DE AFDELING OVER DE NATIONALISATIE VAN SNS

NEDERLANDS JURISTENBLAD

DE AFDELING OVER DE NATIONALISATIE VAN SNS ž Zorgplichten van multinationals in Nederland : aansprakelijkheid Shell

ž Waar nog te klagen over nemo tenetur? ž Meer over bewijsbeslissingen kantonrechters

ž Meer over uithuisplaatsingen P. 732-793 JAARGANG 88 22 MAART 2013

10295518

12

WET ALGEMENE BEPALINGEN OMGEVINGSRECHT Onder redactie van: prof.mr. N.S.J. Koeman prof.mr. A.G.A. Nijmeijer prof.mr. R. Uylenburg Boek: ISBN 9789013055597 1e druk 460 pagina’s ¤ 85 (incl. btw) Online: ¤ 35 (excl. btw)

KIES UIT:

ONLINE E-BOOK BOEK

E-book: ¤ 80,19 (excl. btw)

IN 5 TOT 10 MINUTEN TOT DE KERN VAN DE ZAAK Dit is het nieuwste deel in de T&C-serie. Met deskundig commentaar op het geheel nieuw ingerichte regelingenstelsel rondom de ‘Wet algemene bepalingen omgevingsrecht’. Deze wijzigingen zijn in werking getreden per 1 oktober 2010. Met de introductie van de omgevingsvergunning en nieuwe procedures voor de voorbereiding van besluiten blijven ook bepalingen bestaan uit de naar de Wabo overgehevelde wetgeving.

Het uitgebreide register maakt de inhoud goed toegankelijk waardoor u snel tot de kern van de zaak kunt komen. Met commentaar op: • Wet algemene bepalingen omgevingsrecht • Invoeringswet WABO • Besluit omgevingsrecht • Regeling omgevingsrecht

Prijswijzigingen voorbehouden. Meer informatie en bestellen op www.kluwer.nl/tekstencommentaar

TEKST & COMMENTAAR Kunt u zonder?

Inhoud

735

Prof. mr. T. Hartlief Vergoeding na medische ongevallen Van systemen naar mensen

Focus 606

Deze ‘ONEIGENLIJKE MOTIEVEN’ en 736

Mr. A.J.P. Schild Mr. J.M. de Jongh Supersnelrecht bij de Afdeling De nationalisatie van SNS

Wetenschap 607

VERSTOORDE relaties

kantonrechters

ž Meer over uithuisplaatsingen

12

de SLECHTE naam 744

van het MEDISCHE aansprakelijkheidsrecht Pagina 735

751

Reacties 609 - 612

Dr. F. van Dijk 753 Reactie op Bewijsbeslissingen bij kantonrechters dubieus

754

756 Mr. dr. M. Scheele Reactie op ‘Tekortkomingen bij de uithuisplaatsing’ Prof. dr. I. Weijers J.I. Huijer LLM Naschrift

Rubrieken 613-622 Rechtspraak 623 Boeken 624-637 Tijdschriften 638-644 Wetgeving 645-651 Nieuws 652 Universitair nieuws 653 Personalia 654 Agenda

Omslag: SNS-gebouw © Gerard Til / Hollandse Hoogte

Nederland : aansprakelijkheid Shell

ž Waar nog te klagen over nemo tenetur? ž Meer over bewijsbeslissingen

dragen STERK bij aan

Mr. C.W. Noorduyn Mr. Th.J. Kelder Klagen over nemo tenetur? Niet langer bij de beklagrechter!

Mr. dr. H. Gommer Discussie of rookgordijn? Naschrift

ž Zorgplichten van multinationals in

P. 732-793 JAARGANG 88 22 MAART 2013

Mr. dr. L.F.H. Enneking Zorgplichten van multinationals in Nederland ‘Second best’ zo slecht nog niet?

Opinie 608


DE AFDELING OVER DE NATIONALISATIE VAN SNS

10295518

Vooraf 605

757

758 766 767 778 785 790 792 792

Nu de Afdeling een STOKJE heeft GESTOKEN voor de poging van de minister om ONRECHTMATIGE DAADVORDERINGEN op SNS te ONTEIGENEN rijst de vraag of die vorderingen KANSRIJK Pagina 742 zijn

Door de uitspraak van de Hoge Raad ONTBEERT de VERDACHTE de mogelijkheid om zijn BEROEP op dit BEGINSEL aan de RECHTER voor te leggen in de fase VOORAFGAAND aan die waarin wordt beoordeeld of de informatie als BEWIJS kan worden gebruikt Pagina 752

Hoeveel ZEGT dit over ALLE MACHTIGINGEN uithuisplaatsing? Weinig tot Pagina 756 NIETS

Een BAANBREKENDE zaak die ZONDER twijfel een BREDE uitwerking zal hebben op de rechtsontwikkeling als het om FOREIGN DIRECT LIABILITY CLAIMS gaat

Pagina 747

De WAARSCHIJNLIJKHEID dat er IETS aan de hand is, is GROOT. Hoe groot? Voor DÁT antwoord is de STEEKPROEF te KLEIN

Pagina 754

RECHTERS voorzien EIGEN vonnissen NIET van COMMENTAAR en HOREN deze ook NIET te VERDUIDELIJKEN

Pagina 785


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maan-

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

den voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

pleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Aart Hendriks,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, Martijn

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht,

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H.

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, onderne-

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

mingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J.

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migra-

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

tierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatieabonne-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G.

ment: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw).

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst

Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout

abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toe-

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

gang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers € 30.

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de

Het Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg zoekt (m/v) Freelance Vertalers

Het Hof van Justitie van de Europese Unie organiseert een procedure voor het plaatsen van vertaalopdrachten (vertalen van stukken van het Hof van Justitie, vooral de conclusies van de advocaten-generaal, naar het Nederlands). De opdrachten worden geplaatst via de onderhandelingsprocedure in de zin van artikel 104, lid 1, sub d, van het Financieel Reglement (verordening nr. 966/2012; PB L 298, van 26.10.2012, blz. 1). Voor nadere inlichtingen over de talencombinaties, procedure en voorwaarden, alsmede voor de inschrijvingsformulieren, wordt verwezen naar het bericht in het Publicatieblad van de Europese Unie, serie S, van 7.3.2013, nr. 47 (http://ted.europa.eu) en op de site van het Hof (http://curia.europa.eu/jcms/ freelance).

Vooraf

605

Vergoeding na medische ongevallen. Van systemen naar mensen

13

Het roer moet om, het systeem aangepakt, moet de SP hebben gedacht toen zij eind 2012 bij monde van Kamerlid Leijten een initiatiefwetsvoorstel Compensatiefonds Medische Fouten aankondigde. Nadat de KNMG zich enkele jaren geleden al voorstander betoonde van een zogeheten no fault-systeem, komt nu ook de Haagse politiek in beweging. Het valt moeilijk te ontkennen dat er wat aan de hand is: medische incidenten en (wan)toestanden in ziekenhuizen halen de media, er wordt geschreven over duizenden medische missers per jaar en het beeld is dat patiënten met moeite hun eventuele recht op schadevergoeding geldend kunnen maken. Sterker nog, een substantieel aantal patiënten lijkt niet te krijgen waar zij recht op hebben (Legemaate, Wikken en wegen, oratie 2011, p. 14). De weg naar daadwerkelijke compensatie is met voetangels en klemmen bezaaid. Patiënten ondervinden problemen bij het aantonen van foutief handelen en van causaal verband tussen dat handelen en hun schade. Daarbij belanden zij meestal in een debat tussen deskundigen. In de rechtspraak zijn de verzwaarde stelplicht van de zorgverlener, de omkeringsregel en figuren als proportionele aansprakelijkheid en verlies van een kans geïntroduceerd om de lasten van claimende patiënten te verlichten. Desondanks blijft hun positie verre van eenvoudig. Bovendien laat de afwikkeling te wensen over. In 2008 constateerde Stichting de Ombudsman een waslijst aan problemen: zo verliep de communicatie na incidenten niet altijd goed, was soms sprake van onvolledige dossiers, gaven belangenbehartigers niet steeds voldoende zicht op het verloop van de zaak, oordeelden medisch adviseurs niet altijd objectief en lieten verzekeraars zich zeker ook niet altijd van hun beste kant zien (Over leven in de medische letselschadepraktijk, Hilversum 2008). Juist ook in de sfeer van medische aansprakelijkheid valt de term secundaire victimisatie: de ene ramp volgt voor getroffen patiënten op de andere. Het systeem wordt soms inderdaad ingeruild. Zo kennen onze Zuiderburen sinds 2010 de Wet Medische Ongevallen die een tweesporensysteem heeft geïntroduceerd. Het slachtoffer van een medisch ongeval kan kiezen: de zaak in een civiele procedure aan de orde stellen of voorleggen aan het Fonds Medische Ongevallen. In het laatste geval kan eventeel ook schade worden vergoed zonder dat er aansprakelijkheid is. De schade dient dan wel het gevolg te zijn van gezondheidszorg. Het aansprakelijkheidsrecht is zo behouden gebleven, maar er is een no fault-systeem bijgekomen. De regeling beoogt de positie van patiënten te verbeteren en de druk op de relatie met de arts te verminderen en zou ook een bijdrage moeten leveren aan preventie. In zijn preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht (VGR) tempert Vansweevelt de hoge verwachtingen, maar is hij niettemin positief over dit kersverse regime (Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid, Den Haag 2013, nrs. 187 e.v.). Dit gaan we gegeven de politieke realiteit in ons land echter niet meemaken. Minister Schippers houdt immers

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf.

vast aan het huidige systeem van het aansprakelijkheidsrecht en is niet bereid een no fault-stelsel in te voeren (Kamerstukken II 2011/12, 31765, nr 52). Daarmee is het lot van het SP-voorstel ook meteen bezegeld. Diegenen die dat betreuren, moeten zich realiseren dat zij veelal te hoog gespannen verwachtingen hebben van no fault-systemen. Zij zijn geen panacee voor alle problemen van aansprakelijkheidsrecht. Ook onder een no fault-regime is vrijwel steeds het oordeel van deskundigen vereist. En ook dan ziet men, bijvoorbeeld in het kader van de causaliteit, afwijzingsgronden opduiken die men herkent van de foutaansprakelijkheid. Het is nu eenmaal niet mogelijk elke claim toe te wijzen. Dat is de ontnuchterende realiteit van al langer bestaande no fault-systemen elders in de wereld. Zo ver hoeft het ook niet te komen. In hun recente VGR-preadvies bepleiten Akkermans en Smeehuijzen juist dat er minder naar het vergoedingssysteem zelf wordt gekeken maar meer naar de context waarin het moet functioneren (Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid, Den Haag 2013, p. 32 e.v.). Het gaat patiënten bijvoorbeeld lang niet altijd (meteen) om geld. Zij hechten ook belang aan informatie en open communicatie, erkenning, genoegdoening en maatregelen ter voorkoming van herhaling in de toekomst. Een slechte score op punten als deze in de fase kort na het incident kan ertoe leiden dat een claim wordt ingediend die anders wellicht achterwege was gebleven. In ieder geval zet die score de verdere afwikkeling onder druk. De verhoudingen zijn meteen verzuurd. Deze ‘oneigenlijke motieven’ en verstoorde relaties dragen sterk bij aan de slechte naam van het medische aansprakelijkheidsrecht. Daarom zou energie moeten worden gestoken in verbetering van de opvang en bejegening door zorgverlener en instelling in de eerste fase na het incident, in bemiddeling en in de mogelijkheid om een oordeel te krijgen van een deskundige met een neutrale agenda (retrospective second opinion). Verder verwachten Akkermans en Smeehuijzen heil van een beter bekendgemaakte en nageleefde ‘Gedragscode openheid medische incidenten; betere afwikkeling medische aansprakelijkheid’ (GOMA) en van enkele elementen uit het Wetsvoorstel cliëntenrechten zorg (Wcz): verbetering van het klachtrecht en invoering van de geschilleninstantie die over claims tot 25 000 euro zou moeten gaan beslissen. Weliswaar is de Wcz recentelijk gesneuveld, maar precies deze onderdelen zullen volgens de VWS-Agenda ‘Van systemen naar mensen’ nog dit jaar in een afgeslankt wetsvoorstel aan de Tweede Kamer worden voorgelegd. Het klinkt misschien niet zo daadkrachtig en zelfs wat soft, maar het is een mooi motto. Beter dan ons verliezen in grote wetgevingsoperaties of stelselherzieningen kunnen we ons concentreren op gerichte maatregelen die het huidige systeem beter laten functioneren opdat getroffenen krijgen wat zij verdienen. En dat is meer dan financiële compensatie. Liever dan het systeem stellen we de mensen centraal. Ton Hartlief

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 22-03-2013 – AFL. 12

735

Focus

606

Supersnelrecht bij de Afdeling De nationalisatie van SNS Matthijs de Jongh en Alexander Schild1 Op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën, gebruikmakend van de nieuwe Interventiewet, besloten tot onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van SNS Reaal en haar dochter SNS Bank. Naast de uitstaande aandelen werden ook achtergestelde obligaties en onderhandse leningen onteigend. Als klap op de vuurpijl werden zelfs de eventuele verplichtingen en aansprakelijkheden jegens SNS onteigend. Belanghebbenden konden binnen tien dagen bij de Afdeling in beroep komen tegen het besluit en dat deden ze massaal. De beroepen zijn grotendeels verworpen, slechts het onteigeningsbesluit van de verplichtingen en aansprakelijkheden jegens SNS is vernietigd. Respect voor de Afdeling, die onder hoge tijdsdruk op 25 februari tal van lastige vragen beantwoordde in een helder gemotiveerde uitspraak. De Interventiewet heeft zijn waarde bewezen maar ook is duidelijk geworden dat het de minister ontbrak aan voldoende bevoegdheden om het paardenmiddel van de onteigening te omzeilen. Daar kan iets aan gedaan worden.

Inleiding Men zou het SNS Reaal-concern kunnen omschrijven als een fruitmand met één mispel. Aan de top van het concern staat SNS Reaal, enig aandeelhouder van verzekeringstak Reaal en van SNS Bank. De mispel in de fruitmand is SNS Property Finance, dochter van SNS Bank. Doordat SNS Reaal en SNS Bank hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van SNS Property Finance hadden aanvaard, bereidden de problemen zich verder uit over het concern. Op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën besloten tot onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van SNS Reaal en haar dochter SNS Bank (hierna tezamen: SNS). Naast de uitstaande aandelen werden ook achtergestelde obligaties en onderhandse leningen onteigend. Het besluit kende nog een opvallend slot: ook de eventuele verplichtingen en aansprakelijkheden jegens SNS werden onteigend. Op 25 februari 2013 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de beroepen die waren ingesteld tegen het besluit van de minister grotendeels ver-

worpen.2 Enkel ten aanzien van de onteigening van de verplichtingen en aansprakelijkheden jegens SNS vernietigt de Afdeling het onteigeningsbesluit. Alvorens deze uitspraak te bespreken zullen wij aandacht schenken aan de Interventiewet die, nauwelijks een half jaar oud, nu voor het eerst is gebruikt om een financiële instelling voor de ondergang te behoeden. Vervolgens zullen wij stilstaan bij de vraag of de wijze waarop de minister de hem onder de Interventiewet toevertrouwde bevoegdheden heeft gebruikt, de toets der kritiek kan doorstaan. Daarbij besteden wij tevens aandacht aan de vraag hoe deze gang van zaken zich verhoudt tot het recht op eigendom en het recht op een eerlijk proces.

De Interventiewet Kort na het uitbreken van de kredietcrisis raakte de Britse bank Northern Rock in problemen. Om deze bank te kunnen nationaliseren is met spoed de Banking (Special Provisions) Act 2008 in het leven geroepen.3 Op de dag van inwerkingtreding werden met behulp van deze wet de aandeelhouders van Northern Rock onteigend. Later in

De Interventiewet beoogt risicodragende kapitaalverschaffers van een financiële instelling zo veel mogelijk te confronteren met de verliezen wanneer het mis gaat 736


2008 is deze wet nogmaals gebruikt om de Britse deposito’s van Landsbanki en Kaupthing Edge over te laten gaan naar ING Direct. Ongetwijfeld geïnspireerd door deze gebeurtenissen zijn ook elders de wetgevers aan de slag gegaan om vergelijkbare wetten te creëren.4 In Nederland is na een vlot parlementair traject op 13 juni 2012 de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen (hierna: de Interventiewet) in werking getreden.5 Volgens de wetgever vergt een gezonde marktwerking in de financiële sector dat ook financiële ondernemingen moeten kunnen falen.6 Vanwege de belangrijke nutsfunctie van banken en verzekeraars wilde de overheid evenwel ook de mogelijkheid hebben in te grijpen bij in zwaar weer verkerende financiële instellingen.7 De Interventiewet beoogt risicodragende kapitaalverschaffers van een financiële instelling zo veel mogelijk te confronteren met de verliezen wanneer het mis gaat: een financiële instelling in problemen moet zo veel als mogelijk met privaat in plaats van publiek kapitaal worden vlot getrokken. Tegelijk beoogt de wet continuïteit voor rekening- of polishouders te garanderen door de overgang van de aandelen, dan wel vermogensbestanddelen van de probleeminstelling.8 Daartoe heeft de Interventiewet zowel De Nederlandsche Bank als de Minister van Financiën van nieuwe instrumenten voorzien om te kunnen ingrijpen. Aan DNB werd de bevoegdheid gegeven om achter de schermen een ‘overdrachtsplan’ op te stellen wanneer een financiële instelling ‘tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling’ vertoont en ‘redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren’.9 Op grond van het overdrachtsplan kunnen deposito-overeenkomsten, activa en passiva of de aandelen van de probleeminstelling overgaan op een derde instelling of een overbruggingsinstelling. Voor SNS bleek het evenwel niet mogelijk om een overdrachtsplan op te stellen vanwege ‘het grote risico dat de inzet van dat instrument ten aanzien van SNS Bank tot het faillissement van SNS REAAL zou leiden en omdat er, met name vanwege de risico’s van SNS Property Finance, de facto geen private binnenlandse of buitenlandse partij geïnteresseerd was in een overname van SNS Bank.’10 Als remedy of last resort heeft de Interventiewet ook aan de Minister van Financiën nieuwe bevoegdheden toevertrouwd. In het geval ‘de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt’11 kan de minister (i) onmiddellijke voorzieningen treffen ten aanzien van de betrokken onderneming, zo nodig in afwijking van wettelijke voorschriften en de statuten, en (ii) besluiten tot onteigening van vermogensbestanddelen of van effecten (aandelen, obligaties of andere verhandelbare schuldinstrumenten).12 Van deze laatste bevoegdheid

heeft de minister gebruik gemaakt in het besluit van 1 februari jl. waarbij vermogensbestanddelen en effecten van SNS zijn onteigend.

Het onteigeningsbesluit SNS Property Finance was in 2006 gekocht van ABN AMRO. Na het inzakken van de vastgoedmarkt in Nederland en Spanje (waar ook aanzienlijke leningen uitstonden) werd de situatie precair. Om inzicht te krijgen in de omvang van de problemen heeft de minister in oktober 2012 de vastgoedportefeuille van SNS Property Finance door externe deskundigen laten taxeren. Het rapport (van Cushman Wakefield) waardeerde de vastgoedportefeuille € 2,4 tot € 3,2 miljard lager dan SNS zelf. Nadat DNB had geconstateerd dat de kapitaalratio van SNS Bank snel en significant verslechterde, heeft zij SNS Bank verzocht voor 31 januari met een definitieve oplossing te komen. DNB achtte het zonder een ‘totaaloplossing’ niet mogelijk om op 14 februari 2013 de voorlopige jaarcijfers te publiceren. Toen SNS Bank hieraan niet kon voldoen, heeft de minister SNS Reaal genationaliseerd. De minister heeft besloten om de rekening zo veel mogelijk neer te leggen bij de aandeelhouders van SNS Reaal en bij de achtergestelde crediteuren. De concurrente crediteuren blijven buiten schot.13 Om aandeelhouders en achtergestelde crediteuren te onteigenen gebruikt de minister in de eerste plaats zijn bevoegdheid om ‘effecten’ te onteigenen: de minister

Uit beleidsoogpunt valt goed te rechtvaardigen dat de minister ook de onderhandse leningen wilde onteigenen onteigent alle aandelen SNS Reaal, alsmede alle vrij verhandelbare schuldvorderingen van SNS met een achtergesteld karakter (hierna: de achtergestelde obligaties). SNS kende daarnaast achtergestelde schuldvorderingen die niet vrij verhandelbaar zijn en daarom niet vallen onder de definitie van ‘effecten’ in de zin van art. 1:1 Wft (hierna: de onderhandse leningen). In faillissement nemen deze dezelfde rang in als de vrij verhandelbare achtergestelde schuldvorderingen. Uit beleidsoogpunt valt daarom goed te rechtvaardigen dat de minister ook de onderhandse leningen wilde onteigenen. Om dat resultaat te bewerkstelligen bewandelt de minister een

Auteurs

3. Het betrof een tijdelijke wet die later is

7. Kamerstukken II 2011/12, 33 059 , nr. 3,

en 6:2 lid 1 Wft.

1. Mr. A.J.P. Schild en mr. J.M. de Jongh zijn

vervangen door de Banking Act 2009.

p. 3 en 6.

12. Art. 1:1 Wft.

gerechtsauditeurs bij het wetenschappelijk

4. Onder meer in Denemarken, België,

8. Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3,

13. Deze profiteren zelfs van de nationalisa-

bureau van de Hoge Raad.

Ierland en Duitsland, zie Kamerstukken II

p. 7.

tie: SNS Reaal is immers kredietwaardiger

2011/12, 33 059, nr. 7, p. 41.

9. Art. 3:159c lid 1 Wft.

geworden als gevolg van de nationalisatie.

Noten

5. De wet werkt terug tot 20 januari 2012.

10. Onteigeningsbesluit SNS d.d. 1 februari

2. ABRvS 25 februari 2013, zaaknr.

6. Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3,

2013, onder 12.

201301173/1, LJN BZ2265.

p. 2 e.v.

11. Vergelijk de voorgestelde art. 6:1 lid 1


737

Focus

De minister is voorts beducht voor het risico dat de onteigende partijen via een omweg alsnog hun geld terugkrijgen: zij zouden immers kunnen betogen dat het verlies valt te wijten aan mogelijke onrechtmatige gedragingen van (bestuurders van) SNS. De eventuele schadevergoedingsplichten worden ook als ‘passiva’ onteigend.

Het beroep bij de Afdeling

alternatieve route. De wet biedt weliswaar geen grondslag voor de rechtstreekse onteigening van deze crediteuren, maar de minister mag wel ‘vermogensbestanddelen van de betrokken onderneming’ onteigenen (art. 6:2 Wft). De minister grijpt deze bevoegdheid aan met de redenering dat de onderhandse leningen een vermogensbestanddeel van SNS vormen: zij staan immers op de passiefzijde van de balans vermeld. De crediteuren ‘zijn weliswaar in materieel opzicht de onteigende partijen, doch formeel geschiedt de onteigening aan de zijde van SNS Reaal en SNS Bank’, zo stelt de minister in zijn besluit. Deze passiva worden onteigend ‘ten gunste’ van een stichting die vervolgens zal failleren.14

De structuur van rechtsbescherming onder de Interventiewet bevat overeenkomsten met de wijze van rechtsbescherming die gangbaar is in de onteigeningspraktijk.15 Eerst kan in een korte procedure de rechtmatigheid van het onteigeningbesluit worden betwist bij de Afdeling. Na het onherroepelijk worden van het onteigeningsbesluit kan de hoogte van de geboden schadeloosstelling – in het geval van SNS nihil – worden aangevochten bij de Ondernemingskamer. Belanghebbenden konden binnen tien dagen bij de Afdeling in beroep komen tegen het besluit. Een groot aantal personen en organisaties heeft daarvan gebruik gemaakt. In zijn uitspraak heeft Afdeling de gronden gegroepeerd behandeld. In de eerste plaats is bij de Afdeling geklaagd dat de beroepstermijn van tien dagen zodanig kort is dat geen sprake meer is van een fair trial, zoals bedoeld in art. 6 EVRM. Bovendien konden appelanten pas op de dag voor de zitting om 17:00 uur kennis nemen van het 105 pagina’s tellende verweerschrift van de minister. De Afdeling heeft deze klacht verworpen met de overweging dat art. 6 EVRM aan de Verdragsstaten een zekere beoordelingsvrijheid laat bij het stellen van regels die beperkingen inhouden op het recht op toegang tot de rechter, mits het recht niet in zijn kern wordt aangetast, en de gestelde beperkingen een rechtmatig doel dienen en evenredig zijn.16 Volgens de Afdeling is in casu aan deze vereisten voldaan. De Afdeling wijst daarbij op het zwaarwegende algemene belang dat er niet te lang onzekerheid kan blijven bestaan over de rechtsgeldigheid van het onteigeningsbesluit.17 Bij de behandeling van de klachten waarin wordt aangevoerd dat het onteigeningsbesluit strijdig is met het verbod op het verlenen van staatssteun en met de Mededingingswet, maakt de Afdeling dankbaar gebruik van het per 1 januari in het bestuursrecht geïntroduceerde relativiteitsvereiste.18 De Afdeling passeert deze klachten met de overweging dat noch het verbod op het verlenen van staatssteun noch de Mededingingswet strekt tot bescherming van de belangen van aandeelhouders in een situatie als de onderhavige.19 Vervolgens wijdt de Afdeling enkele algemene overwegingen aan het betoog dat het onteigeningsbesluit een inbreuk op art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP) oplevert. Daarin wordt het recht op het ongestoorde genot van eigendom beschermd. Art. 6:2 Wft verschaft naar het oordeel van de Afdeling een wettelijke basis die voldoende toegankelijk en nauwkeurig is en waarvan de toepassing voldoende voorzienbaar is.20

De Afdeling maakt dankbaar gebruik van het per 1 januari in het bestuursrecht geïntroduceerde relativiteitsvereiste 738


Voorts wijst de Afdeling erop dat de wetgever bij de beoordeling van hetgeen het algemeen belang vergt en de keuze van de middelen daartoe een wide margin of appreciation toekomt.21 Uitvoerig motiveert de Afdeling vervolgens waarom de minister zich op het standpunt mocht stellen dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar was.22 Hierna behandelt de Afdeling de klachten met betrekking tot de onteigening van specifieke effecten en vermogensbestanddelen. Zij verwerpt de bezwaren die zijn ingebracht tegen de onteigening van de achtergestelde obligaties en onderhandse leningen. Voor zover deze niet kwalificeerden als effecten, waren deze bij SNS onteigend als ‘vermogensbestanddelen’. Blijkens de memorie van toelichting worden onder vermogensbestanddelen zowel passiva als activa verstaan en moeten deze begrippen breed worden uitgelegd, zo overweegt de Afdeling.23 De Afdeling vernietigt het onteigeningsbesluit uiteindelijk alleen voor zover het betreft de onteigening van de eventuele rechtsvorderingen van de voormalige aandeelhouders op SNS uit hoofde van onrechtmatige daad. Volgens de Afdeling valt de onteigening van deze – concurrente – vorderingen uit onrechtmatige daad niet te rijmen met de keuze van de minister om alleen achtergestelde vorderingen te onteigenen. Bovendien maakt de minister daarmee binnen de concurrente vorderingen een onderscheid tussen de vorderingen van de onteigende aandeelhouders/achtergestelde crediteuren en die van anderen. Dit is evenmin in overeenstemming met de keuze om binnen een bepaalde categorie geen onderscheid tussen verschillende partijen te maken, aldus de Afdeling.

Commentaar Op de beslissing van de minister om in te grijpen bij SNS valt weinig af te dingen. Tijdens de procedure is veel te doen geweest over de waardering van het vastgoed door Cushman Wakefield, welk rapport een additionele afschrijving voorzag van € 2,4 tot € 3,2 miljard. Wat er ook zij van deze schatting, het staat de minister in beginsel vrij de conclusies van het rapport in zijn besluitvorming te betrekken. De Afdeling motiveert overtuigend waarom de minister bevoegd was tot ingrijpen. Tot de vele lastige vragen die aan de Afdeling werden voorgelegd behoorde de mogelijkheid van de onteigening van achtergestelde obligaties en onderhandse leningen. Voor zover de onteigening van de achtergestelde obligaties en onderhandse leningen tijdens de parlementaire behandeling aan de orde is geweest, geschiedde dit vooral in het

kader van de zogenoemde bail in-problematiek. Onder bail in wordt verstaan dat crediteuren (obligatiehouders) eerst hun vorderingen dienen af te schrijven of te converteren in aandelenkapitaal (to bail in), alvorens de overheid te hulp schiet (to bail out). Bij de behandeling van de Interventiewet in de Eerste Kamer heeft de minister echter expliciet gesteld dat de mogelijkheid van een bail in geen onderdeel van het wetsvoorstel vormt.24 Elders heeft de minister, gevraagd naar de mogelijkheden om de kosten bij de obligatiehouders te leggen, een aantal scenario’s geschetst. Maar niet het thans gekozen scenario.25

De Afdeling motiveert overtuigend waarom de minister bevoegd was tot ingrijpen De bail in-problematiek is niet alleen in het kader van de Interventiewet besproken. De discussie in hoeverre crediteuren van probleembanken moeten delen in de verliezen is breder gevoerd. In juni 2012 heeft de Europese Commissie een ontwerp-richtlijn gepubliceerd met betrekking tot overheidsinterventies in banken en beleggingsondernemingen.26 De bail in-problematiek komt in dat richtlijnvoorstel uitvoerig aan de orde. Een maand na inwerkingtreding van de Interventiewet is de Tweede Kamer door het kabinet geïnformeerd over de hoofdlijnen van deze ontwerp-richtlijn. Daarin wordt gesteld: ‘[D]e mogelijkheid om vorderingen op de financiële onderneming af te schrijven of te converteren, komt nog niet voor in de Nederlandse wet. Het kabinet is voorstander van dit laatste instrument, al hangt het wel af van de vormgeving, in het bijzonder met betrekking tot de transparantie en de rechtszekerheid.’27 Wanneer het kabinet nadrukkelijk wijst op het belang van rechtszekerheid, terwijl tijdens de parlementaire behandeling wordt gesteld dat de Interventiewet niet voorziet in een mogelijkheid tot bail in, dan roept dat vragen op over de huidige gang van zaken. Voor wat betreft de onteigening van de achtergestelde obligaties kunnen wij ons vinden in het oordeel

14. Het met voorbedachten rade opzetten

naar theorie en praktijk (diss. Leiden), Den

23. Kamerstukken II, 2011/2012, 33 059,

V.P.G. de Serière, ‘Het voorlopig ontwerp

van een rechtspersoon om die vervolgens te

Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht

nr. 3, p. 68 en 12.

voor een EU-richtlijn met betrekking tot

laten failleren kwalificeert als het plegen

2011, p. 32-40.

24. Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr.

overheidsinterventies in banken en beleg-

van faillissementsfraude. De vraag of hier

16. Onder verwijzing naar EHRM 28 mei

7, p. 6-7; Kamerstukken I 2011/12, 33 509,

gingsondernemingen’, Ondernemingsrecht

wellicht het ‘quod licet lovi non licet bovi’-

1985, nr. 8225/78 (Ashingdane vs. Ver-

C, p. 2; Handelingen EK, 22 mei 2012,

2012/99 en A.J.A.D. van den Hurk en F.P.C.

beginsel een uitzondering rechtvaardigt,

enigd Koninkrijk).

30-6-27.

Strijbos, ‘De Interventiewet en het Crisis

dan wel een andere rechtvaardiging kan

17. Rov. 7.2.

25. Handelingen EK. 7 februari 2012,

Management Framework; hoe de afwikke-

worden gevonden, laten wij hier verder

18. Art. 8:69a Awb.

50-17-79.

ling van financiële ondernemingen dwingt

rusten.

19. Rov. 11.1 en 12.1.

26. Ontwerp-richtlijn betreffende een

tot aanpassing van het vermogensrecht’,

15. Zie voor een schets: J.A.M.A. Sluys-

20. Rov. 13.4.

framework for the recovery and resolution

NTBR 2012/47.

mans, De vitaliteit van het schadeloosstel-

21. Rov. 3.13 en 3.33.

of credit institutions and investment firms


lingsrecht in onteigeningszaken. Een studie

22. Rov. 14-19.

(COM(2012) 280/3). Vergelijk hierover

1446, p. 9. Vergelijk voorts p. 8 en 10.


739

Focus

van de Afdeling. Weliswaar valt uit de wetsgeschiedenis niet af te leiden dat de wetgever heeft beoogd dat deze categorie vorderingen kon worden onteigend – ook hier kan men spreken van bail in – maar de tekst van de wet laat op dit punt weinig twijfel: de achtergestelde obligaties vallen binnen de definitie van ‘effecten’ als bedoeld in art. 1:1 Wft. Twijfels hebben wij over het oordeel van de Afdeling dat ook de onteigening van onderhandse leningen op grond van art. 6:2 Wft mogelijk is. Op zichzelf achten wij het begrijpelijk dat de minister niet alleen de vrij verhandelbare achtergestelde vorderingen heeft willen onteigenen, maar ook de onderhandse leningen. Bij een faillissement nemen deze vorderingen immers dezelfde rang in. Het komt daarbij wel aan op de vormgeving, in het bijzonder met betrekking tot de transparantie en de rechtszekerheid. Gelet op het ingrijpende karakter van een onteigening, dient er een voldoende expliciete wettelijke basis te zijn. Hoe sterk is deze basis in het geval van onteigening van de onderhandse leningen? Deze leningen kwalificeren niet als ‘effecten’. Zij zijn daarom onteigend langs een omweg: via de onteigening van de corresponderende ‘passiva’ van SNS Reaal en SNS Bank. De Afdeling sanctioneert dat besluit onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis. De memorie van toelichting bij 6:2 Wft vermeldt dat onder vermogensbestanddelen zowel activa als passiva moeten worden

Het is twijfelachtig of de wetgever de hier aan de orde zijnde situatie op het oog heeft gehad en of deze uitleg voor de crediteuren voldoende voorzienbaar is geweest begrepen.28 Het lijkt ons echter twijfelachtig of de wetgever de hier aan de orde zijnde situatie op het oog heeft gehad en of deze uitleg voor de crediteuren voldoende voorzienbaar is geweest. Blijkens de wetsgeschiedenis was de wetgever beducht voor aansprakelijkheid voor verplichtingen die samenhangen met een vermogen dat zou overgaan op de Staat. De wetgever heeft willen voorkomen ‘aansprakelijkheid van de Staat te laten ontstaan voor schulden die deel uitmaken van het met de transactie gemoeide vermogen.’29 Dat dergelijke nevenverplichtingen met de onteigening van activa mee overgaan, is begrijpelijk; maar dat is wat anders dan het via een omweg onteigenen van onderhandse leningen. Een ruime uitleg van het begrip passiva laat onverlet dat het ‘onteigenen van passiva’ dicht in de buurt komt van een contradictio in terminis. De term ‘onteigening’ past ook niet goed bij hetgeen feitelijk is beoogd: dat de aanspraken van derden op SNS Reaal of SNS Bank uit hoofde van de achtergestelde leningen en uit hoofde van eventuele aansprakelijkheid zouden verval-

740


len. De wettelijke grondslag voor de onteigening van onderhandse leningen is aan de magere kant.30 Het bovenstaande laat onverlet dat de Afdeling, die onder hoge tijdsdruk werd gesteld voor tal van lastige vragen, met haar helder gemotiveerde uitspraak respect afdwingt.

De Ondernemingskamer De onteigende effectenbezitters en houders van onderhandse leningen kunnen zich nu tot de Ondernemingskamer wenden. Zij zullen daar uitsluitend kunnen klagen over de hoogte van de door de minister geboden schadeloosstelling, welke op nihil is gesteld.31 Op grond van de formele rechtskracht heeft de Ondernemingskamer het onteigeningsbesluit zelf naar inhoud en wijze van totstandkoming rechtmatig te achten. De Ondernemingskamer is bevoegd om een hogere vergoeding toe te kennen, indien het aanbod van de minister geen volledige ‘schadevergoeding’ vormt.32 Bij de waardebepaling van de aandelen dient te worden uitgegaan van het toekomstperspectief zonder onteigening.33 Dat perspectief was dat SNS Bank niet langer aan de vereiste ratio’s kon voldoen en DNB haar onderneming zou hebben stilgelegd. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat het liquidatiesaldo negatief zou zijn geweest na voldoening van de concurrente crediteuren. Het is aan de minister om in reactie op hetgeen door de onteigende partijen wordt aangevoerd bij de Ondernemingskamer aannemelijk te maken dat de waarde nihil is. Op grond van art. 6:9 lid 2 Wft moet de minister de in het verleden gegeven staatssteun in de schadeloosstelling verdisconteren. Deze op het eerste gezicht wellicht vanzelfsprekend ogende bepaling is bij nadere reflectie minder eenvoudig te doorgronden. Verleende staatssteun die nog moet worden terugbetaald zal hoe dan ook als passiefpost op de balans (moeten) staan en aldus in de waardebepaling worden betrokken. Niet duidelijk is wat art. 6:9 lid 2 Wft dan nog beoogt te bewerkstelligen.34 Het komt ons niet redelijk voor dat op grond van art. 6:9 lid 2 Wft ook de reeds afgeloste staatssteun bij de waardebepaling van de aandelen opnieuw in aanmerking moet worden genomen.

De gang naar Straatsburg De onteigende partijen resteert nog de mogelijkheid zich tot het EHRM te wenden, binnen zes maanden na de uitspraak van de Afdeling.35 Geklaagd zou kunnen worden over een schending van art. 1 EP. Ook zou kunnen worden betoogd dat in de procedure bij de Afdeling zodanig korte termijnen golden dat geen sprake is geweest van een fair hearing in de zin van art. 6 EVRM. Bij klachten over een schending van art. 1 EP zal het EHRM toetsen of de inbreuk op het recht van eigendom gerechtvaardigd kan worden aan de hand van de volgende drie vragen:36 (i) wordt de inbreuk gemaakt op grond van een voldoende deugdelijke wettelijke basis, (ii) heeft de inbreuk een legitieme doelstelling in het algemeen belang, en (iii) is er sprake van een behoorlijk evenwicht (fair balance) tussen de eisen van het algemene belang van de samenleving en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu? Klachten over de wijze van en de noodzaak tot ingrij-

Waar het de waardering van aandelen na een nationalisatie betreft, heeft het EHRM zich in het verleden weinig kritisch getoond pen hebben evenals klachten over de hoogte van schadeloosstelling een hoog risico om als kennelijk ongegrond te worden aangemerkt. Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van het overheidsingrijpen in het algemene belang geldt dat ‘the Court will generally respect the legislature’s policy choice unless it is “manifestly without reasonable foundation”’.37 Bij de beoordeling van de wijze waarop de overheid is opgetreden geldt een ruime margin of appreciation voor het treffen van maatregelen op het terrein van het bewaken van de stabiliteit van het bancaire en financiële stelsel.38 Over de hoogte van de schadeloosstelling zal in Straatsburg niet een hernieuwde feitelijke discussie kunnen plaatsvinden.39 Het EHRM zal toetsen of de schadeloosstelling op redelijke gronden op nihil kon worden gesteld en of de procedure voor de Ondernemingskamer fair was. De maatstaf daarbij is dat bij de ontneming van eigendom een vergoeding in een redelijke verhouding dient te staan tot de waarde, waarbij geldt dat algemene belangen een vergoeding die lager ligt dan de marktwaarde kunnen rechtvaardigen.40 Waar het de waardering van aandelen na een nationalisatie betreft, heeft het EHRM zich in het verleden weinig kritisch getoond.41 Klachten dat had moeten worden aangesloten bij de beurskoers, vlak voor het moment van onteigening hebben in de zaak die de voormalige aandeelhouders van Northern Rock aanhangig hadden gemaakt, tot niets geleid.42 Men kan zich nog afvragen hoe het EHRM zou oordelen over de vraag of art. 6:2 Wft voorziet in een voldoende wettelijke basis voor de feitelijke onteigening van de onderhandse leningen. De eis van een voldoende wettelijke basis beoogt arbitrair overheidsingrijpen te voorkomen.43 Daartoe vereist art. 1 EP dat elke vorm van inmenging op het recht op eigendom berust op een wet-

telijke grondslag die voldoende accessible, precise en foreseeable is.44 Deze voorwaarden vloeien voort uit het legaliteitsbeginsel. Zoals wij in ons commentaar op de uitspraak hiervoor schreven menen wij dat art. 6:2 Wft door de minister creatief is toegepast. Het gaat daarbij om een maatregel met een zeer ingrijpend karakter, op grond waarvan het EHRM wellicht hogere eisen stelt aan de mate waarin is voorzien in een voldoende wettelijke basis. Blijkens de wetsgeschiedenis is met de Interventiewet niet beoogd een bail in mogelijk te maken. Die omstandigheid zal niet bijdragen tot het oordeel dat de onteigening van de onderhandse leningen voor de crediteuren foreseeable is geweest. Anderzijds zal het EHRM de Staat hier ook het voordeel van de twijfel kunnen gunnen. Met een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan men op goede gronden verdedigen dat niet zozeer de vrije verhandelbaarheid, als wel het achtergestelde karakter van een vordering doorslaggevend moet zijn bij de toetsing aan art. 1 EP. Vanuit dat oogpunt valt wellicht billijken dat de onderhandse leningen moeten delen in het lot van de achtergestelde obligaties. Wij zijn ook benieuwd naar het oordeel van het EHRM over de vraag of sprake is geweest van een fair hearing, vanwege de ‘supersnelrecht’ procedure bij de Afdeling. In het licht van de complexiteit van de zaak en de op het spel staande belangen zijn de termijnen zoals nu voorzien in de wet zodanig kort dat de procedure een tamelijk rudimentair karakter krijgt. In deze beperkte tijd is het aan de Afdeling om te toetsen of de minister in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, gelet op alle betrokken belangen. Zulks vergt een goed inzicht in de complexe gang van zaken die tot het nemen van een dergelijke beslissing heeft geleid. Noch voor discussie, noch voor reflectie daarover is veel


vertegenwoordigt in de prijs wordt verdis-

Lönnroth vs. Zweden) § 69.

appl. nr. 9006/80 (Lithgow e.a. vs. Ver-

3, p. 68.

conteerd.

37. EHRM 10 juli 2012, appl. nr. 34940/10

enigd Koninkrijk) en EHRM 10 juli 2012,


34. De memorie van toelichting vermeldt

(Grainger e.a.vs. Verenigd Koninkrijk), § 36.

appl. nr. 34940/10 (Grainger e.a. vs. Ver-

3, p. 68.

slechts dat de bepaling ertoe strekt te voor-

38. EHRM van 24 november 2005, appl. nr.

enigd Koninkrijk).

30. De Interventiewet geeft aan DNB wel

komen dat een hogere vergoeding wordt

49429/99 (Capital Bank AD vs. Bulgarije),

42. EHRM 10 juli 2012, appl. nr. 34940/10

een duidelijke bevoegdheid om passiva van

uitgekeerd dan gelet op de eerder verleen-

§ 136.

