HET FACILITEREN VAN AUTEURSRECHTINBREUKEN OP HET INTERNET

HET FACILITEREN VAN AUTEURSRECHTINBREUKEN OP HET INTERNET

Tim Wilms - 852655 Master Scriptie Privaatrecht - Tilburg University Begeleider: dhr. Hoyng Verdediging: 24 september 2013 - 13u00.

Inhoudsopgave 1. Inleiding

5

2. Technische werking internettussenpersonen 2.1 Inbreukfaciliterende platforms 2.1.1 Kazaa: Peer-to-peer programma 2.1.2 Mininova & Pirate Bay: torrent websites 2.1.3 Zoekmp3, Shareconnector & MyP2P: links 2.1.4 FTD en NSE: downloaden via Usenet 2.2 Internet Service Providers

8 8 8 8 10 11 12

3. Europeesrechtelijk kader 3.1 E-commerce richtlijn: vrijwaringen van aansprakelijkheid 3.2 E-commerce richtlijn: geen algemene toezichtverplichting 3.3 Auteursrechtrichtlijn: reproductie 3.4 Auteursrechtrichtlijn: mededeling aan het publiek 3.5 Auteursrechtrichtlijn: verbod ten aanzien van tussenpersonen 3.6 Handhavingsrichtlijn: rechterlijk bevel ten aanzien van tussenpersonen

13 13 15 15 16 17 18

4. Internetplatforms: zelfstandige auteursrechtinbreuken 4.1 Relevante wetgeving 4.1.1 Openbaarmaking en verveelvoudiging 4.1.2 Verhouding openbaarmaking - mededeling aan het publiek 4.1.3 Privékopie-exceptie 4.1.4 Naburige rechten 4.2 Jurisprudentie 4.2.1 Kazaa 4.2.2 Zoekmp3 & Shareconnector 4.2.3 Mininova & Pirate Bay 4.2.4 FTD 4.2.4.1 FTD/Eyeworks1 4.2.4.2 FTD/Eyeworks2 4.2.4.3 Brein/FTD 4.2.5 MyP2P 4.2.5.1 C More/MyP2P 4.2.5.2 Premier League e.a./MyP2P 4.2.6 Brein/News-Service Europe 4.3 Links 4.4 Conclusie

19 19 19 20 20 21 22 22 22 23 24 24 25 26 27 27 28 28 30 31

5. Internet Service Providers 5.1 Relevante wetgeving 5.1.1 Artikel 6:196c BW 5.1.2 Artikel 26d Aw 5.2 Jurisprudentie hosting en access providers 5.2.1 Scientology 5.2.2 Brein/KPN 5.2.3 Brein/Leaseweb 5.2.4 Brein/XS Networks

33 33 33 33 34 34 35 37 37

2

5.3 Jurisprudentie tussenpersonen 5.3.1 Brein/Ziggo 5.3.2 Brein/Ziggo&XS4ALL 5.3.2.1 Gebruik van diensten ISP’s om inbreuk te maken 5.3.2.2 Subsidiariteit en proportionaliteit 5.3.2.3 Overige rechten/belangen betrokkenen 5.3.3 Brein/UPC e.a. 5.4 Conclusie 5.4.1 Hosting en access providers 5.4.2 Tussenpersonen

39 39 40 40 41 42 42 43 43 44

6. Verenigd Koninkrijk 45 6.1 Relevante wetsbepalingen 45 6.1.1 Primaire auteursrechtinbreuken 45 6.1.2 Secundaire auteursrechtinbreuken 45 6.1.3 Authorization 46 6.1.4 Implementatie E-commerce richtlijn 46 6.1.5 Sectie 97A Copyright Act 46 6.2 Jurisprudentie 47 6.2.1 Newzbin1 47 6.2.1.1 Authorization 47 6.2.1.2 Joint tortfeasance/procurement and participation in common design 48 6.2.1.3 Mededeling aan het publiek 48 6.2.2 Newzbin2 49 6.2.2.1 Gebruik van diensten van BT om inbreuk te maken 50 6.2.2.2 Daadwerkelijke kennis 51 6.2.2.3 Overige verweren BT 51 6.2.2.4 Weigeren toewijzen dergelijk verbod 52 6.2.2.5 Gevorderd bevel 52 6.2.3 Pirate Bay 53 6.2.3.1 Inbreuken gebruikers en operatoren van de Pirate Bay 53 6.2.3.2 Sectie 97A Copyright Act 53 6.2.4 KAT, H33T & Fenopy 54 6.2.4.1 Platform: mededeling aan het publiek 55 6.2.4.2 Authorization en joint tortfeasance 56 6.2.4.3 Gebruik van diensten van de ISP’s om inbreuk te maken 56 6.2.4.4 Daadwerkelijke kennis 56 6.2.4.5 Proportionaliteit 57 6.2.5 FirstRow 57 6.2.5.1 Platform: mededeling aan het publiek 57 6.2.5.2 Gebruikers: mededeling aan het publiek 58 6.2.5.3 Gebruik van diensten van ISP’s om inbreuk te maken 59 6.2.5.4 Daadwerkelijke kennis 59 6.2.5.5 Proportionaliteit 59 6.3 Conclusie 60 7. Vergelijking Nederland - Verenigd Koninkrijk 7.1 Platforms: mededeling aan het publiek 7.2 Internet Service Providers 3

61 61 62

7.2.1 Host en access providers 7.2.2 Tussenpersonen: artikel 26d Aw en Sectie 97A Copyright Act 7.2.3 Voorwaarden bevel tegen tussenpersonen 7.2.4 Blokkering IP en URL adressen

62 62 64 65

8. Conclusie

66

Literatuurlijst

68

4

1. Inleiding De nieuwste James Bond film bekijken, de nieuwste Rihanna song beluisteren of live de Eredivisie volgen: het internet maakt het allemaal mogelijk. Waar dit vroeger louter kon door een film te huren, een cd te kopen, of het ontvangen van het vereiste televisiekanaal wordt tegenwoordig net zo gemakkelijk één van de vele, legale of illegale, mogelijkheden gebruikt die het internet hiervoor biedt. Met name het auteursrecht heeft door de ontwikkeling van het internet een andere dimensie gekregen. Op muziek, films en sportuitzendingen rust namelijk in beginsel een auteursrecht of een verwant recht. Deze rechten bestonden al lang voor dat het internet zijn intrede deed en zijn in beginsel niet ontwikkeld als waarborg tegen digitale verspreiding. Het auteursrecht is immers voornamelijk ontwikkeld vanuit de gedachte dat beschermde werken louter fysiek beschikbaar en overdraagbaar zijn (cd’s, video’s, boeken etc.). Internetgebruikers hebben hier echter geen boodschap aan en maken maar al te graag gebruik van de groeiende mogelijkheden in de digitale wereld. Uit grootschalig TNO onderzoek uit 2009 bleek dat 35% van de Nederlandse bevolking (44% van de Nederlandse internetpopulatie) in de voorafgaande twaalf maanden onbetaald gedownload had. Onder de Nederlanders had 32% dat jaar wel eens muziek gedownload en 10% films.1 Hoewel uit vergelijkbaar onderzoek uit 20122 bleek dat het onbetaald downloaden van muziek gezakt is naar 22%3 is het onbetaald downloaden van films gestegen naar 18%. In totaal had nog steeds 27% van de Nederlandse bevolking gedownload het voorafgaand jaar. De uitoefening van het auteursrecht door muziek en filmproducenten en andere commerciële aanbieders wordt door deze internetgebruikers dan ook dikwijls als een belemmering van de informatievrijheid gezien, terwijl de rechthebbenden vaak met afschuw kijken naar de mogelijkheden die het internet biedt om auteursrechtelijke beschermd materiaal toegankelijk te maken en verkrijgen.4 Deze scriptie richt zich op de partijen die op het internet, onrechtmatig, een platform bieden voor gebruikers om auteursrechtelijk beschermd materiaal – met name films, muziek en live sportwedstrijden – te verkrijgen, bekijken of beschikbaar te stellen. Bekende voorbeelden zijn Napster, Kazaa en de Pirate Bay. Bij de eerste twee konden gebruikers een programmaatje downloaden waarmee vervolgens onder andere muziek en films verkregen konden worden. De Pirate Bay stelt gebruikers in de gelegenheid om bestanden te verkrijgen met behulp van het downloaden van torrents. Door de behulpzaamheid van deze internetwebsites of internetplatforms bij het uitwisselen van auteursrechtelijk beschermd materiaal wordt in de rechtspraak en jurisprudentie gesproken over het ‘faciliteren van auteursrechtinbreuken’.5 In diverse juridische procedures de laatste jaren is geoordeeld dat zulke platforms een onrechtmatige daad plegen ten opzichte van auteursrechthebbenden als zij structureel auteursrechten faciliteren. Om tot dit structurele karakter te komen kan onder meer waarde gehecht worden aan de mate waarin het platform wordt gebruikt om inbreuk te maken, de kennis van het platform met de inbreuken, de mate van betrokkenheid van het platform bij de inbreuken en het profijt van het platform bij de inbreuken.6 1

TNO e.a. 2009. Poort & Leenheer 2012. 3 Dit kan onder andere te maken hebben met de opkomst van populaire legale online muziekdiensten zoals Spotify en Youtube. 4 Hugenholtz 2008, p. 581. 5 Zie ook: De Vries 2012. 6 De Vries 2012, p. 6. 2

5

In Nederland doet vooral Stichting Brein veel aan het bestrijden van deze platforms. Brein is een in 1998 opgerichte samenwerking tussen auteurs- en naburig rechthebbenden en bestrijdt intellectuele eigendomsfraude namens auteurs, uitvoerend kunstenaars, uitgevers, producenten en distributeurs van muziek, film, boeken, games en interactieve software. Zij speuren onder andere naar on- en offline piraterij en nemen civiele actie namens de bij haar aangesloten rechthebbenden. Brein komt op tegen IE-fraude die in of vanuit Nederland plaatsvindt en werkt tevens nauw samen met vergelijkbare buitenlandse organisaties. 7 Door haar actieve rol zal Brein in deze scriptie vaak terugkomen. Ook de politiek heeft al eerder aandacht besteed aan deze problematiek. Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie Teeven gaf in zijn speerpuntenbrief in 20118 expliciet aan dat vermeden dient te worden dat onrechtmatig gebruik van auteursrechtelijk beschermd materiaal op internet een geaccepteerd verschijnsel wordt en sprak zich hierbij uit om “inbreukfaciliterende platforms” aan te pakken. Hij pleitte voor het codificeren van de jurisprudentie omtrent het onrechtmatig handelen van inbreukfaciliterende platforms. Daarbij bevestigde Teeven de huidige Nederlandse lijn dat er niet gekozen dient te worden voor sancties tegen individuele internetgebruikers die illegaal downloaden of uploaden. Uit recente jurisprudentie blijkt echter dat er meer mogelijkheden zijn waarop internetplatforms die auteursrechtinbreuken faciliteren tot stoppen gedwongen kunnen worden. Zo kan een inbreukfaciliterend platform bijvoorbeeld zelfstandige openbaarmaking en/of verveelvoudiging verweten worden. Daarnaast kan bij het stoppen van inbreukfaciliterende platforms ook een beroep op Internet Service Providers (ISP’s), die onder meer internetgebruikers toegang tot het internet kunnen verlenen en de mogelijkheid om een website op het internet te plaatsen, worden gedaan. Deze scriptie zal deze en aanvullende mogelijkheden om inbreukfaciliterende platforms te stoppen onderzoeken. Tevens wordt gekeken onder welke omstandigheden zulke procedures succesvol kunnen zijn. Het zojuist aangehaalde onrechtmatige daad recht, dat kan worden ingeroepen tegen de platforms zelf, zal buiten beschouwing worden gelaten.9 Daarbij zal er een rechtsvergelijking met GrootBrittannië worden gemaakt om te kijken hoe daar met dit probleem wordt omgegaan. Qua auteursrechtinbreuken ligt de nadruk op de meest voorkomende vormen van piraterij: het uitwisselen van muziek- en filmbestanden en het beschikbaar stellen van live sportwedstrijden. De centrale vraag luidt derhalve: “welke mogelijkheden, onder welke omstandigheden, biedt de Nederlandse wetgeving voor auteursrechthebbenden, naast een beroep op onrechtmatig handelen van platforms zelf, om internetplatforms die auteursrechtinbreuken “faciliteren” te stoppen en welke lessen kunnen worden getrokken uit de Britse benadering van dit probleem?” Hoofdstuk 2 zal beginnen met het uitleggen van de technische werking van inbreukfaciliterende platforms. Hierbij wordt uitgegaan van platforms die in het verleden door de Nederlandse rechter onrechtmatig zijn verklaard. Daarnaast zullen in dit hoofdstuk de te onderscheiden functies van een ISP kort uitgelegd worden. In hoofdstuk 3 worden de Europese regels die relevant zijn voor deze scriptie behandeld. De EU heeft namelijk sinds het begin van deze eeuw een aantal richtlijnen doorgevoerd om onder andere regels omtrent aansprakelijkheid van partijen actief op het internet te harmoniseren. Vervolgens wordt in 7

Zie de website van Brien: . Brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 11 april 2011, speerpuntenbrief Auteursrecht 20©20. 9 Voor een uitgebreide analyse van de toepassing van de onrechtmatige daad op internplatforms die auteursrechten faciliteren zie: De Vries 2012. 8

6

hoofdstuk 4 gekeken, aan de hand van de jurisprudentie, onder welke omstandigheden inbreukfaciliterende platforms zelfstandig auteursrechtinbreuken plegen. Hoofdstuk 5 focust zich op de rol van ISP’s. Er wordt beoordeeld onder welke omstandigheden en op welke gronden ISP’s kunnen worden aangesproken om het inbreukfaciliterende platforms te stoppen. Na deze bespreking van Nederlands recht en jurisprudentie focust hoofdstuk 6 zich op het Verenigd Koninkrijk. Hierbij wordt een antwoord gezocht op de vraag welke mogelijkheden, onder welke omstandigheden, Brits recht biedt voor auteursrechthebbenden om inbreukfaciliterende platforms te stoppen. Ook in dit hoofdstuk zal, evenals in de rest van deze scriptie, de nadruk liggen op gronden anders dan het onrechtmatig handelen van het platform zelf. Hoofdstuk 7 zal een vergelijking tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk maken en tenslotte volgt de conclusie in hoofdstuk 8.

7

2. Technische werking internettussenpersonen 2.1 Inbreukfaciliterende platforms Allereerst dient vermeld te worden dat er geen limitatieve lijst is van platforms of methoden die gebruikt kunnen worden om auteursrechtinbreuken te faciliteren. Partijen die op internet auteursrechtinbreuken faciliteren zullen immers blijven komen met nieuwe inventieve technologische middelen om aansprakelijkheid te vermijden.10 Daarnaast zijn in feite alle platforms waarop auteursrechtinbreuken plaatsvinden (Marktplaats, Facebook, Youtube, etc.) inbreukfaciliterende platforms. Iedereen zal het erover eens zijn dat niet alle van deze platforms aansprakelijk dienen te zijn voor het faciliteren van auteursrechtinbreuken. In deze paragraaf zal ik dan ook louter platforms bespreken die in Nederland door de rechter onrechtmatig zijn bevonden op grond van het faciliteren van auteursrechtinbreuken. De platforms die besproken worden zullen in het hoofdstuk 4 terug komen bij de bespreking van zelfstandige auteursrechtinbreuken. Alvorens te beginnen met de bespreking dient men attent te zijn van de twee verschillende manieren die er zijn om bestanden uit te wisselen via internet: peer-to-peer (p2p) en clientserver. Bij de eerste manier verloopt de bestandenuitwisseling rechtstreeks via gebruikers onderling (peer-to-peer), bij het client server model loopt het downloadproces van een centrale computer (server) naar de eigen computer (client). In een p2p netwerk worden, naast gedownload, bestanden automatisch aangeboden aan de andere peers in het netwerk (geüpload). Bij een client server model is daarentegen sprake van eenrichtingsverkeer, waarbij louter één uploader het bestand uploadt naar een centrale server.11 2.1.1 Kazaa: Peer-to-peer programma Kazaa is het klassieke voorbeeld van de p2p apparatuur. Kazaa stelt op zijn website een p2p programma beschikbaar dat gedownload kan worden. Na het installeren van dit programma op de eigen computer krijgen gebruikers toegang tot het p2p programma door het simpelweg te openen. In dit programma is het mogelijk om bestanden (muziek, films, etc.) te zoeken en te downloaden van andere gebruikers. Daarnaast kunnen zelfstandig bestanden worden aangeboden binnen het programma aan andere gebruikers. Zodra een bestand volledig gedownload is wordt het opgeslagen op de computer en kan het vervolgens beluisterd of bekeken worden. Zoals zojuist besproken worden gedownloade bestanden automatisch weer aangeboden aan andere peers in het netwerk. Kazaa speelt na het downloaden van het p2p programma geen rol meer; alle activiteiten worden verricht door de gebruikers onderling. 2.1.2 Mininova & Pirate Bay: torrent websites Torrent websites zijn een belangrijke schakel binnen BitTorrent programma’s. BitTorrent systemen zijn ontwikkeld nadat p2p programma’s zoals Kazaa veelal onrechtmatig werden bevonden door rechters. BitTorrent programma’s hebben een ingewikkeldere werking, maar uiteindelijk worden ook hier de bestanden tussen gebruikers onderling uitgewisseld. Ter beschikking stellen van auteursrechtelijk materiaal op een torrent site verloopt als volgt: - Een internetgebruiker heeft een bestand ter beschikking dat (een kopie is) een auteursrechtelijke beschermd werk is.

10

Brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 11 april 2011, speerpuntenbrief Autecursrecht 20©20, p. 3. 11 De Vey Mestdag & Millenaar 2009, p. 728.

8

-

-

-

-

-

-

-

-

Deze internetgebruiker maakt, via een (van een derde afkomstig) computerprogramma, een zogenaamd torrent bestand (“torrent”) aan. Deze torrent wordt meestal getiteld met de naam van het auteursrechtelijk beschermd bestand. In een torrent staat informatie over het desbetreffende auteursrechtelijk beschermd bestand zoals welke gebruiker het bestand onder welke bestandsnaam en met welke server (“tracker”) aanbiedt. De internetgebruiker uploadt de torrent vervolgens op de torrent site in de relevantie categorie (Books, Games, Movies, Pictures, Software, etc.). De torrent site beschikt dus over een “index” die de torrents in verschillende categorieën indeelt. Een andere internetgebruiker die op zoek is naar het bestand downloadt de torrent op de torrent site en deze wordt opgeslagen op de computer van de gebruiker. Voor het openen van de torrent is een “client software programma” vereist. Dit programma dient in beginsel gedownload en geïnstalleerd te worden via de site van een derde. Het cliënt software programma kan lezen wat in de torrent staat opgeslagen en in dit programma wordt vervolgens het auteursrechtelijk beschermd bestand uit de torrent binnengehaald/gedownload. Door het openen van de torrent in het client software programma wordt de tracker van de torrent in werking gesteld die verbinding maakt tussen de gebruiker die het bestand wilt ontvangen (“leecher”) en de gebruikers die het bestand ter beschikking hebben (“seeders”). Dat er meerdere seeders zijn heeft te maken met het feit dat deze seeders diezelfde torrent al eerder gedownload hebben. Er wordt van meerdere seeders kleine stukjes gedownload. Het client softwareprogramma maakt van de gedownloade stukjes weer één bestand en slaat dit bestand op op de computer van de leecher. Dit is dus het bestand wat de leecher aanvankelijk wou verkrijgen. Bij het uitwisselen van bestanden in dit systeem wordt het gedeelte dat al gedownload is direct geüpload aan andere gebruikers.12

Waar Kazaa het p2p programma rechtstreeks beschikbaar stelde op haar site zijn op torrent sites dus alleen torrents te verkrijgen. BitTorrent programma’s zijn de laatste jaren uitermate geschikt gebleken om snel films en muziek te downloaden. Hoe meer gebruikers het desbetreffende bestand uploaden, hoe sneller het downloaden gaat. Ook BitTorrent systemen kenmerken zich onder meer door het feit dat gebruikers die downloaden ook automatisch uploaden. Zouden immers niet een groot aantal gebruikers uploaden zou het bijna onmogelijk zijn voor deze diensten om te bestaan. Het is meestal wel mogelijk om het uploaden uit te zetten, maar in de praktijk gebeurt dit zelden. Als dit gebeurt wordt het vaak afgestraft doordat de aanbieders het downloaden voor dergelijke “freeloaders” onmogelijk maken.13 Uit de procedures gevoerd tegen de Pirate Bay en Mininova kwam naar voren dat verreweg het grootste deel van de te verkrijgen torrents op deze platforms verwees naar bestanden die auteursrechtelijk beschermd waren. Bij de Pirate Bay lag dit percentage tussen de 90 en 95%14 en bij Mininova ging het om gemiddeld 80 tot 90% van de torrents15.

12

Rb. Utrecht 26 augustus 2009, IER 2009, 60 (Mininova), r.o. 4.5; Rb. Amsterdam 22 oktober 2009, AMI 2010-1 (The Pirate Bay), r.o. 2.4-2.5. 13 De Vey Mestdag & Millenaar 2009, p. 728. 14 Rb. ’s-Gravenhage 19 juli 2010, Computerrecht 2011, 6 (Brein/Ziggo & XS4ALL), r.o. 4.9. 15 Rb. Utrecht 26 augustus 2009, IER 2009, 60 (Mininova), r.o. 4.21.

9

2.1.3 Zoekmp3, Shareconnector & MyP2P: links Zoekmp3, Shareconnector en MyP2P hebben één ding gemeen: zij verwijzen alle drie via links naar auteursrechtelijk beschermd materiaal. Dit auteursrechtelijk materiaal bevindt zich derhalve niet op het inbreukfaciliterende platform maar op de website van een derde. Shareconnector is een site die behulpzaam is bij het vinden van goedwerkende bestanden in een p2p netwerk. Op het platform van Shareconnector wordt doormiddel van “hashlinks” (unieke identificatiecodes van specifieke bestanden) verwezen naar de bestanden in het p2p netwerk. Het probleem met het p2p netwerk is in dit geval dat de hashlinks in het netwerk zelf vaak verwijzen naar niet werkende bestanden, bestanden die met virussen zijn besmet, of bestanden waarvan de titel niet strookt met de inhoud. De rol van Shareconnector in deze is het indexeren van betrouwbaar bevonden hashlinks. Gebruikers van het p2p netwerk melden hierbij hashlinks aan bij Shareconnector. Shareconnector verifieert deze en voegt deze toe op haar platform met de naam Shareconnector als ‘keurmerk’. Op moment dat een hashcode wordt aangeklikt op Shareconnector start automatisch het download proces in het p2p netwerk. Hoewel Shareconnector de bestanden zelf selecteert en indexeert worden de bestanden dus toegankelijk gemaakt en uitgewisseld in het p2p netwerk. De hashlinks van Shareconnector verwijzen onder andere naar (recente) speelfilms, televisieseries, muziek, software en computerspellen. Uit een onderzoeksrapport in de gerechtelijke procedure naar voren gebracht zou blijken dat naar schatting 95% van de hashlinks op Shareconnector verwijst naar auteursrechtelijk beschermd materiaal.16 De meest voorkomende vorm van links in deze context zijn echter “hyperlinks”, zoals gebruikt door de platforms Zoekmp3 en MyP2P. De hyperlink bevat een verwijzing naar het adres (“URL”) van een website van een derde. Bij het aanklikken van de hyperlink wordt automatisch deze derde website geopend. Zoekmp3 gebruikt deze hyperlinks om te verwijzen naar muziek mp3 bestanden elders geplaatst op internet. Het platform van Zoekmp3 bevat daarvoor een zoekmachine. De zoekresultaten bevatten de naam van de gevonden mp3bestanden en informatie over deze bestanden zoals de tijdsduur, grootte van het bestand, downloadtijd en snelheid van de verbinding. Door het klikken op de hyperlink wordt het mp3 bestand vervolgens afgespeeld of gedownload op de site van de derde waar het bestand geplaatst is. De hyperlinks die Mp2p gebruikt verwijzen naar live sportwedstrijden. MyP2P indexeert op haar site de verschillende sporten, competities, etc. Om de sportwedstrijd daadwerkelijk te kunnen bekijken na het aanklikken van de hyperlink dient vaak nog een aanvullend p2p programma (bijvoorbeeld Sopcast) te worden gedownload. Dergelijke programma’s zijn gratis te downloaden van het internet. MyP2P biedt op haar platforms links naar een groot aantal van zo’n programma’s alsmede een handleiding bij het downloaden daarvan. Daarnaast is zij behulpzaam middels uitleg van de werking van deze software en bij het oplossen van problemen met de door derden aangeboden software. Na het installeren van de benodigde software kan op het MyP2P platform de gewenste sportwedstrijd worden aangeklikt middels een met ‘play’ aangeduide hyperlink en opent de livestream vervolgens in een nieuw venster waar deze wordt afgespeeld door de mediaplayer op de computer.17 Een andere manier van linken die genoemd dient te worden in dit verband zijn de “embedded links”. Bij een embedded link wordt een nieuw venster geopend op een nieuwe website, maar 16 17

Hof Amsterdam 16 maart 2010, IER 2010/78 (Shareconnector), r.o. 3.1. Rb. ’s-Gravenhage 22 maart 2011, IER 2011, 44 (Premier League e.a./MyP2P), r.o. 2.6-2.8.

10

lijkt het alsof de nieuwe pagina deel uitmaakt van de website die de link aanbiedt. Met andere woorden, de wijze waarop de link wordt geopend doet het voorkomen alsof deze nieuwe website deel uitmaakt van de oorspronkelijke pagina.18 2.1.4 FTD en NSE: downloaden via Usenet FTD en NSE zijn twee totaal verschillende platforms, maar beiden actief in relatie tot het Usenet. Het Usenet is van oorsprong opgericht als discussienetwerk en maakt gebruik van het client server model. Gebruikers kunnen deelnemen aan discussies door het plaatsen van tekstberichten in de verschillende nieuwsgroepen die er zijn op Usenet. Tegenwoordig wordt het Usenet vooral gebruikt om andere bestanden te delen, zoals film, muziek en computergames. Deze bestanden worden ook wel binaries genoemd. Om bestanden te kunnen plaatsen en verkrijgen via Usenet moet een internetgebruiker geregistreerd staan bij een Usenet Service Provider (USP). De USP verleent dan toegang tot zijn server, die als het ware bestaat uit een aantal grote harddisks. NSE is een voorbeeld van zo’n USP. Gebruikers die bestanden willen plaatsen uploaden deze naar de servers van de USP. De USP plaatst de bestanden vervolgens in de nieuwsgroepen. Daarnaast worden de bestanden die binnenkomen op de servers van verschillende USP’s ook tussen de USP’s onderling doorgestuurd. Dit wordt synchronisatie genoemd.19 USP’s verlenen internetgebruikers echter niet rechtstreeks toegang tot het Usenet, dit gebeurd via tussenpersonen. Tussenpersoon in deze context is een ISP of een zogenoemde reseller. Internetgebruikers die toegang tot het Usenet willen krijgen zullen zich bij één van deze dienen te registreren. De ISP’s nemen de toegang meestal op in het pakket van diensten dat consumenten krijgen voor het reguliere internet abonnement. Een reseller verkoopt de toegang aan internetgebruikers als primair product.20 Aan het uploaden van binaire bestanden zitten echter een aantal nadelen omdat het Usenet oorspronkelijk is ontworpen als discussienetwerk. Uploaders dienen binaire bestanden eerst om te zetten in tekst (coderen), waarna de downloader de tekstbestanden weer dient om te zetten in het oorspronkelijk binaire bestand (decoderen). Hiervoor heeft men een zogenoemde “newsreader” nodig. Dit is software die de gedownloade delen decodeert en weer tot een geheel maakt. Tevens maakt de newsreader toegang tot de nieuwsgroepen mogelijk. Het voordeel van het Usenet is dat de downloadsnelheid erg hoog ligt omdat er rechtstreeks gedownload wordt van de nieuwsserver.21 Een nadeel is dat de uploader bij het plaatsen van tekstberichten aan een maximum grootte per bericht is gebonden. Binaire bestanden worden daarom vaak opgesplitst in tientallen of honderden kleine (tekst)bestanden en zijn daarom moeilijk vindbaar voor gebruikers. Er zijn wel Usenetzoekmachines die helpen bij het doorzoeken van de nieuwsgroepen en het verzamelen van deze honderden kleine bestanden, maar het lokaliseren van een specifiek bestand blijft moeilijk. Bestanden hebben namelijk vaak een andere naam, die niet verwijst naar de daadwerkelijke inhoud. Het zoeken van bestanden op Usenet is in beginsel dan ook een stuk lastiger dan het zoeken van bestanden in p2p programma’s.22

18

Zie ook: Hof ’s-Hertogenbosch 12 januari 2010, IER 2010/34 (C More/MyP2P), r.o. 4.85-4.93. Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, IER 2011, 28 (FTD/Eyeworks), r.o. 2.2. 20 Rb. Amsterdam 28 september 2011, CR 2012, 44 (Brein/News-Service Europe), r.o. 2.5. 21 Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, IER 2011, 28 (FTD/Eyeworks), r.o. 2.2-2.3. 22 Idem. 19

11

Internetapplicaties zoals FTD zijn ontwikkeld om dit probleem op te lossen en het zoeken op Usenet te verbeteren. De zogenoemde FTD applicatie stelt gebruikers derhalve in staat om bestanden eenvoudiger en sneller te lokaliseren op het Usenet. Doormiddel van de FTD applicatie kunnen gebruikers informatie delen over geüploade bestanden. Zij zetten dit in zogenoemde spots. In een spot van een film staat bijvoorbeeld het filmgenre, de hoeveelheid bestanden waarin de film is opgedeeld en, meest belangrijk, de bestandsnaam waaronder een film op Usenet is te vinden. De FTD applicatie biedt gebruikers vervolgens de mogelijkheid om spots te doorzoeken, waarbij FTD de spots heeft geordend in verschillende categorieën, zoals DVD, HD, Playstation en Xbox. Als men de spot heeft gevonden die naar het gewenste bestand verwijst kan men de bestandsnaam uit de spot kopiëren en met behulp van een Usenetzoekmachine het gewenste bestand vinden en downloaden. Deze Usenetzoekmachine vindt vervolgens een “NZB bestand”. Een NZB bestand bevat alle informatie die een newsreader nodig heeft om uiteindelijk het gewenste bestand geheel te downloaden. Het NZB bestand wordt vervolgens geïmporteerd in de newsreader die meteen de download start. De spots maken het dus mogelijk om de daadwerkelijke inhoud waarnaar een bestand op Usenet verwijst te achterhalen en vervolgens te downloaden via de usenetzoekmachine (en newsreader).

