Scriptie. Het verschaffen van NAW-gegevens door Internet Service Providers (ISP s) en tussenpersonen op het internet

Scriptie Het verschaffen van NAW-gegevens door Internet Service Providers (ISP’s) en tussenpersonen op het internet.

Naam:

Suzanne Gordijn

Studentnummer:

s0609560

Studie:

Rechtsgeleerdheid en bedrijfswetenschappen (major/minor)

Datum:

mei 2009

Scriptiebegeleider: F.A.M. van der Klaauw Aantal pagina’s:

22

Aantal woorden:

5527

Inhoudsopgave:

Hoofdstuk 1, De inleiding.................................................................................. p. 1 1.1

Uiteenzetting van het probleem................................................................ p. 2

1.2

Tot welke vraag leidt mij dit .................................................................... p. 2

1.3

Hoe ga ik deze vraag beantwoorden? ....................................................... p. 3

Hoofdstuk 2, De partijen................................................................................... p. 4 2.1

De Internet Service Providers .................................................................. p. 4

2.2

De internetplatformen .............................................................................. p. 4

2.3

De klanten ............................................................................................... p. 4

2.4

De benadeelden ....................................................................................... p 5

2.4

De belangen van de partijen ..................................................................... p. 5

Hoofdstuk 3, Wetgeving en jurisprudentie....................................................... p. 7 3.1

Staat er een duidelijke regel in de wet- en regelgeving? ........................... p. 7

3.2

Stelt de jurisprudentie een regel?.............................................................. p. 9

Hoofdstuk 4, De gevolgen voor de tussenpersonen .......................................... p. 11 4.1

Wordt de tussenpersoon op de stoel van de rechter gezet?........................ p. 11

4.2

Wat zijn de gevolgen hiervan? ................................................................. p. 12

4.3

De meningen over deze situatie................................................................ p. 13

Hoofdstuk 5, De alternatieven........................................................................... p. 12 5.1

De John Doe-procedure ........................................................................... p. 12

5.2

Het bindend advies .................................................................................. p. 16

5.3

De klachtenprocedure van XS4ALL ........................................................ p. 18

Hoofdstuk 6, Een oplossing voor het probleem? ............................................. p. 19

Literatuurlijst....................................................................................................... p. 22 Jurisprudentielijst ................................................................................................ p. 22

1

Hoofdstuk 1, De inleiding 1.1 Uiteenzetting van het probleem: Het internet heeft ons leven op veel manieren makkelijker gemaakt; we kunnen online shoppen, communiceren, adverteren, publiceren enzovoorts. Maar het gebruik van internet zorgt ook voor een aantal struikelblokken. Veel mensen zijn op internet anoniem, ze hebben een schuilnaam of een e-mailadres waaruit je de identiteit van de persoon niet kan afleiden. Hoe pak je zo iemand aan als deze online onrechtmatig handelt en jij hierdoor schade leidt? Zolang iemand anoniem is kan je diegene niet aanspreken en voor de rechter slepen. In het Nederlandse recht heb je namelijk een aantal gegevens van de persoon die je in rechte wil aanspreken nodig. Die gegevens zijn de NAWgegevens, oftewel Naam-, Adres- en Woonplaatsgegevens. Maar hoe kom je daaraan? Je kunt proberen de persoon te mailen met de vraag of hij zo vriendelijk wil zijn de gegevens door te sturen, maar de kans dat hij hierop ingaat, is natuurlijk nihil. Er moet dus een andere oplossing worden gezocht en daar komen de tussenpersonen in beeld. Dit zijn Internet Service Providers en internetplatformen zoals Hyves, Marktplaats en YouTube. Dit zijn de links tussen personen en het internet en zij hebben vaak de NAW-gegevens van hun klanten. Er wordt vaak een beroep op hen gedaan om aan deze gegevens te komen, zodat een civiele procedure tegen één van hun klanten kan worden gestart. Hier vormt zich een probleem, de tussenpersonen moeten zoveel mogelijk de belangen van hun klanten behartigen en het weggeven van hun gegevens komt hiermee in strijd.

1.2 Tot welke vraag leidt dit? Er zijn veel vragen die bij mij opkomen bij dit probleem. Worden tussenpersonen verplicht om deze gegevens af te geven? En als dat kan worden verplicht, wat zijn dan de gevolgen voor de tussenpersonen? Zij moeten namelijk de belangen van de klant en de benadeelde gaan afwegen, maar zijn zij daar wel de aangewezen instantie voor? Zijn er andere, betere alternatieven? Dit zijn subvragen waarmee ik tot het antwoord op de volgende vragen wil komen: 1. Wordt een tussenpersoon door de gevolgen van de recente jurisprudentie op de stoel van de rechter gezet? 2. Wat vind ik hiervan? 3. Is er een oplossing voor dit probleem? 2

