STAATSSTEUN BIJ GEBIEDSONTWIKKELING
Master thesis mr. T.A. Bruggink
[email protected] Amsterdam School of Real Estate MRE 2009 – 2011 19 juni 2012 Begeleider: prof. dr. ir. A.G. Bregman
1
Samenvatting Het komt, zeker in de huidige tijden van economische crisis, geregeld voor dat gebiedsontwikkelingen in Nederland geen doorgang kunnen vinden zonder dat er een substantiële overheidsbijdrage aan het betreffende project wordt verstrekt. Overheidsinstanties zijn vaak ook wel bereid om op die manier een (her)ontwikkelingsproject mogelijk te maken, maar daarbij zien de betrokken publieke en private partijen zich – niet zelden in een (te) laat stadium – geconfronteerd met de Europese staatssteunregelgeving, die de mogelijkheden van het verlenen van dergelijke steun beperkt.
Het in deze scriptie uitgevoerde onderzoek gaat in op de centrale vraag hoe (grote) overheidsbijdragen aan (her)ontwikkelingsprojecten ten goede kunnen komen, zonder dat sprake is van (ongeoorloofde) staatssteun in de zin van de Europese regelgeving. Om antwoord te geven op deze vraag worden achtereenvolgens de staatssteunregelgeving, de voor staatssteun bij gebiedsontwikkeling relevante literatuur en jurisprudentie en de algemene praktijk van gebiedsontwikkeling in Nederland (inclusief de verschillende grondexploitatiemodellen) besproken. Vervolgens wordt ter completering van het onderzoek een aantal praktijkcases, elk uitgaand van een ander grondexploitatiemodel, bestudeerd en worden de uitkomsten van een vijftal aan de hand van een vragenlijst afgenomen interviews met juridisch experts en een praktijkervaringsdeskundige op het gebied van staatssteun bij gebiedsontwikkeling samengevat.
Het resultaat van het onderzoek is een aantal praktische algemene handvatten voor marktpartijen en decentrale overheden die zich met gebiedsontwikkeling bezighouden, ten aanzien van het omgaan met en het voorkomen van staatssteun. De adviezen voor marktpartijen kunnen als volgt worden samengevat: •
zorg dat men altijd grondig eigen onderzoek doet naar de toelaatbaarheid van door overheidsinstanties voorgenomen steunmaatregelen;
•
draag zorg voor een duidelijke schriftelijke verslaglegging van eventuele overheidsbijdragen, bij voorkeur ondersteund door een uitgebreid rapport van externe economen en juristen;
•
zorg dat de steunverlenende overheidsinstantie zich schriftelijk committeert aan de gezamenlijke conclusie dat er van (ongeoorloofde) staatssteun geen sprake is;
•
maak aan het Coördinatiepunt Staatssteun (bij voorkeur gezamenlijk) kenbaar welke problemen men in de praktijk met staatssteun bij gebiedsontwikkeling tegenkomt en op welke
2 wijze hiermee naar het oordeel van de marktpartijen door de Commissie zou moeten worden omgegaan.
Samengevat luiden de handreikingen voor overheidsinstanties: •
zorg voor een (verdere) vergroting van de kennis over de staatssteunregels en wat de gevolgen van deze regels zijn voor gebieds- en vastgoedontwikkeling binnen gemeenten;
•
draag zorg voor een sluitend intern controlesysteem (compliance systeem) zodat gemeentelijke of provinciale bestuurders niet om de kennis en adviezen van hun juristen en beleidsmedewerkers heen kunnen;
•
zorg voor een goede schriftelijke documentatie waarom men van mening is dat de aan een ontwikkeling verstrekte bijdrage niet kwalificeert als (ongeoorloofde) staatssteun;
•
probeer het verstrekken van bijdragen zo generiek mogelijk te houden en kijk bij het voornemen om aan projecten een bijdrage te verlenen vooral goed naar de maatschappelijke achtergrond van (onderdelen van) die projecten;
•
draag er strikt zorg voor dat de mededeling van de Commissie inzake grond- en vastgoedtransacties in acht wordt genomen;
•
maak aan het Coördinatiepunt Staatssteun en/of de Europese Commissie kenbaar welke problemen men in de praktijk met staatssteun bij gebiedsontwikkeling tegenkomt.
Het onderzoek heeft bovendien een antwoord opgeleverd op de centrale vraag van de scriptie. Uit dit antwoord blijkt dat er, als men gebruik maakt van alle mogelijkheden die het staatssteunrecht biedt, toch goede mogelijkheden zijn om overheidsbijdragen aan een gebiedsontwikkeling te laten toekomen zonder dat van (ongeoorloofde) staatssteun sprake is, zelfs wanneer het om grote bijdragen gaat. Belangrijk is om hierbij altijd goed naar de maatschappelijke relevantie van (de verschillende onderdelen van) het project te kijken, de mededeling van de Commissie inzake gronden vastgoedtransacties strikt in acht te nemen, en om ervoor te zorgen dat het geheel van samenhangende afspraken en transacties tussen de publieke en private partij(en) marktconform is. Ook dient men te beoordelen of gebruik kan worden gemaakt van een van de vrijstellingsverordeningen op grond waarvan bepaalde vormen van steun zijn vrijgesteld van de meldingsverplichting. Indien deze mogelijkheden geen soelaas bieden, verdient het aanbeveling om de grondexploitatie door de gemeente te laten voeren. Op die manier kunnen alle ter beschikking gestelde publieke middelen aan de grondexploitatie ten goede komen en kunnen de gronden nadat deze door de gemeente bouw- en woonrijp zijn gemaakt tegen op basis van de residuele methode berekende marktconforme prijzen aan de marktpartij(en) worden uitgegeven.
3
Inhoudsopgave Samenvatting .......................................................................................................................................... 1 Inhoudsopgave ........................................................................................................................................ 3 1.
2.
3.
4.
5.
6.
Inleiding........................................................................................................................................... 5 1.1
Aanleiding ............................................................................................................................... 5
1.2
Probleemstelling ..................................................................................................................... 6
1.3
Centrale vraag ......................................................................................................................... 8
1.4
Onderzoeksmethoden en opzet rapport ................................................................................ 8
Theoretisch kader ......................................................................................................................... 11 2.1
Europese regelgeving ............................................................................................................ 11
2.2
Uiteenzetting relevante Nederlandse literatuur .................................................................. 21
2.3
Bespreking jurisprudentie ..................................................................................................... 34
2.4
Raakvlak met het aanbestedingsrecht .................................................................................. 45
Algemene praktijk van gebiedsontwikkeling in Nederland .......................................................... 47 3.1
Inleiding................................................................................................................................. 47
3.2
Grondexploitatiemodellen bij gebiedsontwikkeling ............................................................. 48
3.3
De invloed van de crisis op gebiedsontwikkeling ................................................................. 54
Gebiedsontwikkeling en staatssteun in de praktijk aan de hand van cases en interviews .......... 57 4.1
Inleiding................................................................................................................................. 57
4.2
Case studies .......................................................................................................................... 58
4.3
Uitkomsten interviews .......................................................................................................... 67
Analyse .......................................................................................................................................... 83 5.1
Inleiding................................................................................................................................. 83
5.2
Adviezen voor marktpartijen ................................................................................................ 84
5.3
Handreikingen voor overheidsinstellingen ........................................................................... 86
Conclusies en reflectie .................................................................................................................. 89 6.1
Beantwoording centrale vraag.............................................................................................. 89
6.2
Overige conclusies ................................................................................................................ 92
6.3
Reflectie op onderzoek en gehanteerde methoden ............................................................. 93
Bibliografie ............................................................................................................................................ 97 Bijlage – Vragenlijst interviews ........................................................................................................... 101
4
5
1.
Inleiding
1.1
Aanleiding
In mijn werk als jurist in dienst van de Koninklijke BAM Groep, specifiek werkend voor de werkmaatschappij projectontwikkelaar AM, constateer ik dat de laatste tijd in toenemende mate ontwikkelings- en bouwprojecten door de overheid worden gesubsidieerd, dan wel dat op andere (indirecte) wijze wordt geprobeerd aan die projecten een (financiële) bijdrage te leveren. Zo trok de Nederlandse regering in 2009 en 2010 in het kader van de Tijdelijke stimuleringsregeling woningbouwprojecten1 in drie verschillende tranches enkele honderden miljoenen euro’s uit voor de bouw van woningen. Ook aan specifieke ruimtelijk-economische investeringsprojecten worden door het Rijk grote bijdragen toegekend, niet zelden op basis van een minimaal gelijkwaardige cofinanciering van lagere overheden2. Deze overheidsbijdragen worden in het algemeen verstrekt om zo ontwikkelingen die – gelet op de huidige economische omstandigheden – dreigden te worden afgeblazen toch van de grond te helpen. De reden daarvoor is eigenlijk altijd dat het projecten betreft die in de ogen van de subsidiërende/bijdragende overheidsinstantie van groot (algemeen) belang zijn.
Het probleem dat geregeld bij vooral grotere subsidies of andersoortige bijdragen speelt, is dat de gelden niet zomaar in het betreffende project kunnen worden gestopt. Dergelijke bijdragen kunnen namelijk kwalificeren als ongeoorloofde staatssteun, in de zin van artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU, oud artikel 87 lid 1 van het EG-verdrag). Dit levert een spanningsveld op tussen (de noodzaak van) het verstrekken van overheidsbijdragen aan
projecten enerzijds en de Europese regelgeving op het gebied van staatssteun (en daarmee het risico op het verlenen van ongeoorloofde staatssteun) anderzijds. Het doel van de staatssteunregelgeving is het waarborgen van gelijke concurrentievoorwaarden voor alle ondernemingen op de gemeenschappelijke Europese markt.
1
Regeling van de Minister voor Wonen, Wijken en Integratie van 12 juni 2009, nr. BJZ2009039919, houdende regels met betrekking tot subsidies voor het stimuleren van woningbouwprojecten (Tijdelijke stimuleringsregeling woningbouwprojecten 2009). 2 Zie bijvoorbeeld de bijdragen toegekend op grond van de motie Van Heugten cs. (Kamerstuknummer 31 700 XI, nummer 16 herdruk), waarin de Tweede Kamer de Ministerraad verzoekt om aan 14 ruimtelijk-economische investeringsprojecten bijdragen toe te kennen voor een totaalbedrag van € 83,5 miljoen. Zie daarover ook de brief van de Ministerraad van 3 april 2009, Vergaderjaar 2008-2009, Kamerstuk 29435 nr. 230.
6 Behalve het verstrekken van directe overheidssubsidies aan ondernemingen, kunnen ook als staatssteun worden aangemerkt: verstrekte garanties of leningen tegen niet-marktconforme voorwaarden; verlichting van financiële lasten voor specifieke bedrijven; door decentrale overheden uitgevoerde werkzaamheden zoals het bouwen van infrastructurele voorzieningen, waarvan het directe openbare belang discutabel is en die een voordeel opleveren voor bepaalde bedrijven. Het kan ook gaan om verkoop of verhuur van grond of gebouwen voor lagere prijzen dan de marktprijs en nog veel meer. De vorm, de reden en het doel van de toegekende steun zijn niet van primair belang; de uitwerking daarvan op de concurrentie is bepalend. In het vervolg zal ik daarom – in plaats van over subsidies – spreken over ‘overheidsbijdragen’. De voornoemde vormen van staatssteun worden daarmee alle gedekt.
1.2
Probleemstelling
In de huidige economisch moeilijke tijden, waarin veel projecten on hold worden gezet omdat ze momenteel financieel niet haalbaar zijn3, zoeken zowel overheden als marktpartijen naar mogelijkheden om (her)ontwikkelingsprojecten toch doorgang te laten vinden. Marktpartijen om hun onderneming kostendekkend te laten doordraaien en – indien mogelijk – ook nog wat geld te verdienen, overheden vanwege het algemene belang dat zij dienen om bepaalde gebieden tot (her)ontwikkeling te brengen. Geregeld is de conclusie dat dit niet anders kan dan met de directe of indirecte inzet van een bepaalde vorm van publieke middelen, zoals dit ook het geval was bij de (her)ontwikkeling van de marktpassage in Haaksbergen (paragraaf 2.3.4), de dorpskern van Mill (paragraaf 2.3.5) en het binnenstedelijke fabrieksterrein in een middelgrote stad in Oost-Nederland (paragraaf 4.2.1).
Indien deze steun aan een onderneming beneden de drempel van € 200.000 over een periode van drie belastingjaren van de onderneming blijft4, hoeft de steun niet bij de Europese Commissie te worden gemeld.5 Vaak dient de bijdrage dit bedrag echter ruim te boven te gaan om een project haalbaar te maken, waardoor de steun in beginsel wel dient te worden aangemeld. Melding bij de Europese Commissie heeft echter tot gevolg dat de gemaakte financiële afspraken niet kunnen worden uitgevoerd totdat de Commissie daarvoor toestemming heeft gegeven (in de vorm van een 3
Zie bijvoorbeeld http://www.nieuwbouw-den-haag.nl/nieuws/1252/bijna-twintig-haagse-bouwprojecten-vertraagd/. Dit betreft de zogenaamde de-minimis steun, voortvloeiende uit Verordening EG Nr. 1998/2006 van de EC d.d. 15 december 2006. Vanwege de financiële crisis had de EC deze drempel tijdelijk (tot 31 december 2010) verhoogd naar € 500.000, mits aan bepaalde voorwaarden werd voldaan. 5 De Europese Commissie heeft de bevoegdheid om staatssteun te controleren en alsnog goed te keuren dan wel af te wijzen. Daarom zijn de lidstaten – en ook decentrale overheden – ingevolge artikel 108 lid 3 van het VwEU verplicht om de voorgenomen steunmaatregelen ter goedkeuring bij de Commissie aan te melden. 4
7 eindbeslissing). Dit kost uiteraard tijd en heeft een onzekere uitkomst. Het verdient daarom vaak de voorkeur de overheidsbijdragen zodanig in te kleden dat deze geheel ‘staatssteunproof’ zijn en dus van melding bij de Europese Commissie kan worden afgezien.
Het probleem waar men zich dan voor gesteld ziet, is juist hoe de overheidsbijdrage gestructureerd dient te worden om het risico op de verlening van (ongeoorloofde) staatssteun uit te sluiten. Indien namelijk van ongeoorloofde staatssteun sprake zou kunnen zijn, dan wel indien sprake zou kunnen zijn van steun die bij de Europese Commissie dient te worden gemeld, bestaat het risico dat concurrenten die zich door verlening van de steun benadeeld voelen naar de rechter stappen of dat de Commissie op basis van een klacht een onderzoek instelt naar de verlening van de steun. Wanneer achteraf blijkt dat de steun niet verleend had mogen worden, is de steunverlenende overheidsinstantie verplicht om de verstrekte bijdrage van de ten onrechte bevoordeelde marktpartij terug te vorderen. Deze marktpartij zal zich bovendien in dat geval niet kunnen beroepen op een eerder door de betreffende overheidsinstantie ingenomen standpunt dat de transactie staatssteunproof was en is dus uiteindelijk de dupe.
Het onderzoek zal zich met name toespitsen op de (on)mogelijkheden van overheidssteun aan grote project- of gebiedsontwikkelingen en dus niet op steun die er op is gericht om bepaalde ondernemingen van de financiële ondergang te redden. Ten aanzien van deze project- of gebiedsontwikkelingen betekent dit vervolgens dat het vaak om situaties zal gaan waarin een bepaalde marktpartij (of meerdere partijen) al een (grond)positie heeft/hebben ingenomen. Indien dit niet het geval zou zijn, zou de betreffende ontwikkeling immers gewoon openbaar kunnen worden aanbesteed, waarmee het probleem van ongeoorloofde staatssteun in beginsel niet aan de orde is.6 Het komt echter ook geregeld voor dat marktpartijen door een overheidsinstantie gronden in eigendom uitgegeven krijgen, waarbij moet worden zekergesteld dat er voor die gronden een marktconforme prijs wordt betaald. Daarnaast zijn er gevallen denkbaar waarin een overheidsinstantie een project liever niet Europees en/of openbaar aanbesteedt, maar werkt met meervoudig onderhandse (in plaats van openbare) aanbestedingen, waarbij er dus geen sprake is van volledige mededinging.
6
Zie hierover de kanttekening in paragraaf 2.4 van deze scriptie.
8
1.3
Centrale vraag
De voorgaande schets van de staatssteunproblematiek in relatie tot gebiedsontwikkeling leidt tot de volgende centrale vraag van mijn scriptie:
Op welke wijze kunnen overheidsbijdragen aan een (her)ontwikkelingsproject ten goede komen, zonder dat daarbij sprake is van (ongeoorloofde) staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU)?
Het eindproduct waar mijn scriptieonderzoek toe moet leiden, is een strategisch advies over hoe om te gaan met grote overheidsbijdragen in (her)ontwikkelingsprojecten. Ook zal ik trachten enkele handreikingen voor zowel marktpartijen als voor Nederlandse overheidsinstellingen te formuleren, die moeten zien op de wijze waarop het staatssteunvraagstuk bij gebiedsontwikkeling door hen het best kan worden benaderd, zodanig dat op projectniveau het risico van ongeoorloofde staatssteun zo klein mogelijk is.
1.4
Onderzoeksmethoden en opzet rapport
Een studie over een juridisch onderwerp zal eigenlijk per definitie kwalitatief in plaats van kwantitatief van aard zijn. Volgens Baarda, De Goede en Teunissen is kenmerkend voor kwalitatief onderzoek “het gebruik van verschillende databronnen en de nadruk op het ‘begrijpen’ of doorgronden van individuele mensen, groepen of situaties” (2009, voorwoord). Deze kenmerken zijn op het onderzoek in deze scriptie van toepassing: ik zal trachten de mogelijkheden en onmogelijkheden van het bijdragen door de overheid aan (her)ontwikkelingsprojecten te doorgronden en zal daarbij van verschillende databronnen en onderzoeksmethoden gebruik maken. Voorts is het onderzoek explorerend van aard. Het onderzoek is erop gericht om systematisch een theorie te ontwikkelen, in de vorm van enkele strategische adviezen en handreikingen, over hoe om te gaan met overheidsbijdragen in ontwikkelingsprojecten, en daarmee antwoord te geven op de in de vorige paragraaf geformuleerde richtinggevende onderzoeksvraag (Baarda, De Goede & Teunissen, 2009, p. 100).
9 Er is bij een onderzoek over een juridisch onderwerp niet te ontkomen aan het bestuderen van de voor juristen ‘heilige drie-eenheid’: wetgeving, literatuur en jurisprudentie7. Deze bronnen geven een helder beeld van de huidige stand van zaken en de laatste ontwikkelingen en inzichten ten aanzien van het betreffende juridische onderwerp. In hoofdstuk 2 zullen dan ook de wetgeving en de naar mijn inzicht relevante literatuur en jurisprudentie worden besproken. Mijn onderzoek zal zich in eerste instantie op dit bureauonderzoek baseren.
In hoofdstuk 3 zal het bureauonderzoek worden voortgezet met een algemene uiteenzetting van de praktijk van gebiedsontwikkeling in Nederland. Daarbij zullen de meest gehanteerde grondexploitatiemodellen aan de orde komen en zal worden besproken waar bij het hanteren van die verschillende modellen op moet worden gelet om (ongeoorloofde) staatssteun te voorkomen. Er zal daaruit blijken dat het ene grondexploitatiemodel meer risico’s op het verlenen van staatssteun met zich brengt dan het ander, waardoor ook dit deel van het onderzoek relevant is voor het kunnen beantwoorden van de zojuist geformuleerde centrale vraag.
Voorts zal ik als methode van onderzoek in hoofdstuk 4 enkele case studies uitvoeren. Daarmee zal ik het fenomeen van staatssteun bij gebiedsontwikkeling in Nederland nog diepgaander beschrijven, om zo te komen tot een soort dwarsdoorsnede (Baarda, De Goede & Teunissen, 2009, p. 124). Onder andere zal ik een nadere beschouwing geven van een casus waarbij ik zelf momenteel betrokken ben. Dit betreft een binnenstedelijk herontwikkelingsproject, waarbij de locatie van een niet meer in gebruik zijnde fabriek wordt getransformeerd tot een hoogstedelijk gebied voor appartementen en grondgebonden woningen. De verschillende cases die aan de orde zullen komen, gaan allemaal uit van een ander model van grondexploitatie en zijn in dat opzicht dus heterogeen. Bovendien zullen in de cases zowel directe als indirecte vormen van staatssteun worden behandeld. Hierdoor wordt een breed beeld gegeven van de gedaanten waarin staatssteun zich in de praktijk bij gebiedsontwikkeling kan voordoen, hetgeen de beantwoording van de centrale vraag vergemakkelijkt. Het gaat dus om een meervoudige case study, die zich goed leent voor het maken van vergelijkingen tussen cases (Baarda, De Goede & Teunissen, 2009, p. 124).
Tot slot meen ik dat interviews met mensen uit de praktijk die nauw betrokken zijn bij projecten waarbij de centrale vraag van mijn scriptie een rol speelt een goede aanvulling op het uitgevoerde bureauonderzoek vormen. Deze interviews zullen ook in hoofdstuk 4 aan de orde komen. Volgens 7
In het geval van het staatssteunrecht gaat het bij deze jurisprudentie behalve om uitspraken van Nederlandse rechters (vooral) ook om beschikkingen van de Europese Commissie en om arresten van het Hof van Justitie en van het Gerecht van Eerste Aanleg.
10 Baarda, De Goede & Teunissen gebruik je een interview om erachter te komen wat mensen weten, denken, voelen en willen betreffende bepaalde onderwerpen, personen of gebeurtenissen (2009, p. 230). In dit geval tracht ik middels gedeeltelijk gestructureerde interviews te achterhalen hoe experts en ervaringsdeskundigen op het gebied van staatssteun bij gebiedsontwikkeling tegen bepaalde zaken betreffende dit onderwerp aankijken. Een van de geïnterviewden is de directeur projectontwikkeling van Heilijgers Bouw te Amersfoort, die in zijn toenmalige functie van regiodirecteur bij Rabo Vastgoed zeer nauw betrokken is geweest bij de kwestie Haaksbergen, welke zaak tot een zeer relevante beschikking van de Europese Commissie heeft geleid (zie paragraaf 2.3.4). Ook heb ik interviews afgenomen met enkele juridische experts op het gebied van (onder andere) het staatssteunrecht. Ik heb juist voor het interviewen van deze specialisten gekozen omdat zij als geen ander thuis zijn in de staatssteunproblematiek bij gebiedsontwikkelingen en dus met hun ervaring behulpzaam kunnen zijn bij het zoeken naar en formuleren van bruikbare adviezen op dat vlak voor private en publieke partijen en bij het formuleren van een adequaat en bruikbaar antwoord op de centrale vraag van deze scriptie.
Uit het voorgaande volgt dat het onderzoek zal bestaan uit een theorie-praktijk analyse. Juist de combinatie van het bureauonderzoek in de hoofdstukken 2 en 3 met de meervoudige case study en de interviews in hoofdstuk 4 moet een betrouwbaar en breed beeld geven van de problemen die zich ten aanzien van staatssteun bij gebieds- en vastgoedontwikkeling in Nederland voordoen en van de mogelijkheden die de geldende regelgeving biedt om toch overheidsbijdragen aan een project te laten toekomen. Het onderzoek zal leiden tot een aantal praktische handreikingen voor publieke en private partijen die zich in Nederland met gebiedsontwikkeling bezig houden. Deze adviezen komen in hoofdstuk 5 aan bod, evenals een beknopte analyse van het geconstateerde spanningsveld tussen overheidsbijdragen en staatssteun. In hoofdstuk 6 ten slotte zal antwoord worden gegeven op de in paragraaf 1.3 geformuleerde centrale vraag van deze scriptie. Dat laatste hoofdstuk zal ook enkele overige conclusies en een reflectie op (de methoden van) het uitgevoerde onderzoek bevatten.
11
2.
Theoretisch kader
2.1
Europese regelgeving
2.1.1 Juridisch kader De Europese regelgeving op het gebied van staatssteun is vastgelegd in slechts een zeer beperkt aantal artikelen, te weten de artikelen 107, 108 en 109 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU, oud artikelen 87, 88 en 89 van het EG-verdrag). Omdat naar deze artikelen geregeld zal worden verwezen en omdat deze artikelen het enige echt harde juridische kader van het Europese staatssteunrecht vormen, lijkt het mij nuttig de tekst van deze artikelen hier integraal op te nemen. Deze tekst luidt als volgt:
Artikel 107 (oud artikel 87 VEG) 1. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. 2. Met de interne markt zijn verenigbaar: a) steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers op voorwaarde dat deze toegepast worden zonder onderscheid naar de oorsprong van de producten; b) steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen; c) steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland, voor zover deze steunmaatregelen noodzakelijk zijn om de door deze deling berokkende economische nadelen te compenseren. Vijf jaar na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kan de Raad op voorstel van de Commissie een besluit tot intrekking van dit punt vaststellen. 3. Als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd: a) steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst en van de in artikel 349 bedoelde regio's, rekening houdend met hun structurele, economische en sociale situatie; b) steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen; c) steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad;
12
d) steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, wanneer door deze maatregelen de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Unie niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad; e) andere soorten van steunmaatregelen aangewezen bij besluit van de Raad, op voorstel van de Commissie. Artikel 108 (oud artikel 88 VEG) 1. De Commissie onderwerpt tezamen met de lidstaten de in die staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek. Zij stelt de dienstige maatregelen voor, welke de geleidelijke ontwikkeling of de werking van de interne markt vereist. 2. Indien de Commissie, na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, vaststelt dat een steunmaatregel door een staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 107 niet verenigbaar is met de interne markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, bepaalt zij dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vast te stellen termijn. Indien deze staat dat besluit niet binnen de gestelde termijn nakomt, kan de Commissie of iedere andere belanghebbende staat zich in afwijking van de artikelen 258 en 259 rechtstreeks tot het Hof van Justitie van de Europese Unie wenden. Op verzoek van een lidstaat kan de Raad met eenparigheid van stemmen beslissen dat een door die staat genomen of te nemen steunmaatregel in afwijking van de bepalingen van artikel 107 of van de in artikel 109 bedoelde verordeningen als verenigbaar moet worden beschouwd met de interne markt, indien buitengewone omstandigheden een dergelijk besluit rechtvaardigen. Als de Commissie met betrekking tot deze steunmaatregel de in de eerste alinea van dit lid vermelde procedure heeft aangevangen, wordt deze door het verzoek van de betrokken staat aan de Raad geschorst, totdat de Raad zijn standpunt heeft bepaald. Evenwel, indien de Raad binnen een termijn van drie maanden te rekenen van het verzoek zijn standpunt niet heeft bepaald, beslist de Commissie. 3. De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 107 onverenigbaar is met de interne markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. 4. De Commissie kan verordeningen vaststellen betreffende de soorten van staatssteun waaromtrent de Raad overeenkomstig artikel 109 heeft bepaald dat zij van de in lid 3 van dit artikel bedoelde procedure kunnen worden vrijgesteld. Artikel 109 (oud artikel 89 VEG) De Raad kan op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Europees Parlement alle verordeningen vaststellen, dienstig voor de toepassing van de artikelen 107 en 108, en met name de voorwaarden voor de toepassing van artikel 108, lid 3, bepalen alsmede de van die procedure vrijgestelde soorten van steunmaatregelen.
In artikel 107 lid 1 van het VwEU wordt bepaald dat er sprake is van (verboden) staatssteun als er aan de volgende cumulatieve criteria wordt voldaan:
13 -
de steun wordt door de overheid verleend of met overheidsmiddelen bekostigd;
-
de steun verschaft een economisch voordeel aan bepaalde ondernemingen dat zij niet langs de normale commerciële weg zouden hebben verkregen;
-
dit voordeel is selectief, wat inhoudt dat het ten goede komt aan (een) bepaalde onderneming(en);
-
het voordeel moet de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen; en
-
de steun moet een (potentiële) invloed op de tussenstaatse handel hebben.
De vervalsing van de mededinging en de beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer zijn moeilijk vast te stellen. De Europese Commissie oordeelt echter vaak al snel dat aan deze criteria is voldaan, waardoor in de praktijk de focus veelal ligt op de eerste drie criteria. Bij het voldoen aan de eerste drie criteria moet er daarom in beginsel al overgegaan worden tot melding van de steun bij de Europese Commissie, tenzij er evident sprake is van een activiteit met slechts lokaal bereik.
In lid 2 en lid 3 van artikel 107 worden enkele steunmaatregelen opgesomd die verenigbaar zijn met de interne markt. Dat wil zeggen dat deze vormen van steun niet kwalificeren als ongeoorloofde staatssteun. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om steun ten behoeve van het opheffen van een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat, ten behoeve van het herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of ten behoeve van het bevorderen van de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed.
De inhoud van artikel 108 is procedureel van aard. Lid 1 beschrijft dat de Europese Commissie de in de verschillende lidstaten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek onderwerpt. In lid 2 komt vervolgens aan de orde wat de gevolgen zijn als de Commissie tot de conclusie komt dat een bepaalde steunmaatregel niet geoorloofd is, te weten dat de betrokken staat in dat geval die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door de Commissie vast te stellen termijn. Ook de gevolgen van het niet nakomen van een dergelijk besluit van de Commissie worden genoemd. Ingevolge artikel 108 lid 3 zijn de lidstaten – en ook decentrale overheden – verplicht om voorgenomen steunmaatregelen ter goedkeuring bij de Commissie aan te melden, die vervolgens dus onderzoekt of deze met de interne markt verenigbaar zijn.
In lid 4 van artikel 108 en in artikel 109 wordt bepaald dat de Europese Raad, bestaande uit de regeringsleiders van de 27 lidstaten van de Europese Unie, een voorzitter en de voorzitter van de Europese Commissie, alle verordeningen kan vaststellen voor de toepassing van de leden 107 en 108
14 van het VwEU. De Raad kan dan ook bepalen welke vormen van steun van de meldingsplicht van artikel 108 lid 3 zijn vrijgesteld. De Europese Commissie is voor de toepassing van deze artikelen vervolgens het uitvoerende orgaan.
2.1.2 Mededelingen van de Europese Commissie De Commissie geeft door middel van interpretatieve mededelingen, explanatory notes geheten, invulling aan haar uitleg van de Europese regelgeving, ook op het gebied van staatssteun8. Zij werkt in dergelijke mededelingen onder meer de uitzonderingen op het steunverbod uit en geeft daarin aan hoe volgens haar met bepaalde vraagstukken ten aanzien van de regelgeving op het gebied van het staatssteunrecht kan of dient te worden omgegaan. Voorts toetst zij op basis van die documenten de aangemelde steunmaatregelen. Het is de bedoeling dat decentrale overheden deze documenten kunnen gebruiken als leidraad voor het interpreteren van (onderdelen van) de Europese regelgeving.
De Commissie geeft in haar mededelingen meestal ook aan wat de status en bedoeling daarvan is. De mededeling kan bijvoorbeeld interpretatief, adviserend of analyserend van aard zijn. Zo zou de Commissie in een mededeling haar interpretatie kunnen geven van rechtspraak van het Hof van Justitie, een advies kunnen geven aan lidstaten over hoe met bepaalde vraagstukken op het gebied van staatssteun om te gaan, of haar analyse kunnen geven van mogelijkheden om in het bestaande Europeesrechtelijke kader bepaalde staatssteunrechtelijke overwegingen te integreren. De mededelingen hebben het karakter van een beleidsregel (ook wel soft law genoemd) en zijn dus strikt genomen niet juridisch bindend. In de praktijk worden de mededelingen echter in het algemeen wel als juridisch bindend ervaren, simpelweg omdat er door zowel de Commissie als uiteindelijk door het Europese Hof van Justitie aan de inhoud van deze mededelingen wordt getoetst. Men heeft zich er dus wel aan te houden. Doet men dit niet, dan neemt men een risico.
Enkele belangrijke voorbeelden van mededelingen van de Europese Commissie op het gebied van het staatssteunrecht die relevant zijn voor de praktijk van de gebiedsontwikkeling (en dus voor het onderwerp van deze scriptie), zijn de volgende.
8
Zie ook www.europadecentraal.nl.
