Doctrine Strijd tegen detacheringsfraude: heiligt het doel de middelen? An Dreesen Advocaat Lydian ........................................................................................................................................................................................... B.
Stelt een Belgische rechter, socialezekerheidsinstelling of sociaal inspecteur vast dat een gedetacheerde werknemer of zelfstandige de Europese detacheringsbepalingen misbruikt om de Belgische sociale zekerheid te omzeilen, dan kan hij de betrokkene onderwerpen aan de Belgische socialezekerheidswetgeving. Dat wordt althans voorzien door de artikelen 22 e.v. van de Programmawet van 27 december 20121. Zoals in de media van de laatste weken echter uitgebreid aan bod is gekomen, heeft de Europese Commissie nu een formele inbreukprocedure ingeleid tegen België wegens strijdigheid van de bewuste bepalingen met het Unierecht. Volgens diezelfde media reageerde staatssecretaris voor fraudebestrijding John Crombez woedend, en verklaarde hij dat de Europese Commissie hiermee de bestrijding van sociale dumping volledig dwarsboomt. Nochtans hebben diverse parlementsleden al tijdens de parlementaire besprekingen van het voorontwerp van Programmawet opgemerkt dat een en ander niet strookte met het Unierecht 2. Ook na de publicatie van de Programmawet zijn de bewuste bepalingen om diezelfde reden veelvuldig bekritiseerd in de rechtsleer3. Deze bijdrage gaat na of de Belgische detacheringsfraudebepalingen inderdaad in strijd zijn met het Unierecht, en welke aanpassingen hieraan eventueel kunnen verhelpen. ...................................................................................................................... INHOUD I. II.
Pro memorie: de Europese detacheringsvoorwaarden 238 Beoordeling van de detacheringsvoorwaarden en bindende kracht van het A1-formulier 240 A. Het bevoegde orgaan van de uitzendstaat controleert de detacheringsvoorwaarden en verstrekt een A1-formulier 240
III.
IV.
V.
De socialezekerheidsinstellingen van de ontvangststaat zijn gebonden door het A1-formulier op grond van artikel 5 van Verordening 987/2009 C. De rechters van de ontvangststaat zijn gebonden door het A1-formulier op grond van het arrest Herbosch Kiere D. Standpunt rechtsleer: zelfs na Herbosch Kiere kan het A1-formulier bij de nationale rechter betwist worden in geval van fraude Detacheringsfraudebepalingen in de Programmawet van 27 december 2012 A. Inhoud van de detacheringsfraudebepalingen in de Programmawet van 27 december 2012 B. Inspiratiebron van de detacheringsfraudebepalingen: de Paletta-arresten en het commentaar van VERSCHUEREN Voornaamste punten van kritiek op de detacheringsfraudebepalingen A. Twijfelachtige toegevoegde waarde B. “Rechtsmisbruik” vervangen door “(detacherings)fraude” C. Meer accurate omschrijving van foutieve gedraging D. Controlebevoegdheid enkel toekennen aan nationale rechter en pas na weigering intrekking A1-formulier Besluit
240
242
242 244 244
245 245 245 245 247 248 249
......................................................................................................................
I. Pro memorie: de Europese detacheringsvoorwaarden Migrerende werknemers en zelfstandigen zijn onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van slechts één lidstaat4. Zij moeten slechts in één lidstaat sociale bijdragen betalen, en kunnen dan ook slechts in één lidstaat socialezekerheidsprestaties aanvragen (beginsel van de uniciteit van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving). Welke lidstaat bevoegd is, hangt af van waar de werknemer of zelfstandige werkt. Worden alle arbeidsprestaties verricht in één en dezelfde lidstaat, dan is het socialezekerheidsstelsel van die ene lidstaat van toepassing, ongeacht de woonplaats van de werknemer
..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
1. 2. 3.
4.
BS 31 december 2012. Zie opmerkingen van Nahima Lanjri en Mathias De Clercq in het Verslag namens de Commissie voor de Sociale Zaken, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2561/008, 20, en van Danny Pieters in het Verslag namens de Commissie voor de Sociale Zaken, Parl. St. Senaat 2012-13, nr. 5-2894/3, 19. L. VERMEULEN, “Strijd tegen sociale fraude voedt rechtsonzekerheid”, Juristenkrant 22 mei 2013, 2013/270, 11; L. ELIAERTS, “Kanttekening – Detachering binnen de Europese Economische Ruimte en bestrijding van sociale fraude”, RW 2013-2014, afl. 10, 399; Y. STOX en G. VAN DE MOSSELAER, “De strijd tegen de sociale fraude – voorbij de grenzen van de arbeidsrelatiewet”, Or. 2013, 83-87; W. RAUWS, “Het bewijs in arbeidszaken”, TSR 2013, 318-319; S. COCKX, “Actualia arbeidsrecht in de bouwsector. Een aantal recente fraudebestrijdingsmaatregelen onder de loep”, TBO 2013, 151 en B. CROIMANS en V. VUURSTAEK, “De strijd tegen detacheringsfraude in een hogere versnelling”, P&O 2013, afl. 3, 14. Art. 11, 1 van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, Pb. L 30 april 2004, afl. 166, 1-123 (Verordening 883/2004).
238 – Oriëntatie 2013/10
Oriëntatie – Kluwer
Strijd tegen detacheringsfraude: heiligt het doel de middelen? of de vestigingsplaats van zijn werkgever 5 (lex loci laboris beginsel). 3) Er geldt evenwel een uitzondering op het werkstaatprincipe, wanneer de werknemer of zelfstandige tijdelijk werkzaamheden verricht in een andere lidstaat. Gedetacheerde werknemers en zelfstandigen blijven tijdens hun detachering onderworpen aan de sociale zekerheid van de uitzendstaat, als een aantal cumulatieve voorwaarden vervuld worden. – Voor werknemers gelden de volgende voorwaarden6: 1) De detachering duurt maximaal 24 maanden, onder bepaalde voorwaarden verlengbaar tot 5 jaar7. 2) De directe (organische) band tussen de gedetacheerde werknemer en de uitzendende werkgever blijft behouden tijdens de detachering8. Dit wordt beoordeeld aan de hand van een hele reeks van elementen. O.a. moet het gezag om de aard van de werkzaamheden vast te stellen blijven behoren tot de uitzendende werkgever9, die weliswaar niet de bijzonderheden van het werk hoeft te bepalen of de manier waarop het wordt verricht, maar wel het eindproduct en de basisdienst. Ook essentiële elementen zoals ontslag, loonbepaling en tuchtmaatregelen moeten blijven toekomen aan de uitzendende werkgever. De Belgische Uitzendarbeidswet10 is in dit opzicht sinds de meest recente wijziging11 ontegensprekelijk strenger. Derden-gebruikers mogen aan werknemers immers enkel instructies geven die betrekking hebben op welzijn op het werk, of die limitatief zijn opgesomd in de dienstverleningsovereenkomst tussen de derde en de werkgever, en die het werkgeversgezag niet uithollen. Bovendien moet de ondernemingsraad van de derde-gebruiker geïnformeerd worden over het bestaan van de overeenkomst, en hiervan desgevraagd een kopie ontvangen. Wordt aan één van deze voorwaarden niet voldaan, dan is er sprake van verboden terbeschikkingstelling12 13. Het is dus mogelijk dat een detachering in overeenstemming is met Verordening 883/2004, maar niet met de Uitzendarbeidswet, bijvoorbeeld omdat de uitzendende werkgever geen dienstverleningsovereenkomst heeft gesloten met de onderne-
– – –
– –
– 4)
5)
ming waar de gedetacheerde werknemer tijdelijk zijn werkzaamheden verricht. De uitzendende werkgever moet substantiële werkzaamheden uitoefenen in de uitzendstaat, die verder gaan dan louter intern beheer. Een en ander wordt vastgesteld aan de hand van alle criteria die de werkzaamheden van de werkgever kenmerken. Deze moeten toegespitst zijn op de specifieke kenmerken van elke werkgever en de ware aard van de werkzaamheden14. Deze criteria zijn bijvoorbeeld: de plaats waar de werkgever zijn statutaire zetel en hoofdkantoor heeft, het aantal administratieve werknemers in de uitzend- en de ontvangststaat, de plaats waar de gedetacheerde werknemers worden aangeworven, de plaats waar het merendeel van de contracten met de klanten wordt gesloten en de wetgeving die op deze contracten van toepassing is, het aantal contracten dat wordt uitgevoerd in de uitzend-, resp. de ontvangststaat, de omzet die over een bepaalde periode in de uitzend- en de ontvangststaat is behaald, waarbij 25 % van de totale omzet in de uitzendstaat voldoende kan zijn, en minder dan 25% leidt tot nauwkeuriger onderzoek, hoelang de werkgever in de uitzendstaat gevestigd is 15. De gedetacheerde werknemer moet onmiddellijk voor het begin van zijn werkzaamheden in loondienst onderworpen zijn geweest aan de wetgeving van de zetelstaat van zijn werkgever, ongeacht op welke manier (als werknemer, student, gepensioneerde, …) maar minstens gedurende een maand 16. Bij kortere periodes is een beoordeling nodig op basis van de concrete omstandigheden. De gedetacheerde werknemer mag geen andere gedetacheerde werknemer vervangen. Uitzonderlijk is een “vervangingsdetachering” wel mogelijk, als de maximale detacheringsperiode nog niet is bereikt en de oorspronkelijke werknemer de detachering niet kan voortzetten bv. wegens ziekte17.
