Verantwoordelijkheid van tussenpersonen op het internet

Verantwoordelijkheid van tussenpersonen op het internet

21 augustus 2013 138568, Jamie Alberts

Inhoudsopgave Inleiding I.1 I.2 I.3

De tussenpersoon op het internet Tussenpersoon en verantwoordelijkheden Probleemanalyse Opzet van het onderzoek

4 4 5 6

Hoofdstuk 1 1.1 1.2

Juridisch kader Aansprakelijkheid Rechten en vrijheden

8 8 9

Hoofdstuk 2 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.6.1 2.6.2 2.6.3 2.7 2.8 2.9

Verstrekken identificerende gegevens Scientology Deutsche Bahn Lycos/Pessers Geen minder ingrijpende mogelijkheden Europees Hof van Justitie Afweging na Bonnier De benadeelde Tussenpersoon Inbreukmaker Wettelijke nationale regeling NTD-procedure Tussenconclusie

11 11 12 13 14 15 17 17 17 18 18 19 21

Hoofdstuk 3 3.1 3.1.1 3.1.2 3.2 3.2.1 3.2.2 3.3 3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.3.4 3.4 3.4.1 3.4.2 3.5

Verwijderen en filteren van content Aansprakelijkheid voor informatie Opnieuw scientology Contentprovider of tussenpersoon? Kennis van onrechtmatige informatie Toezicht en filteren Notificaties Auteursrecht Ontwikkeling Inbreuk op auteursrechten Auteursrechtinbreuk door tussenpersoon Bevel Beoordeling van informatie Daadwerkelijke kennis NTD-procedure Tussenconclusie

23 23 23 24 26 26 28 30 30 30 31 32 33 33 34 35

Hoofdstuk 4 4.1 4.2 4.3 4.3.1 4.3.2

Blokkeren van toegang Torrents en P2P Blokkeren abonnee Tussenconclusie Blokkeren websites Blokkeren abonnee

38 38 42 44 44 45

Hoofdstuk 5 5.1

Conclusie Omvang van verantwoordelijkheden

46 46

2

5.2 5.2.1 5.2.2 5.2.3 5.2.4 5.3

Afweging van grondrechten Rechthebbende Tussenpersoon Inbreukmaker Andere betrokkenen Conclusie

48 48 49 50 52 53

Tot besluit A.1 A.2 A.3 A.4 A.5 A.6

Aanbevelingen Specifiek wettelijk voorschrift Anoniem verzoekschrift Voorschriften breder dan auteursrecht NTD-procedure en commissie Criteria blokkade legaal content Prejudiciële vraag

54 54 54 55 56 57 59

Bijlage

Overzicht jurisprudentie internet tussenpersonen

60

Literatuur

64

Gebruikte afkortingen AA:

Ars Aequi

A-G

Advocaat-Generaal

AMI:

Tijdschrift voor Auteurs-, Media- &

AV&S:

Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade

Informatierecht Aw:

Auteurswet

B9:

Boek9

BB:

Bedrijfsjuridische Berichten

BVIE:

Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom

BW:

Burgerlijk Wetboek

EHRM:

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EVRM:

Europees Verdrag tot bescherming van de

EU HvJ:

Europees Hof van Justitie

rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Gw:

Grondwet

IE:

Intellectueel eigendom

IER:

Intellectuele Eigendom & Reclamerecht

IP:

Internetprotocol

IR:

Tijdschrift voor Internetrecht

ISP:

Internet Service Provider

MvV:

Maandblad voor Vermogensrecht

Naw:

Naam, adres en woonplaats

NJ:

Nederlandse Jurisprudentie

NJB:

Nederlands Juristenblad

NTBR:

Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht

NTD:

Notice–and-Take-Down

NTER:

Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht

P&I:

Privacy & Informatie

P2P:

peer-to-peer (-netwerken)

REH:

Elektronische Handelsrichtlijn

Rv:

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

UGC:

user-generated content

Wbp:

Wet bescherming persoonsgegevens

Wnr:

Wet op de naburige rechten

3

Inleiding: de tussenpersoon op het internet In dit onderzoek staat de vraag centraal hoe ver de verantwoordelijkheid reikt van tussenpersonen op het internet voor handelingen van derden. Wat is de verantwoordelijkheid van een provider op het moment dat iemand een website lanceert om muziekbestanden uit te wisselen en wat is de verantwoordelijkheid van de beheerder van een weblog als iemand beledigende teksten daarop plaatst? Betekent dit dat er een plicht op de provider of de beheerder (hierna de “tussenpersoon”) komt te rusten om de onrechtmatige content te verwijderen of om identificerende gegevens te verstrekken aan degene wiens muziek onrechtmatig is verspreid of degene aan wie de beledigingen gericht waren? Als de tussenpersoon moet optreden dan betekent dit dat er een inperking plaatsvindt van de rechten en vrijheden van één of meerdere partijen. Voor degene die muziekbestanden uitwisselt is het een beperking van de informatievrijheid en voor degene die beledigt betekent dit een inperking van de vrijheid van meningsuiting. Niet optreden zou een beperking betekenen van het eigendomsrecht van de muzikant (auteursrecht) of een inperking van de persoonlijke integriteit (art. 8 EVRM). Wat de tussenpersoon ook moet doen, er vindt altijd een afweging plaats van rechten en vrijheden. In dit onderzoek zal worden gekeken hoe die afweging wordt gemaakt.

1. Tussenpersoon en verantwoordelijkheden

Het begrip tussenpersoon wordt hier in ruime zin begrepen. Het gaat om de partij die zowel de toegang biedt tot het internet (accessprovider) als de partij die diensten op het internet aanbiedt, waarbij gedacht kan worden aan het aanbieden van internetserverdiensten, maar ook aan het verzorgen van bijvoorbeeld een nieuwsgroep. De tussenpersoon is als het ware de schakel tussen degene die informatie publiceert en degene die deze informatie ontvangt. In de meeste gevallen betreft de tussenpersoon een internet service provider (ISP), maar in het navolgende kan onder tussenpersoon ook worden verstaan een beheerder van een zoekmachine, een weblog, een online marktplaats, een accessprovider of een verspreider van P2P software. De vraag waar het om gaat is of de tussenpersoon aansprakelijk is voor door derden geplaatste content en met name of de tussenpersoon een verantwoordelijkheid of zorgplicht heeft of zou moeten hebben om in te grijpen. In de jurisprudentie is er ruim aandacht geweest voor de verschillende verantwoordelijkheden die op een tussenpersoon kunnen rusten. Deze vraag hangt nauw samen met de aansprakelijkheid, maar gaat wel een stap verder. De aansprakelijkheid is door

4

de Elektronische Handelsrichtlijn1 (REH) in grote mate beperkt. Dat neemt niet weg dat in bepaalde gevallen er wel een zorgplicht op de tussenpersoon kan komen te rusten. Op basis van de jurisprudentie kan een drietal verantwoordelijkheden worden onderscheiden: in de eerste plaats het verstrekken van naw-gegevens van degenen die de onrechtmatige content plaatsen aan een auteursrechthebbende of andere klager; in de tweede plaats het verwijderen van onrechtmatige content en het filteren van content; en ten derde het blokkeren van de toegang tot de server waar de onrechtmatige content op geplaatst is. Over de verantwoordelijkheden afzonderlijk is veel geschreven, weinig is er echter geschreven over deze verantwoordelijkheden tezamen. Dit terwijl deze verantwoordelijkheden nauw met elkaar samenhangen.

2. Probleemanalyse

Tussenpersonen, met name ISP’s, zijn in het geheel niet gelukkig met de verantwoordelijkheid die zij toebedeeld krijgen. Het verzet is groot, ondanks dat de uitkomst van een procedure in een aantal gevallen voorspelbaar is. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de vele procedures inzake Pirate Bay.2 Het argument om toch te procederen is waarschijnlijk dat het een signaal naar de klanten is dat ISP’s zich niet zomaar gewonnen geven en opkomen voor de vrijheid op het internet. Aan de andere kant speelt dat ISP’s argumenteren dat er sprake zal zijn van een glijdende schaal.3 Als ISP’s nu al websites moeten blokkeren, wie vergoedt daarvan de kosten en wat zal de volgende stap zijn?4 Met dit laatste argument hangt samen dat de technische ontwikkelingen niet stilstaan en dat het steeds eenvoudiger zal zijn om onrechtmatige content te filteren. Daar komt bij dat het Europees Hof van Justitie in een tweetal recente arresten (Scarlet Extended/SABAM en SABAM/Netlog) de verantwoordelijkheid van de tussenpersoon expliciet heeft getoetst aan deze vrijheden en grondrechten. Dit roept een paar vragen op. In de eerste plaats is het de vraag welke rechten en vrijheden op het internet een rol spelen. Zowel bij de vraag of tussenpersonen identificerende gegevens over inbreukmakers moeten afgeven zodat deze in rechte kunnen worden betrokken5 als bij de vraag in hoeverre tussenpersonen bepaalde informatie moeten blokkeren of filteren6, komt de vraag in beeld hoe rechten en vrijheden op het internet tegen elkaar moeten worden afgewogen. Het gaat daarbij met name om het recht op privacy, het eigendomsrecht (o.a. het auteursrecht en het merkenrecht), de vrijheid van 1

Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt ("Richtlijn inzake elektronische handel"). 2 Een goed voorbeeld is RB Den Haag 10-5-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW5387 (BREIN/ISP’s). Ondanks duidelijke rechtspraak lieten deze ISP´s het toch op een procedure aankomen. 3 Zie M.H.M. Schellekens, “Liability of internet intermediaries: a slippery slope?”, SCRIPTed, 8(2), 154-174, pag. 155 en RB Den Haag 10-52012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW5387 (BREIN/ISP’s), r.o. 4.38. 4 Dit probleem zal later nader worden toegelicht. 5 Vgl: EU HvJ 29 januari 2008, C-275/06 (Promusicae/Telefonica) en HR 25 november 2005, NJ 2009/550 (Lycos/Pessers). 6 Vgl. EU HvJ 24 november 2011, C-70/10 (Scarlet Extended/SABAM) en EU HvJ 16 februari 2012, C-360/10 (SABAM/Netlog).

5

ondernemerschap en de informatievrijheden van art. 7 lid 1 Gw, art. 10 EVRM en art. 11 van het Handvest van Grondrechten van de Europese Unie. Het is pas sinds kort dat het Europees Hof van Justitie rechtstreeks de verantwoordelijkheid van de tussenpersoon toetst aan grondrechten. Daarvoor werd getoetst aan proportionaliteit en subsidiariteit.

Deze toetsing aan rechten en

vrijheden betekent derhalve een geheel nieuwe aanpak van het Hof van Justitie. De vraag die dit oproept is wat het gevolg van deze vernieuwde aanpak van het Hof van Justitie voor de bestaande wetgeving en jurisprudentie is. Met name is het de vraag of bestaande wetgeving en jurisprudentie voldoende rekening houden met een toets aan deze rechten en vrijheden. Is de rechtspraak naar aanleiding van de arresten Scarlet Extended/SABAM en SABAM/Netlog aangepast? Als de conclusie naar aanleiding van de vorige vraag is dat wetgeving en jurisprudentie onvoldoende rekeningschap afleggen van de genoemde rechten en vrijheden, dan is het de vraag of deze rechten en vrijheden bij het opleggen van verantwoordelijkheden aan tussenpersonen op het internet met het oog op de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie voldoende bescherming genieten of meer bescherming behoeven. Als meer bescherming nodig is, welke maatregelen zouden genomen kunnen worden? Hieronder valt de vraag of een adequate NTD-procedure7 vereist is.

3. Centrale onderzoeksvraag

Bovenstaande vragen leiden tot de volgende centrale onderzoeksvraag: Hoe ver reikt de verantwoordelijkheid van tussenpersonen op het internet en hoe ver zou deze verantwoordelijkheid moeten reiken met het oog op de grondrechten en vrijheden op het internet?

Doel: Het doel van het onderzoek is zoals reeds aangegeven te onderzoeken wat de gevolgen zijn van de arresten Scarlet Extended/SABAM en SABAM/Netlog voor de Nederlandse wetgeving en rechtspraak. Dit doel omvat een beschrijving van hoe in de jurisprudentie met de afweging van rechten en vrijheden wordt omgegaan. Naast beschrijven heeft het onderzoek vooral ook tot doel om te beoordelen. Beoordeeld zal worden of rechten en vrijheden voldoende gewaarborgd zijn en hoe deze eventueel beter gewaarborgd kunnen worden. De resultaten zullen voornamelijk verkregen worden door jurisprudentie- en literatuuronderzoek. Op enkele plaatsen zal tevens het recht van verschillende landen met elkaar vergeleken worden. Theoretisch kader: Het toetsingskader in dit onderzoek wordt gevormd door de vier fundamentele rechten en vrijheden die in het arrest Scarlet Extended/SABAM zijn geïntroduceerd. Naast deze 7

NTD (Notice–and-Take-Down) verwijst naar de meldingen, die gericht zijn tot een tussenpersoon en waarin bezwaargemaakt wordt tegen bepaalde informatie die beschikbaar is op het Internet. Het bezwaar richt zich in een NTD tot de tussenpersoon, omdat deze in staat is de betreffende informatie te verwijderen of ontoegankelijk te maken.

6

rechten zal tevens worden gekeken naar feitelijke omstandigheden, zoals effectiviteit, kosten en ‘collateral damage’, die in de jurisprudentie eveneens een rol spelen bij het maken van afwegingen. Huidige wetgeving en jurisprudentie zal worden getoetst aan deze rechten en vrijheden. Naast deze rechten en vrijheden speelt de Elektronische Handelsrichtlijn een belangrijke rol. De vier rechten en vrijheden en de Elektronische Handelsrichtlijn vormen het theoretisch kader tegen de achtergrond waarvan dit onderzoek zal plaatshebben.

Relevantie: Het onderzoek begeeft zich op een gebied waar relatief weinig over geschreven is. Er bestaan weliswaar veel artikelen over de verantwoordelijkheden en aansprakelijkheid van tussenpersonen op het internet, maar heel weinig is geschreven over deze verantwoordelijkheden in relatie tot de rechten en vrijheden behandeld in de arresten Scarlet Extended/SABAM en SABAM/Netlog. De reden hiervoor is dat het recente arresten betreft. Veel literatuur stamt uit de tijd van kort na het ontstaan van de Elektronische Handelsrichtlijn. Deze literatuur is veelal niet geschreven met het oog op een afweging van fundamentele rechten en vrijheden. Wel wordt door sommige auteurs rekening gehouden met de informatievrijheid 8 , maar met de vrijheid van ondernemerschap – waar het Hof van Justitie veel gewicht aan hangt – wordt veel minder rekening gehouden. De literatuur van de laatste jaren richt zich vooral op losse aspecten van de verantwoordelijkheden van tussenpersonen naar aanleiding van specifieke uitspraken. Een onderzoek naar de verantwoordelijkheden die tussenpersonen opgelegd kunnen worden afgewogen tegen de rechten en vrijheden zoals door het Hof van Justitie geformuleerd ontbreekt vooralsnog.

Opzet: Het onderzoek zal zich uitspreiden over de drie genoemde verantwoordelijkheden van tussenpersonen op het internet: a) de verantwoordelijkheid tot het verstrekken van naw-gegevens (hoofdstuk 2); b) het filteren op en verwijderen van onrechtmatige content (hoofdstuk 3); en c) het blokkeren van de toegang tot een website of van een abonnee (hoofdstuk 4). Per verantwoordelijkheid zal worden gekeken welke rechten en vrijheden op het spel staan, hoe in de jurisprudentie een afweging wordt gemaakt tussen die rechten en vrijheden en of die rechten en vrijheden daarbij voldoende gewaarborgd zijn. In het eerste hoofdstuk zal nog kort iets worden gezegd over het juridische kader van dit onderzoek. In een vijfde hoofdstuk zullen de verantwoordelijkheden met elkaar worden vergeleken. Afgesloten wordt met enkele aanbevelingen teneinde rechten en vrijheden beter te waarborgen.

8

Met name P.B. Hugenholtz en M.H.M. Schellekens hebben veel aandacht gehad voor de informatievrijheid.

7

Hoofdstuk 1: Juridisch kader In dit hoofdstuk volgt in het kort informatie over de Elektronische Handelsrichtlijn en over de rechten en vrijheden die op het spel staan waar het de verantwoordelijkheid van een tussenpersoon op het internet betreft.

1.1 Aansprakelijkheid

Art. 6:196c BW is de implementatie in het Burgerlijk Wetboek van de Elektronische Handelsrichtlijn. Het geeft regels die de aansprakelijkheid van tussenpersonen op het internet beperken en onder bepaalde omstandigheden uitsluiten. Voor aansprakelijkheid van providers maakt de wet in navolging van de richtlijn onderscheid tussen twee soorten providers: de accessprovider die slechts doorgeeft en de hostingprovider die informatie opslaat én doorgeeft. Onder die laatste categorie vallen niet alleen webhostingdiensten maar ook webforums en soms zelfs weblogs.9 De gedachte achter de wetgeving is dat de provider die slechts informatie doorgeeft in principe niet aansprakelijk is voor die informatie. De richtlijn heeft het in dit verband over “mere conduit” (enkel doorgifte).10 In artikel 12 REH (6:196c lid 1 en 2 BW) wordt aansprakelijkheid voor mere conduit uitgesloten op de voorwaarden dat: “a) het initiatief tot de doorgifte niet bij de dienstverlener ligt; b) de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd, en c) de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd of gewijzigd.” Meestal is er echter geen sprake van louter doorgifte. De informatie wordt vaak tijdelijk opgeslagen (cache11). Hiervoor is de dienstverlener opnieuw niet aansprakelijk volgens artikel 13 lid 1 REH (6:196c lid 3 BW). Twee voorwaarden zijn met name van belang: 1) de dienstverlener wijzigt de informatie niet; en 2) de dienstverlener handelt prompt om de door hem opgeslagen informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken, zodra hij er daadwerkelijk kennis van heeft dat de informatie verwijderd werd van de plaats waar zij zich oorspronkelijk in het net bevond, of dat de toegang ertoe onmogelijk werd gemaakt, of zodra een rechtbank of een administratieve autoriteit heeft bevolen de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.12 Dat betekent dus dat het bovenstaande verandert op het moment dat gesignaleerd wordt dat

9

Ter onderscheiding van de definities het volgende: “Allereerst zijn er de dienstverleners die access verschaffen (toegang tot het Internet) en de ISP die informatie tijdelijk in cache opslaat voor eenvoudige doorgifte. Daarnaast is er nog de dienstverlener die hosting-services levert. Laatstgenoemde dienstverlener slaat de informatie op eigen servers op.” M. de Cock Buning en D. van Eek, “Aansprakelijkheid van derden bij auteursrechtinbreuk”, IER 2009, 54. Met service provider worden zowel access- als hostingproviders bedoeld (vgl Schellekens, 2001, pag. 15). 10 In het volgende zal voornamelijk verwezen worden naar de richtlijn, omdat de richtlijn de kaders heeft gegeven voor de Nederlandse wetgeving. Waar nodig zal ook naar art. 6:196c BW worden verwezen. 11 Artikel 13 ziet op “caching”, hetgeen volgens de richtlijn de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van informatie betekent. 12 C. van Dam, European Tort Law, Oxford University Press, Oxford 2009.

8

bepaalde content onrechtmatig is en dat de provider gesommeerd wordt om actie te ondernemen. Op dat moment is het onrechtmatig geworden om de content toch te blijven doorgeven. Wat louter doorgeven inhoudt is echter niet altijd zo duidelijk. Onder bepaalde omstandigheden hoeft bemoeienis met de content niet te betekenen dat bij onrechtmatige content ook aansprakelijkheid wordt gevestigd. De vraag is welke criteria hierbij een rol spelen. Tot slot is een derde artikel van de richtlijn van belang. Artikel 14 REH (6:196c lid 4 BW) gaat over “hosting”, ofwel de dienst die bestaat ‘in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie’. Ook voor hostingproviders geldt een beperking van de aansprakelijkheid. De hostingprovider is niet aansprakelijk indien hij a) niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt; of indien b) hij, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. De aansprakelijkheid voor mere conduit en caching is dus relatief beperkt. De aansprakelijkheid voor hosting is nog steeds beperkt, maar al wel een stuk ruimer. Bij art. 14 moet de tussenpersoon (dienstverlener in de taal van de richtlijn) overgaan tot actie bij kennis van onrechtmatige content. Bij art. 13 moet de tussenpersoon slechts overgaan tot verwijderen van opgeslagen informatie als hij daartoe bevolen wordt door de rechter of als de informatie zich niet meer op de oorspronkelijke plek bevindt. Vaak proberen tussenpersonen om aan aansprakelijkheid te ontkomen door te beargumenteren dat ze voldoen aan één van de leden van art. 6:196c BW.13 Tot slot verbiedt artikel 15 van de richtlijn een algemene toezichtplicht op onrechtmatige content.

1.2 Rechten en vrijheden

Welke rechten en vrijheden staan er op het spel? Zoals al in de inleiding aangegeven gaat het om het recht op privacy (the right to be let alone, thans vastgelegd in art. 8 van het Handvest van Grondrechten van de Europese Unie en art. 8 EVRM), het eigendomsrecht (met name het auteursrecht en het merkenrecht), de vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest van Grondrechten van de Europese Unie) en de informatievrijheden (art. 7 lid 1 Gw, art. 10 EVRM en art. 11 van het Handvest van Grondrechten van de Europese Unie). De keuze voor deze rechten en vrijheden hangt samen met de uitspraak van het Europees Hof van Justitie inzake Tiscali tegen SABAM14. In die uitspraak ging het over de door de Belgische rechter opgelegde verplichting aan

13

Een mooi voorbeeld is RB Amsterdam 1-11-2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BB6926 (Oranje-Nassau/Vereniging Martijn), waarin Vereniging Martijn een beroep deed op art. 6:196c lid 4 BW. 14 EU HvJ 24-11-2011, C-70/10 (Scarlet Extended/SABAM). Tiscali is thans Scarlet Extended.

9

Tiscali om over te gaan tot het filteren van al het in- en uitgaande digitale dataverkeer met als doel vast te stellen of er inbreuken op auteursrechten plaatsvinden en om onrechtmatige content te blokkeren. Het Hof gaat bij de beantwoording van de prejudiciële vraag uitdrukkelijk in op de rechten en vrijheden die bij een dergelijke verplichting op het spel staan. Het Hof stelt: “In omstandigheden zoals die van het hoofdgeding moeten de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties bijgevolg met name een juist evenwicht verzekeren tussen de bescherming van het intellectuele-eigendomsrecht, die houders van auteursrechten ten goede komt, en de bescherming van de vrijheid van ondernemerschap, die operatoren zoals internetproviders krachtens artikel 16 van het Handvest genieten.”15 Tegenover de rechten en vrijheden van de tussenpersoon en de rechthebbende staan de rechten en vrijheden van de klanten van de providers. Het Hof: “Bovendien beperken de effecten van dat rechterlijk bevel zich niet tot de betrokken internetprovider, aangezien het litigieuze filtersysteem ook een aantasting kan vormen van de grondrechten van de klanten van deze internetprovider, namelijk van hun recht op bescherming van persoonsgegevens en van hun vrijheid om informatie te ontvangen of te verstrekken, welke rechten worden beschermd door de artikelen 8 en 11 van het Handvest.”16 Deze rechten en vrijheden staan in direct verband tot elkaar, het zijn als het ware communicerende vaten. De keuze voor het beschermen van het ene recht of de ene vrijheid betekent een inperking van het andere recht of de andere vrijheid. Het beschermen van het eigendomsrecht betekent een inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap van de tussenpersoon als deze content moet gaan filteren. Tevens betekent het een inbreuk op het recht op bescherming van de persoonsgegevens (privacy) en op het recht om informatie te ontvangen. Waar het de rol van de tussenpersoon betreft zullen deze rechten en vrijheden derhalve tegen elkaar afgewogen dienen te worden en dient (in de woorden van het Hof) een juist evenwicht verzekerd te worden.

In de volgende hoofdstukken wordt uiteengezet hoe de genoemde rechten en vrijheden zich verhouden tot de verantwoordelijkheden die worden toegekend aan tussenpersonen op het internet.

15 16

EU HvJ 24-11-2011, C-70/10 (Scarlet Extended/SABAM), r.o. 46. EU HvJ 24-11-2011, C-70/10 (Scarlet Extended/SABAM), r.o. 50.

10

Hoofdstuk 2: Verstrekken van identificerende gegevens Een belangrijke verantwoordelijkheid die op een tussenpersoon gelegd kan worden is die van het verstrekken van naw-gegevens. Het doel daarvan is dat de partij wiens rechten overtreden worden de inbreukmakende partij direct kan aanspreken. Over deze verantwoordelijkheid bestaat al jurisprudentie van voor het ontstaan van de Elektronische Handelsrichtlijn.