15 2.1.2.1 De-minimis Om te beginnen is belangrijk om te vermelden dat de Europese Commissie alle steun tot een drempelbedrag van in totaal € 200.000 over een periode van drie belastingjaren als verenigbaar met de Europese markt beschouwt en deze dus niet ziet als ongeoorloofde staatssteun. Dit wordt de ‘deminimis’ drempel genoemd, welke ook al in de inleiding onder paragraaf 1.2 aan de orde kwam. Zij heeft dit bepaald in een verordening9 betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 VWEU op de-minimissteun. Dergelijke steun hoeft dan ook niet aan de Europese Commissie te worden gemeld en mag worden verleend aan één onderneming in iedere mogelijke vorm, waarbij met ‘in totaal € 200.000’ wordt bedoeld dat alle door die onderneming verkregen overheidssteun bij elkaar moet worden opgeteld. Er kan dus door een onderneming niet bij meerdere overheidsinstanties (zoals de EU, het Rijk, provincie, gemeente, waterschap of een overheidsgedomineerde instelling zoals de Bank Nederlandse Gemeenten) € 200.000 worden ‘opgehaald’ zonder dat er sprake is van ongeoorloofde staatssteun.
2.1.2.2 Garanties Voorts is er de mededeling over staatssteun in de vorm van garanties10. In deze mededeling geeft de Commissie te kennen onder welke voorwaarden een staatsgarantie aan een bepaalde onderneming niet als staatssteun in de zin van artikel 107 lid VwEU wordt aangemerkt. Om te beginnen volgt uit de de-minimisregeling die in de vorige paragraaf aan de orde kwam dat er geen sprake is van staatssteun indien het bedrag waarvoor de garantie wordt verstrekt niet hoger is dan € 1,5 miljoen. Indien het gegarandeerde bedrag hoger is dan dat, komt men toe aan een toetsing van de garantie aan de mededeling over staatssteun in de vorm van garanties. Ingevolge die mededeling dient de kredietnemer niet in financiële moeilijkheden te verkeren en zou hij ook zonder staatsoptreden op de financiële markt in beginsel een marktconform krediet moeten kunnen verkrijgen. Voorts dient de garantie betrekking te hebben op een specifieke financiële transactie, dient hij te gelden voor een vast maximumbedrag, dient hij niet meer dan 80% van de uitstaande lening te dekken en dient hij beperkt te zijn in de tijd. Tot slot dient de kredietnemer voor de garantie een marktconforme vergoeding te betalen. Het komt er kort gezegd op neer dat de betreffende overheidsinstantie zich bij het verstrekken van de garantie dient te gedragen als private investeerder, volgens het
9
Verordening EG Nr. 1998/2006 van de EC d.d. 15 december 2006. PbEU 2008, C155 / 02.
10
16 zogenaamde market economy investor principle11 (Kenniscentrum PPS, 2005, p. 11). Hier geldt dus in feite de eis van marktconformiteit.
2.1.2.3 Verkoop van gronden en gebouwen In 1997 kwam de Europese Commissie met de mededeling over de voorwaarden waaronder de verkoop van gronden en gebouwen door overheidsinstanties aan ondernemingen dient plaats te vinden12. Gold deze mededeling aanvankelijk alleen voor de verkoop van gronden of gebouwen, in de loop der jaren is deze door de Europese Commissie ook toegepast op de aankoop van gronden en gebouwen en de verpachting/verhuur of huur/pacht daarvan. De mededeling geeft nadere inkleuring aan het algemeen staatssteunrechtelijk kader en geeft weer op welke wijze de overheid met de verkoop van gronden en gebouwen dient om te gaan, zodanig dat er geen vermoeden van ongeoorloofde staatssteun ontstaat. Uit de mededeling volgt dat er daartoe twee verschillende procedures kunnen worden gevolgd, te weten:
-
verkoop via een onvoorwaardelijke openbare biedprocedure;
-
verkoop zonder onvoorwaardelijke biedprocedure, maar op basis van een door een onafhankelijke deskundige – voorafgaand aan de onderhandelingen – uitgevoerde taxatie van de marktwaarde van de grond of het gebouw.
Indien een van deze twee procedures wordt gevolgd, wordt de transactie geacht tegen een marktconforme prijs te zijn aangegaan. Daarmee wordt het risico op de aanwezigheid van ongeoorloofde staatssteun uitgesloten. Dit betekent dus ook dat indien een van de genoemde procedures is gevolgd, de transactie niet bij de Europese Commissie hoeft te worden gemeld. Vanzelfsprekend worden de beide procedures in deze mededeling ook nader uitgewerkt. Zo wordt de biedprocedure geacht voldoende openbaar te zijn indien hieraan gedurende twee maanden of langer bekendheid is gegeven in de nationale pers, waarbij volgens de mededeling moet worden gedacht aan publicatie in ‘onroerend goed of vergelijkbare bladen’. Ook dient aan de biedprocedure bekendheid te zijn gegeven aan makelaarskantoren die een ‘breed gamma van potentiële kopers bereiken’. Om te waarborgen dat de biedprocedure onvoorwaardelijk is, dient het iedere bieder, ongeacht of deze een bedrijf heeft en ongeacht de aard van dat bedrijf, vrij te staan de betreffende gronden en/of gebouwen aan te kopen en deze naar eigen goeddunken te gebruiken. (Knook 2011, p. 375-376). 11 12
Zie Beschikking van de Commissie van 21 januari 1998, C (1998) 232, PbEG 1998, L171 p. 36. PbEG 1997, C209 / 03.
17
Op grond van de mededeling is het zaak om na te gaan of een taxatie voldoet aan de volgende criteria. Slechts indien hieraan wordt voldaan kan worden gesteld dat voldaan is aan deze tweede mogelijkheid die de mededeling biedt om marktconformiteit te garanderen.
1) De taxatie heeft plaatsgevonden voor de verkooponderhandelingen,13 al mogen taxaties van latere datum mogen wel worden meegewogen.14 Een taxatie die wordt uitgevoerd na het sluiten van de koopovereenkomst, maar vóór het notariële transport, lijkt in ieder geval ook toelaatbaar. Van den Tweel en Hendriks (2009, p. 44) zijn hierover nog stelliger: volgens hen mag – anders dan uit de mededeling lijkt te volgen – een taxatie ook achteraf plaatsvinden, mits de waarde wordt bepaald naar het moment van de transactie. Zij ontlenen deze stelling aan het arrest Valmont15, waarop in paragraaf 2.3 nog zal worden teruggekomen.
2) De desbetreffende taxateurs moeten onafhankelijk zijn en beschikken over ‘vereiste academische kwalificaties’, waaronder wordt verstaan dat zij:
a) moeten beschikken over een diploma van een erkend opleidingsinstituut of een vergelijkbaar universitair diploma; b) aangewezen zijn door een rechterlijke instantie of een gelijkwaardige onafhankelijke instantie; en c) ten minste drie jaar praktijkervaring hebben.
3) De taxateurs mogen geen instructies hebben ontvangen van de opdrachtgever, al is het wel van belang om de taxateur om een goed onderbouwd rapport te verzoeken.
4) De taxaties zijn gedetailleerd en specifiek. In de praktijk betekent dit met name dat de taxatierapporten voldoende onderbouwd dienen te zijn.
5) Taxatie heeft plaatsgevonden aan de hand van ‘algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria’. De residuele grondwaardemethodiek lijkt volgens de Europese Commissie onder
13
Beschikking van de Commissie, C76/1997 (Demesa).
14
GvEA 6 maart 2002, nr. T-127/99, T-129/99 en T-148/99, Jur. 2002, p. II-1275; ABRvS 10 juni 2009, nr. 200808122/1/R3,
LJN: BI7245 (Gemeente Marne); ABRvS 9 augustus 2006, nr. 200506368/1, LJN: AY5874 (Zorgcentrum Hintham). 15
GvEA 16 september 2004, zaak T-274/01, Jur. 2004, p. II-03145 (Valmont).
18 deze definitie te vallen.16 Van belang is verder dat bij de taxatie rekening mag worden gehouden met de op het moment van taxatie bekende ‘feiten en omstandigheden’.17 Hierbij kan onder andere worden gedacht aan:
a) (specifieke) afspraken die tussen de betrokken partijen zijn gemaakt; b) plannen die zijn ingediend door een van de partijen; c) bijzondere lasten; d) erfdienstbaarheden of andere verplichtingen die de waarde zouden kunnen verminderen; e) een exploitatiebijdrage; f)
de in het verleden uitgevoerde taxaties;
g) een eventuele begroting door een externe consultant; h) de nabijheid van geplande wegen, water- en spoorwegen, of andere infrastructuur; i)
een geplande functieverandering in een bestemmingsplan of de verwachte waardestijging als gevolg van de wijziging van een bestemmingsplan;
j)
eventuele nadeelcompensatie voor de oorspronkelijke eigenaren;
k) de kosten voor het bouwrijp maken, l)
bodemkwaliteit, mogelijke vervuiling of andere milieuoverwegingen;
m) de staat van het gebouw, de vastgoed in het plangebied met een beschrijving, alsmede het gebruik de exacte locatie en afmetingen daarvan.
Alleen indien de taxateurs, de taxaties en de desbetreffende rapporten voldoen aan de bovenstaande - cumulatieve - criteria kan van melding aan de Europese Commissie worden afgezien. Indien niet een van de methoden uit de mededeling wordt gevolgd, bestaat er een vermoeden van staatssteun en zal de transactie moeten worden gemeld bij de Commissie, tenzij er uitzonderingen op de meldingsplicht van toepassing zijn.
2.1.2.4 Referentie- en disconteringspercentages Voorts kent men de mededeling over de methode voor ‘referentie- en disconteringspercentages’18, waarbij de Europese Commissie de rente die op basis van deze methode kan worden berekend
16
Zie Terra Mitica, C42/201, PbEG 2001, C300/2 en 2003/L91/23, waarin een sterk op de residuele grondwaardemethode
lijkende methode werd goedgekeurd. De comparatieve methode is verder expliciet geaccepteerd in de Beschikking van de Commissie van 14 december 2004, 2005/664/EU (Aircraft Services Lemwerder), p. 32, r.o. 20. 17
Beschikking van de Commissie van 17 juni 2008, C(2008)2685 (Oosterhout-bouwproject Zwaaikom), r.o. 42.
18
PbEU 2008, C14 / 02.
19 hanteert als uitgangspunt voor de marktrente. Voor decentrale overheden is het van belang om met deze mededeling rekening te houden zowel bij de verlening als bij de terugvordering van staatssteun.
Decentrale overheden kunnen onder andere bij de verstrekking van leningen met deze referentieen disconteringspercentages te maken krijgen. Er moet bij de verstrekking van een lening door een decentrale overheid aan een onderneming worden beoordeeld of daarmee aan die onderneming een voordeel wordt toegekend dat zij onder normale marktomstandigheden niet zou hebben verkregen. Het Europese Hof van Justitie heeft in de rechtspraak19 aangegeven dat er sprake kan zijn van staatssteun bij een niet-marktconforme lening. Onder een niet-marktconforme lening wordt onder meer verstaan een renteloze lening, een lening tegen een lagere rente dan de marktrente, een lening met een langere looptijd, of bijvoorbeeld een rentevergoeding. In dergelijke gevallen is het bedrag van de staatssteun gelijk aan het verschil tussen de rente die zou zijn betaald indien een marktconform tarief was toegepast, bijvoorbeeld als de onderneming geld zou hebben geleend bij een bank, en de rente die werkelijk is betaald. Deze percentages spelen zoals gezegd ook een rol wanneer een decentrale overheid de verleende steun moet terugvorderen.
Tot juli 2008 heeft de Commissie een andere methode gehanteerd om de referentie- en disconteringspercentages vast te stellen. Op basis van de oude methode werd per land één percentage gehanteerd. De nieuwe methode is meer in overeenstemming met de beginselen van de markteconomie en kent een systeem waarin rekening wordt gehouden met het specifieke karakter van de onderneming of het project. Men is dus afgestapt van het hanteren van één percentage per land. In de nieuwe methode wordt uitgegaan van een basispercentage voor het berekenen van het referentie- en disconteringspercentage en wordt dit basispercentage, afhankelijk van de toepassing van het referentiepercentage, met de passende opslagen verhoogd. Het basispercentage voor Nederland is vanaf 1 juli 2008 4,59 %.
2.1.2.5 Openbare bedrijven in de industriesector De mededeling over de toepassing van de artikelen 107 en 108 VwEU op openbare bedrijven in de industriesector20 beoogt onder meer de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen
19
Zie daarvoor de arresten T-214/95 Vlaams Gewest tegen de Commissie, 62&72/87 (Executif Regional Wallon tegen de Commissie) of C-301/87 (Frankrijk tegen de Commissie). 20 PbEU 1993, C307 / 03.
20 Lidstaten en openbare bedrijven en de Staat21 (verder) te bevorderen en te waarborgen. Voorts wordt in deze mededeling het market economy investor principle dat al eerder aan de orde kwam – ook wel het ‘criterium van de investeerder tegen marktvoorwaarden’ genoemd – uitgewerkt.
Omdat in het algemeen geldt dat de ontwikkeling van het handelsverkeer niet mag worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap, geldt dat ook steun aan openbare bedrijven (bedrijven die eigendom zijn van de staat dan wel een andere (decentrale) overheidsinstantie) vooraf bij de Europese Commissie moet worden aangemeld. Ook voor steun aan openbare bedrijven geldt dus dat deze het handelsverkeer en de mededinging tussen Lidstaten niet ongunstig mag beïnvloeden. Om te bepalen of een bepaalde steunmaatregel aan een openbaar bedrijf verenigbaar is met de interne markt, dient, zo zegt deze mededeling, te worden beoordeeld of de financiering van die onderneming door de Staat geschiedt op voorwaarden die voor een particuliere investeerder onder normale marktvoorwaarden aanvaardbaar zouden zijn. Is dit niet het geval, dan is sprake van (ongeoorloofde) staatssteun.
2.1.2.6 Diensten van algemeen economisch belang Per 31 januari 2012 is er een nieuw pakket aan regelgeving in werking getreden over diensten van algemeen economisch belang (afgekort ook wel aangeduid als DAEB’s) en staatssteun. Daarvan maakt ook een nieuwe mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de Europese staatssteunregels op compensatie ten behoeve van het verrichten van DAEB’s deel uit22. In het kader van DAEB’s is ook artikel 106 lid 2 VwEU van belang, dat luidt:
Artikel 106 lid 2 VwEU (oud artikel 86 lid 2 VEG)
De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie.
Als een DAEB worden activiteiten aangemerkt die zien op zaken als onderwijs, gezondheidszorg en sociale huisvesting. Zo verrichten woningbouwstichtingen (corporaties), die uiteraard geregeld bij 21
Zie ook Richtlijn 80 / 723 / EEG betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lidstaten en openbare bedrijven en de Staat. 22 PbEU 2012, C8 / 02.
21 gebiedsontwikkelingen zijn betrokken, diensten van algemeen economisch belang door het realiseren en verhuren van woningen in de sociale sector. In het algemeen geldt dat de door de Commissie getroffen maatregelen ten aanzien van DAEB’s trachten meer rechtszekerheid te scheppen over de beginselen die gelden wanneer overheden compensaties toekennen aan ondernemingen die DAEB’s verrichten. De regelgeving vindt haar oorsprong onder andere in het Altmark-arrest over openbare dienstverplichtingen (zie daarvoor paragraaf 2.3.1). In beginsel mag steun voor het uitvoeren van een DAEB worden verleend, en vaak kwalificeert het zelfs niet als staatssteun, zo lang de steun uitsluitend bestaat uit compensatie van de noodzakelijke extra kosten die de onderneming moet maken om de DAEB zo uit te voeren dat die voldoet aan de wensen van de overheid.
In de recente mededeling ten aanzien van DAEB’s en staatssteun worden verschillende DAEBbegrippen duidelijk door de Commissie uitgelegd. Zo gaat de Commissie in deze mededeling onder meer nader in op het begrip 'redelijke winst', waarmee wordt bedoeld de redelijke winst die een onderneming die een DAEB verricht mag maken, zonder dat sprake is van overcompensatie en dus van staatssteun. Meer in het algemeen schetst de mededeling de voorwaarden waaronder de compensatie voor openbare diensten geen staatssteun vormt. Naast en tegelijk met de mededeling heeft de Commissie een de-minimisverordening specifiek voor DAEB’s vastgesteld23. Hieruit volgt dat steun aan een begunstigde onderneming voor het beheer van DAEB’s volgens de Commissie het handelsverkeer tussen lidstaten niet ongunstig kan beïnvloeden en/of de mededinging niet kan verstoren of dreigen te verstoren indien de onderneming niet meer ontvangt dan € 500.000 over een periode van drie belastingjaren. In dergelijke gevallen wordt dus niet voldaan aan alle eisen van artikel 107 lid 1 VwEU en hoeft de steun niet bij de Commissie te worden gemeld.
2.2
Uiteenzetting relevante Nederlandse literatuur
De voorgaande paragrafen zetten de toepasselijke Europese regelgeving op het gebied van het staatssteunrecht uiteen. Deskundigen op dit gebied buigen zich vervolgens over de vraag hoe deze regelgeving in de (nationale) praktijk dient te worden geïnterpreteerd en toegepast. Ruwweg kan de beschikbare nationale literatuur op het gebied van staatssteun worden opgesplitst in 1) publicaties van specialisten in (juridische) vakbladen, 2) handleidingen, handreikingen en informatiewijzers van verschillende kenniscentra van overheidsinstanties en 3) hand- of studieboeken die het onderwerp uitgebreid dan wel zijdelings behandelen. Ik zal mij vooral concentreren op het bespreken van enige 23
Besluit van de Commissie van 20 december 2011, C(2011) 9380.
22 relevante bijdragen in vakbladen en van kenniscentra, aangezien hand- of studieboeken zich vaak meer toespitsen op de regelgeving en niet zozeer op de interpretatie daarvan. Een tweetal boeken is naar mijn idee echter wel het vermelden waard en zal ik dus in paragraaf 2.2.3 kort aanhalen.
2.2.1 Vakbladen In de vakbladen, zoals het maandblad Bouwrecht van Kluwer of het Tijdschrift voor Bouwrecht dat maandelijks door het IBR (instituut voor bouwrecht) wordt uitgegeven, worden door auteurs geregeld wijzigingen in de regelgeving besproken, wordt de meest recente jurisprudentie op een bepaald rechtsgebied aangehaald, of worden actuele marktontwikkelingen en de invloed die die ontwikkelingen (dienen te) hebben op de regelgeving beschouwd. Deze bijdragen bevorderen de ontwikkeling van de kennis over het besproken rechtsgebied en bepalen mede hoe er door de specialisten op dat moment tegen bepaalde vraagstukken op dat rechtsgebied wordt aangekeken. Ook (nationale) rechters die over geschillen op het betreffende rechtsgebied moeten oordelen, ontlenen mede aan dergelijke bijdragen hun kennis en baseren derhalve indirect mede daarop hun oordeel.
Op het gebied van het staatssteunrecht is met name sinds het begin van de huidige economische crisis geregeld gepubliceerd; de staatssteunregels hebben immers sinds de crisis enorm aan bekendheid gewonnen omdat overheidsinstellingen sindsdien in toenemende mate (in moeilijkheden geraakte) ontwikkelingsprojecten (direct dan wel indirect) financieel wensen te stimuleren. In het navolgende bespreek ik graag enkele artikelen die de afgelopen jaren zijn gepubliceerd. Het betreft hier artikelen die naar mijn oordeel relevant zijn voor (de huidige stand van) het leerstuk van het staatssteunrecht. Daarbij laat ik in deze paragraaf de artikelen die specifiek ingaan op bepaalde uitspraken en/of beschikkingen buiten beschouwing; deze zullen – direct dan wel zijdelings – aan de orde komen in de paragraaf die de voor het onderwerp van deze scriptie belangrijke jurisprudentie behandelt.
2.2.1.1 Artikel: Staatssteun bij locatieontwikkeling In het tijdschrift Bouwrecht nr.6, juni 2005, constateert prof. dr. ir. A.G. Bregman in zijn artikel met de titel Staatssteun bij locatieontwikkeling dat de aandacht voor staatssteun in relatie tot locatieontwikkeling in de aan het artikel voorafgaande periode aanmerkelijk was toegenomen. De oorzaak hiervan was volgens Bregman met name gelegen in enkele rechterlijke uitspraken op het vlak van staatssteun bij locatieontwikkeling. Deze (toen) recente jurisprudentie wordt in het artikel
23 besproken en zal (deels) in paragraaf 2.3 aan de orde komen. Het artikel is mijns inziens echter vooral van grote toegevoegde waarde vanwege de uiteenzetting over de betekenis van staatssteun bij de verschillende grondexploitatiemodellen.
Bregman laat vijf grondexploitatiemodellen – te weten 1) gemeentelijke gronduitgifte (van bouwrijpe kavels), 2) zelfrealisering (waarbij een grondeigenaar het bestemmingsplan op eigen grond realiseert en een exploitatieovereenkomst met de gemeente sluit), 3) het bouwclaimmodel (waarbij een marktpartij zijn gronden aan de gemeente verkoopt en in ruil daarvoor het recht verkrijgt om op een later moment bouwrijpe kavels van de gemeente af te nemen), 4) het jointventuremodel (waarbij gemeente en marktpartij(en) gezamenlijk in een onderneming participeren die met de grondexploitatie wordt belast), en 5) het concessiemodel (waarbij de gemeente nietbouwrijpe gronden aan een marktpartij overdraagt, die deze gronden voor eigen rekening en risico bouwrijp maakt en bebouwt) – de revue passeren. Bij ieder exploitatiemodel gaat hij in op de verschillende staatssteunelementen en -risico’s die het betreffende model met zich brengt.
2.2.1.2 Artikel: Staatssteun en gebiedsontwikkeling In hun artikel Staatssteun en gebiedsontwikkeling, gepubliceerd in het tijdschrift Vastgoedrecht nr. 2 2009, bespreken mrs. Van den Tweel en Hendriks net als Bregman een aantal grondexploitatiemodellen, waarbij per model wordt aangegeven op welke staatssteunrisico’s men moet letten. Naast de materiële en formele aspecten van het staatssteunrecht, komen voorts de diverse wijzen waarop publieke en private partners in aanraking kunnen komen met het staatssteunrecht bij de gezamenlijke (her)ontwikkeling van gebieden aan de orde. Zij noemen dit de verschillende verschijningsvormen van staatssteun en onderscheiden daarbij:
1) subsidie; 2) niet-marktconforme grondtransacties; 3) kredieten/garanties tegen “zachte” voorwaarden; 4) vergoeding van “onrendabele top”; 5) vrijstelling of verlaging van leges; 6) preferentiële belastingmaatregelen; 7) overheidsdeelnemingen tegen dubieuze voorwaarden c.q. onder dubieuze omstandigheden; 8) ongelijke winst- en/of risicodeling tussen partijen.
24 Op de eerste vier verschijningsvormen wordt door de auteurs nader ingegaan omdat dit de meest voorkomende vormen van staatssteun zijn. De conclusie die Van den Tweel en Hendriks trekken, is dat een grondige voorbereiding en een marktconforme inrichting van het project veel ellende kunnen voorkomen. Een tijdig ingezette aanmelding bij de Commissie van (mogelijke) staatssteun kan omwille van de rechtszekerheid bovendien nuttig zijn. Men moet zich voorts niet verliezen in het willen voorkomen van staatssteun; alleen ongerechtvaardigde steun is immers verboden. Tegelijkertijd concluderen zij dat de meeste gronden die staatssteun rechtvaardigen weinig relevantie hebben voor de gebiedsontwikkelingspraktijk.
2.2.1.3 Artikel: De Europese regels voor staatssteun in tijden van crisis Volgens prof. dr. Hessel hebben voorgaande crises duidelijk gemaakt dat protectionisme en steun van niet levensvatbare ondernemingen economisch (en daarmee beleidsmatig) funest is. Op het moment dat protectionisme bij steunverlening bepalend wordt, zou het leiden tot een schadelijke en ineffectieve subsidiewedloop tussen lidstaten en binnen die lidstaten tussen regio’s en gemeenten. Hessel stelt dit in het onderhavige artikel in het tijdschrift Bouwrecht nr.7, juli 2009, als reactie op enkele pleidooien van lokale bestuurders om de staatssteunregels maar geheel te laten vervallen, gelet op de enorme bedragen waarmee de Nederlandse overheid een aantal grote banken en kredietinstellingen van de ondergang redde. Hoewel een dergelijke benadering van lokale bestuurders volgens Hessel begrijpelijk en verleidelijk is, biedt het niet de gewenste oplossing en leidt het zelfs tot een negatieve spiraal van steeds verdergaande en steeds minder effectieve maatregelen van elkaar beconcurrerende overheden.
De redding van de financiële instellingen was van cruciaal belang voor het in stand en stabiel houden van de economie en het financiële systeem, om welke reden deze acties door de Commissie zijn goedgekeurd. In die zin verschilt de bankensector dus van bijvoorbeeld de automobiel- of de bouwsector. Dit neemt echter niet weg dat de Commissie bij de aanpak van de crisis juist sterk de nadruk legt op de handhaving van de mededingingsregels; een aanpak waarin Hessel zich goed kan vinden.
Na de voorgaande constatering laat Hessel achtereenvolgens aan de orde komen 1) een inventarisatie van de mogelijkheden van staatssteun binnen de normale staatssteunregels die het gevolg zijn van het Actieplan Staatssteun24 (welke mijns inziens voor de bouw- en 24
Actieplan Staatssteun, Brussel, 7 juni 2005, COM (2005) 107 definitief. Zie voor een samenvatting: http://europa.eu/legislation_summaries/competition/state_aid/l26115_nl.htm.
25 projectontwikkelingsectoren beperkt relevant zijn), 2) de (tijdelijke) uitbreiding van de staatssteunregels als gevolg van de crisis25, 3) de informele versnelling door de Commissie van de notificatieprocedure, en 4) enkele conclusies ten aanzien van de vraag hoe overheden moeten omgaan met de staatssteunregels bij de aanpak van de crisis in de bouw. Ter ondersteuning van dit laatste punt noemt Hessel een twaalftal punten dat daarbij in aanmerking dient te worden genomen, zoals de (algemene) aanwijzing dat decentrale overheden bij het ontwikkelen van financiële arrangementen eerst de mogelijkheden moeten benutten van financiële injecties die geen staatssteun zijn en, in tweede instantie, van staatssteun die niet hoeft te worden aangemeld.
2.2.1.4 Artikel: Gemeentelijk grondprijsbeleid getoetst aan staatssteunregelgeving Mrs. Van Dijk en Schreuder concluderen in dit artikel in het tijdschrift Vastgoed Fiscaal & Civiel (nr. 5, november 2009) dat ook zonder het volgen van de standaardmethoden uit de eerder uitgebreid besproken mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties kan worden gekomen tot een juiste grondwaardeberekening, zonder dat sprake is van het verlenen van staatssteun. Het uitgangspunt is namelijk dat overheidsinstellingen zich bij financiële transacties met private ondernemingen net zo dienen te gedragen als een particuliere investeerder dat zou doen (het eerdergenoemde market economy investor principle).
De marktwaarde van grond is in theorie het bedrag dat de hoogste bieder er in een optimaal geval bereid is voor te betalen. Er zijn verschillende methoden om tot de berekening van deze waarde te komen; de comparatieve26 (of vergelijkings-) en de residuele27 methode zijn daar de meest bekende voorbeelden van. In een convenant uit 2001 tussen de VNG, de Neprom, de NVB en het ministerie van VROM, dat overigens niet bindend is voor Nederlandse gemeenten, is een voorkeur uitgesproken voor de residuele methode. De mededeling van de Commissie uit 1997 schrijft als methoden de openbare onvoorwaardelijke biedprocedure of de taxatieprocedure voor, maar geeft niet aan welke waardebepalingsmethode een taxateur dient te hanteren. Volgens de beschikkingenpraktijk van de Commissie komt de comparatieve methode hiervoor in aanmerking. 25
Zie o.a. de tijdelijke communautaire kaderregeling inzake staatssteun ter stimulering van de toegang tot financiering in de huidige financiële en economische crisis, PbEU 2009, C 83/1. 26 De comparatieve methode vergelijkt wat in andere gevallen voor vergelijkbare grond is betaald. De gegevens dienen als basis voor de bepaling van de waarde van de betreffende grond. 27 Bij de residuele methode wordt uitgerekend wat het verschil is tussen enerzijds de verkoopwaarde van het op de grond te realiseren gebouw en anderzijds de stichtingskosten van dat gebouw, waaronder de bouwkosten en de bijkomende kosten inclusief een redelijke vergoeding voor winst en risico. Het verschil is de residuele (overblijvende) waarde van de grond en vormt dus de grondprijs.
26
Indien een grondtransactie niet exact conform een van de twee in de mededeling genoemde methoden plaatsvindt, moet de transactie worden aangemeld bij de Commissie. De schrijvers plaatsen echter hun vraagtekens of overheidsinstellingen daadwerkelijk verplicht zijn ten aanzien van iedere grondtransactie de mededeling toe te passen. Hiertoe wijzen zij er op dat een mededeling van de Commissie geen bindende werking heeft; het betreft slechts een beleidsinstrument. Bovendien geldt er slechts een meldingsplicht als aan alle voorwaarden van artikel 107 lid 1 VwEU is voldaan. Als een gemeente de mededeling niet strikt toepast, maar op basis van objectieve en verifieerbare criteria kan aantonen dat er bij verkoop van grond een marktconforme prijs is betaald, dan is er geen sprake van staatssteun28 en, aldus de schrijvers, geen meldingsplicht. Het is echter aan de betreffende gemeente om te bewijzen dat de transactie marktconform is, om daarmee de verlening van ongeoorloofde staatssteun te vermijden. De schrijvers wijzen er verder op dat ook indien er achteraf twijfels over de marktconformiteit ontstaan de mogelijkheid bestaat om een onafhankelijke taxatie te laten uitvoeren waaruit blijkt dat de grondprijs marktconform was29.
De conclusie van Van Dijk en Schreuder is dat het buiten toepassing laten van de mededeling hooguit een vermoeden van staatssteun kan opleveren, maar niet betekent dat daarvan ook daadwerkelijk sprake is. Dit geldt ook als er van de transactie geen melding wordt gemaakt bij de Commissie. Het advies is echter om vóór de onderhandelingen een taxatie te laten verrichten, om zo iedere twijfel over het verlenen van (ongeoorloofde) staatssteun uit te sluiten.
2.2.1.5 Artikel: Staatssteun steeds meer obstakel bij gebiedsontwikkeling Bij het vaststellen van een bestemmingsplan kan aan staatssteunbezwaren voorbij worden gegaan, zo lang de financiële uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan voldoende is gewaarborgd, aldus mrs. Van de Hel en Schreuder in dit artikel in het tijdschrift Vastgoedmarkt (september 2010). Zij stellen dit in het kader van de constatering dat de Europese staatssteunregels steeds vaker een rol spelen in bestemmingsplanprocedures en gebruiken een uitspraak van de Raad van State over de bouw van een winkelcentrum in de gemeente De Marne30 als voorbeeld.
28
Zie wederom GvEA 16 september 2004, zaak T-274/01, Jur. 2004, p. II-03145 (Valmont). Beschikking van de Commissie van 25 januari 2006, C 49/03, L 307/194 (AZ en AZ Vastgoed B.V.). 30 ABRvS, 21 juli 2010, LJN: BN1873. 29
27 Belanghebbenden grijpen geregeld een beroep op het staatssteunverbod aan om te pogen de vaststelling van een bestemmingsplan te verhinderen. Samenvattend komt het er volgens de auteurs op neer dat het bij de vaststelling van een bestemmingsplan is aan te raden dat door de gemeente en de betrokken ontwikkelaar wordt vastgesteld dat het project ook zonder eventuele staatssteun onverminderd zal doorgaan. Een verklaring van de ontwikkelaar die dit bevestigt kan voldoende zijn, maar bij voorkeur wordt het ook expliciet in de plantoelichting vermeld. Dan kan namelijk worden aangetoond dat het plan ook zonder de steun financieel uitvoerbaar is en kan het staatssteunverbod dus voor (kwaadwillende) belanghebbenden geen grondslag vormen om het plan te dwarsbomen. Kan in een procedure de financiële uitvoerbaarheid niet voldoende worden aangetoond, dan heeft dit tot gevolg dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan wordt vernietigd.
