných zajišťovacích práv.5 Erik Berglöf, od kterého tato kategorizace pochází, zobecňuje tyto dva základní přístupy k externímu korporačnímu financování jako (i) financování založené na kontrole (anglicky control-oriented financing), a (ii) financování bez elementu kontroly (anglicky arm's-length financing).6 Z pohledu dlužníka oba přístupy znamenají vynaložení nákladů zmocnění, které Jensen a Meckling označují jako bonding costs, tedy náklady na to, aby dlužník přesvědčil věřitele o tom, že nepřijme rozhodnutí, která by mohla věřiteli způsobit újmu anebo že zajistí, aby věřiteli byla tato újma nahrazena.7 V obou případech pak jde zejména o náklady příležitostí k investicím či k nakládání s majetkem, které dlužník musí v důsledku přijatých závazků opominout. Oba přístupy jsou spíše komplementární, než aby se navzájem vylučovaly, a v praxi úvěrového financování jsou velmi často kombinovány – tzn. že i v zajištěných úvěrových smlouvách lze nalézt řadu ujednání, která svou podstatou spadají do kategorie financování založeného na kontrole.8 Oba přístupy však nejsou ekvivalentní pokud jde o míru zapojení věřitele ani pokud jde o jejich závislost na kvalitě institucionálního prostředí, především na rozsahu a kvalitě práv věřitele. Jak plyne ze samotného názvu, podstatou financování založeného na kontrole je aktivní intervence věřitele do investičních rozhodnutí dlužníka. Úspěšnost tohoto přístupu není nezbytně závislá na kvalitě právního postavení věřitele,9 věřitel ovšem při tomto přístupu musí vynakládat náklady na monitorování činnosti dlužníka (anglicky monitoring costs). Ty vznikají jednak jako přímé náklady monitorování, a dále jako náklady příležitosti vzniklé v důsledku příležitostí diversifikace, které věřitel musel nutně v souvislosti s úvěrovou investicí na bázi kontroly opominout. Naproti tomu u úvěrového financování bez elementu kontroly věřitel neintervenuje do investičních rozhodnutí dlužníka, dokud dlužník plní své závazky. Teprve v okamžiku, kdy dlužník přestane plnit své závazky (nebo kdy toto riziko bezprostředně hrozí), vykonává věřitel svá podmíněná práva k majetku dlužníka, a to především formou realizace zajištění, ať již mimo či v rámci konkursního řízení. Dávají-li tyto právní mechanismy věřiteli dostatečně silná práva k tomu, aby uspokojil své pohledávky z majetku dlužníka za vynaložení rozumných transakčních nákladů,10 může být hrozba jejich použití ex post věrohodným způsobem zajištění splnění závazků dlužníka ex ante. Strany 4
viz Jensen, Meckling cit. v pozn. 3 výše, str. 336. Pojem "vlastnické právo" je zde použit v širším smyslu, než v jakém jej používá teorie soukromého práva – viz dále Richter cit. v pozn. 3 výše, str. 28, pozn. 59 6 Berglöf, E., Corporate Governance in Transition Economies: The Theory and Its Policy Implications, v Aoki, M., Hyung-ki, K., (eds.), Corporate Governance in Transitional Economies, EDI Development Studies, The World Bank, 1995, str. 59 a násl., v češtině stručně shrnuto v Richter cit. v pozn. 3 výše, str. 142 a násl. Z pohledu správy obchodních společností pak Berglöf hovoří u přístupu (i) o správě prostřednictvím intervence a u přístupu (ii) o správě prostřednictvím cíle. viz ditto Berglöf, str. 67 a 69. 7 viz Richter cit. v pozn. 3 výše, str. 32 8 k povaze těchto ujednání obecně viz např. Smith, C.W, Jr., Warner, J.B., On Financial Contracting: An Analysis of Bond Covenants, 7 Journal of Financial Economics 117, 1979, částečně přetištěno v Romano, R., Foundations of Corporate Law, Oxford University Press, 1993, str. 127 a násl. 9 Ovšem za dodržení elementárního předpokladu, že v dané zemi je možné v reálném čase vynutit splnění nezajistěného smluvního závazku. viz dále Richter cit. v pozn. 3 výše, str. 117 a násl. Pokud ani tento předpoklad neplatí, může se stát, že externí financování nebude podnikatelům podnikajícím v takových zemích k dispozici prakticky vůbec. viz Roe, M.J., The Quality of Corporate Law Argument and its Limits, Columbia Law School, The Center for Law and Economic Studies, Working Paper No. 186, 15. února 2001, k dispozici na http://www.law.columbia.edu/lawec/, str. 5 10 Užitečný přehled literatury k tématu transakčních nákladů lze nalézt v Allen, D.W., Transaction Costs, Encyclopedia of Law and Economics, 1998, k dispozici na http://encyclo.findlaw.com. 5
FR:175539.2 11/11/03
5
úvěrových obchodů tedy mohou ušetřit náklady zmocnění spojené s průběžnou aktivní intervencí věřitele. Naopak ovšem rovněž platí, že tam, kde právní úprava vztahů mezi dlužníky a věřiteli nedává věřiteli dostatečně efektivní nástroje k uspokojení jeho pohledávek ex post, není financování bez elementu kontroly použitelnou alternativou korporačního financování. Dlužníkům v takových zemích tedy nezbývá než nést (formou vyšší ceny úvěru) zvýšené náklady zmocnění plynoucí z toho, že věřitelé v důsledku neefektivností v místní právní úpravě musí vynakládat vyšší náklady na monitorování. Tento závěr lze obecně formulovat i tak, že dlužníci podnikající v zemích, jejichž právní systémy nezajišťují dostatečnou ochranu majetkovým právům věřitelů budou (ceteris paribus) velmi pravděpodobně konfrontováni s vyššími náklady na dluhové financování, než dlužníci podnikající v zemích, jejichž právní řády věřitelům takovou ochranu zajišťují.11 Ještě jednodušeji řečeno, úvěrové financování je dlužníkům tím dostupnější a tím levnější, čím silnější je právní postavení věřitelů, nikoli naopak.12 Z legislativní činnosti českého zákonodárce v oblasti práva vztahů dlužníků a věřitelů za poslední cca 2 roky je zjevné, že probíhá znatelná, byť dosud ne příliš přesvědčivá reforma českého práva vztahů dlužníků a věřitelů směrem k posílení práv věřitelů. Budeme-li však kvalitu právní úpravy poměřovat jednak kritériem komerční smysluplnosti a jednak kritériem určitosti (a tedy srozumitelnosti) jejích kogentních ustanovení, bude z dalších řádků patrno, jak dlouhou cestu bohužel máme ještě před sebou, než budeme mít v českém právu ekonomicky efektivní úpravu zájištění závazků, např. též zástavním právem k podniku.
2. ETALONY KVALITY PRÁVNÍ ÚPRAVY: HYPOTETICKÝ IDEÁL A PŘÍKLADY ZE ZAHRANIČÍ Zástavní právo k běžícímu podniku, pokud by jeho právní úprava fungovala ideálně, by bylo velmi atraktivním nástrojem ke snížení problémů a nákladů zmocnění spojených s dluhovým financováním. Umožnilo by totiž dlužníku poskytnout jako zajištění majetkové hodnoty, jejichž zastavení je podle tradičních právních doktrín mnohdy velmi obtížné, především tedy (i) movité věci (ať již jsou svou povahou fixním či oběžným aktivem dlužníka) bez nutnosti jejich odevzdání věřiteli (naráží na doktrínu publicity práv či falešného bohatství, anglicky false wealth),13 (ii) majetek, který dlužník nabude teprve v budoucnosti (naráží na doktrínu určitosti a doktrínu nemo dat quod non habet)14 nebo (iii) neregistrované nehmotné majetkové hodnoty, jako je zejména goodwill spojený s provozováním podniku, autorská práva, know-how, atd. Ideálně fungující právní úprava zástavního práva k podniku by měla splňovat následující parametry: 2.1 měla by být jasná a srozumitelná pokud jde o (a) předmět zástavního práva, (b) pravomoc dlužníka k uzavření zástavní smlouvy, jakož i (c) modus vzniku zástavního práva, 2.2 měla by všem ostatním věřitelům či potenciálním věřitelům zástavního dlužníka umožnit informovat se (při vynaložení minimálních transakčních nákladů) o existenci zástavního práva k podniku a jeho podmínkách,
11
viz Richter cit. v pozn. 3 výše, str. 145 ditto, str. 120 13 viz Wood, P.R., Comparative Law of Security and Guarantees, Sweet & Maxwell, London, 1995, str. 4 14 ditto, str. 5 12
FR:175539.2 11/11/03
6
2.3 měla by dát zástavnímu věřiteli zástavní práva k veškerému majetku, tvořícímu součást zastaveného podniku v kterémkoli okamžiku, 2.4 jako výjimku z pravidla podle článku 2.3 výše, nezbytnou pro další provozování podniku zástavního dlužníka, by měla umožnit zástavnímu dlužníku po dobu, po kterou řádně plní zajištěné závazky, zcizovat v rámci běžného obchodního styku oběžná aktiva patřící k podniku tak, aby je nabyvatelé (tzn. zákazníci podniku) nabývali prostá zástavního práva, 2.5 bez ohledu na výjimku podle článku 2.4 výše by měla zajistit prioritu zástavního práva k podniku před (a) případnými později zřízenými zástavními právy k jednotlivostem patřícím k podniku, (b) vlastnickým právem nabyvatelů jiného než oběžného majetku jinak než v rámci běžného obchodního styku, jakož i (c) před nezajištěnými věřiteli vedoucími exekuci na podnik či jednotlivosti patřící k podniku, 2.6 pro případ porušení zajištěných závazků ze strany dlužníka by měla umožnit zástavnímu věřiteli okamžitě ukončit výjimku podle článku 2.4 výše a realizovat zástavní právo za komerčně smysluplných podmínek (a) prodejem jedné či více jednotlivostí patřících k zastaveného podniku, (b) prodejem zastaveného podniku, či (c) zahájením "nucené správy" podniku za účelem inkasa částek až do výše zajištěných závazků nebo za účelem přípravy prodeje a následného prodeje zastaveného podniku, a 2.7 oprávnění zástavního věřitele podle článku 2.6 výše by měla platit bez ohledu na to, zda na majetek zástavního dlužníka byl či nebyl prohlášen konkurs či zda bylo či nebylo zahájeno jiné insolvenční řízení ohledně majetku zástavního dlužníka. Právní úprava těchto řízení by rovněž měla stanovit jasná pravidla priority nároků zástavního věřitele ve vztahu k nárokům jiných věřitelů zástavního dlužníka. Philip Wood analyzoval právní úpravy zástavy běžícího podniku (či funkčně obdobných zajišťovacích institutů) řady komerčně významných právních řádů podle (z části) podobných kritérií.15 Z jeho analýzy vyplývá, že nejblíže takto popsanému ideálnímu zástavnímu právu k podniku je anglická floating charge,16 přesto že i ta vykazuje při srovnání s takovouto ideální právní úpravou určité podstatné nedostatky (viz níže v části 3). Pro české právní prostředí je dále mimořádně inspirujícím legislativním počinem nová slovenská úprava zástavního práva, včetně zástavního práva k podniku – jednak pro jedinečnou jazykovou a kulturní příbuznost našich právních řádů a dále především pro podobnost historické a ekonomické situace České a Slovenské republiky.17 V této souvislosti stojí za zmínku, že zatímco náš zákonodárce "objevuje" každou další novelizací příslušné části občanského zákoníku nová a nová "kola", slovenský zákonodárce v podstatném rozsahu využil jako předlohu reformy slovenského zástavního práva výsledků komparativního výzkumu, provedeného na počátku devadesátých let Evropskou bankou pro obnovu a rozvoj, a shrnutého v modelovém zákoně o zajištěných transakcích, určeném zvláště pro reformující se východoevropské země.18 Nemám pochybnosti o tom, že propastné rozdíly 15
ditto, str. 10 až 26 Floating charge, česky volně přeloženo "plovoucí zajišťovací právo", je institutem anglické ekvity, známým v právních řádech Anglie a většiny zemí, jejichž právo bylo anglickým právem ovlivněno, případně zemí, které anglické právo "obdržely" z titulu postavení anglických dominií či kolinií. ditto Wood tamtéž. Výše naznačené rozlišení mezi právem a ekvitou v tomto článku nadále pominu, jelikož je pro jeho účely nepodstatné. Podrobnosti lze nalézt např. v Gough, W.J., Company Charges, 2. vydání, Butterworths, London, 1996, str. 16 a násl. nebo v Clark, W. (Ed.), Fisher and Lightwood's Law of Mortgage, 11. vydání, Butterworths, London, 2002, str. 14 a násl. 17 viz zákon č. 526/2002 Z.z. z 18. srpna 2002, k dispozici na www.zbierka.sk. Užitečné shrnutí principů reformy slovenského zástavního práva je obsaženo v Allen & Overy, A Revolution in Security: Changes to Slovak Security Legislation, Allen & Overy, 2002, k dispozici na www.allenovery.com. 18 viz European Bank for Reconstruction and Development, Model Law on Secured Transactions, European Bank for Reconstruction and Development, 1994, k dispozici na www.ebrd.org. 16
FR:175539.2 11/11/03
7
v kvalitě platné české a slovenské právní úpravy zástavního práva lze vysvětlit zejména touto skutečností. Tam, kde to budu považovat za ilustrativní proto uvedu v další, hlavní části tohoto článku pro srovnání příklady z anglické anebo slovenské právní úpravy, a to i v případech, kdy tyto úpravy považuji za suboptimální. Srovnávací právo považuji za nezastupitelné nejen proto, že člověka místy přivede na odpovědi, na které by jinak nepřišel, ale především proto, že člověka přivádí na otázky, které by si jinak vůbec nepoložil. Kdo nezná správné otázky, najde správné odpovědi leda šťastnou náhodou. Tento způsob hledání se mi však zdá poněkud nešťastným. 3. PROBLÉMY ČESKÉ PRÁVNÍ ÚPRAVY A Z NICH VYPLÝVAJÍCÍ RIZIKA PRO TRANSAKČNÍ PRAXI
3.1
Podnik jako předmět zástavního práva
Z § 153 odst. 1 platného znění občanského zákoníku (dále též jen "ObčZ") je nepochybné, že předmětem zástavního může být i podnik. Podnik je definován v § 5 platného znění obchodního zákoníku (dále též jen "ObchZ"). Ačkoli pro to podle mého názoru neexistuje v § 5 ObchZ žádné zdůvodnění, v části literatury se vyskytuje názor či úvaha o tom, že součástí podniku jsou i závazky jeho majitele.19 Domnívám se, že tato úvaha pramení ze dvou možných zdrojů. Zaprvé z podvědomého smísení definiční právní normy § 5 ObchZ s ustanovením § 477 odst. 1 ObchZ, které je ovšem ustanovením závazkového práva a vztahuje se ke smluvnímu typu smlouvy o prodeji podniku, nikoli k definici podniku jako předmětu této smlouvy. Naopak, ustanovení § 477 odst. 1 ObchZ je samo o sobě ( a a contrario ve vztahu k § 5 ObchZ) nejlepším důvodem pro závěr, že závazky majitele podniku součástí podniku nejsou.20 Pokud by závazky majitele podniku součástí podniku byly, bylo by ustanovení § 477 odst. 1 ObchZ in fine zcela nadbytečnou právní normou. Stejně tak by byly zcela nadbytečnými ustanovení § 30 odst. 2 platného znění zákona o veřejných dražbách (dále též je "ZVD") či ustanovení § 338zk odst. 1 písm. d) platného znění občanského soudního řádu (dále též jen "OSŘ").21 Za druhé pak ze změněného ustanovení § 5 odst. 2 ObchZ, které podnik prohlašuje za hromadnou věc, přičemž tento pojem platné české právo nijak dále nedefinuje. Chtěl-li zákonodárce použitím pojmu pocházejícího z přes padesát let derogovaného obecného zákoníku občanského (dále též jen "OZO") poskytnout trhu dostatečnou jistotu ohledně právního režimu podniku, včetně otázek souvisejících s předmětem zástavního práva k podniku, obávám se, že se mu ve většině ohledů podařil pravý opak. Pro účely této části 3.1 je však možno říci, že ani v definici hromadné věci v OZO ani ve vedoucím dobovém komentáři nelze nalézt nic, co by podporovalo názor, že součástí podniku jsou i závazky 19
viz např. Kulková cit. v pozn. 1 výše, str. 320 ("podnik je souborem nejen aktiv, ale i pasiv, a v konečném důsledku může mít nulovou, příp. i zápornou hodnotu"), Tripes, A., Exekuce v soudní praxi, 2. vydání, C.H. Beck, Praha 2001, str. 495 ("[podnik] zahrnuje však i složky osobní a patří do něho i závazky"), ale např. i Pelikánová, I., Problém převodu a přechodu práv, Právní rozhledy 4/2001, str. 150 ("Vzhledem k povaze podniku jako hromadné věci jsou jejími prvky nejen hmotné předměty, ale také práva a závazky" (zvýraznění přidáno). Na jiném místě téhož článku však Pelikánová v kontextu otázek právního nástupnictví podle mého soudu zcela správně uvádí že "[došlo-li k prodeji podniku] … Zákon musí pouze řešit otázku, kdo má který závazek splnit, jestliže aktiva přešla na jinou osobu." (zvýraznění přidáno) 20 Shodně Zelenka, J., Maršíková, J., Zákon o konkursu a vyrovnání, komentář, 2 vydání, Linde Praha, 2002, str. 709 21 V souvislosti s odkazem na OSŘ je třeba přiznat, že autor úpravy výkonu rozhodnutí prodejem podniku zjevně vycházel z představy, že závazky majitele podniku jsou součástí podniku, což ho vedlo i k použití tak problematických pojmů, jako je např. "čisté jmění podniku" (viz § 338m odst. 3 písm. e), zvýraznění přidáno). Jakkoli toto zmatení v procesním předpisu nemůže změnit hmotněprávní definici podniku, způsobuje bohužel praktickou nepoužitelnost soudního prodeje zastaveného podniku, jakož i samotného výkonu rozhodnutí prodejem podniku. K tomu dále část 3.8. FR:175539.2 11/11/03
8
jeho majitele.22 Naopak, skutečnost, že OZO obsahoval v § 1409 úpravu funkčně obdobnou § 477 odst. 1 ObchZ podporuje závěr, že OZO závazky majitele za součást podniku jako hromadné věci rovněž nepovažoval.23 Uzavírám tedy tím, že závazky majitele podniku nejsou součástí podniku. Bohužel, jak bude rozvedeno v části 3.8 níže, je tento závěr v důsledku procesních předpisů OSŘ a ZVD pouhým Pyrrhovým vítězstvím.
3.2
Pravomoc dlužníka k uzavření zástavní smlouvy
Jako jeden z nedostatků platné právní úpravy zástavy podniku uvádí T. Dvořák názor, že k uzavření smlouvy o zástavě podniku není třeba souhlasu společníků obchodní společnosti.24 To je sice možný interpretační závěr, na cestě k němu je však třeba vypořádat se s ustanovením § 193 odst. 2 ObchZ ve vztahu k akciovým společnostem, které vydaly registrované účastnické cenné papíry (dále též jen "veřejná akciová společnost"). Podle § 193 odst. 2 ObchZ se u těchto společností vyžaduje souhlas valné hromady (kromě souhlasu dozorčí rady, který zákon vyžaduje u všech akciových společností a společností s ručením omezeným, které dozorčí radu zřídily) "k uzavření smlouvy, na jejímž základě má společnost nabýt nebo zcizit majetek" pokud hodnota majetku přesahuje tam uvedenou výši, a pokud nejde o některou z výjimek vyplývajících z obdobného použití § 196a odst. 4 ObchZ. V případě zástavy podniku bude kvantitativní kritérium § 193 odst. 2 ObchZ naplněno vždy (tedy alespoň tam, kde jde o jediný podnik obchodní společnosti a tam, kde se výše vlastního kapitálu posuzuje na nekonsolidované bázi). Zbývá tedy posoudit, zda smlouva o zastavení podniku je smlouvou, na jejímž základě má společnost nabýt nebo zcizit majetek, případně, zda jde o nabytí nebo zcizení majetku v rámci běžného obchodního styku (což je jediná z výjimek § 196a odst. 4 ObchZ, která mi v tomto kontextu připadá použitelnou).25 Striktně gramaticky vzato není zástavní smlouva smlouvou, "na základě které" by zástavní dlužník či zástavní věřitel "nabýval nebo zcizoval majetek". Podle ustanovení § 165 a 165a ObčZ má zástavní věřitel právo na uspokojení z výtěžku zpeněžení zástavy (§ 165 odst. 1), přičemž zástavu lze zpeněžit pouze ve veřejné dražbě nebo soudním prodejem (§ 165a odst. 1). Zástavní dlužník tedy zástavní smlouvou zástavu nezcizuje. Právním důvodem, který jej zbaví titulu k ní je teprve udělení příklepu ve veřejné dražbě (§ 53 ZVD) či právní moc usnesení o příklepu a zaplacení nejvyššího podání v řízení o soudním prodeji zástavy (§ 338z odst. 2 OSŘ v souvislosti s § 338zr OSŘ). Příklep či usnesení o příklepu je pak úkonem osoby odlišné od zástavního dlužníka. Tím spíše pak ani zástavní věřitel zástavní smlouvou majetek nenabývá. Poohlédneme-li se však po pravděpodobném účelu předpisu § 193 odst. 2 ObchZ,26 je nasnadě, že zákonodárce měl v úmyslu výjmout z výlučné pravomoci představenstva rozhodnutí o podstatných změnách na straně aktiv společnosti, a tato rozhodnutí přidělit do sdílené pravomoci představenstva a dozorčí rady, případně (u veřejných akciových společností) do sdílené pravomoci představenstva, dozorčí rady a valné hromady. Ve světle tohoto legislativního záměru se jeví jako neméně legitimní výklad, podle kterého by k uzavření smlouvy o zastavení podniku veřejné akciové
22
viz Rouček, F., Sedláček, J., Komentář k československému obecnému zákoníku občanskému a občanské právo platné na Slovensku a v Podkarpatské Rusi, Praha 1935, reprint ASPI Publishing 2002, § 302, díl. II., str. 55 až 57 23 ditto, díl VI., str. 219 a násl. 24 viz Dvořák cit. v pozn. 1 výše, str. 129 25 K. Eliáš (viz Eliáš, K., Některé zákonné konstrukce k ochraně majetku akciové společnosti (Poznámky k § 193 odst. 2 a § 196a obchodního zákoníku), Karlovarské právnické dny 2002, Linde, 2002, str. 114) aplikaci této výjimky odmítá, tento názor však považuji s ohledem na výslovný odkaz § 193 odst. 2 in fine na ustanovení § 196a odst. 4 za neopodstatněný. Shodně Dědič, J. a kol., Obchodní zákoník, komentář, díl III., Polygon, 2002, str. 2401. 26 Důvodová zpráva mlčí, jelikož původně navrhované znění § 193 odst. 2 bylo naprosto odlišné a platným zněním bylo nahrazeno až v průběhu legislativního procesu. FR:175539.2 11/11/03
9
společnosti měl být udělen souhlas dozorčí rady a valné hromady takové společnosti.27 Tento výklad je přesvědčivější tam, kde je veřejná akciová společnost zástavním dlužníkem, a ještě přesvědčivější tam, kde by zástavním právem zajišťovala cizí, nikoli vlastní závazek. Výjimka běžného obchodního styku by mohla být k dispozici, pokud by se veřejná akciová společnost konstantně úvěrovala na zajištěné bázi (což s ohledem na historii vývoje českého kapitálového trhu není komerčně tak nepravděpodobné, jak by se mohlo zdát). Je ovšem otázkou, zda by zastavení podniku nevybočilo z běžného obchodního styku i u takové společnosti, a to s ohledem na mimořádný rozsah zástavního práva takto zřízeného. Koncepčně neexistuje na otázku, zda zřízení zástavního práva k podniku má býti v pravomoci představenstva či valné hromady, žádná špatná ani správná odpověď. Cíle, které jedna či druhá odpověď sledují jsou legitimní a protichůdné zároveň (flexibilita finančních rozhodnutí společnosti v případě pravomoci představenstva, ochrana majetkových práv akcionářů v případě pravomoci valné hromady). Slovenská právní úprava například ponechává rozhodnutí o uzavření zástavní smlouvy v reziduální pravomoci představenstva. Jedinou špatnou odpovědí je ta, kterou trhu dává český zákonodárce – t.j. nejistota ohledně obsahu právní úpravy. To platí tím spíše, že tradiční výklady se kloní k závěru, že nedostatek souhlasů požadovaných podle § 193 odst. 2 ObchZ způsobuje neplatnost uzavřené smlouvy.28 S ohledem na výše popsanou nejasnost právní úpravy a na fatální důsledky možné neplatnosti zástavní smlouvy pro věřitele uzavírám tedy tím, že za účelem vyloučení rizika neplatnosti zástavního práva k podniku je vhodné, aby se zástavní smlouvou vyslovila souhlas dozorčí rada zástavního dlužníka, a je-li tento veřejnou akciovou společností, pak i valná hromada.