2.1 Scientology

Reeds in 1999 oordeelt de Haagse rechter als volgt: “Van de Service Provider mag een zekere mate van zorg worden verwacht ten aanzien van het voorkomen van verdere inbreuk. Mede gelet op de omstandigheid dat de Service Providers bedrijfsmatig handelen, de mogelijkheid die hun ten dienste staat de toegang tot de home page af te sluiten en de schade die van verdere inbreuken het gevolg zou kunnen zijn, moet worden geoordeeld dat de Service Provider die ervan in kennis wordt gesteld dat een gebruiker van zijn diensten op diens home page auteursrechtinbreuk pleegt of anderszins onrechtmatig handelt, terwijl aan de juistheid van die kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen, zelf onrechtmatig handelt indien hij alsdan niet ingrijpt. Van de Service Provider mag dan worden verwacht dat hij de inbreukmakende documenten uit zijn computersysteem verwijdert en tevens dat hij aan de rechthebbende op diens verzoek de naam en het adres van de desbetreffende gebruiker bekend maakt.” 17 In deze zaak ging het om het citeren (d.m.v. hyperlinks) uit auteursrechtelijk beschermde (en deels vertrouwelijke) werken over de leer en de activiteiten van de Church of Scientology van de oprichter L. Ron Hubbard. Een aantal omstandigheden is van belang: de internetaanbieder moet redelijkerwijze in staat zijn om adequate maatregelen te treffen, hij dient op de hoogte te zijn van de inbreukmakende content en het inbreukmakend karakter van de content moet boven redelijke twijfel verheven zijn.18 Verder speelt de aard van de verweten gedraging een belangrijke rol evenals het gevaar dat de inbreukmaker doorgaat met het plegen van inbreuk. 19 Over de informatievrijheid van de inbreukmaker is de rechtbank heel kort: “Niet valt in te zien dat aldus het recht op vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in art. 10 EVRM wordt geschonden.” Met name op dit laatste oordeel wijkt het arrest20 van het Gerechtshof Den Haag af van het vonnis. Het Hof stelt dat het recht op informatievrijheid ingevolge het tweede lid van artikel 10 EVRM onderworpen kan worden 17

RB Den Haag 9-6-1999, ECLI:NL:RBSGR:1999:AA1039 (Scientology/XS4All) M.H.M. Schellekens, Aansprakelijkheid van internetaanbieders, M.H.M. Schellekens 2001, pag. 200. 19 M.H.M. Schellekens, Aansprakelijkheid van internetaanbieders, M.H.M. Schellekens 2001, pag. 208. 20 Hof Den Haag 4-9-2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AI5638 (Scientology). N.B. Het hoger beroep in deze zaak vond plaats in 2003, toen de Elekronische Handelsrichtlijn inmiddels van kracht was. 18

11

aan beperkingen die in een democratische samenleving nodig zijn ter bescherming van onder meer de rechten van anderen. “Onder die rechten valt in beginsel mede het auteursrecht, nu dit bij de wet is voorzien en dient ter bescherming van de rechten van anderen.” Het Hof kijkt vervolgens of er sprake is van een dringende maatschappelijke behoefte (pressing social need), die gerechtvaardigd (proportionate) is om de informatievrijheid in te perken. Uit de geciteerde teksten concludeert het hof dat hiervan geen sprake is. Een belangrijke rol speelt hierbij dat Scientology het verwerpen van democratische waarden niet schuwt en dat geheimhouding van de bewuste teksten het doel dient om iedere discussie te verhinderen. Ook waren de bewuste teksten tijdelijk voor een ieder verkrijgbaar toen zij op het internet werden geplaatst. “Naar 's hofs oordeel kan in deze bijzondere omstandigheden niet worden gezegd dat een beperking van de informatievrijheid op grond van de handhaving van het auteursrecht nodig is in de zin van artikel 10 EVRM en evenmin dat het belang van [X] en de Providers en het algemeen belang bij de informatievrijheid van artikel 10 lid 1 EVRM in verhouding tot dat van Scientology c.s. bij handhaving van hun auteursrecht in dit geval minder zwaar weegt.” Het beroep op artikel 10 lid 1 EVRM slaagde. Tot een oordeel in cassatie is het in deze zaak nooit gekomen, omdat de Church of Scientology zich op het laatste moment terugtrok.

2.2 Deutsche Bahn

Het vonnis en het arrest in de Scientology-zaak zijn bepalend geweest voor de rechtsontwikkeling met betrekking tot de positie van de Internetaanbieder.21 Een andere bepalende zaak is Deutsche Bahn tegen XS4All, waarin het ging over websites met informatie van een groepering linkse activisten over het ontregelen van het spoorwegnetwerk. Deutsche Bahn vordert in kort geding afgifte van de namen en adressen van zowel de websitehouders als de gebruikers van de websites. De voorzieningenrechter wijst het eerste deel toe omdat Deutsche Bahn voldoende aannemelijk heeft gemaakt een rechtens te respecteren belang te hebben. Het gaat er immers om te voorkomen dat de informatie met betrekking tot de sabotagehandleiding opnieuw gepubliceerd wordt. Het “bevel tot afgifte van de namen en adressen van alle gebruikers van de websites, waaronder ook zijn begrepen de bezoekers van de websites, strekt te ver aangezien het raadplegen van die websites op zichzelf geen onrechtmatig handelen oplevert.” 22 Het Hof bevestigt dit oordeel van de voorzieningenrechter: “Juist is dat XS4All niet lichtvaardig de privacy van haar abonnees mag prijsgeven. Hier gaat het echter om een abonnee die onmiskenbaar onrechtmatig jegens Deutsche Bahn handelt door het publiceren van de gewraakte informatie op internet, terwijl bovendien aannemelijk is dat de abonnee zal trachten de informatie via andere websites te publiceren wanneer 21 22

M. de Cock Buning, D. van Eek, “Aansprakelijkheid van derden bij auteursrechtinbreuk”, IER 2009, 54. RB Amsterdam 25-4-2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AE1935 (Deutsche Bahn/XS4All).

12

de onderhavige websites geblokkeerd worden. Ter voorkoming dan wel beperking van verdere kansen op aanzienlijke schade heeft Deutsche Bahn er dan ook groot belang bij de abonnee zelf in rechte aan te kunnen spreken.”23 Het Hof voegt er vervolgens aan toe dat XS4All onrechtmatig handelt door na te laten de namen en adressen van de gebruikers van de website aan Deutsche Bahn te geven. Belangrijk is tevens de opmerking dat Deutsche Bahn zelf onvoldoende mogelijkheden heeft om zelf de vereiste gegevens te achterhalen!

2.3 Lycos/Pessers

De belangrijkste nationale uitspraak waar het gaat om de afgifte van naw-gegevens is die van de Hoge Raad inzake Lycos tegen Pessers24. In deze zaak zijn ernstige beschuldigingen geuit op een website aan het adres van postzegelhandelaar Pessers. Pessers verzoekt hostingprovider Lycos om verstrekking van de naw-gegevens van degene die de beschuldigingen online heeft gezet. Het Hof stelde dat het niet verstrekken van naw-gegevens door Lycos in dit geval onrechtmatig is. Dit geldt volgens het Hof ook indien de informatie op de website niet ‘onmiskenbaar’ onrechtmatig is. Voor de verplichting tot afgifte van de naw-gegevens moet voldaan zijn aan de volgende voorwaarden: “a. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk; b. de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens; c. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen; d. afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.”25 Het Hof sluit derhalve niet aan bij artikel 6:196c lid 4 BW, welke de eis stelt dat de informatie onmiskenbaar onrechtmatig moet zijn voor het vestigen van aansprakelijkheid. Het Hof geeft hiermee een ruime invulling aan de verantwoordelijkheid van de tussenpersoon. Deze mogelijkheid heeft het Hof gelet op overweging 48 van de Elektronische Handelsrichtlijn. Deze overweging geeft aan dat de richtlijn geen afbreuk mag doen aan zorgvuldigheidsverplichtingen die redelijkerwijs verwacht mogen worden van tussenpersonen en die bij nationale wet zijn vastgesteld. De Hoge Raad gaat vervolgens mee met het Hof, verwijzende naar overweging 48 van de richtlijn: “De in de richtlijn vastgestelde beperking van de aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden doet geen afbreuk aan de mogelijkheid dat de nationale rechter die maatregelen treft die van deze tussenpersonen redelijkerwijs kunnen worden verlangd in verband met op hen rustende zorgvuldigheidsverplichtingen om onwettige activiteiten

23 24 25

Hof Amsterdam 7-11-2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AF0091 (XS4All/Deutsche Bahn) HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019 (Lycos/Pessers). Hof Amsterdam 24-6-2004, IEPT 20040624 (Lycos/Pessers), r.o. 4.10.

13

op te sporen en te voorkomen”. De hostingprovider handelt onder omstandigheden onrechtmatig als deze weigert de naw-gegevens te verstrekken. Daarbij komt het er telkens op aan “welk gewicht in het gegeven geval aan de in aanmerking te nemen omstandigheden toekomt.”26 Dan komt de Hoge Raad te spreken over de door Lycos gestelde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de websitehouder (art. 8 EVRM) en de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM). Wat betreft de vrijheid van meningsuiting stelt de Hoge Raad dat het niet zo is dat er een absoluut recht bestaat voor een websitehouder om in anonimiteit ernstige beschuldigingen te uiten en dat alleen bij evidente onrechtmatigheid naw-gegevens prijsgegeven moeten worden. De Hoge Raad merkt daarbij op dat “hoezeer ook een hosting provider een faciliterende rol vervult bij de verspreiding van informatie op internet, zijn rol niet kan worden gelijkgesteld aan, en evenmin vergelijkbaar is met die welke de pers in een democratische samenleving vervult, zodat aan de hosting provider niet een verschoningsrecht toekomt als dat waarop de journalist met het oog op de bescherming van zijn bronnen aanspraak kan maken, reeds omdat via een website verspreide informatie niet kan gelden als informatie die door de websitehouder aan de hosting provider is toevertrouwd.” Ook wat betreft de persoonlijke levenssfeer heeft het Hof volgens de Hoge Raad een zorgvuldige afweging van de betrokken belangen gemaakt. Dit is ook wat artikel 8, aanhef en onder f, Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) uitdrukkelijk voorschrijft. De slotsom is derhalve dat “Lycos in de concrete omstandigheden van het geval in strijd handelt met een (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm als in art. 6:162 BW bedoeld, op grond waarvan zij de NAW-gegevens aan Pessers dient te verschaffen, tegen nakoming van welke verplichting art. 8, aanhef en onder f, Wbp zich niet verzet.”27 Om kort te gaan volgt uit deze uitspraak dat een verplichting kan ontstaan tot het verstrekken van nawgegevens op grond van strijd met wettelijk vastgelegde zorgvuldigheidsnormen.

2.4 Geen minder ingrijpende mogelijkheden

Op basis van de behandelde uitspraken blijkt dat in de rechtspraak veel ruimte is gecreëerd voor een belangenafweging. Voor het ontstaan van de verantwoordelijkheid tot het verstrekken van nawgegevens wordt vaak teruggegrepen op de voorwaarden die het hof in Lycos/Pessers formuleerde en met name op de eis dat er geen andere minder ingrijpende mogelijkheden zijn om de gegevens te verkrijgen van degene die inbreuk maakt.28 In de zaak Leaseweb/BREIN wijst het Hof Amsterdam de vordering tot het verstrekken van naw-gegevens toe, omdat zonder verstrekking het onrechtmatige handelen voortgezet zal worden. BREIN heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij binnen

26 27 28

HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019, r.o. 5.3.4. HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019, r.o. 5.4.3. Vgl. J.J.C. Kabel, Commentaar op Lycos/Pessers, IER 2006, 1.

14

redelijke grenzen naar alternatieve wegen heeft gezocht om achter de identiteit van de houder van de inbreukmakende website te komen.29 In de zaak Ziggo/123 Video wordt de vordering van 123 Video afgewezen omdat 123 Video juist niet heeft aangetoond dat er geen minder ingrijpende mogelijkheden bestaan om de benodigde gegevens te achterhalen. Het Hof Amsterdam laat derhalve de belangen van Ziggo bij het niet verstrekken van de naw-gegevens prevaleren.30 Ook de eis van een reëel belang speelt een belangrijke rol. In een recente uitspraak van het Gerechtshof in Leeuwarden31 vorderde Stokke afgifte van de naw-gegevens van de klanten-adverteerders, die via marktplaats.nl stoelen aanboden die reproducties waren van stoelen van Stokke. De gegevens waren nodig om de adverteerders persoonlijk aan te spreken. Het Hof stelt dat voor afgifte van de naw-gegevens van een grote groep van ‘onschuldige’ en niet tot opgave van de identiteit verplichte personen een voldoende zwaarwegend belang vereist is. De omstandigheid dat het meestal particulieren 32 betreft en dat Marktplaats doorgaans wordt gebruikt voor het aanbieden van legitieme producten geeft de doorslag om niet te bevelen de naw-gegevens bekend te maken. Bij de belangenafweging betrekt het Hof ook de omstandigheid dat de advertenties voor kinderstoelen op marktplaats.nl worden gecontroleerd en dat in het geval van namaakstoelen Marktplaats de advertentie vrijwel direct verwijdert. De schade die Stokke leidt is derhalve gering en daarmee heeft Stokke slechts een gering belang bij de afgifte van de naw-gegevens.

2.5 Europees Hof van Justitie

Tot zover de Nederlandse rechtspraak over de afgifte van naw-gegevens. Ook het Europees Hof van Justitie heeft zich over dit onderwerp uitgelaten. In het arrest Promusicae/Telefonica33 heeft het Hof geoordeeld dat de lidstaten in het licht van de relevante richtlijnen34, niet gehouden zijn om tussenpersonen de verplichting op te leggen ter verzekering van de doeltreffende bescherming van het auteursrecht in het kader van een civiele procedure persoonsgegevens te verstrekken. De lidstaten dienen wel een juist evenwicht tussen de verschillende door de communautaire rechtsorde beschermde grondrechten te verzekeren.35 Uit het arrest valt derhalve af te leiden dat de lidstaten 29

Hof Amsterdam 3-7-2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD6223 (Leaseweb/BREIN). Hof Amsterdam 19-10-2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BP7309 (Ziggo/123 Video). 31 Hof Leeuwarden 22-5-2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296 (Stokke/Marktplaats). 32 De artikelen 3:15d jo. 3:15e BW (gebaseerd op Richtlijn 98/43) verplichten particulieren niet tot het bekendmaken van hun identiteit, omdat het niet gaat om commerciële dienstverlening. 33 EU HvJ 21-1-2008, C-275/06 (Promusicae/Telefonica). 34 Het betreft: de Elektronische Handelsrichtlijn, richtlijn 2001/29 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, richtlijn 2004/48 betreffende de handhaving van intellectueleeigendomsrechten (“handhavingsrichtlijn”) en richtlijn 2002/58 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie). 35 Art. 5, lid 1, van richtlijn 2002/58 bepaalt dat de lidstaten het vertrouwelijke karakter van de communicatie en de daarmee verband houdende verkeersgegevens via openbare communicatienetwerken en via openbare elektronische-communicatiediensten moeten garanderen en met name in beginsel het opslaan van deze gegevens door anderen dan de gebruikers moeten verbieden, indien de betrokken gebruikers daarin niet hebben toegestemd. Art. 15 lid 1 voorziet in een beperking hierop. 30

15

zelf kunnen voorzien in een verplichting om in het geval van een auteursrechtinbreuk verkeersgegevens aan rechthebbenden te verstrekken.36 De nationale rechter heeft de ruimte om per geval te beoordelen of een bevel tot verstrekking van naw-gegevens nodig is. In het arrest Bonnier/Perfect Communications37 bevestigt het Hof de regel uit Promusicae/Telefonica dat artikel 8, lid 3, van richtlijn 2004/48 (Handhavingsrichtlijn), gelezen in samenhang met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 (Richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) op een dergelijk verzoek van toepassing is. Volgens artikel 8 van de Handhavingsrichtlijn moeten lidstaten erin voorzien dat een rechter op verzoek van een houder van een intellectueel eigendomsrecht de in een procedure betrokken partij kan bevelen informatie over de herkomst en de distributiekanalen van goederen en diensten te verstrekken die inbreuk maken op een intellectueel eigendomsrecht.38 Volgens artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 kunnen lidstaten wettelijke maatregelen treffen die de verplichting tot het garanderen van het vertrouwelijke karakter van de verkeersgegevens beperken.39 Deze artikelen, in onderlinge samenhang gelezen, verzetten zich er niet tegen dat de lidstaten de verplichting opleggen, persoonsgegevens aan particulieren door te geven met het oog op de civielrechtelijke vervolging van inbreuken op het auteursrecht. “Bij de omzetting van de richtlijnen 2002/58 en 2004/48 moeten lidstaten er acht op slaan dat zij zich baseren op een uitlegging daarvan die het mogelijk maakt een juist evenwicht tussen de verschillende door de rechtsorde van de Unie beschermde grondrechten.” Daarmee benadrukt het Hof het evenredigheidsbeginsel dat al voorop gesteld werd in Promusicae/Telefonica. De voorwaarden die de Zweedse wetgeving stellen aan afgifte van persoonsgegevens worden door het Hof positief gewaardeerd. In de eerste plaats kan een bevel tot mededeling van de betrokken gegevens slechts worden gegeven indien duidelijke bewijzen van een inbreuk op een intellectueeleigendomsrecht op een werk zijn overgelegd. In de tweede plaats moeten de gevraagde gegevens de opsporing van een inbreuk op het auteursrecht kunnen vergemakkelijken. In de derde plaats moet het belang van de redenen voor dit bevel opwegen tegen de ongemakken of andere nadelen ervan voor degene tot wie het is gericht, of tegen enig ander daarmee strijdig belang. Tot slot oordeelt het Hof dat richtlijn 2006/2440 (dat bewaringsverplichtingen opgelegd door de lidstaten aan o.a. ISP’s, ten aanzien van gegevens van abonnees ten behoeve van de bestrijding van criminaliteit, regelt) niet van toepassing is in het geval de vordering wordt ingesteld door een civiele partij. Dat Zweden deze richtlijn niet had geïmplementeerd was bijgevolg irrelevant.

36

Aldus de conclusie van annotator P.B. Hugenholtz bij HvJ EG 29 januari 2008, NJ 2009/551. EU HvJ 13-4-2012, C-461/10 (Bonnier/Perfect Communications). 38 S.H. Kingma, “De botsing tussen IE- en privacyrechten”, P&I 2012-4. 39 Artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 bepaalt dat de lidstaten wettelijke maatregelen kunnen treffen ter beperking van de reikwijdte van met name de verplichting om het vertrouwelijke karakter van de verkeersgegevens te garanderen, indien dat in een democratische samenleving noodzakelijk, redelijk en proportioneel is ter waarborging van de nationale veiligheid, dat wil zeggen de staatsveiligheid, de landsverdediging, de openbare veiligheid, of het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten of van onbevoegd gebruik van het elektronische-communicatiesysteem als bedoeld in artikel 13, lid 1, van richtlijn 95/46 (Privacyrichtlijn). 40 Richtlijn 2006/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van richtlijn 2002/58/EG. 37

16

2.6 Afweging na Bonnier

Het Hof van Justitie stelt dus voorop dat de rechter een belangenafweging maakt, waarbij deze oordeelt of het proportioneel en evenredig is de tussenpersoon te bevelen naw-gegevens af te geven. De eerste vraag is wat deze conclusie betekent voor de afweging van de betrokken rechten en vrijheden.

2.6.1 De benadeelde

Wat betreft degene op wiens rechten inbreuk wordt gemaakt geldt dat het Hof de vele richtlijnen op een dusdanige wijze interpreteert dat het toch mogelijk is om bij een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht naw-gegevens te verstrekken. Het Hof neemt de rechthebbende (benadeelde) daarmee in bescherming. In Lycos/Pessers ging het echter niet om een intellectueel eigendomsrecht, maar om beschuldigingen aan het adres van een postzegelhandelaar. In het geding was inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer (beschermd in art. 7 Handvest Grondrechten EU en art. 8 EVRM) en niet op een ie-recht. Opgemerkt zij dat de privacyrichtlijnen (richtlijn 2002/58 en richtlijn 95/4641) geen onderscheid maken tussen een inbreuk op een ie-recht en een inbreuk op de persoonlijke integriteit. Derhalve zullen de richtlijnen zich evenmin verzetten tegen afgifte van persoonsgegevens in het geval van een inbreuk op de persoonlijke integriteit. De voorwaarde blijft in beide gevallen dat het bevel proportioneel en evenredig moet zijn (zoals bepaald in Bonnier/Perfect Communications). Een bijkomende vraag is of het bevel gebaseerd dient te zijn op een concreet wettelijk voorschrift dat voorziet in de afgifte van naw-gegevens aan private partijen. Hier zal in de volgende paragraaf naar gekeken worden.

2.6.2 Tussenpersoon

Voor de tussenpersoon geldt dat de vrijheid van onderneming op dit punt niet of nauwelijks ter discussie wordt gesteld. Het Hof weegt de belangen van de tussenpersoon niet (expliciet) mee en legt de focus op een juist evenwicht tussen de bescherming van het intellectueeleigendomsrecht van de auteursrechthouders en de bescherming van de persoonsgegevens van een internetabonnee of gebruiker. 42 Een mogelijke verklaring hiervoor is dat de afgifte van naw-gegevens voor de 41

Richtlijn 95/46 (Privacyrichtlijn) voorziet voor bepaalde gevallen in de mogelijkheid om persoonsgegevens buiten het doel waarvoor ze zijn verkregen te verwerken, bijvoorbeeld wanneer het gaat om de bescherming van rechten en vrijheden van anderen, zie art. 13 van de richtlijn. 42 EU HvJ 13-4-2012, C-461/10 (Bonnier/Perfect Communications) r.o. 60.

17

tussenpersoon zelf geen grote inspanning vereist. De vraag die in dit verband gesteld kan worden is, of het wel terecht is om de tussenpersoon deze verantwoordelijkheid op te leggen. De tussenpersoon moet immers zelf toetsen of aan de vereisten van het Hof voldaan is en of bijgevolg de gevorderde gegevens verstrekt moeten worden.

2.6.3 Inbreukmaker

Wat betreft degene van wie bevolen wordt de naw-gegevens bekend te maken, geldt dat de richtlijnen (met name richtlijn 2002/58) zich hier niet tegen verzetten. De enige eis die het Hof verbindt aan deze verplichting is dat de lidstaten erop moeten toezien dat een juist evenwicht wordt bereikt tussen de verschillende grondrechten (in het licht van de concrete omstandigheden).

2.7 Wettelijke nationale regeling

De vraag die gesteld kan worden is of de Nederlandse rechtspraak in overeenstemming is met die van het Hof in Bonnier/Perfect Communications. Hiervoor werd de vraag al gesteld welke nationale wettelijke regeling de grondslag zou kunnen vormen voor afgifte van naw-gegevens. Deze vraag geldt zowel voor zaken zoals Lycos/Pessers als zaken waarin sprake is van inbreuk op een ie-recht. Allereerst is het belangrijk te constateren dat het hier gaat om een horizontale verhouding tussen procespartijen, dat wil zeggen een civielrechtelijk geschil. Aan de orde is een inbreuk op het recht op bescherming van persoonsgegevens en dus van de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM).43 Volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geldt het zogenaamde ‘law’-vereiste. De inbreuk moet gebaseerd zijn op geldend recht, dat toegankelijk en voorzienbaar is. In horizontale verhoudingen kan de inbreuk, anders dan in verticale verhoudingen, ook gebaseerd zijn op open privaatrechtelijke normen zoals art. 6:162 BW en 6:248 BW.44 De voorzienbaarheid volgt met name uit de jurisprudentie.45 De vraag rijst dan of een dergelijke open norm óók voldoende is voor het Hof van Justitie. A-G Jääskinen legt, in zijn conclusie bij het arrest Bonnier/Perfect Communications, art. 15 lid 1 van richtlijn 2002/58 aldus uit: “Opdat de bewaring en de doorgifte van persoonsgegevens in een situatie als beschreven in het hoofdgeding verenigbaar zijn met artikel 15 van richtlijn 2002/58 moet de nationale wetgeving bijgevolg vooraf en gedetailleerd voorzien in wettelijke beperkingen van de reikwijdte van de in de artikelen 5 en 6, artikel 8, leden 1, 2, 3 en 4, en artikel 9 van die richtlijn

43 44 45

EU HvJ 21-1-2008, C-275/06 (Promusicae/Telefonica), r.o. 63. Vgl. bijvoorbeeld EHRM 20 november 1989, NJ 1991, 738 (Markt Intern Verlag). F. Vlemminx, Een nieuw profiel van de grondrechten, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2002, pag. 189.

