rl( MI'N(
SG .,e A
,,"'1
f
Zaaknummer 20101010A
Arbitraal vonn is In de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Defacto Software B.V ., gevestigd te Groningen, eiseres in conventie, verweerster In reconventie, hierna aangeduid als Defacto, gemachtigde mr K. Konings. tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Reg io BHV Nederland B .V., gevestigd te Mal1<:en bmnen, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna aangeduid als RBN, gemachtigde mr R A.A. Kool,
heeft de arbiter, de heer mr P C M M Terporten, wonende te Bilthoven, het volgende vonnis gewezen
1.
IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
Defacto heeft SindS 2008 of eerder gewerkt aan de realisatIe van haar ' ProJect RBN
Cursusadminislr3tie", Na selectie van marktpartijen heeft RBN gekozen voor Defaclo Partijen zIJn blijkens de bnef met offerte van Defacto van 6 1 2009 en de opdrachtbevestiging van RBN van 61 .2009 een overeenkomst aangegaan waarbij Defacto zich verplichtte om tegen betaling door Regio BHV een ' Regio BHV informatiesysteem" op basis van haar softwareprogramma's CAPP en CAPP LMS te leveren Defacto heeft In stappen de overeenkomst uitgevoerd De stappen zIJn afgesloten met door RBN getekende verklaringen van acceptatie en InPfoductJeneming Na aanvankelijk facturen van Defacto betaald te hebben weigert RBN de factuur van 2772009 en verdere facturen te betalen Als reden daarvoor geeft RBN in haar brief van 11 .2 2010 aan dat naar de mening van RBN het systeem niet deugdelijk is opgeleverd In haar brief specificeert RBN de door haar beweerde ondeugdelijkheid met, en gaat RBN ook voorbij aan de op 12 102009 door haar getekende verldanng van acce~abe en inPfoductlenem ing
2. HET VERLOOP VAN DE PROCEDUR E Uiteindelijk heeft Defacto het Initiatief genomen om het geschil aan arbitrage te onderwerpen Defacto heeft daartoe op 7 52010 een Inleidend Verzoek bij de Stichting Geschillenoplossmg AutomatISering Ingediend RBN heeft op 28 5 2010 haar Korte Antwoord ingediend Partijen ZIJn op 1 72010 schriftelijk overeengekomen dat het scheidsgerecht slechts uit één arbiter bestaat Op 87 2010 heeft de Stichting Geschillenoplossing Automatisering de heer Mr PC M M Terporten als enig arbiter benoemd Deze heeft de benoeming schriftelijk aanvaard In haar verzoek van 75 2010 heeft Defacto reeds haar memorie van eis in conventie opgenomen, alsmede 13 PfoductteS Op 22 7 2010 heeft RBN haar memorie van antwoord in conventie Ingediend, en tegelijkertijd een memorie van eis In reconventie De memOrie van antwoord In conventie en die van ets in reconventie bevatten gezamenlijk 10 producties STVoSO\1I072770 1
SG e A STICHTING
G f SCHIU(NO~lOSSING
AUTOMATISERING
Op 248.2010 heeft Defacto haar memorie van antwoord In reconventie Ingediend, alsmede een akte vermindering van eis. De memorie van ant'NOord in reconventie en de akte vermindering van eis bevatten gezamenlijk 5 producties Aan de ZIttH1g voorafgaand zIJn naar aanleiding van een verzoek van de arbiter verdere stukken gewISseld Op 11 10 2010 heen RBN een akte genomen met nadere stellingen en daarbij een ongenummerde productie overgelegd Op 11 10 2010 heeft Oefacto een akte genomen met nadere stellingen en daarbij een productie genummerd 18 overgelegd
Op 2 11 2010 heeft te Utrecht een mondelmge behandeling plaatsgevonden Defacto was daarbij vertegenwoordigd door haar gemachtigde, Mr K. KoningS, advocaat, haar directeur H Veeger, alsmede de heren P Boon. J Lulof, en K. Akkerman, alte drie werknemers van Defacto RBN was daarbij vertegen'Mlordigd door haar gemachtigde, Mr R.A A. Kool, advocaat, haar directeur H Huiskamp, haar vroegere directeur C.N de Wildt, de heer P Portheine, Voorzitter van de Stichting Regio BHVen bestuurder van RBN, en de heer B A.M van Boxtel, extern ICT advISeur van RBN. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om ter zitting de Vla Internet toegankelijke functionaliteit van het systeem te tonen Partijen hebben tijdens de zitting geen pieltaantekeningen overgelegd. Na de Zitting zIJn verdere stukken gew!Sseld Op 22 11 .2010 heeft Defacto een akte genomen met nadere stellingen, en een vermeerdering van eis Inzake de licentiekosten , en daarbij 3 producties overgelegd , genummerd 18, 19 (2 delen) en
