Knowledge Portal Ondernemingsrecht 2012/16 Aflevering Publicatiedatum Rolnummer Instantie Annotator LJN
Ondernemingsrecht 2012, afl. 2 14-02-2012 200.080.959/01 Hof Amsterdam 15 november 2011 Barbara Bier BV1255
Titel Besluit tot reservering van winst blijft in stand. Ruime mate van beoordelingsvrijheid voor orgaan dat bevoegd is tot reservering.
Samenvatting Besluit tot reservering van winst blijft in stand. Ruime mate van beoordelingsvrijheid voor orgaan dat bevoegd is tot reservering.
Partijen VEB/Emarcy versus KLM/Air France
Tekst Hof Amsterdam 15 november 2011 Vereniging VEB NCVB en Emarcy BV/Koninklijke Luchtvaartmaatschappij NV en AIR FRANCE-KLM SA, geding in hoger beroep van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 1 september 2010. [1.] Feiten [2.] Kort samengevat behelst het geschil het volgende. Air France S.A (hierna: Air France) heeft in 2004 een openbaar bod gedaan op alle geplaatste gewone aandelen Koninklijke Luchtvaartmaatschappij NV (hierna: KLM). In het prospectus bij het openbaar bod werd meegedeeld dat na een geslaagd bod één en ander voor de aandeelhouders KLM zou veranderen. In het bijzonder werd in het prospectus ook aandacht besteed aan het toekomstige dividendbeleid van Air France, nu dit beleid voor de toekomst ook van belang zou zijn voor het dividendbeleid van KLM. De biedingsdocumentatie [3.] bepaalde, voorzover hier van belang, ten aanzien van het toekomstige dividendbeleid van KLM dat de vergadering van houders van prioriteitsaandelen (hierna: de prioriteit) na overleg met (‘ after consulting’) het bestuur en de raad van commissarissen van KLM het bedrag van de winst zou vaststellen dat gereserveerd zou worden, “ provided the amount is reasonable considering KLM’s financial situation and complies with Air France-KLM’s dividend policy ” (hierna: de Dividendpassage). [4.] Na de gehele afwikkeling van het openbaar bod werd Air France houder van 96,3% van de geplaatste gewone aandelen en van alle prioriteitsaandelen in het kapitaal van KLM. Om de internationale landingsrechten van KLM te behouden, droeg Air France een deel van de door haar gehouden gewone aandelen ten titel van beheer over aan twee Nederlandse stichtingen administratiekantoor, waarna de door Air France direct gehouden aandelen, 49% van het stemrecht in KLM vertegenwoordigen. De naam van Air France werd gewijzigd in Air France KLM S.A. (hierna: AFKLM). De beursnotering KLM aandelen werd beëindigd en er bleef een kleine groep aandeelhouders (uiteindelijk 0.9% van de gewone aandelen KLM [5.] ) over die hun aandelen niet aan Air France hadden aangeboden. Ook de statuten van KLM werden aangepast. Voorzover hier van belang houdt het artikel over winstbestemming, kort gezegd, in dat de prioriteit de bevoegdheid heeft te besluiten om een bedrag van de
uit de vastgestelde jaarrekening bijkende winst te bestemmen tot het vormen of versterken van reserves. Een dergelijk besluit dient de prioriteit volgens de statuten uitsluitend te nemen na overleg met de directie en de raad van commissarissen. De dan overblijvende winst staat ter beschikking van de algemene vergadering. Uit de vastgestelde jaarrekeningen over de boekjaren 2004/2005 tot en met 2007/2008 blijkt dat zowel KLM als AFKLM winst maken. Op het KLM aandeel wordt over die jaren hetzelfde dividend uitgekeerd als op het AFKLM aandeel. Op 3 juli 2008 heeft de prioriteit een besluit genomen om 90.7% van de winst behaald door KLM in het voorafgaande boekjaar te reserveren. Op dezelfde datum heeft de algemene vergadering van KLM het besluit genomen om het na reservering overblijvende bedrag van de winst uit te keren. Dit resulteerde in een dividend van 0,58 euro per gewoon aandeel KLM, net zo hoog als het dividend van AFKLM Enkele aandeelhouders van de groep minderheidsaandeelhouders (te weten: Emarcy, VEB en VEB namens andere minderheidsaandeelhouders, hierna VEB c.s.) zijn het niet eens met het dividendbeleid dat KLM sinds het openbaar bod heeft gevoerd. Zij menen dat AFKLM bij het uitoefenen van haar bevoegdheid als houder van alle prioriteitsaandelen om vanaf 2004 zoveel winst te reserveren, onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de minderheidsaandeelhouders bij een redelijk dividend. Zij komen in het geweer tegen de twee bovengenoemde besluiten. Zij voeren daarbij aan dat de directie en de raad van commissarissen geen invloed hebben gehad op de besluitvorming rond de reservering, terwijl dat volgens de statuten wel vereist was. Zij stellen verder dat een redelijk dividend voor hen van groot belang is, nu na de beëindiging van de beursnotering de mogelijkheid om met waardestijging of tegen een marktconforme prijs aandelen te verkopen er voor hen niet echt inzit. In dat kader komen zij met een geheel ander dividendvoorstel, te weten 50% van de genormaliseerde winst van KLM, zijnde 5,64 Euro per gewoon aandeel en zij geven voor dit voorstel een uitgebreide financiële onderbouwing. VEB c.s. stellen ook dat zij op grond van de documentatie rond het openbaar bod hadden mogen verwachten dat het dividend uitsluitend gebaseerd zou blijven op de financiële positie van KLM zelf en niet, zoals feitelijk is gebeurd, dat het dividend op het aandeel KLM zonder meer gekoppeld zou worden aan het dividend op het aandeel AFKLM, waardoor de winst die KLM heeft gemaakt steeds vrijwel volledig is gereserveerd. Dit terwijl de financiële positie van KLM steeds aanzienlijk beter was dan die van AFKLM en dus niet vroeg om reserveringen van een dergelijke omvang. Zij stellen daarbij dat, gezien de financiële situatie van KLM, reserveringen van een dergelijke omvang niet nodig waren. De dividendkoppeling en de daarop gegronde reserveringsbesluiten achten VEB c.s. ook in strijd met het in artikel 2:105 BW opgenomen uitgangspunt dat de winst de aandeelhouders ten goede komt. Het besluit tot reservering van een zo groot gedeelte van de winst is volgens VEB c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW en de bijzondere zorgplicht die jegens hen als de minderheidsaandeelhouders in acht genomen had moeten worden. In dat kader vorderen zij onder andere dat de rechtbank het besluit van de prioriteit tot reservering op grond van het bepaalde in artikel 2:15 lid 1 sub b BW vernietigt en KLM veroordeelt tot betaling van het hiervoor genoemde hogere dividend, vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank wijst de vordering af. VEB c.s. gaan in hoger beroep en het hof Amsterdam wijst arrest. Ik zal dit arrest behandelen aan de hand van de grieven van VEB c.s.. Het arrest van het hof Een belangrijke grief van VEB c.s. komt erop neer dat het besluit tot reservering is genomen in strijd met de statuten van KLM, nu anders dan de statuten voorschrijven dit besluit van de vergadering van houders van de prioriteitsaandelen is genomen zonder voorafgaand deugdelijk overleg met het bestuur (‘RvB’) en de raad van commissarissen (‘RvC’) van KLM en dat zij in dit verband tussen 2004 en 2008 slechts een passieve rol hebben gehad. Verder stellen VEB c.s. dat het KLM-dividend gewoon gekoppeld wordt aan het AFKLM dividend en dat KLM dit zelf ook toegegeven heeft. KLM c.s. stellen dat er wel overleg is geweest, maar dat de statuten niet voorschrijven dat dit deugdelijk moet zijn. Overigens stellen zij dat elk kwartaal geregeld overleg plaatsvindt en dat tijdens dit overleg financiële informatie wordt besproken tussen RvB, RvC en AFKLM, zijnde de enige houder van prioriteitsaandelen. Zij verwijzen daarbij ook naar een expliciete verwijzing naar dit overleg in een overweging opgenomen in het besluit tot reservering.
