De SNS Reaal nationalisatie 31 januari 2013, 18.00 uur verliep, zonder dat het geëiste is gerealiseerd, het door De Nederlandse Bank NV (‘DNB’) aan de SNS Reaal groep gestelde ultimatum voor hetzij aanvulling van het kernkapitaal van SNS Bank N.V. (‘SNS Bank’) met minimaal € 1,9 miljard, hetzij het presenteren van een finale oplossing welke naar het oordeel van DNB een voldoende mate van zekerheid van slagen heeft en welke op korte termijn daadwerkelijk zou leiden tot aanvulling van het genoemde kapitaaltekort (van SNS Bank)1. Het gevolg is bekend: de Staat der Nederlanden (de ‘Staat’) heeft de complete SNS Reaal groep genationaliseerd. Minfin heeft bij brief d.d. 1 februari 2013 met bijlagen (waaronder het nationalisatie besluit) de Tweede Kamer ingelicht over de nationalisatie. De belangrijkste aspecten van/bij de nationalisatie zijn: - naasting van alle uitstaande aandelen in SNS Reaal N.V. (‘Holding’); - naasting van de achtergestelde schulden van zowel Holding als SNS Bank; - SNS Property Finance B.V. (‘PF’), een 100% dochtermaatschappij van SNS Bank, wordt apart gezet in een vastgoedbeheerorganisatie, welke organisatie door de Staat van een kapitaal groot € 500 miljoen wordt voorzien. - Nu de waarde van de (vastgoed) activa van PF belangrijk lager wordt ingeschat dan de boekwaarde, is een afwaardering van de daartegenover staande, aan PF verstrekte vastgoedfinanciering reëel. Deze financiering is door SNS Bank verstrekt2. Op deze financiering wordt een afslag van € 2,8 miljard toegepast3; - De afslag van € 2,8 miljard is voor SNS Bank verlies. Gelet op haar eigen vermogen per ult. 2011 groot € 2,791 miljard (€ 1,67 miljard aan kapitaal en reserves + € 1.121 miljoen aan achtergestelde schulden en participatiecertificaten - bron: jaarrekening 2011, par. 23.2 Gesegmenteerde balans 2011) betekent de verliespost voor SNS Bank een volledig weggevaagd, mogelijk zelfs (afhankelijk van de verdere resultaten in 2012) negatief Eigen Vermogen, hetgeen direct zou leiden tot ingrijpen van DNB in de vorm van het aanvragen van de noodregeling cq faillissement van SNS Bank; - In het besluit tot nationalisatie is aangegeven dat de Staat het Eigen Vermogen van SNS Bank versterkt met € 1,9 miljard4. Gelet hierop neemt het Eigen Vermogen van SNS Bank per saldo af met ca € 0,9 miljard (= ca. € 2,8 -/- 1,9 miljard). De Eigen Vermogen positie 1
bron: brief DNB aan de Minister van Financiën (‘Minfin’) d.d. 24-1-2013, pag. 1 bron: brief Minfin aan Tweede Kamer, par. 3.3, pag. 12, en ook af te leiden uit de geconsolideerde jaarrekening 201 bron: brief Minfin aan Tweede Kamer, par. 3.3, pag. 12, en ook af te leiden uit de geconsolideerde jaarrekening 2011 3 bron: brief Minfin aan Tweede Kamer, par. 3.2, pag. 11 4 bron: brief Minfin aan Tweede Kamer, par. 3.2, pag. 11 2
van SNS Bank per ultimo 2012 (waarin het voormelde als gebeurtenissen na balansdatum zijn meegenomen) bedraagt aldus (incl. een ingeschatte verder bescheiden winst over 2012) naar verwachting ca. € 2 miljard. Dit op een balanstotaal van € 81,4 miljard per ult. 2011; - De Staat heeft het vermogen van Holding voor € 300 miljoen versterkt; - De Staat heeft aan Holding een krediet op marktconforme voorwaarden verstrekt van € 1,1 miljard, dit in verband met aflossingsverplichtingen welke op korte termijn moeten geschieden; - Nu SNS Bank PF financiert en voor ca. € 5 miljard blijft financieren is een toekomstige aantasting van haar Eigen Vermogenspositie door nog meer verliezen in de vastgoedportefeuille van PF nog steeds mogelijk. Om deze aantasting te voorkomen heeft de Staat zich jegens SNS Bank garant gesteld voor de afbetaling door PF van de resterende kredieten van SNS Bank, dit tegen betaling aan de Staat van een marktconforme garantieprovisie. De hamvragen welke rijzen: I waarop zijn de bevoegdheden van de Staat gebaseerd en is de Staat binnen de bevoegdheidskaders gebleven? II waren er alternatieven en zo nee, is de waarde van de onteigende aandelen en achtergestelde schulden/participatiebewijzen gelijk aan nul? III hoe ‘slecht’ is deze nationalisatie voor de Staat en daarmede de belastingbetaler? Ik zal in het volgende op deze 3 vragen ingaan. Daarbij moet wel in het oog worden gehouden dat ik niet over gedetailleerde recente cijfers beschik (alleen over de jaarrekening 2011 - publicatie van de jaarrekening 2012 is wederom uitgesteld, nu tot medio juni 2013), noch over precieze onderliggende stukken en dus op sommige aspecten bij gebreke van actuele gegevens op basis van aannames een en ander moet uitwerken. Daarop gelet dat de jaarrekening 2011 de vermogensposities vrij goed inzichtelijk maakt en er inmiddels wel het een en ander is ‘uitgelekt’, heb ik er wel vertrouwen in dat de aannames de werkelijkheid vrij accuraat benaderen. Desalniettemin, ‘en detail’ kan e.e.a. anders uitpakken. I Waarop zijn de bevoegdheden gebaseerd en is de Staat binnen de bevoegdheidskaders gebleven? In de Faillissementswet (artt. 212a ev voor banken, 213a ev voor verzekeraars) en in de Wet Financieel Toezicht (‘WFT’, i.h.b. hoofdstukken 3.4 -ondertoezichtstelling, en 3.5 – bijzondere regels, zoals opleggen voorschriften, portefeuille overdracht verzekeraars, opleggen herstelplan, beperken beschikkingsbevoegdheid, uitvoeren saneringsplan en financieringsplan, het opvangen door andere verzekeraars, culminerend in een door de rechtbank op verzoek van DNB uit te spreken noodregeling ex par. 3.5.5.WFT, alsmede enkele bepalingen uit hfdst. 3.6 WFT – de regels voor financiële groepen) zijn bepalingen ingevoerd die DNB als toezichthouder voor de verschillende fases van zorgwekkendheid met betrekking tot een financiële instelling instrumenten voor bijsturen en ingrijpen geven.