2.2 Internet Service Providers ISP’s kunnen vier functies vervullen: acces, hosting, extra value en content.23 Bij access wordt aan een klant de technische faciliteit verschaft om, via het systeem van de ISP, internettoegang te krijgen. Hosting ziet op het aan een klant de mogelijkheid verschaffen om op de ISP-server bepaalde informatie van en voor derden toegankelijk te maken. Hierbij moet gedacht worden aan website, e-mail, nieuwsgroep en chat. De ISP host als het ware deze content. Extra value zijn die diensten die de ISP aanbiedt die een meerwaarde zijn voor haar klanten ten opzichte van access en hosting. Hieronder vallen onder andere het registreren van een domeinnaam voor een klant en het bieden van ondersteuning via een helpdesk. Indien een ISP inhoudelijke informatie op het internet aanbiedt wordt er gesproken over content. Dit heeft met name betrekking op de website van de ISP. Verder zal de ISP zich vrijwel niet bezig houden met het aanbieden van content.24 Voor deze scriptie zijn met name de access en hosting diensten die de ISP aan abonnees biedt relevant. Hierbij dient men er rekening mee te houden dat in Nederland en in het buitenland ontelbare ISP’s zijn die deze diensten aanbieden. Mocht een ISP derhalve een klant weigeren of besluiten de abonnee te blokkeren of de gehoste website ontoegankelijk te maken is het eenvoudig voor de abonnee om over te stappen naar een andere ISP en daar gebruik te maken van deze dienst(en).

23 24

Siemerink 2008, p. 180. Idem.

12

3. Europeesrechtelijk kader De Europese wetgever heeft sinds het begin van deze eeuw een aantal richtlijnen ingevoerd die uiterst relevant zijn voor het auteursrecht en de aansprakelijkheid van personen en diensten actief op het internet. In dit verband zijn met name de E-commerce richtlijn25, de Auteursrechtrichtlijn (ARI)26 en de Handhavingsrichtlijn27 belangrijk. Om het Nederlandse en het Britse rechtssysteem en jurisprudentie goed te begrijpen is het belangrijk om een goed begrip te hebben van deze Europese regels en hun toepassing op het nationale recht en de jurisprudentie. In deze paragraaf zullen daarom de voor deze scriptie relevante Europese bepalingen aangehaald worden en waar nodig toegelicht met bijvoorbeeld Europese jurisprudentie. De bepalingen worden besproken in volgorde van tijdstip waarop ze zijn ingevoerd.

3.1 E-commerce richtlijn: vrijwaringen van aansprakelijkheid Met de introductie van de E-commerce richtlijn heeft de Europese wetgever getracht partijen die bepaalde diensten leveren met betrekking tot het internet te vrijwaren van aansprakelijkheid. Er zijn hierbij drie vrijwaringen te onderscheiden: mere conduit, caching, en hosting. Deze zijn vastgelegd in de artikelen 12 tot en met 14 van de richtlijn en luiden als volgt: “Artikel 12 "Mere conduit" (doorgeefluik) 1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in het doorgeven in een communicatienetwerk van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, of in het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de doorgegeven informatie, op voorwaarde dat: a) het initiatief tot de doorgifte niet bij de dienstverlener ligt; b) de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd, en c) de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd of gewijzigd. 2. Het doorgeven van informatie en het verschaffen van toegang in de zin van lid 1 omvatten de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van de doorgegeven informatie, voorzover deze opslag uitsluitend dient om de doorgifte in het communicatienetwerk te bewerkstelligen en niet langer duurt dan redelijkerwijs voor het doorgeven nodig is. 3. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt.

25

Richtlijn 2000/31/EG betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”). 26 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. 27 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten.

13

Artikel 13 "Caching" (wijze van opslag) 1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in het doorgeven in een communicatienetwerk van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van die informatie, wanneer deze opslag enkel geschiedt om latere doorgifte van die informatie aan andere afnemers van de dienst en op hun verzoek doeltreffender te maken, op voorwaarde dat: a) de dienstverlener de informatie niet wijzigt; b) de dienstverlener de toegangsvoorwaarden voor de informatie in acht neemt; c) de dienstverlener de alom erkende en in de bedrijfstak gangbare regels betreffende de bijwerking van de informatie naleeft; d) de dienstverlener niets wijzigt aan het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatige gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie, en e) de dienstverlener prompt handelt om de door hem opgeslagen informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken, zodra hij er daadwerkelijk kennis van heeft dat de informatie verwijderd werd van de plaats waar zij zich oorspronkelijk in het net bevond, of dat de toegang ertoe onmogelijk werd gemaakt, of zodra een rechtbank of een administratieve autoriteit heeft bevolen de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. 2. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Artikel 14 "Hosting" ("host"-diensten) 1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie, op voorwaarde dat: a) de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of b) de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. 2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt. 3. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Het doet evenmin afbreuk aan de mogelijkheid voor lidstaten om procedures vast te stellen om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.” 14

Zoals de artikelen 12 lid 3, 13 lid 2 en 14 lid 2 van de richtlijn al aangeven staan de vrijwaringen niet in de weg aan het treffen van verschillende soorten verbodsmaatregelen. Dit wordt onderstreept door overweging 45 van de considerans van de richtlijn die aangeeft dat zulke maatregelen in het bijzonder bestaan uit rechterlijke en administratieve maatregelen waarin beëindiging of voorkoming van een inbreuk wordt bevolen. Hieronder valt ook de verwijdering of het ontoegankelijk maken van onrechtmatige informatie. Daarnaast bepaalt overweging 48 dat de richtlijn niet in de weg staat aan het opleggen van zorgvuldigheidsverplichtingen aan internettussenpersonen, welke redelijkerwijs van hun verwacht mogen worden en bij nationale wet zijn vastgesteld. In het Scarlet Extended NV/SABAM arrest28 heeft het Hof van Justitie voorts bepaald dat rechters bij het opleggen van een rechterlijk of gerechtelijk bevel aan een ISP een belangenafweging dienen te maken. Of een dergelijk bevel in overeenstemming is met het Unierecht hangt namelijk af van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten voor betrokkenen. De rechter dient te toetsen of met het opleggen van het bevel het juiste evenwicht wordt verzekerd tussen de bescherming van de grondrechten van de auteursrechthebbenden enerzijds en de bescherming van de grondrechten van personen die door zulke maatregel worden geraakt anderzijds.29

3.2 E-commerce richtlijn: geen algemene toezichtverplichting Verder is ook artikel 15 lid 1 van de richtlijn relevant: “Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.” Overweging 47 van de considerans van de richtlijn geeft aan dat het hier gaat om een toezichtverplichting van algemene aard, waarop in individuele, specifieke omstandigheden een uitzondering op kan worden gemaakt. Het Hof van Justitie heeft in het zojuist aangehaalde Scarlet Extended NV/SABAM arrest bepaalt dat onder de algemene toezichtverplichting onder andere een algemeen filtersysteem valt.

3.3 Auteursrechtrichtlijn: reproductie Artikel 2 van de Auteursrechtrichtlijn gebiedt lidstaten te voorzien in het reproductierecht voor onder andere auteurs, producenten van de eerste vastleggingen van films en omroeporganisaties. Zij ontvangen het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. Artikel 5 laat een aantal beperkingsmogelijkheden toe op het reproductierecht. Relevant hier is artikel 5 lid 2 sub b dat bepaalt dat de lidstaten beperkingen kunnen stellen ten aanzien van: “de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden 28 29

Hof van Justitie 24 november 2011, C-70/10 (Scarlet Extended NV/SABAM). Zie ook: Hugenholtz 2012.

15

met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal.”

3.4 Auteursrechtrichtlijn: mededeling aan het publiek De Auteursrechtrichtlijn tracht verder onder andere het recht van mededeling van het werk aan het publiek verder te harmoniseren. Artikel 3 lid 1 luidt: “De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.” Overweging 23 van de considerans geeft aan dat aan dit recht een ruime betekenis moet worden gegeven en het iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong aanwezig publiek wordt gedaan. Het recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Daarnaast geeft overweging 27 van de considerans aan dat de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten op zichzelf geen mededeling in de zin van de richtlijn is. In dit verband is met name het Hoteles arrest30 van het Hof van Justitie belangrijk. In deze zaak heeft SGAE, een onderneming die belast is met het beheer van intellectuele eigendomsrechten, een vordering ingesteld tegen de hoteleigenaar van Rafael Hoteles SL (“Hoteles”) wegens schending van de door haar beheerde rechten. Aan haar vordering ligt zij ten grondslag dat Hoteles een mededeling aan het publiek heeft verricht. Deze mededeling vindt plaats via in de kamers geplaatste televisietoestellen waarop de gasten programma’s kunnen bekijken van zenders waarvan het hotel het signaal op zijn hoofdantenne ontvangt en dit doorgeeft naar de televisietoestellen in de kamers.31 De relevante vraag die het Hof van Justitie dient te beantwoorden is vervolgens in hoeverre een hotel een mededeling aan het publiek verricht als zij televisietoestellen in de kamer van de gasten installeert waarmee de gasten, indien zij deze aanzetten, auteursrechtelijk beschermde uitzendingen kunnen bekijken. Bij de beantwoording van deze vraag oordeelt het Hof dat het publiek dient te zien op een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers. Volgens het Hof is hiervan sprake, omdat niet alleen met de klanten in de kamers rekening gehouden moet worden maar ook met klanten in openbare ruimtes van het hotel die naar een aldaar geplaatst televisietoestel kunnen kijken. Daarnaast is in dit verband ook van belang dat klanten van een hotel elkaar gewoonlijk snel opvolgen. Nu het hier gaat om een secundaire doorgifte van een televisie uitzending wordt de mededeling verricht door een andere organisatie dan de oorspronkelijke organisatie. 32 Een en ander betekent dat een dergelijke doorgifte ook geschiedt ten behoeve van een ander, nieuw publiek. Het Hof oordeelt vervolgens dat hotelgasten een dergelijk nieuw publiek vormen, omdat het voor de gasten ten gehore brengen van een uitgezonden werk, door middel van televisietoestellen, niet een eenvoudig technisch middel is om de ontvangst van de 30

Hof van Justitie 7 december 2006, Case C-306/05 (SGAE v. Rafael Hoteles). Punt 17 Conclusie A-G. Sharpston bij Hof van Justitie 7 december 2006, Case C-306/05 (SGAE v. Rafael Hoteles). 32 Zie ook: Visser 2013, p. 43-44. 31

16

oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren. Er is sprake van het tegendeel: het hotel is het orgaan dat, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, tussenkomt om aan zijn gasten toegang tot het beschermde werk te verlenen. Zonder deze tussenkomst zouden de hotelgasten in beginsel niet van het uitgezonden werk kunnen genieten, ondanks dat zij zich fysiek in het gebied van de uitzending bevinden.33 Het Hof vervolgt door te stellen dat er reeds van mededeling aan het publiek sprake is wanneer het werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is. Hierbij is niet van beslissend belang dat de gasten die het televisietoestel niet hebben aangezet, niet daadwerkelijk toegang tot de werken hebben. 34 De conclusie van het Hof luidt derhalve dat “ook al vormt de loutere beschikbaarstelling van fysieke installaties als zodanig geen mededeling in de zin van richtlijn 2001/29, het doorgeven van een signaal door middel van televisietoestellen door een hotel aan de gasten die in zijn kamers verblijven, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal, een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn vormt”.35 Bij bespreking van het Hoteles arrest verdient ook het dictum van het Hof van Justitie in zaak C-136/09 aandacht. Hierin heeft het Hof verklaart dat een hotelhouder die televisietoestellen installeert in de kamers van zijn hotel en deze toestellen verbindt met de centrale antenne, door dit loutere feit, een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 lid 1 ARI verricht.36

3.5 Auteursrechtrichtlijn: verbod ten aanzien van tussenpersonen Waar de E-commerce richtlijn eerder aangaf dat de vrijwaringen niet in de weg staan aan verbodsmaatregelen, dienen deze volgens artikel 8 lid 3 van de ARI zelfs gegarandeerd te worden: “De lidstaten zorgen ervoor dat de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten.” Met betrekking tot dit artikel is verder overweging 59 van de considerans relevant die de mogelijkheid voor een verbod ten aanzien van tussenpersonen nader omschrijft: “In het bijzonder in de digitale omgeving, zullen derden voor inbreukmakende handelingen wellicht in toenemende mate gebruik maken van de diensten van tussenpersonen. Die tussenpersonen zijn in veel gevallen het meest aangewezen om een eind te maken aan zulke inbreukmakende handelingen. Onverminderd de eventuele andere beschikbare sancties en rechtsmiddelen, moeten de rechthebbenden over de mogelijkheid beschikken om te verzoeken om een verbod ten aanzien van een tussenpersoon die een door een derde gepleegde inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal in een netwerk steunt. Deze mogelijkheid moet ook beschikbaar zijn wanneer de door de tussenpersoon verrichte handelingen krachtens artikel 5 uitgezonderd zijn. De voorwaarden en nadere bepalingen met

33

Hof van Justitie 7 december 2006, Case C-306/05 (SGAE v. Rafael Hoteles), par. 42. Idem, par. 43. 35 Idem, par. 47. 36 Hof van Justitie 18 maart 2010, Case C-136/09. 34

17

betrekking tot dergelijke verbodsmaatregelen moeten aan het nationaal recht van de lidstaten worden overgelaten.”

3.6 Handhavingsrichtlijn: rechterlijk bevel ten aanzien van tussenpersonen Artikel 11, derde volzin, van de Handhavingsrichtlijn kent een vergelijkbare verplichting, met dien verstande dat het hier gaat om een gerechtelijk bevel. Artikel 11 luidt: “De lidstaten dragen er zorg voor dat, wanneer bij rechterlijke uitspraak inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht is vastgesteld, de bevoegde rechterlijke instanties een bevel tot staking van de inbreuk tegen de inbreukmaker kunnen uitvaardigen. Indien het nationale recht erin voorziet, wordt bij niet-naleving van een bevel, indien passend, een dwangsom tot naleving van het verbod opgelegd. De lidstaten dragen er tevens zorg voor dat de rechthebbenden om een rechterlijk bevel kunnen verzoeken tegen tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht te maken, onverminderd artikel 8, lid 3, van Richtlijn 2001/29/EG.”

18

4. Internetplatforms: zelfstandige auteursrechtinbreuken Dit hoofdstuk richt zich op de jurisprudentie betreffende zelfstandige auteursrechtinbreuken van internetplatforms die auteursrechtinbreuken faciliteren. Wanneer gaan zij zover dat het faciliteren een zelfstandige openbaarmaking of verveelvoudiging oplevert en welke omstandigheden zijn hierbij belangrijk?37 Hierbij wordt de relevante rechtspraak aangehaald en geanalyseerd. In vrijwel alle zaken die in dit hoofdstuk besproken worden stellen auteursrechthebbenden zich primair op het standpunt dat de platforms zelfstandig inbreuk maken op hun auteursrecht en subsidiair dat de platforms onrechtmatig handelen. Op de procedure ansicht wordt dan ook niet te diep ingegaan, er zal in dit hoofdstuk gefocust worden op de beoordeling van de primaire vordering. Paragraaf 1 zal allereerst de relevante wetgeving bespreken en in paragraaf 2 wordt ingegaan op de jurisprudentie. In paragraaf 3 wordt kort het probleemstuk rondom links besproken en de relevante overige jurisprudentie in dit verband, waarna paragraaf 4 een korte conclusie van dit hoofdstuk schetst.

4.1 Relevante wetgeving 4.1.1 Openbaarmaking en verveelvoudiging In Nederland is gekozen om de auteur te beschermen door hem het exclusieve recht om openbaar te maken en/of te verveelvoudigen te verlenen. In de praktijk betekent dit dat de auteur deze handelingen kan verbieden of toestaan tegen een vergoeding. Artikel 1 Aw bepaalt: “Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperking, bij de wet gesteld”. Werken van letterkunde, wetenschap of kunst zijn onder andere muziek, films en computerprogramma’s.38 De auteurswet geeft verder geen algemene definitie van openbaarmaking39 en verveelvoudiging40, maar noemt wel enkele niet-limitatieve voorbeelden van beiden. Het begrip openbaarmaking is derhalve ruim en over het algemeen kan worden aangenomen dat een openbaarmaking die gevallen behelst waarin een werk op één of andere manier ter beschikking van een publiek wordt gesteld.41 Hierbij kan gedacht worden aan het uitzenden van een film of het vertonen van een muziekstuk of fotografisch werk. 42 Het beschikbaar stellen van auteursrechtelijk beschermde werken op internet valt hier ook onder.43 Naast het (primair) openbaar maken kent men ook de figuur secundair openbaar maken. Dit is het door iemand anders openbaar maken van iets dat op hetzelfde moment door een eerste primaire openbaarmaker, bijvoorbeeld een radio- of televisieomroep, openbaar wordt gemaakt. Het gaat hierbij dus om gelijktijdige additionele openbaarmaking. De bekendste 37

Met de aansprakelijkheid van “het platform” wordt in de praktijk de aansprakelijkheid van de personen achter het platform, de “operatoren”, bedoeld. Deze begrippen zullen in deze scriptie dan ook door elkaar heen worden gebruikt. Met beide wordt echter hetzelfde bedoeld. 38 Auteurswet, artikel 10, lid 1. 39 Idem, artikel 12. 40 Idem, artikel 13. 41 HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669 (Bigott/Doucal). 42 Visser & De Leeuwe 2013, p. 452. 43 Geerts 2009, p. 65.

19

vormen hiervan zijn de radio in het café en de kabeldoorgifte van radio- en televisieprogramma’s. Ook de kabeldoorgifte van televisieprogramma’s naar hotelkamers, zoals in het Hoteles arrest aan de orde, kan onder deze noemer geplaatst worden.44 Bij een verveelvoudiging kan onderscheid worden gemaakt tussen het reproduceren in (bijna) identieke vorm enerzijds, en het bewerken van een origineel werk anderzijds.45 Onder de eerste categorie valt bijvoorbeeld het kopiëren van boeken en cd’s, maar ook het downloaden van een auteursrechtelijk beschermd werk via internet. De tweede categorie vereist een eigen creatieve inbreng en omhelst onder andere de vertaling of verfilming van een boek, waarbij op deze eigen creatieve inbreng ook een auteursrecht komt te rusten.46 Onder omstandigheden kan een verveelvoudiging, die van tijdelijke aard is en wordt toegepast met als enig doel de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een werk mogelijk te maken, echter van het verveelvoudigingsbegrip worden uitgesloten. 47 4.1.2 Verhouding openbaarmaking - mededeling aan het publiek De Auteursrechtrichtlijn is per 1 september 2004 geïmplementeerd in de Auteurswet. Nederland heeft het hierbij echter niet nodig gevonden om de Auteurswet aan te passen aan artikel 3 ARI. De bedoelde handelingen uit artikel 3 ARI zouden namelijk reeds door het flexibel beschouwde openbaarmakingsrecht van artikel 12 Aw bestreken worden. 48 In 2009 heeft de Hoge Raad in haar Buma/Chellomedia arrest49 nog eens expliciet geoordeeld dat derhalve het begrip “openbaarmaking” uit artikel 12 Aw ten minste moet beantwoorden aan het begrip mededeling aan het publiek uit artikel 3 ARI. De invulling van het begrip mededeling aan het publiek door het Hof van Justitie is dan ook bepalend voor de minimale reikwijdte van de Nederlandse openbaarmaking.50 4.1.3 Privékopie-exceptie De zogeheten privékopie-exceptie, neergelegd in artikel 16b en artikel 16c Aw, vormt één van de auteursrechtbeperkingen in Nederland. Artikel 16c Aw heeft betrekking op het reproduceren van muziek, beeld en tekst voor privégebruik, waaronder digitaal kopiëren.51 Met de privékopie-exceptie maakt Nederland gebruikt van de mogelijkheid die artikel 5 lid 2 sub b van de ARI geeft aan de lidstaten – het stellen van beperkingen aan het reproductierecht. De voorwaarde uit artikel 16c Aw zijn dezelfde als die uit de ARI, het reproduceren is namelijk toegestaan indien: - de kopie wordt gemaakt door natuurlijke personen (geen bedrijven, instellingen of organisaties); - zonder direct of indirect commercieel oogmerk; - uitsluitend voor eigen oefening, studie of gebruik (niet voor derden); - als het aantal der verveelvoudigingen beperkt blijft; - er een billijke vergoeding betaald wordt. De billijke vergoeding wordt in de praktijk geïncasseerd door de Stichting De Thuiskopie en wordt automatisch doorberekend aan consumenten. Het is een heffing op blanco 44

Visser & De Leeuwe 2013, p. 452-453. 46 Auteurswet, artikel 10, lid 2. 47 Idem, artikel 13a. 48 Kamerstukken II 2001/02, 28482, nr. 3, p. 13-14. 49 HR 19 juni 2009, NJ 2009, 290 (Buma/Chellomedia). 50 Idem, r.o. 2.3. 51 Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 5, p. 31. 45

20

informatiedragers, zoals bijvoorbeeld cd’s, dvd’s en cd-roms. Bij een besluit van 23 oktober 2012 heeft de regering beslist dat er een nieuwe thuiskopieregeling in het leven wordt geroepen. Deze nieuwe thuiskopieregeling geldt van 1 januari 2013 tot 1 januari 2014 en vordert tevens een heffing over pc’s, tablets, settopboxen, externe HDD-drives, audio/videospelers, smartphones en mp3-spelers.52 De vergoeding hoeft per drager maar één keer betaald te worden en wordt betaald door de fabrikant of importeur van die drager. De heffing wordt uiteindelijk in de verkoopprijs doorberekend aan de consument. De Stichting de Thuiskopie verdeelt de opbrengst vervolgens onder de auteurs en/of rechthebbenden zoals platenfabrikanten en filmproducenten. Op deze manier tracht de overheid rechthebbenden te vergoeden voor het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal.53 Op dit moment valt onder de privékopie-exceptie ook downloaden uit illegale bron (materiaal dat niet rechtmatig is gepubliceerd of aangeboden). De Hoge Raad heeft recentelijk echter het Hof van Justitie prejudiciële vragen gesteld over de verhouding tussen de Auteursrechtrichtlijn en downloaden uit illegale bron. De Hoge Raad heeft hierbij de vraag gesteld of artikel 5 lid 2 ARI alleen geldt voor kopieën van werken die rechtmatig beschikbaar zijn gesteld of ook voor kopieën uit illegale bron.54 Vooralsnog blijft het wachten op uitsluitsel. De privékopie-exceptie is vanzelfsprekend niet van toepassing op het uploaden van materiaal op internet. Uploaden, het aanbieden en verspreiden van digitale content, levert zowel een verveelvoudiging op, als ook een openbaarmaking en is derhalve niet toegestaan.55 4.1.4 Naburige rechten Naast het auteursrecht kent Nederland de naburige rechten. Deze rechten zijn neergelegd in de Wet op de Naburige rechten en beschermen creatieve prestaties van onder andere uitvoerend kunstenaars, producenten van geluidsopnamen en omroeporganisaties. De WNR is ingevoerd om deze categorieën personen beter te beschermen, aangezien zij geen auteursrechtbescherming genieten.56 De bepalingen betreffende de naburige rechten bestaan naast het auteursrecht en doen geen afbreuk aan de bescherming op grond van het auteursrecht. Een voorbeeld is bijvoorbeeld de verhouding singer-songwriter. De zanger heeft een naburig recht, terwijl de songwriter het auteursrecht bezit. Aan de andere kant kan er ook sprake zijn van cumulatieve aanspraken, indien de zanger bijvoorbeeld ook de songwriter is geniet hij bescherming op grond van zowel het auteursrecht als het naburig recht. 57 Wat betreft de bescherming van de naburige rechten is deze vrijwel gelijk aan die van het auteursrecht. Zo is de privékopie-exceptie mutatis mutandis van toepassing op naburige rechten op grond van artikel 10 sub e WNR. Er zal in deze scriptie dan ook van auteursrechtbescherming worden gesproken, ook wanneer het om een naburig recht gaat. De naburige rechten zijn in deze scriptie met name relevant wanneer zij bescherming bieden aan omroeporganisaties die de (exclusieve) bevoegdheid hebben om sportwedstrijden uit te zenden. Een sportwedstrijd zelf is namelijk geen auteursrechtelijk beschermd werk.58 52

Besluit van 23 oktober 2012, Stb. 2012, 505. 54 Hoge Raad 21 September 2012, IER 2013, 14 (Sont/Thuiskopie). 55 TNO/IVIR/SEO, Ups and downs. Economische en culturele gevolgen van filesharing voor muziek, films en games, februari 2009, p. 58. 56 Geerts 2009, p. 167-168. 57 Holzhauer 2002, p. 158. 58 Hof ’s-Hertogenbosch 12 januari 2010, IER 2010/34 (C More/MyP2P), r.o. 4.31. 53

21

4.2 Jurisprudentie 4.2.1 Kazaa Kazaa is het eerste internetplatform dat zich in Nederland voor de rechter dient te verantwoorden voor haar rol bij auteursrechtinbreuken van gebruikers. In eerste aanleg oordeelt de president van de rechtbank dat Kazaa wel degelijk in strijd handelt met de auteursrechten van de door Buma vertegenwoordigde rechthebbenden. Dit omdat Kazaa haar software aanbiedt met als doel gebruikers in de gelegenheid te stellen muziek bestanden uit te wisselen. Daaraan doet niet af dat het uiteindelijk daadwerkelijke verstrekken van muziekbestanden rechtstreeks tussen gebruikers plaatsvindt doormiddel van p2p technologie, aldus de president van de rechtbank. De president gaat hierbij niet expliciet in op openbaarmaking en/of verveelvoudigen.59 In hoger beroep wordt de redenering van de president van de hand gewezen. De auteursrechtelijk relevante handelingen worden verricht door de gebruikers van de Kazaa software en niet door het platform zelf volgens het Hof. De eerdere uitspraak wordt vernietigd en het Hof oordeelt dat het louter verschaffen van middelen voor openbaarmaking of verveelvoudiging van auteursrechtelijk beschermde werken niet zelf een openbaarmakings- of verveelvoudigingshandeling is.60 Dit oordeel houdt stand in cassatie.61 In zijn conclusie gaat advocaat-generaal Verkade uitgebreid in op de vraag hoe Kazaa, als aanbieder van p2p software, in auteursrechtelijke zin, dan wel algemeen aansprakelijkheidsrechtelijk opzicht, moet worden beoordeeld. Volgens Verkade zijn de kabelpiratenarresten uit de jaren ’80 in ieder geval niet van toepassing op de Kazaa zaak. In de kabelpiratenarresten ging het om omroeprechtelijk illegale uitzenders van tv-programma’s die ’s nachts, na afloop van de officiële uitzendingen, signalen op de ontvangstantenne van de Amsterdamse kabelexploitant KTA instraalden, waardoor deze signalen vervolgens via de kabel aan de abonnees werden doorgegeven. Het door de piraten doorgestraalde aanbod omvatte onder meer lopende bioscoopfilms. De Hoge Raad oordeelde dat KTA aangemerkt kon worden als zelfstandige secundaire openbaarmaker.62 Kazaa kan echter niet worden aangemerkt als secundair openbaarmaker, aldus Verkade. Ook al stelt Kazaa de software ter beschikking, het zijn de gebruikers van Kazaa die uiteindelijk onderling de auteursrechtelijk beschermde muziek aan elkaar doorgeven. Kazaa is hierbij niet betrokken op een vergelijke wijze als KTA, die door het laten openstaan van haar antenne/zender/netwerk zelf de ingestraalde films doorgaf aan de abonnees. Daarnaast verwijst Verkade naar het WIPOauteursrechtverdrag. Het ‘Agreed Statement’ bij artikel 8 dit Verdrag stelt: “It is understood that the mere provision of physical facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the Berne Convention”.63 Verkade is derhalve van mening dat een platform als Kazaa niet zelfstandig openbaar maakt zolang het platform zelf geen werken aanbiedt.64 4.2.2 Zoekmp3 & Shareconnector Na Kazaa volgen de zaken tegen Zoekmp3 en Shareconnector. In de zaak tussen Brein en Zoekmp3 overweegt de rechtbank dat Zoekmp3 niet zelfstandig openbaar maakt omdat de 59

Pres. Rb. Amsterdam 29 november 2001, CR 2002, 45 (Buma/Kazaa), r.o. 8. Hof Amsterdam 28 maart 2002 CR 2002, 144 (Buma/Kazaa), r.o. 4.9. 61 HR 19 december 2003, NJ 2009, 548 (Buma/Kazaa). 62 HR 14 januari 1983, NJ 1984, 696 (KTA/Columbia Pictures e.a. I). 63 Conclusie A-G Verkade bij HR 19 december 2003, NJ 2009, 548 (Buma/Kazaa), par. 5.11. 64 Idem, par. 5.6-5.15. 60

