Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Titel: Het nieuwe wetsvoorstel betreffende buitengerechtelijke kosten Scribent: M.J.M. Manshande Studentnummer: 0209341 Telefoonnummer: Emailadres:
Inhoudsopgave
-
Deel I: Inleiding -
Buitengerechtelijke kosten in de Nederlandse rechtspraak
2
-
De huidige mogelijkheden tot vergoeding van buitengerechtelijke
5
kosten -
Het nieuwe wetsvoorstel 32 418 en de concept AMvB
7
Deel II: Buitengerechtelijke kosten in Europees perspectief -
De Europese Richtlijn 2011/7/EU en de veranderingen ten
10
opzichte van de voorgaande Richtlijn 2001/35/EG. -
Voldoen de huidige mogelijkheden tot vergoeding van
13
buitengerechtelijke kosten aan de normen van de nieuwe Europese Richtlijn? -
Antwoord op deelvraag I: Voldoet de inhoud van
13
wetsvoorstel 32 418 aan de eisen van de nieuwe Europese Richtlijn 2011/7/EU? -
Deel III: Het wetsvoorstel 32 418 -
Het wetsvoorstel 32 418 en de concept AMvB, ontvangst in de
16
praktijk en de beoordeling door juridische experts -
Is de kritiek op het wetsvoorstel 32 418 terecht?
-
Antwoord op deelvraag II: Voldoen het wetsvoorstel 32 418 en de concept AMvB aan de verwachtingen?
19 22
-
Deel IV: Conclusie
23
-
Literatuurlijst
27
-
Bijlagen
29
Deel I: Inleiding -1-
Buitengerechtelijke kosten in de Nederlandse Rechtspraak Deze scriptie heeft als onderwerp de verhaalbaarheid van buitengerechtelijke kosten in Nederland. Dit onderwerp is de afgelopen decennia uitvoerig aan de orde geweest in de Nederlandse politiek, de juridische vakliteratuur en verscheidene andere fora zoals consumentenprogramma’s. 1 In het laatste geval komen voornamelijk de buitengerechtelijke incassokosten aan bod, bijvoorbeeld de kosten die worden toegevoegd aan een energienota als deze niet op tijd wordt betaald. Buitengerechtelijke kosten omvatten echter meer dan dat en voor deze scriptie zijn zij slechts interessant voor zover zij in een gerechtelijke procedure worden gevorderd. Buitengerechtelijke kosten omvatten, kort gezegd, alle kosten voor handelingen die een partij ten behoeve van een procedure uitvoert en die niet aangemerkt kunnen worden als gerechtelijke (proces)kosten. Deze gerechtelijke kosten zijn altijd verhaalbaar op de wederpartij op basis van art. 237 tot en met art. 240 Rv, maar worden bijna nooit in volle omvang vergoed.2 Of bepaalde handelingen als buitengerechtelijke of gerechtelijke handelingen moeten worden aangemerkt, hangt in eerste instantie af van het tijdstip waarop zij worden uitgevoerd. Het moment van het betekenen van de dagvaarding is hierbij bepalend; handelingen die voor het betekenen van de dagvaarding worden uitgevoerd zijn buitengerechtelijke handelingen en handelingen die na dit moment worden uitgevoerd zijn gerechtelijke handelingen. 3 Dit gegeven is echter nog niet bepalend voor de verhaalbaarheid van de gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten. Het lijkt voor de hand te liggen dat de kosten voor buitengerechtelijke handelingen als buitengerechtelijke kosten in aanmerking komen, maar dit is niet het geval. Het merendeel van de buitengerechtelijke kosten kan namelijk “van kleur verschieten” 4. Dit houdt in dat kosten voor buitengerechtelijke handelingen in proceskosten veranderen op het moment dat er over het geschil geprocedeerd wordt. Zo vinden bijvoorbeeld de werkzaamheden van een advocaat die een dagvaarding opstelt plaats in het buitengerechtelijke traject, maar zodra de dagvaarding is betekend en de procedure van start gaat, zijn de kosten van deze werkzaamheden niet langer als
1
Zie bijvoorbeeld de website en het forum van Tros Radar (www.trosradar.nl) en de uitzending d.d. 10 november 2008. 2 Zie: Van Dijk, 2006, p. 137 3 Zie: Venhuizen, 2011, p. 286-287 4 Zie: HR 3 april 1987, NJ 1987, 275, noot mr. Brunner en Van Dijk, p. 137
-2-
buitengerechtelijk aan te merken. Zij kunnen dan slechts als gerechtelijke kosten vergoed worden op grond van artikel 237 rv. Indien buitengerechtelijke kosten voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen dan kan dit in het geval van “niet bedongen” buitengerechtelijke kosten op basis van artikel 6:96 BW en in het geval van “bedongen” buitengerechtelijke kosten op basis van een (voorafgaande) contractuele afspraak, ook wel een incassobeding genoemd. Verder is het belangrijk om te vermelden dat slechts in een dagvaardingsprocedure de buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. In een verzoekschriftprocedure, zoals een ontbindingsverzoek van artikel 7:685 BW, is hiervoor geen plaats, aangezien een kostenveroordeling alleen mogelijk is indien de wet dit nadrukkelijk toelaat. 5 Tot aan de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak London Lancashire/Drenth 6 in 1987 was het in Nederland slechts mogelijk om bedongen buitengerechtelijke kosten vergoed te krijgen. Partijen konden dus tot deze uitspraak hun buitengerechtelijke kosten slechts vergoed krijgen indien zij deze vergoeding van te voren contractueel hadden vastgelegd. In bovengenoemde uitspraak anticipeerde de Hoge Raad op het destijds toekomstige artikel 6:96 BW betreffende vermogensschade en bepaalde dat alle redelijke buitengerechtelijke kosten als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen. Een en ander leidt ertoe reeds voor huidig recht te aanvaarden dat redelijke kosten van rechtsbijstand ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte mede voor vergoeding in aanmerking komen, behoudens voor zover, indien tussen partijen een rechtsbeding volgt, deze kosten betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 56 en 57 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. 7 Dit redelijkheidsvereiste bestaat uit twee aparte normen: de niet bedongen buitengerechtelijke kosten moeten in redelijkheid gemaakt zijn (niet onnodig), en de kosten 5
Zie: Vis, 2002, p. 4 Zie: HR 3 april 1987, NJ 1987, 275 7 Zie: HR 3 april 1987, NJ 1987, 275, r.o. 3.2 6
-3-
zelf moeten ook redelijk zijn (niet te hoog). In de juridische literatuur wordt dit ook wel de dubbele redelijkheidstoets genoemd. De vraag naar hoe deze dubbele redelijkheidstoets nu precies ingevuld moet worden heeft juridische schrijvers in Nederland de afgelopen 25 jaar bezig gehouden. Redelijk is een normatief begrip en het is in dit geval aan de Rechter om hier invulling aan te geven. Dit kan voor procespartijen nog wel eens onzekerheid opleveren. Zo besloot de Kantonrechter te Arnhem bijvoorbeeld dat het procesgedrag van (de gemachtigde van) een partij invloed kan hebben op de beslissing om een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten toe te kennen. 8 In deze uitspraak ging het om een vordering, waarbij de gemachtigde steeds een (onredelijk) hoog bedrag aan buitengerechtelijke kosten eiste en pas in de procedure dit bedrag verminderde. De gedaagde stelde dat zij van het begin af aan bereid was om het in rechte gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten te betalen, maar dat zij niet bereid was om het eerder gevorderde bedrag te betalen. De Kantonrechter oordeelde dat het zodanig wijzigen van de vordering door de eiser onaanvaardbaar was en dat naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de eiser geen bedrag aan buitengerechtelijke kosten toegekend kon worden. Hoewel de redenering van de Kantonrechter begrijpelijk is, is de uitkomst zeer onvoorspelbaar voor procespartijen. Ook is er een probleem bij het toekennen van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten als de Rechter een uitspraak doet op grond van artikel 6:101 BW, en de gevorderde hoofdsom vermindert vanwege het schuldaandeel van de eiser in het ontstaan van de schade. De Hoge Raad heeft hierover geoordeeld dat in dit geval geen volledige vergoeding voor buitengerechtelijke kosten kan worden toegekend. 9 Een eventuele toekenning van vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is in een dergelijk geval onderhevig aan dezelfde verdeling als met betrekking op de hoofdsom. Dit lijkt een vrij logische conclusie aangezien de vermogensschade door buitengerechtelijke kosten aangemerkt kan worden als gevolgschade, maar dit is niet uit de bewoording van rapport Voorwerk af te leiden. Eerdergenoemde onzekerheid over de verhaalbaarheid van buitengerechtelijke kosten heeft de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak bewogen om actie te ondernemen en een 8 9
Zie: Rechtbank Arnhem, 16 maart 2007, 454357\CV Expl 06-4422 Zie: HR 21 september 2007, RvdW 2007, 789
-4-
algemene leidraad te ontwikkelen met als doel te bepalen wat redelijk is in het geval van buitengerechtelijke kosten.