In 2011 zijn daar nog aan toegevoegd de Interventiewet - bepalingen. Deze bepalingen betreffen onder meer aanpassingen in par. 3.5 WFT, waarbij de mogelijkheid van gedwongen overdracht van activiteiten met activa en passiva door DNB bij een financiële onderneming is ingevoerd (m.n. sub paragraaf 3.5.4.3. en par. 3.5.8. WFT). Daarnaast is in een nieuw deel 6 WFT de nationalisatie van een financiële onderneming door de Staat, na raadpleging van DNB, ingevoerd. De nationalisatie van de SNS Reaal groep is blijkens het besluit en de minfin toelichting op dit deel 6 WFT gebaseerd. Blijkens de memorie van toelichting( ‘MvT’) bij de Interventiewet5 is voor de nationalisatieregelgeving in de Interventiewet (par. 3 MvT) uitdrukkelijk gekeken in hoeverre de voorgestelde regelgeving spoort met de Grondwet (par. 3.2 MvT), het EVRM (par. 2.4 en 3.2 MvT), de Onteigeningswet en de Noodwet Financieel verkeer (par. 3.5 MvT). Art. 14 Grondwet schrijft voor dat onteigening alleen is toegestaan in het algemeen belang en tegen een vooraf verzekerde schadeloosstelling. Artikel 1 eerste protocol EVRM behandelt onteigening als een vorm van eigendomsontneming dat alleen onder voorwaarden is toegestaan. In par. 2.4 MvT wordt uitgebreid op de door het EVRM gestelde vereisten voor toegestane onteigening ingegaan. Deze zijn: 1 voor toereikende overdracht moet er een wettelijke grondslag zijn; 2 de maatregel moet in het algemeen belang zijn; 3 de maatregel moet proportioneel zijn; 4 de onteigende personen (aandeelhouders, schuldeisers, instelling zelf) moeten voldoende rechtsmiddelen hebben. In de MvT wordt vervolgens beargumenteerd hoe in concreto aan deze 4 vereisten wordt voldaan. De wettelijke grondslag voor nationalisatie is de Interventiewet. Voor de vraag of de onteigening in het algemeen belang is en de voorgestelde maatregel proportioneel, komt de Staat een grote mate van beoordelingsvrijheid toe. Het voorkomen van een bankrun, de instandhouding van de publieke nutsfuncties van financiële instellingen en het voorkomen van een financiële systeemcrisis (de stabiliteit van het financiële stelsel) vormen daarbij argumenten om dit algemeen belang te onderbouwen. Voor wat betreft de proportionaliteit zal m.n. de vraag of minder ingrijpende maatregelen gelet op de ernst van de situatie en de dringendheid van ingrijpen toch gerechtvaardigd waren. Daarbij komt ook de vraag naar adequate compensatie voor de onteigening. De rechtsmiddelen zijn in tweeën gesplitst: 1 naar de juistheid van de onteigening en 2 naar de juistheid van de aangeboden compensatie. Vraag 1 is behandeld door de Raad van State, overigens binnen zeer korte wettelijke termijnen. Vraag 2 wordt behandeld door de ondernemingskamer van het Hof te Amsterdam. Zoals ook in de argumentatie van de bezwaarmakers bij de Raad van State6 naar voren kwam, zijn er hierbij enkele belangrijke aspecten, welke hieronder binnen de 4 vereisten worden gerubriceerd: 1. onvoldoende wettelijke grondslag: onteigening van schuldbewijzen is niet in Interventiewet opgenomen bevoegdheid, en kan zich niet tot buitenlanders uitstrekken; 5 6
kamerstukken 33059 vgl in korte samenvatting de Volkskrant, 16 febr. 2013, p. 27
2. de nationalisatie was niet in het algemeen belang: niet nodig, gelet op te grote afwaardering vastgoed, en andere alternatieven; 3. de nationalisatie was niet proportioneel: alleen onteigening aandelen was voldoende geweest, als schuldeisers moeten worden onteigend dan ook alle – strijd met gelijkheidsbeginsel -, het ontzeggen van toekomstige schadeclaims jegens Holding cs is disproportioneel; 4. de compensatie van € 0,- is onvoldoende; Eén bezwaar ligt buiten de vereisten en dat is dat de nationalisatie niet nodig zou zijn geweest als de overheid haar taken naar behoren had uitgeoefend. Hoewel het de taak van de Raad van State en van De Ondernemingskamer is hierop – ieder op eigen terrein - gemotiveerd te beslissen, en de Raad van State dit inmiddels heeft gedaan, wil ik wel op de stellingen ingaan, waarbij zo nodig de beslissingen van de Raad van State worden meegenomen. De beslissing van de Raad van State laat onverlet de mogelijkheid bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens de beslissing van de Raad van State te laten toetsen. Ad 1. onvoldoende wettelijke grondslag: Het argument dat de Interventiewet buitenlanders niet kan treffen, kan m.i. direct worden verworpen. Het vloeit voorts uit het territorialiteitsbeginsel dat de Staat voor eigen gebied en onderdanen, waartoe SNS Reaal groep behoort, binnen de grenzen van voorrang hebbende verdragen, wetten kan uitvaardigen en daarop gebaseerde maatregelen kan nemen welke dan ook buitenlanders raken. Een voorbeeld is de Faillissementswet (‘Fw’). Buitenlandse schuldeisers vallen evenzeer onder de werking van de Fw als Nederlandse. Het argument dat de Interventiewet niet voorziet in onteigening van