22

auteursrechtelijk beschermde bestanden zich niet op de server van Zoekmp3 bevinden en Zoekmp3 deze dus niet zelfstandig ter beschikking aan haar gebruikers stelt. Het beschermde bestand wordt rechtstreeks overgedragen tussen de (derde) individuele aanbieder en de gebruiker van Zoekmp3 via een andere server. Dit blijkt ook uit het feit dat het zelfde resultaat, het vinden van het mp3 bestand, bereikt kan worden op een andere wijze zonder het gebruik van Zoekmp3.65 Van een secundaire openbaarmaking is evenmin sprake. De inbreukmakende bestanden worden namelijk niet doorgegeven door de server van Zoekmp3 aan gebruikers. Hoewel de rechtbank hier niet rechtstreeks naar verwijst is dit het verschil met de door Verkade genoemde KTA arresten. In deze zaak werden de uitzendingen namelijk doorgegeven door het kabelnet van KTA. Daarnaast verwijst de rechtbank naar de Auteursrechtrichtlijn en stelt dat hier uit blijkt dat de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een openbaarmaking mogelijk te maken of te verrichten op zichzelf geen openbaarmaking oplevert in de zin van de richtlijn en de wet.66 In hoger beroep gaat het Hof niet meer in op zelfstandige openbaarmaking van Zoekmp3.67 In de zaak door Brein aangespannen tegen Shareconnector overweegt de rechtbank dat, hoewel Shareconnector de bestanden zelf selecteert en indexeert, de bestanden toegankelijk worden gemaakt via het p2p netwerk eDonkey. Daarbij komt dat Shareconnector hierbij niet zelf over de bestanden beschikt. Eén en ander betekent dat Shareconnector niet zelf de bestanden openbaar maakt.68 In hoger beroep bevestigt het Hof de motivering van de rechtbank en geeft nogmaals aan dat Shareconnector niet over de bestanden beschikt en geen bemoeienis heeft met het proces van uploaden en downloaden.69 4.2.3 Mininova & Pirate Bay De rechtbank uitspraken en redenering in de zaken van tussen Brein/Mininova en Brein/Pirate Bay zijn vrijwel gelijk. In beide zaken wordt door de rechtbank dieper ingegaan op zelfstandige openbaarmaking van een inbreukfaciliterend platform dan in eerdere jurisprudentie. Als uitgangspunt wordt het door Verkade in zijn Kazaa noot aangehaalde Agreed Statement bij artikel 8 van het WIPO-auteursrechtverdrag genomen. Daarnaast wordt ook aandacht gegeven aan het Buma/De Vries arrest70 van de Hoge Raad, waarin geoordeeld werd dat diegene die zeggenschap hebben over de personen die auteursrechtinbreuken plegen niet op grond van de Auteurswet, maar op basis van het leerstuk van onrechtmatige daad een verbod opgelegd kunnen krijgen.71 In beide zaken stelt de rechtbank op basis hiervan als criterium dat een platform derhalve “zoveel” verder moet zijn gegaan dan het ter beschikking stellen van faciliteiten voor het plegen van inbreuken op auteursrechten, dat haar handelingen toch als openbaarmakingshandelingen hebben te gelden. Beide torrent sites gaan echter niet zoveel verder dan het ter beschikking stellen van faciliteiten dat zij zelfstandig openbaar maken. Vergelijkbaar met eerdere rechtspraak wordt de vordering van Brein dat er zelfstandig auteursrechtinbreuk wordt gemaakt afgewezen. Uitgangspunt in Mininova is (opnieuw) dat het de gebruikers van Mininova zijn die het bestandenuitwisselingsproces in gang zetten, alvorens de gebruikers onderling de bestanden 65

Rb. Haarlem 12 mei 2004, IER 2004, 57 (Zoekmp3), r.o. 6.7-6.10. Idem, r.o. 6.11-6.14. 67 Hof Amsterdam 15 juni 2006, CR 2006, 138 (Zoekmp3), r.o. 4.5. 68 Rb. Amsterdam 14 januari 2008, IER 2008, 61 (Shareconnector), r.o. 4.2-4.3. 69 Hof Amsterdam 16 maart 2010, IER 2010/78 (Shareconnector), r.o. 3.4. 70 HR 8 maart 1957, NJ 1957, 271 (Buma/de Vries). 71 Rb. Utrecht 26 augustus 2009, IER 2009, 60 (Mininova), r.o. 4.5; Rb. Amsterdam 22 oktober 2009 (The Pirate Bay), AMI 2010-1, r.o. 5.7. 66

23

uitwisselen. Mininova heeft daarbij op geen enkel moment het beschermde bestand in haar macht, kan het niet verwerken of verwijderen en kan niet voorkomen dat het de downloader bereikt.72 Bij de Pirate Bay is niet aangetoond dat de de Pirate Bay na het downloaden van de torrent nog een rol speelt. Partijen zijn het erover eens dat het louter houden van een torrentsite geen zelfstandig auteursrechtinbreuk oplevert. Om auteursrechtinbreuken te plegen zou de Pirate Bay op zijn minst ook Tracker faciliteiten moeten bieden aan de gebruikers van haar platform. Dat zij dit doet is niet vast komen te staan.73 De lijn in de tot dusver besproken jurisprudentie is wat mij betreft duidelijk en gewenst. Rechters gaan terecht uit van het startpunt dat voor zelfstandige openbaarmaking van een platform meer nodig is dan het louter ter beschikking stellen van faciliteiten voor het plegen van auteursrechtinbreuken, zoals onder andere volgt uit het Agreed Statement. De besproken platforms gaan meestal verder dan het louter faciliteren door onder andere het selecteren en indexeren van verwijzingen naar auteursrechtelijk beschermd materiaal. Desalniettemin, achten rechters vaak de omstandigheden dat dat het platform (1) geen bemoeienis heeft bij de daadwerkelijke overdracht van het beschermd bestand en/of (2) niet op enig moment zelf over het beschermd bestand beschikt van doorslaggevend belang. Dit is terecht mijns inziens. Het lijkt mij onpraktisch om platforms als zelfstandig openbaarmaker aan te merken vanwege de grote mate van behulpzaamheid bij auteursrechtinbreuken zolang zij geen bemoeienis hebben bij de overdracht en/of niet over het bestand beschikken. Zouden rechters anders oordelen dan zou het openbaarmakingsbegrip te ver worden opgerekt naar mijn mening. Tevens zou het moeilijk te bepalen zijn waar de grens ligt en wanneer een behulpzaam platform daadwerkelijk zelfstandig openbaar maakt. Zo zijn Mininova en de Pirate Bay bijvoorbeeld veel actiever dan de andere platforms, doordat zij onder andere hun gebruikers stimuleren en belonen indien zij torrents uploaden die verwijzen naar auteursrechtelijk beschermd materiaal. Kazaa daarentegen stelt alleen het p2p programma beschikbaar op haar site, terwijl Zoekmp3 en Shareconnector louter links naar auteursrechtelijk materiaal selecteren en indexeren. Zouden Mininova en Pirate Bay dan wel als openbaarmaker dienen te worden aangemerkt en de rest niet? De tot dusver besproken platforms lijken zich verder evenmin schuldig te maken aan secundaire openbaarmaking. Ook dit oordeel is niet gek nu het auteursrechtelijk beschermde bestand in beginsel niet doorgegeven wordt door de server van het inbreukfaciliterende platform.74 4.2.4 FTD 4.2.4.1 FTD/Eyeworks175 FTD is verzeild geweest in een juridisch procedure met zowel Eyeworks als Brein. Eyeworks is de producent van de film Komt een vrouw bij de dokter (KEVBDD) en vrijwel onmiddellijk nadat deze film te koop en te huur werd aangeboden werden in de FTD applicatie spots geplaatst verwijzende naar deze film. De rechtbank heeft vervolgens, op

72

Rb. Utrecht 26 augustus 2009, IER 2009, 60 (Mininova), r.o. 4.4-4.10. Rb. Amsterdam 22 oktober 2009 (The Pirate Bay), AMI 2010-1, r.o. 5.5-5.8. 74 Hof Amsterdam 15 juni 2006, CR 2006, 138 (Zoekmp3), r.o. 6.11; Conclusie A-G Verkade bij HR 19 december 2003, NJ 2009, 548 (Buma/Kazaa), par. 5.11. 75 De zaak tussen C More en MyP2P vond eerder plaats, maar deze zal pas in par. 3.4.2 worden besproken omdat het Hof daar artikel 3 ARI bij beantwoording van de openbaarmaking links laat liggen. FTD/Eyeworks 1 biedt in dit verband meer aanknopingspunten, welke later ook overgenomen worden in de zaak Premier League e.a./MyP2P. 73

24

verzoek van Eyeworks, FTD een ex parte verbod uit hoofde van artikel 1019e RV 76 opgelegd, waarin FTD wordt bevolen de inbreuk op de auteursrechten van Eyeworks op het werk KEVBDD te staken en gestaakt te houden. Als grondslag van dit verzoek heeft Eyeworks aangevoerd dat FTD inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van Eyeworks door het exploiteren van een computerapplicatie die het voor derden mogelijk maakt auteursrechtelijk beschermd werk te downloaden van Usenet. FTD vordert vervolgens in kort geding dat de rechtbank het ex parte verbod opheft.77 In afwijking van alle gangbare jurisprudentie oordeelt de rechtbank dat FTD met haar handelen zelfstandig openbaar maakt en wijst zij derhalve de vordering van FTD af. FTD beroept zich op de hiervoor besproken omstandigheden: zij heeft het auteursrechtelijk beschermd bestand geen enkel moment in haar macht, zij beheert niet de servers waarop de bestanden worden opgeslagen, en zij heeft geen invloed op het downloaden. Volgens de rechtbank is het echter niet relevant of FTD de bestanden op enig moment daadwerkelijk in haar macht heeft. De rechtbank stelt: “veeleer is van belang of de handelwijze van FTD gebruikers in staat stelt auteursrechtelijk beschermde bestanden (eenvoudiger) te downloaden en zij daarmee die bestanden de facto ter beschikking stelt van het publiek”. Dit is het geval volgens de rechtbank.78 Bij dit oordeel wordt relevant geacht dat FTD een sleutelrol speelt in de openbaarmaking door haar feitelijke bemoeienis: FTD heeft immers een actieve, inhoudelijke bemoeienis met de spots. Zonder de sleutel van FTD zou het voor een gebruikers aanzienlijk lastiger zijn om toegang tot het gewenste materiaal te krijgen en zou daarnaast het materiaal dat hij ter beschikking krijgt van een mindere kwaliteit zijn. Dat het publiek de bestanden ook via een andere weg kunnen verkrijgen doet hieraan niet af. Dat FTD niet zelf over het auteursrechtelijk beschermde bestand beschikt doet niet aan haar kwalificatie als openbaar maker af. Hierbij vergelijkt de rechtbank FTD’s werkwijze met die van legale sites die na betaling content ter beschikking stellen. Bij dat soort sites wordt immers na betaling een sleutel verstrekt waarmee toegang wordt verkregen tot veelal elders dan op de betaalserver gehoste content. De rechter geeft aan dat hiermee afgeweken wordt van eerdere rechtspraak, zoals Mininova, maar dat aansluiting wordt gezocht bij de Britse zaak tegen het vergelijkbare platform Newzbin.79 De rechter acht dus de behulpzaamheid van FTD van doorslaggevende betekenis. Een interessante uitspraak, waarmee volledig wordt afgeweken met de tot dan toe gangbare jurisprudentie. Later, wanneer ook de Newzbin zaak besproken is, zal op deze uitspraak verder ingegaan worden. 4.2.4.2 FTD/Eyeworks2 In hoger beroep wordt het rechtbankvonnis mijns inziens terecht vernietigd en wordt geoordeeld dat, conform vaste jurisprudentie, FTD niet zelfstandig openbaar maakt. 80 De motivering van de rechter is hier echter anders dan in eerdere rechtspraak, omdat voor het

76

Artikel 1019e lid 1 RV luidt: “In spoedeisende zaken, met name indien uitstel onherstelbare schade voor de houder van het recht van intellectuele eigendom zou veroorzaken, is de voorzieningenrechter bevoegd een onmiddellijke voorziening bij voorraad te geven op een bij verzoekschrift gedaan verzoek om tegen de vermeende inbreukmaker een bevel uit te vaardigen teneinde een dreigende inbreuk op het recht van intellectuele eigendom van de houder te voorkomen, zonder de vermeende inbreukmaker op te roepen”. 77 Rb. ’s-Gravenhage 2 juni 2010, IER 2010/80 (FTD/Eyeworks), r.o. 2.10-3.3. 78 Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 2 juni 2010, IER 2010/80 (FTD/Eyeworks), r.o. 4.5. 79 Idem, r.o. 4.1-4.10. 80 Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, IER 2011, 28 (FTD/Eyeworks).

25

eerst wordt ingegaan op de relevantie van begrip mededeling aan het publiek voor zelfstandige openbaarmaking van een inbreukfaciliterend platform.81 Het Hof erkent, zoals aangegeven in Buma/Chellomedia, dat het EU-recht in beginsel bepalend is voor de inhoud van het Nederlandse openbaarmakingsrecht. Het Hof concentreert zich derhalve hoofdzakelijk op de EU-regelgeving en –rechtspraak. Na bespreking hiervan onderscheidt het Hof twee componenten: - het mededelingsrecht in enge zin; - het beschikbaarstellingsrecht. Het mededelingsrecht in enge zin is het recht om een werk aan het publiek mede te delen, waarbij het gaat om de doorgifte van een signaal, bevattend het werk, dat het publiek bereikt. Het beschikbaarstellingsrecht is het recht om het (signaal bevattend het) werk in zodanige mate aan het publiek ter beschikking te stellen dat het voor de leden van het publiek toegankelijk is. Het is hierbij niet van beslissend belang of het publiek daadwerkelijke toegang heeft, voldoende is de loutere mogelijkheid van het publiek om het werk waar te kunnen nemen. Op moment dat een situatie onder één van deze twee valt is er sprake van een mededeling aan het publiek en dus van een openbaarmaking, volgens de rechter.82 FTD schendt beide niet. Er zijn geen bestanden op het FTD platform en er gaan geen signalen via de infrastructuur van FTD en dientengevolge komt het mededelingsrecht in enge zin niet in het geding. Aangezien gebruikers om de gewenste bestanden te kunnen bekijken aanvullende software (Usenetzoekmachine en newsreader) nodig hebben waarmee FTD geen bemoeienis heeft wordt ook het beschikbaarstellingrecht niet geschonden. Hierbij maakt het Hof ook een vergelijking met de Europese precedent over hoteltelevisies. Doorslaggevend verschil met het dictum van het Hof van Justitie in zaak C-136/09 is dat FTD niet de software voor inbreuken verschaft, terwijl de hoteleigenaar met de installatie van het televisietoestel tevens de ‘play’-button en de zenderzoekfunctie daarvan verschaft.83 Derhalve ziet het Hof in hoger beroep niet in waarom FTD zou openbaar maken, en vernietigd zij het vonnis van de rechtbank. Uiteindelijk dient FTD alsnog te stoppen met het aanbieden van spots omdat zij hiermee – niet verrassend – onrechtmatig handelt ten opzichte van Eyeworks. De omstandigheden dat er geen bestanden op het platform van FTD zijn, geen signalen worden gezonden door de infrastructuur van FTD en aanvullende software nodig is om daadwerkelijk te kunnen downloaden duiden erop dat ook hier nog steeds de bemoeienis bij de daadwerkelijke overdracht en het beschikken over het beschermd materiaal een belangrijke rol te spelen. 4.2.4.3 Brein/FTD Gezien het feit dat Eyeworks alleen op kwam voor haar belangen in de film KEVBDD kan FTD gewoon in de lucht blijven, mits zij stopt met het aanbieden van spots naar deze film. Dit is voor Brein reden om namens de bij haar aangesloten rechthebbenden een zaak tegen FTD te starten. Wederom wordt voor beantwoording van de openbaarmaking gekeken naar het begrip mededeling aan het publiek uit de ARI. De rechtbank bespreekt achtereenvolgens Buma/Chellomedia, de ARI, het Hoteles arrest en het Agreed Statement bij artikel 8 WIPO81

In eerdere jurisprudentie was nog niet ingegaan op het begrip mededeling aan het publiek, maar gebruikte rechters louter het Nederlandse openbaarmakingsbegrip. 82 Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, IER 2011, 28 (FTD/Eyeworks), r.o. 3.4. 83 Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, IER 2011, 28 (FTD/Eyeworks), r.o. 3.1-3.6.

26

auteursrechtverdrag. De rechtbank oordeelt vervolgens, evenals bij Eyeworks/FTD 2, dat er noch sprake is van schending van het mededelingsrecht in enge zin, noch van het beschikbaarstellingsrecht. FTD gebruikt immers geen directe link of lijn naar de beschermde bestanden op Usenet. Een beroep van Brein op de Britse Newzbin zaak, waarin wel sprake was van een directe lijn (pressing a button) om te kunnen downloaden, gaat daarom niet op volgens het Hof. Er is derhalve geen sprake van doorgifte van een signaal (mededelingsrecht). Daarnaast stelt FTD niet ter beschikking aan een publiek aangezien de auteursrechtelijk beschermde bestanden door anderen worden geüpload op Usenet en FTD geen feitelijke beheersing heeft over de bestanden. FTD is immers afhankelijk van het aanbod op Usenet en kan zelf niet beschikken over deze bestanden, maar maakt het slechts eenvoudiger om deze bestanden te vinden.84 4.2.5 MyP2P De handhaving van rechten in de sportwereld is minder goed georganiseerd dan de muzieken filmindustrie. In de sportwereld bestaan namelijk geen organisaties zoals bijvoorbeeld Brein. Dit vertaalt zich uit in de bestrijding van platform MyP2P, waar steeds weer andere sportorganisaties en omroeporganisaties tegen MyP2P procederen.85 Zo is MyP2P allereerst verzeild in een procedure met de Nederlandse voetbal Eredivisie. Hierin is door de rechtbank een ex parte verbod opgelegd aan MyP2P. De site maakt live Eredivisiewedstrijden zonder toestemming openbaar en de rechtbank beveelt MyP2P middels het ex parte verbod deze auteursrechtinbreuken te staken en gestaakt te houden.86 Uiteindelijk komt de procedure niet verder voor de rechter omdat tussen beide een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten waarin MyP2P zich verplicht tot het (voortgezet vrijwillig) naleven van het gewezen ex parte verbod door onder meer het preventief filteren van de op haar website te plaatsen links naar livestreams van Eredivisiewedstrijden.87 4.2.5.1 C More/MyP2P C More is een Zweeds bedrijf dat in haar hoedanigheid als omroeporganisatie kan optreden tegen onrechtmatige handelingen welke besloten zouden kunnen liggen in het opnemen van links die verwijzen naar livestreams van wedstrijden uit voetbal- en hockeycompetities in Scandinavie. De motivering omtrent openbaarmaking is kort maar krachtig in deze zaak. Het Hof oordeelt dat MyP2P, door de werkingswijze van haar platform, in grote mate overeenstemt met de torrentwebsites Mininova en de Pirate Bay88 en derhalve niet aan te merken is als zelfstandig openbaarmaker. Het Hof gaat hier verder niet op in maar bespreekt nog wel embedded links. Er wordt algemeen aangenomen dat de embedded link zelfstandige openbaarmaking oplevert volgens het Hof. Het auteursrechtelijk beschermd materiaal is dan immers te bekijken of beluisteren binnen de context van het platform dat de link plaatst, waardoor diegene de vertoning van het achterliggende werk zozeer voor zijn eigen rekening neemt dat dit niet meer als een enkele verwijzing is te beschouwen. Er is echter niet bewezen dat MyP2P op haar platform embedded links aanbiedt en derhalve maakt MyP2P niet openbaar.89 84

Rb. Haarlem 9 februari 2011, LJN: BP3757 (FTD/Brein), r.o. 4.2-4.9. Zie ook: Seignette, Noot bij Rb. ’s-Gravenhage 22 maart 2011, IER 2011, 44 (Premier League e.a./MyP2P). 86 Rb. Den Haag 22 januari 2009, IEPT20090122 (Eredivisie/MyP2P). 87 Rb. ’s-Gravenhage 22 maart 2011, IER 2011, 44 (Premier League e.a./MyP2P), r.o. 2.13-2.14. 88 Het Hof noemt in dit verband ook nog het Duitse paperboy arrest waarin door het Bundesgerichtshof wordt geoordeeld dat het plaatsen van hyperlinks geen openbaarmaking oplevert naar Duits recht. Zie: Chavannes & Steenbruggen 2003. 89 Hof ’s-Hertogenbosch 12 januari 2010, IER 2010/34 (C More/MyP2P), r.o. 4.95-4.99. 85

27

Dat de rechtbank in deze zaak niet ingaat op artikel 3 ARI is naar mijn mening verrassend: de Buma/Chellomedia uitspraak had namelijk al een half jaar eerder plaatsgevonden. Daarnaast is ook de korte verwijzing naar de Mininova en Pirate Bay rechtspraak niet overtuigend. Hoewel over het algemeen aangenomen wordt dat inbreukfaciliterende platforms niet zelfstandig openbaarmaken is MyP2P namelijk geen torrent site. Dat MyP2P technisch afwijkt van andere platforms wordt ook duidelijk in de volgende zaak als er gesproken wordt over de “play” knop die het gebruikers verschaft. Er waren mijns inziens dan ook genoeg redenen waarom er dieper op de zelfstandige openbaarmaking ingegaan had moeten worden. 4.2.5.2 Premier League e.a./MyP2P In deze zaak vorderen meerdere internationale sportbonden van de rechter een bevel voor MyP2P om haar auteursrechtinbreuken te staken en gestaakt te houden. Dit keer wordt de openbaarmaking wel beantwoord aan de hand van de mededeling aan het publiek. In deze zaak lijkt de rechtbank zijn redenering met betrekking tot openbaarmaking gestoeld op met name die uit Brein/FTD. Er wordt wederom een onderscheid gemaakt tussen doorgifte van een signaal (mededelingsrecht) en zelfstandige ter beschikking stelling aan een (nieuw) publiek (beschikbaarstellingsrecht). Bij de doorgifte is het interessant dat de aanwezigheid van een directe link – play knop – naar het auteursrechtelijk beschermd materiaal, waarvan de afwezigheid ervan in FTD belangrijk wordt geacht, hier niet doorslaggevend is. Ondanks het feit dat de gewenste sportwedstrijd rechtstreeks wordt geopend na het klikken op de play knop op het MYP2P platform gaat het te ver om, evenals in de Britse Newzbin uitspraak, van een mededeling aan het publiek te spreken vanwege een hoge mate van interventie. Voor het afspelen volstaat namelijk weliswaar een druk op de play knop maar het is duidelijk dat de uitzending in een nieuw venster wordt geopend en op een nieuwe website. Daarbij komt dat gebruikers eerst aanvullende p2p software moeten downloaden en er geen sprake is van embedded links. Met andere woorden: MYP2P heeft geen bemoeienis bij het daadwerkelijk uitzenden van het auteursrechtelijk beschermde materiaal. Met betrekking tot het ter beschikking stellen aan een (nieuw) publiek overweegt de rechtbank dat dit gebeurt voordat de links op het platform van MyP2P komen door degene die de beelden aanbieden. De bestanden worden daarbij niet feitelijk beheerst door MyP2P, maar MyP2P is afhankelijk van het aanbod van derden en maakt het slechts eenvoudiger om te zoeken. Een en ander betekent dat MyP2P niet zelfstandig openbaar maakt.90 4.2.6 Brein/News-Service Europe In 2011 daagt Brein de USP News-Service Europe (NSE) voor de rechter. Volgens Brein maakt NSE met haar handelwijze inbreuk op de auteursrechten van de bij haar aangesloten rechthebbenden. In tegenstelling tot vrijwel alle eerdere rechtspraak gaat de rechtbank hier in mee en wordt geoordeeld NSE auteursrechtelijk beschermd materiaal verveelvoudigd 91 en zelfstandig openbaar maakt. Hierbij is van belang dat de bestanden, die door middel van uploaden en synchronisatie bij NSE worden aangeboden, binnen komen op de zogenaamde “feederservers” en van daaruit direct worden overgezet naar de “spoolservers”. Op de spoolservers blijven de bestanden ongeveer 400 dagen staan en vanaf de spoolserver worden de bestanden gedownload door gebruikers.92 De overzetting van de feederservers naar de 90

Rb. ’s-Gravenhage 22 maart 2011, IER 2011, 44 (Premier League e.a./MyP2P), r.o. 4.20-4.28. In eerdere jurisprudentie werd zelfs, met uitzondering van de rechtbank zaak van Kazaa, nooit een beroep gedaan op verveelvoudiging. Tot dan toe probeerden auteursrechthebbenden louter zelfstandige auteursrechtinbreuken van het platform te bewijzen door zich op openbaarmaking te beroepen. De nadruk bij de bespreking van de NSE uitspraak zal, gezien de eerder besproken jurisprudentie, liggen op de openbaarmaking. 92 Rb. Amsterdam 28 september 2011, CR 2012, 44 (Brein/News-Service Europe), r.o. 2.5. 91

28

spoolservers levert verveelvoudiging op volgens de rechtbank. Van een tijdelijk reproductie is geen sprake, gezien het feit dat de reproducties 400 dagen blijven staan op de spoolserver.93 Openbaarmaking van NSE wordt wederom beantwoord aan de hand van het begrip mededeling aan het publiek. NSE maakt in ieder geval niet openbaar bij het synchronisatieproces, waarbij artikelen aan andere USP’s worden doorgegeven. Deze USP’s kunnen niet gezien worden als nieuw publiek, aangezien USP’s niet vallen onder een onbepaald aantal potentiele televisiekijkers.94 Volgens de rechtbank is er, op basis van Europese rechtspraak, sprake van een mededeling aan het publiek indien er “iets meer” gebeurd dan de loutere beschikbaarstelling van fysieke installaties. Deze redenering lijkt op die uit de Mininova en Pirate Bay zaak, hoewel daar niet specifiek naar de ARI wordt verwezen. Er wordt in ieder geval geen onderscheid gemaakt tussen het doorgeven van een signaal en het ter beschikking stellen aan het publiek zoals bij FTD en MyP2P. NSE gaat volgens de rechtbank verder dan de strikte terbeschikkingstelling omdat zij bij binnenkomst van artikelen onderscheid tussen tekstberichten en binaries maakt, een kopie van het artikel op een back-up server plaatst en de retentietijd kan vergroten door haar serverpark te vergroten. Deze handelingen maken dat NSE door de beschermde bestanden, die binnenkomen via uploaden of synchronisatie, over te zetten op spoelservers openbaar maakt.95 De werkingswijze van NSE en wellicht dus ook van andere USP’s wordt aldus expliciet anders beoordeeld dan die van de eerder besproken inbreukfaciliterende platforms zoals torrent websites en websites die links gebruiken voor het verwijzen naar auteursrechtelijk beschermd materiaal. Hoewel er bij deze uitspraak enige kanttekeningen kunnen worden geplaatst96 verbaast het mijns inziens niet dat de rechter uiteindelijk tot openbaarmaking (en verveelvoudiging) komt. Gezien de eerdere jurisprudentie is dit oordeel terecht naar mijn mening. Bij NSE worden de bestanden namelijk gedownload van de NSE server, terwijl bij de eerder besproken platforms de bestanden uiteindelijk uitgewisseld worden tussen internetgebruikers onderling of gedownload van de website van een derde. Na het uploaden beschikt NSE over de bestanden en zorgt NSE dat deze is nieuwsgroepen worden geplaatst en te downloaden zijn voor gebruikers. Daarnaast kan er een vergelijking met het beschikbaarstellingsrecht uit de eerdere rechtspraak gemaakt worden. In FTD en MyP2P wordt dit beoordeeld aan de hand van de “feitelijke beheersing” over de beschermde bestanden. Beide platforms hebben op geen moment feitelijke beheersing over de beschermde bestanden en stellen derhalve niet ter beschikking aan het publiek. De omstandigheden die uiteindelijk openbaarmaking opleveren bij NSE – het onderscheid tussen binaries en tekst, de retentietijd, en de back-up die gemaakt wordt – duiden wel op feitelijke beheersing over de bestanden. In zoverre kan gesteld worden dat NSE, in tegenstelling tot FTD en MyP2P, ter beschikking stelt aan een (nieuw) publiek en derhalve een mededeling aan het publiek verricht. Hoewel de rechter op een andere manier tot openbaarmaking komt (toepassing van de redenering uit Mininova en Pirate Bay) had deze redenering mijns inziens, gezien de voorgaande jurisprudentie, meer voor de hand gelegen. De conclusie blijft echter hetzelfde. Het ligt vervolgens in de lijn van de uitspraak dat NSE ook als verveelvoudiger wordt gezien. USP’s met een dergelijke werkingswijze zijn dus zowel openbaarmaker en verveelvoudiger.