1.3 Hoe ga ik deze vragen beantwoorden? In hoofdstuk 2 bespreek ik de verschillende partijen in dit probleem; de ISP’s, internetplatformen, hun klanten en de benadeelden. Daarna ga ik in op hun belangen in het probleem, wat is hun standpunt? In hoofdstuk 3 onderzoek ik hoe het staat met de wetgeving en de recente jurisprudentie. Wat heeft de Nederlandse rechter daarin bepaald? En hoe valt dit te zien in het kader van het Europese recht? De belangrijkste arresten waarnaar ik zal kijken zijn Lycos/Pessers1 en Brein tegen verschillende tussenpersonen2, en in Europees perspectief: Promusicae/Telefonica3 en een arrest van de voorzieningenrechter in Arnhem van 2 maart 20084 waarin een Nederlandse rechter kort ingaat op het Promusicae/Telefonica-arrest. In het 4e hoofdstuk kijk ik naar de gevolgen voor de tussenpersonen, voornamelijk naar de belangenafweging die van hen verwacht wordt. Ik probeer hierbij een mening te vormen over de toebedeling van deze taak aan de tussenpersoon. In het 5e hoofdstuk onderzoek ik een aantal alternatieven zoals de John Doe procedure en de oprichting van een centrale instantie waarbij deze belangenafweging kan plaatsvinden. Wat houden deze alternatieven? In het laatste hoofdstuk zet ik mijn bevindingen uiteen, kijk ik naar de voor- en nadelen van de alternatieven en geef ik mogelijk een aanbeveling.

1. HR 25 november 2005, LJN AU4019. (Lycos/Pessers) 2. Rb. ’s Gravenhage 5 januari 2007, LJN AZ5678. (Brein/KPN) en Hof Amsterdam 3 juli 2008, LJN BD6223. 3. HvJ EG 29 januari 2008, nr. C-275/06, Jur. I 2008, p. I-00271. (Promusicae/Telefonica) (´m.nt. G-J. Zwenne’) 4. Rb. Arnhem (vzr.) 2 maart 2008, LJN BC9312. 3

Hoofdstuk 2, De partijen 2.1 De Internet Service Providers Om verbinding te kunnen krijgen met het internet heb je een Internet Service Provider oftewel ISP nodig, dat is een tussenpersoon die deze service verleent. Meestal maak je voor deze service gebruik van een abonnement, waarvoor je een maandelijks bedrag betaalt. Daarnaast worden er vaak nog andere services aangeboden, zoals de mogelijkheid tot het opzetten van een website, een gratis e-mailbox en een daarbij behorend e-mailadres. Een aantal voorbeelden van ISP’s zijn; KPN, Ziggo en XS4All. ISP’s hebben meestal de beschikking over de gegevens van de klant, al was het alleen al om te weten waar de rekening naartoe moet worden gestuurd. De rol van ISP’s in dit probleem is dat zij vaak de enige zijn die in staat zijn NAW-gegevens van hun klanten te verstrekken. De ISP’s die bij dit probleem vooral van belang zijn, zijn ISP’s die de mogelijkheid geven om een website op te zetten. Op zo een website kan namelijk informatie worden geplaatst door de klant. Die informatie kan bestaan uit vermeend onrechtmatige uitlatingen van de klant over de benadeelden. Benadeelden richten zich dus vaak tot deze partij met de aanvraag van NAW-gegevens om tegen deze uitlatingen op te treden.

2.2 De internetplatformen Internetplatformen zijn bedrijven zoals Hyves, Marktplaats en YouTube. Deze bedrijven zijn tussenpersonen tussen informatieaanbieders en de consument. Bij het voorbeeld van Marktplaats dus tussen de aanbieders die een advertentie plaatsen en de mensen die op zoek zijn naar tweedehandsartikelen. De rol van internetplatformen lijkt op die van de ISP’s. Als gebruiker van het platform moet je meestal een account aanmaken. Voor een account worden om een aantal gegevens gevraagd, vaak ook de NAW-gegevens van de klant. Omdat de internetplatformen de beschikking hebben over deze gegevens, richten de benadeelden zich dus ook tot internetplatformen om deze gegevens te kunnen verkrijgen.

4

2.3 De klanten De klanten zijn in dit probleem degenen die worden beticht van onrechtmatig handelen ten opzichte van de benadeelden. Dit handelen, kan bijvoorbeeld bestaan uit het ter beschikking stellen van auteursrechtelijk beschermde werken of het publiceren van, voor de benadeelde, schadelijke informatie. Hierbij handelen de klanten vaak anoniem op het internet door het gebruik van een schuilnaam of een e-mailadres dat niet herleidbaar is tot een naam van de persoon. Doordat zij anoniem handelen zijn zij niet door de benadeelden in rechte aan te spreken. De benadeelden willen de gegevens van deze klanten zodat zij ze wel in rechte kunnen aanspreken.

2.4 De benadeelden De benadeelden zijn de personen die schade zeggen te lijden door de vermeend onrechtmatige handelingen van de klanten. Bijvoorbeeld de auteur van het beschermde werk of de onderneming die te lijden heeft onder onware verwijten geplaatst op internet. Zij willen de klanten die onrechtmatig hebben gehandeld graag aanspreken en verzoeken de internettussenpersonen daarom om de NAW-gegevens.

2.5 De belangen van de partijen Het probleem ontstaat bij het belang van de benadeelde, die gegevens van de klant nodig heeft om zijn recht te halen zodat hij zijn schade kan laten vergoeden. Hij heeft het grondrecht op een doeltreffend beroep artikel 47 EU-handvest voor de grondrechten. Daartegenover staat het belang van de klant die de onrechtmatige handeling heeft gepleegd. Hij heeft namelijk een recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, waaronder het recht op privacy valt. Daartussenin staan de ISP’s en internetplatformen oftewel de tussenpersonen. Zij hebben verplichtingen tegenover hun klanten en verantwoordelijkheid om zorgvuldig om te gaan met de persoonsgegevens van de klanten op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens en artikel 8 EVRM. Maar aan de andere kant een mogelijke verplichting aan de benadeelde om NAWgegevens te verstrekken.

