Wijziging vakantiewetgeving ingaande

Wijziging vakantiewetgeving ingaande 11-1-2012 Algemeen Door het Europese Hof van Justitie is enige tijd geleden een uitspraak gedaan, waardoor de Nederlandse wetgeving ten aanzien van het opbouwen van vakantiedagen tijdens ziekte, aangepast diende te worden. Tevens maakte de overheid van deze gelegenheid gebruik om een eerdere uitspraak van het Europese Hof te stimuleren, namelijk dat de wettelijk opgebouwde vakantiedagen altijd dienen te worden opgenomen en nooit mogen worden uitbetaald gedurende de dienstbetrekking. Slechts aan het einde van de dienstbetrekking is uitbetaling mogelijk en verplicht. Alleen voor de bovenwettelijke vakantiedagen kan hiervan worden afgeweken.

Vakantiewetgeving tot en met 3131-1212-2011 In de praktijk bestaan er in Nederland twee soorten vakantiedagen, de wettelijke minimaal opgebouwde dagen en de bovenwettelijke dagen. De wettelijke minimale opbouw bedraagt per jaar 4 maal de arbeidsduur per week. Een voltijds werkende werknemer heeft derhalve recht op 20 dagen vakantie per vakantiejaar. Het vakantiejaar kan gelijk zijn aan het kalenderjaar, maar kan ook anders zijn bepaald, bijvoorbeeld van 1 juli t/m 30 juni. Het is in Nederland gebruikelijk dat er meer vakantiedagen zijn, bijvoorbeeld 25 dagen. Het aantal boven het minimale aantal (hierna gaan we uit van een voltijds werkende werknemer) uitgaande dagen, zijn de bovenwettelijke dagen. Dat aantal wordt overeengekomen in de individuele arbeidsovereenkomst of in een CAO. Wellicht goed om op te merken dat ‘roostervrije’ en ‘tijd-voor-tijd’ dagen geen vakantiedagen zijn. De vakantiewetgeving is daarop dan ook niet van toepassing.

Opname van vakantiedagen Volgens de huidige vakantiewetgeving worden vakantiedagen opgebouwd naarmate de duur van de dienstbetrekking in een vakantiejaar verstrijkt. Het opnemen van de vakantiedagen is zodanig geregeld, dat de werkgever de werknemer in staat dient te stellen om gedurende elk vakantiejaar zijn minimale wettelijk opgebouwde vakantiedagen op te nemen. De opname van vakantie is zodanig geregeld, dat voor zover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst of bijvoorbeeld bij of krachtens CAO of de wet, de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen heeft aangevoerd, is de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer. In geval van gewichtige redenen wordt de vakantie op zodanige wijze anders vastgesteld dat de werknemer desverlangd, voor zijn aanspraak daartoe toereikend is, gedurende twee opeenvolgende weken of tweemaal een week geen arbeid behoeft te verrichten. De

werkgever stelt de vakantie zo tijdig vast dat de werknemer gelegenheid heeft tot het treffen van voorbereidingen voor de besteding van de vakantie. Vakantiedagen die in een vakantiejaar niet worden opgenomen vervallen niet. De verjaringstermijn van alle vakantiedagen opgebouwd tot en met 31-12-2011 is 5 jaar na het jaar waarin de dagen zijn opgebouwd. Vakantiedagen opgebouwd in 2011 vervallen derhalve pas op 31 december 2016. Hiervan mag wettelijk niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Verder is nog van belang te vermelden dat volgens de Hoge Raad bij opname de oudste vakantiedagen het eerste in aanmerking komen.