Het hof oordeelt dat de grief faalt. Het hof stelt voorop dat de statuten geen bijzondere eisen bevatten over dit voorafgaande overleg. Het gaat er volgens het hof alleen om dat overleg heeft plaatsgevonden en dat RvB, RvC en AFKLM het inhoudelijk eens waren over het reserveringsbesluit. Het hof merkt daarbij op dat alleen het besluit van de prioriteit van 3 juli 2008 aan de orde is. Aan eventuele koppeling in het verleden van het KLM dividend met dat van AFKLM en eerdere uitlatingen over reserveringen voorafgaande aan de vergaderingen van 3 juli 2008 wenst het hof slechts beperkte betekenis toe te kennen. Ook aan de
mededeling van de voorzitter van de algemene vergadering (tevens voorzitter van de RvC) dat hem niet is meegedeeld welk beleid de prioriteit bij de bestemming van de winst heeft gevolgd omdat dat haar prerogatief is, wordt in dit verband geen belang gehecht. Een en ander betekent volgens het hof dat niet gezegd kan worden dat het besluit tot reservering enkel aan de hand van een koppeling met het AFKLM dividend genomen is. Volgens het hof maakt het niet uit of op het moment van reservering al vaststond wat de winst zou zijn van de vennootschap, wat pas het geval was door vaststelling van de jaarrekening door de algemene vergadering. Dat alle besluiten rond reservering en dividenduitkering op één dag zijn genomen levert volgens het hof geen schending van belangen van minderheidsaandeelhouders op. Uit dit oordeel volgt dat ook de grief van VEB cs faalt dat het besluit tot reservering wegens ontbreken van het hiervoor genoemde overleg in strijd met de redelijkheid en billijkheid is en om die reden ook onrechtmatig jegens minderheidsaandeelhouders. Met een volgende grief betogen VEB c.s. dat het besluit tot reservering in strijd is met de bij de minderheidsaandeelhouders gewekte verwachtingen door de bewoordingen van Dividendpassage. VEB cs stellen dat de Dividendpassage zich niet verdraagt met een automatische koppeling van KLM-dividend aan AFKLM dividend en dat uit de Dividendpassage volgt dat het gereserveerde bedrag niet hoger mag zijn dan redelijk gezien de financiële positie van KLM zelf. De door de rechtbank gegeven uitleg dat een volledige afstemming op het door AFKLM uitgekeerde dividend niet in strijd is met de Dividendpassage, achten VEB c.s. dan ook onjuist. Ook deze grief wordt afgewezen. Het hof meent dat het besluit tot reservering niet in strijd is met verwachtingen die de Dividendpassage redelijkerwijs kan hebben gewekt. Opvallend is dat het hof met zoveel woorden opmerkt dat het in het midden laat of een aandeelhouder die het openbaar bod niet aanvaardt aanspraken kan ontlenen aan de informatie verbonden aan het openbaar bod. Afgezien van het feit dat het hof al bij de vorige grief de dividendkoppeling had afgewezen verklaart het hof de rechtbank in haar oordeel te volgen dat aan de voorwaarden van de Dividendpassage — dat het te reserveren bedrag zowel redelijk is met het oog op de financiële positie van KLM als in overeenstemming is met het dividendbeleid van AFKLM — niet de betekenis moet worden toegekend ‘dat de te reserveren winst nooit op een zodanig bedrag zou mogen worden gesteld dat het door KLM uit te keren dividend gelijk is aan dat van AFKLM’. VEB c.s. hebben nog meer grieven. Zij bestrijden de conclusie van de rechtbank dat het besluit tot reservering niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Zij stellen daarbij dat, kort weergegeven, het uitgangspunt dient te zijn dat de winst aandeelhouders proportioneel ten goede komt. Zij stellen dat het besluit tot reservering van een zo groot gedeelte van de winst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW en de bijzondere zorgplicht die jegens hen als de minderheidsaandeelhouders in acht genomen had moeten worden. De bij de reservering door KLM aangevoerde financiële argumenten deugen in de ogen van VEB c.s. niet en een aan AFKLM gelijke dividenduitkering is, gezien de solvabiliteitsratio, ongerijmd. Bovendien stellen zij dat AFKLM misbruik maakt van meerderheidsmacht. Aan