20. Op 221 1 2010 heeft RBN een akte genomen met nadere stellingen en een becommentarieerde selectie van over de overeenkomst en de uitvoering ervan gCWIsselde e-maiIs, en daarbij 10 ongenummerde producties overgelegd Op 6 .122010 heeft Defacto een akte genomen waarin zij zICh heeft uitgelaten over de akte van 22.11 2010 van RBN en de daarbij overgelegde producties Defacto heeft biJ die akte ook haar eIS inzake de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten geWIjzigd Op 6.12.2010 heeft RBN een akte genomen waarin zij Zich heeft uitgelaten over de akte van 22112010 van Defacto en de daarbij overgelegde producties RBN heeft bij die akte ook haar eis gewijZigd, en 5 ongenummerde producties overgelegd In punt 12 heeft RBN nadere stellingen aangevoerd Inzake factuur 6991 van 7.12 2009 Die factuur kwam in de akte van 22.11 2010 van Defacto niet voor, zodat de uitlatingen van RBN terzake buiten de orde zIJn en derhalve bulten beschouwing dienen te blijVen Defacto heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om Zich uiterlijk 14 januari 2011 uit te laten over de eisWlJZJging en de productIeS die RBN in haar akte van 6 122010 heeft opgenomen. De e-mail van Defacto van 18.1 2011 is derhalve te laat Ingediend en dJent daarom bulten beschoUWIng te bhjven RBN heeft per akte van 14 januari 2011 gebruik gemaakt van de gelegenheid om zich uit te laten over de elSWljzl9lng die Defacto in haar akte van 6 122010 heeft opgenomen. RBN heeft In haar akte van 14 januari 2011 echter ook een wijZiging ("rectificatie") van haar eigen eis opgenomen Die WIJZiging IS geen UItlating betreffende de vermeerdering van eis van Defacto van 612 2010 en dient derhalve bulten beschOUWIng te blijven. Voorts heeft RBN zich In haar akte van 14 januari 2011 ook uitgelaten over de vermeerdering van eis van Defacto van 22 11 2010. Deze uitlatingen betreffen niet de vermeerdering van eis van Defaclo van 6 12 2010 en dienen derhalve bUiten beschouwing te bliJven. Tenslotte heeft RBN In haar akte van 14 januari 2011 ook verzocht om een technISch onderzoek te laten plaatsVlflden Dat verzoek IS nJet een urtlatUlg over de eisWlJzlQlng die Oefacto In
(2)
SG e A STICHTING GESCHIU[NOrlOSSING AUTOMATISERING
haar akte van 6122010 heen opgenomen en dient derhalve eveneens buiten bescholJlMng te blijven
3.
BEVOEGDHEID IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE ; HET TOEPASSELIJK RECHT ; OE
PLAATS VAN ARBITRAGE . Tussen partijen is op 6 1.2009 een ten processe overgelegde overeenkomst geslolen die beheerst wordt door de FEN IT voorwaarden van 2003 Deze voorwaarden zijn door Defacto bij haar akte van 752010 houdende het Inleidend Verzoek alsook memorie van eis als productie 1b in het geding gebracht Artikel 12.2 van deze algemene voorwaarden bevat het navolgende arbitraal beding: "Geschillen welke tussen leverancier en cllênt mochten ontslaan naar aanleiding van een tussen leverancier en cllênt gesloten overeenkomst dan wel naar aanleiding van nadere overeenkomsten dIE! daarvan het gevolg zIJn, worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbrtragereglement van de StIChting Gesct'ullenOplossmg Automatisering te Den Haag, een en ander onverminderd het recht van partijen een voorzlenmg In arbitraal kort geding te vragen en onverminderd het recht der partijen tot het treffen van conservatoire rechtsmaatregelen' Op grond van dit tussen partijen onweersproken overeengekomen arbitraal bedmg, het feit dat de arbiter IS benoemd overeenkomstig het ArbItragereglement. en het feil dat ook ovengens geen der partijen een tot onbevoegdheid strekkend exceptie heeft opgeworpen, acht de arbrter Zich bevoegd een oordeel te geven en een beslissing te nemen over de in conventie en reconventie In deze procedure neergelegde vorderingen en verzoeken