De huidige mogelijkheden voor het bepalen van een vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Op 8 september 1989 heeft de “Werkgroep Buitengerechtelijke kosten”, welke was samengesteld door de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) op verzoek van de sectie Kantonrechters, een rapport omtrent vorderingen tot betalingen van buitengerechtelijke incassokosten gepubliceerd in het Tijdschrift voor de Rechterlijke Macht (Trema). 10 Dit rapport was de eerste poging om de vergoeding van buitengerechtelijke kosten te uniformeren en heeft hierin een zeker succes gehad tot het na 1992 geleidelijk zijn relevantie verloor bij het in werking treden van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. 11 Naar aanleiding van de ontwikkelingen die volgden op de inwerkingtreding van het vermogensrechtelijke deel van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 stelde de NVvR in maart 1998 een nieuwe werkgroep in met de naam “Voorwerk”. Haar missie was om een nieuwe leidraad voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten te ontwikkelen die aansloot bij de huidige stand van de rechtspraak en de rechtspraktijk. Deze nieuwe leidraad noemde zij het “rapport Voorwerk”. Later zou dit rapport bekend komen te staan als Voorwerk I. Het rapport Voorwerk I kan met recht een mislukking 12 genoemd worden. In de juridische literatuur wordt het rapport gehekeld vanwege onder andere de beknotting van de contractsvrijheid die het inhoudt, de onvoldoende onderbouwing van de aanbevelingen en de ondemocratische wijze van totstandkoming. Onder meer het Landelijk Overleg van Coördinerend Kantonrechters heeft het gebruik van dit rapport afgewezen. 13 Vanwege deze afwijzing heeft rapport Voorwerk I nooit haar beoogde uniforme toepassing bereikt. Met de kritiek op rapport Voorwerk nog vers in het geheugen startte de NVvR in 2001 de samenstelling van een nieuw rapport onder de naam Voorwerk II. In tegenstelling tot haar voorganger wordt rapport Voorwerk II wel veelvuldig in de praktijk gebruikt. 10
Zie: Lindenbergh, 2000, p. 571 Zie: Knijp en Lindenbergh, 2002, p. 100 12 Zie: Knijp en Lindenbergh, 2002, p. 100 13 Zie: Knijp en Lindenbergh, 2002, p. 101 11
-5-
Het systeem van rapport Voorwerk II werkt volgens een zevental aanbevelingen. Aanbeveling I heeft betrekking op vooraf bedongen buitengerechtelijke kosten. Deze aanbeveling kent aan de Rechter de bevoegdheid toe om bedongen buitengerechtelijke kosten te matigen tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief 14 en maximaal 15% van de hoofdsom. Aanbeveling II heeft betrekking op de niet-bedongen buitengerechtelijke kosten en stelt dat de Rechter hier de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 BW moet toepassen. Aanbeveling III stelt dat administratie- en informatiekosten onderdeel uit maken van de buitengerechtelijke kosten, en dat deze dus niet separaat gevorderd kunnen worden. Aanbeveling IV stelt dat de kosten van een advocaat die in dienstbetrekking van de schuldeiser werkt, als buitengerechtelijke kosten gevorderd kunnen worden. Volgens aanbeveling V kunnen de kosten voor een advocaat die op toevoeging procedeert (de eigen bijdrage) niet als buitengerechtelijke kosten aangemerkt worden, tenzij op een later tijdstip blijkt dat de partij die vergoeding voor zijn buitengerechtelijke kosten eist alsnog de kosten van de toegevoegde advocaat zelf moet betalen. Als er over de buitengerechtelijke kosten rente wordt gevorderd, kan dit volgens aanbeveling VI pas vanaf de dag dat de buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk betaald zijn. Ten slotte kan er volgens aanbeveling VII over de buitengerechtelijke kosten btw gevorderd worden indien de eisende partij kan aantonen dat hij deze niet kan verrekenen. Dit is onder andere het geval bij overheidsinstellingen. Hoewel het rapport Voorwerk II in de praktijk veel wordt gebruikt, is het onderhevig aan veel kritiek. De opstellers van Voorwerk II wordt voornamelijk verweten dat zij niet zijn ingegaan op de kritiek dat eerder op het (onsuccesvolle) rapport Voorwerk werd geuit.15 Het rapport Voorwerk II heeft als één van zijn doelstellingen het elimineren van verschillen tussen bedongen en niet-bedongen buitengerechtelijke kosten. Hier wordt echter geen enkele onderbouwing voor gegeven. Dit onderscheid is volgens mr P.C. Knijp in strijd met de Europese regelgeving op dit gebied, omdat volgens die regels de contractsvrijheid in stand dient te blijven. Dit betekent dat het voor partijen onderling mogelijk moet zijn om contractueel een bedrag aan buitengerechtelijke kosten af te spreken of overeen te komen, zonder dat de rechter dit kan matigen. 14
Het huidige toepasselijke liquidatietarief is te vinden op de website www.rechtspraak.nl onder “landelijke regelingen” en is voor het laatst gewijzigd op 1 april 2005. 15 Zie: Knijp, 2000, p. 223-225
-6-
Ook mr Venhuizen is kritisch over rapport Voorwerk II. Hij stelt dat het feit dat het rapport geen status van wet heeft en tevens geen rechters regeling betreft leidt tot een grote rechtsonzekerheid.16 Hoewel hij erkent dat het rapport inmiddels veelvuldig wordt toegepast, kan een Rechter toch nog zonder nadere motivering van het rapport afwijken. Een procespartij kan vervolgens in hoger beroep niet nogmaals om een (buitengerechtelijke)kostenvergoeding vragen. Gelet op het bovenstaande is het niet verwonderlijk dat er behoefte bestaat aan een nieuwe regeling omtrent de buitengerechtelijke kosten. Daarbij komt dat de recentelijk aangenomen Europese Richtlijn 2011/7/EU de Europese lidstaten aanspoort om nieuwe regelingen te treffen op onder andere het gebied van vergoeding van invorderingskosten. Op deze gronden is de wetgever in 2009 begonnen aan een nieuwe wettelijke regeling betreffende de buitengerechtelijke kosten.