(Grainger e.a. vs. Verenigd Koninkrijk).

een probleeminstelling over te dragen als

de steun gerechtvaardigd zou zijn.

39. Het ligt in de lijn der verwachting dat de

43. Zie bijvoorbeeld EHRM 24 november

onderdeel van een overdrachtsplan (art.

35. Wanneer wordt gewacht tot na de

Ondernemingskamer eerder uitspraak zal

2005, appl. nr. 49429/99 (Capital Bank AD

3:159c Wft).

uitspraak van de Ondernemingskamer

doen dan het EHRM, zodat het EHRM de

vs. Bulgarije), § 134 en EHRM 15 juni

31. Brief van 4 maart 2013 (www.minfin.

ontstaat het risico dat men in Straatsburg

mate waarin een schadeloosstelling is ver-

2006, appl. nr. 57785/00 (Zlinsat, spol

nl).

hooguit nog mag klagen over de hoogte

strekt mee kan nemen in de beoordeling

s.r.o. vs. Bulgarije), § 98.

32. Zie art. 6:11 Wft jo. art. 6:9 Wft.

van de schadeloosstelling, omdat dan al

van de vraag of sprake is geweest van een

44. Zie bijvoorbeeld EHRM 8 november

33. Art. 6:9 lid 1 Wft. Het tweede lid

meer dan zes maanden verstreken zullen

fair balance.

2005, appl. nr. 4251/02 (Saliba vs. Malta),

bepaalt dat indien de betrokken onderne-

zijn na het onherroepelijk worden van het

40. Vergelijk EHRM 21 februari 1986, appl.

§ 37.

ming voorafgaand aan het besluit tot ontei-

besluit tot het nationaliseren van SNS.

nr. 8793/79 (James e.a. vs. Verenigd

gening van overheidswege financiële steun

36. Vergelijk EHRM 23 september 1982,

Koninkrijk), § 54.

heeft ontvangen, de waarde die deze steun

appl. nr. 7151/75 & 7152/75 (Sporrong &

41. Zie bijvoorbeeld EHRM 8 juli 1986,


741

Focus

tijd. Het omvangrijke verweerschrift van de Staat kwam pas zeer kort voor de zitting beschikbaar. Uiteraard is het van groot belang dat de rechtsgeldigheid van het besluit snel komt vast te staan. Maar deze gang van zaken brengt het risico met zich dat de onteigende partijen het gevoel aan deze procedure overhouden dat van volwaardige rechtsbescherming geen sprake is geweest. Ons inziens zou het verlengen van de wettelijke procedure met één week al een grote verbetering betekenen. Indien het EHRM een klacht tegen Nederland gegrond zou oordelen, stelt het ERHM de hoogte van de schadevergoeding vast, wanneer de klagers daarom hebben verzocht.45 Veelal wordt deze begroot naar billijkheid.46

De vorderingen op SNS en haar (voormalige) bestuurders Nu de Afdeling een stokje heeft gestoken voor de poging van de minister om onrechtmatige daad-vorderingen van aandeelhouders en achtergestelde crediteuren op SNS te onteigenen rijst de vraag: zijn die vorderingen kansrijk? In zijn algemeenheid is die vraag uiteraard moeilijk te beantwoorden. De onteigende aandeelhouders hebben alleen een zelfstandig vorderingsrecht indien zij aannemelijk kunnen maken dat jegens hen een (specifieke) zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Zij zullen bijvoorbeeld moeten kunnen aantonen dat de vennootschap heeft gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de aandeelhouders beogen te beschermen of dat de vennootschap de aandeelhouders heeft misleid.47 Ook de onteigende crediteuren zullen moeten aantonen dat de vennootschap jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, bijvoorbeeld doordat de vennootschap misleidende mededelingen heeft gedaan. Aandeelhouders kunnen ook trachten de (voormalig) bestuurders van SNS aan te spreken.48 Zij zullen in dat geval aannemelijk moeten maken dat de bestuurders jegens hen ernstig verwijtbaar hebben gehandeld.49 Maar daarmee is de kous nog niet af: indien sprake zou zijn geweest van onbehoorlijk bestuur bij SNS, is het in de eerste plaats aan de vennootschap om de betrokken bestuurders aan te spreken.50 Een andere vraag is of onteigende aandeelhouders kunnen worden ontvangen in een enquêteverzoek. Hun positie is materieel vergelijkbaar met die van aandeelhouders in faillissement. Als gevolg van de onteigening zijn zij echter geen aandeelhouders meer, zodat zij op grond

van de tekst van art. 2:346 BW niet ontvankelijk zijn. Vooralsnog heeft de minister zich weinig toeschietelijk betoond om de onteigende aandeelhouders ter wille te staan, bijvoorbeeld door een volmacht te verlenen. Wij sluiten niet uit dat de Ondernemingskamer de onteigende aandeelhouders onder toepassing van art. 2:8 lid 2 BW in hun enquêteverzoek zou willen ontvangen. Gelet op de strekking van het enquêterecht en de omstandigheid dat in een faillissementssituatie de aandeelhouders ook het recht gehad zouden hebben om te verzoeken om een enquête, lijkt ons dat ook redelijk. Een andere mogelijkheid voor de onteigende aandeelhouders en crediteuren, is het aanspreken van DNB voor falend toezicht. Voor het handelen van de toezichthouder gold tot 1 juli 2012 de specifieke norm van de ‘behoorlijk en zorgvuldig handelende toezichthouder’.51 Uit DNB/Stichting Vie d’Or blijkt dat een schending van deze norm niet snel mag worden aanvaard. Voor het handelen van DNB na 1 juli 2012 geldt een nog hogere drempel, omdat per 1 juli 2012 de aansprakelijkheid van DNB bij wet is beperkt tot gevallen van opzet of grove schuld.52 Naast de verhoogde maatstaf die geldt voor aansprakelijkheid, is het doorgaans ook niet eenvoudig om het bestaan van een voldoende causaal verband aannemelijk te maken tussen het ontoereikende ingrijpen van de toezichthouder en het ontstaan van de schade.

Hoe verder? Heeft de Interventiewet naar tevredenheid gefunctioneerd? De minister heeft moeten constateren dat de Interventiewet belangrijke gebreken vertoonde. De wet voorzag niet in een uitgewerkte regeling om de achtergestelde obligaties en onderhandse leningen af te stempelen of te converteren in aandelen. Op deze wijze had het eigen vermogen van SNS kunnen worden versterkt. Bovendien bleek het niet mogelijk om het probleemgeval, SNS Property Finance, van het concern af te splitsen: op holdingniveau was namelijk een hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring voor de schulden van SNS Property Finance afgegeven. De creatie van een bad bank was daardoor niet mogelijk. De minister restte daarom slechts het ultimum remedium: nationalisatie. Om te voorkomen dat de minister in een volgend geval opnieuw voor het blok wordt geplaatst, zal hij de wet mogelijk op deze punten willen aanpassen. Vermoedelijk zal een wijziging van de Interventiewet binnen

Onteigende aandeelhouders hebben alleen een zelfstandig vorderingsrecht als zij aannemelijk kunnen maken dat jegens hen een (specifieke) zorgvuldigheidsnorm is geschonden

742


afzienbare tijd hoe dan ook noodzakelijk zijn. In de hierboven genoemde ontwerp-richtlijn heeft de Europese Commissie een aparte procedure voor de afwikkeling van in financiële nood verkerende financiële instellingen voorgesteld. Het ontwerp voorziet in een regeling waarbij moet kunnen worden afgeschreven op de obligaties (bail in) en voorziet ook in de mogelijkheid dat een specifiek onderdeel van een financiële instelling apart moet kunnen worden gezet om een ‘bad bank’ te creëren. Wij stellen ons zo voor dat de minister, in het licht van zijn recente ervaringen, de noodzaak tot een aangepaste regeling zal onderschrijven.

Conclusie De Afdeling heeft zich van haar beste kant laten zien door onder grote tijdsdruk een gecompliceerd besluit te toetsen waartegen vele bezwaren waren ingebracht. De uitspraak is helder gemotiveerd. Vanuit rechtspolitiek oogpunt kunnen wij de uitspraak van de Afdeling billijken. Zulks laat evenwel onverlet dat wettelijke basis voor de onteigening van de achtergestelde leningen mager lijkt. Bij de Ondernemingskamer wacht alle onteigende partijen de niet eenvoudige taak de Ondernemingskamer ervan te overtuigen dat de door de minister geboden schadeloos-

stelling – zijnde nihil – niet de werkelijke waarde van de effecten en onderhandse leningen reflecteert. De onteigende partijen kunnen zich ook nog tot Straatsburg wenden. De procedure bij de Afdeling is bijzonder kort geweest, gelet op de op het spel staande belangen. De gecomprimeerde wettelijke procedure zou vragen over art. 6 EVRM kunnen oproepen. Ook over art. 1 EP zou discussie kunnen ontstaan. Men kan zich afvragen of de onteigening van de onderhandse leningen voldoende voorzienbaar is geweest en berust op een voldoende wettelijke basis. Het EHRM heeft zich in het verleden evenwel weinig bereidwillig getoond om onteigeningen van aandeelhouders kritisch te toetsen wanneer daar een voldoende publiek belang tegenover stond. De Interventiewet heeft zijn waarde bewezen. De minister ontbrak het evenwel aan voldoende bevoegdheden om een ‘bad bank’ te kunnen creëren. Ook ontbrak een uitgewerkte wettelijke regeling om (achtergestelde) crediteuren te kunnen onteigenen. De richtlijn die door de Europese Commissie is voorgesteld, voorziet wel in die mogelijkheden. Onze verwachting is dat de minister, in het licht van zijn recente ervaringen, de wenselijkheid van introductie van deze mogelijkheden zal onderschrijven.

45. Hierover nader: T. Barkhuysen, M.L. van

in stand blijft, dient de Nederlandse rechter

47. Vergelijk HR 27 november 2009, JOR

50. Daarbij kan het leerstuk afgeleide scha-

Emmerik & E.R. Rieter, Procederen over

nog steeds uit te gaan van de rechtmatig-

2010, 43 m.nt. Frielink (World Online).

de nog tal van vragen doen rijzen. Vergelijk

mensenrechten, Nijmegen: Ars Aequi Libri

heid van het onteigeningsbesluit. Tenzij een

48. De VEB heeft inmiddels de Advocaat-

HR 2 december 1994, NJ 1995, 228 (Poot

2008, p. 63 e.v.

uitzondering op de formele rechtskracht

Generaal bij het Hof Amsterdam gevraagd

vs. ABP) en HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662

46. Indien de onteigende crediteur meent

zou mogen worden aanvaard in dit soort

om redenen van algemeen belang en onder

(Kip vs. Sloetjes).

dat deze schadevergoeding zijn schade niet

situaties. Richtinggevende jurisprudentie op

toepassing van art. 2:345 lid 2 BW een

51. HR 13 oktober 2006 NJ 2008, 527

volledig dekt, kan een ingewikkelde situatie

dit gebied ontbreekt nog. Over deze pro-

enquêteverzoek in te dienen.

(DNB vs. Stichting Vie d’Or).

ontstaan. Hij zou kunnen pogen opnieuw

blematiek: T. Barkhuysen, M.L. van Emme-

49. HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360

52. Zie art. 1:25d Wft.

verhaal te zoeken bij de Nederlandse rech-

rik, ‘Rechtsherstel bij schending van het

m.nt. Ma (Staleman/Van de Ven) en HR 20

ter. Omdat ook na een gegrondbevinding

EVRM in Nederland en Straatsburg’, NJCM-

juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. Ma en HJS

van een klacht de uitspraak van de Afdeling

Bulletin, 2006 (1), p. 39-64.

(Willemsen Beheer vs. NOM).


743

607

Wetenschap

Zorgplichten van multinationals in Nederland ‘Second best’ zo slecht nog niet? Liesbeth Enneking1

Op 30 januari jl. wees de Rechtbank Den Haag een – zoals hier zal worden betoogd – baanbrekend eindvonnis inzake de aansprakelijkheidsclaims tegen Shell door een viertal Nigeriaanse boeren en de Nederlandse NGO Milieudefensie. Het baanbrekende aspect is simpelweg het feit dat de Rechtbank zich inhoudelijk en in één geval bevestigend uitspreekt over de vraag of en in hoeverre de aangesproken ondernemingen in rechte verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor de in het geding zijnde olielekkages. De uitspraak laat zien dat ‘second best’ helemaal zo slecht nog niet hoeft te zijn, en dat foreign direct liability claims op basis van andere juridische grondslagen dan de Alien Tort Statute niet alleen politiek minder omstreden zullen zijn maar wellicht, onder omstandigheden, juridisch ook kansrijker.

I

n december 2009 kwam de Rechtbank Den Haag met een eerste tussenvonnis in een aansprakelijkheidsprocedure aangespannen tegen Shell door een aantal Nigeriaanse boeren en de Nederlandse NGO Milieudefensie.2 We zijn nu drie jaar verder en het maatschappelijke en juridische landschap waarin de zaak zich afspeelt, heeft zich ontwikkeld. Vanuit de VN neemt de druk toe op overheden en bedrijven om te voorkomen dat ondernemingsactiviteiten een negatieve impact hebben op mensenrechten wereldwijd. In Amerika en ook daarbuiten wordt met spanning uitgekeken naar de uitspraak in de zaak Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum, die voortvloeit uit de beweerdelijke betrokkenheid van Shell bij mensenrechtenschendingen gepleegd door het Nigeriaanse regime tegen milieuactivisten in de jaren ’90. En in Nederland heeft de Rechtbank Den Haag op 30 januari jl. een baanbrekend eindvonnis gewezen in de foreign direct liability claim tegen Shell naar aanleiding van olielekkages in de Nigerdelta. Hoewel de meeste vorderingen van de eisers zijn afgewezen, is de toewijzing van één van de vorderingen een unieke ontwikkeling die niet alleen in Nederland maar ook daarbuiten een impact zal hebben op de rechtsontwikkeling. Dit artikel plaatst de uitspraak van de Rechtbank Den Haag in zijn bredere maatschappelijke en juridische context.

De opmaat: ‘foreign direct liability’ claims De afgelopen twee decennia heeft zich wereldwijd een tendens geopenbaard richting grensoverschrijdende civiele aansprakelijkheidsclaims tegen (moedermaat-

744


schappijen van) multinationale concerns die worden aangebracht voor rechters in westerse landen. Deze zogenoemde ‘foreign direct liability claims’ worden doorgaans ingesteld door slachtoffers uit minder ontwikkelde gastlanden naar aanleiding van schade veroorzaakt aan mens en milieu als gevolg van de activiteiten van die multinationals aldaar.3 Het overgrote merendeel van deze procedures heeft zich tot nog toe afgespeeld in de Verenigde Staten, als gevolg van de ‘herontdekking’ door mensenrechtenactivisten in de jaren ’80 van een obscuur federaal wetje uit 1789, de Alien Tort Statute.4 Dit wetje bleek het mogelijk te maken om civiele aansprakelijkheidsclaims naar aanleiding van internationale mensenrechtenschendingen, gepleegd waar dan ook ter wereld, voor Amerikaanse federale rechtbanken te brengen. In eerste instantie waren deze claims hoofdzakelijk gericht tegen staten en al of niet namens de staat handelende individuen, zoals de Filipijnse oud-dictator Marcos en de Joegoslavische oorlogsmisdadiger Karadzic. Eind jaren ’90 werd echter duidelijk dat de Alien Tort Statute ook als grondslag kon dienen voor aansprakelijkheidsclaims tegen multinationals die vermoed werden direct of indirect betrokken te zijn geweest bij internationale mensenrechtenschendingen elders.5 Sindsdien zijn er op grond van dit wetje zo’n 150 foreign direct liability claims voor Amerikaanse rechters geïnitieerd tegen een brede kring van multinationals met hoofd- of nevenvestigingen in de VS.6 Een bekend voorbeeld zijn de aansprakelijkheidsclaims tegen een veelheid aan multinationals, waaronder IBM, Ford en

General Motors, wegens hun vermeende betrokkenheid bij de mensenrechtenschendingen gepleegd door het Zuid-Afrikaanse Apartheidsregime.7 Soortgelijke procedures werden voor de Amerikaanse federale rechter ingesteld tegen Shell, naar aanleiding van de beweerdelijke betrokkenheid van het concern bij mensenrechtenschendingen gepleegd door het Nigeriaanse militaire regime in de jaren ’90 tegen milieuactivisten (de welbekende ‘Ogoni Nine’, onder leiding van Ken Saro Wiwa) in de Nigerdelta. Eén van deze procedures, de zaak Wiwa vs. Shell, werd in 2009 buiten de rechter om geschikt voor een bedrag van 15,5 miljoen US dollar.8 De nog overgebleven procedure, de zaak Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum Co., ligt inmiddels voor aan het Amerikaanse Supreme Court, waarover later in dit artikel meer. Niet alleen in de VS, maar ook in landen als Canada, Australië en het Verenigd Koninkrijk zien rechters zich steeds vaker geconfronteerd met grensoverschrijdende aansprakelijkheidsprocedures tegen multinationals naar aanleiding van schade aangericht aan mens en milieu in gastlanden. Zo leidde het afvaldumpingsincident met de Probo Koala niet alleen tot strafrechtelijke vervolging in Nederland van de internationaal opererende handelsonderneming Trafigura, maar ook tot civiele claims door een grote groep Ivorianen die werden ingesteld voor het Londense High Court.9 Bij datzelfde gerecht is momenteel een groepsactie aanhangig van 11 000 Nigerianen die Shell aansprakelijk stellen voor de milieuschade veroorzaakt door twee ernstige olielekkage-incidenten nabij het dorp Bodo in de Nigerdelta.10 Aangezien de Alien Tort Statute in andere rechtssystemen geen echt equivalent kent, wordt de juridische grondslag voor dit type procedures buiten de VS doorgaans gevonden in algemene beginselen van civiel aansprakelijkheidsrecht en de tort of negligence in het bijzonder. In deze zaken ligt de nadruk dan ook op de vraag of het handelen of nalaten van de aangesproken ondernemingen, zowel de lokale dochtermaatschappijen als hun Westerse moeders, strijd heeft opgeleverd met een zorgplicht (duty of care) jegens de schadelijdende derden in het gastland.11

Van olielekkages naar civielrechtelijke aansprakelijkheid? Met het instellen in 2008 en 2009 voor de Rechtbank Den Haag van de in dit artikel centraal staande aansprakelijkheidsclaims tegen Shell door een viertal Nigeriaanse boeren en de Nederlandse NGO Milieudefensie, heeft het fenomeen van de foreign direct liability claims ook in Nederland haar intrede gedaan. Inzet van de eisers was in de eerste plaats het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de gedaagde bedrijven onrechtmatig gehandeld hadden jegens hen en als zodanig (hoofdelijk) aansprakelijk waren voor de schade geleden door de eisers als gevolg van olielekkages uit door Shell geëxploiteerde oliepijpleidingen nabij de dorpjes Oruma, Goi en Ikot Ada Udo in de Nigerdelta. Daarnaast vroegen zij de Rechtbank om Shell een aantal rechterlijke geboden op te leggen, op straffe van een dwangsom, met betrekking tot onder meer het uitvoeren van achterstallig onderhoud, sanering van de vervuilde grond en waterbronnen, en het opstellen van

Al in 2009 bepaalde de Rechtbank Den Haag dat zij bevoegd was om kennis te nemen van de vorderingen tegen de in Nigeria gevestigde dochtermaatschappij adequate contingency plans om de schade veroorzaakt door eventuele toekomstige olielekkages zoveel mogelijk te beperken.12 Al in 2009 bepaalde de Rechtbank Den Haag dat zij bevoegd was om kennis te nemen niet alleen van de vorderingen tegen het in Nederland hoofdkantoor houdende Royal Dutch Shell (hierna: RDS), maar ook van de vorde-

Auteur

king 2010).

verdere verwijzingen de website van het

ryaction/LawsuitsSelectedcases/Trafigura-

1. Mr. dr. L.F.H. Enneking is als postdoctoraal

3. Zie, voor een uitgebreide bespreking van

Business & Human Rights Resource Centre:

lawsuitsreCtedIvoire>. Zie ook Enneking

onderzoeker verbonden aan UCALL, het

deze tendens en haar juridische en maat-

2012, p. 102-104.

Utrecht Centre for Accountability and Liabi-

schappelijke context: L.F.H. Enneking,

Categories/Lawlawsuits/Lawsuitsregulato-

10. Zie de berichtgeving op de website van

lity Law van de Universiteit Utrecht. In mei

Foreign direct liability and beyond – Explo-

ryaction/LawsuitsSelectedcases/Apart-

advocatenkantoor Leigh Day: ’11,000 Nige-

2012 promoveerde zij op een proefschrift

ring the role of tort law in promoting inter-

heidreparationslawsuitsreSoAfrica>. Zie ook

rians sue Shell in London courts’ (22 maart

over foreign direct liability cases en de rol

national corporate social responsibility and

Enneking 2012, p. 100-102.

2012),
van het aansprakelijkheidsrecht bij het

accountability, diss. UU, Den Haag: Eleven

8. Zie voor een korte zaaksbeschrijving en

News/2012/March-2012/11,000-Nigeri-

bevorderen van internationaal maatschappe-

Publishing International, 2012 (hierna:


ans-sue-Shell-in-London-Courts>.

lijk verantwoord ondernemen. Dank aan Ivo

Enneking 2012(1)).


11. Zie Enneking 2012(1), p. 87-91.

Giesen voor commentaar op een eerdere

4. 28 U.S.C. §1350.

12. Verschillende van de processtukken,

versie van dit artikel.

5. Zie Enneking 2012(1), p. 77-87.


waaronder de dagvaarding, zijn te vinden

6. Zie voor cijfers bijvoorbeeld J.C. Drimmer,

ryaction/LawsuitsSelectedcases/Shelllaws-

op de website van Milieudefensie:
Noten

S.R. Lamoree, ‘Think Globally, Sue Locally:

uitreNigeria>.

www.milieudefensie.nl/shell/olielekkages/

2. Zie naar aanleiding hiervan: L. Enneking,

Trends and Out-of-Court Tactics in Transiti-


rechtszaak/pers/documenten/documenten

‘Aansprakelijkheid via ‘foreign direct liabili-

onal Tort Actions’, Berkeley Journal of Inter-


#juridischedocumenten>.

ty claims’ – Den Haag is weer even de

national Law vol. 29, afl. 2 (2011), p. 456-


‘Legal Capital of the World’, NJB

527 (hierna: Drimmer & Lamoree 2011).

2010/318, afl. 7, p. 400-406 (hierna: Enne-




745

Wetenschap

© Carlos Caetano / Shutterstock

ringen tegen diens in Nigeria gevestigde dochtermaatschappij Shell Petroleum Development Company of Nigeria (hierna: SPDC).13 Dit op zichzelf was reeds een interessante ontwikkeling, gezien de weinige aanknopingspunten van de vorderingen tegen de Nigeriaanse dochter met de Nederlandse rechtsorde. De mate van samenhang tussen de vorderingen tegen RDS enerzijds en de vorderingen tegen SPDC anderzijds deed de Rechtbank echter besluiten dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling van de vorderingen tegen beide rechtspersonen rechtvaardigden en dat haar dus ook rechtsmacht toekwam ten aanzien van de vorderingen tegen de Nigeriaanse dochter.14 Het verweer van Shell dat de eisers met hun vorderingen tegen RDS misbruik van recht maakten omdat deze evident kansloos zouden zijn en slechts ingesteld om rechtsmacht over de vorderingen tegen SPDC te bewerkstelligen, werd door de Rechtbank tot twee maal toe verworpen.15 Een tweede tussenvonnis in deze procedures dat in september 2011 gewezen werd door de Rechtbank Den Haag viel aanmerkelijk minder in het voordeel van de eisers uit. De eisers hadden op grond van het in art. 843a Rv. neergelegde inzagerecht incidentele vorderingen ingesteld tot inzage in interne documenten van Shell met betrekking tot onder meer het onderhoud van de betreffende stukken pijpleiding en de interne gezagsrelatie tussen RDS en SPDC. Deze documenten waren voor de eisers van cruciaal belang voor het bewijs van hun stel-

746


lingen dat de oorzaak van de lekkages gelegen was in achterstallig onderhoud en dat ook de moedermaatschappij daarvoor verantwoordelijk gehouden kon worden. De Rechtbank wees hun incidentele vorderingen tot inzage echter vrijwel op alle punten af, met als voornaamste reden het ontbreken bij de eisers van het vereiste rechtmatig belang, in de zin van bewijsbelang, bij inzage in deze stukken. Volgens de Rechtbank hadden de eisers op dat punt in de procedure enerzijds de stellingen van Shell dat de lekkages het gevolg zouden zijn van sabotage vooralsnog onvoldoende weersproken, en anderzijds onvoldoende aannemelijk gemaakt dat op grond van de toepasselijke regels van Nigeriaans aansprakelijkheidsrecht RDS dan wel SPDC aansprakelijk zou kunnen zijn voor de geleden schade.16 Ondanks pogingen van de eisers om met verder bewijsmateriaal hun stellingen verder te onderbouwen, ging de Rechtbank er bij haar eindoordeel van 30 januari jl. op grond van het aan haar voorgelegde feitenmateriaal vanuit dat de in het geding zijnde lekkages het gevolg waren van sabotage door derden, zoals betoogd door Shell, en niet van achterstallig onderhoud. Dit, in combinatie met het feit dat naar Nigeriaans recht (dat op grond van de iprregels in deze procedure moest worden toegepast) de exploitant van een oliepijpleiding in beginsel niet aansprakelijk is voor de schade die wordt aangericht door olielekkages die het gevolg zijn van sabotage, leidde tot afwijzing van alle vorderingen tegen SPDC in vier van de in totaal

vijf procedures.17 Met betrekking tot de vijfde procedure, die betrekking had op de schade veroorzaakt door twee olielekkages in 2006 en 2007 uit een achtergelaten stuk pijpleiding (een wellhead) nabij het dorp Ikot Ada Udo, kwam de Rechtbank echter tot een ander oordeel. Volgens de Rechtbank was SPDC in dit specifieke geval wél aansprakelijk voor de schade aangericht aan de visvijvers en akkers van de eisers als gevolg van de lekkages, nu het de desbetreffende wellhead onvoldoende beveiligd had achtergelaten waardoor deze eenvoudig (met een paar slagen van een Engelse sleutel) opengedraaid kon worden. Dit leidde tot het oordeel dat SPDC niet voldoende gedaan had om het risico op sabotage te beperken en als zodanig haar duty of care jegens de omwonenden geschonden had.18 Over de vraag of ook de in Nederland gevestigde moedermaatschappij RDS aansprakelijk gehouden kon worden voor de geleden schade op grond van schending van een eigen duty of care jegens de betrokken boeren oordeelde de Rechtbank in elk van de ingestelde procedures ontkennend. Volgens de Rechtbank kent het Nigeriaanse recht, net als het Engelse recht, […] geen algemene duty of care om te voorkomen dat derden schade toebrengen aan anderen, waaruit volgt […] dat ook moedervennootschappen zoals RDS naar Nigeriaans recht in het algemeen geen verplichting hebben om te voorkomen dat hun (klein)dochtervennootschappen zoals SPDC door hun bedrijfsactiviteiten schade toebrengen aan anderen. Hoewel op deze hoofdregel onder bijzondere omstandigheden een uitzondering gemaakt kan worden, zoals ook blijkt uit de Engelse zaak Chandler vs. Cape waarin de moedermaatschappij van een asbest-concern aansprakelijk gehouden werd voor gezondheidsschade opgelopen door een werknemer van één van haar dochters als gevolg van blootstelling aan asbeststof,19 was van dergelijke omstandigheden volgens de Rechtbank in deze zaak geen sprake.20

Is dit nu een baanbrekende uitspraak? In haar uitvoerig gemotiveerde eindvonnis van 30 januari jl. wees de Rechtbank Den Haag alle aansprakelijkheidsclaims van de Nigeriaanse boeren en Milieudefensie tegen de Nederlandse moedermaatschappij van het Shell-concern af, alsook het merendeel van de claims tegen de Nigeriaanse dochtermaatschappij. Het is dan wellicht ook niet verwonderlijk dat deze uitspraak door de woordvoerder van Shell als ‘bijzonder positief ’ betiteld werd.21 Toch gaf de uitspraak ook voor de eisers reden tot enige vreugde. De Rechtbank oordeelde immers dat de Nigeriaanse dochtermaatschappij in één van de gevallen een tort of negligence gepleegd heeft jegens één van de boeren en aansprakelijk is voor de als

Het is niet verwonderlijk dat deze uitspraak door de woordvoerder van Shell als ‘bijzonder positief’ betiteld werd gevolg daarvan geleden schade (de precieze omvang van de aan de boer te betalen schadevergoeding zal worden vastgesteld in een schadestaatprocedure).22 Maar wat is nu de daadwerkelijke meerwaarde, voor zover daarvan überhaupt sprake is, van deze uitspraak? In hoeverre zal zij van invloed zijn op de rechtsontwikkeling in het kader van de eerder besproken wereldwijde tendens richting foreign direct liability claims? Vooropgesteld moet worden dat de uitspraak van de Rechtbank Den Haag geen precedent voor rechters hier of elders schept, althans niet in strikt juridische zin; het gaat immers om een uitspraak van een Nederlandse rechter op basis van Nigeriaans aansprakelijkheidsrecht. Toch kan hier gesproken worden van een baanbrekende zaak die zonder twijfel een brede uitwerking zal hebben, niet alleen in Nederland maar ook daarbuiten, op de rechtsontwikkeling als het om foreign direct liability claims gaat. Reeds het feit dat de Rechtbank zich in 2009 bevoegd verklaarde ten aanzien van de vorderingen tegen zowel RDS als SPDC maakte duidelijk dat ook Nederlandse rechters geconfronteerd kunnen worden met foreign direct liability claims waarin zij zich moeten uitspreken over de vraag of in Nederland gevestigde multinationals voldoende zorgvuldigheid betracht hebben jegens mens en milieu bij hun ondernemingsactiviteiten elders. Het feit dat het Nederlandse systeem van civiel procesrecht het mogelijk maakt om in een dergelijke zaak in ‘slechts’ vier jaar te komen tot een inhoudelijk eindvonnis, is opvallend gezien het feit dat soortgelijke procedures in de VS zich vaak meer dan tien jaar voortslepen voordat het komt tot een inhoudelijke behandeling van de hoofdzaak. Tegelijkertijd maakt het tussenvonnis van de Rechtbank uit 2011 duidelijk dat de eisers in dit type zaken wél beter af zijn in de VS waar het aankomt op het verkrijgen van inzage in mogelijk relevante bewijsstukken die in het bezit zijn van de gedaagde multinationals.23 Het meest baanbrekende aspect van de uitspraak van de Rechtbank Den Haag is echter simpelweg het feit dat de Rechtbank zich inhoudelijk en in één geval bevestigend uitspreekt over de vraag of en in hoeverre de aangesproken ondernemingen in rechte verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor de in het geding zijnde olielekkages. Dit is

13. Rb. Den Haag, 30 december 2009, LJN

(olielekkage Oruma), par. 4.4.

4.38-4.46.

bank ‘bijzonder positief’’ (30 januari 2013),

BK8616 (olielekkage Oruma). Zie in meer

16. Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag, 14

19. Chandler v Cape plc [2012] EWCA Civ

detail over deze uitspraak: Enneking 2010,

september 2011, LJN BU 3535 (olielekkage

525.

beurs/784504-1301/shell-deels-veroor-

p. 405-406.

Oruma).


deeld-voor-olieschade-nigeria>.

14. Art. 7 lid 1 Rv.

17. Rb. Den Haag, 30 januari 2013, LJN BY

januari 2013, LJN BY9854 (olielekkage Ikot

22. Rb. Den Haag, 30 januari 2013, LJN


9845(olielekkage Goi) en LJN BY9850

Ada Udo), par. 4.26-4.34.

BY9854 (olielekkage Ikot Ada Udo), par. 4.46.

december 2009, LJN BK8616 (olielekkage

(olielekkage Oruma).

21. Zie bijvoorbeeld de tekst en geluidsfrag-

23. Zie in meer detail Enneking 2012(1), p.

Oruma), par. 3.3 en opnieuw Rb. Den


menten op de website van Business News

259-262.

Haag, 30 januari 2013, LJN BY9850

BY9854 (olielekkage Ikot Ada Udo), par.

Radio: A.G. Haars, ‘Shell: uitspraak recht-


747

Wetenschap

een belangrijke ontwikkeling, aangezien het, ondanks het vrij aanzienlijke aantal foreign direct liability claims dat tot dusverre voor rechters in westerse landen is aangebracht, slechts in een handjevol zaken ook daadwerkelijk tot een inhoudelijk eindoordeel is gekomen.24 Dit heeft niet alleen te maken met de lange looptijd van foreign direct liability claims in de VS (waar, zoals gezegd, het overgrote merendeel van de zaken zich tot nu toe heeft afgespeeld), maar ook met het feit dat veel van deze zaken in een voorstadium sneuvelen. Met name het leerstuk van ‘forum non conveniens’, op grond waarvan Amerikaanse (en Engelse) rechters rechtsmacht mogen weigeren wanneer zij van mening zijn dat een ander forum beter geschikt is voor berechting van de zaak, is een geduchte procedurele drempel.25 En een groot deel van de zaken die deze en andere procedurele drempels in de voorfase van de procedure weten te overkomen, wordt, net als de eerdergenoemde Wiwa vs. Shell-zaak, buiten de rechter om geschikt. Het feit dat de Rechtbank Den Haag in de hier centraal staande aansprakelijkheidsprocedures is gekomen tot een uitgebreide inhoudelijke behandeling en beoordeling van de vorderingen tegen de Nigeriaanse dochtermaatschappij SPDC én tot toewijzing van één van die vorderingen, is dus uitzonderlijk. Dit biedt belangrijke aanknopingspunten voor eventuele toekomstige foreign direct liability claims, niet alleen in Nederland maar ook daarbuiten. Een ander belangrijk punt is dat hoewel de Rechtbank op grond van de omstandigheden van de zaak (waaronder het uitgangspunt dat de lekkages het gevolg waren van sabotage) en het toepasselijke Nigeriaanse recht de vorderingen tegen moedermaatschappij RDS

Dit biedt belangrijke aanknopingspunten voor eventuele toekomstige foreign direct liability claims afwijst, zij het betoog van Shell c.s. dat deze vorderingen ‘evident kansloos’ zouden zijn, uitdrukkelijk van de hand wijst.26 Dit, in combinatie met het feit dat de door de Rechtbank aangehaalde Engelse regels van aansprakelijkheidsrecht (die verondersteld worden in grote lijnen hetzelfde te zijn als het toepasselijke Nigeriaanse recht) relatief restrictief zijn voor wat betreft het aannemen van een duty to act bij (zuiver) nalaten, suggereert dat andere omstandigheden en/of andere regels van aansprakelijkheid zeer wel tot een ander resultaat zouden kunnen leiden.27 Zo lijkt het bijvoorbeeld niet uitgesloten dat beoordeling van een soortgelijke zaak op grond van Nederlandse regels van aansprakelijkheidsrecht (hetgeen in theorie mogelijk zou zijn op basis van de Rome II Verordening) wél zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de moedermaatschappij.28

Het bredere perspectief: de bescherming van mensenrechten versus handelsbelangen Het mijns inziens grote belang van de uitspraak van de

748


Rechtbank Den Haag in de foreign direct liability claims tegen Shell wordt onderstreept door internationale ontwikkelingen die momenteel gaande zijn in de bredere context van bedrijven en mensenrechten. Zo is dit een onderwerp dat sinds een aantal jaar hoog op de VN-agenda staat, hetgeen aanleiding gaf tot de benoeming in 2005 van een Speciaal Gezant op het gebied van mensenrechten en internationaal opererende ondernemingen, professor John Ruggie. Deze kwam in 2008 met een beleidsraamwerk dat rustte op drie pijlers: de verplichting van staten om bescherming te bieden tegen bedrijfsgerelateerde mensenrechtenschendingen, de verantwoordelijkheid van ondernemingen om te voorkomen dat hun activiteiten een negatieve uitwerking hebben op de mensenrechten van derden, en het belang van verhaalsmogelijkheden voor slachtoffers van bedrijfsgerelateerde mensenrechtenschendingen.29 In 2011 volgden zogenoemde ‘Guiding Principles’ waarin nader uiteen gezet werd hoe deze verplichtingen en verantwoordelijkheden in de praktijk gebracht zouden moeten worden.30 De belangrijkste boodschap voor bedrijven is dat zij zich middels ‘human rights due diligence’ processen voortdurend rekenschap moeten geven van de mogelijk nadelige invloeden die zij met hun eigen activiteiten uitoefenen op de mensenrechten van derden, of die via hun zakenpartners gelinkt zijn aan hun activiteiten, producten of diensten.31 Een belangrijke boodschap voor overheden is bijvoorbeeld dat hun verplichting om bescherming te bieden tegen bedrijfsgerelateerde mensenrechtenschendingen zich onder omstandigheden ook kan uitstrekken tot buiten het eigen grondgebied.32 Daarnaast ligt er specifiek voor de thuislanden van multinationals een taak waar het gaat om het bieden van toegang tot gerechtelijke verhaalsmogelijkheden voor slachtoffers die in eigen land niet kunnen rekenen op een rechtvaardige afhandeling van hun claims.33 Het moge duidelijk zijn dat het semi-juridische kader dat wordt geboden door het Ruggie framework en de bijbehorende Guiding Principles niet alleen een gezaghebbend richtsnoer biedt binnen de internationale discussie rond bedrijven en mensenrechtenschendingen, maar tegelijkertijd ook nieuwe vragen oproept. Want hoe ver binnen het concern of binnen de productieketen strekken de mensenrechten-gerelateerde verantwoordelijkheden van internationaal opererende bedrijven? En in hoeverre wordt van overheden verwacht dat zij regulerend optreden, via ex ante regelgeving en/of ex post rechterlijke handhaving, met betrekking tot de (mogelijke) betrokkenheid van ‘hun’ multinationals bij extraterritoriale mensenrechtenschendingen? Vragen zoals deze houden zowel bedrijven en nationale beleidsmakers alsook politici, NGOs en juristen over de hele wereld druk bezig; in Nederland is het wachten momenteel op een Nationaal Actieplan van de Nederlandse regering voor wat betreft de implementatie van het Ruggie framework.34 Tegelijkertijd maken al deze ontwikkelingen het steeds waarschijnlijker dat ook onze rechters zich in de toekomst vaker zullen moeten uitspreken over de harde juridische (‘hard law’) consequenties van deze en andere quasi-juridische (‘soft law’) instrumenten op het gebied van internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen.35

Rechters zullen zich in de toekomst vaker moeten uitspreken over de harde juridische consequenties van quasi-juridische instrumenten op het gebied van internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen Maar er zijn momenteel ook belangrijke ontwikkelingen gaande in de Verenigde Staten, waar het gebruik van de Alien Tort Statute als juridische grondslag voor foreign direct liability claims in toenemende mate ter discussie staat. Sinds enkele jaren is er een ontwikkeling zichtbaar dat Amerikaanse federale rechters deze wet steeds restrictiever interpreteren, vooral als gevolg van het feit dat er, ondanks een uitspraak van het Supreme Court uit 2004,36 weinig zekerheid bestaat over de precieze betekenis, reikwijdte en begrenzingen ervan.37 Tegelijkertijd wordt er vanuit bedrijfs- en overheidskringen, zowel binnen als buiten de VS, steeds luider geklaagd over de mogelijkheid dat het toenemend aantal grensoverschrijdende aansprakelijkheidsprocedures tegen bedrijven op deze basis nadelige gevolgen zal hebben voor internationale handelsbelangen en internationale betrekkingen. Maar aan de andere kant wijzen mensenrechtenbewegingen er juist met klem op dat de Alien Tort Statute het meest veelbelovende hedendaagse mechanisme is op grond waarvan slachtoffers van bedrijfsgerelateerde mensenrechtenschendingen gepleegd waar dan ook ter wereld, hun leed in rechte kunnen adresseren en geredresseerd kunnen krijgen.38 Deze ontwikkelingen bereikten een kritiek punt toen het New Yorkse Court of Appeals in september 2010 een uitspraak deed in de zaak Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum waarin zij te kennen gaf dat het idee dat rechtspersonen rechtstreeks aansprakelijk zouden kunnen zijn voor internationale misdrijven of voor andersoortige internationale normschendingen naar haar mening niet voldoende steun vindt binnen het internationale publiekrecht. Op grond hiervan concludeerde het Hof dat aansprakelijkheidsclaims tegen rechtspersonen – anders dan tegen individuen – per

definitie niet binnen de reikwijdte van de Alien Tort Statute vallen, hetgeen leidde tot het oordeel dat de claims tegen Shell op die basis dus niet ontvankelijk zijn.39 Deze uitspraak, en daarmee de vraag of het in de toekomst mogelijk zal blijven om foreign direct liability claims voor Amerikaanse federale rechters te brengen op grond van de Alien Tort Statute, ligt inmiddels ter beoordeling voor aan het US Supreme Court. In maart 2012 nam deze zaak een verrassende (of eigenlijk: nog verrassender) wending toen het Hooggerechtshof aangaf ook gebrieft te willen worden over een tweede, nog bredere kwestie, namelijk of de Alien Tort Statute Amerikaanse federale rechters de bevoegdheid verleent om zich uit te spreken over aansprakelijkheidsprocedures die betrekking hebben op internationale normschendingen die zich buiten de VS hebben afgespeeld.40 Het moge duidelijk zijn dat de Kiobel-zaak en de kwesties die daarin aan de orde zijn veel stof doen opwaaien, niet alleen binnen de VS of binnen juridische kringen maar ook ver daarbuiten. Dit blijkt ook uit het ongekend hoge aantal amicus curiae briefs (officiële zienswijzen) dat inmiddels is ingediend bij het Supreme Court door bedrijven, overheden, wetenschappers, NGOs en vele anderen. Ook de Nederlandse overheid diende, in samenwerking met het Verenigd Koninkrijk, tot twee maal toe een dergelijke zienswijze in waarin op beide vraagpunten een restrictieve interpretatie van de Alien Tort Statute bepleit werd.41 Hieruit blijkt duidelijk hoe groot het spanningsveld kan zijn tussen het belang van het beschermen van internationale mensenrechten enerzijds en commerciële en handelsbelangen anderzijds, ook in Nederland. De grote vraag is natuurlijk hoe het Supreme Court zal omgaan met deze maatschappelijk hoogst belangrijke maar juridisch ingewikkelde en politiek gevoelige zaak, en in hoe-

24. Zie bijvoorbeeld Drimmer & Lamoree

Human Rights: Implementing the United

(2004); het betrof hier niet een zaak tegen

1789 US statute: A brief exploration of the

2011, p. 465. Zie ook Enneking 2012(1), p.

Nations “Protect, Respect and Remedy”

een onderneming, wat betekende dat het

case of Kiobel vs. Shell’, Nederlands Inter-

117-121.

