Blijft de Minister van Financiën bevoegd tot nationalisatie van systeembanken?

Blijft de Minister van Financiën bevoegd tot nationalisatie van systeembanken? De gebeurtenis ligt nog vers in het geheugen. Op 1 februari 2013 nationaliseerde onze Minister van Financiën bank-verzekeraar SNS REAAL. Ook nu is de Minister nog bevoegd tot nationalisatie van onder meer systeemrelevante banken. Maar zal dat in de toekomst ook zo blijven? Twee recente Europese ontwikkelingen doen die vraag rijzen. Europese ontwikkeling nummer 1: per 1 januari 2015 moet de Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD) geïmplementeerd zijn in de lidstaten van de Europese Unie. Kort gezegd regelt de BRRD de crisisbeheersing bij banken (en beleggingsondernemingen) - van prevenWLHWRWUHVROXWLHHQGH¿QDQFLHULQJHUYDQ8LWJDQJVSXQWLVGDWQLHWODQJHUGHEHODVWLQJEHWDler, maar de private sector de kosten van resolutie van banken (en beleggingsondernemingen) draagt. De BRRD voorziet onder meer in het opstellen van herstel- en afwikkelingsplannen, mogelijkheden om vroegtijdig in te grijpen en het aanwenden van afwikkelingsinstrumenten (resolution tools), zoals afschrijving of conversie van schuldeisers (bail-in) en overdracht van aandelen of activa en/of passiva aan een overbruggingsinstelling (die geheel of ten dele in staatshanden is) respectievelijk aan een derde (bridge institution tool respectievelijk sale of business tool). De BRRD bepaalt dat per lidstaat een afwikkelingsautoriteit moet worden aangewezen. In Nederland zal DNB die rol gaan vervullen. Betekent de komst van de BRRD het einde van de bevoegdheid van de Minister om banken (en beleggingsondernemingen) te nationaliseren? DNB is vanaf 1 januari 2015 onze nationale afwikkelingsautoriteit en dat betekent dat DNB via de inzet van de bridge institution tool de autoriteit is die beslist of een bank (of beleggingsonderneming) wordt overgedragen aan een overbruggingsinstelling in staatshanden. Men kan beargumenteren dat de bevoegdheid van DNB en het stelsel van de BRRD worden doorkruist als de Minister ook zelf tot nationalisatie kan besluiten. Toch verzet de BRRD zich niet tegen een daarnaast nog bestaande nationalisatiebevoegdheid van de Minister. Dit blijkt expliciet uit de lidstaatoptie van art. 58 BRRD (instrument voor tijdelijke overheidseigendom). De BRRD vormt voor de Eurozone echter niet het eindpunt van de ontwikkelingen. Dit brengt mij bij Europese ontwikkeling nummer 2: per 1 januari 2016 wordt de verantwoordelijkheid voor de ordentelijke afwikkeling van de grootste en meest internationale banken binnen de Eurozone in handen gelegd van een nieuw Europees orgaan, de Single Resolution Board (SRB) in Brussel (Single Resolution Mechanism of SRM). Het SRM is vastgelegd in de SRM-verordening, vormt een belangrijke pijler van de Europese bankenunie en is het complement van het Single Supervisory Mechanism (SSM), op grond waarvan de ECB al sinds 4 november jl. rechtstreeks prudentieel toezicht houdt op de grootste en meest interQDWLRQDOHEDQNHQLQGH(XUR]RQH7LMGHQVGH¿QDQFLsOHFULVLVZHUGHQGHJHEUHNHQYDQQDWLRnaal toezicht en nationale afwikkeling van internationale banken op pijnlijke wijze blootgelegd. Bij de redding van Fortis waren de Nederlanders en de Belgen toch vooral bezig met KXQHLJHQEHODQJHQ0HWFKDRWLVFKHHQLQHI¿FLsQWHEHVOXLWYRUPLQJWRWJHYROJHQQDWLRQDle antwoorden op Europese problemen. Onder vigeur van de BRRD liggen deze gevaren nog steeds op de loer, omdat de besluitvorming omtrent afwikkeling nationaal blijft. Binnen de Eurozone is daarom besloten de afwikkeling van dit soort banken naar het Europese plan te tillen en in handen te leggen van één Europees orgaan - de SRB. De SRB kan - als aan bepaalde afwikkelingsvoorwaarden is voldaan - een resolutieplan vaststellen en als onderdeel daarvan diverse afwikkelingsmaatregelen inzetten, onder meer bailin, de bridge institution tool en de sale of business tool. De SRB is per 1 januari 2016 dus de autoriteit die via de inzet van de bridge institution tool beslist of een systeembank wordt geQDWLRQDOLVHHUG=RKRRSWPHQKHWDIZLNNHOLQJVSURFHVHI¿FLsQWHUHQQHXWUDOHUWHODWHQYHUOR-

Nr. 12 december 2014

Tijdschrift voor FINANCIEEL

RECHT

493

Blijft de Minister van Financiën bevoegd tot nationalisatie van systeembanken?

pen. De afwikkeling van de kleinere banken blijft als uitgangspunt overigens in handen van de nationale afwikkelingsautoriteiten, in Nederland is dat zoals eerder vermeld DNB. Kortom, het SRM voorziet erin dat de grootste en meest internationale banken straks worden afgewikkeld door de SRB, dat wil zeggen op Europees niveau. Met dit uitgangspunt strookt niet dat een nationale autoriteit – de Minister van Financiën – over kan gaan tot nationalisatie en daarmee het primaat van de SRB feitelijk kan doorkruisen. Een situatie waarin de SRB veel tijd en moeite steekt in een resolutieplan ten aanzien van bijvoorbeeld ING en onze Minister van Financiën op het laatste moment toch een eigen plan trekt en op eigen houtje over gaat tot nationalisatie, lijkt mij in elk geval niet wenselijk en in strijd met de geest van het SRM. Wat is het standpunt van het Ministerie van Financiën in dezen? Op vrijdag 21 november jl. publiceerde het Ministerie een concept wetsvoorstel voor de implementatie van de BRRD en het SRM. De vraag of de nationalisatiebevoegdheid van de Minister gelet op de BRRD en het SRM onverkort gehandhaafd kan blijven, wordt in de concept toelichting opvallend genoeg niet opgeworpen. De vraag wordt door het concept wetsvoorstel wel beantwoord. Het concept voorziet niet in een aanpassing van deel 6 van de Wft, waar de nationalisatiebevoegdheid van de Minister nu is geregeld. Financiën is dus van mening dat de nationalisatiebevoegdheid van de Minister kan blijven bestaan, ook als het gaat om de grootste en meest internationale banken in Nederland, die per 1 januari 2016 onder verantwoordelijkheid van de SRB vallen. Het feit dat de toelichting op dit punt zwijgt geeft wel aan dat de kwestie politiek gevoelig ligt. De Minister voelt er weinig voor om de nationalisatiebevoegdheid van systeembanken af te staan aan Europa, terwijl dat op grond van het SRM wel de bedoeling is. Hoewel politiek begrijpelijk, is het geen goed idee als de Minister de nationalisatiebevoegdheid van systeembanken behoudt. Er zijn dan twee kapiteins op een schip: de Minister en de SRB. Dat kan alleen maar tot ongelukken leiden. Danny Busch

494


RECHT


De vormgeving van het Single Resolution Mechanism: de introductie van een Single Resolution Board en nationale afwikkelingsautoriteiten mr. drs. A.D.S. Hoeblal en mr. M. Meijer Timmerman Thijssen* 1. Inleiding 7HJHQGHDFKWHUJURQGYDQGH¿QDQFLsOHFULVLVHQGH(XURSHse schuldencrisis ontstond binnen de Eurozone de roep om een meer geïntegreerde aanpak van het bankentoezicht om het vertrouwen in de Europese bankensector te herstellen en GH¿QDQFLsOHVWDELOLWHLWHQJURHLWHZDDUERUJHQ0HWKHWRRJ daarop en om de soms nauwe band tussen banken en de lidstaten waarin zij gevestigd zijn te doorbreken, hebben de Europese staatshoofden zich in juni 2012 gecommitteerd tot een Europese bankenunie bestaande uit (i) een gecentraliseerd toezichtmechanisme (Single Supervisory Mechanism, hierna: SSM); (ii) een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (Single Resolution Mechanism, hierna: SRM); en (iii) een gemeenschappelijk/geharmoniseerd depositogarantiekader (Common Deposit Guarantee System, hierna: CDGS).1 Dit alles gebaseerd op één alomvattend en gedetailleerd regelgevend raamwerk (Single Rulebook). De eerste stap in de richting van deze bankenunie was de oprichting van het SSM. Op 4 november 2014 is dit nieuZHV\VWHHPYDQ¿QDQFLHHOWRH]LFKWRSGH(XURSHVHEDQNHQ RI¿FLHHOJHVWDUW,QGLWDUWLNHOJDDWGHDDQGDFKWXLWQDDUGH tweede pijler van de bankenunie: het SRM. In de zomer van 2014 zijn de Europese Commissie, het Europees Parlement en de Europese Raad van Ministers het eens geworden over de instelling en vormgeving van het SRM, waarmee de basis wordt gelegd voor een pan-Europees regime met als doel de ordentelijke afwikkeling van banken en bepaalde beleggingsondernemingen die in moeilijkheden verkeren. Beoogd LVWHYHU]HNHUHQGDWGHDIZLNNHOLQJYDQHHQEDQNLQ¿QDQFLHOHSUREOHPHQHI¿FLsQWNDQSODDWVYLQGHQPHW]RPLQPRJHlijk kosten voor de belastingbetaler en de reële economie. Wij zullen op hoofdlijnen een beschrijving geven van de manier waarop het SRM zal gaan functioneren. Daartoe schetsen wij eerst het juridisch kader (paragraaf 2). Vervolgens beschrijven wij kort hoe het huidige crisisinstrumentarium met de komst van Europese regelgeving wordt aangevuld (paragraaf 3). Daarna gaan wij in op het toepassingsgebied van het SRM en geven wij een overzicht van de voorziene taakverdeling tussen de Europese afwikkelingsautoriteit (Single Resolution Board) en de nationale afwikke-


lingsautoriteit (DNB) (paragraaf 4). Wij eindigen met enkele afsluitende opmerkingen (paragraaf 5).

2. Juridisch kader Het SRM zal functioneren op basis van een regelgevend kader dat is opgebouwd uit diverse documenten. De belangrijkste daarvan zijn (i) een richtlijn met materiële bepalingen over de wijze van herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen binnen de Europese Unie (Bank Recovery and Resolution Directive2 , hierna: BRRD); (ii) een verordening over de instelling en voornaamste aspecten van het SRM (Single Resolution Mechanism Regulation3 , hierna: SRMR); en (iii) een intergouvernementele overeenkomst waarin wordt voorzien in de overdracht en het gebruik van

*

1.

2.

3.

Aartie Hoeblal en Myrte Thijssen zijn beiden werkzaam bij De Nederlandsche Bank NV. Zij schreven dit artikel op persoonlijke titel. Deze bijdrage is begin november 2014 afgerond. Op dit moment wordt niet voorzien om de Europese Bankenunie toe te rusten met een gemeenschappelijk supranationaal depositogarantiesysteem, maar wel om overeenstemming te bereiken over een gemeenschappelijk netwerk van nationale depositogarantiesystemen. Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/ EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/ EU en de Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad, PbEU L173 van 12.06.2014. Verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1093/2010, PbEU L225 van 30.07.2014.


RECHT

495

De vormgeving van het Single Resolution Mechanism: de introductie van een Single Resolution Board en nationale afwikkelingsautoriteiten

bijdragen die op nationaal niveau van banken worden geïnd aan een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (Intergovernmental Agreement on the Resolution Fund4 , hierna: IGA).

2.1 Bank Recovery and Resolution Directive De BRRD bevat regels die zien op het bevorderen van de afwikkelbaarheid van banken en beleggingsondernemingen en het zo nodig toepassen van afwikkelingsinstrumenten en – EHYRHJGKHGHQLQGLHQGH]HLQVWHOOLQJHQLQHUQVWLJH¿QDQFLsOH problemen zijn komen te verkeren. Belangrijke doelstelling daarbij is dat er tijdig en snel ingegrepen moet kunnen worden om de continuïteit van de kritieke functies van een bank te waarborgen. Daarbij dient de impact van het falen van de EHWUHIIHQGHLQVWHOOLQJRSGHHFRQRPLHHQKHW¿QDQFLsOHV\Vteem tot een minimum te worden beperkt en is het ook de bedoeling de belastingbetaler zoveel mogelijk te ontzien. De BRRD voorziet onder meer in het opstellen van herstel- en afwikkelingsplannen, mogelijkheden om vroegtijdig in te grijpen bij een in moeilijkheden verkerende instelling en het aanwenden van afwikkelingsinstrumenten (resolution tools), waaronder de bail-in tool. De BRRD vereist dat lidstaten per 1 januari 2015 een nationale afwikkelingsautoriteit (national resolution authority, hierna: NRA) aanwijzen. De minister van Financiën heeft aangegeven de afwikkelingstaak per 1 januari 2015 bij De Nederlandsche Bank NV (hierna: DNB) te zullen beleggen.5 De BRRD werd op 15 mei 2014 ondertekend door de Raad en het Europees Parlement, en in juni 2014 in het publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerd. Op 31 december 2014 moet de BRRD geïmplementeerd zijn in nationale wetgeving van de lidstaten van de Europese Unie.6 De nationale regels moeten vanaf 1 januari 2015 worden toegepast.7

2.2 Single Resolution Mechanism Regulation De BRRD gaat uit van minimumharmonisatie en leidt niet tot centrale besluitvorming over de afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen, zodat inconsistente besluitvorming binnen de lidstaten - bijvoorbeeld ten aanzien van grensoverschrijdende groepen - nog steeds mogelijk is. Mede daarom en om de afhankelijkheid van banken van naWLRQDOH¿QDQFLHULQJYHUGHUDDQWHSDNNHQYRRU]LHWGH6505 in de oprichting van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme. Met het SRM wordt de besluitvorming over herstel en afwikkeling van – kort gezegd – de grotere en JUHQVRYHUVFKULMGHQGHEDQNHQGH]RJHKHWHQVLJQL¿FDQWH banken) in de lidstaten die deel uitmaken van de Eurozone vanaf 1 januari 2016 naar Europees niveau getild, met één centraal besluitvormingsorgaan: de Single Resolution Board (hierna: SRB). De NRA’s blijven in de lead voor de afwikNHOLQJYDQGHNOHLQHUHQDWLRQDOHEDQNHQGHQLHWVLJQL¿FDQWH banken) en zijn ook verantwoordelijk voor de uitvoering van de besluiten van de SRB. De SRMR regelt de verdeling van bevoegdheden tussen de SRB en de NRA’s. Verder introduceert de SRMR een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds, het Single Resolution Fund (hierna: SRF). De SRMR werkt rechtstreeks en wordt dus niet in nationale wetgeving geïmplementeerd. De materiële bepalingen uit de SRMR komen grotendeels overeen met de bepalingen uit de BRRD, zodat de SRB deze direct kan toepassen en ten aanzien daarvan voor de NRA’s geen omzetting in nationale wetgeving vereist is. De verschillende onderdelen van de SRMR worden gefaseerd van toepassing. Het grootste deel is in beginsel van toepassing per 1 januari 2016.8 Bepalingen die betrekking hebben op het institutioneel kader - bij496

voorbeeld over de oprichting van de SRB en de verplichting tot samenwerking binnen het SRM - zijn echter al van toepassing sinds 19 augustus 2014, de datum van inwerkintreding van de SRMR. Per 1 november 2014 hebben de Europese Commissie en de Raad de bevoegdheid gekregen om delegated en implementing acts vast te stellen. Verder zijn de bepalingen over de bevoegdheden van de SRB om informatie te verzamelen en met de NRA’s samen te werken bij de opstelling van afwikkelingsplannen van toepassing per 1 januari 2015. De SRB is per 1 januari 2015 bevoegd te starten met het opstellen van de afwikkelingsplannen – inclusief het vaststellen van de minimum requirement for own funds and eligible liabilitiesKLHUQD05(/ ±YRRUGHVLJQL¿FDQte banken. De NRA’s gaan door met het opstellen van afwikNHOLQJVSODQQHQYRRUGHQLHWVLJQL¿FDQWHEDQNHQ2PGDWGH SRB en de NRA’s nauw moeten samenwerken bij het opstellen van deze plannen, zal er een raamwerk komen waarin de praktische aspecten daaromtrent zullen worden vastgelegd. Bijvoorbeeld over de exacte taakverdeling, de te volgen procedures en timing daarvan, en de wijze waarop gewaarborgd kan worden dat vertrouwelijke informatie veilig kan worden uitgewisseld.

2.3 Intergovernmental Agreement on the Resolution Fund De SRMR voorziet zoals gezegd in de oprichting van een gemeenschappelijk Europees afwikkelingsfonds en in de modaliteiten voor het gebruik daarvan. De BRRD en de SRMR bevatten een verplichting voor de deelnemende lidstaten om op nationaal niveau (ex ante en ex post) bijdragen van banken te innen, en algemene criteria om te bepalen hoe deze bijdrage wordt vastgesteld. Uit de BRRD en de SRMR volgt echter geen verplichting om de bijdragen die op nationaal niveau worden geïnd, over te dragen aan het SRF. Deze verplichting is neergelegd in de IGA. Het SRF zal in eerste instantie bestaan uit verschillende aan de diverse deelnemende lidstaten gekoppelde compartimenten. Vanaf 1 januari 2016 wordt het SRF gedurende een overgangsperiode van acht jaar gevuld tot een streefbedrag van 1% van het bedrag aan gedekte deposito’s van alle banken waaraan in de deelnemende lidstaten een vergunning is verleend (naar schatting bedraagt dit € 55 miljard) en wordt het gebruik van deze compartimenten geleidelijk gemutualiseerd. De IGA is op 21 mei 2014 door vertegenwoordigers van 26 lidstaten ondertekend en treedt in werking zodra deze door het overgrote deel van de aan het SRM deelnemende lidstaten is bekrachtigd.9

4.

5. 6. 7. 8.

9.

Overeenkomst betreffende de overdracht en mutualisatie van de bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds, Trb. 2014, 146. Zie de brief van de minister van Financiën van 27 juni 2014, Kamerstukken II 2013/14, 32 013, nr. 77. De BRRD geldt voor alle lidstaten van de Europese Unie (ook lidstaten die geen deel uitmaken van de Eurozone). Een uitzondering geldt voor de bail-in tool, die pas per 1 januari 2016 toegepast hoeft te worden. Art. 99 SRMR. Het moment waarop de volledige verordening van kracht zal zijn kan op grond van het zesde lid telkens met een maand worden uitgesteld, indien blijkt dat de voorwaarden voor de overdracht van de bijdragen aan het SRF niet zijn vervuld. Art. 11 IGA.


RECHT



2.4 Overige Europese regelgeving De SRMR en de BRRD voorzien op diverse plekken in nadere invulling van de regelgeving. Zo hebben de Europese Commissie en de Raad zoals gezegd de bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen delegated acts en implementing acts vast te stellen. De Europese Commissie heeft bijvoorbeeld reeds een delegated act vastgesteld over de berekening van de bijdragen die banken aan de nationale afwikkelingsfondsen respectievelijk het SRF moeten betalen.1 0 Verder speelt de Europese Bankenautoriteit (hierna: EBA) een belangrijke rol, onder andere door technische standaarden op te stellen en richtsnoeren uit te vaardigen. En ook de SRB moet richtsnoeren en algemene instructies opstellen voor de NRA’s, in overeenstemming waarmee zij hun taken moeten uitoefenen.

3. Wijzigingen in het huidige crisisinstrumentarium ,QGLHQHHQ¿QDQFLsOHRQGHUQHPLQJLQ]ZDDUZHHUYHUNHHUW NDQ'1%RSGLWPRPHQWRSJURQGYDQGH:HWRSKHW¿QDQcieel toezicht (hierna: Wft) diverse maatregelen nemen. Met de inwerkingtreding van de Interventiewet11 op 13 juni 2012 heeft reeds een uitbreiding plaatsgevonden van het instrumentarium dat DNB ter beschikking staat om in te grijpen in geval van crisissituaties bij banken of verzekeraars. Verder heeft de minister van Financiën daarmee de mogelijkheid gekregen om onmiddellijke voorzieningen te treffen ten DDQ]LHQYDQHHQ¿QDQFLsOHRQGHUQHPLQJHQRPRYHUWHJDDQ tot onteigening van effecten of vermogensbestanddelen van de betrokken onderneming.1 2 Met de komst van de BRRD en de SRMR wordt het crisisinstrumentarium voor banken verder uitgebreid en komen er nieuwe bevoegdheden voor DNB bij, met name in haar voorziene rol van NRA maar ook in haar rol van prudentieel toezichthouder. Zo worden er in de fase van ‘vroegtijdige interventie’ bijvoorbeeld bevoegdheden voor de prudentieel toezichthouder geïntroduceerd, die DNB op dit moment nog niet heeft. Verder dient de afwikkelingsautoriteit de toezichthouder bij diverse besluiten te consulteren of anderszins te betrekken. Daarbij PRHWEHGDFKWZRUGHQGDWYRRUVLJQL¿FDQWHEDQNHQQLHW'1% maar de ECB sinds november 2014 de bevoegde toezichthouder is. De ECB zal dan ook de bepalingen uit de Wft ter implementatie van de BRRD dienen toe te passen. Met de BRRD/SRMR worden bevoegdheden geïntroduceerd in drie verschillende fasen: (i) voorbereiding; (ii) vroegtijdige interventie; en (iii) afwikkeling.

3.1 Voorbereiding De voornaamste werkzaamheden gedurende de voorbereidingsfase13 betreffen het opstellen van herstelplannen door de instellingen zelf en het opstellen van afwikkelingsplannen door de afwikkelingsautoriteit. Bij het opstellen van de afwikkelingsplannen dient de afwikkelingsautoriteit onder meer de MREL vast te stellen, de hoeveelheid eigen vermogen en in aanmerking komende passiva die een instelling te allen tijde moet aanhouden. De EBA werkt momenteel aan HHQWHFKQLVFKHVWDQGDDUGZDDULQZRUGWJHVSHFL¿FHHUGDDQ de hand van welke beoordelingscriteria de MREL voor elke instelling dient te worden vastgesteld. In Nederland zijn de banken en DNB overigens al een tijd geleden gestart met het opstellen van herstel- en afwikkelingsplannen. In de voorbereidingsfase beschikt de afwikkelingsautoriteit verder over preventieve bevoegdheden om potentiële belemmeringen


voor de afwikkelbaarheid van een instelling aan te pakken. In beginsel is het aan de instelling om met een voorstel voor dergelijke maatregelen te komen, maar de afwikkelingsautoriteit kan maatregelen opleggen indien zij de voorgestelde maatregelen niet effectief acht. De afwikkelingsautoriteit NDQGDQRQGHUPHHUHLVHQGDWHUVSHFL¿HNHDFWLYDZRUGHQ YHUNRFKWGDWHUHHQ¿QDQFLsOHPRHGHUKROGLQJZRUGWRSJHzet, dat bepaalde bedrijfsactiviteiten worden gestaakt of dat een instelling maatregelen neemt om aan de MREL te voldoen.1 4

3.2 Vroegtijdige interventie In de fase van vroegtijdige interventie1 5 heeft met name de toezichthouder diverse mogelijkheden om in te grijpen. Indien een instelling bepalingen uit de CRDIV1 6 overtreedt of ZHJHQVHHQVQHOYHUVOHFKWHUHQGH¿QDQFLsOHWRHVWDQGZDDUschijnlijk in de nabije toekomst zal overtreden, kan de toezichthouder besluiten één of meer ‘vroegtijdige-interventiemaatregelen’ te nemen.1 7 Verder kan het volledige bestuur of senior management van de instelling of individuele leden daarvan worden weggestuurd.1 8 Indien ook dat niet volstaat om de situatie te verhelpen kan er een tijdelijk bewindvoerder worden aangesteld die het bestuur vervangt of daarmee samenwerkt.1 9 Bij de maatregelen in deze fase gaat het in principe om bevoegdheden van de toezichthouder, niet om bevoegdheden van de afwikkelingsautoriteit. Wel kan de afwikkelingsautoriteit in deze fase van de bettreffende instelling verlangen dat deze contact opneemt met potentiële kopers om de afwikkeling van de instelling voor te bereiden. Verder dient de toezichthouder de afwikkelingsautoriteit van elke maatregel die in deze fase genomen wordt in kennis te stellen en alle informatie te verstrekken die noodzakelijk is

10. Zie http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-1181_nl.htm (ook voor het conceptvoorstel van de Europese Commissie voor een implementing act van de Raad). :HWELM]RQGHUHPDDWUHJHOHQ¿QDQFLsOHRQGHUQHPLQJHQ Stb. 2012, 241 (Kamerstukken 33 059). 12. Art. 6:1 en 6:2 Wft. 13. Art. 4 t/m 26 BRRD; art. 8 t/m 12 SRMR. Zie ook art. 3:159ai Wft en art. 23c Besluit prudentiële regels Wft. 14. Art. 17 BRRD; art. 10 SRMR. 15. Art. 27 t/m 30 BRRD; art. 13 SRMR. 16. CRD IV is de EU-implementatie van het Bazel IIIakkoord. De primaire CRD IV-regelgeving bestaat uit een Richtlijn (CRD IV) en een Verordening (CRR): Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU L176 van 27.06.2013) en Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU L176 van 27.06.2013). 17. Art. 27 BRRD. De toezichthouder kan onder meer eisen dat het bestuur van de instelling één of meer van de in het herstelplan vastgelegde maatregelen uitvoert en dat er veranderingen worden doorgevoerd in de bedrijfsstrategie of in de juridische of operationele structuur van de instelling. 18. Art. 28 BRRD. 19. Art. 29 BRRD.