18

bedoelde rechten en verplichtingen.”46 Aangezien het hier de uitleg van richtlijn 2002/58 betreft, geldt dit zowel voor inbreuken op een ie-recht als voor Lycos/Pessers-zaken. Het Hof lijkt deze uitleg te volgen door te stellen dat het de lidstaten vrij staat om bij de implementatie van de richtlijnen een verplichting op te nemen op grond waarvan een bevel kan worden gegeven tot afgifte van persoonsgegevens.47 Het Hof toetst in Bonnier/Perfect Communications echter vooral de mate waarin de nationale wettelijke regeling een juist evenwicht tussen de grondrechten in kwestie waarborgt en stelt niet expliciet de eis dat er voor de afgifte van naw-gegevens in horizontale verhoudingen een gedetailleerd nationaal wettelijk voorschrift moet bestaan. Onduidelijk is dus of het Hof de eis stelt dat het bevel gegeven wordt op grond van een specifieke daartoe strekkende wettelijke bepaling of dat dit ook mogelijk is op grond van een open norm als 6:162 BW. Wat betreft ie-rechten volgt uit zowel Promusicae/Telefonica als Bonnier/Perfect Communications dat lidstaten volgens het Hof niet verplicht zijn om art. 8 van de Handhavingsrichtlijn om te zetten in het nationale recht. 48 Het Hof suggereert dat, willen de lidstaten een bevel tot afgifte van persoonsgegevens (in horizontale verhoudingen) mogelijk maken, dit artikel wel geïmplementeerd dient te zijn. Waar de Zweedse wetgever ervoor gekozen had om te voorzien in een bepaling overeenkomstig art. 8 Handhavingsrichtlijn, heeft de Nederlandse wetgever dit nagelaten.49 De verwerking van persoonsgegevens is geregeld in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). In beginsel mogen deze gegevens niet voor andere doelen gebruikt worden dan waarvoor ze verzameld zijn (art. 9), maar daarop zijn uitzonderingen mogelijk (art. 43). 50 Een specifieke bepaling voor de afgifte van naw-gegevens in horizontale verhouding ontbreekt echter, waardoor de Nederlandse rechtspraak wellicht in strijd is met de Europese wetgeving en rechtspraak. Beter zou het zijn om alsnog te voorzien in een dergelijk voorschrift.

2.8 NTD-procedure

Van meer principiële aard is het volgende probleem. Op grond van het arrest Lycos/Pessers wordt de internettussenpersoon gedwongen om per concreet geval te beoordelen of het niet onrechtmatig zou zijn om niet de naw-gegevens te verstrekken. Hugenholtz zette in zijn noot 51 bij het Promusicae/Telefonica-arrest de nodige vraagtekens bij Lycos/Pessers. Hij wees erop dat volgens Lycos/Pessers van de internetprovider een ‘quasi-rechterlijke beoordeling’ verlangd wordt, terwijl de internetprovider daarvoor als private ondernemer ‘niet toegerust’ is. Een mogelijk gevolg zou zijn 46

Conclusie van Advocaat-Generaal N. Jääskinen van 17 november 2011 bij zaak C-461/10, r.o. 61. Bonnier/Perfect Communications, r.o. 55. 48 zie arrest Promusicae/Telefonica r.o. 54 en 55, en Bonnier/Perfect Communications r.o. 55. 49 S.H. Kingma, “De botsing tussen IE- en privacyrechten”, P&I 2012-4. 50 Deze artikelen zijn de implementatie van de Privacyrichtlijn (Richtlijn 95/46). 51 Noot van P.B. Hugenholtz bij EU HvJ 21-1-2008, NJ 2009/551 (Promusicae/Telefonica). 47

19

dat verzoeken tot verstrekken van naw-gegevens te gemakkelijk ingewilligd zouden worden, zonder gedegen onderzoek en zonder due process, uit vrees voor aansprakelijkheid.52 De uitspraken van het Hof van Justitie doen aan dit bezwaar weinig af. Het blijft de tussenpersoon die in eerste instantie moet oordelen of naw-gegevens al dan niet verstrekt moeten worden en of het al dan niet onrechtmatig is om de gegevens niet te verstrekken. Hoe moet een tussenpersoon echter oordelen of content onrechtmatig is? Zelfs als vereist zou zijn dat er sprake is van evidente onrechtmatigheid (vgl. de Zweedse wet in het arrest Bonnier/Perfect Communications) dan zal er nog interpretatieruimte bestaan. Het is de vraag of de tussenpersoon met een dergelijke verantwoordelijkheid belast zou moeten zijn. In de eerste plaats omdat het een inperking betekent van de vrijheid van ondernemerschap. De tussenpersoon wordt belast met vragen waarmee de tussenpersoon als zodanig niet belast hoort te zijn. Dit wringt des te meer aangezien de nietadequate beoordeling van onrechtmatige content door een tussenpersoon volgens de Elektronische Handelsrichtlijn

ertoe

kan

leiden

dat

de

tussenpersoon

niet

wordt

vrijgesteld

van

53

aansprakelijkheid. In de tweede plaats omdat niet gegarandeerd is dat de tussenpersoon een behoorlijke afweging maakt tussen de betrokken rechten en vrijheden.54 De tussenpersoon is geen rechterlijke instantie. Door de verantwoordelijkheid te oordelen over de rechtmatigheid van content en de afgifte van persoonsgegevens bij de tussenpersoon te leggen komt een juiste balans tussen de betrokken grondrechten (en vrijheden) in gevaar. In ieder geval kan er van enige waarborg geen sprake zijn. In dit verband is het interessant om te kijken naar de Amerikaanse wetgeving, die voor de artikelen 12, 13 en 14 van de Elektronische Handelsrichtlijn model heeft gestaan. In het geval van een auteursrechtinbreuk voorziet sectie 512 van de US Copyright Act55 in een NTD-procedure (§ 512 (c)) met de nodige waarborgen56 en in de mogelijkheid om afgifte van naw-gegevens te vorderen (§ 512 (h) ‘Subpoena to Identify Infringer’). De procedure ziet er als volgt uit. Eerst moet de partij op wiens auteursrecht inbreuk is gemaakt, deze inbreuk melden bij de betrokken serviceprovider. Deze notificatie moet aan een aantal eisen voldoen, waaronder informatie waaruit blijkt wat de beweerdelijk inbreukmakende content is. De provider moet vervolgens naar aanleiding van de notificatie de content verwijderen of er de toegang tot blokkeren. De provider stelt vervolgens de inbreukmaker (zijn abonnee) hiervan prompt op de hoogte. Deze inbreukmaker heeft dan de mogelijkheid om te protesteren middels een counter notification. De provider moet een eventuele counter notification doorsturen naar de klager. De klager heeft tien dagen de tijd om een zaak 52

Vgl. B.T.M. van der Wiel, “Commentaar op Lycos/Pessers”, AV&S 2007/29 . Volgens art. 14 lid 1 sub b wordt aansprakelijkheid van een hosting provider uitgesloten als deze daadwerkelijke kennis van onrechtmatige content heeft en prompt handelt om deze content te verwijderen of te blokkeren. 54 R.D. Chavannes, “Effectief procederen tegen anonieme internetgebruikers”, NJB 2007, 1529. 55 United States Code, titel 17 Copyrights, hoofdstuk 5, Copyright Infringement and remedies. 56 Aldus P.B. Hugenholtz in zijn noot bij EU HvJ 21-1-2008, NJ 2009/551 (Promusicae/Telefonica). 53

20

aanhangig te maken. De provider blijft buiten het geschil en is uitgesloten van aansprakelijkheid, zolang de provider zich nauwkeurig aan de procedure houdt. 57 Kiest de inbreukmaker voor anonimiteit en dient deze geen counter notification in, dan kan de auteursrechthebbende een bevel vragen voor afgifte van naw-gegevens bij een district court. Het voordeel van de NTD-procedure is dat de tussenpersoon niet zelf inhoudelijk hoeft te oordelen of de bewuste content onrechtmatig is.58 Als de inbreukmaker bezwaar maakt, dan wordt de zaak immers voor de rechter uitgevochten, waar de provider verder geen bemoeienis mee heeft. Providers behoeven slechts overeenkomstig de NTD-procedure of een rechterlijk bevel te handelen. Daarmee is het bezwaar dat inbreuk gemaakt wordt op de vrijheid van ondernemerschap opgelost. Voor wat betreft de afgifte van naw-gegevens geldt dat een dergelijk verzoek per definitie via de rechter loopt. Daarmee lijkt een goede afweging van de betrokken rechten en vrijheden gewaarborgd. Een soort van NTD-procedure waarmee het oordeel over de rechtmatigheid van content bij de tussenpersoon wordt weggehaald is zondermeer gewenst. De vraag is echter of een dergelijke procedure op dezelfde manier ingekleed moet worden als in de V.S. De Amerikaanse NTDprocedure kent namelijk ook nadelen. Deze nadelen en alternatieve oplossingen zullen in de volgende hoofdstukken nader bekeken worden.

2.9 Tussenconclusie

In Nederland kan een bevel tot afgifte van naw-gegevens worden gegrond op open privaatrechtelijke normen. Deze normen worden ingekleurd door de omstandigheden van het geval. Factoren die in de belangenafweging een rol spelen zijn: het voorkomen dan wel beperken van verdere kansen op aanzienlijke schade (Deutsche Bahn/XS4All), het verwerpen van democratische waarden en het verhinderen van iedere discussie (Scientology), het niet aantonen dat er geen minder ingrijpende mogelijkheden bestaan om de gegevens te verkrijgen (Ziggo/123 Video) en het feit dat Marktplaats doorgaans wordt gebruikt voor het aanbieden van legitieme producten (Stokke/Marktplaats). Hoewel de Nederlandse rechtspraak een genuanceerde belangenafweging mogelijk maakt, valt er veel winst te behalen waar het gaat om het waarborgen van de betrokken rechten en vrijheden. Met name de positie van de tussenpersoon is in de Nederlandse en Europese rechtspraak onderbelicht gebleven. De tussenpersoon is belast met de verantwoordelijk te beoordelen of naw-gegevens verstrekt moeten worden en dient in eerste instantie zelf deze afweging te maken. Met deze constructie zijn tevens de rechten en vrijheden van de vermeende

57

Z. de Jongh en L. Siemerink, “Amerikaanse en Finse elementen voor de Nederlandse implementatie van de Richtlijn inzake Elektronische Handel”, Computerrecht 2002, p. 12-20. 58 Schellekens, 2001, pag. 237.

21

inbreukmaker op het spel gezet, die hoewel hij altijd de mogelijkheid behoudt om naar de rechter te gaan wél in eerste instantie is overgeleverd aan het oordeel van de tussenpersoon. Vooral het recht op privacy lijkt in de rechtspraak snel opzij geschoven te kunnen worden ten gunste van auteursrechten. Afgifte van naw-gegevens wordt mogelijk geacht zonder dat de inbreukmaker op de hoogte is van het verzoek en zonder dat vaststaat of er sprake is van onrechtmatige informatie. Bovendien is het de vraag of het recht op privacy wel zo makkelijk ingeperkt moet kunnen worden op grond van open normen. Nationale, maar ook Europese, wetgeving zou op dit punt sterk verbeterd kunnen worden door invoering van specifieke wettelijke bepalingen die de afgifte van naw-gegevens reguleren en waarbij de beslissing niet meer genomen moet worden door de tussenpersoon zelf.

In het volgende hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de verantwoordelijkheid van de tussenpersoon met betrekking tot het verwijderen en filteren van onrechtmatige content.

22

Hoofdstuk 3: verwijderen en filteren van content Bij de verantwoordelijkheid tot het verwijderen, blokkeren en filteren van informatie staan dezelfde grondrechten centraal als bij de verantwoordelijkheid tot het verstrekken van naw-gegevens. Het verschil zit bij de vermeende inbreukmaker. Bij het verstrekken van naw-gegevens ging het om een inbreuk op privacy en de persoonlijke levenssfeer, bij het verwijderen en blokkeren van informatie gaat het veel meer om een inbreuk op de informatievrijheid. Onder informatievrijheid, waaronder ook de vrijheid van meningsuiting valt, wordt hier de vrijheid om informatie te gebruiken verstaan. Gebruiken betekent in dit verband niet alleen het uiten van meningen en het verspreiden van informatie, maar ook het ontvangen en vergaren van informatie. 59 Deze informatievrijheid staat op gespannen voet met intellectuele eigendomsrechten.60 Deze rechten zien niet op het gebruiken, maar op het beschermen van informatie.61 In dit hoofdstuk staat de vraag centraal hoe ver de verantwoordelijkheid tot het verwijderen van informatie reikt en wat de gevolgen zijn voor de informatievrijheid. Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal in de eerste paragraaf nader ingegaan worden op de aansprakelijkheid van tussenpersonen voor onrechtmatige informatie. In de tweede paragraaf zal de vraag worden behandeld hoe de tussenpersoon onrechtmatige content op het spoor komt en in de derde paragraaf wordt ingegaan op het auteursrecht waarvoor enkele speciale regelingen van kracht zijn. In de vierde paragraaf wordt de vraag behandeld hoe de tussenpersoon de vermeende onrechtmatige content moet beoordelen alvorens hij een beslissing neemt tot het al dan niet verwijderen van informatie. Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie. 3.1 Aansprakelijkheid voor informatie In deze paragraaf wordt bekeken wanneer een tussenpersoon aansprakelijk is voor informatie op het internet. Hiervoor zal na een korte inleiding (§ 3.1.1) nader gekeken worden naar de Elekronische Handelsrichtlijn (§ 3.1.2) en het begrip ‘tussenpersoon’ (§ 3.1.3) 3.1.1 Opnieuw Scientology Een belangrijk deel van de jurisprudentie met betrekking tot het verwijderen van informatie komt overeen met de jurisprudentie met betrekking tot het verstrekken van naw-gegevens. De vordering die strekt tot afgifte van persoonsgegevens gaat meestal samen met de vordering die strekt tot

59

C.A. Thijm, Het nieuwe informatierecht, Academic Service, Den Haag 2004, p. 10. Vgl. art. 10 EVRM : “Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken”. 60 Vgl. P.B. Hugenholtz, Auteursrecht op informatie, Deventer: Kluwer 1989, p. 150: “Men behoeft geen rechten gestudeerd te hebben om in te zien, dat er tussen het auteursrecht en de informatievrijheid een zekere spanning bestaat.”. 61 C.A. Thijm, Het nieuwe informatierecht, Academic Service, Den Haag 2004.

23

verwijdering (of blokkering) van inbreukmakende informatie. Zo ook in de Scientology-zaak. Het Hof Den Haag oordeelde hierin dat het openbaar maken van vertrouwelijke documenten van Scientology, niet onder de wettelijke citeervrijheid (art. 15a Aw) viel, maar toch geoorloofd was op grond van art. 10 EVRM. Het hof overwoog dat de informatievrijheid niet behoefde te worden beperkt op grond van de handhaving van het auteursrecht.62 Een belangrijke factor is het feit dat geïntimeerde informatie wil verstrekken over Scientology zonder daarbij een commercieel doel te beogen. Daar komt bij dat Scientology de verwerping van democratische waarden niet schuwt. In Deutsche Bahn/XS4All oordeelt het Hof dat XS4All wist of behoorde te weten dat de informatie op de bewuste websites onrechtmatig was en dat XS4All de informatie prompt diende te verwijderen. Het betrof onmiskenbaar onrechtmatige informatie waarmee het treinverkeer kon worden gesaboteerd en waarmee grote schade voor Deutsche Bahn kon ontstaan evenals groot gevaar op het spoor. De vrijheid van meningsuiting kon gepasseerd worden met het oog op de openbare veiligheid en het beschermen van de rechten van derden.63 Beide uitspraken gaan over de rechtmatigheid van de aangevallen informatie en in beide uitspraken was de tussenpersoon op de hoogte van het bestaan van de informatie. Kennis van ‘bestreden’ informatie leidt ertoe dat de tussenpersoon een beslissing moest nemen om de informatie te verwijderen of juist niet. Bij het nemen van een verkeerde beslissing kan de tussenpersoon onrechtmatig handelen, zoals XS4All in het geval van Deutsche Bahn/XS4All. Alvorens dieper in te gaan op dit ‘kennisvereiste’, zal eerst worden gekeken naar het begrip tussenpersoon. 3.1.2 Contentprovider of tussenpersoon? De Elektronische Handelsrichtlijn maakt onderscheid tussen de accessprovider en de hostingprovider. Een accessprovider is in principe niet aansprakelijk voor onrechtmatige informatie en hoeft deze slechts op bevel van de rechter te verwijderen. Voor de hostingprovider geldt dat deze niet aansprakelijk is voor informatie, tenzij hij daadwerkelijke kennis heeft van het onrechtmatige karakter van de informatie. In dat geval moet de hostingprovider de informatie direct verwijderen. Hostingprovider XS4All was door Deutsche Bahn gemaand de informatie te verwijderen. Zowel de accessprovider

als

de

hostingprovider

worden

onder

voorwaarden

gevrijwaard

van

aansprakelijkheid. De contentprovider (degene die de informatie verstrekt) valt buiten de richtlijn, in die zin dat deze inhoudelijke bemoeienis heeft met de doorgegeven informatie. De contentprovider is geen tussenpersoon en is niet vrijgesteld van aansprakelijkheid. In de jurisprudentie wordt regelmatig de vraag opgeworpen wanneer een partij als tussenpersoon kan worden beschouwd en bijgevolg in beginsel gevrijwaard is van aansprakelijkheid.

62 63

Hof Den Haag 4-9-2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AI5638 (Scientology), r.o. 8.4. Hof Amsterdam 7-11-2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AF0091 (XS4All/Deutsche Bahn), r.o. 4.12.

24

In het arrest BREIN/Techno Design oordeelde het Hof Amsterdam dat Techno Design niet op één lijn valt te stellen met een ISP, omdat haar handelswijze aanzienlijk verder strekt. Techno Design heeft een zoekmachine via welke mp3-muziekbestanden op het internet gevonden kunnen worden. Het hof oordeelt dat het onrechtmatige karakter van deze zoekmachine ligt in het structureel verwijzen naar ongeautoriseerde muziekbestanden en het genieten van meer reclame-inkomsten al naar gelang naar meer ongeautoriseerde muziekbestanden wordt verwezen. Techno Design heeft de door haar verzamelde data zodanig bewerkt dat zij het zoeken van ongeautoriseerde mp3muziekbestanden voor bezoekers aanzienlijk heeft vergemakkelijkt. Techno Design is dus actief en bewust vrijwel uitsluitend op zoek naar ongeautoriseerde muziekbestanden op het internet. Op dat punt verschilt de zoekmachine van Techno Design van andere zoekmachines op het internet, die een meer passieve houding hebben tegenover de informatie die gezocht wordt. 64 Techno Design komt dan ook geen beroep toe op art. 6:196c lid 4 BW: Techno Design is geen tussenpersoon, getuige haar wetenschap en zeggenschap met betrekking tot het verwijzen naar ongeautoriseerde bestanden. Daarmee handelt Techno Design onrechtmatig jegens auteursrechthebbenden. De inbreuk op art. 10 EVRM is in dit geval noodzakelijk in een democratische samenleving. Ook de uitgeverij die een gratis website exploiteert waarop galerijen materiaal kunnen plaatsen komt geen bescherming toe, in het geval de website een toegezonden foto inscant en publiceert. De rechtbank Den Bosch oordeelt dat de bescherming tegen aansprakelijkheid alleen geldt als de dienstverlener zich verder op geen enkele wijze met de informatie inlaat en geen kennis van of controle over de opgeslagen informatie heeft. Het inscannen en uploaden duidt op een actieve rol van de website en dus kan geen beroep op art. 6:196c lid 4 BW gedaan worden.65 Het gevolg is niet alleen dat het inbreukmakend materiaal moet worden verwijderd, maar tevens dat de inbreukmaker aansprakelijk is voor de geleden schade. Hetzelfde oordeel werd door de rechtbank Amsterdam geveld ten aanzien van de beheerder van een website waarop door bezoekers een aantal auteursrechtelijk beschermde foto’s werd geplaatst. In dit geval omdat de beheerder de gelegenheid heeft geboden aan anderen om auteursrechtelijk beschermd materiaal op de website van de houder te plaatsen: “immers op haar website geeft IMT grotendeels van haar zelf afkomstige informatie door en door de opzet van haar website nodigt zij bezoekers uit tot het plaatsen van foto's van zogenoemde sterren. Zij neemt aldus het initiatief tot het doorgeven van informatie door haar bezoekers. Door de indeling van haar website, maken de door haar bezoekers daarop geplaatste foto's deel uit van het geheel van die website. Het is onmiskenbaar dat IMT de aantrekkelijkheid van haar website tracht te bevorderen door haar bezoekers daarop foto's als thans in geding te laten plaatsen.”66 In een tweetal arresten heeft ook het Europese Hof van Justitie zich uitgesproken over de reikwijdte van art. 14 REH. In het arrest Google/Louis Vuitton oordeelde het Hof dat “AdWords”, de betaalde 64 65 66

Hof Amsterdam 15-6-2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX7579 (BREIN/Techno Design), r.o. 4.7. RB Den Bosch 11-1-2006, ECLI:NL:RBSHE:2006:AU9504. RB Amsterdam 16-10-2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BG0972 (Image Media & Televisie), r.o. 4.4.

