Het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving
Masterscriptie Door: Stephanie Loth Studentnummer: 6159400 Begeleider: Dr. S.S.M. Peters 4 juli 2011
Inhoudsopgave:
1.
Inleiding
4
2.
De vakantiewetgeving
6
2.1
Het begrip ‘vakantie’
6
2.2
Opbouw vakantieaanspraken
7
2.2.1 Minimum- en bovenwettelijke vakantieaanspraken
7
2.2.2 Recht op loon, opbouw vakantieaanspraken
8
2.2.3 Verhouding ziekte en vakantie
9
2.3
Vaststelling van vakantie
11
2.4
Verjaringstermijn vakantiedagen
13
2.5
Europese regelgeving
14
3.
Het Schultz-Hoff-arrest
16
3.1
Inhoud van het arrest
16
3.1.1 Feiten
16
3.1.2 Oordeel van het Hof
18
Gevolgen voor Nederland
20
3.2.1 Verhouding Europees en Nationaal recht
20
3.2.2 Wetswijziging vereist?
22
3.2
4.
Het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving
24
4.1
Hoofdlijnen van het wetsvoorstel
24
4.1.1 Afschaffing beperkte opbouw minimum vakantierechten
24
tijdens ziekte 4.1.2 Vervaltermijn minimumvakantiedagen
25
4.2
Financiële gevolgen
27
4.3
Kritiek op het wetsvoorstel
28
4.3.1 Reactie sociale partners
28 2
5.
4.3.2 Kritiek vanuit de literatuur
28
4.3.3 Kritiek gegrond?
29
4.3.4 Alternatieven?
32
Conclusie
34
Literatuurlijst
36
3
1.
Inleiding
Op 20 januari 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen een belangrijk arrest gewezen over de verhouding tussen ziekteverlof en vakantierechten, het Schultz-Hoff-arrest. In dit arrest werd het Hof gevraagd artikel 7 van richtlijn 2003/88 EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (‘arbeidstijdenrichtlijn’), uit te leggen met betrekking tot de vakantierechten bij ziekte. Het Hof heeft in dit arrest artikel 7 van richtlijn 2003/88 EG zo uitgelegd dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken met doorbetaling van loon, toekomt aan alle werknemers. Ook zieke werknemers die door hun arbeidsongeschiktheid geen arbeid of gedeeltelijk arbeid hebben verricht, hebben recht op de jaarlijkse minimumvakantie met behoud van loon. Sinds deze uitspraak van het Hof is er in Nederland onduidelijkheid ontstaan op het gebied van de opbouw van vakantiedagen. Artikel 7:635 lid 4 van het BW beperkt namelijk de aanspraak op vakantie voor langdurig zieke en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers. Een werknemer die wegens ziekte langdurig geen arbeid verricht, bouwt alleen vakantieaanspraken op over de laatste zes maanden van de ziekteperiode en een werknemer die de bedongen arbeid wegens ziekte slechts gedeeltelijk verricht, bouwt alleen vakantieaanspraken op over de tijd dat hij daadwerkelijk arbeid verricht heeft. Deze Nederlandse bepaling is dus in strijd met de Europese wetgeving. Een wetswijziging lijkt onontkoombaar. Op 27 augustus 2010 is het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving ingediend bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het wetsvoorstel ziet op aanpassing van twee punten van de Nederlandse regeling. Ten eerste regelt het wetsvoorstel het afschaffen van de beperkte opbouw van vakantierechten voor gedeeltelijk en geheel arbeidsongeschikte werknemers en ten tweede regelt het wetsvoorstel de invoering van een vervaltermijn van zes maanden voor de minimumvakantiedagen. Concreet betekent dit dat alle werknemers binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar waarin de minimumaanspraak is verworven, hun (resterende) vakantiedagen moeten opnemen, tenzij zij daartoe
4
redelijkerwijs niet in staat zijn geweest. Dit om ophoping van vakantiedagen (stuwmeer), met name tijdens ziekte, te voorkomen. Het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving is inmiddels door zowel de Tweede Kamer als de Eerste Kamer aangenomen. Na het Schultz-Hoff-arrest is duidelijk dat de Nederlandse regeling betreffende de opbouw van minimum vakantieaanspraken bij ziekte in strijd is met het Europese recht. Het is noodzakelijk de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg die het Hof geeft aan artikel 7 van richtlijn 2003/88. Het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving lijkt hierin te voorzien.
De vraag die in deze scriptie centraal staat, is de volgende: In hoeverre is het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving in overeenstemming met het recht van de Europese Unie?
De scriptie is als volgt opgebouwd. In hoofdstuk 2 zal ik uiteenzetten hoe het recht op vakantie met behoud van loon in Nederland geregeld is. Wat houdt het begrip ‘vakantie’ precies in (2.1)? En hoe zit het met de opbouw van vakantieaanspraken (2.2)? In deze paragraaf komen respectievelijk het onderscheid tussen minimum- en bovenwettelijke vakantieaanspraken (2.2.1), de hoofdregel ‘recht op loon, opbouw vakantieaanspraken’ (2.2.2) en de verhouding tussen ziekte en vakantie (2.2.3) aan bod. Op welke manier vakantie wordt vastgesteld, komt in paragraaf 2.3 aan de orde. Paragraaf 2.4 gaat over de verjaringstermijn van vakantiedagen en tot slot volgt in paragraaf 2.5 een korte beschrijving van de Europese regelgeving op het gebied van vakantie. In hoofdstuk 3 volgt een analyse van de inhoud van het Schultz-Hoff-arrest (3.1) en welke gevolgen dit arrest heeft voor Nederland (3.2). In hoofdstuk 4 staat het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving centraal. Hierin komen de hoofdlijnen van het wetsvoorstel aan bod (4.1), de financiële gevolgen (4.2) en de kritiek op het wetsvoorstel (4.3). Tot slot volgt in hoofdstuk 5 de conclusie.
5
2.
De vakantiewetgeving
2.1
Het begrip ‘vakantie’
De vakantieregeling is opgenomen in de artikelen 634 tot en met 645 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Hoewel de vakantieregeling zeer uitvoerig is, valt het op dat het begrip ‘vakantie’ als zodanig niet in de wet gedefinieerd is. Vakantie houdt in dat de werknemer, met behoud van loon, is vrijgesteld van de uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting om arbeid te verrichten. 1 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit destijds zo vanzelfsprekend werd gevonden dat het niet in de wettelijke regeling is opgenomen. 2 Vakantie is niets anders dan vrije tijd van de werknemer. Hij hoeft geen arbeid te verrichten en kan bijkomen oftewel recupereren van de inspanningen van het werken. Wat er met die vrije tijd gebeurt, bepaalt de werknemer zelf. Arbeidsduurverkortingsdagen (ADV-dagen) worden in arbeidsrechtelijke zin niet als vakantiedagen beschouwd. 3 Reden hiervoor is dat ze een ander doel dienen dan de vakantiedagen. ADV-dagen ontstonden in de jaren tachtig doordat de arbeidsduur per week in verschillende sectoren werd teruggebracht van 40 naar bijvoorbeeld 36 of 38 uur per week, teneinde meer werkgelegenheid te creëren. Omdat de normale werkweek wel uit 40 uur bleef bestaan, werden de ADV-uren opgenomen in de vorm van vrije dagen. 4 Deze ADV-dagen zijn dus in het leven geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan dan wel nieuwe arbeidsplaatsen te creëren. Vakantiedagen daarentegen hebben zoals hiervoor besproken een duidelijke recuperatiefunctie. Het doel is om de werknemer uit te laten rusten van zijn inspanningen. Niet onder het begrip ‘vakantie’ vallen verder: algemeen erkende christelijke feestdagen, rooms-katholieke en protestants-christelijke feestdagen waarop plaatselijk vrijaf wordt gegeven met behoud van loon, tenzij die dagen op grond van de geldende arbeidsvoorwaarden met snipperdagen gelijk zijn gesteld en roostervrije dagen. 5 Snipperdagen vallen dus wel onder het begrip ‘vakantie’. Hiermee worden vakantiedagen 1
Van der Heijden, van Slooten & Verhulp 2008, p. 61. Kamerstukken II 1962/63, 7168, nr. 3, p. 7 (MvT). 3 HR 6 februari 1998, JAR 1998, 83; HR 28 april 2000, NJ 2000, 582. 4 Miltenburg 2008, p. 14. 5 Kamerstukken II 1964/65, 7168, nr. 5, p. 2 (MvA). 2
6
bedoeld die ‘los’, en dus niet aaneengesloten, worden opgenomen.
2.2
Opbouw vakantieaanspraken
2.2.1
Minimum- en bovenwettelijke vakantieaanspraken
Uit art. 7:634 lid 1 BW volgt dat de werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak heeft op vakantie gedurende ten minste viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week. Voor een werknemer die fulltime werkt gedurende vijf dagen per week komt dit dus neer op (viermaal vijf dagen) twintig dagen vakantie. Wanneer de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, verwerft de werknemer vakantieaanspraken gedurende ten minste een periode overeenkomend met viermaal de arbeidsduur per week. Uit het woord ‘ten minste’ in art. 7:634 lid 1 BW volgt dat aan een werknemer niet een lager aantal vakantiedagen per jaar kan toekomen dan viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week. Dit is een wettelijk minimum. Van dit wettelijke minimum kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (art. 7:645 BW). Wel kan bij individuele arbeidsovereenkomst of cao worden overeengekomen dat een werknemer op meer vakantiedagen per jaar aanspraak kan maken dan waar hij op grond van de wettelijke regeling minimaal recht op heeft. Dit worden de bovenwettelijke vakantieaanspraken genoemd. 6 Bij bovenwettelijke vakantieaanspraken gaat het om het verschil tussen het totale vakantietegoed en de wettelijke minimumvakantie voor een bepaald jaar, dat wil zeggen de voor dat jaar boven de wettelijke minimumvakantie overeengekomen vakantieaanspraken. Voorheen moesten volgens de Nederlandse wetgever onder de bovenwettelijke vakantiedagen ook de minimum vakantiedagen worden verstaan die uit een vorig jaar waren meegenomen naar het nieuwe jaar. 7 Een werknemer die bijvoorbeeld recht had op 25 vakantiedagen per jaar in 2004 maar daarvan maar vijftien dagen had opgenomen, had in 2005 aanspraak op tien vakantiedagen uit 2004 en 25 nieuwe vakantiedagen. In totaal had hij dus recht op 35 vakantiedagen in 2005. Van deze 35 dagen waren er vijftien bovenwettelijk, aangezien het wettelijke minimum twintig vakantiedagen bedraagt. Het feit dat vijf van de vakantiedagen die de 6 7
Van Drongelen & Fase 2009. p. 226. Kamerstukken II 1998/99, 26 079, nr. 5, p. 9 (nota naar aanleiding van het verslag).