2.2.1.6 Artikel: Vastgoedtransacties sneller staatssteunproof Dit artikel in Bouwrecht (nr. 6, juni 2011) gaat specifiek in op vastgoedtransacties tussen een overheidsorgaan en een private partij, waarvoor dus in beginsel naar de twee opties uit de mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties moet worden gekeken. De auteur mr. dr. Knook geeft echter te kennen dat als gevolg van het Scott-arrest31 en het Seydaland-arrest32 van het Hof van Justitie van de EU de mogelijkheden voor het staatssteunproof aangaan van vastgoedtransacties aanzienlijk zijn verruimd.
In de gevallen waarover in de Scott- en Seydaland-zaken wordt geprocedeerd, zijn andere methoden voor de bepaling van de marktconforme waarde van de grond dan wel het vastgoed gehanteerd en door het Hof van Justitie toegestaan. De toegepaste methoden, te weten de “kostenmethode” en de methode die uitgaat van regionale referentiewaarden zijn en worden toegestaan, mits deze aantoonbaar leiden tot een prijs die de marktwaarde zo dicht mogelijk benadert. Zoals ook Van Dijk en Schreuder en hun eerder besproken artikel benadrukten, is de mededeling van de Commissie slechts een beleidsregel (soft law), die geen bindende juridische maar wel grote praktische waarde heeft. Ook in de uitspraak van de Raad van State inzake het bestemmingsplan “Centrum Haaren”33, die in het artikel wordt besproken, wordt met een verwijzing naar de Scott- en Seydaland-arresten gesteld dat het niet is uitgesloten dat er andere methoden bestaan dan de openbare biedprocedure en de taxatieprocedure die kunnen leiden tot marktconforme waarden.
31
HvJ EU, 2 september 2010, nr. C-290/07 P (Europese Commissie/Scott SA). HvJ EU, 16 december 2010, nr. C-239/09 (Seydaland Vereinigte Agrarbetriebe GmbH & Co. KG). 33 ABRvS, 13 april 2011, LJN: BQ1077. 32
28
De conclusie van Knook is dat de genoemde arresten van het Hof van Justitie en de uitspraak van de Raad van State inzake “Centrum Haaren” ervoor zorgen dat bij de bepaling van de transactiewaarde van vastgoed de vraag of marktconform is gehandeld centraal komt te staan, in plaats van de vraag of een van de twee in de mededeling van de Commissie genoemde methoden is gehanteerd. Er treedt hierdoor dus een naar het oordeel van de auteur belangrijke verschuiving op van de middelen naar het doel van het staatssteunverbod.
2.2.1.7 Artikel: Kroniek Staatssteunrecht 2011 Knook, van wie in de vorige paragraaf ook een artikel aan de orde kwam, geeft met deze Kroniek Staatssteunrecht 2011 in Bouwrecht (nr. 3, maart 2012) een overzicht van de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het staatssteunrecht in 2011. Voor deze scriptie is een van de meest relevante ontwikkelingen dat overheden steeds vaker zelf een beroep doen op het staatssteunrecht om zo te proberen met marktpartijen gemaakte afspraken die hun niet langer welgevallig zijn nietig te (laten) verklaren. Zowel in het Residex-arrest van de Hoge Raad uit 201034 als in de uitspraak in kort geding van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen in de zaak Winsum/Montagne35 werd geoordeeld dat de gesloten overeenkomst (in de Residex-casus een door het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam verstrekte garantie en in de Montagne-zaak een overeenkomst tussen de gemeente Winsum en de ontwikkelaar Montagne) nietig was op grond van artikel 3:40 lid 2 BW, wegens strijd met de Europese staatssteunregels36. Dit neemt echter niet weg dat het vertrouwensbeginsel ook geldt in de context van het staatssteunrecht. Om als marktpartij met succes een beroep op het vertrouwensbeginsel te kunnen doen, is wel nodig dat ‘door precieze toezeggingen’ (bijvoorbeeld in de motivering van een besluit) ‘gegronde verwachtingen’ worden gewekt met betrekking tot de vraag of een project of afspraak staatssteunproof is.
Een andere relevante ontwikkeling die ook in het eerder besproken artikel van Knook reeds werd aangehaald, is dat uit de Scott- en Seydaland-arresten volgt dat ook andere methoden mogen worden gebruikt voor het bepalen van de marktprijs dan de onvoorwaardelijk openbare biedprocedure en de taxatie door een onafhankelijk erkend taxateur. Het blijft echter onduidelijk 34
HR 28 mei 2010, LJN: BL4082 (Residex Capital IV C.V./Gemeente Rotterdam). Voorzieningenrechter Rb Groningen 10 juni 2011, LJN: BQ8211 (Gemeente Winsum/Montagne II B.V.). Deze uitspraak is echter intussen vernietigd door het arrest van het Hof Leeuwarden 15 mei 2012, LJN: BW6167. 36 In de zaak Winsum/Montagne werd de overeenkomst zelfs door de Rechtbank op basis van het enkele vermoeden van staatssteun nietig verklaard. Zoals in de vorige noot reeds aan de orde kwam, is dit oordeel echter door het Hof Leeuwarden bij arrest van 15 mei 2012 vernietigd, waarmee de gemeente is veroordeeld haar verplichtingen uit de met Montagne gesloten overeenkomst onverkort na te komen. Er loopt in deze kwestie echter ook nog een bodemprocedure. 35
29 waar een dergelijke andere methode dan precies aan zou moeten voldoen. Vooralsnog dient dus nog altijd aan de mededeling te worden getoetst om de marktconformiteit van de transactie te garanderen. Wel heeft de Commissie onlangs voor het eerst expliciet erkend dat de residuele grondwaardemethode marktconformiteit garandeert37. Deze berekeningsmethode mag dus definitief – naast de al eerder expliciet geaccepteerde comparatieve methode – door een taxateur worden gebruikt om tot de vaststelling van de marktconforme waarde te komen.
Tot slot acht ik de constatering van Knook ten aanzien van de financiële uitvoerbaarheid van bestemmingsplannen in relatie tot staatssteun vermeldenswaardig, welk onderwerp ook al werd besproken in het artikel van Van de Hel en Schreuder. Geregeld komt de vraag wat de gevolgen van eventuele meldingsplichtige staatssteun zijn voor de financiële uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan namelijk in de nationale rechtspraak aan de orde. Kijkend naar de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in dit opzicht, kan volgens Knook in het algemeen worden gesteld dat de eventuele aanwezigheid van staatssteun niet van invloed zal zijn op de financiële uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan, indien (goed onderbouwd!) aannemelijk wordt gemaakt dat de steunontvanger ook zonder de steun tot realisatie zal overgaan. Belanghebbenden die met een beroep op staatssteun proberen aan te tonen dat de financiële uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan niet verzekerd is, zullen dus minder snel slagen in hun opzet.
2.2.2 Kenniscentra van overheidsinstanties Nederland kent verschillende – vaak aan overheidsinstanties gelieerde – kenniscentra die handleidingen, informatiewijzers of handreikingen publiceren op het gebied van het staatssteunrecht. Voorbeelden daarvan zijn het Kenniscentrum Europa decentraal38, het Kenniscentrum PPS39 en de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER). Deze laatste is bij besluit van 19 december 1997 door de Ministerraad ingesteld en houdt zich bezig met de coördinatie tussen de verschillende departementen van de voorbereiding en uitvoering van Europees recht in Nederland. In het algemeen zijn de publicaties bedoeld om een handleiding te vormen voor (medewerkers van) decentrale overheden, zodat deze een handvat hebben bij het omgaan in de praktijk met vraagstukken van staatssteunrechtelijke aard. Ook voor anderen die in de
37
Beschikking van de Commissie van 5 oktober 2011, C (2011) 4940. Zie echter ook Terra Mitica, C42/201, PbEG 2001, C300/2 en 2003/L91/23, waarin een sterk op de residuele grondwaardemethode lijkende methode al werd goedgekeurd. 38 Kenniscentrum Europa decentraal, kenniscentrum voor Europees recht en beleid voor decentrale overheden. 39 Kenniscentrum PPS van het Ministerie van Financiën (inmiddels opgehouden te bestaan).
30 praktijk met deze onderwerpen in aanraking komen, kunnen de publicaties echter erg nuttig zijn. Een aantal van deze publicaties zal ik kort bespreken.
2.2.2.1 Handreiking staatssteun en stedelijke vernieuwing Deze handreiking is opgesteld door het ministerie van VROM in samenwerking met het Kenniscentrum Europa decentraal. Hij ziet specifiek op projecten die mede worden gesubsidieerd uit het Investeringsbudget Stedelijke Vernieuwing (ISV) en geeft een handvat aan decentrale overheden om aanmeldingsplichtige steun bij dergelijke ISV-projecten te voorkomen, dan wel, indien dat niet mogelijk is, te handelen volgens de Europese regelgeving op het gebied van staatssteun. Om te toetsen of bij een project op het gebied van stedelijke vernieuwing sprake is van staatssteun worden in de handreiking in hoofdzaak 4 verschillende stappen onderscheiden : 1) geen steun; 2) vrijstellingsverordening; 3) meldingsplichtige steun → beleidsregels; en 4) melding met goedkeuring rechtstreeks op basis van het VwEU. Het volgen van deze stappen biedt een goed kader voor een gestructureerde toetsing.
De eerste stap is vanzelfsprekend om te kijken of het project zo is te structureren dat niet aan alle 5 cumulatieve criteria van artikel 107 lid 1 VwEU wordt voldaan en dus geheel geen sprake is van staatssteun. Mocht dit niet mogelijk zijn, dan is de volgende stap om te bezien of er wellicht een vrijstellingsverordening (zoals die voor ‘de-minimis’-steun en die voor staatssteun aan het middenen kleinbedrijf) van toepassing is. Er hoeft dan in het algemeen geen melding van de steun te worden gemaakt, maar er dient wel informatie over de steunmaatregel aan de Europese Commissie te worden verstrekt. Als ook de tweede stap geen uitkomst biedt, dan dient de maatregel hoe dan ook bij de Commissie te worden gemeld. Op grond van de uitzonderingen genoemd in artikel 107 lid 3 VwEU, door de Commissie veelal nader uitgewerkt in beleidsregels, zou de steun niettemin toelaatbaar kunnen zijn en kan de Commissie aan de uitvoering van de maatregel haar goedkeuring verlenen. Indien de steun binnen de vastgestelde beleidsregels valt, zal goedkeuring doorgaans worden verleend. Als de voorgenomen maatregel ook niet onder een van deze specifieke beleidsregels valt te scharen, bestaat er ten slotte de mogelijkheid de maatregel aan te melden bij de Commissie en de Commissie daarbij te verzoeken haar goedkeuring rechtstreeks op een van de uitzonderingen genoemd in artikel 107 lid 3 VwEU te baseren. Deze categorie wordt door de Commissie als een soort vangnet gezien; van tevoren is in een dergelijk geval dan ook moeilijk in te schatten of de Commissie tot ontheffing van het steunverbod zal overgaan.
31 De handreiking gaat voorts kort in op de ontwikkelingen van de Europese regelgeving en behandelt een aantal elementen dat in de meeste stedelijke vernieuwingsprojecten terugkomt. Deze elementen zijn: 1) bedrijfsverplaatsing en –beëindiging; 2) bodemsanering; 3) grondverwerving; 4) bouw- en woonrijp maken; en 5) bouwen. Per element wordt besproken hoe men kan handelen om te voorkomen dat sprake is van staatssteun en worden – voor het geval dit niet mogelijk is – de overige in de vorige alinea genoemde stappen doorlopen. Vervolgens worden ook de verschillende fasen van een stedelijk vernieuwingsproject (achtereenvolgens: ontwikkeling, project, uitvoering en beheer) besproken en komt per fase een aantal aandachtspunten met betrekking tot staatssteun aan de orde. De belangrijke (en terechte) vragen die volgens de handreiking per fase moeten worden beantwoord, zijn: welke onderneming eigenaar is of wordt van de onroerende zaken, in welk stadium die onderneming bij het project wordt betrokken en hoe (wel/niet via een openbare aanbesteding), en wie direct of indirect van de ISV-subsidie profiteert.
2.2.2.2 Handreiking Grondtransacties en Staatssteun met achtergrondinformatie over het Europese kader In 2004 is op verzoek van de in paragraaf 2.2.2 genoemde ICER door een werkgroep van de ministeries van VROM en Binnenlandse Zaken een onderzoek gestart naar de Europese regelgeving, de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en Europese jurisprudentie op het gebied van grondtransacties en staatssteun. Dit onderzoek heeft geresulteerd in een handreiking van mei 2005, die stapsgewijs beschrijft op welke wijze kan worden uitgesloten dat een grondtransactie staatssteunelementen bevat en indien dit wel het geval is, onder welke voorwaarden sprake kan zijn van met de gemeenschappelijke markt verenigbare steun, al dan niet na een voorafgaand onderzoek door de Commissie.
Het grootste deel van deze handreiking gaat in op het Europese kader, waarin vanzelfsprekend uitgebreid wordt ingegaan op zowel de algemene Europese staatssteunregels volgend uit het VwEU als op de mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties. Ook komt een aantal beschikkingen van de Commissie met betrekking tot grondtransacties uitvoerig aan de orde. Daarbij worden eerst algemene conclusies volgend uit de beschikkingenpraktijk van de Commissie getrokken en vervolgens worden twee arresten van het Gerecht van Eerste Aanleg en een dertiental beschikkingen van de Commissie besproken en becommentarieerd.
32 2.2.2.3 Handleiding staatssteun bij PPS bij gebiedsontwikkeling Deze handleiding van het voormalige Kenniscentrum PPS van het Ministerie van Financiën van september 2005 is tot stand gekomen door een samenwerking tussen het Coördinatiepunt Staatssteun van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, het Ministerie van Financiën en Tauw B.V., met input van het Kenniscentrum Europa decentraal. Het tracht duidelijkheid te verschaffen over de vraag in hoeverre er bij de verschillende vormen van publiekprivate samenwerkingen (PPS) en in de verschillende fasen van het PPS-proces ongeoorloofde staatssteun kan optreden en hoe dit kan worden voorkomen. De handleiding is geschreven voor zowel overheden als voor marktpartijen die in PPS-constructies (gaan) werken.
Als PPS-vormen worden de bouwclaimovereenkomst, de gezamenlijke grondexploitatie (zonder daarvoor opgerichte rechtspersoon), de joint venture en het concessiemodel besproken en deze worden ter verduidelijking afgezet tegen zowel de volledig private als de volledig publieke grondexploitatie (vergelijk Bregman, 2005). Ook worden de verschillende staatssteunaspecten inhoudelijk behandeld, waarbij relevante beschikkingen van de Commissie aan de orde komen. Aan het slot van de handleiding zijn nog een schematisch overzicht en een checklist opgenomen, die in het kort de aandachtspunten bij de verschillende PPS-soorten respectievelijk de algemene controle of sprake is van staatssteun weergeven.
2.2.2.4 Informatiewijzer Staatssteun voor Decentrale Overheden Dit document is een uitgave uit 2008 van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en het Kenniscentrum Europa decentraal. Het geeft een algemeen en zeer uitgebreid overzicht van het onderwerp staatssteun en “beoogt inzicht en helderheid te verschaffen ten aanzien van de toepassing van staatssteunregelgeving in de (decentrale) praktijk”. Omdat het een algemene informatiewijzer over staatssteun betreft, is vanzelfsprekend slechts een beperkt deel ervan relevant voor de praktijk van de gebiedsontwikkeling.
Vermeldenswaardig is dat het rapport in de inleiding van hoofdstuk 2 onder andere het Actieplan Staatssteun van de Europese Commissie uit 2005 bespreekt, dat ik eerder in de bespreking van het artikel van Hessel (paragraaf 2.2.1.3) al noemde. Dit actieplan betrof een ‘routekaart’ voor de hervorming van het staatssteunbeleid in de periode 2005-2009. Een van de peilers van die hervormingen was “minder en beter gerichte staatssteun”. De Commissie bedoelde hiermee te bereiken dat lidstaten zouden worden gestimuleerd om hun steun te richten op activiteiten waar
33 marktfalen optreedt en/of activiteiten die bijdragen aan de algemene doelstellingen economische groei, vergroting van het concurrentievermogen en schepping van werkgelegenheid. Een andere peiler van het actieplan, die met de zojuist genoemde samenhangt, is “de verfijnde economische benadering van de toetsing van staatssteun”. Kort gezegd komt dit er op neer dat door de Commissie op een steeds economischere en meer verfijnde wijze de positieve gevolgen van bepaalde steun (te weten het behalen van een doelstelling van gemeenschappelijk belang) worden afgewogen tegen de potentiële negatieve effecten daarvan (te weten verstoring van het handelsverkeer en de mededinging). Deze benadering heeft de Commissie inmiddels uitgewerkt in de sinds 2005 opgemaakte regelgeving.
2.2.3 Hand- of studieboeken 2.2.3.1 1001 vragen over staatssteun “Sinds zijn oprichting in 2002 heeft het kenniscentrum Europa decentraal circa 1000 vragen ontvangen over communautair toezicht op staatssteun.” Met die zin begint het voorwoord van dit boek van auteurs Groeneveld, Hessel en Jozepa uit 2008. In datzelfde voorwoord geven de auteurs te kennen dat het boek niet is bedoeld als handboek voor staatssteun, maar meer als praktische handleiding voor “bestuurders, beleidsmedewerkers en juristen van decentrale overheden die op de hoogte willen zijn van de voor hun beleidsterreinen relevante staatssteunregels”.
In deel 1 gaan de schrijvers in op de structuur van de staatssteunregels, waarbij onder andere het begrip staatssteun en de veelvoorkomende regelingen aan de orde komen. In deel 2 worden verschillende beleidsterreinen besproken, waaronder staatssteun met betrekking tot de ruimtelijke inrichting. Deel 3 gaat in op staatssteun en diensten van algemeen economisch belang. Bij iedere paragraaf zijn een of meerdere vragen opgenomen die daadwerkelijk in de praktijk bij het Kenniscentrum Europa decentraal zijn binnengekomen. Deze vragen worden vervolgens meteen door de auteurs beantwoord. Op deze wijze geeft het boek een goede en overzichtelijke inkijk in de problemen waarmee (decentrale) overheden in de praktijk ten aanzien van staatssteun worstelen en worden deze problemen en vragen door pasklare antwoorden adequaat geadresseerd.
2.2.3.2 Staatssteun in de decentrale praktijk Het doel van dit boek van Dekker en Van der Wal uit 2008 is om de lezer een zodanige instructie te geven dat hij de structuur van het staatssteunrecht en de achtergronden ervan begrijpt. De schrijvers staan daartoe uitgebreid stil bij de regelgeving en de verschillende procedures. Daarnaast
34 doen de schrijvers in het laatste hoofdstuk enige suggesties voor het opzetten van een complianceprogramma dat de naleving van de staatssteunregels door (decentrale) overheden moet bevorderen en hun organisaties (meer) staatssteunproof moet maken.
2.3
Bespreking jurisprudentie
De Europese regelgeving leidt in de praktijk in de regel tot een heel scala aan uitspraken van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg en beschikkingen van de Europese Commissie over de vraag of bepaalde voorgenomen steunmaatregelen dan wel bepaalde daadwerkelijk verleende vormen van steun al dan niet geoorloofd zijn of waren. Bovendien wordt in die uitspraken de uitleg van de algemeen geformuleerde artikelen van het VwEU en de interpretatie van de wet- en regelgeving over staatssteun besproken en komen daarin belangrijke begrippen van staatssteun (zoals de staat, de staatsmiddelen, het voordeel, de onderneming, beïnvloeding van het handelsverkeer) aan de orde. In de navolgende paragrafen zal ik een aantal kenmerkende arresten en beschikkingen bespreken, die een indruk geven van het soort (rechts)vragen dat in de praktijk in procedures zoal speelt. Vanzelfsprekend betreft het ook hier, net als bij de bespreking van de literatuur, een door mij gemaakte selectie van uitspraken en beschikkingen.
2.3.1 Altmark40 Zonder op de feiten van deze casus in te willen gaan, acht ik het van belang dit arrest van het Hof van Justitie te vermelden. Uit dit arrest volgen namelijk vier criteria die dienen te worden aangehouden om te beoordelen of bepaalde overheidssteun te beschouwen is als een compensatie die de tegenprestatie vormt voor de prestaties die de begunstigde onderneming heeft verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren. In dat geval valt een dergelijke maatregel niet binnen de werkingssfeer van artikel 107 lid 1 VwEU. Opdat een dergelijke compensatie in een concreet geval niet onder de kwalificatie staatssteun valt, moet aan de volgende rechtstreeks uit het Altmark arrest volgende vier voorwaarden zijn voldaan. Die voorwaarden staan sindsdien bekend als de vier ‘Altmark-criteria’.
1) De begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en die verplichtingen moeten duidelijk omschreven zijn.
40
HvJ EG 24 juli 2003, C-280/00 (Altmark).
35 2) De parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld, om te vermijden dat de compensatie een economisch voordeel bevat waardoor de begunstigde onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen wordt bevoordeeld.
3) De compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken.
4) Wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming in een concreet geval niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, moet de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen.
2.3.2 AZ en AZ Vastgoed41 Het ging in deze casus om de bouw van het stadion van voetbalclub AZ inclusief parkeerplaatsen en een in het stadion gevestigd winkelcentrum, de bouw van woningen op de locatie van het oude AZstadion en de met die projecten samenhangende levering van enkele percelen grond door de gemeente Alkmaar aan Stichting AZ (“AZ”) en aan AZ Vastgoed B.V. (“AZ Vastgoed”). Een vereniging van lokale winkeleigenaren en vastgoedbezitters die zich niet in de ontwikkelingsplannen kon vinden, met name vanwege de vestiging van een winkelcentrum in het nieuwe stadion dat zou concurreren met de winkels in de binnenstad, wendde zich tot de Europese Commissie met het verzoek om te onderzoeken de grondtransacties marktconform waren en of er dus wellicht sprake was van onrechtmatige staatssteun.
De Commissie oordeelde dat op basis van de verstrekte informatie en van het op verzoek van de Commissie opgestelde taxatierapport niet kon worden uitgesloten dat steun was verleend. Daarop ging de Commissie over tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure inzake de verkoop van de gronden aan AZ en AZ Vastgoed. De Commissie overwoog daartoe onder meer dat voor de bepaling van de waarde van de gronden geen van beide methoden uit de mededeling was gevolgd. Bovendien waren aan de Commissie door verschillende partijen drie taxatierapporten ter hand gesteld, die 41
Beschikkingen van de Commissie van 23 juli 2003, 2003/C 266/04 en 25 januari 2006, C 80/2006 (AZ en AZ Vastgoed).
36 allen een geheel andere uitkomst hadden. De Commissie verzocht in de beschikking waarin zij de inleiding van de formele onderzoeksprocedure aankondigde (juli 2003) dan ook onder meer aan Nederland om haar standpunt te formuleren over de verschillende taxatierapporten en de uiteenlopende resultaten te verklaren. Dit diende dan bij voorkeur door een onafhankelijke deskundige worden gedaan. Voorts gaf zij daarbij als belangrijke aandachtspunten mee de datumbepaling voor berekening van het prijsniveau (datum transactie) en het onderscheid tussen marktprijs en restwaarde. De Commissie stelde dus kwalitatieve eisen aan het taxatierapport en toonde zich extra kritisch op een achteraf opgesteld rapport en op verschillende uitkomsten van taxatierapporten. Tegelijkertijd kan uit de beschikking worden afgeleid dat indien achteraf twijfel bestaat over de marktconformiteit van een transactie, alsnog de mogelijkheid bestaat om een onafhankelijke taxatie uit te laten voeren waaruit blijkt dat de grondprijs marktconform was.
Voor AZ was het inleiden van de formele onderzoeksprocedure door de Commissie uitermate vervelend, want dit bracht met zich dat de stand-still bepaling van artikel 108 lid 3 VwEU diende te worden gerespecteerd. De mogelijke steunmaatregelen konden niet tot uitvoering worden gebracht totdat de Commissie tot een eindbeslissing zou zijn gekomen. De Nederlandse rechter bevestigde op vordering van een van de leden van de klagende vereniging ook expliciet dat de verdere uitvoering van de gesloten overeenkomsten diende te worden opgeschort.42 Daarmee konden de grondtransacties niet plaatsvinden en diende dus ook de start van de bouw te worden opgeschort. Dit vormde voor de gemeente Alkmaar en AZ aanleiding om in het najaar van 2004 de op 7 december 2001 tussen hen gesloten overeenkomst te ontbinden en een nieuwe overeenkomst te sluiten. Doordat de overeenkomst ten aanzien waarvan de formele onderzoekprocedure liep, was ontbonden, was het onderzoek vervolgens zonder voorwerp geraakt. De uiteindelijke beschikking van de Commissie van 25 januari 2006 was inhoudelijk dan ook niet meer interessant omdat deze slechts de lopende onderzoeksprocedure beëindigde.
2.3.3 Valmont Het Gerecht van Eerste Aanleg gaf in het arrest Valmont meer invulling aan de eisen die aan een taxatierapport moeten worden gesteld.43 Het ging in de casus om de verkoop van een stuk onbebouwde en bouwrijp gemaakte grond bestemd voor industriële doeleinden door de gemeente Maarheeze aan (een rechtsvoorgangster van) Valmont Nederland B.V. (“Valmont”). Valmont ontving
42
Hof Amsterdam 1 april 2004, rolnr. 206/03, BR 2004, p. 694. Zie ook de Handreiking Grondtransacties en Staatssteun met achtergrondinformatie over het Europese kader, Ministeries van VROM en BZK, 2005, p. 47 en p. 68-71.
43
37 overigens van de gemeente ook een bijdrage voor de aanleg van een semi-openbare parkeerplaats op die grond, maar die kwestie zal ik in deze bespreking buiten beschouwing laten. Ten aanzien van de grondtransactie is er sprake van twee taxatierapporten, die beiden dateren van ná de datum van het transport. Op basis van een van deze twee rapporten concludeert de Commissie dat Valmont aan de gemeente een te lage prijs voor de grond heeft betaald en dat er dus sprake is van ongeoorloofde staatssteun.
Het Gerecht oordeelt dat het rapport waarop de Commissie haar beschikking had gebaseerd noch op een berekening noch op een vergelijking met de prijzen die zijn betaald bij andere verkopen van grond door de betrokken gemeente of door andere eigenaren berustte. Het rapport was volgens het Gerecht dus gebrekkig en om die reden had de Commissie niet op basis van dat rapport een oordeel kunnen vellen. Het Gerecht verklaart de beschikking nietig.
Uit dit arrest blijkt dat een taxatie ook achteraf kan plaatsvinden, mits waarde wordt bepaald naar het moment van de transactie. Voorts blijkt dat er eisen worden gesteld aan de zorgvuldigheid waarmee een taxateur tot een conclusie komt. Het Hof verwijt de Commissie dat zij, bij gebrek aan nadere informatie, te gemakkelijk conclusies trekt ten aanzien van het genoten voordeel op basis van niet-onderbouwde conclusies in het taxatierapport. Wil er sprake zijn van een deugdelijk taxatierapport, dan is volgens het arrest van belang dat een onafhankelijke taxateur ter plaatse onderzoek uitvoert, de taxatie berust op objectieve en verifieerbare criteria, de taxatie een vergelijkingselement bevat en dat een niet-onderbouwde verklaring in een taxatierapport niet volstaat. Tot slot komt in het arrest aan de orde dat de in de mededeling genoemde afwijking van 5% van de getaxeerde waarde niet als een absolute grens moet worden beschouwd. Er kunnen zich zeer wel omstandigheden voordoen waardoor de gronden niet tegen de getaxeerde waarde kunnen worden verkocht.
2.3.4 Marktpassage Haaksbergen44 In april 2006 verscheen een beschikking van de Commissie waar de markt met smart naar had uitgekeken: de beschikking inzake de herstructurering van de marktpassage in Haaksbergen45. De vraag was namelijk of het overheidsinstanties zou zijn toegestaan om onrendabele bouwprojecten
44
Beschikking van de Commissie van 4 april 2006, C 33/2005 (Marktpassage Haaksbergen). Zie voor een uitgebreide bespreking van deze beschikking het artikel Staatssteun en gebiedsontwikkeling – De beschikking inzake ‘Marktpassage Haaksbergen’ van mrs. Klinge-van Rooij en Stol in Vastgoedrecht, 2006 nr. 5, p. 114.
45
38 die zij van groot belang46 achten te financieren door het afdekken van de zogenaamde ‘onrendabele top’. Onder het afdekken van de onrendabele top verstaat men het verstrekken van de bijdrage die nodig is om de exploitatie van een project te laten sluiten of, met andere woorden, het financieren van het tekort (het verlies) op de exploitatie. De beschikking heeft het afdekken van de onrendabele top positief beoordeeld, maar wel onder bepaalde voorwaarden.
In de onderliggende casus werd eind 2000 een samenwerkingsovereenkomst door de gemeente Haaksbergen gesloten met Rabo Vastgoed B.V. en een combinatie van een aantal lokale bouwbedrijven om het zogeheten Marktpassageplan te realiseren. Het plan betrof de revitalisering van de dorpskern en het sterk verouderde winkelcentrum van het dorp, door de bouw van nieuwe winkelruimtes, een parkeergarage en 56 (niet voor de sociale sector bestemde) appartementen. Behalve dat het plan niet in sociale woningbouw voorzag, omvatte het ook geen openbare werken die na realisatie aan de gemeente ter beschikking zouden worden gesteld.
Omdat partijen tot de conclusie waren gekomen dat het plan niet winstgevend ontwikkeld en gerealiseerd zou kunnen worden en de gemeente er toch groot belang aan hechtte dat het plan, na verscheidene eerdere mislukte pogingen, zou slagen, besloot de gemeente aan de marktpartijen een bijdrage van in totaal € 3,2 miljoen toe te zeggen om daarmee de onrendabele top de dekken. Deze bijdrage bestond uit een subsidie van € 2,98 miljoen van de gemeente en een provinciale bijdrage van € 453.780. Bij het toezeggen van deze bijdragen waren de volgende gemaakte afspraken relevant ten aanzien van staatssteun:
1) na voltooiing van het project wordt het uiteindelijke verlies door een onafhankelijke accountant berekend. Als het verlies kleiner zou blijken te zijn dan men had voorzien, zouden de marktpartijen slechts 50% van deze meevaller aan de gemeente hoeven terug te betalen; 2) de overdracht van grond en gebouwen van de gemeente aan de ontwikkelaars vindt om niet plaats, evenals vervolgens de teruglevering van gronden van de ontwikkelaars aan de gemeente; 3) de gemeente zegde toe 35% van de kosten van mogelijke toekomstige planschadevorderingen voor haar rekening te zullen nemen, maar verlangde hiervoor geen betaling van een passende garantiepremie.
46
Dat belang kan er bijvoorbeeld in zijn gelegen om verloedering tegen te gaan of ter verbetering van het algemene leefen werkmilieu.
39 Ten aanzien van het eerste punt werd geoordeeld dat het financieren van een onrendabele top is toegestaan, mits deze steun beperkt blijft tot het minimaal noodzakelijke bedrag en dus ten hoogste het werkelijke door de ontwikkelaar geleden verlies dekt. De gemaakte afspraak dat slechts de helft van een eventuele meevaller aan de gemeente hoefde te worden terugbetaald, is in het kader van de staatssteunregels dan ook niet toelaatbaar. Omdat de financiering van een onrendabele top in beginsel als staatssteun wordt aangemerkt, dient deze steun bovendien wel degelijk bij de Commissie te worden gemeld. De Commissie beoordeelt dan hoe hoog de steun minimaal moet zijn om het project te laten doorgaan, waarbij het de marktpartijen overigens is toegestaan een marktconform rendement te behalen. De steun is dan vanuit het oogpunt van algemeen belang toelaatbaar tot ten hoogste dat bedrag. Dit is veruit de belangrijkste uitkomst van de beschikking en is de reden dat deze uitspraak nog vaak wordt aangehaald.
De grondtransacties die onder het tweede punt werden genoemd, leverden geen staatssteun op, eenvoudigweg omdat de gemeente meer grond verkrijgt dan zij uitgeeft en uiteindelijk meer baten dan kosten heeft. De Commissie gaat er daarbij overigens – vreemd genoeg – aan voorbij dat de gemeente wellicht een nog hogere prijs voor de grond hadden kunnen ontvangen. De vraag blijft of het behalen van minder winst dan mogelijk niet ook tot een inkomstenderving van de gemeente en dus een (niet marktconform) voordeel voor de marktpartijen kan leiden. Op deze vraag gaat de Commissie in deze beschikking niet in.
