Goederenrechtelijke hulpinstrumenten: contractuele mandeligheid bij kleinschalige gebiedsontwikkeling?

Artikelen

WouterI.deVries1

Goederenrechtelijke hulpinstrumenten: contractuele mandeligheid bij kleinschalige gebiedsontwikkeling? BR 2014/16

naast roept het, minder romantisch, beelden op van boze omwonenden die na lang procederen de bouw van de gewraakte bebouwing toch moeten dulden. Uiteraard is geInleidmg t biedsontwikkeling meer dan deze beelden, veel meer. Het is Onder de invloed van de crisis die al sinds 2008 door Nedereen complexe materie met veel belanghebbenden en procedures. Het is ook een proces met een lange geschiedenis en land gaat, zijn veel van de vormen van gebiedsontwikkeling (recent onder invloed van de crisis) veel ontwikkelingen. Op die voor 2008 gangbaar waren niet meer uitvoerbaar gebledeze aspecten zal hier warden ingegaan. ken. Om gebiedsontwikkeling niet geheel te laten stilvallen, Gebiedsontwikkeling, de kunst van het verbinden van funcis er toen gezocht naar nieuwe vormen om dit proces in te gieten. Hierbij is men (onder meer) uitgekomen bij klein- ties, disciplines, partijen, belangen en geldstromen, met het oog op de (her)ontwikkeling van een gebied,4 is een begrip schalige gebiedsontwikkeling. Deze vorm van gebiedsontwikkeling komt nu in toenemende mate tot ontwikkeling en dat in zwang is geraakt nadat het is gebruikt in de Nota random de uitvoering en concrete verschijningsvormen er- Ruimte uit 2004. Het concept is echter niet uniek, het bestaat van warden allerhande vragen gesteld. Een van de aspecten al vanafhet einde van de 19e eeuw.5 De vorm, het aanleggen die nu onder de loep warden genomen is de vraag naar de van menswaardige en betaalbare woonvoorzieningen voor inzetbaarheid van goederenrechtelijke hulpinstrumenten. arbeiders door betrokken ondernemers in Rotterdam, had al In deze publicatie warden die aspecten belicht vanuit de op- trekken van hetgeen vandaag de dag gangbaar is. Ondanks tick van het instrument van de contractuele mandeligheid. deze vroege vormen van gebiedsontwikkeling, kwam deze Random de inzet van mandeligheid bij (kleinschalige) ge- werkwijze in de periode tussen 1991 en 2008 pas echt in biedsontwikkeling spelen de nodige controverses.3 Gekeken zwang. De wijze van gebiedsontwikkeling in deze periode zal warden of aan de gerezen bezwaren tegemoet kan wor- kenmerkte zich door grote en integrale projecten alsmede door een zeer actieve rol van de overheid. De gemeente had den gekomen en of op die wijze de inzet van contractuele mandeligheid bij kleinschalige gebiedsontwikkeling op een veel regie bij de ruimtelijke projecten binnen haar grenzen. maatschappelijk aanvaardbare wijze kan geschieden. Daar- Naast deze regie, had de gemeente lange tijd ook het voornaast zal, meer specifiek, de concrete toepasselijkheid van deel van de winst die gemaakt werd op de alsmaar in waarcontractuele mandeligheid bij Gemeenschappelijke Private de stijgende (bouw)grond. Deze grand werd namelijk veelal door de gemeente ontwikkeld, waardoor zij de winst van Stedelijke Vernieuwing (GPSV), een vorm van kleinschade waardestijging van de grand kon opstrijken. Het risico lige gebiedsontwikkeling, warden uiteengezet. De leidende vraag hierbij is ofGPSV door de inzet van contractuele man- dat de gronden minder waard zouden warden was hierbij echter ook aanwezig. Dit is iets waar gemeenten vooral bij deligheid kan warden versterkt. de intrede van de kredietcrisis tegenaan zijn gelopea Maar Hierna zal er allereerst een korte schets warden gegeven niet alleen de gemeente had last van de crisis, de gehele van de geschiedenis en de ontwikkelingen in het land van sector zou de gevolgen weldra merken. De crisis heeft gede gebiedsontwikkeling. Vervolgens wordt er ingegaan op de kenmerken van het instrument van de mandeligheid. zorgd voor een sterke afname van de vraag naar woningen Daarna wordt de geschiktheid van mandeligheid voor 'de en kantoren. Daar komt nog een sterke overprogrammering in de jaren voor de crisis overheen. Ook nam de financieinzet bij (kleinschalige) gebiedsontwikkeling en de maatringsbereidheid van banken aan ondememingen af. lets schappelijke aanvaardbaarheid daarvan besproken. Tot slot

zal de mogelijkheid om GPSV te versterken door de inzet

waar men ook in de bouw- en ontwikkelsector veel last van

van contractuele mandeligheid de revue passeren.

heeft (gehad). Kortom: het grootschalig, integraal en vanaf c

Gebiedsontwikkeling: ontwikkeluigen in hoofdlijnen Het begrip gebiedsontwikkeling is een term die tot de verbeelding spreekt. Het roept romantische beelden op van hoge hijskranen, bouwvakkers en steigerstellages. Daar-

een blauwdruk ontwikkelen werkt(e) niet meer.

Om gebiedsontwikkeling, ondanks de slepende crisis, toch te kunnen laten doorgaan is er door de betrokken partijen naarstig gezocht naar manieren om de werkwijze weer uit het slop te trekken. Hieruit is een ontwikkeling ontstaan die gebiedsontwikkeling heeft verschoven van de grote en planmatige strategieen van voor de crisis, naar een or-

1 W.l. de Vries, LL.B is onder meer student Rechtsgeleerdheid aan de Rad-

baud Universiteit te Nijmegen en verrichtte dit onderzoek in opdracht en onder verantwoordelijkheid van mr. drs. E.R. Hijmans van PurpleBIue te Zwolle.

2 Daar waar er in het vervolg over -mandeligheid' wordt gesproken wordt er de contractuele variant bedoeld. Als dit anders is, dan wordt dat met zo veel woorden aangegeven.

3 Zie bijv. de Inzet van dit instrument in de gemeente Almere.

BR20U/16

4 Definitie zoals aaiigehouden door de praktijkleerstoel Gebiedsontwikkeling van de TU Delft: A. Breeuwsma. Cironjaarboek gebiedscommunicatie 2011-2012, Amsterdam; Ciron 2012, p. 7; W.C.T.F. de Zeeuw, De fngei uit het Marmer, Delft: TU Delft 2007, p. 6. 5 W.C.T.F. de Zeeuw, 'Gebiedsontwikkeling in Nederland: diepe val dwingt tot reHectie, Rooilijn 2011-6, p. 406.

Afl. 2 - februari 2014

79

v:cKe!.ei.

GOEDERENRECHTELIJKEHULPINSTRUMENTEN

ganische en kleinschalige manier van werken.6 Dit brengt onder meer mee dat de werkwijze een vraaggestuurd karakter heeft gekregen. Eindgebruikers zijn centraal komen te staan en warden waar dat Ran al in een vroeg stadium bij het proces betrokken. Zij kunnen ook zelf met initiatieven komen. Vervolgens wordt er getracht om dit alles samen te smelten tot een organisch geheel, opdat er een synergie kan

zoals GPSV maar ook kan al bestaand instrumentarium waar men niet gewend is mee te werken in bepaalde mate warden ingezet, zoals mandeligheid.