RECHT

497


om het afwikkelingsplan van de instelling bij te werken en de mogelijke afwikkeling van de instelling en de waardering van de activa en passiva voor te bereiden.2 0

3.3 Afwikkeling Deze fase21 breekt aan indien de afwikkelingsautoriteit een zogeheten afwikkelingsregeling voor de betrokken instelling opstelt. De afwikkelingsautoriteit gaat daartoe over indien aan drie voorwaarden is voldaan: (i) de instelling is failing or likely to fail ; (ii) het is redelijkerwijze niet te verwachten dat een andere alternatieve maatregel van de particuliere sector of een toezichthouder het falen van de instelling binnen een redelijk tijdsbestek kan voorkomen; en (iii) een afwikkelingsmaatregel is noodzakelijk in het algemeen belang.22 Met het vaststellen van de afwikkelingsregeling wordt een instelling ‘in afwikkeling’ geplaatst. De SRMR schrijft voor dat in de regeling wordt aangegeven welk(e) afwikkelingsinstrument(en) wordt toegepast2 3 , of bepaalde passiva geheel of gedeeltelijk van de toepassing van bail-in worden uitgesloten en op welke manier het SRF eventueel zal worden aangewend. Alvorens een afwikkelingsmaatregel wordt genomen dan wel gelijktijdig met het nemen daarvan, worden de relevante kapitaalinstrumenten van de instelling afgeschreven of omgezet in aandelen of andere eigendomsinstrumenten.24 De afwikkelingsautoriteit heeft de keuze uit de volgende afwikkelingsinstrumenten: (i) het instrument van verkoop van activa en/of passiva aan derde marktpartijen (sale of business tool), (ii) het instrument van de overbruggingsinstelling, dat wil zeggen het onderbrengen van activa en/of passiva in een geheel of gedeeltelijk in staatseigendom gehouden overbruggingsinstelling (bridge institution tool), (iii) het instrument van afsplitsing van activa, dat wil zeggen de overdracht van activa en passiva aan een in staatseigendom gehouden vermogensbeheerinstelling (asset separation tool) en (iv) het instrument van bail-in. In deze fase kan verder tijdelijk - in beginsel voor maximaal één jaar - een ‘bijzonder bestuurder’ worden benoemd die het leidinggevend orgaan van de betreffende instelling vervangt.2 5

4. Toepassingsgebied en taakverdeling binnen het SRM Met de komst van het SSM komen banken in de deelnemende lidstaten hetzij onder direct toezicht van de ECB te staan, hetzij onder dat van de nationale toezichthouder. De SRMR sluit qua toepassingsgebied en verantwoordelijkheidsverdeling nagenoeg aan bij het SSM. Evenals in het SSM worden de taken van de Europese instantie en de nationale instanties – kort gezegd - verdeeld op grond van het onderscheid tusVHQVLJQL¿FDQWHHQQLHWVLJQL¿FDQWHEDQNHQ2 6 Bij het SRM is echter sprake van een verdeling van bevoegdheden tussen nationaal en Europees niveau, terwijl bij het SSM in wezen een overdracht van bevoegdheden plaatsvindt van nationaal naar Europees niveau, waarbij het feitelijke toezicht vervolgens wordt verdeeld over de ECB en de nationale toezichthouders. De SRB is vanaf 1 januari 2016 bevoegd om alle afwikkeOLQJVWDNHQXLWWHYRHUHQWHQDDQ]LHQYDQVLJQL¿FDQWHEDQken en grensoverschrijdende groepen. Daarnaast is de SRB bevoegd ten aanzien van moederondernemingen - incluVLHIJHPHQJGH ¿QDQFLsOHKROGLQJVDOVGDDURSJHFRQVROLdeerd toezicht door de ECB wordt gehouden, beleggingsondernemingen als zij onder het geconsolideerd toezicht op de PRHGHURQGHUQHPLQJGRRUGH(&%YDOOHQQLHWVLJQL¿FDQWH 498

banken waarvan de ECB het toezicht naar zich toe heeft geWURNNHQQLHWVLJQL¿FDQWHLQVWHOOLQJHQZDDUYDQGH65%GH bevoegdheden van de NRA naar zich toe heeft getrokken en eventuele andere instellingen die deelnemende lidstaten als zodanig hebben aangewezen. De SRB is ook bevoegd WHQDDQ]LHQYDQQLHWVLJQL¿FDQWHLQVWHOOLQJHQLQGLHQHUYRRU een bepaalde afwikkelingsactie steun vanuit het SRF is vereist. De NRA is in beginsel bevoegd afwikkelingstaken uit WHYRHUHQWHQDDQ]LHQYDQGHQLHWVLJQL¿FDQWHEDQNHQHQEHleggingsondernemingen. Daarnaast geeft de NRA uitvoering aan de afwikkeling van de instellingen ten aanzien waarvan de SRB bevoegd is. De SRB is - net als de ECB bij het SSM – uiteindelijk verantwoordelijk voor het doeltreffend en consistent functioneren van het SRM als geheel.2 7

4.1 Single Resolution Board De SRB is een Europees agentschap en zal worden gevestigd in Brussel. Op dit moment wordt nog gezocht naar kantoorruimte, voorlopig wordt de SRB daarom ondergebracht bij de Europese Commissie (EC). De SRB wordt volledig operationeel op 1 januari 2015. De EC is tot die tijd verantwoordelijk voor de oprichting en het voorlopig functioneren van de SRB.2 8 Totdat de voorzitter van de SRB in functie treedt, na overeenkomstig art. 56 van de SRMR door de Europese Raad te zijn benoemd, is Olivier Salles (EC) aangewezen als interim voorzitter en kwartiermaker van de SRB. Deze interim voorzitter is in beginsel bevoegd om de bevoegdheden van de SRB uit te oefenen totdat deze daadwerkelijk is benoemd.2 9 Verder heeft de EC een Task Force opgericht om alvast te starten met voorbereidende werkzaamheden, zoals het werven van personeel, het inrichten van interne systemen en procedures en het opstellen en uitvoeren van een begroting (inclusief het innen van bijdragen van de instellingen die onder het SRM vallen). De SRB zal uiteindelijk bestaan uit een voorzitter, vice-voorzitter3 0 , vier permanente leden en een door elke deelnemende lidstaat aangewezen lid, dat als vertegenwoordiger van zijn na-

20. 21. 22. 23.

24. 25.

27. 28. 29. 30.

Art. 13 SRMR. Art. 31 t/m 92 BRRD; art. 14 t/m 28 SRMR. Art. 18 SRMR; art. 32 BRRD. Behalve in het geval van de asset separation tool, kan de afwikkelingsautoriteit de instrumenten zowel afzonderlijk als in combinatie met andere afwikkelingsinstrumenten toepassen. Art. 59 t/m 62 BRRD; art. 21 SRMR. Art. 35 BRRD; art. 23, vijfde alinea, SRMR. ,Q1HGHUODQG]LMQ]HYHQEDQNHQJURHSHQ DOVVLJQL¿FDQW aangemerkt: ABN AMRO Group N.V., Bank Nederlandse Gemeenten N.V., Coöperatieve Centrale RaiffeisenBoerenleenbank B.A., ING Groep N.V., Nederlandse Waterschapsbank N.V., SNS Reaal N.V., en RFS Holdings B.V.. Zie https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/ssmlistofsupervisedentities1409en.pdf?59d76de0c5663687f59 4250ebf228c6b. Art. 7 SRMR. Art. 98 SRMR. Zie art. 98 SRMR. De vice-voorzitter maakt formeel geen deel uit van de SRB - al verschillen de Engelse en Nederlandse versie van de SRMR op dit punt, zie art. 43, eerste lid, SRMR - en heeft derhalve zelf geen stem, maar vervult op grond van art. 56, derde lid, de functies van de voorzitter wanneer deze afwezig of verhinderd is.


RECHT



tionale afwikkelingsautoriteit in de plenaire vergadering van de SRB zitting neemt.3 1 Het proces voor de selectie van de (vaste) bestuursleden van de SRB is inmiddels gestart. De bedoeling is dat er daarnaast in januari 2015 ongeveer 30 personen werkzaam zullen zijn bij de SRB, uitgebreid tot 100-120 personen tegen eind 2015.3 2 De SRB kan bijeenkomen in een plenaire samenstelling (plenary session) of in een bestuurssamenstelling (executive session). De SRB heeft in zijn plenaire samenstelling onder andere de volgende taken: het vaststellen van het werkprogramma en de begroting van de SRB, besluiten over het gebruik van het SRF, regels vaststellen ter voorkoming van EHODQJHQFRQÀLFWHQHQKHWNDGHUJRHGNHXUHQYRRUGHSUDNtische samenwerking tussen de SRB en de NRA’s. De frequentie waarmee de SRB in deze setting bijeenkomt is slechts tweemaal per jaar. Deze frequentie kan echter worden opgeschroefd op initiatief van de voorzitter van de SRB of op verzoek van ten minste een derde van zijn leden. De SRB neemt zijn besluiten in plenaire vergadering bij gewone meerderheid van stemmen, waarbij elke stemgerechtigde één stem heeft. Indien de stemmen onverhoopt staken, is de stem van de voorzitter van de SRB doorslaggevend. Uitzondering op deze hoofdregel zijn besluiten die worden genomen over het gebruik van het SRF alsmede besluiten over GHPXWXDOLVDWLHYDQQDWLRQDOH¿QDQFLHULQJVUHJHOLQJHQGLHEHSHUNWEOLMYHQWRWGH¿QDQFLsOHPLGGHOHQGLHLQKHW65)EHschikbaar zijn; deze besluiten worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen (waarbij elk stemgerechtigd lid één stem heeft), mits deze meerderheid ten minste 30% van de bijdragen vertegenwoordigt. Indien de stemmen staken is wederom de stem van de voorzitter doorslaggevend. In principe vindt besluitvorming omtrent afwikkeling ten aanzien van individuele instellingen of groepen plaats in de SRB in executive session.3 3 De SRB in executive session heeft als taak om (i) alle besluiten voor te bereiden die door de SRB in plenary session dienen te worden genomen en (ii) de besluiten te nemen die noodzakelijk zijn om de SRMR uit te voeren, tenzij de SRMR anders bepaalt. De SRB in executive session bestaat uit de voorzitter, vice-voorzitter en de vier permanente leden en komt zo vaak als noodzakelijk is bijeen. Daarnaast neemt de vertegenwoordiger van de NRA van de deelnemende lidstaat waarin de desbetreffende instelling is gevestigd deel aan de besluitvorming. Ook kan de SRB een vertegenwoordiger van een NRA van niet-deelnemende lidstaten uitnodigen indien de beraadslaging een groep betreft die dochterentiteiten of belangrijke bijkantoren heeft in niet-deelnemende lidstaten. Elk lid heeft één stem. Als er geen consensus wordt bereikt, nemen de voorzitter en vier fulltime leden de beslissing bij simpele meerderheid. Op nationaal niveau kan worden bijgedragen aan de besluitvorming door de SRB, via de voorbereiding van het standpunt van de vertegenwoordiger van de NRA in de SRB. Indien de SRB heeft besloten een instelling of groep in afwikkeling te plaatsen, dient de NRA van de lidstaat waarin de desbetreffende instelling is gevestigd uitvoering te geven aan dit afwikkelingsbesluit. Dit betekent dat DNB in haar hoedanigheid van NRA, op instructie van de SRB, de door de SRB voorgeschreven resolution tools zal dienen toe te passen. De EC en de ECB zullen ieder een vertegenwoordiger aanwijzen die toegang krijgt tot alle documentatie alsmede als permanente waarnemer mag deelnemen aan zowel de beNr. 12 december 2014

stuursvergadering als de plenaire vergaderingen van de SRB. Omgekeerd zal de voorzitter van de SRB als waarnemer deelnemen aan de vergaderingen van de raad van toezicht van de ECB.3 4 Daarnaast kan de SRB op ad-hoc basis ook andere waarnemers, zoals een vertegenwoordiger van de EBA, uitnodigen om plenaire vergaderingen van de SRB bij te wonen. De SRB zal uiteindelijk zelf in bestuurssamenstelling de belangrijke besluiten moeten nemen. De verwachting is dat de eerste vergadering van de SRB in april 2015 zal plaatsvinden. De SRB legt verantwoording af aan het Europees Parlement, de Raad en de EC. De nationale parlementen van de deelnemende lidstaten kunnen op hun beurt middels hun eigen nationale procedures om een reactie van de SRB vragen over opmerkingen of vragen die zij hebben ten aanzien van de aan de SRB opgedragen taken en bevoegdheden uit hoofde van de SRMR. Zowel de SRB als de NRA’s dienen bij de uitvoering van hun taken en bevoegdheden onafhankelijk en in het belang van de Unie als geheel te handelen. De voorzitter, vice-voorzitter en vier permanente leden mogen geen instructies vragen of aanvaarden van instellingen of organen van de EU, van de nationale regeringen van de lidstaten of van andere publieke of particuliere organen.35

4.2 Nationale afwikkelingsautoriteit Op grond van de BRRD dient elke lidstaat binnen de Europese Unie een (of meer) afwikkelingsautoriteit(en) aan te wijzen, waaraan de bevoegdheid wordt verleend om afwikkelingsbevoegdheden uit te oefenen en het afwikkelingsinstrumentarium toe te passen. Deze instantie moet een overheidsorgaan zijn, of in ieder geval een instelling met publiekrechtelijke bevoegdheden. Als voorbeelden noemt de richtlijn de nationale centrale bank, het ministerie van Financiën en de prudentieel toezichthouder. Er moet wel voor worden gezorgd dat er een ‘operationele onafhankelijkheid’ bestaat tussen de afwikkelingsfunctie en de toezichtof andere functies van de betreffende instantie.3 6 Het risico van regulatory forbearance moet namelijk voorkomen worden. Tegelijkertijd dient er tussen de toezicht- en de afwikkelingsfunctie wel nauw te worden samengewerkt bij de voorbereiding, planning en toepassing van afwikkelingsbesluiten. De minister van Financiën heeft aangegeven de afwikkelingstaak per 1 januari 2015 bij DNB te zullen beleggen. Dit omdat daarmee wordt aangesloten bij het huidige

31. In het geval dat er in een deelnemende lidstaat meer dan één nationale afwikkelingsautoriteit is aangewezen, mag een tweede vertegenwoordiger als waarnemer zonder stemrecht aan de vergaderingen deelnemen. 32. European Commission - MEMO/14/475 10/07/2014, te raadplegen op http://europa.eu/rapid/press-release_ MEMO-14-475_en.htm?locale=en. 33. Indien voor een bepaalde afwikkelingsmaatregel steun uit het SRF is vereist boven de drempel van EUR 5 miljard of EUR 10 miljard in geval van liquiditeitssteun, kan de SRB in plenary session besluitvorming naar zich toe trekken. 34. Zie overweging (70) SSM-Verordening (Verordening Nr. 1024/2013 van 15 oktober 2013 waarbij aan de EuroSHVH&HQWUDOH%DQNVSHFL¿HNHWDNHQZRUGHQRSJHGUDJHQ betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen, PbEU L287 van 29.10.2013). 35. Art. 47 SRMR. 36. Art. 3 BRRD.


RECHT

499


takenpakket van DNB en er op die manier gebruik kan worden gemaakt van de expertise die reeds binnen DNB in huis is. DNB is op dit moment immers reeds belast met taken in verband met de liquidatie of afwikkeling van banken, namelijk in het kader van de toepassing van de noodregeling, het overdrachtsplan en het depositogarantiestelsel. Bovendien is door het beleggen van de afwikkelingstaak bij DNB een nauwe en effectieve coördinatie en samenwerking tussen het doorlopend toezicht en afwikkeling mogelijk en is deze keu]HKHWPHHVWNRVWHQHI¿FLsQW3 7 2PKHWULVLFRRSEHODQJHQFRQÀLFWHQWHYRRUNRPHQ]DOGH afwikkelingstaak worden opgedragen aan één van de vier GLUHFWLHOHGHQYDQ'1%GLHQLHWKHWPRQHWDLUHEHOHLG¿QDQciële stabiliteit en het toezicht op banken in zijn portefeuilOHKHHIW2RNZRUGWYRRU]LHQLQHHQVSHFL¿HNHVWHPYHUKRXding binnen de directie. In geval van besluitvorming over afwikkeling in de directie, zal als hoofdregel gelden dat de ‘directeur afwikkeling’ evenveel stemmen heeft als de andere directieleden samen én deze directeur de doorslaggevende stem heeft als de stemmen staken. Vanwege de bijzondere stemverhouding, is er slechts sprake van het staken van de stemmen als alle overige directieleden het oneens zijn met de directeur resolutie. Deze stemverhouding laat overigens onverlet dat alle besluiten formeel worden genomen door (de directie van) DNB (in haar hoedanigheid van NRA). Een uitzondering op bovenstaande bijzondere stemverhouding zal gelden voor een aantal besluiten in de voorbereidingsfase. Dan geldt de normale situatie van collegiale besluitvorming, waarin elk directielid één stem heeft en de President van DNB de doorslaggevende stem heeft indien de stemmen staken. Verder zal het least cost principle - één van de afwikkelingsdoelstellingen, inhoudende dat een beroep op de publieke middelen dient te worden vermeden38 – expliciet als uitgangspunt in de Bankwet 1998 worden opgenomen. Indien een beroep op overheidsmiddelen toch onvermijdelijk blijkt, zal hier voorafgaande goedkeuring van de minister van Financiën voor moeten worden verkregen. Voor de afwikkelingstaak geldt net als voor de overige wettelijke taken en bevoegdheden van DNB dat (de werknemers, leden van de directie en de raad van commissarissen van) DNB niet aansprakelijk gesteld kan worden voor schade die het gevolg is van die taak, behoudens in het geval van – kort gezegd – opzet of grove schuld.39 Op Europees niveau geldt een vergelijkbare maatstaf: mocht een NRA door handelen of nalaten op grond van de SRMR tot schadevergoeding worden veroordeeld dan heeft zij recht op een vergoeding van de SRB, maar dit geldt niet als het handelen of nalaten een inbreuk vormde op Unierecht of een besluit van de SRB, de EC of de Raad, die ‘opzettelijk of door een kennelijke en ernstige beoordelingsfout’ is gepleegd.40

4.3 Samenwerking SRB en NRA’s Uitgangspunt is dat de SRB zijn taken verricht in nauwe samenwerking met de NRA’s. In samenspraak met de NRA’s keurt de SRB het kader goed waarin de praktische regelingen voor deze samenwerking nader wordt omschreven. Vanaf 1 januari 2016 is de invloed van de SRB op NRA’s als volgt: – de SRB moet richtsnoeren en algemene instructies opstellen voor de NRA’s, in overeenstemming waarmee zij hun afwikkelingstaken moeten uitoefenen en afwikkelingsbesluiten moeten nemen;

500

–

–

–

de SRB kan op elk moment gebruikmaken van zijn onderzoeksbevoegdheden, waarbij het onder meer gaat om informatieverzoeken richting de instellingen (hetzij via de NRA’s, hetzij rechtstreeks) en on-site inspections; de SRB kan op ad hoc of doorlopende basis informatie bij NRA’s opvragen met betrekking tot de uitvoering van hun taken en bevoegdheden; de NRA’s moeten hun conceptbesluiten aan de SRB zenden, zodat de SRB daarover zijn oordeel kan geven. De SRB kan eventueel aangeven welke onderdelen van het conceptbesluit niet in lijn zijn met de SRMR of de algemene instructies van de SRB. De SRB kan de NRA dan een waarschuwing geven.4 1

Zoals hiervoor is aangegeven, is de SRB op grond van de SRMR met name bevoegd om afwikkelingsbesluiten te nePHQWHQDDQ]LHQYDQGHVLJQL¿FDQWHEDQNHQ'H65%NDQ echter op elk moment (en in ieder geval als aan bovengenoemde waarschuwing geen opvolging wordt gegeven) de DIZLNNHOLQJVEHYRHJGKHGHQWHQDDQ]LHQYDQPLQGHUVLJQL¿cante instellingen naar zich toe trekken. Voor de uitvoering van zodanige besluiten van de SRB komen de NRA’s echter weer in beeld: de NRA’s moeten de SRB in de planning, voorbereiding en uitvoering van de afwikkelingsbesluiten bijstaan.4 2 De SRB richt daarvoor interne afwikkelingsteams op, die bestaan uit eigen medewerkers, maar ook uit medewerkers van de NRA’s van de deelnemende lidstaten, en in sommige gevallen ook uit waarnemers uit niet-deelnemende lidstaten. Deze interne afwikkelingsteams worden aangestuurd door coördinatoren die in dienst zijn van de SRB.4 3

5. Afsluiting Sinds november 2014 is het SSM van start gegaan en oefent GH(&%GLUHFWWRH]LFKWXLWRSGHVLJQL¿FDQWHEDQNHQELQQHQ de Eurozone. De komende tijd zal blijken hoe het SSM en daarmee de eerste pijler van de bankenunie in de praktijk zal functioneren. Met de trapsgewijze inwerkingtreding van de SRMR en de implementatie van de BRRD in nationaal recht wordt de tweede pijler van de bankenunie in 2015 eveneens (deels) operationeel. Een goed werkend gemeenschappelijk DIZLNNHOLQJVPHFKDQLVPHYRRU]RZHOVLJQL¿FDQWHDOVQLHW VLJQL¿FDQWHLQVWHOOLQJHQLVZDWRQVEHWUHIWHHQcondicio sine qua non voor een geloofwaardige Europese bankenunie. Indien het onverhoopt zover komt dat een instelling in een situatie komt te verkeren waarin zij failing or likely to fail is zal het toezicht naadloos over dienen te gaan in afwikkeling, zowel op Europees als op nationaal niveau. Een Europese bankenunie is naar onze mening alleen geloofwaardig als naast het toezicht ook de afwikkeling van een instelling op een doeltreffende en geharmoniseerde wijze plaatsvindt, zonder dat de nationale belastingbetaler daarvoor dient op te draaien.

37. Zie de brief van de Minister van Financiën van 27 juni 2014, Kamerstukken II 2013/14, 32 013, nr. 77. 38. Art. 31 BRRD. 39. Zie de brief van de minister van Financiën van 27 juni 2014, Kamerstukken II 2013/14, 32 013, nr. 77. 40. Art. 87 SRMR. 41. Art. 31 SRMR. 42. Overweging 28 SRMR. 43. Overweging 37 SRMR.


RECHT



De grootste uitdaging waar het SRM in de beginperiode voor zal komen te staan zal naar onze mening liggen op het gebied van het verder uitwerken van de samenwerking tussen de SRB en de verschillende Europese en nationale instanties waar zij voor het goed functioneren van het SRM van afhankelijk is. Zo zal de praktische invulling van de samenwerking met de NRA’s nader dienen te worden uitgewerkt. Denkbaar is dat afspraken daarover worden vastgelegd volgens het stramien zoals is gebruikt bij het SSM: de Framework Regulation.4 4 Hierin is gedetailleerd weergegeven hoe de ECB en de nationale toezichthouders moeten samenwerken. Daarnaast moeten er ook over de samenwerking op Europees niveau – tussen de SRB en de ECB - goede afspraken worden gemaakt. Dit is niet alleen van belang voor de periode waarin het niet goed gaat met een instelling en de overgang naar de fase van afwikkeling aanstaande is. De SRB en de NRA’s hebben immers ook al in ‘vredestijd’ de bevoegdheid om wijzigingen in de structuur en organisatie van een instelling te eisen en om maatregelen te nemen om praktische belemmeringen voor de toepassing van afwikkelingsinstrumenten weg te nemen en de afwikkelbaarheid van de betrokken instelling te waarborgen.4 5 Zulke maatregelen zullen vanuit het oogpunt van going concern wellicht niet altijd de voorkeur verdienen. Een maatregel die met het oog op de eventuele toekomstige afwikkeling van een instelling noodzakelijk lijkt, zoals bijvoorbeeld het afstoten van een dochterinstelling, kan immers in het doorlopend toezicht als niet noodzakelijk of juist gevaarlijk voor de gezondheid van de instelling worden bestempeld. Er zal steeds een afweging gemaakt moeten worden tussen going concern en gone concern belangen. Een goede communicatie tussen de toezichthouder en de afwikkelingsautoriteit op zowel nationaal als Europees niveau is ons inziens van cruciaal belang om het vertrouwen van het publiek in de (XURSHVHEDQNHQWHKHUVWHOOHQHQGH¿QDQFLsOHVWDELOLWHLWHQ groei structureel te waarborgen.

44. Verordening Nr. 468/2014 van 16 april 2014 tot vaststelling van een kader voor samenwerking binnen het Gemeenschappelijk Toezichtsmechanisme tussen de Europese Centrale Bank en nationale bevoegde autoriteiten en met nationale aangewezen autoriteiten, PbEU L141 van 14.05.2014. 45. Overweging 46 SRMR. Nr. 12 december 2014


RECHT

501

Provisieverbod beleggingsondernemingen: Een blik terug en een blik vooruit mr. R.E. Labeur* 1. Inleiding Het is nog steeds niet genoeg. Dat geldt voor de provisiereJHOVRSGH1HGHUODQGVH¿QDQFLsOHPDUNW2SKHWHHUVWHJHzicht lijkt het sinds 1 januari 2014 ingevoerde provisieverbod voor beleggingsondernemingen het sluitstuk van een turbulente periode op het gebied van provisieregelgeving. Maar die schijn bedriegt, want MiFID II1 heeft toch nog een verplichte uitbreiding voor Nederland in petto. Zoals het er nu naar uitziet, zal het provisieverbod voor beleggingsondernemingen namelijk ook moeten gaan gelden voor bepaalde typen beleggingsdienstverlening aan professionele beleggers. Daarnaast heeft de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) zich in dit eerste levensjaar van het provisieverbod al een (impliciete) wens laten ontvallen voor het verder reguleren van provisie die rechtstreeks door de klant aan een beleggingsonderneming wordt betaald. Dit artikel begint met een beschrijving van de interessante totstandkomingsgeschiedenis van het provisieverbod. Daarna volgt een beschouwing van het provisieverbod zoals we dat nu kennen. Tot slot volgt een blik vooruit op wat de markt mogelijk nog te wachten staat als gevolg van de wensen van de AFM en MiFID II.

2. Totstandkoming huidige provisieverbod beleggingsondernemingen MiFID inducement norm De regulering van provisies nam in Nederland voor het eerst een vlucht in november 2007 met de implementatie van de inducement norm die MiFID introduceerde.2 Het uitgangspunt van die norm is dat provisies niet zijn toegestaan. Hierop zijn drie uitzonderingen: i. De provisie is noodzakelijk voor het verlenen van de betreffende dienst of maakt deze mogelijk; ii. De provisie wordt verschaft door of aan de klant; of iii. De provisie wordt verschaft door of aan een derde, indien aan de volgende drie cumulatieve criteria wordt voldaan: a. voorafgaand aan de dienstverlening doet de beleggingsonderneming op uitvoerige en begrijpelijke wijze mededeling aan de klant van het bestaan, de aard en het bedrag van de provisie, of de wijze van berekening van provisie als het bedrag niet kan worden achterhaald. De beleggingsonderneming kan ook aan deze voorwaarde voldoen door in samengevatte vorm mededeling te doen van de essentiële voorwaarden van de regelingen voor provisies en de klant te informeren over de mogelijkheid om nadere bijzonderheden te verkrijgen (en deze op verzoek van de klant ook te verstrekken); 502

EGHYHUVFKDI¿QJYDQSURYLVLHNRPWGHNZDOLWHLWYDQ de betreffende dienst ten goede; en FGHYHUVFKDI¿QJYDQGHSURYLVLHGRHWJHHQDIEUHXN aan de verplichting van de beleggingsonderneming om zich in te zetten voor de belangen van de klant. Door de ruim opgezette uitzonderingen op de hoofdregel, was in de praktijk geenszins sprake van een provisieverbod. De uitgebreide leidraad van de AFM3 ten spijt, kwam toepassing van de inducement norm vaak vooral neer op het in acht nemen van de transparantieverplichting ten aanzien van betaalde of ontvangen provisies. /HYHOSOD\LQJ¿HOGSURYLVLHUHJHOV¿QDQFLsOH GLHQVWYHUOHQHUV MiFID inspireerde de Nederlandse wetgever om de proviVLHUHJHOVEUHGHUXLWWHUROOHQRSGH1HGHUODQGVH¿QDQFLsOH markt. Op 1 januari 2009 werd de inducement norm daarom ook ingevoerd voor dienstverlening ten aanzien van complexe producten en hypothecaire kredieten.4 Voor wat betreft deze laatste categorie provisieregels is de Nederlandse wet-

* 1.

2.

3.

4.

Rosemarijn Labeur is advocaat te Amsterdam. Het pakket bestaande uit de (i) Richtlijn 2014/65/EU van het Europese Parlement en de Raad van 15 mei 2014 EHWUHIIHQGHPDUNWHQYRRU¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQHQWRW wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/ EU (herschikking) en (ii) Verordening (EU) Nr. 600/2014 van het Europese Parlement en de Raad van 15 mei 2014 EHWUHIIHQGHPDUNWHQLQ¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQHQWRWZLM]Lging van Verordening (EU) nr. 648/2012. Art. 19 lid 1 MiFID (Richtlijn 2004/39/EG) biedt de basis voor deze provisieregels, die uiteindelijk zijn neergelegd in art. 26 MiFID Uitvoeringsrichtlijn (Richtlijn 2006/73/EG). Leidraad passende provisie beleggingsondernemingen (juli 2009). In deze leidraad was onder andere een stroomschema opgenomen met stappen die moesten worden doorlopen om te kunnen beoordelen of een provisie was toegestaan, onder meer aan de hand van een vijftal factoren. Deze leidraad was in belangrijke mate gebaseerd op CESR (thans ESMA) interpretaties over de MiFID-provisieregels (CESR Level 3 Recommendations Inducements under MiFID, CESR/07-228b, mei 2007) en liep vooruit op het CESR rapport ‘Inducements, Report on good and poor practices, CESR/10-295, 19 april 2010. Besluit van 16 december 2008, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van het Besluit houdende ZLM]LJLQJYDQKHW%HVOXLW*HGUDJVWRH]LFKW¿QDQFLsOH ondernemingen Wft met het oog op harmonisatie van voor aanbieders en bemiddelaars geldende regels inzake provisies en het Besluit boetes Wft (Stb. 2008, 546).