De garantieverplichting die door de gemeente wordt aangegaan, wordt door de Commissie gekwalificeerd als staatssteun, en wel omdat het gaat om het overnemen van een risico dat – aldus de Commissie – bij de ontwikkelaar hoort te liggen. De vraag is echter of dit laatste wel noodzakelijkerwijs het geval is. De WRO47 (en ook de huidige, op 1 juli 2008 ingevoerde Wro) geeft aan gemeenten de mogelijkheid om planschadekosten te verhalen op de indiener van een verzoek om bestemmingswijziging, maar verplicht hun daartoe niet. Men kan zich dus afvragen of de door de gemeente Haaksbergen aangegane verplichting wel als een staatsgarantie zou moeten worden aangemerkt. Hierop wordt door de Commissie helaas niet uitvoerig ingegaan en in dit opzicht blijft de uitspraak dus onduidelijk.
47
Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO), op 1 juli 2008 opgevolgd door de Wet ruimtelijke ordening (Wro).
40 2.3.5 Mill en St. Hubert48 Ten behoeve van de herontwikkeling49 van de dorpskern van Mill door de Ontwikkelingscombinatie Centrumplan Mill B.V. (“OCM”), wordt in deze casus door de gemeente Mill en St. Hubert aan OCM toegezegd dat zij 1) de kosten voor de ontwikkeling en verfraaiing van de openbare ruimte zal dragen (€ 500.000), 2) een bedrag van € 350.000 zal meebetalen aan de planningskosten van de gemeentelijke diensten en 3) tot € 1.500.000 aan OCM zal betalen om de onrendabele top af te dekken. Bovendien zal de grond waarvan de gemeente eigenaar is tegen marktwaarde aan OCM worden verkocht. De vraag is in hoeverre deze afspraken in overeenstemming zijn met het staatssteunrecht.50
De Commissie oordeelt ten aanzien van de grondtransactie dat aan de criteria van de mededeling over verkoop van gronden en gebouwen door overheidsinstanties is voldaan en concludeert dus dat OCM hier geen voordeel heeft genoten. Ook de afspraak over de bijdrage van de gemeente aan de ontwikkeling en verfraaiing van de openbare ruimte is naar het oordeel van de Commissie toelaatbaar, omdat de openbare ruimte waarvoor de bijdrage is bestemd voor iedereen op gelijke wijze toegankelijk zal zijn en daarom het algemeen belang dient. De bijdrage aan de planningskosten van de gemeentelijke diensten is volgens de Commissie evenmin in strijd met de staatssteunregels. De Commissie redeneert daartoe dat het bij stadsvernieuwingsprojecten gebruikelijk is dat de algemene planningskosten door overheden worden gedragen en dat de gemeente daarmee dus geen kosten draagt die normaal gesproken voor rekening van de ontwikkelaar zouden moeten komen.
Waar het in deze beschikking voornamelijk om draait, is of de bijdrage ter dekking van het projectverlies toelaatbaar is en zo ja, op welke grondslag. Ten aanzien van deze bijdrage wordt geconcludeerd dat sprake is van staatssteun; aan alle vijf criteria van artikel 107 lid 1 VwEU wordt voldaan. Deze steun dient dus bij de Commissie te worden aangemeld. In de onderhavige casus biedt de uitzonderingsgrond van artikel 107 lid 3 sub c VwEU echter uitkomst. Deze uitzonderingsgrond is er “om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken” en wordt door de Commissie ruim
48
Beschikking van de Commissie van 14 oktober 2009, C(2009)7686 definitief, N555/2008. De herontwikkeling bestond uit sloop van het volledige bebouwde gebied en nieuwbouw bestaande uit winkels, banken en woningen, evenals het uitbreiden van de openbare park-, groen- en parkeervoorzieningen en het samenbrengen van alle culturele voorzieningen op één locatie. 50 Zie voor een uitgebreide bespreking van deze beschikking het artikel Gevolgen staatssteunregels voor gebiedsontwikkeling; zaak Mill en St. Hubert nader belicht van mw. mr. F.M. van der Ven in Bouwrecht, nr. 9, p. 726. 49
41 geïnterpreteerd. De revitalisatie van de dorpskern van Mill draagt bij aan het vergroten van ‘economische en sociale cohesie’, een van de doelstellingen van het VwEU, en aan het verkleinen van ongelijkheid in het ontwikkelingsniveau van verschillende gebieden, dat daarvan onderdeel uitmaakt.
Net als in de beschikking inzake de marktpassage in Haaksbergen, dient ook hier te worden verzekerd dat de bijdrage van de gemeente het werkelijk geleden projectverlies niet overstijgt. De onrendabele top die wordt gecompenseerd moet worden beperkt tot het minimum dat noodzakelijk is om een goede uitvoering van het project te waarborgen. Het werkelijke projectverlies wordt in de beschikking Mill en St. Hubert verwoord als het verschil tussen de marktwaarde van de geplande voorzieningen en de door een externe onafhankelijke deskundige geraamde kosten voor verwerving van het vastgoed, sloop, bouwrijp maken en bouw. Om zeker te kunnen stellen dat de bijdrage niet groter is dan noodzakelijk, dient volgens de Commissie vooraf door een onafhankelijke deskundige te worden gecontroleerd of de geraamde kosten marktconform zijn én moet achteraf door een onafhankelijke deskundige worden gecheckt of deze kosten niet lager uitvallen dan van tevoren was ingeschat. Indien dit laatste wel het geval blijkt te zijn, moet het surplus door de ontwikkelaar aan de gemeente worden terugbetaald.
In haar artikel in Bouwrecht geeft Van der Ven (2010, p. 730) het advies aan gemeenten en ontwikkelaars om in hun overeenkomsten expliciet een bepaling op te nemen die regelt dat de geraamde kosten achteraf door een deskundige worden gecontroleerd en daaraan de verplichting voor de ontwikkelaar te koppelen om het surplus aan de gemeente terug te betalen als blijkt dat de kosten lager zijn uitgevallen. Op die manier wordt contractueel al zeker gesteld dat de gemeente niet meer dan het minimaal noodzakelijke bijdraagt.
2.3.6 Residex In het Residex arrest van 28 mei 2010 heeft de Hoge Raad bevestigd dat de (nationale) rechter bevoegd is zo nodig een overeenkomst gesloten ter uitvoering van een niet bij de Commissie gemelde steunmaatregel nietig te verklaren (op grond van artikel 108 lid 3 VwEU jo. artikel 3:40 lid 2 BW).51 In de casus heeft Residex Capital IV C.V. (“Residex”) er op voorstel van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (“GHR”) mee ingestemd om een vordering van circa € 8,5 miljoen die zij had 51
Hiermee bevestigde de Hoge Raad de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie op dit punt. Zie bijvoorbeeld zaak C-390/98, Jurispr. 2001, p. I-6117, LJN BG0470 (Banks/The Coal Authority), HvJ EG 27 juni 2000, C404/97, Jurispr. I-4897, LJN AD3214, NJ 2000, 686 (Commissie/Portugal) en HvJ EG 12 februari 2008, zaak C-199/06, Jurispr. 2008, p. I-469, LJN BC9123, NJ 2008, 185 (CELF/SIDE).
42 op MD Helicopters Holding N.V. (“MDH”), een dochterbedrijf van RDM Aerospace N.V. (“Aerospace”), om te zetten in een lening en dit bedrag toe te voegen aan een lening van circa € 14 miljoen die Residex aan Aerospace zou verstrekken. GHR (althans de gemeente Rotterdam) verbond zich in ruil daarvoor jegens Residex tot het verstrekken van een garantie ter dekking van het totale (gecombineerde) bedrag van deze lening.
Aerospace betaalt uiteindelijk een bedrag van € 16 miljoen terug aan Residex, maar blijft ten aanzien van het terugbetalen van het restant van de lening jegens Residex in gebreke. Daarop roept Residex bij GHR de door haar verstrekte garantie in en verzoekt haar op grond daarvan een bedrag van circa € 10 miljoen te betalen. GHR weigert dit bedrag te voldoen, waarop Residex bij de Rechtbank Rotterdam een vordering instelt. GHR verweert zich met de stelling dat de garantie nietig was wegens strijd met de Europese staatssteunregels, welk verweer zowel door de Rechtbank als door het Gerechtshof in Den Haag wordt gevolgd. Residex gaat tegen het arrest van het Gerechtshof in cassatie, maar ook de Hoge Raad oordeelt dat sprake is van steun die bij de Commissie had moeten worden gemeld en verklaart de garantie nietig.
De Hoge Raad stelt echter ook een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie , omdat de nietigverklaring van de garantie immers nog niet het concurrentievervalsende effect daarvan, te weten het feit dat onder normale marktcondities het door Aerospace verkregen krediet niet voor haar beschikbaar zou zijn geweest, ongedaan is gemaakt. De vraag die de Hoge Raad stelt is of zij gehouden, althans bevoegd is tot nietigverklaring van de garantie, ook als dit er niet tevens toe leidt dat het onder de garantie verstrekte krediet ongedaan wordt gemaakt. Het antwoord van het Europese Hof52 luidt dat het hoofddoel moet zijn het opheffen van de verstoring van de mededinging die het gevolg is van het concurrentievoordeel dat door onrechtmatige steun wordt verschaft. Om dat doel te bereiken is de Hoge Raad gehouden de terugbetaling van de verleende steun te gelasten en is zij in dat kader inderdaad bevoegd de garantie nietig te verklaren.
Zoals al eerder aan de orde kwam, is het bijzondere van deze zaak dat een overheidsinstantie die – zelfs op haar eigen voorstel (!) – een overeenkomst is aangegaan, deze overeenkomst eigenhandig nietig kan laten verklaren wegens strijd met de Europese staatssteunregels op het moment dat de gemaakte afspraken haar niet langer welgevallig zijn. Dit benadrukt eens te meer de zelfstandige verantwoordelijkheid van marktpartijen om ervoor te zorgen dat de door hen gesloten overeenkomsten staatssteunproof zijn.
52
HvJ EU 8 december 2011, C-275/10.
43
2.3.7 Scott In deze procedure tussen Scott S.A., een Franse dochteronderneming van een Amerikaans bedrijf dat hygiënisch- en huishoudpapier produceert, en de Commissie draait het om de verkoop aan Scott van bouwrijp gemaakte terreinen voor de bouw van een nieuwe productiefabriek. Scott betaalde voor de gronden in 1987 een bedrag van FRF 31 miljoen (ongeveer € 4,7 miljoen), zonder dat er ter bepaling van dat bedrag een onafhankelijke taxatie of een onvoorwaardelijke openbare biedprocedure had plaatsgevonden. De verkoop was bovendien niet aangemeld bij de Commissie.
Nadat door de Commissie als gevolg van een klacht in 1998 een staatssteunprocedure was ingeleid, beschikte zij in 2000 dat er sprake was van ongeoorloofde staatssteun die er uit bestond dat Scott voor de gronden een te lage prijs had betaald. Het totaal van de terug te betalen steun kwam volgens de Commissie, in de geactualiseerde waarde, neer op een bedrag van FRF 80,77 miljoen (ongeveer € 12,3 miljoen). De Commissie was tot dit bedrag gekomen door de ‘kostenmethode’ te hanteren. De marktwaarde van de gronden berekende zij dus door alle door de Franse autoriteiten gemaakte kosten voor de verwerving en het bouwrijp maken van de gronden in aanmerking te nemen. In het door Scott ingestelde beroep tegen de beschikking kwam het Gerecht van Eerste Aanleg tot de conclusie dat de Commissie de kostenmethode niet had mogen hanteren (en bovendien dat zij dit onzorgvuldig had gedaan).
In het door de Commissie daartegen ingestelde hoger beroep oordeelde het Hof dat het de Commissie wel vrij stond dit doen. Zij kwam tot dit oordeel onder andere omdat zij van mening was dat de Commissie mocht uitgaan van de betrouwbaarheid van een eerdere raming van de grondwaarde van het braakliggende terrein bij de verkoop daarvan aan Scott (Knook, 2011, p. 378). Het Hof keurde daarmee echter niet expliciet bepaling van de marktwaarde door de Commissie op grond van de kostenmethode goed. Zij bepaalde dat de Commissie inzake staatssteun over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt en dat “de rechtmatigheid van een beschikking inzake staatssteun door de rechter van de Unie moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij haar beschikking heeft gegeven”. De Commissie had dit volgens het Hof op een aanvaardbare (althans niet onzorgvuldige) manier gedaan. Het was naar het oordeel van het Hof dus niet aan het Gerecht om haar economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie.
44 2.3.8 Seydaland Het Seydaland-arrest ging over de berekeningsmethode van de waarde van land- en bosbouwterreinen die in het kader van een plan van privatisering van gronden door BVVG Bodenverwertungs und –verwaltungs GmbH (“BVVG”)53 aan het in de agro-industrie actieve bedrijf Seydaland Vereinigte Agrarbetriebe GmbH & Co. KG (“Seydaland”) werden verkocht. De door BVVG gehanteerde methode week af van de beide methoden uit de mededeling. Door de Duitse rechter werd aan het Hof van Justitie de prejudiciële vraag voorgelegd of de gehanteerde berekeningsmethode in strijd was met artikel 107 VwEU.
Het Hof van Justitie oordeelde “dat wanneer het nationale recht regels invoert ter berekening van de marktwaarde van grond ten behoeve van de verkoop daarvan door de overheid, de toepassing van die regels, met het oog op hun conformiteit met artikel 87 EG, in alle gevallen moet leiden tot een prijs die de marktwaarde zo dicht mogelijk benadert”54. Hoewel volgens het Hof op basis van de mededeling “zeker is dat de methoden van het beste bod en van de taxatie […] prijzen kunnen opleveren die beantwoorden aan de reële marktwaarden, het niet uitgesloten is dat ook andere methoden tot ditzelfde resultaat kunnen leiden”55. De berekeningsmethode die door BVVG werd gehanteerd, die was gebaseerd op regionale referentiewaarden, achtte het Hof niet in strijd met artikel 107 VwEU. Wel diende de methode te voorzien in een prijsactualisering in het geval van aanzienlijke prijsstijgingen, om zeker te stellen dat de uiteindelijk door de koper betaalde prijs de marktwaarde zo dicht mogelijk benadert.
Met de Scott- en Seydaland-arresten gaf het Hof van Justitie te kennen dat ook andere methoden dan de onvoorwaardelijk openbare biedprocedure en de taxatie door een onafhankelijk erkend taxateur mogelijk zouden kunnen leiden tot de bepaling van een marktconforme prijs. Dit neemt echter niet weg dat het in deze arresten om zeer specifieke gevallen ging en dat het Europese Hof niet expliciet heeft bepaald dat er naast de twee methoden uit de mededeling een derde methode is die altijd mag worden gehanteerd. Het blijft ook onduidelijk waar een dergelijke andere methode dan precies aan zou moeten voldoen. Om deze reden blijft het aan te bevelen om ter vaststelling van de marktprijs gewoon een van de methoden uit de mededeling te gebruiken. Deze conclusie wordt
53
BVVG is een 100% dochtervennootschap van een Duitse overheidsinstantie die belast is met de privatisering van land- en bosbouwgronden. 54 Seydaland-arrest, r.o. 35. 55 Seydaland-arrest, r.o. 39.
45 gedeeld door Bregman, die aan de arresten Scott en Seydaland in een redactionele bijdrage op de website van het Instituut voor Bouwrecht aandacht besteedt.56
2.4
Raakvlak met het aanbestedingsrecht
Er moet in beginsel een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de Europese aanbestedingsregels en die voor het toezicht op staatssteun. De aanbestedingsregels hebben betrekking op de selectie van een contractspartner door de overheid bij hun vraag naar werken, leveringen en diensten van marktpartijen. Het is van belang dat die selectie niet-discriminerend, objectief en transparant is. In het aanbestedingsrecht staat het begrip ‘overheidsopdracht’ centraal. De staatssteunregels daarentegen zien op financiële transacties tussen de overheid en (een) bepaalde onderneming(en) die zij wil bewegen tot een bepaald handelen en kunnen dus betrekking hebben op zaken in een latere fase dan die van het zoeken naar een contractspartner, zoals de inhoud van het contract, transacties buiten het aanbestede contract en mogelijke voordelen voor derden (Groeneveld, Hessel, & Jozepa, 2008, p. 35). In het staatssteunrecht staat het begrip ‘marktconformiteit’ centraal. Zowel het aanbestedings- als het staatssteunrecht vinden echter hun grondslag in Europese regelgeving die is bedoeld om vervalsing van de mededinging in en tussen de lidstaten tegen te gaan. Er zijn dus tussen beide rechtsgebieden wel degelijk grote raakvlakken; in procedures wordt door appelanten ook geregeld betoogd dat er in strijd met zowel het aanbestedings- als het staatssteunrecht is gehandeld.
In het algemeen wordt gedacht dat ongeoorloofde staatssteun per definitie wordt voorkomen als er sprake is geweest van een openbare aanbesteding door een overheidsinstantie. Deze aanbesteding zou immers tot een marktconforme prijs voor de overheid hebben moeten leiden. Hoewel dit inderdaad ook vaak het geval zal zijn, gaat het te kort door de bocht om te stellen dat een openbare aanbesteding zonder meer een instrument is om staatssteun te voorkomen. Het zou bijvoorbeeld kunnen gebeuren dat een marktpartij die via een openbare aanbesteding is geselecteerd na de selectie alsnog verboden staatssteun krijgt. Het is hoe dan ook niet zo dat staatssteun niet aan de orde is als iedereen via een aanbestedingsprocedure gelijke kansen heeft gehad om het voordeel te verkrijgen. Bij staatssteun gaat het er namelijk om dat een onderneming geen voordeel mag verkrijgen dat niet-marktconform is; het gaat dus niet om gelijke kansen (Groeneveld, Hessel & Jozepa, 2008, p. 36).
56
Zie de redactionele bijdrage van Bregman van 18 april 2012 op de webpagina http://www.bouwrechtonline.nl/Actualiteit/Details/7968.
46 Een aanbesteding waarborgt echter wel dat eventuele staatssteun tot een minimum is beperkt, hetgeen de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt ten goede komt.57 Andersom is het ook mogelijk dat het verlenen van geoorloofde staatssteun een aanbestedingsplicht introduceert. Ter achtergrondinformatie: een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk is aanbestedingsplichtig als een aanbestedende dienst met een opdrachtnemer 1) een schriftelijke overeenkomst sluit, 2) die een bouwplicht bevat58, 3) die onder bezwarende titel is aangegaan, en 4) waarvan de opdracht betrekking heeft op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Met dit laatste criterium wordt bedoeld dat de betrokken overheidsinstantie zich verdergaand met de inhoud van de opdracht bemoeit dan waartoe zij op basis van haar publiekrechtelijke taak gehouden is. De verlening van staatssteun betekent voor het aanbestedingsrecht automatisch dat het betrokken overheidsorgaan een rechtstreeks economisch belang heeft, waarmee aan het zojuist genoemde criterium van de bezwarende titel wordt voldaan.59 Daarmee komt een aanbestedingsplicht voor het betreffende werk dichterbij.
57
Vergelijk de beschikking van de Commissie van 20 april 2005, N 355/04 (PPS-project Luchthaven Antwerpen), PbEU 2005, C 176, p. 11. 58 HvJ EU 25 maart 2010, zaak C-451/08 (Müller), pt. 63. 59 Vzgnr. Rb. Den Haag 24 september 2008, zaaknr. 315915/KG ZA 08-948, LJN: BF4232 (De Raad Bouw/Noordwijk).
47
3.
Algemene praktijk van gebiedsontwikkeling in Nederland
3.1
Inleiding
In het vorige hoofdstuk is de staatssteunregelgeving en de voor staatssteun bij gebiedsontwikkeling relevante literatuur en jurisprudentie uitgebreid aan de orde gekomen. Dit schetst het voor het onderwerp van deze scriptie geldende theoretische kader waarmee bij het formuleren van een antwoord op de centrale vraag strikt rekening dient te worden gehouden. Om een goede inschatting te kunnen maken van de verschillende risico’s op het verlenen van (ongeoorloofde) staatssteun die zich bij gebiedsontwikkeling kunnen voordoen, is het echter ook zaak om een helder beeld te hebben van hoe de algemene praktijk van gebiedsontwikkeling in Nederland precies in elkaar steekt. Indien men een goed begrip heeft van wat er bij een gebiedsontwikkeling allemaal komt kijken en welke exploitatiemodellen daarbij een rol spelen, is het aanzienlijk makkelijker om in te zien waar men in voorkomend geval bij een gebiedsontwikkeling met betrekking tot staatssteun op dient te letten en (dus) hoe het mogelijk verlenen van ongeoorloofde staatssteun in die gevallen kan worden voorkomen. Daarmee vormt een bestudering en uiteenzetting van de algemene praktijk van gebiedsontwikkeling een belangrijk onderdeel om te kunnen komen tot een adequate beantwoording van de centrale vraag van deze scriptie.
De essentie van gebiedsontwikkeling wordt goed weergegeven in hoofdstuk 2 van de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011 (Ministerie van BZK, Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Vereniging Nederlandse Gemeenten, Interprovinciaal Overleg & NEPROM, 2011, p. 12 e.v.). Samengevat komt het erop neer dat met een gebiedsontwikkeling aan een gebied opnieuw invulling wordt gegeven. Daarbij worden verschillende functies, zoals onder- en bovengrondse infrastructuur, wonen, werken en recreatie gecombineerd en vindt er zowel een grond- als een opstalexploitatie plaats. In de grondexploitatie komen zaken als het bouw- en woonrijp maken van het gebied, de inrichting van het plangebied en de verwerving en verkoop van de grond aan de orde. De opstalexploitatie behelst de ontwikkeling van het vastgoed, dat kan bestaan uit woningen, commercieel vastgoed en publiek/maatschappelijk vastgoed60. Bovendien vindt er zowel voor de grond- als voor de opstalexploitatie planontwikkeling plaats.
60
Onder maatschappelijk vastgoed wordt verstaan: gebouwen voor gesubsidieerde instellingen op cultureel en maatschappelijk gebied.
48 Belangrijk is dat de grond- en de opstalexploitatie (ook wel aangeduid als locatie- versus projectontwikkeling) bij gebiedsontwikkeling twee principieel verschillende activiteiten zijn. Voor de grondexploitatie bestaan verschillende – in het navolgende nader te bespreken – modellen, waarbij het onderscheid tussen deze modellen met name wordt bepaald door de rol- en risicoverdeling tussen de bij de grondexploitatie betrokken overheid en marktpartij(en). Het verschil in rol- en risicoverdeling komt vooral ten aanzien van de ontwikkeling en realisatie van het openbaar gebied en ten aanzien van de ‘grondrouting’ tot uiting (Bregman, 2008, p. 1122). Voor de opstalexploitatie geldt in beginsel dat deze geheel voor rekening en risico van de betrokken marktpartijen, zoals projectontwikkelaars en woningcorporaties, wordt gevoerd. De gemeente kan in de opstalexploitatie uiteraard wel opdrachtgever zijn van eigen voorzieningen, zoals een openbare parkeergarage, een park of maatschappelijk vastgoed. In dat geval moet echter ook met het aanbestedingsrecht rekening worden gehouden.
In het algemeen geldt dat de opbrengsten van de opstalexploitatie de kosten van de grondexploitatie moeten dekken. De bedoeling is verder dat grond- en opstalexploitatie en planontwikkeling elkaar onderling versterken, zodat een kwalitatieve en/of financiële meerwaarde ontstaat. Dit vereist dus een integrale aanpak en een goede samenwerking tussen de betrokken partijen. Deze samenwerking (ten aanzien van de grondexploitatie) kan op verschillende manieren worden vormgegeven.
3.2
Grondexploitatiemodellen bij gebiedsontwikkeling
Tegenwoordig worden marktpartijen al in de fase van de planvorming betrokken bij een gebiedsontwikkeling waarvan ook woningbouw en commercieel vastgoed deel uitmaken (en dat is vrijwel altijd het geval). Hun expertise op het gebied van het ontwikkelen van een visie of een plan voor het gebied en de uitwerking daarvan in onder andere een programma, ruimtelijk kader, woonsegmenten, fasering en proces- en risicobeheersing is voor overheden erg belangrijk en welkom. Zoals gezegd zijn de marktpartijen ook voor de wijze waarop ten aanzien van de grondexploitatie met de overheid zal worden samengewerkt van belang. Bij het bepalen van de samenwerkingsvorm, wordt er in eerste instantie gekeken welke partij de gronden in eigendom heeft. Afhankelijk daarvan wordt er gekozen voor een bepaald grondexploitatiemodel. Deze grondexploitatie is of volledig publiek, of volledig privaat, of een combinatie van beide, in welk geval de publiek-private grondexploitatie plaatsvindt in een joint-venture. De verschillende modellen die bij deze samenwerkingsvormen horen, komen hierna aan de orde, evenals de risico’s op staatssteun die bij die modellen bestaan.
49
3.2.1 Publieke grondexploitatie 3.2.1.1 Gemeentelijke gronduitgifte Het meest traditionele model voor grondexploitatie is dat van de gemeentelijke gronduitgifte. Kenmerkend voor dat model is dat de gemeente alle voor de beoogde gebiedsontwikkeling benodigde gronden in eigendom heeft weten te verwerven, deze gronden zelfstandig bouw- en woonrijp maakt en vervolgens bouw- en woonrijpe kavels uitgeeft aan marktpartijen die in de ontwikkeling en/of de bebouwing van de betreffende gronden geïnteresseerd zijn. De gemeente draagt dan dus alle met de grondexploitatie samenhangende risico’s.
Tenzij de gronden worden uitgegeven aan een particuliere eindgebruiker, is in het kader van het voorkomen dat ongeoorloofde staatssteun wordt verleend bij deze vorm van grondexploitatie van belang dat de uitgifte tegen marktconforme prijzen plaatsvindt. Die marktconformiteit lijkt gegarandeerd als uitgifte plaatsvindt in overeenstemming met het grondprijsbeleid van de betreffende gemeente. Het komt echter, met name bij binnenstedelijke (her)ontwikkelingen, ook voor dat van tevoren duidelijk is dat de opstalexploitatie een zodanig tekort laat zien dat geen enkele marktpartij bereid is het door de overheid gewenste plan uit te voeren zonder een overheidsbijdrage. Die bijdrage kan er uit bestaan dat de gemeente de gronden voor een lager dan marktconforme prijs (of zelfs om niet) ter beschikking stelt. Zo lang deze kaveluitgifte plaatsvindt nadat een volledig openbare selectieprocedure is gehouden, waarin voor alle inschrijvende partijen duidelijk was dat de gemeente een bijdrage aan het project wilde leveren, lijkt een en ander staatssteunproof te zijn. Er dient echter te worden voorkomen dat er op deze wijze een gemeentelijke bijdrage wordt geleverd aan de opstalexploitatie zonder dat bij de selectie van een private samenwerkingspartner sprake is geweest van daadwerkelijke mededinging en evenmin van een onafhankelijke toetsing waaruit volgt dat het totaal van de aangegane verplichtingen marktconform is (Bregman, 2005, p. 473).
Het is ook belangrijk te vermelden dat de gemeente in een grondexploitatie die door haarzelf wordt gevoerd een verlies mag nemen. Eventuele bijdragen die zij van het Rijk of de provincie ontvangt ten behoeve van het project kan zij ook volledig aan de publieke grondexploitatie ten goede laten komen. Zo lang de uitgifteprijs van de bouwrijp gemaakte kavels met inachtneming van de mededeling ten aanzien van grond- en vastgoedtransacties marktconform is, is er van staatssteun dan geen sprake.
50
3.2.1.2 Bouwclaimmodel Dit model wordt gekenmerkt door de uitwisseling van gronden tussen marktpartij(en) en de gemeente. Indien een private partij in het beoogde plangebied al een grondpositie heeft verworven, is het traditionele model van de gemeentelijke gronduitgifte niet meer mogelijk omdat de gemeente dan niet de exclusieve grondeigenaar is. De bouwclaimovereenkomst biedt voor die situatie een oplossing doordat de private partijen met een grondpositie binnen het plangebied hun gronden ‘inleveren’ bij de gemeente, waarbij zij het recht bedingen om naar rato van hun inbreng een bepaald aantal door de gemeente bouw- en woonrijp gemaakte kavels te kopen. Op die kavels, meestal niet dezelfde als de kavels die waren ‘ingeleverd’, mogen zij vervolgens binnen het publiekrechtelijk kader bouwen. Voor het bouwclaimmodel wordt in het algemeen gekozen als de marktpartij met een grondpositie in beginsel zelfrealisator zou kunnen zijn (zie de volgende paragraaf), maar hij bereid is zijn grond aan de gemeente te verkopen omdat zijn doel niet zozeer is het overall ontwikkelen van het gebied als wel het realiseren van een bepaald soort vastgoed. Een andere reden kan zijn dat de grondpositie van de marktpartij binnen het plangebied versnipperd is en hij daarom niet tot zelfrealisatie kan overgaan. Het bouwclaimmodel kan dan helpen om tot een logische verdeling van gronden te komen (Kenniscentrum PPS, 2005, p. 19).
Problemen met staatssteun kunnen zich ook bij dit grondexploitatiemodel voordoen bij de twee grondtransacties die plaatsvinden. De verkoop van de gronden door de private partij aan de gemeente levert echter normaal gesproken geen probleem op; de prijs die de gemeente betaalt is vaak zelfs lager dan de prijs die zij zou hebben betaald als zij de gronden zelf (buiten het kader van een bouwclaimovereenkomst) zou hebben verworven (Bregman, 2005, p. 474). De uitgifte van de bouw- en woonrijp gemaakte kavels door de gemeente aan de marktpartij is wel een nadere beschouwing waard. Het kan namelijk voorkomen dat de prijs die de marktpartij met een bouwclaim betaalt lager is dan de prijs die een willekeurige partij zonder bouwclaim voor vergelijkbare kavels in het plangebied dient te betalen. Dit komt doordat de partij met een bouwclaim voorafgaand aan de planvorming al een grond- of vastgoedpositie had en dus de partij is die (mede) profiteert van een eventuele waardestijging van de grond door tijdsverloop en/of een bestemmingswijziging. Bij de traditionele gronduitgifte is de gemeente de partij die hiervan de vruchten plukt. In het bouwclaimmodel bedingt de marktpartij bij verkoop van zijn gronden aan de gemeente al de uitgifte van bouwrijpe kavels aan hem tegen een bepaalde prijs. De uitgifteprijs maakt dan onderdeel uit van het totale tussen partijen overeengekomen afsprakenkader.
51 Zowel Bregman (2005, p. 474) als Van den Tweel en Hendriks (2009, p. 42-43) achten het bij het bouwclaimmodel verdedigbaar dat de grondprijs in het kader van de staatssteunregels geoorloofd is zo lang de uitgifteprijs niet lager is dan de som van de inkoopprijs en de kosten die door de gemeente zijn gemaakt voor het bouw- en woonrijp maken van de grond. De rechtvaardiging daarvan ligt in de vergelijking met het hierna te bespreken model van zelfrealisatie, waarin het ook de private partij is die profiteert van een eventuele waardestijging van de grond door tijdsverloop en/of een bestemmingswijziging. In het bouwclaimmodel moet uiteraard wel rekening worden gehouden met het feit dat het aantal door een private partij ingeleverde vierkante meters meestal niet overeenkomt met het aantal vierkante meters dat aan die partij wordt uitgegeven, zodat de minimale uitgifteprijs naar verhouding dient te worden berekend.
3.2.2 Private grondexploitatie 3.2.2.1 Zelfrealisatie Wanneer een ontwikkelaar gronden binnen het plangebied in eigendom heeft en deze zelf tot ontwikkeling wenst te brengen, kan hij een beroep doen op zelfrealisatie. Er is dan sprake van een volledig private grondexploitatie. De zelfrealisatie dient uiteraard plaats te vinden binnen de publiekrechtelijke kaders die daarvoor door de gemeente zijn gesteld.
Indien de ontwikkelaar ook het openbaar gebied en de openbare nutsvoorzieningen in het plangebied aanlegt en deze gronden en voorzieningen na voltooiing voor een marktconforme prijs in eigendom overdraagt aan de gemeente, is er van mogelijke issues met staatssteun geen sprake. De gemeente kan deze werkzaamheden echter ook zelf ter hand nemen, in welk geval de ontwikkelaar daarvoor op grond van afdeling 6.4 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro)61 aan de gemeente een exploitatiebijdrage is verschuldigd. Deze bijdrage dient te worden verzekerd via een exploitatieplan of via een (anterieure of posterieure) exploitatieovereenkomst.