Framework’, A/HRC/17/31 (21 maart 2011).

Supreme Court dus ook niet inging op

nationaal Privaatrecht vol. 30, afl. 3

25. Zie in meer detail over dit aspect: D.E.

31. Id., principles 17-21.

eventuele kwesties in die specifieke context.

(2012), p. 396-400 (hierna: Enneking

Childress, ‘Forum non conveniens: The

32. Id., principles 2 en 7.

Wel gaf het destijds in een voetnoot al aan:

2012(2)).

search for a convenient forum in transnatio-

33. Id., principle 26.

‘A related consideration is whether interna-

41. Zie voor een beschrijving van het poli-

nal cases’, Virginia Journal of International

34. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II

tional law extends the scope of liability for

tieke speelveld waarbinnen deze zienswij-

Law vol. 53, afl. 1 (2012), p. 157-180.

2012/13, 26 485, nr. 147.

a violation of a given norm to the perpetra-

zen tot stand kwamen: T. Scheltema & F.


35. Zie in dit kader zowel de NJV Preadvie-

tor being sued, if the defendant is a private

Vuijst, ‘Juridische blanco cheque voor Shell’,

januari 2013, LJN BY9854 (olielekkage Ikot

zen van Eijsbouts en Kristen over Maat-

actor such as a corporation or individual’

Vrij Nederland jrg. 74, nr. 6 (9 februari

Ada Udo), par. 4.3-4.5.

schappelijk Verantwoord Ondernemen uit

(voetnoot 20, p. 732).

2013), p. 36-43. In reactie op de eerste

27. Id., par. 4.26-4.34.

2010 (Handelingen Nederlandse Juristen-


amicus brief van de Nederlandse overheid


Vereniging, 140e jaargang / 2010-I) als de

121-123.

in de Kiobel-zaak hebben een aantal

332-346.

NJV Preadviezen van Witteveen, Giesen en

38. Id., p. 275-284.

Nederlandse wetenschappers, waaronder

29. ‘Protect, Respect and Remedy: A

de Wijkerslooth over Alternatieve Regelge-

39. Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum Co.,

de auteur van dit artikel, zelf ook een ami-

Framework for Business and Human

ving uit 2007 (Handelingen Nederlandse

621 F.3d 111 (2nd Cir. (N.Y.) 2010).

cus brief ingediend bij het Supreme Court.

Rights’, A/HRC/8/5 (7 april 2008).

Juristen-Vereniging, 137e jaargang / 2007-I)

40. Zie in meer detail: L. Enneking, ‘Multi-

Zie in meer detail en met verdere verwijzing

30. ‘Guiding Principles on Business and

36. Sosa vs. Alvarez-Machain, 542 U.S. 692

national corporations, human rights and a

Enneking 2012(2), p. 399.


749

Wetenschap

Hieruit blijkt duidelijk hoe groot het spanningsveld kan zijn tussen het belang van het beschermen van internationale mensenrechten en commerciële en handelsbelangen verre het voor slachtoffers ook in de toekomst mogelijk zal blijven om op grond van de Alien Tort Statute voor Amerikaanse federale rechters foreign direct liability claims in te stellen tegen in de VS gelokaliseerde multinationals die vermoed worden betrokken te zijn geweest bij internationale mensenrechtenschendingen elders.

‘Second best’ dan toch als eerste keus? De uitspraak van het Supreme Court in de Kiobel-zaak, die nog in de eerste helft van 2013 verwacht wordt, zal ongetwijfeld ook in Nederland haar uitwerking niet missen. Want de recente einduitspraak van de Rechtbank Den Haag in de foreign direct liability claim tegen Shell maakt nog eens duidelijk dat de Alien Tort Statute wellicht het meest populaire en veelbelovende, maar zeker niet het enige mechanisme is voor het adresseren en redresseren van schade aangericht aan mens en milieu in gastlanden als gevolg van de activiteiten van multinationals aldaar. Het is natuurlijk waar dat de Amerikaanse civiele-procescultuur, met haar ruime mogelijkheden tot het instellen van collectieve acties, liberale regels omtrent bewijsgaring, jury-systeem, tolerante houding ten aanzien van no cure no pay afspraken, en traditie van public interest litigation, uiterst aantrekkelijke perspectieven biedt voor hen die een aansprakelijkheidsprocedure willen initiëren.42 Maar met de steeds beperktere interpretatie van de Alien Tort Statute zal de blik van NGOs, slachtoffers en wetenschaps- en praktijkjuristen zich steeds meer gaan richten op (voorheen) ‘second best’ opties zoals foreign direct liability claims die worden ingesteld voor rechters in andere westerse landen (of in de Amerikaanse staten43) op grond van in algemene beginselen van civiel aansprakelijkheidsrecht en de tort of negligence in het bijzonder.44 De vraag blijft natuurlijk in hoeverre de aangesproken rechters bereid zullen zijn om een actieve houding aan te nemen waar het aankomt op het verleggen van de grenzen van het positieve recht op een manier die tegemoetkomt aan de veranderende maatschappelijke verhoudingen, waarden en behoeften die ten grondslag liggen aan deze foreign direct liability claims. De Rechtbank Den Haag heeft met haar eindvonnis in de aansprakelijkheidsprocedures tussen Milieudefensie c.s. en Shell de status van onze hoofdstad als ‘legal capital of the world’ in ieder

geval weer bevestigd. De uitspraak laat zien dat ‘second best’ helemaal zo slecht nog niet hoeft te zijn, en dat foreign direct liability claims op basis van andere juridische grondslagen dan de Alien Tort Statute niet alleen politiek minder omstreden zullen zijn maar wellicht, onder omstandigheden, juridisch ook kansrijker. Toch roept de uitvoerig gemotiveerde uitspraak van de Rechtbank Den Haag, waar in dit artikel alleen de hoofdpunten van zijn aangestipt, ook vragen op. Eén daarvan is natuurlijk of de uitkomst, met name waar het de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij betreft, misschien anders zou zijn uitgevallen als de eisers de Rechtbank hadden kunnen overtuigen van hun stelling dat de lekkages het gevolg waren van achterstallig onderhoud en niet van sabotage. Een andere vraag is bijvoorbeeld wat de juridische merites is van de overweging van de Rechtbank dat zelfs daar waar SPDC wél een verwijt kan worden gemaakt (in het geval van de olielekkages nabij Ikot Ada Udo) dit in de betreffende horizontale verhoudingen niet als een inbreuk op een mensenrecht kan worden aangemerkt omdat het een nalaten betreft van SPDC en niet een actief handelen.45 Het feit dat de eisers hoger beroep hebben aangekondigd (alhoewel nog niet daadwerkelijk ingesteld) doet de vraag rijzen of het Gerechtshof Den Haag en misschien zelfs de Hoge Raad op deze en andere punten de grenzen misschien anders zullen trekken? In dit kader zal wellicht de voorspellende kracht blijken van het ‘Vooraf’ dat Drion, nu lid van de Hoge Raad, zo’n vijf jaar geleden schreef in een special issue van het Nederlands Juristenblad over de juridische aspecten van klimaatverandering. Hij pleitte daarin voor de inzet van het recht waar bedrijven en overheden in de westerse wereld aantoonbaar tekortschieten in hun verantwoordelijkheden ten aanzien van het milieu en het klimaat in het bijzonder. In dat kader vroeg hij zich af: [...] wanneer, op welke wijze en hoe vérgaand westerse rechters bereid zullen zijn om in het juridische mijnenveld van de precaire verhouding tussen politiek en recht de brug te slaan van een algemene zorg naar een specifieke “duty to care” en vervolgens naar een “duty of care” [...]. Drion zelf twijfelde er niet aan dat dit een ontwikkeling was die niet lang op zich zou laten wachten, althans op het door hem bedoelde gebied van klimaatverandering: Immers, ófwel de internationale politiek slaagt er in om concrete normen te formuleren, welke rechters dan kunnen toetsen, ófwel de politiek blijft falen en dan zullen rechters, hoe contre coeur ook en in eerste instantie alleen in echt sprekende gevallen, in actie moeten komen om – in het voetspoor van de oude stripheld Bul Super – te doen waar het recht voor is geschapen: recht maken wat niet langer krom kan blijven.46 De tijd zal leren of Drion de mate van rechterlijk activisme in Nederland daarmee goed heeft ingeschat en of Nederland als forum voor dit soort ontwikkelingen wellicht zal promoveren van ‘second best’ naar eerste keus.

42. Zie ook bijvoorbeeld Enneking 2012(1),

100, afl. 3 (2012), p. 709-757.

kup_Plan>.

45/46, p. 2857. Zie over dit onderwerp

p. 187-194.

44. Zie in gelijke zin bijvoorbeeld: M.D.


ook J. Spier & E. de Jong, Shaping the law

43. Zie in meer detail bijvoorbeeld D.E.

Goldhaber, ‘Alien Tort Backup Plan’, The

BY9854 (olielekkage Ikot Ada Udo), par.

for global crises, Den Haag: Eleven Inter-

Childress, ‘The Alien Tort Statute, federa-

American Lawyer 1 januari 2013,
4.56.

national Publishing, 2012.

lism and the next wave of international law

www.americanlawyer.com/PubArticleTAL.

46. C.E. Drion, ‘Van een duty to care naar

litigation’, Georgetown Law Journal vol.

jsp?id=1202580604002&Alien_Tort_Bac-

een duty of care?’, NJB 2007/2331, afl.

750


Opinie

608

Klagen over nemo tenetur? Niet langer bij de beklagrechter! Carolien Noorduyn en Thijs Kelder1

Uit een recente uitspraak van de Hoge Raad lijkt te volgen dat over (dreigende) schending van het nemo enetur-beginsel niet langer kan worden geklaagd in de beklagprocedure. Daarmee bestaat er de facto geen rechtsmiddel meer om tegen te gaan dat informatie die in een procedure met een verplichtend karakter is afgegeven in het strafrechtelijk onderzoek wordt betrokken.

O

p 12 februari jl. heeft de strafkamer van de Hoge Raad een opzienbarende uitspraak gedaan over de (on)mogelijkheid om te klagen over schending van het nemo tenetur-beginsel (het beginsel dat niemand is gehouden bewijs tegen zichzelf te leveren) in het kader van de beklagprocedure ex art. 552a Sv.2 De Hoge Raad heeft bepaald dat deze procedure een dermate summier karakter draagt dat daarin niet kan worden geklaagd over de onrechtmatigheid van gebruik voor het bewijs van hetgeen door de inbeslagneming is verkregen. Voor behandeling van een klacht over een mogelijke schending van het nemo tenetur-beginsel bij die inbeslagneming is daarom ook geen plaats. De Hoge Raad lijkt met deze beschikking te breken met zijn eerdere recente jurisprudentie waaruit (impliciet) volgde dat een mogelijke schending van genoemd beginsel wel kon worden getoetst door de raadkamer in beklagzaken.3 De consequenties van de uitspraak zijn verstrekkend. Aan de beschikking van de Hoge Raad ging het volgende vooraf. De klager in deze zaak was arts en tevens medisch directeur van een privékliniek. In die kliniek werden cosmetische ingrepen uitgevoerd. Naar aanleiding van klachten bracht de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) een onaangekondigd inspectiebezoek aan de kliniek en werd de kliniek gesloten. Tegen de arts volgde een tuchtprocedure. Ook het Openbaar Ministerie (OM) startte een onderzoek. In dat kader vorderde de Officier van Justitie bij de IGZ de verstrekking van de jegens de kliniek en de arts ingediende tuchtklacht, inclusief alle bijlagen bij die klacht (het IGZ-dossier). Het namens de arts bij de Rechtbank ingediende klaagschrift ex art. 552a Sv was gericht tegen de inbeslagneming van het IGZ-dossier en de kennisneming van de daarin vervatte gegevens. Klager deed daartoe onder meer een beroep op schending van het nemo tenetur-beginsel, omdat hij op de voet van art. 5:20 Awb gehouden was geweest medewerking te verlenen aan het onderzoek door de IGZ. Hij had daarbij

verklaringen moeten afleggen, demonstraties moeten geven en stukken en medische apparatuur moeten overleggen. Klager stelde zich op het standpunt dat het IGZdossier aldus voor een belangrijk deel bestond uit van hem afkomstige en van zijn wil afhankelijke informatie, welke informatie hij op grond van de ex art. 5:20 Awb geldende (en door art. 184 Sr gesanctioneerde) verplichting aan de IGZ had moeten verstrekken. De inbeslagname en het gebruik van die stukken ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek zouden daarom strijd opleveren met het nemo tenetur-beginsel. De Rechtbank verklaarde het klaagschrift ongegrond. Zij oordeelde dat het nemo tenetur-beginsel niet was geschonden, onder meer omdat klager bij de verklaringen die hij had afgelegd ten overstaan van de IGZ werd vergezeld door een advocaat. De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad achtte de motivering van de Rechtbank ten dele onbegrijpelijk en concludeerde tot vernietiging van de bestreden beschikking. Een inhoudelijke reactie van de Hoge Raad op deze voor de praktijk bepaald belangrijke kwestie blijft helaas uit. De Hoge Raad oordeelt dat in de beklagprocedure wel ruimte is om over de rechtmatigheid van het beslag zelf te klagen, waarmee wordt gedoeld op de formaliteiten waaraan de inbeslagneming moet voldoen, maar niet over de rechtmatigheid van gebruik voor het bewijs van hetgeen door de inbeslagneming is verkregen. Dat is opvallend, omdat de Hoge Raad zich in betrekkelijk recente beschikkingen wel (inhoudelijk) uitliet over deze materie.

Auteurs

Noten

1. Mr. C.W. Noorduyn en mr. Th.J. Kelder

2. HR 12 februari 2013, LJN BV3004.

zijn beiden strafrechtadvocaat bij Sjöcrona

3. HR 21 december 2010, LJN BL0666, NJ

van Stigt Advocaten te Den Haag en

2011/425 m.nt. J.M. Reijntjes en HR 5 juli

raadslieden van de in het artikel genoemde

2011, LJN BP6144, NJ 2011/416 m.nt. J.

arts.

Legemaate.


751

Opinie

In deze beide zaken velt de Hoge Raad als hoogste beklagrechter een (inhoudelijk) oordeel over een mogelijke schending van het uit art. 6 EVRM voortvloeiende nemo tenetur-beginsel. Aanwijzingen voor de stelling dat voor een beroep op dat beginsel geen ruimte bestaat in de beklagprocedure ex art. 552a Sv zijn daarin niet te vinden. Het andersluidende standpunt dat de Hoge Raad in zijn beschikking van 12 februari 2013 blijkt te zijn toegedaan wekt daarom enige verbazing. De consequenties van deze laatste uitspraak zijn bovendien verstrekkend. Wanneer over (dreigende) schending van het nemo tenetur-beginsel niet langer kan worden geklaagd in de beklagprocedure, bestaat er de facto geen rechtsmiddel meer om tegen te gaan dat informatie die in een procedure met een verplichtend karakter is afgegeven in het strafrechtelijk onderzoek wordt betrokken. Er kan dan alleen ter terechtzitting worden geklaagd over het daadwerkelijke gebruik van dergelijk materiaal als bewijs. Het eventuele kwaad is dan echter al grotendeels geschied: de stukken hebben hun weg naar het strafdossier gevonden en de procespartijen hebben er kennis van kunnen nemen, er hun overtuiging op kunnen baseren en er eventueel op door kunnen rechercheren.

Het eventuele kwaad is dan al grotendeels geschied: Silhouet © Michele Molinari / Alamy

In de zaak die voorlag in NJ 2011/425 was door het OM ex art. 18 WED een vordering tot uitlevering gedaan van de resultaten van een intern onderzoek dat door een verdacht bedrijf verplicht was uitgevoerd. De Rechtbank Rotterdam achtte het ter zake ingediende klaagschrift, onder verwijzing naar de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot het nemo tenetur-beginsel, gegrond. De Hoge Raad casseerde echter nu de Rechtbank een verkeerde maatstaf zou hebben aangelegd bij de vraag of het in art. 6 EVRM vervatte nemo tenetur-beginsel was geschonden. Daarbij overwoog de Raad onder meer dat de Rechtbank inhoudelijk kennis had moeten nemen van de betreffende documenten. In de zaak die voorafging aan NJ 2011/416 was een klaagschrift ingediend dat zich richtte tegen de inbeslagneming van een IGZ-rapport. Voeging hiervan in het strafdossier zou strijd met het nemo tenetur-beginsel opleveren, aangezien medewerkers van klaagster (een verpleeghuis) gehouden waren geweest medewerking te verlenen aan het onderzoek door de IGZ. De Rechtbank Maastricht verklaarde het klaagschrift ongegrond. De Hoge Raad liet de beschikking, ondanks andersluidende conclusie van zijn Advocaat-Generaal, in stand. De Raad oordeelde dat de klacht over schending van het nemo tenetur-beginsel niet tot cassatie kon leiden, omdat klaagster ten tijde van de behandeling van het klaagschrift geen verdachte was. Daarom was het gebruik van de desbetreffende gegevens voor het bewijs in een eventuele strafzaak jegens klaagster op dat moment evenmin aan de orde.

752


de stukken hebben hun weg naar het strafdossier gevonden Betwijfeld kan worden of de beschikking van de Hoge Raad recht doet aan de rechtspraak van het EHRM. Uit de zaak Marttinen lijkt immers te volgen dat voor een geslaagd beroep op het nemo tenetur-beginsel niet is vereist dat het onder dwang verkregen materiaal ook daadwerkelijk in of ten behoeve van de strafprocedure wordt gebruikt.4 Door de uitspraak van de Hoge Raad ontbeert de verdachte evenwel de mogelijkheid om zijn beroep op dit beginsel aan de rechter voor te leggen in de fase voorafgaand aan die waarin wordt beoordeeld of de informatie als bewijs kan worden gebruikt. De daarvoor tot op heden benutte beklagprocedure ex art. 552a Sv is niet langer geschikt. Wellicht is het onder deze omstandigheden de kortgedingrechter die als ‘restrechter’ uitkomst kan gaan bieden. Dat degene die een serieus beroep wenst te doen op de bescherming van het nemo tenetur-beginsel daartoe een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang treft in de summiere beklagprocedure van art. 552a Sv, lijkt ons na 12 februari jl. namelijk niet erg overtuigend meer vol te houden. Wordt dus ongetwijfeld vervolgd, zij het niet langer bij de beklagrechter!

4. EHRM 21 april 2009, appl. nr. 19235/03, NJ 2009/557 m.nt. T.M. Schalken (Marttinen vs. Finland).

Reacties

Reactie op Bewijsbeslissingen bij kantonrechters dubieus Frans van Dijk1

I

n zijn artikel ‘Bewijsbeslissingen bij kantonrechters dubieus’ (NJB 2013/337, afl. 7, p. 413) trekt Hendrik Gommer, op basis van observaties van vier studenten in de rechtszaal bij de behandeling van in totaal 150 kantonstrafzaken, verstrekkende conclusies ten aanzien van de kwaliteit van de (bewijs)beslissingen die door de kantonrechters worden genomen. Met name zouden sommige rechters ter zitting blijk geven van vooringenomenheid ten aanzien van de schuld van de verdachte, en ook zouden zij onvoldoende aandacht besteden aan door ontkennende verdachten opgeworpen alternatieve scenario’s voor de tenlastelegging. Naar aanleiding van een persbericht van de Open Universiteit2 is hiervoor al vóór de publicatie in NJB media-aandacht geweest die voor enige maatschappelijke onrust heeft gezorgd, en zag het Kamerlid Recourt aanleiding voor het stellen van kamervragen.3 Van de zijde van zowel wetenschappers als kantonrechters zijn inmiddels (zeer kritische) reacties verschenen (op respectievelijk de website van Dagblad De Limburger4 en die van het tijdschrift Mr.5). In aanvulling op deze reacties noopt het artikel tot de volgende beschouwing. Aan het verwijt dat rechters blijk geven van vooringenomenheid wordt in het persbericht en de media relatief veel aandacht besteed, maar dit lijkt op grond van het artikel in NJB vooralsnog slechts terug te voeren tot welgeteld drie opmerkingen van één rechter. In de scripties die de basis vormen voor het artikel noteren de studenten zelfs in 100% van de geobserveerde zaken dat de verdachte ter zitting als onschuldig wordt behandeld en ook in 100% van de zaken dat de rechter zich tijdens de behandeling van de zaak heeft onthouden van iedere schijn van partijdigheid. Deze waarnemingen bieden dan ook geen grond voor het door

Gommer gemaakte verwijt. Met betrekking tot het andere punt (onvoldoende aandacht voor alternatieve scenario’s) stelt Gommer dat de rechter goed moet onderzoeken of een door een verdachte opgeworpen alternatief scenario voor de tenlastelegging waar zou kunnen zijn. Als dit scenario niet kan worden ontkracht zou vrijspraak moeten volgen. Op basis van de observaties concludeert hij dat in 5% van de geobserveerde zaken de (bewijs)beslissing verkeerd of dubieus is en illustreert hij dit met enkele casusvoorbeelden. Vervolgens extrapoleert hij dit percentage naar alle 250 000 strafzaken en stelt dat er op grond van zijn steekproef jaarlijks in 12 500 strafzaken een verkeerde (bewijs)beslissing wordt genomen, en dat de kans aanwezig is dat er duizenden ten onrechte worden bestraft, in elk geval in kleine zaken. In de eerste plaats is de extrapolatie van de bevindingen wetenschappelijk onhoudbaar. Op grond van bevindingen in vijftien zaken kunnen – nog los van de vraag of deze overtuigen – eenvoudigweg geen conclusies over 12 500 strafzaken worden getrokken. En hoewel Gommer ook aangeeft dat het om slechts een summiere steekproef gaat, spreekt hij wel van 12 500 verkeerde bewijsbeslissingen, suggereert hij duizenden onterechte veroordelingen en concludeert hij zonder voorbehoud dat de beslissingsvrijheid van de kantonrechter in sommige gevallen ten koste gaat van een eerlijk proces. Zoals ook blijkt uit de bericht-

geving in de pers, wekt deze combinatie van opmerkingen een voor de publieke opinie verontrustende indruk die echter niet wordt gerechtvaardigd door het onderliggende onderzoek. In de tweede plaats overtuigen de gepresenteerde casusvoorbeelden niet. Daarbij speelt onder meer de stelling van de auteur een rol dat vrijspraak moet volgen als het alternatieve scenario van de verdachte niet kan worden ontkracht. Die stelling is betwistbaar, in het bijzonder in die zaken waarin tegenover het wettig en op zichzelf genomen overtuigend bewijs slechts een onaannemelijk scenario staat en door de verdachte geen moeite wordt gedaan om die onaannemelijkheid weg te nemen. Tot slot nog dit. Dat rechters alert moeten zijn op uit onder meer de sociale psychologie bekende valkuilen die optreden bij het nemen van beslissingen is al langer bekend. Om dat bewustzijn te bevorderen is in opdracht van de Raad voor de rechtspraak door Ten Velden en De Dreu onderzoek6 gedaan naar het strafrechtelijke beslissingsproces, de rechterlijke informatieverwerking en de valkuilen die zich daarbij kunnen voordoen. Ook in de opleiding van rechters is hiervoor serieuze aandacht. Empirisch onderzoek naar de rechterlijke oordeelsvorming in kantonzaken is belangwekkend, maar moet wel goed gebeuren. De conclusie dat kantonrechters op grote schaal aan dergelijke valkuilen ten prooi vallen, wordt door het ontoereikende onderzoek van Gommer niet gestaafd.

Auteur

4. http://www.limburger.nl/article/20130213/REGIO-

1. Dr. F. van Dijk is Directeur Strategie en Ontwikkeling van

NIEUWS01/130219591

de Raad voor de rechtspraak.

5. http://mr-online.nl/nieuws/juridisch-nieuws/kantonrech-

Noten

6. F.S. ten Velden en C.K.W. de Dreu, Sociaalpsychologi-

ters-zijn-geen-prutsers.html

2. http://www.openuniversiteit.nl/eCache/DEF/2/52/693.

sche determinanten van strafrechtelijke besluitvorming,

html

Research Memoranda nr. 1/2012, jrg. 8, Den Haag: Raad

3. Kamervragen II 2012/13, nr. 2013Z03168.

voor de Rechtspraak.


753

609

610

Reacties

Discussie of rookgordijn Hendrik Gommer1 ‘Ze liet me niet eens uitpraten, verklaarde me schuldig en voegde met een grijns toe dat ze de boete laag had gehouden. Daarom was geen beroep mogelijk. Ik voel dat nog steeds als rechtsverkrachting.’ Een hoogleraar aan de TU Delft2 ‘Het gaat om de discussie, dat is waar het in de wetenschap om draait,’ zo stelt Peter van Koppen.3 Het artikel Bewijsbeslissingen bij kantonrechters dubieus heeft beslist discussie opgeleverd.4 Kamervragen door PvdAkamerlid Jeroen Recourt zelfs.5 Tegelijkertijd wordt door wetenschapper Van Koppen,6 voorzitter Kring van kantonrechters Wiegman7 en de Raad van de Rechtspraak een rookgordijn opgetrokken. Volgens Van Koppen is ons zero-budget onderzoekje van ‘nul wetenschappelijke waarde’. Volgens Wiegman wordt er maar wat rondgebazuind en de RvdR bijt zich vast in gemankeerde statistiek. Het voert te ver om alle kritiek en steunbetuigingen te bespreken, maar de Kamervragen bieden interessante aanknopingspunten.

R

ecourt vraagt de Minister van Veiligheid en Justitie: ‘Deelt u de mening van de onderzoeker dat kantonrechters regelmatig te veel fouten maken?’ en ‘Acht u het mogelijk dan wel waarschijnlijk dat er van de 250 000 jaarlijkse strafzaken er naar schatting 12 500 “verkeerde beslissingen” worden genomen?’ De RvdR stelt dat het getal van 12 500 nooit genoemd had mogen worden. Van Koppen gaat een stap verder: ‘Het artikel had helemaal niet gepubliceerd mogen worden, want dit broddelwerk is schadelijk voor de wetenschap.’8 Desgevraagd liet Van

Koppen weten dat hij niet in discussie wil. Dat zou namelijk een eerstejaarscollege methodologie worden onder de noemer: ‘Hoe voorkom ik de stomste fouten bij het doen van empirisch onderzoek’. Een soortgelijk verwijt maakte Van Koppen overigens eerder emeritus-hoogleraar Wetenschapsfilosofie Ton Derksen.9 Tijd voor een kort college middelbare school statistiek. Stel men heeft een bak met 1000 knikkers (kantonrechters). Men verwacht (en wil) dat ze allemaal wit zijn. Men pakt één knikker uit de bak en die knikker is zwart. Er is dan slechts één conclusie mogelijk: ‘Niet alle knikkers waren wit!’ Men neemt de proef op de som en trekt nog elf knikkers. Eén knikker is zwart, vier zijn (donker)grijs, zes zijn lichtgrijs/wit. De verwachting dat er in die bak wel eens veel meer zwarte en grijze knikkers kunnen zitten, is dan gerechtvaardigd. Op grond van dit steekproefje gaat het mogelijk wel om 100 zwarte knikkers en 300 grijze knikkers. Maar het kan natuurlijk ook zijn dat er maar twee zwarte knikkers in hebben gezeten, of juist maar zes witte knikkers. Dat is niet waarschijnlijk, maar het kan. Worden er dus precies 12 500 verkeerde conclusies getrokken? Natuurlijk niet! Het kan zijn dat de studenten precies bij de verkeerde rechters op de verkeerde dag zaten. Het kan ook zijn dat het er 29 786 zijn. Maar de waarschijnlijkheid dat er iets aan de hand is, is

We willen slechts witte knikkers zien. Omdat we toch zwarte en grijze zagen, hebben we aan de bel getrokken. 754


groot. Hoe groot? Voor dát antwoord is de steekproef te klein. Rookgordijn weg, nu de discussie. Er is tijdens diverse rechtbankbezoeken geconstateerd dat bij enkele rechters het nodige fout ging (grijs/ zwart). Andere kantonrechters deden het verrassend netjes (wit). De onderzoeksvraag was normatief getint. In de rechtspraak willen we zien dat de kantonrechter – als laatste strohalm voor de onschuldige verdachte – er op gebrand is dat er recht gedaan wordt. We willen slechts witte knikkers zien. Omdat we toch zwarte en grijze zagen, hebben we aan de bel getrokken. Zoveel zwarte en grijze knikkers in een greep van twaalf knikkers vond ik verontrustend, gelet op ons normatieve uitgangspunt. Advocaat Richard van der Weide (om maar een andere belangengroep te noemen) vindt dat ook: ‘Het door de onderzoeker gesignaleerde fenomeen doet zich ook in politierechterzaken voor.’10 De waarschijnlijkheid neemt toe als men in acht neemt dat de juridische opleiding studenten niet traint in bewijsbeslissingen en veelal geen aandacht besteedt aan hedendaagse (bio)psychologische inzichten. De rechtersopleiding is – mijn jarenlange aandringen heeft daar hopelijk aan bijgedragen – begonnen met aandacht schenken hieraan.11 Studenten noch rechters wordt echter ooit een toets bewijsbeslissingen afgenomen aan de hand van echte zaken op video, waarbij bijvoorbeeld ook de emoties van de verdachte een rol spelen. Merk ook op dat de kantonrechter talloze zaken per jaar doet zonder directe controle en daar zeer beperkte tijd voor heeft. ‘Is het waar dat de kantonrechter zich vaak laat leiden door de officier van justitie?’ wordt de minister

Reacties

gevraagd. Ik denk daar opnieuw genuanceerd over. We hebben verschillende voorbeelden gezien van rechters die zich volstrekt onafhankelijk van de officier tonen. Ik beschrijf enkele voorbeelden in mijn artikel. Wel is geconstateerd dat slechts zelden kritische vragen aan de officier werden gesteld, dat één rechter de officier blindelings leek te volgen en dat géén van de officieren – afgezien van hoogte van de straf – zijn standpunt aanpaste naar aanleiding van de verklaring van de verdachte. Dat is ook kritiek op de officier van justitie die aan waarheidsvinding moet doen en geen ‘crimefighter’ behoort te zijn in het Nederlandse rechtssysteem. ‘Kunnen fouten die kantonrechters maken worden herleid tot het steeds sneller moeten beslissen waardoor ze […] op een ‘veroordelingsmachine’ gaan lijken?’ De RvdR ziet daar een verband. ‘Rechters mogen langer over rechtszaken doen als ze dat nodig vinden,’ zo stelt men.12 Dat is niet mijn conclusie. Rechters die niet van de onschuld van de verdachte uitgaan of dubieuze bewijsbeslissingen nemen ‘lopen de kans tot een veroordelingsmachine te worden’. Ook als men meer tijd krijgt. ‘Moet er een nader onderzoek komen en wie moet dit onderzoek gaan uitvoeren, hoe gaat dit onderzoek plaatsvinden en op welke termijn kunnen de resultaten van het onderzoek bekend worden?’ Wiegman vindt dat niet nodig. De NVvR weer wel.13 Van Koppen meent dat een onderzoek in de rechtszaal niet mogelijk is, ‘omdat daarmee de rechtspraak wordt beïnvloed’. Dit is een algemeen wetenschappelijk probleem. De waarneming beïnvloedt het waargenomene. Maar gaan rechters slordiger beslissen als er studentes in de zaal zitten? Zou kunnen natuurlijk. In het hindoeïsme kent men het

verhaal van blinden die een olifant aftasten en allemaal andere beschrijvingen geven al naar gelang het deel dat ze betasten. Door de waarnemingen en methoden te combineren kun je een beter beeld van de werkelijkheid krijgen. Dat gaat niet als men roept dat de ander zijn tastzintuigen niet goed gebruikt (Van Koppen) of zelfs niet mag gebruiken omdat dit slecht is voor het imago van de olifant (RvdR en Wiegman). Laten we de signalen uit meerdere onderzoeken serieus nemen. Wat is er op tegen om rechtenstudenten bijvoorbeeld een verplichte cursus ‘De psychologie van bewijsbeslissingen’ aan te bieden en de toets te laten plaatsvinden aan de hand van reële situaties. En waarom zouden rechters niet eenzelfde cursus moeten volgen

en regelmatig zo’n toets moeten afleggen? Zij moeten toch al cursussen volgen. Dat kan budgetneutraal gebeuren – zoals de minister graag wil – door de universiteiten en SSR. Als alle rechters de eerste toets vrijwel foutloos maken, waren de grijze en zwarte knikkers misschien toch stom toeval. Het kan natuurlijk ook dat rechters intussen stiekem zijn gaan trainen. De waarneming beïnvloedt het waargenomene. Het is mij om het even. Bij de uitkomst van de discussie heb ik geen belang. Ik vond het mijn plicht te melden wat wij hebben waargenomen, omdat ik dat verontrustend vond. Maar ik geef toe, dat is een normatief oordeel en ik zal de laatste zijn die beweert dat mijn waarneming of oordeel zaligmakend is.

Auteur

6. RvdR spreekt van wetenschappers: koninklijk meervoud?

10. ‘Dubieus’ in De Volkskrant 16 februari 2013.

1. Mr. dr. H. Gommer is universitair docent Constitutioneel

7. ‘Kantonrechters zijn geen prutsers’ <www.mr-online.nl>

11. Zie bijvoorbeeld H. Gommer, ‘Onbewuste denkprocessen

recht aan de Open Universiteit.

geraadpleegd 22 februari 2013. Uit de reactie van de Raad

maken motivering noodzaak’, Trema 2007, p. 127-134;

van de Rechtspraak maak ik op dat zij deze uitspraken over-

Summer- en Wintercourses van de SSR in 2009 en 2010;

Noten

neemt: ‘in aanvulling op deze reacties’.

‘Amateurs in een mijnenveld’, NRC Handelsblad 14 augustus

2. Uit ingezonden e-mail. Naam bij auteur en redactie

8. R. van der Kloor, ‘Zware kritiek op OU-onderzoek’, De

2010; diverse besprekingen met SSR.

bekend.

Limburger 13 februari 2013, uitspraken door Van Koppen

12. Nico de Fijter, ‘Rechters mogen langer over zaak doen’,

3. F. Jensma, ‘De getuige-deskundige’, NRC Handelsblad 5

persoonlijk bevestigd.

Trouw 22 februari 2013.

februari 2011, zie www.petervankoppen.nl.

9. Buitenhof 11 december 2011: ‘Meneer Derksen stapt in

13. De Volkskrant 13 februari 2013, naderhand per e-mail

4. NJB 2013/337, afl. 7, p. 413-419.

een andere valkuil en dat zie ik dus heel veel bij studenten

bevestigd.

5. Kamervragen II 2012/13, nr. 2013Z03168.

die bij ons net in bewijsland binnenstappen.’


755

611

Reacties

Reactie op Tekortkomingen bij de uithuisplaatsing Marcel Scheele1

H

et artikel van Joost Huijer en Ido Weijers over tekortkomingen bij verzoeken om een machtiging uithuisplaatsing (NJB 2012/2238, afl. 39, p. 2748-2754)2 snijdt een belangrijk onderwerp aan. Helaas moet ik constateren dat de algemene aanbevelingen die zij doen op basis van hun onderzoek een goede onderbouwing ontberen. De auteurs hebben van de 225 uitspraken over een verzoek (verlenging) machtiging uithuisplaatsing die in 2011 op rechtspraak.nl zijn geplaatst alle 25 uitspraken waarin de rechter een kritisch oordeel velt over de rol van Bureau Jeugdzorg onderzocht (p. 2749). Zij merken vier tendensen op, waaronder: onzorgvuldigheden inzake het indicatiebesluit en onzorgvuldigheden inzake de instemming van de gedragswetenschapper (p. 2750). Aan deze tendensen verbinden de auteurs evenzovele aanbevelingen voor wetgeving en praktijk. Onder meer: de rechter dient meer zeggenschap te krijgen over de concrete uitwerking van de uithuisplaatsing en de criteria waaraan het werk van de gedragswetenschapper moet voldoen, moet scherper in de wet worden verankerd (p. 2754). Om tendensen die blijken uit de onderzochte rechterlijke kritiek op de handelswijze van Bureau Jeugdzorg te kunnen omzetten in algemene aanbevelingen, moet, bij het ontbreken van een statistische analyse, minimaal aan de eis worden voldaan dat aannemelijk is dat de in de onderzochte populatie waargenomen tendensen representatief zijn voor de gehele populatie. Helaas wordt nergens in het artikel aannemelijk gemaakt, of zelfs maar betoogd, dat de 25 kritische oordelen representatief zijn. De auteurs wekken echter wel de suggestie dat dit het geval is. In de eerste plaats suggereren zij op p. 2748 dat het in ruim 10% van de gevallen mis gaat (en er dus actie is vereist). In de tweede plaats suggereren zij representativiteit door aan deze gevallen algemene aanbevelingen te verbinden. Maar hun suggestie en aan-

756


bevelingen zijn gebaseerd op het gegeven dat de 25 kritische oordelen die zij hebben gevonden ruim 10% vormt van de op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken over uithuisplaatsingen. Maar hoeveel zegt dit over alle machtigingen uithuisplaatsing? Weinig tot niets. Dit totale aantal is ruim 84 keer het aantal van 225 gepubliceerde uitspraken (in totaal spreken we over een aantal van 8 609 machtigingen uithuisplaatsing en 10 409 verlengingen in 2010, een aantal dat geen uitschieter is).3 Het inhoudelijke onderzoek van het artikel berust dus op iets meer dan 1 promille van alle gevallen. Niet alleen ontbreekt een statistische analyse of betoog dat de onderzochte 25 uitspraken, zijnde ruim 10% van de in het onderzoek betrokken gevallen, representatief is voor de gehele populatie, maar is veeleer het tegendeel aannemelijk. Immers, op rechtspraak.nl wordt geen aselecte steekproef geplaatst, maar worden uitspraken geselecteerd. Machtigingen uithuisplaatsing vallen niet onder de groep uitspraken die altijd worden gepubliceerd en de selectiecriteria beogen verder ruwweg belangwekkende uitspraken te selecteren.4 Gepubliceerde uitspraken zijn dan ook in het algemeen niet de doorsnee uitspraken (lees: de correcte, afstempelbare verzoeken). Wanneer de auteurs dan ook op p. 2748 stellen dat weliswaar slechts een fractie van de uithuisplaatsingen door hen is bestudeerd, maar dat dit toch een veelzeggend beeld oplevert, is dit uit de lucht gegrepen. Mogelijk is de situatie minder ernstig dan zij veronderstellen. Mogelijk is het juist veel erger dan zij veronderstellen. We weten het eenvoudigweg niet. De algemene aanbevelingen die de auteurs

baseren op het gegeven dat er met ruim 10% van de gepubliceerde gevallen iets mis gaat, zijn dan ook ongefundeerd in hun algemeenheid. Ik maak nog een korte opmerking over de aanbevelingen zelf. Stel dat we zouden accepteren dat de onderzochte gevallen representatief zijn voor de gehele populatie, dan nog valt te betwijfelen of de aanbevelingen uit de conclusies volgen. Ik wijs bijvoorbeeld op het gegeven dat de auteurs stellen dat onzorgvuldig wordt omgegaan met het indicatiebesluit, maar de aanbeveling doen om de rol van dit besluit te versterken. Zonder verdere waarborgen in te bouwen, is dit een onlogische aanbeveling. In de tweede plaats noemen zij de rechterlijke kritiek op de rol van de gedragswetenschapper. In verband hiermee wijzen zij op de weinige wettelijke waarborgen voor de rol van de gedragswetenschapper in vergelijking met bijvoorbeeld de PIJ-maatregel.5 Hoewel in de jurisprudentie wel enige waarborgen zijn ontwikkeld, pleiten zij naar aanleiding van hun onderzoek voor wettelijke waarborgen voor de rol van de gedragswetenschapper. Deze aanbeveling wordt echter niet onderbouwd door het uitgevoerde onderzoek. Gegevens over een vergelijking met de rol die de gedragswetenschapper in de praktijk van de PIJmaatregel vervult, ontbreken immers. Gaat het bij uithuisplaatsingen vaker mis dan bij de PIJ-maatregel en zo ja, wat is de oorzaak hiervan? Helaas is het artikel een gemiste kans voor een terrein waarop voldoende signalen bestaan om te veronderstellen dat er misstanden zijn. Welke dit in het algemeen zijn, weten we nu nog niet.

Auteur

3. Berends et al., Bescherming bekeken. Een onderzoek naar

1. Mr. dr. M. Scheele is jurist en wetenschapsfilosoof en

ontwikkelingen en regionale verschillen in het aantal onder-

werkzaam bij de Raad van State. Deze reactie is op

toezichtstellingen en machtigingen uithuisplaatsing (Dui-

persoonlijke titel geschreven.

vendrecht, PI Research, 2010 (in opdracht van WODC). 4. Zie het Besluit selectiecriteria van de besturen van de

Noten

diverse rechterlijke instanties (www.rechtspraak.nl).

2. Alle paginaverwijzingen zijn naar dit artikel.

5. Plaatsing in een Inrichting voor Jeugdigen.

Reacties

Naschrift Joost Huijer en Ido Weijers1

E

igenlijk zegt Marcel Scheele dat onze bevindingen niks betekenen. Hij meent althans dat onze bevindingen geen aanleiding kunnen geven tot (conclusies en) aanbevelingen. We weten immers helemaal niet of onze bevindingen representatief zijn. Dat laatste klopt. Uiteraard hebben we in ons stuk op geen enkele wijze willen betogen dat er sprake is van representativiteit. Maar daarmee zijn onze bevindingen nog niet zonder betekenis. Wat wij laten zien gaat over principiële kwesties met zeer ingrijpende gevolgen voor de betreffende kinderen en gezinnen. Ook bij duidelijke tekortkomingen in geval van kindersterfte bij medisch handelen of evidente schending van regels van zorgvuldigheid bij euthanasie willen we graag weten hoe vaak dit voor komt. Maar ook daar betekent dit niet dat die vraag in de plaats komt van de principiële vragen over hoe dit kon gebeuren, of we dit eigenlijk normaal of acceptabel (moeten) vinden, en of we misschien

op een manier te werk gaan die dergelijke ‘ongelukken’ te weinig uitsluit of zelfs als ‘bedrijfsongeval’ met zich meebrengt. Waar het ons om gaat is dat schrijnende tekortkomingen op principiële punten aanleiding moeten geven tot reflectie voor al degenen die werkzaam zijn op het terrein van de jeugdbescherming. De kwesties die we hebben laten zien, waar het naar het oordeel van de rechter helemaal is misgelopen, verdienen naar onze mening nadere aandacht. De uiterst pijnlijke, confronterende vaststelling door de rechter, dat Bureau Jeugdzorg ‘het belang van het kind lijkt vergeten mee te wegen in de besluitvorming’, vraagt om intensieve zelfreflectie van de sector. Het belang van die vraag laat zich vooralsnog nauwelijks relativeren door de constatering dat we niet weten hoe vaak dit voor komt. Als een land door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens of door het Comité dat toeziet op de naleving van de Internationa-

le Verklaring voor de Rechten van het Kind op de vingers wordt getikt, moet die kritiek serieus worden genomen en kan die niet worden gerelativeerd door de reactie dat we onvoldoende cijfermateriaal hebben om te weten hoe vaak het gewraakte feit zich voor doet. Op vergelijkbare wijze behoort onze jeugdzorg om te gaan met principiële kritiek van de kant van de kinderrechter. Tenslotte, wij zijn ons er scherp van bewust dat er intussen verder onderzoek dient te worden gedaan naar de werkwijze en feitelijke fundering van de besluitvorming in de jeugdbescherming. Daar zijn we en gaan we de komende jaren volop mee aan de slag. Dit artikel was slechts een bescheiden voorstudie tot dat onderzoek.

