Samenvatting Privaat Bankrecht

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

   

    Samenvatting  Privaat  Bankrecht      

Jonathan  Van  Dooren    

    Met  notities  van       Laura  Cherretté     &     Annekien  Janssens          

 

 

1  

Privaat  Bankrecht  

   

 

JVD  

2014-­‐2015  

Hoofdstuk  1:  Geld  in  het  recht  

  Functies  van  geld   • Circulatiefunctie  /  betaalfunctie   o “The  only  good  that  trades  against  all  goods”   o Om  diensten  en  goederen  te  verkrijgen  à  Chartaal  of   giraal/elektronisch  betalen   § Geld  is  het  middel  bij  uitstek  om  te  gebruiken  wanneer  men   bepaalde  goederen  of  diensten  wil  gaan  verkrijgen.  De   introductie  van  geld  (eeuwen  geleden)  heeft  geleid  tot  een   aanzienlijke  vereenvoudiging  van  het  handelsverkeer   § Bij  ruiling  moest  men  op  zoek  naar  een  geïnteresseerde   wederpartij  met  complementaire  behoeften.  Dat  hoeft   vandaag  niet  meer   o Economisch  gezien  is  het  een  goed,  maar  juridisch  niet     • Waardemeter  /  rekeneenheid   o à  Uitdrukking  in  prijs   o Prijzen  kunnen  ook  worden  vergeleken  à  Stimuleert  op  zich  weer   concurrentie/mededinging     • Koopkrachtreserve   o à  Sparen,  beleggen,  investeren   o Stel  Bv.  ruileconomie  à  Dan  moet  je  doorruilen  à  Geld  kan  je   bijhouden     Soorten  geld  (3)   • Niet  iedereen  is  het  er  over  eens  dat  giraal  en  elektronisch  geld,  geld  zijn   in  de  juridische  zin  van  het  woord   o Mann  (the  legal  aspects  of  money)  à  Van  oordeel  dat  men  maar   kan  spreken  over  geld  in  de  juridische  zin  van  het  woord  wanneer   er  sprake  is  van  wettig  betaalmiddel  à  Wat  betekent  dat  je  als   schuldenaar  de  schuldeiser  kan  dwingen  om  betaling  op  een   welbepaalde  manier  te  aanvaarden.  In  België  is  enkel  het  chartaal   geld  in  principe  wettig  betaalmiddel   o Zeker  niet  unaniem  aanvaard  à  Veel  auteurs  vinden  dat  giraal  (en   ook  elektronisch)  geld  dezelfde  functie  vervult  als  chartaal  geld  en   dus  ook  kan  worden  beschouwd  als  geld  in  de  juridische  zin  van   het  woord   • (1)  Chartaal  geld   • (2)  Giraal  geld   • (3)  Elektronisch  geld                  

2  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

(1)  Chartaal  geld   • Enkel  chartaal  geld  is  wettig  betaalmiddel  à  Belangrijke  gevolgen     • Munten   • Biljetten   o =  Fiat  geld  à  Ook  fiduciair  geld  genoemd  à  Omdat  we  erop   rekenen  en  erop  vertrouwen   § We  vertrouwen  erop  dat  50€  nu  ook  effectief  50€  waard  is     • Historiek  à  Evolutie   o In  eerste  instantie  was  de  waarde  van  chartaal  geld  gelijk  aan  de   intrinsieke  waarde  van  dat  geld  (zilver  of  gouden  muntstukken)   § Onze  muntstukken  zijn  vandaag  eigenlijk  niet  echt  iets   waard  à  We  geven  er  een  waarde  aan   o Goudstandaard  à  Chartaal  geld  in  omloop  beantwoordde  aan  het   goud  dat  een  Nationale  bank  bij  zich  had   o Principe  goudstandaard  wordt  verlaten  à  Waarde  chartaal  geld  is   vandaag  uitsluitend  gebaseerd  op  vertrouwen   § Vandaag  stemmen  die  opgaan  om  terug  te  gaan  naar  de   goudstandaard     (2)  Giraal  geld   • Tegoed  op  rekening     • Schuldvordering  van  de  rekeninghouder  op  de  financiële  instelling   o Definitie  à  Giraal  geld  is  een  schuldvordering  die  men  als  cliënt   heeft  op  een  financiële  instelling   o Bijna  iedereen  is  het  er  over  eens  dat  giraal  geld  een   schuldvordering  is  die  men  als  cliënt  heeft  op  de  financiële   instelling   o Bv.  1000  euro  op  rekening  =  schuldvordering  van  1000  euro  op  de   bank   o à  Obligatoire  en  geen  zakenrechtelijke  verhouding  (ik  ben  geen   ‘eigenaar’  van  dat  geld)   § Geen  eigenaar  is  dus  ook  geen  revindicatierecht  à  Als  bank   failliet  zou  gaan  dan  heb  ik  geen  mogelijkheid  om  dat  te   gaan  revindiceren,  ik  heb  enkel  een  schuldvordering  (die   gewaarborgd  wordt  via  de  depositobescherming)     • Zelfstandig  karakter  van  de  verbintenis  van  de  bank   o Niet-­‐tegenwerpelijkheid  excepties   § à  Excepties  gebaseerd  op  de  onderlinge  verhouding  zijn   niet  tegenwerpelijk  à  Abstracte  karakter  van  de   verbintenis  van  de  bankier  is  een  absolute  noodzaak  voor   het  bestaan  van  giraal  geld  als  volwaardig  alternatief  voor   chartaal  geld  à  Je  gaat  enkel  giraal  geld  aanvaarden  als  je   weet  dat  je  het  op  dezelfde  manier  kan  gaan  gebruiken  als   chartaal  geld        

3  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Voorbeeld   • Stel  een  SA  en  SE  voeren  hun  rekening  bij  dezelfde   financiële  instelling  à  De  SA  betaalt  aan  de  SE  1000   euro  en  dit  in  ruil  voor  de  levering  van  een  goed  à   Bank  debiteert  rekening  SA  met  1000  euro  en   crediteert  rekening  SE  met  1000  euro   • 2  dagen  na  betaling  stelt  SA  een  gebrek  vast  aan  het   goed  à  Kan  de  SA  vragen  aan  de  bank  om  die   transactie  ongedaan  te  maken?  à  De  bank  kan  hier   niet  op  ingaan  omdat  de  verbintenis  van  de  bankier   een  zelfstandige  abstracte  verbintenis  is  à  Men   baseert  zich  hier  op  een  exceptie  uit  de  onderlinge   verhouding  en  die  is  niet  tegenwerpelijk  aan  de  bank     o Uitzondering  à  Voorbehoud  van  goede  afloop   § Cheque   § Interbancaire  afwikkeling  van  betalingstransacties   §

 

4  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

  Cheque   • Sterk  afgenomen  maar  worden  nog  wel  eens  gebruikt  in  commerciële  relaties   • Iemand  die  betaalt  met  een  cheque  =  Trekker  van  de  cheque  à  Cheque  wordt   steeds  getrokken  op  een  welbepaalde  bank  waar  men  zijn  rekening  voert  waaraan   die  cheques  verbonden  zijn   • Stel  ik  betaal  Pieter  50  euro  met  een  cheque  à  Pieter  gaat  naar  zijn  eigen  bank  à   Bank  van  pieter  gaat  zijn  rekening  onmiddellijk  crediteren  met  50  euro     • Wat  als  men  een  rekening  van  de  begunstigde  van  een  cheque  gaat  crediteren?  à   Dan  crediteert  men  die  rekening  onder  voorbehoud  van  goede  afloop  à  Die   creditering  blijft  maar  behouden  voor  zover  de  bank  van  de  begunstigde  die  50   euro  effectief  verkrijgt  van  de  bank  van  de  SA   • Stel  als  bank  SA  zegt  dat  ze  de  50  euro  niet  kunnen  geven  omdat  het  een  ongedekte   cheque  is  à  Cheque  uitgeschreven  zonder  dat  er  of  onvoldoende  geld  op  de   rekening  staat/  geen  krediet  meer  voorradig  à  Dan  zal  bank  begunstigde  die   rekening  opnieuw  debiteren   • Proces  afgerond  binnen  de  3  werkdagen   • è  Creditering  op  voorwaarde  van  goede  afloop  is  ook  een  uitzondering  op   zelfstandige  verbintenis  van  de  bankier  à  Hier  is  de  grondslag  te  vinden    in  de   algemene  bankvoorwaarden  (net  zoals  bij  voorbeeld  2)   • è  Soms  communiceert  men  dit  gewoon  op  rekeninguittreksels  en  dat  is  voldoende   à  Men  gaat  daar  soms  vrij  ver  in  à  Creditering  ‘OGV’  =  onder  gewoon  voorbehoud   à  Vraag  in  de  rechtspraak:  Wat  als  noch  de  algemene  voorwaarden,  noch  het   rekeninguittreksel  melding  maakt  van  het  voorbehoud  op  goede  afloop?  à  De   creditering  onder  voorbehoud  van  goede  afloop  kwalificeert  men  als  een  gebruik   à  Het  moet  dus  niet  vermeld  worden   • Gaat  veel  verder  dan  de  uitzondering  op  basis  van  de  algemene  bankvoorwaarden   • Soms  vergat  een  bank  wel  eens  om  die  gelden  onmiddellijk  opnieuw  te  debiteren   à  Bv.  Pas  na  enkele  maanden  à  Stel  een  onderneming  krijgt  een  cheque  van     50  000  euro  à  Gecrediteerd  OGV  à  Bv.  6  maanden  later  debiteert  men  opnieuw   die  rekening  à  Dit  verwacht  je  absoluut  niet  meer  als  begunstigde  onderneming   (eens  na  enkele  dagen  is  het  voorbehoud  normaal  wel  verdwenen  denk  je)  en  de   bank  laat  je  nooit  expliciet  weten  of  het  voorbehoud  is  verdwenen  à  Kan  de  bank   dan  6  maand  later  nog  de  50  000  debiteren  van  de  rekening?  à  In  de  rechtspraak   à  Ja,  dit  kan  in  principe,  door  het  lang  stilzitten  van  de  bank  zijn  haar  rechten  niet   verwerkt  à  Maar  het  feit  dat  de  bank  zolang  stilzit  houdt  in  dat  zij  een  fout  begaat,   ze  komt  tekort  aan  haar  contractuele  verplichting  om  als  lasthebber   verantwoording  af  te  leggen  à  Op  zich  verhindert  het  lange  wachten  dit  niet,  maar   het  lange  wachten  kan  wel  een  fout  opleveren  à  Je  zal  moeten  aantonen  dat  de   miskenning  van  de  contractuele  verplichting  door  de  bank  schade  heeft   veroorzaakt  à  Schade  en  causaal  verband  bewijzen     o Gevallen  in  de  rechtspraak  waar  de  bank  schadevergoeding  verschuldigd  is   door  te  lang  wachten  met  debitering   o Bv.  waar  men  vaststelt  dat  de  begunstigde  ondertussen  failliet  is  en  geld   niet  meer  recupereerbaar  is  

 

5  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Interbancaire  afwikkeling  van  betalingstransacties   • Stel  excepties  die  hun  oorsprong  vinden  in  de  interbancaire  verhouding  à  SA  en  SE  elk   bij  een  andere  bank  à  SA  moet  terug  1000  euro  betalen  à  Geeft  zijn  bank  de  opdracht   à  Rekening    SA  wordt  gedebiteerd  en  uiteindelijk  wordt  rekening  SE  gecrediteerd  door   de  andere  bank  à  De  1000  euro  moet  van  de  ene  bank  naar  de  andere  bank  worden   overgemaakt  à  Gebeurt  allemaal  via  de  NBB,  waar  de  financiële  instellingen  een   rekening  voeren  en  waar  de  NBB  gebruik  maakt  van  zogenaamde  betalingssystemen  à   Uitwisselingscentrum  en  Verrekening  (UCV)   o Kleine  bedragen  tot  500  000  euro  à  99%  van  de  betalingen  via  het  UCV     o UCV  à  Multilateraal  compenseren  à  Zodat  elke  bank  1  saldo  heeft  en   vereffening  gebeurt  1  keer  per  dag  rond  ongeveer  15u30   • Bv.  om  9u30  geeft  men  betaling  door  en  UCV  verstrekt  om  10u30  info  aan  de    bank  van   de  begunstigde  en  dus  weet  die  bank  dat  er  1000  euro  moet  gecrediteerd  worden  op  de   rekening  van  de  SE  à  Wanneer  krijgt  die  bank  dat  geld  eigenlijk  interbancair  gezien?  à   Pas  om  15u30  à  Men  is  pas  absoluut  zeker  dat  men  het  geld  gaat  ontvangen  na  de   multilaterale  compensatie   • Een  bank  kan  op  de  hoogte  zijn  dat  een  betalingstransactie  moet  worden  uitgevoerd  en   kan  dus  de  rekening  van  de  begunstigde  crediteren  vooraleer  zij  het  geld  daartoe  heeft   verkregen  via  het  interbancair  systeem   • Veronderstel  dat  de  bank  van  de  SE  de  1000  euro  niet  krijgt  van  de  bank  van  de   opdrachtgever  en  ze  heeft  wel  al  de  rekening  van  de  SE  gecrediteerd  à  Kan  de  bank  van   de  begunstigde  de  rekening  van  de  begunstigde  opnieuw  debiteren  met  als  argument   dat  ze  het  niet  gekregen  heeft  van  de  bank  van  de  opdrachtgever?  à  De  bank  kan  zich   hier  in  principe  niet  op  beroepen  want  zelfstandig  karakter  van  de  verbintenis   • è  Maar  je  moet  rekening  houden  met  de  aanpassing  in  de  algemene  bankvoorwaarden   à  Uitzondering  dat  wanneer  ze  crediteren  vooraleer  het  geld  te  hebben  gekregen  via   het  interbancair  systeem  dat  de  bank  het  recht  heeft  uw  rekening  opnieuw  te  debiteren   à  Het  zelfstandig  karakter  van  de  verbintenis  van  de  bankier  wordt  door  de  algemene   voorwaarden  aan  de  kant  geschoven    

                                 

  6  

Privaat  Bankrecht  

•

• •

 