KLM valt ook wanbeleid te verwijten nu zij al gedurende enkele jaren zonder dat haar belang dit vereist, zeer spaarzaam dividend uitkeert en de minderheidaandeelhouders geen mogelijkheid hebben hun aandelen te verkopen. De stelling van VEB c.s. samenvattend: dit alles is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, is onrechtmatig en in strijd met artikel 2:105 BW KLM betwist de stellingen door zeven omstandigheden aan te dragen die de reservering rechtvaardigen en te stellen dat daardoor eigenlijk helemaal geen dividend zou moeten worden uitgekeerd, maar daartoe toch besloten is om de minderheidsaandeelhouders tegemoet te komen. Ook deze grieven mogen VEB c.s. niet baten. Het hof begint met de bekende overwegingen dat het orgaan dat besluit tot reservering een afweging dient te maken met inachtneming van alle op het moment van het besluit bekende omstandigheden en de belangen van de vennootschap haar ondernemingen en van belanghebbenden, waaronder begrepen de minderheidsaandeelhouder. Maar, zo merkt het hof op, daarbij geldt een ruime beoordelingsvrijheid voor het orgaan dat het besluit moet nemen. Het is niet de bedoeling dat daarbij de uiteenlopende opvattingen over financiële waarderingen en mogelijke alternatieven te veel een rol spelen. De door de rechtbank gehanteerde hoge lat bij de beoordeling van het besluit blijft voor wat betreft het hof in stand. Redelijk verdedigbare standpunten en onderbouwingen voor reservering lijken tot gevolg te hebben dat het besluit niet op grond van de redelijkheid en billijkheid aangetast kunnen worden. Ook een vergelijking met het dividend van andere luchtvaartmaatschappijen heeft, begrijp ik het goed, in de ogen van het hof geen zin.
Het feit dat KLM per aandeel meer winst gemaakt heeft dan AFKLM, doet ook niet af aan de redelijkheid van het besluit nu, volgens het hof, dit vanuit KLM’s eigen financiële behoeften verdedigbaar is. Dit alles is
niet anders omdat de aandeelhouders geen mogelijkheid hebben om hun aandelen te verkopen. Dat dit de gevolgen zouden zijn hadden deze aandeelhouders in het prospectus bij het openbaar bod kunnen lezen. Tot slot zijn er nog wat ‘restgrieven’, zoals het beroep van VEB c.s. op artikel 2:105 BW; ik laat deze verder buiten beschouwing. De conclusie is dan ook dat VEB c.s. op geen enkele grond gelijk heeft gekregen, KLM mocht volgens het hof dit dividendbeleid voeren. Noot Commentaar De onderhavige zaak is een klassiek geval waarbij de minderheidsaandeelhouder(s) van mening is dat gezien de winst en de financiële situatie van de vennootschap, een te groot bedrag gereserveerd is. In Ondernemingsrecht 2011/1 besprak ik de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam. Ik verwijs naar die bespreking voor enkele aspecten voor de besluitvorming rond reserveringen van winst en de vraag of een aandeelhouder recht heeft op winst. In dit commentaar beperk ik mij dan ook tot enkele punten die mij opvielen in de overwegingen van het hof die tot dit arrest geleid hebben. Een aandeelhouder die het niet eens is met het besluit tot reservering kan dit besluit trachten aan te tasten. Met de vernietiging van het besluit tot reservering komt de winst weer ter beschikking. Er zijn twee manieren om te proberen dit voor elkaar te krijgen. De eerste manier gaat via de band van art. 2:15 lid 1 BW. Dit is de route die VEB c.s. gekozen hebben. Ik laat de eerste grief, die meer procedureel van aard is en gebaseerd op art. 15 lid 1 onder a BW, hier onbesproken. Het zal lastig zijn om aan te tonen dat de prioriteit niet het in de statuten vereiste voorafgaande overleg heeft gevoerd als degenen waarmee het overleg moet worden gevoerd verklaren dat het overleg heeft plaatsgevonden en zij zich niet verzetten tegen het besluit. Dan de tweede pijl voor art. 15 lid 1 BW, te weten onder b. Men stelt dat het besluit tot reservering in strijd is genomen met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW die jegens de minderheidsaandeelhouder(s) in acht moet worden genomen en op die grond wordt vernietiging