3.3
Modus vzniku zástavního práva
Obecné ustanovení o modu vzniku zástavního práva k hromadné věci je obsaženo v § 158 odst. 1 ObčZ. Podle tohoto pravidla by tedy zástavní právo k podniku jako věci hromadné vzniklo pouhým zápisem do Rejstříku zástav. Ohledně jednotlivostí patřících k podniku, které jsou předmětem registrace ve zvláštních registrech (nemovitosti, zaknihované cenné papíry, předměty
27 Tento výklad pak pochopitelně nelze omezit na zástavní právo k podniku. Splní-li hodnota zástavy kvantitativní kritéria § 193 odst. 2 ObchZ, bude podle tohoto výkladu na straně zástavního dlužníka takový souhlas potřeba k uzavření zástavní smlouvy bez ohledu na konkrétní povahu zástavy. Tentýž výklad pak nutí i k úvahám o tom, zda a v jaké míře předpis § 193 odst 2 ObchZ dopadá též na jiné smlouvy, než smlouvu kupní, směnnou a darovací – tedy ty, které přijcházejí v úvahu bez pochybností a tak říkajíc "v prvním plánu". Mám zde na mysli zejména smlouvu o úvěru či půjčce, smlouvu o ručení, jakož i jiné smlouvy finanční povahy (např. standardizované smlouvy o finančních derivátech). Z čistě účetního pohledu např. na základě smlouvy o úvěru jak dlužník, tak věřitel nabývají a zcizují majetek (viz definice v § 6 odst. 1 ObchZ). Dlužník nabývá pohledávku na čerpání úvěru, při čerpání pak nabývá samotné peníze, a zavazuje se splatit úvěr a zaplatit úrok – tedy zcizit majetek. Věřitel při čerpání úvěru zcizuje majetek (peníze) a zároveň nabývá majetek (pohledávku na vrácení jistiny a zaplacení úroku). Rovněž v případě smlouvy o ručení jde o smlouvu, na základě které ručitel potenciálně zcizuje majetek, a beneficient ručení potenciálně majetek nabývá (pomíjím zde záměrně diskusi o tom, zda ručení podle ObchZ je či není smlouvou). Na druhou stranu lze tvrdit (s pomocí kritéria obdobného "charakteristickému plnění" používanému v mezinárodním právu soukromém), že charakteristickým důsledkem přijetí úvěru není, alespoň ne na straně dlužníka, změna na straně aktiv, nýbrž změna na straně pasiv. Pokud by zákonodárce chtěl výjmout úvěrové obchody (byť od určité velikosti) z výlučné pravomoci představenstva, udělal by to výslovně, tak, jak to učinil v případě úvěrů mezi propojenými osobami podle § 196a odst. 1 ObchZ nebo tak, jak to již několikrát v minulosti (ovšem bez valného doktrinálního zdůvodnění) učinil ohledně pravomoci rozhodovat o vydávání dluhopisů (viz předcházející znění § 187 ObchZ). Stejně tak by mohl podobné pravidlo stanovit výslovně ohledně ručení či zřízení zajištění závazků – viz § 196a odst. 1a 5. (Za tento postřeh jsem zavázán kolegovi R. Davidovi z pražské kanceláře Allen & Overy). Jiným pomocným vodítkem k výkladu může být způsobilost stanovit hodnotu majetku podle kritéria použitého v § 193 odst. 2 ObchZ. To je možné u smlouvy o úvěru, ručení či zajištění závazku, u některých smluv o finančních derivátech to může být neproveditelné, přinejmenším pro stranu, jejíž plnění má v budoucnu proměnlivou hodnotu. Rozsah věcné působnosti předpisu § 193 odst. 2 ObchZ je zásadním tématem, přičemž řada aspektů souvisí s předmětem tohoto článku jen okrajově. Mým cílem v této poznámce není na všechny položené otázky odpovědět, ale upozornit na neudržitelnost stávajícího stavu a způsobu normotvorby, prezentovaného ustanovením § 193 odst. 2 ObchZ, včetně způsobu jeho vzniku. 28 viz Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M., Obchodní zákoník, komentář, 6. vydání, C.H. Beck, 2001, str. 770; opačně Eliáš cit. v pozn. 25 výše (uzavírá však tím, že svému výkladu nedává přiliš nadějí pokud jde o přijetí v soudní praxi), rovněž opačně (byť s výhradou) Dědič cit. v pozn. č. 25, str. 2401.
FR:175539.2 11/11/03
10
průmyslového vlastnictví, dopravní prostředky, atd.) by se zvláštní zápis zástavního práva v těchto samostatných registrech nevyžadoval. K tomuto výkladu se ve svém článku kloní P. Baudyš.29 Baudyš na podporu svého výkladu uvádí komerční argumenty, které lze zobecnit a podřadit pod princip uvedený v části 2.4 výše (tedy nutnost, aby zástavní dlužník mohl zcizovat oběžný majetek patřící k podniku prostý zástavního práva). Baudyšovým hlavním právním argumentem proti zápisům zástavního práva k jednotlivostem ve zvláštních registrech je závěr, že zástavní právo k podniku je zástavním právem toliko k hromadné věci, nikoli k jednotlivostem, které tuto hromadnou věc tvoří. V opačném případě by se podle Baudyše muselo jednat o vespolné zástavní právo ke všem jednotlivostem patřícím k podniku, což Baudyš považuje za neudržitelný výklad.30 T. Dvořák naopak dospívá k výkladu, že zástavní právo k jednotlivostem, které patří k podniku a jsou předmětem registrace ve zvláštních registrech, vzniká až registrací v těchto zvláštních registrech.31 Odkazuje na ustanovení jednotlivých právních předpisů, která upravují vznik zástavního práva ke zvlášť registrovaným jednotlivostem (ve vztahu k nemovitostem např. na § 157 odst. 1 ObčZ). Vychází přitom jak z veřejnoprávní povahy registrů, o které jde, tak i z ust. § 5 odst. 2 ObchZ a uzavírá, že povaha podniku jako věci hromadné neznamená, že zástavní (nebo vlastnické) právo vznikne ke všem částem podniku v tentýž okamžik, nebo že by zápisem do Rejstříku zástav byla suspendována povinnost zápisu do jiných veřejných rejstříků.32 Odpověď na to, ke kterému z výše uvedených výkladů by se měl nebohý adresát popsané právní úpravy přiklonit, lze podle mého názoru stanovit buďto losem, nebo pokusem o výklad vztahu § 158 odst. 1 ObčZ a § 5 odst. 2 ObchZ. Pokusím se použít druhou metodu, přestože nejsem zcela přesvědčen o tom, že její výsledek bude od metody první zásadně odlišný pokud jde o pravděpodobnost správnosti výsledku.33 Ustanovení § 158 odst. 1 ObčZ stanoví v relevantní části: "Zástavní právo k […] věci hromadné […] k [níž] má podle zástavní smlouvy vzniknout zástavní právo, aniž by byl[a] odevzdán[a] zástavnímu věřiteli nebo třetí osobě […], vzniká zápisem do rejstříku zástav vedeného Notářskou komorou České republiky […]." Ustanovení § 5 odst. 2 ObchZ stanoví: "Podnik je věc hromadná. Na jeho právní poměry se použijí ustanovení o věcech v právním smyslu. Tím není dotčena působnost zvláštních právních předpisů vztahujících se k nemovitým věcem, předmětům průmyslového a jiného duševního vlastnictví, motorovým vozidlům apod., pokud jsou součástí podniku" (zvýraznění přidáno). Zákonodárce nám v § 5 odst. 2 ObchZ neříká mnoho o tom, co znamená tvrzení, že podnik je hromadnou věcí - tedy kromě tautologie druhé věty o tom, že hromadná věc se považuje za věc. Za to nám ale ve třetí větě říká, co toto tvrzení neznamená. Skutečnost, že podnik je hromadnou věcí (ať již tento pojem znamená cokoli) podle třetí věty neznamená, že se na jednotlivosti k podniku patřící nevztahují právní předpisy, které by se na ně vztahovaly, kdyby tyto jednotlivosti k žádné hromadné věci nepatřily. Takto vyložený § 5 odst. 2 ObchZ pak, domnívám se, nemůže být ve vztahu k § 158 odst. 1 ObčZ v jiném poměru, než je poměr předpisu zvláštního k předpisu obecnému. Odtud by tedy plynulo, že je třeba přiklonit se k Dvořákově výkladu. Na výše zmíněném příkladu nemovitosti patřící k zastavovanému podniku je možno postup tohoto výkladu popsat následujícím způsobem: 29
viz Baudyš cit. v pozn. 1 výše viz Baudyš cit. v pozn. 1 výše, str. 293 31 viz Dvořák cit. v pozn. 1 výše, str. 126 32 viz Dvořák cit. v pozn. 1 výše, str. 126, 129, 130 33 Obdobným dojmem ostatně působí např. i zdůvodnění rozsudku Nejvyššího soudu sp. zn. 29 Odo 314/2001, publikovaného v Právních rozhledech 6/2003, str. 308 a násl., kterým Nejvyšší soud rozhodl dnes již legendární a velmi zábavný vědecký spor Pelikánová/Eliáš ohledně převodu cenných papírů na jméno patřících k prodanému podniku. 30
FR:175539.2 11/11/03
11
(a) zástavní právo k nemovitosti vzniká vkladem do katastru nemovitostí, nestanoví-li zákon jinak (§ 157 odst. 1 ObčZ), (b) patří-li však nemovitost k hromadné věci, vznikne zástavní právo k nemovitosti jako součásti hromadné věci zápisem do Rejtříku zástav, jelikož zákon stanoví v § 158 odst. 1 ObčZ jinak, (c) je-li však takovou hromadnou věcí podnik, vznikne zástavní právo k nemovitosti teprve vkladem do katastru nemovitostí podle § 157 odst. 1 ObčZ, jelikož zákon, tedy § 5 odst. 2 ObchZ jako lex specialis upravující pojem hromadná věc pro účely právní úpravy pojmu podnik, nestanoví jinak. Jakkoli jsem již výše vyjádřil skepsi ohledně míry jistoty, s níž může trh spoléhat na derogovaný OZO a případně dobový výklad k němu, je třeba pro úplnost uvést, že tento výklad svědčí proti Baudyšovu výkladu. Rouček a Sedláček uvádějí, že "v případě […] zastavení věci hromadné není zastaven celek (třebas tento jako takový byl dán do zástavy), nýbrž jsou zastaveny věci jednotlivé, u nichž všechny podmínky vzniku zastavení byly splněny",34 na jiném místě pak shodně "Byla-li zastavena věc hromadná, jsou zastaveny věci jednotlivé, nikoli věc hromadná jako celek […], přes to však nepokládá se to za případ vespolného práva zástavního (Krčmář, "Právo občanské" II., str. 357)".35 Kromě toho, komerční nutnost, aby zástavní dlužník mohl zcizivat oběžný majetek zastaveného podniku prostý zástavního práva, kterou Baudyš ve své argumentaci zdůrazňuje, je otázkou rozsahu, trvání a zániku zástavního práva, nikoli otázkou modu jeho vzniku. Již jen na okraj lze poznamenat, že přijetím Baudyšova výkladu by byly závažně podlomeny funkce publicity zvláštních registrů, což by byl výsledek o to problematičtější, že Rejstřík zástav je rejstříkem neveřejným (k tomu dále v části 3.4). Bez ohledu na to, že se přikláním ke Dvořákově výkladu, je diskutabilnost tohoto výkladu nabídleni. Zákonodárce zde podle mého názoru zatěžuje trh naprosto neodůvodněnou mírou právní nejistoty. Pro srovnání zde upozorňuji na ustanovení § 151f odst. 1 platného znění slovenského občanského zákoníku, které stanoví, že "Na vznik záložného práva k súboru vecí, práv alebo iných majetkových hodnôt, podniku alebo časti podniku ako celku sa vyžaduje registrácia v registri záložných práv [obdoba našeho Rejstříku zástav, pouze s tím, že slovenský restřík je pochopitelně veřejný]. Na vznik záložného práva k jednotlivým súčastiam zálohu, pre ktoré to tento zákon alebo osobitný zákon ustanovuje, sa vyžaduje aj registrácia v osobitnom registri." Případné období časové prodlevy mezi registrací zástavního práva k podniku a registrací v jednotlivých zvláštních registrech upravuje § 151j odst. 5 slovenského občanského zákoníku tak, že stanoví "Ak je zálohom podnik alebo jeho časť, záložný veriteľ je oprávněný uspokojiť sa alebo domáhať sa uspokojenia z podniku alebo z jeho časti ako celku, iba ak záložné právo vzniklo ku všetkým súčastiam podniku alebo k jeho časti." Uzavírám tím, že přestože tento výklad nelze z platné české právní úpravy dovodit bez pochybností, je ke vzniku zástavního práva k jednotlivostem, které patří k zastavenému podniku a které jsou předmětem registrace ve zvláštním registru, potřeba zápisu v příslušném zvláštním registru.36
34
viz Rouček, Sedláček cit. v pozn. 22 výše, díl II., str. 632 ditto, str. 728 36 Přitom mám na mysli pouze ty registry, jejichž právní úprava se zápisem věcných práv k takovým jednotlivostem spojuje konstitutivní účinky. 35
FR:175539.2 11/11/03
12
3.4
Publicita zástavního práva k podniku
Jak bylo uvedeno již v úvodu části 2, jsou tradiční právní doktríny (zejména pak v kontinentálních právních řádech) nepřátelské k možnosti existence nepublikovaných (či jinak, především tedy držbou, neprojevených) vlastnických či jiných věcných práv. Ve vztahu k vlastnickému právu se tento přístup projevuje odmítavým postojem kontinentálních právních řádů k anglosaskému konceptu trustu.37 Ve vztahu k zástavnímu právu se tento přístup projevuje požadavkem, aby existence zástavního práva byla projevena odevzdáním zástavy zástavnímu věřiteli či osobě jím určené (tedy tím, co je tradičně označováno jako ruční zástava). Tam, kde odevzdání není možné či praktické, pak existence zástavního práva musí být zpravidla publikována zápisem ve veřejně přístupném registru.38 Tyto požadavky jsou výrazem doktríny publicity věcných práv či odporu proti falešnému bohatství, anglicky nazývané false wealth. Účelem této doktríny je ochrana třetích osob - nezajištěných věřitelů - před chybným oceněním úvěru poskytovaného dlužníku. Pokud by existence zástavních práv nebyla publikována, mohly by tyto osoby snadno podlehnout dojmu, že jejich pohledávky budou moci býti uspokojeny z majetku, který dlužník drží. Tento majetek by však mohl ve skutečnosti být (při existenci nepublikovaných zástavních práv) vyhrazen k přednostnímu uspokojení zástavních věřitelů.39 Z hlediska celospolečenské efektivnosti je pak nepochybně účelnější, pokud právo alokuje náklady na publikování existence zástavního práva na stranu dlužníka (a prostřednictvím hrozby neplatnosti zástavního práva při nedodržení požadavků na publikování též na stranu věřitele), než aby setrvalo na doktríně caveat emptor a alokovalo tak náklady na zjištění skutečného právního stavu majetku dlužníka na každého z nesčetného počtu věřitelů, kteří s dlužníkem mohou chtít v budoucnu kontrahovat. Registrace zástavního práva má kromě ochrany nezajištěných věřitelů ještě další podstatný efekt – umožňuje stanovit pořadí nároků jednotlivých zástavních věřitelů, případně pořadí mezi zástavními věřiteli a nabyvateli titulu k zástavě, a to podle doby provedení registrace. Slovy P. Wooda tak na registraci zástavních práv mají zájem nezajištění i zajištění věřitelé – sice z různých důvodů, ale se shodným výsledkem.40 K organizaci registrů zástavních práv existují v podstatě dva přístupy: buďto se příslušnost registru řídí podle povahy zástavy, nebo podle totožnosti dlužníka. První přístup je praktický u nemovitostí a dále "velkých, drahých a v čase neměnných" zástav, jako jsou letadla a lodi.41 Druhý přístup, vhodný především pro zástavu podniku, typicky využívá existence obchodních či podobných rejstříků a jejich osobní příslušnosti podle totožnosti dlužníka.42 Tak tomu je např. v Anglii a dalších právních řádech ovliněných anglickým právem.43 Tímto modelem se český zákonodárce s ohledem na stav českých obchodních rejstříků naštěstí neinspiroval – jako vzor mu posloužil registr zástav vedený Maďarskou notářskou komorou.44 V případě této úpravy jde ještě stále spíše o registr vedený podle povahy zástavy, i když s ohledem na rozmanitost zástav, které jsou předmětem registrace v Rejstříku zástav podle § 158 odst. 1 ObčZ lze
37 srov. Hansmann, H., Mattei, U., The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis, 73 N.Y.U.L. Review 434, 1998, dále též Mattei, U., Comparative Law and Economics, The University of Michigan Press, 1998, str. 147 a násl. 38 Jiným projevem téhož přístupu je požadavek na označení zástavy znameními, tak, jak jej upravoval § 452 OZO, nebo krátce i občanský zákoník ve znění zákona č. 367/2000 Sb. 39 viz Wood cit. v pozn. 13 výše 40 ditto, str. 110 41 ditto, str. 112 42 ditto 43 viz Gough cit. v pozn. 16 výše, str. 447 a násl. 44 viz Sněmovní tisk 804/0, Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR, volební období 1998-2002, k dispozici na www.psp.cz
FR:175539.2 11/11/03
13
říci, že jde o svého druhu "sběrný" registr, v němž rozhodujícím kritériem pro vyhledávání bude nutně osoba dlužníka. To by samozřejmě samo o sobě nebylo žádným problémem – kdyby byl Rejstřík zástav veřejným seznamem, tak, jak by to vyžadovala aplikace výše uvedených doktrín a jak to předpokládali předkladatelé návrhu zákona č. 317/2001 Sb., kterým byl do ObčZ Rejstřík zástav zaveden.45 Skutečnost, že Rejstřík zástav je neveřejným seznamem (viz § 35b notářského řádu) je, jak upozorňuje v citovaném článku i T. Dvořák, zásadní vadou jeho právní úpravy. Jde o natolik protismyslný právní předpis, že jej podle mého soudu nelze vysvětlit jinak než zásahem soukromého či skupinového zájmu do legislativního procesu. Bude-li notářská praxe vykládat pojem "právní zájem", který je třeba prokázat k nahlédnutí do Rejstříku zástav jinak, než že právní zájem má každý, kdo tvrdí, že s určitou osobou hodlá vstoupit do právního vztahu, půjde o popření všech výše popsaných principů a neveřejnost Rejstříku zástav nebude možno nazvat ničím jiným než naprostým selháním zákonodárné moci. To by platilo tím spíše, pokud by se výkladová praxe soudů přiklonila k výkladu modu vzniku zástavního práva, který zastává P. Baudyš. Výsledkem platné právní úpravy by pak byl stav, při němž by údaje v jednotlivých zvláštních registrech mohly být ohledně existence zástavního práva nekompletní. Tím by tyto registry přestaly plnit jak funkci ochrany nezajištěných věřitelů, tak funkci určení a zachování pořadí věcných práv k věcem v nich registrovaných. Přístup k jedinému registru, z něhož by existenci případného zástavního práva bylo možno zjistit, by přitom byl omezen nesmyslným a navíc nedefinovaným kritériem prokázání "právního zájmu".