Eigenschappen van mandeligheid Mandeligheid is een instrument dat staat beschreven in

ontstaan.7

de artikelen 60 tot en met 69 van Boek 5 van het BurgerNaast de traditionele en de meer hedendaagse gebiedsont- lijk Wetboek (BW). Daamaast speelt de regeling van de gewikkeling, staat inmiddels ook Gebiedsontwikkeling '3.0' volop in de aandacht, gebaseerd op een handreiking van het Ministerie van lenM.8 Men gaat verder waar de hedendaagse vormen van gebiedsontwikkeling zijn gebleven: verder richting het centraal stellen van eindgebruikers en richting de integratie van ketenpartners in de ontwerpfase. Er wordt een nieuwe werkwijze voorgesteld waarbij in het verdienmodel voor vastgoedontwikkeling de winst wordt

meenschap uit Boek 3 BW een belangrijke rol. Dit laatste is het geval aangezien mandeligheid een bijzondere uitwerking van de eenvoudige gemeenschap, is,12 en de gelaagde structuur van het BW dan meebrengt .dat voor zover er in Boek 5 niets afwijkends wordt geregeld, de bepalingen uit Boek 3 BW van toepassing zijn." Om deze reden zal er eerst

op deze eenvoudige gemeenschap worden ingegaan. .1

gehaald bij het gebruik en de stromen die daarvoor nodig Van een eenvoudige gemeenschap is volgens artikel 3:166 zijn.9 Volgens de opstellers van de brochure waarin gebiedslid 1 BW sprake indien een of meer goederen toebehoren ontwikkeling 'nieuwe stijl' of '3.0' wordt gemtroduceerd, aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk. Deze gemeengaat het bij deze vorm van werken om drie aspecten: werschap ontstaat onder meer door een daarop gerichte rechtsken vanuit de vraag van de eindgebruiker, duurzaamheid handeling door de deelgenoten.14 Eenmaal ontstaan, bestaat nemen als uitgangspunt en transformatie van het bestaande

de gemeenschap uit datgene wat erjuridisch onder 'goede-

vastgoed in plaats van nieuwbouw en uitbreiding.10 Daarbij warden de stromen die er nodig zijn voor het gebruik van

ren' wordt verstaan: namelijk zaken en vermogensrechten. Deelgenoten kunnen door de daartoe benodigdejuridische handelingen te verrichten goederen tot de gemeenschap laten toetreden ofdaaruit laten uittreden (bijvoorbeeld door: koop, verkoop of schenking). Het genot, gebruik en het beheer van deze tot de gemeenschap behorende goederen wordt geregeld in de artikelen 3:168-173 BW. Van een groot deel van de in deze bepalingen uitgewerkte regels kan wor-

het vastgoed, zoals nutsvoorzieningen of zorgarrangementen, al vroegtijdig bij de ontwikkeling betrokken." Ook de eigenaren en de eindgebruikers warden in dit stadium aangesproken om mee te doen. In plaats van een snelle winst,

warden nu duurzame inkomsten het uitgangspunt. Daarin

kenmerkt deze vorm van gebiedsontwikkeling zich ten opzichte van de vormen die er tot op heden in omloop zijn. den afgeweken door middel van een overeenkomst waarin Gebiedsontwikkeling is zo een continue proces dat zich niet laat stoppen door tegenslag en crisis, maar zich omvormt

de deelgenoten regels treffen over het genot, gebruik en

en verder gaat. In de rest van dit artikel staat de vonn van

warden genoemd." In het kader van de inzet van contrac-

beheer. Deze overeenkomst zal verder de beheersregeling

kleinschalige gebiedsontwikkeling. zoals deze onder druk tuele mandeligheid bij kleinschaligegebiedsontwikkeling is van de kredietcrisis en de daaropvolgende crises is ontstaan, deze beheersregeling bijzonder interessant, aangezien deze

centraal. Meer specifiek zal het gaan om Gemeenschappe- de deelgenoten de mogelijkheid biedt om de gemeenschap

lijke Private Stedelijke Vernieuwing (CPSV), een vorm van gebiedsontwikkeling die zich in het bijzonder goed laat inzetten voor kleinschalige en private herontwikkeling van

vorm te geven conform hun eigen wensen. Aangezien dit in het vervolg van dit artikel niet aan de orde

artikel inhoudelijk nader warden ingegaan.

ling van (een aandeel in) de gemeenschap.

komt, zal hier niet verder worden ingegaan op de bepalin(binnen)stedelijk gebied. Hierop zal in het vervolg van dit gen rond de beschikkingsbevoegdheid, overdrachtofverde-

Behalve vemieuwing in de stijl van gebiedsontwikkeling zelf, is er oak vernieuwing mogelijk van het instrumentanum. Dan kan het gaan om toekomstig instrumentarium 6 E. Buitelaar en R. van der Wouden, 'Herdefiniering van onze plannmgscultuur. Binnenstedelijk en Kleinschalig', RO-magazine 2012-6, p. 12. 7 Zie voor meer hierover het zeer lezenswaardige artikel van E.J. van Baardewijk, MJ. de Haan en E.R. Hijmans. -Nieuwe stijlen van gebiedsontwikkeling. Deel 1'. BR 2013/60, p. 317-327.

8 Ministerie van lenM, 'Investeren in gebiedsontwikkeling nieuwe stijl', handreikingen voor samenwerking en verdienmodellen, auteurs G.J. Peek en Y. van Remmen, hierna vprwijzingen onder de auteursnamen.

9 G.J. Peek en Y. van Remmen. Investeren in gebiedsontwikkeltng nieuwe stijl, Den Haag: Ministerie Infrastnictuur & Milieu 2012, p. 5 (verder: Peek en Van Remmen 2012).

zondere gemeenschap is zoals omschreven in titel 7 afd. 2 van Boek 3 van hetBW.

13 In dit geval gaat het specifiek om de artikelen die zijn opgenomen in titel 7

afd. 1 Boek 3 BW. Afd. 2 en 3 van de vooraoemde titel zijn niet van toepassing op de mandeligheid. Afd. 2 niet omdat mandeligheid geen bijzondere gemeenschap is zoals omschreven in art. 3:189 BW en afd. 3 niet omdat

mandeligheid ex art 5:63 lid 2 BW niet voor veideling in aanmerking komt Bij dit laatste moet wel worden opgemerkt dat op het moment dat de mandeligheid eindigt, er een niet-mandelige gemeenschap overblijft die uiteraard wel voor verdeling in aanmerking komt.

14 In het vervolg van dit artike! wordt uitgegaan van deze ontstaanswijze. Andere ontstaanswijzen kunnen zijn: een uiterste wilsbeschikking ofhet ontstaan uit hoofde van de wet.

15 Een belangrijke eigenschap van deze beheersregeling is dat deze niet

10 Peek en van Remmen 2012,p. 5.

slechts bindend is voor de deelgenoten die de overeenkomst met elkaar

11 Onder stromen wordtverstaan: "aUes dat het gebruik van vastgoed mogelijk maak", aldus: Peek en Van Remmen 2012, p. 10.

80

12 Let hierbij op dat hiermee niet wordt bedodd dat mandeligheid een bij-

zijn aangegaan, maar ook voor de rechtverkrijgenden van de deelgenoot (art. 3:168 lid 4BW).

Afl.2-februari2014

BR 2014/16

R

GOEDERENRECHTEL1JKEHULPINSTRUMENTEN

Mandeligheid kan op twee wijzen ontstaan: van rechtswege of door een oprichtingshandeling. Bij het ontstaan Van rechtswege gaat het om de gevallen die zijn genoemd in art. 5:62 BW. Mandeligheid ontstaat door een oprichtingshandeling op het moment dat wordt voldaan aan de vereisfen die zijn genoemd in art. 5:60 BW. Er moet dan sprake zfijn van een onroerende zaak die gemeenschappelijk eigendom is van de eigenaars van twee of meer erven en die tot het

Maatschappelijke aanvaardbare inzet bij kleinschalige gebiedsontwikkeling Zoals in de inleiding op dit artikel reeds is aangehaald, spelen er de nodige controverses random het gebmik van contractuele mandeligheid bij (kleinschalige) gebiedsontwikkeling en is deze inzet in maatschappelijk opzicht onaanvaardbaar

geworden.23 De problemen die er rond mandeligheid spelen

gemeenschappelijk nut van die erven wordt bestemd. Dit zijn divers van aard en varieren van problemen in de juridische constructie tot het mandelig maken van gebieden tot moet gebeuren door het opmaken van een notariele akte die vervolgens wordt ingeschreven in de openbare regis- het gemeenschappelijk nut van huiseigenaren die daarvoor ters. Bestemmen tot een gemeenschappelijk nut houdt in