Opbouw en opnemen vakantie bij ziekte Volgens de wetgeving tot en met 31-12-2011 worden vakantiedagen gedurende ziekte slechts opgebouwd gedurende de laatste 6 maanden van ziekte. Tot 6 maanden is er dus niets aan de hand, maar daarna gaat er een gat ontstaan vanaf de 1e ziektedag tot de eerste dag van de periode van de laatste 6 maanden van ziekte. Deze regelgeving leidde er onder andere toe dat een langdurig zieke werknemer die bijvoorbeeld na twee jaar ziekte ontslagen werd, altijd nog een tegoed aan vakantiedagen had wegens de opbouw in de laatste 6 maanden van zijn arbeidsongeschiktheid. Indien de werknemer slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, gold niet de 6-maands termijn, maar bouwde hij slechts vakantie op over het evenredig deel van de vakantie die hij bij volledig werken zou hebben opgebouwd. Er was nog een aantal bepalingen ten aanzien van situaties waarin een werknemer geen vakantie opbouwde, of juist wel. Die hebben wij hier buiten beschouwing gelaten. Voorbeeld 1 Een werknemer heeft 26 vakantiedagen per jaar en werd ziek op 1 mei van het jaar 2010 en bleef volledig arbeidsongeschikt tot en met 31 oktober 2011, derhalve 1,5 jaar. Over de periode van 1 mei 2011 tot en met 31 oktober 2011 bouwde de werknemer volledig vakantie op, derhalve 13 dagen. Over de periode 1 mei 2010 tot en met 30 april 2011 heeft hij niets opgebouwd. Als hij voor 1 mei 2010 nog vakantiedagen tegoed had die hij reeds had opgebouwd, heeft hij die nog, tenzij verjaring is ingetreden. Voorbeeld 2 Stel de werknemer uit voorbeeld 1 was de eerste zes maanden volledig arbeidsongeschikt en de laatste 12 maanden slechts voor 50%. Bij volledige arbeidsongeschiktheid is de 6 maandsperiode niet overschreden, derhalve heeft hij de eerste 6 maanden (tevens zijn dit de laatste 6 maanden van volledige arbeidsongeschiktheid) volledig vakantie opgebouwd. Daarna bouwde hij gedurende de resterende 12 maanden slechts 50% van zijn normale opbouw op, derhalve 13 dagen. Ziektedagen mogen niet als vakantiedagen worden beschouwd, tenzij daarover met de werknemer schriftelijke afspraken zijn gemaakt en dan kan dat nog uitsluitend voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Als een werknemer tijdens vakantie ziek wordt dan worden die dagen als ziektedagen beschouwd en niet als vakantiedagen.

Wijzigingen vakantiewetgeving ingaande 11-1-2012 De wijziging van het Burgerlijk Wetboek (BW) betreffende de opbouw van minimum vakantieaanspraken bij ziekte heeft aanzienlijke consequenties. De beperking in de opbouw van minimum vakantiedagen bij langdurige ziekte is afgeschaft. De werknemer bouwt nu over alle ziektedagen vakantie op, zolang hij recht heeft op loondoorbetaling. Langdurig zieke werknemers zullen in vergelijking tot het oude stelsel tot 30 minimum vakantiedagen meer opbouwen. De regering vindt dat de financiële consequenties voor daarvan voor werkgevers niet zonder meer aanvaardbaar zijn. Met het oog hierop is besloten om door het invoeren van een vervaltermijn werknemers te stimuleren regelmatig vakantie op te nemen. Deze vervaltermijn eindigt 6 maanden na afloop van het opbouwjaar (is kalenderjaar). Tegelijkertijd worden door de invoering van een vervaltermijn de financiële consequenties van de noodzakelijke afschaffing van de beperkte opbouw van minimum vakantiedagen tijdens langdurige ziekte, sterk beperkt ten opzichte van de oude situatie waarin een verjaringstermijn van 5 jaar gold.

De belangrijkste punten van de wetswijzigingen op een rijtje: • Vakantiedagen (wettelijke vakantiedagen) dienen te worden opgenomen in het vakantiejaar of binnen 6 maanden na afloop daarvan. Worden de wettelijke vakantiedagen niet opgenomen dan vervallen ze na 6 maanden na het vakantiejaar (dus ingaande 1 juli).

• Het voorgaande geldt niet als de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest zijn vakantiedagen op te nemen, bijvoorbeeld als een werknemer niet in staat is vakantie op te nemen (en om die reden daar ook vanaf ziet) komen de (resterende) vakantiedagen dagen niet te vervallen. Als een langdurig zieke werknemer wel in staat is om minimum vakantie op te nemen (wat het geval is als hem bijvoorbeeld re-integratieverplichtingenzijn opgelegd) en hij daar vanaf ziet, dan komen de niet opgenomen vakantiedagen wel te vervallen.