3.5
Nově nabytý majetek patřící k zastavenému podniku
Má-li zástavní právo k podniku splnit jeden z hlavních důvodů, proč by jej strany mohly chtít použít – tedy překonat problémy se zřízením zástavního práva k majetku dlužníka nabytému v budoucnu (viz úvod části 2 výše) – je třeba, aby se zástavní právo k podniku vztahovalo i na věci a práva, které majitel podniku nabyde po zřízení zástavního práva k podniku. Podle mého názoru existuje dobrý důvod k závěru, že zástavní právo k podniku takto skutečně funguje. Tento důvod spatřuji v ustanovení § 153 odst. 2 ObčZ, které stanoví, že "zástavní právo se vztahuje i na příslušenství, přírůstky a neoddělené plody zástavy." Označíme-li nově nabytý majetek za "přírůstek" zastaveného podniku, což je podle mého názoru legitimní výklad, musíme dospět k závěru, že zástavní právo se vztahuje i na majetek, který se stane součástí zastaveného podniku v budoucnu. S výhradami k tomuto postupu, které jsem vyslovil výše, ovšem u vědomí toho, že lepší výkladová pomůcka není k dispozici, lze rovněž konstatovat, že dobový komentář k § 302 OZO, který obsahoval zákonnou definici hromadné věci, shodně uvádí že "[…] vlastnictví, právo požívací a právo zástavní [k hromadné věci] dosahuje na vše, co přibude, a přestává u věcí, které odpadnou."46 Potud tedy lze uzavřít, že věci, práva a jiné majetkové hodnoty, které majitel podniku nabyde v budoucnu a které nejsou předmětem registrace ve zvláštním registru, stávají se bez dalšího předmětem zástavního práva. Přijmeme-li zároveň výše citovanou koncepci podle níž při zastavení podniku vzniká zástavní právo k jednotlivostem patřícím k podniku (viz Rouček, Sedláček cit. v části 3.3 výše), dospějeme k závěru, že zástavní právo k nově nabytému majetku vzniká okamžikem, kdy majitel podniku/zástavní dlužník nabyl k němu vlastnické právo.47 45
ditto viz Rouček, Sedláček cit. v pozn. 22 výše, díl II., str. 57. Ustanovení § 302 OZO definovalo hromadnou věc tak, že jde o "úhrn několika jednotlivých věcí, které se za věc jednu považují a bývají označovány společným jménem, tvoří věc hromadnou a pokládá se za celek." 47 Důležitou otázkou pro komerční praxi je, zda zástavní právo vzniká i k cizímu motivému majetku, který majitel podniku nabude s výhradou vlastnictví. Ustanovení § 161 odst. 1 ObčZ umožňuje za podmínek tam uvedených nevlastníku zastavit i cizí movitou věc. Podle máho názoru však zástavní právo k věcem nabytým s výhradou vlastnictví nevznikne, resp. vznikne teprve v okamžiku, kdy zástavní 46
FR:175539.2 11/11/03
14
Pokud ovšem budu konsistentně aplikovat závěr ohledně modu vzniku zástavního práva, ke kterému jsem dospěl v části 3.3 výše, musím rovněž zde dospět k závěru, že u věcí, práv a jiných majetkových hodnot, které majitel podniku nabude v budoucnu a které jsou předmětem registrace ve zvláštním registru, zástavní právo vzniká teprve jeho zápisem v příslušném zvláštním registru.48
3.6
Zcizování majetku patřícího k zastavenému podniku
V části 2.4 bylo již řečeno, že má-li zástavní právo k podniku z komerčního pohledu fungovat, musí jeho právní úprava zástavnímu dlužníku umožnit po dobu, po kterou řádně plní zajištěné závazky, zcizovat v rámci běžného obchodního styku oběžná aktiva patřící k podniku (tzn. u výrobních podniků především hotové výrobky) tak, aby je nabyvatelé (tzn. zákazníci podniku) nabývali prostá zástavního práva. Je zjevné, že nejistota ohledně toho, zda zákazníci podniku nenabývají výrobky podniku zatížené zástavním právem by měla dramatický dopad na tržby a tedy ekonomickou životaschopnost zastaveného podniku. Tato vlastnost je natolik zásadní vlastností zástavního práva k podniku, že ji anglická právní doktrína považuje za jeho definiční znak. Jak uvádí Gough, "rozdíl mezi plouvoucím (floating) a fixním (specific nebo fixed) zajišťovacím právem (charge) netkví pouze v tom, že plovoucí zajišťovací právo se vztahuje ke všemu současnému a budoucímu majetku zástavního dlužníka, či k specifikované kategorii takového majetku. Skutečným rozlišením je oprávnění ke zcizování zastaveného majetku v rámci běžného obchodního styku (tzv. business dealing licence), které je v rámci plovoucího zajišťovacího práva uděleno zástavnímu dlužníku."49 Na druhou stranu je zjevné, že zájem zástavního dlužníka v tomto ohledu naráží na protichůdný zájem věřitele – zájmem věřitele je zachovat co nejvyšší hodnotu zastaveného podniku. Hlavním problémem anglické právní úpravy z tohoto pohledu je, že oprávnění dlužníka ke zcizování zastaveného majetku je v ní příliš široké a vystavuje zástavního věřitele postatnému riziku snížení hodnoty zajištění. Zástavní dlužník je podle anglické právní úpravy oprávněn nejen (i) používat hotovost a zůstatky na účtech k uspokojeních jiných závazků, než těch, které jsou zajištěny plovoucím zajišťovacím právem k podniku, (ii) platit běžné dluhy, a to i pod nátlakem hrozby exekuce, či (iii) strpět výkon práva k započtení proti majetku podniku, ale například i (iv) prodávat majetek (nikoli pouze oběžný majetek), (v) pronajímat majetek anebo uzavírat zpětný leasing (sale and lease-back), (vi) zřídit fixní zajišťovací práva k majetku podniku, přičemž tato fixní zajišťovací práva mají lepší pořadí než plovoucí zajišťovací právo k podniku, nebo dokonce (vii) prodat část podniku nebo celý podnik, pokud záměrem zástavního dlužníka při takové transakci je pokračovat v dosavadním podnikání nebo jiném podnikání, které spadá pod předmět podnikání dlužníka.50 Je tomu tak proto, že anglická floating charge má podstatně odlišný obsah (či rozsah) od rozsahu zástavního práva k podniku, tak jak jej vykládáli Rouček a Sedláček (viz Rouček, Sedláček cit. v části 3.3 výše). Anglická floating charge je "svou podstatou přeskupujícím a měnícím se zajišťovacím právem, které se tak říkajíc vznáší nad a fluktuuje spolu s majetkem, na který se má vztahovat, a to až do okamžiku kdy nastane určitá skutečnost či je učinen určitý úkon, v jehož důsledku toto právo dopadne a přilne k předmětu tohoto práva, a to v tom stavu, v němž se tento předmět v příslušném okamžiku nachází."51 Vidíme tedy, že anglická floating charge je blíže Baudyšovu výkladu zástavního práva jako zástavního práva k hromadné věci jako jakési abstraktní množině, jejíž jednotlivé prvky ovšem zůstávají nezastaveny, dlužník nabude titul k nim. Ustanovení § 161 odst. 1 ObčZ ke vzniku zástavního práva k cizí věci výslovně vyžaduje odevzdání věci zástavními věřiteli, ke kterému při zástavě podniku ovšem pojmově nedochází. 48 Opět mám na mysli pouze ty registry, jejichž právní úprava se zápisem věcných práv k takovým jednotlivostem spojuje konstitutivní účinky. 49 viz Gough cit. v pozn. 16 výše, str. 93 50 ditto, str. 195 51 ditto, str. 85, citováno z vedoucího precedentu Illingworth v Houldworth, [1897] AC 355 na str. 358 FR:175539.2 11/11/03
15
než k výkladu, který zastávali Rouček a Sedláček.52 Anglická úvěrová praxe se snaží tento problém řešit sjednáváním omezení práv dlužníka nakládat s majetkem zastaveného podniku, problém však spočívá v tom, že tato omezení nejsou účinná vůči třetím stranám pokud není prokázáno, že tyto třetí strany o jejich existenci skutečně věděly.53 Slovenská právní úprava řeší otázku konfliktu zájmů zástavního dlužníka a zástavního věřitele způsobem, který je pro věřitele podstatně příznivější než přístup anglický. Zaprvé, z výše citovaných ustanovení § 151f odst. 1 a § 151j odst. 5 slovenského občanského zákoníku jasně vyplývá, že zastavením podniku vzniká zástavní právo ke všem jednotlivostem, které k podniku patří. Za druhé, slovenský zákonodárce dává sice v § 151h odst. 3 zástavním dlužníkům výslovně k dispozici pravidlo, obdobné anglické business dealing licence, když mj. stanoví, že "Záložné právo nepôsobí voči nabúdateľovi zálohu, ak záložca previedol záloh v bežnom obchodnom styku v rámci výkonu predmetu podnikania." (zvýraznění přidáno) Zároveň však zájmy zástavního věřitele chrání ustanovením odstavce 4 posledně citovaného ustanovení, kde mj. stanoví, že "Ustanovenie odseku 3 sa nevzťahuje na záložné právo, ktoré vzniká registráciou v osobitnom registri, ak sa na jeho vznik vyžaduje podľa tohto zákona alebo podľa osobitného zákona registrácia v osobitnom registri." Tato úprava je dostatečně jasná na to, aby třetí osoby mohly informovaně a s vynaložením přiměřených transakčních nákladů posoudit, zda při kontraktaci s majitelem zastaveného podniku nabývají titul prostý zástavního práva, a přitom chrání zájmy zástavního věřitele tím, že výjimku ke zcizování majetku neuděluje dlužníku mimo běžný obchodní styk a rovněž nikoli ve vztahu k nemovitostem a dalším jednotlivostem (které zpravidla nejsou oběžným majetkem), které jsou předmětem registrace ve zvláštních registrech.54 Český zákonodárce – jak také jinak – mlčí. Má zřejmě za to, že obecná právní úprava dává stranám zástavní smlouvy a především třetím stranám dostatečnou právní jistotu, že z jednání stran zástavní smlouvy nehrozí vznik externalit, a že legislativní zásah je tedy zbytečný. Tento názor nesdílím. Jediným ustanovením, které by na tento složitý okruh otázek bylo snad možno aplikovat, je opět § 153 odst. 2 ObčZ se svým předpisem, že "zástavní právo se vztahuje i na příslušenství, přírůstky a neoddělené plody zástavy." Přestože výraz "plod" zní v obecné češtině poněkud selsky, bylo by snad možno uvažovat o tom, že "plody" zastaveného výrobního podniku jsou hotové výrobky podniku.55 Oddělením od podniku (tedy patrně převodem vlastnického práva na kupujícího zákazníka) by tyto "plody" přestaly mít status "neoddělených plodů zástavy" a zástavní právo by se na ně přestalo vztahovat. Ustanovení § 153 odst. 2 ObčZ by tedy bylo třeba, pokud jde o hotové výrobky (t.j. "plody"), považovat za lex specialis vůči předpisu § 164 odst. 1 ObčZ. Podle tohoto předpisu by vůči nabyvatelům všeho ostatního majetku patřícího původně k zastavenému podniku působilo zástavní právo, pokud by se jej zástavní věřitel nevzdal jednostranně (§ 170 odst. 1 písm. c) ObčZ), případně písemnou smlouvou s dlužníkem (§ 170 odst. 1 písm. f) ObčZ).56 52
Jeden z velkých problémů Baudyšova výkladu spočívá v tom, že podle stávající české právní úpravy nelze dovodit žádné pravidlo, podle kterého by zástavní právo k podniku jako abstraktní hromadné věci (podobně jako podle precedentu Illingworth v Houldworth) "dopadlo a přilnulo" k jednotlivostem patřícím k podniku v případě určité budoucí skutečnosti či úkonu. Touto skutečností by pochopitelně bylo porušení zajištěných závazků či úkon věřitele v důsledku takového porušení – k tomu dále v části 3.8 níže. 53 ditto, str. 221 a násl. Nestačí přitom vědomost o existenci floating charge jako takové, která je registrována v obchodním rejstříku a vědomost o níž se proto prezumuje, ale je třeba prokázat vědomost o konkrétním omezujícím ujednání ve smlouvě, kterou byla floating charge zřízena. 54 Pokud by ustanovení odstavce 4 bylo pociťováno jako příliš restriktivní s ohledem na předmět podnikání dlužníka (tak by tomu mohlo být např. u developerů stavějících nemovitosti k pozdějšímu prodeji avšak vlastním jménem a na vlastní účet nebo u loděnic či výrobců letadel), může se zástavní věřitel pro účely prodeje konkrétní jednotlivosti vždy ad hoc vzdát zástavního práva (§ 151md odst. 1 písm. c)), což při délce výrobního cyklu těchto produktů není nijak nepraktickou konstrukcí, či dát zástavnímu dlužníku souhlas k převodům takových jednotlivostí prostých zástavního práva předem v zástavní smlouvě (§ 151h odst. 1)). 55 U jiných než výrobních podniků (např. u podniků finančních či jiných služeb) by podle tohoto výkladu bylo za "plody" zřejmě třeba považovat dosud nesplacené pohledávky vůči zákazníkům podniku. viz Rouček, Sedláček cit. v pozn. 22 výše, díl II., str. 330-331 (popis pojmů plody přirozené a plody právní). 56 Není zřejmé, zda touto smlouvou by mohla být již samotná zástavní smlouva. Formulace "zástavní právo zaniká […] písemnou smlouvou" mne spíše vede k výkladu, že nikoli – pokud by takové ujednání bylo obsaženo již ex ante v zástavní smlouvě, nezaniklo by FR:175539.2 11/11/03
16
Velký otazník visí v kontextu zástavy podniku nad významem ustanovení § 163 odst. 1 ObčZ, které stanoví, že "zástavní dlužník je povinen zdržet se všeho, čím se zástava zhoršuje na újmu zástavního věřitele." Toto pravidlo je možno vykládat restriktivně jako à contrario formulované povolení, aby dlužník zástavu užíval způsobem, který nepůsobí zástavnímu věřiteli újmu. Tomuto výkladu by se blížilo přesněji a komerčně smysluplněji formulované pravidlo § 151i odst. 1 slovenského občanského zákoníku, podle kterého "záložca môže záloh používať zvyčajným spôsobom; je však povinný zdržať sa všetkého, čím sa okrem bežného opotrebovania hodnota zálohu zmenšuje, ak zmluva o zriadení záložného práva neurčuje inak." Anebo je toto pravidlo možno vykládat extenzivně v tom smyslu, že mj. zakazuje zástavnímu dlužníku zcizovat neoddělené plody podniku jinak, než za nejvyšší možnou cenu a za nejlepších dalších dosažitelných podmínek prodeje, měřeno patrně obvyklou tržní cenou a dalšími obvyklými tržními podmínkami prodeje příslušného výrobku. Takový výklad by byl samozřejmě mimořádně přiznivý pro zástavního věřitele (šlo by o podstatně přísnější test než u slovenského, či v části 2.4 výše navrhovaného testu běžného obchodního styku), vystavoval by však třetí strany, kontrahující se zástavním dlužníkem, velmi vysoké míře právního rizika. To platí především s ohledem na tradičně necitlivý přístup českých soudů k aplikaci předpisu § 39 ObčZ o neplatnosti právních úkonů pro rozpor se zákonem (viz Eliáš cit. v pozn. 25 výše).57 Opustíme-li pole platného práva a podíváme-li se do citovaného komentáře k OZO (samotný zákonný text OZO nepomáhá), najdeme několik stanovisek k této otázce, ta však nejsou prostá pochybností. Výše citovaný výklad k § 302 OZO ("[…] vlastnictví, právo požívací a právo zástavní [k hromadné věci] dosahuje na vše, co přibude, a přestává u věcí, které odpadnou") zní ještě poměrně jednoznačně. Výklad k § 457 OZO (objektivní rozsah zástavního práva) nicméně již tak nepochybný není. V části věnované rozsahu zástavního práva k věci hromadné, která nevyšla ze zástavcovy držby, říkají Rouček a Sedláček (díl II., str. 457-458), že "[tam, kde je] hromadná věc podle hospodářského účelu určena k tomu, aby jednotlivé kusy odcházely a nové přicházaly (např. sklad zboží) [,…] sluší se míti za to (hledíc ovšem zároveň k intencím stran), že jednotlivé kusy které při řádném hospodaření odešly z věci hromadné, mají vystoupiti z nexu zástavního, a ty, které přibyly, mají vstoupiti do nexu zástavního." (zvýraznění přidáno) Tedy žádné rezolutní stanovisko ohledně obsahu tehdy platného práva, spíše opatrná úvaha o tom, jaké by právo mělo být, kdyby bylo výslovné úpravy. Zdůrazňuje se navíc důležitost obsahu zástavní smlouvy (což je problematické z pohledu jistoty třetích stran) a kritérium obvyklého obchodního styku, jehož aplikace však v komentovaném ustanovení OZO nemá oporu. Možným důvodem takto opatrné formulace může být i rozsudek Nejvyššího soudu citovaný jinde v témže díle (díl II., str. 646), podle jehož tam přetištěné právní věty "Má-li hromadná věc jako taková býti předmětem zástavního práva v tom smyslu, že jednotlivé kusy zcizením vystupují ze zástavy a jiné nově nabyté vstupují na jejich místo, musí to býti zvláště smluveno, ale ani pak nemůže tu disponovati sám zástavce." (zvýraznění přidáno) Budeme-li přes tyto pochybnosti ochotni (či spíše bude-li úvěrový trh ochoten) akceptovat značnou míru básnické licence, obsaženou ve výše předloženém výkladu § 153 odst. 2 ObčZ, byla by takto vyložená právní úprava poměrně blízko ideálnímu rozsahu oprávnění zástavního dlužníka zcizovat majetek patřící k podniku, popsanému v části 2.4. Oproti tomuto ideálnímu rozsahu by nechránila zástavního věřitele před převody hotových výrobků mimo běžný obchodní styk, v případě zjevných excesů, provedených navíc s přičinením či alespoň vědomím nabyvatele, by však existenci a prioritu zástavního práva zástavního věřitele mohl snad ochránit princip zákazu zneužití práva (§ 265 ObchZ) zástavní právo samotnou "smlouvou", ale spíše nějakou další právní skutečností ve smlouvě předvídanou – zpravidla tedy převodem titulu k příslušné jednotlivosti. Na druhou stranu by komerční praxi nepochybně lépe vyhovoval výklad opačný. 57 Není jasné, zda § 163 odst. 2 ObčZ je zvláštním pravidlem o následku porušení předpisu § 163 odst. 1 ObčZ, které by vylučovalo použití § 39 ObčZ. Zástava může ztratit na ceně zcela nezávisle na tom, zda zástavní dlužník dodržuje příkaz odstavce 1, typicky např. pohybem tržní ceny či zásahem vyšší moci. To mne vede spíše k výkladu, že odstavec 2 dává zástavnímu věřitele dodatečná oprávnění vůči dlužníku a nesouvisí nutně s předpisem odstavce 1. FR:175539.2 11/11/03
17
a snad též § 163 odst. 1 ObčZ, lze-li jej v tomto kontextu aplikovat extenzivně tak, jak bylo naznačeno výše. Takto úzce vymezené oprávnění zástavního dlužníka by pak ani neumožňovalo obměňovat prodejem stroje, přístroje a zařízení, modely a přípravky, či zbavovat se prodejem přebytečných zásob materiálu, tyto spíše výjimečné případy by však bylo možno řešit individuálním vzdáním se zástavního práva. Tento pro zástavního věřitele poměrně příznivý závěr však bohužel platí pouze do okamžiku porušení zajištěných závazků, tedy pouze dotud, dokud věřitel zástavní právo nepotřebuje (viz dále v části 3.8), a to pouze, pokud příjmeme Roučkovu a Sedláčkovu teorii rozsahu zástavního práva k podniku jako zástavního práva ke všem jednotlivostem k podniku patřícím. Pokud bychom naopak přijali Baudyšovu teorii o zástavním právu k abstraktní hromadné věci a nezastavených jednotlivostech, bylo by postavení zástavního věřitele podobně neutěšené, jako postavení zástavního věřitele zajištěného anglickou floating charge, ovšem s tím rozdílem, že tato bezmocnost by neskončila ani v případě porušení zajištěných závazků (viz dále v části 3.8). Uzavírám, že má-li býti zástavní právo k podniku skutečnou alternativou jiným způsobům zajištění závazků tuzemských korporačních dlužníků, je nezbytné zavést výslovnou (a komerčně smysluplnou) úpravu jeho rozsahu, a to jak s ohledem na právní jistotu stran zajištěného úvěrového obchodu, tak s ohledem na právní jistotu třetích stran, vstupujících do právních vztahů se zástavním dlužníkem. Výše navržená výkladová konstrukce s výrobky jako "plody podniku" patří spíše do oblasti právního "voodoo" než aby byla konzervativní analýzou právního rizika, jakou vyžaduje úvěrový trh. Pro srovnání – slovenský občanský zákoník samozřejmě rovněž obsahuje obdobné ustanovení o neoddělených plodech zástavy (§ 151d odst. 2 in fine), slovenský zákonodárce přesto dává trhu jasné zvláštní pravidlo, vztahující se k rozsahu zástavního práva k podniku. Stejný postup je třeba i v tuzemsku.
3.7
Priorita
zástavního práva k podniku
O pořadí zástavního práva věřitele zajištěného zástavním právem k podniku vůči nabyvatelům majetku patřícího k podniku bylo pojednáno již v části 3.6 výše. Výsledek této analýzy závisí na přijatém výkladu obsahu a rozsahu zástavního práva k podniku. Je-li zástavní právo k podniku chápáno jako zástavní právo ke každé jednotlivosti patřící k podniku, nabývá nabyvatel tyto jednotlivosti podle § 164 odst. 1 ObčZ zatížené zástavním právem, nestanoví-li zákon jinak. O pořadí případných dalších zástavních práv, zřízených zástavním dlužníkem k jednotlivostem, platí obdobný výklad. Jsou-li v rámci podniku zastaveny všechny jednotlivosti, pak podle § 165 odst. 2 ObčZ případná zástavní práva, vzniklá k těmto jednotlivostem později, budou mít pozdější pořadí než zástavní právo k podniku. To ovšem neplatí o zadržovacích právech k movitým věcem patřícím k podniku – těmto právům zákonodárce v ustanovení § 179 ObčZ výslovně uděluje prioritu před zástavními právy. Pro úplnost je třeba dodat, že při Baudyšově výkladu obsahu a rozsahu zástavního práva k podniku by bylo třeba v obou případech dospět k naprosto opačnému závěru. Zbývá otázka priority zástavního práva k podniku ve vztahu k nezajištěným věřitelům, vedoucím exekuci na majetek patřící k podniku, či na podnik jako takový. Jediným účelem zástavního práva je zajistit zástavnímu věřiteli právo k uspokojení ze specifického majetku dlužníka, a to přednostně před ostaními věřiteli dlužníka. Nerespektuje-li zákon tento princip, nemůže zástavní právo sloužit tomu účelu, který byl popsán v části 1 výše, a jeho výsledkem nebude snížení (či podstatné snížení) ceny zajištěného úvěru.