(achteraf) niet geschikt zijn. Hierna zullen de problemen die

dat het doel van het gebruik van de zaak en het beoogde ge- rechtstreeks op het niveau van de juridische constructie spelen warden behandeld. Andere problemen die niet prinot dat daarmee wordt nagestreefd wordt vastgesteld. Wat mair juridisch van aard zijn, zoals problemen met onderdit doel Ran zijn en hoe het genot eruit moet zien bepaalt de wet niet. Helder is wel dat het vastgestelde nut in de, in de

houdslasten en ruzie random de incasso van onderhouds-

openbare registers in te schrijven, notariele akte expliciet tot uitdrukking moeten komen. Het nut van de mandelig ge-

bijdragen, komen niet aan de orde.

maakte zaak voor beide erven hoeft niet objectief, dus naar

Redenen voor de inzet van contractuele mandeligheid Voordat ik toe kom aan het noemen en behandelen van de

buiten toe, te blijken. Voldoende is dat de eigenaars van de erven ten behoeve waarvan de mandeligheid is gevestigd dit nut ervaren.16 Het rechtskarakter van de (contractuele) mandeligheid is

bij de inzet van contractuele mandeligheid ontstane problemen, volgt hier eerst nog een kort intermezzo aangaande er een van een afhankelijk recht. Het kan niet warden ge- de (meest gebruikte) argumenten die hebben geleid tot die inzet. Kennis hiervan draagt bij aan het doorgronden van scheiden van het eigendom van de erven, en dus niet af-

zonderlijk warden overgedragen." Gedurende; het bestaan de argumentatie die zal warden gebezigd voor oftegen het van de mandeligheid zijn de mede-eigenaars verplicht om gebruik van bepaalde oplossingsrichtingen voor de te signamee te betalen aan de kosten voor onderhoud, reiniging en

leren problemen. Uit de literatuur en de berichtgeving zijn drie hoofdredenen

vernieuwing.18 Anders dan bij de eenvoudige gemeenschap staat in de bepalingen over de mandeligheid niet opgeno- te halen die door gemeenten en projectontwikkelaars wormen in welke verhouding deze bijdrage moet plaatsvinden. den gebruikt voor de inzet van contractuele mandeligheid Omdat de wet verder niets bepaalt, zullen de redelijkheid en bij kleinschalige gebiedsontwikkeling. De eerste reden is dat billijkheid uitkomst moeten bieden." Daarnaast kunnen de de contractuele mandeligheid de sociale cohesie bevordert:

mede-eigenaars in de beheers regeling afwijken van artikel buren leren elkaar kennen en werken samen doordat ze de gemeenschappelijke voorziening gebruiken en beheren. Zo 5:65 BW en zelfeen verdeling afspreken.20 wordt de sociale cohesie in de straat/wijk bevorderd.24 Een De verdeling van de mandeligheid is uitgesloten.2' Dit in afwijking van het voor de eenvoudige gemeenschap in art. 3:178 lid 1 BW bepaalde. Dit houdt in dat er geen sprake kan

tweede reden is dat men de bewoners iets extra's wil bieden naast het bezit van hun huis, al dan niet met tuin, bijvoor-

wordt verdeeld over een of meer deelgenoten die het ex-

omschrijving van de verdeling uit art. 3:182 BW luidt). Na

binnentuin of van parkeerplaatsen op een plaats waar deze schaars zijn. Ten slotte is, voornamelijk voor gemeenten, de derde reden om mandeligheid in te zetten dat er zo kan

verdeeld. Dan is er immers geen sprake meer van mande-

ruimte. Deze zijn immers voor de bewoners op het moment

zijn van de opdeling van de mandelige zaak waarbij deze beeld door ze mandelig eigenaar te maken van een (grote) clusieve eigendom over dat onderdeel verkrijgen (zoals de

het eindigen van de mandeligheid kan de zaak wel warden warden bespaard op onderhoudskosten voor de openbare

ligheid. Mandeligheid eindigt conform een van de in artikel dat de zaak hun (mandelig) eigen^oiins___ _ _ 5:62 BW niet-limitatiefopgesomde beeindigingsgronden.22 Gerezenproblemen: identificatie en oplossing In de literatuur en de berichtgeving zijn een aantal proble-

men gesignaleerd die er bij het gebruik van contractuele mandeligheid zijn ontstaan. Een van die problemen is dat er bij mandeligheid geen sprake is van een overlegstruc16 J.G. Graler, Mandeligheid: een wetenschappelijke proeve op hetgebied van de tuur waarbinnen de deelgenoten met elkaar het beheer rechtsgeleerdheid, Amsterdam: Stichting ter Bevordering van de Notariele Wetenschap 2003, p. 137. 17 Art. 5:63 lid 1 jo. art 3:82 BW; art. 3:7 BW. 18 Art. 5:65 BW.

19 Dat zij van toepassing zijn is geregeld in art. 3:166 lid 3 BW.

23 Zie ter illustratie de berichtgeving over de inzet van contractuele mande-

20 Art. 6:69 jo. 3:168 BW. 21 Art. 5:63 lid 2 BW.

ligheid in de gemeente Almere.

22 C.J. van Zeben, J.W. du Pon, Pariementaire geschiedenis vmhet Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 5: Zakelyke rechten, Deventer: Kluwer 1981, p. 320.

BR 2014/16

24 S. Elfert, Onderzoeksrapporfc Hoefmctioneertmandeligheid in degemeente Almere. Almere: gemeente Almere'2011. p. 8, (verder: Etfert2011).

An.2-februari2014

81

M'aK'^ieh.

GOEDERENRECHTEL1JKEHULP1NSTRUMENTEN

kunnen regelen.25 Dit is problematisch omdat er zo conflicten kunnen ontstaan over het beheer die zorgen voor het ondermijnen van de sodale cohesie en die met een goede overlegstructuur voorkomen hadden kunnen warden. Tevens wordt er gesignaleerd dat er bij de mandeligheid geen

sprake is van een afgescheiden vermogen.26 Met alle risico's

niet, maar deze heeft van zichzelf geen overleg- en besluitvormingsstructuur.

Aan het ontbreken van een afgescheiden vermogen en de overlegstructuur kan dus warden tegemoetgekomen door in de beheersregeling op te nemen dat het beheer wordt opgedragen aan een vereniging. De deelgenoten warden

die daarbij horen. Een ander punt dat wordt genoemd is dat hier lid van. Kosten voor beheer en onderhoud warden in de mandeligheidsregeling op het gebied van besluitvorming de vorm van contributie aan de vereniging overgemaakt en erg star is: besluiten kunnen slechts bij unanimiteit warden het overleg en de besluitvorming geschiedt in de ALV. In de genomen.Als een deelgenoot tegen is blokkeert hij daarmee statuten warden de besluitvormingsregels opgenomen zode besluitvorming.2 Hierdoor komt de samenwerking rond- als ze hierboven zijn geformuleerd. Problemen opgelost, zo om de mandeligheid tot stilstand. In Almere is dit probleem lijkt het. Maar schijn bedriegt. Naast de hierboven beschrenadrukkelijk naar voren gekomen.28 ven oplossingen die de inzet van de beheersvereniging biedt voor de bij de inzet van mandeligheid ontstane problemen, TWee van de genoemde problemen, de starre besluitvorbrengt de vereniging namelijk ook nieuwe problemen met ming en het ontbreken van een overlegstructuur kunnen zich mee. Een daarvan is dat een eigenaar die niet (langer) in de beheersregeling ex artikel 3:168 BW warden opgelost. gebonden wil zijn, zijn lidmaatschap opzegt c.q. weigert Daarin kan namelijk warden opgenomen dat er een verga- om lid te warden. Daaruit vloeien een aantal vragen voort. dering van deelgenoten bestaat die wordt bijeengeroepen De eerste daarvan is of er in de beheersregeling, of andersdoor het vanuit die vergadering aan te wijzen bestuur. Hier zins contractueel, kan warden bepaald dat nieuwe eigekunnen de deelgenoten vervolgens besluiten nemen aan- naren verplicht lid moeten warden van de vereniging van gaande het beheer van de mandeligheid.;0m te voorkomen eigenaren, welk lidmaatschap vervolgens niet opzegbaar dat de besluitvorming onmogelijk wordt gemaakt doordat is gedurende het mede-eigendom. Op het eerste onderdeel een of meerdere deelgenoten afwezig of tegen zijn, kan in van deze vraag is in de jurisprudentie een bevestigend antdeze regeling tevens warden opgenomendat de vergadering woord gegeven. Het is inderdaad mogelijk dat contractugeldig besluiten kan nemen als een bepaald quorum aanwe- eel wordt afgesproken dat een deelgenoot lid moet warden zig is waarvan eenvoudige meerderheid voor het voorstel van de beheersvereniging. Dat ligt anders voor deel twee meet stemmen.29,30 Hierbij zij wel aangetekend dat, gelet op van de vraag. Het verbod op het uittreden uit een verenide doelstelling om door middel van de mandeligheid de so- ging oogt namelijk in strijd met het in de artikelen 2:35 en dale cohesie te bevorderen, het uitgangspunt moet zijn om 2:36 BW vastgelegde beginsel van vrije uittreding, iets dat met unanimiteit te besluiten.