25

zoekmachineadvertentiedienst van Google, kan vallen onder de reikwijdte van art. 14 REH. Bepalend is de vraag of “deze dienstverlener in die zin neutraal is dat zijn handelingen louter technisch, automatisch en passief zijn, wat impliceert dat hij geen kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die hij opslaat”.67 Niet bepalend is het feit dat het een betaalde dienst betreft en Google algemene inlichtingen verstrekt. In het arrest eBay/L’Oreal oordeelt het Hof dat de verlener van een internetdienst niet binnen de werkingssfeer van artikel 14 van richtlijn 2000/31 valt, wanneer de dienstverlener, in plaats van zich te beperken tot een neutrale levering van die dienst met behulp van een louter technische en automatische verwerking van de gegevens die hem door zijn klanten zijn verstrekt, een actieve rol heeft waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over die gegevens. Dat is het geval als de beheerder bijstand verleent die onder meer bestaat in het optimaliseren van de wijze waarop de betrokken verkoopaanbiedingen worden getoond of het bevorderen daarvan.68 Op grond van de toets of een tussenpersoon een actieve rol vervult valt Marktplaats69 wél onder de reikwijdte van dit artikel, maar Mininova70 bijvoorbeeld niet. 3.2 Kennis van onrechtmatige informatie Wie als tussenpersoon kan gelden is dus afhankelijk van de toets of er sprake is van een neutrale levering van een dienst of van een actieve rol. Het Hof benadrukt in eBay/L’Oreal dat geen vrijstelling van aansprakelijkheid wordt verleend wanneer de beheerder kennis heeft gehad van feiten of omstandigheden op grond waarvan “een behoedzame marktdeelnemer de onwettigheid van de betrokken verkoopaanbiedingen had moeten vaststellen en hij, ingeval hij deze kennis had, niet prompt heeft gehandeld overeenkomstig lid 1, sub b, van genoemd artikel 14”.71 De volgende vraag is dan hoe de tussenpersoon aan die kennis komt. Er bestaan grofweg twee mogelijkheden: de tussenpersoon wacht totdat hij op de hoogte wordt gesteld van inbreuken of de tussenpersoon gaat actief op zoek naar inbreuken. Hieronder zal met name op deze tweede optie worden ingegaan. 3.2.1 Toezicht en filteren Uit het eBay-arrest volgt dat lidstaten moeten zorgen voor doeltreffende bescherming van ierechten. Naast het beëindigen van bepaalde inbreuken, betekent dit ook het voorkomen van nieuwe inbreuken. Het Hof ziet hiervoor steun in artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn. Hoe een maatregel of bevel er precies uitziet, wordt overgelaten aan nationaal recht. Het EU Hof van Justitie overweegt dat het effectiviteitsbeginsel daarbij niet uit het oog mag worden verloren en de betrokken 67

EU HvJ 23-3-2010, C-236/08 / C-238/08 (Google – Louis Vuitton), r.o. 114. EU HvJ 12-7-2011, C-324/09 (eBay – L'Oreal), r.o.123. 69 Hof Leeuwarden 22-5-2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296 (Stokke/Marktplaats). 70 Mininova is actief bezig met de informatie op haar platform: indeling van torrents in categorieën, verwijderen van torrents, het helpen van gebruikers bij het verkrijgen van bruikbare bestanden en het zelf incidenteel uploaden van bestanden. RB Utrecht 26-8-2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ6008 (BREIN/Mininova). 71 EU HvJ 12-7-2011, C-324/09 (eBay – L'Oreal), r.o. 124. 68

26

maatregel doeltreffend en afschrikwekkend moet zijn.72 Dat de maatregel niet kan bestaan in de verplichting tot het gebruik van een filtersysteem volgt uit de twee arresten Scarlet Extended/SABAM en SABAM/Netlog van het Europese Hof van Justitie. Deze arresten draaien om het Belgische SABAM, de organisatie die net als Buma/Stemra de collectieve auteursrechten in België beheert. In de procedure tegen Scarlet stuurde SABAM aan op een gerechtelijk bevel tot het gebruik van verscheidene internetmonitorings- en filtertechnieken. Hiermee zou de onrechtmatige uitwisseling van auteursrechtelijk beschermd materiaal door de klanten van Scarlet voorkomen kunnen worden.73 De Belgische rechter wees de vordering toe, het Hof van Justitie maakte daar weer korte metten mee. Op grond van artikel 8 lid 3 van richtlijn 2001/29 en artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn, althans op grond van de implementaties van die artikelen in nationaal recht, kunnen houders van intellectuele eigendomsrechten verzoeken om een rechterlijk bevel tegen tussenpersonen. De lidstaten moeten voorzien in regels met betrekking tot deze rechterlijke bevelen, maar de grens wordt gevormd door artikel 15, lid 1, van richtlijn 2000/31. Dit artikel verbiedt een maatregel tot het houden van algemeen toezicht op de informatie die de tussenpersoon opslaat. In het arrest Scarlet Extended/SABAM oordeelt het Hof van Justitie dat het intellectuele eigendomsrecht niet onaantastbaar is en afgewogen moet worden tegen andere grondrechten. Bij deze afweging blijkt dat het gevorderde filtersysteem in strijd is met verschillende grondrechten. In de eerste plaats is het in strijd met de vrijheid van ondernemerschap, omdat het gepaard gaat met buitensporige kosten voor de tussenpersoon. Het Hof ziet voor dit oordeel steun in artikel 3 van de handhavingsrichtlijn, dat bepaalt dat maatregelen billijk en evenredig moeten zijn en niet overdreven kostbaar mogen zijn. 74 Daarnaast is er strijd met het recht op bescherming van persoonsgegevens en de vrijheid om informatie te ontvangen of te verstrekken, artikel 8 en 11 van het Handvest. Het filtersysteem betekent een systematische analyse van alle inhoud en de verzameling en identificatie van de IP-adressen van de gebruikers die illegale inhoud via het netwerk versturen. Aangezien die IP-adressen de precieze identificatie van die gebruikers mogelijk maken, vormen zij beschermde persoonsgegevens. Daarnaast staat de informatievrijheid op het spel omdat het filtersysteem mogelijk onvoldoende onderscheid maakt tussen legale en illegale inhoud, zodat ook communicatie met legale inhoud geblokkeerd zou kunnen worden. Het blokkeren van legale inhoudt zou in dit geval een ontoelaatbare beperking van de informatievrijheid betekenen.75 De uitspraak kan worden gezien als een reactie op het dominante optreden van de creatieve industrie. “Het intellectuele eigendomsrecht en de belangen van rechthebbenden worden niet langer op zichzelfstaand gezien, maar worden in de bredere maatschappelijke en economische

72

EU HvJ 12-7-2011, C-324/09 (eBay – L'Oreal), r.o.131-136. N. Helberger & J. van Hoboken, “(Fast)food for thoughts: de uitspraak van het Hof van Justitie in de Scarlet/Sabam-zaak”, NTER 2012-2. 74 EU HvJ 24-11-2011, C-70/10 (Scarlet Extended/SABAM), r.o. 36. 75 EU HvJ 24-11-2011, C-70/10 (Scarlet Extended/SABAM), r.o. 52. 73

27

context geplaatst.”76 Daar komt bij dat de uitspraak als een overwinning wordt beschouwd voor de informatievrijheid. Hier zij echter wel opgemerkt dat de vrijheid van ondernemerschap met name van belang wordt geacht door het Hof. In het arrest SABAM/Netlog komt het Hof tot eenzelfde overweging. Het filtersysteem leidt tot een ernstige aantasting van de vrijheid van ondernemerschap van de hostingdienstverlener, aangezien deze een ingewikkeld, kostbaar en permanent computersysteem zou moeten installeren dat alleen door hem bekostigd zou worden. Dit is in strijd met de in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/48 gestelde eisen dat maatregelen ter bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten niet onnodig ingewikkeld of kostbaar mogen zijn.77 Van belang in deze uitspraak is de constatering van het Hof dat “een exploitant van een sociaalnetwerksite, zoals Netlog, de door de gebruikers van die site verstrekte profielinformatie op zijn servers opslaat, en dat hij dus een hostingdienstverlener in de zin van artikel 14 van richtlijn 2000/31 is”. Hiermee is duidelijk dat platforms voor user-generated content, platforms via welke individuele internetgebruikers zelf informatie verspreiden78, in beginsel onder de reikwijdte van artikel 14 REH vallen. Uiteraard geldt ook hier dat voldaan moet zijn aan de voorwaarden voor een beroep op de hostingexceptie (§ 3.1.2). In dit verband dient opgemerkt te worden dat er geen algemene regel valt te geven. Per geval zal de nationale rechter moeten onderzoeken of de tussenpersoon die zich op de hostingexceptie beroept een actieve rol heeft.79 Een filterverplichting is dus niet toegestaan, omdat het niet billijk, onevenredig en overdreven kostbaar is. Het Hof overweegt in het eBay-arrest bovendien dat een maatregel opgelegd voor het voorkomen van toekomstige inbreuken geen belemmering mag scheppen voor legitiem handelsverkeer. Een voorbeeld van een maatregel die wel mogelijk is, is het schorsen van inbreukmakers teneinde nieuwe inbreuken van dezelfde aard door dezelfde persoon op diezelfde merken te voorkomen.80 Een ander voorbeeld dat het Hof noemt zijn maatregelen om de identiteit van gebruikers eenvoudiger te kunnen vaststellen, waarbij het een voorwaarde is dat de inbreukmaker in het economisch verkeer actief is. De advocaat-generaal bij het eBay-arrest benadrukt dat het cruciaal is dat de tussenpersoon met zekerheid kan weten wat van hem wordt verlangd, en dat het rechterlijk bevel geen onmogelijke, onevenredige of onrechtmatige verplichtingen zoals een algemene toezichtverplichting oplegt.81 3.2.2 Notificaties

76

N. Helberger & J. van Hoboken, “(Fast)food for thoughts: de uitspraak van het Hof van Justitie in de Scarlet/Sabam-zaak”, NTER 2012-2. EU HvJ 16-2-2012, C-360/10 (SABAM/Netlog), r.o. 46. 78 Vgl. J. Reus, “De bescherming van IE-rechten op platforms voor user-generated content — in hoeverre is een maatregel tot preventief filteren mogelijk?”, IER 2012/50; “De term user-generated content (UGC) slaat op allerhande informatie die door individuele gebruikers via internetdiensten wordt verspreid.” Te denken valt aan diensten als Marktplaats, eBay, Youtube en Flickr, waarbij deze content door de gebruikers wordt geüpload. 79 J. Seignette, “Auteursrecht in de wolken”, IER 2012/75, EU HvJ 12-7-2011, C-324/09 (eBay – L'Oreal), r.o.117. 80 EU HvJ 12-7-2011, C-324/09 (eBay – L'Oreal), r.o.141. 81 M.J. Heerma van Voss en V.A. Zwaan, “L’Oréal/eBay-arrest, genoeg voer voor nieuwe merk-jurisprudentie en aansprakelijkheid voor ISPs een stap dichterbij?”, NTER 2011/9. Conclusie A-G 9 december 2010, zaak C-324/09, (L’Oréal/eBay), punt 181. 77

28

De verantwoordelijkheid tot het verwijderen van content kan op twee verschillende wijzen ontstaan. In de eerste plaats op grond van een rechterlijk bevel. De grondslag van het bevel kan, indien het auteursrechten of merkrechten betreft, art. 26d Aw of 2.22 lid 6 BVIE zijn (hierover meer in § 3.3). Indien het niet gaat om intellectuele eigendomsrechten kan een bevel gegrond worden op art. 6:162 BW. In de tweede plaats kan een verantwoordelijkheid tot verwijderen ontstaan, om aansprakelijkheid in verband met art. 14 REH te voorkomen. Immers, volgens dit artikel is de hostingprovider niet aansprakelijk voor onrechtmatige content indien hij daar niets van af wist. Heeft de hostingprovider wel kennis van onrechtmatige content, dan loopt hij het risico zelf onrechtmatig te handelen. Teneinde aansprakelijkstelling achteraf te voorkomen zal de hostingprovider de onrechtmatige content moeten verwijderen. Zoals blijkt uit Lycos/Pessers kan het immers in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid zijn om informatie niet te verwijderen. Is er sprake van een hostingprovider dan ontstaat de plicht tot het verwijderen van content of tot het ontoegankelijk maken van content (blokkeren) derhalve op het moment dat deze daadwerkelijk kennis heeft van het inbreukmakende karakter van die content. Dit roept in ieder geval twee vragen op: wanneer is er voldaan aan het kennisvereiste en hoe wordt de tussenpersoon geacht te weten dat er sprake is van inbreukmakende of onrechtmatige content. Volgens het Hof van Justitie kan dergelijke kennis worden verkregen ‘na een op eigen initiatief verricht onderzoek’ of wanneer ‘het bestaan van een dergelijke activiteit of van dergelijke informatie hem ter kennis wordt gebracht’.82 Wat betreft de eerste wijze geldt dat artikel 15 REH het verbiedt dat een tussenpersoon een onderzoeksplicht wordt opgelegd, hetgeen is bevestigd in het arrest Scarlet Extended/SABAM. Aangezien een onderzoeksplicht niet opgelegd kan worden, zullen tussenpersonen in de praktijk afzien van algemeen onderzoek op eigen initiatief. Dat betekent dat in de regel pas aan het kennisvereiste is voldaan, als de tussenpersoon van onrechtmatige content op de hoogte wordt gesteld door middel van een notificatie.83 Een notificatie betekent echter niet zondermeer dat aan het kennisvereiste is voldaan. Het Hof van Justitie benadrukt dat de kennisgeving onvoldoende nauwkeurig en onderbouwd kan blijken te zijn.84 De advocaat-generaal geeft aan dat er sprake moet zijn van ‘daadwerkelijke’ kennis.85 Een vermoeden of verdenking van onrechtmatige content is onvoldoende. Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 6:196c lid 4 BW86 blijkt dat de Nederlandse wetgever ervan uitgaat dat er alleen een plicht tot verwijderen of blokkeren ontstaat als informatie onmiskenbaar onrechtmatig is. Dat er op zowel Nederlands als op Europees niveau niets is bepaald omtrent dit kennisvereiste en de procedure voor het notificeren van de tussenpersoon geeft aanleiding tot onduidelijkheid. Het is de nationale rechter die vervolgens moet oordelen of een notificatie in een concreet geval volstond. 82

EU HvJ 12-7-2011, C-324/09 (eBay – L'Oreal), r.o. 122. M.J. Heerma van Voss en V.A. Zwaan, “L’Oréal/eBay-arrest, genoeg voer voor nieuwe merk-jurisprudentie en aansprakelijkheid voor ISPs een stap dichterbij?”, NTER 2011/9. 84 EU HvJ 12-7-2011, C-324/09 (eBay – L'Oreal), r.o. 122. 85 Conclusie A-G 9 december 2010, zaak C-324/09, (L’Oréal/eBay), r.o. 162-163. 86 Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 49. 83

29

Om te weten of informatie onmiskenbaar onrechtmatig is, zal de tussenpersoon de informatie moeten beoordelen. Hier speelt de tweede vraag, die voor nog meer onduidelijkheid zorgt. Hierover meer in paragraaf 3.4. 3.3 Auteursrecht Op dit punt is het zinvol om wat dieper in te gaan op het auteursrecht. Het auteursrecht speelt in de hier behandelde jurisprudentie een belangrijke rol en heeft een aantal specifieke bepalingen. Eerst zal kort iets worden gezegd over de ontwikkeling van het auteursrecht (§ 3.3.1), vervolgens zal worden gekeken naar auteursrechtelijke inbreuken (§ 3.3.2) en de rol van de tussenpersoon daarbij (§ 3.3.3). Tot slot zal nader worden gekeken naar de handhaving van het auteursrecht (§ 3.3.4). 3.3.1 Ontwikkeling In de jurisprudentie doet zich een ontwikkeling voor waarbij met betrekking tot de handhaving van auteursrechten op het internet veelvuldig wordt teruggegrepen op de Auteurswet. “Ondanks dat op grond van art. 6:196c BW de aansprakelijkheid van bepaalde tussenpersonen is beperkt, is daarmee niet alle verantwoordelijkheid weggenomen. Zo kan de rechter op grond van art. 26d Auteurswet (Aw) een tussenpersoon, ongeacht de vraag of hij (on)zorgvuldig handelt, bevelen zijn dienst te staken als deze wordt gebruikt om inbreuk te maken.” 87 Notoire inbreukmakers op het internet blijken veelal ongrijpbaar te zijn en bijgevolg wordt art. 26d Aw steeds vaker ingezet.88 Mogelijke vrijwaring op grond van art. 6:196c lid 4 BW sluit dus niet uit dat eenvoudig een bevel kan worden verkregen op grond van artikel 26d Aw. Dit is overigens geheel in overeenstemming met de Elektronische Handelsrichtlijn (zie art. 6:196c lid 5 BW en art. 14 lid 2 REH). Artikel 26d Aw is, net als de merkenrechtelijke equivalent artikel 2.22 lid 6 BVIE, ingevoerd vanwege de Handhavingsrichtlijn. 3.3.2 Inbreuk op auteursrechten In het algemeen is het zo dat, als zonder toestemming van de auteursrechthebbende een werk verveelvoudigd of openbaar gemaakt wordt, er sprake is van inbreuk op het auteursrecht (art. 1 jo. art. 12-14 Auteurswet (Aw)). Met verveelvoudigen wordt het ‘reproduceren’ van een oorspronkelijk werk bedoeld, ofwel het maken van één of meer stoffelijke exemplaren waarin het werk is belichaamd.89 Onder ‘openbaarmaking’ wordt verstaan dat het werk op één of andere manier beschikbaar wordt gesteld aan het publiek. Bij het beschikbaar stellen via internet gaat het er 87

R. Rijnhout, E.F.D. e.a. “Beweging in het aansprakelijkheidsrecht”, NTBR 2013/20. Vgl. de strijd die BREIN voert tegen The Pirate Bay: RB Amsterdam 30-07-2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ4466 (BREIN/Global Gaming), RB Amsterdam 22-10-2009, AMI 2010-1, (Neij c.s./BREIN) en RB ’s-Gravenhage 11-01-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549 (BREIN/ZiggoXS4All). 89 P.A.C.E. van der Kooij en S.J.A. Mulder, Hoofdzaken intellectuele eigendom, Kluwer 2010. 88

30

(meestal) om dat werken op een individueel gekozen plaats en tijdstip toegankelijk zijn.90 Een uitzondering hierop is de zogenaamde thuiskopie-exceptie, die inhoudt dat het downloaden van muziek en films voor thuisgebruik (thuiskopie) via P2P-netwerken, zonder commercieel oogmerk, in Nederland is toegestaan (art. 16 c t/m g Aw). De gedachte hierachter is dat handhaving van auteursrechten bij consumenten thuis niet mogelijk zou zijn.91 Een andere uitzondering is art. 13a Aw, die tijdelijke verveelvoudiging toestaat teneinde hostingproviders te beschermen tegen auteursrechtelijke aansprakelijkheid voor het doorgeven van beschermde werken aan hun gebruikers.92 3.3.3 Auteursrechtinbreuk door tussenpersoon Om vast te stellen of er sprake is van een inbreuk op een auteursrecht moet gekeken worden of er sprake is van (ongeautoriseerde) openbaarmaking of verveelvoudiging. In beginsel zal openbaarmaking of verveelvoudiging niet geschieden door de tussenpersoon maar door de contentprovider. Dit wordt anders op het moment dat de ‘tussenpersoon’ zich niet beperkt tot het verschaffen van technische faciliteiten. Een mooi voorbeeld is Kim Holland Productions/123 Video. 123 Video exploiteert een ‘user-generated’ videowebsite, waarop mensen video’s kunnen plaatsen. In casu zijn video’s geplaatst van Kim Holland Productions. De rechtbank oordeelt dat er sprake is van een openbaarmaking (zonder toestemming) door 123 Video, omdat de diensten van 123 Video zich niet beperken tot het voorzien in een eenvoudig technisch middel om een mededeling aan het publiek mogelijk te maken of te verbeteren. 123 Video verleent, met volledige kennis van de gevolgen van haar gedrag, toegang tot beschermde werken aan bezoekers van haar site. “Zij heeft op haar website een aparte categorie voor pornovideo’s aangemaakt, waardoor de op haar site geplaatste pornovideo’s voor gebruikers eenvoudig toegankelijk zijn. Video’s die in de categorie XXX niet thuishoren, maar daar desalniettemin zijn geplaatst, verplaatst 123 Video (al dan niet na een melding) naar een andere categorie. Evenzo verplaatst zij pornovideo’s die buiten de categorie XXX zijn geplaatst, naar de categorie XXX.”93 123 Video wordt door de rechtbank aangemerkt als openbaarmaker en kan geen beroep doen op art. 6:196c lid 4 BW. Een vergelijkbaar oordeel werd in het vonnis BREIN/NSE94 geveld. De rechtbank oordeelt dat codering en opsplitsing van een werk in meerdere artikelen niet in de weg staat aan kwalificatie als verveelvoudigings-

of

openbaarmakingshandeling.

De

rechtbank

beroept

zich

op

de

Auteursrechtrichtlijn, waarin een ruime uitleg gegeven wordt over het verveelvoudigingsrecht. Het gaat om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van het werk met welke middelen en in welke vorm ook. “Een interpretatie die zou toelaten dat een werk 90

D.J.G. Visser en P. de Leeuwe, “Links en recht”, AA 2013-06, p. 450-458. L.A.R. Siemerink, “IE(-rechten), P2P en ISP: handhaving van auteursrechten op internet nog mogelijk?”, MvV juli/augustus 2008, nr. 7/8. 92 P.B. Hugenholtz, “De auteursrechtelijke groeipijnen van Google”, AA 2011-02, p. 91-97. 93 RB Amsterdam 24-11-2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP6880 (Kim Holland Productions/123 Video), r.o. 4.17. 94 RB Amsterdam 4-11-2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BV1706 (NSE/BREIN). 91

31

door codering en splitsing aan het verveelvoudigingsrecht onttrokken werd, zou de rechten van rechthebbenden te veel uithollen.”95 Dat het publiek software nodig heeft om de artikelen te decoderen en aan elkaar te plakken kan bovendien niet in de weg staan aan kwalificatie als openbaarmaking. Voor NSE geldt hetzelfde als voor 123 Video, namelijk dat NSE meer doet dan alleen de technische beschikbaarstelling van een dienst. De hiervoor genoemde thuiskopie-exceptie gaat in deze situaties niet op als verweer.96 Uit deze uitspraken volgt dat er een nauw verband is tussen het succesvol een beroep doen op art. 6:196c lid 4 BW en het verrichten van openbaarmakings- of verveelvuldigingshandelingen. 3.3.4 Bevel In zekere zin biedt art. 26d Aw de basis voor een ruime verantwoordelijkheid van de tussenpersoon om inbreukmakende content te verwijderen. Daar staat tegenover dat het beroep op dit artikel aan beperkingen onderworpen is. Een mooi voorbeeld is het arrest Stokke/Marktplaats97, waarin het Hof de vorderingen van Stokke afwijst omdat deze niet proportioneel en evenredig zijn. Stokke vorderde dat Marktplaats alle informatie zou gaan filteren teneinde inbreukmakende advertenties te verwijderen. Het Hof stelt voorop dat de rechter bij de uitleg en toepassing van de artikelen 26d Aw en 2.22 lid 6 BVIE een passend evenwicht moet verzekeren tussen de betrokken rechten en belangen. Van belang is het feit dat er geen sprake is van advertenties van professionele handelaren, maar van advertenties van particulieren. Dit is voor het Hof aanleiding voor een nadere proportionaliteitstoets.98 Het Hof komt tot de conclusie dat het belang van Stokke bij preventieve filtering

gering

is,

terwijl

de

nadelen

voor

Marktplaats

aanzienlijk

zijn.

Dat

een

proportionaliteitstoets moet plaatsvinden volgt tevens uit de Memorie van Toelichting bij artikel 26d Aw.99 Wat duidelijk blijkt uit de hier behandelde jurisprudentie is dat aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid niet parallel lopen. Een bevel tot verwijderen van content kan gegeven

95

Noot M.H.M. Schellekens bij Rb Amsterdam 28-11-2011, Computerrecht 2012/44. Vgl. Hof Den Haag 15-11-2011, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3980 (FTD/Eyeworks Film & TV Drama): Het hof stelt vast dat FTD structureel/stelselmatig en doelbewust een applicatie in bedrijf houdt waardoor een activiteit (te weten illegaal uploaden) wordt gestimuleerd die, naar zij weet of moet weten, inbreuk op het auteursrecht van Eyeworks oplevert en (ernstig) nadeel voor Eyeworks teweegbrengt, terwijl zij, FTD, zelf van die activiteit profijt trekt. 97 Hof Leeuwarden 22-5-2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296 (Stokke/Marktplaats). 98 Hof Leeuwarden 22-5-2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296 (Stokke/Marktplaats), r.o. 10.3. Het gaat om een ‘nadere’ proportionaliteitstoets, waaruit opgemaakt kan worden dat een vordering hoe dan ook proportioneel en evenredig moet zijn. In het geval van particulieren zal de toets strenger zijn. Voor art. 26d Aw maakt het echter geen verschil wie de inbreukmakende partijen zijn. 99 Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3, p. 26, MvT: “De rechter zal hierbij moeten afwegen of deze vordering geëigend is gezien het aandeel of de betrokkenheid van de tussenpersoon bij de inbreuk en of het met de vordering beoogde doel en het belang van de rechthebbende opweegt tegen het nadeel dat of de schade die de vordering de tussenpersoon eventueel toebrengt. De tussenpersoon dient redelijkerwijs in staat te zijn aan de vordering te voldoen, zonder daarvoor onevenredige kosten te moeten maken. Indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en even goed mogelijk is als het dagvaarden van een tussenpersoon, dan zal de vordering tegen de tussenpersoon afgewezen dienen te worden. De vordering tegen de tussenpersoon zal een zelfstandig doel moeten dienen dat niet op enige andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf. De vordering blijft beperkt tot een bevel tot staking van de diensten die door de derde worden gebruikt om inbreuk te maken. Andere bijkomende vorderingen zijn niet mogelijk. Ook schept dit artikel geen aansprakelijkheid van de tussenpersoon ten aanzien van de inbreukmakende handelingen door de derde.” 96

32

worden, ook als de tussenpersoon niets te verwijten valt. Dit is in overeenstemming met art. 6:196c lid 5 BW en art. 12 lid 3, 13 lid 2 en 14 lid 3 REH en met art. 11 van de Handhavingsrichtlijn. Daarmee is een ruime verantwoordelijkheid gecreëerd waar het

de

inbreuk

op intellectueel

eigendomsrechten betreft. Echter, er is ook ruimte voor een belangenafweging. Immers, maatregelen of bevelen moeten niet alleen doeltreffend en afschrikwekkend zijn, maar ook proportioneel en evenredig. De grondrechten die beschreven zijn in het arrest Scarlet Extended/SABAM dienen dan ook betrokken te worden bij de rechterlijke afweging indien deze relevant zijn. Een blik op de jurisprudentie leert echter dat dit vaak niet het geval is. Met name de informatievrijheid is onderbelicht en lijkt weinig betekenis toe te komen naast de vrijheid van ondernemerschap en het eigendomsrecht. De informatievrijheid speelt vooral bij vorderingen die gevolgen hebben voor een groter publiek, zoals een filterplicht. Zo wijst Schellekens in zijn noot bij het vonnis NSE/BREIN op het volgende: “Nu het verbod ook mede legale content van derden die niet in de procedure betrokken zijn betreft had een proportionaliteitstoets mijns inziens wel voor de hand gelegen. De implicaties die het verbod heeft voor de verstrekkings- en ontvangstvrijheid van derden zoals aanbieders en consumenten van binaries hadden hier gewogen moeten worden.”100 Ook bij het arrest Stokke/Marktplaats had het Hof kunnen ingaan op de gevolgen van de filterplicht voor de informatievrijheid. 3.4 Beoordeling van informatie In deze paragraaf zal gekeken worden naar hoe de tussenpersoon de informatie, waarvan wordt gezegd dat deze inbreuk maakt, beoordeeld moet worden door de tussenpersoon. Eerst zal het probleem van de inhoudelijke beoordeling door de tussenpersoon geschetst worden (§ 3.4.1) en vervolgens zal gekeken worden naar een mogelijke oplossing (§ 3.4.2). 3.4.1 Daadwerkelijke kennis Het moge duidelijk zijn dat het niet de bedoeling is dat de tussenpersoon bij iedere notificatie overgaat tot het verwijderen of blokkeren van informatie. Dit zou een ongerechtvaardigde inperking van de informatievrijheid betekenen. Het zou tevens onnodig schade toebrengen aan de klant met wie de tussenpersoon een contractuele relatie heeft en kunnen leiden tot aansprakelijkheid uit wanprestatie. Siemerink wijst erop dat tussenpersonen er, met het oog op deze contractuele relatie, verstandig aan doen om hoe dan ook eerst de informatie ontoegankelijk te maken en pas later, indien het onrechtmatige karakter is vast komen te staan, deze informatie te verwijderen. 101 Daar 100

Noot M.H.M. Schellekens bij Rb Amsterdam 28-11-2011, Computerrecht 2012/44. Er zij opgemerkt dat NSE geen beroep kan doen op het verlichte aansprakelijkheidsregiem en derhalve zelf onrechtmatig handelt. Desalniettemin is de vordering gebaseerd op art. 26d Aw en was een proportionaliteitstoets op zijn plaats geweest. 101 L.A.R. Siemerink, “IE(-rechten), P2P en ISP: handhaving van auteursrechten op internet nog mogelijk?”, MvV juli/augustus 2008, nr. 7/8.