Als er een anterieure overeenkomst is gesloten, zal er in het algemeen geen exploitatieplan meer worden opgesteld en mag de exploitatiebijdrage in beginsel niet lager zijn dan het bedrag dat de gemeente op grond van de gemeentelijke exploitatieverordening zou mogen verhalen (Bregman, 2005, p. 474). Het opstellen van een exploitatieplan nadat er een anterieure overeenkomst is gesloten, verandert dit overigens niet: verder kostenverhaal is dan niet mogelijk omdat het kostenverhaal al anderszins is verzekerd (artikel 6.17 lid 1 Wro). Indien de bijdrage in het geval van 61
Afdeling 6.4 van de Wro is de afdeling grondexploitatie. Deze afdeling wordt ook wel de Grondexploitatiewet genoemd.
52 een anterieure overeenkomst wel lager is dan het bedrag dat de gemeente op grond van de gemeentelijke exploitatieverordening zou mogen verhalen, kan sprake zijn van ongeoorloofde staatssteun, omdat de gemeente daarmee afziet van bepaalde inkomsten waarop zij recht heeft. Als er geen anterieure overeenkomst is aangegaan, wordt de hoogte van het kostenverhaal in een exploitatieplan geregeld, dat bij het sluiten van een posterieure overeenkomst op grond van artikel 6.24 lid 2 Wro ook in acht moet worden genomen. In die gevallen mag – om staatssteun te voorkomen – de bijdrage aan de exploitatiekosten van de gemeente dus niet lager zijn dan het bedrag zoals dat in het exploitatieplan is vastgesteld.
3.2.2.2 Concessiemodel In tegenstelling tot bij het model van de traditionele gronduitgifte, draagt de gemeente in het concessiemodel grond aan een private partij over die nog niet bouw- en woonrijp is gemaakt. De modellen komen overeen in die zin dat bij beide slechts van één moment van grondtransactie sprake is. De gemeente beperkt zich tot het stellen van de publiekrechtelijke randvoorwaarden en laat de ontwikkeling van de grond én de opstallen verder geheel aan de private partij over. Het voordeel van dit model voor de gemeente is dat zij geen grondexploitatierisico loopt. Het nadeel is dat het hele project al op het moment van het sluiten van de concessieovereenkomst tot in detail moet zijn uitgewerkt en dat het dus lastig is om gedurende het ontwikkelingstraject nog wijzigingen door te voeren. De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011 vermeldt ten aanzien van het concessiemodel ook nog dat de marktpartij via een openbare aanbesteding moet worden geselecteerd op het moment dat aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten onderdeel uitmaken van de aan de marktpartij verleende concessie (p. 15).
Indien een dergelijke openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden, waarbij een bod op de grond door de inschrijvende ontwikkelaars onderdeel uitmaakte van de aanbiedingen, is daarmee een van de twee methoden uit de mededeling voor grond- vastgoedtransacties gevolgd en is er dus geen sprake van ongeoorloofde staatssteun. Indien er geen onvoorwaardelijke openbare biedprocedure heeft plaatsgevonden, dienen de uit te geven gronden door een onafhankelijke taxateur te worden gewaardeerd om een vermoeden van (mogelijk ongeoorloofde) staatssteun te voorkomen en dienen ook de overige voorwaarden van de concessie aantoonbaar marktconform te zijn.
53 3.2.3 Publiek-private grondexploitatie Bij een publiek-private grondexploitatie wordt het joint-venturemodel gehanteerd. Dit kan middels het sluiten van een overeenkomst tussen de publieke en private partners (een contractuele PPS), maar vaker komt het voor dat deze partijen gezamenlijk een aparte entiteit oprichten die de grondexploitatie voert, een zogenaamde Grondexploitatie Maatschappij (GEM). De reden van het oprichten van zo’n GEM is vaak gelegen in de grondpositie die een of meerdere marktpartijen hebben in het beoogde plangebied. De GEM exploiteert vervolgens het plangebied, waarbij winst en verlies via de GEM worden genomen dan wel geleden. De publieke en private partijen in de GEM delen naar rato van hun participatie in de genomen winst dan wel het geleden verlies.
De situatie die ontstaat ten aanzien van de grondtransacties is vergelijkbaar met die in het bouwclaimmodel. De partijen die binnen het plangebied gronden in eigendom hebben, dragen deze over aan de GEM. De GEM maakt de gronden vervolgens bouwrijp en geeft bouwrijpe kavels uit, waarbij de afnemers van die kavels in het algemeen de private partijen zullen zijn waarmee de PPS is aangegaan. In het kader van het voorkomen van staatssteun zullen alle grondtransacties, dus zowel de inbreng in de GEM door de betrokken publieke en private partijen als de uitgifte door de GEM aan de ontwikkelaars, weer marktconform moeten zijn. Dit geldt ook als bepaalde kavels door de GEM, die deels met overheidsmiddelen is gefinancierd, worden uitgegeven aan een andere private partij dan de ontwikkelaars die participeren in de GEM. Omdat een openbare biedprocedure vanwege de oorspronkelijke grondpositie van de marktpartij(en) meestal niet tot de mogelijkheden behoort, zal de marktconformiteit van de transacties via een taxatie door een onafhankelijke deskundige moeten worden gewaarborgd.
Bij het joint-venturemodel moet verder de risicoverdeling tussen de betrokken publieke en private partijen in het oog worden gehouden. Het risico dat partijen lopen dient altijd in verhouding te staan tot de grootte van hun participatie, ook wanneer er binnen de GEM sprak is van een onrendabele top. Zo lang de publieke en private partijen beide naar verhouding van hun participatie bijdragen om deze onrendabele top te dekken, is er van ongeoorloofde staatssteun geen sprake. Tot slot moeten er voor eventuele door de gemeente aan de GEM verstrekte leningen en garanties marktconforme tarieven in rekening worden gebracht. Kortom: de publieke partij dient zich binnen de GEM volledig te gedragen als een private investeerder, zodat diens handelen voldoet aan het market economy investor principle.
54
3.3
De invloed van de crisis op gebiedsontwikkeling
De huidige crisis op de woning– en kantorenmarkt zorgt ten aanzien van gebiedsontwikkeling voor een nieuwe realiteit. Er is een duidelijk spanningsveld tussen de marktpartijen en de overheid waar te nemen, dat de samenwerking tussen beide er bij het tot ontwikkeling brengen van gebieden bepaald niet makkelijker op maakt. Waar voorheen zowel marktpartijen als overheid concrete plannen ontwikkelden, verzoekt de markt de overheid nu om ontwikkeling van minder rigide plannen en dus om meer flexibiliteit in de planvorming. Door de onvoorspelbare markt zijn partijen gebaat bij meer globale bestemmingsplannen zodat beter kan worden ingespeeld op veranderingen in vraag en aanbod. Daarnaast verzoekt de markt de overheid eventuele financiële tekorten op ontwikkelingen op te vangen om zo ontwikkelingen weer mogelijk te maken. Gemeenten nemen daarentegen juist een meer terughoudende opstelling aan en leggen, mede vanuit financieel oogpunt (vergaande druk op gemeentelijke financiën en wegvallen subsidies), de bal voor het nemen van nieuwe initiatieven juist bij de marktpartijen neer. De overheid daagt in veel gevallen marktpartijen uit (alle) ontwikkelrisico’s op zich te nemen en is dan van mening dat de markt moet bijdragen aan eventuele financiële tekorten.
Zowel de marktpartijen als de overheid zijn het er over eens dat de focus meer moet liggen op consumentgericht ontwikkelen. Met de Nota Wonen “Mensen, Wensen, Wonen” uit 2000, van toenmalig VROM-staatssecretaris Remkes, werden vanuit de overheid de eerste structurele stappen richting consumentgericht ontwikkelen gezet. Deze nota stelde voor het eerst de burger centraal en had particulier opdrachtgeverschap62 hoog in het vaandel. Een snelle blik op de websites van een aantal grote (bouwende) ontwikkelaars in Nederland leert dat ook zij zijn doordrongen van de noodzaak om hun klanten centraal te stellen63. Consumentgericht ontwikkelen betekent meer samenwerking tussen consument, markt en overheid en meer flexibiliteit. Deze wens om meer flexibiliteit is zowel een voordeel als een nadeel, waarbij het nadeel is dat een flexibel bestemmingsplan ook onduidelijkheid schept. Deze onzekerheden maken het voor marktpartijen steeds moeilijker om risico’s in te schatten, wat een negatief effect op onder andere de waardering van rendementen heeft. De overheid staat tegelijkertijd ook huiverig tegenover het idee dat de markt bepaalt, uit angst voor een onsamenhangend eindbeeld van een gebiedsontwikkeling.
62
Het ministerie van VROM spreekt over particulier opdrachtgeverschap wanneer “een burger (of een groep burgers zonder winstoogmerk) de volledige juridische zeggenschap heeft over en verantwoordelijk is voor het gebruik van de grond, het ontwerp en de bouw van de woning”. 63 Zie bijvoorbeeld http://www.heijmans.nl/Markten/Wonen/Onze-expertise/Consumentgericht-ontwikkelen, http://ontwikkeling.bouwfonds.nl/visie-aanpak/onze-klanten en http://www.am.nl/thema/klantgericht/klantgerichtekracht/.
55 Gemeenten vragen zich af hoe ze het voor marktpartijen interessant kunnen houden om te participeren en of de beleidsdoelstellingen dan nog wel worden gehaald. Bovendien is de taak van de afdeling stedenbouw onduidelijk als de markt bepaalt welke functies waar komen.
Als de markt initieert en de overheid faciliteert, moet de ambtelijke organisatie aangepast worden op deze veranderende rol. De vraag is of gemeenten binnen hun eigen organisatie bereid zijn op zoek te gaan naar draagvlak voor hun veranderende rol en of zij in staat zijn flexibeler om te gaan met hun beleidsdoelstellingen. Overheden dienen zichzelf de vraag te stellen of zij in staat zijn om de regie los te laten. En zijn marktpartijen bereid om de consument te betrekken bij de planvorming en zijn zij in staat om te gaan met meer financiële onzekerheid?
Bij gebiedsontwikkeling doen zich momenteel op een aantal terreinen knelpunten voor. De belangrijkste zijn: 1) de discrepantie tussen vraag en aanbod, 2) de financiering en bekostiging en 3) veranderende organisatie, cultuur en gedrag. Deze knelpunten zijn bepalend voor de bij een gebiedsontwikkeling te ontwikkelen strategie, voor het zoeken naar nieuw evenwicht tussen kosten en opbrengsten, voor nieuwe mogelijkheden binnen het vormgeven van organisaties en voor het instrumentarium van de wet- en regelgeving (Zeeuw, Franzen & Rheenen, 2011).
Ondanks het in het voorgaande beschreven spanningsveld en de problemen die zich als gevolg daarvan in de huidige markt voordoen bij gebieds- en vastgoedontwikkeling, komt het toch nog geregeld voor dat een overheidsinstantie bereid is om direct of indirect een substantiële (financiële) bijdrage te leveren aan het mogelijk maken van de ontwikkeling van een project of gebied. Voorbeelden daarvan zijn de kwesties AZ en AZ Vastgoed, Haaksbergen en Mill en St. Hubert (de beschikkingen besproken in de paragrafen 2.3.2, 2.3.4 en 2.3.5), alsmede de cases die hierna in de paragrafen 4.2.1 en 4.2.3 aan de orde zullen komen. Ook de bijdragen toegekend op grond van de motie Van Heugten cs.64, waarin de Tweede Kamer de Ministerraad verzoekt om aan 14 ruimtelijkeconomische investeringsprojecten bijdragen toe te kennen voor een totaalbedrag van € 83,5 miljoen, zijn voorbeelden van de investeringsbereidheid van zowel de centrale als de decentrale overheid. Daarbij komt dan telkens de centrale vraag van deze scriptie aan de orde: op welke wijze kunnen deze overheidsbijdragen aan een (her)ontwikkelingsproject ten goede komen, zonder dat daarbij sprake is van ongeoorloofde staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VwEU? Aan de hand van de in hoofdstuk 2 besproken wetgeving, literatuur en jurisprudentie, de beschouwing van de algemene praktijk van gebiedsontwikkeling in dit hoofdstuk en de uitkomsten van de case studies en
64
Kamerstuk 31700-XI, nummer 16 herdruk.
56 interviews die in het volgende hoofdstuk aan de orde zullen komen, zal ik trachten op de centrale vraag een praktisch antwoord te formuleren, dat een bruikbaar handvat biedt voor de meest veelvoorkomende situaties bij grote (her)ontwikkelingsprojecten.
57
4.
Gebiedsontwikkeling en staatssteun in de praktijk aan de hand van cases en interviews
4.1
Inleiding
In de voorgaande hoofdstukken zijn de uitkomsten van het uitgevoerde bureauonderzoek weergegeven. De wet- en regelgeving en de relevante literatuur en jurisprudentie op het gebied van staatssteun kwamen aan de orde, evenals de algemene praktijk van gebiedsontwikkeling in Nederland. Dit onderzoek geeft al een zeker beeld van hoe er in de literatuur en de jurisprudentie tegen het vraagstuk van staatssteun bij gebiedsontwikkeling wordt aangekeken en wat de verschillende in Nederland bij gebiedsontwikkeling gehanteerde grondexploitatiemodellen betekenen ten aanzien van het mogelijk verlenen van staatssteun. De beantwoording van de centrale vraag en de door mij beoogde formulering van enkele handreikingen is dus een flinke stap dichterbij.
Om een nog completer beeld te geven van de issues die in de praktijk bij gebiedsontwikkeling ten aanzien van staatssteun een rol kunnen spelen en de manier waarop met die issues het beste kan worden omgegaan (en in de praktijk daadwerkelijk wordt omgegaan), zal in dit hoofdstuk in paragraaf 4.2 ook een aantal praktijkgevallen nader worden beschouwd waarin de (on)mogelijkheden van het verlenen van staatssteun in het betreffende ontwikkelingsproject een rol speelden. Per geval zal worden bekeken wat precies de casus was, op welke manier staatssteun daarin aan de orde kwam en hoe er in dat geval met het staatssteunvraagstuk is omgegaan.
Ter completering van het onderzoek heb ik een vijftal mensen geïnterviewd dat in de praktijk (veelvuldig) met staatssteun bij gebiedsontwikkeling in aanraking is gekomen. De geïnterviewden hebben allen veel tot zeer veel ervaring met het leerstuk van staatssteun bij gebiedsontwikkeling en zijn als experts in dat opzicht dan ook homogeen. Ik heb de interviews gedeeltelijk afgenomen aan de hand van een vragenlijst, die als bijlage bij deze scriptie is opgenomen. Hieruit kan men concluderen dat het gaat om gedeeltelijk gestructureerde expertinterviews (Baarda, De Goede & Van der Meer-Middelburg, 2007, p. 17 en 19). De uitkomsten van de interviews komen aan de orde in paragraaf 4.3.
58 De in dit hoofdstuk bestudeerde cases en de in de interviews op de gestelde vragen gekregen antwoorden vormen de praktijkanalyse van het onderzoek. In combinatie met de theoretische analyse uit de hoofdstukken 2 en 3 moet vervolgens tot een compleet beeld kunnen worden gekomen, dat in hoofdstuk 5 moet leiden tot de door mij beoogde adviezen aan marktpartijen en overheidsinstanties en daarmee (in hoofdstuk 6) tot beantwoording van de centrale vraag.
4.2
Case studies
Een meervoudige case study is onder andere bruikbaar als de gekozen cases kunnen worden gezien als representatief voor gelijksoortige cases en daarmee een soort dwarsdoorsnede vormen (Baarda, De Goede & Teunissen, 2009, p. 123). Dat is ten aanzien van de onderzochte cases het geval. Bewust heb ik gezocht naar praktijkvoorbeelden die allemaal uitgaan van een ander model van grondexploitatie en in dat opzicht dus heterogeen zijn. De besproken cases zijn geselecteerd uit voorbeelden in mijn eigen praktijk en die van collega’s binnen de afdeling Juridische Zaken van de Koninklijke BAM Groep. Omdat praktijksituaties waarbij mogelijke staatssteun een rol speelt veelal vertrouwelijk van aard zijn, heb ik mij hiertoe bij het maken van de caseselectie beperkt. Het grondexploitatiemodel waar de betreffende case op ziet, is echter ten aanzien van de staatssteunproblematiek die bij dat model komt kijken telkens goed te vergelijken met een willekeurig ander praktijkvoorbeeld waarin van hetzelfde model wordt uitgegaan. De kenmerken van de casus (grondtransacties die moeten plaatsvinden; partij(en) die de grondexploitatie voert/voeren) zijn dan immers op hoofdlijnen hetzelfde, waardoor de benadering vanuit staatssteunrechtelijk oogpunt ook telkens hetzelfde zal moeten zijn. Het betreft voorts in alle gevallen voorbeelden van situaties waarin het risico op het verlenen van staatssteun serieus aanwezig was en waarin partijen zorgvuldig moesten overwegen hoe met dit risico diende te worden omgegaan. Dit was een criterium waaraan alle te selecteren cases moesten voldoen.
Bij de selectie van de cases heb ik bovendien twee voorbeelden gekozen waarin een directe overheidsbijdrage in de vorm van een substantiële subsidie aan de orde is, en twee voorbeelden waarin sprake is van (het voorkomen van) een indirecte bijdrage in de vorm van een lening onder mogelijk te gunstige voorwaarden (paragraaf 4.2.2) en een mogelijk preferentiële grondprijs (paragraaf 4.2.4). Door als selectiecriteria verschillende grondexploitatiemodellen en verschillende vormen van overheidsbijdragen te hanteren, wordt met de besproken cases voor de lezer een breed en praktijkgetrouw beeld gegeven van de gedaanten waarin staatssteun zich bij gebiedsontwikkeling kan voordoen.
59 Het doel van de navolgende case studies is dan ook om te proberen een beeld te schetsen van hoe er bij verschillende vormen van grondexploitatie in de praktijk met het risico van staatssteun wordt omgegaan. De besproken cases laten zien hoe marktpartijen en decentrale overheden in uiteenlopende situaties de Europese staatssteunregelgeving interpreteren en op welke wijze in die gevallen het risico op (ongeoorloofde) staatssteun wordt voorkomen. In die zin vormen de case studies dus reeds vier verschillende antwoorden op de centrale vraag bezien vanuit de praktijk, waardoor zij aan de beantwoording van die centrale vraag in hoofdstuk 6 wezenlijk bijdragen. Vanwege hun casuïstische aard zullen de case studies voor de formulering van algemene adviezen en handreikingen voor marktpartijen en decentrale overheden niet van grote toegevoegde waarde zijn. Daarvoor zijn de uitkomsten van de interviews (zie paragraaf 4.3) beter geschikt.
4.2.1 Casus 1: binnenstedelijke herontwikkeling (publieke GREX) Dit project, waarbij ik namens de ontwikkelaar als jurist betrokken ben geweest, behelst de herontwikkeling van een voormalig fabrieksterrein tot een locatie voor de bouw van woningen en appartementen in het hogere segment. De locatie is aantrekkelijk voor woningbouw omdat zij direct tegen het oude centrum van de stad (een middelgrote stad in Oost-Nederland) is gelegen en aan drie zijden wordt omgeven door water. Bewoners zouden dus zowel van de centrale ligging als van een mooi uitzicht profiteren. De productie van de onderneming die in de industriële gebouwen haar bedrijf uitoefende, is in 2007 verhuisd naar een industrieterrein buiten de stad, waarmee de eerste stap was gezet tot het wijzigen van de bestemming van de oude locatie van de fabriek.
In 2008 sloot een ontwikkelaar met de eigenaar van de binnenstedelijke fabriekslocatie een overeenkomst ter verwerving van de grond. Ook het gemeentebestuur – en met haar het Rijk en de provincie – was erop gebrand om de locatie tot ontwikkeling te laten brengen, om zo de (entree van de) binnenstad een beter aanzien te geven en als woon-, werk- en winkelgebied aantrekkelijker te maken. Om die reden zegde het Rijk toe een subsidie van maximaal € 5 miljoen beschikbaar te stellen, onder voorwaarde van een gelijkwaardige cofinanciering door de lagere overheden. Door de provincie werd ook een subsidiebedrag van aanvankelijk € 1,5 miljoen en later zelfs € 2,5 miljoen toegezegd, waardoor met een bijdrage van de gemeente van eveneens € 2,5 miljoen in totaal een subsidiebedrag van € 10 miljoen voor het project beschikbaar was. De vraag die vervolgens rees, was hoe deze grote subsidie aan het project ten goede zou kunnen komen zonder dat sprake zou zijn van ongeoorloofde staatssteun.
60 Allereerst werd gekeken welk deel van de subsidie zou kunnen worden bestemd voor openbare doeleinden binnen het te ontwikkelen gebied, zoals openbare infrastructuur, groenvoorzieningen, parkeervoorzieningen et cetera. Vervolgens keek men of subsidiegelden ter beschikking zouden kunnen worden gesteld aan diensten van algemeen economisch belang (DAEB’s) binnen het ontwikkelingsgebied. Het ontwikkelingsplan zoals men dat voor ogen had, bevatte echter geen sociale woningbouw of andere onderdelen die mogelijk als DAEB zouden kunnen worden aangemerkt, en de kosten van de openbare voorzieningen in het plangebied bedroegen slechts een fractie van het totale maximaal beschikbare subsidiebedrag van € 10 miljoen. Aangezien het plan zonder het volledige bedrag van de subsidie op geen enkele wijze haalbaar zou zijn, moest er iets anders worden verzonnen.
De oplossing waarvoor uiteindelijk werd gekozen, hield in dat de grondexploitatie geheel door de gemeente zou worden gevoerd, zodat alle ter beschikking gestelde overheidsgelden aan die grondexploitatie ten goede zouden kunnen komen. De gemeente geeft vervolgens tegen (op basis van de residuele waarde bepaalde) marktconforme prijzen bouwrijpe kavels uit aan de ontwikkelaar, welke transacties – mits de mededeling van de Commissie inzake grond- en vastgoedtransacties in acht wordt genomen, hetgeen hier het geval is – dan staatssteunproof zijn. Deze oplossing vroeg wel de nodige samenwerking tussen en flexibiliteit van de betrokken partijen, te weten de grondeigenaar, de ontwikkelaar en de gemeente. De bestaande koopovereenkomst tussen de grondeigenaar en de ontwikkelaar diende immers te worden ontbonden en in plaats daarvan diende er tegelijkertijd een koopovereenkomst tussen grondeigenaar en gemeente en een uitgifteovereenkomst tussen gemeente en ontwikkelaar te worden gesloten. Dit had vanzelfsprekend de nodige voeten in de aarde. Zo moest de grondeigenaar genoegen nemen met een lagere prijs dan zij oorspronkelijk met de ontwikkelaar was overeengekomen en verlangde de gemeente van de ontwikkelaar dat er in de uitgifteovereenkomst een uiterste en harde datum voor verplichte afname van de verschillende bouwrijp te maken kavels zou worden opgenomen. Zij wilde niet het risico lopen uiteindelijk met de bouwrijpe kavels te blijven zitten, indien de verkoop door de ontwikkelaar van de op de kavels te ontwikkelen woningen en appartementen niet zou blijken te vlotten. Dit is normaal gesproken natuurlijk wel een risico dat bij het voeren van de grondexploitatie hoort, maar dit risico was hier door de specifieke omstandigheden van het geval door de gemeente bij de ontwikkelaar gelegd. Dit moet mede worden gezien tegen de achtergrond van de oorspronkelijke overeenkomst tussen de grondeigenaar en de ontwikkelaar, waarin dit risico ook bij de ontwikkelaar berustte.
61 4.2.2 Casus 2: financiering van publiek-private GREX Het project Zuiderval is een grote gebiedsontwikkeling aan de rand van de stad Enschede. In de loop van 2011 diende de door de gemeente en de Koninklijke BAM Groep gezamenlijk opgerichte GEM Zuiderval, waarin de gemeente en de Koninklijke BAM Groep via projectvennootschappen als commanditaire vennoten ieder voor 50% deelnemen, opnieuw te worden gefinancierd. Daartoe was de gemeente voornemens de GEM Zuiderval een lening te verstrekken ter grootte van circa € 7 miljoen. Om de GEM Zuiderval in staat te stellen deze lening te zijner tijd aan de gemeente te kunnen terugbetalen, namen de beide commanditaire vennoten ieder een zelfstandige verplichting op zich om de GEM Zuiderval bij het einde van de kredietrelatie tussen de gemeente en de GEM Zuiderval te voorzien van 50% van de voor terugbetaling van de lening benodigde middelen. Tot zekerheid van de nakoming van deze zelfstandige verplichting, stonden de Koninklijke BAM Groep en de gemeente jegens de GEM Zuiderval garant.
De vraag die zich vervolgens aandiende, was wat het minimale rentepercentage diende te zijn dat de GEM Zuiderval zou moeten betalen voor de door de gemeente te verstrekken lening, zonder dat daarmee zou worden gehandeld in strijd met het staatssteunverbod. In paragraaf 2.1.2.4 zagen we al dat – wil de Commissie in geval van een onderzoek in beginsel automatisch aannemen dat de lening marktconform is verstrekt – het door de onderneming te betalen rentepercentage dient te worden vastgesteld aan de hand van de mededeling over de methode voor referentie- en disconteringspercentages. Om een rentepercentage vast te stellen volgens deze mededeling is een rating van de onderneming die de lening ontvangt noodzakelijk. Deze rating dient door een ratingbureau of door een bank te zijn afgegeven, ofwel dient te zijn onderbouwd, bijvoorbeeld op grond van een analyse van de balans of volgens een ratingsysteem om wanbetalingspercentages weer te geven. De enkele aanname van een bepaalde rating volstaat echter niet. In het onderhavige geval konden voor de vaststelling van de rating van de GEM Zuiderval evenmin simpelweg de ratings van de Koninklijke BAM Groep en de gemeente Enschede als uitgangspunt worden genomen.
Omdat het laten raten van de GEM Zuiderval door een ratingbureau of door een bank niet gewenst was, werd er voor gekozen om op basis van eigen onderzoek en berekeningen de door de GEM Zuiderval te betalen marktconforme vergoeding vast te stellen. Dit is toegestaan omdat toepassing van het berekeningsschema van de mededeling (op basis van een rating) geen harde verplichting is; zoals in paragraaf 2.1.2 werd toegelicht, is een mededeling van de Commissie slechts een beleidsregel. Indien men niet strikt de mededeling volgt, dient uiteraard wel heel helder te worden onderbouwd op basis waarvan het vastgestelde rentepercentage marktconform is. Dit moet dan
62 worden gedaan aan de hand van het marktinvesteerdersbeginsel (market economy investor principle), hetgeen betekent dat dient te worden aangetoond dat het rentepercentage overeenkomt met de voorwaarden die voor een onder normale voorwaarden van een in een markteconomie handelende particuliere investeerder aanvaardbaar zouden zijn. Om aan dit marktinvesteerdersbeginsel te voldoen, werd een aantal banken gevraagd om een advies te geven over het te hanteren rentepercentage en werd het beoogde rentepercentage ter beoordeling aan de provincie Overijssel voorgelegd.
Voorts werd er door partijen bekeken of de door de gemeente Enschede aan de GEM Zuiderval verstrekte garantie, welke garantie diende tot zekerheid van de nakoming van de betalingsverplichting van de gemeentelijke commanditaire vennoot bij het opeisbaar worden van de lening van de gemeente aan de GEM Zuiderval, mogelijk ook staatssteun zou kunnen opleveren. In paragraaf 2.1.2.2 bleek immers dat een door de gemeente afgegeven garantie voor een lening kwalificeert als staatssteun indien geen marktconforme premie voor de garantie wordt betaald. Partijen en hun adviseurs kwamen echter tot de conclusie dat het hier niet ging om een staatsgarantie ter dekking van een lening, maar om een garantie ter zekerheidstelling van een betalingsinjectie door de commanditaire vennoot (een B.V.) aan de GEM Zuiderval. Het ging dus om een interne afspraak tussen de commanditaire vennoot en de gemeente met betrekking tot de aansprakelijkheid voor de aflossing van de lening. Een dergelijke afspraak kwalificeert niet als garantie in staatssteunrechtelijke zin, aangezien deze niet tot zekerheid van de gemeente strekte, maar uitsluitend ten behoeve van de GEM Zuiderval was afgegeven.
Zoals altijd draait het er ook in een casus als deze uiteindelijk om dat de transactie (in dit geval de verstrekking van een lening door de gemeente aan de publiek-private GEM) onder marktconforme voorwaarden wordt aangegaan, zodat er geen ongeoorloofde bevoordeling van een onderneming plaatsvindt. Zo lang dit – door het volgen van een mededeling van de Commissie of anderszins – aantoonbaar wordt zekergesteld, is van staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VwEU geen sprake.
4.2.3 Casus 3: ontwikkeling stadion Zwolle (concessiemodel – private GREX) Bij de herontwikkeling van het stadion van profvoetbalclub FC Zwolle speelde (vermeende) staatssteun concreet een rol. Naar aanleiding van een klacht van een inwoner van de gemeente Zwolle stelde de Europese Commissie namelijk een onderzoek in en stelde zij de nodige vragen aan de Minister van Binnenlandse Zaken, die de vragen doorleidde aan de gemeente Zwolle. De vragen
63 zijn vervolgens door de gemeente kennelijk afdoende beantwoord; de Commissie stelde daarna geen vervolgonderzoek meer in.
Het oude stadion was gebouwd op in erfpacht uitgegeven grond van de gemeente, en moest worden gesloopt. De grond voor het nieuwe stadioncomplex65 en de bijbehorende parkeervoorzieningen66 zou echter in bebouwde staat opnieuw in erfpacht worden uitgegeven, met de verplichting canon te betalen over de beleggingswaarde en met een onvoorwaardelijke bouwplicht voor de ontwikkelaar Stadion Ontwikkeling Zwolle (SOZ). Dit deel van de ontwikkeling vond dan ook plaats op basis van het concessiemodel. De nieuwe uitgifte in erfpacht van het stadioncomplex geschiedde tegen de boekwaarde van het te slopen stadion, hetgeen betekende dat de ontwikkelaar een bedrag van € 800.000,- diende te voldoen als vergoeding voor de oude opstallen, die gelet op de sloopverplichting feitelijk niets waard waren. Voorts maakte ook de herontwikkeling van het sportcomplex (de velden en de infrastructuur) van de amateurvoetbalvereniging Be Quick en de herinrichting van het omliggende gebied onderdeel uit van de totale ontwikkeling. Dit deel van de ontwikkeling geschiedde echter in opdracht van de gemeente op grond die de gemeente volledig in eigendom behield. De realisatie van het clubhuis en de kleedruimten van Be Quick geschiedde in opdracht van Be Quick zelf.
Bij de uitgifte in erfpacht voldeed de gemeente aan SOZ een bijdrage in veiligheids- en milieuvoorzieningen van € 800.000,- en een bijdrage in de kosten van de sloop van het oude stadion van € 500.000,-. Voorts bedroeg de opdrachtsom voor de realisatie van het sportpark en de infrastructuur voor Be Quick door SOZ circa € 2,6 miljoen en werd ten behoeve van de realisatie van het clubhuis en de kleedruimten van Be Quick door de gemeente een bijdrage van € 640.000,- aan Be Quick ter beschikking gesteld. Ook stelde de gemeente een bijdrage in de plankosten ter grootte van € 400.000,- en een onbekende bijdrage voor de revitalisering van de Westerveldse Aa (waarvan een nieuwe watergang onderdeel uitmaakte) ter beschikking. In totaal had de gemeente toegezegd circa € 10 miljoen aan de realisatie van het nieuwe voetbalstadion en de overige plandelen bij te dragen.
Naar aanleiding van de door de Commissie gestelde vragen, kon de gemeente haar het volgende ten aanzien van de vermeende staatssteun melden. Bij de uitgifte van de grond in erfpacht had de
65
Het voorziene stadioncomplex bestond uit een voetbalstadion met kleedruimten, clubruimten en tribunes, een congreshotel, een casino en circa 23.000 m² bvo aan overige commerciële functies. 66 De parkeervoorzieningen bestonden uit minimaal 1.260 parkeerplaatsen, een rijwielopstelplaats van circa 1.300 rijwielklemmen en een ruimtereservering voor nog eens 1.300 fietsen.