in de jurisprudentie ook is bevestigd.34 Dit uittreden mag

Anders dan de ontbrekende overlegstructuur en de moeizame besluitvorming, kan het ontbreken van het afgescheiden vermogen niet binnen de beheersregeling worden opgelost. Daarvoor zal er moeten warden gekeken'naar de inschakeling van een rechtspersoon of personenvennootschap met afgescheiden vermogen. Van de mogelijke opties leent de vereniging zich op het eerste gezicht het beste voor de in-

niet warden bemoeilijkt door 'bezwarende bedingen' op te

zetbij contractuele mandeligheid.31,32 Deze heeft, naast een afgescheiden vermogen, met de algemene ledenvergadering (ALV) ook al een aantrekkelijke overleg- en besluitvormingsstructuur. De andere rechtspersonen c.q. de personenvennootschappen zijn met name gericht op het in stand houden van een onderneming. Voor een stichting geldt dit

25 A.A. van Velten. Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Deven-

ter: Kluwer 2009, p. 397, (verier: Van Velten 2009). 26 VanVdten2009.p.397. 27 J. Kampherbeek, 'Mandeligheid en splitsing in appartementsrechfren als rechtsfiguren voor parkmanagement", Vastgoed Fiscaal & Civiel 2009-03, p. 3, (verder: Kampherbeek 2009). 28 Elfert2011,p.39 29 Kampherbeek2009,p.4. 30 Het gaat hierbij om de onderwerpen genoemd in art. 5:65 BW en art. 3:170

lid 2 BW. 31 De naam hiervan zal een vereniging van eigenaren c.q. beheersvereniging zijn, waarbij het onderscheid met de wettelijke Vereniging van Eigenaars uit titel 9 afd. 2 Boek 5 BW dient te warden opgemerkt. 32 Om hoofdelyke aansprakelijkheid, naast de vereniging, voor de bestuurders te voorkomen is oprichting bij notariele akte en inschrijving in het handelsregister aanbevelenswaardig, vgl. art. 2:29 BW.

82

nemen.35 Het is derhalve mogelijk om als deelgenoot het lidmaatschap van de vereniging van eigenaren te beeindigen. Dit lidmaatschap is, anders dan het lidmaatschap van een vereniging van appartementseigenaren, onder de huidige wetgeving niet kwalitatief (te maken). Een hieruit voortspruitend probleem ligt in de vraag ofeen uitgetreden deelgenoot nog wel gedwongen kan warden om mee te betalen aan het onderhoud van de mandelige zaak. Beargumenteerd zou immers kunnen warden dat, nu de bijdrageplicht is vastgelegd in de verenigingsstatuten en wordt voldaan via de contributie, de bijdrageplicht van een deelgenoot die hier geen lid meer van is, is komen te vervallen. Anderzijds komt het onredelijk voor dat deze uitgetreden deelgenoot nu als free rider gebruikmaakt van de voorzieningen die door de overige deelgenoten warden bekostigd. Dit laatste was ook het oordeel van de rechter. Deze oordeelde, dat het feit dat

de statuten hier niet meer gelden en derhalve niet meer duidelijk is hoe wordt bepaald hoeveel en aan wie er moet worden bijgedragen, de bijdrageplicht niet doet vervallen. In dit geval brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat de bijdrage rechtstreeks aan de beheersvereniging moet warden

33 Rb. Dordrecht 20 februari 2008. yN BC4954. 34 HR 7 September 2007, RvdW2007/74S; Hof Amsterdam 17 november 2005. NJ 2007/571. 35 Rb.Arnheml6mei2007,yNBA6171.

Afl.2-februari2014

BR 2014/16

GOEDERENRECHTELIJKEHULP1NSTRUMENTEN

betaald.36,37 Het verschuldigde bedrag wordt geacht gelijk te voorkomen, zo bleek uit de hierboven besproken jurispruzijn aan de door de leden verschuldigde contributie.38 Gdet dentie. De vraag is dan ook ofer wellicht een constructie te bedenken is die lijkt op die bij de vereniging, maar die het op het vorenstaande moet warden geconstateerd dat iilen weliswaar kan uittreden uit de vereniging, maar dat dit voor probleem van uittredende leden succesvol ondervangt. de vereniging financieel weinig moeilijkheden oplevert omdat de bijdrageplicht blijft bestaan. De deelgenoot onder- Hierbij kan er warden gedacht aan het gebmiken van de vindt wel enig nadeel, namelijk dat hij zal moeten blijven stichting in combinatie met een beheersregeling ex artikel 3:168 BW.42 De stichting leek aanvankelijk minder aantrekbetalen maar niet langer in de ALV kan meebepalen over het kelijk, maar wordt dat door de problemen bij de vereniging te voeren beleid. Kampherbeek concludeert dat, zonder dat nu wel. De regeling met de stichting ziet er dan als volgt uit. de mogelijkheid van vrije toe- en uittreding wordt beperkt, het lidmaatschap op deze wijze op psychologisch bindende In de beheersregeling warden de bepalingen opgenomen die de overiegstructuur vormgeven, dus ten aanzien van een wijze is opgelegd omdat er maar weinig deelgenoten zullen vergadering van deelgenoten (quorum, meerderheidsverzijn die zullen accepteren dat ze wel moeten betalen zonder eiste) en het bestuur van de mandeligheid (samenstelling en mee te mogen bepaien.39

bevoegdheden). Dit kan niet in de statuten van de stichting warden opgenomen aangezien de stichting geen leden kent Eenandere vraag die door het uit de beheersvereniging treden van een ofmeer deelgenoten is gerezen is ofzij nu nog en derhalve ook aan de deelgenoten niet vanwege de stichting regelingen warden opgelegd.43,44 Zou dit wel gebeuren wel getroffen kunnen warden door de in de vereniging te nemen besluiten en de daarmee samenhangende financiele dan wordt het ledenverbod van de stichting doorkruist,45 iets wat de stichting vatbaar maakt voor ontbindmg.46 De consequenties. Het antwoord op deze vraag is tweeledig. Besluiten ten aanzien van het in de beheersregeling van de stichting kan om voornoemde argumenten dan ook geen contributie innen. De bijdrage dient daarom krachtens armandeligheid aan de vereniging opgedragen beheer zullen tikel 5:65 BW te warden geind en in de beheersregeling ex de uitgetreden eigenaren ook binden, aangezien het in de beheersregeling aan de vereniging opgedragen beheer vergt artikel 3:168 BW te warden uitgewerkt. dat er besluiten zullen moeten warden genomen over hoe Het bestuur van de mandeligheid krijgt de bevoegdheid om, overeenkomstig daartoe door de vergadering van deelgenohet beheer wordt uitgevoerd. Aangezien ook de uitgetreden deelgenoot gebonden is aan de beheersregeling, zal hij deze ten uit te geven beleidslijnen, de beheersstichting opdracht besluiten moeten accepteren.40 Voor het op basis hiervan te te geven om overeenkomsten van opdracht te sluiten om het verrichten beheer zal hij moeten betalen, zo is ook in de vorige alinea aangetoond. De toestemming van de uitgetreden deelgenoot blijft wel nodig voor handelingen die buiten het normale beheer liggen.4' Dit betekent niet dat de vereniging niet op wens van de overgebleven leden extra activiteiten