• Indien een werknemer meent redelijkerwijs niet in staat te zijn geweest om voor de afloop van de vervaltermijn zijn minimum vakantieaanspraken te benutten, zal hij aannemelijk moeten maken dat hij daartoe redelijkerwijs niet in staat is geweest. Enerzijds is het vanwege de recuperatiefunctie van vakantiedagen van belang dat werknemers regelmatig vakantie opnemen. Een vervaltermijn stimuleert hen daartoe. Anderzijds moet men ook oog houden voor het feit, dat het niet altijd mogelijk zal zijn om in het opbouwjaar alle minimum vakantiedagen op te nemen. Dat kan zijn om (privé-)redenen van de werknemer, maar ook om redenen die primair de werkgever betreffen, zoals een tijdelijk tekort aan personeel of een piek in de hoeveelheid arbeid.

• Werknemers die tijdens hun ziekteperiode met vakantie gaan, zullen vakantiedagen moeten opnemen, in tegenstelling tot de ‘oude’ regeling. Werknemers die gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn en met vakantie gaan, moeten hele vakantiedagen opnemen en niet alleen voor het deel dat ze werkzaam zijn.

Voorbeeld 1 Een werknemer heeft zijn been gebroken en zit thuis in het gips. Dit zal bij elkaar 5 weken duren. De werknemer wil met zijn caravan twee weken naar Luxemburg op vakantie. Zijn vrouw rijdt de auto. Aangezien de Arbo-arts de vakantie met enige voorzichtigheid niet schadelijk vindt voor zijn herstel, kan de werkgever akkoord gaan met de vakantie. Onder het oude systeem kostte dit de werknemer geen vakantiedagen. In het nieuwe systeem moet de werknemer gewoon twee weken vakantie opnemen. Voorbeeld 2 Een werknemer zit thuis met een burn-out en zal naar verwachting een paar maanden niet kunnen werken .De Arbo-arts vindt het zeer aan te bevelen dat de werknemer een paar weken met vakantie gaat om tot rustte komen, hetgeen hem goed zal doen. De werknemer gaat drie weken naar Oostenrijk, de bergen in. Onder het oude systeem kostte dit de werknemer geen vakantiedagen. In het nieuwe systeem moet de werknemer gewoon drie weken vakantie opnemen. Voorbeeld 3 Een werknemer is herstellende van een zware burn-out. In het kader van het weer wennen aan werkomstandigheden, verricht de werknemer dagelijks voor drie uur aangepaste werkzaamheden bij de werkgever op arbeidstherapeutische gronden. De werknemer had reeds maanden daarvoor zijn vakantie gepland en wil dat ook door laten gaan. Arbo-arts heeft geen bezwaar. Werknemer gaat drie weken met vakantie en dat kosten dan ook drie volle weken hele vakantiedagen (dus niet pro rata omdat hij maar 3 uur werkt).

• De vervaltermijn geldt niet voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Daarvoor geldt de verjaringstermijn van 5 jaar. Verder zijn ten aanzien van opname en dergelijke ook de bepalingen van een eventueel van toepassing zijnde CAO of regeling in een arbeidsovereenkomst in acht te nemen.

• Voor vakantiedagen (minimum en bovenwettelijk) die zijn opgebouwd onder het ‘oude’ regime en voor de nieuw op te bouwen bovenwettelijke dagen, blijft een verjaringstermijn gelden van vijf jaar. Voor de minimum vakantiedagen die worden opgebouwd nà inwerkingtreding van de wetswijziging geldt een vervaltermijn van een half jaar na het opbouwjaar.

• Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad geldt dat de oudste vakantiedagen als eerste worden afgeboekt. Bij inwerkingtreding van de onderhavige wetswijziging ontstaat een nieuwe situatie. Het zijn niet meer per definitie de oudste opgebouwde dagen die als eerste vervallen.