FR:175539.2 11/11/03
18
Kdo by dosud nepoučen očekával od českého zákonodárce stručnou a jasnou odpověď, budiž hořče zklamán. Zaprvé je třeba říci, že stávající právní úprava je pozoruhodně nepřehledná, jelikož není obsažena v ObčZ, tedy hmotněprávním předpisu, kam by svou povahou patřila, ale v OSŘ, a to ještě na různých místech a obsahově odlišně pro různé druhy zástav. Za druhé, procesní koncepci úpravy obsažené v jednotlivých ustanoveních OSŘ považuji za mimořádně nešťastnou z komerčního hlediska, především pak pro její dopady na postavení dlužníka. Jakmile totiž podá oprávněný (pro naše účely jakýkoli věřitel zástavního dlužníka disponující exekučním titulem) návrh na výkon rozhodnutí prodejem či přikázáním zástavy, je zástavní věřitel, jehož pohledávky jsou touto zástavou zajištěny, v naprosto pasívním procesním postavení a celým procesem exekuce je tak říkajíc "vlečen" – pokud se ovšem o jeho zahájení a průběhu vůbec dozví. Jediné, co může udělat, je přihlásit svou zajištěnou pohledávku a čekat, jaký výnos na něj v soudním prodeji zástavy připadne.58 Tato koncepce zástavního věřitele naprosto zbavuje možnosti rozhodnout o tom, kdy proces uspokojení ze zástavy zahájit, a kterým z alternativních způsobů uspokojení ze zástavy, jež mu § 165a ObčZ dává k dispozici (soudní prodej nebo veřejná dražba), postupovat. Je to přitom zástavní věřitel, na koho byl zástavním právem přenesen ekonomický obsah vlastnictví k zástavě a kdo má k zástavě (resp. k výnosu jejího zpeněžení) silnější právo než kterýkoli z pozdějších zástavních věřitelů, nezajištěných (či jinak řečeno obecných) věřitelů, či zástavní dlužník. Ostatní věřitelé mají nárok pouze na to, co zbude po uspokojení zajištěných pohledávek seniorního zástavního věřitele. Není žádný rozumný důvod proto, aby nad procesem zpeněžení zástavy měl kontrolu kdokoli jiný, než zástavní věřitel, jehož zástavní právo je první v pořadí.59 Z této zásady zjevně vychází slovenský občanský zákoník, když v § 151h odst. 6 stanoví, že "konanie o výkon rozhodnutia alebo exekučné konanie na záloh možno viesť iba vtedy, ak oprávneným je záložný veriteľ alebo ak záložný veriteľ s výkonom rozhodnutia alebo s exekúciou súhlasí." Koncepčně obdobnou a rovněž velmi srozumitelnou úpravu pro případ, že na jedné zástavě vázne více zástavních práv, obsahuje slovenský občanský zákoník v § 151ma – rovněž zde má nad procesem zpeněžení zástavy kontrolu seniorní zajištěný věřitel. Cíl takové právní úpravy je zjevný. Zástavní věřitel, který se nemusí obávat o svou procesní či hmotněprávní prioritu k zástavě není nucen do co nejrychlejšího zpeněžení zástavy. Právní úprava, která neohrožuje práva zástavního věřitele, vytváří stimul a příznivé prostředí pro konsensuální řešení případných platebních problémů zástavního dlužníka. A naopak, právní úprava prezentovaná stávajícím zněním OSŘ nutí zástavního věřitele, aby v zájmu ochrany svého postavení akceleroval své pohledávky a zahájil zpeněžování zástavy co nejdříve, jakmile se objeví první náznaky platebních obtíží na straně zástavního dlužníka. To platí tím spíše, že – jak bude uvedeno níže – OSŘ ve vztahu k některým druhům zástav podkopává i hmotněprávní pořadí závazků zajištěných zástavním právem.
3.7.1
Pohledávky patřící k zastavenému podniku
Příkladem takového zásahu do hmotněprávní priority zástavního práva je způsob, kterým OSŘ upravuje exekuci přikázáním pohledávek. OSŘ rozlišuje pro účely exekuce mezi pohledávkami z účtů u peněžního ústavu (§ 303 a násl.) a jinými peněžitými pohledávkami (§ 312 a násl.). Zatímco 58
shodně Bureš, J., Drápal, L., Krčmář, Z., Mazanec, M., Občanský soudní řád, Komentář , II. díl (§ 201 až 376), 6. vydání, C.H. Beck, Praha 2003, str. 1242 (zástavní právo není zpravidla právem nepřipouštějícím exekuci). 59 Jediným celospolečensky legitimním důvodem pro takové omezení by mohl být zájem zabránit tomu, aby zástavní věřitel zpeněžil zástavu, která je klíčová pro další provozování podniku dlužníka v době, kdy ještě není zřejmé, zda podnik dlužníka má či nemá ekonomicky reálnou naději na zachování v celku. Tento zájem je hlavním důvodem, proč řada insolvenčních právních úprav zavádí na určitou dobu po zahájení insolvenčního řízení moratorium na uspokojení zástavních věřitelů ze zástav. O takovém zájmu však v případě OSŘ nemůže být ani řeči – s výjimkou ust. § 338zn, které ovšem rovněž zcela neplní účel, který by plnit mělo (viz dále). FR:175539.2 11/11/03
19
u pohledávek z účtů u peněžního ústavu respektuje OSŘ přednost práva zástavního věřitele proti obecnému věřiteli vedoucímu exekuci (§ 309a),60 u jiných peněžitých pohledávek přiznává OSŘ přednost pouze věřitelům zajištěným zajišťovacím postoupením pohledávky (§ 314b).61 Uvědomímeli si, že "jiné peněžité pohledávky" představují celé budoucí cash-flow zastaveného podniku (tedy veškeré pohledávky vůči dlužníkům z obchodních smluv, finančních smluv (s výjimkou smluv o vedení bankovních účtů) i vůči dlužníkům z deliktních závazků), pak § 314b OSŘ představuje enormní zásah do majetkových práv zástavního věřitele, pro který nenacházím žádné ústavně konformní, natož pak ekonomicky smysluplné, zdůvodnění. Nepřijatelnost této právní úpravy je o to křiklavější, že soud není povinnen zástavního věřitele o vedení exekuce přikázáním pohledávek zpravit, a to bez ohledu na to, že mu existence zástavního práva musí být z Rejstříku zástav známa. I kdyby se tedy zástavní věřitel chtěl pokusit o obranu svého práva, např. ústavněprávními prostředky, je možné, že se o jeho ohrožení vůbec nedozví. 3.7.2
Movité věci, cenné papíry a nemovité věci patřící k zastavenému podniku
U prodeje movitých věcí je zástavní věřitel vystaven podobnému informačnímu deficitu jako u přikázání pohledávek – ani zde není soud povinnen jej o probíhajícím exekučním řízení zpravit. Zástavní věřitel je zde kromě toho hmotněprávně subordinován případným zadržovacím právům (§ 179 ObčZ a § 331a OSŘ), přičemž jeho zástavní právo zanikne přechodem vlastnictví na vydražitele zastavené věci bez ohledu na to, zda a v jakém rozsahu byla jeho zajištěná pohledávka uspokojena (§ 329 odst. 3 OSŘ). Situace u cenných papírů je obdobná – ani zde není soud povinen zástavního věřitele o probíhajícím exekučním řízení informovat, a zřejmě i zde (s ohledem na ustanovení § 1 odst. 2 zákona o cenných papírech) zanikne prodejem cenných papírů zástavní právo k nim, bez ohledu na to, zda a v jakém rozsahu byla jeho zajištěná pohledávka uspokojena. Je-li exekuce vedena prodejem nemovitosti, bude zástavní věřitel o tomto řízení soudem zpraven (§ 336 a 336c OSŘ). Důsledkem toho ovšem je, že zástavní věřitel musí svou pohledávku nejpozději do zahájení dražebního jednání formálním způsobem přihlásit (§ 336f OSŘ). V té souvislosti musí zástavní věřitel rovněž výslovně uvést, že žádá, aby zajištěná pohledávka byla zaplacena, jinak má vydražitel právo rozhodnout, zda zajištěný závazek raději nepřevezme (§ 336g OSŘ). Zástavní právo zaniká prodejem nemovitosti bez ohledu na to, zda a v jakém rozsahu byla jeho zajištěná pohledávka uspokojena. To neplatí pouze pokud by vydražitel zajištěný závazek převzal. Při rozvrhu výtěžku soudního prodeje zastavené nemovitosti je zástavní věřitel subordinován kromě nákladů dražby též pohledávkám z hypotéčních úvěrů sloužících ke krytí jmenovité hodnoty hypotéčních zástavních listů (§ 337c odst 1 písm. b) OSŘ), což u úvěrů korporačním dlužníkům až na výjimky nebude podstatné, ale potenciálně též pohledávkám na náhradu za věcná břemena a nájemní práva, pokud vznikla dříve než zástavní právo a pokud prodejem nemovitosti tato práva zanikají (§ 337c odst. 1 písm. c), odst. 5 písm. e) a f) OSŘ). 3.7.3
Exekuce vedená na jednotlivosti jako části zastaveného podniku
Vše co bylo uvedeno výše o možnosti obecných věřitelů zahájit a vést exekuci na zastavené jednotlivosti platí bez ohledu na to, že k podniku jako celku existuje zástavní právo. To znamená, že OSŘ nijak nechrání zastavený podnik před exekucí na jednotlivosti, čímž dále oslabuje postavení 60
S výjimkou zástavního práva, které vzniklo po dni, kdy bylo dlužníku zastavené pohledávky doručeno nařízení výkonu rozhodnutí (§ 314b odst. 2 a § 316 odst. 1). 61 Za tento postřeh jsem zavázán kolegyni S. Horáčkové z pražské kanceláře Allen & Overy. Bureš, Drápal, Krčmář a Mazanec se nad logikou této úpravy nijak nepozastavují a nevysvětlují nijak důvody rozdílnosti úpravy §309a a 314b (viz dílo cit. v poznámce 58, str. 1340). FR:175539.2 11/11/03
20
zástavního věřitele i zástavního dlužníka (viz pozn. 59 výše). Jediným způsobem, jakým může zástavní věřitel chránit celistvost a tedy hodnotu své zástavy, je akcelerovat své pohledávky a zahájit zpeněžení zástavy co nejdříve, jakmile zástavní dlužník poruší první zajištěné závazky (ať již platební, nebo neplatební). V takovém případě začne působit "ochranný" předpis § 338zn OSŘ, jehož účelem je zabránit exekuci na jednotlivosti patřící k podniku, byla-li zahájena exekuce na podnik jako takový, a podle mého soudu tedy i byl-li zahájen soudní prodej podniku jako zástavy podle § 338zr OSŘ. Destruktivnost takto pojaté procesní úpravy na šance zástavního dlužníka dosáhnout konsensuálního řešení případných platebních těžkostí je zjevná. Kromě tohoto je však třeba zdůraznit, že § 338zn OSŘ působí k ochraně celistvosti podniku pouze, pokud zástavní věřitel postupuje cestou soudního zpěněžení podniku. Ustanovení § 46 odst. 1 písm. g) ZVD má zcela opačný účinek. Bude-li totiž kdykoli do zahájení nedobrovolné dražby nařízen výkon rozhodnutí prodejem předmětu dražby nebo jeho části, dražebník podle citovaného ustanovení ZVD musí od dražby upustit, a to bez ohledu na náklady, které do té doby zástavní věřitel při procesu zpeněžení zástaveného podniku ve veřejné dražbě vynaložil.62 Procesní předpisy tak v řadě případů fakticky zbavují zástavního věřitele práva volby způsobu zpeněžení zástavy, které mu dává hmotněprávní § 165a ObčZ. To, co bylo řečeno výše o jednotlivostech platí podobně, povede-li obecný věřitel exekuci návrhem na prodej celého zastaveného podniku. I zde je zástavní věřitel v naprosto pasívním postavení, i zde bude zpraven o zahájeném řízení (§ 338h odst. 3, § 338p odst. 1 písm. a) OSŘ), i zde má jediné oprávnění a zároveň povinnost, a to přihlásit svou pohledávku ve lhůtě do 5 dnů přede dnem dražebního jednání (§338s OSŘ). Kromě subordinace nákladům dražby, odměně správce a zadržovacím právům (§ 338ze odst. 1 OSŘ) je zástavní věřitel dále vystaven riziku, že jeho pohledávka bude subordinována nároku vydražitele, který § 338zf OSŘ označuje jako pohledávku za podstatou. O tomto mimořádně důležitém a nesrozumitelném ustanovení bude řeč dále v části 3.8. Na rozdíl od výše zmíněných úprav exekuce vedené na zastavené jednotlivosti však při soudním prodeji zastaveného podniku platí, že prodejem zaniká zajištění pouze těch závazků, které byly v rozvrhu výtěžku zpeněžení uspokojeny (§ 338zk odst. 5 OSŘ). To je sice pro zástavního věřitele zajištěného zástavním právem k podniku na první pohled dobrá zpráva, na druhou stranu to však může znamenat, že se z tohoto důvodu podnik, na kterém vázne zástavní právo, soudním prodejem vůbec nepodaří prodat. Do doby, než soudní exekuční proces k tomuto poznání dospěje uplyne v praxi relativně dlouhá doba, po kterou bude podnik spravován exekučním správcem podniku (§ 338h a násl. OSŘ). Lze předpokládat, že tento stav sám o sobě povede ke kolapsu hodnoty podniku (OSŘ např. nedává žádnou preferenci pohledávkám nezajištěných věřitelů, vzniklým po ustanovení správce). Je tedy docela dobře možné, že po neúspěšném pokusu o soudní prodej podniku v exekuci, jemuž nemohl zástavní věřitel nijak zabránit, nebude již v dalších pokusech veřejnou dražnou co prodávat. O tom však dále v části 3.8. Uzavírám tedy, že vedením exekuce na podnik nebo jednotlivost(i) k němu patřící může obecný věřitel zbavit zástavního věřitele kontroly nad procesem zpeněžením zástavy. Kromě toho může dosáhnout faktické subordinace pohledávky zástavního věřitele své pohledávce, povede-li exekuci návrhem na přikázání jiné pohledávky, než pohledávky z účtu u peněžního ústavu, a dále může snížit či naprosto zničit hodnotu běžícího podniku jako zástavy, pokud by v rámci takto vedené exekuce došlo k soudnímu prodeji jednotlivosti klíčové pro další provozování podniku. Neudržitelnost a ekonomická neefektivnost takové právní úpravy je zjevná. Stávající právní úprava by měla být nahrazena úpravou novou, inspirovanou platnou úpravou na Slovensku. Tato úprava je z technického hlediska nesrovnatelně jednodušší a pro adresáty právní úpravy přehlednější (omezuje se na jeden odstavec pro účely vztahu zástavního věřitele k exekuci a na jeden paragraf pro účely vztahu seniorního zástavního věřitele k zástavním věřitelům, jejichž zajistěné pohledávky mají pozdější
62 V ZVD není žádné indikace, která by podporovala závěr, že pojmem "část" předmětu dražby se má v tomto kontextu rozumět to, co se částí podniku rozumí pro účely § 487 ObchZ. Naopak, ZVD pro tento účel konsistentně používá pojem "organizační složka" – viz. např. § 13 odst. 1, § 15 odst. 2, § 17 odst. 3 a 8, § 20 odst. 3 a 5 anebo § 30 ZVD.
FR:175539.2 11/11/03
21
pořadí). Z hlediska stimulů, které slovenská právní úprava dává úvěrovému trhu i z hlediska procesní ekonomie jde o úpravu celospolečensky nesrovnatelně efektivnější, než je stávající úprava česká.
3.8
Práva zástavního věřitele v případě porušení zajištěných závazků
Dojde-li k případu porušení zajištěných závazků zástavního dlužníka (a není-li k dispozici konsensuální řešení), má zástavní věřitel jako u každé jiné zástavy i v případě zástavení podniku zájem na tom dosáhnout co nejrychlejšího zpeněžení zástavy (časová hodnota peněz) a to při dosažení výnosu, který umožní uspokojení všech jeho zajištěných pohledávek či alespoň jejich co největší části. Ve srovnání s jinými, tak říkajíc "nehromadnými" zástavami má však realizace zástavního práva k podniku přinejmenším dvě zvláštnosti. Jednak je to proměnlivost rozsahu a obsahu zástavy, ke které dochází v souvislosti s oprávněním dlužníka nakládat s majetkem patřícím k podniku. Za druhé je to pak zvláštní povaha podniku a z ní plynoucí zvláštnosti postupu při jeho ocenění a prodeji. Fungující právní úprava zástavního práva k podniku musí brát obě tyto zvláštnosti v úvahu. 3.8.1
Ukončení oprávnění zástavního dlužníka nakládat s majetkem zastaveného podniku
Jak bylo řečeno výše, dává anglická právní úprava zástavnímu dlužníku velmi široké oprávnění nakládat s majetkem zastaveného podniku dokud dlužník plní zajištěné závazky. Na druhou stranu však zároveň dává zástavnímu věřiteli způsob, jak toto oprávnění zrušit pro případ, že dlužník zajištěné závazky poruší. Tímto způsobem je koncept tzv. "krystalizace" (crystallisation) zástavního práva k podniku. Krystalizace znamená, že floating charge (tedy plovoucí zajišťovací právo) dosedne na majetek, který k podniku v tom okamžiku patří – českou terminologií řečeno se ze zástavního práva k podniku jako abstraktní množině či věci hromadné stane zástavní právo ke každé jednotlivosti k podniku patřící. Floating charge se transformuje na fixed nebo specific charge (fixní zajišťovací právo), čímž též zanikne oprávnění zástavního dlužníka nakládat s majetkem zastaveného podniku.63 Ke krystalizaci dojde pokud (i) je zahájena likvidace společnosti (dlužníka), (ii) dlužník de facto přeruší podnikání aniž by zahájil likvidaci, (iii) dlužník převede podnik či jeho podstatnou část se záměrem nepokračovat v podnikání, (iv) zástavní věřitel se ujme držby předmětu zájišťovacího práva na základě práv udělených mu v zajišťovací smlouvě, (v) zástavní věřitel jmenuje správce zastaveného podniku (receiver), (vi) zástavní věřitel učiní jiný úkon nebo vykoná jiné oprávnění k realizaci zajišťovacího práva nebo k ochraně zastaveného majetku, (vii) zástavní věřitel zašle v souladu s ujednáním v zajišťovací smlouvě zástavnímu dlužníku oznámení o krystalici ohledně majetku v takovém oznámení specifikovaného, anebo (viii) dojde k jiné skutečnosti, s níž zajišťovací smlouva výslovně spojuje krystalizaci.64 Slovenská právní úprava obsahuje podobný koncept. Je méně pružný z pohledu zástavního věřitele, ale na druhou stranu lépe chrání před důsledky "krystalizace" zástavního práva k podniku třetí osoby kontrahující se zástavním dlužníkem. Zahájení výkonu zástavního práva je zástavní věřitel povinnen oznámit zástavnímu dlužníku, ale také zaregistrovat v rejstříku zástav (§ 151l odst. 1 slovenského občanského zákoníku). Po oznámení o zahájení výkonu zástavního práva nesmí zástavní dlužník nadále bez souhlasu zástavního věřitele zástavu převádět. Tento zákaz nemá účinky vůči třetím osobám, které zástavu nabyly v běžném obchodním styku v rámci předmětu podnikání zástavního dlužníka, avšak pouze dotud, dokud není zahájení výkonu zástavního práva zaregistrováno v rejstříku zástav. Poté totiž již takové třetí osoby mohou s přihlédnutím ke všem okolnostem vědět (slovenský rejstřík zástav je veřejný), že začal výkon zástavního práva (§ 151l odst. 2 slovenského občanského zákoníku).