Het nieuwe wetsvoorstel 32 418 en de concept AMvB Het wetsvoorstel Op 29 juni 2009 heeft de toenmalige Minister van Justitie, de heer Hirsch Ballin, het voornemen van een nieuw wetsvoorstel aan de Tweede Kamer bekend gemaakt. Vervolgens heeft de minister een concept algemene maatregel van bestuur opgesteld en ten slotte heeft hij het wetsontwerp 32 418 op 16 juni 2011 bij de Tweede Kamer ingediend. 17 Dit wetsontwerp is op 19 april 2011 in de Tweede Kamer aangenomen. Het wetsontwerp betreft een wijziging van de artikelen 6:96 BW en 241 en 242 Rv. Aan het thans twee artikelleden tellende artikel 6:96 BW zullen ingevolge het wetsvoorstel vier nieuwe artikelleden toegevoegd worden en het bestaande tweede lid zal worden gewijzigd. Ingevolge het wetsvoorstel 32 418 zal artikel 6:96 er als volgt uitzien. 18 Het eerste lid blijft ongewijzigd. Het tweede lid zal worden ingekort vanaf het woord “behoudens” onder sub c. Het verwijderde zinsdeel zal onder een andere bewoording opgenomen worden in het nieuwe lid 3. Tevens zal er een vierde, vijfde en zesde lid worden toegevoegd. Het vierde lid 16
Zie: Venhuizen, 2011, p. 286 Zie: Venhuizen, 2011, p. 284 18 Het gewijzigde artikel 6:96 BW is bijgesloten als bijlage 1 17
-7-
zal bepalen dat de minister bij AMvB nadere regels kan stellen omtrent de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Het vijfde lid zal bepalen dat een consument pas veertien dagen na een aanmaning verplicht zal zijn om buitengerechtelijke kosten te betalen. Lid 6 zal bepalen dat indien lid 5 van toepassing is, de buitengerechtelijke kosten zullen worden berekend over het totale openstaande bedrag van alle hoofdsommen. Ingevolge het wetsvoorstel zullen de artikelen 241 en 242 Rv. als volgt gewijzigd worden.19 Aan artikel 241 zal de volgende zin worden toegevoegd: “Dit artikel is niet van toepassing ter zake van kosten als bedoeld in artikel 6:96, vierde lid BW”. Het tweede lid van artikel 242 Rv. zal als volgt komen te luiden: “Het eerste lid is niet van toepassing ter zake van kosten als bedoeld in artikel 6:96 vierde lid en geldt niet voor overeenkomsten die strekken tot regeling van een reeds gerezen geschil”. De concept AMvB Het eerste artikel van de concept AMvB, dat gebaseerd is op artikel 6:96 lid 4 BW, bepaalt dat deze alleen van toepassing is op een uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom of een verbintenis tot vergoeden van schade die is vastgesteld in een vaststellingsovereenkomst of die ter vervanging dient voor een uit een overeenkomst voortvloeiende betaling van een geldsom. Het tweede artikel uit de concept AMvB bepaalt dat de buitengerechtelijke kosten volgens het volgende tarief zullen worden berekend: 15% over de eerste € 2.500 van de hoofdsom 10% over de volgende € 2.500 5% over de volgende € 5.000 1% over de volgende € 15.000 Het minimale bedrag aan buitengerechtelijke kosten zal € 40 bedragen, ongeacht de hoogte van de vordering. Het maximale bedrag waarop de concept AMvB van toepassing is zal € 25.000 bedragen. De maximale vergoeding voor buitengerechtelijke kosten die volgens de
19
De gewijzigde artikelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn bijgesloten als bijlage 2
-8-
concept AMvB kan worden toegewezen bedraagt € 2.375 (bij een hoofdsom van € 25.000. Als de hoofdsom van een vordering boven het bedrag van € 25.000 uitkomt, dan is het aan de Rechter om de hoogte van de vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten te bepalen. Dit kan boven het maximale bedrag van de concept AMvB uitkomen. Het wetsvoorstel 32 418 is ondanks de nodige kritiek op 19 april 2011 in de Tweede Kamer met algemene stemmen aangenomen. Ook zijn er twee amendementen aangenomen. Het eerste amendement (nr. 7) betreft het zekerstellen dat de AMvB er komt en het tweede amendement (nr. 15) betreft de verplichting van de schuldeiser om meerdere vorderingen op één schuldenaar samen te voegen. Dit laatste gegeven zal aan lid 6 van artikel 6:96 BW worden toegevoegd. Op het moment van schrijven ligt het wetsontwerp nog voor behandeling bij de Eerste Kamer en moet er nog een plenair debat plaatsvinden.20 In deel II van deze scriptie zal het wetsontwerp worden getoetst aan de eisen van de eerder genoemde nieuwe Europese Richtlijn 2011/7/EU. De kritiek op het wetsvoorstel wordt uiteengezet in deel III. Uiteindelijk zal in deel IV geconcludeerd worden of het wetsvoorstel enerzijds aan de technische eisen van de Europese Richtlijn voldoet en anderzijds aan de inhoudelijke eisen die belangenorganisaties en andere betrokkenen en experts stellen. Voorts zal ook nog onderzocht worden of deze laatste eisen terecht worden gesteld.
Deel II: Buitengerechtelijke kosten in Europees perspectief De nieuwe Europese Richtlijn 2011/7/EU en de veranderingen ten opzichte van de voorgaande Europese Richtlijn 2000/35/EG.
20
De voortgang van het wetsvoorstel 32 418 is te volgen op de website van de Eerste Kamer op het volgende adres: http://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/32418_normering?zoekrol=vgh5mt4dsdk1
-9-
De Europese Commissie heeft op 8 april 2009 een voorstel gepubliceerd tot het wijzigen van de Europese Richtlijn 2000/35/EG. Deze Richtlijn heeft als doel om betalingsachterstanden bij handelstransacties in lidstaten tegen te gaan, zowel tussen ondernemingen onderling als tussen ondernemingen en overheidsinstanties. Deze Richtlijn is in 2002 in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in de artikelen 6:119a en 6:120 van het Burgerlijk Wetboek. Deze artikelen betreffen de vertragingsrente van respectievelijk handelsovereenkomsten en andere overeenkomsten die betrekking hebben op het betalen van een geldsom. Uit voorafgaand onderzoek van de Commissie is gebleken dat betalingsachterstanden in de Europese lidstaten nog veel voorkomen. Zo blijkt dat bijvoorbeeld in Nederland 33% van de facturen aan andere ondernemingen of overheidsinstellingen in Nederland en 35% van de facturen aan buitenlandse ondernemingen of overheidsinstellingen pas na de vervaldatum betaald worden.21 Uiteindelijk blijkt 3% van de binnenlandse vorderingen en 4% van de buitenlandse vorderingen oninbaar. Daarmee scoort Nederland nog goed ten opzichte van andere Europese lidstaten. Gelet op het bovenstaande kan gesteld worden dat Richtlijn 2000/35/EG in ieder geval gedeeltelijk haar doel heeft gemist; betalingsachterstanden zijn in de Europese lidstaten nog steeds aan de orde van de dag. De Commissie heeft hiervoor in de toelichting bij haar voorstel van 8 april 2009 vijf oorzaken genoemd. 22 Eén van deze oorzaken betreft het ontbreken van doeltreffende en doelmatige rechtsmiddelen om de openstaande vorderingen te incasseren. Als toelichting wordt hierbij gegeven dat de kosten voor het incasseren van een vordering vaak te hoog zijn en dat het risico dat deze kosten niet op de wederpartij te verhalen zijn te groot is. Om verandering te brengen in het betaalgedrag van de ondernemingen en overheidsinstellingen van de Europese lidstaten heeft de Commissie op 16 februari 2011 de nieuwe Richtlijn 2011/7/EU vastgesteld. Deze Richtlijn heeft dezelfde doelstelling als de Richtlijn 2000/35/EG, maar bevat enkele wijzigingen en toevoegingen die hieronder kort
21 22
Zie: mr Rozeman, 2011, p. 3 Zie: Commission Staff Working Document, p. 2 en 3
- 10 -