De plaats van arbitrage is conform art 4 van het Arbitragereglement Den Haag Bij gebreke van andersluidende afspraken beslist de arbiter als een goede man naar billijkheid
4,
OE EISEN EN WEREN IN CONVENTIE
In haar memorie van eIS m conventie vordert Defacto, zakelijk 'Neergegeven, dat RBN wordt veroordeeld tot 1 Het betalen van de hoofdsom, zIjnde de bedragen van de openstaande facturen 6901 van 24.7.2009 en 6991 van 7 12.2009, tot een totaal bedrag van € 58.731 ,50; 2 Het betalen van rente over de hoofdsom als volgt a Primair· de wettelijke rente vanaf 30 dagen na de factuurdata, b Subsidiair de wettelijke handelsrente vanaf 23 februan 2009 3 Het betalen van de daadwerkelijke buitengerechtelijke incassokosten van € 4 982,66 + p.m 4 Het betalen van de kosten van deze procedure Tegelijk met haar memorie van antwoord in reconventie heeft Defacto onder ver.vijzlng naar art 2 3 en 2 4 van de FENIT voorwaarden van 2003 haar eis inzake de wettelijke rente over de bedragen van de facturen 6901 van 24 7 2009 en 6991 van 7122009, verminderd In dier voege dat ZIJ thans, zakelijk weergegeven, de wettelijke rente eist vanaf 14 dagen da de factuurdata , dus vanaf 7 82009 respectievelijk 2312 2009, in plaats van vanaf in beide gevallen 232 2009 zoals oorspronkelijk gevorderd. In haar akte van 22 11 2010 heeft Defacto haar eIS vermeerderd In dier voege dat ZIJ tevens vordert, zakelijk lNeergegeven, dat RBN wordt veroordeeld tot 1 Het betalen van de openstaande factuur 7094 van 552010 van € 36 414,00 voor licenllekosten; 2 Het betalen van de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 19 5 2010 tot het moment van algehele voldoening In haar akte van 612.2010 heeft Defacto onder velWlJZlng naar art 2.4 van de FENIT voorwaarden van 2003 haar vordering tot betaling van de daadwerkelijke buitengerechtelijke Incassokosten
(3)
SG e A CT·CHT ' .....
gewijzigd in dier voege dat zij thans vordert, zakelijk weergegeven, dat RBN wordt veroordeeld tot het betalen van de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten In haar mernol'le van antwoord in conventie (punt 17) concludeert RBN tot, zakelijk weergegeven, aflHijzing van alle vorderingen van Defacto, en veroordeling van Defacto in de kosten van de procedure In haar akte van 6 122010 concludeert RBN primair tot niet ontvankelijkheid van Defacto inzake de bij de akte van Defacto van 22 11 2010 gedane vermeerdenng van eis inzake de heentiekosten In haar akte van 6 122010 zet RBN haar bezwaren tegen de vordenng van de heentiekosten nader uiteen Voorts herhaalt RBN in deze akte onge'WIJ21Qd de conclUSie uit haar memorie van antwoord In conventie (punt 17) 5.
DE EISEN EN WEREN IN RECONVENTIE
PRI MAIR In haar memorie van eIS In reconventie heeft ReN haar aanvankelijke pnmaire eisen geformuleerd In haar akte van 6 12 2010 vervangt ReN al deze primaire eisen integraal, in dier voege dat ReN thans, zakelijk v.oeergegeven, vordert. 