93

Idem, r.o. 4.4-4.13. Idem, r.o. 4.18-4.21. Zie ook paragraaf 3.4. 95 Idem, r.o. 4.22-4.27. 96 Zie hiervoor: Schellekens, Noot bij Rb. Amsterdam 28 september 2011, CR 2012, 44 (Brein/News-Service Europe). 94

29

4.3 Links Naast de besproken jurisprudentie, betrekking hebbend op inbreukfaciliterende platforms, is er meer recente relevante jurisprudentie wat betreft links. Hieruit blijkt dat het moeilijk blijft voor rechters om te bepalen of en wanneer links naar auteursrechtelijk beschermd materiaal nou daadwerkelijk beschouwd dienen te worden als een zelfstandige openbaarmaking van degene die de links plaatst. Opmerkelijk in dit verband is een uitspraak van de rechtbank Amsterdam in 2012, waarin geoordeeld wordt dat het internetplatform GeenStijl met het plaatsen van hyperlinks naar playboyfoto’s van Britt Dekker openbaar maakt.97 Doorslaggevend in deze zaak is dat de foto’s zijn geplaatst op een website, filefactory.com, waarvan de bestanden niet te vinden zijn via het internet. Bestanden op filefactory.com worden namelijk niet geïndexeerd via zoekmachines en de website filefactory.com bevat geen mogelijkheid om een bestand te zoeken. De website dient louter als back-up van bestanden. De fotoreportage van Britt Dekker kan alleen gevonden worden door het exacte URL adres in te voeren. GeenStijl heeft op haar website deze URL in een link weergegeven, waardoor bezoekers toegang krijgen tot de fotoreportage.98 Vervolgens geeft de rechtbank de algemene regel dat het gebruik van hyperlinks, die verwijzen naar een locatie op internet, in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking oplevert. De voorgaande omstandigheden zorgen er echter voor dat in het onderhavige geval de fotoreportage niet op een zodanige wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld dat deze voor het publiek toegankelijk en vindbaar is. Derhalve levert niet de plaatsing van een voor het publiek onvindbare file binnen de website filefactory.com openbaarmaking op, maar de hyperlink op GeenStijl. Dat GeenStijl over de file(s) binnen de Filefactory.com geen zeggenschap en controle had doet daaraan niets af.99 Hiermee lijkt de rechtbank expliciet af te wijken van de gangbare rechtspraak en een uitzondering te creëren. Of dit daadwerkelijk de bedoeling was is de vraag. De toekomst zal uit moeten wijzen wat deze uitspraak betekent voor de praktijk en of het plaatsen van een hyperlink in meer situaties een openbaarmaking kan opleveren. De hegemonie dat het plaatsen van hyperlinks nooit een zelfstandige openbaarmaking oplevert is in ieder geval doorbroken.100 Het embedded linken naar auteursrechtelijk materiaal lijkt momenteel in ieder geval wel als een openbaarmaking te worden beschouwd. Dit wordt in een eerdere MyP2P zaak101 al gesuggereerd door de rechter en is recentelijk nogmaals bevestigd toen geoordeeld is dat de platform Nederland.fm met het aanbieden van embedded links naar uitzendingen van diverse radiostations (skyradio, 100% nl etc.) op haar website zelfstandig openbaar maakt.102 Nederland.fm heeft haar website zo ingericht dat de gelinkte radiostreams worden beluisterd in het kader van haar websites. Het platform heeft bewerkstelligt dat de bezoeker tijdens het beluisteren van de radiostreams de homepage van Nederland.fm gepresenteerd krijgt. De opgenomen muziekwerken worden hiermee toegankelijk voor een ander publiek en het internplatform trekt hier profijt uit. Een en ander leidt tot openbaarmaking van Nederland.fm.103 97

Rb. Amsterdam 12 september 2012, IER 2013/4 (Sanoma/GeenStijl). Idem, r.o. 4.9-4.10. 99 Idem, r.o. 4.11. 100 Zie: Visser & De Leeuwe 2013. 101 Hof ’s-Hertogenbosch 12 januari 2010, IER 2010/34 (C More/MyP2P), r.o. 4.99. 102 Rb. Den Haag 19 december 2012, IEPT20121219 (Nederland.fm). 103 Idem, r.o. 4.3-4.14. 98

30

De door de Zweedse rechter gestelde prejudiciële vragen waar het Hof van Justitie zich momenteel over buigt zullen definitief uitsluitsel moeten geven over de kwalificatie van hyperlinks en embedded links.104 Hierin zal het Hof zich moeten uitlaten over de vraag in hoeverre hyperlinks (en embedded links) een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 ARI opleveren.

4.4 Conclusie De meeste auteursrechthebbenden die internetplatforms willen aanspreken voor auteursrechtinbreuken beroepen zich hierbij op openbaarmaking. Van verveelvoudiging lijkt, behoudens bij USP’s, geen sprake. Na het Buma/Chellomedia arrest wordt openbaarmaking vrijwel altijd beantwoord aan de hand van het begrip mededeling aan het publiek en de relevante rechtspraak van het Europese Hof van Justitie hieromtrent. Qua relevante Europese rechtspraak wordt voornamelijk gefocust op het Hoteles arrest door rechters. Omtrent de standaard om tot een mededeling aan het publiek, verricht door een inbreukfaciliterend platform, te komen blijft onduidelijkheid. In de FTD rechtspraak wordt een aanzet gegeven door onderscheid te maken tussen het mededelingsrecht in enge zin en het beschikbaarstellingsrecht. Dit wordt later overgenomen in MyP2P, maar in NSE wordt terug gegrepen naar de redenering die eerder bij Mininova en Pirate Bay gebruikt is. Uitgangspunt in de rechtspraak is in ieder geval dat het louter ter beschikking stellen van faciliteiten waarmee auteursrechtinbreuken kunnen worden gepleegd niet als mededeling aan het publiek/openbaarmaking hebben te gelden. Uit de aangehaalde rechtspraak in deze paragraaf kan mijns inziens geconcludeerd worden dat de bemoeienis van het platform bij de daadwerkelijke overdracht van het beschermd materiaal en de mate waarin het platform op enig moment over het beschermd bestand beschikt een doorslaggevende rol spelen. De meeste platforms zijn zo ingericht dat zij geen bemoeienis hebben met de overdracht en niet over het beschermd bestand beschikken, waardoor zij geen zelfstandige auteursrechtinbreuken plegen. De werkingswijze van USP’s, althans van NSE, verschilt echter en levert wel een zelfstandige openbaarmaking op. Dit is niet verrassend: bij NSE is immers wel sprake van bemoeienis bij de overdracht van het daadwerkelijk bestand en van het beschikken over het beschermd werk. Ondanks dat de bestanden door haar gebruikers worden geüpload zorgt NSE er namelijk voor dat de bestanden vervolgens op haar spoolserver terecht komen en kunnen worden gedownload vanaf deze server door andere internetgebruikers. Daarbij heeft NSE invloed op de retentietijd, maakt zij onderscheid tussen de binaries en tekstberichten, en maakt zij een kopie voor op de back-up server. Enige onduidelijkheid blijft vooralsnog bestaan over de auteursrechtelijke kwalificatie van links. Hopelijk kan het Hof van Justitie hier binnenkort definitieve duidelijkheid over verschaffen, naar aanleiding van de prejudiciële vragen van de Zweedse rechter. Algemene regel blijft voorlopig dat het gebruik van hyperlinks, die verwijzen naar een locatie op internet, in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking opleveren. Hier kan in uitzonderlijke gevallen echter van afgeweken worden. Zo wordt in de Sanoma/GeenStijl zaak bepaald dat hyperlinks die verwijzen naar beschermd materiaal dat onvindbaar is via internet wel zelfstandige openbaarmaking opleveren. Of er meer uitzonderingen gemaakt kunnen worden 104

Hof van Justitie 18 oktober 2012, Zaak C-466/12.

31

op deze algemene regel zal de toekomst moeten uitwijzen. Het gebruik van embedded links levert daarentegen wel een zelfstandige openbaarmaking op.

32

5. Internet Service Providers In dit hoofdstuk zal gekeken worden wanneer er een beroep gedaan wordt op ISP’s in de strijd tegen internetplatforms die auteursrechtinbreuken faciliteren. Dit hoofdstuk begint in paragraaf 1 met een bespreking van de relevante wetgeving voor ISP’s, waarbij het met name gaat om de implementatie van de EU richtlijnen Paragraaf 2 gaat in op de jurisprudentie waarbij de ISP wordt aangesproken in zijn hoedanigheid als hosting of access provider van een individueel abonnee, terwijl de derde paragraaf focust op de jurisprudentie omtrent aansprakelijkheid van ISP’s als tussenpersoon. Aansluitend volgt de conclusie.

5.1 Relevante wetgeving 5.1.1 Artikel 6:196c BW Artikel 6:196c BW vormt de implementatie van de artikelen 12 tot en met 14 van de Ecommerce richtlijn. De bewoording komt grotendeels overeen met die uit de E-commerce richtlijn. Artikel 6:196c lid 1 en 2 BW hebben betrekking op mere conduit en lid 3 op caching. Zoals de wetgever aangeeft is de ratio voor deze twee uitsluitingen van aansprakelijkheid dat hetgeen de internettussenpersoon hierbij doet een technisch, passief en automatisch karakter heeft, zulk veronderstelt dat hij noch kennis van, noch controle over, de informatie heeft die wordt doorgegeven.105 Een ISP die louter access diensten biedt aan zijn abonnees zal bijvoorbeeld veelal onder de mere conduit vrijwaring vallen. Hierbij is het belang van de wijdverbreide internettoegang vooropgesteld door de wetgever.106 Artikel 6:196c lid 4 BW geeft de hosting vrijwaring. Verschil met de E-commerce richtlijn is dat artikel 6:196c lid 4 spreekt van “weten of redelijkerwijs behoort te weten” van onrechtmatige informatie, waar de E-commerce richtlijn spreekt van “daadwerkelijke kennis”. De wetgever geeft aan dat met de wetenschap uit lid 4 bedoeld wordt dat de internettussenpersoon in redelijkheid niet aan de juistheid van de informatie of waarschuwing stoelend op onrechtmatige content kan twijfelen. Hiervan kan sprake zijn als de kennisgeving afkomstig is van (een derde met een machtiging van) een rechter of de informatie onmiskenbaar onrechtmatig is.107 Lid 5 bepaalt dat de vrijwaringen niet aan de weg staan aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel. De vrijwaringen zijn van toepassing op internettussenpersonen bij het verrichten van “diensten van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 3:15d lid 3 BW”. Hiervan is sprake zodra het verrichten van een dienst via internet op enige wijze op geld waardeerbaar is.108 Indien een internettussenpersoon niet onder artikel 6:196c BW valt levert dit nog niet direct aansprakelijkheid op. De vraag of, en in hoeverre, de internettussenpersoon aansprakelijk is dient dan te worden beantwoord aan de hand van overige wetsbepalingen zoals bijvoorbeeld de onrechtmatige daad.109 5.1.2 Artikel 26d Aw Artikel 26d Aw is de implementatie van artikel 11, derde volzin, van de Handhavingsrichtlijn en luidt: 105

Kamerstukken II 2001/02, 28197, nr. 3, p. 26. Siemerink, 2008, p. 181. 107 Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 49. Zie ook: Alberdingk Thijm 2008, p. 577. 108 Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 26. 109 Siemerink 2008, p. 181. 106

33

“De rechter kan op vordering van de maker, tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht te maken, bevelen de diensten die worden gebruikt om die inbreuk te maken, te staken”. De memorie van toelichting verklaart dat de rechter zal moeten afwegen of (1) deze vordering geëigend is gezien het aandeel of de betrokkenheid van de tussenpersoon bij de inbreuk en (2) of het met de vordering beoogde doel en het belang van de rechthebbende opweegt tegen het nadeel dat of de schade die de vordering de tussenpersoon eventueel toebrengt. Verder geeft de wetgever aan dat de tussenpersoon redelijkerwijs aan de vordering moet kunnen voldoen, zonder daarvoor onevenredige kosten te moeten maken. Indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en even goed mogelijk is als het dagvaarden van een tussenpersoon, dan zal de vordering tegen de tussenpersoon afgewezen dienen te worden. Tenslotte dient de vordering tegen de tussenpersoon een zelfstandig doel te dienen dat niet op enige andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf.110

5.2 Jurisprudentie hosting en access providers 5.2.1 Scientology Hoewel Scientology louter betrekking heeft op het publiceren van een aantal auteursrechtelijk beschermde teksten op websites is de zaak uiterst relevant omdat het de eerste keer is dat de Nederlandse rechter zich uitgelaten heeft over de verhouding tussen auteursrechtelijke handelingen en de aansprakelijkheid van ISP’s. Deze zaak heeft als uitgangspunt gediend voor latere rechtspraak en kan daarom niet onbesproken blijven. In deze zaak zijn via een aantal websites teksten over de Scientology kerk openbaar gemaakt. Scientology is daarom een zaak gestart tegen de publiciste en een aantal ISP’s. Relevant in deze zaak is de vraag onder welke omstandigheden een ISP die hosting diensten aanbiedt aan zijn abonnees onrechtmatig handelt wanneer een abonnee via de gehoste website een onrechtmatige daad pleegt. In het kort geding vonnis in 1996 wordt er door de President van de rechtbank al voorzichtig bepaald dat een ISP wellicht gehouden kan worden in te grijpen tegen een inbreuk op moment dat onmisbaar duidelijk is dat er sprake is van een inbreuk en de ISP hierop geattendeerd is.111 De uitspraak in de bodemprocedure schept meer duidelijk. De rechtbank concludeert namelijk dat ISP’s, ondanks dat zij zelf niet openbaar maken of verveelvoudigen, onrechtmatig kunnen handelen. De rechtbank oordeelt dat van de ISP een bepaalde mate van zorg mag worden verwacht mede gelet op de omstandigheid dat een ISP bedrijfsmatig handelt en hij de mogelijkheid heeft de toegang tot de website af te sluiten, daarbij in aanmerking nemend de schade die verdere inbreuken tot gevolg kunnen hebben. Derhalve handelt een ISP in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid als hij (1) niet ingrijpt wanneer er onrechtmatig wordt gehandeld of auteursrechtinbreuk wordt gepleegd op een gehoste website, (2) hij daarvan in kennis is gesteld, en (3) aan de juistheid van de kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen. Volgens de rechtbank mag tevens worden verwacht dat de ISP aan de rechthebbende op diens verzoek de naam en het adres van de desbetreffende gebruiker bekend maakt (NAW gegevens).112 110

Kamerstukken II 2005-2006, 30392, nr. 3, p. 26. Pres. Rb. Den Haag 12 maart 1996, Informatierecht/AMI 1996-5 (Scientology/XS4ALL), p. 96. 112 Rb. ’s-Gravenhage 9 juni 1999 (Scientology/XS4ALL), AMI 1999, p. 113-115. 111

34

Deze zorgplicht is later overgenomen in de E-commerce richtlijn en derhalve ook in artikel 6:196c lid 4 BW. Zelf zijn de ISP’s meestal niet de directe inbreukmaker, maar zij kunnen dus wel geconfronteerd worden met een verzoek van rechthebbenden of gedupeerden om actie te ondernemen tegen onrechtmatige informatie of uitlatingen van hun abonnees. Hieruit volgt dat een ISP vaak in een lastig parket terecht kan komen. Indien de ISP niets doet na een verzoek tot verwijdering van onrechtmatige informatie kan hem dit achteraf, indien blijkt dat het verzoek terecht gedaan is, tegengeworpen worden. Indien er wel actie wordt ondernomen maar er blijkt achteraf dat het verzoek onterecht gedaan is, dan zal echter de abonnee tegen wie actie is ondernomen de ISP een verwijt kunnen maken.113 5.2.2 Brein/KPN In 2007 start Brein een kort geding tegen KPN. Het is Brein hier te doen om de torrent site Dutchtorrent, waarmee op grote schaal auteursrechtinbreuken worden gemaakt. KPN is niet de host van de website maar de access provider van de persoon die de website van Dutchtorrent in stand houdt. KPN verricht derhalve geen hosting diensten. Voor Brein is het niet mogelijk gebleken de adresgegevens van degene achter Dutchtorrent – de operatoren van het platform – te achterhalen en Brein vordert derhalve (1) verstrekking van de NAW gegevens114 van de websitehouder en (2) afsluiting van de internetverbinding die de desbetreffende abonnee gebruikt om de website Dutchtorrent in de lucht te houden. Begrijpelijkerwijs willen rechthebbenden de NAW gegevens van inbreukmakers vergaren, zodat zij deze zelf in rechte kunnen betrekken. ISP’s zullen daar echter niet snel toe genegen zijn gezien de privacy rechten van hun abonnees. Voor het verlenen van NAW gegevens in deze context bestaat geen wettelijke plicht, maar ISP’s kunnen onder omstandigheden niet weigeren. In Nederland kan de ISP op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de verzoeker gehouden zijn de NAW gegevens te verstrekken. Volgens de Hoge Raad in Lycos/Pessers kan de ISP hiertoe gehouden zijn indien (1) voldoende aannemelijk is dat de informatie jegens de derde onrechtmatig is, (2) de derde een reëel belang heeft, (3) aannemelijk is dat de NAW gegevens niet op een minder ingrijpende manier te achterhalen zijn, en (4) het belang van de derde dient te prevaleren bij een afweging van de betrokken belangen (derde, ISP, gebruiker).115 Bij deze afweging dient uitdrukkelijk rekening te worden gehouden met de privacybelangen van abonnees.116 De zorgplicht om NAW gegevens te verlenen dient los gezien te worden van de overige zorgplichten zoals de verplichting om onrechtmatige informatie te blokkeren of verwijderen. Dit vloeit ook voort uit het feit dat voor het verstrekken van NAW gegevens vereist is dat het “voldoende aannemelijk” is dat informatie onrechtmatig is en voor het blokkeren of verwijderen sprake moet zijn van “kennelijk onmiskenbare” informatie. De rechtbank overweegt in de onderhavige zaak allereerst dat de abonnee in zijn rol als websitehouder, overeenkomstig vaste rechtspraak, onrechtmatig handelt door auteursrechtinbreuken structureel te faciliteren. Vervolgens wordt vastgesteld dat is voldaan aan de Lycos/Pessers voorwaarden en wordt KPN veroordeeld Brein de NAW gegevens te verlenen.117

113

De Wit 2009a, p. 39. Naam, adres, woonplaats. 115 HR 15 november 2005, IER 2006/2 (Lycos/Pessers), r.o. 4.10. 116 Zie: De Wit 2009b, p. 73. 117 Rb. ’s-Gravenhage 5 januari 2007, Computerrecht 2007, 46 (Brein/KPN), r.o. 4.5-4.12. 114

35

Met betrekking tot de vordering tot het afsluiten van de abonnee vraagt KPN aandacht voor de moeilijke positie waarin zij terecht komt. Doordat zij tussen twee vuren in zit, enerzijds de abonnee en anderzijds de rechthebbenden, is zij gedwongen op de stoel van de rechter te gaan zitten. De rechtbank erkent dat en is van mening dat aan de belangen van Brein met het verstrekken van NAW gegevens reeds voldoende tegemoet wordt gekomen. Desalniettemin, kan KPN echter niet volstaan met het verstrekken van NAW gegevens op moment dat zij gewezen wordt op de kennelijk (onmiskenbaar) onrechtmatige gedragingen van haar abonnees. Zij is in dat geval tevens gehouden de betreffende internetverbinding af te sluiten. Nalaten daarvan zou in strijd zijn met de zorgvuldigheid die zij jegens degenen van wie de belangen geschonden zijn in acht dient te nemen en derhalve onrechtmatig. De rechtbank grijpt hiervoor terug naar de zorgplicht van Scientology en stelt dat artikel 6:196c BW, gezien lid 5 van dit artikel, toelaat dat KPN de abonnee dient af te sluiten van internet.118 De rechtbank neemt vervolgens in aanmerking dat de website Dutchtorrent thans niet meer bereikbaar is en oordeelt dat KPN de abonnee dient af te sluiten indien hij wederom deze website of een geheel vergelijkbare website online plaatst. Deze zorgplicht ten opzichte van access providers gaat mijns inziens te ver. Scientology is hier niet van toepassing omdat Scientology gaat om een hosting provider. Daarnaast blijkt ook niet uit artikel 6:196c BW dat access providers die louter mere conduit handelingen verrichten een zorgplicht hebben bij het verwijderen of blokkeren van onrechtmatige informatie van abonnees. In tegendeel zelfs: zij zijn gevrijwaard vanwege het louter technisch, passief en automatisch karakter van hun diensten. Dat er op basis van artikel 6:196c lid 5 BW ook voor access providers een zorgplicht mogelijk zou kunnen zijn onderstreep ik. Deze blijkt echter nog niet uit regelgeving of eerdere jurisprudentie. De zorgplicht die KPN vervolgens ‘uitvindt’ laat te wensen over naar mijn mening. De zorgplicht voor hosting activiteiten wordt klakkeloos overgenomen voor access providers en het is onbegrijpelijk dat de rechtbank hierbij niet in gaat op het verschil tussen hosting en access. Daarbij is de maatregel om het internet van de abonnee af te sluiten vergaander dan die van een hosting provider om de website te blokkeren.119 Neem een onrechtmatige torrent site zoals in de onderhavige zaak als voorbeeld. Indien de hosting provider aangesproken zou worden zou deze met een blokkering van de website louter het onrechtmatige karakter (inbreukfaciliterende website) wegnemen. De access provider die het internet van de klant dient af te sluiten neemt echter niet alleen het onrechtmatige karakter weg maar zo ook het overige internetverkeer van de klant zoals email, internetbankieren, etc. Hoewel dit voor de access provider wellicht de enige manier is om de toegang tot de onrechtmatige informatie te verhinderen was het wenselijk gewenst dat de rechtbank meer gedetailleerd was ingegaan op de zorgplicht voor access providers. Een ander bezwaar is de persoon van de desbetreffende abonnee waar het om gaat. Wat wordt bedoeld met websitehouder of “de persoon die deze website in stand houdt”, zoals de abonnee waar het om gaat wordt omgeschreven door de rechtbank. Wat wordt onder deze werkzaamheden verstaan? En indien meerdere personen werkzaamheden verrichten op de website betekent dit dan dat deze ook geblokkeerd dienen te worden door hun access provider? Gezien de vergaande maatregel dat het internet van deze persoon afgesloten dient te worden dient mijns inziens dan wel duidelijk gemaakt te worden welke groep personen als websitehouder kan worden gezien. Een zorgplicht ten opzichte van access providers voor het afsluiten van abonnees dient naar mijn mening erg voorzichtig mee omgesprongen te worden. Iets wat de rechtbank in deze zaak niet doet. Vergelijkbare uitspraken als de onderhavige waar een deugdelijke motivering ontbreekt acht ik dan ook niet wenselijk. 118 119

Rb. ’s-Gravenhage 5 januari 2007, Computerrecht 2007, 46 (Brein/KPN), r.o. 4.13-4.17. Vgl. Chavannes 2007.

36

Uit het vonnis komt daarnaast wederom de moeilijke positie van de ISP naar voren. De rechter besluit dat de abonnee pas afgesloten dient te worden indien hij in de toekomst de website opnieuw online plaatst. Hij dient zelf een oordeel te vellen of in toekomstige gevallen het voldoende aannemelijk is dat de abonnee zich schuldig maakt aan onrechtmatige praktijken. Wat bedoelt de rechtbank echter met “een geheel vergelijkbare website”? En wat dient de ISP te doen als de abonnee andere onrechtmatige gedragingen verricht? Wat indien iemand anders de website opnieuw op het internet plaatst? Zoals Van der Sloot het zo mooi verwoordt dient de ISP plaats te nemen op de stoel van de rechter. 120 Daarbij dienen ISP’s te laveren tussen tegengestelde belangen, waarbij het vaak ook nog eens onmogelijk kan worden geacht de juistheid van beweringen van partijen te beoordelen.121 5.2.3 Brein/Leaseweb Leaseweb is de host provider van de torrent site Everlasting. Everlasting biedt niet alleen torrents aan maar ook de onderliggende tracker, die het up- en download verkeer regelt. Ook deze bevindt zich op de server van Leaseweb. Brein vordert daarom in kort geding van Leaseweb (1) afgifte van de NAW gegevens van de websitehouder en (2) Everlasting van het internet te verwijderen en verwijderd te houden. De rechtbank kan niet vast stellen of Everlasting zelfstandig openbaar maakt, maar zij handelt in ieder geval onrechtmatig door structureel auteursrechtinbreuken te faciliteren en zich hiervan bewust te zijn. Aan de hand van de Lycos/Pessers criteria wordt vervolgens de vordering tot het verstrekken van NAW gegevens toegewezen. Gezien het onrechtmatige karakter van Everlasting is Leaseweb ook gehouden de desbetreffende verbindingen af te sluiten. Nalaten daarvan is in strijd met de zorgvuldigheid die zij jegens de rechthebbenden in acht dient te nemen. Het structurele en tamelijk grootschalige karakter van de auteursrechtinbreuken maakt de vordering tot het afsluiten van de verbinding niet buitenproportioneel. Leaseweb dient de website van Everlasting van het internet te verwijderen en verwijderd te houden en dit tevens in de toekomst te doen indien de klant een identieke website met een andere naam opnieuw via de server van Leaseweb op het internet plaatst.122 In hoger beroep wordt dit vonnis bekrachtigd en oordeelt het Hof dat het handelen van Everlasting onmiskenbaar onrechtmatig is omdat het plaats vindt op de door Leaseweb gehoste website en omdat Brein Leaseweb daar voldoende op had geattendeerd. Derhalve handelt Leaseweb op haar beurt onrechtmatig door de site niet te verwijderen.123 Een vergelijkbare uitkomst als in het zojuist besproken Brein/KPN vonnis dus, met dien verstande dat Leaseweb de host van de onrechtmatige website is in plaats van de access provider van de websitehouder. Zoals ook uit Brein/KPN bleek, lijkt het erop dat voor onmiskenbare onrechtmatigheid in de zin van artikel 6:196c BW in ieder geval vereist is dat de rechthebbenden de ISP geattendeerd heeft op het onrechtmatigheid. 5.2.4 Brein/XS Networks Punt van discussie in deze zaak is de torrent site Sumotorrent. XS Networks is de hosting provider van deze website en Brein heeft XS Networks meerdere malen verzocht haar de NAW gegevens van deze klant te verlenen omdat het platform op grote schaal inbreuk zou maken op auteursrechten. Als gevolg van de weigering van XS Networks start Brein een

120

Van der Sloot 2011, p. 136-138. Zie ook: De Wit 2009a, p. 39-40. 122 Rb. Amsterdam 21 juni 2007, CR 2007, 149 (Leaseweb). 123 Hof Amsterdam 3 juli 2008, IER 2008, 67 (Leaseweb), r.o. 4.9. 121

37

procedure en vordert zij (1) de verwijdering van de Sumotorrent site van het internet en (2) de verstrekking van de NAW gegevens van de klant. De rechtbank volgt wederom de vaste rechtspraak en oordeelt gemotiveerd dat Sumotorrent onrechtmatig handelt jegens Brein door het faciliteren van auteursrechtinbreuken. Dat de rechtbank vervolgens tot de conclusie komt dat XS Networks onrechtmatig handelt door geen actie te ondernemen is niet verrassend. De redenering van de rechtbank derhalve wel. De motivering van de rechtbank is niet altijd duidelijk en wijkt af van die in de eerdere zaken Scientology, Brein/KPN en Brein/Leaseweb. De rechtbank stelt niet dat XS Networks op moment dat zij door Brein geattendeerd wordt op het (onmiskenbaar) onrechtmatige karakter van Sumotorrent actie dient te ondernemen maar verklaart dat XS Networks met haar host diensten Sumotorrent gelegenheid geeft tot het verrichten van deze onrechtmatige activiteiten. Derhalve handelt ook XS Networks onrechtmatig ten opzichte van Brein. Hiervoor is relevant dat het onrechtmatige karakter van Sumotorrent evident is en dit voor XS Networks duidelijk is, althans had moeten zijn. XS Networks dient als professionele aanbieder van hosting activiteiten te weten dat het aanbieden van auteursrechtelijk beschermd materiaal niet is toegestaan, bovendien heeft zij hierover verschillende meldingen van Brein gehad. De rechtbank lijkt hier aan te nemen dat er al kennis diende te zijn van de onrechtmatigheid voor Brein XS Networks hierop attendeerde. Indien XS Networks daadwerkelijk als professioneel aanbieder had moeten weten van de onmiskenbare onrechtmatigheid komt tevens het verbod tot actief onderzoek in het geding.124 Dit zou XS Networks namelijk niet anders kunnen doen dan door het actief in de gaten houden en controleren van de websites die zij host. Mijns inziens zou de regel moeten zijn dat er pas van kennis sprake kan zijn zodra XS Networks op de onrechtmatigheid gewezen is, zoals ook geoordeeld werd in Brein/KPN en Brein/Leaseweb. Als gevolg van het niet blokkeren van Sumotorrent wordt een beroep op de vrijwaring van artikel 6:196c BW afgewezen. Het verweer van XS Networks dat Brein Sumotorrent zelf dient aan te spreken in rechte is daarnaast nog geen reden om aan te nemen dat Brein XS Networks niet voor haar eigen handelen in rechte kan betrekken, aldus de rechtbank. Bovendien is het voor Brein praktisch onmogelijk om Sumotorrent zelf aan te spreken, aangezien zij geen NAW gegevens heeft van de beheerders van het platform.125 De rechtbank oordeelt vervolgens dat het XS Networks verboden is Sumotorrent nog langer beschikbaar te maken op internet. Met toepassing van vaste jurisprudentie wordt daarna ook de vordering om NAW gegevens aan Brein te verstrekken toegewezen. Tot dusver ging een vordering tot het ontoegankelijk maken van een abonnee of zijn website altijd gepaard met een verzoek om afgifte van NAW gegevens. De rechtbank lijkt hier te stellen dat de vordering even goed toewijsbaar is als de rechthebbenden wel bekend zijn met de NAW gegevens van de inbreukmaker maar er desalniettemin voor kiezen de host provider in rechte te betrekken. Dat dit in de praktijk niet voorkomt is niet gek. Inbreukfaciliterende platforms kunnen namelijk eenvoudig switchen naar een nieuwe host als de oorspronkelijke host de website ontoegankelijk maakt.126 Zo stapte Sumotorrent na de procedure over op een Oekraïense hosting provider.127

124

Vgl. Blokhuis 2012. Rb. ’s-Gravenhage 24 oktober 2012, IEPT20121024 (Brein/XS Networks), r.o. 4.10. 126 Zie paragraaf 2.2. 127 Blokhuis 2012, p. 182. 125

38

Opmerkelijk is verder dat de aansprakelijkheid van XS Networks in dit geval niet alleen een gerechtelijk bevel maar ook een schadevergoeding met zich meebrengt. 128 Hier dient zich al gauw de vraag aan wanneer XS Networks dan aansprakelijk is voor deze schade. Dit komt terug op de vraag van vanaf welk moment XS Networks wist dat Sumotorrent onmiskenbaar onrechtmatig was. Vanaf dat moment heeft XS Networks immers de verplichting, op basis van artikel 6:196c lid 4 BW om de site te blokkeren. De rechter laat na om een antwoord te geven op deze vraag. Voor ISP’s blijft het vooralsnog onduidelijk vanaf wanneer zij actie moeten ondernemen. Daarentegen kan niks doen of te laat iets doen resulteren in het moeten betalen van een schadevergoeding. Ik sluit me aan bij Blokhuis, die in zijn noot concludeert dat de toegewezen schadevergoeding een “chilling effect” tot gevolg zal: hosters zullen eerder geneigd zijn om (nog niet onmiskenbaar) onrechtmatige informatie te blokkeren om aansprakelijkheid te voorkomen.129 Dit is een onwenselijke situatie. Naar mijn mening zouden rechters, ondanks dat de ISP niet langer gevrijwaard is, in dit soort procedures dan ook geen schadevergoeding moeten toekennen. De belangen van rechthebbenden worden voldoende tegemoet gekomen met het verstrekken van de NAW gegevens en het ontoegankelijk maken van de website.