63
viz Gough cit. v pozn. 16 výše, str. 135 ditto. Skutečnost, že došlo ke krystalizaci však neznamená, že by se zajišťovací právo zástavního věřitele nevztahovalo na majetek, který zástavní dlužník nabude po krystalizaci. ditto, str. 123 64
FR:175539.2 11/11/03
22
Česká právní úprava samozřejmě žádná ustanovení v tomto směru neobsahuje. V části 3.6 výše jsem ukázal, že neobsahuje ani dostatečně určitou úpravu oprávnění zástavního dlužníka nakládat s majetkem patřícím k zastavenému podniku. Pokud bychom se však drželi konstrukce, podle níž jsou výrobky zastaveného podniku neoddělenými plody zástavy, měl by patrně zástavní dlužník právo zcizovat tyto "plody" bez ohledu na to, zda došlo k porušení zajištěných závazků či nikoli, pokud by ovšem dodržel předpis § 163 odst. 1 ObčZ a zcizoval je za nejlepší dosažitelnou cenu a za nejlepších dalších dosažitelných podmínek prodeje. V případě, že by zástavní věřitel postupoval při uspokojení ze zástavy cestou soudního prodeje, bude toto právo omezeno ustanoveními § 338h odst. 1 písm. c) a § 338k odst. 2 OSŘ (úkony majitele podniku jsou neplatné, pokud k nim není udělen souhlas exekučního správce podniku). V případě zpeněžení ve veřejné dražbě žádné takové omezení není k dispozici. 3.8.2
Výkon zástavního práva k podniku
Jak bylo uvedeno v části 3.8.1 výše, nastává krystalizace anglické floating charge mj. též v případě, že zástavní věřitel jmenuje správce (receiver) zastaveného podniku. To je také nejtypičtější případ krystalizace v úvěrové praxi. Právo jmenovat správce uděluje zástavnímu věřiteli zástavní dlužník již v zajišťovací smlouvě. Správce má postavení zmocněnce zástavního dlužníka (nikoli zástavního věřitele). Jeho ustanovením jsou suspendovány pravomoci představenstva řídit zastavený podnik a nakládat s majetkem patřícím k podniku. Tyto pravomoci přecházejí na správce, jehož úlohou je inkasovat příjmy z provozu podniku či zpeněžení majetku k podniku patřícího, a vyplatit je věřitelům zástavního dlužníka v souladu s pořadím jejich pohledávek.65 Zástavní věřitel však není oprávněn krystalizovat a vykonat zajišťovací právo pouze ohledně některých jednotlivostí, patřících k zastavenému podniku – krystalizace a oprávnění správce se vždy týkají celého předmětu zajištění, kterým může být buďto celý podnik nebo případně určitá "třída" majetku zástavního dlužníka.66 Závazky zástavního dlužníka na nabyvatele zastaveného majetku při prodeji správcem nepřecházejí. Slovenská právní úprava v tomto ohledu nepřejala poměrně rozsáhlou a podrobnou úpravu modelového zákona EBRD ohledně práva zástavního věřitele jmenovat pro účely prodeje běžícího podniku správce a ohledně pravomocí a postavení takového správce.67 Na druhou stranu otevírá slovenská právního práva široké pole pro smluvní autonomii stran. Vedle prodeje ve veřejné dražbě anebo soudního/exekučního prodeje může dosáhnout zástavní věřitel uspokojení ze zástavy především jiným způsobem určeným v zástavní smlouvě (§ 151j odst. 1 slovenského občanského zákoníku). Takovým způsobem může být soukromý prodej podniku, ale např. i převzetí podniku k úhradě dluhu, pokud je dohoda o něm uzavřena po splatnosti zajistěné pohledávky (§ 151j odst. 3 slovenského občanského zákoníku). Je tedy možno si představit, že v zástavní smlouvě by byl sjednán postup obdobný ustanovení správce podle anglické floating charge či článku 25 modelového zákona EBRD. Takto jmenovaný správce by musel zřejmě být zmocněncem zástavního věřitele a jeho jmenování by nesuspendovalo pravomoci představenstva zástavního dlužníka. Na druhou stranu, jeho postavení by bylo podepřeno již výše citovaným ustanovením § 151l odst. 1, zakazujícím zástavnímu dlužníku převádět zástavu bez souhlasu věřitele a dále ustanoveními § 151m odst. 4 (zástavní dlužník je povinen strpět výkon zástavního práva - rozumí se včetně výkonu způsobem sjednaným podle § 151j odst. 1 - a je povinen poskytnout zástavnímu věřiteli součinnost potřebnou k výkonu zástavního práva), odst. 5 (osoba, která má po dobu výkonu zástavního práva zástavu u sebe je povinna zdržet se všeho, čím by se zmenšovala hodnota zástavy, s výjimkou běžného opotřebení) a odst. 6 (při prodeji zástavy jedná zástavní věřitel jménem zástavního dlužníka). Práva zástavního věřitele podle slovenské úpravy jsou tedy podstatně širší a flexibilnější než podle české právní úpravy. Zástavnímu věřiteli je především k dispozici uspokojení ze zástavy soukromým prodejem zástavy. Slovenská právní úprava 65
ditto, str. 163 ditto, str. 168 a násl. 67 viz pozn. 18 výše, článek 25 66
FR:175539.2 11/11/03
23
není jednoznačná v tom, zda zástavní věřitel může zástavní právo realizovat pouze ohledně některých jednotlivostí patřících k zastavenému podniku, i když z § 151j odst. 5 citovaného v části 3.3 výše by bylo možno usuzovat, že takový postup je možný, a že v určitých případech jej zákonodárce dokonce předpokládá. Bohužel, podobně jako u české právní úpravy, i podle slovenského práva (tedy alespoň při soukromém prodeji zástavy a prodeji zástavy ve veřejné dražbě) přecházejí na nabyvatele podniku závazky s podnikem související. Z důvodů uvedených níže se proto obávám, že ani podle slovenské právní úpravy nelze zastavený podnik komerčně úspěšně zpeněžit.68 Jak již bylo řečeno, český zákonodárce omezuje v § 165a ObčZ způsoby uspokojení zástavního věřitele ze zástavy na soudní prodej a prodej ve veřené dražbě.69 Je jen velmi obtížné říci, který z nich je pro účely zpeněžení podniku jako zástavy méně vhodný. Největším společným problémem obou způsobů je přechod závazků souvisejících s podnikem (resp. nejistota ohledně tého otázky). Každý z těchto způsobů kromě toho trpí dalšími vadami, o kterých pojednám níže. Mám však za to, že pro pochopení mého výkladu je předtím třeba pokusit se popsat logiku a účel pravidel o přechodu závazků při prodeji podniku v obecné rovině. Jak jsem uvedl v části 3.1 výše, nejsou podle mého názoru podle platné české právní úpravy závazky majitele podniku součástí podniku. Ustanovení § 477 odst. 1 in fine ObchZ však činí přechod závazků související s podnikem důsledkem smluvního prodeje podniku. Ustanovení § 477 odst. 3 ObchZ pak stanoví, že k přechodu závazků na kupujícího se nevyžaduje souhlasu věřitele, prodávající však ručí za splnění převedených závazků kupujícím. Koncepční důvod pro ustanovení tohoto typu vůbec není samozřejmý ani nesporný. Pokud jde při převodu podniku o legitimní komerční transakci, obdržel prodávající za podnik tržní cenu, která pojmově zahrnuje diskontovanou hodnotu budoucích peněžních toků, které by prodávaný podnik pravděpodobně generoval, případně likvidační hodnotu majetku podniku – v každém případě tedy stejnou hodnotu, která byla před transakcí k dispozici věřitelům prodávajícího. Na levé straně rozvahy prodávajícího se namísto komplikovaného souboru fixních a oběžných, hmotných a nehmotných aktiv objeví hotovost či jiné likvidní aktivum, v němž prodávající dostal za podnik zaplaceno. Proč by taková záměna měla být na újmu věřitelů prodávajícího není vůbec zřejmé. Naopak, věřitelům prodávajícího jsou po transakci k uspokojení jejich nároků k dispozici likvidnější aktiva než před transakcí, což pro věřitele znamená nižší transakční náklady při uspokojení jejich pohledávek.70 Pokud naopak nejde o legitimní komerční transakci, mají věřitelé plně k dispozici odpůrčí právo tak, jak je upraveno v právu, které je třeba na závazky prodávajícího aplikovat (v českém právu tedy v § 42a ObčZ). Je-li české odpůrčí právo shledáváno nedokonalým (k tomuto názoru bych se přikláněl), je vhodnější legislativní reakcí upravit nově tuto oblast jako celek. Převody podniků jsou ostatně ve srovnání s objemem ostatních obchodních transakcí, které jsou neméně náchylné k tomu, býti zneužity k poškození věřitelů, spíše ojedinělými výjimkami. S ohledem na výše uvedené není s podivem, že např. anglická právní úprava ustanovení obdobné § 477 odst. 1 in fine ObchZ vůbec nemá – podnik se podle anglického práva prodává bez převodu závazků. Věřitelům je v případě komerční nelegitimnosti transakce k dispozici fungující odpůrčí právo.
68
Slovenský obchodní zákoník obsahuje ustanovení § 477 ve shodném znění jako český. Toto kogentní ustanovení by se muselo použít i v případě výkonu zástavního práva k podniku soukromým prodejem podniku. Slovenský zákon č. 527/2002 Z.z. o veřejných dražbách obsahuje v § 27 odst. 2 pravidlo, v důsledku kterého při prodeji podniku ve veřejné dražbě přecházejí na vydražitele mj. veškeré závazky, které se týkají podnikatelské činnosti vydraženého podniku. 69 Koncepční pomýleností tohoto omezení a jeho negativním dopadům na tuzemské dlužníky, kterým má podle představy zákonodárce prospívat, se zde nebudu dále zabývat. Odkazuji pouze na to, co bylo stručně řečeno v závěru části 1 výše. Oba zákonem povolené způsoby zpeněžení vezmu za danost a budu je posuzovat z pohledu jejich dopadů na funkčnost právní úpravy zástavního práva k podniku. 70 V díle citovaném v pozn. 3 výše argumentuji, že problémy zmocnění jsou tím vyšší, čím větší je likvidita majetku, který zmocněnec spravuje (str. 71, pozn. 152). Na tomto závěru nic neměním, nemám ale za to, že v kontextu prodeje podniku tento závěr ospravedlňuje zavedení pravidla, které zasahuje do práv třetích stran tak zásadním způsobem, jako § 477 odst. 1 in fine. Před zpronevěrou je společnost lépe chráněna normami trestního práva, které mají méně nákladné dopady na transakční praxi. FR:175539.2 11/11/03
24
Pod tímto úhlem pohledu je možno ustanovení § 477 odst. 1 in fine ObchZ vykládat jako profylaktické pravidlo, chránící všechny věřitele všech podnikatelů před případnými komerčně nelegitimními převody některých podniků tím, že ve všech případech převádí závazky prodávajícího do téže rozvahy, v níž se po převodu podniku nacházejí původní aktiva podniku. To je tentýž důsledek, kterého mohou věřitelé v případě komerčně nelegitimních transakcí dosáhnout odpůrčí žalobou, ovšem zde nastává bez vynaložení nákladů na vedení soudního sporu. V kontextu smluvního převodu podniku je přinejmenším sporné, zda pravidlo § 477 odst. 1 in fine ObchZ má opodstatnění i poté, co byl do obchodního zákoníku zaveden předpis § 67a ObchZ. V kontextu soudního prodeje podniku či prodeje podniku ve veřejné dražbě však pravidlo tohoto druhu nemá zhola žádné opodstatnění. Tyto prodeje jsou vedeny soudem nebo státem licencovanou osobou a podléhají přísné procesní regulaci, jejímž účelem je dosažení co nejlepší ceny prodávaného podniku. Výtežek prodeje se pak vůbec nedostatne do rukou majitele podniku, nýbrž je soudem, případně dražebníkem, vydán přímo věřitelům. Za takových okolností nelze o nelegitimitě prodeje vůbec uvažovat, a pravidlo o tom, že spolu s prodávaným podnikem na kupujícího přecházejí i závazky jeho majitele nemá jako ochrana před rizikem nelegitimity prodeje žádné opodstatnění.71 Druhým možným důvodem pro existenci pravidla § 477 odst. 1 in fine ObchZ je záměr zákonodárce, vyjádřený v § 477 odst. 3 ObchZ před čárkou. Zde se zákonodárce zjevně rozhodnul ušetřit stranám prodeje podniku transakční náklady tím, že jim umožnil převést závazky prodávajícího na kupujícího, aniž by bylo třeba získat k tomu podle § 531 odst. 1 ObčZ jinak nezbytný souhlas věřitelů. Problém spočívá v tom, že tak učinil kogentní normou. Stejného výsledku by strany prodeje podniku, pokud by si to přály, mohly dosáhnout postupem podle § 531 odst. 2 nebo § 533 ObčZ. Alternativně by kupující mohl požádat zákazníky prodávaného podniku, se kterými musí tak jako tak vstoupit do styku z hlediska obchodního, aby vyslovili souhlas s převzetím závazků nezbytný podle § 531 odst. 1 ObčZ (to je postup obvyklý při prodejích podniků v právních řádech, které nemají předpisy obdobné ustanovení § 477 odst. 1 in fine ObchZ). Tím, že dal § 477 odst. 3 ObchZ kogentní povahu, způsobil zákonodárce dva problematické následky. Zaprvé, za předpokladu že čistá hodnota majetku kupujícího i prodávajícího po transakci je vyšší než nulová, poskytnul věřitelům prodávajícího lepší kreditní postavení, než jaké by měli, kdyby podnik vůbec prodán nebyl. Pro takový výsledek neshledávám žádné opodstatnění. Za druhé, vystavil prodávajícího velmi obtížně řiditelnému kreditnímu riziku vůči kupujícímu. Nesplní-li totiž kupující (nebo podle Vrchního soudu v Praze72 i kterýkoli další nabyvatel podniku) závazky, které byly na kupujícího při prodeji podniku převedeny, mají věřitelé těchto závazků vůči prodávajícímu postih z titulu zákonného ručení. V důsledku ustanovení § 477 odst. 3 ObchZ nelze podle české právní úpravy prodat podnik v podstatě jinak než v rámci skupiny, případně za jiných okolností, které morální hazard vznikající na straně kupujícího v důsledku ručení prodávajícího potlačují mimoprávními prostředky.73 Mělo by být zřejmé, že výše uvedené výsledky stávající právní úpravy jsou pro smluvní převody podniků přinejmenším problematické.74 Pro účely soudního prodeje podniku či prodeje podniku ve 71
Tam, kde zákonodárce z politických důvodů trvá na přechodu určitého druhu závazků, např. pracovněprávních, to lze učinit zvláštní právní úpravou – takovou úpravu ostatně obsahuje obchodní zákoník v § 480 a zákoník práce v § 249. viz rozsudek sp. zn. 9 Cmo 493/00 ze dne 18. června 2001, publikovaný v časopise Obchodní právo 3/2002, str. 33. Osobně zdůvodnění tohoto rozsudku považuji za neudržitelné, není mi ovšem známo, zda se sporem již zabývala vyšší soudní instance. 73 V případě transakce s nespřízněnou osobou, jejímž kreditním rizikem si prodávající není naprosto jist, je podle mne třeba transakci strukturovat nikoli jako prodej podniku, ale jako prodej podílů či akcií. Není-li to možné, pak by obezřetný prodávající měl v prodejní dokumentaci vyjednat, že mu kupující uhradí veškerou újmu a výdaje v souvislosti s nároky, které mohou být vůči prodávajícímu vzneseny podle § 477 odst. 3 ObchZ, a tento závazek kupujícího nechat adekvátním způsobem zajistit. 74 Podle mého soudu by bylo možno zamýšleného účelu dosáhnout mnohem efektivněji předpisem, který by stanovil, že závazky věřitelů ze smluv (s výjimkou závazků z porušení smluv) přecházejí spolu s prodejem podniku na nabyvatele podniku, pokud tito věřitelé v určité relativně krátké lhůtě po zveřejnění prodeje podniku v obchodním rejstříku písemně neoznámí převodci i nabyvateli podniku, že trvají na tom, aby tyto závazky vůči nim splnil převodce. Zákonodárce by tak dal věřitelům možnost vyslovit nesouhlas s převodem běžících obchodních a dalších kontraktů, prezumpcí souhlasu by však ušetřil stranám převodu transakční náklady s aktivním získáváním souhlasu věřitelů. Ustanovení o ručení převodce by nebylo třeba – u věřitelů, kteří nevyslovili nesouhlas by bylo zjevné, že akceptují záměnu kreditního rizika převodce za kreditní riziko nabyvatele. Závazky z porušení smluv, z deliktů či ze zákona by zůstaly odpovědností převodce. Tím by se usnadnila kontraktace a bylo by zajištěno, že deliktním a dalším věřitelům, jejichž závazky zůstávají odpovědností 72
FR:175539.2 11/11/03
25
veřejné dražbě je výsledek pravidla o přechodu závazků na kupujícího katastrofální. Je zcela legitimní předpokládat, že je-li majitel podniku v takovém finančním stavu, který odůvodní exekuci prodejem podniku (viz § 264 odst. 1 OSŘ) případně přiměje zástavního věřitele k realizaci zástavního práva k podniku, budou případní zájemci o koupi podniku pravidlem o převodu závazků buď zcela odrazeni, anebo nabídnou jen hluboce diskontovanou kupní cenu a k akvizici použijí samostatnou společnost, která nebude mít více aktiv, než právě postačí k zaplacení takto diskontované kupní ceny. Prospěch z pravidla o převzetí závazků souvisejících s prodávaným podnikem je tak zcela iluzorní – naopak, toto pravidlo velmi pravděpodobně způsobí finanční ztráty všem věřitelům společnosti, včetně věřitelů zajištěných zástavním právem k prodávanému podniku. Nepochybně z tohoto důvodu navrhoval prvorepublikový předkladatel v § 1224 osnovy československého občanského zákoníku stanovit, že předpisy §§ 1222 a 1223, podle kterých se nabyvatel podniku stává vedle převodce dlužníkem závazků souvisejících s podnikem neplatí, převezme-li se podnik v konkursu nebo v exekuční dražbě (zvýraznění přidáno).75 Současný český zákonodárce bohužel postupuje v případě soudního prodeje zcela opačně, v případě prodeje ve veřejné dražbě pak natolik nejasně, že ekonomický výsledek právní úpravy je přinejmenším stejně neefektivní. (a)
Soudní prodej podniku
Nespornou výhodou postupu cestou soudního prodeje je, že prodávanému podniku je ustaven správce, který má rozsáhlá oprávnění ve vztahu ke zcizování majetku podniku a řízení jeho provozu. Tím ovšem výhody končí. Zástavní věřitel nemá na totožnost správce žádný vliv. V návrhu na nařízení soudního prodeje zástavy může sice patrně navrhnout, aby správcem byla ustanovena určitá osoba, soud však tímto návrhem nebude nijak vázán. Skutečnost, že soud jmenuje správce z osob zapsaných do seznamu správců konkursní podstaty je zástavnímu věřiteli jen malou útěchou; naopak, u vědomí absence regulace této profese a u vědomí publikovaných excesů v řadě konkursních řízení to může být pro hodnotu zastaveného podniku spíše pohromou. Hlavním problémem příslušných ustanovení OSŘ však je, že (i) vůbec nepřihlížejí ke zvláštní povaze podniku a informačním problémům, které z této povahy plynou, a (snad aby tyto problémy byly ještě prohloubeny) (ii) spojují s prodejem podniku přechod závazků neuspokojených v rozvrhu (§ 338zk odst. 1 písm. d) OSŘ). Podnik je z hlediska ocenění velmi komplikované aktivum. Tím, že OSŘ (i ObchZ) spojuje s jeho prodejem i přechod závazků s podnikem souvisejících, činí jeho ocenění v podstatě stejně komplikovaným, jako ocenění akcií společnosti, která je majitelem podniku.76 Kupující zde pojmově čelí zásadnímu informačnímu deficitu. K tomuto problému může právo přistoupit dvěma způsoby. Buďto se přidrží tradiční doktríny caveat emptor (nechť se stará kupující) a alokuje tak transakční náklady na ocenění prodávaného aktiva na stranu kupujícího. Tak je tomu mj. v případě soukromých prodejů akcií, kde ovšem kupující vždy trvají na tom, aby jim v procesu označovaném v transakční praxi jako due diligence byly poskytnuty veškeré dostupné informace o majetku, závazcích a podnikání emitenta prodávaných akcií, a pro případ nesprávnosti nebo neúplnosti poskytnutých informací požadují smluvní postih vůči prodávajícímu. Anebo právo alokuje transakční náklady na pořízení informací na stranu prodávajícího tím, že mu přikáže poskytnout kupujícímu veškeré informace ohledně majetku, závazků a podnikání, které by racionální kupující mohl potřebovat k tomu, aby prodávané aktivum správně ocenil. Takto zákon postupuje např. v případě veřejných nabídek cenných papírů, kde by transakční náklady každého z mnoha set či tisíc zájemců o koupi převodce, bude k dispozici výnos z prodeje podniku ve výši, která nebude ovlivněna obavou nabyvatele z případného převzetí těchto závazků. 75 viz Rouček, Sedláček cit. v pozn 22 výše, díl VI., str. 220 76 Pro zjednodušení zde předpokládám, že společnost má jen jeden podnik a dále pomíjím, že některé veřejnoprávní závazky, které nelze považovat za závazky související s podnikem, na kupujícího nepřecházejí (viz usnesení Ústavního soudu sp. zn. ÚS 499/98 ze dne 15. ledna 1999). FR:175539.2 11/11/03
26
akcie na získání potřebných informaci přesáhly zpravidla výši jejich investice a v souhrnu by mnohonásobně převýšily náklady, které by na získání a poskytnutí těchto informací musel vynaložit prodávající. V těchto případech je celospolečensky efektivnější alokovat náklady související se získáním potřebných informací a s jejich případnou nesprávností na stranu prodávajícího.77 Počet případných zájemců o koupi zastaveného podniku v soudní dražbě bude patrně nižší než u veřejných nabídek cenných papírů, to však nic nemění na skutečnosti, že má-li soudní prodej podniku docílit výnosu, který má rozumný vztah k tržní ceně prodávaného podniku, příslušná procesní pravidla musí zájemcům buďto umožnit získat a posoudit všechny informace potřebné k ocenění podniku jejich vlastní iniciativou, anebo jim musí být tyto informace dány k dispozici ze strany soudu resp. správce podniku, a to v rozsahu a časovém rámci v principu obdobném procesu zveřejnění prospektu cenných papírů. Příslušná ustanovení OSŘ nečiní ani jedno, ani druhé. Správce podniku nemá žádnou povinnost, ale ani oprávnění, poskytnout zájemcům o koupi přístup k informacím o podniku a umožnit jim provedení vlastního ocenění podniku. Pokud jde o ocenění prováděné správcem pro účely stanovení "ceny" podniku, správce má povinnost pro soud připravit zprávu o ceně podniku (§ 338m odst. 3 OSŘ), rozsah této zprávy se však s rozsahem informací poskytovaných v prospektu nedá srovnat, a tato zpráva je případným zájemcům navíc k dispozici pouze k nahlédnutí (§ 338n odst. 5 OSŘ). O tom, že by za těchto okolností případní zájemci o koupi podniku měli možnost podnik a s ním přecházející závazky seriózně ocenit, nemůže být řeč.78 Problémy s pravidlem o přechodu závazků, které sám uzákonil, si uvědomil i předkladatel příslušných ustanovení OSŘ, a pokusil se je řešit v § 338zf. Ustanovení § 338zf OSŘ dává vydražiteli podniku tzv. pohledávku za podstatou, kterou v pořadí nároku na výnos prodeje nadřazuje pohledávkám všech ostatních věřitelů, včetně věřitele zástavního (§ 338ze odst. 1 OSŘ). Výše pohledávky za podstatou může být stanovena dvěma způsoby. Slovní vyjádření § 338zf je na samé hranici srozumitelnosti (či za ní). Pokusím se proto výpočet výše pohledávky za podstatou podle odstavce a) i podle odstavce b) vyjádřit jednoduchou rovnicí. Podle odstavce § 338zf odst. a) OSŘ79 se výše pohledávky za podstatou ("PPa") stanoví výpočtem podle vzorce PPa = P – {PZp + (POnp + PDOnp + PDVnp)}, kde P znamená rozdělovanou podstatu (§ 338zc OSŘ), která, nedojde-li k excesům popsaným v § 338zc, je rovna součtu (i) výnosu zpeněžení, tedy ceně, kteru vydražitel za podnik zaplatil a k ní přirostlému úroku, a (ii) hotovosti na účtech prodávaného podniku PZp znamená výši peněžitých závazků patřících k podniku, tedy těch, které na vydražitele přešly podle § 338zk odst. 1 písm. d) POnp
znamená pohledávky oprávněného, které nepatří k podniku a které mají být uhrazeny z P
PDOnp znamená pohledávky těch, kteří do řízení přistoupili jako další oprávnění (§ 338f odst. 2), které nepatří k podniku a které mají být uhrazeny z P
77
viz Richter cit. v pozn. 3 výše, str. 72 Problémy s případnými změnami hodnoty podniku mezi datem, k němuž byla vypracována zpráva o ceně a datem dražby se OSŘ snaží řešit tím, že správci podniku ukládá podat soudu před zahájením dražebního jednání zprávu o změně ceny podniku (§ 338t OSŘ). Tato zpráva však pokud jde o obsah trpí stejnými nedostatky, jako původní zpráva o ceně, a navíc není zájemcům o koupi podniku vůbec dána k dispozici. Soudce na jejím základě pouze změní výslednou cenu podniku a její elementy uvedené v § 338w odst. 1 písm b) OSŘ, ovšem bez toho, aby podklad pro tuto změnu byl zájemcům předložen či vysvětlen. 79 Ustanovení zní: "Vydražitel má pohledávku za podstatou, jestliže výše peněžitých závazků patřících k podniku spolu s pohledávkami oprávněného, těch, kdo do řízení přistoupili jako další oprávnění, a dalších přihlášených věřitelů, které nepatří k podniku a které mají být uhrazeny z podstaty, nepřesahuje rozdělovanou podstatu, a to ve výši tohoto rozdílu. (zvýraznění přidáno)" 78
FR:175539.2 11/11/03
27
PDVnp znamená pohledávky dalších přihlášených věřitelů (§ 338s), tedy i zástavního věřitele, které nepatří k podniku a které mají být uhrazeny z P.
Podle § 338zf odst. b) OSŘ80 se výše pohledávky za podstatou ("PPb") stanoví výpočtem podle vzorce PPb = P – (PO + PDO + PDV), kde P
má stejný význam jako ve vzorci výše
PO
znamená pohledávky oprávněného, které mají být uspokojeny z P[, bez ohledu na to, zda patří k podniku či nikoli]
PDO znamená pohledávky těch, kteří do řízení přistoupili jako další oprávnění (§ 338f odst. 2), které mají být uspokojeny z P[, bez ohledu na to, zda patří k podniku či nikoli] PDV znamená pohledávky dalších přihlášených věřitelů (§ 338s), tedy i zástavního věřitele, které mají být uspokojeny z P[, bez ohledu na to, zda patří k podniku či nikoli].