van het besluit tot reservering gevorderd. Uit relevante jurisprudentie kan worden opgemaakt dat deze vordering in verschillende situaties succesvol kan worden ingezet, [6.] maar soms ook helemaal niet. [7.] Een mooie overweging over de al dan niet redelijkheid van het reserveringsbesluit is te vinden in de zaak Scheepsbouw v/h C.M. van Rees. [8.] In die zaak werd een besluit van de algemene vergadering tot reservering vernietigd omdat: “… Alle omstandigheden in aanmerking genomen geen redelijk handelende algemene vergadering van aandeelhouders kon komen tot het besluit de restant-winst zodanig te verdelen, dat de — minderheid van — aandeelhouders, die voor het genieten van winst uit de resultaten van de vennootschap uitsluitend op het uit te keren dividend zijn aangewezen, zelfs niet een redelijke rente verkregen voor het door hen geïnvesteerde kapitaal.” De andere manier om te proberen vernietiging van een besluit tot reservering te bewerkstelligen, is via een enquêteprocedure. Men verzoekt dan een onderzoek naar de gang van zaken betrekking hebbend op het gevoerde dividendbeleid. Wordt dit verzoek toegewezen en blijkt uit het verslag van wanbeleid, dan kan de aandeelhouder die het verzoek indiende de Ondernemingskamer verzoeken een voorziening te treffen die de vernietiging van het besluit tot reservering inhoudt. Dit verzoek gaat dan waarschijnlijk gepaard met het verzoek om op grond van art. 2:357 lid 2 BW te bevelen dat door het bevoegde orgaan een nieuw besluit wordt genomen omtrent de winstbestemming, dit keer meer in lijn met de wensen van de minderheidsaandeelhouder. De mogelijkheid om het enquêterecht te gebruiken voor dit soort aangelegenheden werd bevestigd in het van der Sluis-arrest. [9.] De Hoge Raad overwoog: “Van gegronde redenen als in artikel 2:350 lid 1 bedoeld kan onder omstandigheden niet alleen sprake zijn indien de vennootschap gedurende een aantal jaren zonder dat haar belang dat rechtvaardigt, geen of verhoudingsgewijs gering dividend uitkeert, maar ook…” Uit verschillende enquêtezaken waarin speelde dat een vennootschap enige tijd geen dividend uitgekeerd had en een minderheidsaandeelhouder van mening was dat dit onterecht niet was gebeurd, zoals EMBA [10.] , Part-Energy/Wilmont [11.] Poststate Beheer [12.] en recentelijk Synpact Holding [13.] vallen enkele (gedrags)regels te destilleren ten aanzien van de besluitvorming rond reserveringen.
Ik vat deze (globaal) als volgt samen: 1. In beginsel hebben de aandeelhouders recht op uitkering van de in een boekjaar gerealiseerde winst, tenzij de statuten bepalen dat de winst ter beschikking staat van een vennootschapsorgaan. 2. Dit orgaan dient bij het nemen van het besluit tot winstbestemming, te weten (gehele of gedeeltelijke) reservering of tot (gehele of gedeeltelijke) uitkering, de redelijkheid en billijkheid in het oog te houden. 3. In beginsel dient de winst aan aandeelhouders te worden uitgekeerd, tenzij het vennootschappelijk belang vereist dat de winst geheel of gedeeltelijk wordt gereserveerd. De uit het bepaalde in art. 2:8 BW voortvloeiende zorgvuldigheideis brengt mee, dat meerderheidsaandeelhouders/bestuurders rekening moeten houden met de belangen van de minderheidsaandeelhouder. Tot deze belangen dient te worden gerekend het belang dat de minderheidsaandeelhouder heeft om een redelijke vergoeding (in de vorm van dividend) te ontvangen voor zijn financiële betrokkenheid bij de vennootschap. Het belang van een (minderheids)aandeelhouder bij uitkering van dividend dient dus zorgvuldig te worden afgewogen tegen het belang van de vennootschap en de wens van de andere aandeelhouder(s) om de winst (geheel of gedeeltelijk) aan de reserves toe te voegen. 