Strafrecht P.J. Baauw Kroniek Strafrechtspraak 1987
Nu de jaarlijkse kroniek over het strafrecht uit het R.M. Themis is verdwenen, volgt hier een overzicht van de belangrijkste strafrechtelijke jurisprudentie over 1987. / Daderschap Vooral gedragingen uit de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet leiden via extensieve interpretatie tot een omvangrijke kring van daders. Werd in NJ 1984, 701 al vastgesteld dat een plastic tas met heroïne uit het raam naar buitengooien 'vervoeren' oplevert, ook 1987 biedt een aantal curieuze uitspraken. Een autobestuurder heeft hashish 'aanwezig' welke is verstopt onder de kleding van zijn passagier (NJ 1987, 359). 'Binnen het grondgebied van Nederland brengen kan zich voordoen op grond van de algemene ervaringsregel, dat de bestuurder — tevens enig inzittende — van een hem toebehorende personenauto, waarin zich ruim 10 kg heroïne bevindt, met de aanwezigheid van de heroïne in zijn auto bekend pleegt te zijn (NJ 1987, 493). 'Verstrekken' moet ruim worden opgevat: hieronder valt elk feitelijk ter beschikking stellen, ongeacht op welke grond het geschiedt (NJ 1987, 512). Het afwachten in Nederland van de ontvangst van een zélf van uit het buitenland verzonden postpakket met heroïne is een 'op ontvangst gerichte handeling' (NJ 1987, 938). 2 Deelneming De bekende uitbreiding van strafbaarheid middels het koppelen van deelnemingsvorm (en poging) aan het strafbare feit (vergelijk het Examen-arrest: medeplichtigheid aan uitlokking van poging tot oplichting; NJ 1950, 287) vindt een variant in NJ 1987, 78: samen benzine hebben gehaald voor door anderen gegooide molotovcocktails levert op 'medeplegen van medeplichtigheid van openlijke geweldpleging met verenigde krachten' (het deelnemingsdelikt van art. 141 WvS). Voor medeplichtigheid aan diefstal met geweld lijkt, ondanks het accessoire karakter van de medeplichtigheid, toch plaats ook al zijn de hoofddaders veroordeeld wegens doodslag (NJB 1987, p. 1364).
KATERN 26
1061
3 Rechtspersoon Van 'feitelijk leidinggeven' kan onder omstandigheden sprake zijn indien de verdachte — hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden — maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat deze zich zullen voordoen (Slavenburg, NJ 1987, 321, 322; AA 1987, p. 167 e.v. Om feitelijk leiding te geven is aktieve betrokkenheid bij het strafbare feit niet vereist (NJ 1987, 662). De stelling dat het daderschap van een rechtspersoon daderschap van een natuurlijke persoon uitsluit, vindt in zijn algemeenheid geen steun in het recht (NJ 1987, 362). Mogelijk is het tezamen en in verbinding met een ander opdracht of feitelijke leiding te geven aan gedragingen van een rechtspersoon, terwijl die anders geen bestuurlijke of leidinggevende functie vervult (NJ 1987, 796). Een staartje van de Uniser-zaak: de Wet verontreiniging oppervlakte wateren richt zich niet slechts tot (rechts-)personen handelend in de uitoefening van een bedrijf (NJ 1987, 990). Zie over artikel 51 WvS tevens A.C. 't Hart/M.J.H.J. de Vries-Leemans in Honderd jaar WvS 1986, p. 289 e.v.
85). Een beroep op rechtsdwaling maakt bepaald kans indien advies is ingewonnen bij een overheidsfunctionaris (vgl. NJ 1976, 123); is het advies daarentegen afkomstig van een rechtsgeleerd raadsman, dan gaat het niet aan om een beroep op avas reeds daarom te verwerpen (NJ 1987, 863).