..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.
Art. 11, 3 (a) van Verordening 883/2004. Art. 12, 1 van Verordening 883/2004. De detacheringsvoorwaarden voor zelfstandigen zijn vergelijkbaar en opgenomen in art. 12, 2 van Verordening 883/2004. Art. 16 van de Verordening 883/2004. Punt 1, 2e alinea van Besluit nr. A2 van 12 juni 2009 betreffende de interpretatie van artikel 12 van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad inzake de wetgeving die van toepassing is op gedetacheerde werknemers en zelfstandigen die tijdelijk buiten de bevoegde lidstaat werken, 2010/C 106/ 02, Pb. C 4 april 2010, 106/52 (Besluit nr. A2). Punt 1, 3e alinea van Besluit nr. A2 en Deel I, punt 4 Praktische Handleiding voor gedetacheerde werknemers van de Administratieve Commissie, www.ec.europa. eu/social (Praktische Handleiding). Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, BS 20 augustus 1987. Ook doorgevoerd door de Programmawet van 27 december 2012. Art. 31 Uitzendarbeidswet. Zie ook I. PLETS, “Strengere regels voor uitlenen van werknemers”, Or. 2013, afl. 6, 138-143. Art. 14, 2 van Verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, Pb. L 30 oktober 2009, afl. 284, 1-42 (Verordening 987/2009). Punt 1, 5e alinea van Besluit nr. A2 en Deel I, punt 3 Praktische Handleiding. Punt 1, 4e alinea van Besluit nr. A2 en Deel I, punt 5 Praktische Handleiding. Punt 4, (a) (b) en (c) van Besluit nr. A2 en Deel I, punt 7 Praktische Handleiding.
Kluwer – Oriëntatie
Oriëntatie 2013/10 – 239
Doctrine II. Beoordeling van de detacheringsvoorwaarden en bindende kracht van het A1-formulier De beoordeling van de detacheringsvoorwaarden komt toe aan het bevoegde orgaan van de uitzendstaat. Dit orgaan levert een A1-formulier af ter bevestiging (zie hierna II, A). Het A1-formulier bindt de socialezekerheidsorganen van de ontvangststaat (zie hierna II, B). Ook de rechter van de ontvangststaat is in principe gebonden (zie hierna II, C), behalve – volgens bepaalde rechtsleer – in geval van vastgestelde fraude (zie hierna II, D).
A. Het bevoegde orgaan van de uitzendstaat controleert de detacheringsvoorwaarden en verstrekt een A1-formulier De werkgever of werknemer, resp. de zelfstandige, moeten de detachering melden aan het bevoegde orgaan van de uitzendstaat (in principe op voorhand). Het bevoegde orgaan van de uitzendstaat moet vervolgens nagaan of de detacheringsvoorwaarden vervuld zijn. Het is verplicht om de voorwaarden in gelijke of vergelijkbare situaties steeds op dezelfde manier toe te passen18. Stelt het orgaan vast dat de werknemer of zelfstandige inderdaad aan alle detacheringsvoorwaarden voldoet, dan verstrekt het een verklaring dat de wetgeving van de uitzendstaat van toepassing blijft, tot welke datum en onder welke voorwaarden19. Deze verklaring wordt “A1-formulier” genoemd (vroeger “E101-formulier”).
B. De socialezekerheidsinstellingen van de ontvangststaat zijn gebonden door het A1-formulier op grond van artikel 5 van Verordening 987/2009 Het A1-formulier van de uitzendstaat bindt de socialezekerheidsorganen van de ontvangststaat zolang het niet is ingetrokken of ongeldig verklaard door de uitzendstaat20. Twijfelt het socialezekerheidsorgaan van de ontvangststaat aan de geldigheid van het A1-formulier, of
de juistheid van de feiten die eraan ten grondslag liggen, dan moet het gebruik maken van de procedure die wordt voorgeschreven door artikel 5 van de Verordening 987/200921 en Besluit A1 van de Administratieve Commissie. Deze procedure is de codificatie van de procedure die het Hof van Justitie onder de vroegere Verordening 1408/7122 heeft uitgewerkt in de arresten Fitzwilliam23 en Banks24. De procedure bestaat uit een dialoog- en een bemiddelingsfase (punt 1). Mislukken deze, dan kan de ontvangststaat eventueel een niet-nakomingsprocedure opstarten bij het Hof van Justitie (punt 2). De ontvangststaat kan trouwens ook te allen tijde de eventuele nationale beroepsprocedures in de uitzendstaat uitputten (punt 3).
1. Dialoog- en bemiddelingsprocedure Het socialezekerheidsorgaan van de ontvangststaat (in België: de RSZ) moet in de eerste plaats contact opnemen met het orgaan van afgifte, en verzoeken om opheldering en eventueel om intrekking van het A1-formulier. Dit verzoek moet onderbouwd zijn en voorzien van bewijs25. Het orgaan van afgifte bevestigt uiterlijk binnen tien werkdagen de ontvangst van het verzoek, en heroverweegt vervolgens de gronden voor de afgifte van het document en, indien noodzakelijk, de intrekking van het document26. Het orgaan van afgifte moet het verzoekende orgaan in principe drie maanden na ontvangst van het verzoek informeren over het resultaat van zijn onderzoek. Deze termijn kan eventueel met maximaal drie maanden verlengd worden27. Worden de betrokken organen het niet eens, dan moeten zij de bevoegde minister daarvan op de hoogte stellen en een verslag opstellen28. De minister kan beslissen om ofwel de tweede fase van de dialoogprocedure op te starten, of de zaak rechtstreeks aan de Administratieve Commissie voor te leggen29. De Administratieve Commissie tracht binnen zes maanden na de datum waarop de zaak aan haar is voorgelegd, een voor beide partijen aanvaardbare op-
..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29.