5.3 Jurisprudentie tussenpersonen 5.3.1 Brein/Ziggo De zaken die Brein aanspant tegen eerst Ziggo en later ook overige Nederlandse ISP’s zijn de volgende in de Pirate Bay saga. Brein betoogt dat alle juridische mogelijkheden tegen de Pirate Bay zelf helemaal zijn uitgeput. Het heeft daarnaast geen zin om achter de hosting provider aan te gaan omdat deze wisselt na elke veroordeling. Als gevolg sleept zij Ziggo voor de kortgeding rechter op grond van artikel 26d Aw en stelt zij dat Ziggo tussenpersoon is wiens diensten worden gebruikt om inbreuk te maken. Het verschil met eerdere jurisprudentie is dat het daar ging om inbreuken van één abonnee en het hier gaat om inbreuken van meerdere abonnees (abonnees die gebruikmaken van de Pirate Bay). Brein vraagt dan ook voor een rechterlijk bevel dat Ziggo gebiedt de Pirate Bay voor al haar abonnees ontoegankelijk te maken. Als eerste oordeelt de rechter, na bespreking van de wetsgeschiedenis omtrent artikel 26d Aw, dat het niet vereist is dat het platform zelf in de procedure wordt betrokken. Een tussenpersoon kan zelfstandig in een seperate procedure aangesproken worden voor door een derde met behulp van de diensten van de tussenpersoon gepleegde inbreuken. Daarnaast staan, gezien artikel 6:196c lid 5 BW, de vrijwaringen van aansprakelijkheid niet in de weg aan een eventuele toewijzing.130 Met een steekproef heeft Brein vastgesteld dat ongeveer 27% van de abonnees van Ziggo gebruik maken van de Pirate Bay om inbreuk op de auteursrechten van de bij Brein aangesloten rechthebbenden te maken. De rechtbank merkt op dat Brein een blokkade vraagt voor alle Ziggo abonnees terwijl bij het overgrote merendeel van de abonnees is komen vast te staan dat zij zich niet schuldig maken aan auteursrechtinbreuken. Derhalve acht de rechtbank het gevorderde bevel niet toewijsbaar. Volgens de rechtbank dient artikel 26d Aw

128

Rb. ’s-Gravenhage 24 oktober 2012, IEPT20121024 (Brein/XS Networks, r.o. 4.21. Blokhuis 2012, p. 182. 130 Rb. ’s-Gravenhage 19 juli 2010, Computerrecht 2011, 6 (Brein/Ziggo), r.o. 4.7-4.14. 129

39

slechts een handvat om specifieke – anders gezegd: concrete en individualiseerbare – inbreuken te beëindigen. De rechter wijst daarom de vordering af.131 Daarnaast zou het gevorderde bevel in strijd zijn met de subsidiariteitseis uit de parlementaire geschiedenis. Brein is namelijk bekend met de IP adressen van de Ziggo abonnees en zou deze zelf in rechte kunnen betrekken. Het argument van Brein dat dit onmogelijk en onwenselijk is “overtuigt niet” volgens de rechter.132 Ik ben het echter met de rechter oneens. Het algemene beleid, zoals blijkt uit wetgeving en jurisprudentie, is dat men zich bij dergelijke inbreuken niet op de abonnees zelf richt maar op de inbreukfaciliterende platforms. Dat men indien dit onmogelijk is bij ISP’s uitkomt en niet alsnog bij de individuele internetgebruikers lijkt mij, mede gezien artikel 26d Aw logisch. Naast het aanspreken van tussenpersonen kunnen ISP’s namelijk ook aangesproken worden op basis van hun zorgplicht als host (of access) provider. Ook hier is nooit geoordeeld dat rechthebbenden minder vergaande maatregelen – het aanspreken van de individuele gebruikers in plaats van de host – voor handen hadden. 5.3.2 Brein/Ziggo&XS4ALL Deze bodemprocedure is vergelijkbaar met het kortgeding tegen Ziggo, in zoverre dat ook hier artikel 26d Aw ten grondslag van de vordering wordt gelegd. Naast Ziggo is ook XS4ALL gedagvaard.133 Brein vordert wederom een gerechtelijk bevel tot blokkade van de Pirate Bay door de ISP’s. In deze zaak kent de rechtbank, mijns inziens terecht, de vordering echter wel toe. 5.3.2.1 Gebruik van diensten ISP’s om inbreuk te maken De rechtbank concludeert allereerst dat het overgrote deel, circa tussen 90 tot 95%, van de torrents op het Pirate Bay platform illegaal zijn omdat deze worden aangeboden zonder toestemming van de auteur. Daarnaast heeft circa 30% van de Ziggo abonnees en 4,5% van de XS4ALL abonnees recentelijk materiaal via de Pirate Bay gedownload. In BitTorrent systemen betekent downloaden uploaden en derhalve hebben deze abonnees auteursrechtinbreuken gepleegd.134 De rechtbank acht dus aangetoond dat een deel van de abonnees van Ziggo en XS4ALL de Pirate Bay bezoeken om auteursrechtinbreuken te maken. Het wordt helaas niet duidelijk of alleen de gebruikers van de Pirate Bay de diensten van de ISP’s dienen te gebruiken om inbreuk te maken of dat ook het platform zelf de diensten van de ISP hiervoor dient te gebruiken. De rechtbank gaat niet in op het onderscheid tussen beide. De rechtbank lijkt aan te nemen dat het of wel niet vereist is dat het platform de diensten van de ISP’s gebruikt om inbreuk te maken of wel dat het platform niet los te zien is van de gebruikers en daarom beide de diensten van de ISP’s gebruiken om inbreuk te maken. Vervolgens oordeelt de rechter dat Ziggo en XS4ALL “tussenpersonen” zijn in de zin van artikel 26d Aw. Dit doet de rechtbank onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof van Justitie in LSG-Tele2135, waarin wordt overwogen dat accessproviders die louter internettoegang verschaffen en noch juridisch of feitelijk toezicht uitoefenen over de gebruikte dienst een tussenpersoon in de zin van artikel 8 lid 3 van de ARI zijn. Derhalve is aan de voorwaarden van artikel 26d Aw voldaan: Ziggo en XS4ALL verlenen hun abonnees een dienst (intertoegang) die een aantal abonnees gebruiken om inbreuk te maken op het 131

Rb. ’s-Gravenhage 19 juli 2010, Computerrecht 2011, 6 (Brein/Ziggo), r.o. 4.17-4.18. Idem, r.o. 4.18. 133 Rb 's-Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549 (BREIN/Ziggo & XS4ALL). 134 Idem, r.o. 4.1-4.13. 135 Hof van Justitie 19 februari 2009, C-557/07 LSG-Tele2). 132

40

auteursrecht door via de Pirate Bay werken te uploaden. Het is niet vereist voor de toepassing van artikel 26d Aw om vast te stellen dat de tussenpersoon zelf onrechtmatig handelt, aldus de rechtbank.136 5.3.2.2 Subsidiariteit en proportionaliteit Vervolgens verwijst de rechtbank naar de SABAM uitspraak en stelt dat met het gevorderde gerechtelijke bevel een juist evenwicht moet worden verzekerd tussen de grondrechten en belangen van alle betrokkenen. Een vergelijkbare eis volgt volgens de rechtbank uit de wetsgeschiedenis, waar gesproken wordt over proportionaliteit en subsidiariteit. Het gevorderde bevel voldoet aan de subsidiariteit. Brein en andere collectieve rechtenorganisaties hebben immers diverse procedures gevoerd tegen de Pirate Bay maar de site is nog steeds in de lucht. Een minder ingrijpende maatregel is er volgens de rechtbank dan ook niet.137 Een belangrijke passage van het vonnis volgt wanneer de rechtbank oordeelt over de proportionaliteit van de maatregel ten opzichte van de abonnees van Ziggo. Hieruit blijkt duidelijk waarom er afgeweken wordt van het eerdere kortgedingvonnis. De rechtbank erkent in dit verband dat zij terughoudend dient te zijn aangezien de blokkade abonnees treft die geen auteursrechtinbreuken maken. Vervolgens haalt de rechtbank nogmaals aan dat circa 90 en 95% van de aangeboden torrents illegaal zijn. Als er wordt gekeken welk materiaal wordt gedownload, ligt het percentage illegaal materiaal nog hoger; legaal materiaal wordt namelijk minder gedownload volgens de rechtbank. Daarbij dient volgens de rechter in aanmerking te worden genomen dat de Pirate Bay zelf al eerder is veroordeeld om haar platform ontoegankelijk te maken. De belangenafweging dient derhalve in het voordeel van de rechthebbenden uit te vallen.138 Ondanks dat een groot deel van de abonnees geen inbreuk maakt is dit oordeel begrijpelijk. Het belang van abonnees die de website legaal willen bezoeken is immers beperkt gezien het marginale legale aanbod op de site. Indien het om een platform gaat dat voor een aanzienlijke mate gebruikt wordt voor legale activiteiten zou de rechter mijns inziens het bevel dienen te verwerpen. Het bevel zou dan te vergaand zijn ten opzichte van de abonnees (die geen auteursrecht maken) naar mijn mening. De opmerking van de rechtbank dat de Pirate Bay zelf al veroordeeld was tot het ontoegankelijk maken van haar platform onderstreept de speciale positie van de Pirate Bay. De wetsgeschiedenis (zie paragraaf 4.2.2) suggereert namelijk dat een beroep op artikel 26d Aw afgewezen dient te worden als de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en de inbreukmaker zelf gedagvaard kan worden. In deze zaak is echter sprake van het tegenovergestelde: het is onmogelijk gebleken om de inbreukmaker (Pirate Bay) te stoppen ondanks diverse succesvolle gerechtelijke procedures tegen haar. Naar mijn mening is het in deze zaak dan ook gerechtvaardigd om tegen de ISP’s een gerechtelijk bevel uit te vaardigen voor het blokkeren van de Pirate Bay, mits de belangen van de rechthebbenden ook zwaarder wegen dan de nog te bespreken belangen van betrokkenen. Bij de proportionaliteit ten opzichte van de providers wordt het belang van de bescherming van de auteursrechten van de rechthebbenden afgewogen tegen de bescherming van de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo en XS4ALL. Deze valt uit in het voordeel van de rechthebbenden, doordat de technische blokkades eenvoudig zijn uit te voeren en verder niet is aangetoond dat de blokkades grote organisatorische inspanningen vergen of hoge kosten 136

Rb 's-Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549 (BREIN/Ziggo & XS4ALL), r.o. 4.14-4.15. Idem,, r.o. 4.20-4.22. 138 Idem, r.o. 4.23-4.29. 137

41

met zich meebrengen. Daarnaast is het feit dat er abonnees zijn die de blokkade kunnen omzeilen een onvoldoende grond om het gevorderde bevel af te wijzen omdat de blokkade niet effectief zal zijn. De blokkades zullen namelijk in ieder geval een extra barrière opleveren, zoals dat ook gebeurde in omringende landen.139 5.3.2.3 Overige rechten/belangen betrokkenen De rechtbank overweegt vervolgens dat artikel 10 EVRM, het beginsel van due process, de bepaling van netneutraliteit, en het verbod een algemene toezichtverplichting op te leggen niet aan de weg staan aan het gevorderde bevel. Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet de rechtbank geen aanleiding. Het vonnis is namelijk tot stand gekomen in overeenstemming met de overwegingen in het SABAM arrest na een afweging van de betrokken grondrechten.140 Met betrekking tot het beginsel van due process overweegt de rechter dat het feit dat de inbreukmaker zelf ((operatoren van) de Pirate Bay) niet betrokken of gehoord is in de procedure geen verschil maakt. Een andere uitleg zou de Europese regeling voor bevelen tegen tussenpersonen immers voor een belangrijk deel zinledig maken. Het is inherent aan die regeling dat onder meer aan ISP’s een bevel kan worden opgelegd om hun diensten te staken in een procedure waarbij de vermeende inbreukmaker niet, althans niet noodzakelijk partij is, en waarin die dus niet wordt gehoord. Een van de redenen voor invoering van die mogelijkheid is immers juist de situatie dat de vermeende inbreukmaker niet in rechte kan worden betrokken, bijvoorbeeld omdat diens identiteit onbekend is. De rechter dient bij afwezigheid van vermeende inbreukmakers wel terughoudend te zijn met maatregelen betreffende de toegang tot internet. De maatregelen kunnen alleen worden getroffen als de gestelde inbreuken met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld en dat is hier het geval, aldus de rechter.141 De rechter besluit derhalve de vorderingen van Brein toe te wijzen en verplicht de ISP’s de Pirate Bay website ontoegankelijk te maken. Het gaat hier om het ontoegankelijk maken van een door Brein aangeleverde lijst met IP adressen en domeinnamen/subdomeinen die verwijzen naar de Pirate Bay website. Daarnaast dienen de ISP’s andere of aanvullende IPadressen en domeinnamen die verwijzen naar de Pirate Bay website ook te blokkeren en geblokkeerd te houden na aanlevering van deze adressen door Brein in de toekomst.142 5.3.3 Brein/UPC e.a. Enkele maanden later daagt Brein de overige ISP’s voor de rechter en vraagt zij wederom een gerechtelijke bevel tegen de ISP’s op grond van artikel 26d Aw.143 De overige ISP’s weigerden na het vonnis tegen Ziggo en XS4ALL namelijk mee te werken aan een vrijwillige blokkade. De rechtbank richt zich in dit vonnis in beginsel op het eerder vonnis van de bodemrechter, maar gaat tevens in op de nieuw aangevoerde stellingen en argumenten van de partijen in deze zaak.144 Uiteindelijk wordt evenals in de eerdere zaak de blokkering toegewezen. Wederom kijkt de rechtbank hier of er onder de gebruikers van de Pirate Bay abonnees van de gedaagde ISP’s zijn, er gebruik wordt gemaakt van de diensten van de ISP’s om inbreuk te maken, en de belangen van rechthebbenden bij het gerechtelijk bevel zwaarder hebben te gelden dan die van de betrokkenen. Al deze vragen worden bevestigend beantwoord en derhalve wijst de rechtbank de vordering van Brein toe. Gezien de 139

Rb 's-Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549 (BREIN/Ziggo & XS4ALL), r.o. 4.30-4.36. Idem, r.o. 4.37-4.50. 141 Idem, r.o. 4.41-4.44. 142 Idem, r.o. 5.3-5.4. 143 Rb 's-Gravenhage 10 mei 2012, LJN BW5387 (BREIN/UPC e.a.). 144 Idem, r.o. 4.3-4.4. 140

42

overeenkomstigheid met het vonnis tegen Ziggo en XS4ALL zal deze uitspraak niet uitvoerig besproken worden. Interessant verschil is echter wel dat Brein in deze zaak niet nieuwe IP-adressen en domeinnamen mag aanleveren aan de providers. Hier wordt niet gedetailleerd op ingegaan maar dit is het gevolg van de stelling van de providers dat dit extra problematisch is voor hen, onder meer omdat Brein dan de mogelijkheid heeft het bevel uit te breiden zonder gerechtelijke tussenkomst.145 Ten opzichte van Ziggo en XS4ALL heeft de rechter Brein deze mogelijkheid wel toegekend. Deze overweging toont de moeilijkheid van dergelijke uitspraken aan. Aan de ene kant is het erg vergaand om ISP’s aanvullende IP adressen en domeinnamen te laten blokkeren zonder tussenkomst van een rechter, aan de andere kant is het met deze laatste uitspraak eenvoudig voor de Pirate Bay om een nieuw IP adres of nieuwe domeinnaam aan te maken en haar website opnieuw op het internet te plaatsen. Indien deze nieuwe locaties niet ook geblokkeerd worden is de blokkade eenvoudig te omzeilen. Deze Pirate Bay zaken zijn de eerste in Nederland waarbij een bevel wordt opgelegd aan ISP’s op basis van artikel 26d Aw. Hierbij dient echter de kanttekening gemaakt te worden dat de ISP’s in hoger beroep gegaan zijn tegen de uitspraak. 146 Gezien de speciale positie van de Pirate Bay – zij is al eerder onrechtmatig bevonden maar weigert te gehoorzamen aan het vonnis – en de zorgvuldige belangenafweging van de rechter zie ik echter geen grond waarom de blokkade van artikel 26d Aw in dit geval niet toewijsbaar zou kunnen zijn. Aan alle toepassingsvoorwaarden voor dit artikel is namelijk voldaan. Zou deze zaak niet binnen de reikwijdte van artikel 26d Aw vallen komt mijns inziens geen zelfstandige betekenis toe aan dit artikel. Dit kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Het hoger beroep biedt desondanks wel de kans een aantal nog openstaande vraagstukken op te helderen. Mijns inziens is het oordeel van de rechter in de laatste twee zaken terecht en past de kortgedingrechter in eerste instantie artikel 26d Aw onjuist toe. De vraag is verder hoe ver artikel 26d Aw dient te worden opgerekt. Kan onder artikel 26d Aw bijvoorbeeld een platform vallen dat een buitenlandse host heeft en de domeinnaam in het buitenland geregistreerd heeft en waarbij de operatoren niet te achterhalen zijn?147 De toekomst zal moeten uitwijzen of rechters hieraan willen. Het eerste schaap is in ieder geval over de dam.

5.4 Conclusie In de vorige hoofdstukken is duidelijk geworden dat rechthebbenden internetplatforms die auteursrechtinbreuken faciliteren rechtstreeks aanspreken op hun handelen. Ook ISP’s hebben echter een rol hierbij. Er kan onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds de ISP als hosting provider of access provider en anderzijds de ISP als tussenpersoon in de zin van artikel 26d Aw. Mijns inziens blijft er echter veel onduidelijkheid bestaan omtrent beide mogelijkheden en is het met name moeilijk om in concrete omstandigheden aan te geven wat nu precies verwacht kan worden van ISP’s in hun hoedanigheid als host of access provider van een individuele abonnee. 5.4.1 Hosting en access providers Uit de wetgeving en jurisprudentie blijkt in ieder geval dat hosting providers een zorgplicht hebben om onrechtmatige informatie van abonnees prompt te verwijderen op moment dat zij wetenschap hebben van het onmiskenbare onrechtmatige karakter van de informatie. In de 145

Rb 's-Gravenhage 10 mei 2012, LJN BW5387 (BREIN/UPC e.a.), r.o. 4.42. 147 Zie in dit verband: Brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 11 april 2011, speerpuntenbrief Auteursrecht 20©20, p. 10-11. 146

43

praktijk betekent dit dat een ISP een gehoste website ontoegankelijk dient te maken zodra de ISP kennis heeft van het onmiskenbare onrechtmatige karakter van de website. Probleem hierbij is dat noch de wetgever noch de jurisprudentie concrete invulling aan “onmiskenbare onrechtmatigheid” geeft. Daarnaast worden in de jurisprudentie tegenstrijdige indicaties gegeven van factoren die hierbij een rol spelen.148 Dat het niet tijdig ontoegankelijk maken van een gehoste website toch grote gevolgen kan hebben voor een ISP demonstreert de zaak Brein/XS Networks waarin de ISP een schadevergoeding aan rechthebbenden dient te betalen voor het niet tijdig ontoegankelijk maken van een onrechtmatige torrentsite. Procedures tegen hosting providers voor het ontoegankelijk maken van een inbreukfaciliterend platform zijn in de praktijk tot dusver louter gecombineerd met een verzoek tot afgifte van de NAW gegevens van de operatoren van het platform. Dit is niet verrassend omdat abonnees in beginsel eenvoudig kunnen overstappen op een nieuwe hosting provider en zodoende het inbreukfaciliterend platform opnieuw op internet kunnen plaatsen. Sporadisch heeft de rechter in de Brein/KPN zaak ook een zorgplicht voor access providers toegewezen. In deze zaak was het voor de rechter duidelijk dat KPN internettoegang verschafte aan de persoon achter – de website operator of websitehouder van – een onrechtmatige torrentwebsite. De rechtbank oordeelt vervolgens dat op moment dat KPN wordt gewezen op de kennelijk (onmiskenbaar) onrechtmatige gedragingen van haar abonnees zij niet kan volstaan met het louter verstrekken van de NAW gegevens maar daarnaast gehouden is de abonnee af te sluiten. Helaas gaat de rechtbank niet nader in op een zorgplicht voor access providers of het verschil tussen deze zorgplicht en die van hosting providers. De motivering van de rechtbank in deze zaak is dermate gebrekkig dat deze niet kan dienen als uitgangspunt voor vergelijkbare toekomstige zaken mijns inziens. Gelukkig is deze zaak tot dusver dan ook een opzichzelfstaande en heeft de zorgplicht voor access providers geen vervolg gekregen in de jurisprudentie. 5.4.2 Tussenpersonen Daarnaast is ook artikel 26d Aw een grond waarop access providers aangesproken kunnen worden. Het gaat hier niet direct om hun rol als access provider van een specifieke abonnee maar om het feit dat zij tussenpersonen zijn wiens dienst (door meerdere van haar abonnees) gebruik wordt om inbreuk te maken. Op grond van dit artikel zijn de Nederlandse access providers verplicht de toegang voor haar abonnees tot de Pirate Bay te blokkeren. Voor de toepassing van artikel 26d Aw dient bewezen te worden dat er (1) gebruikers van het inbreukfaciliterend platform auteursrechtinbreuken maken, (2) onder de gebruikers van het platform abonnees van de ISP zijn, (3) de belangen van de rechthebbenden bij het bevel zwaarder wegen als die van alle betrokkenen tegen een bevel. Onder dit laatste vereist valt ook een afweging van de subsidiariteit en proportionaliteit van het gevorderde bevel. In de toekomst zal de vraag zijn hoever rechters artikel 26d Aw willen oprekken.

148

In zaken Brein/KPN en Leaseweb wordt bij kennis van het onmiskenbaar onrechtmatige karakter van het platform meegenomen dat de ISP hierop geattendeerd is door rechthebbenden, terwijl in Brein/XS Networks de ISP als professioneel aanbieder van hosting activiteiten had moeten weten dat het aanbieden van auteursrechtelijk beschermd materiaal niet is toegestaan.

44

6. Verenigd Koninkrijk In dit hoofdstuk wordt het Brits rechtssysteem, met betrekking tot platforms die auteursrechtinbreuken faciliteren, uitgelicht. Hierbij zal onderzocht worden op welke partijen onder welke omstandigheden een beroep gedaan kan worden om inbreukfaciliterende platforms te stoppen. De nadruk ligt wederom op gronden die anders zijn dan het onrechtmatig handelen van het platform zelf. Om echter een volledig beeld te krijgen zal dit onrechtmatig handelen, evenals het handelen van de internetgebruikers, wel kort besproken worden als dit relevant is. De eerste paragraaf bespreekt de relevante Britse wetsbepalingen, de tweede paragraaf de jurisprudentie en in paragraaf 3 volgt de conclusie.

6.1 Relevante wetsbepalingen Sectie 1 van de Britse Copyright Act bepaalt dat onder andere geluidsopnamen, films en uitzendingen onder het auteursrecht vallen. Belangrijk om op te merken is dat het Verenigd Koninkrijk niet gebruik maakt van de mogelijkheid van artikel 5 lid 2 sub b ARI en derhalve geen privé-kopie exceptie kent voor downloaden. 6.1.1 Primaire auteursrechtinbreuken Hoofdstuk 2 van de Copyright Act, sectie 16, lid 1, geeft aan dat de auteur een aantal exclusieve rechten toekomen zoals onder andere: - Het kopiëren van het werk; - Het uitvaardigen van kopieën van het werk aan het publiek; - Het uitvoeren, vertonen of spelen van het werk in het openbaar; - Het mededelen van een werk aan het publiek; - Het maken van een bewerking van het werk. Deze handelingen worden beschouwd als primaire auteursrechtinbreuken en zijn verder uitgewerkt in de Secties 17 tot en met 21. Wat opvalt is dat het Verenigd Koninkrijk het begrip mededeling aan het publiek dus rechtstreeks heeft geïmplementeerd in de Copyright Act. In Sectie 20 van de Copyright Act wordt dit begrip verder uitgewerkt. Een mededeling aan het publiek is voorbehouden aan de auteur wanneer het gaat om een literair werk, een drama, een musical, een artistiek werk, een muziekopname, een film, of een uitzending. Daarnaast heeft de mededeling aan het publiek betrekking op de elektronische doorgifte waarmee tevens bedoeld wordt de uitzending van een werk en het beschikbaar stellen aan het publiek van een werk door middel van elektronische doorgifte op een dusdanige manier dat het publiek toegang tot deze doorgifte krijgt vanaf een plaats en tijdstip naar keuze. 6.1.2 Secundaire auteursrechtinbreuken De Copyright Act kent ook secundaire auteursrechtinbreuken, welke zijn weergegeven in de Secties 22 tot en met 26 van de Copyright Act. Secundaire auteursrechtinbreuken zijn bijvoorbeeld het importeren van illegale kopieën van een werk naar het Verenigd Koninkrijk, het beschikbaar stellen van ruimtes om auteursrechtinbreuken te plegen of het verlenen van apparatuur om auteursrechtinbreuk te maken. Om een secundaire auteursrechtinbreuk te bewijzen dient aangetoond te worden dat de secundaire inbreukmaker een bepaalde wetenschap heeft. Dit betekent dat hij wist of behoorde te weten (“or had reason to believe”) dat het ging om onrechtmatige kopieën, het verlenen van de gelegenheid voor onrechtmatig

45

kopiëren of dat de opvoeringen waarvoor hij ruimtes (“premises”) of apparatuur ter beschikking had gesteld onrechtmatig waren.149 6.1.3 Authorization Een andere belangrijke bepaling uit de Britse Copyright Act is lid 2 van Sectie 16. Hierin wordt bepaald dat het verrichten van één van de handelingen uit lid 1 van Sectie 16 in strijd is met het auteursrecht, maar ook het toestaan (“authorize”) dat iemand anders deze handelingen verricht. Dit toestaan van auteursrechtinbreuken wordt gezien als een onrechtmatige handeling (“tort of authorization”150). Ondanks dat er pas sprake van authorization kan zijn nadat iemand andere een primaire auteursrechtinbreuk heeft gepleegd wordt het strikt gezien niet als een secundaire auteursrechtinbreuk beschouwd.151 6.1.4 Implementatie E-commerce richtlijn De E-commerce richtlijn is in het Verenigd Koninkrijk geïmplementeerd in Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002, SI 2002/2013 (“2002 Regulations”). De vrijwaringen van aansprakelijkheid zijn geïmplementeerd in de artikelen 17 tot en met 20 van de 2002 Regulations en verschillen amper van de bewoording van de richtlijn. Relevant is wel artikel 22 van de 2002 Regulations. De 2002 Regulations vereisen namelijk, evenals de E-commerce richtlijn, dat ISP’s die caching of hosting activiteiten verrichten inbreukmakend materiaal verwijderen zodra zij hiervan daadwerkelijke kennis hebben. Artikel 22 van de 2002 Regulations vormt geen directe implementatie van een E-commerce richtlijn bepaling maar geeft als aanvullende bepaling aan waar een rechter onder andere rekening mee moet houden bij het beoordelen van deze daadwerkelijke kennis. Van belang hierbij is of de ISP een kennisgeving heeft ontvangen en of deze kennisgeving (i) de volledige naam en adresgegevens van de verstuurder bevat, (ii) de details van de locatie van de informatie waar het om gaat, en (iii) de details van het onrechtmatig karakter van de activiteit of informatie waar het omgaat. 6.1.5 Sectie 97A Copyright Act Met de introductie van Sectie 97A van de Copyright Act in 2003 heeft het Verenigd Koninkrijk artikel 8 lid 3 van richtlijn 2001/29/EG geïmplementeerd. Deze provisie (lid 1) verleent de rechter de mogelijkheid om een bevel/verbod (“injunction") uit te vaardigen tegen een dienstverlener die daadwerkelijke kennis heeft van het feit dat andere personen zijn diensten gebruiken om auteursrechtinbreuken te maken. Bij het beoordelen van daadwerkelijke kennis dient de rechter rekening te houden met alle relevante omstandigheden (lid 2). Hieronder vallen onder andere de vraag of (a) de dienstverlener een kennisgeving van de onrechtmatige content heeft ontvangen en (b) in hoeverre deze kennisgeving (i) de volledige naam en adresgegevens van de verstuurder bevatten en (ii) details omtrent de onrechtmatige content (lid 2). Met het woord “dienstverlener” wordt gesproken van dienstverlener als in artikel 2 van de E-commerce richtlijn.152 Later heeft het Verenigd Koninkrijk besloten om geen specifieke stappen te nemen om de vergelijkbare bepaling uit artikel 11, derde volzin, van de Handhavingsrichtlijn te implementeren. De bestaande

149

Stella-Bourdillon 2012, p. 295. Zie bijvoorbeeld: Dramatico Entertainment Limited v British Sky Broadcasting [2012] EWHC 268 (Ch), par. 72. 151 Stella-Bourdillon 2012, p. 295. 152 Dienstverlener zoals gedefinieerd in artikel 2 van de e-commerce richtlijn: “iedere natuurlijke of rechtspersoon die een dienst van de informatiemaatschappij levert”. 150

46

regelgeving, met name Sectie 97A van de Copyright Act, zou hiermee namelijk al in overeenstemming zijn.153

6.2 Jurisprudentie 6.2.1 Newzbin1 Het platform van Newzbin is vergelijkbaar met de FTD applicatie: Newzbin maakt het doormiddel van haar platform eenvoudiger om binaire bestanden te zoeken op het Usenet. Om toegang te krijgen tot de Newzbin zoekmachine dienen internetgebruikers lid te worden van Newzbin. Lid worden gaat tegen betaling (£0.30 per week). 154 Newzbin gebruikt drie indexen waarin naar Usenet bestanden gezocht kan worden: Raw index, Condensed Index, en de Newzbin Index. Deze indexen zijn gericht op Usenet posts die verwijzen naar binaire bestanden en tonen in beginsel geen resultaten die verwijzen naar tekstbestanden. De Newzbin Index is de belangrijkste en bevat zogenoemde “reports” (vergelijkbaar met spots van FTD), welke zijn gecreëerd door een team van 250 editors. Deze reports bevatten informatie over in hoeveel berichten het bestand is opgedeeld op Usenet, de totale grootte van het bestand, het genre, de taal, etc. Vaak voegen de editors ook URL’s toe die verwijzen naar sites waar informatie over de film gevonden kan worden zoals IMDB of Amazon. Daarnaast kunnen reports NFO files bevatten, waarin het gebruikelijk is dat de oorspronkelijke kopieerder van het auteursrechtelijke bestand zichzelf identificeert om de credits voor zijn actie te verwerven. Op moment dat men in de Newzbin Index een report vindt wordt door een druk op de knop “Create NZB” of “Download Report NZB” direct een NZB bestand verkregen. Dit NZB bestand wordt vervolgens gebruikt door de newsreader om het daadwerkelijk gewilde bestand binnen te halen. Hier zit hem het verschil met FTD. In de FTD applicatie dient namelijk men de bestandsnaam uit de spot te kopiëren en vervolgens in een Usenet zoekmachine te plakken, in plaats van direct op een knop te kunnen duwen waarmee een NZB bestand verkregen wordt. De werking en populariteit van Newzbin ziet een aantal makers en distributeurs van films (o.a. Universal, Warner Bros, Disney) genoodzaakt het platform voor de Britse rechter te dagen. Deze auteursrechthebbenden claimen dat het platform op drie gronden inbreuk op haar rechten maakt: het toestaan (authorization) van inbreuken gepleegd door haar leden, het verrichten van een mededeling aan het publiek, en medeaansprakelijkheid voor de inbreuken gepleegd door haar gebruikers. 6.2.1.1 Authorization De rechter begint met het behandelen van het toestaan (“authorize”) van auteursrechtinbreuken door het platform. Het toestaan in deze context betekent volgens de rechter het verlenen (“grant or purported grant”) van het recht om de inbreukmakende handeling te verrichten. Hierbij dient het platform de auteursrechtinbreuken gemaakt door haar gebruikers goed te keuren (“sanction, approve and countenance”). Dit dient afgeleid te worden van alle relevante omstandigheden. Het heeft geen toepassing op het louter aanzetten, assisteren of aanmoedigen. In zaken zoals de onderhavige kunnen deze omstandigheden onder andere zijn: de aard van de relatie tussen de primaire inbreukmaker en diegene die de inbreuk toestaat, of de technische middelen die het platform biedt het middel vormen om inbreuk te maken, of deze technische middelen onvermijdelijk gebruikt worden om inbreuken te maken,

153 154

Zie: Twentieth Century Fox Film Corp v BT [2011] EWHC 1981 (Ch), par. 90-91. Twentieth Century Fox Film Corp v Newzbin Ltd [2010] EWHC 608 (Ch), par. 14-22.