7
werknemer uit 2004 meenam in dat jaar tot het wettelijke minimum behoorde, deed daar niet aan af. Door overgang naar het nieuwe jaar waren deze dagen bovenwettelijk geworden en dus voor een financiële vergoeding vatbaar. Dit is echter sinds het FNVarrest niet meer mogelijk. 8 Volgens het Hof verzet art. 7 lid 2 van richtlijn 2003/88 zich er tegen dat de minimumperiode van jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van overdracht naar een volgend jaar door een financiële vergoeding wordt vervangen. Bovenwettelijke vakantieaanspraken kunnen gegrond zijn op individuele afspraken, de cao, het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen of op een anderszins tot stand gekomen arbeidsvoorwaardenregeling. Door het gebruiken van de term ‘overeengekomen’ in het wettelijk voorschrift worden de bovenwettelijke vakantieaanspraken duidelijk onderscheiden van de vakantieaanspraken die een werknemer op grond van de wet verwerft. 9
2.2.2
Recht op loon, opbouw vakantieaanspraken
Een werknemer bouwt vakantieaanspraken op in de loop van het jaar dat hij bij de werkgever in dienst is. Het ‘vakantietegoed’ van de werknemer groeit als het ware dagelijks. 10 Uitgangspunt van art. 7:634 lid 1 BW is dat de werknemer vakantieaanspraken opbouwt over de periode waarop hij recht op loon heeft gehad. Of er ook feitelijk gewerkt wordt, is niet van belang. Een werknemer bouwt dus ook vakantieaanspraken op tijdens de vakantiedagen die hij opneemt. Er wordt dan feitelijk geen arbeid verricht, maar de werknemer heeft wel recht op loon. Op de hoofdregel ‘recht op loon, opbouw vakantieaanspraken’ worden in art. 7:635 BW een aantal uitzonderingen gemaakt. Deze uitzonderingen hebben betrekking op situaties waarbij er voor de werknemer geen recht op loon bestaat, maar de opbouw van vakantieaanspraken wel gewoon doorloopt. Het gaat bijvoorbeeld om uitzonderingen bij: - militaire dienst (art. 7:635 lid 1 sub a); - het langdurend zorgverlof (art. 7:635 lid 1 sub f); en - het niet verrichten van arbeid wegens ziekte (art. 7:635 lid 4). 8
HvJ EG 6 april 2006, C-124/05 (FNV). Kamerstukken II 1999/2000, 27 079, nr. 6, p. 24 (nota naar aanleiding van het verslag). 10 HR 10 juni 1988, NJ 1988, 954. 9
8
2.2.3
Verhouding ziekte en vakantie
In art. 7:635 lid 4 is een bijzondere regeling opgenomen die geldt voor de situatie waarin de werknemer de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte. Ongeacht of de werknemer recht heeft op loon tijdens zijn ziekte, bouwt hij vakantieaanspraken op. De opbouw van vakantieaanspraken is echter wel beperkt tot de laatste zes maanden van de periode waarin de werknemer zijn werk wegens ziekte niet verricht. Daarbij worden ziekteperioden die elkaar opvolgen met een onderbreking van minder dan een maand bij elkaar opgeteld. Dit houdt in dat bij een onderbreking van langer dan een maand de periode van zes maanden opnieuw begint te tellen en er dus weer sprake is van opbouw van vakantieaanspraken, of de werknemer recht op loon heeft of niet. Een werknemer met een fulltime dienstverband die bijvoorbeeld een jaar lang volledig uitvalt wegens ziekte, bouwt in dat jaar dus niet twintig maar tien vakantiedagen op. Wanneer de werknemer de bedongen arbeid gedurende een deel van de overeengekomen arbeidstijd niet verricht wegens ziekte, bouwt hij enkel vakantie op over de uren dat hij daadwerkelijk gewerkt heeft. Dit volgt uit de tweede volzin van art. 7:635 lid 4. De achtergrond van art. 7:635 lid 4 eerste twee volzinnen BW is het voorkomen van verlofstuwmeren en het beheersbaar houden van de aan arbeidsongeschiktheid verbonden kosten voor het bedrijfsleven. 11 Deze regeling van vakantieaanspraken voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten lijkt logisch, maar kan toch in de praktijk niet rechtvaardig uitwerken. 12 De wetgever lijkt met deze regeling namelijk te veronderstellen dat gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid een blijvende status is. Het voortduren van een volledige opbouw zou dan tot een ‘teveel’ aan vakantiedagen leiden. Een werknemer kan natuurlijk ook herstellen en in dat geval zal hij juist minder vakantie hebben opgebouwd en kunnen opnemen dan collega’s. Een andere vreemde consequentie van de tweede volzin van art. 7:635 lid 4 BW is dat het voor de vakantieopbouw beter is om helemaal ziek te zijn, in plaats van ‘een beetje’. 13 Bij volledige arbeidsongeschiktheid bouwt de werknemer in ieder geval nog gedurende zes 11
Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3, p. 8. Van Drongelen & Fase 2009, p. 232. 13 Berkhout 2009, p. 107. 12
9
maanden volledig vakantie op (zoals volgt uit de eerste volzin van dit artikellid). Aldus blijkt dat de wetgever de tweede volzin niet goed heeft doordacht. Uit de derde en vierde volzin van art. 7:635 lid 4 BW volgt dat de werknemer geen vakantierechten opbouwt over een ziekteperiode wanneer de ziekte door opzet van de werknemer is ontstaan, of het gevolg is van een gebrek waarover hij in het kader van een aanstellingskeuring opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven. Verder bouwt de werknemer ook geen vakantieaanspraken op wanneer hij zijn genezing belemmert of vertraagt en wanneer hij zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid te verrichten of weigert mee te werken aan door de werkgever of een door deze aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en getroffen maatregelen die erop gericht zijn om hem in staat te stellen passende arbeid te verrichten. 14 Wanneer loonbetaling aan de werknemer tijdens ziekte is gestaakt door de werkgever, dan bouwt de zieke werknemer geen vakantieaanspraken op over die periode. 15 Dit volgt uit de hoofdregel van art. 7:634 lid 1 BW. Art. 7:635 lid 6 BW houdt in dat, wanneer een aanspraak op vakantie is verworven die de wettelijke minimumvakantie te boven gaat (zie art. 7:635 lid 1 t/m 5 BW), er voor zover die aanspraak dat minimum te boven gaat, van de regeling van dit artikel kan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Het gaat hier om de zogenoemde bovenwettelijke vakantieaanspraken. 16 Deze afwijkingsmogelijkheid die wordt geboden kan alleen bij schriftelijke overeenkomst. Dit kan zowel een individuele arbeidsovereenkomst als een cao zijn. Zo kan een zieke werknemer bijvoorbeeld worden geconfronteerd met een verminderde opbouw van vakantieaanspraken, althans voor zover het om het bovenwettelijke gedeelte gaat. 17 Tot slot nog een opmerking over het opnemen van vakantie tijdens ziekte. Tijdens ziekte wordt geen vakantie genoten, zo ‘veronderstelt’ de Nederlandse wet. 18 Het doel van vakantie is de werknemer te laten uitrusten van zijn werk (recuperatiefunctie). Als een werknemer ziek is, werkt hij niet en heeft hij dus, in theorie, geen vakantie nodig. 14
Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 7, p. 7. Zie voor gronden voor het staken van loonbetaling art. 7:629 lid 3 BW. 16 Zie 2.2.1. 17 Van Drongelen & Fase 2009, p. 233. 18 Heima 2009, p. 24. 15
10
Art. 7:637 BW geeft partijen echter de bevoegdheid om bij voorbaat in een schriftelijke overeenkomst of cao overeen te komen dat de opgebouwde bovenwettelijke vakantiedagen worden aangemerkt als ziektedagen. Deze compensatiemogelijkheid is wel beperkt tot de bovenwettelijke aanspraken in dat betreffende jaar.