schuldtitels moet worden verworpen nu art. 6: 2 WFT voorziet in de onteigening van effecten en van vermogensbestanddelen van financiële ondernemingen. Effecten zijn in art. 1:1 WFT gedefinieerd als (kort gezegd) verhandelbare aandelen en – obligaties. Onder vermogensbestanddelen worden blijkens de MvT verstaan activa en passiva van de financiële onderneming. Onder financiële onderneming wordt zowel een bank als een holdingmaatschappij van banken en verzekeraars verstaan, dus het besluit kan zich uitstrekken tot zowel Holding als SNS Bank. In het onteigeningsbesluit zijn de onteigende vermogensbestanddelen expliciet in artikel 1 aangegeven. Onteigend zijn (in art. 1 lid 1 besluit) de extern gehouden aandelen in en specifiek aangeduide achtergestelde obligaties van Holding en SNS Bank alsmede (in art. 1 lid 2 besluit) specifiek aangeduide verplichtingen van Holding en SNS Bank jegens houders van enkele (feitelijk achtergestelde) onderhandse leningen. Voor zover aan de onteigende vermogensbestanddelen verplichtingen of aansprakelijkheden zijn verbonden, zijn de betreffende onteigende vermogensbestanddelen niet aan de Staat overgegaan, maar aan een verder lege Stichting. Voor de onteigening van de schuldvorderingen ten behoeve van een daartoe opgerichte Stichting is de wettelijke grondslag gelegen in art. 6.2 WFT. De vraag kan wel worden gesteld in hoeverre art. 6.2 WFT voldoende wettelijke grondslag biedt, gelet op de in het EVRM gelegen waarborg van eigendom. Onteigening is immers een aan de overheid gegeven bevoegdheid, waarbij het de vraag is of deze bevoegdheid zover strekt dat kan worden
onteigend ten faveure van een private partij. De Raad van State gaat in zijn beslissing hier niet op in. Mijns inziens is er voldoende wettelijke grondslag. Onteigenen ten faveure van een private partij is niet wezensvreemd aan ons recht. Bij ruilverkaveling, waarbij ook kan worden onteigend, wordt onteigend met overgang van de onteigende stukken aan andere partijen dan de Staat en ontbreekt niet de wettelijke grondslag. Van belang is wel dat in de Interventiewet niet is voorzien in het onteigenen van rechten van derden jegens de betreffende financiële onderneming uit hoofde van met de financiële ondernemingen gesloten overeenkomsten cq uit hoofde van andere rechtsbetrekking (bijv. onrechtmatig handelen). De onteigening is op dit punt dan ook door de Raad van State verworpen. Zijn er nog andere mogelijkheden om het besluit hetzij direct hetzij materieel aan te tasten? Gelet op de wettelijke grondslag om vermogensbestanddelen te kunnen onteigenen snijdt een stelling dat het besluit in deze paulianeus is, nu er sprake is een van de wet (art. 6: 155 BW) afwijkende vorm van schuldovername, immers zonder toestemming van de schuldeiser, geen hout. Daar komt bij dat art. 6.1 WFT daarin voorziet dat een onteigeningsbesluit niet door de onderneming cq derden ongedaan kan worden gemaakt, anders dan op basis van de rechtsbescherming voorzien in deel 6 WFT, waarmede een actio pauliana - vernietiging niet kan. Voor wat betreft de schuldovername zonder toestemming van de schuldeiser kan de grondslag daarvoor worden gevonden in art. 6:1 WFT, waarin aan de minister de bevoegdheid wordt toegekend maatregelen te nemen, ‘zo nodig in afwijking van wettelijke voorschriften’. Naar mijn mening is de bestuurder van de stichting, zijnde ex. art. 2 besluit Holding, niet wegens onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers aansprakelijk te houden, dit uit hoofde van de ‘Beclamel norm’. Hoewel het aangaan van verbintenissen in de redelijke wetenschap dat de rechtspersoon deze niet kan nakomen, onrechtmatig jegens de schuldeisers, is het de vraag in hoeverre in deze sprake is van het aangaan van verbintenissen door de Stichting. Immers zijn in het besluit de schulden onteigend ten faveure van de Stichting. Hierdoor heeft de Stichting schulden toebedeeld gekregen bij een ministerieel besluit, welk besluit gebaseerd op de wet. Een dergelijke vorm van aangaan van schulden is toch anders dan het aangaan van overeenkomsten, waarbij de bestuurders van de Stichting niet lichtvaardig mogen handelen. Verder oordeelt uiteindelijk de rechter over een adequate vergoeding, waarmede in een schadevergoedingsregeling is voorzien. Ad 2 nationalisatie onvoldoende algemeen belang: het argument dat de nationalisatie onvoldoende algemeen belang had, gelet op de alternatieven, moet m.i. worden verworpen. Blijkens de toelichting door minfin was door DNB de eis gesteld een eigen vermogensversterking van € 1,9 miljard voor 1 februari 2013. Zonder dat de Staat allerlei verplichtingen v.w.b. de financiering van de vastgoedportefeuille van PF op zich had genomen, was deze optie niet haalbaar. Het in acht te nemen algemeen belang strekt niet zover dat de Staat hiertoe ook in redelijkheid zou zijn gehouden, zoals de Raad van State ook heeft bevestigd.