Auteurs 1. J.I. Huijer LLM is als onderzoeker verbonden aan het Willem Pompe Instituut van de Universiteit Utrecht. Prof. dr. I. Weijers is hoogleraar Jeugdbescherming aan de Universiteit Utrecht.


757

612

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

1995 stelt de Franse Jeugdzorg naar aanlei-

de oom en tante om haar terug te sturen

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

ding van door de zussen afgegeven signalen

naar Burundi een vorm van strafbedreiging,

een rapport op over de beroerde situatie, maar

nu dit zou betekenen dat zij dan gescheiden

EHRM

758

het openbaar ministerie onderneemt naar

zou worden van haar jongere zus en in

Hof van Justitie EU

758

aanleiding hiervan geen actie.

Burundi aan haar lot overgelaten zou zijn.

Hoge Raad (civiele kamer)

759

In 1999 zien de beide zussen kans om het

Ten aanzien van V. komt het Hof niet tot het

Hoge Raad (strafkamer)

761

huis te ontvluchten. Er volgt dan een nieuw

oordeel dat er sprake is geweest van dwang-

Hoge Raad (belastingkamer)

762

politieonderzoek en de zussen worden ook

arbeid of verplichte arbeid, nu zij nog wel de

Afd. Bestuursrechtspraak RvS

764

psychisch onderzocht, waarbij blijkt dat zij

mogelijkheid heeft gehad om naar school te

vooral psychisch zwaar hebben geleden in de

gaan en minder geïsoleerd is gehouden dan

jaren dat zij bij de oom en tante verbleven.

haar oudere zus. De slechte behandeling die

De diplomatieke immuniteit van de oom

zij heeft ondervonden was minder gerela-

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

(werkzaam bij UNESCO) en tante wordt opge-

teerd aan een verplichting tot het verrichten

heven, zij worden strafrechtelijk vervolgd en

van arbeid en valt daarom niet binnen het

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

uiteindelijk veroordeeld tot een boete van

bereik van art. 4.

kers van de Universiteit Leiden, de VU

€ 1500 en tot betaling van een schadevergoe-

Ten slotte gaat het Hof ook in op de ver-

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-

ding voor het toegebrachte leed van € 1, een

plichting van de Franse autoriteiten onder

de bewerking is verzorgd door J.P. Loof (Uni-

som die gelijk staat aan het door de zussen

art. 4 EVRM. Het Hof stelt vast dat de Franse

versiteit Leiden). Alle uitspraken van het

geëiste bedrag.

wetgeving onvoldoende praktische en effectieve bescherming tegen slavernij en dwang-

EHRM staan op www.echr.coe.int; een selectie verschijnt uiteindelijk in Reports of Judg-

B. Procedure in Straatsburg

arbeid heeft geboden aan de oudste zus,

ments and Decisions. De uitspraken van

Op 23 december 2009 dienen C.N. en V een

aangezien de door de Franse rechtbank uit-

kamers van het EHRM worden drie maanden

klacht in bij het EHRM. Zij stellen dat spra-

gesproken veroordeling slechts betrekking

na de uitspraakdatum definitief, tenzij er

ke is geweest van een schending van art. 3

had op de fysieke mishandeling van de zus-

intern appel wordt ingesteld bij de Grote

EVRM (onmenselijke en vernederende

sen en niet op de dwangarbeid. Dit levert

Kamer van het Hof.

behandeling) en art. 4 EVRM (verbod van

een schending op van art. 4 EVRM. Het Hof

slavernij en dwangarbeid). Ook beroepen zij

ziet in het optreden van jeugdzorg in 1995

zich op art. 13 EVRM (recht op een effectief

en het niet-starten van vervolging op dat

rechtsmiddel, omdat er geen effectief

moment geen tekortschieten in de positieve

onderzoek is verricht n.a.v. hun klachten

verplichting tot het verrichten van een zorg-

11 oktober 2012, appl.nr. 67724/09

over mishandeling).

vuldig onderzoek, nu de signalen die de zus-

Verbod van dwangarbeid en verplichte

C. Uitspraak van het Hof

nig waren dat er een vermoeden kon zijn

arbeid. Onder bedreiging van fysiek geweld

(Vijfde Kamer: Spielmann (pres.), Villiger,

van zeer ernstige misstanden. Op dit punt is

en terugzending naar land van herkomst

Jungwiert, Zupančič, Power-Forde, Nußberger,

er dus geen schending van art. 4. In het licht

afdwingen van onbetaalde hulp bij huis-

Potocki)

van deze bevindingen ziet het Hof geen

houding en gezinsverzorging.

Het EHRM verklaart de klacht onder art. 3

noodzaak om de klacht onder art. 13 EVRM

EVRM kennelijk ongegrond. Nu de oom en

nader te onderzoeken.

613

sen op dat moment afgaven nog niet dusda-

(EVRM art. 4)

tante strafrechtelijk veroordeeld zijn wegens mishandeling en tevens veroordeeld zijn tot

D. Slotsom

het betalen van de verlangde som schadever-

Het Hof concludeert tot een schending van

goeding, kunnen de beide zussen niet langer

art. 4 EVRM en kent aan C.N. een billijke

A. Feiten

als een slachtoffer van schending van dit

genoegdoening toe van € 30 000.

De klagers in deze zaak zijn twee zussen,

artikel worden aangemerkt.

afkomstig uit Burundi. Zij ontvluchten in

Met betrekking tot het verbod van dwangar-

1993 de burgeroorlog in dit land, waarin hun

beid benadrukt het Hof het fundamentele en

beide ouders werden gedood, en komen door

niet-opschortbare karakter van art. 4 EVRM

Hof van Justitie van de Europese Unie

bemiddeling van hun oom en tante in Frank-

en geeft het aan dat onder het begrip ‘dwang-

Deze rubriek wordt verzorgd door medewer-

rijk terecht. De tante is door de familie aan-

arbeid of verplichte arbeid’ eveneens moet

kers van de Directie Juridische Zaken, Afde-

gewezen als voogd over de beide zussen.

worden verstaan arbeid die onvrijwillig ver-

ling Europees Recht van het Ministerie van

De oom en tante brengen de beide zussen

richt wordt onder de bedreiging van een

Buitenlandse Zaken. De volledige uitspraken

onder op de kelderverdieping van hun huis en

straf. Het Hof overweegt dat dwangarbeid

van het HvJ EU zijn beschikbaar via http://

zij worden gedwongen om allerlei huishoude-

moet worden onderscheiden van werkzaam-

curia.europa.eu.

lijk werk en zorgtaken te verrichten voor hun

heden die redelijkerwijs kunnen worden

gezin met zeven kinderen, inclusief een

gevraagd in het kader van familiare hulpver-

gehandicapte zoon. Zij worden niet betaald,

lening. In dit geval is de oudste zus, C.N.,

krijgen geen vrije dagen, verblijven onder

gedwongen geweest om werk te verrichten

slechte en onhygiënische omstandigheden op

zonder dat zij daartoe zelf een aanbod had

Arrest van 26 februari 2013, nr. C-617/10

de kelderverdieping en worden regelmatig

gedaan en wel in een dusdanig grote mate

(Grote kamer: V. Skouris, president, K.

zowel fysiek als verbaal belaagd. In het bijzon-

dat de oom en tante anders de hulp van een

Lenaerts, vicepresident, A. Tizzano, M.

der dreigt de oom hen telkens terug te sturen

professionele, betaalde kracht hadden moe-

Ilešič, G. Arestis, J. Malenovský, kamerpresi-

naar Burundi als zij niet gehoorzamen. In

ten inroepen. Het Hof ziet in de dreiging van

denten, A. Borg Barthet, J.-C Bonichot, C.

C.N. en V. vs. Frankrijk

758


614

Rechtspraak

Toader, J.-J Kasel en M. Safjan (rapporteur),

moeten dus worden geëerbiedigd wanneer

de bewoordingen van het Handvest of de

rechters.)

een nationale regeling binnen het toepas-

daarop betrekking hebbende rechtspraak.

singsgebied van het Unierecht valt, zodat er Handvest van grondrechten van Europese

geen gevallen kunnen zijn waarin het

Unie – Toepassingsgebied – Artikel 51 – Ten

Unierecht geldt zonder dat die grondrechten

Hoge Raad (civiele kamer)

uitvoer brengen van Unierecht – Bestraf-

geen toepassing vinden. Wanneer daarente-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

fing van gedragingen waarmee eigen mid-

gen een juridische situatie niet binnen het

Lewin, raadsheer in het gerechtshof Amster-

del van Unie wordt geschaad – Artikel 50

toepassingsgebied van het Unierecht valt, is

dam. De uitspraken zijn integraal in te zien

– Beginsel ne bis in idem – Nationale rege-

het Hof niet bevoegd om daarover uitspraak

op www.rechtspraak.nl

ling waaronder dezelfde onrechtmatige

te doen en kunnen de eventueel aangevoerde

gedraging kan worden bestraft volgens

bepalingen van het Handvest op zich niet de

twee aparte procedures, een bestuurlijke en

grondslag vormen voor die bevoegdheid.

615

In casu merkt het Hof om te beginnen op dat

8 maart 2013, nr. 11/05665

de belastingboetes en de strafvervolging

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spa-

waarvan Åkerberg Fransson het voorwerp is

pens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E.

Feiten en nationale procedure

of is geweest, gedeeltelijk verband houden

Drion; A-G mr. J. Wuisman)

Åkerberg Fransson is op 9 juni 2009 opge-

met het feit dat hij zijn aangifteverplichtin-

LJN BY5056

roepen om te verschijnen voor de Zweedse

gen op btw-gebied niet is nagekomen. Uit

strafrechter, met name om zich te verant-

richtlijn 2006/112/EG betreffende het

Algemene voorwaarden. Terhandstelling.

woorden voor ernstige belastingfraude. Hij

gemeenschappelijke stelsel van belasting

De organisator van een jaarlijks evenement

wordt ervan beschuldigd dat hij in belas-

over de toegevoegde waarde vloeit voort dat

schakelt voor de evenementen van 2006 en

tingaangiftes onjuiste inlichtingen heeft

iedere lidstaat alle wettelijke en bestuurs-

2007 een beveiligingsbureau in. Tijdens het

verstrekt, waardoor de schatkist ontvang-

rechtelijke maatregelen dient te treffen om

evenement van 2007 ontstaat schade. De

sten in de vorm van inkomstenbelasting en

te waarborgen dat de btw op zijn grondge-

organisator stelt het beveiligingsbureau

belasting over de toegevoegde waarde (btw)

bied volledig wordt geïnd en om de fraude te

daarvoor aansprakelijk. Het beveiligingsbu-

is misgelopen. Volgens de akte van inbe-

bestrijden. Bovendien moeten de lidstaten

reau beroept zich op een exoneratieclausule

schuldigingstelling is sprake van ernstige

volgens artikel 325 VWEU onwettige activitei-

in haar algemene voorwaarden. HR: Onbe-

strafbare feiten omdat het om aanzienlijke

ten waardoor de financiële belangen van de

grijpelijk oordeel. In het licht van de

bedragen gaat en de inbreuken zijn

Unie worden geschaad bestrijden met maat-

gedingstukken is onbegrijpelijk het oordeel

gepleegd in het kader van een stelselmatige

regelen die afschrikwekkend werken en doel-

van het hof dat als vaststaand kan worden

criminele activiteit op grote schaal. Daar-

treffend zijn. Bijgevolg, zo stelt het Hof,

aangenomen dat de algemene voorwaarden

naast heeft de Zweedse belastingdienst

wordt met belastingboeten en strafvervol-

waren gedrukt op de achterzijde van de

Åkerberg Fransson boetes opgelegd. Tegen

ging wegen belastingfraude wegens verstrek-

opdrachtbevestiging van 2007.

die boetes is geen beroep ingesteld.

king van onjuiste inlichtingen op btw-gebied,

een strafrechtelijke – Verenigbaarheid Åklagaren vs. Hans Åkerberg Fransson

uitvoering gegeven aan het recht van de

(BW art. 6:233, 6:234 lid 1; Wet RO art. 79 lid 1)

Voor de verwijzende (straf)rechter rijst de

Unie in de zin van artikel 51, lid 1, van het

vraag of de vordering tegen Åkerberg Frans-

Handvest. Dat de nationale regelingen die als

Stichting Koninginnerock (de organisator),

son moet worden afgewezen op grond dat hij

grondslag dienen voor die belastingboetes en

adv. mr. M.E. Gelpke, vs. A (het beveiligings-

in het kader van een andere procedure voor

strafvervolgingen niet zijn vastgesteld om

bureau), niet verschenen

dezelfde feiten reeds is bestraft, zodat anders

uitvoering te geven aan richtlijn 2006/112

het ne bis in idem-beginsel dat is neergelegd

doet niet af aan die vaststelling.

in artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM

Feiten en procesverloop De Stichting organiseert jaarlijks een muziek-

en in artikel 50 van het Handvest zou wor-

In de concrete grondrechtentoets stelt het

evenement. Partijen zijn overeengekomen

den overtreden. De verwijzende rechter stelt

Hof vervolgens dat artikel 50 van het Hand-

dat A het evenement van 2007 zou beveili-

het Hof vijf vragen over het ne bis in idem-

vest niet eraan in de weg staat dat een lid-

gen. Tijdens het evenement heeft een bezoe-

beginsel. Ander interessant aspect aan de

staat voor dezelfde feiten een combinatie

ker met een poederblusser gespoten op licht-

zaak Åkerberg is of het EU-Hof deze zaak kan

van fiscale en strafrechtelijke sancties oplegt.

en geluidsapparatuur. Daardoor is de

toetsen aan het Handvest.

Slechts wanneer de fiscale sanctie een straf-

apparatuur beschadigd geraakt. Een beveili-

rechtelijke sanctie is in de zin van artikel 50

gingsmedewerker van A heeft de bezoeker

Uitspraak van het Hof

van het Handvest en definitief is geworden,

ondervraagd en vervolgens laten gaan zon-

Het Hof herinnerd eraan dat, conform artikel

staat deze bepaling eraan in de weg dat voor

der dat deze zijn naam bekend had gemaakt.

51, lid 1, van het Handvest, het Handvest uit-

dezelfde feiten strafvervolging wordt inge-

In dit geding heeft de Stichting betaling gevor-

sluitend tot de lidstaten is gericht wanneer

steld tegen dezelfde persoon. Als laatste stelt

derd van € 17 828 wegens schade aan de appa-

zij het recht van de Unie ten uitvoer bren-

het Hof, in respons op de een vraag van de

ratuur, stellende dat A toerekenbaar is tekort-

gen. Dat artikel van het Handvest bevestigd

verwijzende rechter, dat het Unierecht in de

geschoten door de bezoeker te laten gaan

volgens het Hof haar rechtspraak over de

weg staat aan een rechterlijke praktijk die

zonder dat diens identiteit was vastgesteld. De

mate waarin het optreden van de lidstaten in

aan de verplichting voor de nationale rechter

rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het

overeenstemming moet zijn met de eisen die

om een bepaling die in strijd is met een door

hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrach-

voortvloeien uit de in de rechtsorde van de

het Handvest gewaarborgd grondrecht bui-

tigd. Daartoe heeft het hof overwogen dat A

Unie gewaarborgde grondrechten. De door

ten toepassing te laten, de voorwaarde ver-

zich rechtsgeldig kan beroepen op een exone-

het Handvest gewaarborgde grondrechten

bindt dat deze strijdigheid duidelijk blijkt uit

ratieclausule in de algemene voorwaarden.


759

Rechtspraak

Hoge Raad

stellingen van de directeur, (onder meer)

de in het middel bedoelde stellingen van A is

Blijkens de gedingstukken heeft A in eerste

dat de schuldbekentenis is gedaan in het

het oordeel van het hof dat A voor het overi-

aanleg bij conclusie van antwoord de

kader van de verkoop van de kapsalon van

ge niets heeft gesteld waaruit volgt dat Zorg-

opdrachtbevestiging van 21 maart 2007 over-

de besloten vennootschap aan de wederpar-

bureau wist of moest begrijpen dat A de

gelegd, alsmede een brief van 13 april 2006,

tij, en, naar de wederpartij wist, zag op aan-

schuldbekentenis heeft gedaan namens de

die betrekking heeft op beveiligingswerk-

slagen van het UWV en de Belastingdienst

B.V. onbegrijpelijk.

zaamheden ten behoeve van het evenement

ten laste van de besloten vennootschap, is

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

dat in 2006 heeft plaatsgevonden. Het pro-

het oordeel van het hof onbegrijpelijk.

komstig de conclusie van de A-G.

ces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie houdt in dat de raadsman van A

(BW art. 3:66 lid 1; Wet RO art. 79 lid 1)

heeft verklaard:

617

'Er staan inderdaad geen algemene voorwaar-

A (de directeur), adv. mr. B. Winters, vs. Zorg-

den op de achterzijde van de onderhavige

bureau, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf

8 maart 2013, nr. 12/05425

opdrachtbevestiging vermeld. De opdrachtbe-

Altenstadt

(Mrs. C.A. Streefkerk, M.A. Loth en C.E. Dri-

vestiging die ik heb overgelegd is van een

on; A-G mr. F.F. Langemeijer)

jaar daarvoor. Op de achterzijde van die

Feiten en procesverloop

opdrachtbevestiging staan de algemene voor-

A is directeur en enig aandeelhouder van een

waarden wel.'

B.V. Op 2 december 2005 heeft A een schuld-

Wet Bopz. Machtiging tot voortgezet ver-

Blijkens genoemd proces-verbaal heeft de

bekentenis ondertekend met de volgende

blijf. Second opinion. De rechtbank verleent

raadsman van de Stichting verklaard:

inhoud:

een machtiging tot voortgezet verblijf, met

'De algemene voorwaarden zijn niet ter hand

'A verklaart € 135 000 aan Zorgbureau ver-

afwijzing van een verzoek om een second

zijn gesteld voor of bij het sluiten van de

schuldigd te zijn in verband met de nabeta-

opinion. HR: Maatstaf: zie hoofdtekst. De

overeenkomst. De raadsman van A toont mij

lingen aan het UWV en de Belastingdienst.'

afwijzing van de gevraagde second opinion

een briefpapier van 2006. Ik constateer dat

In dit geding heeft Zorgbureau betaling gevor-

is onbegrijpelijk, aangezien in het dossier

daar wel de algemene voorwaarden op de

derd van € 135 000, met rente en kosten, op

slechts psychiatrische rapportages van

achterzijde afgedrukt staan.'

grond van de schuldbekentenis. A heeft ten

jaren geleden zijn te vinden, terwijl betrok-

In het licht van de hiervoor weergegeven ver-

verwere aangevoerd dat de schuldbekentenis

kene zich ter zitting alsnog bereid verklaar-

klaring van de raadsman van A is onbegrijpe-

niet A in privé betreft, maar de B.V. De recht-

de om psychiatrisch onderzocht te worden.

lijk het oordeel van het hof dat als vaststaand

bank heeft de vordering toegewezen. Het hof

kan worden aangenomen dat de algemene

heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

(Wet Bopz art. 5, 16 lid 1)

van de opdrachtbevestiging van 2007.

Hoge Raad

Betrokkene, adv. mr. G.E.M. Later, vs. de offi-

Volgt vernietiging en verwijzing.

Het middel doet een beroep op de door A in

cier van justitie, niet verschenen

De A-G concludeert tot verwerping. Hij meent

eerste aanleg en in hoger beroep aangevoer-

dat het hof heeft bedoeld te overwegen dat

de stellingen, die het volgende behelzen. De

Procesverloop

als vaststaand kan worden aangenomen dat

B.V. was eigenaar van een kapsalon en is eind

In dit geding heeft de officier van justitie

de algemene voorwaarden waren gedrukt op

2004 met Zorgbureau in onderhandeling

verzocht om een machtiging tot voortgezet

de achterzijde van de opdrachtbevestiging

getreden over de verkoop van de kapsalon

verblijf van betrokkene in een psychia-

van 2006 (onder 2.6), dat het hof dit als vast-

aan Zorgbureau. In december 2004 is over-

trisch ziekenhuis. De advocaat van betrok-

staand mocht aannemen (onder 2.8) en dat

eenstemming bereikt. Afgesproken is dat de

kene heeft verzocht om een second opini-

die terhandstelling ook gelding heeft voor de

koopsom in termijnen zou worden voldaan.

on. De rechtbank heeft de machtiging

overeenkomst van 2007 (onder 2.11).

In oktober 2004 heeft Zorgbureau een eerste

verleend zonder een deskundige te benoe-

deelbetaling gedaan op de bankrekening van

men voor het geven van een second opini-

de B.V. In maart 2005 en december 2005 zijn

on. Zij heeft daartoe overwogen dat het de

verdere deelbetalingen gedaan. Die betalin-

eigen keuze van betrokkene is geweest om

gen zijn gedaan op de privé-rekening van A,

niet mee te werken aan de totstandkoming

8 maart 2013, nr. 12/00155

omdat de bankrekening van de B.V. inmiddels

van de geneeskundige verklaring die ten

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion

was opgeheven in verband met de verkoop

grondslag ligt aan het verzoek en dat uit de

en G. Snijders; A-G mr. E.M. Wesseling-van

van de kapsalon. In december 2005 eiste

stukken en de verklaringen ter zitting vol-

Gent)

Zorgbureau een schriftelijke schuldbekente-

doende is komen vast te staan dat bij

LJN BY5058

nis van de B.V. in verband met eventueel

betrokkene een stoornis van de geestver-

nagekomen aanslagen van het UWV en de

mogens aanwezig is die gevaar oplevert

Vertegenwoordiging. Een directeur van een

Belastingdienst die verband hielden met de

voor betrokkene en voor anderen.

besloten vennootschap ondertekent een

kapsalon. Eventueel onbetaalde premies en

schuldbekentenis waarin niet de besloten

aanslagen zouden ten laste komen van de B.V.

Hoge Raad

vennootschap, maar hijzelf als schuldenaar

Er is geen enkele (rechts)grond waarop A in

Onderdeel II betoogt dat de rechtbank ten

wordt genoemd. Hij betoogt dat de schuld-

privé nabetalingen zou moeten verrichten

onrechte, althans onvoldoende gemoti-

bekentenis namens de besloten vennoot-

aan het UWV en de Belastingdienst. Zorgbu-

veerd, voorbij is gegaan aan het verzoek tot

schap is gedaan. Het hof overweegt dat de

reau wist dat zij de kapsalon kocht van de B.V.

een 'second opinion'. Dienaangaande geldt

directeur niets heeft gesteld waaruit volgt

A handelde dan ook bij het tekenen van de

het volgende, zoals volgt uit HR 29 april

dat de wederpartij dat wist of moest begrij-

schuldbekentenis namens de B.V., aldus het

2005, LJN AS5978, NJ 2007/153. De rechter

pen. HR: Onbegrijpelijk oordeel. Gelet op de

betoog van A. De klacht is gegrond. Gelet op

is overeenkomstig de algemene regels in de

LJN BY7925

voorwaarden waren gedrukt op de achterzijde

616

760


Rechtspraak

verzoekschriftprocedure vrij een verzoek

618

tot het verrichten van een nader onderzoek

Hoge Raad (strafkamer) Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

door een deskundige af te wijzen. Niette-

8 maart 2013, nr. 12/05637

P.H.P.H.M.C van Kempen, hoogleraar

min moet, gelet op de ingrijpende aard van

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion

straf(proces)recht Radboud Universiteit

de door de rechter te nemen, tot vrijheids-

en M.V. Polak; A-G mr. F.F. Langemeijer)

Nijmegen.

beneming leidende beslissing worden aan-

LJN BZ3590

genomen dat een verzoek tot het verrich-

619

ten van een nader onderzoek door een

Wet Bopz. Voorlopige machtiging. Horen

deskundige slechts gemotiveerd kan wor-

van betrokkene. HR: De overweging dat

den afgewezen. De eisen die aan die moti-

betrokkene 'ondanks herhaald aanbellen de

11 september 2012, nr. 10/04886

vering moeten worden gesteld, hangen af

deur niet opende dan wel niet aanwezig

(Mrs. H.A.G. Splinter-van Kan, J. Wortel en

van de omstandigheden van het geval,

was', kan niet de conclusie dragen dat

N. Jörg)

waarbij met name van belang is op welke

betrokkene niet bereid was zich te doen

(Na conclusie van A-G Vegter, strekkende tot

punten het verzochte nadere onderzoek

horen.

verwerping; adv. mr. R.B. Schmidt, Amster-

zich volgens de betrokkene zou moeten richten, en de mate waarin de rechter uit

dam) (Wet Bopz art. 8)

LJN BX4481

machtiging overgelegde geneeskundige

Betrokkene, adv. mr. G.E.M. Later, vs. de offi-

Strafbare voorbereiding. A-G: niet vereist is

verklaring en de overige stukken reeds dui-

cier van justitie, adv. mr. M.M. van Asperen

dat uit de uiterlijke verschijningsvorm van

de bij het verzoek tot het verlenen van de

delijkheid heeft verkregen omtrent de door

het voorbereidingsvoorwerp de objectieve

hem te beslissen punten. In het licht hier-

Procesverloop

bestemming tot het criminele doel blijkt;

van kan niet worden geoordeeld dat de

In dit geding heeft de rechtbank een voorlo-

de klemtoon ligt op de subjectieve bestem-

rechtbank in het bestreden oordeel een

pige machtiging verleend tot opname en ver-

ming ervan. Art. 81 RO-afdoening.

onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. De

blijf van betrokkene in een psychiatrisch zie-

motiveringsklachten slagen evenwel voor

kenhuis voor de duur van zes maanden.

(Sr art. 46)

de ter zitting gevraagde second opinion

Hoge Raad

Inleiding

een onbegrijpelijk oordeel is in een situatie

Ingevolge art. 8 Wet Bopz dient de rechter,

Het cassatiemiddel klaagt erover dat het

als de onderhavige, welke zich kenmerkt

alvorens op het verzoek tot het verlenen van

bewezenverklaarde voorhanden hebben van

door het feit dat in het dossier slechts psy-

een voorlopige machtiging te beslissen,

een telefoon niet oplevert het voorhanden

chiatrische rapportages van jaren geleden

degene ten aanzien van wie de machtiging

hebben van een voorwerp dat kennelijk

zijn te vinden, terwijl betrokkene zich ter

is verzocht, te horen, tenzij de rechter vast-

'bestemd [is] tot het begaan van dat misdrijf'

zitting alsnog bereid verklaarde om psychi-

stelt dat betrokkene niet bereid is zich te

in de zin van art. 46 lid 1 Sr.

atrisch onderzocht te worden. De afwijzing

doen horen. Blijkens de bestreden beschik-

van het verzoek om een second opinion

king heeft de rechtbank niet vastgesteld dat

Hoge Raad, onder meer:

kan niet worden gegrond op de overweging


Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit

dat de betrokkene heeft geweigerd om mee

horen, doch heeft zij slechts overwogen dat

behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere moti-

te werken aan het psychiatrisch onderzoek

betrokkene niet is gehoord 'omdat hij

vering nu het middel niet noopt tot beant-

door psychiater X, nu in dat verzoek beslo-

ondanks herhaald aanbellen de deur niet

woording van rechtsvragen in het belang van

ten ligt dat de betrokkene wel bereid is

opende dan wel niet aanwezig was'. Deze

de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

mee te werken aan het onderzoek door een

overweging kan echter niet de conclusie dra-

Volgt verwerping van het beroep.

door de rechtbank aan te wijzen psychiater.

gen dat betrokkene niet bereid was zich te

Ook de overige door de rechtbank op basis

doen horen. Voor zover de rechtbank van

A-G Vegter, onder meer:

van de stukken en de ter zitting afgelegde

oordeel was dat het niet openen van de deur

13. Onmiskenbaar blijkt uit de (recente en

verklaringen vastgestelde omstandigheden

dan wel het niet thuis zijn van betrokkene

hierboven geciteerde) wetsgeschiedenis dat

leggen in dit verband onvoldoende gewicht

op het moment waarop de rechter zich naar

niet vereist is dat uit de aard of de eigen-

in de schaal. De stukken bieden daarvoor

het huisadres van betrokkene had begeven,

schappen van het voorwerp(5) de objectieve

geen genoegzame grondslag omdat zij niet

kan worden aangemerkt als een gedraging

bestemming tot het criminele doel blijkt.

getuigen van enig recent psychiatrisch

waaruit kan worden afgeleid dat betrokkene

Anders dan het middel meent is dus niet

onderzoek. Ook de verklaringen ter zitting

niet bereid was zich te doen horen, is het

(meer) vereist dat uit de uiterlijke verschij-

zijn niet redengevend, omdat de verklaring

oordeel niet toereikend gemotiveerd. Nu de

ningsvorm van een telefoon (exclusief)

van de arts niet kan gelden als rapportage

rechtbank niets heeft vastgesteld omtrent

geconcludeerd kan worden dat sprake is

van een niet bij de behandeling betrokken

de oproeping van betrokkene noch omtrent

van een voorwerp bestemd voor het plegen

psychiater.

bekendheid van betrokkene met de komst

van een misdrijf. Dat het gaat om een voor-


van de rechter, kan het enkele gesloten blij-

werp dat naar de uiterlijke verschijnings-


ven van de deur niet het oordeel dragen dat

vorm kennelijk bestemd is tot het plegen

De A-G gaat onder 2.4-2.8 in op de eisen


van een misdrijf, is bij een mes ter voorbe-

waaraan de geneeskundige verklaring als

horen (vgl. HR 8 juli 2005, LJN AT8128).

reiding van moord(6) nog vol te houden,

bedoeld in art. 16 lid 1 jo. art. 5 Wet Bopz


maar bij een auto(7) of – zoals in het

dient te voldoen.


onderhavige geval – een telefoon ter voor-

zover zij erover klagen dat het afwijzen van

bereiding van een overval is dat problematisch. De volle klemtoon ligt echter op de


761

Rechtspraak

subjectieve bestemming of zoals de Memo-

Hoge Raad (belastingkamer)

belanghebbende een boekenonderzoek ver-

rie van Toelichting het uitdrukt: het

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. drs.

richt met betrekking tot de in de jaren 2000

opzet(8) van de dader is toereikend voor

M.R.T. Pauwels verbonden aan het Fiscaal

en 2001 gedane aangiften omzetbelasting.

strafbaarheid. De Minister drukte dit even-

Instituut Tilburg van de Tilburg University en

Na afloop van dat boekenonderzoek is aan

eens uit in de geciteerde brief aan de Twee-

werkzaam bij het Ministerie van Financiën.

belanghebbende geen verslag gedaan van de resultaten.

de Kamer: de bedoeling van de dader is bepalend voor de bestemming van het voorwerp. De verkeerde bestemming van

620

3.1.5. In september 2002 is ten aanzien van de directeur van belanghebbende en anderen door de FIOD/ECD een strafrechtelijk onder-

het voorwerp moet wel kunnen worden bewezen, aldus de Nota naar aanleiding

8 maart 2013, nr. 11/01551

zoek ingesteld. De directeur is strafrechtelijk

van het verslag. In deze lijn heeft het Hof

(Mrs. Overgaauw, Van Vliet, Punt, Sterk en

vervolgd voor het medeplegen van valsheid

kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld

Fierstra; na conclusie Van Hilten tot

in geschrifte en het opzettelijk onjuist of

dat de verkeerde of criminele bestemming

gegrondverklaring van het beroep in

onvolledig doen van een bij de belastingwet

van de telefoon voldoende vast staat. In

cassatie)

voorziene aangifte. Bij vonnis van 6 oktober

cassatie wordt er geen punt (meer) van

LJN BW5378

2005 van de rechtbank te Arnhem (strafkamer) is de directeur in verband met deze

gemaakt dat verdachte het voornemen had om met anderen een overval te plegen.

Rechtstreekse werking EU-rechtelijk begin-

strafbare feiten veroordeeld tot een gevange-

Bovendien is het plan niet in het hoofd van

sel? Legaliteitsbeginsel. Prejudiciële vraag

nisstraf en een geldboete. Tegen dit vonnis is

verdachte gebleven, maar is er ook sprake

over betrokkenheid bij fraude en de toepas-

hoger beroep ingesteld. Nadat ook het

van (bewezen) gedrag ter voorbereiding

sing van het nultarief. Rechtstreekse wer-

gerechtshof te Arnhem (strafkamer) de direc-

van de overval. Het Hof stelde immers vast

king van het EU-rechtelijke beginsel dat

teur heeft veroordeeld, heeft de Hoge Raad

dat verdachte in een telefoongesprek een

een belastingplichtige die betrokken is bij

(strafkamer) het tegen dat vonnis gerichte

ander vroeg naar Zaandam/Oostzaan te

btw-fraude of misbruik geen recht kan

beroep in cassatie verworpen.

komen om een overval te plegen op een

doen gelden op de vrijstelling voor intra-

3.1.6. De Inspecteur heeft zich naar aanlei-

benzinestation. Die ander deelt verdachte

communautaire leveringen en het recht op

ding van het hiervoor in 3.1.5 vermelde straf-

vervolgens mee dat hij de overval met een

aftrek? Of dient voor de toepassing van dit

rechtelijke onderzoek op het standpunt

mes wil plegen en deze ander wordt in

beginsel een grondslag aanwezig te zijn in

gesteld dat belanghebbende ter zake van

bezit van een mes onder meer samen met

nationale wettelijke bepalingen? Parallelle

leveringen van mobiele telefoons aan bepaal-

verdachte aangetroffen op de telefonisch

procedures; stukken waarover – naar

de afnemers ten onrechte het nultarief heeft

afgesproken plaats. De telefoon is hier een

gesteld – de rechter in de strafrechtelijke

toegepast. Op grond daarvan heeft hij de

instrument bij de inmiddels ook al gevor-

procedure niet heeft beschikt maar die wel

onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

derde en overigens deugdelijke(9) voorbe-

zijn overgelegd in de latere belastingproce-

3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat “aanne-

reiding van de overval. Het getuigt niet van

dure; motiveringsplicht belastingrechter in

melijk is dat bij de in de administratie vast-

een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin

verband met die stukken.

gelegde leveranties als vermeld in 2.4 in werkelijkheid geen sprake was van leveringen

onbegrijpelijk dat het Hof bewezen heeft geacht dat verdachte opzettelijk één mobie-

(Wet OB art. 9; Zesde richtlijn artikel 3, 5,

aan buiten Nederland gevestigde afnemers

le telefoon, bestemd tot het in vereniging

28quater; BTW-richtlijn 2006 art. 138)

(intracommunautaire leveringen)”. Daarbij heeft het Hof mede in aanmerking genomen

begaan van een overval, voorhanden heeft gehad.

Beroep in cassatie belanghebbende

hetgeen de rechtbank te Arnhem (strafkamer) daarover heeft overwogen in het hier-

[…] 15. Deze conclusie strekt tot verwerping van


voor in 3.1.5 vermelde vonnis. Het Hof heeft

het beroep.

'3.1.1. Belanghebbende drijft een groothandel

voorts geoordeeld dat belanghebbende, in de

Voetnoten:

in computers, computeronderdelen, netwer-

persoon van haar directeur, ervan op de

5 Zie over dat begrip G.A.M. Strijards, Strafba-

ken, telecom- en communicatieapparatuur

hoogte was dat geen intracommunautaire

re voorbereidingshandelingen, Zwolle 1995,

en software.

leveringen plaatsvonden. Daaruit heeft het

p. 121-125.

3.1.2. Volgens haar administratie heeft

Hof afgeleid dat belanghebbende niet te goe-

6 HR 11 december 2007, LJN BB6220, NJ

belanghebbende in de maanden augustus tot

der trouw heeft gehandeld doch willens en

2008/560 m.nt. Y. Buruma.

en met december 2001 mobiele telefoons

wetens betrokken is geweest bij btw-fraude.

7 HR 18 november 2003, LJN AJ0535, NS

geleverd aan buiten Nederland gevestigde

Op grond van dit een en ander heeft het Hof

2003/423. Naast uiterlijke verschijningsvorm

ondernemers. Ter zake van deze leveringen

geoordeeld dat geen recht bestaat op toepas-

worden hier overigens nevengeschikt

heeft zij facturen opgemaakt waarbij geen

sing van het nultarief.

genoemd het gebruik en het misdadige doel.

omzetbelasting in rekening is gebracht. In

(…)

Zie voor een sterke subjectivering van art. 46

haar aangiften omzetbelasting heeft belang-

3.3.1. De middelen II en III richten zich tegen

oud Sr ook reeds HR 20 februari 2007, LJN

hebbende de leveringen verwerkt als leverin-

de hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordelen

AZ0213, NS 2007/125 (Samir A.).

gen naar lidstaten van de Europese Unie en

met rechts- en motiveringsklachten.

8 Waaronder begrepen voorwaardelijk opzet,

het nultarief toegepast.

Ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van

aldus HR 7 juli 2009, LJN BH9025, NJ 2009/401.

3.1.3. Bij de hiervoor in 3.1.2 vermelde aan-

de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de

9 Vgl. De Hullu, Materieel strafrecht, Deven-

giften heeft belanghebbende bedragen aan

Wet) in verbinding met post a.6 van de bij deze

ter 2009, p. 402 die signaleert dat het in het

omzetbelasting in aftrek gebracht en om

wet behorende tabel II geldt het nultarief voor

arrest inzake Samir A. in wezen ging om de

teruggaaf verzocht. De Inspecteur heeft bij

leveringen van goederen die worden vervoerd

vraag of de voorbereiding deugdelijk was.

beschikkingen de teruggaven verleend.

naar een andere lidstaat, wanneer deze goede-

3.1.4. In februari 2002 heeft de Inspecteur bij

ren aldaar zijn onderworpen aan heffing van

762


Rechtspraak

belasting ter zake van een intracommunautai-

belanghebbende niet te goeder trouw heeft

strijd is met het recht van de Europese

re verwerving en mits is voldaan aan bij alge-

gehandeld doch willens en wetens betrokken

Unie (vgl. [HvJ Kittel en Recolta, C-439/04

mene maatregel van bestuur vast te stellen

is geweest bij btw-fraude. Aangezien uit

en C-440/04, HvJ R, C-285/09, en HvJ Bonik

voorwaarden. Ingevolge artikel 12, lid 1, van

's Hofs uitspraak niet valt op te maken waar-

EOOD, C-285/11]).

het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968

op het Hof heeft gegrond zijn oordeel dat

De vraag rijst of de nationale autoriteiten en

geldt als (enige) voorwaarde dat op een belas-

belanghebbende willens en wetens betrokken

rechterlijke instanties de toepassing van de

tingplichtige rust de last te bewijzen dat zich

is geweest bij het ontduiken van btw, slaagt

vrijstelling dienen te weigeren wanneer op

ter zake van de goederen in een andere lidstaat

het middel. (…).

basis van objectieve gegevens vaststaat dat

het belastbare feit van een intracommunautai-

3.3.4. (…)

sprake is van fraude of misbruik en de belas-

re verwerving voordoet. Aan die last is voldaan

3.4.1. Voor het geval naar aanleiding van het

tingplichtige wist of had moeten weten dat

wanneer aannemelijk is dat de goederen in het

hiervoor in 3.3.1 tot en met 3.3.3 overwogene

hij daaraan deelnam, ook indien de nationale

kader van de levering naar een andere lidstaat

na verwijzing komt vast te staan dat ter zake

wet niet erin voorziet de vrijstelling te weige-

zijn vervoerd en aldaar zijn ontvangen door

van de hiervoor in 3.1.2 bedoelde leveringen

ren. Met andere woorden, heeft het in de

een (rechts)persoon die in dat kader belasting

is voldaan aan de hiervoor in 3.3.1 omschre-

bedoelde arresten van het Hof van Justitie

ter zake van een intracommunautaire verwer-

ven wettelijke voorwaarden voor de toepas-

neergelegde beginsel van Europees recht dat

ving verschuldigd is. Aan de bewijslevering dat

sing van het nultarief, alsmede dat vorenbe-

een belastingplichtige die betrokken is bij

de afnemer hiertoe gehouden was, waren in

doelde leveringen deel uitmaakten van een

btw-fraude of misbruik geen recht kan doen

het onderhavige tijdvak geen bijzondere eisen

keten van handelingen die was gericht op

gelden op de vrijstelling voor intracommu-

gesteld. Zie voor dit een en ander het arrest

btw-fraude en dat belanghebbende zich daar-

nautaire leveringen en het recht op aftrek,

van de Hoge Raad van 15 april 2011, nr.

van bewust was of had moeten zijn, is het

rechtstreekse werking?

09/00552, LJN BM9147, BNB 2011/159.

volgende van belang.

Of dient voor de toepassing van dit beginsel

Uit 's Hofs uitspraak blijkt niet aan welke

3.4.2. Op grond van artikel 28quater, A, aanhef

een grondslag aanwezig te zijn in nationale

van de hiervoor omschreven voorwaarden

en letter a, van de Zesde richtlijn verlenen de

wettelijke bepalingen?

voor de toepassing van het nultarief niet is

lidstaten onder de voorwaarden die zij vast-

Voor een bevestigend antwoord op de eerste

voldaan. Indien het Hof heeft geoordeeld

stellen om een juiste en eenvoudige toepas-

vraag kan worden aangevoerd dat uit de

dat niet aan deze voorwaarden is voldaan

sing van de in dat artikel vermelde vrijstellin-

arresten van het Hof van Justitie kan worden

omdat de afnemers niet buiten Nederland

gen te verzekeren en alle fraude, ontwijking

afgeleid dat het gaat om een beginsel van

gevestigd waren, getuigt dat oordeel van

en misbruik te voorkomen, vrijstelling voor

Europees recht dat zich zou kunnen lenen

een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor

leveringen van goederen in de zin van artikel

voor rechtstreekse werking en daarmee voor

de toepassing van het nultarief niet van

5 van de Zesde richtlijn door de verkoper of

toepassing door de nationale autoriteiten en

belang is waar de afnemer is gevestigd.

door de afnemer of voor hun rekening buiten

rechterlijke instanties.