• Minimum vakantiedagen die worden opgebouwd onder het nieuwe regime vervallen straks eerder dan dagen die onder het huidige regime zijn opgebouwd en de nieuw opgebouwde bovenwettelijke dagen. De voormelde jurisprudentie van de Hoge Raad is dan ook niet

toepasbaar op die nieuwe situatie, omdat deze er in de praktijk toe zou leiden dat nieuw opgebouwde minimum vakantiedagen zullen vervallen als een werknemer nog beschikt over vakantiedagen die onder de oude wetgeving zijn opgebouwd en nieuw opgebouwde bovenwettelijke dagen. Minimum vakantiedagen waarop de vervaltermijn van een half jaar na het opbouwjaar van toepassing is zullen eerder moeten worden afgeboekt dan de dagen waarvoor een verjaringstermijn van 5 jaar geldt, voor deze laatste overigens niet eerder zouden vervallen wegen bereiken verjaringstermijn van 5 jaar.

• De werkgever zal nog meer dan hij nu al verplicht is, administratie moeten voeren van de opbouw en opname van vakantiedagen.

- Hij zal onderscheid moeten maken tussen de wettelijke vakantiedagen en de bovenwettelijke.

- Hij zal het aantal reeds opgebouwde vakantiedagen op 31 december 2011 nauwkeurig moeten vaststellen; daarbij ook het verjaringstijdstip van deze dagen.

- Na 31-12-2011 opgebouwde wettelijke vakantiedagen zullen als eerste bij opname moeten worden afgeboekt; pas als die op zijn kan het oude saldo en de bovenwettelijke opbouw worden aangesproken (tenzij oude dagen eerder verjaren dan de wettelijke nieuwe dagen van 2012). Voorbeeld 4 De werkgever bepaalt het aantal reeds opgebouwde vakantiedagen tot en met 31 december 2011. De werknemer bouwt 24 vakantiedagen per jaar op. In de eerste twee weken van de maand april 2012 wil de werknemer 10 werkdagen vakantie opnemen.Op dat moment heeft de werknemer slechts 5 wettelijke vakantiedagen opgebouwd (20 : 12 x 3). De werkgever zal dus 5 wettelijke vakantiedagen 2012 moeten afboeken en 5 vakantiedagen van de opbouw van vóór 1 januari 2012. Voorbeeld 5 Dezelfde werknemer uit voorbeeld 1 wil in de maand juli 2012 weer twee weken vakantie opnemen. Tot en met de maand juni 2012 heeft hij 10 dagen opgebouwd, waarvan hij er reeds 5 heeft opgenomen. Ook hier geldt weer dat er eerst 5 wettelijke dagen van de opbouw 2012 moeten worden opgenomen en dan 5 dagen van het saldo van vóór 1-12012. Als de werkgever bereid is bij opname van de vakantiedagen akkoord gaat met het opnemen van dagen die nog moeten worden opgebouwd, dan zouden de vakantieopnames vanaf 1-1-2012 altijd eerst alle wettelijke dagen van het lopende jaar betreffen en daarna de andere dagen van vóór 1-1-2012 en de bovenwettelijke dagen 2012.

Dit is in de praktijk aanzienlijk eenvoudiger, maar de werkgever loopt wel enig risico dat teveel opgenomen dagen niet verrekend zouden kunnen worden bij een (onverwacht) ontslag, als er niet voldoende bovenwettelijke dagen zijn opgebouwd.

• Van belang is nog op te merken, dat niet de werknemer maar de werkgever gehouden is om een goede administratie van opbouw en opname van vakantiedagen te voeren. Als hij dat niet goed doet, zijn de consequenties voor zijn rekening. Verder is het mogelijk om schriftelijk met de werknemer overeen te komen (let wel op eventuele Cao!) dat ziektedagen als vakantiedagen worden beschouwd of dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie als vakantiedagen worden beschouwd. In beide gevallen echter voor niet meer dan het aantal bovenwettelijke vakantiedagen van het betreffende jaar.

René de Groot Senior adviseur Loonbelasting, sociale verzekeringen en arbeidszaken ESJ Accountants & Belastingadviseurs Postbus 3462, 4800 DL Breda 00 31 88 0320600 telefoon www.esj.nl [email protected]