JVD  

2014-­‐2015  

o Tijdstip  waarop  deze  verbintenis  ontstaat   § Creditering  rekening  begunstigde  (België)   • In  België  à  Rechtspraak  à  Op  ogenblik  dat  de   rekening  van  de  begunstigde  daadwerkelijk  wordt   gecrediteerd  à  Wordt  niet  in  alle  landen  van  de  EU   aanvaard   § Mogelijkheid  kennis  te  nemen  van  de  creditering   (Duitsland)   • In  Duitsland  argumenteert  men  dat  de  zelfstandige   verbintenis  van  de  bankier  maar  ontstaat  waarop  de   begunstigde  kennis  kan  nemen  van  de  creditering   o Redenering  à  Giraal  geld  kan  pas  equivalent   zijn  van  chartaal  geld  op  het  ogenblik  dat  men   kan  weten  dat  zijn  rekening  gecrediteerd  is   à  Als  je  nog  geen  zicht  hebt  op  de  bedragen   die  op  je  rekening  zijn  gecrediteerd,  kan  je  dit   ook  nog  niet  spenderen   • Onderscheid  nog  nauwelijks  van  belang  gelet  op   technologische  ontwikkeling   o Vandaag  is  moment  van  kennisneming  van  de   creditering  en  daadwerkelijke  creditering  zo   goed  als  gelijk  door  nieuwe  technologie  à   Internetbankieren  of  mobile  banking     Restitutieverbintenis  van  de  bankier   o =  Analoog  aan  de  verbintenis  die  op  de  bewaarnemer  rust  zonder   dat  men  de  rekeningovereenkomst  als  contract  van  bewaarneming   gaat  bestempelen   o Hoe  kan  de  bank  haar  teruggaveverplichting  gaan  uitvoeren  ?  à   Door  geld  te  geven  als  je  erom  vraagt  à  Geld  afhalen     § Stel  ik  wil  15  000  euro  afhalen  à  Kan  niet  aan  automaat  à   Kan  je  gewoon  dan  bank  binnenlopen  en  het  vragen?  à   Restitutie  onmiddellijk  uitvoeren?   § Algemeen  ja,  maar  kijken  naar  algemene  bankvoorwaarden   à  Als  men  grotere  bedragen  wil  afhalen  gaat  men  vragen   om  de  bank  2  dagen  vooraf  te  informeren     § Ratio  à  Men  wil  zo  veel  mogelijk  vermijden  dat  me   onnodige  bedragen  cash  aanwezig  heeft  in  de  financiële   instelling   o Banken  gaan  dagdagelijks  hun  restitutieverbintenis  ook  op  een   andere  manier  gaan  uitvoeren  à  Bv.  Door  geld  aan  een  door  mij   aangewezen  derde  terug  te  geven  à  Betaling  met  bancontact  of   overschrijving  à  In  de  praktijk  dus  meer  restitutie  via  deze   indirecte  manier     Volgens  contractueel  overeengekomen  modaliteiten     Resultaatsverbintenis   o Bevestigd  in  de  rechtspraak     7  

Privaat  Bankrecht   •

JVD  

2014-­‐2015  

Rol  van  overmacht?   o Genera  non  pereunt   o Stel  in  mijn  portefeuille  zit  500  euro  en  na  de  les  wandel  ik  naar   KBC  om  dat  geld  op  mijn  rekening  te  storten  à  Enkele  minuten   later  wordt  KBC  getroffen  door  en  kortsluiting,  waardoor  KBC   volledig  in  de  as  gelegd  wordt  en  ook  de  10  briefjes  van  50  euro  in   rook  opgaan  à  Kan  de  bank  zeggen  dat  ze  de  500  euro  niet  moet   restitueren  omwille  van  overmacht  ?  Bank  kan  dit  argument  niet   laten  gelden,  want  geld  is  een  soortzaak  à  Overmacht  heeft  geen   bevrijdende  werking  ten  aanzien  van  soortzaken  à  De  bank  kan   niet  in  haar  algemene  voorwaarden  bepalen  dat  er  dan  wel   overmacht  is,  want  dat  zou  betekenen  dat  men  de  essentie  van  het   contract  wegbedingt  

  (3)  Elektronisch  geld     • Definitie  in  Europese  Richtlijn     o (Richtlijn  2009/110/EG  van  het  Europees  Parlement  en  de  Raad  van  16  september  2009   betreffende  de  toegang  tot,  de  uitoefening  van  en  het  prudentieel  toezicht  op  de   werkzaamheden  van  instellingen  voor  elektronisch  geld,  tot  wijziging  van  de  Richtlijnen   2005/60/EG  en  2006/48/EG  en  tot  intrekking  van  Richtlijn  2000/46/EG,  Pb.L.  10   oktober  2009,  afl.  267/7)  

o Elektronisch  opgeslagen   § Giraal  geld  =  tegoed  op  rekening  ßà  Elektronisch  geld  =   monetaire  waarde  die  op  elektronische  wijze  is  opgeslagen   (op  pc/chip/…)   o Monetaire  waarde   o Vertegenwoordigd  door  een  schuldvordering  op  de  uitgevende   instelling  (obligatoire  verhouding)   o Uitgegeven  in  ruil  voor  ontvangen  geld   § Elektronisch  geld  kan  enkel  ontstaan  door  een  omzetting   van  hetzij  chartaal,  hetzij  giraal  geld  naar  elektronisch  geld   (men  kan  dus  geen  nieuw  geld  creëren  à  Dit  mag  niet)   o Als  betaalmiddel  wordt  aanvaard  door  andere  ondernemingen  dan   de  uitgever   § Bv.  Sinds  vorige  week  werd  op  de  universiteit  een  nieuw   betaalsysteem  gecreëerd  à  Geld  op  studentnekaart  à  Is   dit  elektronisch  geld?  à  Alle  voorwaarden  voldaan,  maar  je   kan  het  niet  in  een  andere  onderneming  gebruiken  à  De   Epurse  van  UGent  kan  enkel  binnen  de  universiteit  en  kan   enkel  door  personeel  en  studenten  worden  gebruikt   • Belangrijke  vaststelling  à  Als  dit  elektronisch  geld   was  dan  zou  de  UGent  moeten  erkend  zijn  als   instelling  die  elektronisch  geld  mag   uitgeven/vergunning  met  voorwaarden  (min.   Kapitaal,  …)   o à  Vergelijking  met  giraal  geld  à  Grootste  gelijkenis  à  Het  is  een   schuldvordering  waaruit  een  restitutieverplichting  gaat  resulteren     § Maar  een  beperkt  onderscheid  tussen  giraal  en  elektronisch   geld  à  Verschijningsvorm  is  anders    

 

8  

Privaat  Bankrecht   • • •

•

JVD  

2014-­‐2015  

Geen  creatie  van  nieuw  geld     Teruggaveverplichting  voor  de  emittent     Uitgifte  van  elektronisch  geld   o Kredietinstellingen   o Instellingen  voor  elektronisch  geld   § Afwijkende  regelen   § Europees  Paspoort     Voorbeelden  van  elektronisch  geld?   o PayPal  (www.paypal.be)   o Proton?   § Verdwenen   § Bijzondere  was  dat  als  je  dit  ging  aftoetsen  aan  de  definitie   van  elektronisch  geld  à  Proton  was  dus  elektronisch  geld   à  Kritiek  in  de  rechtsleer  à  Beantwoordt  misschien  wel   aan  de  definitie  maar  is  geen  elektronisch  geld  in  de  pure   zin  van  het  woord  à  Geld  van  bankkaart  naar  proton  à   Proton  bij  bakker  (De  handelaar  moest  via  Athos  zijn   bankrekening  laten  crediteren)  à  Ontvangen   protontegoeden  konden  nooit  onmiddellijk  gespendeerd   worden,  men  moest  eerst  via  de  bankrekening  van  de   begunstigde  passeren   § è  Eerder  een  giraal  betaalsysteem  dan  elektronisch  geld   o Bitcoin  beschouwen  als  elektronisch  geld?   § Vertegenwoordigt  dit  een  schuldvordering  op  een   instelling?  à  Peer-­‐to-­‐peer  instelling  à  Er  is  geen  centrale   autoriteit     § Uitgegeven  in  ruil  voor  ontvangen  geld  à  Maar  je  kan  ook   minen     § à  Dus  hier  al  problemen  om  als  elektronisch  geld  te   beschouwen  en  ook  al  bevestigd  in  de  Nederlandse   rechtspraak   § è  Als  je  ergens  met  Bitcoin  kan  betalen?  Dan  is  dit   juridisch  gezien  een  ruiltransactie    

     Bepaling  van  de  rekeneenheid   • Geld  is  een  creatie  van  het  recht   • Wetgever  bepaalt  abstracte  rekeneenheid  (Bv.  euro)  en  bepaalt  wettig   betaalmiddel  (Bv.  biljetten)   • Principe  van  de  monetaire  soevereiniteit   o Elke  lidstaat  kan  zelf  beslissen  wat  wettig  betaalmiddel  is  en   welke  rekeneenheid  men  gebruikt  (uitzondering:  lidstaten  van  de   Eurozone:  monetaire  soevereiniteit  is  overgedragen  aan  de  EU)   • Rekeneenheid  is  abstract   o Geen  waarneembaar  gegeven   o Onafhankelijk  van  onderliggende  verhouding  (Bv.  geld  blijft  geld   ondanks  frauduleuze  oorsprong)    

9  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Wettig  betaalmiddel   • Wettig  betaalmiddel  =  geldbegrip?   • In  euro  luidende  biljetten  =  wettig  betaalmiddel,  doch  geen  gedwongen   betaalmiddel   o Contractuele  afspraken  om  geen  chartale  geldmiddelen  te   aanvaarden,  zijn  mogelijk  maar  steeds  voorafgaand  aan  het  sluiten   van  het  contract   o Als  u  naar  een  winkel  gaat  ziet  men  u  niet  graag  komen  met  een   biljet  van  200  euro  of  500  euro  terwijl  die  biljetten  wel  wettig   betaalmiddel  zijn  à  Maar  als  men  voorafgaand  aan  het  ogenblik   van  het  sluiten  van  het  contract  zegt  dat  men  geen  biljetten  van   200  of  500  euro  aanvaardt  à  Dan  is  dit  een  deel  van  de   contractuele  verhouding   o Bij  binnenkomen  Colruyt  een  bord  met  niet  aanvaarden  van  die   grote  biljetten  à  Perfect  geldig   § Als  dit  bord  pas  aan  de  kassa  hangt  à  Dan  is  dit  geen   andersluidende  contractuele  afspraak  ,  want  contract  is   reeds  een  feit     o Kan  NMBS  eigenlijk  zeggen  dat  ze  geen  betaling  aanvaarden  in   biljetten  (de  facto  met  de  automaten)  à  Je  kan  wel  met  biljetten   betalen  op  de  trein,  maar  dan  is  het  al  direct  7  euro  duurder   § Eerste  vraag?  à  Kan  men  deze  afspraak  contractueel   maken?   § Complicerende  factor  à  NMBS  is  overheidsbedrijf   § Meerkost  voor  gebruik  van  bepaald  betaalmiddel  à   Beantwoordt  dit  aan  de  reële  economische  kost?  à  Nog   redelijk  wat  vragen     • In  euro  luidende  muntstukken  =  wettig  betaalmiddel  (beperking  vijftig   muntstukken)   • Giraal  geld  /  elektronisch  geld  is  geen  wettig  betaalmiddel     o Schuldenaar  kan  schuldeiser  niet  dwingen  giraal  geld  te   aanvaarden   o Uitzonderingen   § Wettelijke  (Bv.):   • K.B.  Nr.  56  bevordering  gebruik  van  giraal  geld   o Tussen  handelaars  onderling  à  Voor   bedragen  boven  250  euro  kan  de  SA  de  SE   dwingen  een  betaling  via  overschrijving  te   aanvaarden   § Particulier  kan  zich  hier  niet  op   beroepen   o Wanneer  men  met  een  cheque  wil  betalen  à   Dan  mag  de  handelaar  zeggen  ok,  maar  ik   wacht  met  leveren  goederen/diensten  tot  het   ogenblik  waarop  OGV  is  verdwenen  à  Bij  een   overschrijving  kan  hij  wachten  tot  ogenblik   waarop  rekening  effectief  gecrediteerd  is    

10  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Witwaswetgeving   o Onroerend  goed   o Betaling  aan  handelaar   § Verplichte  girale  betaling  vanaf  3000   euro   § Evolutie  van  10  000  naar  5000  euro   naar  3000  euro  à  Nu  voorstel  met  de   bedoeling  om  van  3000  terug  op  te   trekken  naar  7500  euro   Contractuele  afspraken   • è  Moeten  duidelijk  zijn   • Expliciet   • Impliciet   o Rechtspraak  is  zeer  soepel  hierin  à  Stickers   van  bancontact  op  etalageraam  à  Geeft   meteen  het  recht  aan  de  klant  om  op   elektronische  wijze  te  betalen  (aanbod  om   elektronisch  te  betalen)   o Wat  als  men  in  de  relatie  tussen  SE  en  SA  zegt   ‘u  mag  elektronisch  betalen’  à  Maar   vervolgens  is  het  elektronisch  betaalsysteem   niet  ter  beschikking  à  Zie  later   o Vermelding  van  rekeningnummer  op  een   factuur  is  impliciet  aanbod  om  op  girale  wijze   te  betalen     § KB  Nr.  56  à  Creëert  de  verplichting   om  in  hoofde  van  de  handelaar  op  elke   factuur  zijn  rekeningnummer  te   vermelden  en  dit  houdt  dan  meteen   ook  een  aanbod  in  om  op  girale  wijze   te  gaan  betalen  à  Kan  een  handelaar   daar  dan  van  afwijken?  à  Ja,  men  kan   vooraf  expliciet  in  contract   overeenkomen  dat  men  cash  moet   betalen  (weliswaar  maar  tot  3000   euro)   Beding  ten  gunste  van  derde   • Ook  bedingen  ten  gunste  van  een  derde  kunnen  een   rol  spelen  à  Verhouding  tussen  enerzijds   ondernemingen  en  anderzijds  de  verstrekker  van   een  betaalsysteem  à  Contracten  tussen  winkeliers   en  Athos  waarin  winkelier  zich  verbindt  om  klanten   de  mogelijk  te  geven  elektronisch  te  betalen  à  Als   consument  dus  hieruit  een  recht  om  elektronisch  te   betalen     •

§

§

         

11  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

 Bevrijdend  karakter  van  de  betaling  in  geld     • Chartaal  geld  à  Overhandiging  door  schuldenaar  aan  schuldeiser  (of   door  lasthebber  aan  lasthebber)   • Giraal  geld  à  Bevrijding  schuldenaar?   o Cheque  à  Bedrag  dat  ter  beschikking  wordt  gesteld  van  de   schuldeiser   § Overhandiging  van  een  cheque  is  geen  betaling  à  De   bevrijdende  betaling  gebeurt  pas  wanneer  de  begunstigde   rekening  definitief  gecrediteerd  is,  dus  pas  na  voorbehoud   van  goede  afloop   o Overschrijving  à  Creditering  rekening  begunstigde     • Witwaswetgeving  à  Stel  handelaar  vertrouwt  cheque  niet  en  stel  dat  u  de   verkoper  onvoldoende  vertrouwt  om  eerst  geld  over  te  schrijven  à  Wat   dan  doen  en  in  overeenstemming  van  witwaswetgeving  blijven?  à  Een   bankcheque  à  De  bank  zal  uw  rekening  reeds  debiteren  en  vervolgens   dat  bedrag  op  een  aparte  rekening  plaatsen  in  welk  geval  de  bank  die   rekening  zal  gebruiken  om  te  betalen  à  Begunstigde  is  absoluut  zeker  dat   hij  het  geld  zal  krijgen       Betaling  in  geld:  Internationale  aspecten   • Verbintenismunt   o Term  voor  de  aanduiding  van  de  munteenheid  waarin  een  schuld   is  uitgedrukt  à  Bv.  Een  Belgische  onderneming  moet  15  000  USD   betalen  à  USD  is  de  verbintenismunt   • Betaalmunt   o De  munt  waarin  de  betaling  werkelijk  geschiedt   o In  de  meeste  gevallen  zal  de  verbintenismunt  ook  de  betaalmunt   zijn   • Factoren  die  keuze  bepalen   • Oorzaken  van  onderscheiden  verbintenis-­‐  en  betaalmunt:     o Overeenkomst  à  Er  wordt  een  verschillende  verbintenismunt  en   betaalmunt  afgesproken  à  Komt  in  de  praktijk  weinig  voor,  maar   wel  mogelijk     o Wisselbeperkingen  (IMF:  Articles  of  Agreement)   § Bv.  Wanneer  je  naar  bepaalde  landen  reist  mag  je  maar   voor  een  bepaald  bedrag  munten  importeren/exporteren   § Wisselrestricties  kunnen  ook  bepalen  dat  je  in  een  bepaald   land  niet  met  een  bepaalde  munt  mag  betalen  à  Betalingen   in  vreemde  munten  worden  aan  banden  gelegd   • Dit  is  vooral  in  landen  die  problemen  hebben  met   hun  betalingsbalans   • Bv.  Een  betaling  moet  steeds  gebeuren  in  de  lokale   munt  à  Dit  kan  er  voor  zorgen  dat  de   verbintenismunt  en  de  betaalmunt  verschillen   • Deze  wisselbeperkingen  komen  steeds  minder  voor  