2.3
Vaststelling van vakantie
De werkgever is verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen vakantie op te nemen waarop hij op grond van art. 7:634 lid 1 BW ten minste aanspraak heeft. De werknemer moet dus jaarlijks in elk geval het voor hem geldende wettelijke minimum aan vakantiedagen kunnen opnemen. Dit volgt uit art. 7:638 lid 1 BW. Zo wordt voorkomen dat een werknemer over langere tijd geen vakantie opneemt of daarvan wordt weerhouden door de werkgever. 19 Of de recuperatiefunctie van vakantie door art. 7:638 lid 1 BW ook daadwerkelijk gewaarborgd wordt, is nog maar de vraag. Het artikellid verplicht de werknemer immers niet om jaarlijks vakantie op te nemen. Mogelijk kan in art. 7:638 lid 1 dan ook de verplichting worden gelezen voor de werkgever om zijn werknemers erop te wijzen dat zij jaarlijks een bepaald aantal vakantiedagen opnemen. 20 Indien een werknemer echter stelselmatig weigert vakantie op te nemen en dit ten koste gaat van zijn functioneren, dan kan de werkgever hem mogelijk aanspreken op ‘goed werknemerschap’(art. 7:611 BW). 21 De werkgever stelt op grond van art. 7:638 lid 2 BW de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Wanneer de werknemer schriftelijk zijn wensen over het opnemen van vakantie aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt, moet de werkgever binnen twee weken reageren en eventueel aangeven welke gewichtige redenen zich hiertegen verzetten. Voldoet de werkgever hier niet aan, dan is de vakantie op grond van lid 2 tweede volzin van art. 7:638 BW vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer. Uit lid 7 van art. 7:638 BW volgt dat de wettelijke termijn van twee weken kan worden verlengd, zodat de werkgever meer tijd heeft om te kijken of 19
Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3, p. 11 (MvT). Miltenburg 2008, p. 26. 21 Kamerstukken I 1999/00, 26 079, nr. 176, p. 11 (MvA). 20
11
er sprake is van gewichtige redenen. Van deze termijn kan echter alleen ten nadele van de werknemer worden afgeweken voor zover het de opname van bovenwettelijke vakantiedagen betreft. Van gewichtige redenen is sprake wanneer de vaststelling van de vakantie op de door de werknemer aangegeven wijze zou leiden tot een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering. De gevolgen van de verstoring van de bedrijfsvoering zullen steeds moeten worden afgewogen tegen de gevolgen die het niet inwilligen van het vakantieverzoek voor de werknemer heeft. Bij gewichtige redenen zal bij de afweging van de belangen die in het geding zijn, het belang van de werkgever om het verzoek af te wijzen zo zwaar moeten zijn dat het belang van de werknemer daarvoor redelijkerwijs moet wijken. 22 Art. 7:638 lid 3 BW bepaalt dat indien de vakantie op grond van gewichtige redenen niet conform de wensen van de werknemer kan worden vastgesteld, de werknemer jaarlijks in elk geval aanspraak kan maken op een aaneengesloten vakantie van twee weken, dan wel van tweemaal een week, mits zijn vakantieaanspraak toereikend is. Van de in art. 7:638 lid 2 BW neergelegde wijze van vaststelling van de vakantie, kan in een schriftelijke overeenkomst of bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken. De werkgever kan schriftelijk met de werknemer overeenkomen dat een collectieve vakantie van twee weken geldt in de zomer, zodat het bedrijf in die periode kan worden gesloten. In de bouwsector zijn bijvoorbeeld bij cao van de wettelijke regeling afwijkende afspraken gemaakt, zodat werknemers niet vrij zijn om aan te geven wanneer zij vakantie wensen op te nemen. Er geldt een collectieve vakantie voor de gehele sector. 23 De werkgever moet op grond van art. 7:638 lid 4 BW de vakantie op een zodanig tijdstip vaststellen dat de werknemer de gelegenheid heeft om voorbereidingen te treffen voor de besteding van zijn vakantie. Lid 5 van dit artikel geeft de werkgever de mogelijkheid om na overleg met de werknemer het vastgestelde tijdvak van de vakantie te wijzigen. Dit kan echter alleen als daarvoor gewichtige redenen zijn, bijvoorbeeld plotselinge drukte in het bedrijf door een spoedorder of wanneer de persoon die de 22 23
Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3, p. 7 (MvT). Miltenburg 2008, p. 28.
12
werknemer tijdens zijn vakantie zou vervangen ziek wordt. 24 De werkgever moet voor het wijzigen van het vastgestelde tijdvak van vakantie wel overleg plegen met de werknemer. Ook als aangenomen zou kunnen worden dat voorafgaand overleg eigenlijk weinig zinvol is of dat, ondanks het overleg, het vastgestelde tijdvak van vakantie toch zal worden gewijzigd, dan zal er nog overleg moeten plaatsvinden, wil de wijziging rechtsgeldig zijn. 25 Wordt de overlegverplichting niet serieus genomen door de werkgever, dan kan de werknemer de rechter verzoeken om te bepalen dat de werkgever het vastgestelde tijdstip van vakantie niet kan wijzigen. 26 Uit de tweede volzin van lid 5 van art. 7:638 BW vloeit voort dat de schade die de werknemer lijdt als gevolg van de wijziging van het tijdvak van vakantie, door de werkgever moet worden vergoed. Hierbij kan worden gedacht aan vergoeding van materiële schade, zoals annuleringskosten, maar ook aan vergoeding van immateriële schade op grond van art. 6:106 BW. 27
2.4
Verjaringstermijn vakantiedagen
De verjaringstermijn van vakantiedagen is in 2001 verlengd van twee jaar naar vijf jaar voor zowel de wettelijke als de bovenwettelijke vakantiedagen. 28 Uit het huidige art. 7:642 BW volgt dus dat een rechtsvordering tot toekenning van vakantie verjaart door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarop de aanspraak op vakantie is ontstaan. De achterliggende gedachte van deze wijziging was de behoefte aan meer flexibiliteit. Een verlenging van de verjaringstermijn van twee naar vijf jaar zou de mogelijkheden om verlof te sparen verruimen en meer ruimte scheppen voor werknemers om betaalde arbeid en zorgtaken, educatie of anderszins te combineren. Daarnaast zou één verjaringstermijn voor zowel wettelijke als bovenwettelijke vakantiedagen de administratieve lasten van werkgevers beperken. 29
24
Kamerstukken II 1962/63, 7168, nr. 3, p. 8 (MvT). HR 26 juni 1987, NJ 1988, 208. 26 Kamerstukken II, 1962/63, 7168, nr. 3, p. 8 (MvT). 27 Van Drongelen & Fase 2009, p. 243. 28 Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3, p. 8 (MvT). 29 Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3, p. 8 (MvT). 25
13
2.5
Europese regelgeving
Het recht op jaarlijkse vakantie is naast Boek 7, Titel 10 afdeling 3 van het BW ook terug te vinden in Europese regelgeving. In richtlijn 2003/88 EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd 30 worden regels gesteld over de arbeids- en rusttijden met het oog op de veiligheid en de gezondheid van werknemers. In art. 7 van de richtlijn wordt aangegeven welke norm in acht moet worden genomen ten aanzien van de minimum vakantierechten. Het artikel luidt als volgt:
‘1.
De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers
jaarlijks een vakantie behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
2.
De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan
niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.’
Uit art. 17 van richtlijn 2003/88 EG volgt dat het de lidstaten niet is toegestaan van dit artikel af te wijken. Lidstaten zijn dus verplicht ervoor te zorgen dat aan werknemers jaarlijks een vakantie van ten minste vier weken met behoud van loon wordt toegekend. Deze minimumnorm is gelijk aan het minimumaantal vakantiedagen voor een voltijd dienstverband dat is neergelegd in art. 7:634 lid 1 BW. Lid 2 van richtlijn 2003/88 EG houdt in dat het jaarlijkse aantal minimum vakantieaanspraken niet kan worden afgekocht, tenzij het dienstverband is beëindigd. In het BW is deze bepaling neergelegd in art. 7:640. Sinds het FNV-arrest moet aan art. 7:640 BW een nog striktere uitleg gegeven worden. 31 De Nederlandse regering was van mening dat het niet in strijd was met art. 7 lid 2 van de richtlijn dat overgebleven minimumvakantiedagen in een bepaald jaar, die dus onder het afkoop verbod vielen in dat jaar, het daaropvolgende jaar wel voor afkoop in aanmerking kwamen. Een werknemer verwerft namelijk ieder jaar 30 31
Richtlijn 2003/88 van 4 november 2003, pbEU 2003, L299/9. HvJ EG 6 april 2006, C-124/05 (FNV).
14
minimumvakantiedagen die in dat jaar blijven uitgesloten van de in art. 7 lid 2 van de richtlijn gecreëerde mogelijkheid van afkoop. 32 Het Hof besliste anders: art. 7 lid 2 van de richtlijn verzet zich er tegen dat de minimumperiode van jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van overdracht naar een volgend jaar door een financiële vergoeding wordt vervangen. De bedoeling van de vakantiewetgeving is immers om de werknemer in de gelegenheid te stellen vakantie te hebben, om bij te komen van zijn werkzaamheden. Het kunnen vervangen van de minimum vakantieaanspraken door schadeloosstelling, zou in strijd zijn met dit doel. 33 Aan de recuperatiefunctie wordt weliswaar het meeste recht gedaan als de minimumvakantiedagen worden opgenomen in het jaar waarin ze zijn verworven, maar de rusttijd boet niet aan belang in wanneer de vakantie in een volgende periode wordt opgenomen, aldus het Hof (r.o. 30).
32 33
Kamerstukken II 1999/00, 26 079, nr. 176, p. 5 en Kamerstukken II 1999/00, 27 079, nr. 3, p. 6. Van Drongelen & Fase 2009, p. 245.
15
3.
Het Schultz-Hoff-arrest
3.1
Inhoud van het arrest
Art. 7 van Richtlijn 2003/88 (‘arbeidstijdenrichtlijn’) bevat, anders dan het Nederlandse BW, geen uitwerking van de verhouding tussen ziekteverlof en vakantie. 34 Op 20 januari 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen over bedoelde verhouding een belangrijk arrest gewezen, het Schultz-Hoff-arrest. 35 De strekking van de uitspraak is – kort gezegd – dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon, toekomt aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Lidstaten mogen het recht op vakantie niet koppelen aan het daadwerkelijk verrichten van arbeid. Daarnaast acht het Hof verval van vakantiedagen vanwege een voortdurend ziekteverlof dat opname van vakantiedagen voorkomt, niet aanvaardbaar. 36 De gevolgen van dit arrest voor Nederland zijn verstrekkend: specifieke bepalingen uit het BW zijn in strijd met het Europese recht.