Punt 6 van Besluit nr. A2. Art. 19.2 Verordening 987/2009. Art. 5.1 van Verordening 987/2009. Verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, Pb. L 30 oktober 2009, afl. 284, 1-42 (Verordening 987/2009). Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, Pb. L 5 juli 1971, afl. 149, 2-50 (Verordening 1408/71). HvJ 10 februari 2000, Fitzwilliam, C-102/97, Jur. 2000, I-883, rechtsoverwegingen nrs. 51-59. HvJ 30 maart 2000, Banks, C-187/97, Jur. 2000, I-2005, rechtsoverwegingen nrs. 38-48. Art. 5.1 van Verordening 987/2009; art. 6 en 7 van Besluit nr. A1 van 12 juni 2009 betreffende de instelling van een dialoog- en bemiddelingsprocedure met betrekking tot de geldigheid van documenten, het bepalen van de toepasselijke wetgeving en het verlenen van prestaties uit hoofde van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad, 2010/C 106/01, Pb. C 24 april 2010, afl. 106/1 (Besluit nr. A1). Art. 5.2 van Verordening 987/2009. Art. 8-12 van Besluit nr. A1. Art. 13 van Besluit nr. A1; art. 1, m Verordening 883/2004. Art. 14-16 van Besluit nr. A1.
240 – Oriëntatie 2013/10
Oriëntatie – Kluwer
Strijd tegen detacheringsfraude: heiligt het doel de middelen? lossing te vinden30. De Administratieve Commissie kan besluiten de zaak voor te leggen aan de conciliatiecommissie31.
2. Niet-nakomingsprocedure bij het Hof van Justitie In de arresten Fitzwilliam en Banks wees het Hof van Justitie op de mogelijkheid om bij mislukking van de dialoog- en bemiddelingsprocedure een niet-nakomingsprocedure in de zin van artikel 227 EG verdrag in te leiden, en aldus het Hof de mogelijkheid te bieden om de vraag over de toepasselijke wettelijke regeling en dus ook de juistheid van de gegevens in de E101-verklaring te onderzoeken32. Die mogelijkheid lijkt ook te bestaan onder de nieuwe Verordeningen 883/2004 en 987/09. De niet-nakomingsprocedure is nu opgenomen in artikel 259 van het VwEU33.
nistratieve beroepsprocedure op te starten in de afgiftestaat /uitzendstaat34. In dergelijk geval wordt de Europese dialoog- en bemiddelingsprocedure zelfs opgeschort35. De nationale beroepsmogelijkheden krijgen dus voorrang. Het is ons niet bekend of er inderdaad lidstaten zijn die een nationale beroepsprocedure hebben uitgewerkt die andere lidstaten toelaat om door hen afgegeven A1-formulieren te betwisten. Als dat zo is, kan dergelijke procedure uiteraard maar efficiënt aangewend worden als deze ook bekend gemaakt wordt aan de andere lidstaten op een toegankelijke en begrijpelijke manier. Zo zouden de lidstaten bijvoorbeeld hun eigen organen kunnen verplichten om, telkens zij een intrekkingsverzoek ontvangen, en los van de beslissing die zij daar zelf over nemen, onmiddellijk aan de verzoekende staat mee te delen welke beroepsmogelijkheden er volgens het nationale recht bestaan.
3. Alternatieve beroepsmogelijkheid in de uitzendstaat Besluit nr. A1 bevestigt uitdrukkelijk de mogelijkheid om tegen het A1-formulier een gerechtelijke of admiSchematisch:
..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
30. 31. 32. 33. 34. 35.
Art. 5.3 van Verordening 987/2009. Art. 18 van Besluit nr. A1. HvJ 10 februari 2000, Fitzwilliam, C-102/97, Jur. 2000, I-883, rechtsoverweging nr. 58; 1-59; HvJ 30 maart 2000, Banks, C-187/97, Jur. 2000, I-2005, rechtsoverweging nr. 47. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, PB C 9 mei 2008, afl. 115/48-1999. Ook deze mogelijkheid werd reeds aangehaald in de arresten Fitzwilliam en Banks. Art. 3 en 4 Besluit nr. A1.
Kluwer – Oriëntatie
Oriëntatie 2013/10 – 241
Doctrine C. De rechters van de ontvangststaat zijn gebonden door het A1-formulier op grond van het arrest Herbosch Kiere Artikel 5 van Verordening 987/2009 bepaalt enkel dat de socialezekerheidsorganen van de ontvangststaat gebonden zijn door het A1-formulier. Het spreekt zich niet uit over de nationale rechters van de ontvangststaat. Toch wordt aangenomen dat ook de nationale rechter het A1-formulier moet respecteren, op basis van het arrest Herbosch Kiere van het Europese Hof van Justitie van 26 januari 200636.
1. Feiten en context Aannemer Herbosch Kiere voerde in 1991 bekistingsen betonwerkzaamheden uit in België en deed daarbij een beroep op de Ierse onderaannemer ICDS Constructors. De naar België gedetacheerde werknemers van ICDS Constructors beschikten allemaal, op een na, over een Iers detacheringsbewijs E101. De Belgische sociale inspectie stelde vast dat niet ICDS Constructors, maar Herbosch Kiere in werkelijkheid gezag uitoefende over de werknemers. De organische band tussen werkgever en werknemer was dus niet behouden, zodat niet alle detacheringsvoorwaarden vervuld waren, en het A1-formulier ten onrechte was afgeleverd. Tevens was het verbod van terbeschikkingstelling opgenomen in artikel 31 van de Uitzendarbeidswet overtreden. De RSZ maakte dan ook toepassing van artikel 31, §4 van de Uitzendarbeidswet, dat voorziet dat de gebruiker, die in werkelijkheid gezag uitoefent over de werknemers, hoofdelijk met de werkgever gehouden is tot betaling van de (Belgische) sociale bijdragen. Herbosch Kiere betaalde onder voorbehoud de sociale bijdragen, maar vorderde deze terug. Uiteindelijk kwam de zaak voor het arbeidshof te Brussel. Enkele jaren eerder had het Hof van Cassatie uitspraak gedaan in het arrest RSZ/Frangema Staal naar aanleiding van quasi identieke feiten37. Het Hof van Cassatie had toen verwezen naar het arrest Fitzwilliam en geconcludeerd dat (i) de gedetacheerde werknemers op grond van het E101-formulier onder de Ierse sociale zekerheid vielen, zodat de sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale bijdragen, voorzien in artikel 31, §4 van de Uitzendarbeidswet niet kon worden toegepast en (ii) dat de Belgische rechter niet be-
voegd was om de geldigheid van het E101-formulier te beoordelen38. In tegenstelling tot het Hof van Cassatie was het arbeidshof te Brussel er echter niet van overtuigd dat ook de rechter van de ontvangstaat gebonden was aan het E101-formulier op basis van de arresten Fitzwilliam en Banks. Het arbeidshof legde deze vraag dan ook voor aan het Hof van Justitie.
2. Beslissing van het Hof van Justitie Het Hof van Justitie hernam in zijn arrest van 26 januari 2006 eerst woordelijk de klassieke redenering uit de arresten Fitzwilliam en Banks, nl. dat de verplichting tot loyale samenwerking vereist dat de dialoogen bemiddelingsprocedure wordt gevolgd. Vervolgens overwoog het Hof enigszins abrupt: “dat zolang de […] afgegeven E101 verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard door de autoriteiten van de lidstaat van afgifte, zij het bevoegde orgaan en de rechterlijke instanties van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd, bindt. Bijgevolg is een rechterlijke instantie van de lidstaat van ontvangst niet bevoegd de geldigheid na te gaan van een E 101 verklaring wat betreft de staving van de feiten op grond waarvan een dergelijke verklaring is afgegeven […]”.
D. Standpunt rechtsleer: zelfs na Herbosch Kiere kan het A1-formulier bij de nationale rechter betwist worden in geval van fraude De Belgische rechtsleer reageerde teleurgesteld op het arrest Herbosch Kiere (punt 1) maar meende toch dat de nationale rechter nog steeds gevat kon worden in geval van vastgestelde fraude (punt 2).