zullen worden besproken voor zover zij geen betrekking hebben op de buitengerechtelijke kosten en uitgebreider voor zover zij daar wel betrekking op hebben. De definities welke worden genoemd in de Richtlijn 2000/35/EG worden in de Richtlijn 2011/7/EU uitgebreid. Zo wordt er in de nieuwe Richtlijn onderscheid gemaakt tussen private ondernemingen en overheidsinstanties en tussen “interest voor betalingsachterstand” en “wettelijke interest voor betalingsachterstand”. Tevens wordt de wettelijke rentevoet verhoogd. Deze bedroeg volgens de oude Richtlijn de referentieinterestvoet vermeerderd met zeven procentpunt. Volgens de nieuwe Richtlijn zal deze vermeerderd worden met acht procentpunt. De betalingstermijn voor transacties tussen ondernemingen zal volgens artikel 4 de nieuwe Richtlijn maximaal 60 dagen bedragen, tenzij partijen hier uitdrukkelijk van afwijken en deze afwijking niet kennelijk onbillijk is jegens de crediteur. De commissie verwacht bij het implementeren van deze bepaling een minimumharmonisatie. Dat wil zeggen dat de lidstaten vrij zijn om debiteuren een kortere betalingstermijn dan 60 dagen toe te kennen, maar geen langere. De betalingstermijn voor vorderingen die ondernemingen op overheidsinstanties hebben moet volgens artikel 4 van de Richtlijn worden beperkt tot maximaal 30 dagen, tenzij uitdrukkelijk een langere betalingstermijn van maximaal 60 dagen wordt overeengekomen. Artikel 3 lid 3 van de Richtlijn richt zich in het algemeen tegen onbillijke bedingen en praktijken en stelt dat onbillijke bedingen niet afdwingbaar moeten zijn of dat er door een onbillijk beding een recht op schadevergoeding moet ontstaan. Artikel 7 leden 2 en 3 van de Richtlijn bepaalt specifiek dat bedingen die rente voor betalingsachterstanden of vergoeding van (buitengerechtelijke) invorderingskosten uitsluiten worden vermoed kennelijk onbillijk te zijn. Artikel 8 van de Richtlijn verplicht de lidstaten om de effecten van de Richtlijn inzichtelijk te maken. Slechts artikel 6 van de nieuwe Richtlijn is van belang voor het beleid van de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten in de Europese lidstaten. Dit onderwerp is in de oude Richtlijn 2000/35/EG slechts summier aan de orde gekomen. Artikel 3 van de oude Richtlijn bepaalde dat crediteuren recht hebben op een redelijke schadeloosstelling van invorderingskosten, maar verder werd hier geen invulling aan gegeven. - 11 -
Artikel 6 van de Richtlijn heeft drie leden.23 -
Lid 1 bepaalt dat indien er over een betalingsachterstand rente verschuldigd is, dat de schuldenaar tevens een bedrag van minimaal € 40 verschuldigd is aan invorderingskosten. Lidstaten mogen ten gunste van de schuldeiser van dit bedrag afwijken. Dit betekent dat zij een vast bedrag mogen vaststellen dat hoger is dan € 40. 24
-
Lid 2 bepaalt dat het vaste bedrag uit het eerste lid dient als vergoeding voor de eigen invorderingskosten en dat dit bedrag zonder voorafgaande aanmaning verschuldigd is.
-
Lid 3 bepaalt dat een schuldeiser recht heeft op een redelijke vergoeding voor de invorderingskosten die het bedrag uit lid 1 te boven gaan. Als voorbeeld van deze kosten worden de kosten voor het inschakelen van een incassobureau of een advocaat genoemd.
De grootste verandering die de nieuwe Richtlijn brengt met betrekking tot het vergoeden van invorderingskosten is dus het vaste verschuldigde bedrag van minimaal € 40 als vergoeding voor de eigen invorderingskosten. Voor kosten die dit bedrag overschrijden geldt dat de schuldeiser recht heeft op een redelijke vergoeding, zoals dat nu ook het geval is voor de gehele kostenvordering. De nieuwe Richtlijn moet uiterlijk op 16 maart 2013 in de nationale wetgeving van de Europese lidstaten zijn geïmplementeerd.
Voldoen de huidige mogelijkheden van vergoeding van buitengerechtelijke kosten aan de normen van de nieuwe Europese Richtlijn? Gelet op de uiteenzetting in het vorige gedeelte lijkt het antwoord op deze vraag vrij voor de hand te liggen. Binnen de huidige mogelijkheden voor het vergoeden van buitengerechtelijke kosten bestaat er geen vergoedingsrecht voor de schuldeiser van ten 23 24
De originele tekst van artikel 6 van Richtlijn 2011/7/EU is bijgesloten als bijlage 3 Zie: Overweging 21 van de Europese Richtlijn 2011/7/EU
- 12 -
minste € 40. Dit is in ieder geval een concept dat de wetgever zal moeten introduceren in de nationale wetgeving. Daarnaast is het op dit moment niet duidelijk vanaf welk tijdstip of na welke handeling(en) de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten door de schuldenaar verschuldigd is. In de Richtlijn wordt hier het moment van het verschuldigd worden van rente voor aangewezen. Ook dit zal de wetgever moeten overnemen in de nationale wetgeving. De Richtlijn maakt tevens onderscheid tussen “eigen” (artikel 6 lid 1 en 2) en “andere” (artikel 6 lid 3) invorderingskosten. Dit verschil bestaat ook nog niet in de nationale wetgeving. Gelet op het bovenstaande kan gesteld worden dat er door de huidige mogelijkheden niet wordt voldaan aan de eisen die de nieuwe Richtlijn stelt aan het vergoeden van invorderingskosten. Om die reden is de wetgever verplicht om maatregelen te treffen. Dit heeft zij gedaan door het indienen van wetsvoorstel 32 418.
Voldoet de inhoud van wetsvoorstel 32 418 aan de eisen van de nieuwe Europese Richtlijn 2011/7/EU?
In het voorgaande gedeelte is besproken op welke punten het huidige systeem van vergoeding van buitengerechtelijke kosten tekortschiet. In dit gedeelte zal worden besproken of het systeem dat wordt geïntroduceerd met wetsvoorstel 32 418 en de concept AMvB, die zijn besproken in deel I van dit onderzoek, deze tekortkomingen opvult. Allereerst is er het vaste bedrag van minimaal € 40 conform artikel 6 lid 1 van de Richtlijn. Dit bedrag is in de concept AMvB overgenomen. Wat echter niet is overgenomen is het moment waarop dit bedrag verschuldigd is. In de Richtlijn staat dat het bedrag verschuldigd is vanaf het moment dat rente verschuldigd is (artikel 6 lid 1). Dit is niet in het wetsvoorstel of de concept AMvB terug te vinden. Artikel 96 lid 5 zal volgens het wetsvoorstel slechts vermelden dat consumenten na de eerste aanmaning nog een betalingstermijn van veertien dagen hebben. Dit kan echter niet als implementatie van de Richtlijn worden beschouwd, aangezien de Richtlijn slechts betrekking heeft op betalingsachterstanden bij handelstransactie, en uitdrukkelijk niet op betalingsachterstanden van consumenten. Het is - 13 -
dus een duidelijk gebrek aan het wetsvoorstel dat niet wordt aangegeven dat de vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten al verschuldigd zijn vanaf het moment dat rente verschuldigd is, dus vanaf het moment dat de betalingstermijn verstreken is. Ook is het gedeelte over “vergoeding voor de eigen invorderingskosten” uit lid 2 van artikel 6 van de Richtlijn weggelaten. Dit gedeelte bepaalt dat het vaste bedrag van minimaal € 40 bedoeld is om de eigen invorderingskosten te dekken. ‘Eigen’ kan in dit geval gelezen worden als ‘interne’.25 Hieronder vallen handelingen zoals het aanmaken van een dossier en het versturen van aanmaningen. Hierbuiten vallen de kosten van bijvoorbeeld een advocaat of een incassobureau. De stelling dat de Richtlijn 2011/7/EU onderscheid maakt tussen interne invorderingskosten en kosten voor invorderingsacties die zijn uitbesteed wordt versterkt door lid 3 van artikel 6 van de Richtlijn die bepaald dat naast het vaste bedrag uit lid 1 een redelijke schadeloosstelling voor verdere invorderingskosten gevorderd kan worden. Dit is niet overgenomen in het wetsvoorstel of de concept AMvB. In de concept AMvB wordt het vaste bedrag van € 40 uit het eerste lid van artikel 1 van de Richtlijn gebruikt als ondergrens voor de buitengerechtelijke kosten. Dit is echter niet waar dit vaste bedrag voor is bedoeld; het bedrag kan volgens artikel 6 lid 3 van de Richtlijn naast andere redelijke buitengerechtelijke kosten gevorderd worden. Verder moet worden opgemerkt dat het wetsvoorstel in de leden 5 en 6 van artikel 6:96 BW aan de consument verschillende rechten toekent, namelijk het ontvangen van één kosteloze aanmaning, een betalingstermijn van veertien dagen na deze aanmaning en het recht om bij meerdere vorderingen slechts eenmaal buitengerechtelijke kosten te betalen. De Richtlijn is echter niet gericht op het beschermen van de rechten van consumenten, dus de toevoeging van deze twee leden heeft niets te maken met de Richtlijn. Gelet op bovenstaande stellingen kan worden geconcludeerd dat wetsvoorstel 32 418 en de concept AMvB niet voldoen aan de eisen van de Europese Richtlijn 2011/7/EU en dus niet beschouwd kunnen worden als een volledige implementatie van deze Richtlijn. 25