RECHT


Provisieverbod beleggingsondernemingen: Een blik terug en een blik vooruit

gever vooralsnog5 niet gebonden aan Europese maximumharmonisatierichtlijnen zoals MiFID. Dus kon zij de jaren daarna de bestaande provisiepraktijk op dat vlak al steeds verder terugdringen toen zij zag dat de oorspronkelijke inducement regels niet het door haar gewenste resultaat hadden. Dit leidde uiteindelijk tot de introductie van een nationaal SURYLVLHYHUERGYRRUHHQJURWHJURHS¿QDQFLsOHGLHQVWYHUOHners op 1 januari 2013.6 En zo werden de rollen omgedraaid. :DDUGHQDWLRQDOHSURYLVLHUHJHOVYRRU¿QDQFLsOHGLHQVWYHUlening in 2009 nog volgden op eerdere Europese provisieregels voor beleggingsdienstverlening, was het provisieverbod YRRU¿QDQFLsOHGLHQVWYHUOHQHUVYDQMDQXDULMXLVWHHQ voorbode van het provisieverbod voor beleggingsondernemingen dat precies een jaar later van kracht werd.7 3URYLVLHYHUERGEHOHJJLQJVRQGHUQHPLQJHQ HHQODQJJHNRHVWHUGHZHQVYDQ0LQ¿Q De invoering van het Nederlandse provisieverbod voor beleggingsondernemingen ging niet zonder slag of stoot. De minister van Financiën kondigde zijn wens voor dit provisieverbod al aan in zijn beleids-en wetgevingsbrief van oktober 2011.8 Aanvankelijk was het de bedoeling dit op Europees niveau te bewerkstelligen door een totaal provisieverbod op te laten nemen in MiFID II. Al gauw bleek dat dit misschien niet zou gaan lukken en dat het bovendien nog erg lang zou gaan duren. Toen besloot de minister dat het provisieverbod er voor Nederland hoe dan ook moest komen. En dat er dus niet gewacht kon worden op MiFID II.9 Een tijdlang was het onduidelijk of het de minister zou gaan lukken. De weerstand vanuit een deel van de markt was aanvankelijk groot. Daarbij kwam de verbazing, want MiFID is een maximumharmonisatierichtlijn en afwijken daarvan (goldplating) is zonder uitdrukkelijke grondslag toch niet toegestaan?1 0 De wetgever nam deze hobbels met ogenschijnlijk gemak. Voor de goldplating werd de grondslag voor verdergaande provisieregels ontleend aan art. 4, eerste lid van de MiFID Uitvoeringsrichtlijn. De lidstaten mogen krachtens dit artikel nadere eisen handhaven of opleggen, als deze eisen bedoeld zijn om risico’s voor de bescherming van de belegger of voor de marktintegriteit tegen te gaan en deze risico’s niet voldoende door de Uitvoeringsrichtlijn MiFID worden geadresseerd. Hierbij dient echter wel aan bepaalde aanvullende voorwaarden te worden voldaan. De minister oordeelde dat die voorwaarden op de Nederlandse situatie van toepassing zijn en stelde de Europese Commissie (zoals vereist) op 18 november 2013 gemotiveerd in kennis van het voornemen tot het invoeren van een provisieverbod.11 Daarmee werd de kous van goldplating afgedaan. Ondertussen was een zestal Nederlandse banken begin 2013 ook overstag gegaan. Op 14 februari maakte de AFM bekend dat zij met deze banken een overeenkomst had gesloten waarin was vastgelegd dat deze banken vanaf 1 januari 2014 geen distributievergoedingen van fondsaanbieders meer zouden ontvangen. Dat betrof dus een vrijwillig provisieverbod.12 Kennelijk was de AFM er op dat moment nog niet zeker van dat het door de minister beoogde wettelijke provisieverbod het per 1 januari 2014 wel zou halen. +HWYRRUORSLJH HLQGUHVXOWDDW Het provisieconvenant tussen de banken en de AFM bleek overbodig. De wetgever is erin geslaagd het provisieverbod YRRUEHOHJJLQJVRQGHUQHPLQJHQQRJUXLPYRRUGHGH¿QLWLHve vaststelling van MiFID II in te voeren. Toch heeft ook Nr. 12 december 2014

de wetgever iets moeten ingeven op haar eerste ideeën over het provisieverbod, zoals opgenomen in de consultatieversie YDQDSULO'HGH¿QLWLHYHYHUVLHZHUGRSWZHHEHODQJrijke punten aangepast naar aanleiding van de consultatiereacties. In de eerste plaats is de reikwijdte van het provisieverbod ten opzichte van de consultatieversie vooralsnog beperkt tot beleggingsdienstverlening aan niet-professionele beleggers. Hoe dit zich tot MiFID II verhoudt, komt in onderdeel 5 van dit artikel aan de orde. Daarnaast luiden de

5.

Dit zal tot op zekere hoogte veranderen wanneer IMD 2 (de herziening van de Richtlijn Verzekeringsbemiddeling (Insurance Intermediary Directive), 2002/92/EG) in werking zal treden en door de inwerkingtreding van de Hypothekenrichtlijn (Mortgage Credit Directive) 2014/17/ EG. 6. Besluit van 21 december 2012 tot wijziging van het Besluit *HGUDJVWRH]LFKW¿QDQFLsOHRQGHUQHPLQJHQ:IWKHW%HVOXLW marktmisbruik Wft, het Besluit prudentiële regels Wft, DOVPHGHHQLJHDQGHUHEHVOXLWHQRSKHWWHUUHLQYDQGH¿QDQFLsOHPDUNWHQ:LM]LJLQJVEHVOXLW¿QDQFLsOHPDUNWHQ (Stb. 2012, 695). 7. Besluit van 11 december 2013 tot vaststelling van het tijdVWLSYDQLQZHUNLQJWUHGLQJYDQGH:LM]LJLQJVZHW¿QDQFLsOH PDUNWHQKHW:LM]LJLQJVEHVOXLW¿QDQFLsOHPDUNWHQ GH,PSOHPHQWDWLHZHWULFKWOLMQ¿QDQFLsOHFRQJORPHraten I, het Besluit van 4 december 2013 tot wijziging van KHW%HVOXLWSUXGHQWLHHOWRH]LFKW¿QDQFLsOHJURHSHQ:IWHQ KHW%HVOXLWEHVWXXUOLMNHERHWHV¿QDQFLsOHVHFWRUWHUXLWYRHring van richtlijn 2011/89/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2011 houdende wijziging van de Richtlijnen 98/78/EG, 2002/87/EG, 2006/48/EG en 2009/138/EG betreffende het aanvullende toezicht op ¿QDQFLsOHHQWLWHLWHQLQHHQ¿QDQFLHHOFRQJORPHUDDWPbEU 2011, L 326) (Stb. 2013, 525) en de Implementatiewet richtlijn solvabiliteit II, Stb. 2013, 552. 8. Brief van 20 oktober 2011 met kenmerk FM 2011/9075M. 9. Dit kwam voor het eerst naar buiten op 14 februari 2013 naar aanleiding van gesprekken van minister Dijsselbloem met de pers. Zie http://www.fondsnieuws.nl/nieuws/ ¿QDQFL&$%QOHJWZHWWHOLMNSURYLVLHYHUERGRS,HWV later werd hier ook formeel door de minister over gecommuniceerd. Zie brief van 2 april 2013 met kenmerk FM/2013/637M waarin Minister Dijsselbloem de Tweede Kamer informeert over het voornemen om provisies voor beleggingsondernemingen te verbieden per 1 januari 2014. Deze brief werd op 3 april 2013 gevolgd door een consultatiedocument voor het Wijzigingsbesluit Financiële Markten 2014, waarin een voorgestelde tekst voor het provisieverbod voor beleggingsondernemingen was opgenomen. 10. Dit beginsel komt tot uitdrukking in art. 4 MiFID Uitvoeringsrichtlijn, maar is nog veel explicieter verwoord in bijvoorbeeld overwegingen 2 en 3 van de MiFID Uitvoeringsverordening (Verordening nr. 1287/2006). 11. Overigens deed het Verenigd Koninkrijk veel eerder al hetzelfde met betrekking tot haar van MiFID afwijkende provisieregime dat voortkomt uit de implementatie van de RDR (Retail Distribution Review). Zie de verschillende µ$UWLFOH'LUHFWLYH(&QRWL¿FDWLRQV¶RSKWWS HFHXURSDHXLQWHUQDOBPDUNHWVHFXULWLHVLVGPL¿GBLPSOHmentation/index_en.htm. 12. Zie http://www.afm.nl/nl/nieuws/2013/feb/distributievergoeding.aspx.


RECHT

503


RYHUJDQJVEHSDOLQJHQLQKHWGH¿QLWLHYH:LM]LJLQJVEHVOXLW 2014 wezenlijk anders dan in het consultatievoorstel. Daarover meer in de bespreking van het huidige art. 168a BGfo in onderdeel 3 hierna.

3. Art. 168a BGfo onder de loep Context Het provisieverbod voor beleggingsondernemingen is opgeQRPHQLQDUWDYDQKHW%HVOXLW*HGUDJVWRH]LFKW¿QDQFLele ondernemingen Wft (BGfo). Het provisieverbod is ingevoerd om tot meer transparantie en minder perverse prikkels binnen de beleggingsdienstverlening te komen.1 3 Het betreft een nadere invulling van de algemene verplichting voor beleggingsondernemingen om zich bij het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten op een eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van hun cliënten.14 Een provisie is iedere beloning of vergoeding, in welke vorm dan ook, voor het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst.15 Het is dus eigenlijk misleidend te spreken over een provisieverbod. Beleggingsondernemingen hoeven hun diensten immers niet voor niets te verlenen. Zij mogen wel provisie ontvangen, maar alleen rechtstreeks van de klant. Dit principe is als een uitzondering op de hoofdregel vormgegeven. Hoofdregel met uitzonderingen De hoofdregel is sinds 1 januari 2014 nog steeds dat zowel het ontvangen als het verschaffen van provisies door beleggingsondernemingen niet is toegestaan. Anders dan het regime vóór die tijd, is het aantal uitzonderingen op de hoofdregel zo beperkt dat de praktijk nu wel in een groot aantal situaties te maken heeft met een strikt verbod om provisies van niet-klanten (ofwel: derden) te ontvangen of aan deze derden te betalen. Alleen voor de volgende provisies is nog een algemene uitzondering gemaakt: a. provisies die rechtstreeks worden verschaft door de klant of degene die namens hem/haar optreedt. b. relatiegeschenken, mits de gezamenlijke waarde daarvan op jaarbasis niet meer bedraagt dan 100 euro; c. provisies die noodzakelijk zijn voor het verlenen van de betreffende dienst of deze mogelijk maken. Deze uitzondering dient strikt te worden geïnterpreteerd. De klassieke voorbeelden van deze provisies zijn juridische kosten, bewaarloon en afwikkelings- of beursvergoedingen; en d. provisiebetalingen tussen beleggingsondernemingen en aan hun verbonden agenten in de zin van art. 2:97 Wft. Het provisieverbod geldt ten aanzien van de beleggingsdiensten (i) ontvangen, doorgeven en/of het uitvoeren van orders (execution only dienstverlening), (ii) het geven van beleggingsadvies en (iii) het beheren van een individueel vermogen. Dat is niet zo expliciet benoemd, maar volgt uit feit dat volgens de hoofdregel een beleggingsonderneming geen provisie mag ontvangen of verschaffen met betrekking tot het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst. In beginsel gaat het hier dus om alle soorten beleggingsdiensten. Maar vervolgens is als uitzondering opgenomen dat het provisieverbod niet van toepassing is op de beleggingsdiensten EHVWDDQGHXLWKHWRYHUQHPHQRISODDWVHQYDQ¿QDQFLsOHLQ-

504

strumenten met of zonder plaatsingsgarantie. Deze uitzondering geldt alleen indien: a. vóór het verlenen van de plaatsingsdienst de klant op uitvoerige, accurate en begrijpelijke wijze mededeling is gedaan van het bestaan, de aard en het bedrag van de provisie of, wanneer het bedrag niet kan worden achterhaald, de berekeningswijze van dit bedrag; b. de betaling van de provisie de kwaliteit van de dienst ten behoeve van de klant ten goede komt; en c. de betaling van de provisie geen afbreuk doet aan de plicht van de beleggingsonderneming zich in te zetten voor de belangen van de klant. 8LW]RQGHULQJYRRUSODDWVLQJVGLHQVWHQQDGHUEH]LHQ De reden voor de uitzondering op het provisieverbod voor plaatsingsdiensten is, volgens de wetgever, dat deze beleggingsdiensten worden verleend ten behoeve van de priPDLUHPDUNWQDPHOLMNELMKHWXLWJHYHQYDQ¿QDQFLsOHLQstrumenten) en niet ten behoeve van de secundaire markt. De provisies bij deze vormen van beleggingsdienstverlening zijn in de visie van de wetgever een vergoeding voor de werkzaamheden van de beleggingsonderneming zoals het samenstellen van prospectus- en researchrapporten, het structureren van transacties en het overnemen van risico’s. Deze vergoedingen zijn uitgezonderd, voor zover zij geen relatie hebben met de beleggingsdienstverlening aan nietprofessionele beleggers in de secundaire markt.1 6 De voorwaarden voor de uitzondering voor plaatsingsdiensten komen grotendeels overeen met de hiervoor genoemde MiFID inducement norm. Toch verandert er op papier voor deze vormen van dienstverlening wel iets ten opzichte van provisieregels die al gelden sinds de Nederlandse MiFIDimplementatie in november 2007. Ten aanzien van de transparantieverplichting (hierboven onder a. genoemd) is namelijk niet meer opgenomen dat de beleggingsonderneming ook aan deze voorwaarde kan voldoen door in samengevatte vorm mededeling te doen van de essentiële voorwaarden van de regelingen voor provisies en de klant te informeren over de mogelijkheid om nadere bijzonderheden te verkrijgen (en deze op verzoek van de klant ook te verstrekken). De vraag is of dit wel een bewuste keuze van de wetgever is. Het weglaten van deze mogelijkheid heeft nogal impact op de bestaande praktijk en in de toelichting is er geen enkel woord aan gewijd. Sterker nog, in de toelichting op het nieuwe art. 168a BGfo zegt de wetgever, kort samengevat, dat op plaatsingsdiensten de gewone MiFID provisieregels van toepassing blijven die reeds van toepassing waren op beleggingsondernemingen voor de inwerkingtreding van het provisieverbod.1 7 Omdat de wetgever hiermee suggereert dat er niks verandert voor plaatsingsdiensten, lijkt het erop dat het weglaten van de mogelijkheid om transparantie in samengevatte vorm te betrachten niet bewust is weggelaten in

13. Besluit van 6 december 2013 tot wijziging van het Besluit *HGUDJVWRH]LFKW¿QDQFLsOHRQGHUQHPLQJHQ:IWKHW%HVOXLW PDUNWWRHJDQJ¿QDQFLsOHRQGHUQHPLQJHQ:IWKHW%HVOXLW prudentiële regels Wft en enige andere besluiten op het terUHLQYDQGH¿QDQFLsOHPDUNWHQ:LM]LJLQJVEHVOXLW¿QDQFLele markten 2014), Stb. 2013, 537, p. 25-27. =LHDUW:HWRSKHW¿QDQFLHHOWRH]LFKWKLHUQD:IW =LHGHLQDUW:IWRSJHQRPHQGH¿QLWLHYDQSURYLVLH :LM]LJLQJVEHVOXLW¿QDQFLsOHPDUNWHQStb. 2013, 537, p. 30.


RECHT



de tekst van art. 168a BGfo. De vraag is hoeveel de praktijk aan deze best guess heeft. Het is voor een marktpartij prettiger om transparantiebeleid over provisies te baseren op HHQGXLGHOLMNHRI¿FLsOHWHNVWGDQRSHHQORJLVFKHLQWHUSUHWDtie van een onduidelijke toelichting. Toch is dit waar ze het vooralsnog mee zullen moeten doen. 7HUULWRULDOHUHLNZLMGWH Het provisieverbod geldt voor vrijwel alle beleggingsonderQHPLQJHQGLHDFWLHI]LMQRSGH1HGHUODQGVH¿QDQFLsOHPDUNW De enige uitzondering hierop betreft EEA-beleggingsondernemingen die op basis van een Europees paspoort hun diensten grensoverschrijdend, zonder bijkantoor, in Nederland verrichten. Dat zou ook niet stroken met het principe van home-country control dat in art. 31 MiFID is neergelegd. Op alle andere beleggingsondernemingen die de Nederlandse markt bedienen is het provisieverbod gewoon van toepassing, ongeacht of dit op basis van een Nederlandse vergunning, een uitzondering, een vrijstelling of een Europees paspoort voor het verrichten van diensten door middel van een bijkantoor is. Ten aanzien van dienstverleners die opereren onder het zogenoemde Nationaal Regime1 8 was even de YUDDJRIGH]HJURHSPHW]RZHOKHWSURYLVLHYHUERGYRRU¿nanciële dienstverleners als het provisieverbod voor beleggingsondernemingen geconfronteerd zou worden. De wetgever heeft ervoor gekozen deze ‘Nationaal Regimers’ alleen RQGHUKHWSURYLVLHYHUERGYRRU¿QDQFLsOHGLHQVWYHUOHQHUVWH laten vallen.19 Alleen retailklanten +LHUYRRUZHUGKHWDOHYHQJHQRHPG,QKHWGH¿QLWLHYH:LMzigingsbesluit 2014 is de reikwijdte van het provisieverbod - anders dan in het consultatievoorstel – vooralsnog beperkt tot beleggingsdienstverlening aan niet-professionele beleggers in de zin van MiFID. Naar aanleiding van de consultatiereacties heeft de wetgever overwogen dat professionele beleggers en in aanmerking komende tegenpartijen over voldoende kennis beschikken (of de mogelijkheid om deze kennis in te huren) om effectief tegenwicht te bieden aan beleggingsondernemingen. Ook het volume van de transacties van deze partijen zijn daarbij volgens de wetgever relevant. Verder overweegt de wetgever dat de aard en de kosten van de dienstverlening aan deze partijen in de praktijk niet gestandaardiseerd zijn, maar het resultaat van onderhandelingen. Dit alles heeft de wetgever ertoe gebracht het provisieverbod niet tot beleggingsdienstverlening met betrekking tot deze partijen te laten uitstrekken.2 0 Op beleggingsdienstverlening aan professionele beleggers blijft de sinds november 2007 bestaande inducement norm van toepassing. Voor dienstverlening aan in aanmerking komende tegenpartijen blijft gelden dat er op execution only dienstverlening aan deze partijen geen provisieregels van toepassing zijn, maar dat voor andere vormen van beleggingsdienstverlening de ‘oude’ inducement norm in acht genomen moet worden. Althans, dit alles stelt de wetgever in de toelichting.2 1 Maar voor professionele beleggers en in aanmerking komende tegenpartijen geldt hetzelfde als hetgeen ik eerder opmerkte ten aanzien van plaatsingsdiensten: de mogelijkheid om provisietransparantie te betrachten in samengevatte vorm is in de tekst van art. 168a BGfo weggevallen. Ook voor dienstverlening aan professionele beleggers en aan in aanmerking komende tegenpartijen zitten


marktpartijen op dit punt dus met een ongemakkelijke onduidelijkheid opgescheept. 2YHUJDQJVUHJLPH Het provisieverbod trad op 1 januari 2014 in werking. Dit betekent dat het provisieverbod van toepassing is op het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten vanaf die GDWXP'HRYHUJDQJVEHSDOLQJHQOXLGHQHFKWHULQKHWGH¿nitieve Wijzigingsbesluit 2014 wezenlijk anders dan in het consultatievoorstel. Dit is het gevolg van grote druk vanuit de markt op de wetgever. Er gelden uiteindelijk twee verschillende overgangsregimes met betrekking tot bestaande SRVLWLHVLQ¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQ a. Voor het verlenen van beleggingsdiensten of nevenGLHQVWHQPHWEHWUHNNLQJWRWWUDQVDFWLHVLQDOOH¿QDQciële instrumenten niet zijnde deelnemingsrechten in open-end beleggingsinstellingen die zijn verricht vóór 1 januari 2014, blijven de ‘oude’ inducement regels van toepassing. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om gestructureerde producten. b. Voor het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten met betrekking tot transacties in deelnemingsrechten in open-end beleggingsinstellingen, geldt dat het ontvangen of betalen van provisies nog tot 1 januari 2015 is toegestaan, mits (i) deze provisies in het geheel worden doorbetaald aan de klant en (ii) de hiervoor genoemde inducement regels in acht worden genomen. Het overgangsjaar voor de laatstgenoemde categorie is ten tijde van het schrijven van deze bijdrage bijna ten einde. Dat betekent dat de nieuwe verdienmodellen voor distributeurs van beleggingsinstellingen en hun (provisie)overeenkomsten met aanbieders van beleggingsinstellingen inmiddels geheel geïmplementeerd moeten zijn.

4. ‘Uurtje-factuurtje’? Toen de markt een paar maanden na inwerkingtreding net wat bekomen leek van de invoering van het provisieverbod voor beleggingsondernemingen, veroorzaakte een uitlating van de AFM een nieuwe schokgolf. Het FD kopte op 12 juni

:LM]LJLQJVEHVOXLW¿QDQFLsOHPDUNWHQStb. 2013, 537, p. 30. 18. Dit betreft personen die op grond van art. 11, eerste en tweede lid, juncto art. 35a, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wft zijn vrijgesteld van art. 2:96 van de Wft en van een groot aantal doorlopende regels voor beleggingsondernemingen. Het gaat hier om personen die, al dan niet in combinatie met een complex product of een hypothecair krediet, beleggingsdiensten verlenen als EHGRHOGLQRQGHUGHHODRIGYDQGHGH¿QLWLHYDQYHUOHQHQ van een beleggingsdienst met betrekking tot transacties in rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of icbe. Hierbij kan gedacht worden aan adviseurs of bemiddelaars die adviseren over rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of icbe of orders ontvangen en doorgeven aan beleggingsinstellingen of icbe’s met betrekking tot gecombineerde producten met een beleggingscomponent, zoals effectenhypotheken. 19. Zie art. 86c BGfo en Stb. 2013, 537, p.47. :LM]LJLQJVEHVOXLW¿QDQFLsOHPDUNWHQStb. 2013, 537, p. 31. :LM]LJLQJVEHVOXLW¿QDQFLsOHPDUNWHQStb. 2013, 537, p. 31.


RECHT

505


2014 op de voorpagina dat de AFM ‘uurtje-factuurtje’ voor vermogensbeheerders zou bepleiten. Dit had het FD kennelijk (voortijdig?) opgepikt uit het nieuwsbericht dat de AFM op dezelfde datum op haar website plaatste en waarin zij pleit voor ‘eerlijke beloning voor vermogensbeheerders’.2 2 In dat nieuwsbericht legt de AFM uit dat zij vragen stelt bij provisies die de klant in rekening worden gebracht in de vorm van een vaste procentuele vergoeding van het belegd vermogen. Een van die vragen is of bij deze vergoedingstructuur de inspanningen van de vermogensbeheerder altijd nog wel in redelijke verhouding staan tot de geleverde diensten. Het is immers niet op voorhand evident dat een klant met een vermogen van EUR 300.000 drie keer meer inspanning van de vermogensbeheerder vergt dan een klant met een vermogen van EUR 100.000, aldus de AFM. Een beloning voor de vermogensbeheerder zou volgens de AFM eerlijk en niet onredelijk moeten zijn. Het andere vraagteken dat de AFM plaatst is of een procentuele vergoeding wel in het belang van de klant is. Want bij deze modellen is het al snel zo dat de grotere klant de kleinere subsidieert. De AFM vindt dat de vermogensbeheerder duidelijk moet maken waarvoor de klant betaalt. Vaste vergoedingen zijn volgens de AFM het meest duidelijk voor de klant. Maar een beheervergoeding die gelimiteerd is en daarmee beperkt is in hoogte kan ook in het belang van de klant zijn. Het bericht leidde dus tot enige opschudding. Minister Dijsselbloem moest zelfs in het antwoord op Kamervragen nog een keer uitleggen wat de AFM met haar uitlatingen had bedoeld.23 Overigens verkondigde de AFM niets nieuws. Al in de ‘Leidraad passende provisie beleggingsondernemingen’ betuigde zij zich een voorstander van degressieve percentagemodellen.24 De AFM heeft zich daarnaast voor haar uitlating ongetwijfeld laten inspireren door art. 86c BGfo, ZDDULQKHWSURYLVLHYHUERGYRRU¿QDQFLsOHGLHQVWYHUOHQHUVLV opgenomen. Bij dat provisieverbod is namelijk expliciet bepaald dat de provisie die rechtstreeks door de klant aan de dienstverlener wordt betaald niet kennelijk onredelijk mag zijn gelet op de aard en de reikwijdte van de dienstverlening. Bij de vraag of een vergoeding kennelijk onredelijk is, spelen vier omstandigheden een rol:2 5 – De vraag of het bedrag dat de dienstverlener bij de klant in rekening brengt onredelijk is gezien het aantal uren dat aan het advies is besteed. – De vraag of het aantal uren dat aan het advies en bemiddeling is besteed onredelijk is gezien de reikwijdte van het advies. – De vraag of de reikwijdte van het advies onredelijk is gezien de adviesaanvraag/-behoefte van de klant. – De vraag wat in de branche gebruikelijk is om bepaalde diensten in rekening te brengen. De uitlatingen van de AFM over provisieafspraken met vermogensbeheerders zijn dus wel te verklaren, maar niet gebaseerd op enige wettelijke bepaling. Het is niet onwaarschijnlijk dat de AFM daar met haar uitlating wel op voorsorteert. :DQWKHWSURYLVLHYHUERGYRRU¿QDQFLsOHGLHQVWYHUOHQHUV stond immers model voor het provisieverbod voor beleggingsondernemingen. Met haar nieuwsbericht spreekt de AFM duidelijk de wens uit richting de wetgever om de twee verboden nog meer gelijk te trekken. Het is daarom goed mogelijk dat in een volgende versie van het provisieverbod voor beleggingsondernemingen de kennelijke onredelijk-

506

heidsnorm voor rechtstreekse vergoedingen van klanten zal worden opgenomen.