33

staat tegenover dat bij het niet adequaat optreden, de tussenpersoon aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad riskeert. De tussenpersoon moet in deze spagaat de notificatie inhoudelijk toetsen en zelf een inschatting maken of er sprake is van (onmiskenbare) onrechtmatigheid.102 Onmiskenbaar onrechtmatig houdt dan in dat zolang er ruimte is voor een (redelijk onderbouwd) verweer omtrent het onrechtmatige karakter er aan de kennisgeving getwijfeld kan worden en er dus geen verplichting voor de ISP bestaat om te handelen.103 Desalniettemin is een inhoudelijk oordeel noodzakelijk. In het geval van Deutsche Bahn was het duidelijk dat de informatie onmiskenbaar onrechtmatig was, maar in andere gevallen is dit veel lastiger. In het geval van Scientology was het niet zondermeer duidelijk of de content onrechtmatig was. Het gaat om een lastige toets, waarbij de informatievrijheid onder druk komt te staan. Dezelfde vragen doemen op als in het vorige hoofdstuk: is een tussenpersoon wel de aangewezen partij om content op rechtmatigheid te toetsen? Is dit niet een te zware belasting van de tussenpersoon? Zijn hiermee de betrokken grondrechten wel voldoende gewaarborgd? Zoals in het tweede hoofdstuk uiteengezet, wordt van de tussenpersoon een ‘quasi-rechterlijke beoordeling’ verlangd, terwijl de tussenpersoon daarvoor als private ondernemer ‘niet toegerust’ is. Enerzijds betekent dit een inperking van de vrijheid van ondernemerschap. De tussenpersoon wordt belast met vragen waarmee de tussenpersoon als zodanig niet belast hoort te zijn. Anderzijds is niet gegarandeerd dat de tussenpersoon een behoorlijke afweging maakt tussen de betrokken rechten en vrijheden. 3.4.2 NTD-procedure Binnen dit kader moet erop gewezen worden dat te strenge normen voor tussenpersonen een chilling effect kunnen hebben op de informatievrijheid. Dit effect houdt in dat tussenpersonen eerder informatie zullen blokkeren of verwijderen naarmate het risico groter wordt dat zij aansprakelijk worden geacht voor deze informatie. 104 Met het definitief afwijzen van een controleplicht door het Hof van Justitie is dit gevaar deels geweken. Toch speelt het nog steeds. De hiervoor beschreven onduidelijkheden, ten gevolge van het ontbreken van een wettelijke procedure inzake notificaties, kunnen er namelijk toe leiden dat in de jurisprudentie verschillend getoetst wordt aan het kennisvereiste. Een recent voorbeeld is BREIN/XS Networks105, waarin de rechtbank het volgende zegt: “Dat het aanbieden van auteursrechtelijk beschermd materiaal zonder toestemming van de rechthebbenden niet is toegestaan, mag bekend worden verondersteld. Dat geldt in ieder geval voor een professionele aanbieder van hostingactiviteiten voor websites die bovendien door BREIN verschillende malen is gewezen op de onrechtmatigheid van Sumotorrent”. Uit 102

Vgl. J. Hofhuis, “Adverteren op Google met het merk van een concurrent als AdWord”, AA 2010/10, p. 703-709. F.F. Blokhuis, “Zorgplichten van ISP gedeeltelijk nader ingevuld”, IR 2012/6. 104 M.H.M. Schellekens, Aansprakelijkheid van internetaanbieders, M.H.M. Schellekens 2001, p. 66. 105 RB Den Haag 24-10-2012, IEPT 20121024 (BREIN/XS Networks). 103

34

het woord ‘bovendien’ blijkt dat XS Networks al kennis had, of had moeten hebben van het onmiskenbaar onrechtmatige karakter los van de notificaties van BREIN. De rechtbank lijkt hiermee de tussenpersoon toch een verantwoordelijkheid toe te dichten om actief onderzoek te doen naar onrechtmatige content.106 Het is daarom van belang dat notificaties volgens een vaste (liefst wettelijke) procedure verlopen, zodat er geen twijfel kan bestaan omtrent de handelswijze van een tussenpersoon en deze precies weet wat er van hem verwacht wordt. In het vorige hoofdstuk is verwezen naar de Amerikaanse NTD-procedure. Deze procedure kan een aanzet vormen voor een mogelijke oplossing. De Amerikaanse variant heeft echter één belangrijk nadeel. De content waarvan wordt beweerd dat deze onrechtmatig zou zijn, wordt zonder enige vorm van beoordeling per direct voor minimaal twee weken verwijderd van het internet. Een dergelijke aanpak is mogelijk ontoelaatbaar, want in strijd met de informatievrijheid. Het lijkt immers de grootste inbreuk op de informatievrijheid te zijn als rechtmatige informatie offline gehaald wordt. Zeker als het informatie met nieuwswaarde is, dan kan een periode van twee weken grote gevolgen hebben. Met het oog op de informatievrijheid is het derhalve niet wenselijk dat er geen een inhoudelijke toets plaatsvindt voordat informatie verwijderd of geblokkeerd wordt. Deze toets moet echter bij voorkeur niet door de tussenpersoon zelf geschieden en beter zou het zijn dat er een wettelijke regeling komt die ervoor zorgt dat de toets in het gehele land op dezelfde wijze plaatsvindt. Daar staat tegenover dat met het oog op het genoemde chilling effect een Amerikaanse procedure beter is dan helemaal geen procedure. 3.5 Tussenconclusie Zoals in het begin van het hoofdstuk geconstateerd staat het verwijderen en blokkeren van informatie op gespannen voet met de informatievrijheid. Bij de toets of een maatregel evenredig is moet daarom aan dit grondrecht getoetst worden, hetgeen blijkt uit het arrest

Scarlet

Extended/SABAM. Behalve in dit arrest en in Scientology wordt er in de jurisprudentie nauwelijks aan de informatievrijheid getoetst. In ieder geval niet expliciet. De reden hiervoor lijkt te zijn dat een inbreuk op auteurs- of merkenrechten, waar het in de meeste gevallen om gaat, een inbreuk op de informatievrijheid legitimeert. Die legitimatie kan gevonden worden in art. 10 lid 2 EVRM: de inbreuk is noodzakelijk in een democratische samenleving in het belang van de bescherming van de rechten van anderen. Het auteursrecht behoort tot ‘de rechten van anderen’.107 Zoals uit het voorgaande is gebleken komt de informatievrijheid op verschillende punten terug. In de eerste plaats kan er sprake zijn van een chilling effect, als de tussenpersoon teneinde het risico op aansprakelijkheid te voorkomen, snel overgaat tot het verwijderen van de bestreden informatie. Het zou ertoe kunnen leiden dat ook informatie die wel rechtmatig is ‘voor de zekerheid’ verwijderd 106

F.F. Blokhuis, “Zorgplichten van ISP gedeeltelijk nader ingevuld”, IR 2012/6. P.B. Hugenholtz, “Auteursrecht contra informatievrijheid in Europa”, verschenen in: A.W. Hins & A.J. Nieuwenhuis (red.), Van ontvanger naar zender, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2003, p. 157-174. 107

35

wordt. In de jurisprudentie blijkt dat het begrip ‘tussenpersoon’ ruim geïnterpreteerd wordt, zodat aansprakelijkheid niet snel wordt aangenomen. Het breekpunt is het moment dat aangenomen wordt dat een tussenpersoon (hostingprovider) kennis heeft van de onrechtmatige content. Kennis kan ontstaan doordat de tussenpersoon op de hoogte is gesteld of doordat de tussenpersoon zich actief met de informatie inlaat waardoor aangenomen moet worden dat hij op de hoogte is van de informatie. Met name bij het huidige systeem van notificaties ligt een probleem, aangezien niet wettelijk is vastgelegd hoe een tussenpersoon genotificeerd moet worden, welke procedure de tussenpersoon moet doorlopen en moet reageren naar aanleiding van een notificatie. Het gevaar van een chilling effect is hier dus groot en afhankelijk van de individuele tussenpersoon. In de tweede plaats speelt de informatievrijheid bij het filteren van informatie een rol. De grens, waar het de verantwoordelijkheid van tussenpersonen betreft, ligt bij een actieve onderzoeksplicht, zo blijkt uit het arrest Scarlet Extended/SABAM. Het Hof van Justitie redeneert dat deze zorgplicht met name ontoelaatbaar is vanwege strijd met de vrijheid van ondernemerschap. Met het oog op de informatievrijheid is de maatregel ontoelaatbaar omdat het mogelijk onvoldoende onderscheid maakt tussen legale en illegale inhoud. Dit zou ertoe kunnen leiden dat ook rechtmatige content gefilterd zou worden, wat zonder meer een forse inbreuk op de informatievrijheid zou betekenen. Het verbod van het Hof betreft een algemene filterplicht. Dit betekent niet dat een specifieke filterplicht of een door de tussenpersoon vrijwillig toegepast filter ook ontoelaatbaar worden geacht door het Hof. Bovendien kunnen technische ontwikkelingen ertoe leiden dat de kosten van een filter aanzienlijk dalen, waardoor het Hof een dergelijke verplichting in de toekomst toch toelaatbaar zal achten. Het gevaar dat mogelijk rechtmatige content geblokkeerd wordt blijft dus bestaan. Tot slot speelt de informatievrijheid duidelijk waar het de inhoudelijke beoordeling van betwiste informatie door tussenpersonen betreft. Het betreft het oordeel of bepaalde informatie (on)rechtmatig is en wat daar vervolgens mee gedaan moet worden. Er is al gewezen op het feit dat de tussenpersoon geen rechter is en dat dit niet van de tussenpersoon verwacht kan worden. Daarmee bestaat het risico dat de tussenpersoon de verkeerde afweging maakt. In het geval onterecht bepaalde informatie wordt verwijderd heeft dat zonder twijfel gevolgen voor de informatievrijheid. Zoals aangegeven lijkt de vrijheid van ondernemerschap zwaarder te wegen dan de informatievrijheid, in veel uitspraken wordt bijvoorbeeld gewezen op het kostenaspect van maatregelen. Dat de informatievrijheid een ondergeschikte rol speelt is betreurenswaardig, temeer omdat het juridische kader geen of onvoldoende waarborgen biedt waar het de bescherming van deze vrijheid betreft. De rechter toetst er meestal niet (expliciet) aan en de tussenpersoon moet, als in eerste instantie aangesproken partij, vooral laveren tussen aansprakelijkheden. Hoe de tussenpersoon dat doet is geenszins vastomlijnd, wat een juiste afweging van grondrechten niet ten goede komt en bovendien de tussenpersoon niet in een benijdenswaardige positie plaatst. De conclusie is derhalve dat de nationale, maar ook Europese, wetgeving op dit punt sterk verbeterd

36

zou kunnen worden door invoering van een wettelijk verankerde NTD-procedure waarbij de inhoudelijke toets niet door de tussenpersoon zelf geschiedt en waarbij alle relevante grondrechten expliciet betrokken worden.

37

Hoofdstuk 4: Blokkeren van toegang Naast de vordering dat bepaalde informatie verwijderd wordt, kan ook gevorderd worden dat een gehele website geblokkeerd wordt of dat een individuele gebruiker de toegang tot internet wordt ontzegd. Het verschil tussen het blokkeren van een website en het verwijderen van informatie is dat bij een blokkade de informatie blijft bestaan. Slechts de toegang tot die informatie wordt geblokkeerd. Voor auteursrechthebbenden die inbreuken willen tegengaan is verwijderen interessanter, omdat de inbreukmakende informatie dan daadwerkelijk verdwijnt. Dit is echter niet altijd mogelijk, wat vaak er mee te maken heeft dat een websitehouder onbekend of nietaanspreekbaar is. Wat betreft het blokkeren van de toegang tot het internet voor een abonnee, geldt dat dit een verstrekkende en niet onomstreden maatregel is. Een individuele blokkade ontzegt iemand de toegang tot het internet en is om die reden dé ultieme inperking van de informatievrijheid. Om deze reden vergt deze maatregel een extra strenge toets aan de betrokken grondrechten. In dit hoofdstuk zal eerst worden gekeken naar de jurisprudentie omtrent het blokkeren van websites (§ 4.1) en vervolgens naar het blokkeren van personen (§ 4.2). 4.1 Torrents en P2P Al geruime tijd is een groot probleem het illegaal downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken op het internet. Het is door de aard van het internet dat hieraan in beginsel geen grenzen zitten, aangezien internet niet gebonden is aan landsgrenzen en door de digitale vastlegging van informatie (bijv. mp3-bestanden) deze informatie eenvoudig over de hele wereld verspreid kan worden.108 Deze digitalisering in combinatie met het open karakter van het internet maakt het bijzonder lastig om met name auteursrechten te beschermen. Met name de peer-to-peer-netwerken (P2P-netwerken) maken een grootschalige inbreuk mogelijk. “Bij P2P kunnen individuele gebruikers zelfstandig informatie aanbieden, maar ook informatie vinden en downloaden van andere individuele gebruikers.”109 In de meeste gevallen gaat het om het uitwisselen van muziekbestanden in het gecomprimeerde MP3-formaat. Al in 2003 moest de Hoge Raad oordelen over de vordering van Buma/Stemra om KaZaA (een P2P-netwerk) te bevelen zodanige maatregelen te nemen dat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma inbreuk kon worden gemaakt op de auteursrechten op muziekwerken behorende tot het Buma/Stemra-repertoire. De Hoge Raad weigerde deze vordering toe te wijzen. Er was een aanpassing van het programma vereist dat weliswaar mogelijk was, maar niet zodanig dat er geen inbreuken meer plaats konden vinden op de auteursrechten. Het probleem is dat het voor de tussenpersoon technisch niet mogelijk is om te

108 109

C.A. Thijm, Het nieuwe informatierecht, Academic Service, Den Haag 2004, p. 30. L.A.R. Siemerink, “IE(-rechten), P2P en ISP: handhaving van auteursrechten op internet nog mogelijk?”, MvV juli/augustus 2008, nr. 7/8.

38

detecteren welke bestanden wel en welke niet belast zijn met auteursrechten.110 Wat Buma/Stemra eigenlijk wilde was een verbod het P2P-programma van KaZaA te gebruiken. De Hoge Raad oordeelt dat dit een te vergaande maatregel is, hetgeen waarschijnlijk ermee te maken heeft dat hierdoor ook legaal verkeer geblokkeerd wordt. In meer recente zaken draait het om websites die gebruik maken van torrents. Via een zogeheten torrent-search engine kunnen gebruikers zoeken naar bestanden (meestal mp3-bestanden, films of software), die vervolgens gedownload kunnen worden. “Het downloaden wordt versneld door het bestand in stukken te knippen, de ‘bits’. Via het torrent-systeem kan een gebruiker (de leecher) tegelijk meerdere bits van verschillende uploaders (de seeders of peers) downloaden. Wanneer een bestand geheel gedownload is, worden gebruikers van de torrent-client aangemoedigd om het bestand zelf te uploaden. Deze karakteristieken maken dat een bestand snel gedownload en verspreid kan worden.”111 Een goed voorbeeld van een dergelijke site is The Pirate Bay. The Pirate Bay is de laatste jaren voorwerp geweest van een groot aantal procedures, in Nederland veelal gevoerd door BREIN112. De meest spraakmakende procedure is die tussen BREIN en de ISP’s Ziggo en XS4All113. In een kort geding vorderde BREIN dat ISP Ziggo bevolen werd om haar abonnees de toegang tot The Pirate Bay te ontzeggen. De voorzieningenrechter wees de vordering af, omdat niet bewezen kon worden dat alle abonnees van Ziggo inbreuk pleegden jegens de bij BREIN aangesloten rechthebbenden. 114 De rechtbank in de bodemprocedure oordeelde anders. De rechtbank stelt vast dat circa 90 tot 95 procent van de torrents op The Pirate Bay illegaal is en dat 30 procent van Ziggo’s en 4,5 procent van XS4All’s abonnees recentelijk illegaal materiaal hebben gedownload (en dus geüpload). De ISP’s kunnen daarbij als tussenpersoon in de zin van art. 26d Aw en art. 15e WNR worden gekwalificeerd. “Immers, zij verlenen hun abonnees een dienst (internettoegang) die een aantal abonnees gebruiken om inbreuk te maken op het auteursrecht door via The Pirate Bay werken te uploaden.” 115 Volgens de rechtbank is dit oordeel in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie116, waaruit volgt dat de artikelen 26d Aw en artikel 15e Wnr niet eisen dat wordt vastgesteld dat de tussenpersoon zelf onrechtmatig handelt. Vervolgens gaat de rechtbank in op de vraag of het gevraagde bevel een juist evenwicht verzekert tussen de grondrechten en belangen van alle betrokkenen (Scarlet Extended/SABAM). De rechtbank constateert dat aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan, omdat er voor BREIN geen andere minder ingrijpende middelen beschikbaar zijn. Een bevel gericht tot The Pirate Bay haalt niets uit omdat de beheerders alle rechterlijke uitspraken naast zich neerleggen en afzonderlijke acties tegen abonnees 110

HR 19-12-2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7253 (Buma/Stemra/KaZaA). H.B.M. Leeuw, “Zin en onzin van het Downloadverbod”, Justitiële verkenningen, jrg. 38, nr. 1, 2012 Veiligheid in cyberspace. 112 Stichting BREIN is opgericht in april 1998 en behartigt de belangen van auteurs- en naburig rechthebbenden op het gebied van piraterijbestrijding. BREIN voert vele procedures om deze rechten te beschermen. 113 RB Den Haag 11-1-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549 (BREIN/Ziggo-XS4ALL). 114 Noot M.H.M. Schellekens bij Rb Amsterdam 28-11-2011, Computerrecht 2012/44. 115 RB Den Haag 11-1-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549 (BREIN/Ziggo-XS4ALL), r.o. 4.14. 116 EU HvJ 19 februari 2009, C-557/07 (LSG-Tele2). 111

39

zouden niet minder ingrijpend zijn. 117 Het bevel is tevens proportioneel. Ten aanzien van de abonnees geldt dat hen slechts de toegang tot een website wordt ontzegd die voornamelijk illegaal materiaal aanbiedt. “Voor zover die abonnees van plan waren om via The Pirate Bay illegaal materiaal te gaan uitwisselen en daarbij inbreuk te maken, is dat geen rechtens te respecteren belang. Voor zover zij voornemens waren om The Pirate Bay te bezoeken zonder inbreuk te maken, is hun belang beperkt, gegeven het marginale legale aanbod en de mogelijkheid om via andere websites kennis te nemen van dat legale aanbod.”118 Wat betreft de belangen van de ISP’s geldt dat de inspanningen die met de blokkade gemoeid zijn niet opwegen tegen de gemaakte auteursrechtinbreuken.119 Dat de blokkade niet effectief zou zijn schuift de rechtbank terzijde, daar het in ieder geval een extra blokkade betekent waardoor het aantal bezoekers sterk afneemt.120 Belangrijk is de overweging van de rechtbank dat het verbod geen strijd oplevert met art. 10 EVRM. De artikelen 26d Aw en 15e Wnr vormen naar het oordeel van de rechtbank een voldoende specifieke wettelijke grondslag (art. 10 lid 2 EVRM) voor een bevel tot blokkade van IP-adressen en domeinnamen/(sub)domeinen. Het bevel moet worden aangemerkt als noodzakelijk in een democratische samenleving ter bescherming van de rechten van anderen in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM. Hiermee bevestigt de rechtbank de gedachte van het Hof van Justitie dat intellectueel eigendomsrechten op één lijn te stellen zijn met grondrechten.121 In een latere vrijwel identieke procedure tegen andere ISP’s oordeelt de rechtbank dat het recht van de abonnees op het ontvangen van informatie niet wordt beperkt, omdat de informatie ook verspreid wordt via kanalen die wel de instemming van rechthebbenden hebben. De gevorderde maatregel beoogt slechts te voorkomen dat die content door middel van inbreuken ter beschikking wordt gesteld aan het publiek.122 Ziggo en XS4All wierpen nog op dat het bevel in strijd zou zijn met art. 15 REH en neerkomt op een filterverplichting. Volgens de rechtbank onderscheidt de gevorderde blokkade zich op minstens twee punten met een filtersysteem: “voor de uitvoering van de blokkade was het niet vereist dat alle abonneegegevens worden gecontroleerd en de blokkade is beperkt tot inbreuken via een specifieke website”123. Het gaat om een belangrijk vonnis in die zin dat veel latere uitspraken op dit vonnis zijn gebaseerd. Met name een aantal ex parte beschikkingen borduurt verder op dit vonnis.124 Op grond van art. 1019e Rv is het mogelijk dat de rechter op grond van een verzoekschrift een verzoek toewijst zonder 117

Vgl. M. de Cock Buning e.a., “Van de brug af gezien”, IER 2013/12. RB Den Haag 11-1-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549 (BREIN/Ziggo-XS4ALL), r.o. 4.28. 119 Vgl. RB Den Haag 10-5-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW5387 (BREIN/ISP’s), waarin de rechtbank concludeert dat er geen sprake is van een inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap omdat de gevorderde blokkeringsmaatregelen technisch eenvoudig zijn uit te voeren en geen hoge kosten voor de providers meebrengen. 120 De rechtbank verwijst naar de omstandigheid dat in Italië, nadat de toegang tot The Pirate Bay was geblokkeerd, in enkele maanden het aantal bezoekers van The Pirate Bay afnam van 140.000 naar minder dan 10.000 unieke bezoekers per dag. 121 S. Kulk, “Scarlet/Sabam”, Mediaforum 2012-3, Jurisprudentie nr. 7, p. 93-100. Vgl. E.J. Dommering, “De zaak Scarlet/Sabam, Naar een horizontale integratie van het auteursrecht”, AMI 2012/2: “Het (onbedoelde) effect van de auteursrechtlobby is dus dat van het auteursrecht een ‘informatierecht’ is gemaakt, dat moet worden beoordeeld als onderdeel van een communautaire informatierechtsorde, waarin andere rechten een gelijk gewicht hebben.” 122 RB Den Haag 10-5-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW5387 (BREIN/ISP’s), r.o. 4.28. 123 N. Helberger & J. van Hoboken, “(Fast)food for thoughts: de uitspraak van het Hof van Justitie in de Scarlet/Sabam-zaak”, NTER 2012-2. 124 Bijvoorbeeld: RB Den Haag 25-5-2012, B9 11273, RB Den Haag 18-6-2012, B9 11353 en RB Den Haag 6-7-2012, B9 11439. 118

40

de wederpartij te horen. Deze procedure ex parte geldt alleen voor intellectueel eigendomsrechten en is ingevoerd ter implementatie van de Handhavingsrichtlijn.125 Na het vonnis zijn zowel Ziggo als XS4All in hoger beroep gegaan. De uitspraak wordt eind 2013 verwacht. De vraag is wat de rechter in hoger beroep gaat oordelen. Er zijn in ieder geval twee kanttekeningen te plaatsen bij het vonnis. In de eerste plaats gaat de rechtbank voorbij aan het legale (i.e. niet geheel illegale) karakter van The Pirate Bay. Te denken valt aan de, reeds in hoofdstuk drie genoemde, thuiskopie-exceptie (16c t/m g Aw). Volgens deze regel is het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal toegestaan, onder de voorwaarde dat het voor thuisgebruik bestemd is en er geen sprake is van een commercieel oogmerk. Het puur downloaden van content is dus nog steeds toegestaan in Nederland, hetgeen betekent dat individuele gebruikers van The Pirate Bay niet illegaal downloaden indien zij dat doen voor eigen gebruik en zonder commercieel oogmerk.126 Hier komt bij dat in Nederland zoiets als de thuiskopievergoeding127 bestaat, waardoor de auteursrechthebben toch nog een vergoeding krijgen! Belangrijk is dus het onderscheid tussen down- en uploaden. De rechtbank gaat hier makkelijk aan voorbij, terwijl in verband met de illegaliteit van de handeling dit onderscheid noodzakelijk is. Daar komt bij dat bij het blokkeren van een website de kans bestaat dat de blokkering ook de communicatie van legale inhoud onmogelijk maakt (hoe marginaal de kans ook moge zijn). Dit was ook het geval bij The Pirate Bay. In paragraaf 3.2.1 bleek dat het Hof een algemene filterverplichting (onder andere) in strijd achtte met de informatievrijheid en derhalve ontoelaatbaar, omdat geen onderscheid gemaakt kon worden tussen legale en illegale content. Een blokkade maakt evenmin een dergelijk onderscheid. Onduidelijk is of het blokkeren van legale content per definitie ontoelaatbaar is of dat er situaties denkbaar zijn dat het blokkeren van legale content minder erg moet worden beschouwd dan het laten voortbestaan van inbreuken op auteursrechten (conform de overweging in The Pirate Bay). Met het oog op deze kanttekeningen is het de vraag of de afweging van de betrokken belangen wel juist is.128 Een tweede kanttekening is de vraag of de blokkering valt onder de maatregelen die het Hof van Justitie toelaatbaar acht. Een filterverplichting was dat niet, zo bleek uit Scarlet Extended/SABAM. De reden was dat de maatregel toezicht op alle communicatie verlangt, geldt voor alle klanten zonder onderscheid, preventief werkt, bekostigd moest worden door de ISP en niet beperkt in de tijd was. Enkele elementen komen terug in de bevolen blokkade. Ook deze maakt geen onderscheid tussen klanten, moet bekostigd worden door de ISP en is niet beperkt in de tijd. Het belangrijkste verschil is dat de blokkade slechts een kleine inspanning van de ISP vergt en dat de inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap niet groot is. Bovendien gaat het om de blokkade van content uit één 125

Art. 1019e Rv en 1019h Rv (volledige proceskostenveroordeling) zijn het belangrijkste verschil tussen een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad en een verbod gebaseerd op een ie-recht. Vgl. D.J.G. Visser en P. de Leeuwe, “Links en recht”, AA 2013/06, p.450-458. 126 H.B.M. Leeuw, “Zin en onzin van het Downloadverbod”, Justitiële verkenningen, jrg. 38, nr. 1, 2012 Veiligheid in cyberspace. 127 Deze bestaat uit heffingen op blanco datadragers en hardware, waarmee de rechthebbende wordt betaald; A. Ringnalda, “De downloadboete”, AA 2012/10, p. 700-702. 128 Vgl. N. Helberger & J. van Hoboken, “(Fast)food for thoughts: de uitspraak van het Hof van Justitie in de Scarlet/Sabam-zaak”, NTER 2012-2: “Door de voorzichtige en wat oppervlakkige aanpak van het Hof van Justitie van de Scarlet/Sabam-zaak is nog steeds niet duidelijk of de rechter in Brein/Ziggo en in XS4LL de juiste afweging heeft gemaakt of niet” Vgl. ook EU HvJ 24-11-2011, C-70/10 (Scarlet Extended/SABAM), r.o. 52 waaruit blijkt dat het blokkeren van legale content niet toegestaan is.