 

12  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Reden  à  Ze  zijn  in  principe  verboden  door   het  IMF  voor  courante  betalingen,  maar   uitzonderingen  zijn  wel  mogelijk     o Local  payment  rule   § Houdt  in  dat  een  SA  de  mogelijkheid  heeft  om  bevrijdend  te   betalen  in  de  munt  van  de  plaats  van  betaling  à  Dus   ongeacht  hetgeen  het  contract  bepaalt,  kan  de  SA  steeds   bevrijdend  betalen   § Bv.  10.000  Euro  moet  worden  betaald  in  New  York  à  De  SA   kan  steeds  betalen  in  USD   § Deze  local  payment  rule  is  automatisch  geïncorporeerd  in   internationale  contracten   • Maar  het  is  een  regel  van  suppletief  recht  à  Je  kan   deze  dus  in  het  contract  wegbedingen   § Plaats  van  betaling  bepalen  à  Wat  is  de  plaats  van   betaling?  à  Is  er  in  het  contract  een  plaats  van  betaling   aangewezen?  à  Is  er  niks  bepaald  in  het  contract,  dan  is  er   een  onderscheid  tussen  koopovereenkomsten  en  andere   overeenkomsten   • Koop   o CISG  (Weens  koopverdrag)   o Als  het  van  toepassing  is  dan  bepaalt  het  CISG   wat  de  plaats  van  betaling  is   o =  De  plaats  van  de  verkoper  (de  vestiging  van   de  verkoper)  voor  zover  de  betaling  niet   gelijktijdig  met  de  levering  moet  geschieden   (=  de  plaats  waar  de  goederen  aan  de   vervoeder  worden  overgeleverd  wordt)   • Andere  overeenkomsten   o Het  IPR  toepassen  (Rome  I  Vo)  à  Er  is   rechtskeuze   o Indien  geen  keuze  à  Kijken  naar  waar  de   dienstverlener  is  gevestigd,  of  de  meest   kenmerkende  prestant   o Dus  het  IPR  leidt  tot  het  toepasselijke  recht   à  Dat  aangewezen  rechtstelsel  gaat  bepalen   wat  de  plaats  van  betaling  is   o In  België:  schuld  is  haalbaar  à  Dus  de   betaling  gebeurt  in  principe  in  de  vestiging   van  de  SA     o Openbare  akten  (rechterlijke  beslissingen)   § In  sommige  landen  kunnen  openbare  akten  slechts  in  een   bepaalde  munt  worden  uitgedrukt   § In  België  enkel  in  munten  van  een  lidstaat  van  de  OESO  (Bv.   in  een  vonnis)  à  Een  rechter  kan  een  partij  niet   veroordelen  tot  betaling  van  een  som  in  een  munt  die  niet   geldig  is  in  een  OESO  lidstaat    

13  

Privaat  Bankrecht   §

JVD  

2014-­‐2015  

Wanneer  men  een  geschil  gaat  beslechten  via  een  arbitrale   instantie  dan  geldt  deze  regel  niet  à  Een  arbitrale   beslissing  is  geen  openbare  akte  

  •

•

               

Omrekening  van  verbintenismunt  naar  betaalmunt   o Conversiebeding   § Stel  er  is  een  verschil  tussen  verbintenismunt  en   betaalmunt  à  Dan  moet  er  een  omrekening  gebeuren  à   Hoe?  à  Hebben  de  partijen  iets  bepaald  in  het  contract?  (=   conversiebeding)  à  De  partijen  hebben  hier  dus  zelf  een   regeling  uitgewerkt   § Probleem  à  Wisselkoersen  verschillen  van  plaats  tot  plaats   en  op  verschillende  tijdstippen  à  In  conversiebeding  moet   je  dus  bepalen  waar  en  wanneer  de  conversie  moet   gebeuren  à  Bv.  Voor  de  omrekening  kijken  we  naar  de   koers  EUR/USD  op  15  januari  in  NY   § Er  ontstaan  problemen  wanneer  hieromtrent  niks  is   bepaald  in  het  contract  à  Dus  gebeurt  wel  eens  als  men   niet  verwachtte  dat  er  een  omwisseling  zou  zijn  à  Datum   en  plaats  van  conversie  moeten  dan  bepaald  worden  aan  de   hand  van  het  recht  van  het  land  dat  toepasselijk  is  (kijken   naar  Rome  I)   o Toepasselijke  wet  bepaalt  conversieplaats  en  –datum   § Conversiedatum:  datum  van  betaling  (Bv.  België)  of  datum   van  vervaldag  (Bv.  Zwitserland)   § Conversieplaats:  plaats  van  betaling     Betaling  in  geld:  Conversiedatum   o Datum  van  daadwerkelijke  betaling   § Payment  date  rule  à  Kijken  naar  datum  waarop  de  betaling   geschiedt   § Depreciatie  betaalmunt  ten  opzichte  van  verbintenismunt   (billijk  SE  ontvangt  overeengekomene)   § Depreciatie  verbintenismunt  ten  opzichte  van  betaalmunt   (nadeel  SE)   o Datum  van  vervaldag   § Breach  date  rule  à  Kijken  naar  datum  waarop  de  SA  had   moeten  betalen  (vervaldatum)   § Depreciatie  betaalmunt  ten  opzichte  van  verbintenismunt   (nadeel  SE)   § Depreciatie  verbintenismunt  ten  opzichte  van  betaalmunt   (billijk:  SE  ontvangt  overeengekomene)  

14  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Voorbeeld   § Stel  een  Amerikaanse  SA  moet  op  1  feb  2015  een  bedrag   betalen  van  100.000  USD  (=  verbintenismunt)  de  betaling   moet  worden  uitgevoerd  in  EUR   § Op  1  feb  is  de  wisselkoers:    1  USD  =  0,88  EUR   § à  Er  geschiedt  geen  betaling,  men  betaalt  te  laat  op  15   maart  2015   § De  wisselkoers  is  ondertussen  gewijzigd  à  Bv.     • De  EUR  is  gedevalueerd  à  1  USD  =  0,90  EUR   of   • De  USD  is  gedevalueerd  à  1  USD  =  0,85  EUR   § è  Volgens  Breach  date  rule  à  88.000  Euro   § è  Payment  date  rule   • Euro  is  gedevalueerd  à  90.000  Euro   • Dollar  is  gedevalueerd  à  85.000  Euro   • à  Er  kunnen  dus  grote  verschillen  zijn     • De  situatie  waarbij  de  euro  is  gedevalueerd  is   onaanvaardbaar  voor  de  SE  à  Hij  krijgt  minder  en   de  oorzaak  is  de  wanprestatie  van  de  wederpartij   • Men  vangt  dit  op  door  in  het  geval  de  SE  te  weinig   krijgt  een  additionele  schadevergoeding  toe  te   kennen     Betaling  in  geld   • Wisselkoersschommelingen     o Nadeel?   o Stel  een  onderneming  moet  100.000  USD  betalen  à  Dit  houdt  een   wisselkoersrisico  in  voor  de  onderneming  à  Hoe  kan  dit  worden   opgevangen?  à  Mogelijk  om  hiervoor  verzekeringen  af  te  sluiten     • Beschermingsmechanismen   o Valutaclausule   § Je  kiest  in  je  contract  voor  een  sterke  munt  à  De  evolutie   zal  dus  beperkt  zijn,  maar  er  blijft  natuurlijk  wel  nog  altijd   een  risico   o Valutawaardebedingen  (Bv.  goud,  vreemde  munt)   § Clausule  die  wordt  opgenomen  en  waarbij  men  de  schuld   gaat  verbinden  aan  een  edelmetaal,  een  andere  munt  of  een   korf  van  munten.  Als  de  betaalmunt  een  zwakkere  munt  is   gaat  men  dit  vaak  aan  een  andere  sterkere  munt  gaan   verbinden   § Stel  een  Turkse  onderneming  koopt  goederen  aan  bij  een   Belgische  onderneming  en  het  contract  bepaalt  dat  er  100   miljoen  Turkse  lire  moet  betaald  worden  binnen  6  maand   à  De  Turkse  munt  kan  zeer  sterk  gaan  variëren  à   Oplossing:  de  Turkse  lire  gaan  koppelen  aan  Bv.  de  Euro  à   Als  de  Turkse  munt  dan  devalueert  in  verhouding  tot  de   Euro  dan  moet  men  het  te  betalen  bedrag  gaan  aanpassen    

15  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

  §

 

 

(Indexation  clause  /  tunnel  indexation  clause)   • Tunnel  indexation  clauses  =  Nominale  te  betalen   bedrag  enkel  gaan  aanpassen  wanneer  er  een  te   grote  schommeling  is  (Bv.  Meer  dan  5%)  

o Muntoptieclausule  (currency  option  clause)   § Stel  contract  tussen  Belgische  en  Amerikaanse   onderneming  à  De  Amerikaanse  onderneming  is  SA  en  de   Belgische  onderneming  is  SE  à  Deze  clausule  houdt  in  dat   je  aan  een  van  de  partijen  het  recht  geeft  om  te  kiezen  in   welke  munt  de  betaling  plaatsvindt   § Bv.  Ofwel  10.000  USD  ofwel  8800  Euro  à  Dus  in  het   contract  gaat  men  2  nominale  bedragen  gaan  vaststellen.   Een  contractspartij  mag  dan  kiezen  voor  welke  munt  ze   gaat  à  Voordelig  voor  de  partij  in  wiens  voordeel  ze  is   bedongen  à  Stel  de  Dollar  devalueert  à  De  Amerikaanse   onderneming  zal  betalen  in  Dollar     o Overdracht  van  schuldvordering   § Stel  als  Belgische  onderneming  moet  je  betaling  van  15.000   dollar  ontvangen  binnen  6  maand  à  Je  kan  deze  vordering   vandaag  verkopen  aan  een  derde  à  Deze  derde  gaat  dan   het  risico  gaan  dragen     o Valutatermijncontracten  (forward  rate  agreement)   § =  Termijnovereenkomst  die  wordt  gehanteerd  om  het   wisselkoersrisico  te  beheersen   • Schuldeiser:  verkoop  op  termijn   • Schuldenaar:  aankoop  op  termijn   § Stel  een  Amerikaanse  onderneming  moet  op  15  april   25.000  dollar  betalen  aan  een  Belgische  onderneming  à  De   Belgische  onderneming  loopt  hier  een  wisselkoersrisico  à   Als  ze  vandaag  al  willen  weten  hoeveel  ze  gaan  ontvangen   kan  ze  met  haar  financiële  instelling  een   valutatermijncontract  gaan  sluiten  à  Je  zegt  dan  tegen  de   bank  ‘ik  wil  u  op  termijn  25.000  dollar  verkopen’  à  Je  komt   dan  overeen  hoeveel  Euro  de  bank  u  hiervoor  zal  betalen  à   De  wisselkoers  waartegen  dat  gaat  gebeuren  wordt   vandaag  bepaald  à  Hoeveel  Euro  men  verkrijgt  is   onafhankelijk  van  de  wisselkoers  op  15  april  à  Het  is  de   wisselkoers  die  de  bank  verwacht  op  15  april  met  daarbij   nog  een  marge   § Kan  ook  omgekeerd  à  De  Amerikaanse  onderneming  kan   dit  ook  doen  voor  de  aankoop  van  Euro  op  15  april   § Grote  voordeel  à  Op  een  vroegere  datum  met  zekerheid   weten  hoeveel  je  in  de  eigen  munt  zal  ontvangen  of  nodig   zal  hebben  in  het  kader  van  een  transactie   § Nadeel  à  Je  schakelt  hiervoor  terug  een  derde  in   16  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

• •

Koopkrachtvermindering   Principe  van  het  monetair  nominalisme   o Niet  verwarren  met  de  technieken  om  wisselkoersrisico’s  te   beperken!   o Monetair  nominalisme  =  Iemand  als  SA  van  een  geldschuld  is   bevrijd  van  zodra  hij  het  nominale  bedrag  dat  voorzien  werd  in  het   contract  heeft  betaald   o Stel  iemand  moet  10.000  Euro  betalen  à  Er  is  een  sterke  inflatie   en  tegen  de  datum  dat  hij  moet  betalen  is  die  10.000  euro  veel   minder  waard  à  De  SA  blijft  bevrijd  à  Je  moet  de  inflatie  niet  in   rekening  nemen     o Toepassingsgebied   § Niet  voor  waardeschulden  à  Enkel  voor  geldschulden   (iemand  is  ertoe  gehouden  een  bepaalde  som  te  betalen)   • Geldt  niet  voor  Bv.  een  schadevergoeding  bij  een   onrechtmatige  daad  à  Men  kijkt  daarvoor  naar  de   koopkracht  op  het  moment  van  de  uitspraak     o Niet  van  openbare  orde  (Cass.  30  mei  1929,  Pas.  1929,  I,  206):   § Je  kan  voor  geldschulden  er  contractueel  van  afwijken.  Dit   principe  is  niet  van  dwingend  recht  of  van  openbare  orde   § Beschermingstechnieken   • Koppelen  aan  een  index  à  Er  geldt  een  absolute   vrijheid  voor  de  partijen  à  Tenzij  bindende   wetgeving  (Bv.  de  huurwetgeving)   • à  Het  risico  van  koopkrachtvermindering  rust  op  de   SE   • à  Het  risico  kan  worden  verminderd  door   contractuele  bepalingen  (tenzij  dwingende  regels)   § Uitzondering  à  Tenzij  bindende  wetgeving  

•

Artikel  1153,  lid  1  BW     o Wettelijke  interestvoet   § Vanaf  1  januari  2015  à  2,5%   o Vanaf  ingebrekestelling   o è  Wat  is  het  gevolg  voor  een  SA  wanneer  hij  een  geldsom  te  laat   betaalt  à  Art.  1153  BW  à  Vanaf  ingebrekestelling  aan  wettelijke   interestvoet  een  bijkomende  interest   o Stel  iemand  moet  schuld  betalen  op  15  november  2014  à  Hij   betaalt  nu  pas  à  Dit  betekent  dat  je  die  periodes  moet  opsplitsen   § Tot  1  januari  de  interestvoet  die  gold  in  2014   § Nadien  die  van  2015  

 

         

 