5. MiFID 2: Nog een uitbreiding op het provisieverbod op komst Het blijkt lastig om de lidstaten op één lijn te krijgen waar het provisieregels betreft. Er is veel gediscussieerd en het uiteindelijke Europese provisieverbod is beperkter dan minister Dijsselbloem graag had gezien. De lidstaten zullen art. 24 lid 7 en lid 8 van de MiFID II Richtlijn2 6 moeten implementeren, waarin is opgenomen dat het ten aanzien van onafhankelijk advies2 7 en individueel vermogensbeheer verboden is om provisies te ontvangen en te behouden. Alleen kleine niet-geldelijke provisies mogen worden ontvangen en behouden als dit (i) de dienstverlening kan verbeteren, (ii) niet in de weg staat aan de plicht voor de beleggingsonderneming om in het belang van de klant te handelen en (iii) transparant wordt gemaakt voor de belegger. Voor alle overige typen dienstverlening blijft de ‘oude’ MiFID inducement norm gelden. Nederland (maar overigens ook Engeland)2 8 vaart dus haar eigen koers met een nationaal provisieverbod. Het Nederlandse provisieverbod gaat op twee belangrijke punten verder dan het Europese provisieverbod. In de eerste plaats is het Nederlandse provisieverbod op meer typen dienstverlening van toepassing: ook gebonden beleggingsadviseurs en execution-only dienstverleners vallen eronder. In de tweede plaats is het ontvangen en het één-op-één doorbetalen van provisies wel toegestaan onder het Europese provisieverbod, maar niet onder de Nederlandse variant. Eerder in dit artikel is uitgelegd dat Nederland voor het stellen van deze verdergaande maatregelen een beroep op art. 4 van de MiFID Uitvoeringsrichtlijn doet. Maar het Nederlandse provisieverbod gaat niet op alle punten verder dan het Europese provisieverbod. Waar het Nederlandse provisieverbod onder druk van de markt beperkt is tot dienstverlening aan niet-professionele beleggers, geldt het Europese verbod – in ieder geval naar het zich nu laat aanzien - ook voor dienstverlening aan professionele beleggers. En dat betekent dat het Nederlandse provisieverbod deze verdergaande reikwijdte zal moeten volgen vanaf januari 20172 9 , tenminste als uit de Level 2 regelgeving

22. Zie onder: http://www.afm.nl/nl/nieuws/2014/juni/beloning-vermogensbeheerders.aspx. 23. Beantwoording Kamervragen van het lid Nijboer (PvdA) over de beloning bij vermogensbeheerders d.d. 10 juli 2014 met kenmerk FM 2014/1037 U. 24. Zie voetnoot 4. 25. Besluit van 21 december 2012 tot wijziging van het Besluit *HGUDJVWRH]LFKW¿QDQFLsOHRQGHUQHPLQJHQ:IWKHW%HVOXLW marktmisbruik Wft, het Besluit prudentiële regels Wft, DOVPHGHHQLJHDQGHUHEHVOXLWHQRSKHWWHUUHLQYDQGH¿QDQFLsOHPDUNWHQ:LM]LJLQJVEHVOXLW¿QDQFLsOHPDUNWHQ Stb. 2012, 695, p. 87 en 88. 26. Zie voetnoot 1 onder (i). 27. In de zin van art. 24 lid 7 onder (a) van de MiFID II Richtlijn. 28. Ook in Engeland wordt overigens alleen de retail-markt geraakt. Zie voetnoot 11. 29. Dan moet MiFID II in de lidstaten in werking treden.


RECHT



niet anderszins zal blijken. MiFID noch MiFID II bieden namelijk een grondslag voor het opleggen van minder vergaande regels door een lidstaat. Dit betekent dat het provisieverbod voor beleggingsondernemingen vanaf het moment dat Nederland MiFID II heeft geïmplementeerd ook zal moeten gelden voor professionele beleggers, in ieder geval voor zover het de diensten onafhankelijk advies en individueel vermogensbeheer betreft. De vraag is of de Nederlandse wetgever het bij deze verplichte uitbreiding zal laten, of terug zal grijpen naar de consultatieversie van het huidige nationale provisieverbod voor beleggingsondernemingen. Daarin strekte het verbod zich voor wat betreft vrijwel alle beleggingsdiensten (op de plaatsingsdiensten na) uit tot professionele beleggers.

6. Afsluiting Het provisieverbod voor beleggingsondernemingen heeft een ruim toepassingsbereik. Op grond van art. 168a BGfo mogen beleggingsondernemingen geen provisie verschaffen aan of ontvangen van derden met betrekking tot het verlenen van een beleggingsdienst of een nevendienst aan een niet-professionele belegger. Enkel directe betaling door de klant aan de beleggingsonderneming voor de verrichte beleggings- of nevendienst is geoorloofd. Daarnaast bestaan er een paar hele strikte andere uitzonderingen op het provisieverbod, zoals voor beperkte niet-geldelijke vergoedingen en voor plaatsingsdiensten. Maar het uitgangspunt blijft dat de niet-professionele belegger zelf en direct betaalt voor de door hem/haar ontvangen beleggingsdienstverlening. Het lijkt erop dat het Nederlandse provisieverbod in het kader van de MiFID II-implementatie zal moeten worden uitgebreid tot beleggingsdienstverlening aan professionele beleggers, in ieder geval voor zover het onafhankelijk advies en individueel vermogensbeheer betreft. Het is niet ondenkbaar dat de wetgever bij die wijziging van het provisieverbod tevens een kennelijke onredelijkheidsnorm zal introduceren om ook provisies die rechtstreeks door de klant worden betaald enigszins aan banden te leggen. Het strikte provisieverbod voor beleggingsondernemingen is pas krap één jaar oud, maar versie 2.0 is alweer in aantocht. Binnen het toezichtrecht waarin snelle verandering de regel is, vormen de provisieregels dus geenszins een uitzondering.



RECHT

507

Het handhavingsregime onder MiFID II Enkele nieuwe bevoegdheden van de Autoriteit Financiële Markten nader bezien mr. A.A. van Gelder en mr. J. Dinant* 1. Inleiding In de zomer van 2014 is een nieuwe Europese richtlijn gepubliceerd die MiFID I in belangrijke mate herziet (MiFID II).1 Deze nieuwe richtlijn zal worden geïmplementeerd in Nederlandse wetgeving waarna de nieuwe regels vanaf 2017 moeten worden nageleefd. Tegelijk met MiFID II zal MiFIR in werking treden, een verordening die rechtstreeks in alle lidstaten van toepassing is.2 MiFID II en MiFIR zullen beODQJULMNHJHYROJHQKHEEHQYRRUPDUNWSDUWLMHQHQYRRUGH¿nanciële regelgeving in Nederland. Hoewel de inwerkingtreding van deze nieuwe regels wellicht nog ver weg lijkt, is het voor de praktijk zinvol te weten welke veranderingen op Europees niveau zijn overeengekomen en dan met name op het gebied van de bevoegdheden van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM). In dit artikel geven wij een overzicht van enkele belangrijke wijzigingen die betrekking hebben op de bevoegdheden van de AFM onder MiFID II. We beschrijven op hoofdlijnen een aantal nieuwe bevoegdheden waar de AFM over komt te EHVFKLNNHQQDDVWGHKXLGLJHLQGH:HWRSKHW¿QDQFLHHOWRHzicht (hierna: Wft) opgenomen bestuursrechtelijke bevoegdheden. Maar eerst zal worden ingegaan op de aanleiding voor en de doelstellingen van MiFID II.

de zogenaamde over-the-counter (OTC) handel. Daarnaast is er behoefte om het niveau van beleggersbescherming te verhogen. Verder is het effect van technologische ontZLNNHOLQJHQRSGHZHUNLQJYDQGH¿QDQFLsOHPDUNWHQEHzien.7 1DDVWGH]HRQWZLNNHOLQJHQ]LMQGH¿QDQFLsOHPDUNWHQ LQJHFRQIURQWHHUGPHWHHQ¿QDQFLsOHFULVLV'H]HFULsis, met daarin onder meer de val van Lehman Brothers in 2008, was voor de G-20 landen in 2009 aanleiding om afVSUDNHQWHPDNHQGLHRRNGH¿QDQFLsOHPDUNWHQUDNHQ$OV voorbeeld zijn te noemen de verplichte handel in derivaten

*

1.

2.

2. Achtergrond 2.1 De aanleiding voor MiFID II MiFID I is voortgekomen uit het Financial Services Action Plan (hierna: FSAP) van de Europese Unie dat in 1999 is vastgesteld.3 Een belangrijke doelstelling van het FSAP was KHWYHUVWHUNHQYDQGH¿QDQFLsOHPDUNWHQGRRUPLGGHOYDQ het vergroten van transparantie en het verbeteren van beleggersbescherming, waardoor de concurrentiekracht van Europa zou toenemen.4 MiFID I had tot doel het versterken van GHHI¿FLsQWHHQRUGHOLMNHZHUNLQJHQFRQFXUUHQWLHNUDFKWYDQ GH(XURSHVH¿QDQFLsOHPDUNWHQKHWEHYRUGHUHQYDQGHWRWVWDQGNRPLQJYDQHHQJHwQWHJUHHUGHPDUNWYRRU¿QDQFLsle dienstverlening en het tot stand brengen van een modern (XURSHHVWRH]LFKWNDGHUYRRU¿QDQFLsOHGLHQVWYHUOHQLQJHQ het effectenverkeer. MiFID I is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd door middel van de Wet implementaWLHULFKWOLMQPDUNWHQYRRU¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQYDQRNtober 2007.5 De evaluatie van MiFID I heeft aangetoond dat MiFID I een aantal tekortkomingen heeft die MiFID II beoogt te repareren.6 Zo merkte de Europese Commissie op dat er onvoldoende transparantie en toezicht is ten aanzien van bepaalde derivaten waarvan de handel buiten de beurs plaatsvindt, 508

3.

4.

5.

6.

7.

Annick van Gelder en Jelle Dinant zijn beiden werkzaam als senior jurist op de afdeling Juridische Zaken van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Deze bijdrage is geschreven op persoonlijke titel en per 1 december 2014 afgesloten. Ontwikkelingen op het gebied van weten regelgeving die na deze datum hebben plaatsgevonden, zijn niet in deze bijdrage meegenomen. Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de 5DDGYDQPHLEHWUHIIHQGHPDUNWHQYRRU¿QDQFLsOH instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/EU, PB L 173/349 van 12 juni 2014. Verordening (EU) Nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten YRRU¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQHQWRWZLM]LJLQJYDQ9HURUGHning (EU) nr. 648/2012, PB L 173/84 van 12 juni 2014. Richtlijn 2004/39/EG, van het Europees Parlement en de 5DDGYDQDSULOEHWUHIIHQGHPDUNWHQYRRU¿QDQFLele instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/ EG en 93/6/EEG van de Raad en de Richtlijn 2000/12/ EG van het Europees Parlement en de Raad houdende de intrekking van Richtlijn 3/22/EEG van de Raad, PB L 145 van 30 april 2004. Financial Servies Action Plan van de Europese Commissie uitgegeven op 11 mei 1999, http://ec.europa.eu/internal_ PDUNHW¿QDQFHVDFWLRQSODQLQGH[BHQKWPDFWLRQSODQ Wet van 30 oktober 2007 tot wijziging van de Wet op het ¿QDQFLHHOWRH]LFKWWHULPSOHPHQWDWLHYDQULFKWOLMQPDUNWHQ YRRU¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQ:HWLPSOHPHQWDWLHULFKWOLMQ PDUNWHQYRRU¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQ Stb. 2007, 406. Zie ‘Public Consultation, Review of the Market in Financial Instruments Directive (MifID)’ van de Europese Commissie, 8 December 2010. Zie ook het CESR Technical Advice to the European Commission in the context of the MiFID review and Responses to the European Commission Request for Additional Information, 29 juli en 13 oktober 2010, http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/ GRFVPL¿GFRQVXOWDWLRQBSDSHUBHQSGI Overwegingen (4) e.v. MiFID II.


RECHT


Het handhavingsregime onder MiFID II

op een handelsplatform, de verplichte clearing van bepaalde OTC-derivaten en de verplichting tot het rapporteren van derivatentransacties. Ook op het gebied van de handel in grondstofderivaten geeft MiFID II invulling aan afspraken die in de G-20 gemaakt zijn. Bovengenoemde ontwikkelingen zijn voor de Europese Unie reden geweest MiFID I te herzien en MiFIR te introGXFHUHQRPGDDUPHHGHRUGHOLMNHZHUNLQJYDQGH¿QDQFLsle markten en de bescherming van beleggers te versterken.8 MiFID II en MiFIR kunnen daarbij niet los worden gezien van andere wetgevingsinitiatieven zoals de EMIR Verordening, REMIT Verordening, Richtlijn Marktmisbruik en Marktmisbruik Verordening.9

2.2 Enkele doelstellingen van MiFID II MiFID II gaat uit van een aantal belangrijke doelstellingen.10 $OOHUHHUVWEHRRJW0L),',,UREXXVWHUHHQHI¿FLsQWHUH marktstructuren door de introductie van een nieuw type handelsplatform, de Organised Trading Facility (hierna: OTF) naast de bestaande platformen. Een andere doelstelling is het reguleren van gevolgen van bepaalde technologische ontwikkelingen. Zo worden naar aanleiding van de groei van algoritmehandel, waaronder High Frequency Trading (hierna: HFT), nieuwe beheersingsmaatregelen en eisen aan de bedrijfsvoering voorgesteld voor beleggingsondernemingen en handelsplatformen.11 Een volgende doelstelling is het versterken van transparantie van de handel. MiFID II beoogt meer transparantie van handelsactiviteiten op aandelenmarkten en een nieuwe transparantieregeling voor de handel op niet-aandelenmarkten. Tot slot is nog een belangrijke doelstelling het versterken van het gedragstoezicht op beleggingsondernemingen. Om deze doelstellingen te realiseren, versterkt MiFID II de rol van de nationale toezichthouders.1 2

in de Algemene wet bestuursrecht. Binnen dat kader dienen de hierna beschreven nieuwe bevoegdheden onder MiFID II bezien te worden. De meest in het oog springende nieuwe bevoegdheden onder MiFID II worden hieronder nader toegelicht. Daarbij zullen de volgende onderwerpen aan bod komen: productontwikkeling en productinterventie (3.1), het stellen van positielimieten bij commodityderivaten (3.2), het opvragen van dataverkeer (3.3), de governance van beleggingsondernemingen (3.4) en tot slot het opleggen en publiceren van sancties en maatregelen (3.5).

3.1 Productontwikkeling en productinterventie De AFM krijgt de bevoegdheid om de marketing en de verNRRSYDQ¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQHQJHVWUXFWXUHHUGHGHposito’s op te schorten in de volgende situaties: i) als de beleggingsonderneming geen doeltreffend productgoedkeuringsproces heeft ontwikkeld1 7 RILL DOVHHQ¿QDQFLHHOLQVWUXPHQWRIHHQ¿QDQFLsOHSUDNWLMNHHQEHGUHLJLQJYRUPW voor het ordelijk functioneren, voor de integriteit of voor de VWDELOLWHLWYDQGH¿QDQFLsOHPDUNWHQ1 8 ESMA krijgt in de laatstgenoemde situatie een soortgelijke bevoegdheid maar deze heeft een tijdelijk karakter.1 9 Om de bescherming van beleggers te verbeteren introduceert MiFID II onder meer eisen aan de productontwikkeling van een beleggingsonderneming. In dat kader worden de eisen aan de bedrijfsvoering van een beleggingsonderneming uit-

8.

9.

2.3 Waar staan we in het proces? MiFID II is op 12 juni 2014 gepubliceerd en zal uiterlijk 3 juli 2016 geïmplementeerd moeten zijn in Nederlandse weten regelgeving waarna de nieuwe regels begin 2017 in werking zullen treden. In de tekst van MiFID II staat aangegeven welke onderdelen door de European Securities Market Authority (hierna: ESMA) nader uitgewerkt moeten worden. ESMA heeft reeds voorstellen voor de nadere invulling van MiFID II aan de markt voorgelegd. Marktpartijen konden tot 1 augustus 2014 reageren op deze voorstellen.1 3 ESMA zal de komende maanden deze reactie bekijken en een technisch advies aan de Europese Commissie voorbereiden. ESMA heeft hiervoor een mandaat gekregen van de Europese Commissie. ESMA dient dit advies uiterlijk 3 januari 2015 aan de Europese Commissie uit te brengen. Daarnaast dient ESMA in 2015 en 2016 technische standaarden te hebben opgesteld.1 4

3. Handhavingsregime onder MiFID II In de Wft is de AFM aangewezen als toezichthouder in de zin van de Wft en op grond daarvan is haar een aantal bestuursrechtelijke bevoegdheden toegekend.1 5 De bevoegdheden van de AFM zijn grofweg gezegd te onderscheiden in onderzoeksbevoegdheden en de bevoegdheid tot het nemen van maatregelen. In dat kader is ook van belang dat voor een ieder een wettelijke medewerkingsplicht geldt.1 6 Bij de uitoefening van de onderzoeksbevoegdheden en het nemen van maatregelen dient de AFM zich te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die zijn opgenomen Nr. 12 december 2014

10. 11. 12. 13.

14.

15. 16. 17. 18. 19.

Zie ook M.E.J. Bracco Gartner, J. Dinant, P.B. Teeboom, $-:ROWHUV¶1LHXZHUHJHOVYRRU¿QDQFLsOHPDUNWHQ¶FR 2012, nr. 5, p. 132-133. Regulation (EU) No 648/2012 of the European Parliament and of the Council of 4 July 2012 on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories, PB 201/1 van 27.7.2012 (EMIR Verordening), Regulation (EU) no 1227/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on wholesale energy market integrity and transparency, PB L 326/1 van 8 december 2011 (REMIT Verordening), Directive 2014/57/EU of the European Parliament and of the council of 16 April 2014 on criminal sanctions for market abuse, PB L 173/179 van 12 juni 2014, (Richtlijn Marktmisbruik) en Regulation (EU) No 596/2014 of the European parliament and of the Council of 16 April 2014 on market abuse (market abuse regulation) and repealing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council and Commission Directives 2003/124/EC, 2003/125/EC and 2004/72/EC, PB L 173/1 van 12 juni 2014 (Marktmisbruik Verordening). Zie overwegingen (4), (6), (7) en (13) MIFD II. Mr. L.J. Silverentand en mr. J.M. Sprecher, ‘Laatste ontwikkelingen MiFID II’, FR 2013, nr. 12, p. 439-442. Zie overwegingen (137) e.v. MiFID II. ESMA MiFID II / MiFIR Consultation paper, 22 mei 2014, ESMA/2014/549 en ESMA MiFID II / MiFIR Discussion paper, 22 mei 2014, ESMA/2014,548, http://www.esma. europa.eu/consultations/overview/10. ESMA dient uiterlijk 15 juli 2015 concept Regulatory Technical Standards (RTS) en uiterlijk 3 januari 2016 concept Implementing Technical Standards (ITS) aan te leveren bij de Europese Commissie. Art. 1:1 en 1:25 Wft. Art. 5:20 Awb. Art. 69, tweede lid onder t) MiFID II. Art. 69, tweede lid onder s) MiFID II, art. 42 MiFIR. Art. 69, tweede lid, onder s) MiFID II, art. 40 MiFIR.


RECHT

509


gebreid.20 Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de beleggingsonderneming die het product in de vorm van een ¿QDQFLHHOLQVWUXPHQWGDDGZHUNHOLMNRQWZLNNHOWGHµPDQXfacturer’) en de beleggingsonderneming die het product van een derde koopt en distribueert (de ‘distributor’). Voor haar eigen beleggingsproducten dient de beleggingsonderneming RQGHUPHHUHHQGXLGHOLMNHGRHOJURHSWHLGHQWL¿FHUHQHQWH VSHFL¿FHUHQLQZHONHEHKRHIWHYDQGH]HGRHOJURHSKHWSURduct voorziet. Daarnaast moet de beleggingsonderneming een scenarioanalyse uitvoeren om de werking van het product onder verschillende omstandigheden te toetsen. De kostenstructuur van het product moet zorgvuldig worden overwogen, rekening houdend met de invloed van kosten op de (uit)werking van het product. Dit alles moet periodiek opnieuw beoordeeld worden. Daarbij moet rekening worden gehouden met feiten en omstandigheden die effect kunnen hebben op potentiële risico’s voor de doelgroep. Voor de ‘distributor’ geldt onder meer dat bij het bepalen van het totaal aantal producten dat wordt aangeboden dan wel meegenomen in het advies of beheer, aansluiting moet worden gezocht bij de karakteristieken, doelstellingen en behoeftes YDQHHQJHwGHQWL¿FHHUGHGRHOJURHS'H]HHLVLVHHQDDQYXOling op de al geldende zorgplichtregels.

3.2 Het stellen van positielimieten bij commodity derivaten De AFM krijgt de bevoegdheid om informatie op te vragen van een ieder die posities heeft in grondstofderivaten en krijgt de bevoegdheid om te eisen dat een partij zijn positie(s) afbouwt. Ook mag de AFM positielimieten instellen voor een bepaald type grondstofderivaat. ESMA zal de bandbreedte vaststellen waarbinnen de positielimieten worden bepaald. Om speculatie op de voedselderivatenmarkt en daarmee negatieve effecten op voedselprijzen te voorkomen, introduceert MiFID II positielimieten voor grondstofderivaten die NZDOL¿FHUHQDOV¿QDQFLHHOLQVWUXPHQW2 1 Marktpartijen mogen geen te groot deel van de handel innemen of een overdreven invloed op de prijsvorming- of prijsvolatiliteit hebben. Tevens dienen marktpartijen te rapporteren over hun posities.22 Er worden echter niet alleen eisen gesteld aan handelaren in grondstoffenderivaten. Ook handelsplatformen waar deze derivaten worden verhandeld moeten positiemanagementbeheersmaatregelen uitvoeren. Handelaren in grondstofderivaten zijn momenteel uitgezonderd van MiFID I. Grondstofderivaten die worden verhandeld op een handelsplatform (gereglementeerde markt, MTF RI27) ]XOOHQRQGHU0L),',,LQEHJLQVHONZDOL¿FHUHQDOV HHQ¿QDQFLHHOLQVWUXPHQWWHQ]LMGHDIZLNNHOLQJSODDWVYLQGW door fysieke levering. ESMA zal hiervoor nadere criteria moeten ontwikkelen. Onder MiFD II moet een aantal handelaren in grondstofderivaten beschikken over een vergunning. Echter wanneer de derivatenhandel in grondstoffen geen hoofdbedrijf is, de handelaren geen klantenorders uitvoeren en ook niet aan HFT doen, is geen vergunning vereist. Het feit dat bepaalde handelaren een vergunning als beleggingsonderneming moeten aanvragen, heeft wellicht ook consequenties voor de toepassing van EMIR op die beleggingsondernemingen.

3.3 Het opvragen van dataverkeer De AFM krijgt de bevoegdheid om bestaande overzichten van telefoon- en dataverkeer op te vragen bij telecommunicatie-exploitanten.23 Toegang tot overzichten van telefoon510

en dataverkeer waarover een telecommunicatie-exploitant beschikt, mag niet de inhoud van telefoongesprekken bevatten.2 4 Deze bevoegdheid kan de AFM uitoefenen in het geval er een redelijk vermoeden bestaat dat dergelijke informatie relevant kan zijn als bewijs van gedragingen die in strijd zijn met de Verordening Marktmisbruik, MiFID II of MiFIR. Tevens krijgt zij de bevoegdheid om bestaande opnames van telefoongesprekken en overzichten van dataverkeer op te vragen bij beleggingsondernemingen.2 5 De achtergrond van deze bevoegdheden is dat bovengenoemde informatie het cruciale en vaak enige bewijs vormen waarmee het bestaan van marktmisbruik bewezen kan worden en waarmee kan worden nagegaan of ondernemingen de beleggersbeschermings- en nadere vereisten van MiFID II of MiFIR naleven.2 6 Beleggingsondernemingen dienen telefoongesprekken en elektronische communicatie vast te leggen met betrekking tot transacties voor eigen rekening alsmede cliëntenorders indien het gaat om het ontvangen, doorgeven en uitvoeren van orders ten behoeve van clienten.2 7

3.4 De governance van beleggingsondernemingen De governancebepalingen van MiFID II zijn ten opzichte van MiFID I enerzijds gewijzigd en anderzijds uitgebreid met nieuwe vereisten aangaande de samenstelling en het functioneren van het leidinggevend orgaan. Daarmee gepaard gaan nieuwe bevoegdheden voor de AFM om in te grijpen in de samenstelling van het leidinggevend orgaan indien er niet meer voldaan wordt aan voornoemde vereisten. Hierna zal kort ingegaan worden op de nieuwe governance bepalingen voor beleggingsondernemingen.2 8 6DPHQVWHOOLQJHQIXQFWLRQHUHQYDQKHW leidinggevend orgaan Allereerst is het toepassingsbereik van het leidinggevend orgaan onder MiFID II verduidelijkt. In MiFID I werd nog gesproken van personen die daadwerkelijk het beleid bepalen ]RQGHUGDWKHWWRHSDVVLQJVEHUHLNKLHUELMJHGH¿QLHHUGZHUG In MiFID II wordt de term leidinggevend orgaan geïntroGXFHHUGHQJHGH¿QLHHUGLQDUW8LWGHGH¿QLWLHEHSDOLQJ volgt dat dit orgaan de personen omvat die daadwerkelijk het beleid van de entiteit bepalen.2 9 In zoverre niets nieuws. :HOVFKULMIWGHGH¿QLWLHEHSDOLQJYRRUGDWQLHWDOOHHQKHWRUgaan die de strategie, doelstellingen en algemene leiding YDQGHHQWLWHLWYDVWVWHOWRQGHUGHUHLNZLMGWHYDQGHGH¿QLtie valt, maar ook het orgaan dat fungeert als toezichthouder op en bewaker van de besluitvorming van het management. Daarmee wordt onder MiFID II duidelijk dat niet alleen be-

20. 21. 22. 23.

24. 25. 26. 27. 28. 29.

Art. 16 MiFID II. Art. 2, eerste lid, onder punt 30, MiFIR. Art. 69, tweede lid onder p MiFID II. MiFID II verbindt hieraan de beperking ‘voor zover dit door het nationale recht wordt toegestaan’. Art. 69, tweede lid onder r) MiFID II. Overweging (144) MiFID II. Art. 69, tweede lid onder d MiFID II. Overweging (144) MiFID II. Art. 16, zevende lid MiFID II. Voor het leidinggevend orgaan van een marktexploitant gelden soortgelijke eisen, neergelegd in art. 45 MiFID II. Zie art. 4 MiFID II.


RECHT



stuurders maar ook commissarissen en andere interne toezichthouders aan de vereisten voor de functionering en samenstelling van het leidinggevend orgaan moeten voldoen. Dit gegeven sluit aan op de huidige praktijk in Nederland. Sinds de invoering van de Wet introductie geschiktheidseis3 0 in 2012 worden commissarissen immers niet alleen getoetst op betrouwbaarheid maar tevens op geschiktheid. Voorts vindt er onder MiFID II een uitbreiding plaats van de vereisten waaraan het leidinggevend orgaan moet voldoen. Onder MiFID I moeten personen die daadwerkelijk het beleid bepalen voldoende betrouwbaar zijn en over de vereiste ervaring beschikken. Met de komst van MiFID II worden naast voornoemde vereisten ook voorwaarden gesteld aangaande de tijdsbesteding, de diversiteit en het onafhankelijk handelen van de leden van het leidinggevend orgaan. Daarbij wordt in art. 9 MiFID II verwezen naar de art. 88 en 91 van de CRD IV-richtlijn (hierna CRD IV)3 1 , hetgeen begrijpelijk is omdat CRD IV eveneens van toepassing is op bepaalde beleggingsondernemingen.3 2 Een andere noemenswaardige wijziging is de rol die ESMA krijgt toebedeeld in de uitleg van bepaalde governance begrippen. In het eerste lid van art. 9 MiFID II wordt namelijk aangegeven dat ESMA en EBA gezamenlijk richtsnoeren zullen vaststellen ten aanzien van de genoemde punten in art. 91, lid 12, van de CRD IV-richtlijn. Deze punten zien op de begrippen ‘besteding van genoeg tijd door een lid van het leidinggevend orgaan aan de vervulling van zijn taken’, ‘voldoende kennis, vaardigheden en ervaring’, ‘eerlijkheid, integriteit en onafhankelijkheid van geest’, ‘voldoende perVRQHOHHQ¿QDQFLsOHPLGGHOHQJHZLMGDDQGHLQWURGXFWLHHQ opleiding van leden van het leidinggevend orgaan’ en het begrip ‘diversiteit’. ESMA zal hiermee een belangrijke stempel kunnen drukken op de invulling van de open normen van betrouwbaarheid en geschiktheid. Daarbij wordt interessant om te bezien hoe deze uitwerking zich zal verhouden tot de Beleidsregel geschiktheid 2012 (hierna: de Beleidsregel), waarin de AFM en DNB nadere invulling hebben gegeven aan de geschiktheidsnorm.33 De MiFID II-vereisten sluiten echter goed aan bij de huidige praktijk van de Nederlandse toezichthouders. Ook in de Beleidsregel wordt immers vereisten gesteld aan de samenstelling en het functioneren van individuele leden alsmede het collectief. Deze vereisten zien onder meer op kennis, ervaring, vaardigheden, professioneel gedrag, diversiteit en tijdsbesteding.

verstane bewoordingen – dat de bevoegde autoriteit de bevoegdheid heeft om de verwijdering van een natuurlijk persoon te eisenuit het leidinggevend orgaan van een beleggingsonderneming of marktexploitant. Daarnaast bevat MiFID II ook de bevoegdheid om een lid van het leidinggevend orgaan, of enigerlei andere natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor een inbreuk van de richtlijn of verordening, een tijdelijk (dan wel permanent) verbod op te leggen om leidinggevende functies te bekleden bij beleggingsondernemingen. Over een dergelijk bevoegdheid om een tijdelijk verbod op te leggen beschikt de toezichthouder onder de huidige regelgeving niet. Deze nieuwe bevoegdheid is overigens ook opgenomen in andere Europese regelgeving zoals CRD IV en de Marktmisbruik Verordening.