1 Dat Defacto wordt veroordeeld tot: a Het nakomen van alle verplichtingen jegens ReN , zoals die voortvloeien Uit i Het programma van wensen en eisen zoalS door ReN geproduceerd bij haar akte van 11 102010, inclusief het commentaar van Van Boxtel, li De opdrachtbevestiging van 6 1 2009, lil de openstaande issue hjsten van 1472009 en 2.10 2009, en b Het zorgdragen voor het uitvoeren van een geslaagde testfase, c Het binnen 4 weken na betekening van het vonnis zorgdragen voor een deugdelijke Instructie van de medewerkers en partners van ReN, aldus dat ZIJ In staat zullen zIJn met het dOOf Defacto te leveren systeem in de praktijk te werken; 2 Dat de bovenstaande veroordelingen worden versterkt met een dwangsom van 1000 per dag voor iedere dag dat Oefacto, na de betekening van het vonnIS, In gebreke blijft aan de inhoud van het vonms te voldoen 3 Dat. a OflNel Defado wordt veroordeeld tot het binnen 7 dagen na betekening van het vonnis terug betalen van e 37 500 terzake van onverschuldigde betaalde licentiekosten b Of'Ne1 de licentieovereenkomst Ofwel wordt ontbonden en Defado wordt veroordeeld het door ReN betaalde bedrag van E 37 500 aan ReN terug te betalen; 11 Ot.vel wordt vernietigd en Defacta wordt veroordeeld het door ReN betaalde bedrag van e 37 500 aan ReN terug te betalen 4 Dat Defacta wordt veroordeeld om aan RBN de door ReN gemaakte kosten van rechtsbijstand ter grootte van E 17 565,62 excl BTW te vergoeden 5 Dat Defacta wordt veroordeeld Jn de kosten van de procedure
e
SUBSIDIAIR In haar memone van eIS In reconventie heeft RBN haar aanvankelijke subsidiaire eisen geformuleerd In haar akte van 612 2010 vervangt RBN al deze subsidiaire eisen Integraal, in dier voege dat RBN thans, zakelijk weergegeven, vordert 1 Oe ontbinding van de overeenkomst van 6 1 2009 In verband met het toerekenbaar tekortkomen van Defacto, 2 De veroordehng van Defacto tot het terugbetalen van het bedrag van E 63 463,89, en 3 De veroordeling van Defacto lot het vergoeden van alle schade die door RBN als gevolg van de wanprestatie van Defacto IS geleden en nog zal worden geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
(4)
SG e A : N')PI
4 5 6
Oe vermeerdering van de hiervoor vermelde dan wel bedoelde bedragen met de wettelijke rente vanaf 22 7 2010 tot aan de dag der voldoemng, Oe veroordeling van Oefacto tot het vergoeden aan RBN van de buitengerechtelijke kosten van € 17.565,62 exd. BTW; Oe veroordeling van Defado In de kosten van de procedure
In haar memone van antwoord In reconventie van bestnjdt Defacto de stellingen waarop RBN haar reconventionele vordenngen baseert. Defacto stelt gemotIVeerd en onder overlegging van stukken, zakelijk weergegeven, dat zij conform overeenkomst heeft geleverd en dat geen spI'"ake IS van ofl\lerschuldigd betaalde hcenlJekosten
6.
6.1,
OE TWISTPUNTEN IN CONVENTIE EN RECONVENTIE, OE TERZAKE RELEVANTE FEITEN ; OE TERZAKE REL EVANTE STELLINGEN VAN PARTIJEN OVER EN W EER ; DE OVERWEGINGEN DE BESLISSINGEN VAN DE ARBITER TERZAKE. De o vereenkomst en de inhoud ervan
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan 'Hel niet of onvoldoende 'HeerspfOken staat tussen partijen het volgende vast: 1 Op 6 1 2009 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen 'voor het uItVoeren van het project ten behoeve van de implementatie van CAPP en CAPP LMS om te komen tot het nieuwe Regio BHV Informatiesysteem ' 2 De overeenkomst van 6 1 2009 bevat de Zin ' Op basis van de door u gewenste functionaliteit zoals omschreven In lJW eisen en 'Hensen bieden WIJ de hieronder genoemde CAPP modules inclUSief het LMS • Ort betekent echter niet dat het 'Plan van Wensen en Eisen' aan de hand waarvan RBN de markt heeft verkend op basis waarvan Uiteindelijk Defacto IS geselecteerd deel uit maakt van de overeenkomst van 6 1 2009 3 De Inventansatle van Defacto van 5 12 2008 maakt deel Uit van de overeenkomst. dus ook het op pagina 7 daarvan gegeven adVIes ' om te kiezen voor het decentrale scenarIO en te kiezen voor een standaard Implementatie van CAPP en hel LMS' , 4 De aan de Infrastructuur van RBN te stellen eisen maken deel UIt van de overeenkomst van 612009 6 2.