4. Het gedurende onbepaalde tijd handhaven van een reserveringsbeleid waarbij alle (of denk ik ook verhoudingsgewijs een groot deel van de) winst wordt gereserveerd zonder dat het belang van de vennootschap dit rechtvaardigt, kan ten opzichte van een minderheidsaandeelhouder in strijd zijn met de door art. 2:8 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid. 5. Afhankelijk van de omstandigheden hoeft het niet onredelijk te zijn dat aan bepaalde motieven voor winstreservering, zoals het belang van de bedrijfsvoering teneinde de balansverhoudingen (liquiditeit en solvabiliteit) op een aanvaardbaar peil te brengen of te houden, een groter gewicht wordt toegekend aan het belang van de vennootschap dan aan het belang en de wens van een minderheidsaandeelhouder bij dividenduitkeringen. 6. De motieven om tot reservering van winst over te gaan moeten uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de (minderheids)aandeelhouder kenbaar worden gemaakt. [14.] Bekijken we bovenstaande punten in relatie tot de grieven en vooral ook de overwegingen van het hof in deze zaak — geen enquêteprocedure — dan valt het volgende op. De stelling van VEB c.s. dat een aandeelhouder ingevolge art. 2:105 lid 1 BW recht heeft op winstuitkering, houdt geen stand nu de statuten van KLM een regeling bevatten dat de prioriteit het recht heeft de winst te reserveren en dat het restant dan ter beschikking van de algemene vergadering staat. Een dergelijke statutaire bepaling maakt het winstrecht van een aandeelhouder nogal voorwaardelijk; alleen als uiteindelijk door de algemene vergadering besloten wordt om winst uit te keren zal hij recht op dividend krijgen. Dan het dividendbeleid in relatie tot de in art. 2:8 bedoelde redelijkheid en billijkheid. Uit de bovengenoemde beschikkingen kan opgemaakt worden dat die norm wordt gekleurd door het besluit zelf (sub 3), maar mogelijkerwijs ook door langer aanhoudend gedrag (sub 4). In de grieven die de minderheidsaandeelhouders die strijden voor een hoger dividend aanvoeren, komt dit terug. Zij richten zich specifiek op dit reserveringsbesluit, dat kan ook niet anders, maar baseren zich ook op het verleden. Dat is gezien het bovenstaande dus ook wel begrijpelijk. Het hof oordeelt echter dat aan het gedrag in het verleden slechts beperkte betekenis toekomt en lijkt dit niet mee te nemen bij de inkleuring van de norm. Dat komt vooral ook tot uitdrukking bij de overwegingen rond de bestreden dividendkoppeling. Het hof geeft geen betekenis aan eventueel in het verleden toegepaste koppeling (r.o. 3.8), want volgens het hof kan dat bij de onderhavige besluitvorming anders zijn geweest. Het hof komt tot de conclusie dat het bestreden dividendbesluit niet enkel is genomen op basis van de koppeling (r.o. 3.15) en merkt later ook nog eens op dat het niet aanneemt dat er sprake is geweest van een automatische koppeling (r.o. 3.19). Tot slot merkt het hof nog op dat de Dividendpassage niet de betekenis moet worden toegekend ‘dat de te reserveren winst nooit op een zodanig bedrag zou mogen worden gesteld dat het door KLM uit te keren dividend gelijk is aan dat van AFKLM’ (r.o. 3.20). Dat laatste lijkt me op zichzelf waar, maar kijken we naar de concrete cijfers, dan zien we drie jaar achter elkaar voor KLM hetzelfde dividend als voor AFKLM en in jaar één na het openbaar bod wordt op het KLM aandeel één cent meer uitgekeerd. Dat terwijl de winsten bij AFKLM in dezelfde periode teruglopen en bij KLM niet. Ik verwijs verder naar mijn commentaar op de uitspraak van de rechtbank, absoluut wordt er hetzelfde uitgekeerd, maar dat lijkt relatief in het geheel niet zo te zijn. Gezien de feitelijke gegevens lijkt het er toch veel op dat het bedrag dat aan dividend op de gewone KLM aandelen als gevolg van het bestreden reserveringsbesluit wordt uitgekeerd, wél direct gekoppeld is en de jaren daarvoor is geweest, aan het dividend van AFKLM. Het hof lijkt in dit geval toch veel meer belang te hechten aan sub 5 van het hierboven gegeven lijstje en alleen geïnteresseerd te zijn in de eigen financiële behoeften van KLM in het boekjaar waarover het geschil gaat. De in de Dividendpassage genoemde andere koppeling die inhoudt dat: ‘ the amount is reasonable considering KLM’s financial situation and complies with Air France-KLM’s dividend policy ’ blijft bij de overwegingen van het hof verder geheel buiten beschouwing.