64 gemeente tijdig een onafhankelijke taxatie laten uitvoeren, waarbij de uitgifte tegen een hogere prijs plaatsvond dan volgde uit het taxatierapport. Ook bleek uit het rapport dat de erfpachtcanon marktconform was. Een van de twee methoden van de mededeling van de Commissie ten aanzien van grond- en vastgoedtransacties was derhalve toegepast, waardoor deze transactie als staatssteunproof kon worden beschouwd. De bijdragen voor de ontwikkeling van het sportpark van Be Quick, de revitalisering van de Westerveldse Aa en de aanleg van infrastructuur waren bijdragen voor openbare voorzieningen ten behoeve van (onder andere) amateursportaccomodaties. Dergelijke bijdragen kwalificeren niet als staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VwEU. De bijdragen waren bovendien marktconform in die zin dat zij de werkelijk gemaakte kosten niet overstegen. Tot slot waren er de gemeentelijke bijdragen aan SOZ van € 500.000,- voor sloopkosten en € 800.000,- voor veiligheids- en milieuvoorzieningen. Ten aanzien van de bijdrage in de sloopkosten werd aan de Commissie te kennen gegeven dat deze was te beschouwen als een afkoop van de eigenlijke verplichting van de gemeente om de grond bouwrijp op te leveren. Deze bijdrage dekte dus de kosten van de sloop en van het bouwrijp maken van de grond, welke kosten op basis van de overeenkomst die SOZ had met de bouwcombinatie goed konden worden onderbouwd. Over de bijdrage voor veiligheids- en milieuvoorzieningen werd opgemerkt dat sprake was van een ‘nuloperatie’. Ontwikkelaar SOZ betaalde bij de uitgifte in erfpacht immers een bedrag van € 800.000,- als vergoeding voor de oude opstallen, waarvan de waarde vanwege de sloopverplichting nul of zelfs negatief was. Per saldo vond er dan ook geen bevoordeling plaats.
De onderhavige casus toont eens te meer het belang aan van een goed bewustzijn bij zowel gemeenten als marktpartijen dat de risico’s op het verlenen van (ongeoorloofde) staatssteun bij een dergelijk groot project op voorhand duidelijk in kaart moeten worden gebracht en moeten worden uitgesloten. Ook bleek het van groot belang te zijn om alle verstrekte bijdragen duidelijk te onderbouwen en te documenteren, zodat in het geval van een onderzoek door de Europese Commissie alle gevraagde informatie eenvoudig en op korte termijn beschikbaar is en aan de Commissie kan worden overgelegd. Bovendien maakt deze casus duidelijk dat het indienen van een klacht bij de Commissie zeer laagdrempelig is. De Commissie is verplicht om alle verklaringen/klachten dat mogelijk steun is verleend na te trekken, zonder dat zij in de praktijk prioriteiten kan stellen. In dit geval werd de klacht in de vorm van een tweeregelig briefje ingediend door een lokale familie die zich met bepaalde onderdelen van het beleid van de gemeente – geheel losstaand van de ontwikkeling van het nieuwe stadion – niet kon verenigen, de financiering van de ontwikkeling van het stadion niet goedkeurde en niet vertrouwde en door het indienen van de klacht de gemeente het vuur aan de schenen wist te leggen.
65
4.2.4 Casus 4: fictieve case (zelfrealisatie – private GREX) Deze fictieve case, die wordt beschreven om staatssteunperikelen bij een nog breder en completer palet aan grondexploitatiemodellen (in dit geval een volledig private GREX uitgaande van zelfrealisatie) aan de orde te laten komen, betreft de ontwikkeling van een groot gebied waarvoor in de plannen wordt voorzien dat ongeveer de helft uit groenvoorzieningen (‘groen’ gebied) en de andere helft uit bebouwing met diverse functies (‘rood’ gebied) zal bestaan. Het grootste gedeelte van de grond die in de toekomst een rode bestemming zal krijgen, is al in eigendom van de private partijen, die voor het totale gebied de grondexploitatie zullen voeren en daartoe een (volledig private) GEM hebben opgericht. De private partijen hebben echter ook gronden in het toekomstig groene gebied in eigendom. De gemeente is op haar beurt eigenaar van een klein deel van de gronden in het toekomstige rode gebied en van het merendeel van de gronden die een groene bestemming zullen krijgen. Van een helemaal zuivere vorm van zelfrealisatie waarbij de private partijen het gehele te ontwikkelen gebied op voorhand in eigendom hebben, is in deze case dus geen sprake; er dienen immers nog grondtransacties plaats te vinden.
Er is door de gemeente een masterplan opgesteld dat de basis vormt voor de verschillende grondtransacties die ten behoeve van de ontwikkeling moeten plaatsvinden. Het is de bedoeling dat de groene gronden die door de private partijen voor een aanzienlijk bedrag waren verworven voor een bedrag van € 1,- aan de gemeente worden verkocht en dat de gronden die de gemeente in het toekomstige rode gebied in eigendom heeft eveneens voor € 1,- aan de private partijen worden overgedragen. De private GEM legt in het totale exploitatiegebied de (hoofd)infrastructuur aan en zorgt voor het bouw- en woonrijp maken van de gronden in het rode gebied. Voorafgaand aan de realisatie zullen de nog binnen het rode gebied door de private GEM aan te leggen infrastructuur en groenvoorzieningen voor € 1,- aan de gemeente worden overgedragen. Daarnaast betaalt de private GEM aan de gemeente een vergoeding voor de kosten van bovenwijkse voorzieningen (zoals buiten het plangebied gelegen ontsluitingswegen) en de plannings- en onderzoekskosten van de gemeente worden voor een vast bedrag door de private GEM gedragen. Tot slot worden de kosten van eventueel toewijsbare planschade door de gemeente en de private GEM ieder voor de helft gedragen.
Ook in deze casus is weer de vraag of het geheel van afspraken marktconform en dus staatssteunproof is. Om te beginnen dient er dan naar de marktconformiteit van de grondtransacties te worden gekeken. Tussen de gemeente en de private GEM is een anterieure overeenkomst
66 gesloten; er is dus geen exploitatieplan opgesteld. We zagen in paragraaf 3.2.2.1 al dat het opstellen van een exploitatieplan door de gemeente op grond van artikel 6.12 lid 2 Wro achterwege gelaten kan worden op het moment dat het verhaal van de kosten van de grondexploitatie anderszins door de gemeente is verzekerd. De vraag is of met een inbreng door de gemeente van de gronden met een toekomstige bouwbestemming voor een bedrag van € 1,- het kostenverhaal van de gemeente inderdaad anderszins verzekerd is. Dient er bij de transacties tussen de gemeente en de private GEM rekening te worden gehouden met de toekomstige bestemming van de over en weer over te dragen gronden? Met andere woorden: dienen de gronden binnen het plangebied die in de uiteindelijke planuitwerking een openbare bestemming krijgen lager te worden gewaardeerd dan gronden die in de toekomst een bouwbestemming krijgen? Of kan worden overgedragen op basis van een complexwaarde, overeenkomstig de artikelen 40b tot en met 40f van de Onteigeningswet? Met de complexwaarde wordt de gemiddelde waarde van de in de exploitatie van een gebied betrokken gronden bedoeld, rekening houdend met de verschillende toekomstige bestemmingen. De toevallige toekomstige bestemming van een bepaald perceel beïnvloedt de waarde dan dus niet in gunstige of ongunstige zin.
Indien er een exploitatieplan zou zijn vastgesteld, zou op grond van het bepaalde in artikel 6.13 lid 5 Wro de inbrengwaarde moeten worden bepaald aan de hand van de complexwaarde. Nu er geen exploitatieplan is vastgesteld, hoeft hiermee volgens Bregman in beginsel geen rekening te worden gehouden en zijn partijen dus vrij een andere/lagere gemeentelijke inbrengwaarde af te spreken dan op basis van een exploitatieplan mogelijk zou zijn geweest67. Hij is deze mening toegedaan op grond van de stelling van de Minister tijdens de parlementaire behandeling van de regeling inzake grondexploitatie in de Wro, inhoudende dat op het moment dat er een anterieure overeenkomst over de grondexploitatie is aangegaan, en de gemeente kan aannemen dat de overeenkomst door de private wederpartij(en) wordt nagekomen, het kostenverhaal geacht kan worden anderszins te zijn verzekerd, ongeacht de hoogte van dat kostenverhaal68.
Met het voorgaande is de vraag of de grondtransacties en de overige afspraken tussen de gemeente en de private GEM in het kader van de gebiedsontwikkeling in de onderhavige casus marktconform zijn echter nog niet beantwoord. De gronden worden over en weer voor het bedrag van € 1,overgedragen en om de marktconformiteit daarvan te garanderen dient zoals altijd een van de twee methoden uit de mededeling voor grond- en vastgoedtransacties te worden gevolgd. In het geval 67
Zie de redactionele bijdrage van Bregman van 15 mei 2012 op de webpagina http://www.bouwrechtonline.nl/Actualiteit/Details/8067. 68 Kamerstukken I, 2007/08, 30 218 D, p. 9.
67 van deze fictieve casus betekent dit dat er een taxatierapport van een onafhankelijke deskundige aan de transacties ten grondslag zal dienen te liggen. Daartoe zou hier door partijen een ‘schaduw exploitatieplan’ opgesteld kunnen worden, waarin ten aanzien van de waarde van de gronden de complexwaardeberekening wordt gehanteerd. De onafhankelijke deskundige zou vervolgens dienen te beoordelen of een complexwaarde van € 1,- (de prijs die partijen in deze casus voor de transacties over en weer voor ogen hebben) marktconform is, waarbij hij ook rekening dient te houden met alle overige (financiële) afspraken tussen partijen, zodat het geheel van afspraken als marktconform kan worden aangemerkt.
Uit deze casus volgt dat partijen ook bij een onzuivere vorm van zelfrealisatie (waarbij in aanvang nog niet alle gronden in eigendom van de private partij(en) zijn) een zekere mate van contractsvrijheid hebben. Afhankelijk van de situatie kan er ofwel voor worden gekozen om een ‘schaduw exploitatieplan’ op te stellen en op basis daarvan voor de grondtransactie(s) uit te gaan van een complexwaarde, ofwel, indien er alleen gemeentelijke grond in de grondexploitatie van de private partij(en) dient te worden ingebracht, ervoor te kiezen rekening te houden met de toekomstige bestemming van de grond van de gemeente. In dat laatste geval zou – wanneer de grond van gemeente in de toekomst een openbare bestemming krijgt – voor de gemeentelijke grond een lagere inbrengwaarde kunnen worden gerekend dan de complexwaarde, waarmee het kostenverhaal geacht kan worden anderszins te zijn verzekerd. Ook aan een dergelijke inbrengwaarde moet overigens een onafhankelijk taxatierapport ten grondslag liggen. Wat de (on)mogelijkheden bij een geheel zuivere vorm van zelfrealisatie zijn, is reeds uitgewerkt in paragraaf 3.2.2.1.
4.3
Uitkomsten interviews
Zoals in de inleiding van dit hoofdstuk reeds aan de orde kwam, bestaat het tweede deel van de praktijkanalyse van mijn onderzoek uit interviews met een aantal experts op het gebied van staatssteun. De geïnterviewden waren:
1) mr. G. van der Wal, advocaat bij Houthoff Buruma te Brussel; 2) mr. dr. A.D.L. Knook, advocaat bij CMS Derks Star Bussman te Utrecht; 3) prof. dr. B. Hessel, universitair hoofddocent economisch publiekrecht / bijzonder hoogleraar Europees recht en decentrale overheden, Universiteit Utrecht; 4) mevrouw mr. F.M. van der Ven, juridisch adviseur bij PurpleBlue te Utrecht; en 5) ing. J.A. Voordes MBA, directeur projectontwikkeling bij Heilijgers Bouw te Amersfoort.
68
Aan de voornoemde personen heb ik de in de bijlage opgenomen vragen voorgelegd en aan de hand daarvan zijn in de loop van de gesprekken ook verschillende aanverwante zaken aan de orde gekomen. De formulering van de vragen die in de vragenlijst zijn opgenomen, is met name voortgekomen uit de aanleiding, probleemstelling en centrale vraag in de paragrafen 1.1 tot en met 1.3 en de bestudering van de literatuur en jurisprudentie in paragrafen 2.2 en 2.3. Voorts is de formulering ingegeven door mijn wens om een beeld te krijgen van 1) de expertise en ervaring van de geïnterviewde op het vlak van staatssteun bij gebiedsontwikkeling69, 2) de kijk van de geïnterviewde op het in paragraaf 1.1 geconstateerde spanningveld en op de Europese staatssteunregelgeving in het algemeen70, en 3) de manieren waarop naar de mening van de geïnterviewde marktpartijen en overheidsinstanties het risico op het ontvangen dan wel verlenen van ongeoorloofde staatssteun kunnen verkleinen71. Het doel van de vragen was primair om middels de antwoorden te kunnen komen tot de formulering van enkele bruikbare adviezen zowel voor marktpartijen als voor overheidsinstellingen. Daarbij heb ik middels de in de interviews gestelde vragen getracht informatie te vergaren die voor het beantwoorden van de centrale vraag en het formuleren van enkele overige conclusies bruikbaar zou kunnen zijn. De uitkomsten van de interviews zijn dan ook ten eerste verwerkt in de handreikingen geformuleerd in de paragrafen 5.2 en 5.3 en zijn voorts gebruikt voor de conclusies in de paragrafen 6.1 en 6.2.
Iedere geïnterviewde heeft een goede tot zeer goede kennis van het staatssteunrecht, hetgeen blijkt uit hun beantwoording van de eerste door mij gestelde vraag. Bovendien vormen de geïnterviewden naar mijn mening een goede afspiegeling van de personen die in de praktijk veel met (staatssteun bij) gebiedsontwikkeling in aanraking komen. Met de heren Van der Wal en Knook en mevrouw Van der Ven zijn de juridisch adviseurs op het gebied van staatssteun bij (onder andere) gebiedsontwikkeling goed vertegenwoordigd, waarbij Van der Wal en Knook zich behalve met advisering ook met procedures op dat vlak bezig houden. Omdat er in Nederland relatief weinig vergelijkbaar gespecialiseerde juristen zijn, vormen deze drie personen een goede dwarsdoorsnede en is de kans klein dat het interviewen van nog enkele van hun collega’s tot nieuwe en/of andere inzichten zou leiden. Professor Hessel is in Nederland een autoriteit op het gebied van het Europese recht, waarvan het staatssteunrecht deel uitmaakt, en vertegenwoordigt dus de wetenschap ten aanzien van het onderzoeksgebied. Hij doet dit samen met professor Bregman, hoogleraar gebiedsontwikkeling aan de Universiteit van Amsterdam en aan de Amsterdam School of Real 69
Zie de vragen 1 en 2. Zie de vragen 3, 4 en 7. 71 Zie de vragen 5 en 6. 70
69 Estate, maar omdat Bregman begeleider is van deze scriptie kon hij niet in de interviews worden betrokken. De heer Voordes ten slotte is geen jurist, maar heeft bij gebiedsontwikkelingen in de praktijk uitgebreide ervaring opgedaan met staatssteunperikelen. Met zijn niet-juridische maar meer praktische blik vormt hij een belangrijk en verfrissend aanvullend geluid (en hier en daar tegengeluid) ten opzichte van de overige geïnterviewden. Zijn directe betrokkenheid bij onder andere de ontwikkeling van de marktpassage in Haaksbergen, die tot een belangrijke beschikking van de Commissie heeft geleid, kwalificeert hem hiervoor als geen ander.
Omdat aan de geïnterviewden dezelfde vragen zijn voorgelegd, kunnen de antwoorden goed met elkaar worden vergeleken en kunnen daardoor betere en betrouwbaardere conclusies worden getrokken. In het navolgende zal ik een samenvatting geven van de uitkomsten van de interviews en zal ik bij de meest opmerkelijke antwoorden en/of suggesties wat uitgebreider stil staan.
4.3.1 Ervaring van geïnterviewden met staatssteun Op de heer Voordes na, zijn alle geïnterviewden juridisch specialist op het gebied van (onder andere) het staatssteunrecht. Zij hebben allen uitgebreide praktijkervaring met alle vormen van staatssteun bij gebiedsontwikkeling, variërend van het adviseren over waardebepalingen bij grond- en vastgoedtransacties, het omgaan met subsidies in ontwikkelingsprojecten en het staatssteunproof maken van garanties en leningen van overheidsinstanties aan ontwikkelende marktpartijen, tot (in het geval van de advocaten) het voeren van procedures op het gebied van staatssteun bij de nationale en de communautaire rechter en het begeleiden van publieke en private partijen in het geval van een onderzoek door de Commissie naar vermeende staatssteun. Hun opdrachten ten aanzien van staatssteun betreffen soms relatief eenvoudige ad hoc adviezen, maar ook gecompliceerde meerjarige projecten.
Het komt geregeld voor dat hun advies pas wordt gevraagd nadat een transactie tussen een decentrale overheid en een onderneming heeft plaatsgevonden, maar vanzelfsprekend verdient het hun voorkeur om in een vroegtijdig stadium bij projecten te worden betrokken, zodat ze nog actief op de te volgen route kunnen sturen. Van der Ven laat weten zich vooral met het voortraject bezig te houden en altijd te proberen het probleem aan te pakken voordat aangemeld hoeft te worden. Professor Hessel is ook betrokken geweest bij het ‘Europa-proof’ maken van het staatssteunbeleid van verschillende decentrale overheden, zoals de gemeente Den Haag en enkele provincies, van welk staatssteunbeleid gebiedsontwikkeling dan een onderdeel uitmaakte. Ook is hij geregeld betrokken bij het ‘Europa-proof’ maken van een specifieke regeling. Zoals in de inleiding al aan de
70 orde kwam, is de heer Voordes in zijn voormalige rol als regiodirecteur binnen Rabo Vastgoed direct betrokken geweest bij de kwestie Haaksbergen, die in paragraaf 2.3.3 uitgebreid is besproken. Ook daarna is hij in verschillende leidinggevende functies bij gebieds- en vastgoedontwikkelingsprojecten meerdere malen met staatssteunperikelen geconfronteerd. In alle gevallen betrof het binnenstedelijke herontwikkelingen waarbij sprake was van een (forse) onrendabele top. Zoals gezegd vormt zijn blik ‘vanuit de markt’ een goed tegenwicht voor en een goede aanvulling op de visies van de overige geïnterviewden.
4.3.2 Melding bij de Commissie? In veruit de meeste gevallen waarbij de geïnterviewden betrokken zijn, gaat het om overheidsbijdragen die niet worden gemeld bij de Commissie en gaat het dus om advisering of oriëntering in dossiers die nooit bij de communautaire of de nationale overheid terecht komen. In die gevallen wordt telkens gekeken of het haalbaar is om redelijkerwijs te beargumenteren dat er geen meldingsplicht is, ofwel omdat er geen sprake is van staatssteun, ofwel omdat het gaat om staatssteun die onder een van de uitzonderingen valt. Dit laatste is in de praktijk bij gebiedsontwikkeling overigens lastig, omdat er relatief weinig uitzonderingen zijn waarvan binnen gebiedsontwikkelingsprojecten gebruik kan worden gemaakt. Knook treedt nu en dan ook op voor cliënten die concurrent van een beoogde begunstigde zijn. In zo’n zaak meldt hij dan namens zijn cliënt bij de Commissie dat hij van mening is dat de transactie niet in overeenstemming is met de staatssteunregels.
Alle geïnterviewden geven te kennen dat het in de gevallen waarin niet wordt gemeld iedere keer totaal maatwerk is. Een favoriete mogelijkheid van Van der Wal is om te betogen dat het project als een totaalproject moet worden gezien en hij benadrukt dat deze benadering recentelijk is bevestigd in het arrest Konsum Nord van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie.72 In die benadering moeten alle geldstromen binnen het project in kaart worden gebracht en dient er te worden gekeken of eventuele voor- en nadelen tegen elkaar kunnen worden weggestreept. Er moet een totaalbeoordeling van de verschillende samenhangende transacties of afspraken worden gemaakt en dus niet post voor post naar de marktconformiteit van de individuele transacties worden gekeken. Uiteraard dient het geheel van afspraken dan wel marktconform te zijn en te voldoen aan het market economy investor principle. Dit vraagt vaak veel rekenwerk van deskundigen die alles moeten taxeren, maar als men er vroeg bij is, kan men in veel gevallen de transactie ook zo 72
Zie het arrest van 13 december 2011, Konsum Nord ekonomisk förening/Commissie, zaak T-244/08, n.n.g. Zie tevens het arrest van 17 december 2008, Ryanair/Commissie, T 196/04, Jur. p. II 3643, punt 59.
71 vormgeven dat de totale inbreng door de gemeente zodanig in evenwicht is met de tegenprestaties die door de onderneming worden geleverd, dat een willekeurige marktpartij in een vergelijkbare positie als de gemeente in soortgelijke omstandigheden dezelfde afspraken zou hebben kunnen maken. De overheid moet zich dus gedragen als een commerciële marktpartij en kan daarbij risico’s aanvaarden op het moment dat er een verwacht rendement tegenover staat. Voorts wordt ter voorkoming van een melding altijd gekeken naar de marktconformiteit van de grond- en vastgoedtransacties en naar de mogelijkheden om binnen een project te investeren in voor een ieder toegankelijke openbare ruimte en in andere (publieke) voorzieningen met voldoende maatschappelijke relevantie.
Hessel, die eigenlijk nooit in aanraking komt met zaken die wel bij de Commissie worden gemeld, laat weten dat het naar zijn ervaring ook regelmatig voorkomt dat gemeentelijke bestuurders denken dat de kans dat er bij hen iemand van de Europese Commissie langskomt uiterst klein is, dus dat ze de gok van het verlenen van (wellicht ongeoorloofde) steun wel kunnen wagen. Dit risico wordt dan onderschat omdat het via de inner circle van zo’n gemeente, zoals de politieke oppositie, een concurrent van de begunstigde, of een (kwaadwillende) burger, toch aan de kaak wordt gesteld. Als dat aan de orde is, komen die bestuurders vervolgens bij hem langs met het verzoek om het lijk in de kast weg te werken. Knook en Van der Wal merken dat het in gevallen waarin een bepaalde overheidsbijdrage niet is aangemeld ook steeds vaker voorkomt dat de Commissie naar aanleiding van een klacht zelf in actie komt. De Commissie kan een dergelijke klacht ook moeilijk naast zich neerleggen; als zij vindt dat er redenen zijn om te vermoeden dat sprake is van staatssteun dan zal ze tot een onderzoek moeten overgaan. Er is ten aanzien van staatssteun bij de Europese Commissie geen opportuniteitsbeginsel van toepassing, zoals dat er wel is in het klassieke mededingingsrecht. De Commissie zal dus in alle gevallen gemotiveerd moeten beslissen waarom ze een klacht wel of niet behandelt.
Het komt uiteraard ook voor dat bepaalde maatregelen wel worden gemeld bij de Commissie. Met name Knook en Van der Wal hebben daar ervaring mee. In de gevallen die gemeld worden schat men meestal van tevoren in dat de Commissie ze als staatssteun zal aanmerken, maar hoopt men dat deze steun verenigbaar met de interne markt zal worden verklaard. Bijvoorbeeld bij ontwikkelingsprojecten waarin sprake is van een onrendabele top die de gemeente voor haar rekening wenst te nemen, is een melding bij de Commissie noodzakelijk. De vrees voor een melding bij de Commissie hoeft echter ook weer niet al te groot te zijn, zo benadrukken Van der Wal, Knook en Van der Ven. Als echt duidelijk is dat een bepaald project voldoende maatschappelijke relevantie
72 heeft, de markt het project niet oppakt en de gemeente niet anders kan dan bijspringen, dan is de kans dat de steun verenigbaar zal worden verklaard met de interne markt groot. Een melding kan bovendien simpelweg leiden tot zekerheid en de procedure hoeft niet per se heel lang te duren. Zeker als men in een project de tijd heeft, kan het dus best een oplossing zijn. Er bestaat voor Nederlandse decentrale overheden via het Coördinatiepunt Staatssteun van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in Den Haag ook een goede ingang in Brussel, hetgeen de vrees voor een melding verder zou moeten doen afnemen. De ervaring van Voordes bij de ontwikkeling van de marktpassage in Haaksbergen was echter beduidend anders. Daarover in paragraaf 4.3.3 hierna meer.
Behalve de gevallen waarin al dan niet wordt gemeld, wordt er door Van der Wal ook oriënterend met de Commissie gesproken in zaken waarin partijen niks te verbergen hebben en waarin zij de betrokkenheid van de Commissie zoeken, om te inventariseren hoe de Commissie tegen het betreffende geval aankijkt. Daarmee creëren partijen een zekere commitment van de Europese Commissie om in die specifieke situatie mee te denken over haalbare oplossingen die binnen de regelgeving vallen.
4.3.3 Spanningsveld tussen overheidsbijdragen en staatssteun Alle geïnterviewden herkennen heel duidelijk het in de inleiding van deze scriptie gesignaleerde spanningsveld tussen (de noodzaak van) het verstrekken van overheidsbijdragen aan projecten enerzijds en de Europese regelgeving op het gebied van staatssteun (en daarmee het risico op het verlenen van ongeoorloofde staatssteun) anderzijds. Vaak is er al vanuit allerlei invalshoeken over een project nagedacht en moet dan ook nog het element van staatssteun erbij worden betrokken. De betrokken private en publieke partijen proberen het gezamenlijk voor elkaar te krijgen, hetgeen door de economische omstandigheden al erg moeilijk is, en krijgen dan het gevoel dat het ze door de staatssteunregels nog moeilijker wordt gemaakt, terwijl vastgoed- en gebiedsontwikkeling toch zo’n belangrijke sector van de economie is. Knook geeft aan dat het duidelijk is dat ook de Commissie zich van dit spanningsveld bewust is, getuige de mededeling over de komende modernisering van het staatssteunrecht die zij op de ochtend van het interview (8 mei 2012) uitvaardigde73. Deze modernisering moet voor een vereenvoudiging en waar mogelijk voor een decentralisering zorg dragen en moet de nadruk leggen op steun die werkelijk de tussenstaatse handel beïnvloedt en de
73
Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van 8 mei 2012, C (2012), 209 definitief.
73 mededinging vervalst. Bovendien moeten de gemoderniseerde staatssteunregels veel meer de groei van de gemeenschappelijke markt mogelijk maken.
In de ogen van Voordes wordt het al aanwezige spanningsveld in sommige gevallen nog groter doordat de staatssteunregels de gemeente er geregeld toe dwingen om de grondexploitatie te voeren. Weliswaar vormt dit dan een goede oplossing ter voorkoming van ongeoorloofde staatssteun, maar daarmee trekt de gemeente ook risico naar zich toe dat ze vervolgens in de vorm van harde afnameverplichtingen weer bij de ontwikkelende partij(en) wil neerleggen. Dit laatste is voor een ontwikkelaar, zeker in de huidige economische omstandigheden, zeer onwenselijk. Zij wil immers pas bouwrijpe kavels van de gemeente afnemen op het moment dat zij er zeker van is dat het door haar te realiseren product door de markt zal worden opgenomen. In een binnenstedelijk herontwikkelingsproject waarbij Voordes namens de ontwikkelaar betrokken was en waarin de gemeente zich over de grondexploitatie ontfermde, meent Voordes dat hij als ontwikkelaar op een economisch veel gunstigere manier de grondexploitatie zou hebben kunnen voeren dan de gemeente dit deed. Daardoor had de gemeente veel minder plankosten hoeven maken dan nu het geval was en zou zij minder risico hebben gelopen. Bovendien zou het project waarschijnlijk met een lagere overheidsbijdrage hebben toegekund en zou het de gemeenschap dus uiteindelijk minder hebben gekost. Het project had dus naar zijn idee veel effectiever en efficiënter uitgevoerd kunnen worden, ware het niet dat de staatssteunregels dat onmogelijk maakten.
Hessel en Van der Ven zijn echter van mening dat het spanningsveld vaak groter is dan nodig vanwege een gebrek aan kennis. Lang niet altijd wordt er door overheden van tevoren goed gekeken naar wat de verschillende mogelijkheden zijn voor het verlenen van steun. Onlangs heeft Hessel nog bij een aantal 100.000+ gemeenten een onderzoek gedaan naar in hoeverre daar sporen waren te vinden van bijvoorbeeld de Algemene groepsvrijstellingsverordening uit 200874; die sporen kwam hij niet of nauwelijks tegen. Ook constateert hij dat beleidsmedewerkers en juristen binnen decentrale overheden die wel enige kennis hebben van het staatssteunrecht geregeld simpelweg door de bestuurders worden gepasseerd omdat die kennis hun niet goed uitkomt bij het behalen van hun doelstellingen. Dat is wat Hessel betreft heel zorgelijk. Anderzijds constateren alle geïnterviewden ook dat de afgelopen jaren het bewustzijn ten aanzien van het bestaan van de Europese staatssteunregelgeving zowel binnen decentrale overheden als bij marktpartijen steeds groter wordt. Hoe dan ook: door het (verder) vergroten van de kennis van de staatssteunregels bij
74
Verordening (EG) nr. 800/2008 van de Commissie van 6 augustus 2008.
74 decentrale overheden en bij ontwikkelaars kan men volgens de geïnterviewden een deel van het spanningsveld wegnemen.
Het spanningsveld is volgens Knook en Voordes toegenomen door de crisis, doordat overheden steeds vaker in (vooral binnenstedelijke) projecten moeten bijspringen om ze op een of andere manier toch te laten doorgaan. Van der Ven noemt ook de sinds de crisis toegenomen belangstelling voor de staatssteunregels, als gevolg van de media-aandacht voor onder andere aan voetbalclubs en banken verleende steun. Overheidsinstanties en ontwikkelaars moeten dus nog meer op hun hoede zijn en nog beter zijn voorbereid op eventuele klachten over staatssteun van burgers of concurrenten. De economische crisis is echter ook de reden dat er een heel aantal initiatieven is genomen, zoals de “Tijdelijke communautaire kaderregeling inzake staatssteun ter stimulering van de toegang tot financiering in de huidige financiële en economische crisis” van de Europese Commissie75. Onder verwijzing naar punt 4.2.2 van deze kaderregeling heeft de Nederlandse overheid (met goedkeuring van de Commissie op grond van artikel 107 lid 3 sub b VwEU) bij beschikking van 1 april 200976 tijdelijk het verlenen van beperkte steun tot € 500.000,- per onderneming mogelijk gemaakt, waarvoor enkel een kennisgeving bij het Coördinatiepunt Staatssteun verplicht was. Voorts was er de Tijdelijke stimuleringsregeling woningbouwprojecten, beter bekend als de Van der Laan subsidie, die tot doel had om woningbouwprojecten vlot te trekken die door de crisis waren stilgevallen of vertraagd. Omdat dit tijdelijk steunkader een merkbaar positief effect heeft gehad op de bouw- en vastgoedmarkt in Nederland, zou de markt wat Knook betreft wel gebaat zijn geweest bij een (verdere) verlenging van dat steunkader.
Ten aanzien van het toegenomen spanningsveld als gevolg van het huidige economische klimaat merkt Hessel nog op dat men zou denken dat naarmate overheden minder geld hebben uit te geven, ze er in elk geval meer alert op zijn geen geld uit te geven voor activiteiten die de markt uit zichzelf al oppakt en ook dat ze niet meer geld in de markt steken dan nodig is om hun doelstellingen te realiseren. Beleidsmakers die dit zich realiseren, zouden dus in het maken van afspraken met marktpartijen nog bewuster met de regels van staatssteun moeten omgaan. Dit is echter naar zijn ervaring echter iets dat binnen decentrale overheden totaal niet leeft. Door de meeste (bestuurders van) decentrale overheden worden de regels uit Brussel alleen maar als hinderlijk ervaren. Juist in tijden van crisis is het volgens Hessel echter belangrijk dat er regels als die voor staatssteun zijn. Deze opvatting kwam ook in zijn in paragraaf 2.2.1.3 behandelde artikel al aan de orde.
75 76
Mededeling van de Commissie, 2009/C 83/01. Beschikking van 1 april 2009 met nummer N 156/2009.