Dat het verstrijken van de dead line, zonder dat op enigerlei wijze met aangekondigde maatregelen het vertrouwen zou zijn geborgd dat door de Staat gevolg wordt gegeven aan de in de publiciteit gebrachte uitlatingen dat SNS Bank een systeembank is en de Staat de Nederlandse systeembanken niet zal laten vallen, tot ernstige repercussies hadden geleid – gelet op de inmiddels bekende vastgoedproblemen van de SNS Reaal groep – staat m.i. wel vast. De toename van de uitstroom van spaargelden bij SNS Bank in januari 2013 + de gang van zaken bij de Engelse Northern Rock bank is wat dat betreft illustratief. Het is wel de vraag in hoeverre andere scenario’s niet hadden kunnen worden gevolgd, zoals het ‘KPN 2001’ scenario (de aandelen emissie voor € 5 miljard door de Staat qua uitgifte via de banken gegarandeerd) of het door de Britse regering bij ‘Royal Bank of Scotland’ gehanteerde scenario. Beide scenario’s gaan uit van een vermogensversterking bij de betreffende instelling, waarbij de vermogensversterking hetzij door de Staat is gegarandeerd (het zog ‘underwriten’) hetzij door de Staat per direct wordt geëffectueerd. In beide scenario’s had de vastgoedprobleemoplossing (vastgoed apart zetten, een vermogen van 500 miljoen meegeven + een garantie op de resterende financiering aan het vastgoedvehikel tegen een marktconforme garantiefee) daarvan dan wel deel uit moeten maken, dit om het totale gebrek aan publiek vertrouwen in de vastgoedaffaire te verhelpen. Als één van beide scenario’s zou zijn gevolgd en in het underwrite scenario had niemand anders dan de Staat verder willen instappen zou bij het uitgeven van aandelen zowel door omzetting op basis van de door de Staat verstrekte achtergestelde lening ad ca 0,8 miljard (incl rente) als op basis van de nieuwe vermogensinput ad € 2,2 miljard voor SNS Reaal groep, waarvan € 1,9 miljard ter versterking van het vermogen van SNS bank, in te brengen door Holding (dus totaal ca € 3,0 miljard) het eigen vermogen op basis van een gemiddelde beurskoers in januari 2013 op ca. 94% aandelen kapitaal van de Staat zijn gekomen. De kernvraag is of de Staat gehouden is in te stappen op een minder gunstig scenario voor de Staat dan het onteigeningsscenario, uitsluitend om de belangen van aandeelhouders en polishouders tegemoet te komen. Nu deze vraag meer aspecten van de rechtsvraag ‘is de nationalisatie voldoende proportioneel?’ in zich bergt, wordt op dit punt onder het volgende kopje nader ingegaan. Overigens zijn in formele zin deze scenario’s niet meer dan een theoretische exercitie, nu deze feitelijk neerkomen op een betwisting van de juistheid van de onteigening en deze betwisting geen zin meer heeft, gelet op de beslissing van de Raad van State de onteigening in grote lijnen in stand te laten. Ad 3 de nationalisatie was niet proportioneel: De vraag is inderdaad of de nationalisatie proportioneel is. In de kern komt de vraag er op neer of van de Staat verlangd mag worden dat als zij de enige is die een bank & verzekeraar groep kan redden, zij de andere bij de bank & verzekeraar groep betrokken partijen (i.h.b. aandeelhouders en achtergestelde obligatiehouders) in de gelegenheid moet stellen op haar bagagewagen te mogen meeliften. Onder private partijen is dit een uitgemaakte zaak en is het antwoord: dat kan niet van zo’n partij verlangd worden, buitengewone omstandigheden daargelaten. De Staat is echter geen private partij. Gelet op de input van € 2,2 miljard aan kapitaal, plus de garantie op de resterende vastgoedfinanciering van SNS bank aan PF, zijn de van de Staat
gevergde inspanningen wel zodanig dat voor het waarborgen van de rechten van andere aandeelhouders een zeer goede rechtvaardiging nodig is, wil de onteigening als disproportioneel moeten worden beschouwd. Een argument kan zijn dat onteigening alleen moet worden toegepast als er geen redelijke andere alternatieven zouden zijn geweest. II Waren er alternatieven en zo nee, is de waarde nul? Deze waren er zeker, gelet op de voormeld aangegeven scenario’s. De kern van de problematiek – de afwaardering van het vastgoed in PF en de daardoor noodzakelijke vermogensversterking van SNS Reaal groep en SNS Bank en de garantie dat er geen verdere verliezen in de resterende leningenportefeuille aan het vastgoedvehikel ten laste van de SNS Reaal groep zouden komen, welke garantie overigens veel belangrijker is dan het ‘apart’ zetten van PF buiten de SNS Reaal groep – kon in deze scenario’s prima opgelost worden. De vermogensversterking had kunnen geschieden met een zeer grote aandelenuitgifte op basis van bijv. een gemiddelde beurskoers in januari 2013, welke door de Staat voor € 2,7 miljard (waarvan € 300 miljoen voor Holding zelf, € 1,9 miljard op nieuwe aan Holding uit te geven aandelen in SNS Bank, en € 500 miljoen voor PF) zou zijn gegarandeerd. De garantie tegen verdere verliezen is afgedekt door middel van een garantie van de Straat tegen een marktconforme provisie. Dat had in deze scenario’s ook gekund. Het voordeel van de scenario’s zou zelfs zijn geweest dat indien marktpartijen ook hadden willen instappen, de Staat minder financiering had behoeven aan te trekken en daarmede de staatsschuld minder zou zijn opgelopen. Bij volledige conversie zonder deelname door andere partijen zou dit de Staat (inclusief de conversie van de achtergestelde lening) een aandelen belang van ruim 90% hebben opgeleverd. In deze scenario’s hebben de zittende aandeelhouders een keuze: of ze bloeden zeer fors door niet mee te doen: bij een dergelijke conversie is immers al vrijwel alles ( ten opzichte van de introductie koers in 2006 ad ca € 16,- per aandeel) ingeleverd, of ze doen in de vermogensversterking wel mee, verwateren niet (of gedeeltelijk) en dragen daarmede conform hun rol als vermogensverschaffer bij aan de continuïteit van de instelling. Het enige is dat dan de achtergestelde obligatiehouders niet meebloeden. Het argument dat er voor deze scenario’s onvoldoende tijd zou zijn geweest, kan wat mij betreft direct worden verworpen. Voor een bankrun hangt nl. alles af van het vertrouwen in de instelling. Als breed zou worden gecommuniceerd dat de Staat de SNS Reaal groep niet laat vallen, en het te volgen scenario expliciet uiteenzet, ontstaat direct vertrouwen dat de continuïteit is gewaarborgd. Dat de Staat niet voor een dergelijk scenario heeft gekozen kan dan ook alleen maar daarop gebaseerd zijn dat als de Staat de middelen (vermogensversterking en garantie) moet verschaffen terwijl de aandeelhouders en achtergestelde vermogensverschaffers dat niet doen, en dus de Staat zorgt voor de continuïteit, de Staat dan ook als enige recht kan doen gelden op de toekomstige winst. Vgl. de rechtvaardiging door Minfin in het onteigeningbesluit: door toedoen van de Staat is de SNS Reaal groep niet omgevallen, het alternatief was faillissement en daarbij zouden de aandeelhouders en achtergestelde obligatiehouders geen uitkering hebben gehad.