5

Het kan namelijk een onrechtmatige daad zijn om stil te blijven zitten als de benadeelde een gerechtvaardigd belang heeft, er kan een maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht bestaan. In de literatuur wordt deze lastige positie van de tussenpersonen wel als een spagaat aangeduid. Bovendien heeft de tussenpersoon nog een eigen belang binnen dit probleem, dat is het belang om niet te lichtvaardig te worden geconfronteerd met verzoeken van belanghebbenden om de verstrekking van de NAW-gegevens. Het omgaan met verzoeken tot afgifte van NAW-gegevens brengt voor de tussenpersonen namelijk hoge onderzoeks- en juridische kosten mee en het kost hun veel tijd.5 Er zijn dus veel tegengestelde belangen die in dit probleem moeten worden afgewogen. Dat is één van de aspecten die dit probleem zo moeilijk maakt. Dit zal in de volgende hoofdstukken uiteen worden gezet.

5. R. Chavannes, Brein/KPN: het gevaar van een bagatel?, 6

Hoofdstuk 3, Wetgeving en jurisprudentie 3.1 Staat er een duidelijke regel in wet- en regelgeving? Een aantal regelingen is van belang bij dit probleem; de Europese richtlijn inzake elektronische handel en de richtlijn inzake de verwerking van persoonsgegevens, oftewel de EU privacyrichtlijn. Maar verschaffen deze regelingen ons een duidelijke regelgeving? Het Europese hof heeft bepaald dat de richtlijn privacy en elektronische handel en de richtlijn inzake de verwerking van persoonsgegevens oftewel, de EU privacyrichtlijn van belang zijn. Laten deze richtlijnen überhaupt wel toe dat providers en andere tussenpersonen NAW-gegevens verstrekken aan derden in een civiele zaak? In de zaak Promusicae/Telefónica gaf het Europese hof hierop een positief antwoord.6 In art. 15 van de richtlijn privacy en elektronische handel wordt het de nationale wetgevers toegestaan te bepalen dat de gegevens aan derden mogen worden verstrekt als dat nodig is voor onderzoek, opsporing en vervolging van strafbare feiten en het onbevoegd gebruik van elektronische communicatie. Het artikel wijst in dat verband naar art.13 eerste lid van de Privacyrichtlijn. Op grond van dat artikel, dat in Nederland is geïmplementeerd in art. 43 van de Wet bescherming persoonsgegevens, kan gegevensverstrekking toegestaan zijn als dat nodig is voor de bescherming van rechten van anderen dan de betrokken abonnees. Het Europese hof redeneert dat de gemeenschapswetgever via deze verwijzing naar art. 13, het mogelijk heeft gemaakt dat de gegevens worden verstrekt aan particulieren ten behoeve van het voeren een civiele procedure. De privacyrichtlijnen staan de verstrekking van NAW-gegevens aan benadeelden ten behoeve van een civiele zaak dus niet in de weg. De zorgplicht in verband met het verrichten van bepaalde diensten via internet, is geharmoniseerd door de Europese richtlijn inzake elektronische handel. Artikel 6:196c Burgerlijk wetboek is op deze artikelen van de richtlijn gebaseerd en geeft regels met betrekking tot de aansprakelijkheid van tussenpersonen. Op de vraag of internettussenpersonen NAW-gegevens moeten verschaffen aan een derde die stelt schade te lijden, blijven de richtlijn en artikel 6:196c Burgerlijk Wetboek het antwoord schuldig.

6. HvJ EG 29 januari 2008, C-275/06. (m.nt. G-J. Zwenne) 7. C. Alberdingk Thijm, ‘Wat is de zorgplicht van Hyves, XS4ALL en Marktplaats?’ Ars Aequi Juli/Augustus 2008, p. 573. 7

Het feit dat de richtlijn geen regeling op dit punt bevat, betekent niet dat de tussenpersoon niet gehouden is om NAW-gegevens te verstrekken. Het hof en de Hoge Raad hebben bepaald dat de Richtlijn geen uitputtende regeling bevat van de zorgplicht van degene die opslagdiensten verricht. Hierbij wordt er verwezen naar onderdeel 48 van de preambule van de Richtlijn die bepaalt dat de Richtlijn geen afbreuk mag doen aan de mogelijkheid om van dienstverleners te verlangen dat zij zich aan de zorgvuldigheidsverplichtingen houden om bepaalde soorten onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen.7 De Richtlijn geeft dus geen regel voor de verstrekking van NAWgegevens in deze situatie.

8

3.2 Stelt de jurisprudentie een regel? In Lycos/Pessers8 bepaalde de Hoge Raad dat voor de verstrekking van NAW-gegevens niet dezelfde voorwaarden voor aansprakelijkheid gelden, als opgenomen in artikel 14 van de Europese richtlijn inzake elektronische handel, of artikel 6:196c lid 4 BW. Het is namelijk niet noodzakelijk dat de klant van de tussenpersoon onmiskenbaar onrechtmatig heeft gehandeld. Er is volgens de Hoge Raad wel een andere grondslag voor de vordering van de NAW-gegevens, die wordt geformuleerd in rechtsoverweging 5.2.2. van het arrest Lycos/Pessers. Die grondslag is een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, waarbij de volgende voorwaarden worden genoemd: -

het is voldoende als aannemelijk is dat de klant onrechtmatig heeft gehandeld

-

degene die de gegevens vordert heeft daarbij een aannemelijk belang

-

er is geen minder ingrijpende mogelijkheid om aan de gegevens te komen

-

de belangen tussen de klant, de benadeelde en de tussenpersoon zijn afgewogen en daaruit blijkt dat het belang van de benadeelde behoort te prevaleren.