7RH]LFKWEHYRHJGKHGHQWHQRS]LFKWHYDQOHGHQ YDQKHWOHLGLQJJHYHQGRUJDDQ Indien een lid van het leidinggevend orgaan niet meer voldoet aan de thans geldende vereisten, hebben de AFM en DNB ingevolge de Wft op dit moment al de bevoegdheid om te handhaven. Op basis van de huidige wetgeving kan de toezichthouder bijvoorbeeld bepalen dat een lid van het leidinggevend orgaan niet benoemd mag worden omdat hij/ zij niet voldoet aan de betrouwbaarheids- dan wel geschiktheidseis. Omdat leden van het leidinggevend orgaan doorlopend betrouwbaar en geschikt moeten zijn, kan de toezichthouder voorts een reeds benoemd lid van het leidinggevend orgaan ‘heenzenden’ wanneer zijn/haar betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat, dan wel wanneer hij/zij niet langer geschikt is. In MiFID II wordt de bevoegdheid om een lid van het leidinggevend orgaan heen te zenden expliciet genoemd.34 Daarin wordt aangegeven – in niet mis te

30. Stb. 2012, nr. 7. 31. Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (CRD IV). 32. De vereisten voor de samenstelling en het functioneren van het leidinggevend orgaan onder MiFID II zijn daarmee grotendeels in lijn met de vereisten van CRD IV. Voor verzekeraars ligt dat anders. De Solvency II-richtlijn (2009/138/EC) verwijst met betrekking tot de samenstelling en het functioneren van de leden van het leidinggevend orgaan vrijwel uitsluitend naar de betrouwbaarheids- en deskundigheidsvereiste, zie art. 42 en 43 van de Solvency II-richtlijn. 33. Stcrt. 2012, nr. 13546, 3 juli 2012. 34. Art. 69 MiFID II. 35. Zie art. 70, tweede lid, MiFID II.


3.5 Bestuursrechtelijke sancties en maatregelen MiFID II bepaalt expliciet dat de nationale bevoegde autoriteiten handhavend moeten kunnen optreden in geval van overtredingen door beleggingsondernemingen en marktexploitanten. Dit handhavend optreden geldt niet alleen jegens de hiervoor genoemde ondernemingen zelf, maar ook jegens de verantwoordelijke beleidsbepalers en eventuele andere verantwoordelijke natuurlijke en rechtspersonen.3 5 Deze bevoegdheid om op te treden tegen feitelijk leidinggevers, waaronder natuurlijke personen zoals beleidsbepalers, heeft de AFM sinds 1 juli 2009 reeds op grond van nationaal recht (art. 5:1, derde lid, Awb juncto art. 51, tweede en derde lid Wetboek van Strafrecht), maar krijgt hiermee ook een uitdrukkelijke Europeesrechtelijke grondslag in MiFID II. Hierna wordt op hoofdlijnen nader ingegaan op de openbaarmaking van bestuursrechtelijke sancties en maatregelen (3.5.1), het vaststellen van de soort en hoogte van bestuursrechtelijke sancties en maatregelen (3.5.2) en het verstrekken van informatie daarover aan ESMA (3.5.3). 2SHQEDDUPDNLQJYDQEHVWXXUVUHFKWHOLMNH VDQFWLHVHQPDDWUHJHOHQ Alvorens in te gaan op de wijzigingen met betrekking tot het openbaar maken van bestuursrechtelijke sancties en maatregelen, zal eerst het huidig publicatieregime onder de Wft kort worden toegelicht.


RECHT

511


Huidig publicatieregime Voorafgaand aan de implementatie van CRD IV in de Wft, bestond reeds een publicatiebevoegdheid voor de AFM bij het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom (indien de last is verbeurd). Publicatie van ernstige overtredingen was verplicht, tenzij die in strijd was of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Boetes en verbeurde lasten die niet direct konden worden gepubliceerd, moesten gepubliceerd worden nadat zij onherroepelijk waren. CRD IV kent een ander publicatieregime. Ingevolge hiervan is met de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten3 6 het publicatieregime van de Wft per 1 augustus 2014 gewijzigd.3 7 De wetgever heeft er daarbij voor gekozen om het publicatieregiPHYDQ&5',9YRRUDOOH¿QDQFLsOHRQGHUQHPLQJHQWHODWHQ gelden en niet te beperken tot alleen banken en bepaalde beleggingsondernemingen, waar CRD IV uitsluitend op ziet. Een beperking tot banken en bepaalde beleggingsondernemingen zou volgens de toelichting op art. 1:97, 1:98 en 1:99 Wft38 betekenen dat er een onderscheid met betrekking tot het regime voor de publicatie van sancties zou moeten worGHQJHPDDNWWXVVHQYHUVFKLOOHQGH¿QDQFLsOHRQGHUQHPLQgen en, voor zover het banken en beleggingsondernemingen in de zin van CRD IV en de CRR-Verordening betreft, tussen de overtreding van verschillende voorschriften, al naar gelang deze voortvloeien uit de richtlijn of zijn vervat in de verordening. Een dergelijke situatie zou vanuit het oogpunt van rechtseenheid en rechtsgelijkheid onwenselijk zijn, aldus de wetgever. Daarnaast heeft de wetgever rekening gehouden met andere Europese wetsvoorstellen, bijvoorbeeld MiFID II, waarin een soortgelijke bepaling voor publicatie van sancties is opgenomen. Met de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten is per 1 augustus 2014 het Wft-publicatieregime op twee belangrijke punten gewijzigd. Allereerst is het afwegingskader om tot publicatie over te gaan gewijzigd. De publicatie van boetes en verbeurde lasten is nog steeds verplicht maar openbaarmaking hiervan dient onder bepaalde omstandigheden anoniem plaats te vinden.39 Dit is het geval indien voorafgaand aan de openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige (niet anonieme) openbaarmaking: – voor zover de boete wordt opgelegd aan een natuurlijke persoon, bekendmaking van persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn; – betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend; – een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd; of – GHVWDELOLWHLWYDQKHW¿QDQFLsOHVWHOVHOLQJHYDDU]RX worden gebracht. Voorgaand publicatieregime geldt zowel voor openbaarmaking van bestuurlijke boetes als voor openbaarmaking van verbeurde lasten onder dwangsom. Een tweede ingrijpende wijziging ziet op het aantal publicatiemomenten. Uit CRD IV volgt dat de AFM informatie moet publiceren over de eventueel gezochte rechtsbescherming tegen de gepubliceerde sanctie, en de uitkomsten hiervan. Dit geldt zowel vóór als na het onherroepelijk worden van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete voor 512

ernstige overtredingen of een verbeurde last onder dwangsom. Met de publicatie van deze informatie wordt getracht steeds de actuele stand van zaken bekend te maken, eventueel aangevuld met nadere informatie die naar het oordeel van de toezichthouder wenselijk of noodzakelijk is. Publicatieregime onder MiFID II Met MiFID II verandert het reeds gewijzigd publicatieregime wederom. Het gaat daarbij om twee relevante punten. Daar waar de AFM op dit moment alleen bestuurlijke boetes en verbeurde lasten onder dwangsom publiceert, schrijft MiFID II voor dat iedere door de toezichthouder genomen ‘besluit waarbij een bestuursrechtelijke sanctie of maatregel’ wordt opgelegd voor overtreding van de MiFID II (omgezet in nationale regelgeving) of MiFIR (de rechtstreeks werkende EU Verordening) zo spoedig mogelijk openbaar moet worden gemaakt.4 0 Het gaat ingevolge het eerste lid van art. 70 MiFID II in ieder geval om sancties en maatregelen die doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. Het toepassingsbereik van art. 71 MiFID II reikt verder dan uitsluitend de bestuurlijke boete of last onder dwangsom, zoals blijkt uit het zesde lid van art. 70 MiFID II waarin onder meer gesproken wordt van een openbare verklaring, een bevel (vergelijkbaar met de Nederlandse aanwijzing als bedoeld in art. 1:75 van de Wft), de intrekking of schorsing van een vergunning of een tijdelijk verbod voor een lid van het leidinggevend orgaan. Niet alleen bestuurlijke boetes en verbeurde lasten onder dwangsom zullen derhalve gepubliceerd moeten worden, ook andere type (herstel)maatregelen zoals hiervoor aangegeven.4 1 Het is de vraag of dit in alle gevallen wenselijk is, publicatie zou immers ook contraproductief of onevenredig kunnen zijn gelet op de aard of het doel van de betreffende handhavingsmaatregel. Daarbij zal in ieder geval steeds gekeken moeten worden naar de door MiFID II voorgeschreven uitzonderingsgronden, hetgeen ons bij het tweede relevante punt brengt. Publicatie van bestuursrechtelijke sancties of maatregelen blijft onder MiFID II, net als onder het huidig publicatieregime, het uitgangspunt. Ingevolge art. 71, eerste lid, MiFID II moet daarbij wel per geval (de zogenaamde ‘case-by-case assessment’) een beoordeling worden gemaakt of de bekendmaking van de identiteit van de rechtspersoon of van de persoonlijke gegevens van de natuurlijke persoon onevenreGLJLVRIGDWRSHQEDDUPDNLQJGHVWDELOLWHLWYDQGH¿QDQFLsOH markten of een lopend onderzoek4 2 in gevaar brengt. Indien volgens de toezichthouder sprake is van één van de voor-

36. Kamerstukken II 2013/14, 33 849, nr. 1-3. 37. Zie hierover ook mr. drs. M.J. Blotwijk, ‘Publicatie van boetes, lasten en openbare waarschuwingen in de Wft’, In: &RPSOLDQFHLQKHW¿QDQFLHHOWRH]LFKWUHFKW 2014, p. 125150, Deventer: Kluwer, EAN9789013120554. 38. Kamerstukken II 2013/14, 33 849, nr. 3, p. 36. 39. Zie art. 1:97, vierde lid, Wft. 40. Art. 71 MiFID II. 41. Met uitzondering van besluiten waarmee onderzoeksmaatregelen worden opgelegd. Zie art. 71, eerste lid, MiFID II. 42. Uit de tekst van MiFID II volgt niet duidelijk of hiermee een lopend strafrechtelijk onderzoek bedoeld wordt of ieder lopend onderzoek. Vergelijk met art. 68 CRD IV waar wel expliciet ‘strafrechtelijk onderzoek’ wordt genoemd. Daarbij kan verondersteld worden dat ook onder MiFID II een strafrechtelijk onderzoek bedoeld wordt.


RECHT



gaande situaties, dient gekozen te worden om publicatie (i) uit te stellen totdat de redenen voor niet-bekendmaking zijn vervallen, (ii) anoniem te laten plaatsvinden of (iii) in zijn geheel niet te laten plaatsvinden. Vooral deze laatste mogelijkheid om in zijn geheel niet te publiceren is nieuw ten opzichte van het huidige publicatieregime.4 3 Daarbij is de vraag hoe dit publicatieregime zal aansluiten bij het huidige regime, waarbij uitsluitend twee vormen van publicatie bestaan, namelijk het publiceren met naam of het anoniem publiceren. De variant om in zijn geheel niet te publiceren wordt niet genoemd in CRD IV. Omdat beide richtlijnen van toepassing zijn op (bepaalde) beleggingsondernemingen en beide richtlijnen uitgaan van maximumharmonisatie, wordt het interessant om te zien hoe de wetgever het publicatieregime onder MiFID II zal gaan implementeren. Opgemerkt zij ook dat niet alleen MiFID II de mogelijkheid kent om af te zien van publicatie, ook in de Marktmisbruik Verordening komt deze mogelijkheid terug. Mogelijk zal de wetgever er daarom voor kiezen om de wijzigingen net zoals bij de implementatie van CRD IV niet te beperken tot het toepassingsbereik van MiFID II, maar weGHURPYRRUDOOH¿QDQFLsOHRQGHUQHPLQJHQWHODWHQJHOGHQ 9DVWVWHOOHQYDQVRRUWHQKRRJWH Het vaststellen van de soort en hoogte van een bestuursrechtelijke sanctie of maatregel moet plaatsvinden aan de hand van de omstandigheden als genoemd in art. 72, tweede lid, MiFID II. Bij het opleggen van bestuurlijke boetes moeten toezichthouders rekening houden met, onder meer: – de ernst en duur van de inbreuk; – de mate van verantwoordelijkheid van de voor de inbreuk verantwoordelijke natuurlijke of rechtspersoon44 ; – GH¿QDQFLsOHGUDDJNUDFKWYDQGHRYHUWUHGHU]RDOVGH]H met name blijkt uit de totale omzet van de verantwoordelijke rechtspersoon of het jaarinkomen en het netto vermogen van de verantwoordelijke natuurlijke persoon; – de omvang van behaalde winsten of vermeden verliezen; – de mate van medewerking met de toezichthouders, onverminderd de noodzaak te zorgen voor terugbetaling van de behaalde winsten of vermeden verliezen en – recidive. Deze bepaling is weliswaar nieuw in MiFID II maar komt grotendeels overeen met de factoren die de AFM op grond YDQGH:IWKHW%HVOXLWEHVWXXUOLMNHERHWHV¿QDQFLsOHVHFWRU en de Algemene wet bestuursrecht reeds meeweegt bij het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie of maatregel. Ten aanzien van de hoogte van de bestuurlijke boetes gelden onder MiFID II maximale geldboetes voor rechtspersonen van ten minste EUR 5 miljoen of ter waarde van 10% van de jaaromzet danwel – als deze onderdeel is van een concern – van de geconsolideerde jaaromzet op holdingniveau. Voor natuurlijke personen gelden eveneens maximale geldboetes van ten minste EUR 5 miljoen. Omdat MiFID II alleen een ondergrens stelt aan de maximumbedragen zouden lidstaten er ook voor kunnen kiezen om het maximumbedrag hoger te stellen dan EUR 5 miljoen. Voornoemde maximum boetebedragen pakken hoger uit dan de bedragen onder de huidige wetgeving. Onder het huidige Wft is het maximum gesteld op EUR 4 miljoen (of twee Nr. 12 december 2014

keer dat bedrag bij recidive). Echter, omdat MiFID II slechts een ondergrens aan het maximumbedrag voorschrijft, zal in de praktijk nog steeds ruimte bestaan voor lidstaten om de huidige (lagere) boetebedragen aan te houden (zolang er een minimale maximum van EUR 5 miljoen wordt aangehouden). Alternatief voor zowel natuurlijke als rechtspersonen is een geldboete van ten minste twee keer het bedrag van het aan de inbreuk ontleende voordeel indien dat kan worden bepaald. Onder de huidige Wft kan ook een boete worden opgelegd ter hoogte van twee keer het verkregen voordeel, mits dat voordeel meer dan EUR 2 miljoen is geweest.4 5 Voornoemde drempel van EUR 2 miljoen wordt niet in de tekst van MiFID II gehanteerd, enige voorwaarde is dat het verkregen voordeel bepaald kan worden. Daarmee zal eerder het verkregen voordeel meegenomen kunnen worden dan nu het geval is. ,QIRUPDWLHYHUVWUHNNHQDDQ(60$ Op grond van art. 71, derde lid, MiFID II dient de AFM ESMA op de hoogte te stellen van alle bestuursrechtelijke sancties die zijn opgelegd maar niet gepubliceerd, met inbegrip van elk in dat verband ingesteld beroep en de uitkomst daarvan. Daarnaast dient de AFM jaarlijks geaggregeerde informatie over alle sancties en maatregelen, niet zijnde maatregelen met het karakter van een onderzoek, aan ESMA te verstrekken. Dit was overigens ook al opgenomen in MiFID I.4 6 Indien de AFM een bestuursrechtelijke maatregel, sanctie of strafrechtelijke sanctie openbaar maakt moet zij ESMA daarvan tegelijkertijd op de hoogte stellen.47 ESMA zal procedures en formulieren vaststellen op basis waarvan de nationale toezichthouders deze meldingen dienen te verrichten.

4. Tot slot Het toepassingsbereik onder MiFID II wordt aanzienlijk uitgebreid. Er zijn meer partijen die onder de reikwijdte van MiFID II komen te vallen dan partijen waar momenteel MiFID I op van toepassing is. Door de uitbreiding van de reikwijdte neemt het toepassingsbereik van het handhavingsregime toe. Daarnaast worden nieuwe bestuursrechtelijke bevoegdheden voor de AFM geïntroduceerd, waaronder bevoegdheden die zien op productontwikkeling en productinterventie, governance vereisten, het stellen van positielimieten bij commodityderivaten, het opvragen van dataverkeer en tot slot het opleggen en publiceren van sancties en maatregelen. Met de inwerkingtreding van MiFID II is het einde van de nieuwe regelgeving nog niet in zicht. Met name voor ESMA

43. CRD IV bevat ook de mogelijkheid om publicatie uit te stellen maar deze mogelijkheid is door de Nederlandse wetgever niet opgenomen in de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten. 44. Vergelijk de term ‘verantwoordelijkheid’ met de term ‘verwijtbaarheid’ die in art. 2, derde lid, van het Besluit EHVWXXUOLMNHERHWHV¿QDQFLsOHVHFWRUZRUGWJHKDQWHHUG Onduidelijk is in hoeverre de term ‘verantwoordelijkheid’ aansluit bij de term ‘verwijtbaarheid’. Wordt met de MiFID II-tekst de verwijtbaarheid breder getrokken? 45. Zie art. 1:81 Wft. 46. Art. 71, vierde lid, MiFID II. 47. Art. 71, vijfde lid, MiFID II.


RECHT

513


is een grote rol weggelegd. ESMA zal op uiteenlopende gebieden op korte termijn een groot aantal technische standaarden moeten ontwikkelen, waarna de Europese Commissie deze zal vaststellen. Eveneens zal ESMA richtsnoeren moeten gaan uitvaardigen die waarborgen dat de toezichthouders in de diverse lidstaten Europese regelgeving uniform zullen toepassen. Wij verwachten dat met de nieuwe bevoegdheden onder MiFID II de AFM op een nog effectievere wijze haar gedragstoezicht op grond van de Wft kan uitoefenen. Op grond van MiFID II kan de ene lidstaat echter verdergaande toezichtbevoegdheden toekennen aan haar bevoegde autoriteit dan de andere lidstaat. Ook de handhaving kan per lidstaat verschillen, bestuursrechtelijke of strafrechtelijk, en daarmee ook de mogelijkheid van het opleggen van verschillende sancties per lidstaat. Daarnaast is het de vraag of de nationale toezichthouders de door ESMA ontwikkelde technische standaarden op eenzelfde wijze interpreteren en vervolgens zullen toepassen. Het is naar onze mening nodig dat de nationale toezichthouders met elkaar samenwerken, zodat de technische standaarden consistent binnen de Europese Unie zullen worden toegepast. Dit kan ertoe bijdragen dat op EuURSHHVQLYHDXVSUDNHLVYDQHHQOHYHOSOD\LQJ¿HOGRSKHW gebied van toezicht en handhaving. Een uniforme toepassing van handhavingsinstrumenten is naar onze mening noodzakelijk om de doelstellingen van MiFID II te realiseren.

514


RECHT


Nieuws mr. W.M. Haverkamp, mr. E.S. Sijmons en mr. M. Warmerdam

Wet- en regelgeving nationaal :LM]LJLQJVZHW¿QDQFLsOHPDUNWHQ aangenomen Op 14 oktober 2014 is het voorlopig verslag van de vaste commissie voor Financiën van de Eerste Kamer bij het ZHWVYRRUVWHOWRWZLM]LJLQJYDQGH:HWRSKHW¿QDQFLHHOWRH]LFKWHQHQLJHDQGHUHZHWWHQRSKHWWHUUHLQYDQGH¿QDQFLHOHPDUNWHQ:LM]LJLQJVZHW¿QDQFLsOHPDUNWHQ YDVWgesteld. Daarin worden onder meer vragen gesteld over de uitbreiding van de groep die de bankierseed of -belofte moet DÀHJJHQGHYHUZHUYLQJHQJHEUXLNYDQJHJHYHQVGRRU'H 1HGHUODQGVFKH%DQN'1% HQGHFRQFHQWUDWLHYDQVSHFL¿Hke onderdelen van het banken- en effectenrecht bij de rechtbank van Amsterdam. Op 7 november 2014 heeft de Minister van Financiën Dijsselbloem een memorie van antwoord ingediend, waarin antwoord wordt gegeven op de in het bovengenoemde voorlopige verslag gestelde vragen. De minister schrijft onder meer dat de bankierseed of -belofte geldt medewerkers die klanten adviseren, maar ook kan gelden voor medewerkers die klanten informeren en niet tevens ook adviseren. Het gaat om medewerkers met klantcontact voor zover dat conWDFW]LHWRSGHLQKRXGYDQHHQ¿QDQFLsOHGLHQVW'HYRRUgestelde uitbreiding van de eed of belofte beperkt tot meGHZHUNHUVGLHGHHWKLVFKHSHUVRQL¿FDWLHYDQGH¿QDQFLsOH onderneming vormen. Verdergaande initiatieven dienen uit de sector zelf te komen, aldus de minister. De minister en het kabinet zijn van mening dat het voorstel voldoet aan het vereiste van proportionaliteit. De minister geeft aan welk instrumentarium DNB ter beschikking staat en welke waarborgen daaraan verbonden zijn.Verder schrijft de minister onder meer dat de inwerkingtreding van het onderdeel van het wetsvoorstel over concentratie van het banken effectenrecht wordt uitgesteld in verband met onduidelijkheid over de precieze reikwijdte van de te concentreren zaken. Op 18 september 2014 was het wetsvoorstel al aangenomen met algemene stemmen door de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heeft het voorstel op 18 november 2014 als hamerstuk afgedaan. Op 5 december 2014 is de wet gepubliceerd in het Staatsblad (Stb. 2014, 472). Naar verwachting treedt de wet grotendeels per 1 januari 2015 in werking.

:HWEHORQLQJVEHOHLG¿QDQFLsOHRQGHUQHPLQJHQ Op 16 oktober 2014 heeft de Tweede Kamer het voorstel WRWZLM]LJLQJYDQGH:HWRSKHW¿QDQFLHHOWRH]LFKWKRXGHQGHUHJHOVPHWEHWUHNNLQJWRWKHWEHORQLQJVEHOHLGYDQ¿QDQFLsOHRQGHUQHPLQJHQ:HWEHORQLQJVEHOHLG¿QDQFLsOHRQGHUnemingen) aangenomen. Dit wetsvoorstel wijzigt de Wet op KHW¿QDQFLHHOWRH]LFKWHQEHYDWYHUGHUHUHVWULFWLHVPHWEHtrekking tot beloningen. Het voorstel heeft een brede reikwijdte: het ziet op alle medewerkers van (vrijwel) alle onGHUGH:IWJHUHJXOHHUGH¿QDQFLsOHRQGHUQHPLQJHQPHW]HWHO in Nederland en kent ook regels over de toepasselijkheid op groepsondernemingen. Daarnaast gelden er regels voor bepaalde bijkantoren. Het voorstel bevat onder meer een boNr. 12 december 2014

nuscap op 20% van het vaste jaarsalaris voor alle medewerkers en een verbod op gegarandeerde variabele beloningen. Het wetsvoorstel bevat ook een aantal uitzonderingsmogelijkheden. Op 18 november 2014 heeft de vaste commissie voor Financiën van de Eerste Kamer haar voorlopig verslag uitgebracht, waarin onder meer vragen zijn gesteld over het bonusplafond, de maximale vertrekvergoeding, de verhouding tot andere regelgeving en de Europese en internationale context, uitvoering en handhaving en gevolgen van de regels. Op 28 november 2014 is de memorie van antwoord van de Minister van Financiën op het voorlopig verslag verschenen. Daarin heeft de minister aangegeven dat de verhoging van boetes voor overtreding van de normen uit dit wetsvoorVWHOZRUGHQPHHJHQRPHQLQKHW:LM]LJLQJVEHVOXLW¿QDQFLsle markten 2015.

:HWEHNRVWLJLQJ¿QDQFLHHOWRH]LFKW Op 18 november 2014 heeft de vaste commissie voor Financiën van de Eerste Kamer hetvoorlopig verslag bij het voorVWHOYRRUGH:HWEHNRVWLJLQJ¿QDQFLHHOWRH]LFKW:EIW YDVWgesteld. Daarin worden vragen gesteld over onder meer het afschaffen van de overheidsbijdrage aan De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM), het kostenplafond voor doorberekening van toezichtkosten en het beheersbaar houden van toezichtkosten en over de nieuwe toezichttaken van de Europese Centrale Bank (ECB). Bij memorie van antwoord van 24 november 2014 heeft de Minister van Financiën Dijsselbloem deze vragen beantwoord. Daarin gaat de minister onder meer in op de afweging die de regering maakt tussen het publiek belang YDQJRHGWRH]LFKWHQHU]LMGVHQV\VWHHPSUR¿MWDQGHU]LMGVRS de gevolgen die de conclusie van die afweging zou moeten hebben voor de doorberekening van de toezichtkosten, op de verschillende waarborgen om de toezichtkosten beheersEDDUWHKRXGHQHQRSGH¿QDQFLHULQJYDQ(XURSHVHWRH]LFKWhouders.

Overig nationaal

Ŷ 0LQLVWHULHYDQ)LQDQFLsQ0LQ)LQ Kamerbrief over resultaten Comprehensive Assessment Op 26 oktober 2014 heeft Minister Dijsselbloem van Financiën de Tweede Kamer per brief geïnformeerd over de resultaten van het Comprehensive Assessment die tevens op 26 oktober 2014 zijn gepubliceerd door de Europese Centrale Bank (ECB). In totaal zijn de 130 grootste Europese banken onderworpen aan de Comprehensive Assessment. In Nederland betrof het de volgende zeven banken: ING Bank, Rabobank, ABN AMRO, SNS Bank, RBS NV, BNG Bank en NWB Bank. Deminister schrijft dat de resultaten van de Comprehensive Assessment uitwijzen dat de Nederlandse banken zijn geslaagd voor zowel de AQR, als het baselinescenario en het adverse-scenario van de stresstest. Dit be-


RECHT

515

Nieuws

tekent dat deze banken allemaal voldoende gekapitaliseerd zijn met een kernkapitaalratio (CET1) van boven de 8% bij zowel de AQR als het baseline-scenario van de stresstest en een kernkapitaalratio van boven de 5,5% onder het adverseVFHQDULR9RRUGHVSHFL¿HNHUHVXOWDWHQDDQJDDQGHGH1HGHUlandse banken verwijst de minister naar de door hem bijgevoegde toelichting van DNB.

Kamerbrief over bijdrage Nederlandse banken aan Europees resolutiefonds

opengebroken), ook wel boeterente genoemd, zouden mogen hanteren, hebben banken aangegeven dat zij geen rentevastperiodes meer kunnen aanbieden. In deze brief licht de minister toe op welke wijze de banken deze vergoedingsrente momenteel hanteren en welke initiatieven en maatregelen er al in gang gezet zijn met betrekking tot deze problematiek. Momenteel hebben volgens Bureau Krediet Registratie (BKR) ruim 108.000 huishoudens een betalingsachterstand op de hypotheek.