Een ander punt dat mij trof was de opmerking die het hof en passant maakt dat het in het midden laat of je
als aandeelhouder die het bod niet aanvaardt aanspraken kan ontlenen aan de informatie die verbonden is aan het openbaar bod, in casu de Dividendpassage. Eén van de stellingen van VEB c.s., is gebaseerd op het opgewekte vertrouwen voortvloeiend uit de Dividendpassage. De stukken waarover het gaat lijken te zijn bedoeld voor iedere aandeelhouder op het moment van het bod. Waarschuwingen over de toekomst, eventuele herstructureringen na gestanddoening van het bod treffen meen ik juist ook die aandeelhouders die niet op het bod ingaan. Dat overweegt het hof overigens later ook. Als de vennootschap zich op die documentatie tegenover de zittenblijvers kan beroepen, dan moet het omgekeerde ook het geval zijn denk ik. Maar of opgewekt vertrouwen uiteindelijk ook helpt om daadwerkelijk meer dividend te krijgen, is maar zeer de vraag. Zeker een dividendbeleid kan van tijd tot tijd bijgesteld worden en ondanks een openbaar gemaakt dividendbeleid kan de feitelijke uitkering — door een bepaald verdedigbaar (nieuw) reserveringsbeleid — roet in de opgewekte verwachtingen gooien. Naar mijn mening geldt wel dat hoe concreter het dividendbeleid is, dat is openbaar gemaakt, hoe meer uitleg het reserverende orgaan moet geven als van dit beleid afgeweken wordt. Het mag VEB c.s. allemaal niet baten. Het belang van de vennootschap bij de reservering, mits redelijk gemotiveerd, wint het van het belang van de minderheidsaandeelhouders. Met een redelijke motivatie waarom het belang van de vennootschap bij een reservering boven het belang van een uitkering voor een aandeelhouder gaat, wordt de specifieke redelijkheid en billijkheid voor dat besluit tot reservering vooralsnog aangenomen. Ook uit enkele van de hierboven genoemde beschikkingen blijkt dat zolang het orgaan dat tot reservering bevoegd is daarbij goede gronden aangeeft, het zeer moeilijk lijkt om dat besluit aan te tasten. Over het algemeen zal het gaan om een redelijke onderbouwing, ook al bestaan er onderbouwingen die alternatieven zouden toelaten. Het hof gunt in deze zaak de prioriteit een ruime beoordelingsvrijheid bij de afweging van de betrokken belangen, waaronder het belang van de minderheidsaandeelhouder. Blijkbaar zal niet gevraagd worden om een precieze berekening voor de onderbouwing om de in het geval van KLM 90,7% van de winst te reserveren. Tot slot nog een laatste kantekening. Procederen kost niet alleen geld, maar ook tijd. Op de website van VEB staat een bericht van 21 januari 2009 dat VEB c.s. KLM dagvaardt voor marktconform dividend. Het gaat over het besluit van 3 juli 2008 betreffende de winst 2007-2008. De rechtbank deed uitspraak op 1 september 2010. Het hof eind 2011. Stel dat een besluit tot reservering van winst in een bepaald boekjaar in strijd wordt geacht met de redelijkheid en billijkheid jegens een minderheidsaandeelhouder en daarom wordt vernietigd, dan kan het zijn dat tegen de tijd dat deze aandeelhouder gelijk krijgt, de vennootschap niet meer in de positie is om alsnog de uitkering te doen. De inmiddels veranderde omstandigheden, zoals een economische crisis (niet voorzienbaar op het moment dat het besluit tot reservering werd genomen) of gewijzigde strategie kunnen tot gevolg hebben dat de vennootschap, jaren later, als de uitspraak van de rechter er is, de uitkering eigenlijk niet meer kan missen. [15.] Daar zal bij een nieuwe vaststelling van uit te keren dividend na de vernietiging van een reserveringsbesluit mijns inziens dan ook rekening mee moeten worden gehouden. Ook art. 216 van de Flex BV refereert voor de hoofdelijke verbondenheid van bestuurders voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan immers aan de vraag of de bestuurders op het moment van uitkering konden voorzien dat de vennootschap niet meer kon voortgaan met de betaling van opeisbare schulden. En dat kan dan mogelijk toch wel weer heel teleurstellend zijn voor die (minderheids) aandeelhouders die gelijk hadden gekregen. Barbara Bier