Daarbij is het de vraag of aandeelhouders en/of achtergestelde schuldeisers in een faillissement niets zouden hebben ontvangen. Daarvoor is relevant in hoeverre de actiefwaarden van elke groepsmaatschappij in een faillissement worden gerealiseerd en de passiefwaarden niet toenemen, alsmede binnen welke termijn het actief te gelde kan worden gemaakt. De crux bij banken is met name hierin gelegen welke bedragen op de uitgezette kredieten (immers de bulk van het actief) terugkomen en hoe snel dat wordt gerealiseerd. Daarbij zijn er enkele risico’s: 1 schadeclaims bij doorlopende RC bankkredieten, omdat de kredietnemers de conform afspraken beschikbare kredietruimte niet meer kunnen aanwenden, welke claims zo mogelijk verrekend zullen worden met de terug te betalen kredietgelden, c.q. overdracht van de kredietportefeuille tegen een lagere waarde dan de boekwaarde, dan wel worden geclaimd en als concurrente vorderingen voorgaan op uitkeringen aan aandeelhouders en achtergestelde schuldeisers. Dat dit risico niet irreëel is, is bijv. gebleken in de insolventie van verzekeringsmaatschappij Vie d’Or, waarbij de portefeuille met een forse discount aan een andere verzekeringsmaatschappij is overgedragen (met dito verliezen voor de polishouders en uiteindelijk winst voor de betrokken verwervende maatschappij). Gelet op het schadeclaim risico is een verlies ten opzichte van de boekwaarde reëel te verwachten. 2 contracten waarin een faillissement of surseance van betaling de opeisbaarheid veroorzaakt, gecombineerd met evt. boeteclausules of in het contract opgenomen lage afkoopwaarden. Dat dit grote gevolgen kan hebben voor het actief en passief van een failliete financiële onderneming is wel gebleken in de insolventie van verzekeringsmaatschappij Vie d’Or, waarbij een lucratief contract met Merril Lynch als gevolg van het faillissement leidde tot een afkoop tegen met een zeer grote discount en dito verliezen (en winst bij Merrill Lynch). 3 de kredietafwaardering aan PF ivm de prijzen van vastgoed. Op de korte termijn een probleem, maar op de langere termijn minder, nu deze prijzen immers de neiging hebben in de tijd sterk te fluctueren, afhankelijk van de stand van de economie en de financierbaarheid. De tijd is nu slecht, maar dat is in het verleden ook wel zo geweest en na verloop van tijd trok het wel weer aan. Het algemene risico op kredietinlossing wegens recessie (de toevoeging aan de Voorziening Algemene Risico’s) hoeft in beginsel niet hoger uit te vallen dan in geval van continuïteit. Desalniettemin lijkt mij een aanzienlijke afboeking op de uitgezette kredieten wegens verrekende schadeclaims als gevolg van het niet kunnen gebruiken van afgesproken kredietruimte reëel. Een en ander zal grotendeels daarvan afhangen hoe snel kredietportefeuilles aan wel solvabele banken kunnen worden overgedragen en welke afslagen daarbij op de waarden zullen worden toegepast. Dat deze afslagen aanzienlijk kunnen zijn, leert de gang van zaken bij de deconfiture van Vie d’Or. Nu de uiteindelijk te realiseren opbrengst de uitkomst is van toekomstige handelingen is een precieze inschatting niet te geven. Doordat een lagere opbrengst uiteindelijk met name ten laste gaat van de meest achtergestelden in de rij (aandeelhouders en vervolgens achtergestelde schuldeisers), acht ik de stelling van minfin dat aan de aandeelhouders en (in mindere mate) de achtergestelde schuldeisers niets op hun aandelen cq achtergestelde vorderingen zou zijn uitgekeerd, zeker niet onmogelijk. Het tegendeel overigens ook niet.
Vanuit ethische optiek zijn zowel argumenten vóór als tegen deze stelling dat de Staat in situaties als de onderhavige geen vergoeding verschuldigd is. Vóór is het recht van de sterkste: wie in staat is de risico’s te dragen en dat dan ook doet, mag dan ook wel voor het te nemen risico worden beloond. Bij een succesvolle doorstart profiteren de bij de failliete partij betrokken belanghebbenden toch ook niet ‘qualitate qua’ mee van de door de doorstarter te realiseren revenuen. Tegen is dat als uitgangspunt in het economische EU leven staatsteun zoveel mogelijk moet worden vermeden en de Staat derhalve geen oneigenlijke voordelen zou moeten behalen. De Staat treedt in deze niet ook op als een gewone marktpartij, maar als een speciale partij met onteigeningsmacht. De Staat had ook voor het ‘KPN’ of het ‘RBS’ scenario kunnen kiezen, bijv. door, naast de reeds verstrekte 300 miljoen, aan Holding ook de aandelenversterking in SNS Bank ad 1,9 miljard (ter doorstorting aan SNS Bank) en evt. zelfs de PF vermogensversterking ad € 500 miljoen te verstrekken, dit tegen uitgifte van nieuwe aandelen. Dat had zelfs in de vorm van een staatsgegarandeerde emissie van nieuwe aandelen voor 2,7 miljard (op basis van een gemiddelde beurskoers in januari 2013) kunnen gaan7, waardoor de oorspronkelijke aandeelhouders, indien zij niet participeren in een emissie zouden verwateren tot minder dan 10% van het na emissie uitstaande aandelenkapitaal. Daar doen niet aan af de argumenten dat: - de voorziening welke SNS Bank moest nemen als gevolg van de lagere taxatiewaarde van het vastgoed van PF als vastgesteld door een onafhankelijk makelaar, voor directe omvaldreiging zorgde en de dreiging van omvallen en het systeemrisico voldoende rechtvaardiging zijn voor de onteigening, - de Staat ook de vastgoedpoot zowel van kapitaal voorziet als de resterende financiering aan de vastgoedpoot garandeert en in die zin de omstandigheden met die in voormelde scenario’s niet vergelijkbaar zijn: - de overnamerichtlijn in beide scenario’s de Staat zou verplichten een overnamebod uit te brengen. De afboeking op de vastgoedleningen van SNS Bank aan PF en de daardoor noodzakelijke vermogensversterking is, daargelaten de omvang, alom ervaren als noodzakelijk. De