onderhoud te laten verrichten.47,48 Om dit te kunnen uitvoeren, heeft de stichting een bestuur nodig. Dit bestuur kan bestaan uit een persoon en deze mag, zonder dat daarmee het ledenverbod van de stichting wordt doorkruist, door

doordat deelgenoten uittreden en daarmee niet langer mee-

bestuur van de mandeligheid. In deze constructie met de stichting is voorzien in de voordelen die het inzetten van de vereniging ook biedt: name-

de vergadering van deelgenoten van de mandeligheid workan ontplooien, maarwel dat de uitgetreden eigenaren daar den benoemd.49 Voorwaarde is wel dat de statuten van de niet aan gebonden zijn/voor hoeven te betalen. Dit laatste is stichting de vergadering van deelgenoten aanwijzen als de bevoegde personen om deze benoeming te doen. De hanuiteraard anders als zij zich vrijwillig aansluiten. delingsbevoegdheid van de bestuurder(s) van de stichting wordt beperkt tot het opvolgen van de aanwijzingen van het Een derde punt is dat de sociale cohesie wordt ondermijnd doen in de overlegstructuur. Ook de conflicten en eventuele rechtszaken die zich kunnen voordoen als eigenaren uittre-

den en weigeren de bijdragen te betalen kunnen de sociale cohesie onder druk zetten. Dit is ernstig, aangezien men als

42 De stichting moet bij het instellen van de mandeligheid worden opgericht.

deelgenoten wel van dezelfde mandelige zaak gebruik blljft

Om te verzekeren dat dit ook gebeurt, ligt hier een taak voor de gemeente

maken en dus met elkaar te maken heeft. Deze problematiek kan echter niet binnen de regeling random de (beheers)ver-

eniging warden opgelost. De uitgetreden deelgenoten hebben immers geen toegang meer tot de ALV en het opnemen

van een parallelle overlegstructuur in de beheersregeling ex artikel 3:168 BW ondergraaft diezelfde structuur in de ver-

eniging. Daarnaast kan het uittreden van leden niet warden 36 Rb. Arahem 18 januari 2001, NJtort 2001/48. Bevestigd door: HofArnhem 18 februari 2003, WPNR-6007. 37 Hof's-Hertogenbosch 19 aprU 2011, LJN BQ?225. 38 Rb.Arnheml6mei2007,yNBA6l71. 39 Kampherbeek2009,p.4.

40 Immers is de regeling bindend voor alle rechtsopvolgers onder bijzondere titel art. 3:168 lid 4BW. 41 Kampherbeek 2009, p. 3-4.

BR 2014/16

of de projectontwikkelaar, afhankelijkvan wie de grond verkoopt. 43 Hof's-Hertogenbosch 31 oktober 1989, N; 1992/164.

44 De stichting Ran wel aangeslotenen kennen, een constructie die lijkt op het hebben van leden. Dit is toelaatbaar zolang zij niet de bevoegdheden uitoefenen die de ALV ii) een verenigmg heeft. 45 Art 2:285 BW. 46 Art 2:21 lid 3 BW. 47 Hiertoe zal in de beheersregeling warden opgenomen dat de in het bestuur

benoemde personen, gedurende de tijd dat zij als bestuurder de mandeligheid vertegenwoordigen, binnen bepaalde financiile kaders. bevoegd zijn om beheershandelingen te verrichten ten behoeve van de mandeligheid. Er is dan sprake van vertegenwoordiging uit andere hoofde dan volmacht (art. 3:78 BW). 48 Het bestuur is met uitsluiting van de overige deelgenoten bevoegd om deze

handelingen te verrichten. Dit is het privatieve karakter van de beheersregeling (C. Asser en S. Perrick. Mr. C. /Issers haniileiding tot de beoefening van het Mederfands Burgeriyk techt. Ded fV: Cemeenschap, Deventer: Kluwer 2011, p. 21-22). 49 Art 2:285 lid 2 BW.

Afl. 2 - februari 2014

83

GOEDERENRECHTELIJKEHULP1NSTRUMENTEN

lijk de overlegstructuur en het afgescheiden vermogen. De deelgenoten zijn van rechtswege gebonden aan de beheersregeling50 en de daaruit voortvloeiende overlegstructuur en in de regeling kan warden bepaald dat deze niet kan warden opgezegd gedurende de tijd dat men mede-eigenaar is.51 Zo zijn de problemen die bij de vereniging mogelijkerwijs ontstaan door de opzegging, maar in ieder geval de juridische twisten die daarbij komen kijken, ondervangen en wordt de

ook niet bereid zijn om in de mandeligheid te investeren en

ken om de regeling te wijzigen ofbuiten werking te stellen

wegens 'onvoorziene omstandigheden.'52 Het moet hierbij

nomeen GPSV. Wel ligt er al enkelejaren een rapport waarin een voorstel tot maken van wetgeving wordt gedaan (ver-

dan gaan om omstandigheden die naar het oordeel van de

der: het rapport).55 Een conceptwetsvoorstel is echter nog

deze tot een succes te maken.

Theoretisch: GPSVen contractuele mandeligheid

Gemeenschappelijke Private Stedelijke Vernieuwing is een instrument dat vastgoedeigenaren in staat stelt om de verdruk op de sociale cohesie voorkomen. Wel dient te warden nieuwing van hun panden privaat op te pakken. Daarbij zijn erkend dat ook de beheersregeling, hoewel minder kwets- er vaak aspecten die gemeenschappelijk moeten warden baar dan de vereniging, niet waterdicht is. De wet bepaalt opgepakt, waarbij mandeligheid wellicht een rol kan spelen. namelijk dat 'de meest gerede partij' de rechter kan verzoe- Op dit moment bestaat er nog geen wetgeving voor het fe-

kantonrechter onvoldoende zijn meegenomen bij het op- niet gepubliceerd. stellen van de regeling. Om dit te voorkomen zal er bij het opstellen van de regeling dan ook zorgvuldig moeten wor- De aanleiding voor het instrument van de GPSV is gelegen den nagedacht over wat er wel en niet in wordt opgenomen. in de ervaring dat de aanwezigheid van veel privaat eigenAls dat is gebeurd, is de kans dat de kantonrechter de regedom in een wijk of ander gebied, het lastig maakt om de ling wijzigt ofzelfs helemaal buiten werking stelt niet groot, vastgoedvernieuwing op te pakken. Eigenaren zullen hun maar deze blijft aanwezig.

pandniet altijd in een goede staat houden, waardoor onder-

houd en vernieuwing nauwelijks van de grand komen. Dit Facultatiefkwalitatieflidmaatschap komt mede doordat de belangen van de diverse eigenaren Hoewel zowel de vereniging als de stichting tegemoetko- fors uiteen kunnen lopen. men aan de wens om een beheers- en overlegstructuur in Omdat bepaalde uitdagingen door eigenaren individueel combinatie met een afgescheiden vermogen tot stand te niet succesvol kunnen warden aangegaan, is samenwerking brengen, zijn zij om bovengenoemde redenen ook beiden, echter noodzakelijk. Deze samenwerking is in gevallen van hoewel in verschillende mate, kwetsbaar. Om toch tegeveel gespreid eigendom lastig en komt moeizaam tot stand. moet te komen aan de wens om een overleg- en beheers- Daarbij zorgen in het bijzonder het organiseren van een structuur op te richten met afgescheiden vermogen, waar- structuur waarbinnen initiatief en leiding tot stand komen bij een de sociale cohesie ondermijnende juridische strijd en het aspect van de kostenverdeling voor problemen.56 Nu zo veel mogelijk wordt voorkomen, kan er worden gedacht zijn er voor deze gevallen voor de overheid instrumenten aan een wijziging van het BW door de introductie van een beschikbaar om de eigenaren in een bepaalde gewenste cofacultatief53 grondgebonden (dus: kwalitatief) lidmaatschap operatieve richting te dwingen.57 Het rapport constateert van de beheersvereniging. Hiermee zijn de problemen die er echter dat deze instrumenten onvoldoende toereikend zijn. op dit moment bestaan met het opzeggen van het lidmaat- Vroeger stelde de overheid financiele middelen ter beschikschap verholpen. Zie voor meer hierover en een uitgebreiking als bleek dat de instrumenten niet werkten. Hiermee dere bespreking van de mogelijkheden en de implementatie werd het opknappen van het vastgoed gestimuleerd. Dat van dit voorstel in het Nederiandse BW het artikel van Van VelteninWPNR.54

gebeurt niet meer: het geld is op en de overheid hanteert

een andere visie op de verantwoordelijkheid voor het vast-

goed. In de huidige visie ligt deze (finandeel) volledig bij Nut van de mandeligheid en betaalbare

de eigenaar. Aangezien het vastgoed ondanks de bovengenoemde problemen en omstandigheden toch moet warden

onderhoudslasten

Tot slot nog de opmerking dat het van bijzonder groot belang is dat de toekomstige deelgenoten het nut zullen inzien van

vernieuwd, is de conclusie dat het tijd is voor een nieuw instrument: GPSV. GPSVgeeft de randvoorwaarden en de be-

het mandelig eigendom en dat de bijkomende onderhouds-

nodigde Cjuridische) instrumenten waardoor de eigenaren

lasten betaalbaar zijn. Indien dit niet het geval is, zullen zij tot een goede samenwerking kunnen komen.58