Voetnoten [1.] Zie ook RO 2010/73 en JOR 2010/303, m.nt. J.J. Kuster en H. Koster, Bb 2011/16. [2.] De hier weergegeven feiten zijn uitsluitend afgeleid uit het vonnis van de Rb. Amsterdam, het arrest [3.] van het Hof Amsterdam en de website van KLM en AFKL. Het European Prospectus en Offer and Listing Document, behorend bij het openbaar bod. [4.] [5.] Verder werd ook aandacht besteed aan het dividendbeleid van Air France, nu dit beleid voor de toekomst ook van belang zou zijn voor het dividendbeleid van KLM. Hier van belang:“ (…) Future payments of dividends, if any, will depend on the operating results of Air France and its investment policy at that time. (…) ” en “ (…) Net profit in each financial year (after deduction for depreciation and reserves) as increased or reduced, as the case may be, by a profit or loss of Air France carried forward from prior years, less any contributions to legal reserves, constitutes the distributable profits (bénéfice distribuable) available for distribution to the shareholders of Air France as dividends (…) ”. Begin 2008 heeft nog een deel van de houders van gewone aandelen zijn aandelen verkocht.
[6.] Hof Arnhem 26 mei 1992, NJ 1993/182 ( Uniwest); Rb. Leeuwarden 25 augustus 2010, RO 2010/75 [7.] ( ABS Steigerbouw). HR 27 januari 1956, NJ 1956/48 ( Rotterdamsche Droogdokmij). [8.] Hof ‘s-Gravenhage 1 oktober 1982, NJ 1983/393 . [9.] HR 9 juli 1990, NJ 1991/51 . [10.] HR 1 september 2006, RvdW 2006/770 , JOR 2006/262 en Hof Amsterdam 15 maart 2005, ARO [11.] 2005/41 en JOR 2005/88. Zie ook noot van D.G.A. van der Arend in JIN 2005/195. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 24 april 2003, ARO 2003/77. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 6 mei 2008, RO 2008/47 . [12.] Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 29 juni 2010, ARO 2010/104 . [13.] Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 6 juni 2011, JIN 2011/678. [14.] [15.] In de EMBA-zaak worden door de Ondernemingskamer de klachten over het dividendbeleid verworpen. In de Synpact Holding-zaak vond de Ondernemingskamer de voor reservering van winst aangevoerde gronden niet onredelijk. Bij Part-Energy/Wilmont wordt (ook op andere gronden) een onderzoek naar de gang van zaken bevolen. Overigens merkt de Ondernemingskamer daar in zijn overwegingen in het kader van het niet uitkeren van dividend op dat de meerderheidsaandeelhouders de vennootschap beschouwen als een verlenging van hun eigen bedrijfshuishoudingen, waardoor miskenning dreigt van het feit dat de vennootschap een zelfstandige entiteit is. In de Poststate-zaak hebben partijen een minnelijke regeling getroffen en de Ondernemingskamer verzocht het geding te beëindigen. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 28 juni 2011, ARO 2011/119 . Vanuit wetenschappelijk oogpunt wel jammer, want in deze zaak werd geconcludeerd dat er — ook voor het dividendbeleid — gegronde redenen waren om aan een juist beleid te twijfelen en werd het verzoek tot onderzoek toegewezen. Nu zou men mij kunnen tegenwerpen dat dan een uitkering misschien ook niet zo verstandig was, maar dan zou nooit een uitkering kunnen plaatsvinden. Het besluit tot reservering dient mijns inziens te worden gemotiveerd op basis van de op dat moment bekende omstandigheden, met inachtneming van de op dat moment uitgezette strategie. Zie verder mijn gedachten hierover: ‘Tot inkeer over de uikering’, in: De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer, Kluwer 2007, p. 105 e.v. copyright Kluwer last update: 2012-01-24