Oe samenwerkingsovereenkomst
RBN stelt dat tussen RBN en Defacto een vorm van samenwerking is overeengekomen op grond waarvan belde partijen gezamenlijk zouden Investeren in de ontwikkeling van een cursusadminIStratIeSysteem dat op de markt gebracht zou 'HOrden en waarbij belde partijen voordeel zouden behalen In de schnftehjke overeenkomst van 6 1 2009 zIJn geen aanWl.l2Jngen te vInden voor het bestaan van een dergelijke overeenkomst In de door RBN overgelegde e· mall van 1 11 2010 van Dick van Es, die als commercieel directeur van Defacto Instrumenteel zou zijn geweest bij het tot stand komen van de be'Heerde samen'Herkmgsovereenkomst, zIjn evenmin aanWIJZIngen daarvoor te vInden. Defacto ontkent met klem het bestaan van een dergelijke samen'Herklngsovereenkomst RBN heeft geen concrete elementen van die be'Heerde samenwerkingsovereenkomst gesteld, doet terzake geen concreet beWIjsaanbod, en vordert terzake niets De stellingen inzake de samenwerking behoeven dus geen verdere behandeling 63
Oe levering van de standaardim~ementatie van CAPP en CAPP LMS en bijbehoren overeengekomen wer kzaamheden; de factureri ng en betaling ervan
De overeenkomst van 6 1 2009 vermeldt onder punt 1 3 een licentievergoeding voO( 1 de standaard CAPP modules van € 10 000 ex BTW 2 CAPP LMSNP Webservices van € 20 000 ex BTW Voorts IS In de overeenkomst van 61 2009 vermeld "De genoemde prijzen ZIJn Indusief onderhoud met een conlraclduur van 4 jaar"
Oe hcent.ekosten zIJn voor het eerst in rekening gebracht op factuur 6867 van 29 52009 van € 35 700,· incl BTW Deze factuur IS door RBN betaald Ter ZittIng, op 2 . 11 2010 heeft RBN
(5)
SG e A aangevoerd dat die factuur per abuIS betaald IS omdat RBN niet deze factuur maar factuur 6901 van 24.7.2009 van € 37.989,80 loci BTW had WIllen betalen Die stelling snijdt geen hout omdat zoals hieronder zal worden Uiteengezet beide facturen hadden moeten worden betaald
De hcentu*osten voor het tv.<eede Jêlar, voor de periode van 1 62010 tot 1.62011 , zIJn In rekening gebracht op factuur 7094 van 5 5 2010 van E 36 414,-lncl BTW Deze factuur IS niet door RBN betaald. In haar akte van 22 11 2010 heen Defacto haar eis vermeerderd In dier voege dat zij levens vordert dat RBN wordt veroordeeld tot het betalen van deze factuur In haar akte van 6 122010 concludeert RBN Pflmalf tot niet ontvankelijkheid van Defacto inzake de bij de akte van Defacto van 22 11 2010 gedane vermeerdenng van eis Inzake de hcenttekosten RBN voert daarbij als grond aan dat Defacto betaling van deze factuur ook bij aanvang van de procedure had kunnen vorderen Het betrekken van de vordering voor deze factuur In de procedure is echter door Defacto al ter zitting aan de orde gesteld, en RBN heeft toen niet op voorhand bezwaar daartegen gemaakt Deze eISvermeerderIng komt dus niet als een verrassing voor RBN . De arbiter acht deze vermeerdering van eis niet In strijd met de eisen van een goede procesorde en beslISt dat Defacto in deze ontvankelijk is Voorts heeft RBN aangevoerd dat ZIJ geen hcenllekosten verschuldigd was omdat de licentie kosten gerelateerd zijn aan het aantal gebruikers en het aantal cursisten en dat, aangezien er nog geen gebruikers of cursisten zijn, niets betaald hoeft te worden Die stelhng kan niet gevolgd worden omdat, zoals hieronder weergegeven, er van moet worden Uitgegaan dat het geleverde geschikt was om In gebruik Ie worden genomen, en dat de gevolgen van het feit dat RBN dat niet heeft gedaan niet aan Defacto kunnen worden tegen geworpen Los daarvan Zit RBN wat heentlekosten betreft in de laagste staffel, en lager kan niet Bovendien IS tussen partijen in confesso dat het onder punt 13 van de overeenkomst van 6 1 2009 genoemde bedrag van € 70 508 excl B"TW, waarin de licentiekosten van E 30 000 ex BTW voor het eerste jaar Zijn begrepen, de vaste aanneemsom was Ook heeft RBN gevorderd de Ilcenheovereenkomst te ontbinden, waarbij ZIJ verzuim als reden aanvoert Van verzUim IS zoals hteronder zal