4 Strafuitsluitingsgronden Verreweg de belangrijkste beslissing is het tweede euthanasie-arrest (NJ 1987, 607; AA 1987 p. 486 e.v.; zie voor het eerste euthanasie-arrest NJ 1985, 106; AA 1986, p. 330 e.v.) waarin de zogenaamde medische exceptie wordt afgewezen, maar een beroep op overmacht cq. noodtoestand mogelijk blijft. In NJ 1987, 608 wordt in een euthanasie-zaak het beroep op noodtoestand door het Haagse Gerechtshof aanvaard. Van overmacht kan eventueel sprake zijn indien ouders hun leerplichtige kind thuis houden omdat het op school wordt gepest: overigens casseert de Hoge Raad het feitelijk oordeel van de Rechtbank als zijnde 'niet zondermeer begrijpelijk' (NJ 1987, 799). Een beroep op ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid wordt — volgens jurisprudentie — verworpen; in casu betrof het een totaal-weigeraar (NJ 1987, 259). Ook een beroep op 'beginselen van de rechtsstaat' mag niet baten in het geval van een strafbaar parkeren naast een gele streep, welke onbevoegdelijk door de huismeester van een flatgebouw is doorgetrokken (NJ 1987, 42). Eveneens wordt afgewezen een beroep op noodweer-exces in een geval van mishandeling, gepleegd met een tevoren klaar gezette ijzeren buis (NJ 1987, 442). Een avas-beroep gaat niet op wanneer het postorderbedrijf Wehkamp verboden decoratiegeweren verkoopt, uitsluitend afgaand op informatie van de leverancier en zonder deskundigen te raadplegen (NJ 1987,
5 Dwangmiddelen Gebruik van foto's, tijdens observatie van een pand gemaakt van op dat moment niet verdachte junks, is reeds eerder toelaatbaar geacht (NJ 1986, 109). In het verlengde ligt de beslissing, dat observeren en schaduwen van (nog) niet verdachten zijn basis vindt in artikel 28 Politiewet; zie hierover Th.W. van Veen in R.M. Themis 1987, p. 241 en J. Doek/H. Nijboer in Recht en Kritiek 1987 p. ... Wordt een eenmaal verdachte verhoord ter inleiding op of voorkoming van een fouillering dan is voorafgaande cautie wel vereist (NJ 1987, 885). Huiszoekingen blijven problemen opleveren. Wanneer opsporingsambtenaren cocaïne aantreffen in een keukenkastje hoeft — indien de woning niet stelselmatig en gericht is onderzocht — van een huiszoeking nog geen sprake te zijn (Cocaïne in keukenkastje, NJ 1985, 822). Eenzelfde beslissing wordt genomen bij het aantreffen van heroïne achter de bar in een koffieshop (NJ 1987, 890). Wordt echter cocaïne aangetroffen in een linnenkast onder een stapel linnengoed, dan is mogelijk wel sprake van een stelselmatig en gericht onderzoek, waarvoor artikel 9 Opiumwet geen ruimte laat (NJB 1987, p. 946; zie hierover ook D.H. de Jong in DD 1987, p. 655 e.v.). Eveneens onbegrijpelijk wordt geacht het oordeel dat een onderzoek onder artikel 9 Opiumwet valt indien niets is vastgesteld omtrent de duur en of verbreking heeft plaatsgevonden (NJB 1987, p. 1232). In NJ 1987, 298 wordt nog eens de uitspraak van vorig jaar bevestigd (NJ 1986, 612) dat artikel 9 Opiumwet weliswaar in strijd is met artikel 12 lid 2 GW, maar ingevolge artikel 140 GW blijft gehandhaafd totdat een voorziening is getroffen (zie in dit verband het Ontwerp Algemene Wet op het binnentreden, 19.073). Vindt een zogenaamde spoedhuiszoeking plaats door een hulp-OvJ (art. 97 lid 2 WvSv) dient de OvJ zo spoedig mogelijk een gvo te vorderen, waarbij een periode van 3 dagen nog als tijdig wordt aangemerkt (NJ 1987, 128). Huiszoeking bij een advocaat dient in principe achterwege te blijven indien deze niet zonder schending van diens beroepsgeheim kan plaatsvinden (NJ 1987, 490); toestemming moet niet door een kantoorgenoot maar uitdrukkelijk door
KATERN 26
1062