17  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Toepassingsgebied  à  Niet  waardeschulden,  enkel  voor   geldschulden   § Deze  wettelijke  regel  vindt  slechts  toepassing  in  een   beperkt  aantal  gevallen   • Bijzondere  regeling  voor  handelstransacties  (tussen   ondernemingen  en  tussen  ondernemingen  en  de   overheid)   • Partijen  kunnen  bij  overeenkomst  afwijken  van  de   wettelijke  regeling  à  In  de  praktijk  gebeurt  dit  altijd   à  Ondernemingen  passen  dit  aan  in  hun  voordeel  in   de  algemene  voorwaarden   o Bedongen  nalatigheidsinterestvoet  en  schadebedingen   § Toetsingsmogelijkheden  gemeen  recht  (Art.  1153  en  1231   BW)   § Toetsingsmogelijkheden  in  de  verhouding  tot  consumenten   (Art.  VI.83,  17°  en  VI.83,  24°  WMPC)     o In  contract  aanpassen     § Vanaf  de  vervaldag  van  rechtswege  verschuldigd   § Een  hogere  nalatigheidsinterestvoet  (soms  op  jaarbasis,   soms  op  maandbasis)   § Bijkomende  forfaitaire  schadevergoeding  voor  de  kosten   die  de  onderneming  moet  maken  voor  de  invordering     o Stel  men  stelt  een  veel  te  hoge  interestvoet  vast  à  Onderscheid   maken  naargelang  de  wederpartij  consument  is   § Consument  à  Regeling  onrechtmatige  bedingen  (Art.  83   Boek  VI)  à  Kennelijk  bovenmatige  schadevergoedingen  en   niet  wederkerige  of  niet  gelijkwaardige   schadevergoedingen  zijn  verboden   • Wederkerig  à  Als  men  bepaalt  dat  de  consument  bij   laattijdige  betaling  een  vergoeding  verschuldigd  is,   dan  moet  men  ook  een  vergoeding  voorzien  dat  ook   de  onderneming  een  schadevergoeding  moet  betalen   wanneer  ze  laattijdig  levert   • Gelijkwaardig  à  De  vergoeding  moet  ongeveer  even   groot  zijn   • Waarmee  moet  je  de  bedongen  vergoeding  gaan   vergelijken  om  na  te  gaan  of  ze  kennelijk   bovenmatig  is?  à  De  potentieel  voorzienbare   schade  (zowel  voor  de  interestvoet  als  de  forfaitaire   schadevergoeding)   • En  wanneer  een  beding  onrechtmatig  is,  dan  is  het   beding  nietig  à  Dus  het  wordt  tot  0  gereduceerd  à   Je  kan  wel  terugvallen  op  het  gemeenrechtelijke   regime          

18  

Privaat  Bankrecht   §

JVD  

2014-­‐2015  

Niet-­‐consument   • Forfaitaire  schadevergoeding  à  Art.  1231  BW  à  Dit   artikel  speelt  enkel  bij  de  forfaitaire   schadevergoeding  (vergelijking  met  de  potentiële   schade)  à  Sanctie:  matiging  tot  de  potentiële  schade   met  als  ondergrens  de  werkelijk  geleden  schade   (belangrijk  onderscheid  met  consumentenrecht)   • Interestvoet  à  Art.  1153  BW  à  Vergelijken  met  de   werkelijk  geleden  schade  (verschil  met  de  forfaitaire   schadevergoeding)  à  Vaak  zal  men  dus  gaan   vergelijken  met  de  wettelijke  interestvoet.  De   rechter  gaat  dus  reduceren,  maar  kan  niet  lager  gaan   dan  de  wettelijke  interestvoet  

  Wet  betalingsachterstand   • In  het  voordeel  van  de  SE  van  de  betaling  van  een  geldsom   (bijzondere  wet)   o Onderscheid  met  consumentenrecht  à  Daar  is  het  voordeel  voor   de  SA  =  De  consument   • Toepassingsgebied  à  Alle  betalingen  tot  vergoeding  van   handelstransacties   o Handelstransacties  =  Transacties  tussen  ondernemingen  en  tussen   ondernemingen  en  overheidsinstanties  (de  overheid  treedt  op  als   SA)   § Definitie  handelstransactie  à  Een  transactie  tussen   ondernemingen  of  tussen  ondernemingen  en   overheidsinstanties  die  leidt  tot  het  leveren  van  goederen,   het  verrichten  van  diensten  of  het  ontwerp  en  de  uitvoering   van  openbare  werken  en  bouw-­‐  en  civieltechnische  werken   tegen  vergoeding   • Diensten  à  Niet  gedefinieerd   • Maar  is  omzetting  van  Europese  richtlijn  à  Ook   geen  definitie  maar  telkens  er  geen  definitie  is  à   Kijken  naar  primair  recht  à  =  een  prestatie   o Bijzondere  invulling  begrip  “onderneming”   § ≠  Definitie  in  WER   § =  Iedere  organisatie  met  uitzondering  van  een   overheidsinstantie  die  een  zelfstandige,  economische  of   beroepsactiviteit  uitoefent.  Dit  mag  bestaan  uit  een  enkele   persoon   • De  overheidsinstanties  worden  uitgesloten   • In  Boek  VI  kan  een  overheidsinstantie  wel  worden   beschouwd  als  een  onderneming   • Maar  de  wet  is  wel  van  toepassing  in  de  relatie   onderneming  -­‐  overheid  (en  de  overheid  is  de  SA  van   een  geldsom)   • Definitie  overheid:  “elke  aanbestedende  dienst”  à   Gemeenten,  gewesten,  maar  ook  publiekrechtelijke   rechtspersonen  zoals  Bv.  de  universiteit    

19  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Ook  indien  de  overheidsinstantie  schuldenaar  is   § Bijzondere  regel  overheidsopdrachten  à  Deze  wet  moet   wel  wijken  voor  afwijkende  regelingen  inzake   overheidsopdrachten:  “In  afwijking  van  artikel  3,  derde  lid,   is  deze  wet  slechts  van  toepassing  op  handelstransacties   tussen  ondernemingen  en  overheidsinstanties,  waarbij  de   schuldenaar  een  overheidsinstantie  is,  in  de  mate  dat  de   specifieke  bepalingen  van  de  regelgeving  inzake   overheidsopdrachten  op  het  vlak  van  de  algemene   uitvoeringsregels  niet  van  toepassing  zijn.”  

  De  wet  Betalingsachterstand  voorziet  in  3  zaken     • (1)  Betalingstermijn   o Behoudens  andersluidende  afspraken  à  30  dagen   § Begint  te  lopen  vanaf  het  ogenblik  dat  men  de  factuur  heeft   ontvangen   § De  partijen  kunnen  de  termijn  van  30  dagen  wel  gaan   aanpassen  à  Zodat  de  SE  Bv.  de  mogelijkheid  zou  hebben   om  betalingsuitstel  te  geven  à  Maar  de  rechter  kan  dit  ook   beoordelen  en  eventueel  gaan  aanpassen   o Begrenzing  andersluidende  afspraken  à  Ja,  indien   overheidsinstantie  de  schuldenaar  is  (max.  60  dagen)     o Art.  4  Wet  Betalingsachterstand       • (2)  Nalatigheidsinterest  is  verschuldigd   o Van  rechtswege  en  zonder  ingebrekestelling     o Vanaf  de  dag  na  het  verstrijken  van  de  betalingstermijn   o Interest  tegen  de  referentie-­‐interestvoet  vermeerderd  met  zeven  /   acht  procentpunten  en  afgerond  tot  het  hogere  halve  procentpunt   § Er  is  een  super  interestvoet  à  Vergelijking  met  de   referentie  interestvoet  verhoogd  met  7  of  8  procentpunten   • Nu  7,5  en  8,5%   § Maar  suppletieve  regeling  à  Dus  partijen  kunnen  ervan   afwijken  (Zowel  naar  boven  als  naar  beneden)  à  Er  zijn   wel  grenzen   • Naar  boven  toe  (Art.  1153  BW)  à  Vergelijken  met   de  werkelijk  geleden  schade,  met  als  beneden  grens   de  wettelijke  interestvoet  à  Wat  is  de  wettelijke   interestvoet?  De  algemene  interestvoet  of  deze   specifieke?  à  Voor  situaties  die  onder  toepassing   van  de  wet  betalingsachterstand  vallen  dan  moet   men  de  specifieke  interestvoet  hanteren  van  7,5  of   8,5%   • Naar  beneden  toe  à  De  SE  wordt  beschermd  tegen   een  te  lage  interestvoet      

 

20  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Geen  mogelijkheid  af  te  wijken  indien  schuldenaar   overheidsinstantie  is   § Wanneer  de  SA  een  overheid  is,  dan  is  het  altijd  8,5%  (geen   onderscheid  voor  16  maart  en  na,  en  geen  mogelijkheid  af   te  wijken  zowel  naar  onder  als  naar  boven)     •

(3)  Invorderingskosten   o 40  euro   § Als  er  verwijlintrest  overeenkomstig  de  bepalingen  van   deze  wet  verschuldigd  is,  heeft  de  schuldeiser  van   rechtswege  en  zonder  ingebrekestelling  recht  op  de   betaling  van  een  forfaitaire  vergoeding  van  40  euro  voor  de   eigen  invorderingskosten   o Redelijke  schadeloosstelling  voor  invorderingskosten  (met   inbegrip  van  rechtsplegingsvergoeding)   § Bovenop  dit  forfaitaire  bedrag  heeft  de  schuldeiser  recht  op   een  redelijke  schadeloosstelling  voor  alle  andere   invorderingskosten  welke  dat  vaste  bedrag  te  boven  gaan   en  die  ontstaan  zijn  door  de  laattijdige  betaling,  hierin   begrepen  de  rechtsplegingvergoeding  overeenkomstig  de   bepalingen  van  het  Gerechtelijk  Wetboek     § Discussie  over  wat  allemaal  onder  de  bijkomende   vergoeding  kan  vallen   • Meerderheid  zegt  dat  dit  kan  à  Bv.   Advocatenkosten  die  niet  onder  de   rechtsplegingsvergoeding  vallen   • Sommige  auteurs  stellen  dat  het  ook  nog  mogelijk  is   om  te  voorzien  in  een  ander  forfaitair  schadebeding.   maar  nog  geen  rechtspraak   o Eventueel  forfaitair  schadebeding     § Men  redeneert  dat  de  onderneming  ook  eerst  andere   pogingen  doet  om  betaling  te  krijgen  à  Deze  kosten   moeten  dan  ook  kunnen  worden  vergoed     o Dit  is  suppletief  recht  à  Dus  partijen  kunnen  er  van  afwijken  à   De  rechter  kan  ook  een  te  lage  vergoeding  naar  boven  bijstellen   § De  wet  strekt  tot  bescherming  van  de  SE  van  een  geldsom.  

•

Herzieningsbevoegdheid  rechter  met  betrekking  tot  contractuele   bedingen  die  kennelijk  onevenwicht  tussen  rechten  en  plichten  creëren   ten  nadele  van  de  schuldeiser   o Beperkt  tot  marginale  toetsing     o Vermoeden  van  kennelijke  onbillijkheid   § Bedingen  die  recht  op  nalatigheidsinterest  uitsluiten   § Bedingen  die  vergoeding  voor  invorderingskosten   uitsluiten   § à  Deze  2  bedingen  worden  vermoed  steeds  nietig  te  zijn  

 

       

  21  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Hoofdstuk  2:  Geldrekeningen     §1.  Soorten  rekeningen  en  openen  van  een  rekening       Verrichtingen  over  the  counter   • Verrichtingen  zonder  rekening   o Spoor  in  de  boekhouding  van  de  bank     • Beperkte  mogelijkheden  gelet  op  circulaire  “Bijzondere   mechanismen”  (uit  fiscale  overwegingen)   o Bv.  Wisseltransacties  <  1250  euro   § De  Amerikaanse  toerist  moet  hier  geen  rekening  openen   om  geld  te  kunnen  wisselen   § Oudere  mensen  spaarden  wat  geld  (onder  hun  matras)  à   Wanneer  ze  een  som  geld  hadden  verzameld,  gingen  ze   daarmee  naar  de  bank  om  kasbons  aan  toonder  kopen  à   Dit  liet  geen  enkel  spoor  achter  à  De  kasbons  verdwenen   dan  weer  onder  het  matras  à  Voor  ze  stierven  werden  ze   dan  aan  de  erfgenamen  gegeven  à  De  fiscus  wist  dan  van   niks  en  ze  konden  het  ook  nooit  te  weten  komen  à  Kan   vandaag  niet  meer   • Geen  effecten  aan  toonder  meer   • De  bank  zal  nu  eerst  uw  rekening  crediteren  en  dan   pas  het  effect  uitgeven  en  uw  rekening  debiteren.  De   verrichting  zal  dus  wel  een  spoor  nalaten   o Niet  à  Inning  van  een  cheque   § Wanneer  je  een  cheque  geeft  aan  een  persoon  en  deze   persoon  gaat  naar  uw  bank  om  deze  cheque  cash  uit  te   betalen  à  Dit  kan  nu  niet  meer  à  De  uitbetaling  moet   geschieden  door  middel  van  een  rekening   o Niet  à  Intekenen  op  effecten   § Als  men  een  rekening  opent  specifiek  met  dit  doel  à  Dan  is   er  een  identificatieverplichting  à  Steeds  als  je  een   handelsrelatie  begint   • De  bank  moet  uw  identiteit  nagaan   § Voor  al  deze  verrichtingen  gaat  men  dus  rekeningen   crediteren  of  debiteren.  Dit  is  een  instrument  van   vereffening  en  betaling  in  de  verhouding  tussen  de  bank  en   de  cliënt          

 

22  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Soorten  rekeningen  (5)     (1)  Zichtrekening   • Monopolie  kredietinstellingen  à  Enkel  kredietinstellingen  kunnen   zichtrekkingen  aanbieden     • Dubbele  doelstelling   o In  bewaring  geven  van  gelden  à  Je  vertrouwt  de  gelden  toe  aan  de   bank  à  Dit  is  veiliger   o Dienstverlening  à  Bv.  Betaling  met  bankkaart     • Civielrechtelijke  kwalificatie   o Tegoeden  zijn  opvraagbaar  op  zicht  à  Maar  kan  contractueel  wel   worden  gemoraliseerd  met  betrekking  tot  de  termijn     o Geen  bewaargeving!à  Artikel  1293  BW  niet  van  toepassing  à   Cassatie  à  Een  zichtrekening  is  geen  bewaargeving,  je  geeft  dus   geen  geld  in  bewaring  aan  je  bank  à  2  argumenten   § Een  bewaarnemer  mag  de  zaken  die  hij  in  bewaring  heeft   niet  gebruiken  à  Maar  banken  gaan  de  ontvangen   tegoeden  juist  gebruiken  om  kredieten  te  verlenen   § De  bewaarnemer  moet  identiek  hetzelfde  teruggeven  à  Dit   is  ook  niet  het  geval  want  geld  is  een  vervangbare  zaak     § Stel  een  onderneming  heeft  een  rekening  met  een   creditsaldo   • Een  werknemer  maakt  zich  schuldig  aan  fraude  door   de  vervalsing  van  een  overschrijvingsopdracht  ten   belope  van  840.000  BEF  à  Vraag:  Kan  de  bank  zich   tegenover  de  werkgever-­‐onderneming  beroepen  op   schuldvergelijking?   • De  werkgever  is  op  basis  van  art.  1384,  lid  3  BW   aansprakelijk  voor  datgene  wat  wordt  mispeuterd   door  zijn  werknemer  à  Dus  een  vordering  uit   onrechtmatige  daad.  En  de  werkgever  heeft  een   vordering  op  de  bank,  want  een  creditsaldo   • à  Kan  je  dit  nu  gaan  compenseren?  à  Werkgever   beroept  zich  op  art.  1293  BW:  schuldvergelijking  is   niet  mogelijk  met  betrekking  tot  een  eis  van   bewaargeving  à  Er  kan  geen  schuldvergelijking  zijn   • Cassatie  à  Er  is  geen  contract  van  bewaargeving  à   Er  kan  dus  schuldvergelijking  plaatsvinden                  