worden uiteengezet geen sprake zodat die vordering niet kan worden toegewezen Tenslotte heeft RBN gevorderd de licentleovereenkomsl te vernietigen, waarbij zij echter geen feiten en redenen aanvoert, zodat alleen al daarom die vordenng niet kan worden toegewezen De overeenkomst van 6 12009 bevat een stelpost voor het realISeren van een maatwerkkoppeltng met Exact, en de bepaling dat dte stelpost vervalt als blijkt dat de standaard Exact koppeling kan worden gebruikt Ter Zitting IS komen vast te staan dat uiteindelijk geen maatwerkkoppehng nodig bleek maar dat bij de facturering geen rekening was gehouden met het derhalve vervallen van de stelpost. Dat betekent dat 5 consultancydagen à € 1066 ex BTW te veel 10 rekening zijn gebracht. Dat betekent dat het bedrag van factuur 6901 van 24.7 2009 van € 37 989,80 moet worden verminderd met een bedrag incl BTW van € 6342,70 zodat een bedrag van € 31 647,10 te vorderen blijft De overeenkomst van 6.1.2009 bevat een post "Koppeling Veiligheidspaspoort incl." Defacto moest dus software leveren waarmee aan de kant van het systeem van RBN de koppeling gerealISeerd kon worden Dat heeft Defacto gedaan, getuige de overgelegde, door RBN getekende, pakbon van 9 102009 Voorts heeft Defacto een vastslellingsovereenkomst tussen haarzelf en Magenta van 1642010 overgelegd op grond waarvan Magenta zICh verplicht om tot 11 2012 de koppeling Veiligheidspaspoort I NIVEO "kosteloos in stand te houden voor huidige en toekomstige klanten van zowel CAPP als het Veilighetdspaspoort" RBN trekt daarUit de conclusie dat de koppeling daarna niet meer gerealiseerd kan worden, en dat daarom vaststaat dat Defacto per 1 1 2012 toerekenbaar in gebreke zal blijven de overeenkomst van 1 6 2009 na te komen Echter, uil de vaststellingsovereenkomst van 16 4 2010 blijkt wel dat er voor de pertode na 1 1 2012 lets geregeld moet worden, maar niet dat koppeling na die datum niet meer mogelijk zal zIJn Tekortkoming van Defacto vanaf 1 12012 staat dus geenszins vast, laat staan toerekenbare tekortkoming. Evenmin kan uil de mededelingen van Defacto worden afgeleid dat Defacto in de nakoming zal tekortschieten
(6)
SG e A Door het accepteren op 30 3 2009 van het Project Implementatieplan is RBN akkoord gegaan met het stapsge'oNlJS urtvoeren van de overeenkomst van 6 12009, en het afslurten van Iedere stap met een acceplatleverklanng RBN heeft verder blijkens overgelegde stukken de navolgende verldanngen op de navolgende data ondertekend 1 Acceptatie Procesanalyse met Innchtlngsvoorstel CAPP en LMS (18.6.2009) 2 Acceptatie Installatie CAPP en LMS (18 6 2009) 3 Acceptatie accejXatleomgewIQ (6 72009) 4 Acceptatie 2"- oplevenng en Implementatie van CAPP en CAPP LMS (14 7 2010)
5
AcceptatIe afwerking restpunten en inprodudtename (12102009)
Door het tekenen van de acceptatieverklaringen door RBN mocht Delado er op vertrouwen dat zij de desbetreffende stap van de overeenkomst naar behoren had uitgevoerd Tijdens de zitting heeft RBN bevestigd dat ze de acceptatieverklanngen heeft getekend Argumenten om op de acceptatleverklanngen terug te komen zIJn niet aangevoerd De op 12 102009 door RBN getekende acceptatleverklanng bevat 4 na 12 102009 nog afte werken restpunten. Het vierde punt betreft ondersteuning bij de realisatIe van de NIVEO koppeling met de standaard we~ervlce van CAPP LMS De desbetreffende software was toen blijkens de overgelegde door RBN getekende pakbon al door RBN ontvangen De eveneens overgelegde begeleidende brief bevatte Instructies voor de installatie, en de mededeling dat bij vragen contact opgenomen kon worden met de servICe desk van Defacto Van door RBN ondervonden problemen biJ de Installatie van de software \$ toen niet gebleken In strijd met haar Op 12 102009 getekende verklaring van heeft RBN het geleverde kennelijk niet In d1 gebruik genomen Voor ingebrUIkname waren al SindS de AcceptatIe 2 oplevenng en Implementatie van CAPP en CAPP LMS op 14 7 2010 - blijkens die acceptatieverktanng zelf - geen beletselen die voor rekening of risICO van Defacto waren Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan v.