De gevormde regel houdt in dat, als er aan deze voorwaarden is voldaan en de tussenpersoon besluit de NAW-gegevens niet te verstrekken, de tussenpersoon dan onrechtmatig handelt. Ook in Europees perspectief is de regel geaccepteerd. Het arrest Promusicae/Telefónica van het Europese Hof van Justitie ging om de vraag of lidstaten in nationale wetgeving mogen, of zelfs moeten bepalen dat NAW-gegevens aan auteursrechtelijke organisaties als Promusicae moeten worden verstrekt. Het Hof bepaalde dat lidstaten hiertoe op basis van de richtlijnen niet verplicht zijn, maar het mag wel. Een lidstaat mag deze verplichting opleggen zolang daarbij rekening wordt gehouden met mensenrechten, en andere beginselen van gemeenschapsrecht zoals het evenredigheidsbeginsel.9 De minister van Justitie heeft in een brief aan de Tweede Kamer medegedeeld dat het arrest geen aanleiding gaf om het Nederlandse beleid of de Nederlandse wetgeving te wijzigen.10 In een uitspraak van de rechtbank vermeld de rechter ook de bestaande rechtspraak van onder andere Lycos/Pessers dus in overeenstemming is met de uitspraak van het Europese Hof.11

8. HR 25 november 2005, LJN AU4019. (Lycos/Pessers) 9. HvJ EG 29 januari 2008, C-275/06. (m.nt. G-J. Zwenne) 10. Brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2007/08, 29383, nr. 7. 11. Rb. Arnhem (vzr.) 3 april 2008, LJN BC9312. 9

De Hoge Raad benadrukt in het arrest Lycos/Pessers dat er geen sprake is van een algemene regel, maar dat deze slechts was toegesneden op het geval. Deze uitspraak heeft verschillende rechters er niet van weerhouden om deze voorwaarden keer op keer toe te passen. Dit gebeurde onder andere in de uitspraken; Brein/KPN12, Brein/Leaseweb13 en Gmail14 waar aan dezelfde voorwaarden als in Lycos/Pessers werd getoetst. Er kan m.i. daarom worden geconcludeerd dat er in de praktijk een algemene regel is ontstaan op basis waarvan tussenpersonen worden verplicht om de NAWgegevens te verstrekken wanneer aan de in Lycos/Pessers genoemde voorwaarden is voldaan.

12. Rb. ’s Gravenhage 5 januari 2007. LJN AZ 5678, r.o. 4.5-4.12. (Brein/KPN) 13. Hof Amsterdam 3 juli 2008, BD6223. (Brein/Leaseweb) Hoofdstuk 4, De gevolgen voorLJN de tussenpersonen 14. Rb. Amsterdam 9 oktober 2008, LJN BF7448. (Gmail) 10

Hoofdstuk 4, De gevolgen voor de tussenpersonen 4.1 Wordt de tussenpersoon op de stoel van de rechter gezet? De regel die gevormd is heeft veel invloed op de tussenpersonen. Het belangrijkste gevolg is dat de tussenpersoon wordt gedwongen de criteria uit de regel toe te passen en een beslissing te nemen over het al dan niet verstrekken van de NAW-gegevens. Veel van de tussenpersonen voelen zich daartoe niet bevoegd en niet geëquipeerd. Maar als zij weigeren deze afweging te maken en stil blijven zitten op het moment dat er een aanvraag binnenkomt, dan belanden zij in een rechtszaak. In zo’n rechtszaak moeten ze zowel hun eigen belang als dat van de klant bepleiten. Zij beschikken hiervoor echter over onvoldoende informatie; ze hebben namelijk niet genoeg kennis over de feiten en belangen van de klant. Voor de tussenpersoon betekent dit aanzienlijke onzekerheid en kosten van onder andere de advocaat en de kosten van het geding. Bovendien betekent dit dat in de praktijk het belang van de klant onvoldoende kan worden behartigd.15 Bovendien gaat er aan met zo’n rechtszaak veel kostbare tijd verloren. In de zaak Lycos/Pessers16 duurde het bijvoorbeeld 2 jaar en 3 maanden voordat er een definitieve uitspraak was. Dat is een lange tijd, zeker als je bedenkt dat er veel van dit soort aanvragen binnenkomen; de zaken stapelen zich dan op. Bovendien kan een rechtszaak zorgen voor slechte publiciteit en dat is schadelijk voor het bedrijf. Het laten aankomen op een rechtszaak is dus nauwelijks een optie te noemen voor de tussenpersonen. Daardoor worden zij gedwongen zelf de criteria toe te passen en daarmee op de stoel van de rechter gezet.