Zie: Richtlijn 2011/7/EU, toelichting 20
- 14 -
Deel III: Het wetsvoorstel 32 418 Het wetsvoorstel 32 418 en de concept AMvB, ontvangst in de praktijk en de beoordeling door juridische experts
- 15 -
Gezien het feit dat enerzijds de beroepsgroepen die in de praktijk veel met buitengerechtelijke kosten te maken hebben, zoals advocaten en deurwaarders, al lange tijd op duidelijkheid rondom dit onderwerp zitten te wachten en anderzijds de juridische experts, zoals mr Knijp en mr Venhuizen, van wie de meningen in deel I van dit onderzoek al zijn samengevat, is het niet verwonderlijk dat de verwachtingen van wetsvoorstel 32 418 erg hoog waren. Men verwacht een oplossing die duidelijkheid geeft aan zowel schuldeisers als schuldenaars over de invulling van het begrip “redelijke kosten”, zodat beide groepen weten waar zij aan toe zijn indien het onderwerp ter sprake komt en die in de praktijk hanteerbaar is. Over het algemeen kan gesteld worden dat alle partijen blij zijn met het initiatief om de buitengerechtelijke kosten bij wet te regelen. Het wetsvoorstel en de concept AMvB zijn in hun huidige vorm echter nog onderhevig aan veel kritiek. In de volgende alinea’s zal het commentaar van de voornaamste betrokken partijen worden uiteengezet. Deze partijen zijn specifiek gekozen omdat zij ook geraadpleegd zijn door de Minister van Justitie bij het opstellen van het wetsvoorstel en de concept AMvB of omdat zij zich op een andere manier in de politieke discussie gemengd hebben.
De Minister van Justitie heeft bij het opstellen van het wetsvoorstel de Nederlandse Vereniging voor de Rechtspraak (NVvR) om advies gevraagd 26. De NVvR heeft dit verzoek gehonoreerd en op 23 november 2009 haar advies uitgebracht. De NVvR deelt de mening van de Minister dat het wenselijk is om duidelijkheid te verschaffen inzake de buitengerechtelijke kosten. Zij stelt echter wel dat het wetsvoorstel en de concept AMvB op een aantal punten nog verduidelijkt moeten worden. Zo stelt zij dat aangegeven moet worden wanneer (met andere woorden na welke handelingen) buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn. Dit wordt noch in het wetsvoorstel en de concept AMvB noch in de toelichting op deze stukken vermeld. Tevens vindt de NVvR dat het gefixeerde systeem van vergoedingen te rigide is. Zij noemt het een alles of niets insteek; ofwel er kan geen vergoeding toegekend worden, ofwel de vergoeding bedraagt minstens € 40. Hierbij noemt zij ook het feit dat na het inwerkingtreden van het gewijzigde artikel 6:96 BW de 26
Zie: Brief van de NVvR aan de Minister van Justitie Hirsch-Ballin d.d. 23 november 2009
- 16 -
matigingsbevoegdheid van de Rechter ten aanzien van buitengerechtelijke kosten zal komen te vervallen. Dit kan met zich meebrengen dat de Rechter zeer strenge eisen zal stellen aan de bewijzen voor het bestaan van een recht op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Deze starre aanpak is volgens de vereniging echter een klein offer in verhouding met de duidelijkheid die het geeft. Het is dan echter wel noodzakelijk dat de wetgever verduidelijkt vanaf welk moment de buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn. De Koninklijke Beroepsorganisatie voor Gerechtsdeurwaarders (KBvG) heeft haar visie op het wetsvoorstel in september 2010 aan de Tweede Kamer bekend gemaakt.27 Zij heeft daarbij een drietal aanbevelingen gedaan. Ten eerste meent zij dat het begrip “buitengerechtelijk” beter gedefinieerd moet worden. Zij stelt dat men in de praktijk erg geneigd is om buitengerechtelijke kosten te interpreteren als kosten “voor de procedure”. Dit is echter een onjuiste definitie. De KBvG beveelt daarom aan om in de toelichting op het gewijzigde wetsartikel op te nemen dat buitengerechtelijke handelingen alle handelingen omvatten die zijn gericht op incasso anders dan langs de weg van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze weg begint met het indienen van een betekende dagvaarding bij de bevoegde Rechtbank door de schuldeiser waarop de schuldenaar middels een conclusie kan reageren. Vervolgens vindt er een comparitie ex artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering plaats of beveelt de Rechter een tweede schriftelijke ronde ex artikel 132 lid 1. Het is ook mogelijk dat na de comparitie er nog een schriftelijke ronde plaatsvind. De weg van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering eindigt als de Rechter een vonnis wijst. Volgens de KBvG dienen alle kosten die hierna nog ontstaan ook tot de buitengerechtelijke kosten worden gerekend. De KBvG stelt ook dat het gestaffelde tarief van de concept AMvB te laag is. Deze is zelfs lager dan het huidige tarief van rapport Voorwerk II. Het voorstel van de KBvG is dan ook om het tarief in de AMvB aan te passen aan prijsstijgingen van de afgelopen jaren en daarom iets te verhogen ten opzichte van het tarief van het rapport. Dit is mede gerechtvaardigd omdat ingevolge de AMvB de btw over buitengerechtelijke kosten niet voor vergoeding in aanmerking zal komen. Een verhoging van het tarief zorgt dan voor enige compensatie voor schuldeisers die hun btw niet kunnen verrekenen. Als laatste merkt de KBvG op dat de betaaltermijn van veertien dagen niet in het wetsvoorstel is opgenomen. Dit is inmiddels bij 27
Zie: Brief van de KBvG aan de Tweede Kamer d.d. september 2010
- 17 -
de gewijzigde versie van 19 april 2011 wel gebeurd in lid 3 van artikel 6:96 BW volgens het wetsvoorstel. Dit kritiekpunt van de KBvG is dus niet meer van toepassing. De Nederlandse Vereniging van Incasso-ondernemingen (NVI) heeft niet erg positief gereageerd op het wetsvoorstel en de concept AMvB. 28 Zij noemt het wetsvoorstel ondoordacht en stelt dat de uitwerking het tegenovergestelde zou zijn van het doel, namelijk het voorkomen van onredelijk hoge incassokosten. De vereniging is van mening dat de voorgestelde limieten, en dan voornamelijk het minimum van € 40, voor de incassokosten onvoldoende zijn om de incassowerkzaamheden te dekken. Dit zal als resultaat hebben dat schuldeisers minder snel geneigd zullen zijn om hun incasso aan een deurwaarder uit te besteden. Dit kan ook als gevolg hebben dat schuldeisers het buitengerechtelijke traject overslaan en meteen het gerechtelijke traject inslaan. Dit kan leiden tot een overbelasting van het gerechtelijke apparaat. De NVI heeft een onderzoek laten uitvoeren waaruit blijkt dat van de ongeveer 3,5 miljoen nieuwe vorderingen die er per jaar bij incassobureaus aangebracht worden, er 70% in de pre-processuele fase door het incassobureau wordt afgehandeld. Slechts minder dan 20% komt uiteindelijk in de gerechtelijke fase terecht. Naar verwachting zal na het wetsvoorstel het aantal zaken dat in de gerechtelijke fase komt verdubbelen. Bovendien zullen de invorderingskosten van het bedrijfsleven naar schatting met meer dan een miljard euro toenemen. De vereniging stelt ook dat het wettelijk voorschrijven van slechts één kosteloze aanmaning (artikel 6:96 lid 5 van wetsvoorstel 32 418) niet strookt met de huidige aanmaningspraktijk. De vereniging stelt dat het in de praktijk voor schuldeisers de gewoonte is om eerst drie kosteloze aanmaningen te versturen voordat er wordt overgegaan tot een incasso. Het wetsvoorstel schrijft in het geval van een vordering op een consument slechts één kosteloze aanmaning voor, gevolgd door een nieuwe betaaltermijn van veertien dagen. Als de praktijk de wet volgt betekent dit een verslechtering voor de consument-schuldenaar. Ten slotte pleit de NVI voor het wettelijk regelen van een keurmerk voor incassobureaus en daaraan het recht op toegang tot de gemeentelijke basisadministratie te verbinden.