50 Art. 3:168 lid 4BW.

51 A.A. van Velten, 'Juridische vormgeving van parkmanagemenf, WPNR 2006-6681, p. 662.

52 Art. 3:186 lid 3 BW.

53 Het facultatieve element bestaat eruit dat de deelgenoten kunnen kiezen voor het oprichten van een beheersvereniging. Hebben zij hier eenmaal

voor gekozen dan is het lidmaatschap daarvan kwalitatief en de oprichting onomkeerbaar.

54 A.A. van Velten, Pleidooi voor het grondgebonden lidmaatschap van een beheersvereniging, WPNR 2007-6700, p. 179-207.

84

55 R. van den Hazel, M. Vaessen en H. de Wolff, Cemeenschappelijke Private Stedefyke Vemiemwing. Een regeSngvoorsamertwerldngtussen eigenaren bij vemieuwinsen beheer, Arnhem: Seinpost Adviesbureau 2007, (verder: Van den Hazel, Vaessen en De Wolf 2007). 56 Van den Hazel, Vaessen en De Wolf 2007, p. 17.

57 Als overheidsinstrumenten warden genoemd en geanalyseerd: onteigening, aanschrijving. Wet voorkeursrecht gemeenten. Baatbelasting, Wet Ruimtelijke Ordening (Wro was toen nog niet ingevoerd) en regels aan het gebruik.

58 Van den Hazel, Vaessen en De Wolf 2007, p. 33.

Afl.2-februari2014

BR 2014/16

,.^e

GOEDERENRECHTEL1JKEHULPINSTRUMENTEN

Een voorbeeld van een aanleiding voor de inzet van GPSV

Mandeligheid en GPSV Hierboven werd reeds te berde gebracht dat mandeligheid GPSV zou kunnen aanvullen. Mandeligheid biedt in dit

zou de volgende situatie kunnen betreffen. Er is een bedrijventerrein met een straat waarin veel vrachtauto's aan weerszijde van de weg warden geparkeerd waardoor'de

geval drie potentiele voordelen: een mogelijkheid tot een

doorstroming wordt belemmerd. Dit zorgt voor veel strub-

beheersstructuur (art. 3:168 BW), een verplichting tot het

belingen en economische verliezen. Daarnaast zijn er pdnden die ernstig zijn vervallen en de straat een troosteloze aanblik geven. Ook dit heeft geen positieve invloed op de economische mogelijkheden. De gemeente vindt dit het probleem van de eigenaren zelf. De eigenaren van de vtervallen panden willen niet vernieuwen zolang er niets aan

bijdragen in de kosten van reiniging, onderhoud en vernieuwing (art. 5:65 BW) en uiteraard het genot van het gedeelde

het parkeerprobleem wordt gedaan. Een enkeling wil uberhaupt niet vernieuwen. Hierdoor verloedert het terrein snel. Alleen de panden vernieuwen van de eigenaren die willen

eigendom. Als wordt besloten tot het oprichten van een beheersconstructie, kan hierdoor structuur warden geboden aan het

nemen van besluiten ten aanzien van de mandelige zaak.60 In het geval van GPSV draait het echter meestal niet om een stuk gemeenschappelijk eigendom dat moet warden onder-

meewerken haalt onvoldoende uit, de andere vervallen pan-

houden of vernieuwd, maar om het privevastgoed. Hierbij

den en het parkeerprobleem blijven dan bestaan. Dit remt

kan mandeligheid niet warden gebruikt omdat de regeling

de investeringsbereidheid van deze eigenaren. GPSV biedt van de mandeligheid geen verplichtingen meebrengt voor in deze situatie een oplossing. Via GPSV kunnen de onwil-

het onderhoud van de erven waarvoor de zaak tot gemeen-

lige eigenaren namelijk warden gedwongen om mee te doen schappelijk nut is bestemd, maar enkel ten aanzien van de mandelige zaak zelf.61 Nu GPSV ook (vooral) moet werken in het private vernieuwingsproces. In dit proces kunnen de vervallen panden warden opgeknapt en tevens het parkeer- ten aanzien van dit prive-eigendom, lijkt dit de inzet van mandeligheid onaantrekkelijk te maken. Toch ligt hier een probleem warden opgelost. kans. Als een van de aanleidingen om de GPSV-regeling op De working van GPSV59 Zoals reeds eerder opgemerkt, is GPSV een instrument dat

te zetten wordt genoemd dat de eigenaren van de panden onvoldoende contact met elkaar onderhouden om zelfstan-

vastgoedeigenaren in staat stelt om de vernieuwing van hun dig het beheer en de vernieuwing te regelen.62 Door het invervallen panden privaat op te pakken. Daarbij zijn er vaak zetten van mandeligheid Ran warden bereikt dat dit overleg wel ontstaat, nameiijk via de situatie dat men al met elkaar aspecten die gemeenschappelijk moeten warden opgepakt. Om te voorkomen dat noodzakelijke vernieuwing door een

spreekt aan de bestuurstafel van de mandeligheidscon-

enkeling wordt tegengehouden, biedt GPSV de mogelijk- structie. Er is in dit geval een soort gedwongen contact, aanheid dat een meerderheid de minderheid dwingt om deel te gezien de mandelige zaak bestuurd en beheerd zal moeten warden. Het is een kleine stap om van het overleg over het beheer van de mandeligheid, in een afgeleide overlegstrucdwang kan slechts sprake zijn als er een fysieke, functionele tuur het opknappen van de panden ter hand te nemen. Hier of financiele noodzaak is. Of daarvan sprake is wordt benemen. Dit kan uiteraard niet zomaar in elke situatie. Van

kan tegenin warden gebracht dat er eigenaren zullen zijn die onwillig blijken om deze afgeleide overlegstructuur in te gaan en die ook de besluitvorming aangaande de manzing kan er geen GPSV plaatsvinden. Als er GPSV plaatsvindt deligheid niet serieus nemen; In de meeste gevallen zal de dan gaat dat in zes fasen. De eerste fase is de aanwijzing overlegstructuur van de mandeligheid toch wel de steun van de GPSV-gebieden. In fase twee ontstaat er vervolgens oordeeld door de gemeente. Deze wijst namelijk een gebied aan waar GPSV toegepast mag warden. Zonder die toewij-

een initiatieforganisatie die in fase drie een programma moet opstellen. In fase vier wordt de GPSV-organisatie erkend waarna deze in fase vijf de vernieuwing uitvoert.f In fase zes beheert deze organisatie (is een Vereniging van Ei-

kunnen bieden die nodig is. In het GPSV-rapport wordt im-

genaren (VvE)) het vastgoed en zorgt dat herhaling wordt

vertrouwen dat als de ene eigenaar investeert, de andere dat ook zal doen." Door de inzet van de mandeligheid met

voorkomen. Dat deze VvE dat kan doen is omdat tijdens

mers aangegeven, dat de reden dat de vernieuwing niet van

de grand komt lang niet altijd onwil is, maar vaak ligt in het ontbreken van een goede overiegstructuur en van het

het GPSV-proces het eigendom wordt samengevoegd en wordt gesplitst in appartementsrechten. De bevoegdheden die de GPSV-organisatie hiervoor nodig heeft, warden via een wetswijziging van het appartementsrecht mogelijk gemaakt. De splitsing in appartementsrechten blijft na aHoop van het GPSV-proces bestaan, de bijzondere bevoegdheden

de bijbehorende overlegstructuur. Ran hieraan tegemoet

van de VvE verdwijnen.