3.1.1
Feiten
Dit arrest betreft twee gevoegde zaken, die vanwege hun samenhang – beide gaan over vraagstukken betreffende de verhouding tussen ziekteverlof en vakantierechten – door het Hof van Justitie zijn gevoegd. De eerste zaak (nr. C-520/06) ging over een aantal Engelse zaken van onder meer een werkneemster tegen haar werkgever, de Britse belasting- en douanedienst. De werkneemster was vanwege haar ziekte een aantal maanden niet op haar werk verschenen. In deze ziekteperiode vroeg zij haar werkgever toestemming om tijdens haar ziekte op vakantie te mogen gaan. Haar werkgever weigerde. Vervolgens wendde zij zich tot de rechter en vorderde toekenning van verlof met behoud van loon over de betreffende weken. Deze vordering werd aanvankelijk toegewezen door de rechter, maar werd in hoger beroep afgewezen door het Court of Appeal. In de andere Engelse zaken ging het over drie werknemers die voordat ze werden ontslagen, langdurig met ziekteverlof waren. 34
Zie 2.4. HvJ EG 20 januari 2009, gevoegde zaken C-350/06 en C-520/06, JAR 2009/58 (Schultz-Hoff). 36 Berkhout 2009, p. 107. 35
16
Zij vorderden aan het eind van hun dienstverband betaling van een financiële vergoeding wegens niet opgenomen vakantiedagen. Het Court of Appeal oordeelde dat ook deze werknemers geen recht op compensatie hadden in verband met het niet kunnen genieten van vakantie. Er was immers – vanwege het ziekteverlof – geen enkele aanspraak op jaarlijkse vakantie ontstaan. De werknemers wendden zich ten slotte tot het House of Lords, dat de zaken naar het Hof van Justitie van de EG verwees voor het stellen van een aantal prejudiciële vragen. In de tweede zaak (nr. C-350/06) ging het om een procedure van een Duitse werknemer (de heer Schultz-Hoff) tegen zijn voormalige werkgever. Sinds april 1971 was de heer Schultz-Hoff in dienst bij deze werkgever en vanaf 1995 was hij afwisselend arbeidsgeschikt en arbeidsongeschikt. De eerste negen maanden van 2004 was hij arbeidsgeschikt, maar daarna was hij tot september 2005 – de datum waarop zijn arbeidsovereenkomst eindigde – ononderbroken met ziekteverlof. In het voorjaar van 2005 had de heer Schultz-Hoff het verzoek ingediend om op vakantie te mogen gaan. Hij zou daarvoor zijn verlofaanspraak over kalenderjaar 2004 benutten. Dit verzoek werd afgewezen op grond van het feit dat eerst moest worden vastgesteld dat de heer SchultzHoff arbeidsgeschikt was. Dit was niet het geval en hij kreeg niet de mogelijkheid om vakantie op te nemen. Volgens par. 7 lid 3 van de federale Duitse wet inzake vakanties moest de heer Schultz-Hoff zijn vakantie opnemen binnen een overdrachtsperiode van drie maanden na het einde van het kalenderjaar. Gebeurde dit niet, dan zou het recht op vakantie vervallen. Aangezien de arbeidsongeschiktheid van de heer Schultz-Hoff nog voortduurde na deze overdrachtsperiode, kon hij zijn vakantie niet opnemen en verviel daarmee ook zijn recht op een financiële vergoeding voor niet opgenomen vakantie bij beëindiging van het dienstverband op 30 september 2005. De heer Schultz-Hoff stelde hiervoor een vordering in die in eerste instantie werd afgewezen. Vervolgens ging hij in beroep bij het Landesarbeitsgericht te Düsseldorf. Deze verwees de zaak naar het Hof van Justitie van de EG voor het stellen van prejudiciële vragen. Kern van de prejudiciële vragen vormde de vraag of zieke werknemers ook recht hebben op jaarlijkse vakantie en of de mogelijkheden tot het opnemen van vakantie kunnen worden beperkt. De feiten van de gevoegde zaken lopen op dit punt uiteen: in de 17
Duitse zaak van de heer Schultz-Hoff was er in beginsel een aanspraak op vakantie waarvan vanwege de ziekte echter geen gebruik kon worden gemaakt, terwijl in de Engelse zaak het recht van zieke werknemers op vakantie werd miskend. 37 Verder hadden de prejudiciële vragen ook betrekking op het recht op compensatie in geval een vakantieaanspraak niet kon worden benut.
3.1.2
Oordeel van het Hof
Ten eerste heeft het Hof van Justitie de vraag beantwoord of het bepaalde in art. 7 lid 1 van de Richtlijn 2003/88 zo moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen die tot gevolg hebben dat een werknemer met ziekteverlof geen recht op jaarlijkse vakantie heeft. In art. 7 lid 1 van de richtlijn is vastgelegd dat de lidstaten de nodige maatregelen moeten treffen zodat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie van ten minste vier weken met behoud van loon kan worden toegekend. Het Hof wijst erop dat volgens vaste rechtspraak dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon een belangrijk beginsel van communautair recht is (r.o. 22). 38 De doelstelling van het recht op een betaalde vakantie, namelijk het rusten en het genieten van ontspanning en vrije tijd, verschilt van het doel van het ziekteverlof, zo stelt het Hof vast. De doelstelling van ziekteverlof is het kunnen herstellen van ziekte. Deze vaststelling wordt gekoppeld aan eerdere arresten waarin het Hof oordeelde dat een door het gemeenschapsrecht gegarandeerd verlof niet kan afdoen aan het recht om een andere door dit recht gewaarborgd verlof te nemen. 39 Omdat het recht op ziekteverlof niet door het gemeenschapsrecht wordt beschermd (in tegenstelling tot zwangerschapsverlof zoals in het Merino Gomez-arrest het geval was), kan deze uitleg hier niet worden gevolgd. In r.o. 28 stelt het Hof dat het aan de lidstaten zelf is om in het nationale recht de voorwaarden vast te leggen voor de uitoefening en tenuitvoerlegging van het recht op vakantie tijdens het genieten van ziekteverlof. Lidstaten zijn dus vrij om te bepalen dat tijdens een periode van ziekteverlof geen gebruik kan worden gemaakt van het recht op vakantie, mits de 37
Burger 2009, p. 86. HvJ EG 26 juni 2001, C-173/99 (BECTU-arrest); HvJ EG 18 maart 2004, C-342/01 (Merino Gomezarrest); HvJ EG 16 maart 2006, C-131/04 en C-257/04 (Robinson-Steele-arrest). 39 HvJ EG 18 maart 2004, C-342/01 (Merino Gomez-arrest); HvJ EG 14 april 2005, C-519/03; HvJ EG 20 september 2007, C-116/06. 38
18
werknemer de mogelijkheid heeft om in een andere periode gebruik te maken van het recht op vakantie. Een verbod of onvermogen om vakantie op te nemen gedurende ziekte mag dus niet leiden tot een verval van het vakantierecht. 40 Het Hof voegt hieraan nog toe (in r.o. 31) dat de richtlijn er niet aan in de weg staat dat zieke werknemers tijdens een ziekteperiode de gelegenheid hebben om vakantie te genieten. Ziekteverlof en vakantieverlof kunnen dus wel samenvallen. Op de vraag of art. 7 lid 1 van de richtlijn er aan in de weg staat dat het recht op vakantie vervalt aan het einde van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, antwoordt het Hof in r.o. 52 dat vakantierechten niet verloren mogen gaan aan het eind van een bepaalde referentieperiode wanneer de werknemer tijdens de gehele of een gedeelte van de referentieperiode met ziekteverlof is geweest en de ziekte heeft voortgeduurd tot het eind van de arbeidsverhouding. De werknemer heeft in zo’n geval niet de gelegenheid gehad om gebruik te maken van het vakantierecht. In r.o. 41 stelt het Hof meer in het algemeen dat lidstaten niet als voorwaarde voor de opbouw van vakantierechten mogen stellen dat er daadwerkelijk gewerkt is in een bepaalde periode. Ten slotte behandelt het Hof de aan hem gestelde vraag met betrekking tot het recht op een financiële vergoeding in verband met het niet kunnen opnemen van de jaarlijkse vakantie. Op basis van art. 7 lid 2 van de richtlijn heeft de werknemer recht op een financiële vergoeding wanneer de arbeidsverhouding eindigt en het daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie niet meer mogelijk is. Het Hof oordeelt dat nationale bepalingen die het recht op een financiële vergoeding voor niet opgenomen vakantie bij beëindiging van het dienstverband laten vervallen, ook wanneer de werknemer geen vakantie heeft kunnen opnemen omdat hij gedurende de hele referentieperiode dan wel een deel daarvan ziek is geweest, strijdig zijn met lid 2 van art. 7 Richtlijn 2003/88 (r.o. 62). Voor de berekeningswijze van de financiële vergoeding verwijst het Hof naar het Robinson-Steele-arrest en bevestigt dat de werknemer zijn normale loon dient te ontvangen. 41
40 41
Berkhout 2009, p. 108. HvJ EG 16 maart 2006, C-131/04 en C-257/04 (Robinson-Steele-arrest) r.o. 50.