28
Zie: Email van de NVI aan de Eerste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie d.d. 23 juni 2011
- 18 -
Ook de Consumentenbond heeft zich uitgesproken over het wetsvoorstel. Zij klaagt over het minimale incassobedrag van € 40.29 Zij stelt dat dit voor consumenten te hoog is. In de bespreking van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer wordt een bedrag van € 10 genoemd als een redelijk bedrag dat consumenten voor incassokosten kunnen betalen. 30 Dit bedrag wordt verder echter niet onderbouwd. Met betrekking tot het bovenstaande dient te worden opgemerkt dat het vaste minimumbedrag van € 40 weliswaar in de Richtlijn 2011/7/EU wordt genoemd maar dat deze Richtlijn niet van toepassing is op betalingsachterstanden van consumenten. Het staat de wetgever daarom vrij om een lager minimumbedrag voor consumenten op te nemen.
Is het kritiek op wetsvoorstel 32 418 terecht? In dit gedeelte van het onderzoek zullen de kritiekpunten die de partijen uit het vorige gedeelte van het wetsvoorstel en de concept AMvB hebben worden afgezet tegen de eisen die de Europese Richtlijn er aan stelt. Indien blijkt dat de geraadpleegde partijen kritiek op het wetsvoorstel en de concept AMvB hebben die niet strookt met de eisen uit de Europese Richtlijn dan zal deze als onterecht aangemerkt worden. Onterechte kritiek wordt voor de rest van dit onderzoek genegeerd. De overige kritiekpunten worden als terecht aangemerkt en wegen mee in de conclusie aan het einde van dit deel. De kritiekpunten van de geraadpleegde partijen uit het voorgaande gedeelte kunnen als volgt worden opgesomd: 1. Het wetsvoorstel of de concept AMvB of de toelichting op deze stukken moet vermelden na welke handelingen er een recht ontstaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. (NVvR) 2. Het gestaffelde systeem van tarieven uit de concept AMvB is te rigide en de matigingsbevoegdheid van de Rechter verdwijnt. Dit kan de Rechter er toe bewegen om zeer strenge eisen te stellen aan het bewijs voor het bestaan van een recht op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. (NVvR) 29 30
Zie: Handelingen Tweede Kamer 2010-2011, 72, p. 32 Zie: Handelingen Tweede Kamer 2010-2011, 72, p. 39
- 19 -
3. Het wetsvoorstel of de toelichting op het wetsvoorstel moet vermelden dat incassokosten alle handelingen omvatten die gericht zijn op incasso anders dan volgens de weg van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. (KBvG) 4. De tarieven uit de concept AMvB moeten worden verhoogd om mee te gaan met de algemene prijsstijging van de laatste jaren. (KBvG) 5. Het vaste bedrag van € 40 is te laag om een professioneel uitgevoerde incasso te dekken. Dit kan als gevolg hebben dat schuldeisers het incassotraject overslaan en meteen naar de rechter toestappen, wat overbelasting van het gerechtelijk apparaat tot gevolg zal hebben. (NVI) 6. Een enkele kosteloze aanmaning ex artikel 6:96 lid 5 BW is juist nadelig voor consument-schuldenaren, aangezien er in de praktijk meestal drie kosteloze aanmaningen worden verstuurd. (NVI) 7. Het minimale bedrag voor buitengerechtelijke kosten ad € 40 is te hoog voor consumenten. (Consumentenbond) Hieronder wordt de kritiek op het wetsvoorstel puntsgewijs behandeld. -
Ad 1: Dit kritiekpunt is terecht. Rapport Voorwerk II gaf in ieder geval een indicatie van welke handelingen in aanmerking komen voor een buitengerechtelijke kosten vergoeding. 31 Het wetsvoorstel en de concept AMvB gaan hier compleet aan voorbij.
-
Ad 2: Dit kritiekpunt is niet terecht. De bedoeling van het wetsvoorstel is juist dat er duidelijkheid komt omtrent de buitengerechtelijke kosten. Matigingsmogelijkheden et cetera doen hier juist aan af. Ook heeft de NVvR gelijk als zij stelt dat het opgeven van de matigingsbevoegdheid en het aanvaarden van een starre vergoedingsregeling een klein offer is voor de duidelijkheid die het brengt.
-
Ad 3: Dit kritiekpunt is niet terecht. Er bestaat altijd nog onduidelijkheid over welke handelingen nu precies buitengerechtelijk zijn. Zie hiervoor onder meer deel I van dit onderzoek en het artikel van mr Van Dijk. 32 Het is niet te zeggen of er ooit een duidelijke definitie zal komen van het begrip “buitengerechtelijk” en als deze definitie er is, of het dan verstandig is om deze exclusief te hanteren. Het gaat in ieder geval te ver om op het verzoek van de KBvG bij het wetsvoorstel 32 418 starre scheidingslijn
31 32
Zie: rapport Voorwerk II, aanbevelingen III tot en met V. Zie: Van Dijk, 2006, p. 138-139
- 20 -
op te nemen die buitengerechtelijke handelingen definieert als “alle handelingen gericht op incasso anders dan langs de weg van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering”. Het opstellen van een dagvaarding die niet betekend wordt door deze definitie bijvoorbeeld niet erkend als een buitengerechtelijke handeling. -
Ad 4: Dit kritiekpunt is terecht. Er is geen kritiek geuit op het tarief van rapport Voorwerk II. Noch de juridische critici noch de partijen die bij de incassomarkt betrokken zijn hebben gesteld dat dit tarief onredelijk hoog is. Er bestaat dus geen grond om deze bedragen dan in de AMvB te verlagen. Ook een kleine verhoging om mee te gaan met de prijsstijgingen is redelijk, te meer omdat de btw over de incassokosten volgens het wetsvoorstel niet in de vergoeding kan worden meegenomen.
-
Ad 5: Dit kritiekpunt is enigszins terecht. Hoewel € 40 niet genoeg is om een professionele incasso uit te voeren, is het ook niet de bedoeling dat dit bedrag kostendekkend is. De oorzaak van deze verwarring is de onjuiste overname van het vaste bedrag in de concept AMvB, die stelt dat € 40 de ondergrens voor alle incassokosten wordt.