23  

Privaat  Bankrecht  

 

JVD  

2014-­‐2015  

o Verbruiklening?   § In  tegenstelling  tot  bewaargeving  mag  de  bank  de  gelden   wel  gebruiken  à  Eigen  aan  een  verbruiklening  is  dat  niet   identiek  dezelfde  zaken  moeten  worden  teruggegeven  à   Maar  telkenmale  wanneer  je  naar  de  bank  gaat  zou  er  een   nieuw  contract  van  verbruiklening  ontstaan  à  Strookt  dit   wel  met  de  intentie  van  de  partijen?  à  Er  zou  ook  telkens   zo  een  nieuw  contract  ontstaan  wanneer  iemand  anders   geld  op  jouw  rekening  zou  storten   § Het  beroep  op  deze  figuur  is  volgens  bepaalde  auteurs  en   RS  dus  kunstmatig,  maar  sommige  RS  aanvaard  dat  het  gaat   om  verbruiklening  (men  is  er  nog  niet  uit)   o Sui  generis   § De  meerderheid  lijkt  te  neigen  naar  een  sui  generis   kwalificatie  à  Aspecten  van  alle  soorten  overeenkomsten   § Nadeel  van  deze  kwalificatie  à  Je  hebt  geen  suppletief   recht  om  op  terug  te  vallen  à  Maar  de  kritiek  lijdt  tot   weinig,  want  deze  relatie  is  steeds  perfect  juridisch   geregeld  tot  in  de  kleinste  puntjes   • Algemene  bankvoorwaarden  zijn  een  uitgebreid   document  à  Erop  gericht  de  rechten  en  plichten  van   partijen  in  alle  mogelijke  gevallen  te  bepalen   • Dus  vaststelling  dat  er  geen  suppletief  recht  is,   maakt  niet  zoveel  uit  omdat  de  meerderheid  is   geregeld  door  die  algemene  voorwaarden  

  (2)  Spaarrekening  en  Termijnrekening   • Verschillende  functie   o Spaarrekening  à  Er  is  geen  specifieke  dienstverlening  aan   verbonden,  je  plaatst  gelden  op  een  spaarrekening  om  ze  veilig  in   bewaring  te  geven  en  een  zeker  rendement  te  verkrijgen   § Tegoeden  zijn  nog  steeds  opvraagbaar  op  zicht   § Mogelijk  om  rechtstreeks  gelden  te  storten  op  iemand  zijn   spaarrekening  ßà  onmogelijk  om  rechtstreeks  gelden  van   uw  spaarrekening  naar  de  zichtrekening  van  iemand  anders   over  te  schrijven,  dan  eerst  overschrijven  naar  eigen   zichtrekening   o Termijnrekening     • Verschillende  kwalificatie?   o Spaarrekening   § Is  de  spaarrekening  een  verbruiklening?  à  Je  zou  dit   eventueel  kunnen  argumenteren.  Dit  komt  hier  minder   kunstmatig  over   § Maar  Steennot  blijft  voorstander  van  de  sui  generis   kwalificatie        

24  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Termijnrekening   § Volgens  C.  Alter  is  dit  een  verbruiklening   § Essentiële  verschil  à  Spaarrekening  is  contract  van   onbepaalde  duur  waarbij  tegoeden  steeds  opnieuw   opvraagbaar  zijn  en  telkens  nieuwe  stortingen  kunnen   gebeuren  zonder  een  noodzakelijke  wijziging  aan  het   contract  ßà  Bij  termijnrekening  stort  je  een  bedrag  voor   een  bepaalde  termijn.  Na  het  verstrijken  van  de  duurtijd   gaat  de  bank  die  gelden  terug  ter  beschikking  stellen  via   een  spaar-­‐  of  zichtrekening.  Je  kan  ook  niet  zomaar   bijstorten     (3)  Kwaliteitsrekening   • Rekening  wordt  gehouden  in  bepaalde  kwaliteit  of  hoedanigheid  à   Onderscheid  maken  tussen  de  juridische  eigenaar  en  de  economische   eigenaar   o Juridische  eigenaar  =  Persoon  op  wiens  naam  de  rekening  wordt   gehouden  (Bv.  rubriekrekening  van  notaris:  in  verhouding  tussen   bank  en  notaris  is  het  enkel  de  notaris  die  instructies  kan  geven,   niet  de  cliënt  voor  wie  de  gelden  zijn  bestemd)   o Economische  eigenaar  =  Personen  voor  wie  de  gelden  die  op  de   kwaliteitsrekening  staan,  bestemd  zijn  (Bv.  rubriekrekening   notaris:  cliënt  voor  wie  de  gelden  zijn  bestemd)     • Belang  bij  beslag  onder  derden  à  Als  een  SE  beslag  legt  op  goederen  die   beheerd  worden  door  een  kwaliteitsrekening   o Economische  eigenaar  heeft  mogelijkheid  om  die  goederen  te  gaan   revindiceren   o Bewarend  beslag  gaat  geen  invloed  hebben  op  het  recht  van  de   economische  eigenaar.     • Afscheiding  van  het  vermogen   o Rubriekrekening  van  notaris   § Rekening  waar  gelden  worden  op  gestort  die  bestemd  zijn   voor  een  cliënt  van  de  notaris,  de  rekening  wordt  gevoerd   op  naam  van  de  notaris.  Dit  is  zeker  een  kwaliteitsrekening       o Derdenrekening  van  advocaat?   § Voor  advocaten  speelt  een  deontologische  regel  die  inhoudt   dat  gelden  die  u  voor  uw  cliënt  ontvangt,  gestort  moeten   worden  op  een  derdenrekening   § Verschil  met  rubriekrekening  notaris  die  zijn  basis  vindt  in   een  wettekst  (wettelijke  verplichting  om  deze   rubriekrekening  te  openen  en  bepaalde  gelden  hierop  te   plaatsen)  ßà  Bij  de  derdenrekening  gaat  het  enkel  om  een   deontologische  verplichting.  Die  vaststelling  bracht  Cassatie   ertoe  om  de  derdenrekening  van  de  advocaat  niet  als  een   kwaliteitsrekening  te  beschouwen    

25  

Privaat  Bankrecht   §

  •

JVD  

2014-­‐2015  

Gevolg:  privéschuldeisers  van  een  advocaat  kunnen  beslag   leggen  en  uitwerking  laten  verkrijgen  op  tegoeden  die  op  de   derdenrekening  staan  en  eigenlijk  behoren  aan  de  cliënten-­‐ economische  eigenaars  à  Deze  rechtspraak  lijkt  onbillijk  

Nieuwe  wettelijke  regeling     o (Wet  tot  wijziging  van  de  wet  van  25  ventôse  jaar  XI  op  het  notarisambt  wat  de  

kwaliteitsrekening  van  notarissen  betreft  en  van  de  hypotheekwet  van  16  december  1831   wat  de  kwaliteitsrekening  van  advocaten,  notarissen  en  gerechtsdeurwaarders  betreft)  à  

Deze  nieuwe  wet  voorziet  in  een  statuut  voor  de  derdenrekening   en  houdt  in  dat  tegoeden  die  op  een  derdenrekening  worden   geplaatst,  hetzij  door  een  advocaat,  hetzij  door  een   gerechtsdeurwaarder,  hetzij  de  notaris,  gevrijwaard  zijn  ten   aanzien  van  privéschuldeisers  van  die  betrokken  persoon.  De   privéschuldeiser  kan  beslag  leggen  op  tegoeden  op  die   derdenrekeningen,  maar  de  economische  eigenaars  kunnen  de   goederen  revindiceren.  Het  beslag  zal  ten  aanzien  van  de   economische  eigenaars  dus  geen  uitwerking  hebben   o

o

Art.  8/1  Hyp.W.:  “De  schuldvorderingen  op  gelden,  effecten  en  geldswaardige  papieren  aan   toonder  die  ten  behoeve  van  een  derde  zijn  geplaatst  op  de  rekeningen  …  zijn  afgescheiden   van  het  vermogen  van  de  rekeninghouder.  Deze  schuldvorderingen  vallen  buiten  de   samenloop  tussen  de  schuldeisers  van  de  rekeninghouder  en  alle  verrichtingen  met   betrekking  tot  deze  schuldvorderingen  kunnen  aan  de  boedel  worden  tegengeworpen,  voor   zover  ze  verband  houden  met  de  bestemming  van  deze  gelden,  effecten  en  geldswaardige   papieren  aan  toonder.”     “Indien  het  tegoed  van  de  rekening  ontoereikend  is  voor  de  betaling  van  de  in  het  eerste  lid   bedoelde  derden,  wordt  het  tussen  hen  verdeeld  in  verhouding  tot  hun  aanspraken.  Indien   de  rekeninghouder  zelf  rechten  heeft  op  het  tegoed  van  de  rekening,  wordt  hem  slechts  het   saldo  toegekend  dat  overblijft  nadat  alle  rechten  van  de  derden  zijn  uitgeoefend”  

o Toepassingsgebied  à  De  wetgeving  heeft  de  derdenrekening  dus   uitdrukkelijk  erkend  als  kwaliteitsrekening,  maar  enkel  voor  de   derdenrekening  geopend  door  een  notaris,  gerechtsdeurwaarder   en  advocaat,  het  gaat  niet  om  eventuele  andere   kwaliteitsrekeningen,  voor  die  rekeningen  moet  je  dus  nog  steeds   rekening  houden  met  rechtspraak  van  het  Hof  van  Cassatie  

  (4)  Escrow-­‐account   • Definitie   o Enge  omschrijving  à  Gelden  die  op  rekening  worden  geplaatst   met  het  oog  op  het  uitvoeren/voldoen  van  een  schuld  die  een   cliënt  heeft  door  het  feit  dat  zijn  kredietinstelling  een  verbintenis   heeft  uitgevoerd  die  zij  ten  aanzien  van  een  derde  is  aangegaan     § Bv.  Situatie  van  het  documentair  krediet  (=  bank  verbindt   zich  persoonlijk  en  zelfstandig  voor  betaling  aan  een  derde)   à  In  de  verhouding  tussen  cliënt  en  bank  zijn  er   verschillende  afspraken  mogelijk  à   • Bank  betaalt  eerst  derde-­‐begunstigde  en  vordert  dan   het  betaalde  bedrag  terug  van  de  cliënt     of     • Op  ogenblik  dat  cliënt  vraagt  aan  bank  om  zich   persoonlijk  en  zelfstandig  te  verbinden,  moeten  de   fondsen  reeds  gestort  zijn  op  de  rekening  van  de  

 

26  

Privaat  Bankrecht  

 

JVD  

2014-­‐2015  

bank,  die  gelden  worden  dan  geboekt  op  een   rekening  die  dient  tot  zekerheid.  Die  rekening  noemt   men  een  escrow-­‐account  à  Het  speelt  zich  dus  af  in   de  verhouding  tussen  cliënt  en  bank.  Dit  lijkt  op   gespannen  voet  te  staan  met  het  principe  van   eenheid  van  vermogen   § Techniek  van  de  escrow-­‐account  die  in  wezen  een   zekerheidstechniek  is,  is  volgens  sommige  auteurs  niet   tegenwerpelijk  aan  schuldeisers   o Ruime  omschrijving  à  Tegoeden/documenten  worden   toevertrouwd  aan  een  derde  waarbij  die  derde  (escrowee)  een   onafhankelijke  partij  is  die  gaat  beslissen  om  de  gelden  aan  de  ene   of  andere  partij  te  gaan  toekennen     o Voorbeeld  overdracht  van  onderneming  à  Onderneming  A  wordt   verkocht  aan  onderneming  B  voor  een  bedrag  van  15  miljoen  euro.   Voor  de  persoon  die  oorspronkelijk  aan  het  roer  stond  van   onderneming  A  is  het  essentieel  dat  de  tewerkstelling  behouden   blijft  (mensen  die  hij  heeft  aangeworven  blijven  actief  binnen  de   nieuwe  onderneming)  à  Wat  men  in  zo’n  situatie  eventueel  kan   doen  is  een  bepaalde  som  geld  toevertrouwen  aan  een  escrowee   waarbij  men  in  het  basiscontract  instructies  geeft  aan  de  escrowee   omtrent  te  toekenning  van  15  miljoen  euro  à  Bv.  Wanneer   gedurende  een  termijn  van  5  jaar  de  tewerkstelling  is  behouden,   wordt  het  bedrag  van  15  miljoen  euro  toegekend  aan  onderneming   B,  als  daarentegen  de  tewerkstelling  niet  is  behouden,  gaat  men  1   miljoen  euro  toekennen  aan  de  ontslagen  werknemers)  à  De   escrowee  oordeelt  zelf  of  aan  de  voorwaarden  is  voldaan  of  niet  

• Zekerheidstechniek     (5)  Slapende  rekening  (niet  op  examen)   o Minstens  5  jaar  geen  verrichting  en  geen  contactname   § Verschillende  rekeningen  bij  eenzelfde  instelling   o Zelf  nagaan   § http://slapenderekeningen.be/nl/dormantaccounts.htm     o Termijn  van  30  jaar  om  terug  te  vorderen  van  DCV                          

 

27  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Openen  van  een  rekening     • Solo  consensu   o Consensueel  contract  à  Loutere  wilsovereenstemming  volstaat,   maar  om  bewijsredenen  zal  men  document  moeten  invullen     • Functie  van  het  geschrift  à  Bewijs   o Contractsluiting  via  Internet  of  op  afstand   § Het  is  mogelijk  dat  je  reeds  klant  bent  bij  een  bank  en   hierbij  een  nieuwe  rekening  opent.  Veelal  zal  het   raamcontract  al  clausules  bevatten  met  betrekking  tot   nieuwe  overeenkomsten  die  worden  gesloten  met  die   kredietinstelling  en  moet  je  bij  het  afsluiten  van  een  nieuwe   rekening  niets  ondertekenen  à  Door  de  bepalingen  uit  het   raamcontract  zijn  er  geen  bewijsproblemen   § Als  je  een  rekening  wilt  openen  bij  een  financiële  instelling   waar  je  vooraf  nog  geen  klant  bent,  dan  kan  het  dat  je  de   mogelijkheid  hebt  jezelf  te  identificeren  met  je   elektronische  identiteitskaart  én  door  je  geheime  code  in  te   geven  à  Zo  maak  je  gebruik  van  een  elektronische   handtekening.  Dan  bevindt  je  je  onder  wat  art.  4§4  van  de   wet  van  9  juli  2001  bepaalt   o Bewijsregelen  verhinderen  de  facto  elektronische  totstandkoming   § Artikel  1322,  lid  2  BW   § Artikel  4  §5  W.  9  juli  2001   § Artikel  4  §4  W.  9  juli  2001     • Artikel  1322,  lid  2  BW   o Elektronische  gegevensverzameling   o Toerekening   o Behoud  integriteit   o Kan  als  handtekening  worden  beschouwd   • Artikel  4  §5  W.  9  juli  2001   o Elektronische  handtekening  à  Authenticatie   o Kan  niet  als  bewijsmiddel  worden  geweerd   • Artikel  4  §4  W.  9  juli  2001   o Geavanceerde  elektronische  handtekening   o Gerealiseerd  op  grond  van  gekwalificeerd  certificaat   o Aangemaakt  met  een  veilig  middel   o Moet  beschouwd  worden  als  een  handtekening                        