PPa ani PPb nemůže nabýt záporné hodnoty – pohledávka za podstatou vznikne jen tehdy, jestliže výrazy v závorce v obou vzorcích nepřesáhnou výši P. Mezi odstavci a) a b) stojí v § 338zf vylučovací spojka "nebo", což znamená, že v konkrétním případě aplikace předpisu má býti použita buďto výše PPa nebo výše PPb, zákonodárce však nestanoví žádné pravidlo pro to, která výše má být použita kdy. Musím se přiznat, že si ani po opakovaném rozboru nejsem jist účelem, významem ani dopady tohoto ustanovení. Důvodová zpráva (sněmovní tisk 257/0, Poslanecká sněmovna, volební období 1998 až 2002, k bodu 444) a shodnými slovy též Beckův komentář k OSŘ81 tvrdí, že účelem § 338zf OSŘ je "[zohlednit skutečnost], že vydražitel přebírá všechny závazky spojené s podnikem, které nebyly uspokojeny při rozvrhu rozdělované podstaty a že mu z tohoto důvodu musí být poskytnuta "sleva" z částky, kterou zaplatil na nejvyšším podání." A. Tripes ve své monografii cit. v pozn. 19 výše říká na str. 527 v podstatě týmiž slovy totéž. Takové zdůvodnění považuji u předpisu, který má zcela zásadní dopad na finanční postavení všech věřitelů i majitele podniku a který obsahuje dva alternativní postupy stanovení výše nároku vydražitele, přičemž neříká nic o tom, za jakých okolností má být použit který, mírně řečeno za neuspokojivé. Pro finanční praxi je přitom význam tohoto ustanovení zcela zásadní – jak bylo řečeno v závěru části 3.7, pohledávce vydražitele za podstatou jsou podřízeny veškeré pohledávky věřitelů, včetně zástavního věřitele zajištěného zástavním právem k podniku. Vedle ustanovení o přechodu závazků je ustanovení § 338zf pravděpodobně druhým nejdůležitějším ustanovením celé právní úpravy prodeje podniku v exekuci podle OSŘ. O jeho výklad se proto alespoň pokusím. Svůj pokus začnu u odstavce b) cit. ustanovení, jehož znění je jednodušší. Tento předpis podle mého názoru stanoví, že vydražitel (pro zjednodušení jej budu nazývat kupujícím), který za podnik ve dražbě zaplatil více, než činí výše přihlášených a nepopřených pohledávek, dostane tento rozdíl, tedy PPb, v rozvrhu zpět.82 Toto pravidlo jinými slovy znamená, že bez ohledu na hodnotu 80 Ustanovení zní: "Vydražitel má pohledávku za podstatou, jestliže pohledávky oprávněného, těch, kdo do řízení přistoupili jako další oprávnění, a dalších přihlášených věřitelů, které mají být uspokojeny z podstaty, nepřesahují rozdělovanou podstatu, a to ve výši tohoto rozdílu. (zvýraznění přidáno)" 81 viz Bureš, Drápal, Krčmář, Mazanec cit. v pozn. 58 výše, str. 1454. 82 Pod pojem přihlášené pohledávky je zde třeba zahrnout i ty pohledávky, které se za přihlášené považují na základě § 338zn. Odstavec b) se podle mého názoru vztahuje jak na pohledávky související s podnikem (nebo terminologií OSŘ patřící k podniku), tak na pohledávky, které k podniku nepatří. To dovozuji a contrario ze znění odstavce a), které hovoří výslovně o pohledávkách, které k podniku nepatří, znění odstavce b) však v tomto ohledu připouští i jiný výklad. Pohledávkami, které nepatří k podniku a v rozvrhu přesto mohou být uspokojeny, jsou podle mého soudu pouze pohledávky, o nichž tak stanoví § 338zn odst. 1 – tedy pohledávky za majitelem podniku, ohledně nichž byl v okamžiku nařízení výkonu rozhodnutí prodejem podniku již nařízen výkon prodejem či přikázáním některé z jednotlivostí, které k podniku patří. Jiné pohledávky nepatřící k podniku podle mého názoru v rozvrhu uspokojeny být nemohou, jelikož soud je povinen jejich přihlášky
FR:175539.2 11/11/03
28
aktiv prodávaného podniku není kupující nikdy povinen zaplatit za podnik více, než činí výše závazků, které mohou a mají být uspokojeny v rozvrhu. Toto ustanovení mění dražbu ze simulace perfektního tržního prostředí, v němž má být zjištěna hodnota prodávaného podniku v ruletu, v níž dražitelé sázejí na to, kolik pohledávek bude přihlášeno a nepopřeno. Cena prodávaných aktiv se s ohledem na pravidlo § 338zf odst. b) stává irelevantní. Je-li můj výklad, vyjádřený rovnicí PPb výše správný, pak jediné, čeho odstavec b) dosahuje zcela spolehlivě, je, že "vymazává" reziduální nárok majitele podniku na výnos prodeje podniku po uspokojení závazků, vyjádřený pravidlem § 338ze odst. 6.83 To je pozoruhodný výsledek, uvědomíme-li si, že jediným účelem regulace způsobu uspokojení zástavního věřitele ze zástavy je právě ochrana tohoto reziduálního nároku. Stejně tak ovšem zákonodárce zcela "vymazává" naději věřitelů pohledávek, které nepatří k podniku a které tedy do rozvrhu nelze přihlásit (§ 338s odst. 3) na to, že jim po soudním prodeji podniku zbude k dispozici jakýkoli majetek, z nějž by mohli své pohledávky uspokojit. Pokud jde o výši závazků přecházejících na kupujícího, zákonodárce se vůbec nijak nepokusil uvést výši PPb do jakéhokoli racionálního vztahu k ní. Zaprvé, při stanovení ceny podniku a nejnižšího podání soudem byla již zohledněna (tj. od odhadní ceny aktiv odečtena) výše závazků, které byly správci podniku známy. Kupující tedy v dražbě dražil (odhadní) čistou hodnotu majetku podniku – (odhadní) výše závazků již byla jednou od (odhadní) hodnoty aktiv odečtena. Pokud tento odhad alespoň přibližně odpovídá skutečnosti, dává zákonodárce kupujícímu "slevu" za závazky dvakrát – nejvyšší podání dosažené v dražbě totiž představuje tržní cenu "čisté" hodnoty aktiv prodávaného podniku. Za druhé, pokud jde o závazky, které přešly na kupujícího a nebyly v odhadní čisté hodnotě majetku zohledněny (např. proto, že nebyly vedeny v účetnictví podniku, nebo proto, že jde o závazky podrozvahové (smluvní či deliktní)), může být PPb nesmyslně vysoká (protože téměř žádné takové závazky k podniku nepatří) nebo naopak nesmyslně nízká (protože závazky, které takto na kupujícího přejdou, a které mohou vyjít najevo až měsíce či léta po rozvrhu, mohou mít katastrofální rozměry, což platí zejména u závazků deliktních či závazků z podrozvahových finančních kontraktů). Za třetí, závazky patřící k podniku v rozsahu, v němž byly v rozvrhu uspokojeny, zanikají a nepřecházejí tedy na kupujícího (srov. § 338zk odst. 1 písm. d)). Odstavec b) tuto skutečnost nijak nezohledňuje a nezohlední-li tuto skutečnost při rozvrhu výkladem nejednoznačné formulace "pohledávky […], které mají být uspokojeny z podstaty" soud, dostane kupující "slevu" podle odstavce b) i ohledně závazků, které uspokojením zaniknou.84 Za čtvrté, je možné, že velká část pohledávek nebude do rozvrhu vůbec přihlášena. K tomu může dojít velmi snadno, jelikož OSŘ neobsahuje ustanovení o tom, že by nepřihlášené pohledávky zanikaly – k tomu také není důvod, jelikož nejde o právní předpis, který vypořádává závazky dlužníka s konečnou platností, jak je tomu u konkursního práva. Naopak, OSŘ stanoví, že závazky patřící k vydraženému podniku, které nebyly uspokojeny při rozvrhu, přecházejí na kupujícího včetně jejich zajištění (viz opět cit. § 338zk odst. 1 písm. d)). Zcela legitimní strategií ze strany věřitelů při soudním prodeji podniku tedy může být pohledávky prostě nepřihlásit a vymáhat je po kupujícím. V takovém případě by sice kupující mohl pravděpodobně koupit podnik za pakatel (výraz v závorce ve vzorci PPb výše by byl nízkým číslem a PPb by se tedy v podstatě rovnala P), byl by však blázen, pokud by to udělal, protože by se okamžitě po koupi dostal na milost původních věřitelů, především, pokud jde o věřitele zajištěné zástavním právem k podniku.85 Nyní k odstavci a). Na první pohled je patrné, že zákonodárce použil v odstavci a) v souvislosti s tam popisovanými závazky sloveso "uhrazeny", zatímco v odstavci b) použil v témže vztahu sloveso "uspokojeny". To by mohlo vést k otázce, zda tedy měl zákonodárce na mysli v odmítnout (§ 338s odst. 3 OSŘ). Tento závěr neplatí pro daňové a další fiskální pohledávky uvedené v § 338ze odst. 1 písm. f), které podle usnesení Ústavního soudu citovaného v pozn. 76 výše k podniku nepatří, u kterých však uspokojení z podstaty umožňuje přímo OSŘ. (Za poznámku stojí, že podle citovaného usnesení Ústavního soudu by případné přihlášky pohledávek popsaných v odstavci f) měl soud podle § 338s odst. 3 odmítnout, odstavec f) však přesto předpokládá, že mohou být uspokojeny spolu s pohledávkami popsanými v odstavci e)). 83 Pro zjednodušení opět předpokládám, že dlužník má pouze jeden podnik. 84 Z uvedené formulace není vůbec patrno, zda výraz "které" implikuje kvalitu či kvantitu – tedy zda se zde hovoří o všech pohledávkách, které splňují objektivní kritéria pro to, aby mohly být v rozvrhu uspokojeny, nebo pouze o té části z nich, o které lze kromě toho podle výsledků přezkumu subjektivně určit, že bude z výnosu prodeje uspokojena. 85 Zajištění při soudním prodeji podniku zaniká jen ohledně závazků, které jsou v rozvrhu uspokojeny. viz § 338zk odst. 5 OSŘ. FR:175539.2 11/11/03
29
každém z odstavců jiný druh závazků. Sloveso "uhradit" navozuje představu peněžitého závazku, zatímco sloveso "uspokojit" má širší použitelnost a lze jej vztáhnout jak k závazkům peněžitým tak k závazkům nepeněžitým. Obávám se však, že v tomto případě šlo pouze o terminologickou nekázeň. Zákonodárce používá sloveso "uspokojit" způsobem, ze kterého není pochybností, že se vztahuje především k peněžitým závazkům (např. § 338zd odst. 1, § 338ze odst. 1, 6 a 7, § 338zh odst. 2, § 338zk odst. 1 písm. d) a odst. 5). V jiném ustanovení, kde zákonodárce používá obě slovesa, je patrné, že je používá jako synonyma (§ 338ze odst. 4). Totéž budu předpokládat i u § 338zf a z jeho pojmové inkonsistence nebudu proto vyvozovat výkladové důsledky. Podíváme-li se na další rozdíly oproti odstavci b), je patrné, že v odstavci a) jsou veličiny PO, PDO a PDV dále kvalifikovány tím, že musí jít o pohledávky, které nepatří k podniku, a které přesto mají být uhrazeny z podstaty, a dále, že v odstavci a) je ve výrazu ve složené závorce navíc veličina PZp, tedy výše peněžitých závazků patřících k podniku. Ustanovení odstavce a) tedy znamená, že kupující, který za podnik ve dražbě zaplatil více, než činí součet (i) výše peněžitých závazků patřících k podniku a (ii) celkové výše přihlášených a nepopřených pohledávek, které sice nepatří k podniku, ale mají přesto být uhrazeny z podstaty, dostane tento rozdíl, tedy PPa, v rozvrhu zpět. Pro dražbu samotnou platí tedy opět to, co bylo řečeno o odstavci b) výše – hodnota prodávaných aktiv je pro rozhodování dražitelů o výši jejich podání irelevantní. Rovněž tak platí závěr o "vymazání" reziduálního nároku majitele podniku. Pokud jde o element (ii), nemám žádné vysvětlení pro to, jak souvisí s legislativním záměrem poskytnout kupujícímu "slevu" ohledně na něj přecházejících závazků. Podle výslovného znění odstavce a) jde v elementu (ii) o závazky nepatřící k podniku a tedy závazky, které na kupujícího nepřecházejí (§ 338zk odst. 1 písm. d)). Skutečnost, že OSŘ umožňuje v rozvrhu uspokojení některých závazků nepatřících k prodávanému podniku, zatímco u jiných toto uspokojení zapovídá (viz pozn. 80 výše), dává vzniknout obtížným otázkám porušení parity tam, kde prodávaný podnik představuje veškerý dlužníkův majetek. Tento problém, který OSŘ sám vytváří, však nemá nic společného s kupujícím, a jeho řešení v žádném případě nemůže spočívat ve snížení výnosu z prodeje podniku. Jak jsem ukázal v rozboru odst. b) výše, takové pravidlo naopak uspokojení věřitelů, kterým OSŘ zapovídá právo jejich pohledávky do rozvrhu přihlásit, fakticky znemožňuje. Pokud jde o element (i), zde by se mohlo zdát, že se znění zákona přiblížilo k záměru deklarovanému důvodovou zprávou. To by ovšem platilo pouze za několika okolností. Zaprvé by se podle znění § 338zf odst. a) musela PPa stanovit prostě jako výše takto přecházejících závazků, nejvýše však P. Pokud však je můj výklad, vyjádřený rovnicí PPa výše správný, pak ustanovení § 338zf odst. a) stanoví, že PPa se rovná rozdílu mezi rozdělovanou podstatou a těmito závazky. Odhlédneme-li pro zjednodušení od elementu (ii), pak PPa je podle odstavce a) tím menší, čím větší je výše přecházejících závazků. Ustanovení odstavce a) tedy funguje přesně naopak, než by vyplývalo z jeho zdůvodnění uvedeného v důvodové zprávě. Za druhé, stejně jako u odstavce b) i zde platí, že (odhadní) výše přecházejících závazků již byla zohledněna při stanovení (odhadní) ceny podniku a tedy nejnižšího podání. V tomto směru zákon kupujícímu opět poskytuje "slevu za závazky" dvakrát. Za třetí, ani v odstavci a) zákon neříká nic o tom, že do výpočtu by neměly vstupovat ty závazky, které uspokojením v rozvrhu zaniknou. A konečně za čtvrté, zákon neříká nic o tom nejdůležitějším – totiž jak se pro účely § 338zf odst. a) stanoví výše závazků patřících k podniku. Pokud stejným způsobem, jakým správce a soud postupovali již při stanovení ceny podniku pro účely nejnižšího podání, pak by nešlo skutečně o nic jiného, než o poskytnutí téže "slevy" dvakrát (pokud by tedy odstavec a) nefungoval obráceně, než podle záměru zákonodárce má). Pokud jiným způsobem, pak vůbec není zřejmé jakým. To by ovšem vedlo k nepřijatelné právní nejistotě. OSŘ nedává kupujícímu ani věřitelům žádné výslovné právo výši PPa ovlivnit. Nepředpokládá například, že by kupující měl PPa přihlásit. To by ani nebylo dost dobře možné, protože výše PPa se odvíjí od obsahu přihlášek věřitelů a výsledku přezkumu přihlášených pohledávek, takže ji lze zjistit až po ukončení přezkumného řízení, resp. sporů vedených podle § 267a OSŘ. Kromě toho, zákon neumožňuje věřitelům ani majiteli podniku PPa popřít (§ 338zd odst. 2 in fine) – za této situace by bylo zcela neúnosné, aby kupující mohl výši PPa ovlivnit kupříkladu tvrzením nových skutečností o výši přecházejících závazků, a to bez ohledu na to, že je účastníkem rozvrhového řízení (§ 338zb odst. 2 OSŘ). FR:175539.2 11/11/03
30
Prakticky v každém řízení o soudním prodeji podniku by bylo možno stanovit pohledávku za podstatou jak podle § 338zf odst. a), tak i podle § 338zf odst. b). Tím, že zákonodárce nestanovuje žádné pravidlo, podle kterého by trh mohl předvídat, které pravidlo bude použito za jakých okolností, vystavuje strany úvěrových obchodů neúměrnému právnímu riziku. Je možné dlouze spekulovat o tom, zda je třeba použít ten výpočet, který je výhodnější pro kupujícího, pro určitou třídu věřitelů, či pro majitele podniku. Každý z těchto přístupů by bylo možno zdůvodnit. Je proto nepochopitelné, proč zákonodárce v tak důležité otázce nestanovil výslovné pravidlo, tak jak to učinil obdobně např. v § 338ze odst. 5, věta poslední v otázce mnohosti kritérií rozhodných pro pořadí uspokojení pohledávky. Ustanovení § 338zf OSŘ je dobrým příkladem toho, jak ekonomicky neefektivním a právně nezvládnutelným pravidlem je předpis o přechodu závazků spolu s prodávaným podnikem. Jak jsem předeslal, nemohu vůbec vyloučit, že předkladatel znění § 338zf OSŘ měl na mysli něco úplně jiného, než k čemu jsem dospěl svým výkladem výše. Co to bylo bohužel nelze spolehlivě zjistit ani ze zákonného textu, ani z lakonického zdůvodnění obsaženého v důvodové zprávě. Jsem otevřen jakýmkoli jiným výkladům či vysvětlením – co více, doufám, že se nějaká objeví. Pro tuto chvíli se však obávám, že podle ustanovení OSŘ o výkonu rozhodnutí prodejem podniku nelze zastavený (a ostatně ani nezastavený) podnik v praxi prodat. Je tomu tak proto, že v důsledku naprosté nejasnosti právní úpravy kupující neví, jaké závazky na něj s podnikem přejdou, ani za kolik podnik kupuje, a věřitelé neví, jaký výnos připadne na jejich pohledávky. (b)
Prodej podniku v nedobrovolné veřejné dražbě
Je-li právní úprava soudního prodeje podniku nejasná, pak o prodeji zastaveného podniku v nedobrovolné veřejné dražbě to platí dvojnásob. Je tomu tak proto, že původní návrh ZVD, předložený vládou jako nástroj podpory rozvoje hypotéčního financování bytové výstavby, vůbec nepočítal s tím, že předmětem nedobrovolné dražby (na rozdíl od dražby dobrovolné) by mohl být podnik.86 V přijatém znění § 36 odst. 4 ZVD se podnik jako možný předmět nedobrovolné dražby objevil teprve na základě zásahu Senátu. Senát však již v části o nedobrovolných dražbách neprovedl žádné další změny, které by toto rozšíření vyžadovalo, a to ani odkazem na část o dražbách dobrovolných. Výsledkem tohoto zásahu je, že zatímco při prodeji podniku v dražbě dobrovolné přecházejí na vydražitele závazky spojené s podnikem (§ 30 odst. 2 ZVD), při prodeji podniku v dražbě nedobrovolné tato otázka není ZVD upravena. U vědomí toho, co bylo řečeno o přechodu závazků při exekučním či jiném obdobném prodeji podniku výše by se chtělo říci, že šlo nepochybně o legislativní záměr a že při prodeji podniku v nedobrovolné dražbě na vydražitele závazky související s podnikem nepřecházejí. P. Baudyš je naopak toho názoru, že spíše než o legislativní záměr jde o legislativní lapsus (k čemuž bych se přikláněl), a že na neveřejnou dražbu podniku je třeba obdobně použít ustanovení části druhé ZVD o dražbách dobrovolných, včetně ustanovení o přechodu závazků.87 Umím si představit řadu argumentů proti tomuto závěru i pro něj, obávám se však, že na jejich základě nelze případnému kupujícímu jednoznačně poradit, zda na něj s koupeným podnikem přejdou i závazky původního majitele či nikoli. Není obtížné představit si, kolik zájemců o koupi zastaveného podniku se za těchto okolností najde a kolik finančních institucí bude za těchto okolností připraveno jejich akvizici financovat. Ve srovnání s touto zásadní právní nejistotou lze již jen na okraj poznamenat, že podobně jako OSŘ ani ZVD nijak neřeší informační problémy, kterým při ocenění podniku čelí případní zájemci (ovšem s výhradou toho, že v § 15 odst. 2 ZVD velkoryse stanoví, že účastníkům dražby musí být umožněna prohlídka podniku alespoň ve dvou termínech). Na
86 87
Sněmovní tisk 156/0, Poslanecká sněmovna 1998-2002, návrh § 35 odst. 3 a důvodová zpráva k § 35, k dispozici na www.psp.cz viz Baudyš cit. v pozn. 1 výše, str. 294
FR:175539.2 11/11/03
31
rozdíl od OSŘ nepočítá ZVD vůbec s tím, že by zastavený podnik měl být po dobu přípravy dražby někým spravován, a stejně jako OSŘ nedává ZVD v tomto ohledu zástavnímu věřiteli žádná práva. Tuto část 3.8 je možno uzavřít obecným závěrem, že dražba, ať již soudní či mimosoudní, není vhodným nástrojem pro prodej aktiva jako je podnik. Dražbou je možno dosáhnout efektivního určení ceny u aktiv, ohledně kterých neexistují na straně kupujících podstatnější informační problémy – u likvidních investičních aktiv, u nemovitostí, o jejichž stavebních vlastnostech není pochyb, u uměleckých děl či drahých kamenů, jejichž pravost zaručuje renomé dražebníka. Podnik je přesně opačným druhem aktiva – z tohoto hlediska je mnohem podobnější obchodnímu podílu ve společnosti s ručením omezeným než nemovitosti či movité věci, jejichž prodej OSŘ tradičně předpokládá. Na jeho prodej by se mnohem lépe hodila např. veřejná obchodní soutěž jejíž použití pro prodej zastaveného obchodního podílu umožňuje § 117a odst. 4 ObchZ, či jiný nedražební způsob prodeje. Bez ohledu na způsob prodeje je však pro komerční použitelnost zástavního práva k podniku klíčové, aby si kupující byl jist, že podnik nabývá bez závazků. V opačném případě nelze očekávat smysluplný výnos zpeněžení zástavy, což poškozuje především domácí dlužníky v jejich způsobilosti snížit použitím zástavního práva k podniku náklady na úvěrové financování. V reálné komerční praxi přesto nebudou dopady výše popsaných nedostatků právních úprav OSŘ a ZVD tak dramatické, jak by se z předcházejícího výkladu mohlo zdát. Dojde-li totiž k situaci, která přivede více věřitelů (včetně věřitelů zástavních) k exekuci či realizaci zajištění, bude to s největší pravděpodobností znamenat, že dlužník je insolventní a že dříve, než dojde k prodeji podniku podle OSŘ nebo ZVD, bude zahájeno (ať již na návrh dlužníka či některého z věřitelů) konkursní řízení. Je to právě postavení zástavního věřitele v konkursu, které je konečným faktorem, ovlivňujícím rozhodnutí trhu o tom, zda zástavní právo k podniku použít či nikoli.