1. Kritiek op het arrest Herbosch Kiere In 2009 becommentarieerde DE PAUW het arrest Herbosch Kiere als volgt: “Ook dit arrest laat een erg onbevredigd gevoel na. Zonder enige argumentatie neemt het Hof de sprong van de binding van een als partij betrokken sociale zekerheidsorgaan, naar de binding van een institutioneel onafhankelijke en onpartijdige rechter. Dit wekt de indruk dat hier een omgekeerde besluitvorming heeft plaatsgevonden en het Hof er van uit is gegaan dat kost wat kost moet vermeden worden dat de betrokkene benadeeld wordt (of in rechtsonzekerheid verkeert) door disputen tussen ad-
..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
36. 37.
38.
HvJ 26 januari 2006, Herbosch-Kiere, C-2/05, rechtsoverwegingen nrs. 22-33. Ook in deze zaak deed een Belgische aannemer (Frangema Staal) beroep op een Ierse onderaannemer genaamd ICDS Constructors (dezelfde als Herbosch Kiere?). Ook in deze zaak stelde de Belgische RSZ vast dat Frangema Staal gezag uitoefende over de Ierse werknemers, die ook in deze zaak over E101-formulieren beschikten, in strijd met de Uitzendarbeidswet, en stelde de Belgische RSZ Frangema Staal hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van (Belgische) socialezekerheidsbijdragen. Cass. 2 juni 2003 (RSZ/Frangema Staal), S.02.0039.N/1, Arr.Cass. 2003, afl. 6-8, 1310; http://www.cass.be (12 augustus 2003); Pas. 2003, afl. 5-6, 1099; RCJB 2007, afl. 1, 24, noot J. VAN MEERBEECK, M. MAHIEU.
242 – Oriëntatie 2013/10
Oriëntatie – Kluwer
Strijd tegen detacheringsfraude: heiligt het doel de middelen? ministraties. Hieruit volgt dat het niet wenselijk is dat een lidstaat naar de eigen rechter kan stappen. Met deze visie als uitgangspunt heeft het Hof geprobeerd de onbevoegdheidsverklaring van de nationale rechter te juridisch te onderbouwen – en is ze daar niet in geslaagd.”39 In 2006 had VERSCHUEREN het arrest Herbosch Kiere ook al als “totaal onbegrijpelijk” bestempeld. Hij beschouwde de procedure die het Hof van Justitie voorstelde bij onenigheid over het E101-formulier als ineffectief. De uitzendstaat had geen belang bij de intrekking van de E101-verklaring en weigerde dit dus bijna altijd. Blijkbaar had geen enkele staat tot dan toe de Administratieve Commissie aangesproken, laat staan het Hof van Justitie. Een onafhankelijke rechter in de ontvangststaat leek hem dan ook beter geplaatst om de detacheringsvoorwaarden te controleren40. De kritiek van VERSCHUEREN dat de procedure voor de Administratieve Commissie ineffectief is, dateert intussen van 7 jaar geleden, en moet anno 2013 enigszins genuanceerd worden, zo blijkt uit mijn persoonlijke ervaring met een Bulgaarse cliënt begin 2011. Een Bulgaarse onderneming detacheerde in 2009 en 2010 een aantal Bulgaarse werknemers naar België in het kader van zijn dienstverlening aan Belgische klanten. De Bulgaarse onderneming vroeg voorafgaandelijk aan deze detacheringen telkens een A1-formulier aan bij het Bulgaarse Nationaal Agentschap voor Overheidsinkomsten (NAO). In 2011 vond een sociale inspectie plaats in België. De Belgische inspectiediensten meenden dat de detacheringsvoorwaarden niet vervuld waren en namen contact op met de Bulgaarse NAO. Daarna weigerde deze om de Bulgaarse onderneming nog nieuwe A1-formulieren af te leveren, naar eigen zeggen uit angst dat de Belgische autoriteiten naar de Administratieve Commissie van de Europese Unie zouden stappen. Naar aanleiding daarvan nam ik contact op met DE PAUW, op dat moment voorzitter van de conciliatiecommissie van de Administratieve Commissie. Hij bevestigde dat de Administratieve Commissie op dat moment inderdaad al een aantal keer gevat was. Zo had Duitsland naar verluidt Litouwen voor de Administratieve Commissie gebracht, omdat Duitsland het niet eens was met een aantal Litouwse A1-formulieren. Nog voor de zaak echter officieel voorgelegd kon worden aan de conciliatiecommissie van de Administratieve Commissie, had Litouwen de A1-formulieren
ingetrokken uit angst voor negatieve publiciteit. Een gelijkaardige historie had zich blijkbaar voorgedaan tussen Cyprus en Zweden. Hoewel de conciliatiecommissie geen jurisdictioneel orgaan is dat geschillen tussen de lidstaten op een bindende manier beslecht, en zich beperkt tot een juridisch advies en een verzoeningspoging, zijn de lidstaten blijkbaar toch gevoelig voor de negatieve publiciteit die een dergelijke “publieke” procedure met zich mee zou brengen. Hieruit blijkt dus dat de Administratieve Commissie wel degelijk als efficiënt drukkingsmiddel kan worden aangewend tegen lidstaten die al te vlotjes A1formulieren afleveren zonder de naleving van de detacheringsvoorwaarden voldoende te controleren.
2. Uitzondering: Hof van Justitie laat toe om bij vastgestelde fraude de nationale rechter te vatten VERSCHUEREN, DE PAUW en ELIAERTS hebben in hun commentaren op het Herbosch Kiere arrest de stelling verdedigd dat het E101/A1-formulier nog altijd buitenspel gezet kon worden indien het verkregen is door bewezen misbruik of bedrog41. Immers, in geval van misbruik of bedrog kan er geen beroep gedaan worden op de bescherming van het gemeenschapsrecht, volgens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie. De drie auteurs verwezen hier met name naar de arresten Paletta I42 en II43, waarin het Hof van Justitie de fraudeprincipes had toegepast binnen Verordening 1408/71. Ook LENAERTS heeft, met verwijzing naar de rechtspraak van het Hof van Justitie geargumenteerd dat “fraus omnia corrumpit” als correctiemechanisme voorrang moet krijgen op de wederzijdse erkenning door lidstaten van elkaars documenten en bewijsstukken44. Ook zij verwees o.a. naar de arresten Paletta I en II. De arresten Paletta I en II betroffen het vierkoppige, Italiaanse gezin Paletta, die allen in dienst waren van de Duitse werkgever Brennet AG. De Paletta’s meldden zich tijdens hun vakantie in Italië bij hun werkgever ziek voor de daaropvolgende periode. Deze collectieve ziekte was een jaarlijks weerkerend fenomeen. Hun werkgever hechtte dan ook geen geloof (meer) aan de geneeskundige verklaringen van de Italiaanse arts die de Paletta’s hem hadden overgemaakt, en weigerde
..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
39. 40. 41. 42. 43. 44.
B. DE PAUW, “Op zoek naar de grenzen van de rechtskracht van het E101-formulier: loyale samenwerking of wurggreep?”, in Y. JORENS (red), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, 437-438. H. VERSCHUEREN, l.c., 439 e.v. H. VERSCHUEREN, l.c., 440 e.v.; B. DE PAUW, l.c., 443; L. ELIAERTS, “Detachering van werknemers binnen de Europese Unie: het toepasselijke sociale zekerheidsrecht onder gelding van verordening 883/2004”, RW 2010-11, nr. 15, 11 december 2010, 614. HvJ 3 juni 1992, nr. C-45/90, Paletta, Jur. 1992, I-3423. HvJ 2 mei 1996, nr. C-206/94, Paletta II, Jur. 1996, I-2382. A. LENAERTS, “The Role of the Principle Fraus Omnia Corrumpit in the European Union: A Possible Evolution Towards a General Principle of Law?”, Yearbook of European Law (2013) 32 (1), 486.