de geheimhouder zélf worden verleend (NJ 1987,513). In NJ 1987, 949 bevestigt de Hoge Raad de uitspraak van NJ 1983, 122, dat al dan niet onrechtmatig in beslaggenomen geld terecht door het OM aan de fiscus is betaald (zie hierover PJ. Wattél in NJB 1987, p. 396 e.v.). Met betrekking tot de mededeling van het recht op een tweede bloedproef in geval van afname binnen een uur wordt op grond van artikel 6 Bloedproefbesluit vastgesteld dat de termijn begint te lopen hetzij van eerste vordering blaasproef, hetzij — indien deze vordering niet heeft plaats gevonden — vanaf het verzoek toestemming bloedonderzoek (NJ 1987, 219); zie voor de met ingang van 1-10-1987 ingevoerde richtlijn betreffende ademanalyse, AB 1987, p. 521. 6 Ontvankelijkheid OM Niet nakoming van een toezegging door de OvJ dat de zaken gevoegd zullen worden behandeld, kan strijd opleveren met beginselen van een goede procesorde (NJ 1987, 192). De vraag of het politieoptreden in strijd is geweest met beginselen van behoorlijk bestuur raakt de ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging niet (NJ 1987, 273), evenmin als eventuele partijdigheid van het politieonderzoek (NJ 1987, 731), onregelmatigheden bij de aanhouding en tijdens het verblijf in jhet politiebureau (NJ 1987, 705) of eventuele | schending van het subsidiariteitsbeginsel door telefoongesprekken in de zaak van een medever-I dachte af te luisteren (NJ 1987, 276). Toepassing van snelrecht leidt in dezelfde (ontruimings-)zaak resp. tot niet-ontvankelijkheid (NJ 1985, 912) en | wèl-ontvankelijkheid (NJ 1987, 963). Met betrekking tot de redelijke termijn wordt Ide strafverlagingsjurisprudentie (NJ 1985, 250, 690) voortgezet: in NJ 1987, 587 (AA 1987, p. 628 e.v.) wordt nader bepaald dat overschrijding van Ide redelijke termijn mag worden verdisconteerd in de straftoemeting, waarbij deze verrekening Imoet worden gemotiveerd. Zie voor een overIzicht betreffende niet-ontvankelijkheid: R. de IWaard, Remmelink-bundel 1987, p. 663 e.v.; betreffende de overschrijding van de redelijke terImijn: W.E. Haak, Remmelink-bundel 1987, lp.151 e.v. \7 Dagvaarding/bezwaarschrift JBij betekening van de dagvaarding aan een veriachte met bekende woon- of verblijfplaats in de JRD moet het OM de termijn in acht nemen, die Ie autoriteiten aldaar voor tussenkomst hebben bedongen (NJ 1987, 562); zie voor de huidige be(tekeningvoorschriften PJ. Hustinx, AA 1986, p. 147 e.v. Geldigheid van de intrekking van een KATERN 26
dagvaarding (art. 266 WvSv) hangt niet af van een schriftelijke mededeling hiervan aan de verdachte (NJ 1987, 234). Gezien het summiere karakter van de bezwaarschrift procedure is de rechter niet gehouden om bepaaldelijk te beslissen op een aanhoudingsverzoek (NJ 1987, 29) of om een ander feitelijk onderzoek door de RC te doen instellen (NJ 1987, 486). Mogelijk is dat de verdachte als medeplichtige naar de terechtzitting wordt verwezen terwijl de hoofddader is vrijgesproken (NJ 1987, 633). Zie ook wetsontwerp 19.798 betreffende wijziging van de bezwaarschriftprocedure. 8 Zittingsvoorschriften Wordt na overleg met de verdediging de telastelegging vóór de terechtzitting gewijzigd, dan wordt de verdachte niet geacht in zijn verdediging te zijn geschaad, nu noch verdachte noch zijn raadsman zich tegen deze gang van zaken hebben verzet (NJ 1987, 563). In twee verstekzaken heeft de HR uitgemaakt dat het Colozza-arrest van het Europese Hof (NJ 1986, 685; AA 1986, p. 309 e.v.) niet dwingt tot wijziging van de Nederlandse betekeningsregels (NJ 1987, 463, 464). Bevindt zich een stelbriefje van een raadsman in het dossier, dan leidt verstekverlening zonder ambtshalve onderzoek naar de naleving van artikel 51 WvSv (afschrift stukken aan raadsman) tot nietigheid (NJ 1987, 390); hetzelfde geldt in een verstekzaak waarin de raadsman heeft geschreven dat hij geen stukken heeft ontvangen (NJ 1987, 445). Wenst bij verstek de raadsman als zodanig op te treden (NJ 1980, 246): (klemmende redenen