41

specifieke bron. Deze factoren zouden een indicatie kunnen zijn dat deze blokkade wel door ‘s-Hofs beugel kan. 129 Hoe dan ook, de beperkte analyse van het Hof van Justitie van de inbreuk op de informatievrijheid door het Hof doet zich hier voelen.130 4.2 Blokkeren abonnee Gelet op de hier geschetste onduidelijkheid kan tevens de vraag gesteld worden of het wel logisch is om de tussenpersoon aan te spreken. Het is hetzelfde als de wegbeheerder verantwoordelijk houden voor alle verkeersovertredingen die op de weg plaatsvinden. Het zou natuurlijk ook mogelijk zijn om de individuele gebruikers aan te spreken. Dit is iets wat in Nederland zelden gebeurt, maar in het buitenland op steeds grotere schaal. De mogelijkheid tot het blokkeren van personen wordt expliciet als een mogelijke maatregel geopperd door het Hof van Justitie. Zoals reeds aangegeven overweegt het Hof in het eBay-arrest dat het schorsen van inbreukmakers teneinde nieuwe inbreuken van dezelfde aard door dezelfde persoon op diezelfde merken te voorkomen een toelaatbare maatregel is.131 In Nederland is slechts één geval bekend waarin ook is overgegaan tot het blokkeren van de toegang van een abonnee. In die procedure vorderde BREIN dat KPN de nawgegevens van een houder van een website (waarop torrentbestanden werden aangeboden van veelal auteursrechtelijk beschermde films, muziek en software) zou bekendmaken en zou overgaan tot het afsluiten van de internetverbinding van de websitehouder. Met betrekking tot het afsluiten van de abonnee, verweerde KPN zich met het argument dat internet een primaire levensbehoefte is en dat afsluiting disproportioneel is. De voorzieningenrechter stelt echter dat indien KPN wordt gewezen op kennelijk (onmiskenbaar) onrechtmatige gedragingen van haar abonnees op het internet, zij niet kan volstaan met het verstrekken van de NAW-gegevens, maar daarnaast gehouden is de betreffende verbinding af te sluiten”132. Nalaten zou in strijd zijn met de zorgvuldigheid die KPN jegens degenen, van wie de belangen door de onrechtmatige gedragingen worden geschonden, in acht moet nemen en dus onrechtmatig (vgl. Scientology en Deutsche Bahn/XS4All). Daar komt bij dat de algemene voorwaarden van KPN expliciet voorzien in de mogelijkheid van afsluiten. Meer uitspraken waarin expliciet wordt gesproken over het afsluiten van een abonnee zijn er niet, hetgeen er mee te maken zal hebben dat de websitehouders een blokkade makkelijk kunnen negeren, bijvoorbeeld door van server of zelfs van provider te wisselen. Daar komt bij dat de (werkelijke) nawgegevens van de websitehouders vaak niet bekend zijn bij de ISP’s en dat het derhalve mogelijk is dat deze personen zich opnieuw registreren onder een andere naam. Een verplichting voor ISP’s om

129

Op 29 juni 2012 heeft het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof prejudiciële vragen van deze strekking aan het Hof gesteld (zaak C-314/12). Noot van P.B. Hugenholtz onder NJ 2012, nrs. 479 en 480. 130 Vgl. S. Kulk, “Scarlet/Sabam”, Mediaforum 2012-3, Jurisprudentie nr. 7, p. 93-100. 131 EU HvJ 12-7-2011, C-324/09 (eBay – L'Oreal), r.o.141. 132 RB Den Haag 5-1-2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:AZ5678 (BREIN/KPN Telecom), r.o. 4.15.

42

de werkelijke identiteit te controleren van particuliere abonnees bestaat niet!133 Om deze redenen blijft er dus vaak niets anders over dan een vordering om doorgifte van de website te blokkeren (The Pirate Bay) of de individuele down-/uploader aan te pakken (hetgeen in Nederland problematisch is). In dit verband kan het zinvol zijn om te kijken hoe de bestrijding van illegaal downloaden in het buitenland vorm krijgt. In Duitsland bestaat de zogenaamde downloadboete. Wie in Duitsland bijvoorbeeld een film (illegaal) downloadt loopt het risico geconfronteerd te worden met een zogenaamde Abmahnung (art. 97a Uhrheberrechtsgesetz). In de Abmahnung wordt een schikkingsvoorstel gedaan, waarbij een passende schadevergoeding wordt geëist namens de auteursrechthebbende. Een procedure dient voorafgegaan te worden door een dergelijke Abmahnung. Het totaalbedrag kan al snel een kleine duizend euro bedragen. Via privédetectives worden downloaders opgespeurd en via de rechter worden de naw-gegevens verkregen. 134 Art. 101 Uhrheberrechtsgesetz voorziet in de mogelijkheid om van de ISP de naw-gegevens achter een IP-adres te verkrijgen; het moet wel gaan om een evidente inbreuk op auteursrechten.135 Hoewel Duitsland evenals Nederland de thuiskopieexceptie kent (art. 53 Uhrheberrechtsgesetz), geldt deze niet voor het downloaden uit een evident onrechtmatige bron. “Volgens de huidige regeling is een privékopie enkel rechtmatig indien zij niet gemaakt is van een exemplaar dat evident onrechtmatig tot stand is gekomen of evident onrechtmatig openbaar toegankelijk is gemaakt.”136 Downloaden van P2P-websites is daarmee meestal onrechtmatig. Degene die toch kopieert uit onrechtmatige bron is zowel civiel- als strafrechtelijk aansprakelijk wegens schending van het exclusieve verveelvoudigingsrecht.137 Thans worden er per jaar honderdduizenden Abmahnungen verstuurd naar mensen die bestanden hebben geüp- of download.138 In Frankrijk is gekozen voor een andere aanpak. Niet een boete wordt verstuurd, maar de persoon die zich schuldig maakt aan illegaal uploaden wordt op grond van de HADOPI-wetgeving139 van het internet afgesloten. De wet wordt gekenmerkt door de ‘rispost graduée’, hetgeen inhoudt dat een abonnee eerst twee keer een waarschuwing ontvangt en bij de derde keer tot een jaar afgesloten kan worden. In plaats van afsluiten kan ook een boete worden opgelegd. Het gaat om een strafrechtelijke sanctie.140 Het nadeel van dit systeem is dat het kostbaar is en er niet voor zorgt dat

133

Vgl. Hof Leeuwarden 22-5-2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296 (Stokke/Marktplaats), r.o. 11.8: “Artikel 3:15d BW biedt derhalve geen grondslag voor de gestelde verplichting van de klanten-adverteerders om hun identiteit kenbaar te maken.” 134 A. Ringnalda, “De downloadboete”, AA 2012/10, p. 700-702. 135 Het Bundesgerichtshof (Beschluss vom 19. April 2012 - I ZB 80/11) heeft geoordeeld dat het niet hoeft te gaan om commercieel gewin en dat ook bij filesharing de ISP verplicht kan worden naw-gegevens te verstrekken. Lid 9 van art 101 Uhrheberrechtgesetz wijst het Landgericht aan, als de instantie die over het verzoek moet oordelen. 136 A. Ringnalda, M. Elferink & M. de Cock Buning, “Auteursrechtinbreuk door P2P filesharing - Regelgeving in Duitsland, Frankrijk en Engeland nader onderzocht”, Centrum voor Intellectueel Eigendomsrecht, 10 July 2009, p. 66. 137 A. Ringnalda, M. Elferink & M. de Cock Buning, “Auteursrechtinbreuk door P2P filesharing - Regelgeving in Duitsland, Frankrijk en Engeland nader onderzocht”, Centrum voor Intellectueel Eigendomsrecht, 10 July 2009, p. 63. 138 Downloaden betekent bij P2P-sites vaak ook uploaden. A. Ringnalda, “De downloadboete”, AA 2012/10, p. 700-702. 139 Wet nr. 2009-669 van 12 juni 2009 “favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet”. 140 M. de Cock Buning en A.Ringnalda, “Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2P- filesharing: wat leert het Umfeld ons?”, AMI 2010/01.

43

de entertainmentindustrie er weer bovenop komt. Om deze redenen gaat de wetgeving waarschijnlijk aangepast worden.141 Het Verenigd Koninkrijk zit op hetzelfde spoor als Frankrijk met de door het Britse Hooggerechtshof op 6 maart 2012 goedgekeurde Digital Economy Act. In een procedure hadden de Britse providers BT Group en TalkTalk Telecom Group de wet aangevochten, omdat deze onnodig duur zou zijn en geen rekening zou houden met de privacy van de internetgebruikers.142 De wet gaat net als de Franse HADOPI-wetgeving uit van een three strikes out-systeem. Wie herhaaldelijk downloadt uit illegale bron krijgt eerst twee waarschuwingen en kan vervolgens voor onbepaalde tijd worden afgesloten van het internet.143 De waarschuwingen komen van de ISP’s. Bij de derde waarschuwing kunnen rechthebbenden via de rechter de naw-gegevens van de inbreukmakers achterhalen. Ofcom, de Engelse toezichthouder voor de communicatiesector, stelt een code op, die ISP’s gebruiken om de sancties door te voeren en die voorziet in beroepsmogelijkheden. Pas vanaf maart 2014 worden de eerste waarschuwingen verwacht.144 4.3 Tussenconclusie Hoe moet het blokkeren van websites, dan wel het blokkeren van individuele abonnees worden beoordeeld in het licht van grondrechten? 4.3.1 Blokkkeren websites Auteursrechthebbenden kiezen er in Nederland voor om de ISP aan te spreken en te vorderen dat deze bevolen wordt om inbreukmakende websites te blokkeren. Het is de vraag of deze maatregel toelaatbaar is aangezien deze onbeperkt in tijd is, voor alle abonnees geldt en ook de uitwisseling van eventueel rechtmatige informatie blokkeert. Dat de blokkade voor alle abonnees zonder onderscheid geldt (dus ook voor mensen die legaal gebruik maken van de website) en geen onderscheid maakt tussen legale en illegale content (immers een gehele server wordt afgesloten) maakt dat er zonder meer sprake is van een (aanzienlijke) inbreuk op de informatievrijheid. Gaat het echter om een toelaatbare inbreuk? Is het een inbreuk die in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de rechten van anderen? De rechtbank argumenteert dat dit het geval is. Zoals gezegd is het onduidelijk hoe het Hof van Justitie dit blokkeren van websites zal beoordelen. Waarschijnlijk zal het in het geval van The Pirate Bay toelaatbaar geacht worden, aangezien The Pirate Bay nagenoeg uitsluitend illegale content bevat en het blokkeren op zich de ISP niet sterk belast. In die zin is de inbreuk op de 141

Le Monde bericht in mei 2013 dat een overheidscommissie heeft geconcludeerd dat de wet te weinig positieve resultaten boekt. BT and TalkTalk lose challenge against Digital Economy Act, The Guardian 6 maart 2012. 143 K.P.J. van ’t Klooster, “Europese Hof van Justitie: filteren van het internet is ontoelaatbaar”, BB 2012/16. 144 Ofcom outlines new anti-piracy rules, The Guardian 26 juni 2012. 142

44

informatievrijheid en de vrijheid van ondernemerschap gerechtvaardigd. Het grote probleem, echter, is de vraag hoe effectief de maatregel is. The Pirate Bay is ongrijpbaar. Bij iedere blokkade gaat de website over op een andere (proxy-)server, waardoor een nieuw bevel verkregen moet worden. Vorig jaar heeft The Pirate Bay gekozen voor ‘cloud hosting’145, waardoor de site moeilijker gevonden kan worden en sneller van provider kan wisselen. Het is dus twijfelachtig of het blokkeren van websites effectief en bijgevolg proportioneel is. 4.3.2 Blokkeren abonnee Waarschijnlijk is het vervolgen van de individuele inbreukmaker de enige serieuze mogelijkheid om iets te doen tegen internetpiraterij. In dat geval wordt de inbreukmaker direct aangesproken. Indien deze geblokkeerd of beboet wordt is dat weliswaar een ernstige beperking van diens informatievrijheid, maar deze beperking is het gevolg van een persoonlijke keuze. Het handelen was namelijk onrechtmatig (zo niet strafbaar). De volgende vraag is welk systeem gevolgd moet worden. Op dit punt loopt de wetgeving in Europa sterk uiteen. Er zijn landen waarin de illegale down/uploader eerst waarschuwingen krijgt en pas bij de derde waarschuwing afgesloten wordt (hetgeen in de praktijk maar weinig voorkomt), zoals Engeland en Frankrijk. Er zijn ook landen waarin de illegale down-/uploader meteen een boete krijgt opgelegd, zoals Duitsland. Nederland verbiedt het uploaden, maar regelt niets. Het Duitse systeem lijkt effectief, maar streng. Het Franse systeem is duur, maar eerlijker in die zin dat de inbreukmaker eerst twee waarschuwingen krijgt. Wellicht is een combinatie van beide systemen mogelijk, waarbij eerst een waarschuwing wordt verzonden en bij de tweede inbreuk een schikkingsvoorstel wordt gedaan (Abmahnung). Deze combinatie zou verwerkt kunnen worden in een hiervoor beschreven NTD-procedure. Bij ‘veelplegers’, zou na verkrijging van een rechterlijk bevel, overgegaan kunnen worden tot het daadwerkelijk afsluiten van het internet. Hoe dan ook betreft het blokkeren van de internettoegang van een individuele abonnee een maatregel die met grote behoedzaamheid moet worden toegepast. Toegang tot het internet is bijna niet meer weg te denken uit de samenleving en van groot belang voor de informatievrijheid.

145

Nieuwsbericht van 17 oktober 2012, TorrentFreak.

45

Hoofdstuk 5: Conclusie De centrale onderzoeksvraag luidt: “Hoe ver reikt de verantwoordelijkheid van tussenpersonen op het internet en hoe ver zou deze verantwoordelijkheid moeten reiken met het oog op de grondrechten en vrijheden op het internet?” Deze onderzoeksvraag bestaat uit twee deelvragen die achtereenvolgens behandeld zullen worden. Eerst wordt ingegaan op de vraag hoe ver de verantwoordelijkheid van tussenpersonen reikt (§ 5.1). Daarbij zal stilgestaan worden bij een veel geuite zorg dat de verantwoordelijkheden van tussenpersonen langzaam maar zeker opgerekt worden. Vervolgens wordt ingegaan op de vraag naar de relatie tussen de omvang van die verantwoordelijkheid en de betrokken grondrechten en vrijheden (§ 5.2). Zijn de grondrechten en vrijheden voldoende gewaarborgd en bieden zij voldoende bescherming? 5.1 Omvang verantwoordelijkheden Één van de argumenten die ISP’s hebben tegen het opleggen van (grotere) verantwoordelijkheden is dat er sprake kan zijn van een hellend vlak. In de procedure tegen The Pirate Bay argumenteerde een aantal ISP’s dat als eenmaal wordt toegestaan om providers te bevelen de toegang tot een website te blokkeren, vele andere zaken zullen volgen en de grens steeds verder zal verschuiven. 146 De verantwoordelijkheid zou dan langzaamaan steeds grotere vormen aannemen. Dit argument wordt met name ook ten aanzien van de filterverplichting opgeworpen. Als een beperkte verplichting wordt opgelegd, dan zou het risico ontstaan dat deze langzaam steeds meer gaat omvatten totdat de verplichting tevens iets gaat omvatten wat als ongewenst wordt beschouwd. Bijvoorbeeld een algehele filterplicht.147 Een dergelijk mechanisme kan waargenomen worden op beperkte schaal.148 Daar staat tegenover dat het Hof van Justitie wel grenzen stelt aan de verantwoordelijkheden van de tussenpersonen. Een algemene filter- en toezichtverplichting is uitdrukkelijk afgewezen. Het Hof heeft daarbij een aantal criteria gegeven (Scarlet Extended/SABAM) waaraan in het concrete geval getoetst kan worden, zoals de kosten voor de provider, de duur van de maatregel, het preventief werken van de maatregel en de vraag of de maatregel voor alle klanten zonder onderscheid geldt. Op basis van deze criteria moet in het concrete geval een afweging gemaakt worden tussen alle betrokken belangen en rechten. Dat betekent dat een specifieke filterverplichting onder omstandigheden toegestaan zou kunnen zijn, hetgeen ook blijkt uit overweging 47 bij de Elektronische Handelsrichtlijn. Helaas is het Hof hier niet heel duidelijk in geweest, waardoor er nog steeds veel interpretatieruimte bestaat. 146

RB Den Haag 10-5-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW5387 (BREIN/ISP’s), r.o. 4.38. M.H.M. Schellekens, “Liability of internet intermediaries: a slippery slope?”, SCRIPTed, 8(2), 154-174, pag. 155. 148 M.H.M. Schellekens, “Liability of internet intermediaries: a slippery slope?”, SCRIPTed, 8(2), 154-174, pag. 172. Schellekens verwijst o.a. naar RB Utrecht 26-8-2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ6008 (BREIN/Mininova), waarin de rechtbank oordeelt dat Mininova geen beroep toekomt op art. 6:196c lid 4 BW. Dit omdat Mininova zich wel inlaat met de informatie op haar platform m.n. door de torrents in te delen in categorieën. 147

46

Deze ruimte zal groter worden naarmate de technische mogelijkheden om te kunnen filteren groter en goedkoper worden, waardoor het Hof niet meer zo makkelijk een filterverplichting kan afwijzen met een beroep op de vrijheid van ondernemerschap. Het Hof zal er dan niet aan ontkomen om daadwerkelijk te gaan argumenteren waarom een inperking van de informatievrijheid al dan niet is toegestaan. Meer in het algemeen kan de vraag gesteld worden of er sprake is van een verruiming van de verantwoordelijkheden van de tussenpersonen op het internet. Wat betreft het verwijderen van content valt te constateren dat er met name veel rek zit in het begrip ‘hostingprovider’. Er kan alleen een beroep worden gedaan op vrijstelling van aansprakelijkheid indien er geen sprake is van actieve bemoeienis, zo blijkt uit de arresten Google/Louis Vuitton en eBay/L’Oréal. Dit zal van geval tot geval bekeken moeten worden en is niet altijd even makkelijk. Hoe dan ook lijkt het Hof van Jusititie de vrijstelling van aansprakelijkheid in het algemeen ruim te trekken. Het oordeel dat inbreuk is gemaakt op auteurs- en merkrechten wordt daarentegen strenger, in die zin dat eerder aangenomen wordt dat er sprake is van een openbaarmakings- of verveelvuldigingshandeling, zoals bijvoorbeeld volgt uit het vonnis BREIN/NSE. Dat betekent dat de aansprakelijkheid van tussenpersonen is ingeperkt, maar dat de verantwoordelijkheid m.b.t. intellectueel eigendomsrechten enigszins is opgerekt. Belangrijker nog is de ontwikkeling in het procesrecht ten aanzien van intellectueel eigendomsrechten. Met de komst van de handhavingsrichtlijn (en de implementatie van artikelen als 26d Aw en 1019 Rv) zijn vooral de processuele mogelijkheden voor rechthebbenden versterkt. Voor wat betreft het vorderen dat de tussenpersoon persoonsgegevens verstrekt heeft het Hof van Justitie geoordeeld in de arresten Promusicae/Telefonica en Bonnier/Perfect Communications dat de Europese wetgeving daar niet aan in de weg staat. Daarbij dienen echter wel de betrokken grondrechten tegen elkaar afgewogen te worden. Hoewel op dit laatste punt in de nationale rechtspraak veel winst valt te behalen en een specifieke wettelijke grondslag voor de vordering van naw-gegevens

meer

dan

gewenst

is,

roept

de

Europese

rechtspraak

geen

nieuwe

verantwoordelijkheid in het leven voor tussenpersonen. Reeds in Scientology werd dit mogelijk geacht. Wat betreft de persoonsgegevens van particulieren geldt dat tussenpersonen niet verplicht zijn om deze op juistheid te controleren. Lastiger is de vraag of een tussenpersoon bevolen kan worden om een website te blokkeren of een individuele abonnee af te sluiten van het internet. In tegenstelling tot de hiervoor besproken verantwoordelijkheden heeft het Hof van Justitie zich hier nog niet (uitvoerig) over uitgelaten. In eBay/L’Oréal merkt het Hof op dat het schorsen van een individu een toegestane maatregel is. Waaraan dit schorsen getoetst moet worden is niet duidelijk. Het gevolg is dat waar het gaat om het bestrijden van illegaal downloaden er in Europa veel uiteenlopende wetgeving is. Het daadwerkelijk afsluiten wordt echter zeer beperkt toegepast149, hetgeen gezien de impact van de maatregel begrijpelijk is. Wat betreft het blokkeren van websites is het maar zeer de vraag of dit mogelijk is, 149

Ondanks vele waarschuwingen is in Frankrijk slechts één keer overgegaan tot daadwerkelijk afsluiten aldus de Volkskrant.

