2013: Het overwaardearrangement na ASR/Achmea en FCF/Schreurs en Brouns q.q. Houdbaarheidsdatum overschreden?
2015: De Hoge Raad heeft gesproken: DLL/Van Logtestijn 16 oktober 2015 en Ingwersen/ING 16 oktober 2015
Het overwaardearrangement: situatieschets Bank 1: lening aan kredietnemer tegen verpanding en borgtocht aan Bank 2 Kredietnemer Bank 2: lening aan kredietnemer tegen verpanding en borgtocht aan Bank 1
Het overwaardearrangement: uitwerking 1. Kredietnemer failleert; 2. Bank 2 spreekt Bank 1 aan onder borgtocht; 3. Bank 1 verkrijgt regresvordering uit borgtocht; 4. Bank 1 neemt verhaal voor "eigen" vordering en voor regresvordering door uitwinning pandrecht.
Het overwaardearrangement: kans van slagen? • Tot 6 april 2012: ja, geen twijfel over mogelijk. Maar: • HR 6 april 2012, RvdW 2012/534 (ASR/Achmea): "De betaling door de [hoofdelijk] verbonden medeschuldenaar is een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. De regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar ontstaat derhalve pas op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.""
Het overwaardearrangement: gevolgen ASR/Achmea? Wettelijke regresvordering is geen bestaande maar toekomstige vordering, maar ontstaat door betaling. Vraag: Hoe zit dat met contractuele regresvorderingen: regresvordering die geregeld is in overeenkomst waarbij debiteur partij is?
Het overwaardearrangement: houdbaarheid na ASR/Achmea? Twee rechtsvragen relevant voor financieringspraktijk: I. Is de regresvordering gedekt door pandrecht? II. Is de regresvordering verrekenbaar?
Het overwaardearrangement: Rechtsvraag I. regresvordering gedekt? HR 14 juni 2013, FCF/Schreurs en Brouns q.q. 1. vordering - in dit geval - gederfd factorloon ontstaat eerst door beëindiging ná faillissement: ontstaat door het afleggen van ontbindingsverklaring na faillietverklaring. Conclusie: toekomstige vordering; 2. Indien voortvloeiend uit bestaande rechtsverhouding, gedekt door pandrecht.
Het overwaardearrangement: Rechtsvraag II. Regresvordering verrekenbaar? De Hoge Raad liet ruimte voor twijfel. In 2013 voorspelden wij naar aanleiding FCF/Scheurs en Brouns q.q.:
“Voor verrekenbaarheid van een (regres)vordering geldt exact hetzelfde criterium als voor verhaalbaarheid van zo’n vordering op pand of hypotheek: vloeit de regresvordering voort uit reeds bestaande rechtsverhouding? Indien de kredietnemer partij is bij het overwaardearrangement, is verrekening van de regresvordering nog steeds mogelijk.” De in verrekening te brengen regresvordering vloeit immers voort uit een bestaande rechtsverhouding waarbij de kredietnemer partij is en voldoet daarmee aan art. 53 Fw. Maar volgt de Hoge Raad ook? Kritische noten in literatuur…
Het overwaardearrangement: Rechtsvraag II. Regresvordering verrekenbaar? Op 16 oktober 2015 oordeelde de Hoge Raad "Uit (…) volgt dat een pandhouder zich bij het uitspreken van een faillissement op verpande goederen kan verhalen (…) ook voor vorderingen die op dat moment nog toekomstig zijn, mits deze voortvloeien uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding met gefailleerde." Wat betekent dit voor de verhaal- en verrekenbaarheid van een regresvordering bij het overwaardearrangement?
Het overwaardearrangement Op 16 oktober 2015 oordeelde de Hoge Raad: "Indien op verpande zaken verhaal wordt gezocht voor toekomstige vorderingen, moet dus sprake zijn van een voor faillissement bestaande rechtsverhouding. Die rechtsverhouding moet mede door rechtshandeling van de pandgever/(hoofd)schuldenaar zijn ontstaan, omdat het verhaal dan zijn grond vindt in één voor zijn faillietverklaring verrichte rechtshandeling" en voorts: "Door borgstelling ontstaat ook een rechtsverhouding tussen borg en hoofdschuldenaar. De regresvordering ontstaat echter omdat de wet dit gevolg eraan verbindt, zonder dat daarvoor (mede) een rechtshandeling van de hoofdschuldenaar is vereist en kan niet als een door een rechtshandeling van de pandgever/(hoofd)schuldenaar ontstane rechtsverhouding worden aangemerkt".
Het overwaardearrangement: Zodat: Indien pandgever/hoofdschuldenaar partij is bij de overeenkomst van borgtocht die in een regeling omtrent de regresvordering voorziet, vloeit die wel uit die overeenkomst voort en geldt dit als "reeds bestaande rechtsverhouding". Conclusie:
Een contractueel geregelde regresvordering geldt als "bestaande rechtsverhouding" en is steeds verhaalbaar op pand en hypotheek of kan in verrekening worden gebracht met bijvoorbeeld creditsaldi. Regresvorderingen uit de wet zijn (1) toekomstig en (2) vloeien niet voort uit bestaande rechtsverhouding niet verhaalbaar noch verrekenbaar.
Het overwaardearrangement: aanverwante producten, status 2015 • Wederzijdse stille zekerhedenregeling biedt geen soelaas waar het betreft regresvorderingen, ontstaan na datum faillietverklaring. • Overwaardearrangement waarbij kredietnemer geen partij is en/of die niet voorziet in een regeling van de regresvorderingen houdt evenmin stand. • Art. 7:850 lid 2 BW: "Voor de geldigheid van een borgtocht is niet vereist dat de hoofdschuldenaar deze kent" -> kredietnemer geen partij. Regresvordering niet verrekenbaar bij faillissement. • Bankgarantie: eenzijdige schuldigverklaring waarbij kredietnemer géén partij is bij bankgarantie. Regresvordering dus regelen in (krediet) arrangementen.
Het overwaardearrangement: conclusie? 2013: … 2015: Kan stand houden. Controleer de akte, en maak inschatting van de herstelmogelijkheden.
www.boelszanders.nl
14