Kluwer – Oriëntatie
Oriëntatie 2013/10 – 243
Doctrine om hen de wettelijk voorziene zes weken gewaarborgd loon te betalen.
te stellen dat de rechter overtuigt dat hij de Palettarechtspraak kan aanwenden, wat niet evident is.”
In de zaak Paletta I bevestigde het Hof van Justitie dat de Duitse werkgever als “bevoegd orgaan” gebonden was door de inhoud van de Italiaanse medische attesten m.b.t. het begin en de duur van de arbeidsongeschiktheid. De werkgever had immers geen gebruik gemaakt van de in artikel 18, lid 5 van verordening nr. 574/72 vermelde mogelijkheid om controle te laten verrichten op de Paletta’s door een arts van eigen keuze.
Samenvattend was deze rechtsleer dus van mening dat de nationale rechter van de ontvangststaat in bepaalde welomschreven en uitvoerig gedocumenteerde gevallen mocht oordelen over de detacheringsvoorwaarden indien de voorgelegde A1-formulieren ontegensprekelijk frauduleus bleken te zijn en de uitzendstaat deze weigerde in te trekken of niet reageerde. In dergelijke gevallen moet het “fraus omnia corrumpit”-beginsel als correctiemechanisme immers voorrang krijgen op de wederzijdse erkenning door lidstaten van elkaars E101/A1-documenten.
In de zaak Paletta II nuanceerde het Hof van Justitie deze uitspraak. Het Hof herinnerde eraan dat volgens zijn rechtspraak de belanghebbenden in geval van misbruik of bedrog geen beroep op het gemeenschapsrecht kunnen doen. Het Hof overwoog vervolgens dat de nationale rechters “op basis van objectieve gegevens rekening [kunnen] houden met misbruik of bedrog en […] in voorkomend geval de toepassing ontzeggen van de bepalingen van gemeenschapsrecht waarop hij een beroep heeft gedaan, doch dienen zij bij de beoordeling van dergelijk misbruik of bedrog de door de betrokken bepalingen nagestreefde doelstellingen in aanmerking te nemen.[…]” Het Hof besloot hieruit: “dat de door het Hof in zijn eerdere arrest Paletta gegeven uitlegging […] niet inhoudt, dat het de werkgever niet zou zijn toegestaan bewijzen over te leggen op grond waarvan de nationale rechter […] kan vaststellen, dat er sprake is van misbruik of bedrog in die zin, dat de werknemer, hoewel hij zich op een overeenkomstig voornoemd artikel 18 vastgestelde arbeidsongeschiktheid beroept, niet ziek is geweest.”45 VERSCHUEREN meende dan ook dat het interessant zou zijn om het Hof van Justitie te vragen of de Palettaprincipes getransponeerd kunnen worden naar frauduleuze E101-formulieren. Ook DE PAUW beschouwde dit als een mogelijkheid: “Toegepast op het E101 formulier houdt dit in dat de sociale zekerheidsinstelling van het werkland wel naar de eigen rechter mag trekken indien ze over bewijzen van misbruik beschikt (en de instelling die het formulier heeft afgeleverd niet meewerkt of reageert). In dergelijke gevallen vervalt immers de te beschermen rechtszekerheid voor de betrokkenen.”46 Wel maakt hij de volgende bedenking: “Deze ultieme mogelijkheid om de eigen rechter te vatten is hoe dan ook beperkt tot “zuivere” fraudegevallen waarbij de inspectie erin slaagt om een ijzersterk dossier samen
III. Detacheringsfraudebepalingen in de Programmawet van 27 december 2012 Hierna worden eerst de detacheringsfraudebepalingen weergegeven (zie hierna III, A) en wordt vervolgens aangetoond dat deze bepalingen duidelijk geïnspireerd zijn door de rechtspraak en rechtsleer vermeld in Hoofdstuk II, D, 2 (zie hierna III, B).
A. Inhoud van de detacheringsfraudebepalingen in de Programmawet van 27 december 2012 De Belgische detacheringsfraudebepalingen luiden als volgt: “Art. 23. Er is sprake van misbruik met betrekking tot de aanwijzingsregels inzake toepasselijke wetgeving in de Europese coördinatieverordeningen wanneer, ten aanzien van een werknemer of een zelfstandige, de bepalingen van de coördinatieverordeningen worden toegepast op een situatie waarbij de voorwaarden die zijn vastgesteld in de verordeningen en verduidelijkt worden in de Praktische Handleiding of in de Besluiten van de Administratieve Commissie niet nageleefd worden, met als doel zich te onttrekken aan de Belgische sociale zekerheidswetgeving die op die situatie had moeten worden toegepast wanneer voornoemde verordenende en administratieve bepalingen correct werden in acht genomen. Art. 24. § 1. Wanneer de nationale rechter, een openbare instelling van sociale zekerheid of een sociaal inspecteur een in dit hoofdstuk bedoeld misbruik vaststelt, wordt de betrokken werknemer of zelfstandige onderworpen aan de Belgische socialezekerheidswetgeving indien die wetgeving had moeten worden toegepast overeenkomstig de
..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
45. 46.
HvJ 2 mei 1996, nr. C-206/94, Paletta II, Jur. 1996, I-2382, rechtsoverwegingen 24, 25 en 28. B. DE PAUW, l.c., 443.
244 – Oriëntatie 2013/10
Oriëntatie – Kluwer
Strijd tegen detacheringsfraude: heiligt het doel de middelen? in artikel 22 vermelde verordenende en administratieve bepalingen. § 2. De Belgische socialezekerheidswetgeving geldt vanaf de eerste dag waarop de voorwaarden voor de toepassing ervan vervuld zijn, rekening houdend met de verjaringstermijnen in artikel 42, eerste lid, tweede zin, van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders en artikel 16 van het koninklijk besluit nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen. Art. 25. Het komt aan de instelling of de inspecteur die het in artikel 23 bedoelde misbruik inroept toe om het bewijs te leveren van dit misbruik.”
B. Inspiratiebron van de detacheringsfraudebepalingen: de Paletta-arresten en het commentaar van VERSCHUEREN De Belgische detacheringsfraudebepalingen zijn duidelijk geïnspireerd door de Paletta-arresten, en het commentaar daarop van VERSCHUEREN. Dit blijkt in de eerste plaats uit de memorie van toelichting bij het wetsontwerp van Programmawet: “We herinneren eraan dat het krachtens de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie de EU lidstaten toegelaten is om maatregelen te nemen teneinde het gebruik van de principes van het vrij verkeer (waaronder het vrij verkeer van diensten) te bestrijden wanneer het erop gericht is zich te onttrekken aan de toepassing van de nationale wetgeving […] Het Hof van Justitie is ook van oordeel dat diegene in wiens hoofde de nationale rechter het bestaan van misbruik of bedrog vaststelt, zich niet kan beroepen op het Europees recht. Niemand kan zich immers ten onrechte beroepen op het Europees recht (HvJ Paletta C-206/94 van 2 mei 1996)”47. Het blijkt in de tweede plaats uit de repliek van staatssecretaris John Crombez aan senator Danny Pieters, toen deze de nieuwe wetgeving onverenigbaar noemde met het Europese recht48: “Wat betreft de Europese regelgeving en de beweringen van de heer Pieters dat er foute zaken gebeuren, is de heer Crombez het niet eens met deze stelling. Hij zal ongetwijfeld vertrouwd zijn met de uitspraak van het Europees Hof over Paletta II. Dit komt erop neer dat het Europees Hof van Justitie, over de vraag of men al dan niet gebonden is, gezegd heeft dat men niet gebonden is in het geval van rechtsmisbruik. Dit is elementair. Professor
Herwig Verschueren heeft beschreven dat de uitspraak toepasbaar is precies op detacheringen.”49 Het conceptuele idee dat aan de detacheringsfraudebepalingen van de Programmawet van 27 december 2012 ten grondslag lag, is dus goed.