vermogensversterking zou echter in de andere scenario’s evenzeer zijn gedekt, waardoor de dreiging van omvallen en systeemrisico’s bij de andere scenario’s, mits gericht op het realiseren van vertrouwen vormgegeven, zich niet zou hebben voorgedaan. Dat er andere omstandigheden zijn, gelet op het vastgoed, is evenmin doorslaggevend nu immers op basis van taxaties afwaardering van het PF vastgoed tot volgens de Staat reële waarden met dito afboekingen op de door SNS Bank aan PF verstrekte financieringen heeft plaatsgevonden en de garanties voor de resterende financiering tegen een marktconforme garantiepremie worden verstrekt. Daargelaten of de overnamerichtlijn de Staat tot een dergelijk bod zou verplichten, doet dit ook niet af aan het uitgangspunt van de overnamerichtlijn dat een openbaar bod moet worden uitgebracht bij een belang van 30% of meer en dat daarbij de motieven voor de 7
vgl. het KPN scenario met een gegarandeerde uitgifte van 5 miljard
overname geen rol spelen. Materieel zou een overnamebod neerkomen op een vergoeding welke de Staat nu door de weg van de onteigening te kiezen, niet wil betalen. Het is de vraag of de Staat, door andere mogelijke scenario’s na te laten - in mijn optiek zonder andere rechtvaardiging dan het recht van de ‘sterkste’ -, wel handelt in overeenstemming met de voor de Staat geldende beginselen van behoorlijk bestuur. Het onteigeningsbesluit is weliswaar op deel 6 WFT gebaseerd, en heeft daarmede wettelijke basis. Dat ontslaat de Staat niet belangen van burgers af te wegen, en als deze belangen door een iets andere weg te kiezen meer konden worden ontzien, zij daarvoor had moeten kiezen. Of deze argumenten in rechte ten overstaan van de ondernemingskamer van het Hof te Amsterdam bij de vraag of het aanbod van de Staat van € 0,- als schadevergoeding in voldoende mate aan de geleden schade tegemoet komt, mede in de overwegingen worden betrokken, is echter de vraag. Voor zover de argumenten een bezwaar tegen de nationalisatie zijn, valt het meewegen van deze argumenten niet te verwachten. Immers heeft de Raad van State de onteigening in grote lijnen niet vernietigd en is dat voor de OK een gegeven waar de OK van uit heeft te gaan. Resteert wel de vraag of er grondslagen zijn om het aanbod van de Staat een vergoeding van € 0,- toe te kennen, te verwerpen. Daarvoor is allereerst het de vraag of de Staat nu zo’n slechte zaak doet. III Is de nationalisatie voor de Staat en de belastingbetaler een slechte zaak? Deze vraag dient met een duidelijk ‘nee’ te worden beantwoord. De Staat doet met de onteigening, vanuit financiële optiek bezien, een goede zaak! De stelling dat de belastingbetaler ‘ernstig’ wordt getroffen, acht ik dan ook (in ieder geval op dit moment) bezijden de waarheid. De Staat maakt van haar uitgaven een Financieel Jaarverslag op alsmede een Saldi balans. De verworven aandelen en verstrekte leningen en garanties worden gewaardeerd als bezitting van de Staat op de Saldi balans. De voor het verwerven van deze bezittingen benodigde middelen leiden tot opname in de Nationale Schuld en dus tot toename van de schuldquote. Het verwerven van de bezittingen leidt alleen dan tot een uitgave in het lopende begrotingsjaar voor zover de bezittingen voor een lager bedrag dan het voor het verwerven opgeofferde bedrag op de Saldi balans van de Staat worden opgenomen. De hamvraag is of het aandelenbezit in SNS Reaal groep met de verstrekte lening en de contante waarde van garantieaanspraken tezamen genomen minder waard zijn dan het geofferde bedrag van € 3,7 miljard + de contante waarde van de garantieprovisies. Zijn de bezittingen minder waard dan het opgeofferde bedrag, dan zal de Staat ter zake een afschrijvingslast moeten nemen. Deze afschrijvingslast is deel van de jaarlijkse Staatsuitgaven (en daarmede mede bepalend voor het Staatsexploitatietekort in een lopend jaar). Van belang daarbij is van welke waarderingsmethode wordt uitgegaan. Voor zover van een gangbare kas gebaseerde methode wordt uitgegaan, is de bij de SNS Reaal groep te verwachten cash flow (= winst + afschrijvingen), uitgaande van een ten opzichte van de boekjaren 2010 en 2011 (als blijkend uit de jaarrekeningen) de volgende (* € 1mio).:
1 winst8-/- VPB 2 normalisatie – vervallen afwaardering vastgoedportefeuille9 3 vrijval rente op achtergestelde obligaties 1+ 2 + 3 Genormaliseerde Winst 4 afschrijvingen10 Cash flow genormaliseerd (excl. de extra garantieprovisie)
2011 103 297 85 485 270 755
2010 -252 878 626 312 938
Een investering van € 3,7 miljard voor een jaarlijkse cash flow van ca € 750 miljoen kan met een rendementseis van 10% per jaar binnen 7 jaren volledig zijn terugbetaald. Daarnaast financiert de Staat haar staatschuld op basis van zeer lage rentepercentages, variërend van nu voor 2 jaar looptijd 0,17% tot 10 jaar looptijd 1,73%. Kortom, uitgaande van 10 jaren staatsobligaties en geen terugbetaling op de investering, anders dan door aanwending van cash flow tot max. het bedrag aan afschrijvingen, betekent dit voor de begroting een extra staatschuld financieringslast van € 64 miljoen, een investeringsopbrengst van € 485 miljoen en derhalve jaarlijks een extra Staatsinkomen van ca € 420 miljoen. Kanttekeningen hierbij zijn wel dat het extra Staatsinkomen alleen wordt gerealiseerd als de winst tot het aangegeven niveau wordt gerealiseerd en uitgekeerd, dat de rentes en winsten van de SNS Reaal groep minimaal op dit niveau blijven, dat de liquiditeit in de groep voldoende gewaarborgd blijft (dus ook ruimte blijft voor evt investeringen) en dat de Staat op de garanties voor de resterende vastgoedfinanciering aan PF niet meer hoeft uit te keren dan de Staat aan garantieprovisie ontvangt. De kansen dat deze voorwaarden niet worden vervuld, zijn mi niet zeer groot te