-
Ad 6: Dit kritiekpunt is niet terecht. Op dit moment hebben consumenten geen enkel recht op kosteloze aanmaningen. Het is ook niet te zeggen dat na de wetswijziging alle schuldeisers hun kosteloze aanmaningen zullen terugbrengen van drie naar één.
-
Ad 7: Dit kritiekpunt is terecht. Er is geen reden om het minimumbedrag voor buitengerechtelijke kostenvergoeding voor consumenten op € 40 te stellen aangezien de Richtlijn niet van toepassing is op betalingsachterstanden van consumenten. Als de wetgever bescherming voor de consument in het wetsvoorstel of de concept AMvB wil opnemen dan kan hij beter een maximumbedrag opnemen.
Van de bovenstaande kritiekpunten zijn slechts de punten 1, 4 en 7 als terecht aan te merken.
Voldoen wetsvoorstel 32 418 en de concept AMvB aan de verwachtingen? - 21 -
Gelet op het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat het wetsvoorstel en de AMvB niet geheel aan de verwachtingen voldoen. Het merendeel van de kritiek op het wetsvoorstel is echter wel onterecht. Toch zijn de kritiekpunten 1, 4 en 7 uit het vorige gedeelte (het ontbreken van enige indicatie van welke buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen, het verlagen van de tarieven en het toepassen van het minimumbedrag ad € 40 op consumenten) voldoende om aan te nemen dat het wetsvoorstel niet aan de verwachtingen voldoet. Bij deze stelling speelt het feit dat het voor de wetgever relatief eenvoudig is om aan de kritiekpunten tegemoet te komen een belangrijke rol. Hij hoeft slechts uit de Richtlijn 2011/7/EU over te nemen dat de buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn van het moment dat er rente verschuldigd is. Ook het verhogen van het tarief uit de concept AMvB is vrij eenvoudig. Wellicht valt er nog te discussiëren over de incassotarief voor consumenten, maar dit zou in overleg met de consumentenbond ook geen onoverkoombaar obstakel moeten zijn. Een groot gedeelte van de kritiek komt voort uit de keuze voor de ondergrens voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 40. Dit is volgens de betrokken partijen een zeer onhandig bedrag, omdat het te hoog is voor consumenten en te laag om de kosten van een professioneel uitgevoerde incasso te dekken. Een groot gedeelte van de kritiek kan worden weggenomen als de wetgever artikel 6 van de Europese Richtlijn 2011/7/EU op de juiste manier implementeert. Zodoende zal duidelijk worden dat het bedrag van € 40 (of mogelijk hoger, als de wetgever dit noodzakelijk vindt) niet is bedoeld om de kosten van een professionele incasso te dekken, aangezien dit bedrag bedoeld is als vergoeding voor de interne invorderingskosten en dat dit bedrag niet op consumenten van toepassing is omdat de gehele Richtlijn slechts van toepassing is op betalingsachterstanden in handelstransacties. Als dit eenmaal duidelijk is en als de wetgever dit in het wetsontwerp opneemt zal waarschijnlijk een groot gedeelte van de kritiek verdwijnen.
Deel IV: Conclusie
- 22 -
De conclusie van deel II van dit onderzoek heeft aangeduid dat het wetsvoorstel niet voldoet aan de absolute eisen van de Europese Richtlijn 2011/7/EU. Het wetsvoorstel bepaalt niet dat buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn vanaf het moment dat rente verschuldigd is. Ook wordt er in het wetsvoorstel geen onderscheid gemaakt tussen interne kosten en kosten voor handelingen die zijn uitbesteed. Uit de conclusie van deel III is gebleken dat het wetsvoorstel niet voldoet aan de verwachtingen van de betrokken partijen en de juridische experts. Als deze conclusies samen worden gevoegd kan met overtuiging worden gesteld dat wetsvoorstel 32 418 niet geschikt is om de problemen rondom de vergoeding van buitengerechtelijke kosten te regelen. Ook al kiest de Eerste Kamer er voor om de kritische argumenten van de partijen uit deel III van dit onderzoek te negeren en het wetsvoorstel goed keuren, dan zal de wetgever er voor 16 maart 2013 alsnog voor moeten zorgen dat artikel 6 van de Europese Richtlijn 2011/7/EU in de nationale wetgeving wordt omgezet. Ter afsluiting van dit onderzoek wordt hieronder het wetsvoorstel 32 418 en de concept AMvB opnieuw geformuleerd zoals het zou moeten zijn, dat wil zeggen zo geformuleerd dat het voldoet aan de eisen van de Europese Richtlijn 2011/7/EU en aan verwachtingen van de betrokken partijen. De belangrijkste wijziging aan artikel 6:96 BW is dat er verschillende bepalingen moeten worden opgenomen voor enerzijds betalingsachterstanden tussen bedrijven onderling en bedrijven en overheidsinstellingen, en anderzijds tussen bedrijven en consumenten. De bepalingen uit de Europese Richtlijn 2011/7/EU zijn alleen van toepassing op betalingsachterstanden van de eerste groep. Verder moet er worden opgenomen dat er naast een redelijke schadeloosstelling voor buitengerechtelijke kosten ook een vast bedrag voor eigen invorderingskosten aan de schuldeiser verschuldigd is, vanaf het moment dat er rente kan worden gerekend over de hoofdsom en zonder voorafgaande aanmaning in het geval van handelstransacties.
Artikel 6:96 BW zal er als volgt uit moeten komen te zien.
- 23 -
Lid 1. Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst. Lid 2. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking: a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht; b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, wat de kosten onder b en c betreft. Lid 3. Kosten waarop de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op van toepassing zijn komen niet voor vergoeding op basis van dit artikel in aanmerking. Lid 4. Vanaf het moment dat een schuldenaar van een handelstransactie rente verschuldigd is vanwege een betalingsachterstand, is hij tevens een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag verschuldigd ter vergoeding van de eigen invorderingskosten van de schuldeiser. Lid 5. Vanaf het moment dat er rente is verschuldigd vanwege een betalingsachterstand in een overeenkomst tussen een professioneel handelende partij en een consument, is de consument als schuldenaar naast de rente een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen bedrag verschuldigd ter vergoeding van de eigen invorderingskosten van de schuldeiser. Lid 6. Naast de in lid 4 en 5 genoemde bedragen ter vergoeding van de eigen invorderingskosten heeft de schuldeiser tevens recht op een bedrag ter vergoeding van alle kosten die hij maakt ten behoeve van het incasseren van zijn vordering buiten rechte. De hoogte van dit bedrag wordt bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld. Lid 7. Een professioneel handelend schuldeiser dient een consument-schuldenaar eerst een kosteloze aanmaning toe te zenden waarin hem een betalingstermijn van veertien dagen wordt toegekend alvorens hij recht heeft op vergoeding van de eigen invorderingskosten zoals bedoeld in lid 5 en de overige invorderingskosten zoals bedoeld in lid 6. Lid 8. Indien lid 7 van toepassing is, zullen de invorderingskosten worden berekend over de som van alle openstaande vorderingen op de consument-schuldenaar.