19
3.2
Gevolgen voor Nederland
Het Schultz-Hoff-arrest heeft een aantal belangrijke consequenties voor het Nederlandse recht. Ten eerste zijn de eerste twee volzinnen van art. 7:635 lid 4 BW na wijzing van dit arrest in strijd met het Europese recht. Uit het arrest volgt duidelijk dat de opbouw van vakantie niet afhankelijk mag worden gesteld van het daadwerkelijk verrichten van arbeid (r.o. 40). Een onderscheid tussen zieke- en niet-zieke werknemers is niet gerechtvaardigd. Art. 7:635 lid 4 BW maakt dit onderscheid wel. Een andere consequentie is dat, doordat het Hof heeft vastgesteld dat het vakantierecht aan het eind van een referentieperiode niet mag vervallen, de verjaringstermijn van art. 7:642 BW aan de achterkant wordt ‘bevroren’. 42 De verjaringstermijn van vijf jaar is op te vatten als een referentieperiode. Tijdens deze periode kan de werknemer normaal gesproken gebruik maken van het vakantierecht. Tijdens ziekte kan de werknemer dit niet. De aanspraak op vakantiedagen die normaal gesproken zouden verjaren, wordt nu opgeschort. Dit heeft vervolgens weer tot gevolg dat er stuwmeren aan vakantiedagen zullen ontstaan die door werkgevers niet meer kunnen worden ‘leeggepompt’, niet snel verjaren en moeten worden uitbetaald. 43 Grote rol hierin speelt het feit dat er maar beperkte mogelijkheden in de Nederlandse regelgeving zijn om opgebouwde dagen ook weer af te kunnen schrijven. 44
3.2.1 Verhouding Europees en nationaal recht Kan dus nu iedere zieke werknemer – met deze uitspraak in de hand – claimen dat hij op basis van art. 7 van Richtlijn 2003/88 per jaar minstens vier weken vakantie opbouwt? En kunnen werknemers die in de afgelopen vijf jaar ziek zijn geweest, eisen dat zij de aan hen destijds te weinig toegekende vakantiedagen alsnog krijgen? Richtlijnen hebben in zogenaamde ‘horizontale’ relaties, dat wil zeggen tussen burgers onderling, geen directe werking. 45 Werknemers kunnen zich, bij gebreke van deze directe 42
Berkhout 2009, p. 111. Burger 2009, p. 89. 44 Van Heusden 2008, p. 361. 45 Zie bijvoorbeeld: HvJ EG 14 juli 1994, C-91/92 (Faccini Dori); HvJ EG 7 maart 1996, C-19/94 (El Corte Inglés/Rivero); HvJ EG 5 oktober 2004, C-397/01 t/m C-403/01 (Pfeiffer). 43
20
werking, dus niet rechtstreeks beroepen op het arrest en de richtlijn. In plaats van directe werking geldt het leerstuk van richtlijnconforme interpretatie. 46 Dit houdt in dat de nationale rechter verplicht is om het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van het Europese recht. De plicht van de richtlijnconforme interpretatie gaat zover dat alleen een interpretatie contra legem niet is toegestaan. 47 Alleen wanneer nationale bepalingen geen interpretatie toelaten die in lijn is met de Europese regelgeving, is het middel van de richtlijnconforme interpretatie uitgeput. 48 Zo op het eerste gezicht lijkt het lastig de eerste twee volzinnen van art. 7:635 lid 4 BW met het arrest en de richtlijn te verzoenen. Richtlijnconforme interpretatie door de Nederlandse rechter lijkt te worden begrensd door een uitleg contra legem. De nationale rechter mag in beginsel niet ingaan tegen de bedoeling en de tekst van de wet. Als men kijkt naar de duidelijke bewoordingen van art. 7:635 lid 4 BW is het aannemelijk dat het artikel geen ruimte laat voor richtlijnconforme interpretatie. De kantonrechter te Utrecht was echter van mening dat art. 7:635 lid 4 BW wel richtlijnconform kon worden uitgelegd. 49 Volgens haar kan een zieke werknemer via art. 7:638 BW aanspraak maken op de volledige minimumvakantie van art. 7:634 BW. Nu art. 7:635 lid 4 de vakantieaanspraak van zieke werknemers juist in afwijking van art. 7:634 uitdrukkelijk beperkt, is deze uitleg onverenigbaar met de vakantieregeling en biedt deze benadering dus geen uitkomst. 50 Het Hof Amsterdam was van mening dat de Nederlandse vakantieregeling niet richtlijnconform kan worden uitgelegd. 51 Een richtlijnconforme interpretatie is niet mogelijk omdat dit zou resulteren in een uitleg contra legem en daartoe is de nationale rechter niet gehouden, aldus het Hof (r.o. 3.9.5). In de literatuur wordt de gedachte geopperd dat richtlijnconforme interpretatie misschien mogelijk is doordat de nationale rechter via art. 7:611 BW de werkgever niet toestaat om toepassing te geven aan art. 7:635 lid 4 BW. 52 Met een beroep op het goed werkgeverschap kunnen werknemers die na het Schultz-Hoff-arrest ziek zijn geworden, 46
Prinssen 2004, p. 39. Jaspers 2008, p. 10. 48 Berkhout 2009, p. 111. 49 Ktr. Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0017, JAR 2009/280. 50 Peters & Franssen 2010, p. 7. 51 Hof Amsterdam 10 november 2009, LJN BK4648, JAR 2010/13. 52 Berkhout 2009, p. 111 en Peters & Franssen 2010, p. 9. 47
21
hun werkgevers proberen te bewegen om hun ook tijdens ziekte de volledige vakantieopbouw van art. 7:634 BW toe te kennen. 53 Hierbij moet men zich wel afvragen of het wenselijk is dat duidelijke, dwingendrechtelijke bepalingen opzij worden gezet met een beroep op ‘goed werkgeverschap’. 54 Tot slot heeft de werknemer nog de mogelijkheid om een schadevergoeding van de staat te eisen op grond van het Francovich-arrest. 55 De strekking van dit arrest is dat in beginsel de staat aansprakelijk is voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht die aan de staat kunnen worden toegerekend. Op deze manier zouden werknemers die een deel van hun vakantiedagen zien verdwijnen door toepassing van art. 7:635 lid 4 BW door de werkgever, via art. 6:162 BW 56 de Nederlandse Staat aansprakelijk kunnen stellen voor hun verlies. 57
3.2.2
Wetswijziging vereist?
Op basis van al het bovenstaande is duidelijk dat aanpassing van de Nederlandse vakantiewetgeving geboden is. De Nederlandse regelgeving past niet helemaal binnen de door het Hof gezette kaders. 58 Allereerst maakt art. 7:635 lid 4 BW onderscheid tussen arbeidsongeschikte- en arbeidsgeschikte werknemers met betrekking tot het ontstaan van vakantierechten. Daarnaast stelt dit artikel de aanspraak op vakantie van de, volledig of gedeeltelijk, arbeidsongeschikte werknemer afhankelijk van de voorwaarde dat er daadwerkelijk gewerkt is in een bepaalde periode. Het Hof acht het stellen van een voorwaarde aan het ontstaan van het recht op vakantie en het maken van onderscheid tussen werknemers op basis van hun gezondheid niet toegestaan voor wat betreft de minimumaanspraken van art. 7 lid 1 Richtlijn 2003/88 (r.o. 40 en 41). Ten tweede verhindert art. 7:637 BW de mogelijkheid om tijdens ziekte meer dan de bovenwettelijke vakantiedagen op te nemen. Wanneer arbeidsongeschikte werknemers 53
Peters & Franssen 2010, p. 9. Berkhout 2009, p. 111 en Peters & Franssen 2010, p. 9. 55 HvJ EG 19 november 1991, C-6/90 en C-9/90 (Francovich). 56 NB. Art. 6:162 BW wordt alleen gebruikt als nationale grondslag voor aansprakelijkheid. De materiële eisen van art. 6:162 BW worden vervangen door de materiële eisen van Francovich. 57 Peters & Franssen 2010, p. 10. 58 Burger 2009, p. 95. 54
22
net zoveel aanspraak kunnen gaan maken op vakantiedagen als gezonde werknemers, maar die vervolgens niet kunnen opnemen, bestaat het risico dat er verlofstuwmeren gaan ontstaan. 59 Dit betekent dat aan het einde van het dienstverband een financiële vergoeding moet worden betaald of dat alsnog alle vakantiedagen moeten kunnen worden opgenomen. Tot slot bepaalt art. 7:642 BW dat vakantiedagen na vijf jaar verjaren. Op grond van het Schultz-Hoff-arrest (r.o. 52) zou een aanspraak echter alleen mogen verjaren als een werknemer ook daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om deze dagen op te nemen.
59
Burger 2009, p. 93.
23
4.
Het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving
4.1
Hoofdlijnen van het wetsvoorstel
Op 27 augustus 2010 is het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving ingediend bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal. 60 Inmiddels is het wetsvoorstel door beide Kamers aangenomen en de datum van inwerkingtreding is vastgesteld op 1 januari 2012. 61 Het wetsvoorstel beoogt de Nederlandse wet in overeenstemming te brengen met de interpretatie van Richtlijn 2003/88 zoals uiteengezet in het Schultz-Hoff-arrest. Het wetsvoorstel ziet op aanpassing van twee punten van de Nederlandse regeling. Ten eerste wordt de beperkte opbouw van vakantierechten voor gedeeltelijk en geheel arbeidsongeschikte werknemers afgeschaft en ten tweede regelt het wetsvoorstel de invoering van een vervaltermijn van zes maanden voor de minimumvakantiedagen. Dit om te voorkomen dat er een stuwmeer aan vakantiedagen ontstaat, in het bijzonder in het geval van ziekte.
4.1.1
Afschaffing beperkte opbouw minimum vakantierechten tijdens ziekte
In het wetsvoorstel wordt voorgesteld geen onderscheid meer te maken in opbouw van minimum vakantierechten voor zieke en gezonde werknemers. Art. 7:635 lid 4 BW, dat de beperkte opbouw van vakantierechten voor gedeeltelijk en volledig arbeidsongeschikte werknemers regelt, komt te vervallen. Ook (gedeeltelijk) zieke werknemers bouwen dus voortaan gedurende de volledige ziekteperiode vakantie op. Voor de in een individuele of collectieve arbeidsovereenkomst overeengekomen bovenwettelijke vakantie, kunnen sociale partners zelf afspraken maken wat betreft de opbouw van vakantiedagen bij ziekte. 62 Het grootste bezwaar tegen een volledige opbouw van vakantie door zieke werknemers is dat daardoor stuwmeren aan verlof zouden kunnen ontstaan. 63 De recuperatiefunctie van vakantie en het positieve effect van verlof op de veiligheid en gezondheid van de werknemer komt pas goed tot zijn recht, aldus het Hof in het Schultz-Hoff-arrest, als het 60
Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 2 (Voorstel van Wet). Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C (MvA). 62 Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 3 (MvT). 63 Vink 2010, p. 19. 61
24
verlof tijdig en met regelmaat wordt opgenomen. Volgens de Memorie van Toelichting moeten stuwmeren aan verlof daarom voorkomen worden. Onder de huidige wettelijke regeling kan een werkgever alleen vakantiedagen met ziektedagen verrekenen als een werknemer hiermee instemt. Verlofdagen zullen zich dus opstapelen in geval van langdurige ziekte. De regering acht het van belang dat de mogelijkheid van vakantieopname bij ziekte beter bekend en beter benut zal worden. Duidelijk moet worden dat tegenover een volledige opbouw van minimum vakantierechten bij ziekte staat dat ook tijdens die ziekte vakantie kan worden opgenomen. 64 Daartoe worden een aantal wijzigingen aangebracht in de artikelen 7:636, 7:637 en 7:638 BW, die ervoor zorgen dat duidelijk wordt dat ziekte niet in de weg hoeft te staan aan het opnemen van vakantie noch aan het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen, mits bepaalde voorwaarden in acht worden genomen. De inhoud van de artikelen 7:636 en 7:637 BW, die gaan over het verrekenen van ziektedagen met bovenwettelijke vakantiedagen, verandert niet en wordt samengevoegd in een nieuw art. 7:637 BW. Het bepaalde in art. 7:637 lid 2 BW wordt overgebracht naar een nieuw art. 7:638 lid 8 BW. Hierin wordt vastgelegd dat als een werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, ziektedagen ook als vakantiedagen mogen worden aangemerkt wanneer het gaat om de wettelijke minimumaanspraak. Voorwaarde is wel dat de werknemer hiermee instemt.