Op 27 oktober 2014 heeft de Minister van Financiën Dijsselbloem de Tweede Kamer geïnformeerd over de bijdragen die Nederlandse banken moeten betalen aan het Europese resolutiefonds. In deze brief zet de minister onder meer uiteen dat alle lidstaten op basis van de Richtlijn herstel en afwikkeling van banken (Bank Recovery and Resolution Directive, BRRD) verplicht zijn om volgend jaar een door de EDQFDLUHVHFWRUJH¿QDQFLHUGQDWLRQDDODIZLNNHOLQJVIRQGVRS te richten en dat voor de lidstaten die deelnemen aan de bankenunie geldt dat deze nationale afwikkelingsfondsen op 1 januari 2016 worden vervangen door het Single Resolution Fund (SRF). Vanaf dat moment gaan de jaarlijkse bijdragen van banken in deze lidstaten naar het SRF. De minister kaart aan dat er in de media een onjuist beeld heerst dat banken met het Europees afwikkelingsfonds veel duurder uit zouden zijn dan met een nationaal fonds.

Kamerbrief Dijsselbloem over rentederivaten

Kamerbrief stand van zaken centrale Wftexaminering

Op 27 november 2014 heeft de Minister van Financiën Dijsselbloem een brief aan de Tweede Kamer gestuurd waarin hij een overzicht geeft van de instrumenten die De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) ter beschikking staan en van de voorschriften die zijn uitgevaardigd richting banken om excessieve kredietverlening tegen te gaan. Alvorens deze instrumenten te bespreken, merkt de minister op dat het primair aan de banken zelf is om tot een adequate inschatting van kredietrisico’s te komen en excessieve kredietverlening tegen te gaan. Wat betreft DNB gaat het onder andere om een kapitaalbuffer voor systeembanken en een contra-cyclische buffer. Met deze instrumenten kan DNB een actieve bijdrage leveUHQDDQGHVWDELOLWHLWYDQKHW1HGHUODQGVH¿QDQFLsOHVWHOVHO AFM houdt toezicht op onder meer naleving van het wettelijk verbod op overkreditering, dat is vastgelegd in de Wet RSKHW¿QDQFLHHOWRH]LFKW

Op 5 november 2014 heeft Minister van Financiën Dijsselbloem de Tweede Kamer geïnformeerd over de meest actuele slagingspercentages, de ervaringen met het examenproces en de acties die zijn ondernomen om de kwaliteit van de centrale examinering doorlopend te waarborgen. Ook bespreekt de minister in deze kamerbrief de verschillende gesprekken die met marktpartijen over dit onderwerp zijn gevoerd, de resultaten daarvan en enkele in voorbereiding zijnde bijstellingen van de regelgeving, die zijn ingegeven door de tot nu toe opgedane ervaringen.

Kamerbrief Dijsselbloem over accountancy kantoren Op 7 november 2014 heeft Minister van Financiën Dijsselbloem vragen beantwoord over accountancy kantoren in het kader van een schriftelijk overleg voorafgaand aan een algemeen overleg dat plaatsvond op 13 november 2014. De minister beantwoordde de vragen aan de hand van de volgende hoofdthema’s: (1) aanvullende wettelijke maatregelen; (2) de inhoud van het rapport van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants; (3) het toezicht door de AFM; (4) evaluatie van de Wet toezicht accountantsorganisaties; en (5) overige vragen.

Op 17 november 2014 heeft Minister van Financiën Dijsselbloem antwoorden op de vragen en opmerkingen van de vaste commissie voor Financiën in het kader van een schriftelijk overleg over rentederivaten in het MKB en de verkenning dienstverlening MKB naar de Tweede Kamer gestuurd. De minister heeft de vragen van de fracties beantwoord langs de volgende hoofdthema’s: (1) methode, beeld en tijdslijnen herbeoordeling rentederivaten MKB; (2) klachten, geschillenbeslechting en verjaring; (3) verkenningen dienstverlening MKB en bijzonder beheer; (4) overige vragen. Minister Dijsselbloem gaat onder meer in op hoe de herbeoordeling van rentederivaten bij het MKB is vormgegeven en hoe de AFM toezicht houdt op de herbeoordeling.

Kamerbrief over instrumenten die excessieve kredietverlening tegengaan

Kamerbrief inzake vervanging Theoretisch solvabiliteitscriterium door Solvency II rapportages Bij brief van 25 november 2014 heeft Minister van Financien Dijsselbloem de Tweede Kamer geïnformeerd dat de Solvency II rapportages met ingang van 1 januari 2015 de rapportages van het Theoretisch Solvabiliteitscriterium (TSC) zullen vervangen.

Kamerbrief toezegging inzake oversluiten hypotheek

Ŷ $XWRULWHLW)LQDQFLsOH0DUNWHQ$)0

Op 13 november 2014 heeft Minister van Financiën Dijsselbloem de Tweede Kamer geïnformeerd over zijn toezegging tijdens de Algemene Financiële Beschouwingen om met de banken in gesprek te gaan om te kijken naar de mogelijkheGHQYDQERHWHYULMHKHU¿QDQFLHULQJLQVLWXDWLHVGLHNQHOOHQ ofwel, de mogelijkheden van boetevrij oversluiten van hypotheken in probleemgevallen. Indien banken geen vergoedingsrente (een vergoeding voor de banken als gevolg van de misgelopen rente omdat het contract tussentijds wordt

AFM Nieuwsbrief Pensioen

516

Op 24 oktober 2014 heeft de AFM een nieuwsbrief over recente ontwikkelingen met betrekking tot pensioentoezicht gepubliceerd. Daarin worden onder meer de wijziging in de pensioencommunicatie en een onderzoek van de AFM naar hoe pensioenfondsen de afgelopen jaren hebben gecommuniceerd over het te verwachten pensioeninkomen en de haalbaarheid van verwachtingen die deelnemers hebben en de Pensioen3daagse besproken.


RECHT


Nieuws

Aanbod mandaten aan niet-professionele beleggers

$)0RQGHU]RHNW¿QDQFLsOHGLHQVWYHUOHQLQJDDQ zakelijke markt

Op 28 oktober 2014 heeft de AFM op haar website bericht dat zij vooralsnog geen aanleiding ziet om het aanbod van mandaten aan niet-professionele beleggers te beperken. Mandaten zijn beleggingsfondsen waarin wordt belegd in selecties van andere beleggingsfondsen. Deze worden meestal gemaakt op verzoek van professionele beleggers, zoals pensioenfondsbeheerders of banken. Beleggingsondernemingen die in hun dienstverlening aan niet-professionele beleggers gebruik maken van mandaten moeten wel relevante informatie verstrekken over dit type beleggingen. Het gaat daarbij om informatie over de fondsen waarin via het mandaat wordt belegd, risico’s, kosten en kostenverdeling. Op die manier worden beleggers in staat gesteld te beoordelenof ze hierin willen beleggen of liever alternatieven zoeken, aldus de AFM in haar nieuwsbericht. Als de dienstverlening van beleggingsondernemingen aan niet-professionele beleggers aan alle gestelde voorwaarden voldoet en daar zorgvuldig invulling aan wordt gegeven, ziet de AFM op dit moment geen aanleiding om beleggingsondernemingen hierin te beperken.

Op 4 november 2014 heeft de AFM op haar website bericht dat zij onderzoek doet naar de ervaringen van de semi-puEOLHNHVHFWRUHQKHWPLGGHQHQNOHLQEHGULMI0.% PHW¿nanciële dienstverleners. De AFM heeft aan ruim 6.000 organisaties gevraagd om een online-enquête in te vullen over dit onderwerp. De AFM schrijft te willen onderzoeken of de zakelijke markt meer aandacht verdient, omdat zij ondanks eerder onderzoeken nog steeds signalen ontvangt dat zakelijke partijen in sommige gevallen mogelijk niet optimaal worden geholpen.

Actualiseren Dienstverleningsdocument Op 29 oktober 2014 heeft de AFM op haar website bericht over actualisering van Dienstverleningsdocumenten (DVD’s). Sinds 1 juli 2013 zijn aanbieders, bemiddelaars en adviseurs verplicht om een gestandaardiseerd DVD aan de consument te verstrekken voor producten die onder het provisieverbod vallen. De AFM heeft in 2013 een DVD-generator ontwikkeld. Met dit bericht heeft de AFM dienstverleners opgeroepen om hun DVD’s te actualiseren.

$)05DSSRUWµ,Q%DODQV¶ Op 30 oktober 2014 heeft de AFM haar rapport ‘In Balans 2014’ gepubliceerd. De AFM heeft in 2014 vier thematische RQGHU]RHNHQJHGDDQQDDUGH¿QDQFLsOHYHUVODJJHYLQJRYHU 2013, waarvan de bevindingen zijn gebundeld in het rapport ‘In Balans 2014’. Daarbij ging de aandacht uit naar de toelichtingen in de jaarrekening, de toelichting op bestuurdersbeloningen, de naleving van de verslaggevingsregels over pensioenen en de risicoparagraaf. De AFM heeft geconcluGHHUGGDWGHNZDOLWHLWYDQ¿QDQFLsOHYHUVODJJHYLQJVWDSYRRU stap toeneemt, maar verder kan worden verbeterd. Beleggers hebben volgens de AFM meer behoefte aan relevante en vergelijkbare informatie en het ‘eigen verhaal’ van de onderneming als toelichting bij de jaarrekening. De toelichtingen zijn volgens de AFM dus nog voor verbetering vatbaar.

AFM Consumentennieuwsbrief Op 27 november 2014 heeft de AFM een Consumentennieuwsbrief gepubliceerd, met daarin onder meer een oproep aan hypotheekverstrekkers om (kosteloos) mee te werken aan het aanpassen of omzetten van een beleggingsverzekering en een checklist voor een (vervolg) beleggingsadviesgesprek.

Ŷ

Nederlandse Vereniging van Banken 19% Bankenunie Op 26 oktober 2014 berichtte de Nederlandse Vereniging YDQ%DQNHQ19% GDW1HGHUODQGVHEDQNHQ¿QDQFLHHOJHzond zijn en hebben voldoende buffers om ook bij zware economische tegenwind verliezen op te vangen. Dat blijkt uit het zogenoemde Comprehensive Assessment dat de Europese Centrale Bank (ECB) liet uitvoeren onder 130 grote Europese banken om te bepalen of banken klaar zijn voor de overgang naar Europees toezicht. Op 4 november 2014 berichtte de NVB over de invoering van de Bankenunie. Per 4 november 2014 zijn zeven Nederlandse systeembanken onder toezicht van de ECB komen te staan.

Toekomstgericht Bankieren Het bestuur van de NVB presenteerde 14 oktober 2014 een pakket ‘Toekomstgericht Bankieren’. Hierin geven de gezamenlijke banken aan hoe zij dienstbaar en duurzaam willen bankieren. Het pakket bestaat uit drie onderdelen: (i) een maatschappelijk statuut, (ii) een nieuwe Code Banken en (iii) gedragsregels voor individuele medewerkers. Op 18 november 2014 heeft de NVB opnieuw op haar website over het pakket bericht en gerelateerde documenten alsmede een verzameling van de reacties van verschillende partijen, waaronder van de AFM, gepubliceerd.

Afkoop natura-uitvaartverzekeringen Op 7 november 2014 heeft de AFM op haar website bericht over de afkoopmogelijkheden bij natura-uitvaartverzekeringen. De AFM vindt het een positieve ontwikkeling dat verschillende verzekeraars bezig zijn met het mogelijk maken van afkoop, dan wel het aanpassen van de afkoopmethode voor nieuwe polissen. Het is een belangrijke stap voorwaarts dat verzekeraars kritisch zijn op hun product en de benodigde acties ondernemen om hun producten aan te passen als dat nodig is. De AFM is van mening dat een eerlijke afkoopwaarde in het belang van de klant is, omdat diens situatie en wensen kunnen veranderen gedurende de vaak zeer lange looptijd van het product. Maar consumenten moeten volgens de AFM op hun beurt goed afwegen of afkopen verstandig is. Nr. 12 december 2014

Overige stukken en berichten

Ŷ 'H1HGHUODQGVFKH%DQN19'1% Start Europees bankentoezicht markeert grote stap in vorming Bankenunie Op 4 november 2014 heeft DNB een persbericht gepubliceerd over de start van het gemeenschappelijke Europese toezicht op de 120 belangrijkste banken uit het eurogebied door de Europese Centrale Bank. Daartoe werd in 2012 door KHW(XURSHHV3DUOHPHQWEHVORWHQDOVDQWZRRUGRSGH¿QDQFLele crisis van de afgelopen jaren. Het gaat om de banken die in omvang en internationale verwevenheid in Europa het belangrijkst worden geacht. In Nederland zijn dat ING Bank,


RECHT

517

Nieuws

ABN Amro, Rabobank, SNS Bank, BNG Bank, NWB Bank en RBS NV. DNB blijft, naast haar rol in de samenwerking met de ECB voor wat betreft de grote banken, eerstverantwoordelijke voor het toezicht op de minder grote Nederlandse banken. Wel wordt daarbij de wijze van toezicht houden gelijkgetrokken met die van de ECB. Ook wordt DNB medeverantwoordelijk voor het Europese bankentoezicht van de ECB vanwege het lidmaatschap van directeur toezicht Jan Sijbrand van de Supervisory Board bij de ECB, en blijft DNB verantwoordelijk voor het integriteitstoezicht op alle banken. Zie voor meer informatie www.dnb.nl.

Speech Frank Elderson ‘Naar een toekomstbestendig pensioen Op 6 november 2014 heeft DNB-directeur Frank Elderson op het jaarcongres van de Pensioenfederatie gesproken over de uitdagingen voor de toezichthouder van de pensioenfondsen, nu de sector onder druk staat door sterk verlies van vertrouwen onder deelnemers en gepensioneerden. ‘Het is van essentieel belang dat dit vertrouwen wordt hersteld’, aldus Elderson, die sinds begin november binnen de directie van DNB verantwoordelijk is voor het toezicht op pensioenfondsen.De volledige tekst van de speech kan worden gedownload van de website van de website van DNB: www.dnb.nl.

DNBulletin In de rubriek DNBulletin (www.dnb.nl) zijn in deze periode de volgende berichten verschenen: – Op 6 november 2014: Nederlanders gebruiken pinpas meer in het buitenland; – Op 13 november 2014: ‘TLAC’ vermindert risico’s mondiale systeembanken; – Op 18 november 2014: Risico’s van langdurig lage LQÀDWLHRYHUKHGHQQXDDQ]HWYRRUJURHLLQ(XURSD – Op 26 november 2014: Toekomstbestendigheid levensverzekeraars onder de loep.

DNB publiceert Nieuwsbrief Verzekeren QRYHPEHU In de op 11 november 2014 uitgebrachte nieuwe editie van de Nieuwsbrief Verzekeren komen de volgende onderwerpen aan de orde: Nieuw: onsite toezicht, Schrijf u nu in YRRUGH'1%9HU]HNHULQJVPLGGDJ:HWEHORQLQJVEHOHLG¿nanciële ondernemingen, Kort nieuws Solvency II, Raamwerk voor recoveryplannen verzekeraars, FATF-waarschuwingslijsten: update oktober, Presentaties, foto’s, video’s en nieuwsberichten van de IAIS 2014-conferentie, Informatieverzoeken van DNB (www.dnb.nl).

DNB publiceert Nieuwsbrief Banken – november De op 13 november 2014 gepubliceerde editie van de Nieuwsbrief Banken bevat de volgende onderwerpen: ‘DNB en ECB trekken samen op’, Europees bankentoezicht van start, Onderzoek manipulatie benchmarks en valutahandel, Beloningsbeleid: nationale en Europese ontwikkelingen, FATF-waarschuwingslijsten: update; Informatieverzoeken DNB (www.dnb.nl).

DNB publiceert Nieuwsbrief Pensioenen – QRYHPEHU In de op 13 november 2014 gepubliceerde editie van de Nieuwsbrief Pensioenen komen de volgende onderwerpen aan de orde: Uitnodiging DNB seminars over implementatie nieuw FTK, Beleggingskennis bij toetsingsgesprek, Nieuw: 518

onsite toezicht, Kort nieuws, Aanpassingen staten Beleggingen en seminar voor rapporteurs, Informatiesessie over veelgemaakte fouten bij de rapportage van derivaten, Agenda en publicaties (www.dnb.nl).

Koninklijke onderscheiding voor oud-DNB directeur Joanne Kellermann Op 21 november 2014 heeft DNB bekendgemaakt dat ouddirecteur Joanne Kellermann is benoemd tot Commandeur in de orde van Oranje-Nassau. Kellermann kreeg de onderscheiding voor haar inzet als directeur toezicht pensioenIRQGVHQYHU]HNHUDDUVHQLQWHJULWHLWLQGH¿QDQFLsOHVHFWRU alsmede voor haar andere maatschappelijke verdiensten, zoals haar streven naar diversiteit en duurzaamheid. De koninklijke onderscheiding is uitgereikt door minister Jeroen Dijsselbloem van Financiën tijdens Kellermann’s receptie in Amsterdam ter gelegenheid van haar afscheid van DNB. Dijsselbloem prees haar onder meer om haar bijdrage aan het herstel van soliditeit in de pensioensector en aan de verVWHUNLQJYDQGHLQWHJULWHLWYDQGH¿QDQFLsOHVHFWRUZZZ dnb.nl).

DNB past locatiebeleid goudvoorraad aan Op 21 november 2014 heeft DNB bekendgemaakt goud te hebben verscheept van de VS naar Nederland voor een evenwichtiger spreiding van het goud over de verschillende locaties. In de oude situatie bevond zich 11% van de goudvoorraad in Nederland, 51% in de VS, terwijl het resterende deel in Canada (20%) en het Verenigd Koninkrijk (18%) opgeslagen was. De locatieverdeling volgens het herziene beleid ziet er als volgt uit: 31% in Amsterdam, 31% in New York, terwijl de percentages voor Ottawa en Londen met respectievelijk 20 en 18 onveranderd blijven. Met deze aanpassing voegt DNB zich bij andere centrale banken die een groter deel van hun goudvoorraad opslaan in eigen land. Behalve een evenwichtiger verdeling van de goudvoorraad over de verschillende locaties kan dit ook bijdragen aan een positief vertrouwenseffect bij het publiek (www.dnb.nl).

DNB positief over verplichtstelling voorbereidende Solvency II rapportages verzekeraars Met het besluit van het Ministerie van Financiën om met ingang van 2015 bij verzekeraars voorbereidende Solvency II rapportages verplicht te stellen wordt een belangrijke stap gezet op weg naar de invoering van Solvency II per 1-12016, het nieuwe Europese raamwerk voor het toezicht op verzekeraars. Dat heeft DNB op 25 november 2014 bekendgemaakt. Eerder had DNB, na overleg met het Verbond van Verzekeraars over voldoende zekerheid inzake het regelgevend kader, positief over de verplichtstelling geadviseerd. Met de verplichtstelling van de Solvency II rapportages wordt tevens het criterium voor het aanvragen van een verklaring van geen bezwaar voor kapitaalontrekkingen door verzekeraars (het Theoretisch Solvabiliteitscriterium, TSC) vervangen door de Solvency II positie. De berekeningen op basis van Solvency II geven een beter antwoord op de vraag of verzekeraars de komende 12 maanden aan de solvabiliteitseisen kunnen voldoen dan het TSC dat kan doen. DNB beschouwt deze stap dan ook als een verdere verbetering YDQKDDUWRH]LFKWLQVWUXPHQWDULXP'H:HWRSKHW¿QDQFLHHO toezicht (Wft) blijft het geldende wettelijke kader in 2015 (‘Solvency I’). Links naar de Kamerbrief en het Advies van DNB inzake de verplichtstelling zijn te vinden op de website van DNB: www.dnb.nl.


RECHT


Nieuws

Meerderheid Europese verzekeraars doorstaat stresstest met goed resultaat Een meerderheid van de Europese verzekeraars en verzekeringsgroepen zou op basis van de cijfers van eind 2013 zowel vóór als na stress voldoen aan de zogenoemde Solvency Capital Requirement (hierna: SCR). De SCR is het solvabiliteitsvereiste dat onderdeel is van het nieuwe toezichtraamwerk voor verzekeraars, Solvency II, dat met ingang van 2016 van kracht wordt. De gemiddelde SCR-ratio van de Nederlandse verzekeraars zou boven het minimum van honderd procent liggen, voor alle doorgerekende scenario’s. Dit blijkt uit de op 30 november 2014 bekendgemaakte resultaten van de stresstest die de Europese toezichthouder voor verzekeraars en pensioenfondsen, EIOPA, dit jaar heeft uitgevoerd onder Europese verzekeraars. De stresstest is gebaseerd op de cijfers van 2013 en op de grondslagen van Solvency II zoals die ten tijde van de test bekend waren. Het doel van de stresstest was om een indruk te krijgen van de veerkracht van de Europese verzekeringsmarkt in geval van ongunstige marktontwikkelingen. Vanuit Nederland hebben de zes grootste verzekeringsgroepen en zes grootste levensverzekeraars deelgenomen aan respectievelijk de ‘core module’ en ‘low yield module’ van de stresstest. DNB is in gesprek met de deelnemende verzekeraars over de uitkomsten van de stresstest. Zij verwacht dat verzekeraars de nodige maatregelen en voorbereidingen zullen treffen om aan het licht gekomen kwetsbaarheden te adresseren (www.dnb.nl).

–

–

de gegevens die moeten worden verstrekt wanneer gebruik wordt gemaakt van de vrijheid van vestiging op het grondgebied van een andere lidstaat en van het recht tot het vrij verrichten van diensten op het grondgebied van een andere lidstaat (Nr. 1151/2014); en GHEHSDOLQJYDQGHJHRJUD¿VFKHORFDWLHYDQGHUHOHvante kredietblootstellingen voor de berekening van LQVWHOOLQJVVSHFL¿HNHFRQWUDF\FOLVFKHNDSLWDDOEXIIHUpercentages (Nr. 1152/2014).

5DDGYDQGH(85DDG Raad neemt verordening aan inzake transparantieregels voor PRIIPs Op 10 november 2014 heeft de Raad een verordening aangenomen inzake transparantieregels voor packaged retail and insurance-based investment products (PRIIPs). Op grond van de verordening moeten key information documents (KIDs) worden opgesteld voor PRIIPs. De verordening bevat uniforme regels over onder meer het format en de inhoud waaraan de KIDs moeten voldoen. Deze regels zullen twee jaar na inwerkingtreding van de verordening gaan gelden teneinde de marktpartijen de mogelijkheid te geven zich op de nieuwe regels voor te bereiden.

Europees overig

Ŷ

Ŷ (XURSHVH&HQWUDOH%DQN(&%

(,23$SXEOLFHHUW:RUNSURJUDP

Consultatie conceptverordening inzake rapporWDJHYDQVXSHUYLVRU\¿QDQFLDOLQIRUPDWLRQ

European Insurance and Occupational 3HQVLRQV$XWKRULW\(,23$ Op 5 november 2014 heeft EIOPA haar werkprogramma LQDOOHRI¿FLsOH(8WDOHQRSKDDUZHEVLWHJHSXEOLFHHUG www.eiopa.europa.eu.

Speech Bernardino Europees Pensioencongres EIOPA-voorzitter Gabriel Bernardino heeft op 18 november 2014 tijdens het negende pensioenfondsencongres te Frankfurt gesproken over EIOPA’s perspectief op actuele ontwikkelingen inzake pensioenen. Om ervoor te zorgen dat burgers na pensionering een passende levensstandaard behouden is volgens hem een uitgebreid pakket hervormingen nodig. Bernardino onderstreept dat duidelijke en evenredige EU-regelgeving kan bijdragen aan het herwinnen van het vertrouwen in de pensioenstelsels. De regelgeving dient volgens Bernardino te zijn gebaseerd op drie doelstellingen, te weten: grotere duurzaamheid, sterk bestuur en volledige transparantie. De volledige tekst van de speech is te vinden op de website van EIOPA: www.eiopa. europa.eu.

Start Europees bankentoezicht Op 4 november 2014 heeft de ECB er een nieuwe taak bijgekregen als toezichthouder op de Europese banken. Vanaf die datum houdt de ECB direct toezicht op 120 Europese VLJQL¿FDQWHEDQNHQ+HWGRRUORSHQGWRH]LFKWRSGHVLJQL¿FDQWHEDQNHQOLJWELMGHJoint Supervisory Teams. De nationale bevoegde autoriteiten (NBA’s) blijven direct toezicht KRXGHQRSGHQLHWVLJQL¿FDQWHEDQNHQZDDUELMGH(&%RS haar beurt toeziet op het toezicht dat door de NBA’s wordt uitgeoefend. De ECB heeft in het kader van haar nieuwe taak de volgende website gelanceerd: www.bankingsupervision.europa.eu.

Ŷ (XURSHDQ%DQNLQJ$XWKRULW\(%$

Wet- en regelgeving Europees

(%$RSLQLHRYHUGHWRHSDVVLQJYDQDUWHQ &5',9'HHOppQ7LWHO,,HQDUW HQ CRR

Ŷ (XURSHVH&RPPLVVLH(& Twee nieuwe gedelegeerde verordeningen tot aanvulling van CRD IV Op 30 oktober 2014 heeft de EC twee nieuwe gedelegeerde verordeningen tot aanvulling van CRD IV (2013/36/EU) gepubliceerd. De gedelegeerde verordeningen bevatten technische reguleringsnormen, die zien op:


Op 23 oktober 2014 heeft de ECB een conceptverordening inzake rapportage van VXSHUYLVRU\¿QDQFLDOLQIRUPDWLRQ ter consultatie voorgelegd. De conceptverordening bevat rapSRUWDJHYHUHLVWHQYRRU]RZHOVLJQL¿FDQWHDOVQLHWVLJQL¿FDQWH banken. De consultatie loopt tot en met 4 december 2014.

In reactie op twee calls for advice van de EC heeft EBA op 29 oktober 2014 een opinie gepubliceerd over de toepassing van art. 108 en 109 van CRD IV (2013/36/EU), Deel één, Titel II en art. 113(6) en (7) van CRR (Nr. 575/2013). EBA adviseert de EC onder meer om het gebruik van vrijstellingen in het kader van eerste en tweede pijler-vereisten in de toekomst te herzien.


RECHT

519

Nieuws

Consultatie concept RTS inzake de contractuele bail-in erkenning Op 5 november 2014 heeft EBA een concept van de Regulatory Technical Standards (RTS) inzake de contractuele bailin erkenning overeenkomstig art. 55 van BRRD (2014/59/ EU) ter consultatie voorgelegd. De concept RTS werkt de passiva waarvoor de contractuele bail-in verplichting geldt nader uit en geeft aan welke componenten terug moeten komen in de contractuele bail-in bepaling. De consultatie loopt tot en met 5 februari 2015.

Consultaties concept Guidelines inzake bail-in Op 11 november 2014 heeft EBA twee concept Guidelines inzake bail-in ter consultatie voorgelegd. De Guidelines zien op: – the rate of conversion of debt to equity in bail-in; – the treatment of shareholders in bail-in or the writedown and conversion of capital instruments. Deze twee Guidelines maken onderdeel uit van een set EBA regels in het kader van BRRD (2014/59/EU). Deze regels hebben als doel te bewerkstelligen dat bail-in een effectieve manier is om verliezen te absorberen en banken in resolutie te herkapitaliseren. De consultaties lopen tot en met 6 februari 2015.

Consultatie concept RTS inzake de beoordelingsmethode voor de IRB Approach Op 12 november 2014 heeft EBA een concept van de Regulatory Technical Standards (RTS) inzake de beoordelingsmethode voor de Internal Ratings Based Approach (IRB Approach) overeenkomstig art. 144(2), 173(3) en 180(3)(b) van CRR (Nr. 575/2013) ter consultatie voorgelegd. De concept RTS bevat een nadere uitwerking van de beoordelingsmethode die de bevoegde autoriteiten moeten volgen wanneer zij beoordelen of een instelling aan de vereisten van het gebruik van de IRB Approach voldoet. De concept RTS heeft als doel het harmoniseren van de beoordelingsmethodiek in de lidstaten. De consultatie loopt tot en met 12 maart 2015.

Ŷ European Securities and Markets

$XWKRULW\(60$

Call for evidence met betrekking tot de werking van het paspoort en het nationale derdelandenbeleid onder de AIFMD Op grond van art. 67 van de AIFMD (2011/61/EU) moet ESMA uiterlijk 22 juli 2015 een opinie aan het EP, de Raad en de EC afgeven over: – de werking van het paspoort voor EU abi-beheerders; en – de werking van de nationale private placement regimes.

stelde vragenlijst tot en met 8 januari 2015 invullen (www. esma.europa.eu).