Indien in 's Hofs uitspraak besloten ligt het

het in artikel 3 van de Zesde richtlijn bedoelde

Voor een bevestigend antwoord op de laat-

oordeel dat de goederen niet naar een

grondgebied, maar binnen de Gemeenschap,

ste vraag pleit het beginsel van legaliteit.

andere lidstaat zijn vervoerd, behoefde dat

verzonden of vervoerd, die worden verricht

Artikel 28quater, A, aanhef, van de Zesde

oordeel nadere motivering in het licht van

voor een andere belastingplichtige of voor

richtlijn houdt bovendien in dat het aan de

de door het Hof overgenomen vaststelling

een niet-belastingplichtige rechtspersoon die

lidstaten is om wettelijke maatregelen te

in het hiervoor in 3.1.5 vermelde vonnis

als zodanig optreedt in een andere lidstaat

nemen ter voorkoming van fraude of mis-

van de rechtbank te Arnhem (strafkamer)

dan die van vertrek van de verzending of het

bruik. Belanghebbende heeft met betrek-

dat belanghebbende “de mobiele telefoons

vervoer van de goederen (thans: artikel 138,

king tot de toepassing van de vrijstelling

liet brengen naar plaatsen in Duitsland”.

lid 1, BTW-richtlijn 2006).

geen beroep gedaan op het recht van de

De middelen slagen in zoverre.

De in artikel 28quater, A, letter a, van de

Europese Unie, maar uitsluitend op het nati-

3.3.2. De middelen II en III voeren voorts

Zesde richtlijn opgenomen vrijstelling voor

onale recht.

aan dat het Hof ten onrechte zijn beoorde-

zogeheten intracommunautaire leveringen

(…)

ling heeft gebaseerd op het vonnis van de

is in de Nederlandse wetgeving ten uitvoer

4. Beslissing

rechtbank te Arnhem (strafkamer). De mid-

gelegd in artikel 9, lid 2, aanhef en letter b,

De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie

delen slagen ook in zoverre. Belanghebben-

van de Wet in verbinding met post a.6 van

van de Europese Unie uitspraak te doen over

de heeft in hoger beroep bescheiden overge-

de bij de Wet behorende tabel II. Voor de

de volgende vraag:

legd om te bewijzen dat zij het nultarief

reikwijdte van deze wettelijke bepalingen

Dienen de nationale autoriteiten en rech-

terecht heeft toegepast. Over die schriftelij-

wordt verwezen naar hetgeen hiervoor in

terlijke instanties op grond van het recht

ke stukken heeft de rechtbank te Arnhem

3.3.1 is overwogen.

van de Europese Unie de toepassing te wei-

(strafkamer) volgens belanghebbende bij het

3.4.3. Gedurende het onderwerpelijke jaar

geren van de btw-vrijstelling ter zake van

wijzen van haar vonnis niet beschikt. Uit

gold in Nederland voor de toepassing van het

een intracommunautaire levering wanneer

's Hofs uitspraak blijkt niet dat het Hof bij

nultarief niet als wettelijke voorwaarde dat

op basis van objectieve gegevens vaststaat

zijn beoordeling van de feiten vorenbedoel-

de belastingplichtige niet bewust betrokken

dat met betrekking tot de desbetreffende

de, in hoger beroep overgelegde stukken

is bij ontduiking van btw of btw-fraude.

goederen sprake is van btw-fraude en de

heeft betrokken. Zo dit laatste het geval is

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justi-

belastingplichtige wist of had moeten

geweest, had het Hof nader moeten motive-

tie volgt dat de justitiabele die betrokken is

weten dat hij daaraan deelnam, indien de

ren waarom de overgelegde stukken niet tot

bij bedrog of misbruik geen beroep op het

nationale wet niet erin voorziet onder die

een ander oordeel hebben geleid. 's Hofs

recht van de Europese Unie kan doen en

omstandigheden de vrijstelling te weige-

uitspraak is in zoverre eveneens onvoldoen-

dat het in voorkomend geval door een lid-

ren?'

de gemotiveerd.

staat toepassen van een in een nationale

3.3.3. Middel V bestrijdt 's Hofs oordeel dat

wet neergelegde antifraudebepaling niet in


763

Rechtspraak

621

omstandigheden van het geval in hun onder-

Raad van State

linge verband bezien, in een te ver verwij-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. drs. B.

8 maart 2013, nr. 12/03195

derd verband staan tot het verwerven van

Veenman en mr. drs. J. de Vries van de direc-

(Mrs. Van den Berge, Schaap, Feteris,

inkomen uit werk en woning om als scho-

tie Bestuursrechtspraak van de Raad van Sta-

Koopman en Groeneveld)

lingsuitgaven in de zin van artikel 6.27, Wet

te. Volledige versies van deze uitspraken zijn

LJN BZ3568

IB 2001 te kunnen worden aangemerkt. Tot

te vinden op www.raadvanstate.nl.

de hiervoor bedoelde omstandigheden van Scholingsuitgaven. Kosten vwo-opleiding in

het geval heeft het Hof gerekend (a) dat

beginsel niet aftrekbaar.

belanghebbende in 2007 16 jaar oud was en

622

nog geen andere algemeen vormende mid(Wet IB 2001 art. 6.27) Cassatieberoep belanghebbende

delbare schoolopleiding had afgerond, (b) dat

20 februari 2013, nr. 201111933/1/V6

zij de opleiding volgde omdat haar moeder

(Mrs. Parkins-de Vin, Bijloos en Steendijk)

tot de conclusie was gekomen dat de aanvan-

LJN BZ1632

kelijk door belanghebbende gevolgde middel-


bare schoolopleiding voor haar niet deugde-

Prejudiciële vragen over afspraken die

'3.1.1. Belanghebbende, geboren in 1991, is in

lijk was, (c) dat de uitgaven betrekking

Europa heeft gemaakt met Turkije over het

2004 aangevangen met haar middelbare

hebben op het schooljaar 4-vwo en (d) dat bij

vrije verkeer van Turkse werknemers. Op

schoolopleiding aan een niet-particuliere

belanghebbende op dat moment nog in het

grond van die afspraken mogen lidstaten

scholengemeenschap. Aldaar heeft zij de

geheel geen plannen bestonden voor een

van de Europese Unie geen nieuwe beper-

brugklas en klas 2 van de havo doorlopen.

mogelijke vervolgopleiding. Hiertegen keert

kingen opleggen met betrekking tot de

3.1.2. In het jaar 2006, voor het eerst voor het

zich middel 1.

werkgelegenheid van Turkse werknemers

studiejaar 2006-2007, is belanghebbende

3.4.1. Het middel betoogt dat het Hof ten

(de zogenoemde standstill-bepaling).

overgestapt naar de vwo-opleiding aan een

onrechte zijn beslissing mede heeft doen

particuliere school voor vmbo/havo/vwo

steunen op de omstandigheid dat belangheb-

(Wav art. 2, eerste lid; Dienstenrichtlijn; Asso-

genaamd “A” te Q. Zij is aldaar gestart in klas

bende in 2007 nog geen concrete keuze had

ciatieovereenkomst; Besluit nr. 1/80, art 13;

3 van het vwo.

gemaakt voor een vervolgopleiding. Die

Aanvullend Protocol, art. 41)

3.1.3. In de maand mei 2010 heeft belangheb-

omstandigheid laat volgens het middel

bende haar vwo-diploma behaald. In septem-

onverlet dat belanghebbende de vwo-oplei-

Verwijzingsuitspraak in het kader van het

ber 2011 is zij aangevangen met de studie

ding volgde om in aansluiting daarop een

hoger beroep van [appellante], gevestigd te

technische natuurkunde aan B.

vervolgopleiding te kunnen doen en met die

[plaats], tegen de uitspraak van de recht-

3.1.4. Belanghebbende heeft in het jaar 2007

vervolgopleiding haar inkomen te gaan ver-

bank ‘s-Hertogenbosch van 27 september

bedragen betaald ter zake van het volgen van

werven. Onder verwijzing naar het arrest van

2011 in zaak nr. 11/295 in het geding

haar vwo-opleiding voor het studiejaar 2007-

de Hoge Raad van 15 juli 1980, nr. 20049,

tussen[appellante] en de minister van Socia-

2008, vwo klas 4.

BNB 1980/291, betoogt het middel verder dat

le Zaken en Werkgelegenheid.

3.1.5. Bij haar aangifte IB/PVV voor het jaar

voor de aftrekbaarheid van de kosten bepa-

2007 heeft belanghebbende een belastbaar

lend is of de belastingplichtige de opleiding

Bij besluit van 11 mei 2010 heeft de minister

inkomen uit werk en woning aangegeven

is gaan volgen met het doel om inkomen te

[appellante] een boete van € 264 000 opge-

van nihil. Tevens heeft zij daarbij een bedrag

gaan verwerven.

legd wegens overtreding van artikel 2, eerste

van € 15 000 als scholingsuitgaven in aan-

3.4.2. Bij de beoordeling van het middel

lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hier-

merking genomen.

moet worden vooropgesteld dat uitgaven

na: de Wav 1994).

3.1.6. Bij de aanslagregeling heeft de Inspec-

voor het volgen van een algemeen vormen-

(…)

teur de scholingsuitgaven niet in aftrek toe-

de opleiding zoals het vwo in het algemeen

2. Het door inspecteurs (hierna: de inspec-

gelaten. Hij heeft daartoe de niet in aanmer-

in een te ver verwijderd verband staan tot

teurs) van de Arbeidsinspectie (thans: de

king genomen persoonsgebonden aftrek bij

een concrete vorm van inkomensverwer-

Inspectie SZW) op ambtsbelofte onderschei-

beschikking op de voet van artikel 6.2a, lid

ving om te kunnen worden aangemerkt als

denlijk ambtseed opgemaakte boeterapport

1, Wet IB 2001 vastgesteld op een bedrag

scholingsuitgaven in de zin van artikel

van 8 maart 2010 houdt in dat uit een

van nihil.

6.27, lid 1, Wet IB 2001. Bijzondere omstan-

administratief onderzoek dat ten tijde van

3.2. Voor het Hof was in geschil of de hier-

digheden, zoals die welke aan de orde

de controle op 15 mei 2008 bij een neven-

voor in 3.1.4 bedoelde betalingen kunnen

waren in de zaak die heeft geleid tot het

vestiging van [appellante] in Geertruiden-

worden aangemerkt als uitgaven voor het

arrest van de Hoge Raad van 15 juli 1980,

berg is verricht en dat is voortgezet op 19

volgen van een opleiding of studie met het

nr. 20049, BNB 1980/291, kunnen ertoe lei-

en 20 mei 2008, is gebleken dat 29 vreemde-

oog op het verwerven van inkomen uit werk

den dat van dit uitgangspunt moet worden

lingen van Turkse nationaliteit (hierna: de

en woning in de zin van artikel 6.27, lid 1,

afgeweken. In het onderhavige geval bieden

Turkse vreemdelingen), twee vreemdelingen

Wet IB 2001.

's Hofs uitspraak en de stukken van het

van ex-Joegoslavische nationaliteit, een

3.3. Het Hof heeft deze vraag ontkennend

geding geen aanwijzingen dat zodanige

vreemdeling van Marokkaanse nationaliteit

beantwoord. Daartoe heeft het overwogen

bijzondere omstandigheden zich hebben

en een vreemdeling van Macedonische nati-

dat belanghebbende niet aannemelijk heeft

voorgedaan. 's Hofs oordeel dat de onderha-

onaliteit (hierna tezamen: de vreemdelin-

gemaakt dat zij, beoordeeld naar het

vige betalingen niet kunnen worden aange-

gen) tussen 1 januari 2008 en 20 mei 2008

moment waarop de betalingen werden ver-

merkt als scholingsuitgaven in de zojuist

bij de nevenvestiging arbeid hebben ver-

richt, die uitgaven heeft gedaan met het oog

bedoelde zin, wordt daarom tevergeefs door

richt, bestaande uit het opbouwen van stei-

op het verwerven van inkomen uit werk en

het middel bestreden.'

gers. Het boeterapport houdt voorts in dat

woning en dat die uitgaven gelet op de

764


[bedrijf A], gevestigd te [plaats], de opdracht

Rechtspraak

voor deze werkzaamheden heeft aangeno-

vreemdelingen 1994 moet worden aange-

nemers in dienst zijn bij een Duitse onderne-

men van [appellante]. [bedrijf A] heeft ter

merkt als werkgever van de desbetreffende

ming en via een Nederlandse inlenende

uitvoering van deze opdracht de vreemde-

Turkse werknemers, zich jegens de Neder-

onderneming ten behoeve van de opdracht-

lingen ingeleend van [bedrijf B], gevestigd

landse overheid beroepen op de standstill-

gever in Nederland werken?

te [plaats], de Duitse onderneming waarbij

bepaling van artikel 13 van Besluit nr. 1/80

II.b Is daarbij van belang dat het een werk-

de vreemdelingen in dienst waren. Voor de

of de standstill-bepaling van artikel 41 van

gever reeds vóór de inwerkingtreding van

door de vreemdelingen bij [appellante] ver-

het Aanvullend Protocol?

zowel de standstill-bepaling van artikel 41

richte arbeid waren noch aan [appellante]

II.a Moet de standstill-bepaling van artikel 13

van het Aanvullend Protocol als de stand-

en [bedrijf A], noch aan [bedrijf B] Neder-

van Besluit nr. 1/80 of de standstill-bepaling

still-bepaling van artikel 13 van Besluit nr.

landse tewerkstellingsvergunningen afgege-

van artikel 41 van het Aanvullend Protocol

1/80 verboden was een vreemdeling zonder

ven.

aldus worden uitgelegd dat deze in de weg

tewerkstellingsvergunning arbeid te laten

(…)

staat aan de invoering van een verbod als

verrichten op grond van een arbeidsover-

De Afdeling verzoekt het Hof van Justitie bij

bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet

eenkomst en dat dit verbod eveneens vóór

wege van prejudiciële beslissing uitspraak te

arbeid vreemdelingen 1994, voor opdrachtge-

de inwerkingtreding van de standstill-bepa-

doen op de volgende vragen:

vers om werknemers, met de nationaliteit

ling van artikel 13 van Besluit nr. 1/80 is

I. Kan in een situatie als aan de orde in het

van een derde land, in dit geval Turkije, zon-

uitgebreid tot inlenende ondernemingen

hoofdgeding een opdrachtgever die ingevol-

der tewerkstellingsvergunning in Nederland

aan wie vreemdelingen ter beschikking wor-

ge artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid

arbeid te laten verrichten, indien deze werk-

den gesteld?

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan

Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder Voor Auteurs

bij voorkeur in de tekst zelf.


765

623

Boeken

Een meewerkverplichting bij grootschalig DNA-onderzoek in strafzaken? Dit onderzoek – dat in opdracht van het WODC is uitgevoerd – ziet primair op de vraag of in het kader van de opheldering van een strafbaar feit aan burgers een verplichting tot meewerking aan grootschalig DNA-onderzoek kan worden opgelegd. Om tot een onderbouwde en genuanceerde beantwoording van deze onderzoeksvraag te komen, zetten de auteurs allereerst de bestaande regelgeving omtrent grootschalig DNA-onderzoek en de positie van de weigeraar in Nederland, België, Duitsland en Engeland & Wales uiteen. Vervolgens worden door hen ter vergelijking zes uiteenlopende andersoortige meewerkplichten voor burgers op verschillende terreinen van het recht in deze vier landen besproken. Het gaat daarbij om identificatieplichten, preventief fouilleren, ademanalyses, doorzoeking in de woning van derden, dwangmaatregelen ter bestrijding van infectieziekten en verplichtingen in het fiscale recht. Voorts toetsen zij de meewerkplicht bij grootschalig DNA-onderzoek aan relevante fundamentele rechten uit het Europees Verdrag voor de rechten van de mens. Ten slotte beschrijven de auteurs de uitvoeringspraktijk van grootschalig DNA-onderzoek in eerdergenoemde landen en komt de meewerkplicht vanuit verschillende sociaalwetenschappelijke theorieën aan de orde, onder meer wat betreft de verhouding tussen de politie en burgers. Het boek eindigt met een synthese waarbij er in het bijzonder aandacht is voor de juridische en praktische toegevoegde waarde van een meewerkplicht bij grootschalig DNAonderzoek, de ruimte die fundamentele rechten daarvoor laten, de betekenis van invoering ervan voor de relatie burger / politie en de vraag hoe verstrekkend een meewerkplicht gelet op dit alles kan en mag zijn. Prof. mr. dr. P.H.P.H.M.C. van Kempen en mr. M.G.J.M. van der Staak Staat en Recht (SteR), deel 14 Kluwer 2013, 252 p., € 41 ISBN 978 90 1311 436 2

766


De waarde(n) van het arbeidsrecht Liber amicorum voor prof. mr. Paul F. van der Heijden In 2001 bracht prof. mr. Paul F. van der Heijden als hoogleraar arbeidsrecht samen met Noordam een preadvies uit voor de Nederlandse-Juristenvereniging over De waarde(n) van het sociaal recht. Zij stelden dat het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht in de loop van de vorige eeuw gebouwd zijn op een aantal sociaalrechtelijke basiswaarden: verantwoordelijkheid, bestaanszekerheid, bescherming, solidariteit, nondiscriminatie en participatie. Ter gelegenheid van Van der Heijdens terugkeer in het vakgebied na een lange periode als rector maginifcus van achtereenvolgens de Universiteit van Amsterdam en die van Leiden, heeft een aantal van zijn collega’s twaalf jaar later opnieuw gereflecteerd op dit thema. Dit heeft geresulteerd in deze bundel met actuele beschouwingen over onderwerpen als ongelijkheidcompensatie, nondiscriminatie, de wederkerige arbeidsbetrekking, bescherming (als juridische en als economische waarde), participatie van werknemers, legitimatie van de vakbond, ‘decent work’ en globalisering. Het boek als geheel geeft een indruk van de trends in het arbeidsrecht in de afgelopen tien jaar. Guus Heerma van Voss en Evert Verhulp (red.) Sdu Uitgevers 2013, 123 p., € 35 ISBN 978 90 1239 059 0

Between Autonomy and Dependence The EU Legal Order under the Influence of International Organisations The European Union’s legal order is traditionally seen as largely autonomous within the global legal system. At the same time, the EU is an important player in the global governance network and has revealed its dependence on international law and international normative processes. The strong and explicit link between the EU and a large number of other international organisations raises questions concerning the impact of decisions taken by those organisations and of interna-

tional agreements concluded with those organisations on the autonomy of the EU legal order. In this book, academics and practitioners explore a variety of legal issues pertaining to the influence of prominent universal and regional international organisations and bodies on the EU’s legal order, its institutional design and operational experiences. The main question raised in this book is to which extent we can witness a normative influence of international organizations on the EU legal order and what this tells us about the cherished ‘autonomy’ of that order. This question highlights the tension between the principles of ‘autonomy’ and ‘reception’ that together form the cornerstones of the relation between European and international law. The contribution to this volume demonstrate that the influence of international norms varies considerably and reflects the constant struggle between an openness to international law and norms developed at the international level as well as the idea of an autonomous legal order that is there for the Court to preserve. Ramses A. Wessel en prof. Steven Blockmans (Eds.) Asser Press 2013, VIII + 340 p., € 137,75 ISBN 978 90 6704 902 3

Het ontslagrecht in de praktijk Ontslag is in veel gevallen een ingrijpend gebeuren. De werknemer moet bij een (dreigend) ontslag op zoek naar een nieuwe werkkring en kan geconfronteerd worden met een al dan niet langdurige periode van werkloosheid. Dit kan onzekerheid, statusverlies en inkomensachteruitgang met zich brengen. Ook voor de werkgever is een ontslag geen eenvoudige opgave. Bij de stap om de arbeidsrelatie te beëindigen spelen uiteenlopende motieven een rol, bedrijfseconomische en bedrijfsorganisatorische motieven, in de werknemer zelf gelegen redenen en een verstoorde arbeidsrelatie. Dit boek gaat in op het ontslagrecht door uit te gaan van situaties in de ontslagpraktijk zelf in plaats van een theoretische beschouwing te geven. Mr. dr. J. van Drongelen, mr. S. Klingeman en mr. A.D.M. van Rijs Kluwer 2013, 246 p., € 24,95 ISBN 978 94 9096 283 8

Tijdschriften

624 Burgerlijk (proces)recht Rechtsgeleerd Magazijn Themis 174e jrg. nr. 1, febr. 2013 J.E. Jansen Bezitsbehoud en bezitsverlies van roerende zaken naar Nederlands en Romeins recht. Waarom artikel 3:117 lid 2 BW geschrapt dient te worden – Op grond van een aantal argumenten betoogt schr. dat artikel 117 lid 2 BW dient te worden geschrapt. Een aparte bepaling voor bezitsbehoud is overbodig omdat reeds uit artikel 3:108 BW en Romeinse verkeersopvattingen volgt dat een bezitter voor bezitsbehoud niet aanhoudend bezitsdaden behoeft te verrichten. Ook het feit dat de wetgever wilde dat bezit behouden bleef zodat de verliezer de bezitsactie kan richten tegen degene die de zaak vindt en in bezit heeft genomen, vormt onvoldoende reden om deze bepaling te behouden. Bovendien is schr. van mening dat artikel 3:125 BW nauwelijks een rol speelt in het privaatrecht en derhalve ook geen vergaande invloed zou moeten hebben op regels van bezitsbehoud en bezitsverlies. Op grond van al deze argumenten meent schr. dat de wetgever de regel van artikel 117 lid 2 BW gewoon moet schrappen. Dan wordt tevens de door artikel 117 lid 1 BW gewekte, maar onjuiste indruk dat het om een limitatieve opsomming gaat, weggenomen.

WPNR 145e jrg. nr. 6964, 2 maart 2013 J. Wouters HR 6 april 2012 en HR 4 mei 2012: weer twee arresten over de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW – Op 9 oktober 2009 en 9 juli 2010 wees de Hoge Raad arresten over de aanvang van de verkorte verjaringstermijn. Tussen deze arresten lijkt een zekere spanning te bestaan: in het ene geval is volgens de Hoge Raad sprake van een kans op schade en is de korte verjaringstermijn niet gaan lopen terwijl in het andere

geval sprake zou zijn van voorwaardelijke schade waardoor de korte verjaringstermijn wel is aangevangen. Naar aanleiding van twee arresten van de Hoge Raad van 6 april en 4 mei 2012 (RAV 2012/ 76; RN 2012/74) waarin de verkorte verjaringstermijn wederom aan de orde kwam, gaat schr. in op dit onderwerp. In dit eerste deel van zijn bijdrage behandelt hij de arresten inhoudelijk. Ook deze arresten lijken moeilijk met elkaar te verenigen en dragen daardoor bij aan de al eerder geconstateerde verbrokkeling van het verjaringsrecht. A.F. Verdam Toepassing van de dwalingsleer op besluiten van rechtspersonen – In de literatuur wordt verschillend aangekeken tegen de vraag of vernietiging van besluiten van rechtspersonen op grond van dwaling mogelijk is. Zo kan worden betoogd dat de eigen aard van het besluit zich verzet tegen de toepassing van de dwalingsleer. Schr. is van mening dat de toepassing van deze leer niet op grote complicaties stuit en dat vernietiging van een besluit op grond van art. 6:228 BW kan worden gevorderd. Hij pleit dan ook voor het zo veel mogelijk analoog toepassen van de vragen die spelen in het kader van dwaling, ongeacht of een actie is gegrond op dwaling of op redelijkheid en billijkheid als vernietigingsgrond ex art. 2:15 lid 1 BW. De toegevoegde waarde van een actie op grond van dwaling is overigens naast de mogelijkheid tot vernietiging op grond van art. 2:15 BW beperkt. Wellicht kan bij een besluit met direct externe werking een actie op grond van de dwalingsleer van Boek 6 BW enig voordeel bieden.

625 Europees recht SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht 61e jrg. nr. 2, febr. 2013 J.J. Rijpma Het Nederlands migratiebeleid: tussen droom en daad Zie onder Vreemdelingenrecht. M. Chamon Comitologie onder het Verdrag van Lissabon

– Schr. maakt de balans op twee jaar na de inwerkingtreding van de comitologieverordening. Deze verordening heeft zijn basis in de nieuwe artikelen 290 en 291 VWEU, vervangen met de inwerkingtreding van het verdrag van Lissabon. Sinds inwerkingtreding van de verordening kan de Commissie uitvoeringshandelingen vaststellen onder art. 291 VWEU. De gedelegeerde handelingen uit art. 290 konden al vanaf de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon worden aangenomen. Schr. concludeert dat beide artikelen meer transparantie, vereenvoudiging en een grotere democratische legitimiteit hebben gebracht. Zo is nu duidelijk dat gedelegeerde handelingen geen uitvoering van wetgeving zijn, en dat de uitvoering van Europese wetgeving een zaak is van de lidstaten. Ook is nu evident dat de Raad en de Commissie kunnen optreden als een bindende handeling volgens eenvormige voorwaarden moet worden uitgevoerd. Toch wordt de potentiële vereenvoudiging deels teniet gedaan, omdat men in de praktijk op enkele punten vasthoudt aan de oude comitologie. Tenslotte wijst schr. op een aantal open vragen.

626 Fiscaal recht Weekblad voor Fiscaal Recht 142e jrg. nr. 6991, 7 maart 2012 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, WFR 2013/296 Verdragstoepassing van vervreemdingswinst op aandelen in een onroerendezaakvennootschap – Art. 13 lid 4 OESO-Modelverdrag wijst de heffingsbevoegdheid over vermogenswinsten op aandelen in een onroerendezaakvennootschap onder bepaalde voorwaarden toe aan de staat waar de onroerende zaken zijn gelegen. Nederland is een vergelijkbare bepaling overeengekomen in de verdragen met het Verenigd Koninkrijk (2008), Zwitserland (2010), Hongkong (2010), Japan (2010), Panama (2010) en Duitsland (2012). Schrs. bespreekt enkele interpretatiekwesties die aan de bepaling kleven. Mr. J.A.R. van Eijsden, WFR 2013/302 De nieuwe renteregeling is in strijd met het EU-recht


767

Tijdschriften

– Schr. is van mening dat de nieuwe belastingen invorderingsrenteregeling zoals deze per 1 januari 2013 van toepassing is, de toets van het Unierecht niet (volledig) kan doorstaan. Het Unierecht gebiedt niet alleen tot teruggave van in strijd met dat recht geheven belastingen, maar in het kielzog daarvan ook tot betaling van een passende rentevergoeding, zo blijkt uit recente jurisprudentie van het Europese Hof. De huidige renteregeling leidt niet altijd tot een passende vergoeding en is dus in strijd met het Unierecht. Schr. pleit er voor om in alle gevallen waarin een belanghebbende recht heeft op terugbetaling van onterecht geheven belastingen over te gaan tot een passende rentevergoeding vanaf het moment waarop de belasting betaald is. Mr. G.C.F. van Gelder, WFR 2013/308 De grensoverschrijdende omzetting: fiscaal nu beter geregeld? – In dit artikel bespreekt schr. het initiatiefwetsvoorstel van de Commissie vennootschapsrecht inzake de grensoverschrijdende omzetting. Op basis van het Vale-arrest kan een vennootschap zich grensoverschrijdend omzetten in een andere EUrechtsvorm. Echter, er is thans geen wettelijke regeling die dit mogelijk maakt. Het pre-wetsvoorstel van de Commissie vennootschapsrecht geeft aan onder welke voorwaarden en hoe de regelgeving zou moeten luiden inzake een grensoverschrijdende omzetting. Schr. bespreekt de fiscale aspecten van dit voorstel.

627 Gezondheidsrecht Tijdschrift voor Gezondheidsrecht Nr. 3, 2013 R.P. de Roode Zorg om jonge kinderen. Een gezondheidsrechtelijke benadering – Het is niet zonder meer duidelijk wie zeggenschap heeft over de medische behandeling van een minderjarige patiënt. Ook de omvang van hun verantwoorde-

768


lijkheid en de mogelijkheden om in te grijpen en het beroepsgeheim te doorbreken als er zorgen zijn om een kind, zijn niet altijd duidelijk. In deze bijdrage reageert schr. op de lezing die prof. mr. drs. M.R. Bruning, tijdens de najaarsvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht die op 2 november 2012 plaatsvond, heeft gehouden. Schr. beperkt zich net als Bruning tot situaties van zorg om jonge kinderen (jonger dan twaalf jaar) omdat zich rond hen de meeste onduidelijkheden voordoen en ook beperkt schr. zich tot de positie van behandelend artsen, die in dezen duidelijk moet worden onderscheiden van die van een beoordelend arts (zoals de vertrouwensarts kindermishandeling of een rapporterend psychiater). Ingegaan wordt op de gezondheidsrechtelijke beginselen die meespelen bij de inbreuken op grondrechten die medische behandeling of gegevensverstrekking zonder toestemming nu eenmaal met zich meebrengen. Vervolgens wordt besproken in hoeverre het huidige recht mogelijkheden biedt om jonge kinderen te behandelen tegen de wil van een van beide gezag dragende ouders. De juridische aspecten van het melden van vermoedens van kindermishandeling zonder toestemming van betrokkenen komen ook aan bod en er wordt ingegaan op het pleidooi van Bruning ter verruiming van de mogelijkheden om ook in ‘niet-pluissituaties’ zonder toestemming gegevens met derden te delen. Schr. sluit af met een beschrijving van de bijzondere positie van de gezinsvoogd en enkele conclusies. M.R. Bruning Zorg om het kind. Bescherming van minderjarigen en het gezondheidsrecht – In het familie- en jeugdrecht zijn plichten vastgelegd die artsen hebben ten aanzien van de zorgverlening aan minderjarigen. Ook hebben artsen zich te houden aan hun eigen beroepsregels en wetgeving. Voor sommige dilemma’s van artsen bij een beslissing om al dan niet zorg te verlenen of in actie komen ter bescherming van het kind, lijkt het familie- en jeugdrecht met het gezondheidsrecht te botsen. Minderjarigen die in aanraking komen met (medische) zorg, hebben te maken met ouders of verzorgers die het juri-

disch gezag uitoefenen, met artsen of andere (para)medische beroepsbeoefenaren en soms ook met Bureau Jeugdzorg (Advies- en Meldpunt Kindermishandeling) of de Raad voor de Kinderbescherming als er voor de Staat een noodzaak bestaat om op te treden ter bescherming van het kind. Uit het familie- en jeugdrecht vloeit voort dat de ouder(s) met gezag of voogd(en) in beginsel de zeggenschap hebben over hun kind. Minderjarigen hebben afhankelijk van hun leeftijd ook zelf het recht om over medische behandeling te beslissen. Als de ontwikkelingsbelangen of de gezondheid van een minderjarige ernstig worden bedreigd, kan door de Staat een inbreuk worden gemaakt op de ouderlijke autonomie ter bescherming van het kind. Indien lichtere vormen van hulp aan het kind niet succesvol zullen zijn of niet succesvol zijn gebleken en overheidsbemoeienis met het gezin noodzakelijk is, kunnen de gezagsverhoudingen veranderen en wordt ook Bureau Jeugdzorg een speler bij (medische) zorgverlening aan minderjarigen. In het laatste decennium is sprake van een steeds sneller interveniërende Staat in problematische opvoedsituaties vanuit de toegenomen aandacht in de huidige maatschappij voor veiligheid van kinderen en bescherming tegen vormen van kindermishandeling. In deze bijdrage wordt ingegaan op de vraag met wie artsen rekening moeten houden en tegen welke dilemma’s zij aanlopen bij zorgverlening aan minderjarigen tot twaalf jaar en bij het delen van zorgen over minderjarigen met derden indien toestemming niet door alle daartoe gerechtigden wordt gegeven. V.E.T. Dörenberg Kroniek rechtspraak Wet Bopz – Deze kroniek rechtspraak Wet Bopz volgt op de kroniek die is verschenen in Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011, nummer 5 van schr. met als titel ‘Kroniek rechtspraak Wet Bopz’, TvGR 2011, p. 413-426 (periode februari 2010 tot mei 2011). In deze kroniek is een selectie van rechterlijke uitspraken die zijn gewezen in de periode mei 2011 tot januari 2013, behandeld.

Tijdschriften

628 Handels- & economisch recht Maastricht Journal of European and Comparative Law Nr. 4, 2012 R. Money-Kyrle, Ch. Hodges European Collective Action: Towards Coherence? – Collective action procedures exist in many jurisdictions. The European Commission’s policy goal is to harmonize collective redress in consumer and competition law, to improve access to justice, and to enhance deterrence against unlawful commercial practices. A European collective action process should include sufficient safeguards against abusive litigation, without compromising the procedure’s effectiveness. This article considers which safeguards might be appropriate, drawing on comparative examples from national civil justice systems within and outside the European Union. It concludes that national idiosyncrasies as well as Commission policy aims should inform the design of a European collective action mechanism. Abusive litigation will not be prevented if safeguards are weak or poorly targeted, but highly restrictive safeguards will create insurmountable barriers to justice; both approaches could undermine existing national collective action processes. Alternative dispute resolution schemes may allow a more flexible approach, accommodating national differences, and so could potentially be effective in delivering the Commission’s primary policy aims in a coherent way.

Ondernemingsrecht Nr. 3 2013 A. F. Verdam Het vennootschappelijk belang: méér dan ‘enlightened shareholder value’ – In deze bijdrage wordt geanalyseerd welke betekenis het begrip ‘enlightened shareholder value’ in de Engelse Companies Act heeft, en hoe zich dit verhoudt tot ons leerstuk van het vennootschappelijk belang.

Een wezenlijk verschil blijft het absolute primaat van de aandeelhoudersbelangen in het Engelse recht, waaraan de andere belangen ondergeschikt zijn. Een gemeenschappelijke noemer is wellicht het accent dat op de langere termijn wordt gelegd. In een poging handvatten te geven voor de invulling van ons begrip vennootschappelijk belang, betoogt schr. dat het gaat om de ondernemende vennootschap als goed lopende en renderende onderneming, met een goed rendement voor aandeelhouders. Biedt dit handvat in de concrete situatie onvoldoende richting, dan komt het aan op een weging van de conflicterende belangen, waarbij aan de belangen van aandeelhouders een groot gewicht toekomt. Aan bestuurders en commissarissen komt een beleidsvrijheid toe met betrekking tot de bepaling en weging van de belangen. De grenzen van de beleidsvrijheid komen in zicht als de primaire doelstelling niet wordt gerealiseerd. V. de Serière Lex certa vs lex obscura – Schr. behandelt enkele aspecten van het lex certa-beginsel. Een recente uitspraak van het CBB in een misbruik van voorwetenschap zaak is aanleiding om de vraag weer aan de orde te stellen hoe rechterlijke instanties zouden moeten omgaan met een lex certa-verweer in gevallen waar de wet- of regelgever niet voldoet aan eisen van duidelijkheid en inzichtelijkheid. Uiteraard moet aan de weten regelgever worden toegegeven dat ruim verwoorde geen verbodsbepalingen nodig kunnen zijn ten behoeve van efficiëntie en het kunnen inspelen op onvoorspelbaar c.q. toekomstig marktgedrag, maar het blijkt moeilijk om vast te stellen waar de grenzen van de ‘geoorloofde vaagheid’ worden overschreden en het legaliteitsbeginsel geweld aan wordt gedaan. Evenzeer ligt hier een taak voor onze rechterlijke instanties om in gevallen van ‘ongeoorloofde vaagheid’ corrigerend op te treden. De rechter heeft effectieve middelen beschikbaar om de weten regelgever ten minste goed doordrongen te doen zijn van de hen opgelegde kwaliteitseisen; echter, marktpartijen moeten hen dan natuurlijk wel in de gelegenheid stellen die middelen aan te wenden.

M.R. Mok, H.M.N. Schonis, F.B.J. Grapperhaus Begrotingsnieuws 2013 – Schrs. bespreken een aantal door hen interessant geachte punten uit de toelichtingen op de Rijksbegroting 2013 voor de Ministeries van Economische Zaken, Financiën, Justitie en Sociale Zaken. B. Wessels Amerikaanse faillissementswetgeving op de schop – De Amerikaanse insolventieprocedure Chapter 11 zal grondig worden herzien. Het uitgangspunt van deze procedure is het na reorganisatie continueren van het bedrijf met behulp van de aanwezige vermogensbestanddelen. Omdat in de V.S. de laatste decennia veel meer gefinancierd is met leningen waarvoor zekerheden zijn verstrekt, is dat uitgangspunt aan erosie onderhevig, gezien het bestaan van vele zekerheidsgerechtigden/separatisten. Daarnaast wijzigt het speelveld doordat veel vorderingen worden verhandeld en de verkrijgers van die vorderingen zich assertiever en veeleisender opstellen. Ook de economie is veranderd. Een andere factor is dat een ‘schuldenaar’ in de V.S. vaak een concern van onderling afhankelijke vennootschappen is, met buitenlandse vestigingen of activiteiten.

Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk Nr. 1,2013 E. Loesberg Pre-pack in het Nederlandse faillissementsrecht – Om vernietiging van waarde als gevolg van de (te verwachten) faillietverklaring van de schuldenaar te vermijden, zou kort na de faillietverklaring een voor de faillietverklaring voorbereid en een door een te benoemen curator op rechtmatigheid en doelmatigheid getoetste activatransactie moeten worden geëffectueerd. Dit wordt pre-pack genoemd. De praktijk heeft er volgens schr. grote behoefte aan. Schr. onderzoekt in deze bijdrage of de pre-pack mogelijk en wenselijk is en wat de risico’s zijn. M.H.C. Sinninghe Damsté Externe bestuurdersaansprakelijkheid versus gewone onrechtmatige daad. Spaanse villa’s (HR 23 november 2012, LJN BX5881) – In de uitspraak HR 23 november


769

Tijdschriften

2012, LJN BX5881 (Spaanse villa’s) heeft de Hoge Raad met betrekking tot de (mis)koop van een villa aan de Spaanse Costa Blanca uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen situaties van externe bestuurdersaansprakelijkheid en van de gewone onrechtmatige daad. De toerekening van (onrechtmatig) handelen of nalaten van een bestuurder aan de vennootschap komt in de uitspraak tevens aan de orde. Schr. geeft in deze bijdrage een korte schets van de hoofdlijnen van externe bestuurdersaansprakelijkheid alsmede van toerekening van gedragingen van een bestuurder aan de vennootschap. De maatstaf voor externe bestuurdersaansprakelijkheid is gelijk aan de maatstaf voor interne bestuurdersaansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap. In het Spaanse villa-arrest was geen situatie van externe aansprakelijkheid, omdat de aan de bestuurder verweten gedraging geen verband hield meet zijn taakuitoefening. Schr. hoopt dat de reikwijdte van dit arrest beperkt zal blijven tot situaties waarin het handelen van de bestuurder los staat van zijn bestuurstaak. Slechts in uitzonderlijke situaties is de hoge drempel van een (voldoende) ernstig verwijt niet nodig en volstaan de gewone regels van de onrechtmatige daad. Als dat anders zou zijn zou niemand meer willen besturen.

Tijdschrift voor Consumentenrecht & handelspraktijken Nr. 1, 2013 S. E. Poutsma Beïnvloedingsmogelijkheden bij de (stilzwijgende) verlenging van consumentenovereenkomsten – In de Wet-Van Dam is geregeld dat bij de stilzwijgende verlenging van een consumentenovereenkomst de opzegtermijn één maand bedraagt. In de regeling wordt uitgegaan van een zuiver opt-outmodel, wat inhoudt dat van de consument zelf actie wordt verwacht indien hij zijn verlengde contract wenst te beëindigen. Verzekeringsovereenkomsten vallen niet onder de Wet-Van Dam, maar het Verbond van Verzekeraars heeft

770


een Gedragscode opgesteld, waarin is bepaald dat de opzegtermijn voor verlengde verzekeringsovereenkomsten één maand bedraagt. Als extra vereiste stelt de Gedragscode dat de consument van de verlenging en zijn opzegrechten door de verzekeraar tijdig op de hoogte wordt gesteld. Door de Gedragscode wordt daarom een geïnformeerd opt-outmodel gehanteerd. In dit artikel behandelt schr. de volgende onderzoeksvraag: In hoeverre zijn de gehanteerde modellen en (de wijze van) informatievoorziening bij de verlenging van consumentenovereenkomsten van invloed op het maken van beslissingen door consumenten? M.B.M. Loos Reisovereenkomst 2008-2012 – Ofschoon er veel geprocedeerd wordt over geschillen die samenhangen met (pakket)reizen wordt er maar betrekkelijk weinig rechtspraak gepubliceerd, laat staan dat de uitspraken van rechter en geschillencommissie in een breder kader worden geplaatst. Het is daardoor voor rechtshulpverleners moeilijk in te schatten wanneer een vordering van een consument in een procedure tegen een reisorganisator kansrijk zal zijn. In deze kroniek, waarin uitspraken worden besproken uit de jaren 2008-2012, wordt getracht enige helderheid te verschaffen. Daarbij zal zo veel mogelijk de volgorde van de wettelijke regeling in artikel 7:500-513 BW worden aangehouden. Niet besproken worden uitspraken die betrekking hebben op schadevergoeding vanwege vertraging van vluchten, voor zover deze voortvloeien uit de daarop betrekking hebbende Europese verordeningen.