<el met of onvoldoende v.<eersproken staat tussen partijen vast dat de overeenkomst van 6 1 2009 een fixed prlCe overeenkomst IS De beschnjVIng van hetgeen voor die prijS geleverd wordt staat voor wat betreft de naast de software te leveren diensten in de punten 1 1 en 12 van de overeenkomst van 6 1 2009 en is geconcretiseerd in het Project Implementatieplan dat RBN op 30 3 2009 schnftelljk heeft geaccepteerd. De overeenkomst van 6 1 2009 bevat een bepaling tot leveren van project management en consultancy van 26 dagen à € 1066/dag Daarin zit 1 dag "Instructie eIndgebruikers" en 1 dag "BegeleidIng on the job" De afsluitende factuur voor deze diensten is de overgelegde factuur 6901 van 24.72009 van € 37989,80, waarop dat ook gespecifICeerd IS vermeld Deze factuur IS door RBN met betaald, ondanks haar acceptatleverklanng van 14 7 2009 De overgelegde factuur 6991 van 7 12.2009 van € 20 741,70 betreft blijkens die factuur de door Paul Boon van Defacto In de periode van juli tot en met oktober 2009 vernchte werkzaamheden. Gezien de acceptatieverklanng van RBN van 1472009 en de door RBN ontvangen afsluitende factuur 6901 van 24 7 2009 kan de stelling van RBN dat de op factuur 6991 van 7 12.2009 bedoelde 'Nerkzaamheden onder de overeenkomst van 6 1 2009 vallen niet gevolgd worden Door Defacto gemotiveerd gesteld en door RBN niet overtUigend 'Neerlegd IS sprake van meerwerk waarvan RBN niet belWlst dat het geleverd IS Desondanks heeft RBN ook deze factuur niet betaald Defacto heeft per haar overgelegde Mef van 162.2010 aangeboden om factuur 6991 van 712.2009 van € 20741 ,70 te crediteren op voorwaarde dat factuur 6901 van 24 7 2009 van € 37.989,80 binnen 7 dagen zou worden betaald Dat aanbod IS vervallen doordat RBN niet op dat aanbod is ingegaan Blijkens de overgelegde bflef van 4 11 .2009 heeft Defacto op dIe datum haar werkZaamheden opgeschort ZIJ had toen RBN al twee keer schnftel~k aangemaand voor factuur 6901 van 2472009 Bovendien had RBN al op 12. 10 2009 het geleverde schnftelljk geaccepteerd en
(7)
SG e A verklaard dat het systeem In gebruik was genomen Defacto kon dus terecht een beroep op opschortu'lg doen
64 Oe brief van R8N van 22.7.2010; opschorting door RBN In de overgelegde brief van 2272010 - de arbitragezaak was toen al aanhangig - van RBN aan Defacte stelt RBN dat Defacto haar verplichtingen "nog steeds niet volledig is nagekomen" RBN specificeert echter op geen enkele 'WIjze de beweerde tekortkoming Daarom kan met worden vastgesteld of de op 22 7 2010 beweerde tekortkoming alleen betrekking heeft op periode na 12 10 2009, de dag waarop RBN het geleverde schriftelijk heeft. geaccepteerd en schnftellJk heeft verklaard dat het systeem in gebruik was genomen, of ook op de periode daarvoor Bovendien kan daarom niet worden vastgesteld dat de tekortkoming binnen redelijke tijd aan Defacto is gemeld. In de brief van 22 7 2010 van RBN aan Defacto beroept RBN zich ook op haar opschortJngsrecht. Dit beroep snijdt geen hout omdat zoals hierboven verm eld Defacto reeds op 4. 11 .2009 terecht haar werkzaamheden heeft opgeschort wegens -.vanbetaling van RBN Bovendien bepaalt art 23 van de FENIT voorwaarden van 2003 dat RBN niet gerechtigd is betalingen op te schorten en de feiten en omstandigheden geven arbiter geen aanleiding om te menen dat Defac:to RBN niet aan deze overeengekomen regel zou mogen houden 65 Het rapport Van Boxt~ van 29.9.2009 RBN heeft een rapport overgelegd van haar externe ICT consultant, de heer B.A.M . van Boxtel. Het rapport is van 29 9 2009 en geeft de resultaten ......eer van een test van het geleverde systeem tegen hel "Plan van Wensen & EISen (PVE)". Dat is een bi.iQe.....erkte versie van het "Plan van Wensen en Eisen" aan de hand waarvan RBN de markt heeft ver1<end en waarvan hierboven al is vastgesteld dat hel geen deel uit maakt van de