IV. Voornaamste punten van kritiek op de detacheringsfraudebepalingen De detacheringsfraudebepalingen houden evenwel onvoldoende rekening met de nuances en voorbehouden in de hoger vermelde frauderechtspraak en de commentaren daarop. Hierna volgen de voornaamste kritiekpunten.
A. Twijfelachtige toegevoegde waarde Zelfs nog los van een inhoudelijke beoordeling van de detacheringsfraudebepalingen, rijst de vraag of een wetgevend ingrijpen wel nodig was. Zoals VERSCHUEREN en DE PAUW immers terecht stelden, kan de Belgische rechter, louter op basis van de bestaande Europese frauderechtspraak, in geval van manifeste fraude m.b.t. een A1-formulier: – ofwel het A1-formulier terzijde schuiven, en de Belgische sociale zekerheid van toepassing verklaren, met verwijzing naar de Europese frauderechtspraak; – ofwel, vooraleer hiertoe over te gaan, de prejudiciële vraag stellen aan het Europese Hof van Justitie of dit wel mogelijk is. Indien daarentegen de detacheringsvoorwaarden niet vervuld zijn, maar de sociale inspectie geen manifeste fraude heeft aangetoond, moet de rechter zich onbevoegd verklaren met verwijzing naar de arresten Herbosch Kiere van het Hof van Justitie, en RSZ/Frangema Staal van het Hof van Cassatie. Een wet die enkel deze mogelijkheid bevestigt, heeft weinig toegevoegde waarde. Een wet die meer doet dan dat, zoals de Programmawet, wordt daardoor alleen al strijdig met het Unierecht, zoals hierna wordt toegelicht.
B. “Rechtsmisbruik” vervangen door “(detacherings)fraude” Artikel 23 van de Programmawet verwijst naar “misbruik met betrekking tot de aanwijzingsregels”, terwijl er eigenlijk verwezen moet worden naar “fraude” of
..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
47. 48. 49.
MvT, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2561/001, 20. Verslag namens de Commissie voor de Sociale Zaken, Parl. St. Senaat 2012-13, nr. 5-2894/3, 19. Verslag namens de Commissie voor de Sociale Zaken, Parl. St. Senaat 2012-13, nr. 5-2894/3, 20.
Kluwer – Oriëntatie
Oriëntatie 2013/10 – 245
Doctrine “bedrog met betrekking tot de aanwijsregels”. Volgens LENAERTS maakt het Hof van Justitie in zijn rechtspraak geen expliciet onderscheid tussen fraude en rechtsmisbruik, en hanteert het deze begrippen zelfs als synoniemen50. Toch pleit zij voor de erkenning van het fraus omnia corrumpit-beginsel als apart correctiemechanisme. Zij wijst er m.i. terecht op dat beide begrippen weliswaar verwant zijn, maar een verschillend toepassingsgebied en een verschillende corrigerende werking hebben, en dat deze verschillen wel impliciet blijken uit de rechtspraak van het Hof van Justitie51.
1. Fraude Het fraus omnia corrumpit-beginsel vindt toepassing wanneer bedrog reeds wordt gepleegd in de fase van de verkrijging van de toepassing van een rechtsregel. Een persoon probeert via bedrog onder de toepassing van een rechtsregel vallen. Hierdoor is de toepassing van de rechtsregel ongeldig verkregen. Als sanctie zal de toepassing van de rechtsregel volledig uitgeschakeld worden, om te verhinderen dat het bedrog ook maar enige uitwerking kan hebben. Volgens LENAERTS maken volgende arresten van het Hof van Justitie toepassing van het fraus omnia corrumpit-beginsel: Van de Bijl52 (certificaat om als zelfstandige te kunnen werken verkregen op basis van valse verklaringen), Paletta II (medisch attest verkregen o.b.v. valse verklaringen), Suat Kol53 (verblijfsvergunning verkregen op basis van valse verklaringen), Gloszczuk54 (toegang tot het grondgebied op basis van valse verklaringen) en Strafzaak tegen R55 (btw-ontduiking op basis van valse verklaringen). Als sanctie konden de betrokkenen immers helemaal geen beroep meer doen op het Unierecht. Van de Bijl kon geen vergunning krijgen om in de ontvangststaat Nederland als zelfstandige schilder te werken, de Paletta-familie kon geen aanspraak maken op de betaling van gewaarborgd loon in Duitsland, Suat Kol en Gloszczuk konden zich niet op de toepassing van de Associatieovereenkomsten beroepen en de toepassing
van de btw-vrijstelling werd volledig geweigerd aan R56.
2. Rechtsmisbruik Daarentegen vindt het verbod op rechtsmisbruik maar toepassing in de fase van de concrete aanwending van een rechtsregel. De toepassingsvoorwaarden van de rechtsregel zijn formeel vervuld, maar de rechtsregel wordt in de concrete omstandigheden aangewend in strijd met zijn doel. Als sanctie wordt de toepassing van de rechtsregel niet uitgeschakeld, maar slechts gematigd tot een gebruik dat wel overeenstemt met zijn doel. Volgens LENAERTS heeft het Hof van Justitie het rechtsmisbruikbeginsel toegepast in de arresten Emsland-Stärke57 (misbruik van exportsubsidie), Halifax58 Weald Leasing59 en RBS Deutschland60 (alle drie m.b.t. btw-ontduiking), Kofoed61 Kefalas62 en Diamantis (misbruik van rechten door aandeelhouders ten nadele van de onderneming)63. In deze arresten heeft het Hof het misbruik gematigd tot een normaal gebruik, door in Emsland-Stärke de onderneming te verplichten de onterecht ontvangen subsidie terug te betalen en in Halifax de onderneming te verplichten om de onterecht afgetrokken btw terug te betalen, maar de onderneming wel toe te laten de gewone aftrekregels toe te passen64.
3. Artikel 23 van de Programmawet: fraude Op basis van wat voorafgaat, moet geconcludeerd worden dat artikel 23 van de Programmawet geen rechtsmisbruik maar fraude viseert65. Artikel 23 bestrijdt immers situaties waarin een A1formulier, en dus ook de onderwerping aan de sociale zekerheid van de vestigingsstaat van de werkgever, is verkregen op basis van frauduleuze verklaringen. De memorie van toelichting verwijst bijvoorbeeld naar U-turn constructies, waarbij Belgische ondernemingen die diensten willen verrichten in België een (postbus)vennootschap oprichten in een goedkopere lid-
..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65.
A. LENAERTS, “The Role of the Principle Fraus Omnia Corrumpit in the European Union: A Possible Evolution Towards a General Principle of Law?”, Yearbook of European Law (2013) 32 (1), 491 A. LENAERTS, “Fraus omnia corrumpit: autonome rechtsfiguur of miskend correctiemechanisme?”, RW 2013-2014, nr. 10, 9 november 2013, 379-380. HvJ 27 september 1989, Van de Bijl, C-130/88, Jur., 3039. HvJ 5 juni 1997, Suat Kol, C-285/95, Jur., 3069. HvJ 27 september 2001, Gloszczuk, C-63/99, Jur., 6369 HvJ 7 december 2010, Strafzaak tegen R, C-285/09, Jur., 12605. A. LENAERTS, l.c., 494. HvJ 14 december 2000, Emsland-Stärke GmbH v Hauptzollamt Hamburg-Jonas, C-110/99, Jur. 1569. HvJ 21 februari 2006, Halifax, C-255/02, Jur., 1609. HvJ 22 december 2010, Weald Leasing Ltd, C-103/09, Jur., 13589. HvJ 22 december 2010, RBS Deutschland Holdings GmbH, C-285/09, Jur. 13589. HvJ 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, Jur. 5795. HvJ 12 mei 1998, Kefalas, C-367/96, Jur. 2843. HvJ 23 maart 2000, Diamantis, C-373/97, Jur. 1705. A. LENAERTS, l.c., 493. Ook L. ELIAERTS is van oordeel dat artikel 23 van de Programmawet fraude viseert i.p.v. rechtsmisbruik (L. ELIAERTS, “Kanttekening – Detachering binnen de Europese Economische Ruimte en bestrijding van sociale fraude”, RW 2013-2014, nr. 10, 399).