Tijdschrift voor Financieel recht 15e jrg. nr. 1/2, 15 febr. 2013 M.H.E. Rongen Het arrest ASR Schadeverzekering/ Achmea en de gevolgen voor de financieringspraktijk: de schade valt mee – Op 6 april 2012 wees de HR een arrest dat voor de nodige beroering heeft gezorgd in de financieringspraktijk. De HR oordeelde dat de regresvordering van een hoofdelijk schuldenaar op zijn medeschuldenaar een toekomstige vordering is die eerst ontstaat op het moment dat de hoofdelijk schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (RvdW

2012/534). In de financieringspraktijk is de vraag gerezen welke gevolgen de koerswijziging van de HR heeft voor onder meer het verbreken van financiele kruisverbanden bij concernfinanciering en voor de zogeheten overwaarde-arrangementen. In deze bijdrage wordt ingegaan op het ontstaansmoment van regresvorderingen en de gevolgen die het arrest mogelijk heeft voor de financieringspraktijk. Eerst wordt het arrest besproken gevolgd door enige kritische kanttekeningen. Daarna komt de vraag aan de orde welke gevolgen de uitspraak voor de financieringspraktijk heeft. Schr. sluit af met enige bevindingen en suggesties. Zijn conclusie is dat het met de ‘schade’ wel meevalt. P.G.M. ten Broeke Dodd-Frank en EMIR: een jaar verder en een stap dichter bij de eindstreep – In de oktober 2011-editie van FR verscheen een eerdere publicatie van schr. met betrekking tot de nieuwe regelgeving ten aanzien van verplichte clearing van OTC-derivaten in zowel de Verenigde Staten als Europa. Sindsdien is in de Verenigde Staten een niet onaanzienlijk aantal nadere regels ter uitvoering van de Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act van 21 juli 2010 (de Dodd-Frank Act) vastgesteld door de daarvoor verantwoordelijke toezichthouders en zijn ook belangrijke vorderingen te melden in het Europese wetgevingsproces ten aanzien van de European Market Infrastructure Regulation (EMIR). Daar waar genoemde regelgeving een jaar geleden nog veel vraagtekens opwierp en leemtes vertoonde, is het beeld op het moment van afsluiten van de tekst van dit artikel op veel onderdelen aanzienlijk duidelijker, zij het nog immer niet compleet. Bovendien heeft nadere regelgeving op diverse onderdelen weer nieuwe vraagpunten opgeworpen waarover. Schr. bespreekt ook enkele nieuwe elementen van de regelgeving, zoals de ‘margin’-regels met betrekking tot OTC-derivatentransacties die niet voor clearing in aanmerking komen, regels met betrekking tot centrale clearingorganisaties en rapportage van derivatentransacties met het oog op ‘post-trade’-transparantie. Ook op het gebied van de grensoverschrijdende werking en toepassing van de Amerikaanse c.q. Europese regelgeving zijn sinds vorig jaar enige, zij het

Tijdschriften

omstreden, vorderingen geboekt. R.J. Boogaard, M.L. Louisse Grenzen aan de toelaatbaarheid van doorbetaling onder de Wft – Het komt in de praktijk regelmatig voor dat een derde betrokken is bij de totstandkoming of uitvoering van een overeenkomst (bijvoorbeeld als bemiddelaar, adviseur of tussenpersoon) en als bijkomende dienst de betaling tussen partijen bij die overeenkomst faciliteert, zonder te beschikken over een vergunning op basis van de Wft). De derde (de ‘doorbetaler’) ontvangt dan het geld van de schuldenaar waar de schuldeiser recht op heeft onder de overeenkomst, en betaalt het betreffende bedrag door aan de schuldeiser. Loopt de doorbetaler met zijn doorbetalingsactiviteiten tegen verboden in de Wft aan? De beantwoording van deze vraag vormt het onderwerp van dit artikel. Schrs. richten zich daarbij op: (i) het verbod op het aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking te hebben van opvorderbare gelden (art. 3:5 lid 1 Wft), en (ii) het verbod om zonder vergunning van DNB betaaldiensten te verlenen (art. 2:3a lid 1 Wft). R.E. van Esch De Wijzigingswet financiële markten 2014 en afwikkelondernemingen: noodzaak, reikwijdte en relatie tot de Finaliteitsregelgeving en de SEPA-verordening – In dit artikel gaat schr. in op de noodzaak van de regeling betreffende afwikkelondernemingen in de Wijzigingswet 2014, op de reikwijdte van deze regeling en op de relatie tot de gehanteerde terminologie in art. 212a Fw en de SEPA-verordening. Schr. geeft de wetgever in overweging om in de bepalingen zoveel mogelijk een uniforme terminologie te hanteren. Zo wordt bijvoorbeeld in de definitie van het begrip ‘afwikkelonderneming’ gesproken over verrichten van werkzaamheden. In het eerste lid van art. 2:3.0e Wft wordt gesproken over dienstverrichting. In het derde lid van dit artikel over het verlenen van afwikkeldiensten. Schr. denkt dat hier meer uniformiteit mogelijk is. R.K. Pijpers Rondom het nieuws - Drie rapporten van drie Monitoring Commissies: driewerf hoera? – Half december 2012 publiceerden drie onafhankelijke Monitoring Com-

missies hun rapportage over de naleving van drie verschillende codes: de Code Banken, de Governance Principes Verzekeraars en de Nederlandse corporate governance code. Drie rapporten met overwegend positieve geluiden over de naleving van de in deze codes opgenomen principes of concrete bepalingen. Maar ook drie rapporten met een duidelijke waarschuwing: de naleving van de codes – en dan met name van het daaraan ten grondslag liggende ‘pas toe of leg uit’-beginsel – kan en moet nog beter. Anders gezegd: de toepassing van een code is geen vrijblijvende oefening.

Tijdschrift Vervoer & Recht Nr. 1, febr. 2013 P. Rubens, K. de Ryck Twee bijzondere rechtstreekse vorderingsrechten in het wegvervoerrecht – In België kent men in het vervoerrecht twee specifieke rechtstreekse vorderingsrechten op grond waarvan de aansprakelijkheidsverzekeraar en de ondervervoerder van de vervoerder kan worden aangesproken. Schr. bespreekt deze vorderingsrechten. Het vorderingsrecht ten opzichte van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de wegvervoerder is geregeld in artikel 20 lid 9 van de Hypotheekwet. Van dit artikel worden de geschiedenis, het toepassingsgebied, de draagwijdte, voorwaarden voor toepassing, verjaring en problemen rond de toepassing op het IPRgebied besproken. Vervolgens bespreekt schr. wanneer er in België sprake is van een rechtstreeks vorderingsrecht op een ondervervoerder, wanneer een ladingbelanghebbende een ondervervoerder kan aanspreken en wat de gevolgen daarvan zijn. T.K. Hacksteiner De beperking van de aansprakelijkheid in de binnenvaart. Recente ontwikkelingen en herziening van het Verdrag van Straatsburg van 1988 inzake de beperking van aansprakelijkheid in de binnenvaart (CLNI) – Het Verdrag van Straatsburg van 1988 inzake de beperking van aansprakelijkheid in de binnenvaart (CLNI) is herzien. Het Verdrag van Straatsburg 2012 heeft een uitgebreider toepassingsgebied dan de huidi-

ge versie uit 1988. Bovendien zijn in deze herziene versie de aansprakelijkheidslimieten verhoogd en specifieke aansprakelijkheidsbedragen voor vorderingen wegens schade voortvloeiend uit het transport van schadelijke stoffen ingevoerd. Schr. bespreekt de aanleiding tot deze herziening en de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van het huidige CLNI. Dit nieuwe verdrag zal, zo is de verwachting, over niet al te lange tijd in werking treden in Midden- en Oost Europa. Hiermee is het belangrijkste doel, een breed toepassingsgebied, gerealiseerd. Het nieuwe Verdrag ligt de komende twee jaar ter ondertekening bij de CCR en treedt in werking na ondertekening door vier staten of op de datum dat het huidige Verdrag buiten werking treedt.

Vennootschap & Onderneming 23e jrg. nr. 2, 2013 F.G.K. Overkleeft Waarheen met de aandeelhoudersvergadering bij beursvennootschappen? – In deze bijdrage wordt op hoofdlijnen een schets gegeven van de actuele discussie met betrekking tot de oproepingstermijn voor aandeelhoudersvergaderingen bij beursvennootschappen. De wettelijke vereisten voor de oproepingstermijn voor aandeelhoudersvergaderingen bij beursvennootschappen en de registratiedatum in het kader van de Wet aandeelhoudersrechten zijn recent gewijzigd. De minimumoproepingstermijn voor aandeelhoudersvergaderingen bij beursvennootschappen en in het kielzog daarvan de te hanteren termijn voor de registratiedatum zijn in 2010 op een relatief lange periode gezet (42 dagen respectievelijk 28 dagen). Nu gaan in de politiek en in de praktijk stemmen op om deze termijnen weer aanzienlijk te verkorten. Zo ook in het advies van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie. De Commissie adviseert om de oproepingstermijn voor aandeelhoudersvergaderingen tot 21 dagen terug te brengen, zijnde de minimumtermijn onder de richtlijn. Ten aanzien van de registratiedatum stelt de Commissie een even


771

Tijdschriften

ingrijpende herziening voor. De Commissie acht een termijn van 10 dagen voor de registratiedatum passend. Zelfs als het kabinet zou concluderen dat geen noodzaak tot aanpassing van de termijnen bestaat, dan zou nog steeds de samenhang tussen enerzijds de termijnen voor oproeping en de registratiedatum en anderzijds andere in Boek 2 BW en de Wft voorgeschreven termijnen mogelijk tot aanpassingen elders aanleiding kunnen geven. G.C. Linse De mogelijkheden en onmogelijkheden van 334t-aansprakelijkheid – De Nederlandse wetgeving omtrent splitsing volgde de Zesde EG-Richtlijn 82/891 EEG. Splitsing biedt de mogelijkheid om het gehele of een deel van het vermogen van een rechtspersoon over te laten gaan op één of meerdere rechtspersonen zonder dat de activa moeten worden overgedragen of passiva moeten worden overgenomen. De overgang vindt plaats onder algemene titel. Het instrument van splitsing wordt in de praktijk veel gebruikt, zowel bij kleine reorganisaties binnen een concern als bij meer complexe herstructureringen van beursgenoteerde vennootschappen. Een neveneffect van splitsing is dat niet alleen de splitsende rechtspersoon, maar ook verkrijgende rechtspersonen aansprakelijk blijven voor verbintenissen van de splitsende rechtspersoon ten tijde van de splitsing (art. 2:334t BW). Dit neveneffect leidt tot bescherming van crediteuren van de splitsende rechtspersoon. Door de splitsing wijzigt de vermogenspositie van de splitsende rechtspersoon. Doordat ook verkrijgende rechtspersonen aansprakelijk worden voor schulden van de splitsende rechtspersoon die bestonden ten tijde van de splitsing, zou de crediteur door de splitsing niet minder verhaal moeten hebben dan vóór de splitsing het geval was. In deze bijdrage worden de mogelijkheden besproken die partijen hebben om de aansprakelijkheid van verkrijgende rechtspersonen op grond van artikel 2:334t BW te beperken. I.R. Viertelhauzen De reikwijdte van de prospectusplicht: in- of exclusief executieverkoop? – Effecten mogen aan het publiek aangeboden worden, maar alleen

772


met een goedgekeurd prospectus. Op Europees niveau geldt de Prospectusrichtlijn op grond waarvan een prospectus moet worden gepubliceerd wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten. Een en ander is opgenomen in de Richtlijn 2003/71/ EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/ EG. In november 2010 is de Prospectusrichtlijn gewijzigd, onder meer om de toepassing ervan te vereenvoudigen en te verbeteren Dat hiermee niet alle onduidelijkheid is weggenomen, blijkt uit een arrest van de Hoge Raad van 28 september 2012 en de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Aan de orde was de vraag of de prospectusplicht ook geldt in een situatie van executoriale verkoop. De betreffende executant wenste de in beslag genomen effecten te verkopen, maar werd geconfronteerd met de vraag of hij een goedgekeurd prospectus verkrijgbaar had moeten stellen. De rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad kwamen alle tot andersluidende oordelen. In deze bijdrage wordt ingegaan op het relevante wettelijke kader en er wordt aandacht besteed aan de uitspraken van de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad over de prospectusplicht.

629 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht

publicatie bestaande feitenmateriaal. Maar welke feiten mogen meetellen bij de beoordeling van de onderbouwing van een perspublicatie? Schrs. bespreken deze vraag waarbij onder meer wordt ingegaan op de bewijslastverdeling en het ‘ten tijde van’criterium. In het Gemeenteraadslidarrest oordeelde de Hoge Raad dat een van de in acht te nemen omstandigheden bestaat uit ‘de mate waarin de verdenkingen steun vonden in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal’. Schrs. beogen aan te tonen dat het ‘ten tijde van’-criterium niet al te strikt moet worden uitgelegd. Een journalist moet zorgvuldige journalistiek hebben bedreven. Feiten die door publicatie bekend zijn geworden mogen achteraf worden meegewogen bij de beoordeling van de feitelijke onderbouwing van een perspublicatie. En zelfs als achteraf blijkt dat die feiten niet juist zijn, leidt dit niet automatisch tot onrechtmatigheid. T. van de Bunt Grondwettelijke bescherming van digitale communicatie Verslag van de VMC-studiemiddag van 23 november 2012 – Op 23 november 2012 organiseerde de Vereniging voor Media- en Communicatierecht de studiemiddag ‘Grondwettelijke bescherming van digitale communicatie’. Tijdens deze studiemiddag werden antwoorden gezocht op vragen als: Wat is de reikwijdte van het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet? Zal het wetsvoorstel het huidige beschermingsniveau van digitale communicatie daadwerkelijk verbeteren? Inleidingen werden verzorgd door een viertal sprekers: Heleen Janssen en Pien van den Eijnden, Wilfred Steenbruggen en Bert Jaap Koops. Na de inleidingen volgde een paneldiscussie onder leiding van Otto Volgenant.

Mediaforum 25e jrg. nr. 2, febr. 2013 M.A. de Kemp Beoordelen van perspublicaties. Welke feiten tellen mee? – Klagers over perspublicaties stellen dikwijls dat een publicatie ontoelaatbaar is omdat de beschuldigingen die daarin zijn opgenomen geen basis hebben in het ten tijde van de

630 Jeugd-, relatie- & erfrecht Tijdschrift voor Gezondheidsrecht Nr. 3, 2013 R.P. de Roode Zorg om jonge kinderen. Een gezondheidsrechtelijke benadering

Tijdschriften

Zie onder Gezondheidsrecht. M.R. Bruning Zorg om het kind. Bescherming van minderjarigen en het gezondheidsrecht Zie onder Gezondheidsrecht.

Tijdschrift voor scheidingsrecht Nr. 2, febr. 2013 A. Wakker, EB 2013/12 Is de vereenvoudigde berekening van kinderalimentatie ook een verbetering? – Alimentatie heeft de laatste jaren volop in de belangstelling gestaan. In 2004 werd een wetsvoorstel ingediend om het kinderalimentatiestelsel te vereenvoudigen. De PvdA en VVD kwamen op 29 september 2011 met een nota voor een nieuwe berekening van kinderalimentatie. Nu is de Werkgroep Alimentatienormen gekomen tot aanpassing van de Richtlijn voor de vaststelling van kinderalimentatie. Deze richtlijn treedt op 1 april 2013 in werking, maar een aantal wijzigingen is al opgenomen in het Rapport Alimentatienormen van januari 2013. Schr. staat daarom alvast stil bij de nieuwe richtlijn. E. Teker, EB 2013/13 Turks huwelijksgoederenrecht – In de Nederlandse rechtspraktijk komt het Turkse huwelijksgoederenrecht regelmatig aan de orde, omdat de regels van Nederlands IPR niet zelden resulteren in de toepassing van Turks huwelijksgoederenrecht ten aanzien van echtparen die de Turkse nationaliteit bezitten. Op 1 januari 2002 is een nieuw Turks Burgerlijk Wetboek in werking getreden, waarin onder meer het huwelijksgoederenrecht drastisch is gewijzigd. Waar voorheen de algehele scheiding van goederen als wettelijk stelsel gold, is dit in het nieuwe wetboek vervangen door het regime van verwervingsdeelneming. Op grond van het overgangsrecht blijft tussen echtgenoten die vóór 1 januari 2002 zijn gehuwd, het oude stelsel gelden. Als echtgenoten echter niets hebben gedaan, en dat is in de regel het geval, dan geldt vanaf 1 januari 2002 ook in reeds bestaande huwelijken het nieuwe Turkse wettelijk huwelijksgoederenregime. Dit leidt tot een ‘wagonstelsel’ en heeft tot gevolg dat goederen tot 1 januari 2002 gescheiden blijven, terwijl goederen die vanaf 1 januari 2002 zijn verkregen door het nieuwe regime van

verwervingsdeelneming worden bestreken. M. van Yperen-Groenleer, EB 2012/14 De looptijd van voorlopige voorzieningen’, – Ondanks precedentwerking vormt de voorlopige voorziening ex art. 822 het ondergeschoven kindje binnen het familierecht, gezien de summiere aandacht die er in literatuur en gepubliceerde rechtspraak aan wordt besteed. Toch kan een voorlopige voorziening een belangrijk stempel drukken op onderhandelingen. De fase waarin voorlopige voorzieningen worden getroffen is vaak chaotisch. Niet alle informatie is voorhanden en de voorbereidingstijd is kort. Kortom: maatwerk ontbreekt door de marginale toetsing met als gevolg dat bij het treffen van voorlopige voorzieningen niet zelden wordt teruggevallen op de automatische piloot. Dat brengt niet altijd redelijke resultaten mee, terwijl voorlopige voorzieningen een lange looptijd kunnen hebben. De duur van voorlopige voorzieningen staat centraal in dit artikel, dat bedoeld is als spoorboekje wanneer niet op voorhand duidelijk is of voorlopige voorzieningen (nog) geldig zijn. In deze bijdrage concentreert schr. zich op de vijf meest voorkomende voorlopige voorzieningen.

631 Mediation en herstelrecht Maastricht Journal of European and Comparative Law Nr. 4, 2012 E. M. Lombardi Is Online Mediation the Way to Fit the Forum to the Fuss? – Online dispute resolution (ODR) takes place in ‘cyberspace’, described by the US Supreme Court as the virtual world ‘located in no particular geographic location but available to anyone, anywhere in the world, with access to the Internet’ (Reno v. Aclu, 521 U.S. 844, 849 (1997). ODR differs from traditional mediation in at least three ways relating to the formation and resolution of disputes. It represents a virtual community which deconstructs time, space,

and the physical. Because it eliminates and changes boundaries it is important to rethink the traditional paradigms for resolving conflict and create opportunities for design of an interest-based dispute resolution model for the internet. This article discusses the differences between traditional mediation and ODR and with an online mediation conducted like traditional mediation, in which a neutral human third party facilitates discussions between the parties and helps them reach a voluntary settlement.

632 Omgevingsrecht Tijdschrift voor Praktisch Bestuursrecht Nr. 1 2013 A.C.A. Wit Onteigening – De overheid kan overgaan tot onteigening. Alvorens daartoe over te gaan moet eerst ingevolge artikel 17 van de Onteigeningswet langs de minnelijke weg geprobeerd worden overeenstemming te bereiken over de koop van het onroerende goed. Schr. bespreekt de procedurele kenmerken, de mogelijkheden en risico’s. Als wordt onteigend bestaat er recht op vergoeding van de geleden schade op grond van rechtmatig overheidshandelen. Hierbij geldt dat alleen eigendomsontneming als schadeoorzaak wordt erkend. De conclusie is dat berekening van de schade specifieke deskundigheid vergt en dat de onteigende moet uitkijken met het uitvoeren van schadebeperkende maatregelen. De Hoge Raad heeft namelijk schadebeperkend handelen afgestraft toen dat niet in overleg met de onteigenaar was gebeurd.

633 Rechten van de mens Maastricht Journal of European and Comparative Law Nr. 4, 2012 J. Mulder Some More Equal than Others?


773

Tijdschriften

Matrimonial Benefits and the CJEU’s case law on Discrimination on the Grounds of Sexual Orientation – This article discusses the recent case law of the Court of Justice of the European Union (CJEU) dealing with discrimination on the grounds of sexual orientation in relation to matrimonial benefits. It argues that the Court, by focusing on direct discrimination and by separating sex and sexuality, upholds the normative value of marriage, and consequently reinforces the traditional hetero-normative ideal of the nuclear family which privileges dependencies and gender roles. This should be criticized because the hetero-normative ideal continues to privilege the normative society which is detrimental for homosexuals as well as women. If European non-discrimination law aims at fostering equality within diversity, the Court needs to refrain from focusing on similarities and avoid making essential certain characteristics such as sex and sexuality. Instead it should evaluate the cases under indirect discrimination which are more sensitive to structural or social differences and therefore are better suited to foster equality despite differences.

Rechtsgeleerd Magazijn Themis 174e jrg. nr. 1, febr. 2013 A.B. Terlouw Fundamentele rechten van niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen: een fata morgana – Mensen die niet rechtmatig in Nederland verblijven zijn niet geheel zonder rechten. Voor hen gelden ook bepaalde fundamentele rechten zoals bijvoorbeeld, gelijke behandeling, recht op lichamelijke integriteit en recht op veiligheid en werk. Sinds kort is illegaal verblijf in Nederland strafbaar gesteld. Hierdoor is het voor niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen niet makkelijk om deze rechten te effectueren. Schr. onderzoekt welke obstakels illegale vreemdelingen ontmoeten bij het realiseren van hun rechten en wat nodig is om de weg daar naar toe te effenen. Eerst wordt een aantal definities, feiten en cijfers gegeven. Daarna worden de rechten van illegalen besproken, het illega-

774


lenbeleid van de overheid en de moeilijkheden die illegalen ontmoeten bij het effectueren van die rechten. Schr. komt tot de conclusie dat zolang de overheid het niet als haar taak ziet om de rechten van illegalen te beschermen de rechten van illegaal in Nederland verblijvende mensen een fata morgana zijn.

634 Rechtspleging & procesrecht Trema 36e jrg. nr. 2, febr. 2013 M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper, K.E. Mollema, R.A. van der Pol, I. Tubben, M.W. Zandbergen Het pamflet: wat te doen? – In december 2012 werd door het Hof Leeuwarden een manifest opgesteld. Aanleiding waren gevoelens van zorg en onrust, die onder meer door Bart van Lierop werden verwoord in het NJB van 26 oktober 2012 (afl. 37). In dit manifest werd de zorg uitgesproken over de interne onafhankelijkheid van de rechter, over de benoemingsprocedure voor nieuwe gerechtsbestuurders en de rol van productiecijfers in het werk van de rechter. Schrs. doen verslag van de ontvangst van het manifest door rechters en de Raad voor de Rechtspraak. Aan de hand van een aantal suggesties zoals die in reacties op het manifest door de opstellers van het manifest zijn ontvangen, wordt geschetst hoe verder te gaan. De strekking is dat de interne onafhankelijkheid van de rechter moet worden gewaarborgd en dat gekozen wordt voor een Raad van de Rechtspraak in plaats van een Raad voor de Rechtspraak. F.W.H. van den Emster Voorwaarden scheppen voor kwaliteit rechtspraak – In het manifest van het Hof Leeuwarden worden de zorgen van de ondertekenaars geuit over de onafhankelijkheid en kwaliteit van de rechtspraak. Naar aanleiding van dit manifest bezoeken leden van de Raad voor de Rechtspraak in februari 2013 alle gerechten. Aan de hand van

die gesprekken zal de Raad een standpunt formuleren. Schr. wil een bijdrage leveren aan de discussie en bespreekt daartoe drie aspecten. Onder de noemer ‘productienormen en kwaliteit’ geeft schr. zijn mening over de in het manifest genoemde dominante economische factoren die naar de mening van de opstellers van het manifest tot gevolg hebben dat productienormen en budgetten een overheersende rol spelen in het werk van de rechter. Vervolgens bespreekt schr. de opvatting dat in het manifest de Raad voor de Rechtspraak gezien wordt als board voor een groot bedrijf met daaraan gekoppeld de onvrede over niet-rechterlijke leden in de Raad. Tot slot gaat schr. in op de in het manifest geuite twijfel of de Raad de rechters goed vertegenwoordigt. S. Dijkstra Het grote onbehagen nader beschouwd – In de rechtspraak wordt al geruime tijd over productie gesproken. Dit leidt soms tot maatregelen die de productie van de rechtspraak vergroten, maar niet de kwaliteit. Uit het feit dat in december 2012 door het Hof Leeuwarden een manifest is uitgebracht mag volgens schr. worden afgeleid dat de nadruk op productie en efficiency gevolgen heeft voor de wijze waarop de rechter het werk en zichzelf in het werk ervaart. Schr. beziet de spanning tussen rechter en organisatie vanuit een ethisch filosofisch perspectief waarbij het uitgangspunt is dat de rechter werkt volgens hoogstaande ethische normen in een organisatie die werkt en denkt in termen van geld, cijfers en productie. Het kostenaspect is echter niet weg te denken uit de rechtspraak zodat er moet worden gestreefd naar een evenwicht tussen rechter en organisatie. Aan de hand van het werk van filosoof Alasdair MacIntyre gaat schr. in op de spanning tussen de op interne waarden georiënteerde professional en de op externe waarden (zoals geld en status) gerichte organisatie. P.C. Kop Groeistuipen bij modernisering – Binnen de rechtspraak, zo is de indruk van schr., zijn managementconcepten leidend en zijn efficiëntie, effectiviteit en transparantie doelen die moeten worden bereikt. Juri-

Tijdschriften

disch-technische kwaliteit van rechtspleging is hieraan ondergeschikt. Schr. betoogt dat de discussie over enerzijds de vrijheid van denken van de rechter en anderzijds de financiële verantwoording in de rechterlijke organisatie nog niet tot een bevredigende synthese is gekomen en geeft zijn visie hierop. De Raad voor de Rechtspraak en de besturen van de gerechten hebben invloed op de kwaliteit van de beslissingen van de rechter en daarmee gevolgen voor de onafhankelijkheid van de rechter. En ook de door de NVvR opgestelde code kan de interne onafhankelijkheid van de rechter in gevaar brengen. Rechtspraak is een onderdeel van een democratie en heeft derhalve baat bij openheid en discussie. Het argument dat meningsuitingen van rechters schadelijk zijn voor ‘het aanzien van de rechtspraak’ is volgens schr. volstrekt onjuist. A.R. Ruth Drie stellingen naar aanleiding van de NVvR-Rechterscode’ – In september 2011 is de Rechterscode van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) in werking getreden waarin vijf kernwaarden zijn geformuleerd die vertaald zijn naar gedragsnormen voor rechters. Het gaat hier om onafhankelijkheid, autonomie, onpartijdigheid, deskundigheid (professionaliteit) en integriteit. Schr. beoogt middels drie stellingen een aanzet tot discussie over deze Rechterscode te geven. In de eerste stelling stelt zij dat de Rechterscode zogenaamde ‘gevaarlijke’ zinsneden bevat die niet zonder nadere kwalificatie en criteria in de Rechtscode moeten worden opgenomen. Een daarvan is ‘De rechter laat zich leiden door het recht en zijn eigen geweten en gevoel voor rechtvaardigheid’. De tweede stelling luidt dat interne onafhankelijkheid en autonomie niet aan elkaar gelijkgesteld moeten worden en in de derde stelling stelt schr. dat autonomie als kernwaarde in de Rechterscode moet blijven staan. P. de Bruin, H van de Heuvel Op weg naar risicomanagement in de rechtspraak – Ook in de rechtspraak worden fouten gemaakt. Het is dan ook nuttig om de risico’s die binnen de rechtspraak worden gelopen inzichtelijk te maken. Schrs. geven een aanzet voor

een systeem van risicomanagement binnen de rechtspraak. Door middel van twee quick scan’s zijn gegevens verzameld over risicopunten, negatieve gebeurtenissen en fouten. Met behulp van het ‘bow-tie model’ is de samenhang tussen risico’s, oplossingen en barrières in kaart gebracht. Bovendien is een aantal elementen gesignaleerd in de cultuur binnen de rechtspraak die een rol speelt bij risicomanagement. Schrs. concluderen dat de kans op incidenten en fouten op een relatief eenvoudige wijze kan worden gereduceerd en dat een fout niet altijd tot een incident hoeft te leiden. Gezien deze resultaten zijn schrs. van mening dat verder onderzoek naar risicomanagement binnen de rechtspraak dient te worden voortgezet en geven suggesties voor een vervolg.

Tijdschrift voor Arbitrage Nr. 1, febr. 2013 H.J. Snijders Non-contentieuze en zelfs niet-bindende arbitrage – Sinds de invoering van boek 4 Rv – de Arbitragewet 1986 – kent Nederland niet slechts arbitrage in contentieuze zaken, maar ook in non-contentieuze zaken. Vroeger was arbitrage alleen in geschillen mogelijk. Art. 1020 lid 1 Rv spreekt nog slechts van een overeenkomst tot arbitrage voor de afdoening van ‘geschillen’, maar art. 1020 lid 4 Rv bepaalt daarentegen dat bij een overeenkomst tot arbitrage ‘tevens’ bepaalde non-contentieuze zaken aan arbitrage kunnen worden onderworpen. Een eerste, forse uitbreiding van de arbitragemogelijkheden, die schr. kort nader in kaart wil brengen. M.C. van Leyenhorst Procedurele aspecten van wraking Wraking van arbiters is een hype. Met name in de context van investeringsarbitrages is wraking gemeengoed geworden. Maar ook bij nationale arbitrageprocedures en overheidsrechtspraak komt wraking de laatste tijd regelmatig voor. Mede gezien het thans in voorbereiding zijnde Wetsvoorstel Herziening Arbitragerecht, waarin ook enkele procedurele aspecten van de wraking worden gewijzigd, beoogt deze bijdrage

een analyse te bieden van de procedurele kant van wraking van arbiters. In deze bijdrage wordt eerst een korte omschrijving gegeven van wraking en van de aan wraking gerelateerde disclosure. Vervolgens komen verschillende procedurele aspecten van wraking aan de orde, zoals de termijn waarbinnen een wraking moet worden ingesteld, de onderzoeksplicht van partijen naar mogelijke wrakingsgronden, het misbruik van wraking, enz. Aan het einde van deze bijdrage zal kort worden ingegaan op de (on)mogelijkheid van wraking van bindend adviseurs. De gronden voor wraking komen in dit artikel slechts zijdelings aan de orde. Waar nuttig wordt verwezen naar buitenlandse wrakingsbeslissingen. H.W. Wefers Bettink E-Court en de lange weg naar houdbare elektronische geschiloplossing – In januari 2010 ging e-Court van start, een commerciële instelling voor het oplossen van civielrechtelijke geschillen. E-Court beloofde een betaalbare en snelle juridische procedure voor civiele conflicten, die geheel elektronisch werd afgewikkeld. De start ging gepaard met veel publiciteit, die vooral het gevolg was van een aanvaring met het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Dat verzette zich tegen het gebruik door e-Court van termen als ‘rechtbank’ en ‘rechter’, omdat daarmee werd gesuggereerd dat e-Court een overheidsinstelling zou zijn. De terminologie werd door e-Court aangepast, maar al spoedig bleken er ernstige tekortkomingen te zijn in de procedure en het reglement van deze elektronische geschilbeslechter. De procedure was zodanig ingericht dat partijen niet inhoudelijk op elkaars stellingen konden reageren. Aanvankelijk stond geen beroep tegen een verstekvonnis open, terwijl waarborgen ontbraken dat de wederpartij de oproep voor de procedure ook daadwerkelijk had bereikt. Kortom, de procedure miste de meest fundamentele waarborgen voor een ‘fair trial’. Het feit dat e-Court in het eerste jaar al 5 keer haar reglement moest aanpassen riep twijfels op over de zorgvuldigheid waarmee de procedure was opgezet bij het streven om de ‘first to market’ te zijn. In dit artikel wordt de balans opgemaakt van de eerste drie jaar e-Court.


775

Tijdschriften

635 Sociaal Recht Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken Nr. 1, febr. 2013 Prof. mr. H.M. Kappelle, TPV 2013/3 Brief Klijnsma vervult wens Pensioenfederatie niet – De Eerste Kamer vroeg tijdens de behandeling van de Wet verhoging AOWen pensioenrichtleeftijd naar de mogelijkheden voor pensioenuitvoerders om één pensioenleeftijd te kunnen hanteren zonder tussenkomst van de individuele deelnemers. Dit zou moeten gelden voor zowel bestaande als nieuwe aanspraken. Welke mogelijkheden en risico’s zitten daaraan, wilde de Eerste Kamer weten. Het kabinet zegde toe dit te onderzoeken. Staatssecretaris Klijnsma van SZW heeft in een brief van 17 januari de conclusies van dit onderzoek gepresenteerd. Zij laat weten dat hiervoor naar haar mening geen aanpassing van de Pensioenwet nodig is. Dat is op zich juist, maar wil niet zeggen dat de onderliggende pensioenovereenkomst niet op de daarvoor voorgeschreven wijze aangepast moet worden. En dat als de pensioenovereenkomst is aangepast de uitvoeringsovereenkomst daarmee in overeenstemming moet worden gebracht. In zoverre is de brief van Klijnsma geen antwoord op de vraag die met name leeft bij de leden van de Pensioenfederatie. Zij willen graag eenzijdig de pensioenregeling kunnen aanpassen zonder dat daarvoor instemming van de individuele deelnemers noodzakelijk is. Dat is naar de mening van schr. op basis van de Pensioenwet niet mogelijk. En dat zegt Klijnsma ook niet. Zij beschrijft juridisch heel subtiel en genuanceerd wat een pensioenuitvoerder op dit vlak binnen de huidige weten regelgeving kan. Prof. dr. E. Lutjens, TPV 2013/4 Wijziging pensioenleeftijd aanvullend pensioen in verband met AOW – De AOW-leeftijd is per 1 januari 2013 verhoogd met een maand. Het

776


Regeerakkoord Bruggen Slaan voorziet in een versnelde verhoging van de AOW-leeftijd vanaf 1 januari 2016, zodat in 2018 de AOW-leeftijd van 66 en in 2021 van 67 zal zijn bereikt. De fiscale spil-pensioenleeftijd gaat per 1 januari 2014 naar 67 jaar. Ten aanzien van de pensioenleeftijd van een aanvullende pensioenregeling zoals vastgelegd in de pensioenovereenkomst en/of pensioenreglement als bedoeld in de Pensioenwet zijn geen bindende voorschriften vastgesteld. Afstemming van de pensioenleeftijd in het aanvullend pensioen op de AOW- of fiscale pensioenleeftijd kan wenselijk zijn. Voor de fiscale behandeling is de verhoging van de pensioenleeftijd gefaciliteerd door de begrenzingen van de hoogte van het ouderdomspensioen voor die situatie te schrappen. Een wijziging van art. 18d Wet LB (toevoeging nieuw onderdeel e aan lid 1) bewerkstelligt immers dat een ‘aanpassing van de in de pensioenregeling vastgestelde ingangsdatum van het ouderdomspensioen aan de pensioenrichtleeftijd’ mag leiden tot een doorbreking van het geldend maximum voor de hoogte van het ouderdomspensioen (art. 18a lid 7 Wet LB). Bij de behandeling van het wetsvoorstel verhoging AOW-leeftijd in de Eerste Kamer werd de vraag gesteld: ‘waarom niet één pensioenrichtleeftijd in de tweede pijler wordt voorgeschreven. Dit zou de uitvoerbaarheid ten goede komen en de communicatie eenvoudiger maken’. In antwoord hierop zegde de minister toe om in aanvulling op de opheffing van de fiscale maximering nog te willen onderzoeken: ‘de mogelijkheden en risico’s [...] van een dusdanige aanpassing van de Pensioenwet dat mogelijk wordt dat pensioenuitvoerders voor zowel bestaande als nieuwe aanspraken — onder actuarieel neutrale herrekening — één pensioenrichtleeftijd kunnen hanteren zonder tussenkomst van de individuele pensioendeelnemer’. De bevindingen van dat onderzoek heeft staatssecretaris Klijnsma bij brief van 17 januari 2013 aan de Eerste Kamer medegedeeld. Schr. analyseert de diverse onderdelen van de brief. Mr. dr. R.M.J.M. de Greef, TPV 2013/5 Septemberpakket: opmaat voor het reële pensioencontract – Op 24 september 2012 presenteer-

de waarnemend minister De Krom van het Ministerie van SZW het zogenaamde Septemberpakket. Dit betreft een pakket pensioenmaatregelen die in samenwerking met DNB en in overleg met de STAR en de Pensioenfederatie tot stand is gekomen. In deze bijdrage zullen de maatregelen in het Septemberpakket besproken worden en waar nodig van commentaar voorzien. Daarbij wordt ook ingegaan op de generatie-effecten en de wettelijke basis van de maatregel.

636 Staats- & bestuursrecht Civis Mundi digitaal Nr. 17. maart 2013 Wim Couwenberg Reveil etnisch-culturele problematiek na de Koude Oorlog – In het voetspoor van het moderniseringsproces dat sinds de 18e eeuw op gang komt, voltrekt zich een tweetal diep ingrijpende bewustwordingsprocessen die het uitgangspunt zijn geworden van talrijke grote en vaak bloedige politieke conflicten: de politieke bewustwording van het volk als bron van soevereine politieke macht en de democratiseringsprocessen die daaruit voortvloeien; en onder invloed van de romantische cultuurbeweging van de 18e en 19e eeuw de etnisch-culturele bewustwording als volk dat zich onderscheidt door gemeenschappelijke etnisch-culturele kenmerken en die etnisch-culturele verbondenheid verankeren wil in een eigen staatsverband. In de rechtsontwikkeling heeft dat geleid tot erkenning van het zelfbeschikkingsrecht der volkeren als legitieme grondslag van beide strevingen. De vraag hoe het historisch gegroeide statenstelsel in overeenstemming te brengen met dat zelfbeschikkingsrecht als nieuw democratisch legitimatiemotief voor politieke machtsen staatsvorming is een uitdaging die de moderne cultuur zichzelf gesteld heeft. Sinds de 19e eeuw heeft dat mede gestalte gekregen in het nationaliteitenvraagstuk. Tijdens de Koude Oorlog is die etnisch-culturele problematiek een tijd lang ondergeschikt geraakt aan een wereldwijde strijd

Tijdschriften

tussen twee supranationale ideologieën. Sinds het einde daarvan zien we echter spoedig een herleving van die etnisch culturele problematiek. In dit nummer wordt daarvan een kort overzicht gegeven. M.M.F. Brandsma-Van Dijk, mr. drs. A.G. van Dijk, TPV 2013/9 Uitbesteding van vermogensbeheer door pensioenfondsen – Het maatschappelijk belang van een goed pensioen is groot. Het aan pensioenfondsen toevertrouwde vermogen moet optimaal beheerd worden, ook bij uitbesteding van (een gedeelte van) het beheer. In deze bijdrage gaan schrs. hierop nader in. Eerst bespreken zij in zijn algemeenheid een aantal aspecten van de pensioenregelgeving zoals prudent beleggen, beheerste en integere bedrijfsvoering. Voorts gaan zij in op specifieke regels met betrekking tot uitbesteding. Daarna schetsen zij aan de hand van een bedachte casus wat naar hun mening een aantal aandachtspunten is voor een pensioenfondsbestuurder bij een overeenkomst tot uitbesteding van vermogensbeheer. Dr. A.M.H. Slager, TPV 2013/10 Wie redt de pensioenbestuurder? – Meer dan de helft van de Nederlanders die pensioen opbouwen via de werkgever heeft weinig tot geen vertrouwen in het pensioenfonds, zo becijferden onderzoekers. Dit staat in schril contrast met de toegenomen deskundigheid, en verzakelijking van aansturing van pensioenfondsen. Juist deze ontwikkelingen zetten het vertrouwen van de deelnemer in de pensioenopbouw onder druk. Het tij kan echter gekeerd worden. Dit artikel is gebaseerd op de inaugurele rede als hoogleraar Pension Fund Management aan de TiasNimbas Business School van de Universiteit van Tilburg (Slager, 2012).

Tijdschrift voor Praktisch Bestuursrecht Nr. 1 2013 P.E.M. Franssen Verder op de elektronische (snel-) weg. Over de mogelijkheden van

elektronische kennisgevingen – Naar aanleiding van onlangs door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State gedane uitspraken over het elektronisch kennis geven van besluiten onderzoekt schr. de mogelijkheden van een dergelijke kennisgeving. De uitspraken van de Afdeling en het wettelijk kader worden besproken. Op grond van de uitspraken kan worden gesteld dat louter elektronisch kennis geven van besluiten mogelijk is, maar dan moet dat wettelijk geregeld zijn of, als het decentrale overheden betreft, geregeld zijn in een verordening. Schr. bespreekt de verordening van de provincie Gelderland waar al een jaar onwerpbesluiten via internet bekend worden gemaakt. Het voordeel van elektronisch kennis geven is dat tegen minder geld meer service aan burgers wordt geboden. Als er een wettelijke basis is of als het om een decentrale overheid gaat, een verordening, is elektronisch kennis geven dus gewoon mogelijk.

Rechtskundig Weekblad 76e jrg. nr. 27, 2 maart 2013 Jan Velaers De zesde staatshervorming, eerste fase: BHV, de randgemeenten, Brussel en de democratie – Deel II – (België) Op 22 juli 2012 kreeg de eerste fase van de zesde staatshervorming haar beslag. Vier herzieningen van de Grondwet, zes bijzondere wetten en zes gewone wetten werden die dag uitgevaardigd. In deze bijdrage worden ze behandeld in vier clusters: 1) de splitsing van de kieskring Brussel-Halle-Vilvoorde; 2) de administratieve geschillen en de benoeming van burgemeesters in de randgemeenten; 3) de correcte financiering van Brussel en de zogenaamde “hoofdstedelijke gemeenschap van Brussel” en 4) de verbetering van een aantal aspecten van het kiesstelsel. De hervorming van het gerechtelijk arrondissement Brussel zal later in een bijdrage van Beatrix Vanlerberghe worden behandeld.

637 Vreemdelingenrecht SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht 61e jrg. nr. 2, febr. 2013 J.J. Rijpma Het Nederlands migratiebeleid: tussen droom en daad – Op het gebied van migratierecht heeft de Nederlandse regering in de afgelopen regeerperiode de grenzen van haar beleidsvrijheid opgezocht. Aan de hand van drie deelgebieden (vrij verkeer, Ankara associatierecht, en de rechtsruimte) onderzoekt schr. of het heersende beeld dat de Nederlandse regering stelselmatig het Europees recht heeft genegeerd, ook inderdaad klopt. Zijn conclusie is dat er tussen de ambitieuze nationale beleidsvoornemens tot aanscherping van het migratierecht en de Europeesrechtelijke kaders een continue spanning bestaat. Toch is er geen concreet bewijs dat de Nederlandse regering beleidsmatig het Europees recht negeert. Voorts is in sommige gevallen, waaronder de Vicoplus-zaak, het Nederlandse beleid wel houdbaar gebleken. Volgens schr. zou de regering het migratiebeleid vanuit een Europeesrechtelijke invalshoek moeten benaderen. Verder is duidelijk dat de Nederlandse regering op het deelgebied van het Ankara associatierecht onbehoorlijk heeft gehandeld. Volgens hem kunnen burgers de ten onrechte gemaakte inburgeringskosten en leges op de overheid verhalen of een schadevergoedingsactie beginnen.

Themis 174e jrg. nr. 1, febr. 2013 A. B. Terlouw Fundamentele rechten van niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen: een fata morgana Zie onder Rechten van de mens.


777

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

staan. De vermelding in het register aan de hand van het BIG-nummer is nodig om de transparantie over de financiële relaties te bewerkstelligen en deze aan de juiste beroepsbeoefenaar te koppelen. Inwerkingtreding m.i.v. 08-03-2013.