75 4.3.4 Staatssteunregels hun doel voorbij? De geïnterviewden zijn het er allen over eens dat de staatssteunregels op zichzelf, ook in tijden van economische crisis, legitiem zijn, maar volgens Van der Wal schieten ze hun doel wel enigszins voorbij. Hij constateert dat men in het klassieke mededingingsrecht (artikel 101 en 102 VwEU) een enorme economisering heeft meegemaakt; een veel meer economische analyse van wat de werkelijke gevolgen van een bepaalde maatregel of transactie zijn voor markt en mededinging. Die economische analyse ontbreekt volgens hem tot dusverre tot op grote hoogte in het staatssteunrecht, terwijl het mededingingscriterium ook in het staatssteunverbod van art. 107 VwEU verweven zit. Dat wordt echter veel minder economisch toegepast; vervalsing van de mededinging wordt simpelweg heel snel feitelijk aangenomen. Juist omdat het staatssteunrecht nu zo heel strikt wordt toegepast, zit de Commissie met een enorme workload van relatief kleine zaken uit heel Europa. De vraag is of al die zaken op Europees niveau moeten worden behandeld of dat er wellicht een mogelijkheid moet worden gecreëerd om niet alleen de handhaving maar ook de goedkeuring van die relatief kleine zaken te decentraliseren, bijvoorbeeld naar nationale mededingingsautoriteiten en/of nationale rechters. Van der Wal meent dat dat het staatssteunrecht dichter bij de lidstaten zou brengen en de doorlooptijden zou verkorten. In het verleden was de Commissie erg terughoudend ten aanzien van decentralisatie, omdat ze bang was daarmee de controle te verliezen en dat er allemaal lokale/nationale belangen zouden gaan meespelen, waardoor zaken nationaal goedgekeurd zouden worden waar de Commissie zich absoluut niet in kan vinden. In zoverre zitten we naar het idee van Van der Wal dus enigszins klem tussen de regels. In de eerdergenoemde mededeling over de komende modernisering van het staatssteunrecht geeft de Commissie echter te kennen onder bepaalde voorwaarden een gedeeltelijke decentralisatie van het staatssteunrecht te overwegen.
Hessel neemt bij de Commissie een wat technocratische houding waar die, zelfs als je positief tegenover de staatssteunregels staat, misschien wel een beetje ver gaat. Wat hem opvalt, is dat als de Commissie transparanter probeert te zijn, zoals nu bij nieuwe pakket regels voor DAEB’s (zie paragraaf 2.1.2.6), ze allerlei zaken nog veel gedetailleerder gaat uitwerken en komt met allerlei voorschriften waaraan overheden zich moeten houden. Voor zichzelf is de Commissie dan wel transparant, maar voor de mensen in de praktijk werkt het naar het idee van Hessel enorm frustrerend. De regels worden zo dichtgetimmerd dat er nauwelijks nog aan is te voldoen zonder er een specialist op het gebied van boekhouding bij te betrekken. De Commissie wil de kloof ten opzichte van de burgers verkleinen, zeker in de nieuwe benadering van Europa 2020, maar als men
76 ziet hoe de Commissie dat uitwerkt, schiet ze volgens Hessel toch enigszins door naar de verkeerde kant.
Tegelijkertijd merkt Hessel dat, in navolging van het mededingingsrecht, ook het staatssteunrecht steeds economischer wordt benaderd. Waar Van der Wal wees op de enorme werkdruk voor de Commissie als gevolg van het ontbreken van een economische benadering, constateert Hessel dat met het toenemen ervan ook de kloof tussen decentrale overheid en de Europese staatssteunregels zal toenemen. De economisering werpt voor bestuurders een extra drempel op. Ze worden namelijk niet alleen geconfronteerd met de Europese regels, maar moeten ook nog eens gaan kijken naar in hoeverre er bij het nastreven van een bepaald doel sprake is van marktfalen. Om het verlenen van staatssteun te legitimeren moet daarvan immers sprake zijn. Economische termen als ‘positieve en negatieve externe effecten’ of ‘informatieachterstand’ interesseren bestuurders niet en ze hebben er in de beleving van Hessel in het algemeen ook weinig of geen kennis van. In die zin is dus maar de vraag in hoeverre het wenselijk is dat het staatssteunrecht economischer wordt benaderd dan nu het geval is. Hessel wijst er wel op dat in het algemeen geldt dat als je je houdt aan de kaderregelingen, richtsnoeren en vrijstellingsverordeningen en probeert zoveel mogelijk steun daaronder te brengen, je je over de economische kant van staatssteun geen zorgen hoeft te maken, omdat dat dan van tevoren al voor je is gedaan.
De visie van Voordes als directeur bij een ontwikkelaar is ten aanzien van deze vraag – begrijpelijkerwijs – wat minder genuanceerd. Naar zijn idee schieten de staatssteunregels zonder enige twijfel hun doel voorbij. Hoewel ook hij duidelijk erkent dat er met gemeenschapsmiddelen zorgvuldig moet worden omgegaan en dat staatssteunregels op zichzelf dus nodig zijn om verstoringen van de markt te voorkomen, meent hij dat de regelgeving te rigide is en er in de praktijk vaak voor zorgt dat er grotere overheidsbijdragen worden ingezet dan nodig is. Het grootste probleem is wat hem betreft bovendien dat het in geval van een melding bij de Commissie (via het Coördinatiepunt Staatssteun) veel te lang duurt voordat er uitsluitsel is. Op die manier worden projecten vanzelf om zeep geholpen, zoals ook het geval was bij de ontwikkeling van de marktpassage in Haaksbergen. Hoewel uit de uiteindelijke beschikking van de Commissie in de kwestie Haaksbergen volgde dat een groot deel van de toegekende steun wel degelijk geoorloofd was, had de extreme vertraging inmiddels zoveel rente gekost dat de ontwikkelaar besloot om niet tot uitvoering van de plannen over te gaan. Die vertraging zat overigens in zijn ervaring voor een groot deel bij het Coördinatiepunt Staatssteun, dat de kwestie pas na vele momenten van overleg en eindeloos aandringen voorlegde aan de Commissie.
77
4.3.5 Mogelijkheden voor overheidsinstanties Op de vraag hoe overheidsinstanties het risico op het verlenen van ongeoorloofde staatssteun kunnen verkleinen, antwoordden de geïnterviewden dat het erg lastig is hier in algemene zin iets over te zeggen, omdat het staatssteunrecht nog niet is gestandaardiseerd, maar heel casuïstisch van aard en constant aan verandering onderhevig is. Volgens Knook dient men daarom waakzaam te zijn met algemene opvattingen in dit opzicht. Van der Wal stelt dat het meer gaat om bewustwording van de staatssteunregels, ook bij de kleine en middelgrote decentrale overheden, en om het door hen ontwikkelen van een soort compliance systeem. Meer specifiek kan in projecten volgens hem ook worden gekeken naar de mogelijkheden om overheidsbijdragen door te leggen, oftewel uiteindelijk ten goede te laten komen aan burgers (en dus niet aan een onderneming). De in paragraaf 4.3.2 genoemde Van der Laan subsidies zijn hier een voorbeeld van.
Van der Ven benadrukt voorts dat het van groot belang is dat je als overheid goed bent voorbereid zodat je in voorkomend geval helder kunt aantonen en toelichten waarom een bepaald bestemmingsplan financieel haalbaar is en waarom er geen sprake is van staatssteun, of dat je van tevoren weet dat de voorgenomen steun aan een meldingsplicht onderhevig is. Het gaat er dus om dat overheidsinstanties net iets verder gaan dan de formaliteiten en dat zij altijd een passend antwoord hebben op vragen waarom zij bepaalde maatregelen nemen. Er dient verder nauwkeurig te worden gekeken naar de marktconformiteit van de grondtransacties, naar de mogelijkheden om overheidsbijdragen aan het openbaar gebied te laten toekomen, en naar de mogelijkheden van het dekken van een onrendabele top. Tot slot dienen decentrale overheden volgens Van der Ven te proberen hun regels en hun bijdragen zo generiek mogelijk te houden en vooral te kijken naar de maatschappelijke achtergrond van (onderdelen van) projecten. Dat geldt zowel bij het dekken van een onrendabele top als bij het financieren van een DAEB of openbaar gebied.
Volgens Hessel moet de betreffende overheid bovendien zoveel mogelijk kijken of wat zij wil onder de vrijstellingen is te brengen en zich daar vervolgens ook aan houden. Indien de steun wel moet worden aangemeld, moet er goed worden gekeken of die onder de bestaande kaderregelingen en richtsnoeren is te brengen. Kortom: er dient optimaal gebruik te worden gemaakt van de mogelijkheden die het staatssteunrecht biedt. Ook acht Hessel het van belang dat er zowel door overheden als door ondernemingen vanuit de praktijk wordt aangegeven tegen welke zaken ze ten aanzien van de staatssteunregels aanlopen die naar hun idee in de praktijk niet of belemmerend werken. De Commissie staat namelijk open voor kritiek en voor opmerkingen van decentrale
78 overheden omdat ze weet dat de decentrale overheden in Nederland in de praktijk van gebiedsontwikkeling een belangrijke rol spelen. Dergelijke suggesties vanuit de praktijk komen echter nog niet goed van de grond, dus hier valt veel te winnen.
In de ervaring van Voordes blijkt in het geval van grote overheidsbijdragen de oplossing vaak te zijn dat de gemeente de grondexploitatie op zich neemt, alle overheidsmiddelen hieraan ten goede laat komen en vervolgens tegen marktconforme prijzen bouwrijpe kavels aan de ontwikkelaar uitgeeft. Hoewel dit het risico op het verlenen van staatssteun voorkomt, werd echter al gememoreerd dat dit als nadeel heeft dat het in het algemeen met aanzienlijke inefficiëntie gepaard gaat.
4.3.6 Mogelijkheden voor marktpartijen In het verlengde van wat Hessel in de vorige paragraaf reeds te kennen gaf, zouden volgens hem ook ondernemingen die bij gebiedsontwikkeling betrokken zijn zich goed bewust moeten worden van waar de problemen met staatssteun zitten en die problemen in de praktijk ook moeten kunnen signaleren, zodat deze kunnen worden doorgesluisd naar de Commissie. Een voorbeeld is dat volgens de mededeling ten aanzien van grond- en vastgoedtransacties bij alle verschillende transacties moet worden getaxeerd, hetgeen in de praktijk vaak te bewerkelijk blijkt te zijn. Meer invloed en betrokkenheid van de ondernemingen daarin zou wenselijk zijn, waarbij ze meer kenbaar zouden moeten maken hoe ze denken dat regelgeving verduidelijkt en/of aangepast kan worden om het beter werkbaar te maken. Hessel suggereert dat het wellicht goed zou zijn om daarin met een aantal grote ondernemingen dat zich in Nederland met gebiedsontwikkeling bezighoudt (bouwbedrijven en projectontwikkelaars) samen op te trekken.
Verder dienen ondernemingen zelf goed van de staatssteunregels op de hoogte te zijn en te weten wat de mogelijkheden zijn van het op een toelaatbare wijze ontvangen van steun. Als onderneming moet je het volgens Hessel eigenlijk nog beter weten dan de decentrale overheden, zodat je in voorkomend geval de overheid ook een mogelijke oplossing kan aandragen. Bovendien kan je als marktpartij volgens Knook zeker niet alleen vertrouwen op het onderzoek van de gemeente, want het komt nog te vaak voor dat een gemeente niet precies weet of de voorgenomen steun al dan niet geoorloofd is. Het Residex arrest en de uitspraak Winsum/Montagne zijn daar voorbeelden van77. Van der Wal adviseert ondernemingen voorts om te zorgen voor een hele goede interne verslaglegging, met name ten aanzien van de rekenkundige verantwoording om te onderbouwen waarom een transactie marktconform is. Op het moment dat door de Commissie om die informatie 77
Zie de paragrafen 2.2.1.7 en 2.3.5.
79 wordt gevraagd, werkt in het algemeen de helft van de destijds betrokken personen niet meer bij het bedrijf, waardoor het moeilijk is om zaken terug te vinden en te reconstrueren. Dossieropbouw is dus erg belangrijk.
Idealiter zorgt een onderneming er volgens Van der Wal bij het ontvangen van een overheidsbijdrage voor dat ook de overheid zich (schriftelijk) committeert aan de gezamenlijke conclusie dat er geen sprake is van staatssteun. Dit heeft als voordeel dat je het daarmee voor de betrokken overheidsinstantie quasionmogelijk maakt om achteraf naar de rechter te stappen om, bij nader inzien, te proberen de bijdrage terug te vorderen78. Weliswaar is een dergelijke committering juridisch niet bindend, maar het maakt het voor de betreffende overheidsinstantie met het oog op het vertrouwensbeginsel wel moeilijker om oneigenlijk van het staatssteunrecht gebruik te maken. Knook noemt ook de mogelijkheid om in overeenkomsten met gemeenten bepalingen op te nemen over wat te doen in het geval er toch sprake blijkt te zijn van staatssteun. Tot slot maakt hij de algemene opmerking dat ondernemingen alles in het werk moeten stellen om de risico’s op het ontvangen van (ongeoorloofde) staatssteun te vermijden. De middelen daartoe zijn legio, maar marktpartijen (en decentrale overheden) moeten ze vooral niet uit de weg gaan.
4.3.7 Extra regelgeving nodig? Van der Wal is van mening dat extra regelgeving op het punt van (het voorkomen van) staatssteun bij gebiedsontwikkeling niet noodzakelijk is. Er is al heel veel en erg versnipperde regelgeving; een versimpeling van het staatssteunrecht om het toegankelijker en overzichtelijker te maken zou daarom wel wenselijk zijn. Daarin kan Voordes zich vinden, waarbij hij nogmaals benadrukt dat de regelgeving minder rigide en de doorlooptijden in het geval van een melding veel minder lang zouden moeten zijn. Hessel meldt echter dat de Commissie momenteel bezig is met het opstellen van een algemene regeling die specifiek ziet op gebiedsontwikkeling en die op dat vlak moet zorgen voor meer duidelijkheid en zekerheid. Volgens zijn informatie zal deze algemene regeling zich waarschijnlijk toespitsen op bepaalde vormen van subsidie bij gebiedsontwikkeling, en op hoe daarmee moet worden omgegaan zonder in de problemen te komen. Bovendien zal de regeling vermoedelijk iets zeggen over hoe men in de praktijk dient om te gaan met de mededeling over grond- en vastgoedtransacties. Aanvankelijk was de bedoeling dat de regeling er voor de zomer 2012 zou zijn, maar lijkt erop dat het iets later wordt. Het is echter volgens Hessel nog maar de vraag of de regeling voldoende duidelijk zal zijn. Mede in het kader van zijn suggesties in antwoord op de vorige twee vragen (zie de vorige twee paragrafen), zou het interessant zijn om te zijner tijd in kaart te 78
Vergelijk de zaak Winsum/Montagne, die in paragraaf 2.2.1.7 werd besproken.
80 brengen wat ondernemingen in Nederland in de regeling missen. De regeling zal zoals gezegd waarschijnlijk vooral toegespitst zijn op subsidie en zich niet zozeer bezighouden met bijvoorbeeld grondrouting, waardoor er naar het idee van ondernemingen als de BAM Groep ongetwijfeld nog zaken zullen missen. Het is nuttig en belangrijk deze aan bijvoorbeeld het Coördinatiepunt Staatssteun kenbaar te maken.
Zonder dat de volgens de informatie van Hessel aanstaande regeling in het interview met Knook ter sprake kwam, toonde ook laatstgenoemde zich een groot voorstander van een algemene mededeling van de Commissie op het vlak van gebiedsontwikkeling. Een mededeling die nog eens op een rijtje zet hoe je een gebiedsontwikkelingsproject zodanig kunt structureren dat van staatssteun geen sprake is en dat er dus geen melding bij de Commissie hoeft plaats te vinden. Enerzijds is er volgens hem natuurlijk al heel veel regelgeving en is de praktijk van gebiedsontwikkeling heel casuïstisch, maar anderzijds werd een artikel dat hij enkele jaren geleden schreef over de mededeling grond- en vastgoedtransacties als erg handig ervaren omdat het op een begrijpelijke wijze uiteenzette hoe die mededeling in de praktijk moest worden gehanteerd. Een mededeling over gebiedsontwikkeling, zoals de Commissie er onlangs ook een op het gebied van DAEB’s heeft uitgevaardigd, zou daaraan eveneens kunnen bijdragen.
Van der Ven meent dat regelgeving van de Commissie die meer op de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling is toegesneden wellicht nuttig zou zijn. Dit is ten aanzien van woningbouwcorporaties reeds gedaan. Nederland heeft een hele specifieke grond- en gebiedsontwikkelingspraktijk, dus dergelijke regelgeving zou voor de Nederlandse markt heel prettig zijn. Tegelijkertijd realiseert zij zich dat er juist ook weer kritiek is gekomen op het feit dat Nederlandse corporaties op verschillende vlakken door de Commissie werden uitgezonderd. De Commissie loopt dus ook een risico als ze te veel voor individuele lidstaten gaat uitzonderen. Het strookt bovendien niet met haar wens om juist een zoveel mogelijk uniform beleid te hebben en te voeren. Van der Ven zou met name het standpunt van de Commissie ten aanzien van nationale versus Europese wetgeving erg interessant vinden. Daarmee doelt zij specifiek op het feit dat volgens de afdeling grondexploitatie in de Wro de kosten van openbare voorzieningen in het plangebied door de gemeente op de ontwikkelende marktpartij dienen te worden verhaald, maar op grond van de Europese staatssteunregels de overheid de kosten ten behoeve van het openbaar gebied volledig voor haar rekening kan nemen. Hier zijn nationale en Europese wetgeving dus met elkaar in tegenspraak; vooralsnog is er op dit vlak geen vergelijking gemaakt tussen de Wro en de staatssteunregels.
81
4.3.8 Overige ter sprake gekomen zaken Van der Wal merkt op dat hij geregeld meemaakt dat er in dossiers gerenommeerde economenbureaus worden ingeschakeld om de marktconformiteit van het geheel van afspraken tussen een decentrale overheid en een marktpartij te onderbouwen, rekening houdend met allerlei parameters zoals de rechtspraak, de beschikkingen van de Commissie en commerciële gegevens. Een dergelijk rapport in je dossier is natuurlijk een heel sterk wapen op het moment dat de marktconformiteit in twijfel wordt getrokken en moet worden aangetoond. Tot slot heeft Van der Wal vaak het gevoel dat het staatssteunrecht een disproportioneel grote rol speelt bij projectontwikkeling, terwijl het daar nooit voor is geschreven. Dat komt naar zijn idee eigenlijk alleen omdat de grote bouwfirma’s zo groot zijn dat ze concurreren met buitenlandse bouwbedrijven, terwijl er in de praktijk van de beïnvloeding van de handel tussen lidstaten eigenlijk vrijwel nooit sprake is. De Commissie zou wat hem betreft dus wel wat kritischer mogen zijn bij het aannemen van een grensoverschrijdend effect.
Wat Hessel opvalt, en wat hij ook verneemt van het Coördinatiepunt Staatssteun, is dat er veel klachten komen tegen overheden die de mededeling voor grond- en vastgoedtransacties niet in acht nemen. Als de nieuwe regeling van de Commissie voor gebiedsontwikkeling dit adresseert, bijvoorbeeld door meer specifiek wat te zeggen over de onafhankelijkheid van de taxateur, dan wordt wellicht een deel van het probleem weggenomen, maar het hoofdprobleem is dus eigenlijk dat er veel gemeenten zijn die de mededeling simpelweg niet in acht nemen. Hierover maakt hij zich zorgen.
Van der Ven staat nog kort stil bij het feit dat de enorme steun voor banken toen die bij het uitbreken van de crisis nodig was ineens binnen de kortste keren ‘binnen de staatssteunregels’ was geregeld, welke regels daarvoor wel enigszins moesten worden opgerekt. Dit was mogelijk omdat het ging om een ‘topsector’ die voor het in stand en stabiel houden van de economie voldoende relevant was. Zij vraagt zich af of de vastgoedsector in dat opzicht niet ook voldoende relevant is. Dit vergt een kritische beschouwing van de verhouding van het doel van de staatssteunregels en van het mededingingsrecht tot de praktijk van gebiedsontwikkeling in Nederland en de crisis in het algemeen. Nader onderzoek hiernaar zou wat haar betreft erg interessant zijn.
Tot slot merkt Voordes terecht op dat het aanbestedingsrecht heel dicht tegen het staatssteunrecht aanligt (dit kwam in paragraaf 2.4 al aan de orde) en dat je daar als marktpartij soms ook flink last
82 van kan hebben. Als je als initiatiefnemer van een project uitkomt op een onrendabele top waardoor een overheidsbijdrage nodig is, maar vervolgens van de gemeente te horen krijgt dat er waarschijnlijk een aanbesteding zal moeten worden gehouden, steek je als initiatiefnemer je nek niet meer uit. Je zou dan immers een hoop werk voor niks doen. Je wacht in dat geval wel gewoon op de aanbesteding, die vervolgens vaak niet meer komt omdat de gemeente het initiatief niet neemt. Door de regels voor staatssteun en aanbesteding wordt het ondernemerschap dus flink afgeremd. Ze maken het erg ingewikkeld en werken voor goedbedoelende ondernemers weinig stimulerend, aldus Voordes.
83
5.
Analyse
5.1
Inleiding
Het spanningsveld tussen het verstrekken van bijdragen door overheidsinstanties aan gebiedsontwikkelingen enerzijds en de Europese regelgeving op het gebied van (ongeoorloofde) staatssteun anderzijds is inmiddels meerdere malen aan de orde gekomen en is een interessant onderwerp om te beschouwen. Vanuit de project- en/of gebiedsontwikkelaar bezien is de vraag hoe de financiële stromen – en de daarvan onderdeel uitmakende subsidiegelden of andersoortige overheidsbijdragen – binnen een project zodanig kunnen worden gestructureerd dat het risico dat sprake zou kunnen zijn van (ongeoorloofde) staatssteun wordt vermeden. Beziet men het spanningsveld vanuit de overheid, dan kan men zich afvragen of de Europese regels voor staatssteun in deze tijden van economische crisis hun doel niet enigszins voorbij schieten. Er wordt door de (decentrale) overheid veel gedaan om bepaalde projecten ondanks de moeilijke economische omstandigheden van de grond te krijgen, hetgeen in voorkomende gevallen toch niet lukt omdat de vrijgemaakte gelden niet op toelaatbare wijze in het betreffende project kunnen worden gestopt.
Van den Tweel en Hendriks (2009, p. 41) merken op dat overheden op basis van het voorgaande dus vaak worden geconfronteerd met een dilemma: het aanmelden van de steunmaatregel bij de Commissie teneinde de gewenste rechtszekerheid te verkrijgen, met als gevolg dat gedurende het onderzoek van de Commissie de maatregel mogelijk79 gedurende enkele maanden tot een jaar niet ten uitvoer mag worden gelegd, of kiezen voor directe tenuitvoerlegging van de maatregel en hopen dat de Commissie of de nationale rechter niet wordt gevraagd om te oordelen over het karakter en de rechtmatigheid van de steun. Dit kenmerkt het spanningsveld tussen voortvarendheid en rechtszekerheid.
In hoofdstuk 2 heb ik de staatssteunregelgeving en de voor staatssteun bij gebiedsontwikkeling relevante literatuur en jurisprudentie besproken. Dit heeft het theoretisch kader geschetst waarbinnen naar een oplossing voor het in de inleiding geschetste probleem moet worden gezocht. Vervolgens kwam in hoofdstuk 3 de algemene praktijk van gebiedsontwikkeling in Nederland aan de orde, met een uiteenzetting van de verschillende modellen van grondexploitatie waarvan bij 79
Hof Amsterdam 18 januari 2007, LJN AZ6508 (UPC), onderverwijzing naar HR 7 oktober 2005, LJN AT6370 (Voetbalstadion AZ). De opening van een formeel onderzoek door de Commissie betekent niet automatisch dat de standstill verplichting van toepassing is.
84 gebiedsontwikkeling gebruik wordt gemaakt en de gevolgen die die modellen kunnen hebben voor het mogelijk verlenen van staatssteun. Ook een goed begrip van deze praktijk van gebiedsontwikkeling is noodzakelijk om gemotiveerd tot oplossingsrichtingen te komen die tot beantwoording van de centrale vraag kunnen leiden. Daarvoor is het echter eveneens onontbeerlijk om staatssteun zoals die zich in de praktijk bij gebiedsontwikkeling voordoet of kan voordoen te analyseren, omdat dit blootlegt tegen welke problemen men in de praktijk daadwerkelijk aanloopt en voor welke oplossing in die gevallen is of kan worden gekozen. Deze analyse heeft plaatsgevonden in hoofdstuk 4, in de vorm van de uitgebreide beschouwing van een aantal praktijkcases waarin (het voorkomen van (ongeoorloofde)) staatssteun een rol speelde, alsmede in de vorm van een samenvatting van de uitkomsten van een vijftal interviews met juridisch experts en een praktijkervaringsdeskundige op het gebied van staatssteun bij gebiedsontwikkeling.
In de hoofdstukken 2, 3 en 4 heb ik dus zowel de theorie als de praktijk van staatssteun bij gebiedsontwikkeling aan een onderzoek onderworpen, waarbij het praktijkonderzoek in hoofdstuk 4 een aanvulling vormt op het boekenonderzoek uit de hoofdstukken 2 en 3. Het onderzoek heeft interessante inzichten opgeleverd, maar maakte ook duidelijk dat het lastig is om bruikbare algemene adviezen te formuleren omdat het staatssteunrecht erg casuïstisch van aard is en nog altijd constant verandert. De aangekondigde modernisering van het staatssteunrecht, waarvan bepaalde onderdelen al eind 2013 van kracht moeten worden, maakt dit eens te meer duidelijk. Niettemin zal ik in de paragrafen 5.2 en 5.3 trachten het onderzoek te laten leiden tot een aantal praktische adviezen en handvatten voor marktpartijen en overheidsinstanties die zich met gebiedsontwikkelingen bezighouden. In paragraaf 6.1 zal ik vervolgens een antwoord proberen te formuleren op de centrale vraag van deze scriptie, in een poging het besproken spanningsveld voor de bij gebiedsontwikkeling betrokken partijen enigszins te laten afnemen.
5.2
Adviezen voor marktpartijen
Uit het onderzoek is duidelijk naar voren gekomen dat het voor marktpartijen die actief zijn in het tot ontwikkeling brengen van gebieden van primair belang is dat zij – zodra duidelijk is dat de overheid bereid is een bijdrage aan hun project te verstrekken – grondig eigen onderzoek (laten) doen naar de toelaatbaarheid daarvan. Zij kunnen in dat opzicht onder geen beding simpelweg vertrouwen op uitlatingen van de steunverlenende overheidsinstantie; niet alleen komt het zeer geregeld voor dat gemeenten ook niet precies weten of de steun al dan niet geoorloofd is, maar de gemeente is ook niet de partij die voor de financiële consequenties opdraait als dit niet het geval blijkt te zijn. Als je als onderneming de toelaatbaarheid van de steun goed hebt onderzocht, kun je
85 bovendien niet zelden de steunverlenende overheid een mogelijke oplossing aandragen. Gemeenten zullen daar in het algemeen ook voor openstaan, zoals het geval was in de casus die werd besproken in paragraaf 4.2.1.
Voorts verdient het voor marktpartijen aanbeveling om in het geval van overheidsbijdragen zorg te dragen voor een goede schriftelijke documentatie en gedetailleerde interne verslaglegging, zodat er makkelijk en duidelijk verantwoording kan worden afgelegd, mocht dit op enig moment in de toekomst nodig zijn. In dat kader kan het zeer nuttig zijn om op het moment dat de steun verleend gaat worden door een gerenommeerd economenbureau een uitgebreid rapport te laten opstellen dat de marktconformiteit van het geheel van de afspraken en transacties onderbouwt. Een dergelijk rapport dient rekening te houden met allerlei parameters zoals de rechtspraak, de beschikkingen van de Commissie en alle commerciële gegevens van de betrokken publieke en private partijen en de betreffende transacties. Dit vormt in het geval van een eventueel later onderzoek door de Commissie een sterk wapen, omdat dan meteen kan worden aangetoond dat er door deskundigen zeer nauwkeurig naar het geheel van afspraken is gekeken en dat deze tot het oordeel zijn gekomen dat een en ander marktconform is.
Het is voor marktpartijen verder verstandig om zeker te stellen dat ook de steunverlenende overheidsinstantie zich – bijvoorbeeld in de tussen partijen te sluiten overeenkomst – schriftelijk committeert aan de gezamenlijke conclusie dat er van (ongeoorloofde) staatssteun geen sprake is. Weliswaar heeft een dergelijke toezegging geen juridisch bindende werking80, maar het maakt het de steunverlenende overheidsinstantie gelet op het vertrouwensbeginsel wel aanzienlijk moeilijker om achteraf op eigen initiatief naar de rechter te stappen omdat de gemaakte afspraken haar niet langer welgevallig zijn en zij de steun wenst terug te vorderen op grond van de ontoelaatbaarheid ervan. Op zijn minst dwingt een dergelijke gezamenlijke schriftelijke conclusie partijen ertoe om op voorhand de risico’s onder ogen te zien en goed na te denken over de toelaatbaarheid van de steun en over de gevolgen als deze achteraf gezien niet toelaatbaar blijkt te zijn.
Tot slot is een dringend advies aan marktpartijen die bij gebiedsontwikkelingen betrokken zijn dat de ontwikkeling van het staatssteunrecht ten aanzien van gebiedsontwikkeling ten goede kan komen, dat zij kenbaar maken welke problemen met staatssteun zij in de praktijk bij gebiedsontwikkeling tegenkomen en hoe zij denken dat de regelgeving aangepast en/of verduidelijkt kan worden om die problemen (deels) weg te nemen. Dergelijke suggesties zouden aan het Coördinatiepunt Staatssteun 80
Indien achteraf komt vast te staan dat van ongeoorloofde staatssteun sprake was, heeft de betreffende overheidsinstantie nog altijd de verplichting om tot terugvordering over te gaan.
86 van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties kunnen worden gedaan. Als de Commissie, die zich ten aanzien van staatssteun natuurlijk met veel meer dan alleen gebiedsontwikkeling bezighoudt (laat staan alleen met gebiedsontwikkeling in Nederland), van de belemmeringen die de huidige staatssteunregelgeving in onze gebiedsontwikkelingspraktijk veroorzaakt niet – via het Coördinatiepunt Staatssteun – op de hoogte wordt gesteld, kan zij haar regelgeving daar onmogelijk op aanpassen. In navolging van Hessel zou ik daarom willen suggereren dat de grote ondernemingen die in Nederland gebieden tot ontwikkeling brengen daarin samen optrekken door bijvoorbeeld eens in het half jaar hun gebundelde ervaringen en suggesties te delen met het Coördinatiepunt Staatssteun. Ik zou mij kunnen voorstellen dat de NEPROM81 hiervoor een geschikt gremium is.
Kort samengevat: •
Zorg dat men altijd grondig eigen onderzoek doet naar de toelaatbaarheid van door overheidsinstanties voorgenomen steunmaatregelen.
•
Draag zorg voor een duidelijke schriftelijke verslaglegging van eventuele overheidsbijdragen, bij voorkeur ondersteund door een uitgebreid rapport van externe economen en juristen.
•
Zorg dat de steunverlenende overheidsinstantie zich schriftelijk committeert aan de gezamenlijke conclusie dat er van (ongeoorloofde) staatssteun geen sprake is.
•
Maak aan het Coördinatiepunt Staatssteun (bij voorkeur gezamenlijk) kenbaar welke problemen men in de praktijk met staatssteun bij gebiedsontwikkeling tegenkomt en op welke wijze hiermee naar het oordeel van de marktpartijen door de Commissie zou moeten worden omgegaan.
5.3
Handreikingen voor overheidsinstellingen
Decentrale overheden dienen zich zeer goed bewust te zijn van de laagdrempeligheid waarmee belanghebbende burgers, concurrenten van de beoogde ontwikkelende marktpartij en/of politieke opponenten gebiedsontwikkelingsprojecten kunnen aanvallen met een beroep op staatssteun of met een beroep op de financiële onuitvoerbaarheid van het bestemmingsplan, (mede) als gevolg van de verlening van ongeoorloofde staatssteun. Dit bewustzijn moet vervolgens leiden tot een (verdere) vergroting van de kennis over de staatssteunregels en wat de gevolgen van deze regels zijn voor gebieds- en vastgoedontwikkeling binnen gemeenten. Dit geldt ook, of misschien zelfs met name, voor middelgrote en kleine gemeenten, waarbij de praktijk uitwijst dat de kennis in dit opzicht vaak veel te wensen overlaat. Gemeenten dienen behalve het vergroten van hun kennis bovendien zorg te dragen voor een sluitend intern controlesysteem (compliance systeem) zodat 81
Vereniging van Nederlandse Projectontwikkeling Maatschappijen.