47

de mate van controle die het platform behoudt, en of het platform maatregelen heeft genomen om de inbreuken te voorkomen.155 Alvorens op deze omstandigheden in te gaan komt de rechter tot de conclusie dat de leden van Newzbin inbreuk hebben gemaakt op auteursrechten door het downloaden van auteursrechtelijk beschermde films. Vervolgens komt de rechter met de behulp van de zojuist genoemde omstandigheden tot de conclusie dat ook de operatoren156 van Newzbin auteursrechtinbreuken toestaan en derhalve inbreuk maken op de auteursrechten van eisers. De rechter overweegt dat Newzbin haar leden, tegen betaling, verfijnde zoekfaciliteiten verschaft die verder gaan dan het indexeren en categoriseren. Deze faciliteiten maken het mogelijk om alle delen van binaire bestanden te localiseren, waarbij bruikbare informatie wordt verschaft over de aard van het bestand en het aantal delen waarin het is opgedeeld. Daarbij wordt met het drukken op een knop een NZB bestand gecreëerd en afgeleverd op de computer van leden. Het NZB bestand kan het lid vervolgens via de newsreader omzetten in het originele binaire bestand (het auteursrechtelijk beschermd werk). Volgens de rechter verleent de “NZB faciliteit” het middel voor inbreuk, is deze gecreëerd door Newzbin, en volledig onder controle van Newzbin. De rechter acht het ook belangrijk dat Newzbin geen filtersysteem heeft ingevoerd, maar juist een actieve rol heeft. Newzbin heeft namelijk haar editors aangemoedigd om reports te maken, hen hiervoor beloond, en hen de instructies gegeven om URL’s in de reports toe te voegen. Daarbovenop komt dat Newzbin weet van het gebruik van NFO bestanden. Dit rechtvaardigt de conclusie dat Newzbin zich schuldig maakt aan authorization, volgens de rechter.157 6.2.1.2 Joint tortfeasance/procurement and participation in common design Dit is een vorm van medeaansprakelijkheid voor inbreuken gepleegd door haar gebruikers, waarbij het platform aansprakelijk gehouden kan worden als zij haar gebruikers stimuleert, aanmoedigt of overtuigt (“induce, incite or persuade”) om inbreuken te plegen of door zichzelf zo te mengen in een gemeenschappelijk model dat het lijkt alsof zij de inbreuk haar eigen maakt (“engage in a common design”). Hier acht de rechter dezelfde overwegingen als behandeld bij authorization relevant. Daarnaast is het ook belangrijk dat Newzbin goed weet dat het inbreukmakende kopieën van films, inclusief die van eisers, beschikbaar maakt aan zijn leden. Derhalve oordeelt de rechter dat Newzbin ook op deze grond aansprakelijk is.158 6.2.1.3 Mededeling aan het publiek Met betrekking tot de mededeling aan het publiek bespreekt de rechter de Auteursrechtrichtlijn en vervolgens het Hoteles arrest. De rechter wijst op het feit dat het doorgeven van een signaal door de in kamers geïnstalleerde televisietoestellen een mededeling is aan een nieuw publiek (paragraaf 40 Hoteles arrest) en tevens een nieuwe mededeling (paragraaf 42 en 44 Hoteles arrest). Volgens de rechter is het verder belangrijk dat in het Hoteles arrest de interventie van het hotel zorgt dat de gasten toegang tot het beschermd materiaal krijgen; zonder deze interventie waren de gasten niet in staat geweest gebruik te maken van het beschermd materiaal; en het hotel verkrijgt voordeel van het verlenen van deze service. Daarbij erkent de rechter dat de installatie van de televisies op zich echter onvoldoende is. 155

Twentieth Century Fox Film Corp v Newzbin Ltd [2010] EWHC 608 (Ch), par. 90. Zie voetnoot 37. Met “de operatoren” wordt hetzelfde bedoeld als “het platform”. In de Britse rechtspraak wordt vaak over de operatoren gesproken, waar ik in eerdere hoofdstukken meestal over het platform spreek om de personen achter het platform te omschrijven. 157 Twentieth Century Fox Film Corp v Newzbin Ltd [2010] EWHC 608 (Ch), par. 96-102. 158 Idem, par. 103-112. 156

48

In het geval van Newzbin acht de rechter bewezen dat haar leden de films gedownload hebben vanaf een plaats en tijdstip naar eigen keuze. Derhalve blijft de te beantwoorden vraag in dit geval of deze films aan hen beschikbaar zijn gemaakt door de operatoren van Newzbin. De rechter komt tot de conclusie dat dit het geval is. Hiervoor is relevant dat er gebruik kan worden gemaakt van de Newzbin faciliteiten tegen betaling; de Newzbin faciliteit niet passief is en niet louter een link naar een film verleent maar er is sprake van een hoge mate van interventie van het platform, waarbij de films van de auteursrechthebbenden beschikbaar worden gesteld aan een nieuw publiek (Newzbin leden); de service een verfijnd technisch en redactioneel systeem dat het mogelijk maakt voor leden om alle delen, waarin het binaire bestand is opgedeeld, van een film naar keuze te downloaden met een druk op de knop (“Create NZB”) en waarmee dagen van zelf zoeken naar alle delen van het bestand wordt voorkomen; het platform de service aanbiedt met volledige wetenschap van de gevolgen (grootschalige auteursrechtinbreuken); en de gebruikers Newzbin beschouwen als diegene die de bestanden beschikbaar maakt.159 Opvallend is dat de rechter geen waarde hecht aan het feit dat de bestanden zich bevinden op het Usenet en niet op het Newzbin platform. De actieve behulpzaamheid, ofwel de “hoge mate van interventie” of “sleutelrol” van Newzbin, zoals respectievelijk de Nederlandse rechters het in Premier League e.a./MyP2P en FTD/Eyeworks1 omschreven, maakt dat Newzbin een mededeling aan het publiek verricht.160 Wat betreft de interventie zijn er geen omstandigheden die de doorslaggeven maar is het de handelswijze van Newzbin in zijn geheel. De verrichtte mededeling aan het publiek, authorization en joint tortfeasance maken dat de rechter vervolgens een bevel uitvaardigt tegen Newzbin tot het stoppen van haar inbreuken. Het platform dient zich te weerhouden van verdere inbreuken op de auteursrechten van rechthebbenden en tevens voorkomen dat haar leden deze plegen. Daarnaast wordt Newzbin veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding.161 De rechthebbenden doen ook nog een beroep op Sectie 97A van de Copyright Act, maar dit wordt afgewezen omdat de gevraagde maatregel te breed zou zijn. Partijen waren het er wel over eens dat Newzbin een dienstverlener was in de zin van deze Sectie en derhalve binnen het toepassingsgebied ervan viel.162 6.2.2 Newzbin2 Als gevolg van deze gerechtelijke uitspraak stopt Newzbin vrij snel met het aanbieden van haar services. Ongeveer tien dagen na het verdwijnen van de Newzbin site duikt er echter een nieuwe vergelijkbare site op genaamd “Newzbin2”. Deze website lijkt de opvolger van de eerdere Newzbin (hierna te noemen: “Newzbin1”) en gebruikt exact hetzelfde systeem zoals betaalde lidmaatschappen en dezelfde categorieën en subcategorieën bij de site index. Het probleem voor de auteursrechthebbenden is in dit geval dat zij het platform zelf niet voor de Britse rechter kunnen dagen. De operatoren achter de website zijn namelijk onbekend en het platform heeft zich verder volledig onttrokken aan de Britse jurisdictie door te kiezen voor een host provider in Zweden en een domeinnaamregistratie bij een bedrijf in Seychelles. In dit geval biedt Sectie 97A van de Copyright Act een uitweg. Op basis van deze bepaling vragen de rechthebbenden – welke dezelfde zijn als in Newzbin1 – de rechter te gebieden dat de 159

Twentieth Century Fox Film Corp v Newzbin Ltd [2010] EWHC 608 (Ch), par. 124-125. Zie ook: Baggs & Barber 2010, p. 236-237. 160 Vgl. Hof van Justitie 7 december 2006, Case C-306/05 (SGAE v. Rafael Hoteles), par. 42. 161 Twentieth Century Fox Film Corp v BT [2011] EWHC 1981 (Ch), par. 43-44. 162 Twentieth Century Fox Film Corp v Newzbin Ltd [2010] EWHC 608 (Ch), par. 135.

49

grootste Britse ISP (BT) de toegang tot Newzbin2 voor haar gebruikers ontoegankelijk dient te maken doormiddel van een URL en IP adres blokkade. Hiervoor dient de ISP het zogenoemde Cleanfeed systeem te gebruiken, welke BT al gebruikt voor het blokkeren van websites die betrekking hebben op kinderporno. BT verweert zich met de stellingen dat (1) BT’s dienst niet wordt gebruikt om auteursrechtinbreuk te maken, (2) BT geen daadwerkelijke kennis heeft, en het gevorderde bevel in strijd is met (3) de mere conduit vrijwaring, (4) het verbod tot het opleggen van een algemene toezichtverplichting en (5) de vrijheid van meningsuiting uit artikel 10 EVRM. Deze vijf argumenten worden achtereenvolgens besproken door de rechter. 6.2.2.1 Gebruik van diensten van BT om inbreuk te maken Met betrekking tot de gebruikers van Newzbin2 overweegt de rechter dat het mogelijk is dat zij zowel de service van Newzbin2 (downloaden beschermd materiaal) gebruiken om inbreuk te maken als ook die van BT (toegang tot het internet). Immers, zonder internettoegang zou men ook niet auteursrechtelijk materiaal kunnen downloaden. Dit sluit aan bij het Tele2 arrest van het Hof van Justitie163, waarin geoordeeld wordt dat access providers beschouwd kunnen worden als tussenpersonen in de zin van artikel 8 lid 3 van de ARI en derhalve in de zin van Sectie 97A van de Copyright Act. Daarbij verwijst het Hof naar overweging 59 van de considerans van de ARI die aangeeft dat rechthebbenden de mogelijkheid moeten hebben om te verzoeken tot een verbod ten aanzien van een tussenpersoon die een door een derde gepleegde inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal in een netwerk steunt. Vervolgens stelt het Hof dat vaststaat dat accessproviders, door internettoegang te verschaffen, de doorgifte van een dergelijke inbreuk tussen een abonnee en een derde mogelijk maken. Ik meen dat de rechter vervolgens bedoelt dat, gezien het feit dat onder de Newzbin2 leden BT abonnees zijn die actief auteursrechtelijk materiaal downloaden, deze Newzbin2 leden ook BT haar services gebruiken om inbreuk te maken.164 De rechter vervolgt door te oordelen dat ook de operatoren van Newzbin2 gebruik maken van de diensten van BT om inbreuk te maken. Hiervoor worden twee redenen aangedragen. Ten eerste, opereren de leden en operatoren in gemeenschappelijkheid bij het plegen van auteursrechtinbreuken – enerzijds worden de inbreuken door de operatoren toegestaan (authorization) en anderzijds zijn zij medeaansprakelijk (joint tortfeasance). Ten tweede, gebruiken de operatoren indirect BT haar diensten. Doordat het beschermd materiaal aan het publiek ter beschikking wordt gesteld kunnen Newzbin2 leden immers via de dienst van BT (internettoegang) de werken downloaden. Het eerste verweer van BT wordt dan ook afgewezen.165 In beide gevallen vind ik de redenering nogal complex. Ik ben het echter eens met het feit dat (een deel van) de gebruikers van Newzbin2 de diensten van de BT gebruiken om inbreuken te maken. Immers, zonder internettoegang kunnen zij niet het internet op en niet via Newzbin2 auteursrechtelijk beschermd materiaal downloaden. Dit strookt inderdaad met de Tele2 uitspraak. Het lijkt mij daarnaast te vergaand om te oordelen dat de operatoren van Newzbin2 de diensten van de ISP’s gebruiken om inbreuk te maken, gezien het feit dat er geen enkele band is tussen hen. Voor de praktijk lijkt het niet veel verschil uit te maken. De redenering omtrent de operatoren lijkt er op neer te komen dat zij geheel verwant zijn met de gebruikers: indien de gebruikers de diensten van de ISP gebruiken om inbreuk te maken dan doen de 163

Hof van Justitie 19 februari 2009, C-557/07 LSG-Tele2). Twentieth Century Fox Film Corp v BT [2011] EWHC 1981 (Ch), par. 100-108. Zie ook: Meale 2011, p. 855. 165 Twentieth Century Fox Film Corp v BT [2011] EWHC 1981 (Ch), par. 109-113. 164

50

operatoren dit ook. Doen de gebruikers dit niet dan zullen ook de operatoren dit niet doen. Derhalve zal het een knelpunt zijn voor de toepassing van Sectie 97A van de Copyright Act wanneer de gebruikers van een inbreukfaciliterend platform geen auteursrechtinbreuk maken. Een dergelijk geval kan zijn streaming van sportwedstrijden, waarbij gebruikers op geen moment een bestand geheel downloaden of verkrijgen. Hierop zal verder ingegaan worden in paragraaf 6.2.5. 6.2.2.2 Daadwerkelijke kennis BT stelt dat er sprake dient te zijn van daadwerkelijke kennis van een specifiek inbreuk op een specifiek werk door specifiek geïdentificeerde gebruikers. De rechter is het hiermee niet eens en oordeelt dat de door BT aangedragen specifieke kennis factoren slechts indicators zijn van daadwerkelijke kennis en geen vereiste. Hierbij geeft de rechter aan dat hoe meer informatie de ISP heeft over een inbreuk, hoe waarschijnlijker het is dat de ISP daadwerkelijke kennis heeft.166 Daarbij is het belangrijk dat de ISP een kennisgeving heeft ontvangen van de inbreuk, zoals blijkt uit Sectie 97A lid 2 van de Copyright Act. De rechter komt tot de conclusie dat BT in dit geval daadwerkelijke kennis heeft omdat zij weet dat de gebruikers en operatoren van Newzbin2 op grote schaal auteursrechtinbreuken maken (inclusief op de auteursrechten van eisers), dat zij weet dat onder Newzbin2 leden BT abonnees zijn, en dat zij weet dat deze Newzbin2 leden de BT dienst (internet access) gebruiken voor het ontvangen van auteursrechtelijk beschermd materiaal beschikbaar gesteld aan hen door Newzbin2.167 6.2.2.3 Overige verweren BT Ook BT haar derde, vierde en vijfde verweer wordt verworpen. Zoals al veelvuldig besproken staan de vrijwaringen (in dit geval voor mere conduit handelingen) immers niet aan de weg aan een rechterlijk bevel, zoals ook aangegeven in artikel 12 lid 3 van de E-commerce richtlijn168. De rechter ontkent daarnaast dat er sprake zou zijn van een algemene toezichtverplichting. Overweging 47 van de E-commerce richtlijn geeft aan dat deze bepaling niet voor toezichtverplichtingen in speciale gevallen geldt en met name geen afbreuk doet aan maatregelen van nationale autoriteiten in overeenstemming met de nationale wetgeving. Dit wordt bevestigd door de L’Oreal/eBay zaak169 voor het Hof van Justitie. Hierin stelt het Hof een algemene toezichtverplichting gelijk met het actief surveilleren van alle gegevens van ieder van de klanten van de dienstverlener om zo elke toekomstige inbreuk op intellectueleeigendomsrechten via de site van die dienstverlener te voorkomen.170 Zo ver gaat de gevorderde maatregel in deze zaak niet en derhalve komt de algemene toezichtverplichting niet in het geding.171 In haar vijfde verweer betoogt BT dat het gevorderde bevel niet voorzien is bij de wet, zoals uitzonderingen op artikel 10 EVRM wel vereisen. De rechter is het hiermee niet eens en oordeelt dat het gevorderde bevel binnen de reikwijdte van bevelen voorzien bij artikel 8 lid 3 van richtlijn 2001/29/EG en Sectie 97A van de Copyright Act valt en dus voorzienbaar is.172

166

Twentieth Century Fox Film Corp v BT [2011] EWHC 1981 (Ch), par. 148. Idem, par. 157. 168 Idem, par. 159-160. 169 Hof van Justitie 12 juli 2011, Case C-324/09 (L’Oreal/eBay). 170 Idem, par. 139. 171 Twentieth Century Fox Film Corp v BT [2011] EWHC 1981 (Ch), par. 161-162. 172 Idem, par. 163-177. 167

51

6.2.2.4 Weigeren toewijzen dergelijk verbod Ondanks het feit dat de rechter bevoegd is de vordering toe te wijzen en jurisdictie heeft draagt BT nog drie aanvullende redenen aan waarom het hier gevorderde verbod niet toegewezen zou dienen te worden. De rechter verwerpt deze alle drie. Zo staat het gegeven dat de eisers slechts circa 70% van het auteursrechtelijk beschermde materiaal op Newzbin2 vertegenwoordigen aan het toewijzen van het bevel niet in de weg. Het feit dat voor de overige 30% de auteursrechtrechthebbenden niet in deze procedure betrokken zijn kan zelfs gezien worden als een argument dat pleit voor de toewijzing van het gevorderde bevel omdat het derde auteursrechthebbenden bevoordeelt. Daarnaast oordeelt de rechter dat uit het aangedragen bewijs blijkt dat gebruikers die gebruik maken van Newzbin2 voor legale redenen zeer minimaal is. Ook legaal gebruik kan derhalve geen reden zijn die aan toewijzing aan de weg staat.173 Een tweede reden zou hem zitten in het feit dat met de toewijzing ISP’s geconfronteerd zullen worden met een overvloed van blokkeringsverzoeken. De rechter ging hier niet in mee: de eisers waren in deze zaak zo ver gekomen omdat zij allereerst een kostbare en lange rechtszaak tegen Newzbin1 hebben aangespannen. Ondanks dat deze zaak een testcase voor Sectie 97A van de Copyright Act is verwacht de rechter dat auteursrechthebbenden in de toekomst dergelijke verzoeken niet licht zullen opvatten en zich zullen focussen op de meer serieuze (“egregious”) inbreukmakers.174 Ten derde oordeelt de rechter dat ook het gegeven dat het gevorderde bevel omzeild kan worden niet doorslaggevend is bij de toewijzing van het bevel. Het bevel zou namelijk al gerechtvaardigd zijn als het voorkomt dat een klein deel van de leden van Newzbin2 nog langer het platform bezoekt.175 Ambtshalve verklaart de rechter nog dat het gevorderde bevel proportioneel is. Hierbij wordt artikel 1 van het eerste protocol behorend bij het EVRM176 (rechten van de rechthebbenden) afgewogen tegen de vrijheid van meningsuiting van de door maatregel getroffen partijen (de gebruikers en operatoren van Newzbin, en BT). Tegenover elke van deze betrokkenen hebben de belangen van de rechthebbenden zwaarder te wegen.177 6.2.2.5 Gevorderd bevel Voor het precieze gerechtelijke bevel volgt een nieuwe (korte) juridische procedure waarin partijen het niet eens worden over de inhoud van het bevel en beide nieuwe bewijzen aanleveren.178 De belangrijkste overweging hierbij is die betreffende de reikwijdte van het bevel. De rechter oordeelt dat het bevel zich ook uit zal strekken tot door eisers in de toekomst aangeleverde nieuwe URL en IP adressen die het mogelijk maken het Newzbin platform te openen. De rechter is namelijk van mening dat anders de blokkade te eenvoudig te omzeilen is door het simpele aanmaken van een nieuw URL of IP adres. Daarnaast hoeven de eisers van hem niet verplicht te worden om zich voor elke blokkade van een nieuw URL of IP adres tot de rechter te wenden. Mocht er echter een geschil ontstaan over het blokkeren van een specifieke URL of IP adres dan kunnen partijen zich alsnog tot de rechter wenden. 179 Een 173

Twentieth Century Fox Film Corp v BT [2011] EWHC 1981 (Ch), par. 179-186. Idem, par. 187-191. 175 Idem, par. 192-198. 176 Dit artikel luidt: “Alle natuurlijke of rechtspersonen hebben recht op het ongestoorde genot van hun eigendom. Niemand zal van zijn eigendom worden beroofd behalve in het algemeen belang en met inachtneming van de voorwaarden neergelegd in de wet en in de algemene beginselen van het internationaal recht. De voorgaande bepalingen zullen echter op geen enkele wijze het recht aantasten, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, welke hij noodzakelijk oordeelt om toezicht uit te oefenen op het gebruik van eigendom in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen en boeten te verzekeren”. 177 Twentieth Century Fox Film Corp v BT [2011] EWHC 1981 (Ch), par. 199-201. 178 [2011] EWHC 2714 (Ch). 179 Idem, par. 10-12. 174

52

en ander zorgt ervoor dat het bevel wordt toegewezen en BT de URL’s en IP adressen – inclusief toekomstige adressen – van het platform Newzbin2 dient te blokkeren doormiddel van het Cleanfeed systeem.180 Later worden er vergelijkbare bevelen uitgesproken tegen andere Britse ISP’s of blokkeren deze vrijwillig de toegang tot Newzbin2, waardoor Newzbin2 niet langer toegankelijk is in het Verenigd Koninkrijk. 6.2.3 Pirate Bay Ook in het Verenigd Koninkrijk hebben rechthebbenden zich, evenals in Nederland, gefocust op het uit de lucht halen van de Pirate Bay via een juridische procedure. Met het vonnis van Newzbin2 in de hand dagen een aantal platenmaatschappijen (onder andere Sony, EMI, Dramatico) vijf Britse access providers voor de rechter om een einde te maken aan de auteursrechtinbreuken gepleegd via het Pirate Bay platform. Evenals in Newzbin2 vragen de auteursrechthebbenden een gerechtelijk bevel uit te vaardigen tegen de ISP’s op grond van Sectie 97A van de Copyright Act.181 De rechter verklaart dat deze zaak zal worden afgedaan in twee fases. In eerste instantie dient vastgesteld te worden dat de gebruikers en/of operatoren van Pirate Bay inbreuk maken op de rechten van eisers, en in tweede instantie dient ingegaan te worden op Sectie 97A van de Copyright Act. 182 Volgens de rechter is het voor deze zaak niet vereist dat de operatoren van het platform zelf betrokken worden in deze juridische procedure. Zulks is namelijk niet juridisch vereist, niet noodzakelijk (zoals blijkt uit vergelijkbare procedures in binnen- en buitenland), en onrealiseerbaar in de praktijk.183 Ondanks diverse kennisgeven van de onrechtmatige handelingen hebben de operatoren hier ook nooit op gereageerd. Het is dan ook niet waarschijnlijk dat de operatoren zich zouden willen verdedigen, ook al was dit een procedure tegen hen zelf. Dit blijkt duidelijk uit hun houding.184 6.2.3.1 Inbreuken gebruikers en operatoren van de Pirate Bay Alvorens een bevel te kunnen uitvaardigen tegen de ISP’s dienen de auteursrechthebbenden in de onderhavige procedure dus aan te tonen dat de gebruikers en het platform zelf inbreuk maken op haar rechten. De rechter komt tot de conclusie dat de gebruikers van de Pirate Bay inbreuken maken op de rechten van eisers door het kopiëren van hun werken en het verrichten van een mededeling aan het publiek.185 Onder verwijzing naar Newzbin1 en met een gelijke motivering concludeert de rechter vervolgens dat de operatoren inbreuken plegen op grond van authorization en joint tortfeasance.186 Een mededeling aan het publiek van de operatoren komt niet aan de orde in deze zaak. 6.2.3.2 Sectie 97A Copyright Act In de tweede uitspraak gaat de rechter vervolgens in op de toewijzing van het gevorderde bevel.187 Voor de toepassing van Sectie 97A van de Copyright Act is het verder vereist dat (1) de ISP’s dienstverlener in de zin van dit artikel zijn, (2) dat de gebruikers en operatoren van de Pirate Bay de diensten van de ISP’s gebruiken om inbreuk te maken, en (3) dat de ISP’s hier daadwerkelijke kennis van hebben.