noemen. De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat deze investering voor de Staat een zeer behoorlijk rendement oplevert. Het enige nadeel dat de Staat daadwerkelijk van de nationalisatie heeft, is dat de Staatschuld licht toeneemt. Gelet op de omvang van de Staatschuld als percentage van het Nederlandse BBP, is deze toename allereerst zeer beperkt en daarenboven op generlei wijze verontrustend. Gelet op de voorhanden zijnde alternatieve scenario’s met een te verwachten lagere toename van de Staatschuld, had de Staat dit nadeel ook zelf kunnen mitigeren. Daarnaast heeft de Staat de transactie voorgesteld als een groot nadeel voor de Staat waaraan gekoppeld een bankenbelasting van € 1 miljard. De bankenbelasting is daarop gebaseerd dat de banken door de werking van de spaargarantieregeling grote bedragen hadden moeten betalen ter dekking van de spaarsaldi tot € 100.000,- en dat, nu de Staat dit door de nationalisatie heeft voorkomen, het redelijk is dat de banken bijdragen, nu het begrotingstekort hierdoor boven 3% BBP uit zou komen. Deze argumentatie is op zijn minst twijfelachtig. Allereerst is de spaargarantieregeling qua feitelijke uitwerking niets anders dan de loongarantieregeling voor werknemers bij failliete bedrijven op grond van artt. 61 e.v. Werkloosheidswet. Op grond van de loongarantieregeling neemt de UWV de aanspraken 8
zie par. 21.5 gecons. Kasstroomoverzicht jaarrek. 2011 zie par. 22.3.4.3 aang. W&V rek 2010 SNS zak + PF& par. 23.5 gesegment. W&V rek 2011 SNS Zak. + PF 10 idem 9
van werknemers op de failliet één op één over en dient deze vervolgens in het faillissement van het bedrijf bij de curator onder behoud van de preferentie in. De banken, hierbij vertegenwoordigd door DNB, doen in de spaargarantieregeling niet anders. Of dit uiteindelijk tot verliezen voor de banken leidt (daargelaten de liquiditeitsaanspraken, welke overigens beperkt zijn, nu de spaarsaldi veelal bij de andere banken zullen worden gecontinueerd) wordt eerst duidelijk als de resultaten van de afwikkeling van het faillissement er zijn. Nu bij een faillissement van een bank de rechten van zekerheidsgerechtigden op de opbrengst van het actief beperkt zijn, is een volledig c.q. grotendeels betalen van schuldvorderingen (en daarmede van de overgenomen aanspraken uit hoofde van de spaargarantieregeling) niet illusoir (vgl. de faillissementen van Van der Hoop Bankiers en DSB Bank). Navrant is overigens dat de banken op deze resultaten weer grote invloed zouden hebben gehad, afhankelijk van de voorwaarden waaronder de kredietportefeuilles worden overgenomen, met name de prijs ten opzichte van de boekwaarden. Het gevolg is dat, links om of rechts om, voor de banken in gezamenlijkheid bezien er van grote verliezen voor de banken samen geen sprake zou zijn geweest. Want: zouden de banken voor de overname van de kredietportefeuille bodemprijzen hebben betaald, dan is het risico zeer reëel dat er (een deel van) de spaargarantie niet aan hen terugvloeit. Dat wordt dan wel materieel gecompenseerd door de als gevolg van de lage overnameprijs aan de overnemende bank(en) toevloeiende transactiewinst. Worden er reële prijzen betaald met going concernwaarde voor de kredietportefeuille als uitgangspunt, dan zal de transactiewinst bescheiden zijn, maar is het vooruitzicht reëel dat (vrijwel) de volledige spaargarantie wordt terugbetaald. Daarnaast is de vraag in hoeverre de overname van SNS Reaal groep tot een echt verlies voor de Staat leidt, gelet op de in de toekomst uit de overname van SNS Reaal groep voor de Staat te verwachten winsten. Feitelijk is de overname een goede investering, waarvan een aanzienlijk deel van de overnamesom nu wordt gefinancierd door de banken via de bankenbelasting. Hoewel ik met de banken niet zoveel medelijden heb, gelet op de al jaren volgehouden ‘ vrijwel gratis geld’ politiek van de ECB, en de dito hoge rentemarge en daarmede samenhangende verdiensten, is het de vraag of met deze bankenbelasting een ander doel van de Staat te weten het aantrekken van de economie, wel is gediend. Duidelijk is immers dat de solvabiliteit van banken naar een hoger niveau moet. Het afromen van de winst door een bankenbelasting zorgt op zijn minst voor vertraging in het realiseren van deze doelstelling. Terug naar vraag II: Vormen de leerstukken onteigening, nadeelcompensatie en algemene beginselen van behoorlijk bestuur grondslagen op basis waarvan de aangeboden vergoeding als (niet) passend voor de door de nationalisatie geleden schade kan worden beschouwd? 11 Hoewel de Onteigeningswet uitdrukkelijk in de WFT van toepassing op onteigeningen in de zin van deel 6 WFT is uitgesloten, kan een zekere reflexwerking over hoe in onteigeningszaken met schadevergoeding wordt omgegaan12 niet worden uitgesloten. 11
In dit artikel is, gelet op de nu reeds gerealiseerde omvang, er van afgezien om in te gaan op evt. verdere argumenten, bijv. welke door de verschillende partijen in de behandeling van de schadevergoedingsclaim bij de OK zijn gevoerd. 12 bijv. via de werking van art. 6:2 BW