87 gemeentelijke of provinciale bestuurders in hun drang om politiek te scoren niet om de kennis en adviezen van hun juristen en beleidsmedewerkers heen kunnen.
Ook voor decentrale overheden geldt dat zij in geval van het verlenen van een directe of indirecte bijdrage aan een project heel goed schriftelijk moeten documenteren waarom zij van mening zijn dat de betreffende bijdrage niet kwalificeert als (ongeoorloofde) staatssteun. Zij zijn op die wijze zowel in het geval van vragen en/of een formeel onderzoek van de Commissie als op het moment dat een bestuursrechtelijke procedure over het bestemmingsplan aanhangig wordt gemaakt goed voorbereid op het beantwoorden van alle mogelijke vragen en hebben dan aantoonbaar hun huiswerk goed gedaan. Dit komt gebiedsontwikkelingsprojecten op alle mogelijke wijzen ten goede. Bovendien dienen decentrale overheden te proberen hun regels en hun bijdragen zo generiek mogelijk te houden en bij hun voornemen om aan projecten een bijdrage te verlenen vooral te kijken naar de maatschappelijke achtergrond van (onderdelen van) die projecten. Indien het project (of onderdelen daarvan) geen maatschappelijke relevantie heeft, zal de kans immers erg groot zijn dat het verlenen van een bijdrage niet geoorloofd is.
Een wat meer specifiek basisadvies aan gemeenten luidt dat zij er strikt voor moeten zorg dragen dat zij de mededeling van de Commissie inzake grond- en vastgoedtransacties in acht nemen. Alleen al daarmee kunnen een hoop problemen worden voorkomen. Er dient dus altijd één van de twee methoden uit die mededeling te worden gevolgd. Indien bij gemeentelijke gronduitgifte een onvoorwaardelijke openbare biedprocedure wordt gevolgd, leidt dit er in het algemeen toe dat de gemeente problemen van zowel aanbestedings- als staatssteunrechtelijke aard voorkomt. Meervoudige onderhandse biedprocedures waarborgen geen volledige mededinging en moeten dus, in elk geval vanuit staatssteunrechtelijk oogpunt, worden vermeden. Indien een openbare biedprocedure vanwege de grondpositie van een of meerdere marktpartijen niet tot de mogelijkheden behoort, moeten de over te dragen gronden en/of gebouwen in een zo vroeg mogelijk stadium door een onafhankelijke deskundige worden getaxeerd.
Het slotadvies dat in de vorige paragraaf aan marktpartijen werd gegeven, geldt evenzeer voor decentrale overheden. Ook zij kunnen de ontwikkeling van het staatssteunrecht ten aanzien van gebiedsontwikkeling verder helpen door hun praktijkervaringen met staatssteun bij gebiedsontwikkeling en de problemen die ze daarbij tegen het lijf lopen te delen met het Coördinatiepunt Staatssteun en/of rechtstreeks met de Commissie. In meerdere van de gehouden interviews kwam ook naar voren dat de Commissie openstaat voor kritiek en voor opmerkingen van
88 decentrale overheden en geregeld bereid is mee te denken, omdat ze weet dat de decentrale overheden in Nederland in de praktijk van gebiedsontwikkeling een belangrijke rol spelen. Alleen op deze manier is het mogelijk om op het staatssteunbeleid van de Commissie ten aanzien van gebiedsontwikkeling invloed uit te oefenen. Zo zou er via het Coördinatiepunt Staatssteun of rechtstreeks (verder) kunnen worden aangestuurd op de ontwikkeling van een mededeling ten aanzien van staatssteunelementen bij gebieds- en vastgoedontwikkeling, of wellicht zelfs een regeling die in dat opzicht specifiek rekening houdt met de Nederlandse praktijk.
Kort samengevat: •
Zorg voor een (verdere) vergroting van de kennis over de staatssteunregels en wat de gevolgen van deze regels zijn voor gebieds- en vastgoedontwikkeling binnen gemeenten.
•
Draag zorg voor een sluitend intern controlesysteem (compliance systeem) zodat gemeentelijke of provinciale bestuurders niet om de kennis en adviezen van hun juristen en beleidsmedewerkers heen kunnen.
•
Zorg voor een goede schriftelijke documentatie waarom men van mening is dat de aan een ontwikkeling verstrekte bijdrage niet kwalificeert als (ongeoorloofde) staatssteun.
•
Probeer het verstrekken van bijdragen zo generiek mogelijk te houden en kijk bij het voornemen om aan projecten een bijdrage te verlenen vooral goed naar de maatschappelijke achtergrond van (onderdelen van) die projecten.
•
Draag er strikt zorg voor dat de mededeling van de Commissie inzake grond- en vastgoedtransacties in acht wordt genomen.
•
Maak aan het Coördinatiepunt Staatssteun en/of de Europese Commissie kenbaar welke problemen men in de praktijk met staatssteun bij gebiedsontwikkeling tegenkomt.
89
6.
Conclusies en reflectie
6.1
Beantwoording centrale vraag
6.1.1 Zonder melding bij de Commissie De centrale vraag van deze scriptie luidde: “Op welke wijze kunnen overheidsbijdragen aan een (her)ontwikkelingsproject ten goede komen, zonder dat daarbij sprake is van (ongeoorloofde) staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VwEU?” In de voorgaande paragrafen heb ik enkele algemene adviezen voor marktpartijen en overheidsinstanties geformuleerd, maar er dient uiteraard ook nog een poging te worden ondernomen om deze centrale vraag op adequate wijze te beantwoorden. In de voorgaande hoofdstukken hebben we gezien dat er verschillende manieren zijn om binnen de geldende regelgeving gebiedsontwikkelingsprojecten te (laten) steunen. De belangrijkste zal ik hier weergeven, daarbij de volgorde aanhoudend waarin publieke en private partijen bij het verstrekken/ontvangen van bijdragen te werk dienen te gaan.
Om te beginnen dienen partijen goed naar de vijf cumulatieve criteria van artikel 107 lid 1 VwEU te kijken. Indien er aan een van deze criteria in het betreffende geval niet wordt voldaan, is er van staatssteun in de zin van het artikel geen sprake en is de steunmaatregel per definitie toelaatbaar. De maatregel hoeft dan dus ook niet te worden gemeld bij de Europese Commissie, hetgeen in de praktijk natuurlijk altijd de voorkeur geniet. Dit is bijvoorbeeld het geval als de steun geen voordeel verschaft aan een onderneming, maar slechts aan een of meerdere particulieren, of als de steun niet aan een bepaalde onderneming voordeel verschaft, maar aan alle ondernemingen in een bepaald marktsegment. In dat laatste geval is er geen sprake van een selectief voordeel. Ook als (het geheel van) de transacties aantoonbaar marktconform is en voldoet aan het market economy investor principle, vindt er geen begunstiging van bepaalde ondernemingen plaats en is er dus geen sprake van staatssteun. De in paragraaf 4.2 besproken cases zijn hier goede voorbeelden van. Er dient wel rekening te worden gehouden met het feit dat de vervalsing van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten heel snel door de Commissie worden aangenomen, dus dat er in de praktijk met name naar de eerste drie criteria van het artikel moet worden gekeken.
Om een vermoeden van staatssteun te voorkomen, dient er in eerste instantie altijd te worden gekeken of de steun onder de de-minimis grens van € 200.000 over een periode van drie
90 belastingjaren blijft. Zo niet, dan moet vervolgens worden beoordeeld of het mogelijk is om voor het project in kwestie een onvoorwaardelijke openbare biedprocedure te volgen. Indien dit niet het geval is, dan dient er te worden zekergesteld dat er aan iedere transactie tussen een publieke en een private partij ten aanzien van gronden en/of gebouwen een taxatierapport van een onafhankelijke deskundige ten grondslag ligt. Daarnaast moet ervoor worden gezorgd dat, na het tegen elkaar wegstrepen van eventuele voor- en nadelen, het geheel van samenhangende afspraken en transacties tussen de publieke en private partij marktconform is. Dit evenwicht tussen de bijdragen van de gemeente en de tegenprestaties van de marktpartij dient goed te worden onderbouwd met rapporten van deskundigen en dient ook weer te voldoen aan het marktinvesteerdersbeginsel. Tot slot is het ter voorkoming dat er aan alle criteria van artikel 107 lid 1 VwEU wordt voldaan van belang dat partijen zich ervan bewust zijn dat het de gemeente is toegestaan om de openbare ruimte en andere zaken met voldoende maatschappelijke relevantie binnen een gebiedsontwikkelingsproject te financieren en om de kosten van door een marktpartij verrichte diensten van algemeen economisch belang (DAEB’s), zoals het realiseren van sociale woningbouw, te compenseren. De steun mag dan echter de noodzakelijke nettokosten die een efficiënte onderneming moet maken om de DAEB zo uit te voeren dat die voldoet aan de wensen van de overheid niet te boven gaan, waarbij het de onderneming wel is toegestaan een redelijke winst in te calculeren.
Er bestaan legio vrijstellingsverordeningen op grond waarvan bepaalde vormen van steun zijn vrijgesteld van de meldingsverplichting. Een voorbeeld hiervan is de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV), die onder andere steun ten behoeve van onderzoek, ontwikkeling en innovatie, het MKB, werkgelegenheid, milieu, opleiding en regionale steun mogelijk maakt zonder dat deze hoeft te worden gemeld. Indien er binnen een gebiedsontwikkeling wordt geïnvesteerd in bijvoorbeeld energiebesparende maatregelen of in hoogefficiënte warmtekrachtkoppeling, mag hieraan op grond van de AGVV overheidssteun worden verleend die is vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting. De uitzonderingsregelingen zijn verder echter niet of nauwelijks specifiek op gebiedsontwikkelingen toegespitst, waardoor er bij gebiedsontwikkeling in het algemeen weinig mogelijkheden zijn om hiervan gebruik te maken.
Wanneer er bij een gebiedsontwikkeling sprake is van erg grote overheidsbijdragen van miljoenen euro’s, bieden de voornoemde mogelijkheden vaak geen soelaas. Indien men toch coûte que coûte het verlenen van staatssteun en dus een melding bij de Commissie wil voorkomen, verdient het aanbeveling om de grondexploitatie door de gemeente te laten voeren. De in paragraaf 4.2.1
91 besproken casus is hier een goed voorbeeld van. Op die manier kunnen alle ter beschikking gestelde publieke middelen aan de grondexploitatie ten goede komen en kunnen de gronden nadat deze door de gemeente bouw- en woonrijp zijn gemaakt tegen op basis van de residuele methode berekende marktconforme prijzen aan de marktpartij(en) worden uitgegeven. Aan deze uitgifte dient vanzelfsprekend wel een vooraf opgesteld taxatierapport van een onafhankelijke deskundige ten grondslag te liggen. Zoals in het interview met Voordes aan de orde kwam, is het nadeel van deze oplossing dat marktpartijen in het algemeen effectiever en efficiënter kunnen omgaan met het voeren van een grondexploitatie en ook beter geoutilleerd zijn om de risico’s daarvan te dragen. Het voordeel is echter dat op een effectieve manier wordt voorkomen dat er van staatssteun sprake is.
6.1.2 Met melding bij de Commissie In de praktijk van gebiedsontwikkeling zal er bij het verlenen van overheidsbijdragen geregeld wel aan de vijf criteria van artikel 107 lid 1 VwEU worden voldaan, zodat de steun in die gevallen bij de Europese Commissie moet worden aangemeld. Zoals we in de voorgaande hoofdstukken zagen, zijn er echter ook dan mogelijkheden voor de (decentrale) overheid om steun aan een gebiedsontwikkelingsproject toe te kennen. De Commissie beoordeelt in die gevallen na melding of de voorgenomen staatssteun wellicht toch verenigbaar is met de interne markt. Dergelijke vormen van steun kunnen in voorkomende gevallen bij gebiedsontwikkeling wel degelijk voor een oplossing zorgen, zodat deze categorie uiteraard niet onvermeld dient te blijven.
Indien publieke en private partijen bij een gebiedsontwikkeling geen mogelijkheden zien om een overheidsbijdrage aan het project te laten toekomen zonder deze bij de Commissie te melden, dienen zij te inventariseren of er door de Commissie vastgestelde kaderregelingen of richtsnoeren voorhanden zijn waar de steun onder zou kunnen vallen. Dergelijke kaderregelingen en richtsnoeren maken duidelijk hoe de Commissie steunmaatregelen die wel moeten worden aangemeld zal beoordelen en onder welke voorwaarden zij ze zal goedkeuren. Een voorbeeld daarvan zijn de richtsnoeren voor milieusteun (niet te verwarren met de van melding vrijgestelde milieusteun die onderdeel uitmaakt van de AGVV en in de vorige paragraaf aan de orde kwam), op grond waarvan onder omstandigheden steunmaatregelen zijn toegestaan die (decentrale) overheden ontwerpen ter bescherming van het milieu en ter bevordering van duurzame ontwikkeling.
Mochten er ook geen vastgestelde kaderregelingen of richtsnoeren voorhanden zijn waar de steun onder zou kunnen worden gebracht, dan kan men ook nog proberen terug te vallen op de algemene regeling van artikel 107 lid 3 sub c. Dit artikel is er “om de ontwikkeling van bepaalde vormen van
92 economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken” en wordt door de Commissie ruim geïnterpreteerd. De Commissie kan dit artikel bijvoorbeeld aangrijpen als grondslag om het financieren door de overheid van de onrendabele top binnen een project te legitimeren. In de bespreking van de beschikkingen van de Commissie in de zaken Marktpassage Haaksbergen en Mill & St. Hubert (paragrafen 2.3.4 en 2.3.5) kwam al aan de orde dat het financieren van een onrendabele top door de Commissie wordt toegestaan, mits deze overheidssteun beperkt blijft tot het minimaal noodzakelijke bedrag en dus ten hoogste het werkelijke door de ontwikkelaar geleden verlies dekt. Ook in die gevallen wordt het de ontwikkelaar overigens wel toegestaan om een marktconform rendement te behalen.
6.2
Overige conclusies
Concluderend kan worden gesteld dat er, als men gebruik maakt van alle mogelijkheden die het staatssteunrecht biedt, meerdere mogelijkheden zijn om overheidsbijdragen aan een gebiedsontwikkeling te laten toekomen zonder dat van (ongeoorloofde) staatssteun sprake is, zelfs wanneer het om grote bijdragen gaat. Het is daarbij echter van eminent belang dat zowel de betrokken publieke als de private partijen vanaf het begin van het project van de risico’s en de mogelijkheden van het verlenen van staatssteun zijn doordrongen, zodat hiermee in de structurering van het project en de daarin vloeiende geldstromen rekening kan worden gehouden. Een – in de praktijk vaak nog te weinig aanwezige – goede (basis)kennis van de regelgeving en een bewustzijn van hoe hiermee kan worden omgegaan, zullen het spanningsveld tussen (de noodzaak van) het verlenen van overheidsbijdragen aan gebiedsontwikkelingen en de Europese staatssteunregelgeving doen afnemen. Het kenbaar maken van de problemen die men in de praktijk met staatssteun bij gebiedsontwikkeling tegenkomt aan het Coördinatiepunt Staatssteun zal hier verder aan kunnen bijdragen. Voorts kan er worden geconcludeerd dat het zowel voor de steunverlenende overheidsinstantie als voor de steunontvangende marktpartij van belang is om de hoogte en de vorm van de bijdragen zeer duidelijk schriftelijk te documenteren, zodat er in het geval van vragen makkelijk verantwoording kan worden afgelegd.
In het onderzoek kwam ook naar voren dat nog niet duidelijk is hoe de Europese Commissie tegen de verhouding tussen de nationale en de Europese wetgeving aankijkt. Dit geldt meer specifiek ten aanzien van de verhouding tussen de afdeling grondexploitatie in de Wro op grond waarvan de kosten van openbare voorzieningen in het plangebied door de gemeente op de ontwikkelende marktpartij dienen te worden verhaald, en de Europese staatssteunregels op grond waarvan de overheid de kosten ten behoeve van het openbaar gebied volledig voor haar rekening kan nemen.
93 Hier lijken nationale en Europese wetgeving dus met elkaar in tegenspraak. Het zou interessant zijn om deze tegenstelling in een vervolgonderzoek nader te beschouwen.
Tot slot kwam aan de orde dat een mededeling van de Europese Commissie die specifiek ziet op de problemen en mogelijkheden van staatssteun bij gebieds- en vastgoedontwikkeling wenselijk zou zijn. Naar verluidt komt er een dergelijke regeling aan, waarnaar ik dan ook reikhalzend uitkijk.
6.3
Reflectie op onderzoek en gehanteerde methoden
De gehanteerde onderzoeksmethode van bureauonderzoek gecombineerd met een meervoudige case study en het afnemen van interviews was naar mijn mening de juiste om tot de beantwoording van de centrale vraag en de formulering van enkele adviezen en handreikingen te komen. Er werden in het onderzoek verschillende dataverzamelingsmethoden zinvol gecombineerd, waardoor een vollediger beeld van de situatie met betrekking tot staatssteun bij gebiedsontwikkeling is ontstaan. Men spreekt dan van een multimethode- of een methodische triangulatie-aanpak. De term ‘triangulatie’ is afkomstig uit de landmeetkunde en maakt in het geval van kwalitatief onderzoek duidelijk dat het verzamelen van gegevens vanuit verschillende (methodische) invalshoeken binnen één onderzoek tot een vollediger beeld van de onderzochte situatie leidt (Baarda, De Goede & Teunissen, 2009, p. 187-188). Vanwege de complexiteit van het onderzoeksprobleem in deze scriptie gaf een multimethodeaanpak de grootste kans op betrouwbare en bruikbare uitkomsten. De meervoudige case study en de afgenomen interviews vormden naar mijn mening een goede aanvulling op het bureauonderzoek. Juist daardoor werd duidelijk hoe er in de praktijk met de staatssteunregelgeving en met de toepassing daarvan bij verschillende grondexploitatiemodellen wordt omgegaan en hoe er vanuit de praktijk tegen de eerder besproken theorie wordt aangekeken.
Naar mijn mening heeft (de methode van) het onderzoek voorts tot een adequaat antwoord op de centrale vraag geleid. Het formuleren van algemene adviezen en handreikingen voor bij gebiedsontwikkeling betrokken marktpartijen en decentrale overheden bleek niet makkelijk te zijn vanwege de casuïstische aard van staatssteun bij gebiedsontwikkeling en vanwege het feit dat het staatssteunrecht continu aan verandering onderhevig is. Niettemin meen ik in de paragrafen 5.2 en 5.3 te zijn gekomen tot enkele bruikbare handvatten voor gebiedsontwikkelaars en overheidsinstanties.
Tot slot wijd ik hier een woord aan de betrouwbaarheid en geldigheid van de uitkomsten van mijn onderzoek. Volgens Baarda, De Goede en Teunissen vormt betrouwbaarheid een indicatie van de
94 mate waarin onderzoeksresultaten onafhankelijk zijn van toeval (2009, p. 196). Bij kwalitatief onderzoek zoals ik dat voor deze scriptie heb uitgevoerd, vormt toeval echter juist een belangrijk onderdeel van het onderzoeksproces. Zo is een zekere mate van toeval gelegen in mijn keuze van de besproken literatuur en jurisprudentie, in mijn keuze van de verschillende bestudeerde cases en geïnterviewde personen en in de persoon van de onderzoeker zelf. Niettemin is het ook bij kwalitatief onderzoek van belang dat de uitkomsten van het onderzoek controleerbaar en inzichtelijk zijn (Baarda, De Goede & Teunissen, 2009, p. 193).
Doordat de bestudeerde cases en de geïnterviewde personen een goede dwarsdoorsnede vormen, zijn de uitkomsten van het onderzoek relatief betrouwbaar. Meer en/of andere cases of geïnterviewden hadden wellicht hier en daar een andere nuance opgeleverd, maar zouden niet hebben geleid tot structureel andere conclusies van het onderzoek. Dit geldt evenzeer indien de nadruk op enkele andere artikelen of arresten/beschikkingen zou zijn gelegd, hetgeen een duidelijke indicatie is voor een belangrijke mate van betrouwbaarheid.
Bij de geldigheid (of validiteit) van een onderzoek gaat het om de vraag in hoeverre de uitkomsten een goede weergave vormen van datgene wat zich feitelijk in de praktijk afspeelt. Zowel interne als externe geldigheid spelen daarbij een rol, alsook de dataverzamelingsgeldigheid (Baarda, De Goede & Teunissen, 2009, p. 197-198). Bij interne geldigheid draait het erom of de gekozen onderzoeksopzet het meest geschikt is voor het te onderzoeken probleem. Bij een onderzoek over een juridisch onderwerp ligt het bestuderen van de voor het onderwerp relevante wetgeving, literatuur en jurisprudentie, in combinatie met een toetsing van de praktijk aan de hand van cases en interviews, het meest voor de hand. De gehanteerde onderzoeksopzet heeft ook tot het gewenste resultaat geleid, waardoor de interne geldigheid van mijn onderzoek is gewaarborgd.
De externe geldigheid ziet op het vertalen van de onderzoeksuitkomsten naar een groter geheel. De vraag is in hoeverre de uitkomsten van het onderzoek zijn te generaliseren en dus toepasbaar of bruikbaar zijn in andere, vergelijkbare situaties (Baarda, De Goede & Teunissen, 2009, p. 199). Mijn onderzoek ziet specifiek op staatssteunkwesties bij gebiedsontwikkeling in Nederland en is dan ook bruikbaar bij alle vormen van gebieds- en vastgoedontwikkeling en alle vormen van grondexploitatie die daarbij komen kijken. Flinke delen van de uitkomsten van het onderzoek zijn echter – wanneer deze worden vertaald – zeker ook bruikbaar voor gebieds- en vastgoedontwikkelaars en decentrale overheden in andere Europese landen. Bovendien zijn de onderzoeksresultaten voor een deel ook toepasbaar op de verschillende vormen van staatssteun bij andere activiteiten dan
95 gebiedsontwikkeling. Dit neemt niet weg dat de generaliseerbaarheid vanwege het specifieke karakter van het onderzoek enigszins beperkt is. Omdat het ook de bedoeling was om alleen uitspraken te doen over de (on)mogelijkheden van het toekennen van overheidsbijdragen aan gebiedsontwikkelingen in Nederland, zijn de conclusies van het onderzoek wat mij betreft toch bevredigend te noemen.
Tot slot hangt de geldigheid van het onderzoek ook af van de manier waarop de gebruikte data zijn verzameld. Het gebruik van verschillende dataverzamelingstechnieken vergroot de kans op valide onderzoeksresultaten (Baarda, De Goede & Teunissen, 2009, p. 200-201). Omdat de uitkomsten van de verschillende onderzoeksmethoden (boekenonderzoek, meervoudige case study en expertinterviews) allemaal in dezelfde richting wijzen en gezamenlijk tot beantwoording van de centrale vraag en de formulering van een aantal praktische handvatten hebben geleid, is het uitgevoerde onderzoek ook in dit opzicht valide te noemen.
96
97
Bibliografie Literatuur •
Baarda, D.B., De Goede, M.P.M. & Van der Meer-Middelburg, A.G.E. (2007). Basisboek Interviewen – Handleiding voor het voorbereiden en afnemen van interviews. Groningen/Houten: Noordhoff Uitgevers B.V.
•
Baarda, D.B., De Goede, M.P.M. & Teunissen, J. (2009). Basisboek Kwalitatief Onderzoek – Handleiding voor het opzetten en uitvoeren van kwalitatief onderzoek. Groningen/Houten: Noordhoff Uitgevers B.V.
•
Bregman, A.G. (2005). Staatssteun bij locatieontwikkeling. Bouwrecht, nr. 6, p. 470.
•
Bregman, A.G. (2008). Het privaatrecht op de terugtocht bij gebiedsontwikkeling? Tijdschrift voor Bouwrecht, nr. 12, december 2008, p. 1120.
•
Dekker, C.T. & Van der Wal, Y. (2008). Staatssteun in de decentrale praktijk. Alphen aan den Rijn: Kluwer.
•
Dijk, D.A.W. van & Schreuder, J.M.B. (2009). Gemeentelijk grondprijsbeleid getoetst aan staatssteunregelgeving. Vastgoed Fiscaal & Civiel, nr. 5, p. 7.
•
Geelhoed, A.A. & Linden, A. van der (2010). Niet melden van staatssteun: nietigheid van de overeenkomst? Bouwrecht, nr. 8, p. 639.
•
Groeneveld, A.M., Hessel, B. & Jozepa, I. (2008). 1001 vragen over staatssteun – De praktijk van decentrale overheden. Den Haag: Sdu Uitgevers B.V.
•
Hel, J.M.M. van de & Schreuder, J.M.B. (2010).Staatssteun steeds meer obstakel bij gebiedsontwikkeling. Vastgoedmarkt, september 2010, p. 35.
•
Hessel, B. (2009). De Europese regels voor staatssteun in tijden van crisis. Bouwrecht, nr. 7, p. 555.
•
Hijmans, E.R. (2009). Bouwclaimovereenkomsten in crisistijd. Bouwrecht, nr. 8, p. 651.
•
Kenniscentrum Europa decentraal & Ministerie van BZK (2008). Informatiewijzer Staatssteun voor Decentrale Overheden. Den Haag: Ministerie van BZK & Kenniscentrum Europa decentraal.
•
Kenniscentrum Europa decentraal & Ministerie van VROM (2004). Handreiking staatssteun en stedelijke vernieuwing. Den Haag: Ministerie van VROM & Kenniscentrum Europa decentraal.
•
Kenniscentrum Europa decentraal (2007). Factsheet: Aandachtspunten aanbesteden en staatssteun bij gebiedsontwikkeling. Den Haag: Kenniscentrum Europa decentraal .
•
Kenniscentrum PPS (2005). Handleiding staatssteun bij PPS bij gebiedsontwikkeling. Den Haag: Ministerie van Financiën.
98
•
Klinge-van Rooij, I. & Stol, P. (2006). Staatssteun en gebiedsontwikkeling. Vastgoedrecht, nr. 5, p. 114.
•
Knook, A.D.L. (2011). Vastgoedtransacties sneller staatssteunproof. Bouwrecht, nr. 6, p. 374.
•
Knook, A.D.L. (2012). Kroniek staatssteunrecht 2011. Bouwrecht, nr. 3, p. 149.
•
Ministerie van BZK en Ministerie van Infrastructuur en Milieu, de Vereniging Nederlandse Gemeenten, het Interprovinciaal Overleg en de NEPROM (2011). De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011 – een praktische routebeschrijving voor marktpartijen en overheden. Den Haag: Ministerie van BZK.
•
Ministerie van BZK (2008). Handreiking Diensten van Algemeen Economisch Belang en Staatssteun. Den Haag: Ministerie van BZK.
•
Ministerie van VROM en Ministerie van BZK (2005). Handreiking Grondtransacties en Staatssteun met achtergrondinformatie over het Europese kader. Den Haag: Ministeries van VROM en BZK.
•
Nelisse, P. (2008). Gemeentegrond zonder staatssteun bij binnenstedelijke herstructurering. Property Research Quarterly, juni 2008, p. 39.
•
Tweel, R.J.M. van den & Hendriks, J.A. (2009). Staatssteun en gebiedsontwikkeling. Vastgoedrecht, nr. 2, p. 38.
•
Ven, F.M. van der (2010). Gevolgen staatssteunregels voor gebiedsontwikkeling: zaak Mill en St. Hubert nader belicht. Bouwrecht, nr. 9, p. 726.
•
Zeeuw, F. de, Franzen, A., & Rheenen, M. van (2011). Gebiedsontwikkeling in een andere realiteit: Wat nu te doen? Delft: TU Delft, Praktijkleerstoel Gebiedsontwikkeling.
Websites •
Bregman, A.G. (2012, april 18). Voorkomen staatssteun bij gebiedsontwikkeling: is er een derde weg? Opgeroepen op 19 april 2012, http://www.bouwrechtonline.nl/Actualiteit/Details/7968.
•
Bregman, A.G. (2012, mei 15). De bepaling van inbrengwaarden op grond van anterieure contracten en het risico van ongeoorloofde staatssteun. Opgeroepen op 16 mei 2012, http://www.bouwrechtonline.nl/Actualiteit/Details/8067.
•
http://www.am.nl/thema/klantgericht/klantgerichte-kracht/. Opgeroepen op 14 juni 2012.
•
http://www.europadecentraal.nl. Diverse pagina’s opgeroepen op verschillende data.
•
http://eur-lex.europa.eu/nl/index.htm. Diverse pagina’s opgeroepen op verschillende data.
99
•
http://www.heijmans.nl/Markten/Wonen/Onze-expertise/Consumentgericht-ontwikkelen. Opgeroepen op 14 juni 2012.
•
http://www.nieuwbouw-den-haag.nl/nieuws/1252/bijna-twintig-haagse-bouwprojectenvertraagd/. Opgeroepen op 14 juni 2012.
•
http://ontwikkeling.bouwfonds.nl/visie-aanpak/onze-klanten. Opgeroepen op 14 juni 2012.
•
http://www.overheid.nl. Diverse pagina’s opgeroepen op verschillende data.
Interviews •
2 mei 2012: interview met de heer mr. G. van der Wal, advocaat bij Houthoff Buruma te Brussel.
•
8 mei 2012: interview met de heer mr. dr. A. Knook, advocaat bij CMS Derks Star Busmann te Utrecht.
•
8 mei 2012: interview met de heer prof. dr. B. Hessel, universitair hoofddocent Departement Rechtsgeleerdheid, Internationaal en Europees Recht, Universiteit Utrecht.
•
16 mei 2012: interview met mevrouw mr. F.M. van der Ven, juridisch adviseur bij PurpleBlue te Utrecht.
•
23 mei 2012: interview met de heer ing. J.A. Voordes MBA, directeur projectontwikkeling bij Heilijgers Bouw te Amersfoort.
100
101
Bijlage – Vragenlijst interviews 1.
Op welke wijze en in welke hoedanigheid bent u in de praktijk met staatssteun bij gebiedsontwikkeling in aanraking gekomen? - Bij welk soort projecten? - Welke vorm had de betreffende steun?
2.
Was de steun in die gevallen aangemeld bij de Europese Commissie? - Zo nee, waarom niet, en hoe was de overheidsbijdrage in dat geval staatssteunproof gemaakt? - Zo ja, is de steun goedgekeurd en indien dit het geval was, op welke gronden?
3.
Er wordt door de overheid een hoop gedaan om bepaalde projecten ondanks de moeilijke economische omstandigheden van de grond te krijgen, hetgeen in voorkomende gevallen toch niet lukt omdat de vrijgemaakte gelden niet op toelaatbare wijze in het betreffende project kunnen worden gestopt. Ik signaleer daarbij een spanningsveld tussen (de noodzaak van) het verstrekken van overheidsbijdragen aan projecten enerzijds en de Europese regelgeving op het gebied van staatssteun (en daarmee het risico op het verlenen van ongeoorloofde staatssteun) anderzijds. - Herkent u dit spanningsveld? - Zo ja, hoe kijkt u er tegenaan? - Op welke wijze zorgt het huidige economische klimaat voor een (extra) spanningsveld?
4.
Schieten de Europese regels voor staatssteun in deze tijden van economische crisis, gelet op het zojuist genoemde spanningsveld, hun doel niet enigszins voorbij?
5.
Hoe kunnen, naar uw idee, overheidsinstanties het risico op het verlenen van ongeoorloofde staatssteun verkleinen?
6.
Wat denkt u dat marktpartijen kunnen doen om de kans op het ontvangen van ongeoorloofde staatssteun te verkleinen?
102 7.
Voor de juridische specialisten: dient de Europese staatssteunregelgeving op dit punt wellicht te worden verduidelijkt in de vorm van (extra) mededelingen van de Europese Commissie?
8.
Zijn er in het interview zaken nog niet aan de orde gekomen die naar uw mening wel van (groot) belang zijn voor het onderwerp van de scriptie?