246 – Oriëntatie 2013/10
Oriëntatie – Kluwer
Strijd tegen detacheringsfraude: heiligt het doel de middelen? staat, die vervolgens werknemers naar België detacheert om zo de Belgische sociale zekerheid te omzeilen66. Het A1-formulier op zichzelf is dus ongeldig verkregen, met bewuste misleiding van het bevoegde orgaan van de uitzendstaat, en met als oogmerk om de Belgische sociale zekerheid te ontlopen en onderworpen te blijven aan de goedkopere sociale zekerheid van een andere lidstaat waar geen echte activiteiten worden uitgeoefend. Het gaat dus om fraude, en niet om rechtsmisbruik. De toepassing van artikel 23 beperken tot fraude is bovendien ook de enige mogelijkheid om de sanctie van volledige onderwerping aan de Belgische sociale zekerheid te verantwoorden vanuit Unierechtelijke context. Als de Belgische rechter het A1-formulier terzijde schuift en de Belgische sociale zekerheid toepast, ontneemt hij de werknemer of zelfstandige in kwestie volledig de toepassing van het Unierecht. De betrokkene verliest dan het voordeel van de uniciteit van het toepasselijk socialezekerheidsstelsel, een van de basisprincipes van Verordening 883/2004 (zie hierboven, I). De Belgische sociale bijdragen komen in deze situatie immers bovenop de sociale bijdragen die de werkgever en werknemer, of de zelfstandige reeds betaald hebben in de uitzendstaat. Het gaat dan immers om een situatie waarin het bevoegde orgaan van de uitzendstaat klaarblijkelijk het afgeleverde A1-formulier niet heeft willen intrekken, en dus wellicht ook niet geneigd zal zijn om de in de uitzendstaat betaalde sociale bijdragen terug te betalen. Dit orgaan zal zich ook niet gebonden voelen door de herkwalificatie van de Belgische rechter. Een dergelijke verregaande sanctie is enkel toegelaten in geval van aangetoond bedrog vanaf het begin, conform de frauderechtspraak van het Hof van Justitie. De term “rechtsmisbruik” moet m.i. dan ook vervangen worden door de term “detacheringsfraude”, en uiteraard moet de toepassing in de praktijk van deze bepaling ook beperkt worden tot manifeste fraudegevallen.
C. Meer accurate omschrijving van foutieve gedraging Opdat er sprake is van fraude moeten, nog volgens LENAERTS, twee constitutieve elementen voorhanden zijn67.
1. Een foutieve gedraging (objectief criterium) Vooreerst is vereist dat de fraudepleger een foutieve gedraging stelt, gericht op de schadelijke rechtsgevolgen. Veelal is dit een kunstgreep, nl. een oneerlijkheid of opzettelijke misleiding waarbij een valse voorstelling van de werkelijkheid wordt gegeven. Artikel 23 van de Programmawet verwijst als objectief criterium naar “een situatie waarbij de voorwaarden die zijn vastgesteld in de verordeningen en verduidelijkt worden in de Praktische Handleiding of in de Besluiten van de Administratieve Commissie niet nageleefd worden”. Dit is niet genoeg. Hieraan moet minstens toegevoegd worden: “maar waarin de werknemer of zelfstandige toch beschikt over een document, afgeleverd door het bevoegde orgaan van de uitzendstaat, dat bevestigt dat deze voorwaarden vervuld zijn, dat door hem verkregen werd door middel van bedrog”. Als de zelfstandige of werkgever bij de aanvraag van het A1-formulier de detacheringsvoorwaarden niet vervult, maar geen bedrog heeft gepleegd, is er geen sprake van een foutieve gedraging. In dat geval zal de afgifte van het A1-formulier slechts het gevolg zijn van een gebrekkige controle door het bevoegde orgaan van de uitzendstaat.
2. Het oogmerk om te schaden of voordeel te halen uit de toepassing van de rechtsregel (subjectief criterium) Het bestaan van fraude veronderstelt, naast de objectieve gedraging, ook het oogmerk om een partij of een derde te schaden of een voordeel te halen uit de toepassing van een rechtsregel. Het bewijs daarvan kan met alle middelen van recht worden geleverd, omdat bedrog een rechtsfeit vormt. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Günaydin68 ook uitdrukkelijk bevestigd dat het bedrieglijk oogmerk een constitutief bestanddeel van fraude is. De Turkse heer Günaydin had een verblijfsvergunning in Duitsland gekregen op basis van de afspraak met zijn Duitse werkgever dat hij 3 jaar in Duitsland zou werken en vervolgens naar Turkije overgeplaatst zou worden. Op het einde van de 3 jaar vroeg Günaydin een definitieve verblijfsvergunning aan en argumenteerde dat Duitsland zijn werkelijke woonstaat was geworden.
..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
66. 67. 68.
MvT, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2561/001, 19. A. LENAERTS, “Fraus omnia corrumpit: autonome rechtsfiguur of miskend correctiemechanisme?”, RW 2013-2014, nr. 10, 9 november 2013, 376. HvJ 30 september 1997, Günaydin, C-36/96, Jur. 5143.
Kluwer – Oriëntatie
Oriëntatie 2013/10 – 247
Doctrine Duitsland weigerde dit omdat Günaydin zijn oorspronkelijke verblijfsvergunning had verkregen op voorwaarde dat hij het land na 3 jaar terug zou verlaten. Het Hof van Justitie was echter van mening dat er geen bedrog in hoofde van de heer Günaydin was aangetoond. Het loutere feit dat hij een definitieve verblijfsvergunning aanvroeg na drie jaar, in plaats van naar Turkije te transfereren, toonde volgens het Hof niet aan dat hij vanaf het begin die intentie had. Het was mogelijk dat Günaydin eerst wel de intentie had om terug te keren, maar dat onvoorziene overwegingen hem van idee hadden doen veranderen. Het morele element wordt in artikel 23 van de Programmawet m.i. vrij goed omschreven als: “met als doel zich te onttrekken aan de Belgische sociale zekerheidswetgeving die op die situatie had moeten worden toegepast wanneer voornoemde verordenende en administratieve bepalingen correct werden in acht genomen.” In toepassing hiervan, en naar analogie met het hierboven geciteerde arrest Günaydin, zal artikel 23 dan ook geen toepassing vinden als in de loop van de detachering blijkt dat niet alle detacheringsvoorwaarden meer vervuld zijn, zonder dat dit het gevolg is van bedrog69. Zo kan gedacht worden aan de situatie waarin de organische band tussen werkgever en werknemer in de loop van de detacheringsperiode de facto vervaagt, omdat de ontvangende werkgever gaandeweg het werkgeversgezag begint uit te oefenen. In die situatie is er geen bedrog gepleegd en kan de Belgische sociale zekerheid dus maar worden toegepast indien de Unierechtelijke dialoog- en bemiddelingsprocedure heeft geleid tot intrekking van het A1-formulier. Voor de volledigheid merken wij wel op dat dergelijke situatie tevens gekwalificeerd moet worden als een verboden terbeschikkingstelling. Weliswaar kunnen geen Belgische sociale bijdragen worden gevorderd van de gebruiker, maar de andere, arbeidsrechtelijke sancties van artikel 31 van de Uitzendarbeidswet (mogelijkheid van beëindiging door de werknemer van de arbeidsovereenkomst, hoofdelijke aansprakelijkheid van de gebruiker voor betaling van lonen en voordelen t.a.v. werknemers) en de strafsancties voorzien in het Sociaal Strafwetboek kunnen wel nog steeds worden toegepast.