60 Zie bijv. art 3:170 leden 1 en 2 BW.

warden gekomen. Daarnaast krijgen eigenaren die onwillig zijn om mee te doen in de vernieuwingsoperatie de kans om hun eigendom te verkopen of kunnen zij warden ontei-

gend.64 Hierdoor is de kans dat er eigenaren zijn die niet in 61 Mocht hieraan behoefte ontstaan dan zou dit eventueel opgelost kunnen warden met erfdienstbaarheden die over en weer verplichten tot onder-

houd (art. 5:71 lid 2 BW). Het nadeel van erfdienstbaarheden is echter dat

zij slechts een verplichting creeren en geen gemeenschap en reden tot 59 Bij het uitvoeren van GPSV zijn een aantal zakenrechtelijke problemen voorstelbaar, bijv. met reeds bestaande erfdienstbaarheden. Hoewel behandeling hiervan buiten het bestek van dit artikel valt, lijken deze problemen niet onoverkoombaar.

BR 2014/16

overleg, zodat het onderhoud van gezamenlijke delen problematisch blijft. 62 Van den Hazel, Vaessen en De Wolf 2007, p. 17. 63 Van den Hazel, Vaessen en De Wolf 2007, p. 26. 64 Van den Hazel, Vaessen en De Wolf 2007, p. 63-64.

Afl.2-februari2014

85

GOEDERENRECHTELIJKEHULPINSTRUMENTEN

de van de mandeligheid afgeleide overlegstructuur willen het onderhoud van de mandeligheid. Aan de andere kant participeren aanzienlijk verkleind. Het eigenarenbestand

wordt er door het opknappen van de panden en het extra

bestaat immers nog slechts uit die eigenaren die ook al bereid waren om te participeren in het GPSV-proces en dus het nut en de noodzaak van onderhoud en vernieuwing inzien.

nut dat de mandeligheid toevoegt70 waarde toegevoegd aan een vervallen gebied. De verwachting is dan ook dat hypo-

Zo kunnen de ervaringen en resultaten van het GPSV-proces

geven.

theekhouders wel genegen zullen zijn om toestemming te

warden vastgehouden en blijven ze beschikbaar voor toekomstige onderhouds- en vernieuwingsopgaven. Een tweede aanleiding om de GPSV-regeling voor te stel-

Concreet: mandeligheid tijdens en na GPSV

len is geweest dat eigenaren soms finandeel niet bij willen In de bovenstaande analyse van de mogelijkheden die mandragen aan de vernieuwingsoperatie en dat de onzekerheid deligheid de GPSV-regeling biedt, zijn de aangehaalde op-

die daardoor ontstaat, ook de andere eigenaren remt in hun investeringsbereidheid.55 Door het mandelig maken van delen van het te vernieuwen (of vernieuwde) gebied, kan warden geregeld dat er een wettelijke verplichting op de mede-eigenaren komt te rusten om bij te dragen aan de kosten voor onderhoud en vernieuwing van het mandelige ge-

ties niet getoetst aan de GPSV-regeling.

Welke grand wordt er mandelig? Als er wordt besloten om in het kader van het GPSV-proces gebruik te maken van mandeligheid, is de vraag welke grand er dan mandelig wordt gemaakt. Hoewel dit per situatie zal verschillen, kan er over het algemeen warden gedacht aan

bied.66 Voor dit deel van het gebied is dan gewaarborgd dat (mits er een effectieve beheersorganisatie op zit) onderhoud de volgende twee scenario's. en vernieuwing ter hand zullen warden genomen en dat de

Het eerste scenario is dat de gemeente haar grand inbrengt,

verdeling van de kosten duidelijk is. Dit kan door de eigena-

bijvoorbeeld de weg in het geval van het vrachtwagenpro-

ren warden aangegrepen om over de band hiervan ook de

bleem op het bedrijventerrein, die bij het uitdelen van de vernieuwing van de niet-mandelige panden op te pakken. grand mandelig eigendom wordt van ten gemeenschappeDe eigenaren weten immers dat er zal worden geinvesteerd lijke nutte van de aanwezige erven. De gemeente heeft hier in de mandelige zaak, dus dat ze niet alleen staan in hun investering. Tot slot is uiteraard een voordeel van de man-

voordeel bij omdat ze dan de onderhoudslasten van de zaak kwijt is.

deligheid dat de mede-eigenaren het genot hebben van het Het tweede scenario is dat er een eigenaar verdwijnt, bijgebruik van de mandelige zaak (mits ze niet in een beheers- voorbeeld omdat hij niet wil meedoen in het proces en zich regeling anders zijn overeengekomen),67 dit gebruik kan afdaarom laat uitkopen ofwordt uitgekocht dan wel dat zijn

hankelijk van de situatie zowel onverdeeld als toegewezen gebruiksrecht is beeindigd. Deze grand kan vervolgens mandelig warden gemaakt en ten gemeenschappelijke nuthet hiervoor aangehaalde voorbeeld omtrent een parkeer- te van de overgebleven erven warden ingezet.

gebruik betreffen. Als illustratie kan gedacht warden aan probleem van vrachtwagens op een bedrijventerrein. Als de gemeente besluit om de openbare weg in te brengen in het

Mandeligheid ttfdens GPSV

GPSV-proces, dan kunnen de eigenaren die weg mandelig Tijdens het GPSV-proces is er sprake van een premium-VvE maken. Een deel van de weg kan dan warden ingericht als die het beheer, het innen van de bijdragen voor de vernieuparkeerterrein, terwijl via de beheersregeling voor het anwing en de andere in het rapport opgenomen bevoegdheden dere deel van de weg regels kunnen warden gesteld over de kan uitoefenen. In twee van de drie voordelen die de mandeal dan niet aanwezige bevoegdheid tot parkeren.68 Door het ligheid met zich meebrengt (de wettelijke bijdrageplicht en systeem van de mandeligheid verbetert zo het aanzien van het tot stand brengen van een (afgeleid) samenwerkingsverhet gebied en levert mandeligheid een positieve bijdrage band voor de eigenaren), is in dit geval voorzien, aangezien aan het GPSV-proces. de VvE-premium deze eigenschappen ook biedt (art. 5:113; Naast de bovengenoemde voordelen, kent de inzet van man-

deligheid ook minpunten, denk bijvoorbeeld aan problemen rond de constmctie, te hoge onderhoudslasten ofeigenaren die het nut niet zien. Verder zullen hypotheekhouders wellicht bezwaren hebben tegen de het vestigen van de mande-

ligheid.69 Er komt immers wel een extra last op de eigendom van het pandte drukken: er zai moeten warden betaald voor

5:126 BW en hoofdstukken 6,7 en 8 van het GPSV-rapport). Mandeligheid voegt dan op deze onderdelen niets toe. Wat door het mandelig maken van delen van de openbare ruimte wel kan warden bereikt is dat het GPSV-proces en daarmee

dus de ontwikkeling zich ook hierover uitstrekt Dat tijdens het GPSV-proces de percelen zijn gesplitst in appartementsrechten is hierbij geen probleem omdat mandeligheid ook kan warden gevestigd tot het gemeenschappelijk nut van appartementsrechten.71 Het appartementsrecht heeft dan

65 66 67 68

Van den Hazel, Vaessen en De Wolf 2007, p. 31.

te gelden als erfin de zin van artikel 5:60 BW.

Art. 5:65 BW. Art. 3:168 en 5:64 jo. 5:69 BW.

Voor de gemeente zal dit aantrekkelijk zijn, aangezien zij de onderhoudslasten van de mandelig gemaakte zaak kwijt is. lets wat een van de redenen is geweest om met mandeligheid te beginnen.