vereist), dan dient hij dit zélf te verzoeken (NJ 1987, 686, 862). Niet vermelden in het zittings-p.v. om welke klemmende redenen is besloten tot sluiting der deuren leidt tot nietigheid (NJ 1987, 79, 305, 684). Worden niet alle stukken voorgelezen (art. 279 lid 5 WvSv), dan heeft dit geen nietigheid tot gevolg indien de verdachte geen redelijk belang heeft bij zijn klacht: in casu was hij met zijn raadsman ter zitting aanwezig geweest (NJ 1987, 277). In appèl mag geen dagvaarding of behandeling plaatsvinden vóórdat de verdachte bekend is (art. 409 lid 2 WvSv) met het alleen door de OvJ ingestelde hoger beroep (NJ 1987, 440). 9 Getuigen Het recht op ondervraging van een getuige door de verdachte c.q. verdediging, uitdrukkelijk onderstreept door het Unterpertinger-arrest van het Europese Hof (AA 1987, p. 90 e.v.) zal mogelijk doorwerken in onze wel erg vergaande praktijk met betrekking tot anonieme getuigen. In de 1063
Kostovski-zaak (een mededader van het anonieme getuige-arrest (AT 1985, 426) heeft de Europese Commissie op 3-12-1986 de klacht tegen Nederland ontvankelijk verklaard (Appl no. 11454/ 85); het rapport wordt voorjaar 1988 verwacht. Een opmerkelijk conflict tussen de Amsterdamse strafkamer en de RC die weigert een opdracht uit te voeren om anonieme verdachten in tegenwoordigheid van verdachte's raadsman te horen, is te vinden in AT' 1987, 843. Het beletten van vragen (art. 288 WvSv) als alternatief voor een verschoningsrecht (AT 1981, 382) wordt eveneens toegepast wanneer het BVD-ambtenaren betreft (AT 1987, 918); zie over artikel 288 WvSv ook J. Nayé,,4B 1987 p. 465 e.v.). Het niet horen van niet (opnieuw) verschenen getuigen levert geen nietigheid meer op indien hiervan stilzwijgend is afgezien door de verdachte c.q. raadsman (AT 1987, 59, 66, 151, 850); zie hierover G. Mols in AB 1987, p. 237 e.v. en J. Nayé in ATB 1987, p. 1388 e.v. 10 Bewijs(-verweren) Leugenachtige verklaringen van verdachten kunnen redegevend worden geacht voor het bewijs (AT 1987, 60); gebruik ervan acht de Hoge Raad niet in strijd met de onschuldpresumtie van artikel 6 lid 2 EV (AT 1987, 893). Het leerstuk betreffende onrechtmatig verkregen bewijs is nog springlevend, zoals blijkt uit de euthanasie-jurisprudentie. In Euthanasie II (AT 1987, 607); AA 1987, p. 488 e.v.) worden door de uitgesloten betwiste verslagen van deskundigen, benoemd door de RC zonder de verdachte in kennis te stellen (art. 230 WvSv). De zogenaamde Terp-zaak (AT 1987, 609) eindigt alsnog in vrijspraak omdat onder beroepsgeheim vallende patiënten-gegevens in strijd met artikel 98 WvSv zijn in beslag genomen. Niet onrechtmatig wordt geacht bewijsmateriaal, verkregen als rechtstreeks gevolg van het door de politie zonder (deugdelijke) rechterlijke machtiging afluisteren van de telefoon van een derde: een beperkte toepassing van het leerstuk 'fruits of a poisonois tree; (AT 1987, 683). Meer en vaart-verweren (AT 1974, 450) zijn te vinden in AT 1987, 771 (Dobermann Pinchers braken los toen ze een kat zagen) en in AT 1987, 619 (niets van de aanrijding gemerkt). In AT 1987, 610 wordt een op HR Houtopstand (AT 1979, 41) lijkend bewijs — c.q. qualificatieverweer (dode punt van de weg behoort niet tot de rijbaan) toch in de bewijsmiddelen weerlegd geacht. Dat slordigheden en fouten niet steeds tot nietigheden of vrijspraken hoeven te leiden blijkt uit de groei van het 'leerstuk' van de kennelijke KATERN 26