D. Controlebevoegdheid enkel toekennen aan nationale rechter en pas na weigering intrekking A1-formulier Ten slotte kent artikel 24 van de Programmawet de bevoegdheid om de Belgische sociale zekerheid toe te passen ten onrechte toe aan “de nationale rechter, een openbare instelling van sociale zekerheid of een sociaal inspecteur.” Nochtans moet er, zoals toegelicht in Hoofdstuk II, een fundamenteel onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds de socialezekerheidsorganen en anderzijds de rechter van de ontvangststaat. De socialezekerheidsorganen van de ontvangststaat zijn gebonden door het A1-formulier op basis van artikel 5 van Toepassingsverordening 987/2009. Zij kunnen dus het A1-formulier pas buiten toepassing laten als dat A1-formulier is ingetrokken (desgevallend na het doorlopen van de volledige Unierechtelijke dialoog- en bemiddelingsprocedure), of nadat zij hiertoe toestemming hebben gekregen van het Hof van Justitie (in het kader van een niet-nakomingsprocedure), de nationale rechter van de uitzendstaat (in het kader van de eventuele beroepsprocedure in de uitzendstaat), of de nationale rechter van de ontvangststaat (enkel in geval van fraude en mits naleving van de hierna vermelde voorwaarden). Daarentegen wordt de nationale rechter niet geviseerd door artikel 5 van de Toepassingsverordening. Hij is enkel gebonden door het A1-formulier op basis van het arrest Herbosch Kiere van het Hof van Justitie. Hieruit volgt m.i. dat de Belgische rechter (en enkel hij), het A1-formulier terzijde kan schuiven met verwijzing naar de frauderechtspraak van het Hof van Justitie indien de sociale inspectie ontegensprekelijk aantoont dat er (a) sprake is van fraude, en (b) zij het bevoegde orgaan van de uitzendstaat vruchteloos heeft verzocht om intrekking van het A1-formulier. Het is logisch dat de uitzendstaat minstens de kans moet krijgen om zelf het geval te onderzoeken en desgevallend het A1-formulier in te trekken. Deze voorwaarde moet dan ook expliciet worden opgenomen in artikel 24 van de Programmawet. Slechts als het bevoegde orgaan van de uitzendstaat de intrekking weigert of niet reageert binnen de 10 werkdagen, kunnen de socialezekerheidsinstellingen m.i. de Belgische rechter vatten, zonder eerst verplicht te zijn om de Administratieve Commissie in te schakelen en de bemiddelingsprocedure te doorlopen. Dit lijkt inderdaad mogelijk omdat het Hof van Justitie
..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
69.
Dit is ook opgemerkt in het Advies Raad van State, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53 2561/1, 148 en de MvT, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53 2561/1, 21.
248 – Oriëntatie 2013/10
Oriëntatie – Kluwer
Strijd tegen detacheringsfraude: heiligt het doel de middelen? de werkgever in het arrest Paletta II ook heeft toegelaten om naar de nationale rechter te stappen bij vastgestelde fraude, hoewel de werkgever ook geen gebruik had gemaakt van de in artikel 18, lid 5, van verordening nr. 574/72 vermelde mogelijkheid om controle te laten verrichten op de Paletta’s door een arts van eigen keuze, zoals het Hof eerder al had vastgesteld in het arrest Paletta I. Uiteraard blijft deze mogelijkheid wel beperkt tot zuivere fraudegevallen. Gevallen waarin één van de detacheringsvoorwaarden niet is vervuld, maar geen bedrog wordt aangetoond, komen dus niet in aanmerking, en moeten opgelost worden via de dialoog- en bemiddelingsprocedure of een procedure bij het Hof van Justitie of, indien voorhanden, bij de nationale rechter van de ontvangststaat.
V. Besluit Het was te verwachten dat de Europese Commissie een inbreukprocedure tegen België zou opstarten wegens de strijdigheid van de detacheringsfraudebepalingen met het Unierecht. Indien deze finaal uitmondt in een procedure voor het Europese Hof van Justitie, lijkt een veroordeling voor België onafwendbaar tenzij de bepalingen in kwestie grondig herschreven worden, en minstens de volgende aanpassingen worden aangebracht: 1) De definitie van detacheringsfraude moet worden aangepast: a) in plaats van de term “rechtsmisbruik”, moet de term “detacheringsfraude” worden gebruikt; b) de omschrijving van detacheringsfraude moet verfijnd worden door toe te voegen dat het A1-document verkregen moet zijn op basis van bedrog. 2) Alleen de nationale rechter mag bevoegd gemaakt worden om de Belgische sociale zekerheid bij vastgestelde fraude toe te passen. De verwijzing naar de socialezekerheidsorganen en sociale inspecteurs moet worden geschrapt. 3) De nationale rechter kan slechts de mogelijkheid hebben om het A1-formulier terzijde te schuiven, als de socialezekerheidsorganen eerst de intrekking hebben gevraagd aan het bevoegde orgaan van de uitzendstaat, die dit verzoek heeft geweigerd of genegeerd.
Kluwer – Oriëntatie
De meerwaarde van deze wettelijke bepaling blijft na deze aanpassingen dan wel beperkt tot een loutere bevestiging van de toepassing van de Europese frauderechtspraak, het levert wel het voordeel van rechtszekerheid op. De echte fraudegevallen vormen echter slechts een minderheid. In de meeste gevallen waarin de detacheringsvoorwaarden (met name het vereiste van behoud van organische band) niet zijn nageleefd, is er helemaal geen sprake van fraude. In die gevallen kan de nationale rechter dus niet gevat worden. De Belgische sociale inspectie en socialezekerheidsorganen doen er dan ook misschien beter aan hun focus te verleggen naar de mogelijke alternatieven. In de eerste plaats lijkt het aangewezen dat België effectief gebruik begint te maken van de Unierechtelijke dialoog- en bemiddelingsprocedure, door bij weigering van de uitzendstaten om het A1-formulier in te trekken, de stap te zetten naar de Administratieve Commissie, en, als ultiem redmiddel, misschien het Hof van Justitie. Als België een niet-nakomingsprocedure opstart tegen een andere lidstaat voor het Hof van Justitie zal dit ongetwijfeld een enorme impact hebben. Maar mogelijk hoeft het zelfs zover niet te komen. Zoals de Duitse en Zweedse collega’s immers blijkbaar al hebben ervaren, kan het vatten van de Administratieve Commissie reeds een zeer afradend effect hebben voor lidstaten die iets te vlot A1-formulieren uitdelen. Daarnaast kan de Belgische sociale inspectie nog steeds, in geval van verboden terbeschikkingstelling, de arbeidsrechtelijke en strafrechtelijke sancties toepassen. Ook deze sancties hebben een veel ruimer toepassingsgebied dan enkel fraudegevallen. Sinds de recente verstrenging van de Uitzendarbeidswet zal er immers veel sneller sprake zijn van verboden terbeschikkingstelling, dan dat het behoud van de organische band in vraag gesteld kan worden, laat staan bedrog aangetoond kan worden. Al bij al is de Belgische sociale inspectie dus zeker niet volstrekt machteloos in haar strijd tegen sociale dumping.
Oriëntatie 2013/10 – 249