180

[2011] EWHC 2714 (Ch), par. 56. Dramatico Entertainment Limited v British Sky Broadcasting [2012] EWHC 268 (Ch). 182 Idem, par. 1-8. 183 Idem, par. 9-15. 184 Idem, par. 13. 185 Idem, par. 39-71. 186 Idem, par. 72-83. 187 [2012] EWHC 1152 (Ch). 181

53

Volgens de rechter zijn de ISP’s zonder enige twijfel dienstverlener in de zin van Sectie 97A van de Copyright Act. De rechter oordeelt dat voor gelijke redenen als in Newzbin2 de gebruikers en operatoren van de Pirate Bay de diensten van de ISP’s gebruiken om inbreuk te maken. Daarbij verwijst de rechter ook naar cijfers waaruit zou blijken dat de personen die werken ter beschikking stellen via het Pirate Bay platform afkomstig zijn van alle gedaagde ISP’s.188 Daadwerkelijke kennis acht de rechter aanwezig om drie redenen: de ISP’s hebben kennisgevingen ontvangen over de inbreuken van de Pirate Bay, de ISP’s zijn bekend met het bewijs dat auteursrechthebbenden hebben aandragen van de inbreuken van de Pirate Bay, en de ISP’s zijn bekend met de eerdere juridische uitspraak tegen de Pirate Bay. 189 Als laatste wordt gekeken naar de proportionaliteit van de gevorderde maatregel. Naar aanleiding van de eerste uitspraak waren partijen al tot onderlinge overeenstemming gekomen met betrekking tot de voorwaarden van een blokkade van de Pirate Bay. Derhalve mag er vanuit worden gegaan de gevorderde blokkade ten opzichte van de ISP’s proportioneel is, volgens de rechter. Door een simpele verwijzing naar de Newzbin2 uitspraak oordeelt de rechter dat de blokkade ook proportioneel is ten opzichte van de gebruikers van de ISP’s.190 Derhalve kan een blokkade op grond van Sectie 97A van de Copyright Act worden toegewezen. Gezien de onderlinge overeenstemming gaat rechter verder niet meer in op de exacte voorwaarden van de blokkade.191 Het grote voordeel van de toepassing van Sectie 97A van de Copyright is dat er een procedure gestart kan worden als de operatoren van het platform onbekend zijn en als de website gevestigd is buiten het Verenigd Koninkrijk. Met andere woorden, deze provisie maakt het mogelijk om platforms die op grote schaal auteursrechtinbreuken faciliteren, maar niet zelf in rechte betrokken kunnen worden, alsnog ontoegankelijk te maken. Gezien het feit dat de inbreukmaker niet zelf in de procedure wordt betrokken maar een blokkade toch ingrijpende gevolgen voor hem heeft acht ik het wel belangrijk, zoals door de rechter ook erkend, dat de rechthebbenden bewijzen dat de gebruikers en operatoren van het platform inbreuk maken op haar rechten. Er zijn geen aanwijzingen in de Britse jurisprudentie of de wet die erop duiden dat Sectie 97A van de Copyright Act niet toepasbaar zou zijn indien rechthebbenden bekend zijn met de identiteit en het adres van de operatoren van het platform. Naar mijn mening zal in deze gevallen een procedure wel mogelijk zijn, maar zal de kans groot zijn dat de proportionaliteitstoets in de weg staat aan een toewijzing van een websiteblokkade.192 6.2.4 KAT, H33T & Fenopy Enkele maanden na de Pirate Bay uitspraak besluiten een aantal platenmaatschappijen in oktober 2012 de rechter, op grond van wederom Sectie 97A van de Copyright Act, te vragen een bevel uit te vaardigen tegen de zes grootste Britse ISP’s om een drietal torrent websites te blokkeren: “KAT”, “H33T”, en “Fenopy” (samen: “de websites”).193 Uit de procedure volgt dat de websites diverse acties hebben ondernomen om internationaal onderzoek te frustreren, hun identiteit te maskeren en handhavingsacties van rechthebbenden ontlopen. Zij bleven bijvoorbeeld hun domeinnamen in verschillende landen registreren, gebruikten valse adressen, 188

[2012] EWHC 1152 (Ch), par. 6; Dramatico Entertainment Limited v British Sky Broadcasting [2012] EWHC 268 (Ch), par. 41-42. 189 [2012] EWHC 1152 (Ch), par. 4-8. 190 Bij het bewijzen van de proportionaliteit van het gevorderde bevel geeft de rechter wel aan dat de bewijslast bij de eisers – auteursrechthebbenden – ligt. 191 [2012] EWHC 1152 (Ch), par. 9-13. 192 Vgl. Hof van Justitie 24 november 2011, C-70/10 (Scarlet Extended NV/SABAM). 193

54

en gebruikten verschillende hosts uit meerdere landen.194 Deze drie torrent sites hadden allen maandelijks een groot aantal Britse bezoekers.195 Bij alle drie de sites verwees meer dan 70% van de muziektorrents naar commercieel materiaal. De ISP’s hadden met auteursrechthebbenden al voor de procedure overeenstemming bereikt over de voorwaarden van een eventuele blokkade, maar wilden deze niet doorvoeren alvorens een gerechtelijk bevel (inzake de toelaatbaarheid van Sectie 97A van de Copyright Act). 196 Met de ervaring uit de twee eerdere zaken – Newzbin2 en Pirate Bay – oordeelt de rechter dat er vier kwesties bewezen dienen te worden: (1) de ISP’s zijn dienstverlener; (2) de gebruikers en/of operatoren van de torrent sites maken auteursrechtinbreuken; (3) zij gebruiken hiervoor de diensten van de ISP’s; (4) er is daadwerkelijke kennis van de inbreuken aanwezig bij de ISP’s. 197 Conform eerdere jurisprudentie dient de maatregel vervolgens nog proportioneel te zijn. Interessant verschil met de Pirate Bay zaak is dat hier expliciet vermeld wordt dat de gebruikers en/of de operatoren van het platform inbreuken dienen te maken, waar het in de Pirate Bay van beide bewezen diende te worden (“en”). In overeenstemming met de eerdere jurisprudentie oordeelt de rechter dat er geen twijfel is dat de ISP’s dienstverleners zijn in de zin van Sectie 97A van de Copyright Act en daarnaast de gebruikers van de websites auteursrechtinbreuken maken door het kopiëren van auteursrechtelijk beschermd werk en het verrichten van een mededeling aan het publiek.198 6.2.4.1 Platform: mededeling aan het publiek Na het bespreken van recente jurisprudentie van het Hof van Justitie komt de rechter tot de conclusie dat voor het verrichten van een mededeling aan het publiek vereist is dat (1) de operatoren van het platform een mededeling van de muziekopnames van auteursrechthebbenden aan het publiek verrichten doormiddel van een elektronische doorgifte, (2) de mededeling aan een nieuw publiek wordt verricht, en (3) deze mededeling plaats vindt in het Verenigd Koninkrijk. Bij beantwoording van het eerste aspect stelt de rechter dat de operatoren van de websites niet verschillen met die van het Newzbin platform en derhalve een mededeling verricht wordt door middel van een elektronische doorgifte. Hierbij is van belang dat zij niet passief zijn maar dat er sprake is van het tegenovergestelde: er is een actieve interventie van de websites om zodoende de films beschikbaar te stellen. In de onderhavige zaak verrichten zowel de gebruikers van de websites als de operatoren van de website een mededeling aan het publiek. De operatoren leveren een mechaniek speciaal ontwikkeld om mededelingen aan het publiek te verrichten en de gebruikers leveren de daadwerkelijke auteursrechtelijk beschermde werken. Volgens de rechter is er geen aanleiding om in te zien waarom niet meer dan één persoon betrokken kan zijn bij het verrichten van een mededeling aan het publiek. De rechter bouwt wel enige voorzichtigheid in door te stellen dat ook al zou hij ongelijk hebben de operatoren nog steeds aansprakelijk zouden zijn op grond van authorization en joint tortfeasance.199

194

EMI Records Ltd v British Sky Broadcasting Ltd [2013] EWHC 379 (Ch), par. 63. Het geschatte aantal Britse bezoekers in juni 2012 was bij KAT 3.741.901, bij H33T 424.407 en bij Fenopy 481.524. 196 Zie: EMI Records Ltd v British Sky Broadcasting Ltd [2013] EWHC 379 (Ch), par. 9. 197 EMI Records Ltd v British Sky Broadcasting Ltd [2013] EWHC 379 (Ch), par. 21. 198 Idem, par. 22-42. 199 Idem, par. 44-46. 195

55

Met betrekking tot het tweede aspect overweegt de rechter dat bij hun interventie de operatoren op de hoogte zijn van de gevolgen van haar acties en dus van het feit dat zij anderen toegang geven tot de auteursrechtelijk beschermde werken van rechthebbenden. Het auteursrechtelijk beschermd materiaal wordt beschikbaar gesteld aan alle gebruikers van de websites. Dit is een grote onbepaalde groep mensen die zodoende dit materiaal niet hoeft te kopen van gelegitimeerde bronnen. Daarbij komt dat de operatoren financieel profiteren van hun activiteiten. Volgens de rechter volgt hieruit dat de operatoren de werken mededelen aan een nieuw publiek.200 Vervolgens komt de rechter ook tot de conclusie dat de websites, ondanks het feit dat zij gevestigd zijn in het buitenland, gericht zijn op publiek in het Verenigd Koninkrijk. Hiervoor is belangrijk dat een groot aantal van de gebruikers van de websites in het Verenigd Koninkrijk zijn en woonachtig zijn in het Verenigd Koninkrijk. Daarbij komt dat een groot aantal van de torrents verwijst naar muziek van Britse artiesten en muziek populair in het Verenigd Koninkrijk. Ook relevant in dit verband is dat de standaard taal van elke website Engels is. Bij het platform KAT komt daar nog bij dat haar advertenties verwijzen naar prijzen in sterling. Aldus, is aan de drie vereisten voldaan en verrichten (de operatoren van) de websites een mededeling aan het publiek.201 6.2.4.2 Authorization en joint tortfeasance Vervolgens wordt, conform eerdere jurisprudentie, nog geoordeeld dat de operatoren van de websites ook inbreuk maken op de rechten van rechthebbenden op grond van authorization en joint tortfeasance.202 6.2.4.3 Gebruik van diensten van de ISP’s om inbreuk te maken Bij de beantwoording van de vraag of de diensten van de ISP’s gebruikt worden om inbreuk te maken verwijst de rechter naar de Oostenrijkse prejudiciële vragen die momenteel voor het Europese Hof van Justitie liggen.203 Het Oostenrijkse Hof vraagt hierin het Hof van Justitie onder andere of artikel 8 lid 3 van de ARI zo dient te worden uitgelegd dat een persoon, die zonder toestemming van de rechthebbenden beschermde werken op het internet beschikbaar stelt (artikel 3 lid 2 ARI), gebruik maakt van de diensten van de access providers van de personen die zich toegang verschaffen tot deze beschermde werken. De Britse rechter ziet hierin echter geen grond om af te wijken van eerdere jurisprudentie en oordeelt dat de diensten van de ISP’s gebruikt worden om inbreuk te maken. Dit omdat het beschikbaar stellen van muziek via de websites simpelweg gebeurd door gebruikers van alle gedaagde ISP’s. Op de operatoren wordt niet ingegaan maar de rechter concludeert dat zowel de gebruikers als operatoren van de websites de diensten van de ISP’s gebruiken om de beschermde werken ter beschikking te stellen. 6.2.4.4 Daadwerkelijke kennis De ISP’s hebben daadwerkelijke kennis van de inbreuken van haar gebruikers omdat zij onder andere wekelijks kennisgevingen hebben ontvangen van de auteursrechthebbenden. Daarnaast hebben de rechthebbenden elke ISP specifiek voor de start van deze juridische procedure nog eens op de inbreuken van haar leden geattendeerd. Als laatste aspect zijn de ISP’s bekend met het bewijs aangedragen door de rechthebbenden.

200

EMI Records Ltd v British Sky Broadcasting Ltd [2013] EWHC 379 (Ch), par. 47. Idem, par. 48-51. 202 Idem, par. 52-75. 203 Hof van Justitie 29 juni 2012, C-324/12 (UPC Telekabel Wien GmbH v Constantin Film Verleih GmbH). 201

56

6.2.4.5 Proportionaliteit Bij de beantwoording van de proportionaliteit bespreekt de rechter wederom de Oostenrijkse prejudiciële vragen om vervolgens tot de conclusie te komen dat de maatregel in dit geval proportioneel is voor dezelfde redenen als in Newzbin2. Aan alle vereisten voor Sectie 97A van de Copyright Act is voldaan: de eisers slagen in hun vordering.204 6.2.5 FirstRow Korte tijd later, in juni 2013, besluit de Engelse voetbalcompetitie Premier League een vergelijkbare procedure te starten tegen de zes grootste Britse ISP’s om zo het inbreukfaciliterend platform “FirstRow” tot stoppen te brengen.205 FirstRow is een platform vergelijkbaar met MyP2P en biedt op haar website hyperlinks naar live sportwedstrijden, waaronder die van de Premier League. Het is de Premier League niet gelukt de personen achter het platform FirstRow te achterhalen. Het platform heeft meerdere domeinnamen geregistreerd maar telkens met gebruik van onjuiste namen en/of onjuiste adresgegevens. Daarnaast wordt het platform gehost door een Zweedse ISP. Wederom wordt dan ook Sectie 97A van de Copyright Act aan de vordering ten grondslag gelegd. De ISP’s hebben evenals in de zaak tegen de websites overeenstemming met auteursrechthebbenden bereikt over een blokkade, maar willen deze niet doorvoeren voor er een gerechtelijk bevel is verkregen. Hoewel Premier League de enige eiser is wordt de claim gesteund door andere sportbonden en organisatoren zoals onder andere UEFA, PGA European Golf Tour, World Snooker en de Rugby Football Union. De Premier League claimt copyright in een aantal delen van de uitzendingen van de Premier League wedstrijden zoals de herhalingen van belangrijke momenten, en de logo’s weergegeven tijdens de uitzendingen. 206 Na vast te stellen dat de ISP’s dienstverleners zijn in de zin van Sectie 97A van de Copyright Act vervolgt de rechter met de behandeling van de auteursrechtinbreuken van de gebruikers en operatoren van FirstRow. 6.2.5.1 Platform: mededeling aan het publiek De drie punten uit de eerdere jurisprudentie worden hier overgenomen: elektronische doorgifte, nieuw publiek, en mededeling in het Verenigd Koninkrijk. Alvorens hierop in te gaan bespreekt de rechter de recente TV-Catchup uitspraak van het Hof van Justitie207. Het Hof bevestigt hierin dat elke wederdoorgifte van een televisie-uitzending op internet een mededeling oplevert omdat het een specifieke technische werkwijze betreft anders dan die van de originele mededeling en tevens een interventie die verschilt van die van de betrokken omroeporganisatie.208 Daarbij komt dat bij de wederdoorgifte van een televisie-uitzending via het internet niet bewezen hoeft te worden dat het publiek bij de wederdoorgifte verschilt van het publiek van de oorspronkelijke televisie-uitzending. Immers, is het voldoende dat het een aparte mededeling aan het publiek is met een andere technische werkwijze.209 Vervolgens past de rechter de drie vereisten toe op de onderhavige zaak. Bij de vraag of er sprake is van een mededeling van de muziekopnames van auteursrechthebbenden aan het 204

In juni 2013 volgde er nog een vergelijkbare uitspraak als die van de websites. Hierin werd besloten dat de Britse ISP’s de torrent sites EZTV en YIFY diende te blokkeren. De uitspraak is echter niet gepubliceerd. Zie: . 205 . 206 Premier League v British Sky Broadcasting [2013] EWHC 2058 (Ch), par. 1-22. 207 Hof van Justitie 7 maart 2013, C-607/11 (TV-Catchup). 208 Aldus de uitleg van de rechter in: Premier League v British Sky Broadcasting [2013] EWHC 2058 (Ch), par. 33. 209 Conclusie van de rechter in: Premier League v British Sky Broadcasting [2013] EWHC 2058 (Ch), par. 36.

57

publiek doormiddel van een elektronische doorgifte verricht door het platform verwijst zij naar de redenering in de eerdere zaken Newzbin1 en de websites. De rechter komt tot de conclusie dat in de onderhavige zaak FirstRow een interventie verricht op een manier die, ondanks technisch anders, analoog is aan die van de Newzbin1 en de websites. FirstRow verzamelt een groot aantal streams van verschillende gebruikers, indexeert deze voor het gemak van de gebruikers, en biedt een simpele link waarmee gebruikers door het klikken op deze link toegang verkrijgen tot een specifieke stream. Hoewel de stream uiteindelijk naar de gebruiker verzonden wordt via een derde website, wordt de stream gepresenteerd in een venster dat verstrekt is door FirstRow. Hierdoor wordt FirstRow gezien als degene die de mededeling verricht. Deze redenering past in het straatje bij de eerdere jurisprudentie. Mijns inziens gaat de rechter hier te makkelijk voorbij aan het feit dat FirstRow louter hyperlinks plaatst. Zij geeft wel aan dat er een technisch verschil is met Newzbin en torrent sites maar gaat hier niet verder op in. Er blijkt ook niet uit de uitspraak dat FirstRow zoveel meer zou doen dan het bieden van hyperlinks. Naar mijn mening gaat het derhalve te ver om FirstRow te bestemmen als partij die een mededeling verricht. Ik ben van mening dat, zoals algemeen aangenomen, het plaatsen van een hyperlink geen mededeling kan opleveren. Daarnaast duiden de aangedragen omstandigheden – feitelijk wordt alleen het indexeren en het linken naar een grote hoeveelheid streams genoemd – niet direct op een interventie zoals in Newzbin1. Er wordt bijvoorbeeld niet vermeld of er aanvullende p2p software nodig is en of FirstRow hiermee behulpzaam is. Daarnaast wordt er ook niet specifiek gerept over een play knop die gebruikers in staat stelt met één druk op de knop beeld van de gewenste sportwedstrijd te verkrijgen. Naar mijn mening is de interventie van FirstRow, onder de huidige motivatie van de rechter, dan ook minder groot als die van Newzbin. Gezien de zojuist besproken TV-Catchup uitspraak is het in deze zaak niet nodig te bewijzen dat er sprake is van een mededeling aan een nieuw publiek omdat het gaat om een aparte mededeling met een andere technische werkwijze. Desalniettemin, oordeelt de rechter dat ook indien dit wel bewezen dient te worden het duidelijk is dat er sprake is van een mededeling aan een nieuw publiek: de personen die via de streams sportwedstrijden kijken kunnen namelijk niet legitiem de wedstrijden kijken omdat zij zich niet geregistreerd hebben bij de oorspronkelijke omroeporganisatie.210 Ook aan het derde vereiste, dat FirstRow de intentie heeft om publiek in het Verenigd Koninkrijk te bereiken, is voldaan. De taal van de website van FirstRow is immers Engels; er wordt geadverteerd op de site door Britse bedrijven en voor producten geconsumeerd in het Verenigd Koninkrijk; FirstRow is populair in het Verenigd Koninkrijk en biedt daarnaast streams voor een groot aantal competities die extreem populair zijn onder Britten; tussen de 12 en 13.7% van de wereldwijde bezoekers van FirstRow komt uit het Verenigd Koninkrijk; diverse internet blogs en forums die populair zijn onder Britten bespreken FirstRow. Eén en ander betekent dat de rechter oordeelt dat de operatoren van FirstRow een mededeling aan het publiek verrichten.211 6.2.5.2 Gebruikers: mededeling aan het publiek Ook de overweging dat een deel van de gebruikers van FirstRow een mededeling aan het publiek verrichten overtuigt hier niet. De Premier League beweert namelijk er caféhouders zijn die FirstRow aanwenden om in hun kroegen Premier League wedstrijden uit te zenden aan klanten. Een nogal gekunstelde redenering. Er is geen bewijs hoe groot die groep van caféhouders is en of dat er überhaupt caféhouders zijn die FirstRow hiervoor gebruiken. Geheel verrassend is de toevlucht tot de caféhouders niet: hier komt weer het technische verschil met andere platforms zoals torrent websites naar voren. In de zaken tegen de Pirate 210 211

Premier League v British Sky Broadcasting [2013] EWHC 2058 (Ch), par. 44. Idem, par. 45-47.

58

Bay en de websites oordeelde de rechter bijvoorbeeld dat het downloaden van torrents als kopiëren in de zin van Sectie 16 van de Copyright is aan te merken en het uploaden van de torrents een mededeling aan het publiek oplevert.212 Dit is mijns inziens terecht maar geldt niet onverminderd ook voor streaming. Bij streaming van audio en video op internet is er nooit een compleet bestand aanwezig op de computer van de gebruiker en daarom kan de auteursrechtelijke kwalificatie lastig zijn. Met behulp van streaming kan een bestand namelijk worden beluisterd of bekeken terwijl slechts steeds een klein deel van het werk tijdelijk gekopieerd wordt.213 Hoewel de uploader van de stream een mededeling aan het publiek verricht betwijfel ik ten zeerste of de gebruiker die de stream bekijkt een auteursrechtinbreuk pleegt naar Brits recht. 6.2.5.3 Gebruik van diensten van ISP’s om inbreuk te maken 214 De rechter besluit niet in te gaan op het vereiste dat de gebruikers en operatoren van FirstRow de diensten van de ISP’s dienen te gebruiken om inbreuk te maken. Louter door te verwijzen naar de motivering in eerdere rechtspraak (Newzbin2, Pirate Bay, en de websites) is er volgens de rechter voldaan is aan dit vereiste. 6.2.5.4 Daadwerkelijke kennis Geen van de ISP’s ontkent dat zij daadwerkelijke kennis heeft. De rechter oordeelt dat dit dan ook zo is als gevolg van de gedetailleerde brieven die de Premier League op een specifieke datum heeft gestuurd naar de ISP’s met daarin het bewijs van auteursrechtinbreuken verricht via het platform FirstRow.215 6.2.5.5 Proportionaliteit De rechter acht het gevorderde bevel proportioneel omdat de ISP’s geen bezwaar hebben tegen het gevorderde bevel en de kosten bescheiden en proportioneel zijn. Daarnaast is het bevel vereist om de auteursrechten van Premier League en ondersteunende sportorganisatoren te beschermen tegen grootschalige inbreuk. Gezien de onmogelijkheid om de operatoren achter FirstRow te identificeren en/of een procedure tegen hen te starten is dit de enige effectieve maatregel. Ten derde is de maatregel noodzakelijk om sommige van de sportieve doelstellingen te waarborgen die gepaard gaan met het verlenen van uitzendrechten aan omroeporganisaties. Een andere reden is dat het grootste deel van de streams waarnaar FirstRow verwijst, en waar Britse gebruikers geïnteresseerd in zijn, beschermd is door auteursrecht van de Premier League of ondersteunende sportorganisatoren. Als laatste is het bevel proportioneel omdat het beperkt en doelmatig is, waarbij het behoorlijk effectief zal zijn. De rechter komt dan ook tot de conclusie dat het bevel op grond van Sectie 97A van de Copyright Act gerechtvaardigd is in deze zaak.216 Wat verder opvalt, is dat de gerechtelijke procedure relatief snel ging: nadat de Premier League eind juni de rechter om een bevel vroeg werd dit binnen een maand uitgesproken. Dit zal er alles mee te maken hebben dat de ISP’s geen verweer voerde.

212

Dramatico Entertainment Limited v British Sky Broadcasting [2012] EWHC 268 (Ch), par. 39-71; EMI Records Ltd v British Sky Broadcasting Ltd [2013] EWHC 379 (Ch), par. 23-42. 213 Ringnalda e.a. 2009, p. 12-13. 214 De rechter twijfelt of authorization van Premier League wedstrijden uitgezonden in cafe’s bewezen kan worden en besluit hier derhalve niet verder op in te gaan, nu al bewezen is dat het platform auteursrechtinbreuken maakt door een mededeling aan het publiek te verrichten. 215 Premier League v British Sky Broadcasting [2013] EWHC 2058 (Ch), par. 52. 216 Idem, par. 53-60.

59

6.3 Conclusie Naast het onrechtmatig handelen van het platform (authorization en joint tortfeasance) slagen auteursrechthebbenden in het Verenigd Koninkrijk er consequent in aannemelijk te maken dat inbreukfaciliterende platforms een mededeling aan het publiek verrichten. Dat het uiteindelijk de gebruikers zijn die onderling de auteursrechtelijk beschermde bestanden uitwisselen maakt hierbij geen verschil. De rechters beoordelen het gehele handelen van het platform en kijken vervolgens of het platform, met betrekking tot de auteursrechtinbreuken, een dusdanige hoge mate van interventie of sleutelrol hierbij heeft dat zij een mededeling aan het publiek verricht. Hierbij wordt uitgegaan van de Newzbin1 zaak. Bij Newzbin1 is onder andere relevant dat het platform een actieve rol heeft bij de auteursrechtinbreuken en een verfijnd systeem biedt aan haar gebruikers, waarbij met een druk op de knop beschermd materiaal gedownload wordt. Het probleem met deze benadering is dat lastig te bepalen zal zijn welke feiten en omstandigheden maken dat de mate van interventie dusdanig hoog is dat er sprake is van een mededeling aan het publiek. In latere jurisprudentie dient overigens ook nog expliciet bewezen te worden dat er sprake is van een nieuw publiek en dat de mededeling plaats vindt in het Verenigd Koninkrijk. Daarnaast biedt Sectie 97A van de Copyright Act voor auteursrechthebbenden een kans om inbreukfaciliterende platforms te stoppen door een beroep te doen op de Britse ISP’s in hun hoedanigheid als tussenpersoon. Dit is een aanvullende mogelijkheid naast het aanspreken van platforms zelf. Het zal met name relevant zijn in de gevallen waarbij een procedure tegen het platform zelf onmogelijk is doordat deze zich buiten het Verenigd Koninkrijk heeft gevestigd en de operatoren niet zijn te achterhalen. In deze situaties heeft Sectie 97A van de Copyright Act tot diverse succesvolle procedures geleidt, waarin de rechter oordeelt dat de ISP’s de toegang tot de buitenlandse platforms dienen te blokkeren voor hun abonnees. Of de provisie ook succesvol toegepast kan worden als de identiteit van de operatoren wel bekend is zal afhangen van de proportionaliteitstoets. Het is jammer dat er hieromtrent geen jurisprudentie is. Voor de toewijzing van een bevel op grond van Sectie 97A van de Copyright Act dient achtereenvolgens voldaan te worden aan de volgende punten: 1) De ISP’s zijn dienstverleners in de zin van Sectie 97A van de Copyright Act; 2) De gebruikers en/of operatoren van het inbreukfaciliterend platform maken auteursrechtinbreuken; 3) De inbreukmakers gebruiken voor haar inbreuken de diensten van de ISP’s; 4) De ISP’s hebben daadwerkelijke kennis van de inbreuken; 5) Het gevorderde bevel is proportioneel ten opzichte van alle betrokken partijen. Een andere bevinding is dat recentelijk Britse ISP’s bereid lijken mee te werken aan dergelijke blokkades, zei het echter dat zij van de rechthebbenden verlangen dat deze een rechterlijk bevel verwerven betreffende de toelaatbaarheid van Sectie 97A van de Copyright Act in het specifieke geval. Dit blijkt uit de recente zaken tegen de websites en FirstRow, waarin de ISP’s geen verweer voeren en al voor de procedure onderling akkoord zijn met rechthebbenden over de voorwaarden van een blokkade.

60

7. Vergelijking Nederland - Verenigd Koninkrijk 7.1 Platforms: mededeling aan het publiek Nederlandse en Britse rechters staan haaks op elkaar wat betreft de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek. Dit is niet gek, gezien het relevantste Europese arrest, het Hoteles arrest, in dit verband simpelweg niet één op één van toepassing is op internetplatforms die auteursrechtinbreuken faciliteren. Vergelijken is derhalve lastig en leidt blijkbaar tot verschillende zienswijzen. In Nederland wordt consequent geoordeeld dat internetplatforms die auteursrechtinbreuken faciliteren geen mededeling aan het publiek verrichten, waarbij van doorslaggevende betekenis lijkt te zijn dat de platforms geen bemoeienis hebben met de daadwerkelijke bestandsoverdracht en op geen moment beschikken over het auteursrechtelijk beschermd materiaal. Volgens de Britse rechter zijn deze aspecten juist niet van doorslaggevend belang maar gaat het om de interventie van het platform. De hoge mate van interventie (actieve rol, bieden van verfijnd systeem om auteursrechtinbreuk te plegen etc.) aan de kant van de besproken inbreukfaciliterende platforms maakt dat in het Verenigd Koninkrijk stelselmatig geoordeeld wordt dat de platforms een mededeling aan het publiek verrichten. In de zaak FTD/Eyeworks1 komt de Nederlandse rechter tot dezelfde conclusie als in de Newzbin1 zaak: de sleutelrol van het platform is doorslaggevend. Dit wordt door latere Nederlandse rechtspraak keer op keer verworpen. De gebruikte motivering van de rechter in de zaken FTD/Brein en Premier League e.a./MyP2P dat Newzbin1 technisch zou verschillen van FTD217 en MYP2P218, en daarom anders beoordeeld dient te worden, gaat met de kennis van nu echter niet meer op. Uit latere Britse jurisprudentie blijkt namelijk dat, ondanks de technische verschillen, andere inbreukfaciliterende platforms, zoals torrentsites en platforms vergelijkbaar met MYP2P (FirstRow), ook een mededeling aan het publiek verrichten. Er kan niet anders geconcludeerd worden dan dat rechters in beide landen het begrip mededeling aan het publiek verschillend interpreteren. Het Hof van Justitie is de enige die duidelijkheid kan verstrekken welke interpretatie de juiste is. Concreet zal hierbij de vraag dienen te zijn of een platform een mededeling aan het publiek kan verrichten door de hoge mate van interventie, ondanks dat het platform niet betrokken is bij de daadwerkelijke uitwisseling van het auteursrechtelijke materiaal en/of over dit materiaal beschikt. Mijns inziens is de Nederlandse interpretatie duidelijker en wenselijker dan de Britse.219 Het feit dat het platform niet betrokken is bij de daadwerkelijke overdracht zorgt in het Verenigd Koninkrijk nogal voor gekunstelde redeneringen om tot een mededeling aan het publiek te komen. Het blijft mij onduidelijk wanneer er nu een dusdanige hoge mate van interventie is dat er sprake is van een mededeling aan het publiek. Het lijkt mij vooral lastig te bepalen waar de grens ligt. Daarentegen is in Nederland duidelijkheid doordat consequent van doorslaggevende betekenis wordt geacht dat het platform geen bemoeienis heeft bij de daadwerkelijke bestanduitwisseling en niet op enig moment over het beschermd materiaal beschikt. De schoen wringt vooral in de FirstRow zaak, waar de rechter oordeelt dat een platform dat louter hyperlinks gebruikt een mededeling aan het publiek verricht. Zonder 217

FTD gebruikt geen directe lijn naar bestanden op Usenet zoals Newzbin dit wel doet met haar “Create NZB” knop: Rb. Haarlem 9 februari 2011, LJN: BP3757 (FTD/Brein), r.o. 4.8. 218 MYP2P zou van Newzbin verschillen omdat er geen hoge mate van interventie was: Rb. ’s-Gravenhage 22 maart 2011, IER 2011, 44 (Premier League e.a./MyP2P), r.o. 4.26. 219 Vgl. Paragraaf 4.2.3.

61

zorgvuldige onderbouwing wordt geoordeeld dat de hoge mate van interventie een mededeling oplevert. Er wordt niet ingegaan op de hyperlink en daarnaast duiden de aanvullende omstandigheden niet op een dusdanige hoge mate van interventie vergelijkbaar met Newzbin1.220 Na Newzbin1 lijkt de Britse rechter de mededelingsbepaling steeds een stukje verder op te willen rekken.