Nieuwe wetsvoorstellen VenJ zbo’s onder Kaderwet

Besluit van 23-02-2013, Stb. 2013, 78

Staatsblad Gebruik BIG-nummer voor Transparantieregister Zorg 638 - Besluit houdende wijziging van het Registratiebesluit BIG in verband met het gebruik van het BIG-registratienummer voor het register met financiële betrekkingen tussen beroepsbeoefenaren en ondernemingen. – Sinds enige tijd bestaat maatschappelijke en politieke discussie over de onafhankelijkheid van artsen en onderzoekers ten opzichte van commerciële organisaties. De Stichting Code Geneesmiddelenreclame (hierna: Stichting CGR) heeft aangegeven het van belang te vinden om transparant te zijn over de samenwerking die plaatsvindt tussen beroepsbeoefenaren en farmaceutische bedrijven. Daarom heeft de Stichting CGR transparantieregels opgesteld: de Gedragsregels openbaarmaking financiële relaties (hierna: Gedragsregels), die op 1 januari 2012 in werking zijn getreden. Hierin staan bepalingen over de openbaarmaking van financiele relaties tussen beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg en farmaceutische ondernemingen. Deze relaties worden ingevolge deze Gedragsregels openbaar gemaakt in het daarvoor ingerichte Transparantieregister Zorg, dat voor eenieder vrij raadpleegbaar zal zijn. Het onderhavige besluit heeft tot doel het voorzien in een grondslag voor het gebruik van het BIG-nummer door de onafhankelijke beheerder van het Transparantieregister Zorg, de Stichting Transparantieregister Zorg, ten behoeve van dit register. Ondernemingen krijgen de verplichting om het BIG-nummer te gebruiken wanneer zij opgave doen van hun financiële relaties met beroepsbeoefenaren. Zonder een dergelijke grondslag is het nummergebruik niet toege-

778


Actualisering materieel strafrecht 639 - Wet tot partiële wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de aanpassing van het materieel strafrecht aan recente ontwikkelingen. – Deze wet strekt tot aanpassing en aanvulling van enkele onderdelen van de wetgeving op het gebied van het materieel strafrecht. De wet bevat enkele inhoudelijke wijzigingen alsmede een beperkt aantal technische en redactionele verbeteringen. De inhoudelijke wijzigingen komen voort uit wensen van de Tweede Kamer danwel uit eerder door de regering aan de Kamer gedane toezeggingen. Het gaat om de expliciete strafbaarstelling van de gevaarzetting en het hinderen van het luchtverkeer (vgl. Kamerstukken II 2010/11, 31 936, nr. 73) en om de verhoging van de wettelijke strafmaxima van een tweetal strafbaarstellingen. Deze strafverhogingen hebben betrekking op de misdrijven mensenhandel (vgl. Kamerstukken II 2010/11 32 211, nr. 33, blz. 6–7) en de (beroepsmatige) tewerkstelling van illegale vreemdelingen. Laatstgenoemde wijzigingen hangen nauw samen met het voornemen van dit kabinet om tot intensievere opsporing en een hardere aanpak van mensenhandel te komen. Naast wijzigingen in het commune strafrecht beoogt de wet ook een aanpassing van de Luchtvaartwet. Dit betreft een verruiming van de geheimhoudingsplicht ter wille van de beveiliging van de burgerluchtvaart. Voor het overige bevat de wet wijzigingen van louter technische en redactionele aard. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 28-02-2013, Stb. 2013, 84 (Kamerstukken 33 185)

640 - Wetsvoorstel (23-02-2013) tot aanpassing van enige wetten op het terrein van het Ministerie van VenJ teneinde een aantal zelfstandige bestuursorganen onder de werking van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen te brengen. – Dit wetsvoorstel strekt tot wijziging van een aantal wetten teneinde te regelen dat de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (hierna: de Kaderwet) van toepassing is op zelfstandige bestuursorganen die ressorteren onder het Ministerie van VenJ en waarvan bij brieven van de Minister van Justitie van 31 januari 2008 en 4 maart 2008 en bij brief van de Minister voor Jeugd en Gezin van 24 januari 2008 (Kamerstukken II 2007/08, 25 268, nrs. 60, 62, 63 en 51) aan beide Kamers is meegedeeld dat deze onder de werking van de Kaderwet zullen worden gebracht. Een aantal van de daarin genoemde bestuursorganen zijn al op andere wijze onder de Kaderwet gebracht. Met dit wetsvoorstel zal dit gebeuren voor: 1. College bescherming persoonsgegevens; 2. College van toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten; 3. Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting en 4. Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen. Kamerstukken II 2012/2013, 33 554, nrs. 1-4

Pensioenleeftijd (Appa) 641 - Wetsvoorstel (05-03-2013) tot wijziging van de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers in verband met de verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd en de pensioenrichtleeftijd (Wet aanpassing pensioenleeftijd Appa) – Dit voorstel van wet strekt tot wijziging van de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers (Appa) in vervolg op het onlangs tot wet verheven voorstel van de minister van SCW en de staatssecretaris van Financiën

Wetgeving

voor de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd. Dit wetsvoorstel betreft ministers, staatssecretarissen, leden van de Tweede Kamer, de voorzitter van de Eerste Kamer, de (substituut) Nationale ombudsman, commissarissen van de Koning, burgemeesters, voorzitters waterschappen, gedeputeerden, wethouders, leden van de dagelijkse besturen van de deelgemeenten, leden van de dagelijkse besturen van waterschappen en de Rijksvertegenwoordiger BES. Het Appa-pensioen zal ook moeten gaan passen bij een veranderende leeftijd waarop de AOW in gaat en een veranderende pensioenrichtleeftijd. Voorgesteld wordt om – in lijn met het ABP-pensioen – ook de ingangsdatum van het Appa-pensioen flexibel te maken, zodat de betrokkene kan kiezen voor ingang op een leeftijd binnen het interval dat loopt van 60 tot en met (op dit moment) 70 jaar. De hoogte van het pensioen zal daarbij afhankelijk zijn van de ingangsleeftijd: hoe later het pensioen in gaat hoe hoger het pensioen bij een gegeven opbouw van pensioenaanspraken. Het wetsvoorstel omvat een nieuwe regeling van het eigen pensioen van politieke ambtsdragers. Daarbij zijn verdere stappen gezet om die regeling aan te laten sluiten op het ABP-pensioen voor overheidswerknemers. Tevens regelt het wetsvoorstel de overgang van een eindloonstelsel naar een middelloonstelsel. Kamerstukken II 2012/2013, 33 565, nrs. 1-4

Uitbreiding extraterritoriale rechtsmacht 642 - Wetsvoorstel (11-03-2013) tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de herziening van de regels over de werking van de strafwet buiten Nederland (herziening regels betreffende extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken) – Dit wetsvoorstel strekt tot aanpassing van de regeling inzake de uitoefening van extraterritoriale rechtsmacht door Nederland. Het bepaalt de reikwijdte van de mogelijkheden om strafbare feiten die in het buitenland zijn begaan hier in Nederland te vervolgen en te berechten. De bestaande wettelijke bepalingen op dit terrein zijn als gevolg van een

aantal in de memorie van toelichting genoemde omstandigheden tamelijk ondoorzichtig geworden waardoor ook de keuzes en de grondslagen voor de vestiging van rechtsmacht dikwijls niet meer goed tot uitdrukking komen. Bovendien is er aanleiding om strafrechtelijk optreden tegen de aantasting van wezenlijke nationale belangen van een steviger grondslag voor de uitoefening van rechtsmacht te voorzien. Met dit wetsvoorstel wordt voorts uitvoering gegeven aan een eerder gedane toezegging van de staatssecretaris van VenJ dat nader zou worden bezien op welke wijze vorm zou moeten worden gegeven aan de toepasselijkheid van de strafwet op hier te lande verblijvende vreemdelingen die zich buiten Nederland schuldig hebben gemaakt aan (commune) strafbare feiten. Bij deze herziening van de rechtsmachtregeling van het Wetboek van Strafrecht worden drie uitgangspunten gehanteerd. In de eerste plaats wordt gestreefd naar een versterking van de beschermende functie van de Nederlandse strafwet; de Nederlandse strafwet moet in ruimere mate dan tot dusver kunnen worden ingezet als Nederlanders in het buitenland het slachtoffer worden van een strafbaar feit. Een tweede uitgangspunt is, dat het bestaande onderscheid in de rechtsmacht over Nederlanders en de hier woonachtige vreemdelingen, voor zover het de in het buitenland begane misdrijven betreft, ongedaan wordt gemaakt. Voorgesteld wordt alle ingezetenen gelijk te behandelen en daarmee de huidige bepalingen die rechtsmacht koppelen aan het actieve personaliteitsbeginsel en het domiciliebeginsel samen te voegen. Dit leidt ertoe dat iedereen die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft op dezelfde wijze strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de strafbare feiten die hij of zij in het buitenland heeft begaan. In de derde plaats strekt dit wetsvoorstel tot vergroting van de toegankelijkheid van de rechtsmachtregeling. Daarbij is ervoor gekozen om de grondslagen voor de uitoefening van rechtsmacht strikter te binden aan de factoren ernst van het feit en persoon van de dader. Verder draagt ook een andere wetstechnische bena-

dering van de vestiging van rechtsmacht op grond van verdragsverplichtingen – thans een uiterst gedetailleerd en omvangrijk stelsel van bepalingen ten behoeve van sporadisch voorkomende gevallen – bij aan een betere toegankelijkheid. Kamerstukken II 2012/2013, 33 572, nrs. 1-4

643

Vervolgstukken Vermogenstoets voor IOAW’ers tussen 50 en 55 jaar Intrekking Brief van de Staatssecretaris van SZW (11-3-2013) houdende intrekking van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers in verband met het opnemen in deze wet van een vermogenstoets, waarbij het eigen huis buiten beschouwing wordt gelaten, ten aanzien van personen die werkloos worden tussen het 50ste en 55ste levensjaar. Bij brief van 27-112012 heeft de minister-president, minister van Algemene Zaken aangegeven welke wetsvoorstellen zullen worden ingetrokken volgens de reguliere procedures (Kamerstukken II 2012/13, 33 410, nr. 68). Daartoe behoort ook dit voorstel van wet. Kamerstukken II 2012/13, 30 048, nr. 4

Regulering prostitutie Brief van de Minister van VenJ (8-32013) over het wetsvoorstel met regels betreffende de regulering van prostitutie en betreffende het bestrijden van misstanden in de seksbranche. – Brief inzake herbezinning wetsvoorstel Regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche. Kamerstukken I 2012/13, 32 211, I

Partijafdrachten door leden Staten-Generaal Intrekking Brief van de Minister van BZK (11-32013) houdende intrekking van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet schadeloosstelling leden Tweede Kamer, de Wet vergoedingen leden Eerste Kamer en de Algemene pensi-


779

Wetgeving

oenwet politieke ambtsdragers in verband met de rechtstreekse betaling van vergoedingen aan politieke ambtsdragers. Het kabinet acht voortzetting van de behandeling van dit voorstel van wet niet langer opportuun. De minister-president heeft de Kamer bij brief van 27-11-2012 over het voornemen tot intrekking geïnformeerd (Kamerstukken II 2012/13, 33 410, nr. 68). Kamerstukken II 2012/13, 32 220. nr. 13

Partijafdrachten door politieke ambtsdragers Intrekking Brief (11-3-2013) houdende intrekking van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet rechtspositie ministers en staatssecretarissen, de Wet schadeloosstelling, uitkering en pensioen leden Europees Parlement, de Provinciewet, de Gemeentewet, de Waterschapswet en de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers in verband met de rechtstreekse betaling van vergoedingen aan politieke ambtsdragers. Het kabinet acht voortzetting van de behandeling van dit voorstel van wet niet langer opportuun. De Kamer is bij brief van 27-11-2012 over het voornemen tot intrekking geïnformeerd (Kamerstukken II 2012/13, 33 410, nr. 68). Kamerstukken II 2012/13, 32 221, nr. 11

Koopzondagen Nader voorlopig verslag (12-3-2013) over het initiatiefwetsvoorstel van de leden Verhoeven en Van Tongeren tot wijziging van de Winkeltijdenwet in verband met het verruimen van de bevoegdheid van gemeenten om vrijstelling te verlenen van de verboden met betrekking tot de zondag en een aantal feestdagen. Kamerstukken I 2012/13, 32 412, E

Memorie van antwoord (7-3-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Invorderingswet 1990 (Wet uitstel van betaling exitheffingen).

2013) en nota naar aanleiding van het verslag (8-3-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte (huurverhoging op grond van een tweede categorie huishoudinkomens). – Brieven over het onderzoek ‘De vraag naar woondiensten en de betaalbaarheid in de huursector’, over het daadwerkelijk gaan gebruiken van maximale ruimte in het woningwaarderingsstelsel en met de kabinetsreactie op het rapport van de ASRE ‘De vraag naar woondiensten en de betaalbaarheid in de huursector’ en toezending van een lijst met publicaties van onderzoek uit 2012 met de huursector als onderwerp en die door het departement geheel of gedeeltelijk zijn gefinancierd.

Kamerstukken I 2012/13, 33 262, C

Kamerstukken II 2012/13, 33 330, nrs. 59, 60, 61, 62,

en munitie en de Politiewet 201X. Kamerstukken II en I 2012/13, 33 112, nr. 16 en A

Winstuitkering medischspecialistische zorg Nota naar aanleiding van het verslag (6-3-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet cliëntenrechten zorg en enkele andere wetten om het mogelijk te maken dat aanbieders van medisch-specialistische zorg, mits zij aan een aantal voorwaarden voldoen, winst uitkeren (voorwaarden voor winstuitkering aanbieders medisch-specialistische zorg). Kamerstukken II 2012/13, 33 168, nr. 8

Exitheffing na National Grid

Kamerstukken I 2012/13, 33 330, F en G

Wijziging Kieswet Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (12-3-2013) tot wijziging van de Kieswet houdende maatregelen om het eenvoudiger te maken voor Nederlanders in het buitenland om hun stem uit te brengen, wijziging van de wijze van inlevering van de kandidatenlijsten, aanpassing van de datum van kandidaatstelling en stemming, alsmede regeling van andere onderwerpen. Kamerstukken I 2012/13, 33 268, A

Beheer risicoregister Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (7-3-2013) tot wijziging van de Wet milieubeheer en de Wet veiligheidsregio’s in verband met het beheer van het openbaar register met gegevens over de externe veiligheid, regels inzake buisleidingen en de departementale herindeling. Kamerstukken I 2012/13, 33 300, A

Aanpassingen warmtewet Voorlopig verslag (12-3-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Warmtewet in verband met enkele aanpassingen. Kamerstukken I 2012/13, 32 839, B

Verruiming fouilleerbevoegdheden Brief van de minister (4-3-2013) met een reactie op de ingediende amendementen en tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (5-3-2013) tot wijziging van de Gemeentewet, de Wet wapens

780


Regelingen SVB Nadere memorie van antwoord (8-32013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van enkele socialezekerheidswetten in verband met vereenvoudiging van de uitvoering van deze wetten door de Sociale verzekeringsbank. Kamerstukken I 2012/13, 33 318, E

Huren middeninkomens Brieven van de Minister voor WRD (28-2, 1-3 en 5-3-2013), verslag (8-3-

Vermindering Kamerleden Intrekking Brief van de Minsiter van BZK (11-32013) houdende intrekking van het wetsvoorstel houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet van bepalingen inzake de inrichting en samenstelling van de Staten-Generaal, strekkende tot de vermindering van het aantal leden van de Tweede Kamer en de Eerste Kamer. Het kabinet acht voortzetting van de behandeling van dit voorstel van wet niet langer opportuun. De Kamer is bij brief van 27 november 2012 over het voornemen tot intrekking geïnformeerd (Kamerstukken II 2012/13, 33 410, nr. 68). Kamerstukken II 2012/13, 33 345, nr. 5

Verruiming gronden voorlopige hechtenis Nota naar aanleiding van het verslag (8-3-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de uitbreiding van de gronden voor voorlopige hechtenis. Kamerstukken II 2012/13, 33 360, nr. 7

Decentralisatie investeringsbudget landelijk gebied Nota naar aanleiding van het verslag (11-3-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet inrichting lan-

Wetgeving

delijk gebied (decentralisatie investeringsbudget).

644

Kamerstukken II 2012/13, 33 441, nr. 6

Broeikasgasemissies Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (7-3-2013) tot wijziging van de Wet milieubeheer en de Wet op de economische delicten in verband met de vaststelling van Verordening (EU) nr. 600/2012 van de Commissie van 21 juni 2012 inzake de verificatie van broeikasgasemissie- en tonkilometerverslagen en de accreditatie van verificateurs krachtens Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEU L 181) en van Verordening (EU) nr. 601/2012 van de Commissie van 21 juni 2012 inzake de monitoring en rapportage van de emissies van broeikasgassen overeenkomstig Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEU L 181). Kamerstukken I 2012/13, 33 466, A

Aanscherping Wav Nota naar aanleiding van het verslag (11-3-2013) bij het wetsvoorstel tot herziening van de Wet arbeid vreemdelingen. Kamerstukken II, 2012/13, 33 475, nr. 6

Geregistreerd partnerschap Verslag (8-3-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mede in verband met de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap. Kamerstukken II 2012/13, 33 526, nr. 5

Winstafdracht DNB Brief van de Minister van Financiën (15-2-2013), verslag van een hoorzitting (12-3-2013), nota naar aanleiding van het verslag (8-3-2013) en tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (28-2-2013) over en bij het wetsvoorstel tot wijziging van de begrotingsstaat van het Ministerie van Financien (IX) voor het jaar 2013 (Incidentele suppletoire begroting DNB winstafdracht). – Brief minister over de toezending van de Incidentele suppletoire begroting DNB winstafdracht. Kamerstukken II 2012/13, 33 548, nr. 8 en 9 Kamerstukken I 2012/13, 33 548, B en D

Nota’s, rapporten & verslagen Belgisch detentieregime Brief van de Staatssecretaris van V&J (1-3-2013) waarbij hij het WODConderzoek ‘Zeg maar Henk tegen de chef - Ervaringen met het Belgische detentieregime in PI Tilburg’ aanbiedt. - Sinds februari 2010 verblijven er Belgische gedetineerden in de Nederlandse penitentiaire inrichting Tilburg. De tenuitvoerlegging van de Belgische vonnissen geschiedt naar Belgisch recht door Nederlands personeel onder een gemengde Belgisch/Nederlandse directie onder de eindverantwoordelijkheid van België. Het project liep aanvankelijk tot december 2012, maar is ondertussen verlengd tot december 2013. Op initiatief van de Belgische regering vindt thans overleg plaats over een mogelijke nieuwe verlenging van de terbeschikkingstelling van de PI Tilburg aan België. Het WODC-onderzoek heeft zich gericht op het inzicht verschaffen in de (mogelijke oorzaken van) ervaringen met de tenuitvoerlegging van het Belgische detentieregime in een Nederlandse gevangenis. Om een goede vergelijking te kunnen maken hebben de onderzoekers de PI Norgerhaven te Veenhuizen, een op hoofdlijnen vergelijkbare inrichting, als referentie genomen. Op verschillende plaatsen in het rapport wordt benadrukt hoezeer de bejegening wordt gewaardeerd door de meeste gedetineerden. Gedetineerden ervaren het personeel meestal als open en toegankelijk, communicatief, humaan en respectvol. Tot op zekere hoogte is er sprake van vertrouwen, wat bijzonder is in de context van een detentiesituatie. Gedetineerden laten zich ook positief uit over de professionaliteit, de sociale instelling en de opleiding van het Nederlandse personeel. Het Belgische systeem van voorwaardelijke invrijheidstelling is anders georganiseerd dan het Nederlandse.

De onderzoekers stellen ondermeer dat België meer dan Nederland de nadruk legt op de eigen verantwoordelijkheid bij bijvoorbeeld het regelen van huisvesting en werk. Dit spreekt de staatssecretaris aan. Kamerstukken II 2012/13, 24 587, nr. 487

Huurbeleid Brief van de Minister van WRD (28-22013) ter aanbieding van het rapport ‘Feiten en achtergronden van het huurbeleid 2012’. - In het onderzoeksrapport “Feiten en achtergronden van het huurbeleid” wordt de gerealiseerde huurstijging geplaatst in het perspectief van onder meer verschillen tussen regio’s, verhuurders en huurprijsklassen. Op hoofdlijnen is het landelijke beeld als volgt: in 2012 was het wettelijk toegestane huurstijgingspercentage bij lopende gereguleerde huurcontracten gelijk aan het inflatiecijfer van het voorafgaande jaar, te weten 2,3%. De gerealiseerde huurstijging is 2,2%. Bij 4,3% van de woningvoorraad is de huurprijs bij de aanvang van een nieuwe huurcontract opgetrokken. Het effect van deze huurharmonisatie bedraagt 0,8%. De totale gerealiseerde gemiddelde huurstijging in 2012 is derhalve 3,0%. De gemiddelde huurprijs van alle huurwoningen in Nederland is gestegen van € 465 per maand in 2011 naar € 482 in 2012. In de brief geeft de minister een reactie op het rapport dat als bijlage bij dit kamerstuk te vinden is. Kamerstukken II 2012/13, 27 926, nr. 194

Veiligheidsmonitor Brief van de Minister van V&J (28-22013) over de uitkomsten van de Veiligheidsmonitor 2012, die op 1 maart 2013 (!) door het Centraal Bureau voor de Statistiek is gepubliceerd en als bijlage bij dit kamerstuk is bijgevoegd. - De Veiligheidsmonitor is een jaarlijks terugkerend bevolkingsonderzoek waarin onder meer de leefbaarheid van de woonbuurt, de ervaren overlast, onveiligheidsgevoelens, ervaringen met veel voorkomende criminaliteit en het oordeel van de burger over het optreden van de politie worden onderzocht. Het gaat in deze monitor om de beleving van de burgers. Deze moet worden onderscheiden van de registraties door de politie, waarover in het kader van de


781

Wetgeving

voortgang van de landelijke prioriteiten van de politie wordt gerapporteerd. In 2012 gaf een op de vijf Nederlanders van 15 jaar of ouder aan slachtoffer te zijn geweest van veel voorkomende criminaliteit, waaronder geweldsdelicten, vermogensdelicten en vandalisme. Over de afgelopen jaren is sprake van een dalende trend van slachtofferschap. Waar slachtofferschap in 2011 20,4 % was, is dit in 2012 met 0,6 % gedaald tot 19,8 %. Voor het eerst is cybercrime meegenomen in de veiligheidsmonitor. Een op de acht Nederlanders gaf aan in de afgelopen 12 maanden slachtoffer te zijn geworden van cybercrime, zoals hacken en pesten op internet. 37 % van de bevolking voelde zich in 2012 wel eens onveilig. De onveiligheidsgevoelens zijn licht afgenomen. Ook hier is de afgelopen jaren sprake van een zich doorzettende trend. 59 % van de inwoners is in 2012 tevreden over het laatste contact met de politie. Dit is een lichte verbetering ten opzichte van 2011. Kamerstukken II 2012/13, 28 684, nr. 371

Jeugdwerkloosheid Brief van de Ministers van SZW en OCW (5-3-2013) waarin zij melden dat het kabinet voor de gezamenlijke Aanpak Jeugdwerkloosheid in totaal 50 mln euro heeft uitgetrokken. - In hun brief schetsen de beide bewindspersonen hoe dit extra geld zal worden ingezet en lichten zij de voorgestelde maatregelen elk afzonderlijk toe. De maatregelen concentreren zich op: žÛäěġėôüàôąðĭÐąüäĤðàĮäėýÿĊĊěóäôàŨ žĭĊĊėýĊĄäąĭÐąüäĤðàĮäėýÿĊĊěóäôàŪ De toelichting wordt geïllustreerd met praktijkvoorbeelden. Een bijlage bij de brief bevat: žääąėäÐÜġôäĊĔóäġĭĊĊėěġäÿóäġĭĊĊėstel van het Tweede Kamerlid Van Weyenberg om elke jongere die na zes maanden nog in de bijstand zit het recht te geven op een leerĮäėýÐÐąÛĊàŨ žääąėäÐÜġôäĊĔàäĊĔėĊäĔĭÐą9` Jong en FNV Jongeren over de effecten van de crisis op jongeren.

- Achtereenvolgens wordt ingegaan op het huidige stelsel, relevant onderzoek, de uitdagingen voor het stelsel en de rol van de SER daarbij. Het kabinet is van mening dat de huidige wet in balans is en over het algemeen goed werkt. Het juridische kader van de WOR biedt de ruimte om alternatieve vormen van medezeggenschap in te bedden in de formele structuur. Van de zijde van werkgevers, werknemers, wetenschappers, platforms van (C)OR-en en scholing- en adviesinstituten wordt ook niet aangedrongen op een fundamentele wijziging van de wet. Innovatie van de medezeggenschap dient volgens het kabinet dan ook vooral plaats te vinden door verdere bevordering van de naleving en door aanpassing in de praktijk aan de huidige omstandigheden. Het uitgangspunt daarbij is dat medezeggenschap bij uitstek de verantwoordelijkheid is van de sociale partners. Via en in overleg met de SER wil het kabinet de medezeggenschap in Nederland stimuleren. Het kabinet heeft hierover overleg gevoerd met de SER. De uitkomst hiervan is dat de SER de Commissie Bevordering Medezeggenschap heeft ingesteld. De SER zal via deze commissie aanbevelingen doen aan partijen op decentraal niveau met betrekking tot het gehele terrein van de medezeggenschap. Door middel van aanbevelingen kunnen ondernemers, ondernemingsraden en cao-partijen worden opgeroepen de medezeggenschapsinspanningen voort te zetten dan wel te intensiveren. Dergelijke aanbevelingen kunnen uitgebracht worden met handreikingen voor toepassing in de praktijk. Daarnaast kan de SER desgevraagd of eigener beweging kabinet en parlement van advies dienen over medezeggenschap. Kamerstukken II 2012/13, 29 818, nr. 36

Modern migratiebeleid Brief van de Staatssecretaris van V&J (5-3-2013) waarin hij aankondigt dat de Wet modern migratiebeleid op 1 juni 2013 in werking zal treden. Kamerstukken II 2012/13, 30 573, nr. 115

Kamerstukken II 2012/13, 29 544, nr. 438

DNA-onderzoek in strafzaken Medezeggenschap Brief van de Minister van SZW (7-32013) over de stand van zaken van de medezeggenschap in Nederland.

782


Brief van de Minister van V&J (1-32013) over de evaluatie van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden (Wet DNA-V).

- De minister stuurt de Kamer het Rapport ‘DNA in de databank: de moeite waard? Een procesanalyse binnen de strafrechtsketen met het oog op de effectiviteit en efficiëntie van de toepassing van de Wet DNAonderzoek bij veroordeelden’, Het rapport is als bijlage bij deze brief opgenomen. Het rapport, opgesteld door de Universiteit Leiden in opdracht van het WODC, is een vervolg op het onderzoek dat in 2007 is uitgevoerd naar het proces van de invoering van de Wet DNA-V. In het voorwoord van de evaluatie wordt aangegeven dat daarin is nagegaan ‘wat het beschikbaar krijgen van (humaan) biologisch materiaal en daaruit opgestelde DNA-profielen van een groot aantal voor een misdrijf veroordeelde personen betekent voor de effectiviteit en de efficiëntie van het strafvorderlijk bestel, in het bijzonder waar dit het feitenonderzoek aangaat’. In de brief bespreekt Opstelten onder meer het doel van het evaluatieonderzoek, dat zich richt op de effectiviteit van de Wet DNA-V: in welke mate draagt de toepassing van de Wet DNA-V bij aan de opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten? Ook de efficiëntie van de Wet DNA-V in de ‘strafvorderlijke keten’ en het ‘DNA-ketenproces’ wordt besproken: hoe effectief is de uitvoering van de wet binnen de Nederlandse strafrechtketen op dit moment? Verder komen de uitkomsten van de evaluatie en de conclusie betreffende de effectiviteit en uitvoering van de Wet DNA-V aan de orde. Kamerstukken II 2012/13, 31 415, nr. 7

Behandeling begroting Brief van de commissie voor de Rijksuitgaven (1-3-2013) met een evaluatie van de behandeling in de Tweede Kamer van de ontwerpbegrotingen 2013. - De evaluatie geeft inzicht in de wijze waarop de begroting 2013 in de Tweede Kamer is behandeld, in de commissies en plenair. Daarnaast geeft de evaluatie inzicht in de manier waarop aandacht is besteed aan de nieuwe begrotingssystematiek Verantwoord Begroten. Een aantal commissies heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om rapporteurs te benoemen en begrotingsonderzoek te doen. Deze proce-

Wetgeving

dure en de effecten van dit instrument op de begrotingsbehandeling zijn in deze evaluatie meegenomen. De evaluatie wordt afgesloten met enkele conclusies en aanbevelingen. In deze evaluatie worden de volgende onderwerpen behandeld: - de begrotingsbehandeling en de gevolgde procedures, - het aantal feitelijke vragen over de begroting, - de commissiebehandeling van de begroting - het aantal moties en amendementen op de begroting, - begrotingsonderzoeken en de inzet van rapporteurs, - aandacht voor Verantwoord Begroten, - conclusies/aanbevelingen. Kamerstukken II 2012/13, 31 865, nr. 49

Transitie jeugdzorg Brief van de Staatssecretarissen van VWS en V&J (28-2-2013) ter aanbieding van de eerste rapportage van de Transitiecommissie Stelselherziening Jeugd (TSJ). - De TSJ is in september 2012 geïnstalleerd in opdracht van het Rijk, VNG en IPO. De TSJ heeft tot taak het volgen van de voorbereiding op de overdracht van de verantwoordelijkheid voor de jeugdzorg aan gemeenten, zodat tijdig de nodige maatregelen kunnen worden genomen om risico’s te beheersen. De TSJ schenkt bijzondere aandacht aan de jeugdbescherming en jeugdreclassering. In deze eerste rapportage maakt de TSJ zich zorgen over de voortgang van de decentralisatie. Overdracht van alle jeugdzorg naar gemeenten per 1 januari 2015 betekent immers dat de tweede helft van 2014 alles ‘uitvoeringsgereed’ moet zijn: jeugdhulp moet dan al zijn ‘ingekocht’ voor 2015, uitvoeringsorganisaties moeten zijn ingericht en toeleidingsystemen moeten duidelijk zijn en worden gecommuniceerd naar jeugdigen, gezinnen en verwijzers. De zorgen van de commissie komen tot uitdrukking in de thema’s 1. sturing op het transitieproces 2. inzicht in de opgave en 3. continuïteit van zorg. Op deze thema’s doet de commissie een aantal aanbevelingen die zeer relevant zijn voor de transitie. Kamerstukken II 2012/13, 31 839, nr. 271

Raadpleging EURODAC bij strafrechtelijke onderzoeken Verslag van een algemeen overleg van 31-1-2013 (vastgesteld 6-3-2013) over o.a. een Europees voorstel voor

raadpleging EURODAC bij strafrechtelijke onderzoeken. - Dit algemeen overleg van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie met staatssecretaris Teeven (V&J) van gaat over: žàäÛėôäíĭÐąàäĄôąôěġäėĭÐą`äôÿôðheid en Justitie d.d. 4 december 2012 over de toezegging van 24 oktober 2012 over Europees voorstel voor raadpleging EURODAC bij strafrechtelijke onderzoeken (Kamerstuk 32 317, nr. 147); žàäÛėôäíĭÐąàäěġÐÐġěěäÜėäġÐėôěĭÐą Veiligheid en Justitie met een reactie op de brief van de commissie-Meijers van 24 januari 2013 over het EURODAC-voorstel (Kamerstuk 32 317, nr. 153). Kamerstukken II 2012/13, 32 317, nr. 163

Kinderopvang Brief van de Minister van SZW (6-32013) over durfkapitalisten in de kinderopvang. - Met deze brief reageert minister Asscher (SZW) op een aantal vragen van het Tweede Kamerlid Voortman over kinderopvang. Achtereenvolgens komen aan de orde: žýĮÐÿôġäôġäąġėÐąěĔÐėÐąġôäôąàäýôąderopvang; žàäĔĊěôġôäĭÐąàäĮäėýąäĄäėěŨ žĄÐėýġĮäėýôąðŨ žàĤėíýÐĔôġÐÿôěĄäŨ žîěÜÐÿäėäðäÿěŨ žóäġaÐÐėÛĊėðíĊąàě1ôąàäėĊĔĭÐąðŪ Kamerstukken II 2012/13, 31 322, nr. 203

Aanbestedingswet Brief van de Minister van EZ (7-32013) waarin hij meedeelt dat de Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsbesluit op 1 april 2013 in werking zullen treden. - Het advies van de Raad van State op het Aanbestedingsbesluit heeft niet tot aanpassingen van de Gids proportionaliteit en het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) geleid. Wel is het ARW naar aanleiding van de plenaire behandeling in de Eerste Kamer op een aantal punten aangepast. Zo is in de leeswijzer verduidelijkt in welke gevallen de Aanbestedingswet 2012 verplicht gebruik van het ARW voorschrijft. Hiertoe is het onderscheid tussen opdrachten voor werken en voor aan werken gerelateerde leveringen en diensten verduidelijkt en is het verschil in terminologie tussen aanbestedende dienst en

aanbesteder uitgewerkt. Daarnaast zijn de Gids proportionaliteit en het ARW naast elkaar gelegd en tegenstrijdigheden weggenomen. In de Aanbestedingswet 2012 staat dat de instelling van een Commissie van Aanbestedingsexperts moet worden bevorderd. In de bijlage bij deze brief is het Instellingsbesluit ter oprichting van deze Commissie per 1 april 2013 opgenomen. Kamerstukken I 2012/13, 32 440, P

Euthanasie bij dementie Brief van de Minister van VWS (6-32013) waarin zij ingaat op de mogelijkheden van euthanasie bij dementie binnen de Euthanasiewet. - Het beoordelen van een verzoek om euthanasie of hulp bij zelfdoding van een dementerende patiënt vergt van de arts een afweging die zeer complex is. Het ziektebeeld van dementie, waarbij de wilsbekwaamheid en het ervaren van het lijden veranderen gedurende de ziekte, maakt de beoordeling van de zorgvuldigheidseisen niet eenvoudig. Wel kan óäġĳĊĳôüąŧðäÿäġĊĔàäěĔäÜôîäýä omstandigheden van het individuele geval, dat een verzoek om euthanasie bij een patiënt met dementie kan worden ingewilligd. Het is in de eerste plaats aan de arts om te bepalen of sprake is van een weloverwogen en vrijwillig verzoek en ondraaglijk en uitzichtloos lijden, en na te gaan of er nog redelijke andere oplossingen zijn. De arts dient de overtuiging te hebben gekregen dat aan alle zorgvuldigheidseisen is voldaan. Uitgangspunt hierbij is het mondelinge overleg vooraf tussen arts en patiënt. De schriftelijke wilsverklaring zal in de meeste gevallen slechts dienen om het mondelinge verzoek te ondersteunen en te verduidelijken. Een schriftelijke wilsverklaring kan echter ook een mondeling verzoek vervangen, volgend uit artikel 2, lid 2 van de Euthanasiewet. Dit artikel is van belang indien een patiënt met een euthanasieverzoek inmiddels wilsonbekwaam is geworden. Om bij een patiënt met dergelijke problematiek te kunnen beoordelen of er sprake is van een vrijwillig en weloverwogen verzoek is een schriftelijke wilsverklaring essentieel. Maar de wilsverklaring geeft geen zekerheid dat het verzoek daadwerkelijk kan en zal worden ingewilligd. Immers in


783

Wetgeving

alle gevallen van levensbeëindiging op verzoek geldt dat de arts in die situatie tot de overtuiging moet komen dat sprake is van de zorgvuldigheidseisen als gesteld in de Euthanasiewet. Kamerstukken II 2012/13, 32 647, nr. 16

Wanbetalers zorgverzekering Brief van de Minister van VWS (5-32013) over overleg met convenantspartijen betreffende de problematiek van wanbetalers en hoe deze problematiek in gezamenlijkheid kan worden aangepakt. - Met deze brief informeert de minisde Tweede Kamer over de stappen die zij heeft genomen naar aanleiding van de evaluatie van de wanbetalersregeling. Zij is in overleg getreden met de convenantspartijen over de problematiek van de wanbetalers over hoe deze problematiek in gezamenlijkheid kan worden aangepakt. Er is specifiek aandacht nodig voor de rol van de gemeenten in dezen. Kamerstukken II 2012/13, 33 077, nr. 6

Matchfixing Brief van de Minister van V&J (8-22013) met een reactie op de berichtgeving omtrent het Europol onderzoek naar matchfixing. - Europol rapporteerde maandag 4 februari j.l. middels een persconferentie over de tussenresultaten van een Joint Investigation Team (JIT) naar matchfixing, waarin onderzoeken in diverse Europese landen naar omkoping rondom de resultaten van voetbalwedstrijden worden gecoördineerd. Het gaat hier om voetbalwedstrijden in vijftien landen. Nederland is hierbij niet genoemd. Wel komen vijf Nederlandse personen in de onderzoeken voor. Europol rapporteerde onder andere over een Duits onderzoek naar matchfixing door het Openbaar Ministerie in Bochum, waarin Nederlandse subjecten zouden voorkomen. De rechtbank in Amsterdam heeft bepaald dat overlevering naar Duitsland van één persoon in deze zaak toelaatbaar is. Voor de overige vier personen zijn geen rechtshulpverzoeken ingediend en is er vooralsnog geen informatie beschikbaar gesteld die aanleiding vormt voor een strafrechtelijk onderzoek door het Nederlandse OM. Kamerstukken II 2012/13, 33 296, nr. 5

784


Regelgeving BES-eilanden Brief van de Minister van V&J (4-32013) met een geactualiseerd overzicht van voorgenomen en aanhangige weten regelgeving die (mede) van toepassing zal zijn op de BESeilanden. - Het betreft een bijgewerkte versie van het overzicht van 25-10-2012 van voorgenomen en aanhangige weten regelgeving die (mede) van toepassing zal zijn op de BES-eilanden. De lijst is als bijlage bij dit kamerstuk te vinden. Kamerstukken I 2012/13, 33 400 IV, L

Humanitarian Impact of Nuclear Weapons Brief van de minister van BuZa (28-22013) over de inzet van de Nederlandse delegatie voor de “International Conference on the Humanitarian Impact of Nuclear Weapons” die op 4 en 5 maart 2013 te Oslo heeft plaatsgevonden. - De conferentie in Oslo biedt gelegenheid voor informatie-uitwisseling over de humanitaire gevolgen van een nucleaire explosie en hoe daarop gereageerd zou moeten worden. De Nederlandse delegatie zal hieraan deelnemen zodat de eigen Nederlandse analyse en aanpak vergeleken kan worden met die van anderen. Ook zullen elementen van de specifiek Nederlandse aanpak worden ingebracht, zoals bijvoorbeeld de nauwe samenwerking tussen civiele en militaire instanties tijdens crisissituaties. Verder zal de delegatie uitdragen dat Nederland streeft naar een wereld zonder kernwapens en benadrukken dat het een gezamenlijke verantwoordelijkheid is dat, zolang kernwapens bestaan, hun beveiliging voorop staat. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 V, nr. 115

Werkprogramma RMO Brief van de Staatssecretaris van VWS (5-3-2013) waarbij het werkprogramma voor 2013 van de Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling wordt aangeboden. - Het Werkprogramma is als bijlage bij de kamerstuk te vinden. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 XVI, nr. 139

Mensenhandel Verslag van een schriftelijk overleg tussen vaste commissie voor Immigratie & Asiel/JBZ-raad en de staats-

secretaris van V&J over de aanpak van mensenhandel. - Het gaat over de registratie van (aangiftes) mensenhandel en het terugsturen van minderjarigen naar terugkeerhuizen in de landen van herkomst. Kamerstukken I 2012/13, 33 456, C

Evaluatie nationalisatie SNS Brief van de Minister van Financiën (5-3-2013) over de evaluatie van de rol van De Nederlandsche Bank en Ministerie van Financiën bij de nationalisatie van SNS REAAL. - De ingreep is verstrekkend en behelsde de inzet van de Interventiewet voor de eerste keer. De minister hecht daarom aan een grondige evaluatie van de rol van zijn ministerie in het proces in aanloop naar de nationalisatie en de nationalisatie zelf. De Raad van Commissarissen van DNB hecht er ook aan dat er bij DNB een evaluatie van de ingreep wordt verricht. Met de inwerkingtreding van de Wet versterking governance DNB op 16 februari 2012 is de rol van de RvC op het terrein van het prudentiële toezicht uitgebreid. De RvC houdt sindsdien op grond van de Bankwet 1998 intern toezicht op het beleid van DNB ter uitvoering van de prudentiële toezichttaak. De minister ondersteunt dit initiatief tot zelfevaluatie vanuit de interne toezichthouder bij DNB. Het sluit aan bij zijn voornemen om ook een evaluatie te verrichten in deze kwestie naar zijn eigen ministerie. Er zullen dus parallel doch samenhangend twee evaluaties worden uitgevoerd. De minister heeft samen met de RvC het voornemen de evaluatie te laten uitvoeren door onafhankelijke kundige derden die met objectiviteit de nationalisatie van SNS REAAL en hetgeen daaraan vooraf ging bij zowel DNB als het departement kunnen beoordelen. Hiertoe zal de minister op korte termijn een evaluatiecommissie instellen. De RvC van DNB en de minister hebben de heer mr. R.J. Hoekstra en de heer prof. dr. J.M.G. Frijns bereid gevonden om deze evaluatie te verrichten. Zij zullen als evaluatoren samen de evaluatiecommissie nationalisatie SNS REAAL (ENS) vormen. Het staat hun vrij daarbij externe expertise te betrekken. Kamerstukken II 2012/13, 33 532, nr. 25

Nieuws

645

Geen bezuinigingen op Rechtspraak, wel op gefinancierde rechtsbijstand Budget straf- en civiele rechtspraak wordt herschikt De financiering van de Rechtspraak blijft de komende drie jaar op hetzelfde peil. De Raad voor de rechtspraak heeft na onderhandelingen met de minister van Veiligheid en Justitie een akkoord bereikt over de financiering van de rechtspraak voor de komende drie jaar. De gemiddelde vergoeding voor een rechtszaak blijft op peil. Omdat strafzaken steeds ingewikkelder worden en voor de behandeling dus meer tijd nodig is, gaat de vergoeding voor strafzaken omhoog. Voor civiele zaken geldt ter compensatie een lagere vergoeding. Er wordt daarentegen wel 100 miljoen extra bezuinigd op de gefinancierde rechtsbijstand.

H

et budget voor de Rechtspraak komt tot stand door een vergoeding vast te stellen voor diverse soorten rechtszaken. Het budget wordt bereikt door die vergoedingen te vermenigvuldigen met het aantal zaken dat wordt verwacht. De onderhandelingen gingen over de periode van 2014 tot en met 2016. In 2014 en 2015 blijft de financiering voor de Rechtspraak op het huidige niveau. Vanaf 2016 levert de

Rechtspraak een bijdrage aan de financiële taakstelling van dit kabinet. Dat gaat niet ten koste van het rechtspreken. Dat gebeurt doordat de bedrijfsvoering efficiënter is ingericht en doordat de Rechtspraak overgaat van papier naar digitaal en de procedures daarbij ‘beter en eenvoudiger’ worden.

Herschikking verdeling Omdat strafzaken steeds ingewikkelder worden en voor de behandeling dus meer tijd nodig is, gaat de vergoeding voor dit soort zaken omhoog. Omdat uit de cijfers blijkt dat civiele zaken de afgelopen jaren lichter zijn geworden, wordt de vergoeding per zaak in deze sector lager. De Raad voor de rechtspraak verdeelt het geld over de gerechten, die het op hun beurt verdelen over de teams van rechters, raadsheren en medewerkers. De gerechtsbesturen hebben dankzij de hogere vergoeding voor strafzaken de mogelijkheid om bijvoorbeeld meer rechters aan te stellen in deze en andere sectoren waar de kwaliteit in het geding dreigt te komen, zoals jeugd- en familierecht. De Raad voor de rechtspraak stelt elk

jaar in januari aan de minister voor hoeveel zaken er dat jaar zullen worden afgehandeld. Dit aantal is gebaseerd op de verwachting van het aantal zaken dat wordt aangedragen en hoeveel zaken nog op afhandeling wachten. Als het totaal aantal afgedane zaken in werkelijkheid blijkt af te wijken van het aantal dat van tevoren werd verwacht vindt verrekening plaats tegen 70 procent van de voor die zaken geldende prijzen. Als het er minder zijn, stort de Raad geld op de zogenaamde egalisatierekening van V en J, als er meer zaken worden afgehandeld krijgt de Rechtspraak geld uit die egalisatierekening.