28  

Privaat  Bankrecht   •

 

JVD  

2014-­‐2015  

Algemene  bankvoorwaarden  en  bijzondere  reglementen   o Tegenwerpbaarheid   § Algemene  bankvoorwaarden  zijn  van  belang  voor  de   bepaling  van  de  rechtspositie  in  de  mate  dat  ze  deel  zijn   geworden  van  het  contract  à  Toepassen  gemeen   verbintenissenrecht   § Voorafgaand  aan  het  sluiten  van  het  contract  moet  de  cliënt   (ongeacht  of  het  gaat  om  een  consument  of  handelaar)  de   redelijke  mogelijkheid  hebben  gehad  tot  kennisname  van   die  algemene  voorwaarden  +  deze  uitdrukkelijk  of   stilzwijgend  aanvaarden   § Ten  aanzien  van  handelaar  zal  men  sneller  besluiten  tot  een   mogelijkheid  tot  kennisname  in  vergelijking  tot  bij  een   consument   o Gebruik  van  stijlclausules   § Reële  en  virtuele  wereld  à  In  vele  gevallen:  door  het   plaatsen  van  uw  handtekening  (reële  wereld)  of  door  het   aanvinken  van  een  vakje  (virtuele  wereld)  gaat  men   verklaren  dat  men  kennis  heeft  genomen  van  de  algemene   voorwaarden  en  deze  uitdrukkelijk  aanvaardt.  Deze   verklaring  is  vaak  in  strijd  met  de  realiteit.  De  rechtspraak   aanvaardt  tot  op  vandaag  het  gebruik  van  die  stijlclausules   omdat  deze  stijlclausules  ofwel  in  overeenstemming  zijn   met  de  realiteit  en  je  het  echt  hebt  gelezen,  ofwel  dat  je  niet   zo  dom  moet  zijn  te  verklaren  de  algemene  voorwaarden  te   hebben  gelezen  terwijl  dat  niet  zo  is   § Wat  men  met  die  stijlclausules  gaat  doen  is  dus  toepassing   maken  van  de  verklaringsleer  à  Men  is  verbonden  omdat   men  verklaart  verbonden  te  willen  zijn.  In  ons  recht  passen   we  normaal  de  wilsleer  toe.  Dit  is  moeilijk  te  verklaren   maar  aanvaardbaar  indien  je  het  ziet  alsof  iemand  bewust   de  gelding  van  algemene  voorwaarden  kan  aanvaarden   zonder  te  weten  wat  erin  staat.  Wanneer  je  een  contract   ondertekent  waarbij  je  de  algemene  voorwaarden   aanvaardt  en  je  weet  niet  wat  er  in  staat,  dan  aanvaard  je   eigenlijk  het  risico  dat  wat  er  in  staat  gevolgen  gaat  hebben   op  jouw  rechtspositie     o Impact  artikel  VI.83,  21°  WER?   § Deze  bepaling  verbiedt  de  bewijslast  ten  nadele  van  de   consument  om  te  keren.  Naar  mening  van  Steennot  kan  je   met  die  bepaling  eventueel  een  stijlclausule  aanpakken  à   Als  je  kijkt  naar  de  gemeenrechtelijke  theorie  met   betrekking  tot  de  verbindende  kracht  van  algemene   voorwaarden  stelt  men  in  het  gemeen  recht  dat  het  aan  de   gebruiker  van  de  algemene  voorwaarde  (de  financiële   instelling)  is  om  te  bewijzen  dat  aan  de  voorwaarden  is  

 

29  

Privaat  Bankrecht  

§

JVD  

2014-­‐2015  

voldaan  (voorafgaandelijk  redelijke  mogelijkheid  tot   kennisname  +  aanvaarding)   Met  die  stijlclausules  laat  men  de  consument  verklaren  dat   hij  de  algemene  voorwaarden  heeft  gelezen  en  ze   aanvaardt,  houdt  zo’n  verklaring  geen  omkering  van  de   bewijslast  in?  Zo  ja,  is  dat  strijdig  met  art.  VI.83,  21°  WER.   à  Maar  deze  redenering  is  nog  niet  door  rechtspraak   aanvaard  

  •

Recht  op  een  rekening?   o Gemeen  recht  (als  een  niet-­‐consument  wenst  over  te  gaan  tot   openen  van  een  rekening)   § Een  van  de  essentiële  principes  in  ons  rechtssysteem  is  de   contractsvrijheid  à  Men  is  vrij  om  al  dan  niet  met  een   bepaalde  persoon  te  contracteren.  Dit  principe  geldt  ook   onverkort  in  relatie  tussen  financiële  instelling  en  persoon   die  vraagt  een  rekening  te  openen  à  Niet  alle  auteurs   aanvaarden  dit  principe,  zij  baseren  zich  o.a.  op  KB  nr.  56   van  1967  dat  strekt  tot  bevordering  van  gebruik  van  giraal   geld,  in  art.  1  houdt  dit  de  verplichting  in  voor  elke   handelaar  om  een  zichtrekening  te  openen,  dus  als   handelaar  deze  plicht  heeft  moet  hij  toch  het  recht  hebben   om  een  zichtrekening  te  openen,  want  als  alle  financiële   instellingen  hem  weigeren,  kan  hij  geen  handelsactiviteit   uitoefenen  en  dat  is  strijdig  met  principe  van  vrijheid  van   handel   • Tegenargument  à  Volgens  KB  heeft  elke  handelaar   verplichting  een  rekening  te  openen,  maar  hij  kan  dit   doen  zowel  bij  een  kredietinstelling  als  bij  B-­‐Post,   wat  impliceert  dat  het  feit  dat  een  kredietinstelling   weigert  geen  probleem  is  zolang  men  een  rekening   kan  openen  bij  B-­‐Post   § Tweede    argument  à  Financiële  instelling  heeft  er  geen   belang  bij  om  een  onderneming  te  weigeren  om  een   rekening  te  openen.  Wanneer  men  zich  ter  goeder  trouw   gaat  gedragen  in  het  rechtsverkeer  dan  moet  men  eigenlijk   wel  de  rekeningovereenkomst  gaan  sluiten.  Men  kan  een   rekening  openen,  maar  bank  is  niet  verplicht  hieraan  een   kredietfaciliteit  te  verbinden   § Opmerkingà  In  de  praktijk  is  er  nog  nooit  een  zaak   geweest  waarbij  een  handelaar  deze  problematiek   aankaart.  Meeste  banken  weigeren  geen  rekening  te  openen   voor  een  onderneming  

         

 

30  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Instelling  van  een  basisbankdienst  (voortaan  art.VII.57  ev.  WER,   voorheen  wet  basisbankdienst)   § Consument  à  Art.  I.1  WER  (enkel  natuurlijke  personen  die   voor  hoofdzakelijk  privédoeleinden  een  rekening  willen   gaan  openen)   § Recht  consument  /  verplichting  kredietinstelling   § Inhoud  van  de  basis-­‐bankdienst   • Rekening  +  betalingstransacties  (overschrijvingen,   bankkaart)   • Internationale  overschrijvingen?  à  Vraag  nog  niet   opgelost   o Internationale  overschrijvingen  zijn  voor   kredietinstellingen  duurder  dan  nationale   overschrijvingen.  Deze  maken  geen  deel  uit   van  het  pakket  volgens  het  meerderheid  van   de  rechtsleer   o Bepaalde  auteur  zegt  dat  een  onderscheid   gemaakt  dient  te  worden  tussen   begunstigden  in  de  eurozone  (zouden  wel  tot   pakket  basisbankdienst  behoren)  en  buiten   de  eurozone  (zou  hier  niet  toe  behoren)  à   Ratio  voor  deze  redenering  is  dat   betalingstransacties  binnen  de  eurozone  niet   meer  mogen  kosten  dan  binnenlandse   transacties  bij  toepassing  van  een  Europese   verordening   • Geen  krediet   o Er  is  niet  geregeld  in  de  wet  wat  er  gebeurt   als  de  kredietinstelling  dit  wel  doet   o De  kredietinstelling  kan  in  dit  geval  geen   aanspraak  maken  op  een  debetrente  (deze  is   zeer  hoog),  maar  de  vraag  is  of  je  verder  kan   gaan  en  zeggen  dat  het  toegekende   kredietbedrag  een  afgedwongen  aankoop   inhoudt  dat  niet  moet  worden  terugbetaald   door  de  cliënt  à  Deze  stelling  is  enerzijds   veel  controversiëler  en  anderzijds  moeilijker   verdedigbaar   § Kostprijs  –  Aantal  verrichtingen   • Dit  pakket  kost  12€  (geïndexeerd)  en  hiermee  mag   je  een  aantal  verrichtingen  stellen   • Als  men  meer  transacties  stelt  dan  deze  voorzien  bij   KB  mag  de  bank  die  extra  transacties  aan  hun   normaal  tarief  aanrekenen              

31  

Privaat  Bankrecht   §

§ §

JVD  

2014-­‐2015  

Beperkingen  basis-­‐bankdienst:   • Geen  basisbankdienst  of  betaalrekening     • Geen  andere  rekening  (met  jaarlijks  gemiddeld   gecumuleerde  creditsaldo  >  6000  euro)   o Het  gaat  om  een  andere  rekening  die  geen   betaalrekening  (zichtrekening)  is,  dus  een   termijn-­‐  of  spaarrekening   o Bij  termijnrekening  à  Eenvoudig  te  bepalen   want  gewoon  bedrag  van  termijnrekening  en   dit  blijft  hetzelfde  gedurende  hele  jaar   o Bij  spaarrekening  à  Bedrag  hierop  kan   fluctueren  (Bv.  op  bepaald  moment  5.000,   dan  4.000,  nadien  7.000).  Feit  dat  op  een   bepaald  ogenblik  het  bedrag  op  rekening   7.000  is,  moet  de  basisbankdienst  nog   worden  toegekend  voor  zover  het  creditsaldo   gemiddeld  genomen  niet  hoger  is  dan  6.000   o Effecten  blijken  hier  niet  onder  te  vallen,   maar  is  niet  geregeld  à  Bv.  kasbon  van  7.000   euro,  maar  geen  spaar-­‐  of  termijnrekening  à   Dan  heb  je  in  principe  nog  recht  op   basisbankdienst,  maar  dit  is  niet  logisch  want   termijnrekening  of  kasbon  is  economisch   gezien  hetzelfde   Aanvraag   • Verklaren  dat  je  niet  in  het  bezit  bent  van  een   basisbankdienst  of  een  betaalrekening   Weigering  en  opzegging   • Zie  beperkingen   • Ook  wanneer  men  zich  schuldig  maakt  aan  een   aantal  misdrijven  waardoor  je  niet  echt  een   betrouwbare  klant  zou  zijn  (misbruik  van   vertrouwen,  oplichting,  geld  witwassen,…)   • Mensen  in  een  procedure  collectieve   schuldenregeling  à  Geen  reden  tot  opzegging  of   weigering  

                           

32  

Privaat  Bankrecht   •

JVD  

2014-­‐2015  

Verificatieverplichting   o Deze  verplichting  vloeit  zowel  voort  uit  het  gemeen  recht  (want   niet-­‐vervulling  van  die  verplichting  kan  tot  aansprakelijkheid   leiden)  als  uit  de  witwaswetgeving   o Dit  houdt  de  verplichting  in  om  over  te  gaan  tot  het  verifiëren  van   de  identiteit  van  diegene  die  een  rekening  wenst  te  openen.  De   schending  van  deze  norm  wordt  op  administratieve  wijze   gesanctioneerd  à  Als  je  uw  cliënt  niet  voldoende  gaat   identificeren  houdt  dit  een  risico  in  voor  de  bank   o Relevant  feit  à  Waarde-­‐transporten  zijn,  voor  zover  ze  nog   gebeuren,  voorzien  van  een  plofkoffer.  Als  er  een  overval  is  wordt   het  aanwezige  geld  besproeid  met  een  vloeistof  waardoor  het  niet   meer  bruikbaar  is.  Criminelen  zijn  erin  geslaagd  een  techniek  te   ontwikkelen  die  ervoor  zorgt  dat  ze  deze  vloeistof  in  belangrijke   mate  kunnen  gaan  verwijderen.  Die  briefjes  (die  eerst  besproeid   waren)  zijn  via  een  automatisch  loket  op  een  rekening  gestort,   vervolgens  is  iemand  die  sommen  gaan  afhalen  in  een   bankkantoor  (rekening  geledigd)  voordat  de  financiële  instelling   doorhad  dat  gestolen  geld  op  de  rekening  werd  gestort.  Normaal   kijk  je  dan  wie  de  rekening  heeft  geopend,  maar  nu  bleek  dat  de   dief  niet  deftig  was  geïdentificeerd   o Bank  kan  hiervoor  aansprakelijk  zijn  ten  opzichte  van  derden   § Hypothese  1  à  Openen  van  een  rekening  en  vervolgens   uitgeven  van  ongedekte  cheques  à  Iemand  opent  een   rekening  met  chequeboekje  en  verricht  betalingen  op  een   aantal  plaatsen  met  een  ongedekte  cheque  (is  terug  een   strafrechtelijk  misdrijf).  Dit  veronderstelt  dat  je  weet  wie   die  persoon  was.  Bank  had  de  betrokken  cliënt  niet   geïdentificeerd.  Vraag  was  of  de  begunstigden  die  een   ongedekte  cheque  hebben  ontvangen  de  bank  aansprakelijk   kunnen  stellen  op  basis  van  art.  1382  BW  omdat  ze  haar   identificatieverplichting  heeft  miskend.  Rechtbank  heeft   deze  vraag  positief  beantwoord  (voor  zover  de  bank  een   fout  heeft  begaan   • Als  de  bank  Bv.  iemand  heeft  geïdentificeerd  op   basis  van  perfect  vervalste  documenten  is  dit  geen   fout   § Hypothese  2  à  Iemand  ontving  een  betaling  met  een   gekruiste  cheque  (dit  houdt  in  dat  ze  enkel  via  een   bankrekening  kan  worden  geïnd,  dat  moet  nu  altijd  zo,   maar  vroeger  niet).  Begunstigde  wordt  bestolen  door  een   derde  en  die  derde  gaat  met  de  gekruiste  cheque  naar  een   financiële  instelling.  Derde  opent  een  rekening  bij  die   instelling  zonder  daarbij  daadwerkelijk  geïdentificeerd  te   worden.  Derde  haalt  rekening  leeg  en  verdwijnt  à   Begunstigde  zegt:  fout  van  bank,  bank  werd  aansprakelijk   gesteld  