overeenkomst van 6 12009 Ort plan, In welke versie dan ook, kan dus met gebruikt worden als toetssteen voor de bepaling of de levering van Defacto aan de overeenkomst van 6 12009 beantwoordt Daar komt nog bij dat op een aantal plaatsen In het rapport melding IS gemaakt van gebrek aan kenniS van de applicatie waardoor de betreffende testen niet konden worden uitgevoerd RBN heeft ook ter zitting na daartoe te zijn gevraagd geen reden kunnen geven voor het feit dat een dergelijke test met IS gedaan vóór of op 12 10 2009, de datum \Warop (a) RBN hel acceptatieprotocol van die datum tekende, en (b) RBN al twee aanmanu"lQen voor factuur 6901 van Defac:to had ontvangen Dit rapport toont dus geenszins toerekenbare tekortkoming van Defacto aan, zo dat al zou kunnen na de schnftebJke acceptaties van RBN 66 Oe door Defacto gevorderde buitengerechtelij ke ko sten Defacto vordert onder overlegging van de facturen een bedrag van € 4 982,66 aan buitengerechtelijke kosten . Dat bedrag bevat echter een bedrag van € 795,55 aan BTW en dat bedrag IS ntet toew\jsbaar Immers, Defacto heeft niet gesteld dat ZIJ geen ondernemer is in de zin van art 7 van de Wet op de omzetbelasbng 1968 of dat ZIJ als ondernemer een vnjgestelde prestalle verricht waarop de vordenng betrekking heeft. Daarom moel op deze vordenng een bedrag van € 795.55 aan BTW in mindering gebracht worden Deze vordering bedraagt dan € 4.187,11 Deze vordenng IS tGelNijsbaar op grond van art 2.4 van de FEN!T voorwaarden van 2003 Hetgeen partijen meer of anders hebben aangedragen in deze procedure geeft arbiter geen aanlelChng om anders te beslissen dan hierna wordt beslist Gelei op het vorenstaande komt de arbiter
RECHT DOENDE A LS GO ED MAN NAAR BILLIJKHEID tot de volgende uitspraak. Zo In convenIIe als In reconventie RBN wordt veroordeeld om legen behoorlijk bewijS van kwijting aan Defacto te betalen
(8)
SG>, e A N
1.
Het na correctie voor de koppeling met Exact openstaande bedrag incl BTW van factuur 6901 van 24.7 2009 van E 31 .647,10, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 782009 tot aan de dag der algehele voldoening , 2. Het bedrag incl BTW van factuur 6991 van 712 2009 van 20 741 ,70, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 23 122009 tot aan de dag der algehele voldoening , 3 Het bedrag Incl BTW van factuur 7094 van 5 5 2010 van € 36 414 ,00, te vermeerderen met de 'NettehJke handelsrente vanaf 19 5 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 4 Het bedrag exct BTW van E 4 187,11 wegens vergoeding van bI.utengerechteliJke kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van het IMJZen van dit vonnIS tot aan de dag der algehele voldoenmg 5 Elk der partijen v.o'Ordt veroordeeld In de helft van de kosten van deze arbitrage tot en met deponenng van het vonnIS De kosten van deze arbitrage tot en met deponenng van dit vonnis worden vastgesteld op € 20.595,62 (incl BTW). welk bedrag als volgt is samengesteld
e
Administratie- en regIStratiekosten SGOA (Incl BTW) Honoranum en verschotten arbiters (Inet BTW) Locatiekosten (Incl. BTW) Kosten deponeren vonnis (incl BTW)
•
• • •
3290,35 16636.20 536,98 132.09
Partijen hebben leder reeds de administratie en regIStratiekosten voldaan Defacto heeft een bedrag van E 1405,39 en RBN een bedrag van E 921 ,06 aan administratiekosten betaald aan de SGOA RBN is aan Defacto derhalve E 242.17 (ind. BTW) verschuldigd Een bedrag van E 17 826,20 (incl BTW) IS bij de SGOA In depot gestort voor verschotten en het honorarium van de arbiters De hiervoor genoemde kosten zullen met de door Partijen bij de SGOA in depot gestorte bedragen worden verrekend , zodat de SGOA zowel aan Defacto als aan RBN een bedrag van E 260,47 (incl BTW) zal terugbetalen Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen p"''jii1f'1~'~e,n gevraagd hebben het vonnIS biJ voorraad uitvoerbaar te verklaren wordt dat het arbitrale vonnIS niet vatbaar IS voor hoger beroep
~I-rtie
.Gravenhage op
J a..f~ 2. 0 ( (
Mr
(9)