3.9
Práva zástavního věřitele v konkursu
Zástavní právo, které nefunguje v konkursu, je z hlediska řízení problémů zmocnění spojených s dluhovým financováním bezúčelné. Je to právě a pouze insolvence dlužníka - tedy situace, kdy hodnota majetku dlužníka nepostačuje k uspokojení jeho závazků - kdy exklusivní a přednostní oprávnění zástavního věřitele na uspokojení ze zpeněžení určitého majetku (zástavy) získává na ekonomickém významu. Předmět ani rozsah tohoto článku neumožňují zabývat se obecnými defekty českého konkursního práva, které významně snižují užitečnost zástavního práva jako nástroje ke snížení nákladů českých dlužníků na úvěrové financování. Mám na mysli zejména (i) skutečnost, že zástavní věřitel nemá po prohlášení konkursu žádný vliv na čas či způsob zpěněžení zástavy, (ii) skutečnost, že do doby výplaty výnosu zpeněžení zástavy není zástavní věřitel nijak kompenzován za kapitálové náklady, způsobené prodlením se zpeněžením zástavy, (iii) nejistotu ohledně vztahu a pořadí nároků oddělených věřitelů a věřitelů pohledávek za podstatou, nestačí-li prostředky podstaty k uspokojení obojího, a především (iv) bezprecedentní pravidlo § 28 odst. 4 ZKV, podle kterého může být k přednostnímu uspokojení zajištěných pohledávek použito nejvýše 70 procent výnosu zpeněžení zástavy. V této poslední části se proto budu zabývat pouze těmi problémy, které jsou spefické pro postavení zástavního věřitele zajištěného zástavním právem k podniku. Jelikož (fungující) zástavní právo k podniku je specifické tím, že umožňuje zastavit současný a budoucí oběžný majetek dlužníka, zaměřím se především na osud zastaveného oběžného majetku v konkursu. Oproti předcházejícím částem omezím i srovnávací výklad. Anglické konkursní právo tradičně stojí na zcela opačném pólu spektra právních řádů pokud jde o práva zajištěného věřitele, než české konkursní právo roku 2003, které je mimořádně nepříznívé pro věřitele a mimorádně příznivé pro dlužníky. Jejich srovnání je proto v tomto kontextu problematické. Postačí říci, že správce (receiver), jmenovaný na základě zástavní smlouvy zástavním věřitelem (viz část 3.8 výše), nahrazuje v podstatě roli konkursního správce, jeho jmenováním je znemožněno jmenování konkursního správce, a řízení, FR:175539.2 11/11/03
32
ve kterém takto zástavním věřitelem ustanovený správce zpeněžuje majetek zastaveného podniku (tzn. administrative receivership) nahrazuje v podstatě konkursní řízení, resp. je soukromou a právem aprobovanou alternativní formou konkursního řízení. Je to proto, že anglická zkušenost s plovoucím zajišťovacím právem ukázala, že jeho realizace prostřednictvím správce jmenovaného zástavním věřitelem je spolehlivým způsobem, jak zajistit, že podnik dlužníka bude prodán rychle a v celku, máli jako celek vyšší hodnotu než je součet hodnoty jeho částí. Z tohoto pohledu se dosavadní anglické konkursní právo více než kterékoli jiné z konkursních práv vyspělých zemí blíží ideálu popsanému v části 2.7 výše.88 Slovenský zákon o konkursu a vyrovnání č. 328/1991 Z.z., ač je dnes v mnoha ohledech nesrovnatelně kvalitnějším konkursním zákonem než český, bohužel ve vztahu k zástavě podniku vykazuje (až na několik důležitých výjimek) v podstatě tytéž problémy, jako zákon český. Tyto problémy plynou z toho, že české ani slovenské konkursní právo nebylo při zavedení zástavního práva k podniku upraveno tak, aby zohledňovalo jeho existenci a zvláštnosti. 3.9.1
Práva a povinnosti správce
V části 3.8.1 výše jsem uzavřel tím, že porušení zajištěných povinností nemá za následek zánik oprávnění zástavního dlužníka zcizovat majetek patřící k zastavenému podniku. Zároveň jsem však v části 3.6 především uzavřel s tím, že rozsah takového oprávnění není jasný, a že při pokusu o jeho určení je nutno aplikovat na tento případ pravidlo § 163 odst. 1 ObčZ, podle kterého je dlužník povinen zdržet se všeho, čím se zástava zhoršuje na újmu zástavního věřitele. Prohlášením konkursu přechází oprávnění nakládat s majetkem podstaty na správce (§ 14 odst. 1, písm. a) ZKV). Pro právní postavní zástavního věřitele je klíčové, zda povinnost § 163 odst. 1 ObčZ stíhá vedle zástavního dlužníka rovněž správce. Ve vlastním textu ZKV není pro závěr, že správce je zavázán ustanovením § 163 odst. 1 ObčZ, žádné opory. Správce je při výkonu funkce povinen postupovat s odbornou péčí (§ 8 odst. 2 ZKV), nad tento rámec odpovídá za pouze škodu, způsobenou porušením poviností, které mu ukládá zákon, či uloží soud (ditto). Přesto mám za to, že existuje silný argument pro výklad, podle kterého má správce být ustanovením § 163 odst. 1 ObčZ zavázán. Pokud by tomu tak nebylo, obsah § 163 odst. 1 ObčZ by se prohlášením konkursu na majetek zástavního dlužníka de facto "vyprázdnil" – jeho předpis by zavazoval osobu, která zcela pozbyla dispozičního práva k zástavě, zatímco osoba, která tohoto práva nabyla, by jím nebyla vázána. Zástavní věřitel by tak pozbyl ochrany, kterou jeho zájmům v souvislosti se zástavou zákonodárce v § 163 odst. 1 ObčZ poskytuje, a to právě v situaci úpadku dlužníka, kdy zástavní věřitel na zástavu spolehá jako velmi pravděpodobně jediný zdroj uspokojení jeho pohledávek. Výklad § 163 odst. 1 ObčZ je samozřejmě důležitý pro každého zástavního věřitele, pro zástavního věřitele zajištěného zástavním právem k podniku však obzvláště. Je to proto, že podle § 18a odst. 2 ZKV prohlášením konkursu nekončí provozování podniku. Správce je tedy nikoli pouze oprávněn, ale i povinen zastavený podnik provozovat až do rozhodnutí soudu o ukončení jeho provozování. Provozování podniku (alespoň v případě výrobních podniků) pojmově znamená změny v oběžném majetku - zpracovávání stávajících zásob na výrobky a prodej hotových výrobků. Pokud však správce hotové výrobky podniku prodá za jiných než nejlepších podmínek dosažitelných na trhu, dochází ke zhoršení zástavy na újmu zástavního věřitele. Není-li správce není zavázán ustanovením § 163 odst. 1 ObčZ, nemá vůči němu zástavní věřitel podle tohoto ustanovení postih. 3.9.2
Prodej výrobků zastaveného podniku
88
viz Wood cit. v pozn. 13 výše, str. 155. Empirická data jsou k dispozici např. v Pond, K., Rescuing Insolvent Companies via Administrative Receivership – Analysis of Qualitative Survey Data, Loughborough University School of Business, 1997, k dispozici na http://papers.ssrn.com (u zkoumaného vzorku 99 společností, ohledně kterých byl zahájen administrative receivership v roce 1993, se zachovalo v celku či z části v provozu 63,6% zastavených podniků). Zároveň je třeba říci, že v těchto měsících je dokončována zásadní reforma tohoto koncepčního přístupu, jejímž výsledkem bude omezení práv věřitelů zajištěných plouvoucím zajišťovacím právem. Rozhodujícím právním předpisem v této souvislosti je Enterprise Act 2002. Podrobnosti lze nalézt např. na www.insolvency.gov.uk. FR:175539.2 11/11/03
33
Ve srovnání se slovenským konkursním zákonem trpí český ZKV mimo jiné pozoruhodnou inkonsistencí v otázce zpeněžování podstaty. Slovenský konkursní zákon v § 27 odst. 2 správci výslovně povoluje zpeněžovat výrobky a služby úpadce, jehož podnik je provozován, mimo dražbu a bez schválení tzv. plánu zpeněžení (tento institut ZKV vůbec neobsahuje). ZKV naproti tomu trvá v § 27 odst. 1 na tom, že podstatu lze zpeněžit pouze veřejnou dražbou anebo prodejem mimo dražbu; k takovému prodeji je však třeba souhlasu soudu a vyjádření věřitelského výboru (§ 28 odst. 2 ZKV). Výrobky podniku společnosti, na jejíž majetek byl prohlášen konkurs, nepochybně spadají do konkursní podstaty (§ 6 odst. 2 ZKV). Odtud musí plynout, že (i) pokud si správce před uzavřením kupních smluv při provozování podniku neobstará vyjádření věřitelského výboru a souhlas soudu k prodeji výrobků v rámci provozování podniku, jsou tyto smlouvy neplatné pro rozpor se zákonem a zákazníci podniku nenabudou k výrobkům titul, nebo že (ii) prodej výrobků při provozování podniku není "zpeněžováním" konkursní podstaty podle § 27 ZKV, ale jakýmsi jiným postupem správce sui generis, ke kterému je správce oprávněn přímo ustanovením § 18a odst. 2 ZKV. Nejsem si vědom toho, že by v této otázce bylo publikováno nějaké soudní rozhodnutí, předpokládám však, že z praktických důvodů by se takové rozhodnutí přiklonilo k výkladu (ii), již proto, že věřitelský výbor nemusí být po několik týdnů či měsíců po prohlášení konkursu vůbec ustaven. Jakkoli je takový výklad vhodný na ochranu třetích stran, kontrahujících se správcem, zvyšuje zároveň nejistotu a riziko na straně zástavního věřitele, zajištěného zástavním právem k podniku. Není-li totiž správce při prodeji výrobků zastaveného podniku vázán § 163 odst. 1 ObčZ a neexistuje-li ani korektiv ex ante soudního dohledu nad zpeněžováním majetku zastaveného podniku, může být zajištění zástavního věřitele postupem správce znehodnoceno, aniž by měl zástavní věřitel příležitost takovému znehodnocení zabránit či alespoň dosáhnout náhrady vzniklé újmy. 3.9.3
Výnosy zpeněžování a nový majetek zastaveného podniku
Dosud jsem ukázal, že správce pravděpodobně může v rámci provozování zastaveného podniku zpeněžovat oběžný majetek patřící k takovému podniku, aniž by zástavní věřitel měl nad podmínkami a způsobem zpeněžování kontrolu přímo či alespoň nepřímo (např. prostřednictvím věřitelského výboru), či aby měl vůči správci jasný základ pro právní postih. Klíčovou otázkou je, jaký je za této situace poměr zástavního věřitele k výnosům takového zpeněžování a dále k oběžnému majetku, který k zastavenému podniku přibude až po prohlášení konkursu – příkladem mohou být zásoby materiálu nakoupené správcem a z nich vyrobené výrobky, zboží nakoupené správcem za účelem dalšího prodeje nebo pohledávky za třetími stranami, vzniklé při provozování podniku po prohlášení konkursu. (a)
Výnosy zpeněžování
První otázkou, kterou je třeba odpovědět v souvislosti s výnosy prodeje výrobků patřících k zastavenému podniku v okamžiku prohlášení konkursu je, zda zástavní věřitel má nárok na vydání těchto výnosů ve smyslu § 28 ZKV. Východiskem pro zodpovězení této otázky musí být ustanovení § 28 odst. 1 ZKV, které stanoví obecné pravidlo, že zástavní věřitel má právo na to, aby jeho pohledávka byla uspokojena ze zpeněžení věci, jíž byla zajištěna. V souvislosti s tím, co bylo řečeno v části 3.9.2 výše se nabízí hned první pochybnost. Není-li prodej zboží při provozování podniku zpeněžováním podstaty, neměl by zástavní věřitel mít nárok na vydání výnosu takového prodeje. Takový výsledek zmíněné inkonsistence § 27 ZKV mi však připadá zcela neúnosný, a předpokládám proto, že při výkladu ZKV v tomto bodě je třeba provést další veletoč a pro účely § 28 odst. 1 ZKV považovat správcem prodané zboží za věci "zpeněžené."89 Kromě tohoto problému ohrožuje § 28 89
To je důležité i proto, aby si strany, kupující výrobky od správce byly jisty tím, zástavní právo váznoucí na výrobcích zaniklo podle § 28 odst. 5 ZKV.
FR:175539.2 11/11/03
34
ZKV zástavního věřitele dále tím, že (i) podle § 28 odst. 2 ZKV se od výtěžku zpeněžení před jeho výplatou zástavnímu věřiteli odečítají náklady spojené s udržováním, správou a prodejem zástavy, (ii) ustanovením § 28 odst. 4 ZKV, podle kterého může být zástavnímu věřiteli vydáno pouze 70 % takto sníženého výtěžku zpeněžení zástavy,90 a (iii) dále též tím, že k vydání takto určeného zbytku výnosu zpěněžení zástavy je potřeba podle § 28 odst. 2 ZKV souhlasu soudu. Ustanovení § 28 odst. 4 ZKV v dalším výkladu pominu. Na zajištěné věřitele, jejichž pohledávky vznikly před 1. květnem 2000 podle mého soudu nemůže dopadnout pro svou neústavnost (jde o částečné vyvlastnění, resp. zbavení věcného práva ekonomicky odpovídajícího obsahu vlastnictví, bez náhrady), věřitelé pohledávek vzniklých po 1. květnu 2000 existenci § 28 odst. 4 ZKV nepochybně promítnuli v ceně a dalších podmínkách poskytnutého úvěru. Naproti tomu jsou rizika, která představuje § 28 odst. 2 ZKV, velmi špatně ocenitelná. První riziko vyplývá z pravidla, že od (hrubého) výtěžku zpeněžení zástavy se před její výplatou zástavnímu věřiteli mají odečíst "náklady spojené s udržováním, správou a prodejem zpeněžené věci, práva nebo pohledávky". Toto pravidlo je snad použitelné pro případ prodeje veškerého majetku patřícího k zastavenému podniku jednomu kupujícímu (pak výše těchto nákladů bude ekvivaletní nákladům spojeným s udržováním a správou podstaty podle § 31 odst. 2 písm. b) ZKV), případně izolovaného prodeje o samotě stojící zastavené nemovitosti (pak bude možno tyto náklady poměrně přesně vyčíslit). V případě prodeje jednotlivých výrobků je však zcela vyloučeno vyčíslit výši nákladů spojených s "udržováním, správou a prodejem" každého výrobku tak, aby to nevystavilo zástavního věřitele zásadní nejistotě a nevedlo ke sporům. Přihlédneme-li analogicky k příkladmému výčtu nákladů, které Zelenka a Maršíková považují za náklady spojené s udržováním a správou podstaty (viz dílo cit. v pozn. 20 výše, str. 780), znamenalo by to, že v případě, kdy by správce byl schopen např. prostřednictvím informačního systému úpadce vyčíslit jednotkové náklady na jednotlivé výrobky, byl by zástavní věřitel zajištěn nikoli do 70 % výše tržní ceny oběžného majetku podniku, ale do 70 % hrubé ziskové marže, dosahované zastaveným podnikem pod vedením správce. Druhé riziko vyplývá z toho, že výplata výtěžku zpeněžení závisí na souhlasu soudu, přičemž ZKV nestanoví žádné podmínky toho, kdy soud je a kdy naopak není oprávněn takový souhlas odepřít. Na otázku, zda zástavní věřitel má nárok na výplatu výnosu prodeje výrobků, které patřily k zastavenému podniku v okamžiku prohlášení konkursu a které správce prodal v rámci dalšího provozování podniku, nelze tedy podle mého názoru odpovědět jinak než velmi neuspokojivým konstatováním, že pokud tento nárok v obecné poloze existuje, je nejednoznačností předpisů, které stanoví výjimky z něj redukován na nárok, který z hlediska pravděpodobného výnosu zástavy nelze vůbec smysluplně ocenit. Druhou otázkou je, zda se věřitelům nevydané výnosy prodeje výrobků patřících k zastavenému podniku v okamžiku prohlášení konkursu stávají předmětem zástavního práva k podniku a pokud ano, zda zástavní věřitel zajištěný zástavním právem k podniku má k těmto výnosům právo odděleného uspokojení. Odpověď na první část otázky plyne z rozboru provedeného v části 3.5 výše. Výnosy prodeje výrobků patřících k podniku91 je podle mého názoru třeba považovat za plody či přírůstky podniku jako věci hromadné, a jako takové za součást zástavy. Pokud však, opět konsistentně s částí 3.3 a 3.5 výše uplatníme Roučkův a Sedláčkův výklad, že předmětem zástavního práva k podniku jsou jednotlivosti k podniku patřící, a to od okamžiku, kdy jsou splněny všechny podmínky vzniku zastavení (viz pozn. 34 výše), musíme dospět k závěru, že zástavní právo k těmto výnosům (resp. pohledávkám jim předcházejícím) vzniká okamžikem, kdy k nim zástavní dlužník nabyl vlastnické rep. obdobné právo. Takový závěr, jakkoli je konsistentní s mým předcházejícím výkladem, je ovšem podle stávajícího znění ZKV, které nebylo v souvislosti se zavedením zástavního práva k podniku nijak upraveno, fatální pro zástavního věřitele. Podle § 14 odst. 1 písm. e) ZKV nelze po prohlášení konkursu nabýt právo na oddělené uspokojení. K výnosům prodeje, inkasovaným po 90
viz usnesení Nejvyššího soudu č.j. 29 Odo 519/2001 ze dne 30. dubna 2002 Poté, co je inkasována pohledávka za kupujícím, ve kterou se výrobky v rozvaze majitele podniku pravidelně transformují v prvním kroku, mohou mít tyto výnosy např. formu hotovosti v pokladně či pohledávek za bankou ze smlouvy o vedení účtu. Z hlediska dalšího výkladu je důležité, že v praxi půjde zpravidla o účty nově založené správcem konkursní podstaty. 91
FR:175539.2 11/11/03
35
prohlášení konkursu, proto podle mého názoru zástavní věřitel nezíská právo na oddělené uspokojení, přestože se na ně podle hmotného práva vztahuje zástavní právo k podniku.92 (b)
Nový majetek patřící k zastavenému podniku
Výše uvedený závěr musí platit konsistentně pro veškeré druhy majetku, které k zastavenému podniku přibudou po prohlášení konkursu. Podle tohoto závěru tedy nebude mít zástavní věřitel zajištěný zástavním právem k podniku právo odděleného uspokojení ani k zásobám materiálu, nakoupeným správcem, k výrobkům, vyrobeným zastaveným podnikem z těchto zásob, či zásobám zboží, nakoupeného správcem pro účely dalšího prodeje. Ustanovení § 14 odst. 1 písm. e) ZKV popírá v kombinaci s Roučkovým a Sedláčkovým výkladem rozsahu zástavního práva k podniku hlavní komerční účel zastavení podniku – tedy záměr poskytnout jako zajištění hodnotu oběžného majetku dlužníka. V závislosti na délce provozování podniku v konkursu a době obrátky zásob se v důsledku § 14 odst. 1 písm. e) ZKV může stát, že oběžný majetek zastaveného podniku, zastavený před prohlášením konkursu ve prospěch zástavního věřitele, bude postupně nahrazen novým oběžným majetkem, který sice bude podle hmotného práva rovněž zastaven, ovšem zástavní věřitel k němu nebude mít pro účely konkursního práva právo odděleného uspokojení. A to za okolností, kdy právo zástavního věřitele na výplatu výnosů z prodeje výrobků, které k podniku patřily k okamžiku prohlášení konkursu, je přinejmenším problematické (viz odstavec (a) výše). Závěry této části 3.9.3 jsou pro komerční praxi bezpochyby nepřijatelné a musí nutně vést k praktické nepoužitelnosti zástavního práva k podniku. Obávám se však, že k jiným závěrům nelze beze změny ustanovení § 14 odst. 1 písm. e) ZKV dospět, nepřijmeme-li zároveň Baudyšův výklad rozsahu zástavního práva k podniku (viz část 3.3 výše a tam uvedené argumenty proti tomuto výkladu). 3.9.4
Prodej zastaveného podniku v konkursu
Problémy a rizika vlastního zpeněžení majetku patřícího k zastavenému podniku v konkursu nejsou odlišné od problémů a rizik, které ZKV představuje v případě, kdy prodávaný majetek není zastaven. Mám však za to, že alespoň dva z těchto problémů zde stojí za zmínku, především v kontextu výkladu podaného v části 3.8.2 výše. Prvním a největším z nich je nejasnost znění § 27a ZKV ohledně zpeněžení majetku podstaty jednou smlouvou, konkrétně jeho odkaz na přiměřené použítí § 476 a násl. ObchZ. Tato ustanovení obsahují i kogentní ustanovení § 477 odst. 1 ObchZ o přechodu závazků, o kterém jsem rozsáhle pojednal v části 3.8.2 výše. Je evidentní, že má-li být při zpeněžení majetku podstaty dosaženo jakéhokoli smysluplného výnosu, musí si být kupující jist, že na něj nepřecházejí závazky úpadce. Ten je ostatně v konkursu pojmově proto, že jeho závazky převyšují hodnotu jeho majetku. Nejistota plynoucí z odkazu v § 27a ZKV v praxi způsobuje mimořádné transakční náklady a snižuje tak potenciální výnos pro věřitele českých úpadců. Na rozdíl od slovenského zákonodárce, který v § 27 odst. 7 slovenského konkursního zákona výslovně stanovil, že ze závazků souvisejících s prodávaným podnikem přecházejí na kupujícího jen nepeněžité závazky z pracovních vztahů uvedené ve smlouvě, má český zákonodárce zjevně na práci důležitejší věci. Trh tak vynakládá vysoké náklady na alternativní strukturování prodejů majetku v konkursu, anebo spoléhá na komentářový výklad a doufá, že případný soudní spor v tuzemsku či zahraničí bude rozhodnut podle něj.93 92
Výjimkou by snad mohly být pouze platby na účty, zřízené zástavním dlužníkem před prohlášením konkursu. K pohledávkám zástavního dlužníka z těchto účtů nabyl zástavní věřitel právo odděleného uspokojení již před prohlášením konkursu; výše momentálního zůstatku na "zastaveném" účtu je z tohoto hlediska irelevantní. 93 Zelenka a Maršíková zastávají názor, že závazky úpadce na kupujícího nepřecházejí - viz citace v pozn. 20 výše. K témuž závěru dospěl i F. Zoulík (viz Zoulík, F., Zákon o konkursu a vyrovnání, Komentář, 3. vydání, C.H. Beck, 1998, str. 160). Učinil tak ovšem za použítí argumentu, který je v rámci integrity zde předkládané argumentace třeba odmítnout. Podle F. Zoulíka by se pravidlem o přechodu závazků FR:175539.2 11/11/03
36
Druhým problémem stávajícího ZKV je absence jakékoli úpravy způsobu rozdělení výnosu zpeněžení podstaty mezi oddělené věřitele, je-li podstata zpeněžena jednou smlouvou. Proces zpeněžení v takovém případě nevede k tržnímu ocenění jednotlivých zástav, ale majetku podstaty jako celku. Pro rozdělení výnosu mezi věřitele zajištěné konkrétními jednotlivostmi patřícími do podstaty je pak třeba použít nějaký klíč či vzorec. Totéž platí, jeli zastaven podnik a kromě zástavy podniku jsou zvlášť zastaveny některé jednotlivosti patřící k podniku, bez ohledu na to, zda zástavní práva k těmto jednotlivostem mají lepší nebo horší pořadí než zástavní právo k podniku. Tržní praxe se podle mé zkušenosti zpravidla přiklání k postupu, při kterém se znalecky ocení celý prodávaný majetek jakož i každá jednotlivá zástava a výnos zpeněžení celku se pak přidělí jednotlivým zástavním věřitelům podle téhož poměru, v němž je znalecká cena "jejich" zástavy ke znalecké ceně celku. Slovenský zákonodárce uzákoňuje v § 28 odst. 5 slovenského konkursního zákona shodný postup, přičemž takto uzákoněné pravidlo používá zároveň i jako klíč, podle kterého se určuje podíl zajištěných věřitelů na nákladech správy a zpeněžení zástavy. Je jistě možné představit si v konkrétních případech i jiné způsoby stanovení přislušného klíče k rozdělení výnosu zpeněžení zastaveného majetku. Právní jistotě zajištěných i nezajištěných věřitelů by však nepochybně prospělo, kdyby český zákonodárce uzákonil výše uvedený příklad jako způsob rozdělení, u nějž se vhodnost zákonem presumuje s tím, že věřitelé (věřitelský výbor či schůze věřitelů) mohou se souhlasem soudu rozhodnout o tom, že bude použit způsob odchylný. Tuto část lze uzavřít tím, že podle stávající právní úpravy existuje značné riziko, že zástavnímu věřiteli nebudou v konkursu dlužníka k dispozici výnosy zpeněžení oběžného majetku zastaveného podniku. Tento výsledek ovšem popírá hlavní důvod, proč by strany úvěrového obchodu mohly chtít zřídit zástavní právo k podniku, spíše než zástavní práva (či zajišťovací převody) k jednotlivostem k podniku patřícím. Bez změny příslušných ustanovení ZKV se zástavní právo k podniku nestane nástrojem, který by napomohl českým dlužníkům využít hodnoty jejich oběžných aktiv ke snížení nákladů na úvěrové financování. 4.