15. R.D. Chavannes, ‘Effectief procederen tegen anonieme internetgebruikers’ NJB 2007-29, p. 1816-1823. 16. HR 25 november 2005, LJN AU4019. (Lycos/Pessers) 11

4.2 Wat zijn de gevolgen hiervan? Van de tussenpersonen wordt verwacht dat zij zelf onderzoek doen naar aanleiding van een aanvraag en daarna de omstandigheden beoordelen. Het toetsen aan de voorwaarden is geen makkelijke taak. Dat is het al niet voor rechters, laat staan voor bedrijven zonder specifieke juridische kennis. Die specifieke juridische kennis zou kunnen worden ingeschakeld, maar dit brengt hoge kosten met zich mee. Vooral voor de kleinere bedrijven is dit een probleem. Doordat zij een kleiner budget hebben, beschikkende zij over onvoldoende mogelijkheden om juristen in dienst nemen die een beoordeling kunnen maken. Het maken van de beoordeling en het nemen van de beslissing om gegevens wel of niet te verstrekken, brengt juridische en publicitaire risico’s met zich mee. Juridische risico’s omdat de verliezende partij altijd ontevreden zal zijn over de beoordeling. Als de klant verliest, zal hij een rechtszaak aanspannen omdat zijn recht op privacy is geschonden en wellicht ook omdat de tussenpersoon niet aan zijn verplichtingen jegens hem heeft voldaan. Als de benadeelde verliest zal hij een rechtspraak aanspannen omdat er niet aan de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm is voldaan. Deze aanklachten tegen het handelen van de tussenpersoon kunnen publicitaire risico’s met zich meebrengen, omdat de tussenpersoon hierdoor negatief in de publiciteit komt te staan. Als de gegevens van de klant worden verstrekt zal het vertrouwen van klanten in het bedrijf afnemen, als de gegevens niet worden verstrekt zal het bedrijf het label ‘onrechtvaardig’ krijgen opgeplakt. De tussenpersoon loopt dus veel risico doordat hij betrokken wordt bij dit probleem en dat terwijl hij eigenlijk slechts een doorgeefluik is. Er zijn ook gevolgen voor de klant. Zoals in de vorige paragraaf al ter sprake kwam worden bij deze gang van zaken de belangen van de klant niet volledig behartigd door het gebrek aan kennis over de feiten en belangen van zijn kant. De klant wordt bij deze regel niet betrokken in de beoordeling, terwijl die wel grote gevolgen voor hem kan hebben.

12

4.3 De meningen over deze situatie Er is door een aantal personen al opgeroepen tot een alternatief voor de huidige praktijk, onder andere door Anton Ekker in zijn annotatie bij het arrest Lycos/Pessers. In zijn annotatie noemt hij een aantal knelpunten; waaronder de positie van de tussenpersoon en de missende waarborgen voor de belangen van de anonieme klant. Hij eindigt met de mededeling: ‘Hoog tijd voor een wettelijke regeling!’17 Remy Chavannes, de advocaat die in cassatie voor Lycos optrad in Lycos/Pessers, is van mening dat: ‘er een algemeen maatschappelijk belang bestaat bij de ontwikkeling van een procedure, op grond waarvan de burger die zich beschadigd voelt door een anonieme uiting op internet, op een snelle effectieve wijze kan optreden tegen de internetgebruiker die voor die uiting verantwoordelijk is.’ De huidige situatie is volgens hem inefficiënt en doet onvoldoende recht aan de posities en belangen van de betrokkenen.18 Ik ben het met deze meningen eens, er moet een alternatief komen voor de huidige praktijk. Naar mijn mening krijgen de tussenpersonen door de regel die is ontstaan in de jurisprudentie een te zware last op hun schouders. Zij worden op de stoel van de rechter gezet en moeten een lastige situatie beoordelen. Zij zijn hier niet de geschikte instantie voor waardoor verschillende belangen niet voldoende worden gewaarborgd. In het volgende hoofdstuk zal ik een aantal alternatieven bespreken en op de voor- en nadelen van die alternatieven ingaan.

17. A.H. Ekker, ‘Noot HR 25 november 2005’, in: M. van der Linden-Smith, A.R. Lodder, Jurisprudentie internetrecht annotaties, Deventer: Kluwer 2006 18. R.D. Chavannes, ‘Effectief procederen tegen anonieme internetgebruikers’ NJB 2007-29, p. 1816-1823. 13

Hoofdstuk 5, De alternatieven 5.1 De John Doe-procedure In het Nederlands Juristenblad heeft advocaat Remy Chavannes een nieuwe aanpak gepubliceerd voor dit probleem; de John Doe procedure.19 Deze procedure is ontwikkeld in de Verenigde Staten en is onderdeel van een in het Nederlandse procesrecht niet bestaande bewijsvergarende voorfase van een civiele procedure. De procedure bestaat uit drie stappen; -

De benadeelde verzendt een verzoek om verstrekking van de NAW-gegevens in de vorm van een subpoena, te vergelijken met een Nederlandse dagvaarding.

-

De tussenpersoon stelt de klant op de hoogte van de subpoena en biedt de klant daarbij de mogelijkheid binnen enkele dagen of weken de rechter te verzoeken om de subpoena te vernietigen. Als de subpoena vernietigd wordt, verstrekt de tussenpersoon de gegevens niet.

-

Indien de klant niet reageert of de rechter het verzoek tot vernietiging weigert, dan verstrekt de tussenpersoon de NAW-gegevens aan de benadeelde.

De vraag is hoe de procedure in Nederland kan worden ingevoerd. Ik zal per stap uitleggen wat daar voor nodig is. Voor de dagvaarding is het nodig om de wet uit te breiden zodat het mogelijk wordt een anoniem persoon te kunnen dagvaarden. Er moet dan nog wel voldoende kunnen worden bepaald dat het om de juiste persoon gaat. De persoon moet voldoende kunnen worden geïdentificeerd, bijvoorbeeld met een duidelijke omschrijving van het e-mailadres, voorzien van een datum van de dag waarop de onrechtmatige handeling is gepleegd. Voor de betekening van de dagvaarding bestaat een aantal mogelijkheden; die dienen bij voorkeur allemaal te worden gebruikt. De mogelijkheden zijn; een e-mail naar het betreffende e-mailadres, een verplichting voor de tussenpersoon om de dagvaarding te sturen naar het adres waarover deze de beschikking heeft en een bericht in een landelijk dagblad.