Internationaal

Ŷ Basel %DVHO&RPLWpSXEOLFHHUW1HW6WDEOH)XQGLQJ Ratio 2SRNWREHUKHHIWKHW%DVHO&RPLWpGH¿QDOHXLWwerking van Net Stable Funding Ratio (NSFR) gepubliceerd. De NSFR is een essentieel onderdeel van de Basel III hervormingen om een meer veerkrachtige banksector te bewerkstelligen. Per 1 januari 2018 zullen banken aan de NSFR moeten voldoen. Meer informatie over de NSFR is te vinden op de website van het Basel Comité: www.bis.org.

Ŷ )LQDQFLDO6WDELOLW\%RDUG)6% Consultatie voorstel voor Total Loss-Absorbing &DSDFLW\7/$& VWDQGDDUGYRRUPRQGLDDOV\Vteemrelevante banken Op 10 november 2014 heeft de FSB een voorstel voor een Total Loss-Absorbing Capacity (TLAC) standaard voor global systemically important banks (G-SIBs) ter consultatie voorgelegd. De TLAC standaard zou ervoor moeten zorgen dat de G-SIBs voldoende capaciteit hebben om verliezen te DEVRUEHUHQ+HWGH¿QLWLHYHYRRUVWHO]DOLQGHORRSYDQ worden vastgesteld. De TLAC standaard zal niet eerder dan 1 januari 2019 van kracht worden.

Ŷ

International Association of Insurance 6XSHUYLVRUV,$,6 IAIS zet eerste stap in de ontwikkeling van een kapitaalstandaard voor mondiaal systeemrelevante verzekeraars Op 23 oktober 2014 heeft de IAIS in een persbericht naar buiten gebracht dat ze klaar is met de ontwikkeling van de Basic Capital Requirements (BCR) voor mondiaal systeemrelevante verzekeraars. Volgens de IAIS is hiermee de eerste stap gezet in het proces om te komen tot risk-based groupwide global insurance capital standards (ICS). Dit proces moet eind 2016 zijn afgerond. Als eerstvolgende stap staat de ontwikkeling van een Higher Loss Absorption requirement (HLA) op de agenda. Deze stap moet eind 2015 zijn voltooid.

Daarnaast moet ESMA adviseren over de eventuele uitbreiding van de toepassing van het paspoort op de verhandeling van niet-EU-abi’s door EU abi-beheerders en het beheer en/ of de verhandeling van abi’s door niet-EU abi-beheerders. Op 7 november 2014 heeft ESMA een call for evidence gelanceerd met als doel informatie van stakeholders in te winnen over de onderwerpen waarover zij een opinie/advies moet geven. De stakeholders kunnen de door ESMA opge-

520


RECHT


Rondom het nieuws

Plaatsing van eigen instrumenten bij eigen cliënten mr. W.J. Horsten

In oktober 2014 gaf de Britse AFM, de Financial Conduct Authority of FCA, een Consulation Paper uit onder de titel ‘Restrictions on the retail distribution of regulatory capital instruments’. Hierin wordt onder meer voorgesteld om een permanent karakter te geven aan tijdelijke regels die in augustus door de FCA zijn afgekondigd, en die beperkingen stellen aan de verkoop van bepaalde regulatory capital instrumenten aan ‘ordinary retail investors’. Die tijdelijke regels werden van kracht op 1 oktober 2014 en gelden tot 1 oktober 2015. Hoewel deze Britse ontwikkeling op zich zeer interessant is, wil ik in deze Rondom het nieuws in de MiFID II-special niet zozeer ingaan op het consultatiedocument en ook niet op die tijdelijke regels, maar wel op een tweetal andere documenten die daar weer aan vooraf gingen en daar aanleiding toe hebben gegeven. Die twee andere documenten zijn gepubliceerd door Europese ESA’s (European Supervisory Authorities) - één door ESMA alleen, de andere door de drie ESA’s gezamenlijk. Toch heel kort iets over die thans van kracht zijnde Britse tijdelijke regels omdat zij een goede intro op het vervolg vormen. In augustus 2014 vaardigde de FCA zogenoemde temporary product intervention rules uit onder de titel ‘Restrictions in relation to the retail distribution of contingent convertible instruments’.1 Contingent convertible instruments ofwel CoCo’s zijn een vorm van regulatory capital voor banken, m.a.w. instrumenten die tot het toetsingsvermogen van banken mogen worden gerekend. Opgemerkt zij dat uit de titel van het hiervoor genoemde consultatiedocument blijkt dat het daar gaat om regulatory capital instruments – een breder begrip dan CoCo’s. De tijdelijke regels betreffen zoals gezegd deze laatste. De eerste drie paragrafen van de tijdelijke regels spreken boekdelen en ik laat die hier letterlijk volgen (zij het met weglating van enkele details): ‘1. Contingent convertible instruments (commonly known as CoCos) are hybrid capital securities that absorb losses when the capital of the issuer falls below a certain level. They are risky and highly complex instruments that, in the coming years, are likely to be LVVXHGLQODUJHDPRXQWVE\¿QDQFLDOLQVWLWXWLRQVVXFK as banks […] as a result of new prudential requirePHQWVEHLQJLPSOHPHQWHGLQUHVSRQVHWRWKH¿QDQFLDO crisis. 2. We regard CoCos as posing particular risks of inappropriate distribution to ordinary retail customers (i.e. retail clients who are neither sophisticated nor high net worth or who do not meet any of the other permitted criteria […]). Given the pressures to maintain a prudent capital position and the current low Nr. 12 december 2014

LQWHUHVWUDWHHQYLURQPHQWWKHUHLVDVLJQL¿FDQWULVN that these loss-absorbing instruments will be inappropriately promoted to retail investors searching for yield and income. 3. The European Supervisory Authorities (ESAs) have UHFHQWO\LVVXHGWZRFRPPXQLFDWLRQVWR¿UPVDQG investors of the risks of these instruments.’

ESMA’s waarschuwing aan beleggers in CoCo’s Op 31 juli 2014 gaf de European Securities and Markets Authority, ESMA, een statement uit onder de titel ‘Potential Risks Associated with Investing in Contingent Convertible Instruments’.2 Die begint met de volgende woorden: ‘The European Securities and Markets Authority (ESMA) is issuing this statement to clarify to institutional investors risks from a newly emerging asset class referred to by most market participants as contingent convertibles instruments (CoCos). If they work as intended in a crisis CoCos will play an important role to inhibit risk transfer from debt holders to taxpayers. [WJH: met andere woorden, CoCo’s moeten door een bail-in van kapitaalverschaffers een bail-out door de overheid/belastingbetaler helpen voorkomen] They along with standards to improve the quality and quantity RIEDQNFDSLWDOUHÀHFWDFRQVLGHUDWHUHVSRQVHWRWKH former regulatory capital framework. However, it is unclear as to whether investors fully consider the risks of CoCos and correctly factor those risks into their YDOXDWLRQ(60$EHOLHYHVWKHUHDUHVSHFL¿FULVNVWR CoCos and that investors should take those risks into consideration prior to investing in these instruments.’ Het ESMA document schetst allereerst de context, in het bij]RQGHUGDWQDGH¿QDQFLsOHFULVLVWRH]LFKWKRXGHUV]ZDNKHden in de voorgaande generatie hybride en (andere) achterJHVWHOGH¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQRQWZDDUGHQ=REOHNHQGLH minder verlies-absorberend dan was aangenomen. Het Bazel’s Comité kwam met Bazel III, dat een raamwerk was voor nationale autoriteiten om de kwaliteit van het toetsingsvermogen van banken te verbeteren. Die voorstellen zijn in de EU-wetgeving verwerkt via de CRD IV (richtlijn) en de CRR (verordening). Als voorheen mag het kernkapi-

1. 2.

http://www.fca.org.uk/news/restrictions-in-relation-to-theretail-distribution-of-contingent-convertible-instruments. http://www.esma.europa.eu/content/Potential-Risks-Associated-Investing-Contingent-Convertible-Instruments.


RECHT

521

Plaatsing van eigen instrumenten bij eigen cliënten

taal (Tier 1 capital) naast gewoon aandelenkapitaal en reserves (Common Equity Tier 1 capital) voor een deel uit andere instrumenten (Additional Tier 1 capital) bestaan, maar die moeten voortaan kunnen worden afgeschreven of geconverteerd naar gewone aandelen wanneer de verhouding van Common Equity Tier 1 capital ten opzichte van de risicogewogen activa een bepaald niveau (het triggerniveau) neerwaarts bereikt. Verder moeten deze instrumenten een eeuwigdurende looptijd hebben en mogen de rentebetalingen ter volledig vrije keuze van de uitgevende bank worden overgeslagen (waarna zij ook op een later tijdstip niet meer betaald hoeven te worden). ESMA benoemt vervolgens een aantal van de risico’s die het beleggen in CoCo’s meebrengt. Ik noem er daarvan enkele. De belegger loopt het risico dat zijn vordering wordt afgeschreven of geconverteerd naar aandelen als genoemd triggerniveau wordt bereikt. De hoogte van het triggerniveau wordt vermeld in de voorwaarden in het prospectus en zal moeten liggen op 5,125 procent of hoger. Het gaat hier zoals gezegd om de verhouding van – kort gezegd – gewoon aandelenkapitaal en reserves (zoals ingehouden winst) tot de naar risicograad gewogen activa. Raakt die verhouding, die ratio, het triggerniveau dan wordt het totaal aan Common Equity Tier 1 capital te laag bevonden en moet het Additional Tier 1 instrument worden afgeschreven of geconverteerd naar gewone aandelen (waardoor extra Common Equity Tier 1 capital wordt gegenereerd). Om het risico in te schatten dat zijn vordering wordt afgeschreven of geconverteerd, dient de belegger steeds een goed inzicht te hebben in hoe ver de daadwerkelijke kapitaalratio van de bank boven het niveau ligt waarbij afschrijving of conversie wordt getriggerd – of hoeveel Common Equity Tier 1 capital de bank heeft of méér heeft ten opzichte van wat zij ten minste nodig heeft om een trigger te voorkomen. De trigger kan worden geactiveerd door ofwel een daling van het kapitaal (de teller), bijvoorbeeld door geleden verliezen, ofwel een stijging van de risicogewogen activa (de noemer). Transparantie is belangrijk om beleggers in staat te stellen dit risico te beoordelen. Rentebetalingen mogen te allen tijde en om wat voor reden dan ook, ter volledig vrije keuze van de uitgevende bank, worden overgeslagen. Anders dan in het verleden zijn ook geen dividend pushers of stoppers meer toegestaan. Dit heeft tot gevolg dat houders van een Additional Tier 1 CoCo hun rentebetalingen overgeslagen kunnen zien worden terwijl de bank wel dividend betaalt aan haar gewone aandeelhouders en - zo gaat ESMA verder - variabele beloning (lees: bonussen) aan werknemers. Een ander bijzonder aspect betreft de omkering van de kapitaalstructuur. Omgekeerd aan de klassieke hiërarchie in de kapitaalstructuur, kan het zijn dat CoCo-beleggers verlies lijden terwijl aandeelhouders dat niet doen. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat een CoCo, zeker een met een hoog triggerniveau, wordt afgeschreven. De aandeelhouders hoeven dan nog niet direct getroffen te zijn door verliezen. Dat gaat in tegen de normale volgorde in de kapitaalstructuur, waarbij aandeelhouders geacht worden als eersten verlies te lijden. De afschrijving van de vordering van de CoCo-houders komt via de reserves zelfs ten goede aan de aandeelhouders. Hoewel eeuwigdurend mogen CoCo’s in bepaalde gevallen wel door de uitgevende bank worden afgelost, met toestemming van de toezichthouder. Een belegger in CoCo’s moet 522

er echter rekening mee houden dat het lang kan duren voor hij zijn geld terugkrijgt, en mag er niet van uitgaan of op rekenen dat hij zijn geld op een bepaalde datum (of wanneer dan ook) zal terugkrijgen. En dan het onbekende risico (althans, als ik de voormalige Amerikaanse Minister van Defensie Donald Rumsfeld goed begrijp, een ‘known unknown’): de structuur van deze instrumenten is nieuw en nog niet in de praktijk getest. In de woorden van ESMA: ‘In a stressed environment, when the underlying features of these instruments will be put to the test, it is uncertain how they will perform.’ En last but not least: de risico/rendement-afweging. ESMA merkt op dat beleggers zich aangetrokken voelen door het instrument doordat het een op het oog aantrekkelijk rendement belooft (in de vorm van het gestelde rentepercentage) dat mogelijk wordt gepercipieerd als een premie voor de complexiteit van het instrument (veeleer dan voor de risico’s). ESMA vraagt zich af of beleggers zich wel ten volle bewust zijn van die risico’s – met name die van overslaan van de rentebetaling of afschrijving of conversie van de hoofdsom.

3ODDWVLQJYDQHLJHQHIIHFWHQELMHLJHQFOLsQWHQ De risico’s voor beleggers spelen een bijzondere rol wanneer een bank door haar zelf uit te geven CoCo’s (of andeUHNDSLWDDORI¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQ ZLOSODDWVHQELMHLJHQ cliënten. Daarop ziet een tweede document3 , dat op dezelfde dag als het zojuist besproken ESMA-document is uitgegeven, nu niet door ESMA alleen maar door het ‘Joint Committee’ van de drie ESA’s gezamenlijk: ESMA, EBA en EIOPA. 'HWLWHOYDQGLWGRFXPHQWOXLGWµ3ODFHPHQWRI¿QDQFLDOLQstruments with depositors, retail investors and policy holders (‘Self placement’)’ en de ondertitel voegt veelzeggend toe: ‘Reminder to credit institutions and insurance undertakings about applicable regulatory requirements’. De ESA’s beginnen met te stellen dat zij zich, in het kader van hun opdracht om beleggers, deposito- en polishouders (spaarders en verzekerden) te beschermen, zorgen maken over de praktijken GLHVRPPLJH¿QDQFLsOHLQVWHOOLQJHQKDQWHUHQRPWHYROGRHQ aan de aangescherpte prudentiële vereisten op grond van onder meer de CRR/D IV, de BRRD en Solvency 2. Tot die SUDNWLMNHQEHKRRUWGDW¿QDQFLsOHLQVWHOOLQJHQ¿QDQFLsOHLQstrumenten die zij zelf uitgeven en die aan genoemde regels beogen te voldoen, bij hun eigen cliënten plaatsen. Hierbij kunnen volgens de ESA’s gedragsregels worden overtreden. In het bijzonder de verlies-absorberende kenmerken van vele van deze instrumenten maken dat consumenten aan sigQL¿FDQWHULVLFR¶VEORRWVWDDQELMYRRUEHHOGGDWYDQEDLOLQ 'H(6$¶VZLM]HQHURSGDWGHGUXNGLH¿QDQFLsOHLQVWHOOLQgen mogelijk ervaren om hun kapitaalpositie te verbeteren, geen afbreuk mag doen aan de verplichting zich te houden aan bestaande en toekomstige vereisten in de EU die gelden voor het verlenen van diensten aan consumenten – waaronder beleggers, spaarders en verzekerden. De ESA’s spreken de verwachting uit dat door regulatoire en marktontwikkelingen de risico’s van nadeel voor consumenten verder zullen toenemen, en stellen dat deze reminder erop is gericht dat te voorkomen.

KWWSZZZHVPDHXURSDHXFRQWHQW3ODFHPHQW¿QDQFLDO instruments-depositors-retail-investors-and-policy-holdersSelf-placement.


RECHT



In de afgelopen jaren hebben banken in de EU hun kapitaalniveaus al substantieel verhoogd en verwacht wordt dat dit proces zich zal voortzetten, onder meer door de CRR/D IV en de BRRD. De gedachte is dat banken voldoende verliesabsorberende instrumenten hebben uitstaan om in geval van een probleembank een bail-out door de overheid/belastingbetaler te kunnen vermijden. De verliezen zouden worden gedragen door eerst de aandeelhouders, vervolgens achtergestelde schuldeisers en indien nodig dan ook nog bepaalde andere schuldeisers. Een bail-in van dezen dus, in plaats van een bail-out door de overheid. In de verzekeringssector dient Solvency 2 zich aan met nieuwe kapitaaleisen. 'HGULH(6$¶VKHEEHQGHPDDWUHJHOHQGLH¿QDQFLsOHLQVWHOlingen nemen om te voldoen aan de kapitaaleisen bekeken in het licht van de dienstverlening aan hun cliënten. Daarbij is JHFRQVWDWHHUGGDWVRPPLJH¿QDQFLsOHLQVWHOOLQJHQNDSLWDDOinstrumenten die zij zelf uitgeven en die sterk verlies-absorberend zijn, en het risico lopen ‘bailed in’ te worden, plaatsen bij hun eigen retail-beleggers en/of spaarders. Er zijn verschillende redenen waarom instellingen hun kapitaalpositie verbeteren door kapitaal op te halen bij hun eigen clienten. Het is gemakkelijker en goedkoper dan het verkopen van activa (een andere manier om kapitaalratio’s te verbeteren), sommige instellingen hebben minder goede toegang tot andere ‘investor bases’ of vinden het gewoon makkelijker bij hun eigen cliënten aan te kloppen die misschien eerder open staan om instrumenten van de ‘eigen’ bank te kopen - of, zoals het mooi kort en bondig staat geformuleerd, ‘because investors may be seeking a higher yield investment in a generally low interest rate environment. However [zo volgt er dan, WJH], selling practices used in connection with such capital raising may put investors, depositors and policy holders at risk and could breach a number of requirements governing conduct of business.’ De volgende voorbeelden worden genoemd van praktijken die zijn geconstateerd: – beleggers hebben geen, onvoldoende of misleidende informatie ontvangen over producteigenschappen, risico’s of prijzen; – beleggers hebben geen, onvoldoende of misleidende LQIRUPDWLHRQWYDQJHQRYHUGH¿QDQFLsOHVLWXDWLHYDQ de uitgevende bank; – beleggers en spaarders zijn benaderd met agressieve verkoopmethoden; – spaarders/depositohouders zijn proactief benaderd door banken met de voorstelling dat een aanbevolen product even veilig is als een deposito of gedekt is onder een depositogarantiestelsel, wat geen van beide waar was; – beleggers zijn benaderd met misleidende advertenties; – beleggers hebben onjuist advies gekregen; – aan beleggers zijn buiten een adviesrelatie niet-passende producten verkocht. Wanneer dergelijke praktijen resulteren in schade voor beleggers hebben de uitgevende instellingen daarmee ook zichzelf, zo vinden de ESA’s, door reputatieschade en afgenomen vertrouwen van markten en beleggers, wat toekomstige uitgiften moeilijk kan maken. Als hoofdoorzaken voor deze praktijken worden genoemd de combinatie van de hoge complexiteit van de producten en het slecht managen van EHODQJHQFRQÀLFWHQHQRQJHSDVWHEHORQLQJVVWUXFWXUHQYRRU GHYHUNRRSDIGHOLQJµ7KHVHREVHUYDWLRQVVXJJHVWWKDW¿QDQNr. 12 december 2014

cial institutions providing services to their clients need to be reminded about the existing regulatory obligations that apply to any instrument that they decide to place’ Met andere woorden, de ESA’s achten een opfrislesje MiFID onontbeerlijk. Zij gaan daarbij vooral in op de vereisten die gelden in relatie tot retailcliënten. %HODQJHQFRQÀLFWHQ :DQQHHUHHQEDQNHLJHQ¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQZLOYHUNRSHQDDQHLJHQFOLsQWHQGRHQ]LFKSRWHQWLsOHEHODQJHQFRQÀLFten voor. Druk op de bank om aan de prudentiële (kapitaal-) vereisten te voldoen mag niet afdoen aan de verplichting om eerlijk en professioneel in het belang van cliënten te handeOHQELMKHWSODDWVHQYDQ¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQRIGDWQXRS adviesbasis dan wel niet-adviesbasis gebeurt. Beleggingsondernemingen dienen een effectief beleid te hebben om beODQJHQFRQÀLFWHQWHRQGHUNHQQHQRSHQEDUHQHQRIPDQDJHQ,QKHWNDGHUYDQHLJHQ¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQGHQNH men aan de afdeling die de kapitaalpositie van de bank maQDJHWHQGHDIGHOLQJGLH¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQDDQEHOHJgers aanbeveelt (of in het kader van vermogensbeheer voor hen koopt) of aan hen verkoopt. Beloning Van bijzonder belang is de beloning voor de verkoopafdeling. Voorkomen moet worden dat medewerkers geprikkeld ZRUGHQRPMXLVWGHHLJHQ¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQYDQGHRQGHUQHPLQJDDQFOLsQWHQWHYHUNRSHQERYHQDQGHUH¿QDQFLsOH instrumenten, waar dat niet in het belang van die cliënten is. ,QIRUPDWLHYHUVFKDI¿QJ MiFID schrijft voor dat alle aan cliënten verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn. Dit omvat mede het wijzen op risico’s, waaronder een beschrijving YDQKHWEHOHLGLQ]DNHEHODQJHQFRQÀLFWHQPHWLQEHJULSYDQ GHPDDWUHJHOHQRPFRQÀLFWHQXLWKRRIGHYDQGHYHUNRRSYDQ HLJHQ¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQWHPDQDJHQ0HQYROGRHWQLHW aan deze informatieplicht indien dit element wordt verhuld of weggelaten. *HVFKLNWKHLGVHQJHSDVWKHLGVWRHWVHQ Beleggingsadvies betreft het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt met betrekking tot transacties GLHPHW¿QDQFLsOHLQVWUXPHQWHQYHUEDQGKRXGHQGLHYRRUJHsteld worden als zijnde geschikt (suitable) voor de cliënt of berustend op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Ook bij individueel vermogensbeheer moet de beleggingsonderneming onderzoeken of de belegging die zij overweegt voor de cliënt geschikt is. Daartoe dient de onderneming informatie te hebben over de kennis en ervaring van de cliënt inzake het betreffende product (kan die GHULVLFR¶VEHJULMSHQ ]LMQ¿QDQFLsOHVLWXDWLHHQ]LMQEHOHJgingsdoelstellingen. De speciale combinatie van een comSOH[¿QDQFLHHOLQVWUXPHQWHQHHQEHODQJHQFRQÀLFWVWHOW]ZDre eisen aan het vermogen van de cliënt om de risico’s in te schatten, maar ook aan de verkoopmedewerkers. Niet alleen moet de kennis van deze laatsten adequaat zijn, maar ook moeten zij zich ten zeerste bewust zijn van de integriteitsgevoeligheid van adviezen die zij in dit geval geven (zeker indien ongeschikt gebleken). Hier wordt nog bij opgemerkt dat de geschiktheidstoets de verantwoordelijkheid van de beleggingsonderneming is en niet die van de cliënt, en dat ondernemingen ook moeten vermijden te stellen of de in-


RECHT

523


druk te wekken dat dit anders is – of de cliënt laten bevestigen dat een product geschikt is. Voor niet-advies-gebaseerde verkopen (beleggingsdiensten anders dan beleggingsadvies of vermogensbeheer) dienen beleggingsondernemingen te beoordelen of het product passend (appropriate) is voor de cliënt, met inachtneming van GLHQVNHQQLVHQHUYDULQJGZ]RIGHFOLsQWGH¿QDQFLsOHLQstrumenten en hun risico kan begrijpen). Vindt de onderneming op basis van ingewonnen informatie dat dit niet het geval is dan dient zij de cliënt te waarschuwen. ‘Irrespective of the investment service provided and the reOHYDQWWHVWXQGHUWDNHQE\WKH¿UPVXLWDELOLW\RUDSSURSULDteness), the requirements on information provided to clients […] apply. Information provided to clients receiving any investment services (on an advised or non-advised basis) VKRXOGDOZD\VLQFOXGHDFOHDUDQGVXI¿FLHQWO\GHWDLOHGGHVFULSWLRQRIWKHQDWXUHDQGULVNVRIWKH¿QDQFLDOLQVWUXPHQWV to enable the client to take investment decisions on an informed basis.’

Nieuws? Deze rubriek heet Rondom het nieuws. Staat er eigenlijk iets nieuws in deze twee ESA-documenten? Ik zie de nieuwswaarde vooral in het feit dat de betreffende ESA’s het kennelijk nodig vonden deze documenten uit te geven. ESMA zag aanleiding om beleggers te waarschuwen en te wijzen op de risico’s van bepaalde producten - institutionele beleggers, nota bene. Vooral dit laatste is opvallend. Eveneens opvallend vind ik dat het ‘Joint Committee of the European 6XSHUYLVRU\$XWKRULWLHV¶KHWQRGLJDFKWWH¿QDQFLsOHLQVWHOlingen te herinneren aan bepaalde gedragsregels die gelden ook reeds onder MiFID I. MiFID II wordt ook nog heel kort aangestipt – maar daarover leest u elders meer in dit themanummer.