47

aangezien er altijd een risico bestaat dat ook rechtmatige content geblokkeerd wordt. Als een filterverplichting niet kan worden opgelegd omdat het risico bestaat dat rechtmatige content mede gefilterd wordt150, waarom zou een blokkade dan wel toelaatbaar geacht moeten worden? Daarmee is het juridische kader op dit punt onzeker en is het wachten tot een uitspraak wordt gedaan door het Hof van Justitie. Het beeld dat ontstaat is dat sinds de invoering van de Elektronische Handelsrichtlijn de verantwoordelijkheden van de tussenpersonen niet heel veel verruimd zijn. Het is dan ook de vraag of het ‘hellend vlak’-argument wel zo sterk is. De grootste verandering betreft, zoals gezegd, de invoering van de auteursrechtrichtlijn in combinatie met de handhavingsrichtlijn. 5.2 Afweging van grondrechten Bij de verschillende verantwoordelijkheden staat steeds een aantal grondrechten centraal. Uit het voorgaande is gebleken dat deze grondrechten kwetsbaar zijn. Het beschermen van het ene recht betekent automatisch een inbreuk op het andere recht, wat betekent dat een goede afweging verzekerd zou moeten zijn. De voorliggende vraag is derhalve of de betrokken grondrechten en vrijheden voldoende gewaarborgd zijn en voldoende bescherming bieden? In het navolgende zullen de grondrechten behandeld worden aan de hand van de partij die er een beroep op kan doen. De vier betrokken partijen zijn de gelaedeerde/rechthebbende (§ 5.2.1), de tussenpersoon (§ 5.2.2), de derde/laedens (§ 5.2.3) en in sommige gevallen andere betrokkenen (§ 5.2.4). 5.2.1 Rechthebbende De benadeelde partij kan in grofweg twee categorieën verdeeld worden. Aan de ene kant rechthebbenden op een intellectueel eigendomsrecht (met name een auteursrecht of merkrecht) waarop een inbreuk wordt gemaakt en aan de andere kant degenen op wiens overige rechten een inbreuk wordt gemaakt. Voor beide categorieën geldt dat er inbreuk wordt gemaakt op een grondrecht, immers uit Scarlet extended/SABAM volgt dat ook het intellectueel eigendomsrecht als een grondrecht moet worden beschouwd. Zijn de grondrechten (het intellectueel eigendomsrecht, dan wel bescherming van de persoonlijke levenssfeer) van de benadeelde partij voldoende beschermd? Zoals gebleken geniet de eerste categorie meer bescherming dan de tweede. Degene wiens auteursrecht geschonden wordt kan direct naar de rechter waar de tussenpersoon bevolen wordt om inbreukmakende content te verwijderen. Of de tussenpersoon zelf verwijtbaar handelt, is irrelevant voor een beroep op art. 26d Aw. Voor de tweede categorie (de Lycos/Pessers-zaken) geldt dat eerst een notificatie moet worden gestuurd naar de tussenpersoon (i.c. een hostingprovider) 150

Scarlet extended/SABAM, r.o. 52.

48

alvorens deze verplicht kan worden om informatie te verwijderen. Pas als de tussenpersoon weigert is het mogelijk dat de rechter oordeelt dat dit weigeren in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid. 151 In Lycos/Pessers-zaken moet worden aangetoond dat de tussenpersoon onrechtmatig handelt door de gewraakte informatie niet te verwijderen. Dit betekent dat een bevel tot het verwijderen van een illegaal geüpload muziekbestand makkelijker te verkrijgen is, dan een bevel tot het verwijderen van beledigende en kwetsende teksten op een website. Rechthebbenden op ie-rechten zijn hiermee enigszins in het voordeel. Dat betekent niet dat de rechten van de rechthebbenden goed beschermd zijn. Bij een weigering van de tussenpersoon om content te verwijderen of naw-gegevens te verstrekken, zal ook de rechthebbende naar de rechter moeten stappen om zijn gelijk te halen. Dit zal voor veel benadeelden een serieuze drempel opwerpen, daar niet iedere rechthebbende aangesloten is bij BREIN. Daar komt bij dat of het nu gaat om een bevel tot verwijdering van informatie of een bevel tot afgifte van naw-gegevens, de benadeelde partij in eerste instantie afhankelijk is van een oordeel van de tussenpersoon. Zoals reeds aangegeven is de tussenpersoon niet de meest aangewezen partij om een quasi-rechterlijke toets uit te voeren. De tussenpersoon kan immers de verkeerde beslissing nemen, willekeurige beslissingen nemen, eigen en contractuele belangen laten prevaleren etc. Voor de benadeelde partij verdient het de voorkeur om niet afhankelijk te zijn van het oordeel van een tussenpersoon. De grondrechten van de benadeelde partij zouden derhalve beter beschermd kunnen worden door het invoeren van een vastomlijnde procedure op grond waarvan de tussenpersoon niet zelf over de rechtmatigheid van content hoeft te oordelen. Dit kan bijvoorbeeld door zelfregulering. Enkele ISP’s, waaronder XS4All152, hebben uit eigen beweging een NTD-procedure ingevoerd. Beter nog dan zelfregulering zou een wettelijke procedure zijn, omdat de procedure dan voor alle tussenpersonen geldt. Als deze procedure tevens voorziet in een snelle en niet al te kostbare beroepsmogelijkheid, dan zou dit er tevens toe kunnen leiden dat voor alle betrokkenen eventuele proceskosten aanzienlijk worden verlaagd. De conclusie is derhalve dat de grondrechten van de benadeelde partij beter beschermd kunnen worden. 5.2.2 Tussenpersoon In de uitspraken van het Hof van Justitie blijkt dat veel betekenis toekomt aan de vrijheid van ondernemerschap, art. 16 van het Handvest. Het betreft een economisch getint grondrecht, dat erop neerkomt dat een maatregel niet té kostbaar en ingewikkeld moet zijn voor de tussenpersoon153. Dit is een norm die ook al in de nationale jurisprudentie naar voren kwam, zij het niet gekoppeld aan een grondrecht. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van de tussenpersoon 151

Ten aanzien van een access provider zal het extra lastig zijn om een bevel te verkrijgen. Wanneer handelt een access provider immers onrechtmatig? De Elektronische Handelsrichtlijn verplicht de access provider niet om op te treden tegen onrechtmatige content. 152 L.A.R. Siemerink, “IE(-rechten), P2P en ISP: handhaving van auteursrechten op internet nog mogelijk?”, MvV juli/augustus 2008, nr. 7/8. 153 Zie ook artikel 3 lid 1 van richtlijn 2004/48.

49

maakt de Elektronische Handelsrichtlijn een onderscheid tussen de accessprovider en de hostingprovider. Het verschil is dat de hostingprovider bij kennis van onrechtmatige content verplicht is om actie te ondernemen. Dit geldt niet voor de accessprovider. Dat is begrijpelijk omdat deze louter de toegang tot het internet verschaft en verder geen bemoeienis heeft met de content op het internet. De vraag die opgeworpen kan worden is of de vrijheid van ondernemerschap in gelijke mate geldt voor de accessprovider en de hostingprovider. Met de Elektronische Handelsrichtlijn in het achterhoofd zou het vermoeden kunnen ontstaan dat de toets aan de vrijheid van ondernemerschap voor accessproviders veel strenger moet zijn. In de jurisprudentie blijkt dit echter niet. Het Hof van Justitie gaat in de arresten Scarlet Extended/SABAM en SABAM/Netlog voorbij aan dit onderscheid154, aangezien het Hof in SABAM/Netlog de overwegingen uit Scarlet Extended/SABAM kopieert. Dit terwijl er toch duidelijk een verschil zit tussen het opleggen van een filterverplichting aan een accessprovider, die ver van de inbreukmakende dienst af staat, of aan een hostingprovider, die juist heel nauw betrokken is bij de inbreukmakende dienst. Het verschil tussen de accessprovider en de hostingprovider komt duidelijk naar voren bij de verschillende verantwoordelijkheden. Het blokkeren van een individuele gebruiker betekent in het geval van de accessprovider dat deze afgesloten wordt van het internet en in het geval van de hostingprovider dat deze geen gebruik meer kan maken van een bepaalde dienst op het internet. Ook voor het verwijderen van content gaat dit onderscheid op en derhalve was het zinvol geweest als het Hof dit onderscheid duidelijk behandeld had. Los van dit onderscheid is het de vraag of de tussenpersoon voldoende beschermd wordt door de vrijheid van ondernemerschap. Aan de ene kant is dit het geval. De manier waarop het Hof van Justitie de vrijheid van ondernemerschap invult, doet recht aan de positie van de tussenpersoon. Het grondrecht biedt een goede basis voor het toetsen van vorderingen aan proportionaliteit en evenredigheid en het beteugelen van verantwoordelijkheden die té ver gaan. Nota bene, ook bij een bevel gebaseerd op art. 26d Aw moet een belangenafweging worden gemaakt en worden getoetst aan de vrijheid van ondernemerschap. Aan de andere kant biedt de vrijheid van ondernemerschap te weinig bescherming. Het gaat met name om de positie van de tussenpersoon, waarbij deze belast is informatie naar aanleiding van een notificatie te toetsen en op de stoel van de rechter te gaan zitten. Hier ligt een schone taak voor de wetgever om een passende oplossing te vinden (bijvoorbeeld een NTD-procedure). 5.2.3 Inbreukmaker Ten aanzien van de derde op het internet, degene die de vermeende inbreuk pleegt, speelt een aantal grondrechten een rol. In de eerste plaats de bescherming van de persoonsgegevens, hetgeen 154

Nota bene: Scarlet Extended is een access provider (r.o. 16: “Scarlet is een internetprovider die haar klanten internettoegang verschaft, maar geen andere diensten, zoals een downloaddienst of filesharing, aanbiedt”) en Netlog is als sociaalnetwerksite aangemerkt als een hosting provider.

50

uitdrukkelijk erkend is in art. 8 van het Handvest. In het EVRM valt dit onder de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM). Dit grondrecht speelt met name bij het opvragen van nawgegevens en daarmee indirect bij het blokkeren van individuele gebruikers.155 Het betreft een grondrecht waarop beperkingen mogelijk zijn. Het EVRM stelt niet de eis dat dit gebeurt bij een specifieke wettelijke bepaling, in horizontale verhoudingen kan dit ook op grond van open normen als onrechtmatige daad. Of hetzelfde geldt voor het EU-recht is enigszins onduidelijk.156 In het huidige systeem is het de tussenpersoon die in eerste instantie moet oordelen of naw-gegevens verstrekt worden. Dit veronderstelt dat de tussenpersoon moet oordelen of bepaalde content onrechtmatig is. Betoogd is dat deze situatie onwenselijk is, omdat het een quasi-rechterlijk oordeel van de tussenpersoon verlangt en omdat de tussenpersoon niet daartoe gekwalificeerd is. Met het oog op het recht op privacy is bovendien betoogd dat het beter zou zijn als er een specifieke wettelijke bepaling komt die aangeeft in welke situaties en onder welke voorwaarden een tussenpersoon naw-gegevens mag verstrekken. In de tweede plaats speelt de informatievrijheid een belangrijke rol. Onduidelijk is welk gewicht dit grondrecht precies toekomt. Het recht, dat erkend is in art. 11 van het Handvest157, speelt met name een rol in de context van het internet. Het is een vrij nieuw recht en wijkt af van de vrijheid van meningsuiting daar waar het ook het recht op het ontvangen van informatie betreft. De reikwijdte van dit ontvangen van informatie is onduidelijk en wordt in de jurisprudentie geenszins opgehelderd. Het Hof van Justitie behandelt deze informatievrijheid wel, maar op een zodanige manier dat het ondergeschikt lijkt aan de andere grondrechten en geen zelfstandige betekenis toekomt.158 Het Hof overweegt in Scarlet Extended/SABAM dat de filterverplichting de informatievrijheid ‘kan’ beperken omdat het filtersysteem mogelijk onvoldoende onderscheid maakt tussen legale en illegale inhoud, zodat de toepassing ervan zou kunnen leiden tot de blokkering van communicatie met legale inhoud. Wat met name onduidelijk is, is of het blokkeren van legale content per definitie ontoelaatbaar is. Is een blokkade mogelijk als een website overwegend onrechtmatige content bevat (zoals The Pirate Bay), maar ook rechtmatige content? Het Hof van Justitie heeft hier nog het nodige uit te leggen. Door deze onduidelijkheid met betrekking tot de informatievrijheid kan helaas niet beargumenteerd worden dat deze vrijheid voldoende gewaarborgd is. De informatievrijheid speelt niet alleen bij de vraag of legale content geblokkeerd of gefilterd mag worden. Het speelt ook bij de afweging van de belangen door de tussenpersoon. De derde heeft er, net als de rechthebbende, alle belang bij dat zijn rechten op een behoorlijke manier worden afgewogen tegen de rechten van de rechthebbende en de tussenpersoon. Ook op dit punt kunnen er 155

Één van de argumenten van de rechtbank in het vonnis van The Pirate Bay was dat blokkering van de website nodig was, omdat BREIN niet de individuele gebruikers kon aanspreken. De ISP weigerde de naw-gegevens te verstrekken. Op dit punt lopen de verantwoordelijkheid tot het verstrekken van naw-gegevens over in die tot het blokkeren van websites, dan wel gebruikers. RB Den Haag 10-5-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW5387 (BREIN/ISP’s), r.o. 4.21. 156 Zie pag. 17. 157 “Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers.” 158 Vgl. Scarlet Extended/SABAM, r.o. 52; het Hof laat de overweging over de informatievrijheid voorafgaan door het woord ‘bovendien’.

51

serieuze bedenkingen ontstaan bij het huidige systeem. Zoals reeds aangegeven wordt van de tussenpersoon verlangt dat deze oordeelt of content rechtmatig is en of content verwijderd moet worden dan wel dat naw-gegevens verstrekt moeten worden. Dit betekent dat de tussenpersoon belast wordt met een quasi-rechterlijke verantwoordelijkheid en dat de derde afhankelijk wordt van het oordeel van een weinig bekwame partij. Ook op dit punt is de informatievrijheid onvoldoende gewaarborgd. De tussenpersoon kan immers een verkeerde beslissing nemen. Dit is met name problematisch omdat de tussenpersoon deze maatregel per direct kan treffen. Als informatie met nieuwswaarde direct geblokkeerd wordt, dan is dat een serieuze belemmering van de informatievrijheid. Zelfs als twee weken later deze informatie weer online komt. De nieuwigheid is er dan wel van af. Tevens kan de vraag opgeworpen worden hoe onpartijdig de tussenpersoon is. De tussenpersoon heeft er doorgaans geen belang bij dat content verwijderd wordt.159 Tot slot speelt het probleem van het chilling effect. De dreiging van aansprakelijkheid kan er toe leiden dat een tussenpersoon uit voorzorg informatie offline haalt. Ook dit zet een rem op de informatievrijheid. Het zou derhalve de informatievrijheid en de rechtszekerheid ten goede komen als er een vaste, wettelijke procedure is volgens welke de tussenpersoon met vermeende onrechtmatige content en met verzoeken tot afgifte van naw-gegevens omgaat. 5.2.4 Andere betrokkenen Op dit punt kan nog gewezen worden op een vierde partij wiens belangen op het spel staan. Met name waar het gaat om het blokkeren van websites spelen ook de belangen van diegenen mee, die door de blokkade getroffen worden terwijl zij zelf niets onrechtmatigs doen. Te denken valt aan de mensen die wél legale informatie downloaden van een website als The Pirate Bay. Voor deze groep geldt dat de informatievrijheid ernstig ingeperkt wordt. De rechtbank stelt in The Pirate Bay-zaak dat het aantal legale downloaders verwaarloosbaar klein is en dat de legale content ook op andere plaatsen verkrijgbaar is, waardoor deze groep weinig belang toekomt. Dat beperkte belang weegt niet op tegen het belang dat gemoeid is met de bescherming van de auteursrechten door middel van de blokkade.160 Hoewel niet zeker is hoe zwaar de informatievrijheid weegt bij het blokkeren van legale content, is de afweging van de rechtbank begrijpelijk en niet onrechtvaardig. De informatievrijheid is geen absoluut recht, evenmin als het auteursrecht. Problematisch wordt de afweging op het moment dat de groep legale gebruikers van een website niet meer verwaarloosbaar klein is. De vraag is dan hoe groot deze groep moet zijn wil deze een rechtens te beschermen belang hebben. En wat als de legale content niet op andere plaatsen te verkrijgen is? Met betrekking tot deze vragen zal jurisprudentie in de toekomst meer duidelijkheid moeten verschaffen.

159 160

Een mooi voorbeeld is het vonnis inzake The Pirate Bay, RB Den Haag 11-1-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549 (BREIN/Ziggo-XS4ALL). RB Den Haag 11-1-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549 (BREIN/Ziggo-XS4ALL), r.o. 4.28.

52

5.3 Conclusie De conclusie op basis van het voorgaande is dat het Hof van Justitie een positieve stap heeft gezet door de verantwoordelijkheid van de tussenpersoon te bekijken in het licht van de grondrechten van de betrokken partijen. Wil deze benadering van de problematiek echter effect sorteren, dan zal meer duidelijkheid moeten ontstaan over de reikwijdte van deze grondrechten. Met name de informatievrijheid roept een aantal vragen op en lijkt niet op alle fronten voldoende gewaarborgd te zijn.

53

Tot besluit: aanbevelingen In het bovenstaande is een aantal knelpunten geconstateerd met betrekking tot de waarborg van fundamentele rechten en vrijheden. In dit laatste hoofdstuk worden deze knelpunten nagelopen en zullen concrete aanbevelingen worden gedaan. Het toetsingskader zijn nog steeds de vier fundamentele rechten en vrijheden uit het arrest Scarlet Extended/SABAM. 1. Specifiek wettelijk voorschrift In de eerste plaats is geconstateerd dat er voor de afgifte van naw-gegevens geen concreet wettelijk voorschrift bestaat, terwijl onduidelijk is of dit wel zou moeten bestaan. Het Europees Hof van Justitie heeft deze vraag in het arrest Bonnier niet beantwoord, omdat de Zweedse wetgeving wél voorzag in een dergelijk voorschrift. Het betreffende Zweedse voorschrift is opgenomen in de Zweedse Auteurswet ter implementatie van de Handhavingsrichtlijn. De A-G argumenteerde dat een dergelijk wettelijk voorschrift noodzakelijk is. Het gevolg is onduidelijkheid. Met het oog op de fundamentele rechten en vrijheden, het recht op privacy in casu, zou het zondermeer aanbeveling verdienen als de Nederlandse wetgever een wettelijk voorschrift invoert naar Zweeds voorbeeld dat de mogelijkheid creëert tot afgifte van naw-gegevens in horizontale verhoudingen. Het voorschrift zou moeten aangeven wie onder welke omstandigheden kan verzoeken om afgifte. De betere waarborg van het recht op privacy zou in dit geval bestaan uit het creëren van rechtszekerheid omtrent de afgifte van naw-gegevens. 2. Anoniem verzoekschrift Een belangrijk punt van kritiek op de huidige jurisprudentie is dat in principe naw-gegevens gevorderd kunnen worden, zonder dat de inbreukmaker hierover geïnformeerd wordt. Het wettelijk voorschrift zou moeten voorzien in een procedure waarbij de tussenpersoon de vermeende inbreukmaker op de hoogte stelt van het verzoek en de kans geeft om al dan niet in te stemmen met de afgifte. Bij weigering zou het verzoek door de rechter moeten worden beoordeeld, zodat de beslissing hierover niet meer bij de tussenpersoon ligt. De aanbeveling is bovendien dat de vermeende inbreukmaker, bij weigering, een motivatie kan geven over de reden van de weigering. Deze motivatie zou door de tussenpersoon in geanonimiseerde vorm aan de rechter verstrekt kunnen worden, zodat de rechter bij zijn oordeel het standpunt van de vermeende inbreukmaker kan betrekken. Dit komt zowel het recht op privacy (vermeende inbreukmaker is op de hoogte van een lopend verzoek én kan zijn visie anoniem kenbaar maken) als de informatievrijheid (geen inhoudelijke toets door tussenpersoon van vermeende inbreukmakende informatie) ten goede. Deze procedure zou gepaard kunnen gaan met een aanpassing van het wetboek van Burgerlijke

54

Rechtsvordering. Er zou een verzoekschriftprocedure kunnen worden gecreëerd die speciaal ziet op dit soort verzoeken aan een tussenpersoon en die voorziet in de mogelijkheid dat de vermeende inbreukmaker anoniem zijn standpunt in de procedure kenbaar kan maken.161 De voorgestelde aanpassing betreft dan art. 282 Rv, waaraan een vijfde lid zou kunnen worden toegevoegd dat speciaal op verzoeken om naw-gegevens ziet. Op verweerschriften in dergelijke procedures zou art. 278 Rv niet van toepassing moeten worden verklaard en zou het toegestaan kunnen worden om anonieme verweerschriften in te dienen. De tussenpersoon zou hier als doorgeefluik kunnen fungeren. Een dergelijke vorm van anoniem procederen zou het recht op privacy werkelijk recht kunnen doen. 3. Voorschriften breder dan auteursrecht Bij het creëren van een wettelijk voorschrift dat voorziet in het afgeven van naw-gegevens zou niet alleen gelet moeten worden op de bescherming van intellectueel eigendom. Een dergelijk voorschrift zou naast een bepaling inzake schending van auteursrechten ook een bepaling moeten bevatten inzake het schenden van andere rechten of vrijheden die afgifte van naw-gegevens noodzakelijk maken. Verwezen kan worden naar het arrest van de Hoge Raad inzake Lycos/Pessers. Moeilijk valt in te zien waarom een wettelijk voorschrift wel zou moeten zien op inbreuken op auteursrechten en niet op inbreuken op de persoonlijke integriteit. Voor beide rechten geldt immers dat het de tussenpersoon is die de gegevens moet verschaffen. Ten aanzien van de tussenpersoon is het beter om niet te differentiëren naar soort inbreuk, maar voor ieder verzoek om naw-gegevens eenzelfde aanpak te hanteren. De aanbeveling is derhalve om dit wettelijk voorschrift breder te trekken dan het auteursrecht. Het recht op privacy is er bovendien bij gebaat dat deze ook in horizontale verhoudingen niet wordt ingeperkt op grond van open privaatrechtelijke normen (ook al is dit volgens het EHRM wel toegestaan). Een wettelijk voorschrift zoals hier voorgesteld heeft als voordeel dat het duidelijke randvoorwaarden stelt en de inbreukmaker in de gelegenheid stelt om zich uit te spreken over de afgifte. Hetzelfde geldt uiteraard voor de procedure beschreven in het vorige punt. Ook de artikelen als 26d Aw en 15e Wnr zouden, om dezelfde reden, breder getrokken moeten worden. Voor dergelijke bevelen geldt eveneens dat het niet goed uit te leggen valt waarom bij een inbreuk op een auteursrecht of een naburig recht wel direct een bevel kan worden gevorderd en waarom dat bij de schending van de privacy of persoonlijke integriteit niet mogelijk is en eerst de tussenpersoon gesommeerd moet worden. De aanbeveling is daarom om deze artikelen onder te

161

Vgl. R.D. Chavannes “Effectief procederen tegen anonieme internetgebruikers”, NJB 2007, 1529. Geopperd wordt ook om een anonieme dagvaardingsprocedure mogelijk te maken. Een verzoekschriftprocedure ligt hier echter meer voor de hand, omdat slechts verzocht wordt om afgifte van gegevens. Bij de afgifte moet weliswaar geoordeeld worden over de informatie die aanleiding geeft tot het verzoek, de procedure heeft echter geen rechtsgevolg ten aanzien van deze informatie.

55

brengen bij de Elektronische Handelsrichtlijn (althans de implementatie daarvan) en deze breder te maken dan alleen inbreuken op auteursrechten en naburige rechten. 4. NTD-procedure en commissie In de dertien jaar dat de Elektronische Handelsrichtlijn bestaat, zijn er weinig oplossingen gekomen voor de hiervoor geconstateerde problemen. Reeds in 2001 wees Schellekens op de moeilijke positie van de tussenpersoon. De huidige verantwoordelijkheden leggen een grote beoordelingsvrijheid bij de tussenpersoon. De tussenpersoon zit tussen partijen met conflicterende aanspraken in en moet deze op hun juiste merites waarderen, met het risico dat hij bij een verkeerde beslissing zelf aansprakelijk wordt.162 Zoals betoogd is dit geen ideale situatie, nu de betrokkenen meer belang hebben bij een tussenpersoon die zich verre houdt van enige beoordeling. De verantwoordelijkheid van de tussenpersoon zou derhalve ingeperkt moeten worden. Een manier om dit te bewerkstelligen is het invoeren van een NTD-procedure. Een dergelijke procedure neemt het ‘evaluatie-risico’ weg bij de tussenpersoon. Dat is niet alleen gunstig voor de tussenpersoon zelf (vrijheid van ondernemerschap), maar ook voor de andere partijen (met name de informatievrijheid is een probleem) die daarmee niet meer afhankelijk zijn van het oordeel van een partij die geen arbitrale capaciteiten heeft. Eén van de genoemde risico’s is het zogenaamde chilling effect. Als de tussenpersoon het risico loopt aansprakelijk te worden gesteld als hij informatie niet verwijdert, dan bestaat het gevaar dat de tussenpersoon sneller overgaat tot het verwijderen van informatie. Op dit punt is in de literatuur al vaker aangegeven dat het invoeren van een NTD-procedure een mogelijke oplossing is. Discussie bestaat over de vraag hoe deze procedure eruit moet zien. Zoals reeds aangegeven in het tweede hoofdstuk is het nadeel van de NTD-procedure in de Amerikaanse variant dat de aangevochten informatie standaard offline gehaald wordt. Het is maar de vraag of dat een voor Europese begrippen toelaatbare procedure is. Eén van de overwegingen van het Hof van Justitie in Scarlet Extended/SABAM was dat het blokkeren van rechtmatige informatie een ernstige beperking van de informatievrijheid is en dat (mede) om die reden een algemene filterverplichting niet opgelegd kan worden.163 Hetzelfde geldt in het geval van een NTD-procedure waarbij tijdelijk rechtmatige informatie geblokkeerd wordt. Dit is in het geheel niet wenselijk. Er zijn verschillende alternatieven denkbaar. De Amerikaanse procedure zou aangepast kunnen worden, waarbij informatie pas verwijderd wordt in het geval de inbreukmaker niet binnen 7 dagen een verweerschrift indient. Wordt er wel een verweerschrift ingediend, dan blijft de informatie online totdat een rechter erover geoordeeld heeft. Deze oplossing heeft als nadeel dat bij terechte klachten, een inbreuk te lang zal blijven voortduren. Een ander alternatief zou kunnen zijn dat de notificaties, geheel buiten de tussenpersonen om, naar een externe partij gaan die beperkte 162 163

M.H.M. Schellekens, Aansprakelijkheid van internetaanbieders, M.H.M. Schellekens 2001, pag. 236. EU HvJ 24-11-2011, C-70/10 (Scarlet Extended/SABAM), r.o. 52.