     

33  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Gemeen  recht   § Identiteit   § Bekwaamheid  en  bevoegdheid   • Minderjarige   o Wettelijke  regeling  uit  1958  voor   spaarrekening  (die  wet  bepaalt  dat  een   minderjarige  een  spaarrekening  kan  openen   maar  die  wet  zegt  niets  over  zichtrekeningen)   • Huwelijk   o Openen  van  een  rekening   o Alleenbestuur  wordt  vermoed   o Kennisgeving     o Witwaswetgeving  (identificatieverplichting)   § Reële  wereld  à  Identificatieverplichting  stelt  in  principe   geen  problemen  als  het  gaat  over  een  identificatie  in  de   reële  wereld  (Bv.  via  bankkantoor:  men  vraagt  uw   elektronische  identiteitskaart  en  daaruit  haalt  men  uw   gegevens)   § Virtuele  wereld  (zie  hierboven)   • Het  loutere  feit  dat  een  contract  op  afstand  tot  stand   komt  (hetzij  elektronisch,  hetzij  via  elektronische   post),  houdt  geen  vrijstelling  in  met  betrekking  tot   de  naleving  van  de  identificatieverplichting  uit   witwaswetgeving  à  Risico  is  zelfs  groter  dan  bij   reële  wereld   • Elektronische  identiteitskaart   • Gekwalificeerd  certificaat   • Kopie  van  identiteitskaart   o Controle  van  het  adres     o Circulaire  in  verband  met  hoe  de  identificatie  op  afstand  moet   geschieden   § Eerste  techniek  à  Identificeren  op  basis  van  elektronische   identiteitskaart  die  wordt  ingevoerd  in  een  kaartlezer  en  de   persoon  eventueel  gebruik  maakt  van  een  geheime  code   § Tweede  techniek  à  Identificatie  op  basis  van  een   gekwalificeerd  certificaat  (zie  hierboven).  Zo’n  certificaat   kan  worden  afgeleverd  door  elke  erkende   certificatiedienstverlener.  Dit  hoeft  niet  noodzakelijk  een   overheid  of  een  financiële  instelling  te  zijn.  Dus  in  het  kader   van  naleven  van  identificatieverplichting  mogen  banken  nu   vertrouwen  op  een  identificatie  verricht  door  een  andere   entiteit   • Er  zijn  een  aantal  voorwaarden  à  Certificaat  kan   maar  worden  uitgereikt  na  een  face  to  face   identificatie.  Dus  je  moet  je  fysiek  aanmelden  (dan   kan  je  al  beter  gewoon  naar  de  bank  gaan)  

 

34  

Privaat  Bankrecht   §

 

           

 

JVD  

2014-­‐2015  

Derde  techniek  à  Kopie  van  identiteitskaart  (want  vaak   heeft  men  geen  kaartlezer  of  zo’n  certificaat).  Kopie  volstaat   om  een  rekening  te  openen,  maar  dit  biedt  dus  niet  veel   garanties  op  vlak  van  controle  van  de  identiteit  van  de   betrokkene   • Bijkomend  probleem  à  Op  de  elektronische   identiteitskaart  staat  nergens  een  adres  (die  staat   wel  op  de  chip)  en  bij  toepassing  van  de   witwaswetgeving  moet  dit  adres  worden   gecontroleerd.  Kredietinstellingen  krijgen  daarom   toegang  tot  het  rijksregister  om  uw  adres  op  basis   hiervan  na  te  gaan.  Personen  die  niet  zijn   ingeschreven  in  dat  rijksregister  zullen  andere   documenten  naar  voor  moeten  brengen  om  hun   adres  te  staven  (Bv.  facturen  van  nutsbedrijven  zoals   gas,  elektriciteit  of  water)  

o Discussie  in  de  rechtsleer  à  Is  het  louter  niet  respecteren  van  de   regeling  in  de  witwaswetgeving  een  civielrechtelijke  fout  die  kan   leiden  tot  aansprakelijkheid  ten  aanzien  van  derden?   § Volgens  sommigen  is  dit  niet  automatisch  een  fout  omdat   de  witwaswetgeving  van  prudentiële  aard  is   § Volgens  anderen  à  Als  u  de  witwaswetgeving  miskent,   levert  dit  bewijs  van  het  feit  dat  u  zich  niet  zorgvuldig  hebt   gedragen  

 

35  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Hoofdstuk  2:  Geldrekeningen     §2.  Informatieplichten,  werking  en  sluiting       Bijzondere  precontractuele  informatieverplichtingen     Prijsaanduiding  homogene  financiële  diensten     Zichtrekening   • Indien  aan  een  zichtrekening  een  kredietmogelijkheid  is  verbonden  dan   moet  men  ook  kijken  naar  de  WMPC  (mag  ook  boek  VII  zijn  want  zegt   exact  hetzelfde)     • Boek  VII  WER  (Betalingsdiensten)   • Wet  Consumentenkrediet  à  Boek  VII  WER  (consumentenkrediet)     Gereglementeerde  spaarrekening   • Enkel  bijzondere  regeling  met  precontractuele  informatieverplichting   indien  het  gaat  om  een  gereglementeerde  spaarrekening,  dit  wordt  in  de   toekomst  uitgebreid  naar  andere  spaar-­‐  en  termijnrekeningen     Contractsluiting  op  afstand  /  via  Internet   • Als  contract  op  bepaalde  wijze  tot  stand  komt  à  Rekening  houden  met   bepaalde  informatieverplichtingen  (Bv.  op  afstand,  via  internet,  buiten   verkoopruimte)     • Overeenkomsten  op  afstand  (Boek  VI  WER)   • Diensten  van  de  informatiemaatschappij  (Boek  XII  WER)     KB  23  maart  1995   (Prijsaanduiding  homogene  financiële  diensten  aan  consumenten)   • De  KB’s  genomen  in  uitvoering  van  vroegere  wetgeving  blijven  gelden,   tenzij  deze  in  strijd  zouden  zijn  met  nieuwe  wetgeving  van  het  WER  (dat   is  niet  het  geval  met  dit  KB)   • “Homogene  financiële  diensten”  à  Niet  gedefinieerd  in  KB  (in  boek  I.8   WER:  enkel  financiële  diensten  gedefinieerd)  à  Er  wordt  gewerkt  aan   een  model  waarin  financiële  diensten  worden  opgesomd.  Men  mag  ervan   uitgaan  dat  zicht-­‐  spaar-­‐  en  termijnrekeningen,  huren  van  een  safe,   briefwisseling,  internationale  betalingen,  consumentenkredieten  en   hypothecaire  diensten  homogene  financiële  diensten  zijn   • Deze  diensten  moeten  worden  aangeboden  aan  de  consument.  Vraag  is  of   het  hier  gaat  om  iemand  die  handelt  voor  uitsluitend  niet-­‐beroepsmatige   doeleinden,  of  personen  die  hoofdzakelijk  voor  privédoeleinden  handelen   à  Kijken  naar  het  nieuwe  consumentenbegrip,  want  oude  werd   opgeheven   • “Verkoper  van  financiële  diensten”  à  Onderneming  die  financiële   diensten  verstrekt  (zicht-­‐,  spaar-­‐  of  termijnrekening)  

 

36  

Privaat  Bankrecht   • •

•

•

JVD  

2014-­‐2015  

è  Voor  de  tariefaanduiding  wordt  een  onderscheid  gemaakt  tussen  3   hypothesen   (1)  Verkoop  binnen  de  onderneming  (met  inbegrip  van  verkoop  op  beurs   of  salon)   o Consument  moet  tarieven  onmiddellijk  en  doorlopend  kunnen   raadplegen  op  een  voor  hem  duidelijke  en  goed  zichtbare  plaats   binnen  de  onderneming   o Verplichte  vermelding  in  een  of  meerdere  prospectussen,  die   gratis  en  doorlopend  ter  beschikking  liggen  van  de  consument,  en   die  door  hem  kunnen  worden  meegenomen  zonder  formaliteit  of   bijzonder  verzoek  van  zijnentwege   § è  Ratio  achter  prospectus:  Mensen  moeten  een   informatieboekje  kunnen  meenemen  uit  bank  en  thuis   rustig  informatie  vergelijken  met  deze  van  andere   financiële  instellingen.  Zo  wil  men  de  concurrentie  tussen   banken  bevorderen     (2)  Verkoop  buiten  de  onderneming   o Bv.  Bij  de  consument  thuis   o Mededeling  van  het  tarief  wanneer  aanbod  wordt  medegedeeld     (3)  Buiten  de  gelijktijdige  fysieke  aanwezigheid  van  de  verkoper  en  de   consument   o Ten  laatste  bij  het  sluiten  van  de  overeenkomst  moet  tarief  aan  de   consument  worden  medegedeeld   o Het  volstaat  niet  dat  men  de  tarieven  toont  op  zijn  website,  KB   vereist  mededeling  en  dat  veronderstelt  een  actieve  houding  in   hoofde  van  de  onderneming  à  Kan  via  e-­‐mail,  maar  kan  ook  dat   men  op  een  scherm  de  tarieven  moet  overlopen  voordat  men   toestemming  geeft  

  •

Tarieven  moeten  gedateerd  en  geactualiseerd  worden   o Gedateerd  à  Datum  duidelijk  maken   o Geactualiseerd  à  strenger/soepeler  naargelang  gebruikte  drager   § Papieren  drager  à  Moet  niet  continu  veranderen  à  je   moet  de  consument  erop  wijzen  dat  er  eventueel   wijzigingen  zijn   § Elektronische  drager  à  Kan  men  eenvoudiger  aanpassen   à  Moet  up  to  date  zijn  

•

Vrije  keuze  van  informatiedrager   o Maar  per  dienst  moet  dezelfde  drager  gebruikt  worden   o Bv.  informeren  van  consument  over  kosten  van  zichtrekening  mag   niet  deels  op  papier  zijn  en  deels  elektronisch.  Men  mag  wel  info   over  zichtrekening  elektronisch  ter  beschikking  stellen,  en  info   over  spaarrekening  via  papier  

 

       

37  

Privaat  Bankrecht   •

JVD  

2014-­‐2015  

Verplicht  gebruik  van  het  model     o Modelformulier  zodat  consument  makkelijker  kan  vergelijken   tussen  financiële  instellingen    

  Zichtrekening  à  Boek  VII  WER  (betalingsdiensten)   • Eenmalige  betalingstransacties  (Art.  VII.7  WER)   o Bepaalde  informatie  ter  beschikking  stellen   o Overgrote  meerderheid  gebeurt  wel  in  het  kader  van  een   ramcontract     • Raamcontract  (Art.  VII.12-­‐13  WER)   o Informatie  verstrekken     o Voor  consument  gebonden  is  door  overeenkomst  of  door  aanbod   § Uitzondering  à  Onmogelijk  door  gebruik   communicatietechniek  op  afstand   • Het  is  niet  mogelijk  voorafgaandelijk  informatie  te   verstrekken  als  het  contract  via  telefoon  of  sms   wordt  gesloten.  Een  sms  kan  als  duurzame  drager   worden  beschouwd,  maar  de  informatie  die   opgenomen  kan  worden  is  beperkt     o Papier  of  duurzame  drager   § Rechtspraak  HvJ  à  Strikt  beoordelen  à  Het  is  niet   voldoende  om  de  informatie  toegankelijk  te  maken  op  de   website,  ook  versturen  van  e-­‐mail  met  daarin  een  hyperlink   is  niet  voldoende  à  De  info  moet  in  de  mail  zelf  vervat  zijn   § Zie  H.v.J.  5  juli  2012,  C-­‐49/11,  Content  Services  Ltd  v   Bundesarbeitskammer     o Uitgebreide  informatieverplichting  (Art.  VII.13  WER)   § +  Vermelding  debetrentevoet  in  raamcontract  bij   overschrijding  (Art.  VII.12  §3,  lid  2  WER)     o Sanctionering  (Art.  VII.189  en  VII.191  WER)   § Als  men  als  financiële  instelling  geen  melding  maakt  van   risico’s  bij  gebruik  van  een  betalingsinstrument,   voorzorgsmaatregelen  (“schrijf  nergens  uw  code  op”)  en   aansprakelijkheid  niet-­‐toegestane  betalingstransacties  (Art.   VII.189  WER),  dan  kan  de  betalingsdienstgebruiker  niet   aansprakelijk  worden  gesteld,  zelfs  niet  bij  grote  fout  of   grove  nalatigheid  (Bv.  noteren  code  op  kaart)   § Miskenning  Art.  VII.12,  VII.13,  2°  tot  6°  WER  (Art.  VII.191   WER)     • Opmerkingen   o Sanctionering  staat  in  WER  ver  weg  van  de  inhoudelijke   bepalingen  à  Wetgever  wou  alle  sancties  achteraan  in  boek  VII   opnemen    

38  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Bewijs  van  het  naleven  van  de  informatieverplichting  rust  op  de   financiële  instelling.  Dit  kan  via  het  gebruik  van  een  stijlclausule   (Bv.  informatie  opnemen  in  algemene  voorwaarden,  consument   moet  dan  aanduiden  dat  men  deze  ontvangen  en  gelezen  heeft)   o Regeling  geldt  in  principe  zowel  ten  aanzien  van  consumenten  als   professionele  gebruikers.  Echter  kan  men  ten  aanzien  van   professionelen  de  toepassing  van  deze  informatieverplichtingen   wegbedingen  door  voorafgaand  aan  het  sluiten  van  contract  een   ander  contract  te  sluiten  waarin  men  bepaalt  dat  de   precontractuele  informatieverplichtingen  niet  van  toepassing  zijn  

  Spaarrekening  à  K.B.  van  18  juni  2013  waarbij  bepaalde   informatieverplichtingen  worden  opgelegd  bij  de  commercialisering  van   gereglementeerde  spaarrekeningen  (BS  8/7/2013)   • Het  gaat  om  een  regeling  die  enkel  geldt  voor  gereglementeerde   spaarrekeningen  =  Spaarrekeningen  die  ten  belope  van  een  bepaald   bedrag  zijn  vrijgesteld  van  roerende  voorheffing  betreffende  de  intrest     • Document  met  essentiële  spaardersinformatie  bij  commercialisering   gereglementeerde  spaarrekening  aan  niet-­‐professionele  cliënten   o Vorm  en  inhoud  volgens  model   o Papier,  duurzame  drager,  website   § Om  de  informatie  te  kunnen  geven  via  de  website   • Moet  passen  in  de  wijze  waarop  men  zaken  doet  à   Wordt  vermoedt  te  zijn  voldaan  wanneer  de   consument  regelmatig  toegang  heeft  tot  internet   o Bv.  Wanneer  een  emailadres  werd   medegedeeld  aan  de  bank  (maar  dat  moet   vaak  verplicht  worden  medegedeeld  aan  de   bank).  Deze  voorwaarde  stelt  in  de  praktijk   dus  geen  problemen  voor  de  financiële   instelling   • De  cliënt  moet  daar  uitdrukkelijk  voor  gekozen   hebben,  nadat  hij  de  keuze  heeft  gekregen  tussen   elektronisch  en  papier   • Adres  van  de  website  moet  worden  meegedeeld  aan   de  consument   o Niet-­‐misleiden  /  Actualisering   o Verantwoordelijkheid  kredietinstelling   o Goedkeuring  door  FSMA   § A  priori  goedkeuring  à  De  verantwoordelijkheid  blijft   echter  berusten  bij  de  betrokken  financiële  instelling   § ≠  kwaliteitscontrole  à  Geen  beoordeling  kwaliteit   spaarrekening  of  positie  kredietinstelling   § Enkel  vermelding  goedkeuring  door  FSMA  toegelaten   • Verkoopsbevorderende  mededelingen   o Telkens  men  reclame  voert  voor  een  gereglementeerde   spaarrekening  à  Dan  moet  dit  voorafgaand  worden  goedgekeurd   door  de  FSMA      