4.1.2 Vervaltermijn minimumvakantiedagen Een werknemer is echter niet verplicht om hiermee in te stemmen. De problemen van verlofstuwmeren zijn hiermee dus nog niet opgelost. 65 Voorgesteld wordt daarom om in een nieuw art. 7:640a BW een vervaltermijn van zes maanden in te voeren. Concreet betekent dit dat alle werknemers binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar waarin de minimumaanspraak op vakantiedagen is verworven, hun (resterende) minimum vakantieaanspraken moeten effectueren. Afwijkende afspraken ten gunste van de werknemer zijn op grond van art. 7:645 BW echter mogelijk. Dergelijke afspraken kunnen zowel op individueel niveau als op het niveau van een cao worden gemaakt. Hoe 64 65
Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 3 (MvT). Vink 2010, p. 20.
25
hiermee omgegaan wordt met betrekking tot de doelstelling die aan de minimumvakantie ten grondslag ligt, is de verantwoordelijkheid van partijen zelf. 66 Naast het voorkomen van verlofstuwmeren is de vervaltermijn voor de minimum vakantiedagen ook voorgesteld om te bevorderen dat alle (gezonde en re-integrerende) werknemers in het belang van hun veiligheid en gezondheid daadwerkelijk regelmatig en tijdig recupereren door vakantie op te nemen. De huidige regeling die de mogelijkheid biedt van (meerjarig) uitstel van de minimum vakantieaanspraken doet naar het oordeel van de regering onvoldoende recht aan het doel en het belang van vakantieopname, namelijk tijdige recuperatie. 67 Steun voor deze opvatting kan ook in de jurisprudentie van het HvJ EU worden gevonden. 68 Het recht op vakantie met behoud van loon moet volgens het Hof beschouwd worden als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair recht waarvan niet mag worden afgeweken. Een werknemer moet daadwerkelijk rust kunnen nemen in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid. De rustperiode boet niet aan belang in wanneer hij in een volgende periode wordt opgenomen (r.o. 31 van het Schultz-Hoff-arrest). Met de invoering van een vervaltermijn blijft echter het uitgangspunt onverlet dat ook voor de zieke werknemer de werkgever de vakantie vaststelt conform de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Uit het arrest Pereda blijkt dat ook het HvJ EU dit uitgangspunt hanteert.69 Het ging in deze zaak om een werknemer die met ziekteverlof was tijdens een van te voren vastgestelde bedrijfsvakantie. Het Hof oordeelde dat de werknemer het recht had om op zijn verzoek en teneinde daadwerkelijk van zijn recht op jaarlijkse vakantie gebruik te maken, deze vakantie in een andere periode op te nemen dan die welke samenviel met de periode van ziekteverlof. Eventueel zelfs na afloop van de referentieperiode voor de betrokken jaarlijkse vakantie (r.o. 23). Met inachtneming van het uitgangspunt dat de zieke werknemer zelf bepaalt wanneer hij vakantie opneemt, wordt met een vervaltermijn gestimuleerd dat alle werknemers (ook zieke werknemers die re-integreren) daadwerkelijk tijdig hun minimum aan 66
Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 3 (MvT). 68 HvJ EG 6 april 2006, C-124/05 (FNV) en HvJ EG 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06 (Schultz-Hoff). 69 HvJ EG 10 september 2009, C-277/08 (Pereda). 67
26
vakantierecht effectueren. 70 Minimum vakantiedagen die niet worden opgenomen voor het einde van de vervaltermijn, vervallen. Werknemers moeten hier dus rekening mee houden bij de effectuering van hun vakantieaanspraken. 71 De vervaltermijn geldt niet voor werknemers die redelijkerwijs niet in staat zijn geweest om voor het verstrijken van de vervaltermijn van hun minimum vakantieaanspraken gebruik te maken. Voor hen blijft de verjaringstermijn van vijf jaar, zoals geregeld in art. 7:642 BW, bestaan. Voor werknemers voor wie er geen enkele mogelijkheid bestaat om weer aan het werk te gaan, zullen de resterende minimum vakantieaanspraken bij beëindiging van de dienstbetrekking alsnog uitbetaald moeten worden, als zij deze vakantierechten niet of niet volledig hebben gebruikt. 72
4.2
Financiële gevolgen
Doordat door invoering van het wetsvoorstel voortaan ook zieke werknemers volledig vakantie opbouwen, zal dit onvermijdelijk leiden tot extra lasten voor werkgevers. In het wetsvoorstel wordt echter betoogd dat de kosten beperkt kunnen blijven vanwege de mogelijkheid om tijdens ziekte vakantie op te nemen en vanwege de invoering van een vervaltermijn van zes maanden voor de nieuw opgebouwde minimum vakantiedagen die het opnemen van vakantie stimuleert. 73 Volgens het wetsvoorstel beperken de kosten zich tot de extra verlofopbouw voor werknemers die volledig arbeidsongeschikt zijn en voor wie de vervaltermijn niet zal gelden. Naar schatting zou dit gaan om ongeveer 8000 werknemers en de extra kosten voor de werkgevers worden geschat op ongeveer 30 miljoen Euro per jaar. Dit zijn dus de kosten van de extra minimum vakantiedagen van (zieke) werknemers voor wie de vervaltermijn niet geldt en aan wie de extra minimum vakantiedagen uiteindelijk uitbetaald moeten worden bij beëindiging van het dienstverband als zij voor dit einde geen vakantie meer hebben opgenomen ten laste van hun minimum vakantieaanspraak. Voor de overige gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers zal de vervaltermijn een stimulans zijn om tijdens de periode van reintegratie gebruik te maken van vakantierechten. 70
Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2010/2011, 32 465, nr. 3 (MvT). 72 Zoals bepaald in het huidige art. 7:641 BW. 73 Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 3 (MvT). 71
27
4.3
Kritiek op het wetsvoorstel
Zowel binnen centrale werkgevers- en werknemersorganisaties als in de literatuur is er kritiek geuit op het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving.
4.3.1 Reactie sociale partners Van de werkgeverszijde is naar voren gebracht dat hij kostenneutraliteit het belangrijkst acht. 74 Dit wordt met het wetsvoorstel echter niet bereikt. 75 De werkgevers vragen in dit verband om een fictie in de wet op te nemen op grond waarvan zou gelden dat een zieke werknemer ten minste de minimumvakantie aanspraak in het opbouwjaar opneemt, tenzij aangetoond kan worden dat dit onmogelijk was. Verder willen de werkgeversorganisaties VNO-NCW en MKB-Nederland niet dat de wet voor 1 januari 2012 wordt ingevoerd. Aanvankelijk was de regering namelijk van plan de wet halverwege het kalenderjaar 2011 in te voeren. Werkgevers hebben echter tijd nodig om zich op deze maatregel voor te bereiden. Daarnaast zou het uitvoeringstechnisch bijna onmogelijk zijn om twee systemen in een kalenderjaar te hanteren. Dit zou voor onnodige administratieve lasten zorgen. 76 Vanuit de werknemersorganisaties is als belangrijkste bezwaar geuit dat zij een vervaltermijn voor alle werknemers te ongericht en te rigoureus vinden. Een dergelijke termijn zou zich niet verdragen met de in 2001 ingevoerde verlenging van de verjaringstermijn. 77
4.3.2
Kritiek vanuit de literatuur
Ook vanuit de literatuur wordt er de nodige kritiek geuit op het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving. Zo vraagt Vink zich in haar artikel af of de wetswijziging wel tegemoet komt aan de strekking van het Schultz-Hoff-arrest en of de wetgeving niet ingrijpender wordt gewijzigd dan noodzakelijk is. 78 Het Hof heeft art. 7 Richtlijn 74
Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 3 (MvT). Zie 4.2. 76 www.vno-ncw.nl 77 Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 3 (MvT) en zie paragraaf 2.4. 78 Vink 2010, p. 20. 75
28
2003/88 zo uitgelegd dat zieke werknemers in een betere positie terecht moeten komen dan waarin zij zich bevonden en dat hun rechten gelijk moeten zijn aan die van hun gezonde collega’s. Vink vraagt zich af of met de invoering van een vervaltermijn van zes maanden de zieke werknemer wel in een gunstigere positie wordt gebracht. 79 De vervaltermijn geldt echter ook voor de gezonde werknemers. Zij gaan er met deze wijziging ook op achteruit. Terwijl de gezonde werknemers niets te maken hebben met het arrest van het Hof wordt hun mogelijkheid tot verlofsparen ingeperkt vanwege de voorgestelde vervaltermijn. Gelet op de verschillen in regelingen omtrent ziekte en vakantie in Engeland en Duitsland enerzijds en Nederland anderzijds (waar de vakantieregeling voor zieke werknemers anders en beter is), lijkt het volgens Vink onrechtvaardig dat de uitspraak zulke vergaande gevolgen heeft voor Nederlandse werknemers. 80 Aangezien zowel zieke als gezonde werknemers er met de invoering van dit wetsvoorstel op achteruitgaan, kan men zich afvragen of de wetswijziging niet te ver gaat, althans verder dan noodzakelijk.
4.3.3
Kritiek gegrond?