56

mogelijkheden heeft om de rechtmatigheid van de aangevochten informatie te beoordelen. Het betreft het idee van een soort geschillencommissie of meldpunt, zoals die ook bestaat ten aanzien van geschillen rondom domeinnamen164. Het voordeel van een dergelijke commissie zou zijn dat deze toegankelijker en goedkoper is dan de rechter, maar dat tegelijkertijd een meer juridische beoordeling van de notificaties plaatsvindt dan thans het geval is. De commissie kan toetsen aan criteria ontleend aan de jurisprudentie en eventueel kan de commissie zelf criteria ontwikkelen. De commissie, die binnen een paar dagen reageert op een notificatie en een oordeel velt. Met name de gevallen waarin er sprake is van evidente onrechtmatigheid kunnen door een dergelijke commissie eenvoudig opgelost worden. Gevallen waarin onduidelijkheid bestaat en die juridisch lastiger in elkaar steken kunnen worden verwezen naar de rechter, waarbij de commissie al dan niet een voorlopige blokkade oplegt. Zwaardere gevallen, zoals het blokkeren van abonnees of websites door een accessprovider of de afgifte van naw-gegevens, zouden standaard door de rechter moeten worden beoordeeld. Siemerink noemt een dergelijk meldpunt niet haalbaar, omdat het probleem speelt wie deel moeten uitmaken van de commissie en hoe een oordeel dient te worden geveld.165 Wie van de commissie deel uit moeten maken, zal door een afspiegeling van betrokken partijen bepaald moeten worden. Het spreekt voor zich dat de commissie zich op de grens van zelfregulering bevindt en dat de ISP’s een rol moeten spelen bij het selecteren van deelnemers (te denken valt aan gespecialiseerde advocaten of leden van de rechterlijke macht). Het voordeel hiervan is dat zelfregulering het draagvlak voor de commissie zal vergroten onder de ISP’s. Door de commissie een wettelijke basis te geven, kan ervoor gezorgd worden dat klachten eerst door de commissie worden behandeld. Het oordeel over de klacht kan verlopen volgens een door de ISP’s gezamenlijk op te stellen geschillenregeling of klachtenregeling. De aanbeveling is om een NTD-procedure op te stellen, waarbij een commissie of een meldpunt oordeelt over onmiskenbaar onrechtmatige gevallen. Deze procedure met wettelijke basis, zou gepaard gaan met een uitsluiting van aansprakelijkheid van de ISP’s. Het gevaar van het chilling effect en het te snel of onterecht verwijderen van informatie kan op deze manier tot een minimum beperkt worden, met als gevolg een betere waarborg van de informatievrijheid. Niet alleen voor de informatievrijheid is deze oplossing gunstig, ook voor de vrijheid van ondernemerschap zou deze oplossing een verbetering betekenen. 5. Criteria blokkade legaal content Eén van de belangrijkste problemen in het voorgaande is de vraag of rechtmatige content geblokkeerd mag worden. Deze vraag doet zich met name voor bij het filteren van informatie. Op dit 164 165

Het WIPO Arbitration and Mediation Center for the resolution of domain name disputes. L.A.R. Siemerink, “IE(-rechten), P2P en ISP: handhaving van auteursrechten op internet nog mogelijk?”, MvV juli/augustus 2008, nr. 7/8.

57

moment is het risico van een filter dat deze niet alleen inbreukmakende informatie blokkeert, maar ook informatie die wel rechtmatig is. Het is duidelijk dat dit een forse inbreuk op de informatievrijheid is. De vraag is alleen of deze inbreuk onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is. Hierbij moet worden opgemerkt dat, hoewel een algehele filterplicht niet toelaatbaar is, een specifieke filterplicht in een aantal gevallen toch wenselijk kan zijn. Te denken valt aan de uitspraak Stokke/Marktplaats. Bij een stelselmatige inbreuk op de merkrechten van Stokke, is het toepassen van een filter een manier om verdere inbreuken te voorkomen. Hetzelfde probleem doet zich voor bij het blokkeren van websites zoals The Pirate Bay. Ook daar bestaat het risico dat rechtmatige content geblokkeerd wordt teneinde voortdurende ernstige inbreuken op (met name) auteursrechten te voorkomen. De aanbeveling op dit punt is om criteria op te stellen aan de hand waarvan getoetst kan worden of het toegestaan is om rechtmatige content te blokkeren en of een inbreuk op de informatievrijheid toegestaan is. Een eerste criterium is de vraag om wat voor soort informatie het gaat. Gaat het om informatie waarvoor de informatievrijheid oorspronkelijk bedoeld is geweest of gaat het om informatie met een ander (bijvoorbeeld entertaintment-) karakter. Het maakt immers groot verschil of artikelen worden geblokkeerd met een bepaalde politieke waarde of dat een mp3-bestand wordt geblokkeerd. Het blokkeren van nieuws of opiniërende stukken zou in beginsel niet toegestaan moeten zijn, terwijl de informatievrijheid bij mp3-bestanden toch op een andere, minder stringente wijze van toepassing is. Een tweede criterium is het soort website waar de informatie op gepubliceerd is. Het maakt immers groot verschil of de rechtmatige informatie is gepubliceerd op een website met voornamelijk legale content of op een website met voornamelijk illegale content. Ter voorbeeld kan opnieuw The Pirate Bay dienen. Deze website biedt vrijwel uitsluitend illegale content aan en het doel achter de website is het gratis verkrijgen van informatie waarvoor normaal gesproken betaald zou moeten worden. Voor een website met een dergelijk doel zal een blokkade minder streng aan de informatievrijheid getoetst worden. Daar komt bij dat de legale content zo verwaarloosbaar klein is dat het veel minder een probleem is om deze informatie ook de blokkeren, dan in het geval dat de geblokkeerde (legale) informatie talrijker is. In het verlengde van dit argument kan als derde criterium worden gezien de vraag of de legale informatie te goeder trouw wordt aangeboden of niet. In het geval van The Pirate Bay zou goed de vraag kunnen worden gesteld of de wél aanwezige legale informatie te goeder trouw wordt aangeboden of dat het slechts dient als excuus om te kunnen argumenteren dat de informatievrijheid ontoelaatbaar ingeperkt wordt. Het moet in een dergelijk geval niet zo zijn dat een website om een blokkade te voorkomen, zich kan verschuilen achter een minimale hoeveelheid legaal aanbod. Tot slot zou als vierde criterium kunnen gelden de vraag of het legale aanbod ook elders verkrijgbaar is of dat het exclusief wordt aangeboden op de betreffende website. De rechtbank die oordeelde in The Pirate Bay gebruikte eveneens dit argument. Een inbreuk op de informatievrijheid hoeft minder streng getoetst te worden indien het informatie betreft die op vele verschillende plekken verkrijgbaar is. Met het

58

formuleren van deze criteria zal het makkelijker te verantwoorden zijn, om legale informatie onder omstandigheden toch te blokkeren. 6. Prejudiciële vraag In het verlengde van het vorige punt, en specifiek met betrekking tot het blokkeren van websites, zou het gerechtshof dat in hoger beroep inzake The Pirate Bay moet oordelen, aanbevolen kunnen worden om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen. Het gaat om de vraag onder welke voorwaarden het Hof van Justitie het blokkeren van rechtmatige content toegelaten acht. Ingevolge art. 19 lid 3 sub b van het Verdrag betreffende de Europese Unie en art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie kunnen nationale rechterlijke instanties het Hof van Justitie verzoeken tot uitlegging van het recht van de Unie. De vraag zou kunnen luiden of de richtlijnen 2001/29 en 2004/48, geïnterpreteerd in het licht van artikel 11 van het Handvest van Grondrechten van de Europese Unie en art. 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, het toestaan dat de nationale rechter een blokkade beveelt waardoor ook rechtmatige informatie geblokkeerd wordt. Het Hof van Justitie zou daarbij expliciet moeten ingaan op rechtsoverweging 52 van het arrest Scarlet Extended/SABAM.

59

BIJLAGE: Overzicht jurisprudentie internet tussenpersonen Hieronder volgt een overzicht van de jurisprudentie op het gebied van de aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid van tussenpersonen op het internet. De jurisprudentie is verdeeld over de drie categorieën van verantwoordelijkheden, zoals behandeld in deze scriptie. Naw-gegevens verstrekken EU HvJ 21-1-2008, C-275/06 (Promusicae/Telefonica) EU HvJ 17-11-2011, C-461/10 (conclusie AG bij Bonnier/Perfect Communications) EU HvJ 13-4-2012, C-461/10 (Bonnier/Perfect Communications) HR 25-11-2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019 (Lycos/Pessers) HR 16-12-2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2056 (Scientology) Hof Den Bosch 25-7-2002, KG 2002, 259 (Concept ICT) Hof Amsterdam 7-11-2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AF0091 (XS4All/Deutsche Bahn) Hof Den Haag 4-9-2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AI5638 (Scientology) Hof Amsterdam 24-6-2004, IEPT 20040624 (Lycos/Pessers) Hof Amsterdam 13-7-2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AY3854 (BREIN/ISP’s) Hof Amsterdam 3-7-2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD6223 (Leaseweb/BREIN) Hof Amsterdam 19-10-2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BP7309 (Ziggo/123 Video) Hof Leeuwarden 22-5-2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296 (Stokke/Marktplaats) RB Den Haag 12-3-1996, Mediaforum 1996-4, p. B59-61 (Scientology/XS4All) RB Den Haag 9-6-1999, ECLI:NL:RBSGR:1999:AA1039 (Scientology/XS4All) RB Arnhem 15-6-1999, ECLI:NL:RBARN:1999:AA1015 (Scientology) RB Amsterdam 25-4-2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AE1935 (Deutsche Bahn/XS4All) RB Utrecht 9-7-2002, ECLI:NL:RBUTR:2002:AE5537 (Teleatlas/Planet Media Group) RB Haarlem 11-9-2003, ECLI:NL:RBHAA:2003:AL1882 (Pessers/Lycos) RB Haarlem 1-4-2004, ECLI:NL:RBHAA:2004:AO7187 (Lycos/Pessers) RB Utrecht 12-7-2005, ECLI:NL:RBUTR:2005:AT9073 (BREIN/ISP’s) RB Zwolle-Lelystad 3-5-2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AW6288 (Stokke/Marktplaats) RB Amsterdam 24-8-2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AY6903 (BREIN/UPC) RB Den Haag 5-1-2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:AZ5678 (BREIN/KPN), afsluiten abonnee RB Zwolle-Lelystad 14-3-2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:BA4950 (Stokke/Marktplaats) RB Amsterdam 21-6-2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA7810 (BREIN/Leaseweb)

60

RB Den Bosch 8-7-2008, B9 6425 (BREIN/Euroaccess Enterprises) RB Amsterdam 12-3-2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BH7529 (2dehands.nl) RB Amsterdam 10-9-2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ7440 (Proximedia Nederland/TROS) RB Amsterdam 29-10-2009, B9 8312 (123 Video/Ziggo) RB Maastricht 21-4-2010, ECLI:NL:RBMAA:2010:BM1980 RB Den Haag 6-12-2011, IEPT 20111206 (BREIN/Techno Design) RB Den Haag 24-10-2012, IEPT 20121024 (BREIN/XS Networks) RB Den Haag 16-1-2013, IEPT 20130116 (Stichting De Thuiskopie/Pixmania S.A.S.) Verwijderen content EU HvJ 23-3-2010, C-236/08 / C-238/08 (Google/Louis Vuitton) EU HvJ 14-4-2011, C-70/10 (conclusie van AG bij Scarlet/SABAM) EU HvJ 12-7-2011, C-324/09 (eBay/L'Oreal) EU HvJ 24-11-2011, C-70/10 (Scarlet Extended/SABAM) EU HvJ 16-2-2012, C-360/10 (SABAM/Netlog) HR 19-12-2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7253 (Buma/Stemra/KaZaA) HR 16-12-2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2056 (Scientology) Hof Amsterdam 7-11-2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AF0091 (XS4All/Deutsche Bahn) Hof Den Haag 4-9-2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AI5638 (Scientology) Hof Amsterdam 15-6-2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX7579 (BREIN/Techno Design) Hof Den Haag 15-11-2011, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3980 (FTD/Eyeworks Film & TV Drama) Hof Leeuwarden 22-5-2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296 (Stokke/Marktplaats) RB Den Haag 9-6-1999, ECLI:NL:RBSGR:1999:AA1039 (Scientology/XS4All) RB Amsterdam 25-4-2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AE1935 (Deutsche Bahn/XS4All) RB Haarlem 12-5-2004, ECLI:NL:RBHAA:2004:AO9318 (Techno Design/BREIN) RB Haarlem 29-6-2005, ECLI:NL:RBHAA:2005:AT837 RB Den Bosch 11-1-2006, ECLI:NL:RBSHE:2006:AU9504 RB Zwolle-Lelystad 3-5-2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AW6288 (Stokke/Marktplaats) RB Zwolle-Lelystad 14-3-2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:BA4950 (Stokke/Marktplaats) RB Amsterdam 1-11-2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BB6926 (Oranje-Nassau/Vereniging Martijn) RB Amsterdam 16-10-2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BG0972 (Image Media & Televisie) RB Utrecht 3-7-2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ1409 RB Utrecht 26-8-2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ6008 (BREIN/Mininova)

61

RB Amsterdam 24-11-2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP6880 (Kim Holland Productions/123 Video) RB Haarlem 9-2-2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BP3757 (FTD/BREIN) RB Den Haag 2-6-2011, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM6729 (FTD/Eyeworks Film & TV Drama) RB Amsterdam 28-9-2011, IEPT 20111104 (BREIN/News-Service) RB Amsterdam 4-11-2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BV1706 (NSE/BREIN) RB Den Haag 24-10-2012, IEPT 20121024 (BREIN/XS Networks) RB Den Haag 16-1-2013, IEPT 20130116 (Stichting De Thuiskopie/Pixmania S.A.S.) Blokkeren HR 16-12-2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2056 (Scientology) Hof Amsterdam 7-11-2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AF0091 (XS4All/Deutsche Bahn) Hof Den Haag 4-9-2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AI5638 (Scientology) Hof Amsterdam 3-7-2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD6223 (Leaseweb/BREIN) RB Den Haag 12-3-1996, Mediaforum 1996-4, p. B59-61 (Scientology/XS4All) RB Den Haag 9-6-1999, ECLI:NL:RBSGR:1999:AA1039 (Scientology/XS4All) RB Amsterdam 25-4-2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AE1935 (Deutsche Bahn/XS4All) RB Amsterdam 10-6-2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AE4427 (Deutsche Bahn/Indymedia) RB Den Haag 5-1-2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:AZ5678 (BREIN/KPN Telecom), n.b. afsluiten abonnee RB Amsterdam 26-4-2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3941 RB Amsterdam 21-6-2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA7810 (BREIN/Leaseweb) RB Haarlem 14-5-2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BD1446 (Staat/A-Group-IS InterNed Services) RB Den Bosch 8-7-2008, B9 6425 (BREIN/Euroaccess Enterprises) RB Amsterdam 30-7-2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ4466 (BREIN/Global Gaming) RB Amsterdam 22-10-2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK1067 RB Amsterdam 22-12-2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK7383 (Mercis-Bruna/Punt.nl) RB Maastricht 21-4-2010, ECLI:NL:RBMAA:2010:BM1980 RB Amsterdam 23-6-2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN1626 RB Den Haag 19-7-2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN1445 (BREIN/Ziggo) RB Dordrecht 17-11-2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BO4259 (Eiseres/Pumpsupport) RB Den Haag 11-1-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549 (BREIN/Ziggo-XS4All) RB Den Haag 13-4-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW3596 (BREIN/Piratenpartij) RB Den Haag 10-5-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW5407 (Piratenpartij/BREIN) RB Den Haag 10-5-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW5387 (BREIN/ISP’s) RB Den Haag 25-5-2012, B9 11273

62

RB Den Haag 18-6-2012, B9 11353 RB Den Haag 6-7-2012, B9 11439 RB Den Haag 21-8-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX5303 .

63

Literatuurlijst Boeken:

P.A.C.E. van der Kooij en S.J.A. Mulder, Hoofdzaken intellectuele eigendom, Kluwer 2010. A. Ringnalda, M. Elferink & M. de Cock Buning, Auteursrechtinbreuk door P2P filesharing - Regelgeving in Duitsland, Frankrijk en Engeland nader onderzocht, Centrum voor Intellectueel Eigendomsrecht, 10 Juli 2009. C. van Dam, European Tort Law, Oxford University Press, Oxford 2009. C.A. Thijm, Het nieuwe informatierecht, Academic Service, Den Haag 2004 F. Vlemminx, Een nieuw profiel van de grondrechten, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2002. M.H.M. Schellekens, Aansprakelijkheid van internetaanbieders, M.H.M. Schellekens 2001. P.B. Hugenholtz, Auteursrecht op informatie, Deventer: Kluwer 1989.

Artikelen:

R. Rijnhout, E.F.D. e.a. “Beweging in het aansprakelijkheidsrecht”, NTBR 2013/20. D.J.G. Visser en P. de Leeuwe, “Links en recht”, AA 2013-06, p. 450-458. M. de Cock Buning e.a., “Van de brug af gezien”, IER 2013/12. D.J.G. Visser en P. de Leeuwe, “Links en recht”, AA 2013/06, p.450-458. S. Kulk, “Scarlet/Sabam”, Mediaforum 2012-3, Jurisprudentie nr. 7, p. 93-100. A. Ringnalda, “De downloadboete”, AA 2012/10, p. 700-702. E.J. Dommering, “De zaak Scarlet/Sabam, Naar een horizontale integratie van het auteursrecht”, AMI 2012/2.

64

K.P.J. van ’t Klooster, “Europese Hof van Justitie: filteren van het internet is ontoelaatbaar”, BB 2012/16. S.H. Kingma, “De botsing tussen IE- en privacyrechten”, P&I 2012-4. J. Seignette, “Auteursrecht in de wolken”, IER 2012/75. J. Reus, “De bescherming van IE-rechten op platforms voor user-generated content — in hoeverre is een maatregel tot preventief filteren mogelijk?”, IER 2012/50. N. Helberger & J. van Hoboken, “(Fast)food for thoughts: de uitspraak van het Hof van Justitie in de Scarlet/Sabam-zaak”, NTER 2012-2. F.F. Blokhuis, “Zorgplichten van ISP gedeeltelijk nader ingevuld”, IR 2012/6. H.B.M. Leeuw, “Zin en onzin van het Downloadverbod”, Justitiële verkenningen, jrg. 38, nr. 1, 2012 Veiligheid in cyberspace. M.J. Heerma van Voss en V.A. Zwaan, “L’Oréal/eBay-arrest, genoeg voer voor nieuwe merk-jurisprudentie en aansprakelijkheid voor ISPs een stap dichterbij?”, NTER 2011/9. M.H.M. Schellekens, “Liability of internet intermediaries: a slippery slope?”, SCRIPTed, 2011, 8(2), 154-174. P.B. Hugenholtz, “De auteursrechtelijke groeipijnen van Google”, AA 2011-02, p. 91-97. J. Hofhuis, “Adverteren op Google met het merk van een concurrent als AdWord”, AA 2010/10, p. 703-709. M. de Cock Buning en A.Ringnalda, “Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2P- filesharing: wat leert het Umfeld ons?”, AMI 2010/01. M. de Cock Buning en D. van Eek, “Aansprakelijkheid van derden bij auteursrechtinbreuk”, IER 2009, 54.

65

L.A.R. Siemerink, “IE(-rechten), P2P en ISP: handhaving van auteursrechten op internet nog mogelijk?”, MvV juli/augustus 2008, nr. 7/8. R.D. Chavannes, “Effectief procederen tegen anonieme internetgebruikers”, NJB 2007, 1529. B.T.M. van der Wiel, “Commentaar op Lycos/Pessers”, AV&S 2007/29. J.J.C. Kabel, “Commentaar op Lycos/Pessers”, IER 2006, 1. P.B. Hugenholtz, “Auteursrecht contra informatievrijheid in Europa”, verschenen in: A.W. Hins & A.J. Nieuwenhuis (red.), Van ontvanger naar zender, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2003, p. 157-174 Z. de Jongh en L. Siemerink, “Amerikaanse en Finse elementen voor de Nederlandse implementatie van de Richtlijn inzake Elektronische Handel”, Computerrecht 2002, p. 12-20. Jurisprudentie:

EU HvJ 13-4-2012, C-461/10 (Bonnier/Perfect Communications) EU HvJ 16-2-2012, C-360/10 (SABAM/Netlog) EU HvJ 24-11-2011, C-70/10 (Scarlet Extended/SABAM) EU HvJ 12-7-2011, C-324/09 (eBay /L'Oreal) EU HvJ 23-3-2010, C-236/08 / C-238/08 (Google/Louis Vuitton) EU HvJ 19 februari 2009, C-557/07 (LSG/Tele2) EU HvJ 29-1-2008, C-275/06, NJ 2009/551 (Promusicae/Telefonica) EHRM 20-11-1989, NJ 1991, 738 (Markt Intern Verlag) HR 25-11-2005, NJ 2009/550, ECLI:NL:HR:2005:AU4019 (Lycos/Pessers) HR 19-12-2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7253 (Buma/Stemra/KaZaA) Hof Leeuwarden 22-5-2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296 (Stokke/Marktplaats) Hof Den Haag 15-11-2011, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3980 (FTD/Eyeworks Film & TV Drama) Hof Amsterdam 19-10-2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BP7309 (Ziggo/123 Video). Hof Amsterdam 3-7-2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD6223 (Leaseweb/BREIN).

66

Hof Amsterdam 15-6-2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX7579 (BREIN/Techno Design) Hof Amsterdam 24-6-2004, IEPT 20040624 (Lycos/Pessers) Hof Den Haag 4-9-2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AI5638 (Scientology) Hof Amsterdam 7-11-2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AF0091 (XS4All/Deutsche Bahn) RB Den Haag 24-10-2012, IEPT 20121024 (BREIN/ XS Networks) RB Den Haag 6-7-2012, B9 11439 RB Den Haag 18-6-2012, B9 11353 RB Den Haag 25-5-2012, B9 11273 RB Den Haag 10-5-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW5387 (BREIN/ISP’s) RB ’s-Gravenhage 11-01-2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549 (BREIN/ZiggoXS4All) RB Amsterdam 4-11-2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BV1706 (NSE/BREIN) RB Amsterdam 24-11-2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP6880 (Kim Holland Productions/123 Video) RB Amsterdam 22-10-2009, AMI 2010-1, (Neij c.s./BREIN) RB Utrecht 26-8-2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ6008 (BREIN/Mininova) RB Amsterdam 30-07-2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ4466 (BREIN/Global Gaming) RB Amsterdam 16-10-2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BG0972 (Image Media & Televisie) RB Amsterdam 1-11-2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BB6926 (OranjeNassau/Vereniging Martijn) RB Den Haag 5-1-2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:AZ5678 (BREIN/KPN Telecom) RB Den Bosch 11-1-2006, ECLI:NL:RBSHE:2006:AU9504 RB Amsterdam 25-4-2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AE1935 (Deutsche Bahn/XS4All) RB Den Haag 9-6-1999, ECLI:NL:RBSGR:1999:AA1039 (Scientology/XS4All) Richtlijnen

Richtlijn 2006/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van richtlijn 2002/58/EG.

67

Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende

de

handhaving

van

intellectuele-eigendomsrechten

(“handhavingsrichtlijn”). Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie). Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (Auteursrechtrichtlijn). Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“richtlijn inzake elektronische handel”). Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens.

68