ZÁVĚR
V úvodu článku jsem slíbil shrnout výsledky, ke kterým jsem dospěl, v doporučení finanční praxi a legislativě. Z výše uvedeného rozboru by mělo být bez dalšího zjevné, že finanční praxi nelze za stávající právní úpravy použití zástavního práva k podniku české obchodní společnosti doporučit. Nejasnosti a neefektivnosti v právní úpravě obsažené v ObčZ, OSŘ, ZVD i ZKV způsobují, že finanční výhody, které stranám úvěrových obchodů může přinést fungující zástavní právo k podniku, s největší pravděpodobností nenastanou. Oproti tomu však může nastat řada situací, v jejichž důsledku bude "vytvářela […] mezi věřiteli zvláštní skupina, jejíž pohledávky by převzal kupující. Tato skupina by byla zvýhodněna proti ostatním věřitelům způsobem, který by byl v příkrém rozporu se zásadou parity věřitelů v konkursu." Zásada parity věřitelů, na kterou se F. Zoulík odvolává, neznamená, že účelem konkursního práva je zajistit, aby všechny věřitele úpadce postihlo stejné neštěstí. Tato zásada znamená, že věřitelé, jejichž pohledávky mají podle hmotného práva stejné pořadí (senioritu) mají být z majetku dlužníka (resp. z konkursní podstaty) uspokojeni poměrně. Zvýraznění jsem přidal zcela záměrně. Zaprvé, není v rozporu se zásadou parity věřitelů, pokud věřitelé, jejichž pohledávky mají podle hmotného (nekonkursního) práva lepší pořadí (například v důsledku toho, že tito věřitelé sjednali pro své pohledávky zajištění nebo v důsledku toho, že jiní věřitelé sjednali subordinaci svých pohledávek pohledávkám ostatních věřitelů), jsou v konkursu z majetku dlužníka uspokojeni přednostně před věřiteli, jejichž pohledávky mají podle hmotného (nekonkursního) práva slabší pořadí. Naopak, porušení zásady parity věřitelů se dopouští zákonodárce, který prostřednictvím konkursního práva ex post mění podmínky, za nichž strany poskytly úpadci úvěr. Za druhé, není vůbec v rozporu se zásadou parity věřitelů, pokud některý z věřitelů dosáhne uspokojení své pohledávky nad kvótu, která by mu příslušela v konkursu, z majetku osoby odlišné od dlužníka. Tato situace pravidleně nastává např. v případě, kdy si věřitel zajistil splnění své pohledávky formou ručení (u kterého ZKV tento princip pro vyloučení pochybností výslovně potvrzuje v § 27 odst. 5 in fine) nebo formou kreditního derivátu. A za třetí, jak jsem uvedl v části 3.8.2 výše, právní úprava, podle které se kupující podniku stává nebo může stát dlužníkem závazků předchozího majitele podniku může sama o sobě vést k tomu, že kupující společnost bude kapitalizována tak minimálním způsobem, že změna v osobě dlužníka může být z pohledu věřitele přecházejících závazků spíše prokletím než požehnáním. FR:175539.2 11/11/03
37
výnos realizace zástavního práva k podniku nižší, než by byl výnos realizace zástavních práv (či zajišťovacích převodů) zřízeným k jednotlivostem patřícím dlužníku. To platí zejména pro realizaci zástavního práva k podniku mimo konkurs. Mým doporučením tedy je poskytovat českým dlužníkům zajištěné financování i nadále na základě zřízení zástavních práv (či zajišťovacích převodů) k jednotlivostem patřícím k fixnímu majetku dlužníka.94 Pokud jde o oběžný majetek, navrhuji pokusit se zřídit: (a) ohledně zásob zástavní právo ke skladu zásob jako k hromadné věci – to by se stranám mohlo podařit, pokud se notářská praxe nechá inspirovat výkladem rakouského nejvyššího soudu z roku 1927, podle kterého "sklad zboží tvoří hromadnou věc ve smyslu § 302 o.z.o.".95 Je samozřejmě možné, že konkursněprávní rizika popsaná v části 3.9 výše v souvislosti se zástavou podniku způsobí stejně neuspokojivý výsledek i pro postavení zástavního věřitele zajištěného zástavním právem ke skladu zásob. V takovém případě by strany sice zbytečně vynaložily transakční náklady na zřízení zástavního práva ke skladu zásob, nebyly by však alespoň vystaveny dalším právním rizikům, souvisejícím se zástavou podniku a popsaným podrobně výše, a (b) ohledně pohledávek zástavní právo či zajišťovací postoupení pohledávek, které vzniknou teprve v budoucnu, i když v této otázce přetrvávají pochybnosti.96 Jako u zástavy skladu zásob však i zde v nejhorším případě strany příjdou pouze o transakční náklady na uzavření zájišťovací smlouvy – stejně jako u skladu zásob zde nehrozí rizika dalších finančních ztrát, která souvisejí se zastavením podniku. Vše výše uvedené lze shrnout do doporučení pro českého zákonodárce. Jak ukazuje sílící myšlenkový proud v moderní finanční ekonomii, právní pravidla určující právní postavení investorů mají přímý a podstatný vliv na náklady externího financování podnikatelů, podnikajících v jednotlivých zemích. Jinými slovy, náklady místních podnikatelů na externí financování jsou (ceteris paribus) tím nižší, čím jistější je podle místní právní úpravy právní postavení investorů, a naopak.97 Tento závěr nepřekvapí nikoho, kdo se seznámil s tou variantou Coaseho teorému, která popisuje 94
Zajišťovací převod práva může být s ohledem na přetrvávající omezení způsobu realizace zástavního práva i nadále vhodnějším řešením, s výhradou zajišťovacího převodu nemovitostí, kde pokud vím není uspokojivě vyřešena otázka placení daně z převodu nemovitostí. U jiných peněžitých pohledávek, než jsou pohledávky ze smluv o vedení účtů, je pak zajišťovací převod nezbytností, jelikož v důsledku nesmyslného ustanovení § 314b OSŘ nezajišťuje zástavní právo k takovým pohledávkám zástavnímu věřiteli mimo konkurs přednost před obecnými věřiteli. Skutečnost, že § 553 ObčZ omezuje z nějakého důvodu zajištění na závazky (obligačního) dlužníka vůči věřiteli by neměla v praxi činit obtíže – má-li být zajišťovací převod práva použit k zajištění závazků třetí osoby, bude zpravidla možné, aby se poskytovatel zajištění za splnění závazků takové třetí osoby zaručil a zajišťovacím převodem práva zajistil svůj závazek z ručení. Výše uvedené platí samozřejmě pouze potud, pokud finanční správa nebo zákonodárce po teoriích o splatnosti daně z přidané hodnoty či darovací daně v souvislosti se zajišťovacími převody nepříjdou znovu na jiný způsob, jak domácím daňovým poplatníkům prodražit dluhové financování. 95 viz Rouček, Sedláček cit. v pozn. 22 výše, díl II., str. 57. 96 viz např. rozhodnutí prvorepublikového Nejvyššího soudu č. 4740 z roku 1925 (lze postoupit i budoucí pohledávku, pokud není pochybností o osobě příštího dlužníka a o pohledávce samotné co do jejího vzniku), rozhodnutí Nejvyššího soudu 33 Cdo 851/2000 ze dne 17. května 2000 (předmětem postoupení podle § 524 ObčZ může být pohledávka […] budoucí, podmínkou však je, že jde o určitou a existující pohledávku (zvýrazněné pojmy představují protimluv)), rozhodnutí Nejvyššího soudu ČSR 37/1988 (nelze postoupit pohledávku, která teprve vznikne). Shrnutí lze nalézt v Eliáš, K., Co může být předmětem cese – výklad k § 524 občanského zákoníku, Právník 97, 1011, str. 910 a násl. V tomto ohledu opět nelze než jako na memento odkázat na § 151d slovenského občanského zákoníku, který v odstavci 4 jednoznačně stanoví, že zástavní právo je možno zřídit k věci, právu, jiné majetkové hodnotě, bytu nebo nebytovému prostoru, který zástavce nabude v budoucnosti, a to i tehdy, pokud věc, právo, jiná majetková hodnota, byt nebo nebytový prostor vzniknou v budoucnosti nebo pokud jejich vznik závisí na splnění podmínky. 97 viz La Porta, R., Lopez-de-Silanes, F., Shleifer, A., Corporate Ownership Around the World, NBER Working Paper Series, Working Paper 6625, National Bureau of Economic Research, červen 1998, k dispozici na http://www.nber.org/papers; La Porta, R., Lopez-deSilanes, F., Shleifer, A., Law and Finance, 106 Journal of Political Economy, č. 6 (1998), str. 1113 a násl.; La Porta, R., Lopez-de-Silanes, F., Shleifer, A., Vishny, R.W., Investor Protection: Origins, Consequences, Reform, NBER Working Paper Series, Working Paper 7428, National Bureau of Economic Research, prosinec 1999, k dispozici na http://www.nber.org/papers; La Porta, R., Lopez-de-Silanes, F., Shleifer, A., Vishny, R.W., Legal Determinants of External Finance, 52 Journal of Finance, č. 3 (červenec 1997), str. 1131 a násl.; v kontextu tohoto článku specificky dále La Porta, R., Lopez-de-Silanes, F., Creditor Protection and Bankruptcy Law Reform, v Claessens, S., Djankov, S., Mody, A., Resolution of Financial Distress, An International Perspective on the Design on Bankruptcy Laws, World Bank Institute, 2001, k dispozici na www.worldbank.org. Kritické poznámky k tomuto přístupu lze nalézt např. v Roe, M.J., The Quality of Corporate Law Argument and its Limits, Columbia Law School, The Center for Law and Economic Studies, Working Paper No. 186, únor 2001, k dispozici na http://www.law.columbia.edu/lawec/. FR:175539.2 11/11/03
38
reálný svět – tedy svět, v němž transakční náklady nejsou nulové. Slovy samotného R. Coase: "[teorém], který za předpokladu nulových transakčních nákladů demonstruje, že alokace zdrojů bude tatáž bez ohledu na právní situaci zároveň ukazuje, že při existenci kladných transakčních nákladů hraje právo klíčovou roli v tom, jak budou zdroje využívány." 98 Z tohoto pohledu mohou být doporučení českému zákonodárci poměrně jednoduchá. Pro vzor skutečně progresivní reformy hmotného práva zajištění závazků, kterou český úvěrový trh nezbytně potřebuje, stačí pohlédnout na východ. Platnou slovenskou úpravu lze převzít v podstatě jak stojí a leží, snad jen s tím, že by bylo vhodné doplnit ji o opomenutá ustanovení článku 25 modelového zákona EBRD o správě zastaveného podniku. Taková recepce by odstranila prakticky všechny hlavní defekty českého hmotného práva zajištění závazků a zavedla by (i) dostatečnou flexibilitu a určitost právní úpravy předmětu zástavního práva, (ii) dostatečnou publicitu zástavního práva a procesu jeho realizace s ohledem na ochranu práv třetích osob, (iii) dostatečnou ochranu práv zástavního věřitele k zástavě a zároveň dostatečnou flexibilitu při používání zástavy zástavním dlužníkem, (iv) jasná a přehledná pravidla pořadí pohledávek zástavních a obecných dlužníků, koncentrovaná v jednom hmotněprávním předpisu, a (v) dostatečnou flexibilitu zástavního věřitele při realizaci zástavního práva, včetně práva soukromého prodeje zástavy, avšak za podmínek, které zástavního dlužníka chrání před excesy ze strany zástavního věřitele. Taková právní úprava by rovněž otevřela dveře k odstranění regulatorní arbitráže, vznikající používáním institutů zajišťovacího převodu práva a leasingových či repo obchodů, a k dosažení jednotného postavení zajištěných věřitelů bez ohledu na právní formu jejich zajištění.99 Skutečnost, že slovenský občanský zákoník je napsán jazykem, kterému v Čechách rozumí každý nad třicet, což zahrnuje většinu členů Parlamentu a některé ministry, by mohla navíc přispět k tomu, že při recepci slovenské právní úpravy by mohlo vzniknout méně zmatků a nedorozumění, než při normotvorbě inspirované jinými evropskými právními úpravami. Kromě reformy hmotněprávních předpisů občanského zákoníku je dále třeba zrušit defektní ustanovení OSŘ a ZVD o přechodu závazků, popsaná podrobně výše, stejně tak jako ustanovení těchto procesních předpisů o pořadí pohledávek, která se sjednocením v hmotněprávní úpravě stanou nadbytečnými. Předpis obchodního zákoníku o přechodu závazků prodávaného podniku je třeba změnit podle výše navrženého vzoru, nebo alespoň upravit tak, aby nebránil úspěšnému prodeji zastaveného podniku soukromým prodejem. A konečně, v již několik let avizované reformě konkursního práva je třeba uzákonit fungující úpravu zpeněžení běžícího podniku a odstranit ekonomicky neopodstatněné zásahy do hmotněprávních (mimokonkursních) práv zajištěných věřitelů. Existuje samozřejmě dobrý důvod suspendovat individuální výkon práv zástavních věřitelů po dobu, dokud věřitelé kolektivním procesem konkursního řízení nerozhodnou o tom, v čích rukou má podnik úpadce nejvyšší cenu. Věřitelé na celém světě jsou na tento typ omezení v případě konkursu zvyklí a umí jejich dopad reflektovat v podmínkách úvěru. České konkursní právo od vyhlášení ZKV ostatně tento princip obsahuje.100 Podobně jsou věřitelé na celém světě zvyklí, že těm věřitelům, kteří mají omezené možnosti diversifikace a jsou proto špatně vybaveni ke snášení kreditního rizika úpadce, poskytuje insolvenční právo přednostní pořadí. Zde jde typicky o zaměstnance, jejichž pohledávky pravidelně tvoří pouhý zlomek pohledávek finančních a obchodních věřitelů, i když obdobný a pravděpodobně ještě silnější argument lze vznést pro přednostní pořadí pohledávek obětí deliktního jednání úpadce. Další legislativní zásahy do sjednaného pořadí smluvních pohledávek však nutně vedou pouze ke zdražování dluhového financování, v extrémních případech pak k faktickému znepřístupnění dluhového financování domácím dlužníkům.
98 viz Coase, R. H., The Firm, the Market, and the Law, The University of Chicago Press, Chicago, 1988, str. 115. Česky dále v Richter cit. v pozn. 3 výše, str. 63 a násl. 99 To je krok, ke kterému ani Slovensko prozatím nepřistoupilo. Z vyspělých zemí byl tento přístup realizován např. v USA v článku 9 amerického jednotného obchodního zákoníku (Uniform Commercial Code). 100 viz § 14 odst. 1 písm. e) ZKV. I v tomto ohledu je však třeba jako na vzor poukázat na kvalitenější slovenskou úpravu, obsaženou v § 14 odst. 1 písm e) slovenského konkursního zákona.
FR:175539.2 11/11/03
39
Slovenský zákonodárce reformou hmotněprávní úpravy zástavního práva ukázal, že i malá, komerčně bezvýznamná země, jejímuž jazyku nikdo nerozumí, se může stát vzorem efektivní obchodněprávní normotvorby pro vyspělé země se staletou tradicí tržní ekonomiky, a to pouze několik let poté, co byla všeobecně zatracována kvůli bizarnímu politickému režimu, který ji ovládal.101 Odstraní-li Slovensko neefektivní, převážně procesněprávní ustanovení o přechodu závazků při prodeji zastaveného podniku, bude jeho právní úprava zástavního práva bez dalšího zcela funkční a (přinejmenším v evropském srovnání) unikátní co do své kvality. Jen kousek dál na západ od Slovenska leží další malá, komerčně bezvýznamná země, jejímuž jazyku rovněž nikdo nerozumí. Její zákonodárci napříč politickým spektrem dosahují pozoruhodné shody o tom, že na kvalitě právních pravidlech nezáleží. Tato země se pohybuje na cestě ke statusu banánové republiky podstatně rychleji, než postupuje proces globálního oteplování. Byl bych samozřejmě rád, kdyby tento článek přispěl k právní reformě zástavního práva, která by uvedený trend zpomalila. Poučen dosavadními výsledky činnosti zákonodárce zmíněné země však nemohu vyloučit, že legislativní reakcí na něj by mohlo být například zrušení limitů pro emise freonů do atmosféry. Frankfurt nad Mohanem, říjen 2003
[email protected]
101
viz Slovak solution, Why Slovakia has the world's best rules on collateral, The Economist, 23. ledna 2003
FR:175539.2 11/11/03
40
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32.
Dosud vyšlo : Michal Hlaváček : Modely difuze technologií Tomáš Cahlík : Analýza ekonomického výzkumu Vladimír Benáček: : Autentický soukromý sektor v transitivní ekonomice: příspěvek ke hledání kořenů a alternativ českého kapitalismu Milan Sojka : Alternativní scénáře transformační strategie československé ekonomiky na počátku 90. let a jejich teoretická východiska Jiří Hlaváček, Michal Hlaváček : Optimum výrobce v odvětví s nikdy neklesajícími výnosy z rozsahu František Turnovec : The Czech Republic on its Way to the European Union Lubomír Mlčoch : Ekonomie důvěry Luděk Urban : Zásady společné obchodní politiky a důsledky jejich přijetí pro českou ekonomiku Jan Ámos Víšek : Export z ČR do EU a mimo EU Miloslav S. Vošvrda : On Martingale Diffusions in Financial Markets František Turnovec :Flexible Integration and the Excessive Deficit Procedure in the EMU Jiří Hlaváček, Michal Hlaváček : Byl proces eliminace podniků ozdravnou procedurou pro české hospodářství konce 90. let? Karel Půlpán: Hospodářský vývoj Španělska jako inspirace pro Českou republiku. Jiří Hlaváček, Michal Hlaváček : Ekonomicky racionální altruismus Jiří Kameníček : Nástroje pro popis nestandardního ekonomického chování, aplikace teorie lidského kapitálu Jiří Hlaváček : Redistribuce : projev lidských preferencí a společenských potřeb Silvester van Koten: Transaction Cost Economics: Basic Concepts and Extensions Hlaváček J., Hlaváček M.: Ekonomická racionalita donátora a důvěra k příjemci dotace Vladimír Benáček , Víšek Jan Ámos: Determining Factors of Competitiveness of Trade and Specialization of Czech Industrial Sector before the EU Accession Milan Sojka, Postkeynesovská teorie peněz, peněžní a úvěrová politika a postavení centrální banky Milan Sojka, Alternativní scénáře transformační strategie československé ekonomiky na počátku 90. let a jejich teoretická východiska František Turnovec, Economic Research and Education in the Czech Republic 1989-2000 Jiří Hlaváček , Michal Hlaváček : Petrohradský paradox František Turnovec : Evaluation of National, Political and Institutional Influence in Consultation, Cooperation and Co-decision Procedures of the EU Decision Making Karel Půlpán: Rakouský poválečný hospodářský vývoj. Ondřej Schneider : European Pension Systems and the EU Enlargement Martin Gregor: Mancur Olson redivivus, „Vzestup a pád národů“ a současné společenské vědy” Martin Gregor: Mancur Olson’s Addendum to New Keynesianism: Wage Stickiness Explained Patrik Nový : Olsonova teorie hospodářského cyklu ve světle empirie: návrh alternativního metodologického přístupu Ondřej Schneider: Veřejné rozpočty v ČR v 90. letech 20. století – kořeny krize Michal Ježek : Mikroanalýza reformy českého důchodového syst ému Michal Hlaváček :Efektivnost pořízení a předávání informace mezi privátními subjekty s pozitivně-externalitní vazbou
Univerzita Karlova v Praze, Fakulta sociálních věd, Institut ekonomických studií [UK FSV – IES] Praha 1, Opletalova 26. E-mail :
[email protected]
FR:175539.2 11/11/03
http : //IES.FSV.cuni.cz