De regering is van mening dat het opnemen van de voorgestelde fictie in de wet op basis van de besproken jurisprudentie in de Memorie van Toelichting niet mogelijk is. 81 De vakantie dient conform de wens van de werknemer vast te worden gesteld. Voorgestelde fictie verhoudt zich niet met dat uitgangspunt. 82 Bovendien is door de invoering van een vervaltermijn waarbij de minimum vakantiedagen vervallen als deze niet tijdig worden opgenomen, het opnemen van een dergelijke fictie ook niet noodzakelijk. De datum van inwerkingtreding van het wetsvoorstel is inmiddels wel overeenkomstig de wensen van de werkgevers vastgesteld op 1 januari 2012. 83 Het hanteren van twee verschillende regimes in een kalenderjaar is onoverzichtelijk en maakt de uitvoering onnodig complex, aldus de regering. 84 Dit lijkt mij een juiste beslissing, alhoewel de administratieve lasten 79
Vink 2010, p. 20. Vink 2010, p. 20. 81 Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 3 (MvT). 82 Zie ook paragraaf 4.1.2. 83 Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C (MvA). 84 Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C (MvA). 80
29
voor werkgevers als gevolg van dit wetsvoorstel hoe dan ook zullen toenemen. De verlofregistratiesystemen van de werkgevers moeten worden gewijzigd. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen (het opnemen van) wettelijke minimumvakantiedagen (met een vervaltermijn van zes maanden of een verjaringstermijn van vijf jaar) en (het opnemen van) bovenwettelijke vakantiedagen (met een verjaringstermijn van vijf jaar). De werkgever zal bij de invoering van het wetsvoorstel voor wat betreft het minimum vakantieverlof onderscheid moeten maken tussen oud en nieuw minimumverlof. Voor het eerste verlof geldt een verjaringstermijn van vijf jaar en voor het tweede verlof geldt een vervaltermijn van zes maanden. 85 Vanuit de werknemersorganisaties en de literatuur wordt de kritiek geuit dat door invoering van een vervaltermijn van zes maanden zowel de zieke als ook de gezonde werknemers er op achteruit zullen gaan. Kortom een te drastische en ongegronde wijziging ten nadele van alle werknemers. 86 Enerzijds houdt deze kritiek stand. Zonder dat de gezonde werknemers op enige manier te maken hebben met het Schultz-Hoff-arrest, gaat er ineens ook voor hen een vervaltermijn van zes maanden voor de minimum vakantiedagen gelden en zien zij hun mogelijkheid van verlofsparen in rook opgaan. In het wetsvoorstel wordt betoogd dat er sinds de verlenging van de verjaringstermijn van twee naar vijf jaar in 2001 diverse andere maatregelen zijn getroffen om arbeid en zorg beter combineerbaar te maken. Denk aan de invoering van het kortdurend zorgverlof, het langdurend zorgverlof, de verlenging en tegemoetkoming kosten ouderschapsverlof en de levensloopregeling. Hierdoor is de mogelijkheid van gebruik van de minimumvakantie voor de combinatie van arbeid en zorg minder noodzakelijk. 87 Hier heeft de regering een goed punt. Mijns inziens is er echter ook een ‘anderzijds’, kijkend naar de doelstelling van het vakantieverlof. De mogelijkheid van verlofsparen is immers niet de primaire gedachte achter de vakantiewetgeving. Het doel van vakantie is recuperatie van de arbeid. De huidige wettelijke regeling biedt onvoldoende waarborgen om af te dwingen dat
85
Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C (MvA). Vink 2010, p. 21. 87 Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 3 (MvT). 86
30
werknemers tijdig hun vakantieaanspraken gebruiken om herstellen van hun arbeid. 88 De recuperatiefunctie van vakantie komt daardoor in het gedrang. Door invoering van een vervaltermijn wordt gestimuleerd dat werknemers tijdig hun minimumvakantie opnemen. Enige ruimte voor verlofsparen moet naar mijn mening wel blijven bestaan. Dit is ook het geval voor wat betreft de bovenwettelijke vakantiedagen. Voor deze dagen blijft de verjaringstermijn van vijf jaar en dus de mogelijkheid van verlofsparen behouden. Tot slot staat het partijen vrij om op collectief of individueel niveau afspraken te maken dat minimum vakantiedagen niet komen te vervallen of dat er een langere vervaltermijn in acht wordt genomen. In het licht van de doelstelling die aan de minimumvakantie ten grondslag ligt, is het aan de verantwoordelijkheid van de partijen zelf hoe hiermee om wordt gegaan. 89 Tot slot is er nog een kwestie waar zowel in het wetsvoorstel als in de literatuur aan voorbij wordt gegaan. Stel nu het geval dat een werknemer die al zes jaar lang volledig arbeidsongeschikt is, nog steeds in dienst is. De vervaltermijn van zes maanden voor de wettelijke vakantiedagen uit het nieuwe art. 7:640a BW geldt voor deze werknemer niet, aangezien hij vanwege zijn volledige arbeidsongeschiktheid redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Voor deze werknemer geldt dus de verjaringstermijn van vijf jaar uit art. 7:642 BW. Deze werknemer is echter na zes jaar volledige arbeidsongeschiktheid nog steeds niet ontslagen. Hij ziet zich dus geconfronteerd met het feit dat zijn minimum vakantieaanspraken over het eerste jaar inmiddels zijn vervallen. Mijns inziens levert dit strijd op met het Schultz-Hoff-arrest en dus met het Europese recht. 90 De regering zegt in het wetsvoorstel wel dat indien er voor werknemers geen enkele mogelijkheid bestaat om vakantie op te nemen, zij recht hebben op uitbetaling van hun resterende minimum vakantieaanspraken bij einde dienstverband overeenkomstig art. 7:641 lid 1 BW. 91 Maar in dit geval is deze werknemer al zes jaar ziek en nog steeds in dienst. Wat nu als hij op een gegeven moment weer beter wordt en hij zijn minimumaanspraken te gelde wil maken? Een oplossing voor dit probleem zou kunnen zijn dat de verjaring van vakantieaanspraken kan worden gestuit op grond van de 88
Ponds 2009, p. 251. Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 3 (MvT). 90 Zie paragraaf 3.1.1. 91 Kamerstukken II 2010/2011, 32 465, nr. 3 (MvT). 89
31
algemene bepaling van art. 3:317 lid 1 BW. 92 Deze bepaling houdt in dat de verjaring van een rechtshandeling tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Volgens de conclusie van de A-G van 4 juni 2004 in de zaak C03/22HR ‘Gaat het erom of de schuldenaar uit de schriftelijke mededeling in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft kunnen en ook moeten begrijpen dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehield zodat de stuitingshandeling in zoverre een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar is dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn er rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal.’ 93 Onze werknemer zou dus door middel van een brief aan zijn werkgever waarin hij toekenning van zijn minimum vakantieaanspraken vordert, de verjaringstermijn kunnen stuiten. Het gevolg hiervan is dat er ex art. 3:319 BW met aanvang van de dag volgende op die waarop de stuiting plaatsvond, een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar begint te lopen. 94 Als de werknemer in ons geval na zes jaar weer beter wordt en nog in dienst is, heeft hij nog steeds recht op die minimumvakantiedagen uit het eerste ziektejaar. Indien de arbeidsovereenkomst na zes jaar alsnog wordt beëindigd kan van een toekennen van vakantie geen sprake meer zijn. De werknemer heeft dan recht op een uitkering in geld voor wat betreft de dan nog bestaande (en door stuiting niet verjaarde) minimumaanspraken op vakantie over het eerste ziektejaar. 95
4.3.4 Alternatieven? Om verlofstuwmeren te voorkomen blijft dat gedeelte van het wetsvoorstel dat het mogelijk maakt om ziektedagen aan te merken als vakantiedagen die ten laste van het minimum afgeboekt kunnen worden, bestaan. Het probleem is alleen dat de werkgever hiervoor toestemming nodig heeft van de werknemer. Het wetsvoorstel probeert dit op te lossen door het instellen van een vervaltermijn. Een alternatief zou kunnen zijn om het de 92
Van Minnen 1997, p.27. HR 4 juni 2004, JAR 2004, 167. 94 Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2009, p. 1797. 95 Conclusie A-G in de zaak C03/22HR van 4 juni 2004. 93
32
werkgever mogelijk te maken om ook zonder toestemming van de werknemer vakantiedagen af te schrijven van het minimum vakantietegoed als deze tijdens een ziekteperiode op vakantie gaat. 96 Een werknemer die te ziek is om arbeid te verrichten, kan vaak nog wel vakantie genieten. Het moet voor werkgevers mogelijk zijn om in die situatie automatisch en zonder voorafgaande toestemming vakantiedagen af te schrijven. Een punt van kritiek op dit voorstel is dat het in veel gevallen lastig is vast te stellen of een zieke werknemer ook daadwerkelijk vakantie geniet. 97 Mijns inziens een goed punt. Indien een werknemer drie weken in het buitenland zit, is het duidelijk dat hij vakantie geniet, maar wat nou als de werknemer een dag in een pretpark zit of een dagje een familielid helpt met verhuizen? Zijn gezonde collega’s zullen voor dit soort activiteiten een dag vrij moeten nemen, maar de zieke werknemer kan dit doen zonder dat hij vakantie hoeft op te nemen, zolang hij zijn re-integratie niet in gevaar brengt. 98 Vink weerlegt dit argument door te stellen dat er tijdens de re-integratie regelmatig contact zal zijn tussen de zieke werknemer en zijn werkgever. Hierdoor kan een werkgever in de gaten houden of de werknemer activiteiten verricht die zijn gezonde collega's een vakantiedag zou kosten. Als een dergelijk geval zich voordoet zal een werkgever een vakantiedag mogen afschrijven. De werknemer moeten wel daadwerkelijk in staat zijn om vakantie te vieren. Het is dan aan de bedrijfsarts om dit te beoordelen en niet aan de werkgever. 99 Met dit alternatief wordt nog steeds voldaan aan de eisen van het Hof die volgen uit het Schultz-Hoff-arrest; de verschillen in vakantieopbouw tussen zieke en gezonde werknemers worden glad gestreken, terwijl het vollopen van verlofstuwmeren wordt voorkomen. De korte vervaltermijn, die een ongerechtvaardigde benadeling voor alle werknemers tot gevolg heeft, zou dan kunnen vervallen zonder dat dit ten koste gaat van wat de regering beoogt met het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving, namelijk het bevorderen van een tijdige vakantieopname. 100
96
Vink 2010, p. 21 & Burger 2009, p. 94. Veenstra & Wirtz 2011, p. 21 98 Veenstra & Wirtz 2011, p. 21. 99 Vink 2011, p. 22. 100 Vink 2010, p. 21. 97
33
5.