524


RECHT


Jurisprudentie mr. drs. S. Hoes-Weishut, mr. H. de Rooij en mr. A.E.E. Verspyck Mijnssen* Hoge Raad en Hoven +RJH5DDGQRYHPEHU (&/,1/+5(LVHUHV$)0 ±+G5 Inzake: aansprakelijkheid AFM voor schade klanten DSB; achtergestelde deposito’s Eiseres had op 26 juni 2008 bij DSB Bank N.V. (hierna: DSB) een achtergesteld deposito geopend waarop zij EUR 500.000 stortte. Kort daarna, in het derde kwartaal van 2008, startte de AFM een onderzoek naar de Nederlandse spaarmarkt. Daarbij onderzocht de AFM ook de informatie die DSB met betrekking tot achtergestelde deposito’s verstrekte aan haar klanten. Op aandringen van de AFM heeft DSB in dat kader haar informatievoorziening aangescherpt door de gevolgen van een faillissement van een bank voor achtergestelde deposito’s explicieter en prominenter te benoemen dan eerder het geval was. Op 19 oktober 2009 werd het faillissement van DSB uitgesproken. In onderhavige zaak vorderde eiseres een verklaring voor recht dat de AFM als toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld in deze kwestie en aansprakelijk is voor door haar als gevolg daarvan geleden schade. De rechtbank oordeelde in een tussenvonnis dat de AFM inderdaad in redelijkheid niet had kunnen besluiten om geen nader onderzoek te doen naar de noodzaak van een verscherpt toezicht op DSB, en dat dit onrechtmatig was ten opzichte van eiseres. Het Hof vernietigde dit tussenvonnis met de overweging dat niet geoordeeld kon worden dat onmiskenbaar sprake was geweest van een overtreding van het bepaalde in de artt. 4:19 en 4:20 Wft door DSB die eind 2007 / eerste helft 2008 aanleiding tot ingrijpen had moeten geven. De abstracte waarschuwing in het informatiemateriaal van DSB – voor de aanpassing – was op dat moment voldoende. Er was in deze periode immers nog geen zicht op verwezenlijking van het aan een deposito met achterstelling verbonden risico van faillissement, aldus het Hof. Gelet op het ‘toezichthoudersdilemma’ had de AFM, ook in het geval dat zij wel eerder aandacht had besteed aan achtergestelde deposito’s, DSB niet hebben verplicht concrete mededelingen te doen over haar situatie. De Hoge Raad heeft in zijn arrest ook op dit dilemma gewezen. De Hoge Raad heeft overwogen dat het toetsingskader uit Vie d’Or (HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077) ook van toepassing is op de aansprakelijkheid van een wettelijke toezichthouder als de AFM in algemene zin (onder oud recht, en dus voor de inwerkingtreding van de Wet aansprakelijkheidsbeperkingen DNB en AFM van 7 juni 2012). Dit brengt mee dat het aankomt op alle omstandigheden van het geval bij de beantwoording van de vraag of het toezicht, zoals die in een betreffende periode door de toezichthouder is uitgeoefend, voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht worden gesteld. Voor deze beoordeling zijn een aantal gezichtspunten van belang die de Hoge Raad nader heeft toegelicht. Zo dient te worden meegenomen dat de toezichthouder de eigen verantwoordelijkheid van de aan toezicht onderworpene tot uitgangspunt heeft te nemen. Ook komt de toezichthouder bij de uitoefening van toezicht en Nr. 12 december 2014

het al dan niet gebruik maken van wettelijke bevoegdheden een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe, hetgeen een terughoudende toetsing door de rechter meebrengt die zich beperkt tot de vraag of de toezichthouder in de omstandigheden en met de kennis van toen in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen. In de afweging al dan niet maatregelen te treffen moet de toezichthouder niet alleen het vermogensbelang van (toekomstige) klanten meenemen, maar ook de belangen van de aan toezicht onderworpene en de belangen van maatschappelijke aard. Bij die afweging spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit een rol. Hetzelfde geldt voor de nadelige gevolgen van de treffen maatregel. Daarbij heeft de Hoge Raad gelijk het Hof aandacht voor het ‘toezichthoudersdilemma’ waarvoor de toezichthouder kan komen te staan waarbij het onverkort naleven van de toepasselijke normen in het belang van sommige klanten kan zijn, maar de te treffen maatregelen de continuïteit van de aan toezicht onderworpene in gevaar kunnen brengen. De Hoge Raad voegt hieraan toe dat de rechter zich bij de beoordeling van de belangenafweging rekenschap moet geven van de mate waarin de toezichthouder zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van dit dilemma, bijvoorbeeld doordat de toezichthouder ongunstige ontwikkelingen van structurele aard op hun beloop heeft gelaten. Het WRH]LFKWNDQQLHWJDUDQGHUHQGDWHHQGHFRQ¿WXUHZRUGWYRRUkomen, maar de toezichthouder dient volgens de Hoge Raad zijn bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat het risico van HHQXLWHLQGHOLMNHGHFRQ¿WXUH]RJHULQJPRJHOLMNEOLMIW7UHIW de toezichthouder maatregelen dan moet hij voorts nauwlettend in de gaten houden dat de maatregelen het beoogde effect hebben en, als dit niet het geval is, of hij meer effectieve maatregelen moet nemen. Bij de beoordeling van deze keuze dient het geheel van voordien uitgeoefend toezicht en de in dat kader reeds getroffen maatregelen en gebleken effecten te worden meegenomen. Na dit beoordelingskader uiteen te hebben gezet, heeft de Hoge Raad over de beoordeling van het Hof overwogen dat het Hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de beoordelingsvrijheid van de AFM in het licht van het zich hier voordoende toezichthoudersdilemma voorop te stellen. Het oordeel van het Hof dat de AFM niet onrechtmatig heeft gehandeld, ook niet indien de AFM in de relevante periode aandacht aan deposito’s met achterstelling zou hebben geschonken, maar zij DSB dan toch niet verplicht zou hebben concrete mededelingen te doen over haar situatie, heeft de Hoge Raad niet onbegrijpelijk geacht. Ten tijde van het sluiten van de deposito-overeenkomst door eiseres in juni 2008 was het faillissement van DSB nog niet (direct) in zicht en van een onmiskenbare overtreding van de artt. 4:19 en 4:20

*

Allen zijn advocaat te Amsterdam. Uitspraken met de vermelding SHW zijn besproken door SaskiaHoes-Weishut, uitspraken met de vermelding HdR door Hetty de Rooij, uitspraken met de vermelding AVM door Anouk Verspyck Mijnssen.


RECHT

525

Jurisprudentie

Wft was geen sprake. Dit laatste is van belang, zo heeft de Hoge Raad overwogen, omdat de ernst van een overtreding door de aan toezicht onderworpene van voorschriften op de naleving waarvan een toezichthouder dient toe te zien, een relevante omstandigheid kan vormen in het kader van de beantwoording van de vraag of een toezichthouder ten opzichte van derden onrechtmatig heeft gehandeld. Hiervan was in dit geval dus geen sprake. Het risico van het in gevaar brengen van het voortbestaan van DSB mocht voorts zwaarder meewegen dan het belang van eiseres om bij het sluiten van de deposito-overeenkomst informatie te verkrijgen over de situatie waarin DSB zich op dat moment bevond. De klachten tegen het arrest van het Hof falen dan ook. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van eiseres verworpen.

Rechtbanken 9RRU]LHQLQJHQUHFKWHUUHFKWEDQN5RWWHUGDP VHSWHPEHU(&/,1/5%527 9HU]RHNVWHU6WLFKWLQJ$XWRULWHLW)LQDQFLsOH 0DUNWHQµ$)0¶ 6+: Inzake: publicatie boetebesluit (art. 1:97 en 1:98 Wft nieuw) De AFM heeft bij besluit van 4 juni 2010 aan Verzoekster een boete opgelegd wegens strijd met art. 102 leden 1 en 2 Bgfo. Reden hiervoor was dat Verzoekster had nagelaten onverwijld te melden dat een van haar beleidsbepalers in 2008 door de politie was gehoord als verdachte. De zaak tegen deze beleidsbepaler werd in 2010 geseponeerd. Nadat het boetebesluit door uitspraak van het CBb begin 2014 rechtens onaantastbaar was geworden, heeft de AFM Verzoekster bij publicatiebesluit van 21 juli 2014 te kennen gegeven het boetebesluit op grond van art. 1:98 Wft openbaar te maken. Verzoekster heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen dit publicatiebesluit. In afwachting van de beslissing op het bezwaar, heeft Verzoekster in deze procedure de Voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende de schorsing van het publicatiebesluit. De Voorzieningenrechter overwoog dat voor de vraag of de verzochte voorlopige voorziening kan worden toegewezen beoordeeld moet worden of het bezwaar van Verzoekster een redelijke kans van slagen heeft. Het toetsingskader van de Voorzieningenrechter is daarbij gelijk aan dat van de AFM. In dat verband wees de Voorzieningenrechter erop dat de door de AFM bij de beslissing op bezwaar in acht te nemen artt. 1:97 en 1:98 Wft als gevolg van de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalsvereisten per 1 augustus 2014 (Stb. 2014, 253) zijn gewijzigd. Bij gebrek aan overgangsrecht, zijn deze gewijzigde artikelen direct in werking getreden. De AFM diende dan ook – in tegenstelling tot wat zij daarover heeft gesteld – het nieuwe recht als toetsingsmaatstaf voor de beslissing op bezwaar aan te leggen. Reeds hierom verwierp de Voorzieningenrechter het betoog van Verzoekster dat publicatie van de boete achterwege zou moeten blijven, omdat tussen het onherroepelijk worden van de boete en het publicatiebesluit vijf maanden verstreken waren. Nog daargelaten dat Verzoekster reeds eerder van de voorgenomen publicatie op de hoogte was gebracht en zij daarop haar zienswijze naar voren heeft kunnen brengen, is er geen rechtsregel die voorschrijft dat publicatie door tijdsverloop achterwege zou moeten blijven. Verwijzing naar uitspraken op grond van het voor 1 augustus 2014 geldende recht konden Verzoekster ook niet baten. 526

Tevens betoogde Verzoekster dat met publicatie van het boetebesluit geen redelijk of rechtens te respecteren doel meer was gediend, terwijl zij en haar beleidsbepalers door die publicatie juist in hun belangen werden geschaad. Voor zover publicatie al rechtmatig was, was de te publiceren basistekst, waarin zij en haar beleidsbepalers bij naam genoemd werden, niet evenwichtig en onnodig belastend, aldus Verzoekster. De Voorzieningenrechter heeft ten aanzien van dit argument overwogen dat de AFM op grond van het nu geldende art. 1:98 Wft een onherroepelijk geworden boetebesluit alsmede uitkomst van daaraan voorafgegaan bezwaar en beroep openbaar dient te maken, maar dat die publicatie anoniem dient plaats te vinden, indien de gevolgen van volledige publicatie voor betrokken partijen onevenredig zijn in verhouding tot de met die publicatie te dienen doelen (gewijzigd art. 1:97 lid 4 onder a Wft). De Voorzieningenrechter was van mening dat er in het onderhavige geval sprake was van een dergelijke onevenredigheid. De Voorzieningenrechter volgde de AFM in haar betoog dat publicatie van het boetebesluit van belang is vanuit het oogpunt van normoverdracht en dat het om die reden van belang ZDVGDWVSHFL¿HNYHUPHOGZHUGZHONDQWHFHGHQWWHQRQUHFKte niet aan de AFM gemeld was. Niet aannemelijk vond de Voorzieningenrechter het betoog dat het van belang was de markt te waarschuwen voor Verzoekster. Er was in dit geval LPPHUVJHHQVSUDNHYDQHHQHUQVWLJHLQEUHXNRSGH¿QDQciële toezichtwetgeving en het antecedent had evenmin geleid tot het oordeel dat de betrouwbaarheid van de betreffende beleidsbepaler niet langer buiten twijfel stond. Voor de beoogde normoverdracht, was het naar het oordeel van de Voorzieningenrechter dan ook niet nodig om naam en andere gegevens die tot Verzoekster en haar beleidsbepalers herleidbaar waren, te vermelden. Dit heeft te meer te gelden, nu de betrouwbaarheid van de betreffende beleidsbepaler nog steeds buiten twijfel staat; de vergunning van Verzoekster per 1 januari 2014 is uitgebreid; en het antecedent een verhoor in een strafzaak uit 2008 betreft, terwijl de strafzaak in 2010 is geseponeerd. De diffamerende werking die volgens de Voorzieningenrechter uitgaat van volledige openbaarmaking van een boeteoplegging, brengt echter wel schade toe aan de belangen van Verzoekster en haar beleidsbepalers. Aldus heeft de Voorzieningenrechter de gevraagde voorlopige voorziening toegewezen, in die zin dat de AFM werd opgedragen een aantal namen/gegevens te verwijderen uit het openbaar te maken boetebesluit en de beslissing op bezwaar. Voorts werd de AFM veroordeeld tot vergoeding van de door Verzoekster gemaakte proceskosten.

Overige instanties +RIYDQ-XVWLWLHYDQGH(XURSHVH8QLHVHSWHPEHU&(&/,(8& $OPHU%HKHHU%9HQ'DHGDOXV%HKHHU%99DQ 'XQJHQ9DVWJRHG%9HQ2RVWHUKRXW,,%9%$ - AVM Inzake: prejudiciële beslissing; prospectusplicht niet van toepassing op executoriale verkoop van in beslag genomen effecten Almer Beheer e.a. (‘Almer’) en Van den Dungen e.a. (‘Van Dungen’) hebben op 16 juli 2003 een intentieovereenkomst gesloten, waarbij de aandelen in vier vennootschappen zouden worden overgedragen aan Global Hail Group B.V. Ter uitvoering van deze overeenkomst is op 24 december


RECHT


Jurisprudentie

2003 de Stichting Administratiekantoor Global Hail Group (‘STAK’) opgericht, die alle aandelen houdt in Global Hail Group B.V. Almer is houder van de door STAK uitgegeven FHUWL¿FDWHQYDQDDQGHOHQYDQ*OREDO+DLO*URXS%9 Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de uitvoering van de intentieovereenkomst. Het Hof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 30 november 2010 Almer veroordeeld tot betaling van EUR 500.000 aan Van Dungen ten titel van voorschot op de koopsom voor de aan Global Hail Group B.V. geleverde aandelen. Ter verzekering van de betaling hebben Van Dungen op 11 december 2009 de door STAK uitgegeven certi¿FDWHQYDQDDQGHOHQLQH[HFXWRULDDOEHVODJJHQRPHQHQGH Rechtbank Breda verzocht te bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen FHUWL¿FDWHQYDQDDQGHOHQGLHQGHWHZRUGHQRYHUJHJDDQHQRS welke wijze en onder welke voorwaarden deze verkoop diende plaats te vinden. Op 27 december 2010 heeft de rechtbank bepaald dat de verNRRSHQRYHUGUDFKWYDQGHFHUWL¿FDWHQYDQDDQGHOHQELQnen zes maanden dienden plaats te vinden door een door Van Dungen aan te wijzen deurwaarder door middel van een advertentie in twee landelijke dagbladen waarin de openbaUHYHUNRRSZHUGDDQJHNRQGLJG'HFHUWL¿FDWHQGLHQGHQDDQ de hoogste bieder te worden overgedragen en bij de executieverkoop diende nagestreefd te worden dat slechts het aanWDOFHUWL¿FDWHQYDQDDQGHOHQZRUGWJHs[HFXWHHUGGDWQRGLJLV om het bedrag van EUR 500.000 te bereiken, verhoogd met proces-, beslag- en executiekosten. Aan deze beslissing heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat de in art. 5:2 Wft neergelegde prospectusplicht niet van toepassing was op de verNRRSYDQFHUWL¿FDWHQYDQDDQGHOHQQXGH:IWYROJHQVGH rechtbank enkel strekt tot bescherming van beleggers en VSDDUGHUVWHJHQPDOD¿GHDDQELHGLQJHQRQYROGRHQGHLQIRUmatie en ondeskundig optreden van ondernemers en niet tot doel heeft om personen te beschermen die bij een executoriale verkoop bewust een risico nemen om winst te behalen. Het Hof ‘s-Hertogenbosch heeft de beslissing van de Rechtbank Breda bevestigd bij arrest van 5 april 2011. Almer heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld. In het kader van het cassatieberoep werd met betrekking tot richtlijn 2003/71 (Prospectusrichtlijn) en richtlijn 2010/73 (de herziene Prospectusrichtlijn) aan het Hof van Justitie van de Europese Unie de prejudiciële vraag voorgelegd of, zoals door de annotator samengevat, art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn, zoals gewijzigd, ook van toepassing is op de executoriale verkoop van effecten. Het hof heeft overwogen dat art. 3 lid 1 Prospectusrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de verplichting om een prospectus te publiceren voordat effecten aan het publiek worden aangeboden niet van toepassing is op een verkoop van effecten zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is. Een verkoop van effecten sluit volgens het hof niet aan bij de door de Prospectusrichtlijn nagestreefde doelstellingen en valt dus niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn. Het hof heeft bij de beantwoording van de prejudiciële vraag allereerst vastgesteld dat (i) het begrip ‘aanbieding van effecten aan het publiek’ in art. 2 lid 1 sub d van de Prospectusrichtlijn een ruime toepassing heeft, waardoor niet kan worden uitgesloten dat een executoriale verkoop zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is onder dit begrip valt, en (ii) dat in de richtlijn - en dan met name in de bepalingen die bepaalde situaties van de werkingssfeer ervan afsluiten - niet wordt verwezen naar de executoriale verkoop van effecten. Nr. 12 december 2014

In die omstandigheden moet worden onderzocht of de door de Prospectusrichtlijn nagestreefde doelstellingen verlangen dat de executoriale verkoop van effecten eveneens aan de richtlijn wordt onderworpen. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de bescherming van de beleggers en de goede werking en de ontwikkeling van de markten de fundamentele kerndoelstellingen van de Prospectusrichtlijn vormen. De handelingen die ten grondslag liggen aan het besluit om effecten te verkopen in het kader van een gedwongen executie verschillen duidelijk van die welke in de Prospectusrichtlijn zijn bedoeld. Tevens staan executoriale verkopen van effecten ver af van de normale situatie waarin effecten op een gereglementeerde markt dan wel in andere omstandigheden worden verhandeld. Executoriale verkopen strekken er niet toe deel te nemen aan een economische activiteit op de effectenmarkt, maar voldoen louter aan de rechten van een beslag leggende schuldeiser, aldus het hof. %RYHQGLHQNRPHQGHVSHFL¿HNHNHQPHUNHQYDQHHQH[HFXtoriale verkoop ook tot uiting op het gebied van de bescherming van de beleggers. In het geval van een executoriale verkoop worden de potentiële kopers ingelicht dat de verkoop enkel tot doel heeft een schuld van de houder van effecten te voldoen en dat de verkoop plaatsvindt in het kader van een gerechtelijke procedure. Bij het aanbieden van effecten aan het publiek speelt de publicatie van een prospectus een bepalende rol bij de bescherming van de beleggers nu de prospectus precieze en volledige informatie over de uitgevende instelling verschaft en hen in beginsel in staat stelt de risico’s van de transactie in te schatten. Verder heeft het hof geoordeeld dat een prospectusplicht afbreuk zou doen aan de doelstellingen van een executieprocedure, waaronder het doel om de schuldeiser snel en effectief te voldoen. De executoriale verkoop zou vertraagd worden en daarnaast zouden de kosten voor het opstellen van het prospectus van de opbrengst moeten worden afgetrokken hetgeen tot gevolg zou hebben dat de kans dat de schuldeiser wordt afgelost kleiner wordt. Het hof heeft tot slot geoordeeld dat de prospectusplicht ook tot praktische problemen zou kunnen leiden, zoals de vraag wie verantwoordelijk is voor de informatie in het prospectus. Aan het oordeel dat de prospectusplicht niet van toepassing is op de executoriale verkoop van effecten wordt volgens het hof niet afgedaan door de verklaring van de Europese Commissie dat de stelselmatige uitsluiting van de executoriale verkoop van effecten aan de werkingssfeer van de prospectusrichtlijn zou leiden tot discriminatie ten opzichte van de vrijwillige verkoop van deze effecten, aangezien de respectieve beleggers niet dezelfde bescherming genieten. Van een discriminerende behandeling is volgens het hof geen sprake nu de situatie van beleggers die effecten kopen in het kader van een executoriale verkoop niet vergelijkbaar is met de situatie van beleggers die dergelijke effecten kopen in het normale kader van aanbieding aan het publiek in de zin van art. 2 lid 1 sub d Prospectusrichtlijn.

*HVFKLOOHQFRPPLVVLH)LQDQFLsOH'LHQVWYHUOHQLQJRNWREHUQU&RQVXPHQW 6FKUHWOHQ &R19 ±+G5 Inzake: vermogensbeheer; niet naar behoren inlichtingen ingewonnen; voorlichting over samengestelde beleggingsvormen; geen schade Consument had in 2002 door erfenis een effectenportefeuille verkregen. Consument stelde Schretlen & Co. N.V. (hierna: Schretlen) aan om deze portefeuille voor haar te behe-


RECHT

527

Jurisprudentie

ren. In het intakegesprek dat plaatsvond op 18 februari 2003 besprak Consument met Schretlen de samenstelling van de portefeuille. Schretlen raadde Consument op dat moment aan de aandelen in de portefeuille te behouden gelet op de fors gedaalde aandelenkoersen. In september 2003 tekende Consument een overeenkomst tot vermogensbeheer met Schretlen waarin de categorieverdeling die zou worden toegepast was vastgelegd. Uit een gespreksverslag van een jaar later is gebleken dat Consument (desgevraagd) geen bezwaar maakte tegen de toepassing van gestructureerde producten in de portefeuille. Wel was het op termijn de bedoeling dat de portefeuille defensiever zou worden ingericht, maar dat hoefde nog niet direct te gebeuren. In de jaren daarna had Consument diverse malen contact met Schretlen over het beheer van haar portefeuille en in mei 2006 is de categorieverdeling aangepast waarbij het portefeuillerisico uiteindelijk werd terug gebracht. Daarop stortte Consument een bedrag van ongeveer EUR 950.000 bij. De portefeuille bestond in die periode onder meer uit beleggingen in hedgefunds, en diverse gestructureerde producten. Op 8 oktober 2008 nam de echtgenoot van Consument contact opgenomen met Schretlen om te informeren naar de stand van zaken met betrekking tot de portefeuille van Consument. Schretlen informeerde hem dat de portefeuille 19% in de min stond. Uiteindelijk heeft Consument in de zomer van 2010 de overeenkomst van vermogensbeheer met Schretlen opgezegd. De Geschillencommissie heeft geoordeeld dat niet is vast komen te staan dat Schretlen voldoende informatie heeft ingewonnen over de risicobereidheid en beleggingsdoelstellingen van Consument in het kader van het aanpassen van de bandbreedten van de diverse beleggingscategorieën in de portefeuille. Ook heeft Schretlen onvoldoende voorlichting gegeven over de samengestelde beleggingsvormen die in de portefeuille waren opgenomen. In een eerdere uitspraak (10 oktober 2011, nr. 2011-242) had de Geschillencommissie al EHSDDOGGDWHHQ¿QDQFLsOHGLHQVWYHUOHQHUDGHTXDWHLQIRUPDtie dient te verstrekken over de bijzondere kenmerken van samengestelde beleggingsvormen waarbij het effectief rendement afhangt van een groot aantal, aan snelle veranderingen onderhevige factoren zodat het rendement lastig te voorspellen is en de waarde grote schommelingen kan vertonen, DOVPHGHRYHUGHVSHFL¿HNHUHGHQRP]HLQHHQSRUWHIHXLOle op te nemen en de wijze waarop mogelijke tussentijdse waardedalingen zich verhouden tot de beleggingsdoelstellingen op de overeengekomen termijn. Deze norm geldt ook voor vermogensbeheer, aldus de Geschillencommissie in deze zaak. De opdrachtgever dient met adequate voorlichting te worden behoed voor het als gevolg van gebrekkig inzicht in de samenstelling van zijn beheerd vermogen op een ongunstig moment beëindigen of wijzigen van de beheerrelatie. De Geschillencommissie heeft geoordeeld dat onvoldoende was vast komen te staan dat Schretlen Consument op dit punt voldoende had voorgelicht. Dit leidt niet tot schadevergoeding voor de Consument. De Geschillencommissie heeft allereerst geoordeeld dat Consument al in 2008 bekend was met de waardedaling van de portefeuille en de oorzaak ervan. Vervolgens heeft de Geschillencommissie geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat als Schretlen wel naar behoren inlichtingen zou hebben ingewonnen en voorlichting zou hebben gegeven, HHQ]RGHIHQVLHIFOLsQWSUR¿HO]RX]LMQYDVWJHVWHOGGDWGH schade inderdaad moet worden berekend door een vergelij528

king te trekken met het door Consument opgevoerde Robeco Safe Mixfonds. De Geschillencommissie is van mening dat het Robeco Balanced Mixfonds, gelet op de samenstelling van dit fonds, veeleer in aanmerking komt als maatstaf voor de schadebegroting. Dit fonds heeft het echter slechter gedaan dan de portefeuille van Consument en om deze reden heeft de Geschillencommissie geoordeeld dat de schade bij gebrek aan voldoende onderbouwing niet vast is komen te staan. Het feit dat Schretlen Consument er niet van op de hoogte had gesteld dat plaatsingsvergoedingen en doorlopende provisies werden ontvangen voor een deel van de beleggingen in de portefeuille heeft evenmin tot schade voor Consument geleid. De Geschillencommissie heeft de vordering van Consument afgewezen.

Geschillencommissie Financiele DienstYHUOHQLQJQRYHPEHU &RQVXPHQW,1*%DQN19µ,1*¶ 6+: Inzake: Variabel rentetarief, Rente collar, verhogen opslag, art. 6:248 lid 2 BW Consument en zijn echtgenote hebben op 5 oktober 2007 ter ¿QDQFLHULQJYDQGHDDQNRRSYDQHHQEHGULMIVSDQGHHQGRRU hypotheekrecht gezekerde lening van EUR 1 miljoen afgesloten bij ING. De overeengekomen rente voor deze ‘ING (XURÀH[OHQLQJ¶EHVWRQGXLWKHWPDDQGV(XULERUWDULHISOXV een jaarlijks vast te stellen renteopslag, ten tijde van het aangaan van de lening 0,70%. Daarnaast hebben Consument en zijn echtgenote in september 2008 een zogeheten Zero Cost Knock-in Collar (‘Rente collar’) afgesloten, waarmee een ERYHQJUHQVµFDS¶ HQHHQRQGHUJUHQVµÀRRU¶ DDQGHYDriabele rentekosten werd gesteld. Voor de Rente collar was geen premie verschuldigd. In tegenstelling tot de kennelijke verwachting van partijen dat de kortlopende variabele rente verder zou gaan stijgen, is het 1-maands Euribortarief op enig moment gedaald. De vaste rente-opslag is bij de jaarlijkse herziening daarentegen verhoogd. Consument heeft in deze procedure gevorderd dat de Rente collar met terugwerkende kracht ongedaan wordt gemaakt. Ter onderbouwing van zijn vordering heeft hij gesteld dat (i) de Rente collar onnodig is afgesloten, omdat ING wist, althans had moeten weten dat de 1-maands Euribor zou dalen; (ii) ING hem onvoldoende heeft geïnformeerd dat de Rente collar alleen het Euribor renterisico afdekte en niet het risico dat de rente-opslag werd verhoogd; en (iii) de verhoging van de rente-opslag niet gerechtvaardigd was, omdat de positie van Consument daartoe geen aanleiding heeft gegeven en ING zo haar gestegen funding kosten aan Consument heeft doorberekend. Naar eigen zeggen heeft de Consument door de Rente collar zonder gerechtvaardigde reden te veel rente betaald. Hij meende dat ING aldus tekortgeschoten is in haar zorgplicht. Alvorens de Geschillencommissie inhoudelijk op de klacht in ging, oordeelde zij dat Consument ontvankelijk was in zijn klacht. Het verweer van ING dat Consument in uitoefening van beroep of bedrijf handelde en aldus op grond van art. 1 Reglement Ombudsman en Geschillencommissie KiFiD niet-ontvankelijk was, achtte de Geschillencommissie niet aannemelijk. Contractspartij van ING waren immers Consument en zijn echtgenote en in het – verhuurde – bedrijfspand waarvoor de lening werd aangegaan oefent Consument zelf geen beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten uit. Dat op de lening de algemene voorwaarden voor zakelijke dienstverlening werden gehanteerd en de offerte was ondertekend door de Principal Accountmanager MKB was onvol-


RECHT


Jurisprudentie

doende om aan te nemen dat Consument handelde in uitoefening van beroep of bedrijf. Ten aanzien van de verwijten van Consument was de Geschillencommissie kort. Consument heeft onvoldoende onderbouwd dat ING wist, althans had moeten weten dat het 1-maands Euribortarief zou gaan dalen. Volgens de Geschillencommissie is de onverwachte daling ook een professionele partij als ING niet aan te rekenen. Evenmin is de Consument er onvoldoende op gewezen dat de Rente collar alleen betrekking had op het 1-maands Euribortarief. Het is het KiFiD gebleken dat in de door ING aan Consument verstrekte informatie voldoende duidelijk wordt dat de rente-opslag buiten het bereik van de Rente collar bleef. Bovendien heeft de Consument onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij – als zou komen vast te staan dat ING hem onvoldoende heeft geïnformeerd – de Rente collar niet zou hebben afgesloten. Hij sloot de Rente collar namelijk af om het risico van stijging van het Euribor rentetarief af te dekken. Uit de offerte en algemene voorwaarden had het de Consument duidelijk moeten zijn dat het op de geldlening van toepassing zijnde rentetarief bestond uit zowel het 1-maands Euribortarief als een door ING vast te stellen en te wijzigen opslag. De onzekerheid over het te betalen rentetarief is het gevolg van het door Consument gekozen renteregime. Dat renteregime stelde de Consument overigens ook in staat de geldlening te allen tijde boetevrij af te lossen of te beëindigen, aldus de Geschillencommissie. Ten aanzien van de bevoegdheid de opslag te wijzigen, stelde de Geschillencommissie dat ING zich daarbij diende te houden aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Voor deze – met de nodige terughoudendheid uit te voeren – toets waren alle omstandigheden van het geval van belang. De drie door ING gegeven redenen voor verhoging van de opslag (gewijzigde marktomstandigheden, kapitaalskosten en funding kosten bestaande uit marktrente en liquiditeitskosten) oordeelde de Geschillencommissie in dit kader als redelijk en billijk. De verhoging van de opslag was dan ook niet onaanvaardbaar. Aldus concludeerde de Geschillencommissie dat ING niet onrechtmatig jegens Consument heeft gehandeld. De Geschillencommissie wees de vordering van Consument af.



RECHT

529

BETERE GEZONDHEID IN AFRIKA GIRO 8829

» www.amref.nl

Blijft de Minister van Financiën bevoegd tot nationalisatie van systeembanken?

Recommend Documents