19. R.D. Chavannes, ‘Effectief procederen tegen anonieme internetgebruikers’ NJB 2007-29, p. 1816-1823. 14

Dan de procedure. Er moet in de wet een mogelijkheid worden gecreëerd om anoniem deel te nemen aan het proces. Dit is mogelijk door te bepalen dat de gedaagde per procureur kan deelnemen aan het proces, onder dezelfde aanduiding als waaronder hij is gedagvaard. Als de rechter besluit dat de gegevens bekend moeten worden gemaakt aan de benadeelde, dan kan de benadeelde met dat vonnis naar de tussenpersoon om daar de gegevens op te vragen. Maar voor bijvoorbeeld veroordeling in de proceskosten moet er iemand kunnen beschikken over de gegevens van de klant. Daarvoor zou moeten worden bepaald dat de anonieme klant zijn gegevens aan een onafhankelijke derde moet bekendmaken, bijvoorbeeld bij de griffie van de rechtbank, om deel te mogen nemen aan het proces. De rechter verplicht de onafhankelijke derde dan tot afgifte van de gegevens als het verzoek niet wordt vernietigd en de klant in de kosten wordt veroordeeld.

15

5.2 Het bindend advies In het onverkorte artikel van Remy Chavannes wordt ook de mogelijkheid van een bindend advies genoemd. Dit is een buiten de wet om geregelde procedure.20 Daarbij komen partijen overeen om de zaak niet aan een rechter voor te leggen, maar aan een instantie. Deze instantie kent dan de specifieke situatie en kan door haar expertise snel tot een advies komen.21 Dit advies is geen vonnis en kan niet ten uitvoer worden gelegd, het schept wel een vaststellingsovereenkomst tussen de betrokken partijen die alleen onder uitzonderlijke omstandigheden nog door een rechter kan worden vernietigd of gewijzigd. Van dit laatste kan sprake zijn als de inhoud van het advies of de wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:904 BW). Om de procedure van een bindend advies mogelijk te maken moet er een regeling worden ontworpen; waarin een instantie wordt benoemd die het advies gaat uitbrengen en waarbij in een procedure wordt voorzien. Om deze procedure te laten werken moet er worden ingestemd met een bindend advies. Dit kan bij de klant door middel van algemene voorwaarden. De procedure wordt dan vastgelegd in de algemene voorwaarden van de tussenpersoon; de klant stemt in met de procedure op het moment van acceptatie van de voorwaarden. Voor de instemming door de benadeelde moet op het moment dat er een aanvraag wordt gedaan, een afspraak worden gemaakt. Of de benadeelde hiermee instemt, hangt onder andere af van het gezag dat de adviserende instantie geniet en van de kwaliteit van de besluiten. Stemt de benadeelde niet in met een bindend advies, dan moet de tussenpersoon in het kort geding verweer voeren. Dat verweer gaat dan in op één van de Lycos/Pessers-criteria, namelijk de voorwaarde dat er geen minder ingrijpende mogelijkheid mag zijn om aan de NAWgegevens te komen. Die is er dan namelijk wel in de vorm van het bindende advies. Of dit verweer zal slagen is op voorhand niet duidelijk, ook dat hangt weer af van het gezag dat de adviseurs genieten en de kwaliteit van hun besluiten.

20. R.D. Chavannes, ‘Effectief procederen tegen anonieme internetgebruikers’ < www.chavannes. net/assets/art020729_lang.pdf > 21. A. Engelfried, ‘De rol van de provider bij geschillen met diens klanten’ < blog.iusmentis.com/2007/11/21/de-rol-van-de-provider-bij-geschillen-met-diens-klanten/> 16

Doordat het gezag en de kwaliteit van de instantie bepalend is voor het succes van deze procedure, is de benoeming van de adviseurs een uitdaging. In tegenstelling tot een adviesorgaan dat wordt opgericht door tussenpersonen zelf, heeft een onafhankelijke instantie waarschijnlijk de grootste kans om dit gezag op te bouwen.

17

5.3 De klachtenprocedure van XS4ALL XS4ALL is een van de tussenpersonen die door de besproken problematiek wordt geraakt. Ze hebben dan ook besloten een poging te ondernemen om hier iets aan te doen. Ze hebben namelijk een nieuwe klachtenprocedure ontworpen die ervoor moet zorgen dat de situatie zo min mogelijk escaleert, er geen onnodige juridische stappen worden genomen en de beklaagde zelf ook de mogelijkheid wordt geboden om de verantwoordelijkheid te nemen.22 In deze klachtenprocedure wordt er voorzien in anoniem contact tussen de klant en de benadeelde zodat zij eerst de kans krijgen samen uit het conflict te komen. De benadeelde moet als eerste een formulier invullen dat op de website van XS4ALL te vinden is. Bij het formulier moet een onderbouwing worden gegeven met de reden waarom de benadeelde van mening is dat er onrechtmatig gehandeld is en er moeten bewijsstukken worden meegestuurd aan de hand waarvan de onrechtmatigheid kan worden aangetoond.23 Het formulier moet vervolgens worden uitgeprint en opgestuurd. Een nadere vereiste hierbij is dat de benadeelde bij de melding de commissie en XS4ALL vrijwaart van alle mogelijke claims van derden die voortvloeien uit de toe- of afwijzing van het verzoek of aan het voldoen van zo een verzoek. Als de klacht binnen is en voldoet aan de eisen, wordt er een melding gemaakt aan de klant. Dat gebeurt zonder dat de identiteit van de benadeelde bekend wordt gemaakt, tenzij deze kenbaar maakt hiermee in te stemmen. De klant krijgt de kans om zelf verantwoordelijkheid te nemen of om te laten weten dat hij contact wil opnemen met de benadeelde om er samen uit te komen. Als de klant geen verantwoordelijkheid neemt of de partijen komen er samen niet uit, roept XS4ALL hulp in. Die hulp komt van een onafhankelijke, deskundige adviescommissie, waarvan de samenstelling openbaar is. Deze commissie heeft als taak XS4ALL bij te staan bij de beslissing om het verzoek wel of niet toe te wijzen. Deze beslissing neemt XS4ALL dan binnen 3 werkdagen, tenzij dat redelijkerwijs niet mogelijk is. Eventueel kan een belanghebbende binnen 10 werkdagen nog tegen deze beslissing in beroep gaan.