69

Bijv. op grand van een beding als bedoeld is in art. 3:265 BW; zie bijv. art. 12 van de AIgemene Hypotheekvoorwaarden van de ING, versie februari 2013.

86

70 Als het dat niet doet c.q. het nut voor de eigenaren niet zeer duidelijk is, dan moet er van vestiging warden afgezien. 71 C. Asser, F.H.J. Mijnssen, A.A. van Velten en S.E. Bartels, Mr. C. AsserHandiei-

ding tot de beoefemng van het Nederlancts Burgerlijk Recht. flee; 5: £(gendom en beperkte rechten, Deventer: Kluwer 2008, nr. 162.

Afl.2-februari2014

BR 2014/16

GOEDERENRECHTELIJKEHULPINSTRUMENTEN

Concluderend maakt mandeligheid de GPSV-regeling tij- strijd oplevert met artikel 1 eerste protocol EVRM.75 De hele dens het GPSV-proces op zich niet sterker, aangezien'de regeling van de GPSV maakt inbreuk op het eigendomsVvE-premium alle voordelige eigenschappen in zich heeft recht, bijvoorbeeld doordat de meerderheid de minderheid die de mandeligheid zou kunnen bieden. Wat door de inzet van mandeligheid wel kan warden bereikt, is dat de ond-er-

kan dwingen om over te schakelen van individueel naar gemeenschappelijk eigendom. Dit gaat gepaard met het in-

houds- en vernieuwingsopgave zich over een breder terrein leveren van individuele bevoegdheden, gecombineerd met de verstrekkende bevoegdheden die de GPSV-organisatie vervolgens heeft ten aanzien van het vastgoed. Een inbreuk Mandellgheid na GPSV c op het eigendomsrecht is krachtens artike! 1 eerste protoHet doel van GPSV wordt niet bereikt indien de resultaten col EVRM toegestaan als deze in het algemeen belang is, is uitstrekt.

van het proces niet voor de toekomst kunnen warden vast-

vastgelegd in de wet en niet disproportioneel is. Ten aan-

gehouden, het rapport geeft immers duidelijk aan dat een zien van het CPSV-proces toetst het rapport de inbreuk op van de doelstellingen is om herhaling te voorkomen.

het eigendomsrecht aan dit artikel en concludeert het dat er

In het geval dat de VvE na het GPSV-proces in stand blijft wijzigt er niet veel aan de bruikbaarheid van mandeligheid ten opzichte van de situatie tijdens de vernieuwingsoperatie. Wat wel verandert is dat de bij de premium-VvE behorende eigenschappen vervallen zoals de bevoegdheid om in afwijking van de wettelijke regeling bij gewone meerderheid besluiten te nemen en om gebruiksrechten te beeindigen.72 Een 'gewone' VvE blijft over. Doordat deze organisatie blijft bestaan, blijft ook de gewenste organisatiestructuur nog overeind. Tevens heeft de VvE de bevoegdheid om bij-

dat de VvE na de GPSV in stand blijft, iets dat wel betekent

geen strijd ontstaat.76 Wat niet wordt getoetst is het voorstel

dragen te vorderen voor beheer en om een reservefonds aah te leggen (art. 5:113; 5:126 lid 1 BW). Hiermee is, evenals tijdens het proces van de GPSV, voorzien in die voordelen die de mandeligheidsregeling ook biedt. Daarnaast heeft de

dat de inperking van het individuele eigendom definitief is geworden." Het is maar zeer de vraag of het algemeen belang dit altijd kan rechtvaardigen en of dit (in alle gevallen) wel proportioneel is.78 Daarnaast zijn er minder ingrijpende constructies voorstelbaar om de eigenaren georganiseerd te houden, waarmee de proportionaliteit van een in alle gevallen wettelijk verplichte VvE na het GPSV-proces discutabel is.

Indien de splitsing in appartementsrechten en daarmee

de VvE om een van de bovenstaande redenen verdwijnen, verdwijnt daarmee ook de daarbij behorende organisatiestructuur en de financiele bijdrageplicht aan onderhoud en vernieuwing. Dit is een risico bij het waarborgen van de resultaten van het GPSV-proces voor de toekomst, nu

regeiing van de appartementsrechten een eigenschap die de regeling van de mandeligheid ontbeert, namelijk het lid- het GPSV-rapport als aanleidingen voor het vervaljuist het maatschap van rechtswege van de VvE.73

ontbreken van een organisatiestructuur en van helderheid

De voordelen, nadelen en de conclusie zijn in deze situatie over de verdeling van de kosten noemt.79 Als deze na afloop hetzelfde als in de situatie dat mandeligheid tijdens CPSV van het proces komen te ontbreken, is de kans aanwezig dat wordt ingezet. De splitsing in appartementsrechten en de VvE verdwynen

de vroegere problemen zich opnieuw voordoen, hoewel dit uiteraard geen gegeven is. Hier kan mandeligheid van toegevoegde waarde zijn op de gebieden van het georganiseerd

blijven en de bijdrageplicht. Door de inzet van mandeligheid In het GPSV-rapport wordt er aangenomen dat de VvE-pre- kan de GPSV-regeling kansrijker warden gemaakt doordat mium na het GPSV-proces als VvE doorgaat. Het is echter geen uitgemaakte zaak dat dit ook daadwerkelijk het geval

de structuren warden geboden die nodig zijn gebleken om onderhouds- en vernieuwingsopgaven succesvol aan te zal blijken te zijn. Ten eerste is het zo dat de appartement- pakken. Zo warden de resultaten van het proces voor de seigenaren kunnen besluiten om de splitsing in apparte- toekomst gewaarborgd. mentsrechten ongedaan te maken.74 Dit is in het geheel geen Hoewel er door het inzetten van mandeligheid in feite deillusoire gedachte indien het in het betreffende geval niet zelfde aspecten warden geregeld als wanneer de VvE vergaat om een appartementencomplex, maar bijvoorbeeld plicht blijft voortbestaan, is het grate verschil met die siom (een rij) woonhuizen of bedrijfspanden. In die gevallen tuatie erin gelegen dat de maatregelen in dit geval niet uit is het niet gebruikelijk dat er sprake is van een splitsing in hoofde van een wettelijke plicht voortvloeien, maar uit appartementsrechten en het is dan ook voorstelbaar dat de vrijwillig samenwerken tussen de eigenaren, iets dat niet in rechthebbenden op de appartementsrechten terugwillen strijd is met artikel 1 eerste protocol EVRM. naar de situatie van individueel eigendom. Tevens is het zo

dat indien het voortbestaan van de VvE (in de CPSV-wetgeving) wordt verplicht, het maar zeer de vraag is ofdit geen 75 E.J. van Baardewijk, "Gemeenschappelijke private stedelijke ontwikkeling", Crondzaken in de praktijk 2012-oktober, p. 24 (verder: Van Baardewijk 2012-oktober). 76 Van den Hazel, Vaessen en De Wolf 2007, p. 54-55. 72 Van den Hazel, Vaessen en De Wolf 2007, p. 46. 73 Art. 5:125 lid 2 BW. 74 Art 5:143 lid 2 BW.

BR 2014/16

77 E.J. van Baardewijk 2012-oktober, p. 24.

78 E.J. van Baardewijk 2012-oktober, p. 24. 79 Van den Hazel, Vaessen en De Wolf 2007, p. 26 & 31.

Afl.2 - februari 2014

87

Cfe!l

GOEDERENRECHTELIJKEHULPINSTRUMENTEN

Conclusie

Het instrument van de mandeligheid kent diverse gebreken die gerepareerd kunnen warden. Wanneer dat zou gebeuren, is mandeligheid een van de zeer nuttige goederenrechtelijke hulpinstrumenten die kunnen warden ingezet bij kleinschalige gebiedsontwikkeling. Meer concreet kan mandeligheid toepassing krijgen bij Gemeenschappelijke Private Stedelijke Vernieuwing. Het kan daar functioneren als samenbindend element en door de toepassing van aan de percelen gekoppeld mede-eigendom een rol spelen in het inrichten van gebiedsdelen waarvan de eigenaren gezamenlijk eigenaar zijn.

88

AfL2-februari2014

J3R 2014/16