Kwaliteit De Raad voor de rechtspraak liet eerder in een brief aan de rechters, raadsheren en medewerkers weten dat gerechten uiteindelijk meer kunnen uitgeven dan in de financiële afspraken is voorzien, als dat echt nodig is voor de handhaving van de kwaliteit. Die brief kwam na protesten van rechters en raadsheren dat de rechtspraak steeds meer lijkt op een bedrijf waarin productiecijfers leidend zijn.

646

Grenzen aan uitleg vonnis De rechter spreekt door zijn vonnis. Met dit vonnis moeten procespartijen en derden het doen. Rechters voorzien eigen vonnissen niet van commentaar en horen deze ook niet te verduidelijken. Het

geeft geen pas dat gerechtsbesturen uitleg geven aan vonnissen van rechters uit zijn eigen rechtbank. Dit oordeelt de Hoge Raad op 6 maart jl. in een drietal beslissingen op vordering van de pro-

cureur-generaal bij de Hoge Raad naar aanleiding van een drietal klachten volgens de klachtprocedure art. 13a RO/14a-oud over gedragingen van rechterlijke ambtenaren.


785

Nieuws

D

e drie klachten gaan allemaal over uitleg door rechterlijke ambtenaren buiten de vonnissen om. In zijn uitspraken geeft de Hoge Raad aan waar wat betreft deze uitleg de grenzen liggen.

Uitleg In een van de zaken (LJN BZ3458 ) liet een rechter zich op verzoek van een van de partijen uit over een tussen partijen gesloten schikking. De uitleg van deze schikking speelde een rol in een nieuwe procedure. De betreffende rechter had in de nieuwe procedure, in aanwezigheid van beide partijen, als getuige kunnen worden gehoord over de schikking, oordeelt de Hoge Raad. Zijn uitleg buiten de procedure kreeg het gezag van een rechterlijke beslissing terwijl het dat niet was en deze uitleg viel bovendien buiten de wettelijke regeling van het getuigenverhoor. De Hoge Raad verklaart deze klacht gegrond.

Interpretatie vonnis Een tweede klacht (LJN BZ3450)

gaat over het bestuur van een rechtbank dat zich mengde in een conflict tussen journalisten over berichtgeving over een zaak. Dit conflict was voorgelegd aan de Raad voor de Journalistiek die de rechtbank vroeg of een bepaalde interpretatie van het vonnis juist was. Het gerechtsbestuur beantwoorde die vraag in een brief, tot ongenoegen van de met dit vonnis veroordeelde partij. Het gerechtsbestuur is van mening dat zij niet onder het klachtrecht 13a RO kan vallen omdat zij niet met rechtspraak is belast. Omdat het uitleggen van vonnissen geen taak is van gerechtsbesturen zou deze gedraging volgens het gerechtsbestuur buiten het wettelijk toezicht op gerechtsbesturen vallen. De Hoge Raad vindt het ongewenst dat geen enkele instantie bevoegd zou zijn dergelijke klachten te behandelen en doet dit daarom zelf. De Hoge Raad vindt het onbehoorlijk dat het gerechtsbestuur een vonnis van zijn rechtbank heeft

uitgelegd en verklaart ook deze klacht gegrond.

Uitleg tussenbeschikking De laatste klacht verklaart de Hoge Raad ongegrond (LJN BZ3462). Dit betreft een klacht over uitleg van een tussenbeschikking door een rechter in een nog lopende procedure. In deze zaak had de rechter de Raad voor de Kinderbescherming advies gevraagd. Daarop vroeg de Raad voor de Kinderbescherming de rechter om nadere uitleg over het uit te voeren onderzoek. Een dergelijke uitleg vindt de Hoge Raad niet onbehoorlijk. Deze voorkomt dat er onvolledig of overbodig onderzoek plaatsvindt en bevordert zo een vlotte afhandeling van de te beslissen zaak. De Hoge Raad maakt, waar het uitleg buiten het vonnis betreft, een uitzondering voor persrechters die een uitspraak van de rechter kunnen toelichten in de pers.

647

Groei advocatuur stagneert 1.180 advocaten beëdigd Het aantal advocaten in Nederland groeit nog steeds, maar in 2012 was de groei met 1,6% wel het laagst in de afgelopen vijftien jaar. In 2011 groeide de advocatuur nog met 3,3%. In 2001 was de groei met 7% het hoogst sinds 1995. In absolute aantallen zijn er vorig jaar 260 advocaten bijgekomen. Nederland telt nu 17 068 advocaten.

D

at blijkt uit de jaarcijfers van de Nederlandse Orde van Advocaten die te vinden zijn op de digitale jaarverslagwebsite. Van de 17 068 advocaten zijn er 9782 mannen en 7286 vrouwen. In 2012 werden 1180 nieuwe advocaten beëdigd en waren er in totaal 994

786


advocaat-stagiaires, waarvan het merendeel (558) vrouwelijke stagiaires en 436 mannen. De meeste advocaat-stagiaires kwamen van de Universiteit van Amsterdam.

tjes per dag. Op het totaal van ruim 17 000 advocaten verleenden er 7825 rechtsbijstand op basis van toevoegingen en werden 400 000 toevoegingen verstrekt.

Cijfers centraal

Gerechtelijke kaart

In het nieuwste jaarverslag van de Orde staan ‘getallen’ centraal omdat 2012 vooral in het teken stond van heel veel cijfers voor de advocatuur. De Nederlandse Orde van Advocaten bestond 60 jaar; ruim 18 000 advocaten en medewerkers van advocaten vroegen een nieuwe advocatenpas aan om toegang te krijgen tot beveiligde (Orde)websites. Over deze pas ontving de helpdesk van de Orde in 2012 zo’n 30 telefoontjes en 20 mail-

Getallen stonden ook centraal bij de voorbereidingen voor de herindeling gerechtelijke kaart die per 1 januari 2013 inging en de overgang inluidde van 19 naar 10 arrondissementen en tevens van 19 naar 10 lokale dekens. Het aantal hofressorten is van 5 naar 4 gegaan en het aantal Raden van Discipline (tuchtrechter in eerste aanleg) ook van 5 naar 4. Het aantal vertegenwoordigers in het College van Afgevaardigden (advocatenparle-

Nieuws

ment van de Orde) is van 93 naar 76 teruggebracht.

Klachten In totaal kwamen er tussen oktober 2011 en 2012 bij de lokale Ordes 2795 klachten over advocaten binnen, waarvan met 481 de meeste in Amsterdam. Het kan daarbij meerdere klachten over één advocaat betreffen. Uit ondervraging van de landelijke Orde (Centrale Controle op de Verordeningen) bleek vorig jaar dat 75% van alle kantoren aan alle voor

hen geldende regels voldeed. De kantoren die niet voldeden aan de regelgeving, bleken meestal de werkwijze van kantoor niet schriftelijk te hebben vastgelegd. Dat is verplicht voor advocatenkantoren. Twee kantoren hadden hun administratie onvoldoende op orde. En van alle kantoren bleken er vier te zijn die de regel niet naleven dat derdengelden niet voor de advocaten zelf of het kantoor gebruikt mogen worden en ook niet voor derden als dit in strijd is met de bestemming. Dertien kantoren gaven

aan dat ze in het afgelopen jaar meer dan € 15 000 aan contante betalingen in één zaak hebben ontvangen. Van hen hebben 10 kantoren gemeld dat ze hierover conform de regels hebben overlegd met de lokale deken als toezichthouder van de advocatuur. Uit de resultaten waren geen afwijkingen zichtbaar tussen eenmanskantoren, middelgrote en grote kantoren. www.jaarverslagadvocatenorde.nl is het adres van de jaarverslagwebsite

648

Eigen formule voor extra ontslagvergoeding ambtenaren Ambtenaren die worden ontslagen wegens verstoorde verhoudingen die vooral aan de werkgever te wijten zijn, kunnen zich voortaan beroepen op een formule voor de berekening van extra ontslagvergoeding. Dat vloeit voort uit twee uitspraken van de Centrale Raad van Beroep.

A

mbtenaren krijgen vaak al een ruimere uitkering bij ontslag dan andere werknemers. Daarom kan bij hen de kantonrechtersformule niet gebruikt worden voor de berekening van een extra vergoeding, heeft de Centrale Raad van Beroep eerder vastgesteld (zie LJN BO8173). In twee uitspraken van 28 februari 2013 geeft het rechtscollege nu een berekening waarmee ambtenaren wel iets extra’s kan worden toegekend als hun verhouding met de werkgever, vooral door het toedoen van die werkgever, onher-

stelbaar is verstoord of in een impasse geraakt. In die situatie is de normale ontslaguitkering voor ambtenaren niet voldoende, stelt de Centrale Raad van Beroep.

De CRvB-formule Voor de berekening van de vergoeding zijn van belang: – het bruto maandsalaris op het moment van ontslag (incl. vakantiegeld); – het aantal dienstjaren gedeeld door twee, omdat de ambtenaar al recht heeft op een ruimere vergoeding bij ontslag; – het aandeel dat de werkgever had in het ontstaan van de onhoudbare situatie. Daaraan wordt een factor 1 toegekend als het aandeel van de werkgever 80 tot 100%, 0,75 voor 65 tot 80% en 0,5 als de situatie voor 51 tot 65% te wijten is aan de werkgever. De CRvB-formule luidt:

Bruto maandsalaris x (aantal dienstjaren : 2) x 0,5, 0,75 of 1.

Twee uitspraken In de zaak LJN BZ2043 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage aan een ambtenaar ten onrechte geen extra vergoeding toegekend. Daarom vernietigt de Centrale Raad van Beroep die uitspraak en geeft de ambtenaar een vergoeding volgens de CRvB-formule. De werkgever had hier een aandeel van 75% in het voortbestaan van de impasse, dus wordt de factor 0,75 toegepast. In de zaak LJN BZ2044 is een uitspraak van de rechtbank Amsterdam vernietigd. Die rechtbank heeft een te hoge extra vergoeding vastgesteld, oordeelt de Centrale Raad van Beroep. Bij toepassing van de CRvBformule wordt de factor 1 toegepast omdat het aandeel van de werkgever in de onherstelbaar verstoorde relatie meer dan 80% is.


787

Nieuws

649

Hoge Raad komt terug van Tongzoen-arrest De Hoge Raad oordeelt op 12 maart jl. (LJN BZ2653) dat een gedwongen tongzoen niet langer geldt als verkrachting (art. 242 Sr). Iemand dwingen tot een tongzoen blijft strafbaar maar zou vanaf nu onder een lichter wetsartikel kunnen worden gebracht. Zo bedraagt de maximale gevangenisstraf voor ‘feitelijke aanranding van de eerbaarheid’ (246 Sr) acht jaar tegenover twaalf jaar voor verkrachting.

M

et deze uitspraak komt de Hoge Raad terug op zijn eerdere oordeel dat ieder seksueel binnendringen van het lichaam, dus ook een tongzoen, moet worden gezien als verkrachting (Tongzoen-arrest, HR 21 april 1998, NJ 1998, 781). In dit arrest heeft de Hoge Raad ontkennend geantwoord op de vraag of wat betreft het toepassingsbereik van de term “seksueel binnendringen” in art. 242 Sr een uitzondering moet worden gemaakt voor die gevallen waarin de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen objectief niet op één lijn kan worden gesteld met het binnendringen met een lichaamsdeel in anus of vagina. Naast een verwijzing naar de wetsgeschiedenis werd toen in deze beslissing ter ondersteuning van het ontkennende antwoord het volgende overwogen: “Dat strookt ook met de ratio van die bepaling, te weten de bescherming van de (seksuele) integriteit van het lichaam. Ook ogenschijnlijk minder ernstige vormen van binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking kunnen immers als een ingrijpende aantasting van de lichamelijke integriteit worden ervaren en kunnen even kwetsend zijn als gedwongen geslachtsgemeenschap. Gelet op de aldus door de wetgever beoogde reikwijdte van art. 242 Sr kan de toepasselijkheid van die bepaling dan ook niet afhankelijk worden gesteld van de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen en de aard en de ernst daarvan, nog daargelaten dat een dergelijke differentiatie op gespannen voet zou staan

788


met de eisen die vanuit een oogpunt van rechtszekerheid aan de afgrenzing van de desbetreffende strafbepaling moeten worden gesteld.” Op dit oordeel bestond kritiek die inhield dat het bestempelen van een tongzoen als verkrachting in strijd is met het algemene spraakgebruik en buiten het door het begrip verkrachting afgegrensde kader treedt, terwijl in voorkomende gevallen de toepassing van een ander, de seksuele integriteit eveneens beschermend, wettelijk kader meer geëigend kan zijn, bijvoorbeeld feitelijke aanranding van de eerbaarheid als voorzien in art. 246 Sr. Voorts is als bezwaar verwoord dat een veroordeling ter zake van verkrachting als onjuist en onrechtvaardig wordt ervaren omdat een tongzoen in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een - wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging. Daarbij is ook van belang dat de op het

misdrijf van art. 242 Sr gestelde gevangenisstraf aanzienlijk hoger is dan de straf die is bedreigd tegen bijvoorbeeld het misdrijf van art. 246 Sr. Ten slotte mag worden aangenomen dat de vermelding “verkrachting” op het strafblad van een veroordeelde ernstiger maatschappelijke repercussies heeft dan de vermelding van een minder zwaar beladen benaming. In dit alles vindt de Hoge Raad grond terug te komen van zijn eerder aan art. 242 Sr gegeven interpretatie door thans te beslissen dat de eisen van rechtszekerheid niet eraan in de weg staan dat, hoewel een tongzoen op zichzelf wel het binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking oplevert, deze in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging, zodat een afgedwongen tongzoen voortaan niet meer als “verkrachting” in de zin van art. 242 Sr kan worden gekwalificeerd.

650

Derdengeldenrekening notaris

D

e nieuwe Aanwijzing vorderen gegevens derdengeldrekening notaris bevat regels voor het verkrijgen van informatie over de derdengeldenrekening van een notaris ten behoeve van de opsporing. Met ingang van 1 januari 2012 is in de Wet op het notarisambt een beperkte informatieplicht voor de notaris opgenomen, die inhoudt dat een notaris onder bepaalde voorwaarden verplicht is om in het kader van een strafrechtelijk onderzoek de door een opsporingsambtenaar, een officier van justitie of een rechter-commissaris gevorderde gegevens te verstrekken met betrekking tot zijn derdengeldenrekening.

Deze informatieplicht is een uitzondering op de geheimhoudingsplicht van de notaris. De gegevens moeten worden gevorderd met toepassing van de bevoegdheden uit het Wetboek van Strafvordering. Daarbij is in alle gevallen de toestemming van de officier van justitie vereist. De informatieplicht geldt niet voor de onderliggende akten en gegevens die geen verband houden met de betalingen die via de derdengeldenrekening zijn gedaan. Die vallen nog altijd onder de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht. De Aanwijzing is sinds 1 maart 2013 in werking. Bron: Stcrt. 5111

Nieuws

651

Nieuwe en verlengde Aanwijzingen Een greep uit de Staatscourant Voorwaardelijke vrijheidsstraffen en schorsing van voorlopige hechtenis Deze nieuwe Aanwijzing geeft regels voor het OM bij: 1) de uitvoering van de wettelijke regeling van de voorwaardelijke veroordeling tot een vrijheidsstraf bij meerderjarigen; 2) de toepassing van de bijzondere voorwaarden in de fase van de voorlopige hechtenis en de vordering van de bijzondere voorwaarden; 3) de executie van de bijzondere voorwaarden en de procedurele regels voor het toezicht op de naleving. De Aanwijzing moet bevorderen dat bijzondere voorwaarden adequaat worden toegepast. Daarnaast beoogt de aanwijzing een goede aansluiting van de verschillende schakels binnen de executieketen te bewerkstelligen. De Aanwijzing is sinds 1 maart 2013 in werking en treedt in de plaats van de Aanwijzing Advies, toezicht en naleving van voorwaardelijke sancties uit 2010. Deze herziening is n.a.v. de op 1 april 2012 in werking getreden wetswijziging met betrekking tot de regeling van de voorwaardelijke veroordeling. Deze introduceert twee instrumenten die het stelsel van voorwaardelijke straffen versterken: de dadelijke uitvoerbaarheid van bijzondere voorwaarden en de voorlopige tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf. De aanwijzing geeft regels voor de toepassing van deze instrumenten. Aanwijzing van 28 januari 2013, Stcrt. 2013, 5108

Executie Deze nieuwe Aanwijzing bevat (keten)afspraken die erop gericht zijn het executietraject zo snel, zo volledig en zo efficiënt mogelijk te

laten verlopen. De aanwijzing is onderverdeeld in drie hoofdstukken: 1) De formeel-wettelijke verantwoordelijkheid van het OM; 2) De taken en werkprocessen van het CJIB; 3) Informatieverstrekking. De Aanwijzing is sinds 1 maart 2013 in werking en vervangt de Aanwijzing uit 2010. Aanwijzing van 28 januari 2013, Stcrt. 2013, 5107

Verkeersongevallen De nieuwe Aanwijzing verkeersongevallen beoogt een kader te schetsen voor het OM en de politie bij de beoordeling en de behandeling van verkeersovertredingen en -misdrijven, waarbij een verkeersongeval heeft plaatsgevonden. In de aanwijzing wordt onderscheid gemaakt tussen categorieën verkeersongevallen. Bijzondere aandacht wordt besteed aan de juridische begrippen schuld, opzet en causaliteit. Daarnaast is een plaats ingeruimd voor de bespreking van de gevolgen van ernstige verkeersongevallen. Ter ondersteuning van het in de aanwijzing geschetste theoretische kader is een beslisschema opgenomen aan de hand waarvan de juridische kwalificatie van een ernstig verkeersongeval kan worden bepaald. Voorts is aandacht besteed aan een aantal in dit kader relevante onderwerpen, zoals voorlopige hechtenis en strafvermindering. Tot slot komen de subjecten en objecten bij verkeersongevallen, het rijden tijdens ontzegging of zonder rijbewijs en de inzendtermijn van p.-v.’s aan de orde. De Aanwijzing is sinds 1 maart 2013 in werking en vervangt de Aanwijzing uit 2009. Aanwijzing van 28 januari 2013, Stcrt. 2013, 4861

Verlenging beleidsregels OM De volgende beleidsregels van het OM zijn onlangs verlengd: – Aanwijzing voor de opsporing, t/m 30 september 2013 – Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude, t/m 31 december 2013 – Aanwijzing handelwijze bij geweldsaanwending (politie)ambtenaar, t/m 30 april 2013 – Aanwijzing ontneming, t/m 31 mei 2013 – Aanwijzing opsporingsberichtgeving, t/m 31 augustus 2013 Stcrt. 2013, 4857, 4859, 4860, 5113 en 5114

Voorlopige hechtenis illegale vreemdelingen Voorlopig gehechte vreemdelingen worden vanaf 1 maart na het afgeven van een bevel tot gevangenneming of gevangenhouding in beginsel geplaatst in een inrichting voor strafrechtelijk gedetineerde vreemdelingen. Dat is vastgelegd in een wijziging van de Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing van gedetineerden, die op 27 februari in de Staatscourant is gepubliceerd. Illegale vreemdelingen zaten voor 1 maart in ‘gewone’ voorlopige hechtenis in het arrondissement van vervolging. Na veroordeling gingen deze vreemdelingen al naar de speciale inrichting. Deze samenplaatsing van voorlopig gehechte met veroordeelde illegale vreemdelingen moet de terugkeer naar het land van herkomst bevorderen, omdat de Dienst Terugkeer en Vertrek in een vroeg stadium een aanvang kan maken met de oriëntatie op terugkeer. Regeling van 20 februari 2013, Stcrt. 2013, 5022


789

652

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Promoties De veroorzakende overheid betaalt? In dit onderzoek van Christien de Kruif staat centraal het verplaatsen van schade die is terug te voeren op een schending van EUrecht of EVRM van de ene overheid naar de andere. Onderzocht is of, en zo ja hoe de ene overheid zich naar huidig recht op de andere zou (moeten) kunnen verhalen en welke voorwaarden vanuit het positieve recht aan een dergelijk verhaalsrecht zouden moeten worden gesteld. Uitgangspunt is daarbij dat de overheidspersoon die verwijtbaar schade veroorzaakt aan de andere overheidspersoon gehouden is die schade te vergoeden. De keuze om schade te verplaatsen, is altijd een (rechts)politieke. Met de inwerkingtreding van de Wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten (Wet NErpe) in 2012 heeft de wetgever ervoor gekozen om schade die het gevolg is van een schending van EU-recht door een medeoverheid of bijvoorbeeld een aanbestedingsplichtige entiteit te verplaatsen naar die verwijtbaar handelende entiteit. De Wet NErpe roept een verhaalsrecht in het leven voor de Nederlandse Staat. Voor de omgekeerde situatie is geen regeling gegeven: door EU-recht te schenden kan de Staat immers schade veroorzaken die voor rekening komt van publieke entiteiten zoals medeoverheden. Het onderzoek brengt voor het eerst in kaart wat de stand van zaken is met betrekking tot het onderlinge overheidsaansprakelijkheidsrecht en focust voorts op de juridische knelpunten die ontstaan wanneer sprake is van een schending van EU-recht of EVRM. De onderzoekster formuleert verschillende oplossingen – waaronder vaste verdeelsleutels – voor het

790


verhalen van schade tussen overheden. Het onderzoek maakt duidelijk dat hierover nog zeer weinig onderzoek is gedaan. Met inwerkingtreding van de Wet NErpe kan worden verwacht dat dit onderzoek zeker voorziet in een nood in de praktijk. De Kruif promoveerde op 4 december 2012 aan de Universiteit Leiden. Haar promotores waren prof. mr. W. den Ouden en prof. mr. T. Barkhuysen. Christien de Kruif Onderlinge overheidsaansprakelijkheid voor schendingen van Europees recht - De complexiteit van het adagium ‘de veroorzaker betaalt’ in een veellagige rechtsorde Maklu-Uitgevers 2012, 457 p., € 70 ISBN 978 90 4660 570 7

Fundamentele rechtsschending Constitutionalisering van het privaatrecht lééft. Vanuit het vertrekpunt dat constitutionalisering van het privaatrecht wenselijk is, is door Jessy Emaus onderzocht op welke wijze het Nederlandse aansprakelijkheidsen schadevergoedingsrecht kan bijdragen aan de handhaving van fundamentele rechten, en meer in het bijzonder aan de handhaving van het recht op leven (artikel 2 EVRM), het recht op eerbiediging van een privé-, familie- en gezinsleven (artikel 8 EVRM) en het recht op bescherming van eigendom (artikel 1 Eerste Protocol EVRM). Emaus promoveerde op 15 februari 2013 aan de Universiteit Utrecht. Haar promotor was prof. mr. A.L.M. Keirse. De onderzoeksvraag gaat terug op de aard van het huidige aansprakelijkheidsen schadevergoedingsrecht en de aard van het recht onder het EVRM. Om een vergelijking te kunnen maken tussen deze beide regelingen zijn aan de hand van vijf sleutelthema’s karakteristieken van de regelingen geschetst. Tot de vijf sleutelthema’s horen de grondbeginselen, de grondslag, de rechtsregel, de criteria en de wijze van handhaving. De sleutelthema’s hebben een spilfunctie in de ontwikkeling van de regelingen zoals wij die tegenwoordig kennen. Bij de toepassing en ontwikkeling van de rechtsregel is het van

belang dat steeds acht wordt geslagen op de grondbeginselen en de grondslag waarop de rechtsregel is gebouwd, zodat de regeling blijft beantwoorden aan de onderliggende kernwaarden. Een wenselijk geachte aanpassing van een bestaande rechtsregel vraagt om een terugkoppeling naar de grondbeginselen en grondslagen, zodat duidelijk wordt of het noodzakelijk is om vanuit de kern een nieuwe regeling op te trekken, ofwel dat kan worden volstaan met de aanpassing van de (bestaande) rechtsregel die is gebouwd op bepaalde grondbeginselen en grondslagen. De omschrijvingen van de karakteristieken van het huidige aansprakelijkheidsen schadevergoedingsrecht en het recht onder het EVRM aan de hand van de vijf sleutelthema’s hebben fundamentele verschillen tussen de regelingen blootgelegd. Meest belangrijk is het verschil in grondbeginselen onder de beide regelingen. Terwijl het huidige aansprakelijkheidsen schadevergoedingsrecht is gebouwd op verschillende beginselen waar steeds het begrip ‘schade’ in voorkomt, ontbreekt dat begrip in de beginselen onder het recht onder het EVRM. De rechtsregel die op de eerste beginselen is gebouwd voorziet dan ook in een antwoord op de vraag wie de schade zal dragen, terwijl de rechtsregel die op laatstgenoemde beginselen is gebouwd antwoord geeft op de vraag of actie noodzakelijk is vanwege een (dreigende) rechtsschending. De vergelijking van de karakteristieken van de beide systemen heeft tot de conclusie geleid dat het huidige aansprakelijkheidsen schadevergoedingsrecht weliswaar in staat is om bij te dragen aan de handhaving van fundamentele rechten, maar dat bij voorkeur een nieuwe regeling in het burgerlijk recht wordt geïntroduceerd die is toegespitst op de handhaving van fundamentele rechten. Verschillende vreemde rechtssystemen hebben geïnspireerd bij het ontwerpen van deze nieuwe regeling die is geïntroduceerd als de fundamentele rechtsschending. De fundamentele rechtsschending is een nieuwe bron van verbintenissen in het burgerlijk recht en grondslag voor schendingvoorkomende remedies. Er is sprake van een fundamen-

Universitair Nieuws

tele rechtsschending als er een inbreuk op een fundamenteel recht plaatsvindt en als die inbreuk bovendien een aantasting in de menselijke waardigheid of fundamentele vrijheid oplevert. Voor de vaststelling van een (dreigende) schending is het dus eerst noodzakelijk dat het belang waarin de benadeelde is geraakt, een belang is dat wordt beschermd door een of meer fundamentele rechten. Als daarvan sprake is en als er bovendien inbreuk is gemaakt op het betreffende fundamentele recht, moet die inbreuk zodanig ernstig zijn dat de inbreuk bovendien een aantasting in de menselijke waardigheid of fundamentele vrijheid oplevert. Er is dan sprake van een fundamentele rechtsschending. J.M. Emaus Handhaving van EVRM-rechten via het aansprakelijkheidsrecht Over de inpassing van de fundamentele rechtsschending in het Nederlandse burgerlijk recht Boom Juridische uitgevers 2013, 427 p., € 78 ISBN 978 90 8974 747 1

De afschrikking voorbij Ieder incident leidt tot een roep om meer en strengere regels, intensievere controles en afschrikwekkender sancties voor ondernemingen en hun bestuurders. Maar: voorkomt de dreiging van sancties dat ondernemingen regels overtreden? Met andere woorden: schrikken sancties af en doen strengere sancties dat dan meer dan minder zware sancties? Deze vragen staan centraal in het proefschrift van criminologe Karin van Wingerde. Op basis van een uitgebreide empirische studie onder veertig bedrijven in de Nederlandse afvalbranche onderzocht zij in hoeverre er van reeds opgelegde sancties een afschrikwekkende werking uitgaat op het gedrag van andere bedrijven dan de overtreder alsmede hoe afschrikking zich verhoudt tot maatschappelijke controle en de bedrijfsinterne aandacht voor de naleving van weten regelgeving. De theorie van afschrikking veronderstelt dat de doelgroep van potentiële overtreders bekend is met de

opgelegde sancties, dat zij vervolgens de pakkans als reëel en de strafmaat als hoog beoordeelt en, tot slot, maatregelen treft om regelovertreding binnen de eigen onderneming te voorkomen. Het onderzoek heeft laten zien dat dit proces op verschillende punten hapert. Duidelijk werd dat sancties lang niet altijd tot de onderneming doordringen. Een voor de hand liggende verklaring hiervoor is dat de opgelegde sancties slechts een zwak signaal doen uitgaan: veel sancties vallen in het niet bij de winsten die bedrijven behalen en vrijheidsstraffen worden zelden opgelegd. Maar dat is niet de belangrijkste reden. Waar bedrijven verwachten dat sancties gaan over moreel verwerpelijk gedrag, worden relatief veel sancties opgelegd voor overtredingen die in de branche niet als intrinsiek slecht worden ervaren, zoals administratieve of heel technische overtredingen. Het problematische van dergelijke overtredingen is echter dat ze niet dezelfde morele lading hebben als het dumpen van afval in Afrika. Integendeel: deze overtredingen worden door de betrokkenen gekarakteriseerd als ‘onbeduidend’ en ‘pietluttig’ en dat ondermijnt de preventieve werking die ervan uitgaat. Deze bevindingen kunnen worden begrepen tegen de achtergrond van de geschiedenis van de afvalbranche. Afvalbedrijven hebben een ontwikkeling doorgemaakt van bedrijven met een laag maatschappelijk aanzien tot grote milieudienstverlenende bedrijven. Deze grote en complexe bedrijven zijn voor hun continuïteit op de langere termijn lang niet alleen meer afhankelijk van de overheid, maar vooral van ontwikkelingen op (inter-) nationale markten voor grondstoffen, aandeelhouders en de media. Een sanctie van de toezichthouder is dan slechts één signaal in het geheel van prikkels dat op deze bedrijven afkomt. Voor zover sancties wel afschrikken, komt die afschrikwekkende werking tot stand via de maatschappelijke omgeving. Negatieve publiciteit, reputatieschade en de druk die het bedrijf vervolgens ervaart vanuit de lokale gemeenschap zijn veel afschrikwekkender dan een sanctie van de overheid. Dat effect is bovendien afhankelijk van het verantwoordelijkheidsgevoel binnen bedrijven

zelf. Hoe groter die eigen verantwoordelijkheid, hoe eerder bedrijven een sanctie als een signaal zullen beschouwen dat ze hun eigen bedrijfsvoering moeten controleren en, waar nodig, maatregelen moeten treffen om overtredingen te voorkomen. Sancties frissen zo de noodzaak tot het naleven van regels op en brengen de boodschap over dat naleving de moeite waard is omdat overtreders worden bestraft. Maar sancties werken daardoor vooral bij bedrijven die toch al bereid waren om de regels na te leven. Van Wingerde promoveerde op 6 december 2012 aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Haar promotor was prof. dr. H.G. van de Bunt. C.G. van Wingerde De afschrikking voorbij Een empirische studie naar afschrikking, generale preventie en regelnaleving in de Nederlandse afvalbranche Wolf Legal Publishers 2012, 424 p., € 39,95 ISBN 978 90 5850 919 2

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].


791

653

Personalia

Advocatuur Met ingang van 1 maart 2013 is Henk Brat als partner verbonden aan Lexsigma Advocaten in Amsterdam. Voor zijn overstap was hij werkzaam bij het Amsterdamse Vestius Advocaten. Brat en zijn team zullen de ondernemingsrechtpraktijk verder uitbouwen. Brat is in het bijzonder gespecialiseerd in fusies en overnames (waaronder private equity transacties) en corporate litigation. Ook is hij betrokken geweest bij een aantal fusies en overnames in de zorgsector en zal

654

zich daarin bij Lexsigma verder specialiseren

Notariaat Kandidaat-notaris Jurjen Mos is benoemd tot partner bij Lexence. Hij versterkt vanaf 11 maart het notariaat ondernemingsrecht. Voor zijn overstap naar Lexence was Mos kandidaat-notaris bij Loyens & Loeff. Mos adviseert een breed scala aan nationale en internationale cliënten over ondernemingsrechtelijke onderwerpen en naleving op het gebied van het vennootschapsrecht en regelgeving voor (beursgenoteer-

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie naar [email protected] sturen.

de) ondernemingen en administratiekantoren. Hij assisteert onder andere bij herstructureringen, splitsingen, fusies, overnames, werknemersparticipaties, structurering van aandelen en andere kapitaalvormen en de inrichting van organen. Daarnaast treedt Mos met regelmaat op als secretaris voor (beursgenoteerde) ondernemingen en administratiekantoren.

Agenda

26 03 2013 ProDemos: Meet the Judge

Plaats: ProDemos, Hofweg 1H in Den Haag

world, including the former Minister of Foreign Affairs for Argentina and the current Secretary of Justice for Hong Kong, as well as representatives from the African Committee of Experts on the Rights and Welfare of the Child, UNICEF, UNIDROIT, the World Trade Organisation and the World Bank. The programme will conclude with an interview of the Hague Conference’s Secretary General, mr. Hans van Loon, conducted by Fausto Pocar (Judge and former President of the International Criminal Tribunal for Yugoslavia) followed by a reception hosted in the foyer of the Peace Palace.

aangifte of het elektronisch patiëntendossier. Wegen de gevaren van hacken en misbruik op tegen het gemak? En hoe vrij zijn wij om nee te zeggen of voorwaarden te stellen? Op deze vragen zoeken de sprekers tijdens dit debat - georganiseerd door Democratie in Debat - samen met het publiek een antwoord. Democratie in Debat is een samenwerkingsverband van ProDemos, Internationaal Perscentrum Nieuwspoort en het Montesquieu Instituut. Het debat wordt geleid door Kars Veling (directeur van ProDemos) en Roos Wouters (politicoloog, publicist en debatleider).

Inlichtingen en aanmelding: Toegang is gratis. Aanmel-

Tijd: maandag 8 april van 14.30 tot 18.00 uur

Tijd: vrijdag 12 april van 15.00 tot 17.00 uur

den is niet verplicht, wel gewenst. Stuur hiervoor een

Plaats: Vredespaleis, Academiegebouw, Carnegieplein 2

Plaats: Centrale Bibliotheek, Spui 68, Den Haag

e-mail aan [email protected].

te Den Haag

Inlichtingen en aanmelding: toegang is gratis. Aanmel-

Inlichtingen en aanmelding: het programma is te lezen

den is niet verplicht, wel gewenst: www.democratieinde-

op http://www.hcch.net/upload/tmp/hcch120en.pdf.

bat.com. Zie die site ook meer informatie.

ProDemos informeert mensen over de rechtsstaat. Regelmatig organiseert ProDemos ontmoetingen met vertegenwoordigers van de rechterlijke macht, onder de noemer ‘Meet the Judge’. Deze keer is het de beurt aan Gert Mark Smelt, rechter in Den Haag. U bent van harte welkom om met hem in gesprek te gaan over het strafrecht. Daarnaast wordt uw kennis van het recht getest in een kleine quiz en enkele waargebeurde rechtszaken besproken. Tijd: dinsdag 26 maart vanaf 20.00 uur

08 04 2013 The Hague Conference at 120 As the oldest international organisation in The Hague, the Hague Conference on Private International Law will celebrate its 120th anniversary on Monday, 8 April 2013. The celebration will begin with an event entitled “The Hague Conference at 120: Today and in the Future.” The programme will feature speeches by several highranking officials from all over the

792


Aanmelden vóór 28 maart via [email protected] onder vermelding van uw postadres; u ontvangt dan per post een formele uitnodiging. Nadere inlichtingen via Micah Thorner ([email protected]).

12 04 2013 Debat: politiek en internet ‘Politiek en internet: vrijheid of Big Brother?’ Steeds meer informatiestromen van de overheid gaan via internet. Denk aan de online belasting-

19 04 2013 Symposium Kwaliteit van belastingrechtspraak Het thema van dit symposium van de Universiteit Leiden sluit aan bij het Leidse fiscale onderzoeksprogramma ‘Grenzen aan de uitoefening van fiscale soevereiniteit’. Tijdens het symposium wordt vanuit verschillende invalshoeken - onder

Agenda

andere de rechterlijke macht, wetenschap en (advies)praktijk - aandacht besteed aan de kwaliteit van belastingrechtspraak. Het symposium is ingedeeld in zes sessies: Kwaliteit van belastingrechtspraak; Kan de rechtspraktijk voldoende uit de voeten met belastingrechtspraak?; De Nederlandse belastingrechter is onnodig terughoudend bij het toepassen van internationaal recht in

fiscale zaken; Actuele thema’s aangaande belastingrechtspraak; De opstelling van de rechter bij de uitleg van open normen in het belastingrecht; De wetgever laat te veel over aan de belastingrechter. Als afsluiting van het symposium wordt een receptie gehouden waar ook aandacht wordt besteed aan het 10-jarig afdelingsvoorzitterschap van Allard Lubbers, die per 1 sep-

tember 2013 deze functie zal overdragen. Tijd: vrijdag 19 april van 13.15 tot 17.00 uur met een receptie van 17.00 tot 19.00 uur Plaats: Academiegebouw van de Universiteit Leiden, Klein Auditorium, receptie in de Oranjerie van de Hortus Botanicus Inlichtingen en aanmelding: graag aanmelden via http:// www.law.leidenuniv.nl/org/fisceco/kwaliteit vóór 1 april. Beperkt aantal plaatsen. Meer info op www.leidenuniv.nl (zoeken op: ‘belastingrechtspraak’).

Agenda kort

15 03 2013 Symposium De Zorgverzekering NJB 2013/238, afl. 4, p. 285

22 03 2013 Studiemiddag Europese invloed in sociale zekerheid NJB 2013/493, afl. 9, p. 591

15 03 2013 Recommendations for nominations The Hague Prize NJB 2013/55, afl. 1, p. 67

09 04 2013 Symposium Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch handelen NJB 2013/549, afl. 10, p. 660

22 03, 12 04 en 24 04 2013 Lezingen: De Actualiteit van de Rechtsgeschiedenis

12 04 2013 Conferentie Recht en Kunst

NJB 2013/604, afl. 11, p. 730

NJB 2013/493, afl. 9, p. 592

15 03 2013 Debat Burgerinitiatief: meer mogen of moeten?

26 03 2013

NJB 2013/549, afl. 10, p. 660

NJB 2013/654, afl. 12, p. 792

12 04 2013 Debat: politiek en internet: vrijheid of Big Brother?

20 03 2013 VMR Actualiteitendag 2013

27 03 2013 NTHR-Symposium 2013

NJB 2013/432, afl. 8, p. 529

NJB 2013/604, afl. 11, p. 730

20 03 2013 GIS-bijeenkomst Computercriminaliteit

20 03 2013 Bijeenkomst Rotterdams Juridisch Genootschap

18 04 2013 TBR lustrumbijeenkomst

NJB 2013/604, afl. 11, p. 730

NJB 2013/604, afl. 11, p. 731

NJB 2013/238, afl. 4, p. 285

21 03 2013 NGB Extra

28 03 2013 NGB Ledenbijeenkomst

18 04 2013 VMR Themamiddag

NJB 2013/549, afl. 10, p. 660

NJB 2013/493, afl. 9, p. 592

NJB 2013/432, afl. 8, p. 529

21 t/m 27 03 2013 Movies that matter/ The Act of Killing

04 04 2013 Debat Vertrouwenspersoon bij Ongewenst Gedrag

18 04 2013 UCERF-Symposium

NJB 2013/194, afl. 3, p. 218

NJB 2013/493, afl. 9, p. 592

22 03 2013 13e PIV Jaarconferentie

08 04 2013 Event: The Hague Conference at 120

NJB 2013/194, afl. 3, p. 218

NJB 2013/654, afl. 12, p. 792

ProDemos: Meet the Judge

NJB 2013/654, afl. 12, p. 792

16 04 2013 Conferentie Kinderrechten NJB 2013/493, afl. 9, p. 592

NJB 2013/604, afl. 11, p. 731

19 04 2013 Jaarvergadering VGR NJB 2013/334, afl. 6, p. 404

22 03 2013 Artikel 1-lezing NJB 2013/432, afl. 8, p. 529

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.


793

Aan wiens kant staat het recht als beide partijen gelijk hebben?

Het gerechtshof Amsterdam zoekt voor de afdeling strafrecht en de afdeling civiel recht en belastingrecht, teams handelsrecht, meerdere

Raadsheren m/v Detachering vanuit een ander gerecht behoort uitdrukkelijk tot de mogelijkheden.

>GEJVURTCCM Of het nu gaat om een

De afdelingen bestaan uit verschillende

Voor de afdeling civiel recht en

scheiding, een burenruzie of een zakelijk

teams met ieder een omvang van

belasting-recht

conflict: als twee partijen er samen niet

ongeveer 25 medewerkers. Centraal

rechterlijk bestuurslid en waarnemend

uitkomen, moet iemand rechtspreken.

in de ontwikkeling van de cultuur

voorzitter van de afdeling civiel recht en

Zorgvuldig nagaan van het voor en het

van het gerechtshof staat de ruimte om

belastingrecht, tel. nr. 020 – 541 5007.

tegen en vervolgens een uitspraak

verantwoordelijkheid te nemen voor

doen. Dat is in essentie het werk van

de kwaliteit en de effectiviteit van het

5QNNKEKVGTGP U kunt tot 5 april 2013 een

de rechtspraak.

hof. Dit veronderstelt ondermeer een

sollicitatiebrief met vermelding van drie

open houding en nieuwsgierigheid ten

referenten sturen naar de president

aanzien van mogelijke verbeteringen.

van het gerechtshof Amsterdam, mr.

Uiteraard

werken

rechters

niet

alleen. Steeds vaker wordt gewerkt in teams, waarin iedereen zijn bijdrage

mr.

W.J.J.

Los,

H.T. van der Meer, Postbus 1312, 1000

levert aan een optimaal functionerende

Het landelijke profiel van raadsheer en

rechtspraak. Om dit te kunnen realiseren,

meer informatie over het gerechtshof

heeft de rechtspraak continue behoefte

Amsterdam kunt u vinden op

wachting plaatsvinden in de periode

aan gedreven medewerkers die oog

www.Rechtspraak.nl.

15-26 april.

hebben voor de mens achter het dossier.

BH Amsterdam. Een eerste gesprek zal naar ver-

De tweede gespreksronde zal naar +PNKEJVKPIGP Voor nadere inlichtingen

verwachting plaatsvinden in de 2e helft

1TICPKUCVKG Vanaf half april 2013 is het

over de vacatures kunt u telefonisch

van de maand mei.

gerechtshof Amsterdam gevestigd in

contact opnemen met mr. H.T. van der

het nieuwe Paleis van Justitie aan het

Meer, president, tel. nr. 020 – 541 3202 of

IJ. Het gerechtshof Amsterdam kent drie afdelingen: de afdeling strafrecht,

Voor de afdeling strafrecht:

de afdeling civiel recht en belasting-

Mw. mr. E. de Greeve, voorzitter afdeling

Acquisitie naar aanleiding van deze

recht en de afdeling bedrijfsvoering.

strafrecht, tel. nr. 020 – 5412876.

advertentie wordt niet op prijs gesteld.

DE AFDELING OVER DE NATIONALISATIE VAN SNS

Recommend Documents