22. A. Veenman, ‘XS4ALL introduceert nieuwe klachtenprocedure’ < www.ispam.nl/archives /513/xs4all-introduceert-nieuwe-klachtenprocedure/ > 23. XS4ALL, ‘Beleidsregels voor klachten met betrekking tot (vermeend) onrechtmatige uitingen op internet van klanten van XS4ALL’ < www.xs4all.nl/ overxs4all/contact/media/beleidsregels_klachten.pdf > 18

Hoofdstuk 6, een oplossing voor het probleem? De verstrekking van NAW-gegevens door internettussenpersonen is in de wet- en regelgeving niet specifiek geregeld, maar ook niet verboden. In de jurisprudentie is wel een regel gevormd voor de verstrekking van NAW-gegevens. Die regel heeft tot gevolg dat internettussenpersonen zelf moeten toetsen aan de voorwaarden die in de regel worden gesteld. Zij worden hierdoor op de stoel van de rechter geplaatst. Ik vind dat een ongewenste situatie. De belangen van de internettussenpersonen, de klanten en de benadeelden worden niet genoeg gewaarborgd. Onder andere zorgt de huidige praktijk voor een te zware last op de schouders van de tussenpersonen. Ik ben daarom op zoek gegaan naar alternatieven, die dit probleem op kunnen lossen. Ik heb drie alternatieven gevonden als mogelijke oplossing; de John Doe-procedure, het bindend advies en de klachtenprocedure van XS4ALL. Wat zijn de voor- en nadelen van deze procedures? En is er onder de alternatieven een oplossing voor het probleem? Bij de John Doe-procedure wordt het probleem voor een groot deel opgelost. De tussenpersoon is inhoudelijk niet meer betrokken bij het geschil. Het geschil wordt in deze procedure gevoerd tussen de partijen waar het werkelijk om draait; de klant van de tussenpersoon en de benadeelde. De tussenpersoon wordt hierdoor ontheven van de zware taak om rechter te spelen, de kosten die daarmee gepaard gaan, en de risico’s die de procedure met zich meebrengt worden verlicht. In deze procedure worden ook de belangen van de klant en de benadeelden gewaarborgd. De klant krijgt de mogelijkheid zijn zaak aan te voeren om zo aan de NAW-gegevens te komen. Met die gegevens kan hij dan de benadeelde aanspreken, zodat hij de mogelijkheid tot een doeltreffend beroep heeft. De benadeelde kan zich in deze procedure verdedigen zonder zijn anonimiteit prijs te geven, zodat zijn recht op privacy wordt gewaarborgd. Er zit ook een nadeel aan deze procedure. Een procedure waarbij een anoniem persoon kan worden gedagvaard en kan procederen, zal een grote impact hebben op het Nederlandse procesrecht. In het Nederlandse procesrecht kan nu alleen worden gedagvaard en geprocedeerd als er ten minste een naam en een adres bekend is. De mogelijkheid om een anoniem persoon te dagvaarden en daartegen te kunnen procederen is een grote uitbreiding van de huidige mogelijkheden.