Conclusie
Het Hof van Justitie van de EU heeft in het Schultz-Hoff-arrest een oordeel gegeven over het recht van zieke werknemers op een jaarlijks betaalde vakantie, zoals dat in art. 7 van Richtlijn 2003/88 EG is vastgelegd. De strekking van het arrest is – kort gezegd- dat ook zieke werknemers recht hebben op een volledige opbouw van vakantieaanspraken. Het Hof acht het niet aanvaardbaar dat vakantiedagen vervallen vanwege een voortdurend ziekteverlof dat opname van vakantiedagen voorkomt. Werknemers dienen gebruik te kunnen maken van hun vakantierechten. Daarnaast mogen lidstaten de opbouw van vakantieaanspraken niet koppelen aan het daadwerkelijk verrichten van arbeid. Volgens de Nederlandse vakantieregeling bouwt een volledig arbeidsongeschikte werknemer slechts vakantiedagen op over de laatste zes maanden van de ziekteperiode en een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer bouwt alleen vakantiedagen op over de tijd dat hij daadwerkelijk arbeid heeft verricht (art. 7:635 lid 4 BW). Het moge duidelijk zijn dat de Nederlandse regeling in strijd is met Richtlijn 2003/88 EG. Het kabinet heeft daarom een wetswijziging voorgesteld; het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving. Maar in hoeverre is dit wetsvoorstel in overeenstemming met de uitleg die het Hof heeft gegeven aan art. 7 van Richtlijn 2003/88? Concreet houdt het wetsvoorstel in dat de beperkte vakantieopbouw bij ziekte van art. 7:635 lid 4 BW komt te vervallen. Ook (gedeeltelijk) zieke werknemers bouwen voortaan dus gedurende de volledige ziekteperiode vakantie op. Om stuwmeren aan verlof, die zouden kunnen ontstaan indien zieke werknemers volledig vakantie opbouwen, te voorkomen, wordt in een nieuw art. 7:638 lid 8 BW vastgelegd dat ziektedagen als vakantiedagen mogen worden aangemerkt, als een werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, mits hij hiermee instemt. Het probleem van de verlofstuwmeren is hiermee echter nog niet volledig opgelost, aangezien de werknemer niet verplicht is hiermee in te stemmen. Daarom wil de regering een vervaltermijn invoeren. In een nieuw art. 7:640a BW wordt bepaald dat de minimum vakantieaanspraak vervalt na zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven. Dit houdt in dat alle werknemers, zowel zieke als gezonde, binnen anderhalf jaar nadat het 34
recht hierop is ontstaan hun vakantiedagen moeten opnemen, tenzij zij hiertoe redelijkerwijs niet in staat zijn geweest. In dat geval geldt de vervaltermijn niet en blijft de verjaringstermijn van vijf jaar, zoals is neergelegd in art. 7:642 BW, bestaan. Het wetsvoorstel voldoet volledig aan de eisen gesteld aan de vakantieregeling die uit het Schultz-Hoff-arrest volgen en is dus in overeenstemming met het richtlijn 2003/88 EG. Er wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen zieke en gezonde werknemers bij de opbouw van vakantie. In het wetsvoorstel wordt de wet zelfs nog verdergaand aangepast. Om verlofstuwmeren te voorkomen, voert de regering een vervaltermijn van zes maanden in. Het kabinet gooit er met andere woorden nog een schepje boven op. Met de invoering van deze vervaltermijn gaan echter niet alleen zieke maar ook de gezonde werknemers er ten opzichte van de huidige regels op achteruit. Zonder dat de gezonde werknemers op enige wijze te maken hebben met het arrest van het Hof, zien zij de mogelijkheid van verlofsparen verdwijnen. Over het feit of deze vergaande aanpassing gewenst is of niet, lopen de meningen uiteen. Met het oog op de primaire doelstelling van vakantie, namelijk het recupereren van de arbeid, is het van belang dat werknemers gestimuleerd worden om hun minimum vakantie tijdig op te nemen. Dat verlofsparen op deze manier wordt beperkt tot de bovenwettelijke vakantiedagen lijkt mij een overkomelijk ‘verlies’.
35
Literatuurlijst Boeken: Bakels/Asscher-Vonk & Bouwens 2009 H.L. Bakels/I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009. Miltenburg 2008 M.H.J. Miltenburg, Arbeid en zorg. Vakantie, verlof en aanpassing arbeidsduur, Zutphen: Uitgeverij Paris 2008. Nieuwenhuis, Stolker & Valk J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, Tekst & Commentaar. Burgerlijk Wetboek. Boeken 1, 2, 3, 4 en 5. Deventer: Kluwer 2009. Prinssen 2004 J.M. Prinssen, Doorwerking Europees recht, Deventer: Kluwer 2004. Van Drongelen 2001 J. van Drongelen, Vakantie. De vakantiewetgeving toegelicht, ’s-Gravenhage: Elsevier 2001. Van Drongelen & Fase 2009 Van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht deel 1. De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. Vakantie en verlof, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009. Van der Heijden/van Slooten/Verhulp e.a. 2008 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Tekst & Commentaar. Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2008.
Artikelen: Van Minnen 1997 P.S. van Minnen, ‘Stuiting van verjaring van opgebouwde vakantierechten’, ArbeidsRecht 1997-4, p. 26-28. Vegter & Willems 2002 J.H. Vegter & S.J.M.H. Willems, ‘Is arbeidsongeschiktheid ook ongeschiktheid om vakantie te genieten?’, ArbeidsRecht 2002-11, p. 27-31.
36
Peters 2002 S.S.M. Peters, ‘Vakantie verjaard?’, ArbeidsRecht 2002-1, p. 3-8. Koster 2006 M. Koster, ‘Vakantiedagen: opnemen of uitbetalen? Uitwerking in de praktijk’, ArbeidsRecht 2006-12, p. 13-17. Van Drongelen 2007 J. van Drongelen, ‘Ook de vakantieregeling komt uit Europa’, Arbeid Integraal 2007-1, p. 93-100. Van Heusden 2008 R.L. van Heusden, ‘Vakantiedagen en ‘anti-oppotregelingen’; een kwestie van uitleg(?)’, SMA 2008, p. 361-371. Hermans 2009 K..H. Hermans, ‘Minimumvakantiedagen kunnen niet vervallen wegens ziekte’, TRA 2009-5, p. 26-28. Heima 2009 M. Heima, ‘Verlofstuwmeren van (arbeidsongeschikte) werknemers in aantocht?’, ArbeidsRecht 2009-6/7, p. 23-28. Ponds 2009 J.W. Ponds, ‘Het Schultz-Hoff-arrest: het verplicht opnemen van vakantiedagen’, NtEr 2009, p. 246-252 Berkhout 2009 D.F. Berkhout, ‘Het Schultz-Hoff-arrest: nooit te ziek voor vakantie’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009, p. 107-112. Burger 2009 P.H. Burger, ‘Vakantie aan het stuwmeer: over het recht van de zieke werknemer op jaarlijkse betaalde vakantie’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009-2, p. 85-97. Boonstra 2010 K. Boonstra, ‘Vakantieverlof moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair recht’, TRA 2010-2, p. 28-30. Peters & Franssen 2010 S.S.M. Peters & E.J.A. Franssen, ‘Vakantierechten van zieke werknemers na SchultzHoff: wie betaalt de Europese rekening?’, TRA 2010-3, p. 5-11. Buijs 2010 D.J. Buijs, ‘Vakantierechten: recuperatie of geld?’, TRA 2010-11, p. 28-30. 37
Vink 2010 D.C. Vink, ‘Vakantie en verlofstuwmeren: wijzigingen voor zieke én gezonde werknemers’, TRA 2010-12, p. 18-21. Veenstra & Wirtz 2011 M.C. Veenstra & M.S. Wirtz, Reactie op het artikel ‘Vakantie en verlofstuwmeren: wijzigingen voor zieke én gezonde werknemers’, TRA 2011-3, p. 20-21. Vink 2011 D.C. Vink, naschrift bij de reactie op het artikel ‘Vakantie en verlofstuwmeren: wijzigingen voor zieke én gezonde werknemers’, TRA 2011-3, p. 22.
Kamerstukken Kamerstukken II 1962/63, 7168, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1964/65, 7168, nr. 5 (MvA). Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 7. Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1998/99, 26 079, nr. 5 (nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken II 1999/00, 27 079, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1999/00, 27 079, nr. 6 (nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken I 1999/00, 26 079, nr. 176 (MvA). Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 1 Kamerstukken II 2010/11, 32465, nr. 2 (Voorstel van Wet). Kamerstukken II 2010/11, 32465, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2010/11, 32465, nr. 4. Kamerstukken II 2010/11, 32465, nr. 5 (Verslag). Kamerstukken II 2010/11, 32465, nr. 6 (NV). Kamerstukken II 2010/11, 32465, nr. 7. Kamerstukken I 2010/11, 32465, nr. A (Gewijzigd Voorstel van Wet).
38
Jurisprudentie HR 26 juni 1987, NJ 1988, 208. HR 10 juni 1988, NJ 1988, 954. HvJ EG 19 november 1991, C-6/90 en C-9/90 (Francovich). HvJ EG 14 juli 1994, C-91/92 (Faccini Dori) HvJ EG 7 maart 1996, C-19/94 (El Corte Inglés/Rivero) HR 6 februari 1998, JAR 1998, 83. HR 28 april 2000, NJ 2000, 582. HvJ EG 26 juni 2001, C-173/99 (BECTU-arrest) HvJ EG 18 maart 2004, C-342/01 (Merino Gómez). HR 4 juni 2004, JAR 2004, 167. HvJ EG 5 oktober 2004, C-397/01 t/m C-403/01 (Pfeiffer). HvJ EG 14 april 2005, C-519/03 HvJ EG 6 april 2006, C-124/05 (FNV). HvJ EG 16 maart 2006, C-131/04 en C-257/04 (Robinson-Steele-arrest). HvJ EG 20 september 2007, C-116/06. HvJ EG 20 januari 2009, gevoegde zaken C-350/06 en C-520/06 (Schultz-Hoff). HvJ EG 10 september 2009, C-277/08 (Pereda). Sector kanton Rechtbank Utrecht, 14 oktober 2009, LJN BK0017. Gerechtshof Amsterdam 10 november 2009, LJN BK4648.
39
40