De concept AMvB zal er als volgt uit komen te zien. - 24 -
Artikel 1 Dit besluit is van toepassing op een uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. Indien de verbintenis strekt tot vergoeding van schade, is dit besluit daarop alleen van toepassing voor zover deze verbintenis is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst of voor zover de in de eerste zin bedoelde verbintenis tot betaling van een geldsom is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 87 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 2 De vergoeding voor kosten als bedoeld in artikel 96 lid 4 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bedraagt € 40. Artikel 3 De vergoeding voor kosten als bedoeld in artikel 96 lid 5 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bedraagt € 10. Artikel 4 Lid 1. De vergoeding voor kosten als bedoeld in artikel 96 lid 6 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bedraagt: Voor vorderingen tot en met € 2.500 een bedrag van € 300 Voor vorderingen tot en met € 5.000 een bedrag van € 600 Voor vorderingen tot en met € 10.000 een bedrag van € 700 Voor vorderingen tot en met € 25.000 een bedrag van € 1.000 Lid 2. Het maximale bedrag van vorderingen waarop dit artikel van toepassing is bedraagt € 25.000. Voor vorderingen die dit bedrag te boven gaan heeft de schuldeiser recht op een redelijke vergoeding voor kosten als bedoeld in het eerste lid. In dat geval zijn over de eerste € 25.000 van de vordering de vergoedingsbedragen van het eerste lid van toepassing. Artikel 5 Dit besluit is niet van toepassing op vorderingen in de voldoening waarvan de schuldenaar vóór het tijdstip van het in werking treden van dit besluit in verzuim is. Artikel 6 Dit besluit treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. Artikel 7 Dit besluit wordt aangehaald als: Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. - 25 -
Hier is gekozen om het vaste bedrag voor vergoeding van eigen invorderingskosten van bedrijven op consumenten op € 10 te stellen. Dit bedrag is overgenomen uit het voorbeeld van de Tweede Kamer en zal waarschijnlijk beter onderzocht moeten worden. Duidelijk is echter wel dat dit bedrag lager moet zijn dan wanneer het een vordering op een andere professionele partij betreft. De tarieven uit artikel 4 zijn exclusief btw en zijn overgenomen van rapport Voorwerk II. Deze zullen waarschijnlijk nog iets verhoogd moeten worden om aan te sluiten bij de algemene prijsstijgingen van de laatste jaren.
Bijlagen -
Artikel 6:96 BW na de wijzigingen van wetsvoorstel 32 418 - 26 -
-
Artikels 241 en 242 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering na de wijzigingen van wetsvoorstel 32 418
Literatuurlijst -
mr A.M.F. de Groot en mr drs. M.L. Hendrikse, De buitengerechtelijke kosten, Preadvies van de Vereniging van Incasso-Advocaten, Uitgeverij Paris 2005.
-
Prof. mr S. D. Lindenbergh (e. a.), Buitengerechtelijke kosten; vijf visies op de redelijkheid, Stichting Personenschade Instituut van verzekeraars 2000.
-
Mr A.J. Moerman en W.C.P. van den Berg, ‘Incassokosten, een bron van ergernis!’, Landelijke Organisatie Sociaal Raadslieden, MOGroep Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening, Utrecht, oktober 2008.
Artikelen -
mr P.C. Knijp, Rapport over buitengerechtelijke kosten nog niet goed, Advocatenblad 23, 22 december 2000 p. 223-225
-
mr S.M.A.M. Venhuizen, De verhaalbaarheid van buitengerechtelijke kosten, WPNR 2 april 2011, p. 283-290
-
mr S.M.A.M. Venhuizen, Tien jaar rapport Voorwerk, TvP 2010-1
-
mr M.D. Vis, Vergoeding van buitengerechtelijke kosten: welke ruimte biedt ‘rapport Voorwerk II’?, 1 januari 2002, Arbeidsrecht 2002/12, 70.
-
mr G.J. Knijp en mr S.D. Lindenberg, Buitengerechtelijke kosten in Europees perspectief, NbBW juli/aug, 2002, nr. 7/8, p. 100-103
-
mr J.H. van Dam-Lely en mr M.L. Tuil, De prijs van het gelijk: een (kritische) bespreking van het systeem van vergoeding van gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, TCR 2008, 1, p. 15-20
-
mr A. van den Brink en mr K.M. Weisfelt, Wetsvoorstel incassokosten, De gerechtsdeurwaarder 2010, nr. 5, p. 25-29
-
mr Chr. H. van Dijk, (Buiten)gerechtelijke kosten: de onwenselijkheid van het op grote schaal van kleur verschieten, MvV juli/augustus 2006 nr. 7/8, p. 137-142
-
mr A.C. Rozeman, Nieuwe Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties: zal het gewenste effect ditmaal wel - 27 -
worden bereikt?, Nederlands tijdschrift voor Europees recht, nr.5, juni 2011, p. 1 t/m 6. Jurisprudentie -
Rechtbank Delft, 15 maart 2001, JAR 2001/71
-
LJN: BN9433, Rechtbank Breda, 15 september 2009, 591374 cv 10-2313
-
LJN: AN7328, Hof ’s-Gravenhage, 1 augustus 2003, C02/1624 KA
-
HR 3 april 1987, NJ 1987, 275
-
LJN: BA1245, Rechtbank Arnhem, 16 maart 2007, 454357/CV Expl 06-4422
-
HR 21 september 2007, RvdW 2007, 789
-
Gerechtshof 's-Gravenhage, 31 augustus 2007, JAR 2007/303
-
Gerechtshof s’-Gravenhage, 26 oktober 1999, JOR 2000/67
Overige -
Brief van de NVvR aan de Minister van Justitie Hirsch-Ballin d.d. 23 november 2009
-
Brief van de KBvG aan de Tweede Kamer d.d. september 2010
-
Email van de NVI aan de Eerste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie d.d. 23 juni 2011
-
Handelingen Tweede Kamer 2010-2011, 72, behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (32418).
-
Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 betreffende betalingsachterstand bij handelstransacties
-
Commission Staff Working Document, SEC 2009, 316
Bijlage 1 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek - 28 -
Artikel 96 1. Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst. 2. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking: a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht; b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte 3. Lid 2 onder b en c is niet van toepassing voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn. 4. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld voor vergoeding van de kosten als bedoeld in lid 2 onder c. Van deze regels kan niet ten nadele van de schuldenaar worden afgeweken indien de schuldenaar een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In dit geval mist artikel 241, eerste volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toepassing. 5. De vergoeding volgens nadere regels als bedoeld in lid 4, eerste volzin, kan indien de schuldenaar een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, eerst verschuldigd worden nadat de schuldenaar na het intreden van het verzuim, bedoeld in artikel 81 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling, waaronder de vergoeding die in overeenstemming met de nadere regels wordt gevorderd, vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning. 6. Indien een schuldenaar voor meer dan een vordering door een schuldeiser kan worden aangemaand als bedoeld in lid 5, dan dient dit in één aanmaning te geschieden. Voor de berekening van de vergoeding worden de hoofdsommen van deze vorderingen bij elkaar opgeteld. Bijlage 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
- 29 -
Artikel 241 Ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artt. 237 t/m 240 bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, kan jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 96, tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden toegekend, maar zijn alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing. Dit artikel is niet van toepassing ter zake van kosten als bedoeld in artikel 96, vierde lid, van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 242 1. De rechter kan bedragen die geacht kunnen worden te zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten of van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 96, tweede lid, onder b en c, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek ambtshalve matigen, doch niet tot onder het bedrag van de krachtens de wet te begroten proceskosten respectievelijk het bedrag van de buitengerechtelijke kosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn. 2. Het eerste lid is niet van toepassing ter zake van kosten als bedoeld in artikel 96, vierde lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en geldt niet voor overeenkomsten die strekken tot regeling van een reeds gerezen geschil.
Bijlage 3
- 30 -
Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 betreffende betalingsachterstanden bij handelstransacties Artikel 6 Vergoeding van invorderingskosten 1. De lidstaten zorgen ervoor dat de schuldeiser wanneer bij handelstransacties interest voor betalingsachterstand overeenkomstig de artikelen 3 of 4 verschuldigd wordt, minstens een vast bedrag van 40 EUR mag invorderen. 2. De lidstaten zorgen ervoor dat het in lid 1 bedoelde vaste bedrag zonder aanmaning verschuldigd is als vergoeding voor de eigen invorderingskosten van de schuldeiser. 3. Naast het in lid 1 bedoelde vaste bedrag kan de schuldeiser aanspraak maken op een redelijke schadeloosstelling door de schuldenaar voor alle door diens betalingsachterstand ontstane invorderingskosten welke dat vaste bedrag te boven gaan. Daartoe kunnen onder meer de kosten worden gerekend die worden gemaakt voor het inschakelen van een advocaat of een incassobureau.
- 31 -