19

Dit kan voor grote weerstand zorgen op het moment dat de wet moet worden gewijzigd. Hierdoor zal het waarschijnlijk lang duren voordat zo’n wetswijziging wordt aangenomen. Dit nadeel kan worden verminderd door deze manier van procederen slechts te laten gelden voor de verstrekking van NAW-gegevens door internettussenpersonen zoals er bijvoorbeeld ook is besloten met specifieke bepalingen die bijvoorbeeld voor krakers worden gehanteerd. Dan het bindend advies. Bij het bindend advies wordt het probleem ook grotendeels opgelost. De tussenpersoon wordt inhoudelijk buiten het geschil gehouden en de taak van rechter wordt overgenomen door de adviescommissie. Deze adviescommissie kan vanwege haar expertise en de mogelijkheid voor de partijen om hun zienswijze anoniem in te brengen, zorgen voor een goede belangenafweging. Een ander voordeel van het bindend advies is dat het een laagdrempelige procedure is en daardoor een relatief goedkope oplossing. Bovendien is hier geen wetswijziging voor nodig en kan deze oplossing dus sneller worden verwezenlijkt. Een nadeel is dat de tussenpersoon er nog wel voor moet zorgen dat de partijen instemmen met het bindend advies. Er wordt dus nog steeds een inspanning verwacht van de tussenpersoon. Als de benadeelde niet instemt met het bindend advies, dan moet de tussenpersoon verweer voeren in kort geding en belandt hij toch weer in het geschil. Daarnaast is er nog sprake van veel onzekerheid, onduidelijkheid en niet afdwingbaarheid bij deze procedure, er hangt veel af van de gekozen instantie die het advies moet geven. Ten slotte de klachtenprocedure van XS4ALL. Daarbij krijgt de tussenpersoon bij de beoordeling van een aanvraag voor NAW-gegevens hulp van een commissie met specifieke kennis. Een aantal van de bezwaren die ik heb tegen de huidige praktijk worden zo opgelost. De tussenpersoon hoeft de zware afweging niet meer alleen te maken, maar wordt bijgestaan door een commissie die hiervoor beter is toegerust. Ook hoeven ze minder onderzoek te doen, de benadeelde wordt namelijk verplicht om zelf al het bewijs aan te voeren ter ondersteuning van zijn klacht. De belangen van de benadeelde en de klant worden bij deze klachtenprocedure goed gewaarborgd. Ze krijgen eerst een mogelijkheid om er zelf uit te komen, als dat niet lukt krijgen ze beide de mogelijkheid bewijzen aan te voeren en hun zaak kort te bepleiten. Door deze mogelijkheden kan er over genoeg informatie worden beschikt om een afgewogen beslissing te nemen.

20

Een nadeel aan deze klachtenprocedure is dat tussenpersonen toch nog veel inspanning moeten verrichten om het geschil op te lossen. Dit blijft hen geld en tijd kosten. Daarnaast bestaat er nog niet veel draagvlak voor deze procedure. Ondanks de oproep aan andere tussenpersonen om zich bij dit initiatief van XS4ALL aan te sluiten, blijft XS4ALL de enige die er gebruik van maakt. Dit doet af aan het gezag dat deze procedure geniet. Ook bij deze procedure hangt er veel af van de gekozen instantie die het advies moet geven. Dit zorgt voor veel onzekerheid, onduidelijkheid en niet afdwingbaarheid bij deze procedure; er hangt veel van af. Naar mijn mening is er een winnaar onder deze initiatieven, dat is de John Doe-procedure. Bij deze procedure worden de belangen van de verschillende partijen het best gewaarborgd. De tussenpersoon is inhoudelijk geen onderdeel meer van het geschil en hoeft ook niet op de stoel van de rechter te zitten. De klant blijft anoniem en kan toch zijn zaak verdedigen. De benadeelde krijgt een goede mogelijkheid om aan de NAW-gegevens van de klant te komen zodat hij een civiele zaak kan aanspannen. Bij de andere alternatieven is dit slechts in mindere mate het geval, er wordt bij het bindend advies en de klachtenprocedure toch nog een flinke inspanning van de tussenpersoon verwacht, wat tot kosten en risico’s leidt. Daarnaast bestaat er bij beide procedures nog onzekerheid over het gezag dat de adviserende instantie geniet. Bij de John Doe-procedure beslist een rechter en daarvan is het gezag al duidelijk. Ik kom dan ook tot de aanbeveling te kiezen voor de John Doe-procedure. In het bijzonder de versie waarbij anoniem procederen slechts wordt verwezenlijkt voor deze situatie. De wet zal als gevolg daarvan dan ook moeten worden gewijzigd.

21

Literatuurlijst: -

A. Engelfried, ‘De rol van de provider bij geschillen met diens klanten’ < blog.iusmentis.com/ 2007/11/21/de-rol-van-de-provider-bij-geschillen-met-diensklanten/>

-

R.D. Chavannes, ‘Effectief procederen tegen anonieme internetgebruikers’ NJB 2007-29, p. 1816-1823.

-

R.D. Chavannes, ‘Effectief procederen tegen anonieme internetgebruikers’ < www.chavannes.net/assets/art020729_lang.pdf >

-

A.H. Ekker, ‘Noot HR 25 november 2005’, in: M. van der Linden-Smith, A.R. Lodder, Jurisprudentie internetrecht annotaties, Deventer: Kluwer 2006

-

C. Alberdingk Thijm, ‘Wat is de zorgplicht van Hyves, XS4ALL en Marktplaats?’ Ars Aequi juli/augustus 2008, p. 573.

-

A. Veenman, ‘XS4ALL introduceert nieuwe klachtenprocedure’ < www.ispam.nl/archives /513/xs4all-introduceert-nieuwe-klachtenprocedure/ >

-

XS4ALL, ‘Beleidsregels voor klachten met betrekking tot (vermeend) onrechtmatige uitingen op internet van klanten van XS4ALL’ < www.xs4all.nl/ overxs4all/contact/media/beleidsregels_klachten.pdf >

-

Brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2007/08, 29383, nr. 7.

Jurisprudentielijst: -

HvJ EG 29 januari 2008, nr. C-275/06, Jur. I 2008, p. I-00271. (Promusicae/Telefonica) (´m.nt. G-J. Zwenne’)

-

HR 25 november 2005, LJN AU4019. (Lycos/Pessers)

-

Hof Amsterdam 3 juli 2008, LJN BD6223. (Brein/Leaseweb)

-

Rb. Amsterdam 9 oktober 2008, LJNBF7448. (Gmail)

-

Rb. Arnhem (vzr.) 3 april 2008, LJNBC9312.

-

Rb. ’s Gravenhage 5 januari 2007. LJN AZ5678. (Brein/KPN)

22