vergissingen/misslagen onder andere betreffende een fout jaartal in een procesverbaal (AT 987, 491), meer bewezen verklaard dan telaste gelegd (AT 1987, 564) en een niet doorgehaald imprimé (ATB 1987, p. 1401). Zie over de diverse verweren F.H. Koster, AB 1986, 393 e.v.; over het belang van een pleitnota in dit verband M. v.d. Horst/J. Wesselink, AB 1987, p. 425 e.v. // Rechtsmiddelen Bij het aanwenden van rechtsmiddelen is confraternele hulp toegestaan (AT 1987, 134, 852). Een tarief appèl van de raadsman omdat het parketnummer onbekend was leidt tot de noodzaak van nader onderzoek (AT 1985, 380); maar wanneer het appèl te laat is ingesteld omdat de raadsman niet conform artikel 365 WvSv tijdig heeft kunnen kennisnemen van het vonnis leidt dit tot nietontvankelijkheid (AT 1987, 568). Bij cassatie is nog steeds fataal indien de schriftuur niet is ondertekend door een advocaat die verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd (AT 1987, 136, 220). Tegen tussenbeslissingen dient apart cassatieberoep te worden ingesteld (AT 1987, 688), tenzij — zoals eerder uitgemaakt (AT 1984, 274) — de tussenbeslissing doorwerkt in de eindbeslissing (AT 1987, 46); zie hierover M. v.d. Horst/J.H. Wesselink in AB 1986, p. 54 e.v. Over het instellen van verkeerde rechtsmiddelen: J. de Hullu, AB 1987, p. 4 e.v. Advokatenkosten voor het opstellen van een ver zoekschrift ex artikel 591a WvSv (dat niet door een vertegenwoordiger mag worden ingediend, AT1980, 160) komen ook voor vergoeding in aan merking. (AT 1987, 28). Ook een verzoekschrift ex artikel 89 WvSv mag niet door een gemachtig de worden ondertekend (ATB 1987, p. 1167). 12 Straftoemeting Onbegrijpelijk is een strafoplegging van ƒ 1.500,boete 'gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte', nu vast staat dat deze een uitkering van ƒ 231,- per week ontvangt (AT 1987, 464). Niet strijdig met artikel 14 IV of artikel 1 GW is de overweging in de strafmotivering dat I buitenlandse criminelen dienen te worden afgeschrikt om hier te lande strafbare feiten te plegen (AT 1987, 540). Het in de straftoemeting verdisconteren van ad info-zaken (AT 1984, 277) kan ook worden afgeleid uit het feit dat slechts feiten uit een beperkte periode zijn te laste gelegd (AT 1987, 634). In dezelfde uitspraak wordt bepaald dat geen nadere motivering is vereist waarom in de ernst van de feiten aanleiding is gevonden een dienstverleningsaanbod af te wijzen (zie ook hetl Wetsontwerp Onbetaalde arbeid 20.074). De rechter mag bij de straftoemeting rekening hou-l 1064
den met de ontkennende opstelling van de verdachte tijdens het onderzoek (NJ 1987, 711). Niet toegestaan is het opleggen van een bijzondere voorwaarde (terugbetaling aan de Sociale Dienst door verdachte èn haar echtgenoot) welke mede het gedrag van de echtgenoot betreft (NJ 1987, 441). 13 Detentie Allereerst de voorlopige hechtenis en het cellentekort. Wordt de voorlopige hechtenis op een politiebureau in plaats van in een Huis van Bewaring ondergaan, dan levert weigering om verdachte's concubine — waarmee hij samen leeft en een kind heeft — op bezoek toe te laten in kort geding een onrechtmatige daad op (NJ 1987, 944). Eveneens in kort gedingprocedure is door de Hoge Raad het straatverbod/parkverbod/ vermijdingsgedrag erkend als civiel alternatief voor het zogenaamd heenzendbeleid (NJ 1987, 1). Tevens krijgt een Turkse gedetineerde in kort geding gelijk van de Hoge Raad wanneer hij op grond van artikel 26 Beginselenwet Gevangeniswezen ten behoeve van zijn resocialisatie vordert te worden overgeplaatst naar een (half) open inrichting (NJ 1987, 405; hierover C. Kelk in NJB 1987, p. 785 e.v.). Ook in kort geding is bepaald dat vervangende hechtenis niet op een politiebureau mag worden ten uitvoer gelegd (KG 1987, 220). Zie over strafrecht en kort geding P.J. Baauw, AB 1986, P. 453 e.v.). Tenslotte de eerste zaak betreffende weigering vervroegde invrijheidstelling sinds de in 1987 ingevoerde nieuwe v.v. en v.i.-regeling (zie hierover G. Ponsteen, AA 1987, p. 550 e.v.): van 'zich zeer ernstig misdragen' (art. 15 a WvS) is sprake indien het betreft een in artikel 67 WvSv genoemd misdrijf (NJ 1987, 715).
IKATERN26
1065