De gebruikelijke gang van zaken biedt bij onteigeningen op grond van de Onteigeningswet geen soelaas: Immers wordt bij onteigening vergoed de schade geleden door het verlies van het onteigende goed13. Op grond van de beslissing van de Raad van State staat de rechtsgeldigheid van de onteigening in grote lijnen vast. De waarde van de onteigende zaken was bij het alternatief – geen onteigening, geen Staatsingrijpen – onduidelijk, nl. afhankelijk van de uitkomsten van de faillissementen van de verschillende groepsmaatschappijen. Het standpunt van de Staat: een opbrengst voor de aandeelhouders en achtergestelde schuldeisers van nihil is zeker niet ondenkbaar. In de MvT bij de Interventiewet wordt als schadecomponent naast de werkelijke waarde ook de bijkomende schade aangegeven, met als voorbeeld dat de onteigende door de onteigening niet meer aan contractuele verplichtingen kan voldoen. De evt. bijkomende schade is dus uitdrukkelijk in de wet meegewogen als component van de vergoeding van de door de onteigening veroorzaakte schade en vormt daarmede geen zelfstandige component uit hoofde van redelijkheid en billijkheid met enige reflexwerking van de Onteigeningswet. Kan een grondslag worden gevonden in het leerstuk nadeelcompensatie, zijnde de vergoeding bij rechtmatige overheidsdaad, waarbij in specifiek gevallen een nadeel voor getroffenen van een rechtmatige overheidsdaad wordt gecompenseerd? Er kan sprake zijn van een verplichting tot toekenning van nadeelcompensatie indien sprake is van een abnormale (dat wil zeggen buiten het normale maatschappelijke of ondernemersrisico vallende) en speciale (op een beperkte groep burgers of bedrijven drukkende) last. Indien echter sprake is van risicoaanvaarding komt de schade niet voor vergoeding in aanmerking. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie dat de benadeelde het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard of hij de schade had kunnen beperken door binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen die tot voorkoming of vermindering van de schade hadden kunnen leiden. Voorts blijft de schade voor rekening van de benadeelde indien die het gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend of, en dat is in deze kwestie belangrijk, vergoeding van de schade anderszins is verzekerd. Nog los van de hobbels die een benadeelde in het onderhavige geval zou moeten nemen alvorens toe te komen aan een recht op nadeelcompensatie kan worden geconstateerd dat de Interventiewet onteigende aandeelhouders en achtergestelde schuldeisers een (volledig) recht op schadeloosstelling toekent. Dit impliceert dat er geen sprake kan zijn van nadeelcompensatie. De vergoeding van de schade is immers anderszins verzekerd. De vraag hoe hoog de schadeloosstelling moet zijn is uiteraard een andere. Indien de rechter het standpunt van de Minister zou volgen en de schadeloosstelling op nihil vaststelt kan niet worden betoogd dat er toch nog sprake zou zijn van schade. Nu onduidelijk is of het faillissement toch nog een uitkering zou hebben gehad, zou aangesloten kunnen worden bij de door de Hoge Raad aangegeven maatstaven van goede en kwade kansen (vgl. bijv. HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256) die er met betrekking tot het lijden van schade zijn, als het tot 13
vgl. Sluijsmans, O&A 2012, 90, sub 3
een faillissement zou zijn gekomen. Een tegenargument is wel dat al enige tijd duidelijk is dat de overheid systeembanken niet in faillissement laat geraken en dat dus een schadeberekening op die basis dat wel in faillissement zou zijn gekomen, een louter theoretische exercitie is. Naar mijn mening moet daarom aangesloten worden bij het faillissementscenario maar bij de normale waarderingsregels bij overname van een bedrijf. Als slotvraag resteert de vraag of het niet compenseren van aandeelhouders en achtergestelde schuldeisers uitsluitend op de grond van het recht van de sterkste in strijd is met de beginselen van behoorlijk bestuur c.q. het vigerende Europese recht, i.h.b. de rechten van de mens, althans de beginselen van redelijkheid en billijkheid? Die vraag komt in de gegeven omstandigheden er op neer dat, ondanks dat het besluit tot nationalisatie(grotendeels) niet is vernietigd, en dus van de rechtmatigheid van de in stand gebleven nationalisatie moet worden uitgegaan, toch een vergoeding van schade is geïndiceerd, omdat de overheid heeft nagelaten de belangen van de aandeelhouders en achtergestelde schuldeisers in overeenstemming met de beginselen van behoorlijk bestuur mede te wegen? De overheid had andere wegen kunnen inslaan dan de nationalisatie welke tot in hoofdlijnen een zelfde resultaat hadden kunnen komen, zonder de aan het huidig gevolgde scenario verbonden extra nadelen voor achtergestelde schuldeisers en aandeelhouders en zelfs met een potentieel kleiner beroep op overheidsfinanciering (en dus dito lagere stijging van de Staatsschuld), met als nadeel een potentieel lagere uiteindelijke opbrengst voor de Staat. Toch stuit een beroep op de beginselen van behoorlijk bestuur af op het simpele feit dat door de Raad van State het besluit tot nationalisatie (op een onderdeel na) niet is vernietigd en daarmede van de formele rechtskracht van de in stand gebleven delen van dit besluit moet worden uitgegaan. Er van uit gegaan mag worden dat in de beslissing van de Raad van State de beginselen qua weging zijn geïncorporeerd. Kortom, een hierop gebaseerde schadevordering lijkt niet voor toewijzing vatbaar. Ook kan de vraag nog worden gesteld of het Europese recht, in bijzonder artikel 1, eerste protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, wellicht aanknopingspunten biedt om schade vergoed te krijgen. Ook hier geldt echter dat de Staat blijkens vaste jurisprudentie een zeer ruime beoordelingsvrijheid heeft welke maatregelen tot ontneming of regulering van eigendom in het algemeen belang zijn. Ook hier geldt dat omdat de Interventiewet een volledig recht op schadeloosstelling biedt, aan het Europees rechtelijk kader geen aanvullende aanspraken zijn te ontlenen. Wat wel een punt is of de rechter, die ruime vrijheid heeft in het vaststellen van de schadevergoeding de mogelijke alternatieven meeweegt bij het vaststellen van de feitelijk geleden schade en daarvoor grondslag vindt in de redelijkheid en billijkheid. Het moge duidelijk zijn dat voor een dergelijke toepassing van de redelijkheid en billijkheid naar mijn mening voldoende argumenten aanwezig zijn.
Lawton, mei 2013 Hann Oude Grote Bevelsborg (met dank aan mr Jurgen Vermeulen)