7.2 Internet Service Providers 7.2.1 Host en access providers De rol van hosting en access providers bij het stoppen van inbreukfaciliterende platforms behoeft geen uitgebreide bespreking. De nadruk in het Verenigd Koninkrijk ligt namelijk, zoals in de volgende subparagraaf besproken zal worden, op het aanspreken van ISP’s in hun hoedanigheid als tussenpersoon. In Nederland ging in dit verband een vordering tot het ontoegankelijk maken van een gehoste platform of individueel abonnee louter gepaard met een verzoek tot afgifte van NAW gegevens van de desbetreffende abonnee. Ook hier neemt de zorgplicht van hosting providers en access providers ten opzichte van individuele abonnees geen belangrijke rol in bij het stoppen van inbreukfaciliterende platforms. Wel relevant is dat het Verenigd Koninkrijk, met artikel 22 van de 2002 Regulations, nadere regels geeft omtrent het kennis begrip bij hosting en caching activiteiten. De regeling duidt erop dat een ISP die hosting of caching activiteiten geen daadwerkelijke kennis kan hebben van onrechtmatige informatie alvorens hiervan een kennisgeving te hebben ontvangen. Zoals eerder betoogd ben ik van mening dat ook in Nederland kennis van onmiskenbare onrechtmatigheid nooit eerder kan bestaan dan het moment waarop de ISP geattendeerd wordt op de onrechtmatigheid. 7.2.2 Tussenpersonen: artikel 26d Aw en Sectie 97A Copyright Act Artikel 26d Aw in Nederland en Sectie 97A van de Copyright Act in het Verenigd Koninkrijk maken het beide mogelijk voor auteursrechthebbenden om ISP’s te kunnen aanspreken in hun hoedanigheid als tussenpersoon wiens dienst (internettoegang) gebruikt wordt om auteursrechtinbreuken te maken. Beide provisies zorgen er in de praktijk voor dat de rechter een bevel kan uitvaardigen tegen een ISP om een inbreukfaciliterend platform ontoegankelijk te maken voor al zijn abonnees die hij toegang tot het internet verleent. Dergelijke procedures zijn mijns inziens, naast het aanspreken van het platform zelf, een bijzonder effectief en welkom middel om inbreukfaciliterende platforms aan te pakken. Het verschil is echter dat de Britse provisie in een veel verder gevorderd stadium is dan de Nederlandse. De Britse procedure heeft hierbij twee concrete voordelen: de reikwijdte en de bereidheid van ISP’s om mee te werken. Van de Britse provisie is duidelijk dat deze in ieder geval succesvol is bij platforms gevestigd buiten het Verenigd Koninkrijk (host en domeinnaamregistratie), waarbij het onmogelijk is gebleken om de operatoren te achterhalen. Daarnaast is er geen reden om aan te nemen dat Sectie 97A van de Copyright Act niet ook van toepassing is in overige gevallen (bijvoorbeeld als de operatoren wel bekend zijn). Desalniettemin, zal het in deze gevallen wel moeilijker zijn om te bewijzen dat een blokkade door ISP’s proportioneel is indien ook het aanspreken van het platform zelf een reële optie is. Het tweede pluspunt van het Britse systeem is dat Britse ISP’s vrijwillig de voorwaarden voor de blokkering van inbreukfaciliterende platforms overeenkomen met rechthebbenden, ondanks dat zij deze niet doorvoeren alvorens een gerechtelijk bevel betreffende de toepasbaarheid van Sectie 97A van de Copyright Act in het concrete geval. 220

Zie paragraaf 6.2.5.1.

62

In Nederland blijft de reikwijdte en toepassing van artikel 26d Aw punt van discussie. Zo stelt de wetsgeschiedenis bij dit artikel dat er geen beroep op gedaan kan worden indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt. Koelman is in zijn noot bij FTD/Eyeworks2 zelfs van mening dat artikel 26d Aw geen enkele zelfstandige betekenis heeft en dat de rechter pas een verbod dient op te leggen als hij van oordeel is dat de tussenpersoon zelf ook inbreuk maakt.221 Staatssecretaris Teeven erkent in zijn speerpuntenbrief in 2011 op zijn beurt dat artikel 26d Aw waarschijnlijk aangescherpt dient te worden alvorens er inbreukfaciliterende platforms die opereren vanuit het buitenland kunnen worden aangepakt. Hij pleit echter wel voor deze mogelijkheid. 222 De Tweede Kamer is daarentegen niet enthousiast over de mogelijkheid van algemene website blokkeringen. Als reactie op de zaak Brein/Ziggo & XS4ALL verzoekt de eind 2011 aangenomen motie-Verhoeven de regering af te zien van internetfilters bij access providers.223 Ook de Nederlandse ISP’s zijn fel tegen, zoals onder andere blijkt uit het hoger beroep van de ISP’s in de zaak betreffende de Pirate Bay blokkering.224 Bereidheid om mee te werken aan dergelijke maatregelen is er voorlopig dan ook nog niet onder Nederlandse ISP’s. Ook ik zou willen pleiten voor een Britse interpretatie van artikel 26d Aw, waarbij het artikel wordt toegepast als aanvullende mogelijkheid naast het aanspreken van platforms zelf. Dit acht ik met name belangrijk, zoals in het Verenigd Koninkrijk, om een platform aan te spreken dat zich gevestigd heeft in het buitenland en waarbij de identiteit en/of adresgegevens van de operatoren onbekend zijn. Dit past mijns inziens ook beter bij de bestaande praktijk. Partijen die op internet inbreuken plegen blijven immers zoeken naar mogelijkheden om aansprakelijkheid te voorkomen. Het open karakter van het internet maakt dat deze er in overvloed zijn. Indien er hiaten zijn in de Nederlandse wetgeving die het moeilijk of onmogelijk maken om platforms gevestigd in het buitenland aan te pakken, zullen deze platforms vanzelfsprekend zich verplaatsen naar andere landen. Het beste voorbeeld hiervan is de Pirate Bay, die ondanks diverse juridische procedures, nog steeds in de lucht is doordat zij steeds weer een andere hosting provider vindt in een ander land. Dergelijke situaties vereisen aanvullende mogelijkheden voor auteursrechthebbenden zoals artikel 26d Aw en Sectie 97A van de Copyright Act. Zoals overweging 59 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn namelijk terecht stelt zullen in veel gevallen tussenpersonen de meest aangewezen partij zijn om een eind te maken aan inbreuken door derden gepleegd in de digitale omgeving. Daarnaast zou ik niet inzien waarom, zoals de wetsgeschiedenis stelt, artikel 26d Aw alleen van toepassing dient te zijn als een procedure tegen de inbreukmaker – het platform – evenzeer mogelijk is. Dit zal de toepassing van artikel 26d Aw alleen maar ingewikkeld maken. Zoals blijkt uit de huidige toepassing. Wat nu als de inbreukmaker gevestigd is in het buitenland? Wat als de inbreukmaker al aangegeven heeft niet te zullen gehoorzamen aan juridische uitspraken? Deze gevallen kunnen mijns inziens beter meegenomen worden in de vereiste proportionaliteitstoets in plaats van bij voorbaat uitgesloten worden. Derhalve pleit ik

221

Koelman, noot bij Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, IER 2011, 28 (FTD/Eyeworks). Brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 11 april 2011, speerpuntenbrief Ateursrecht 20©20, p. 10-11. 223 Kamerstukken II 2011/12, 29838, nr. 44. 224 Probeert een Ziggo abonnee tegenwoordig bijvoorbeeld de Pirate Bay te bezoeken geeft Ziggo bij het openen van de site aan dat zij het niet eens is met het blokkeren van de website maar zich hiertoe gedwongen ziet ten gevolge van een rechtbankuitspraak, en derhalve in afwachting is van het hoger beroep. 222

63

voor een verruiming van artikel 26d Aw, waarbij een aanvullende mogelijkheid wordt gecreëerd voor rechthebbenden.225 7.2.3 Voorwaarden bevel tegen tussenpersonen Hoewel ik voor de mogelijkheid ben om ISP’s te gebieden een inbreukfaciliterend platform te blokkeren acht ik de criteria waaraan voldaan moet worden om tot toepassing van artikel 26d Aw, dan wel Sectien 97A van de Copyright Act, te komen onpraktisch en niet altijd relevant. In het bijzonder de van de Europese wetgever afkomstige formulering dat de diensten van de tussenpersoon gebruikt dienen te worden voor het plegen van auteursrechtinbreuken leidt tot gekunstelde redeneringen bij rechters. Zoals besproken in hoofdstuk 5 leidt dit ertoe dat in Nederland voor de toepassing van artikel 26d Aw bewezen dient te worden dat Nederlandse internetgebruikers het inbreukfaciliterende platform bezoeken om auteursrechtinbreuk te maken, onder de gebruikers van het platform abonnees van de gedaagde ISP of ISP’s zijn, en de belangenafweging met alle bij het bevel betrokkenen in het voordeel dient uit te vallen van rechthebbenden. Het laatste aspect acht ik bijzonder relevant in deze context. Een gerechtelijk bevel om een gehele website te blokkeren is immers een vergaande maatregel waarbij een zorgvuldige belangenafweging gemaakt dient te worden. De eerste twee vereisten zijn mijns inziens echter niet direct relevant. Deze vereisten worden dan ook maar vrij gemakkelijk aangenomen door de rechter. Zo is het voldoende dat Brein aantoont in Brein/Ziggo&XS4ALL dat uit onderzoek blijkt dat het overgrote deel van de torrents op de Pirate Bay illegaal is en een bepaald percentage van de abonnees van de ISP’s (Ziggo 30% en XS4ALL 4.5%) recentelijk illegale torrents hebben gedownload – en dus geüpload – op de Pirate Bay. Het Verenigd Koninkrijk maakt het nog bonter door ook telkens te onderzoeken of ook de operatoren van het platform auteursrechtinbreuken maken en daarvoor de diensten van de ISP gebruiken. Daarnaast dient de ISP ook daadwerkelijke kennis te hebben van de inbreuken. Mijns inziens is deze daadwerkelijke kennis in dergelijke procedures helemaal niet vereist, het zou alleen relevant zijn bij de vraag wanneer een ISP aansprakelijk is voor schade. Deze procedure heeft echter geen betrekking op eventuele schade maar gaat puur om het verkrijgen van een verbod. Kennis van inbreuken is derhalve niet relevant omdat in de onderhavige gerechtelijke procedure dient vast te komen staan of er inbreuken gepleegd worden. Ondanks deze onpraktische criteria zal het, zowel in Nederland als in het Verenigd Koninkrijk, wel in veel gevallen mogelijk zijn om aan deze criteria te voldoen en derhalve om een bevel te krijgen op grond van artikel 26d Aw en Sectie 97A van de Copyright Act. Dit blijkt ook uit de jurisprudentie. De toepassing kan echter problematischer zijn op moment dat het niet duidelijk is dat de gebruikers van het platform auteursrechtinbreuken maken. Hieraan kan in Nederland gedacht worden aan platforms zoals Zoekmp3 en MYP2P. Mijns inziens maken de gebruikers hier geen auteursrechtinbreuk omdat zij op geen moment een geheel beschermd werk verkrijgen. Zoals in de Britse FirstRow zaak zal in dit soort gevallen met gekunstelde redeneringen moeten komen om de gebruikers alsnog een auteursrechtinbreuk te laten maken.226

225

In deze scriptie zal geen aandacht worden besteed aan de daadwerkelijke effectiviteit van blokkeringsmaatregelen en de mogelijkheden om deze te omzeilen. 226 Zie paragraaf 6.2.5.2. In deze zaak wordt geoordeeld dat er een mededeling aan het publiek wordt verricht door de gebruikers van FirstRow omdat zich onder hen caféhouders bevinden die de wedstrijden uitzenden in hun café.

64

Een optie om dit soort procedures te verbeteren zou het invoeren van een specifieke provisie tot website blokkering voor ISP’s kunnen zijn. In het Verenigd Koninkrijk leek zulke procedure er te komen in de Digital Economy Act uit 2010, maar na de nodige kritiek besloot de regering de plannen in te trekken.227 In zo’n procedure zouden auteursrechthebbenden mijns inziens dienen te bewijzen dat het platform onrechtmatig handelt, dan wel zelfstandige auteursrechtinbreuken pleegt, zoals dat ook dient te gebeuren in een procedure tegen het platform zelf. Dit is mijns inziens relevanter dan het vaststellen dat de individuele gebruikers auteursrechtinbreuken maken en abonnee zijn van de ISP, zoals artikel 26d Aw vereist. Daarnaast zou wederom een belangenafweging gemaakt dienen te worden waarin de rechter ambtshalve de belangen van alle betrokkenen bij het bevel meeweegt. De proceskosten zouden mijns inziens dan wel gedragen dienen te worden door de rechthebbenden en niet door de ISP’s. Wellicht interessant, hoewel van een andere orde, is dat ook in de strijd tegen illegale gokwebsites de Nederlandse wetgever de essentie ingezien heeft van website blokkering door de access providers. In het recent gepubliceerde wetsvoorstel kansspelen op afstand is namelijk een bepaling opgenomen die het mogelijk moet maken om websites die zonder vergunning kansspelen organiseren te blokkeren.228 7.2.4 Blokkering IP en URL adressen Een ander relevant aspect is de reikwijdte van een blokkeringsmaatregel. Het gaat hier om het blokkeren van de IP en URL adressen van het inbreukfaciliterend platform. Bij het toewijzen van een blokkade dient de rechter te oordelen of het bevel zich dient uit te strekken tot louter de aangeleverde lijst met IP en URL adressen of ook tot nieuwe, in de toekomst aan te leveren, IP en URL adressen. Deze tweede optie houdt in dat zonder tussenkomst van een rechter, maar op verzoek van rechthebbenden de ISP’s aanvullende IP en URL adressen dienen te verwijderen. Waar dit wel toegewezen wordt in Brein/Ziggo&XS4ALL besluit de rechter in Brein/UPC e.a. dat een dergelijke verplichting te vergaand is. In dit verband ben ik het volkomen eens met motivering van de Britse rechter in Newzbin2229 die blokkering van aanvullende IP en URL adressen toestaat zonder tussenkomst van een rechter.230 De rechter oordeelt dat partijen niet verplicht hoeven te worden om bij elk nieuw IP of URL adres zich tot de rechter te wenden en dat het niet blokkeren van nieuwe IP of URL adressen betekent dat de blokkade eenvoudig te omzeilen is. Zouden partijen alsnog een geschil krijgen over een toekomstig IP of URL adres kan men zich nog altijd tot de rechter wenden. Vanzelfsprekend acht ik dan wel van belang dat auteursrechthebbenden tevens de ISP’s bewijs aanleveren waaruit blijkt dat de nieuwe IP en URL adressen gebruikt worden door het platform.

227

Meale 2011, p. 856-857. Wetsvoorstel Kansspelen op Afstand, Artikel 34n. 229 In de overige Britse jurisprudentie kwam deze vraag niet aan de orde omdat auteursrechthebbenden en ISP’s het onderling eens werden over de voorwaarden van de blokkering. 230 Zie paragraaf 6.2.2.5. 228

65

8. Conclusie Zowel in Nederland als in het Verenigd Koninkrijk speelt de Europese regelgeving en jurisprudentie een belangrijke rol bij de mogelijkheden om platforms die auteursrechtinbreuken faciliteren te stoppen. Zo worden in beide landen zelfstandige auteursrechtinbreuken van platforms consequent beoordeeld aan de hand van het Europese begrip mededeling aan het publiek231 en kan, als gevolg van de Europese regels betreffende tussenpersonen, een beroep op ISP’s gedaan worden om platforms ontoegankelijk te maken. Het probleem is echter dat het Europeesrechtelijke kader niet ideaal is voor toepassing op diensten actief op het internet. De huidige regels leiden tot tegenstrijdigheid en onduidelijkheid bij de interpretatie. Zo blijkt uit deze scriptie onder andere dat Nederland en het Verenigd Koninkrijk haaks op elkaar staan wat betreft de vraag of een inbreukfaciliterend platform een mededeling aan het publiek verricht en dat de voorwaarden die vereist zijn om uiteindelijk ISP’s – in hun hoedanigheid als tussenpersonen – te bevelen een platform ontoegankelijk te maken onpraktisch zijn en leiden tot gekunstelde redeneringen bij rechters. Nederland kent een aantal manieren om het faciliteren van auteursrechtinbreuken door internetplatforms te beëindigen. In beginsel kunnen auteursrechthebbenden het platform zelf aanspreken op grond van onrechtmatig handelen of het plegen van zelfstandige auteursrechtinbreuken. Hierbij kan er vanuit worden gegaan dat de meeste in hoofdstuk 2 besproken platforms zelf geen mededeling aan het publiek verrichten – en dus niet openbaar maken – omdat zij zich zo hebben ingericht dat zij niet betrokken zijn bij de daadwerkelijke overdracht van het auteursrechtelijk beschermd materiaal en niet beschikken over het beschermd materiaal.232 Daarnaast kan een Nederlandse ISP, in zijn hoedanigheid als hosting provider of tussenpersoon, gehouden worden een platform of website ontoegankelijk te maken. Hosting providers hebben een zorgplicht om een gehoste website ontoegankelijk te maken indien onmiskenbaar vast staat dat deze onrechtmatig is. In de praktijk wordt dit louter voor een rechter gevorderd als rechthebbenden niet bekend zijn met de NAW gegevens van het platform en primair naar de rechter stappen om deze gegevens te verkrijgen. Opmerkelijk – en wat mij betreft ongewenst – is dat recentelijk voor het eerst een hosting provider een schadevergoeding diende te betalen aan auteursrechthebbenden omdat hij nagelaten had een onmiskenbare onrechtmatige torrentsite ontoegankelijk te maken. Mijns inziens worden de belangen van de auteursrechthebbenden in dergelijke procedures voldoende tegemoet gekomen door het toewijzen van de vordering tot het verstrekken van de NAW gegevens en het ontoegankelijk maken van de gehoste website. Een schadevergoeding in dergelijke gevallen leidt bovendien tot een chilling effect, waarbij hosting providers sneller geneigd zullen zijn een platform ontoegankelijk te maken. Hier komt bij dat het niet duidelijk is vanaf wanneer een desbetreffend platform onmiskenbaar onrechtmatig is en derhalve de plicht ontstaat om het ontoegankelijk te maken voor de ISP. De wetgever geeft hieromtrent geen duidelijkheid en de jurisprudentie evenmin. In dit verband dient ook gewezen te worden op de zorgplicht van access providers. Hoewel het een opzichzelfstaande zaak is wordt in Brein/KPN geoordeeld dat KPN, in haar hoedanigheid als access provider, een abonnee van het internet dient af te sluiten omdat deze onmiskenbaar onrechtmatig handelt door een onrechtmatige torrentsite op het internet te zetten. 231

Daarnaast is er ook verveelvoudiging, maar dit begrip is amper van toepassing bij platforms die auteursrechtinbreuken faciliteren, met uitzondering van NSE. 232 Met uitzondering van NSE. Zie paragraaf 4.2.6.

66

Platforms zoals de Pirate Bay en Newzbin tonen echter dat deze mogelijkheden niet toereikend zijn. Succesvolle juridische procedures tegen het platform zelf of tegen de host provider voorkomen namelijk niet dat platforms zich vervolgens kunnen vestigen in het buitenland om hun activiteiten daar voort te zetten. In het Verenigd Koninkrijk biedt in deze gevallen Sectie 97A van de Copyright Act een uitweg voor rechthebbenden. Deze provisie zorgt er in de praktijk voor dat de rechter een bevel kan uitvaardigen tegen een ISP om een website die auteursrechtinbreuken faciliteert ontoegankelijk te maken voor alle abonnees die hij toegang tot het internet verleent. Ondanks dat dit in het Verenigd Koninkrijk tot diverse succesvolle procedures heeft geleid heerst er onduidelijkheid over de toepassing van de Nederlandse tegenhanger, artikel 26d Aw. Wil Nederland, evenals het Verenigd Koninkrijk, auteursrechthebbenden een toereikend arsenaal bieden om op te treden tegen internetplatforms die auteursrechtinbreuken faciliteren dan is een provisie die de rechter de mogelijkheid geeft ISP’s te bevelen een website te blokkeren essentieel. Het is daarom raadzaam dat in Nederland zo snel mogelijk duidelijkheid wordt verschaft over de toepassing van artikel 26d Aw. Hierbij pleit ik voor artikel 26d Aw als alternatief en aanvullende mogelijkheid naast het in rechte aanspreken van platforms zelf.

67

Literatuurlijst Boeken, artikelen en rapporten  Alberdingk Thijm 2008 C. Alberdingk Thijm, ‘Wat is de zorgplicht van Hyves, XS4ALL en Marktplaats?’, Ars Aequi juli/augustus 2008, p. 573-580.  Baggs & Barber 2010 S. Baggs & R. Barber, ‘A Changing Tide in the Fight against Online Piracy: How Significant is the Newzbin Judgment?’, Entertainment Law Review, Issue 6, 2010, p. 234237.  Blokhuis 2012 F. Blokhuis, ‘Zorgplichten van ISP gedeeltelijk nader ingevuld’, Tijdschrift voor Internetrecht 2012, Nr. 6, p. 182-184.  Chavannes & Steenbruggen 2003 R.D. Chavannes & W.A.M. Steenbruggen, ‘Noot onder Bundesgerichtshof 17 juli 2003, I ZR 259/00 (Paperboy)’, JAVI 2003-6.  Chavannes 2007 R.D. Chavannes, ‘Brein/KPN: het gevaar van een bagatel’, Mediaforum 2007/6, p. 174178.  Geerts 2009 P.G.F.A. Geerts, ‘Bescherming van de Intellectuele Eigendom’, Deventer, Kluwer 2009.  Holzhauer 2002 R.W. Holzhauer, ‘Inleiding intellectuele rechten’, Den Haag, Boom 2002.  Hugenholtz 2008 P.B. Hugenholtz, ‘Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet’, Ars Aequi, 200807/08, p. 581-588.  Hugenholtz 2012 P.B. Hugenholtz, ‘Gezamenlijke noot onder Hof van Justitie EU 24 november 2011, C70/10 (Scarlet Extended NV/SABAM) en Hof van Justitie EU 16 februari 2012, C-360/10 (SABAM/Netlog NV)’, NJ 2012, nrs. 479 en 480, p. 5395-5397.  Meale 2011 D. Meale, ‘NewzBin2: the first section 97A injunction against an ISP’, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2011, Vol. 6, No. 12, p. 854-857.  Poort & Leenheer 2012. J.P. Poort & J. Leenheer, ‘Filesharing 2©12: Downloaden in Nederland’, 16 oktober 2012.

68

 Ringnalda e.a. 2009 Ringnalda & M. Elferink & M. De Cock Buning, ‘Auteursrechtinbreuk door p2p filesharing, regelgeving in Duitsland, Frankrijk en Engeland nader onderzocht’, Centrum voor Intellectueel Eigendomsrecht, 10 juli 2009.  Siemerink 2008 L.A.R. Siemerink, ‘IE(-rechten), P2P en ISP: handhaving van auteursrechten op internet nog mogelijk?’, MvV juli/augustus 2008, nr. 7/8, p. 179-189.  Stella-Bourdillon 2012 S. Stella-Bourdillon, ‘Liability Exemptions Wanted! Internet Intermediaries’ Liability under UK Law’, Journal of International Commercial Law and Technology, Vol. 7, Issue 4 (2012), p. 289-299.  TNO e.a. 2009. TNO & SEO Economische Onderzoek & IVIR, ‘Ups & Downs. Economische en culturele gevolgen van file sharing voor muziek, film en games’, TNO-Rapport 34782, SEOrapport 2009-2, 12 januari 2009.  Van der Sloot 2011 Van der Sloot, De verantwoordelijkheid voorbij: de ISP op de stoel van de rechter, Tijdschrift voor Internetrecht 2011, Nr. 5, p. 136-140.  De Vey Mestdag & Millenaar 2009 K. de Vey Mestdag & P. Millenaar, ‘Downloaden, auteursrecht en het internet: status quo en perspectief’, Ars Aequi november 2009, p. 727-732.  Visser 2013 D.J.G. Visser, ‘Openbaar maken met ketchup’, AMI 2013/2, p. 41-51.  Visser & De Leeuwe 2013 D.J.B. Visser & P. de Leeuwe, ‘Links en recht: De stand van zaken met betrekking tot hyperlinks en auteursrecht’, Ars Aequi juni 2013, p. 250-258.  De Vries 2012 C.F.M. de Vries, ‘Subjectieve verwijtbaarheid: Een toets om de aansprakelijkheid van internettussenpersonen voor het faciliteren van auteursrechtinbreuken te beoordelen’, AMI 2012/1, p. 1-12.  De Wit 2009a A.P. de Wit, ‘De civielrechtelijke aansprakelijkheid van internetproviders (Deel I)’, Tijdschrift voor Internetrecht 2009, nr. 2, p. 37-42.  De Wit 2009b A.P. De Wit, ‘De Civielrechtelijke aansprakelijkheid van internet-providers (Deel II)’, Tijdschrift voor Internetrecht 2009, nr. 3, p. 72-76.

Britse jurisprudentie 69

      

Twentieth Century Fox Film Corp v Newzbin Ltd [2010] EWHC 608 (Ch), [2011] EWHC 2714 (Ch). Twentieth Century Fox Film Corp v BT [2011] EWHC 1981 (Ch). Dramatico Entertainment Limited v British Sky Broadcasting [2012] EWHC 268 (Ch). [2012] EWHC 1152 (Ch). EMI Records Ltd v British Sky Broadcasting Ltd [2013] EWHC 379 (Ch). Premier League v British Sky Broadcasting [2013] EWHC 2058 (Ch).

Europese jurisprudentie        

Hof van Justitie 7 december 2006, Case C-306/05 (SGAE v. Rafael Hoteles). Hof van Justitie 19 februari 2009, C-557/07 LSG-Tele2). Hof van Justitie 18 maart 2010, Case C-136/09. Hof van Justitie 12 juli 2011, Case C-324/09 (L’Oreal/eBay). Hof van Justitie 24 november 2011, C-70/10 (Scarlet Extended NV/SABAM). Hof van Justitie 29 juni 2012, C-324/12 (UPC Telekabel Wien GmbH v Constantin Film Verleih GmbH). Hof van Justitie 18 oktober 2012, Zaak C-466/12. Hof van Justitie 7 maart 2013, C-607/11 (TV-Catchup).

Nederlandse jurisprudentie                   

HR 8 maart 1957, NJ 1957, 271 (Buma/de Vries). HR 14 januari 1983, NJ 1984, 696 (KTA/Columbia Pictures e.a. I). HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669 (Bigott/Doucal). Pres. Rb. Den Haag 12 maart 1996, Informatierecht/AMI 1996-5 (Scientology/XS4ALL), p. 96. Rb. ’s-Gravenhage 9 juni 1999 (Scientology/XS4ALL), AMI 1999, p. 113-115. Pres. Rb. Amsterdam 29 november 2001, CR 2002, 45 (Buma/Kazaa). Hof Amsterdam 28 maart 2002 CR 2002, 144 (Buma/Kazaa). HR 19 december 2003, NJ 2009, 548 (Buma/Kazaa). Rb. Haarlem 12 mei 2004, IER 2004, 57 (Zoekmp3). HR 15 november 2005, IER 2006/2 (Lycos/Pessers). Hof Amsterdam 15 juni 2006, CR 2006, 138 (Zoekmp3). Rb. ’s-Gravenhage 5 januari 2007, Computerrecht 2007, 46 (Brein/KPN). Rb. Amsterdam 21 juni 2007, CR 2007, 149 (Leaseweb). Rb. Amsterdam 14 januari 2008, IER 2008, 61 (Shareconnector). Hof Amsterdam 3 juli 2008, IER 2008, 67 (Leaseweb). Rb. Den Haag 22 januari 2009, IEPT20090122 (Eredivisie/MyP2P). HR 19 juni 2009, NJ 2009, 290 (Buma/Chellomedia). Rb. Utrecht 26 augustus 2009, IER 2009, 60 (Mininova). Rb. Amsterdam 22 oktober 2009 AMI 2010-1 (The Pirate Bay). 70

            

Hof ’s-Hertogenbosch 12 januari 2010, IER 2010/34 (C More/MyP2P). Hof Amsterdam 16 maart 2010, IER 2010/78 (Shareconnector). Rb. ’s-Gravenhage 2 juni 2010, IER 2010/80 (FTD/Eyeworks). Rb. ’s-Gravenhage 19 juli 2010, Computerrecht 2011, 6 (Brein/Ziggo & XS4ALL). Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, IER 2011, 28 (FTD/Eyeworks), m.nt. Koelman. Rb. Haarlem 9 februari 2011, LJN: BP3757 (FTD/Brein). Rb. ’s-Gravenhage 22 maart 2011, IER 2011, 44 (Premier League e.a./MyP2P), m.nt. Seignette. Rb. Amsterdam 28 september 2011, CR 2012, 44 (Brein/News-Service Europe), m.nt. Schellekens. Rb 's-Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549 (BREIN/Ziggo & XS4ALL). Rb 's-Gravenhage 10 mei 2012, LJN BW5387 (BREIN/UPC e.a.). Rb. Amsterdam 12 september 2012, IER 2013/4 (Sanoma/GeenStijl). Hoge Raad 21 September 2012, IER 2013, 14 (Sont/Thuiskopie). Rb. ’s-Gravenhage 24 oktober 2012, IEPT20121024 (Brein/XS Networks).

Kamerstukken      

Besluit van 23 oktober 2012, Stb. 2012, 505. Kamerstukken II 2001/02, 28197, nr. 3. Kamerstukken II 2001/02, 28482, nr 3. Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 5. Kamerstukken II 2005-2006, 30392, nr. 3. Kamerstukken II 2011/12, 29838, nr. 44.

Websites       

.

Overig  

Auteurswet Richtlijn 2000/31/EG betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”). 71

    

Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. Brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 11 april 2011, speerpuntenbrief Auteursrecht 20©20. Wetsvoorstel Kansspelen op Afstand.

72