39  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Toekomst  (12  juni  2015)  à  KB  van  25/4/2014  betreffende  bepaalde   informatieverplichtingen  bij  de  commercialisering  van  financiële  producten  aan   niet-­‐professionele  cliënten  (transversaal  KB)   • Verschil  met  transversaal  KB  betreft  het  toepassingsgebied  à  Betreft  de   commercialisering  van  financiële  producten  in  het  algemeen  (alle   rekeningen,  behalve  de  zichtrekening  want  die  heeft  een  eigen  wettelijke   regeling   o Die  regelen  geldt  voor  het  even  welk  financieel  product  dus  ook   wanneer  het  gaat  om  beleggingsinstrumenten  en  bepaalde   verzekeringsproducten.  Vandaar  dat  men  spreekt  over  een   transversaal  KB   o Financiële  producten  die  worden  aangeboden  aan  een  niet-­‐ professionele  cliënt  à  Zijn  dat  consumenten,  of  is  dat  ruimer?  à   Het  zou  ruimer  moeten  worden  ingevuld     • Verstrekking  van  verplichte  informatiefiche  (model)   o Voorafgaandelijk  en  gratis   o Voornaamste  kenmerken  à  Aard  en  risico’s   § Niet-­‐technische  bewoordingen,  begrijpelijk  voor  niet-­‐ professionele  cliënten   § In  principe  niet  langer  dan  3  blz.  /  geprint   § Spaarproducten:  risicolabel   • Risicolabel  in  die  infofiche  à  Ziet  er  uit  als  een   energielabel  op  een  koelkast   o A  à  Weinig  risico   o E  à  Bijzonder  risicovol   • Banken  durven  dat  risico  soms  wat  lager  inschatten   dan  het  in  werkelijkheid  is  à  Vandaar  dat  de   wetgever  het  nodig  vond  om  in  te  grijpen  en  de   verschillende  risico’s  duidelijk  af  te  lijnen  à  De   kredietinstellingen  mogen  dus  geen  eigen  label  meer   hanteren   § Vermelding  voorafgaandelijk  goedkeuring  door  FSMA  (geen   beoordeling  van  de  opportuniteit)   § Actualisering  via  website   o Wijze  waarop  informatiefiche  verstrekt  moet  worden                          

 

40  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Overeenkomsten  op  afstand  betreffende  financiële  diensten  (Art.  VI.54  ev   WER)   • Omzetting  van  Europese  richtlijn  met  betrekking  tot  overeenkomsten  op   afstand  inzake  financiële  diensten  à  Regeling  is  in  heel  Europa   geharmoniseerd     • Consument  –  aanbieder  /  onderneming   o Aanbieder  =  Deze  term  wordt  gebruikt  voor  de  wederpartij  van  de   consument  à  Waarmee  hij  een  contract  sluit  en  degene  die   juridisch  verbonden  is  à  Degene  die  de  spaar-­‐  of  zichtrekening   gaat  aanbieden   o Onderneming  =  Ook  tussenpersonen  die  optreden  in  naam  en  voor   rekening  van  de  aanbieder  worden  als  een  onderneming   beschouwd  (dus:  ruimer)   • Initieel  akkoord   o Bijzondere  regeling  voor  initieel  akkoord  (Bv.  spaarrekening   sluiten  op  afstand)  en  de  daaropvolgende  verrichtingen  van   dezelfde  aard  (Bv.  betalingstransacties  die  binnen  dezelfde   zichtrekening  gaan  plaatsvinden)   • Uitgebreide  informatieverplichting     • Voor  consument  gebonden  is   o Zichtrekening  à  Weinig  problemen,  want  dan  heb  je  de   precontractuele  informatieplicht  à  Die  regeling  houdt  in  dat  men   vooraleer  de  consument  verbonden  is  info  moet  verstrekken   o Spaarrekening  (Bv.  gereglementeerde)  à  In  KB  2013  à   Verplichting  om  document  met  essentiële  spaardersinformatie  te   verstrekken  op  papier,  maar  eventueel  ook  op  duurzame  drager  of   via  een  website,  mits  bepaalde  voorwaarden  zijn  vervuld   § Vraag  is  hoe  deze  2  categorieën  van  regelen  zich  verhouden   ten  opzichte  van  elkaar?  à  Dat  KB  kan  geen  afbreuk  doen   aan  de    regelen  inzake  overeenkomsten  op  afstand  vervat  in   boek  VI  WER  à  Info  moet  dus  sowieso  op  papier/   duurzame  drager  worden  gegeven  à  Website  volstaat  niet   § è  Strengste  wijze  inzake  informatieverplichting  heeft   voorrang   • Papier  /  duurzame  drager   o Zie  boven   • Sanctionering   o Beperkt   o Mogelijkheid  van  kosteloze  opzegging  in  bepaalde  gevallen  (dit   voegt  voor  zichtrekeningen  weinig  toe,  voor  spaarrekeningen   voegt  dit  ook  weinig  of  niets  toe)  à  Kan  wel  iets  toevoegen  voor   termijnrekeningen,  want  dan  kan  je  die  zonder  kosten  opzeggen   § Termijnrekening  is  contract  van  bepaalde  duur  dat  in   principe  niet  kan  worden  opgezegd,  dus  sanctie  uit  boek  VI   WER  heeft  wel  enige  impact        

 

41  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Verkoop  buiten  de  onderneming  (Art.  VI.64  ev  WER)   • Gezien  in  lessen  EcoFin   • De  informatie  moet  in  principe  op  papier  worden  verstrekt  en  enkel  met   instemming  van  de  consument  op  een  duurzame  drager     Diensten  van  de  informatiemaatschappij     • Gewoonlijk  tegen  vergoeding,  op  afstand,  langs  elektronische  weg  en  op   individueel  verzoek  (Art.  I.18,  1°  WER)   o Gewoonlijk  tegen  vergoeding  à  Je  zou  kunnen  zeggen  ‘maar  ik  heb   een  zichtrekening  waaraan  geen  kosten  verbonden  zijn’  à  Dat  valt   ook  onder  het  toepassingsgebied,  want  het  gaat  om  ‘gewoonlijk’   tegen  vergoeding  en  niet  om  het  specifieke  geval   o Op  individueel  verzoek  à  Point  to  point   § Bv.  Termijnrekening  à  Dit  is  een  dienst  die  wordt  verstrekt   aan  de  persoon  die  daarom  verzoekt   § Dit  in  tegenstelling  tot  Bv.  Digitale  tv  (point  to  multipoint)   à  Dienst  die  tegelijk  wordt  gepresteerd  aan  een  grote   groep  mensen   • Bescherming  niet  beperkt  tot  consument   o ßà  Regels  overeenkomsten  op  afstand  beschermen  enkel   consumenten     • Informatie  die  permanent  beschikbaar  moet  zijn  (Art.  XII.6  WER)   o Onderscheid  tussen  info  die  permanent  toegankelijk  moet  zijn   voor  de  afnemer  en  de  toezichthoudende  diensten  en  informatie   die  moet  beschikbaar  zijn  als  het  contract  effectief  elektronisch   wordt  gesloten  à  Want  dan  gelden  additionele   informatieverplichtingen   • Informatie  indien  contract  elektronisch  tot  stand  komt  (Art.  XII.7  WER)   o Wordt  het  contract  effectief  elektronisch  gesloten  dan  zijn  er  nog   bijkomende  informatieverplichtingen:   § Informatie  geven  over  de  technische  stappen  die  men  moet   volgen  om  het  contract  tot  stand  te  brengen   § De  taal  waarin  het  contract  wordt  gesloten   § Wijze  waarop  invoerfouten  worden  gecorrigeerd   § Wijze  waarop  het  contract  wordt  gearchiveerd   • Bevestiging  van  een  langs  elektronische  weg  geplaatst  order  (Art.  XII.9   WER)   o Elke  order  die  geplaatst  wordt  langs  elektronische  weg  moet  zo   spoedig  mogelijk  worden  bevestigd  door  de  onderneming  à  De   ontvangstbevestiging  is  geen  bevestiging  van  het  aanbod,  maar   enkel  dat  men  het  aanbod  gaat  onderzoeken        

 

42  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Cumulatieve  toepassing?   • Openen  zichtrekening  via  Internet  à  Aan  de  zichtrekening  is  een   kredietfaciliteit  verbonden   o Kredietfaciliteit  =  Geoorloofde  debetstand  op  rekening  in  de  zin   van  Art.  1,12°  WCK  /  Art.  I.9,  51°  WER  è  Men  kan  onder  0  gaan   § Terugbetaalbaar  binnen  de  maand,  binnen  de  drie  maand,   binnen  meer  dan  drie  maanden  (Art.  3  §2  WCK  /  VII.3  §3   WER)   • Geoorloofde  debetstand  terugbetaalbaar  binnen  een   maand  à  Hiervoor  moet  geen  informatie  worden   verstrekt   • Geoorloofde  debetstand  terugbetaalbaar  binnen  3   maand  à  Verplichting  om  een  SECCI-­‐light  te   verstrekken  (SECCI  waarin  minder  informatie  moet   worden  opgenomen  dan  in  een  gewone  SECCI)   • Geoorloofde  debetstand  die  terugbetaalbaar  is  over   een  periode  van  meer  dan  3  maanden  à  SECCI  met   informatie  verstrekken   o Wet  consumentenkrediet  in  Boek  VII  WER  maakt  onderscheid   tussen   § Geoorloofde  debetstand  enerzijds  à  Betreft  het  krediet   waar  je  recht  op  hebt,  je  hebt  het  recht  onder  0  te  gaan   § Overschrijding  anderzijdsà  Bank  gedoogt  dat  je  even   onder  0  gaat  zonder  dat  je  hier  eigenlijk  recht  op  hebt     o Vaststelling  dat  men  niet  voldoet  aan  de  informatieverplichtingen   met  betrekking  tot  de  SECCI(-­‐light)  is  van  belang  omdat  de   regeling  inzake  consumentenkrediet  bijzondere  sancties  bevat     Herroepingsrecht     Overeenkomst  op  afstand   • 14  kalenderdagen     Overeenkomst  buiten  de  onderneming   • 14  kalenderdagen     Zichtrekening  +  krediet   • Herroepingsrecht  14  kalenderdagen?   • Als  het  niet  op  afstand  gebeurt,  noch  buiten  de  onderneming  à  Dan  heb   je  in  principe  geen  herroepingsrecht,  tenzij  het  gaat  over  een   zichtrekening  waaraan  een  geoorloofde  debetstand  is  verbonden  die  niet   binnen  de  3  maand  terugbetaalbaar  is  à  Dan  krijg  je  een   herroepingsrecht  op  basis  van  de  regelen  voor  consumentenkrediet     o à  Herroepingsrecht  14  kalenderdagen          

 

43  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Boeking  in  rekening     Debitering  en  creditering     Tegenboeking   • Wanneer  een  bepaald  bedrag  per  vergissing  op  uw  rekening  werd  gestort   à  Dan  heeft  de  bank  het  recht  om,  indien  het  in  de  algemene   voorwaarden  staat,  wat  onverschuldigd  is  betaald,  tegen  te  boeken     Boeking  onder  voorbehoud     Rekeninguittreksels     Verplichting  om  rekeninguittreksels  ter  beschikking  te  stellen?     Inhoud   • Gemeen  recht   • Bijzondere  regelgeving  (Art.  VII.18-­‐19  WER)     Protesteren  van  rekeninguittreksels   • Verrichting  die  niet  correct  is  à  Bv.  Rekening  wordt  gedebiteerd  met  een   bedrag  waartoe  je  geen  opdracht  hebt  gegeven  (vergissing  van  de  bank  of   niet  toegestane  transactie)     • Omkering  bewijslast   • Aanvaarding  van  de  verrichting   • Impact  Art.  VII.33  WER   o Men  moet  onverwijld  protsteren  en  uiterlijk  binnen  een  termijn   van  13  maanden   § Termijn  kan  worden  ingekort  ten  aanzien  van  niet-­‐ consumenten     o De  Belgische  wetgever  heeft  deze  regel  gewoon  overgenomen  van   de  richtlijn  gebaseerd  op  maximale  harmonisatie   o Probleem  als  je  niet  onverwijld  overgaat  tot  het  protesteren  van   een  verrichting,  maar  wel  binnen  de  13  maanden  à  Geen   eenduidig  antwoord   § Volgens  prof  en  anderen  à  In  deze  situatie  ontstaat  er  een   omkering  van  de  bewijslast  à  Er  ontstaat  een  vermoeden   dat  het  gaat  om  een  correct  geregistreerde  verrichting,   maar  als  consument  heb  je  de  mogelijkheid  dat  vermoeden   te  weerleggen  door  bewijs  te  leveren  dat  het  gaat  om  Bv.   een  verrichting  waar  jij  niet  de  opdracht  toe  hebt  gegeven   § Dus  zolang  die  termijn  van  13  maanden  niet  is  verstreken   kan  je  protesteren,  maar  men  draait  bewijslast  wel  om   § Deze  stelling  sluit  aan  bij  datgene  wat  werd  aanvaard  in  het   gemeen  recht,  voor  de  wet  betalingsdiensten   o Je  kan  verrichting  niet  meer  protesteren  als  je  dit  niet  doet  binnen   een  termijn  van  13  maanden,  die  termijn  is  een  vervaltermijn      

44  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Eenzijdige  wijziging  overeenkomst     Heeft  men  de  mogelijkheid  om  in  de  algemene  voorwaarden  te  bepalen  dat  men   deze  eenzijdig  kan  wijzigen?  à  Onderscheid  maken  op  basis  van  soort   rekeningovereenkomst  en  het    al  dan  niet  bestaan  van  bijzondere  wetgeving    

Gemeen  recht  à  Theorie  partijbeslissing   • Als  boek  VI,  noch  boek  VII  gelden  à  Gemeen  recht  à  Theorie   partijbeslissing  à  Men  kan  zich  het  recht  voorbehouden  een  contract   eenzijdig  te  wijzigen  (partijbeslissing),  deze  wijzigingen  kunnen   marginaal  getoetst  worden  door  de  rechter.  Hij  kan  nagaan  of  de   contractspartij  die  zich  dit  recht  voorbehoudt  en  dit  ook  uitoefent  zich   niet  op  een  kennelijk  onredelijke  wijze  gedraagt  à  Men  gaat  na  of  een   partij  haar  eenzijdig  wijzigingsrecht  heeft  misbruikt    

Gemeen  consumentenrecht  (Art.  VI.83  WER)   • Overeenkomst  onbepaalde  duur   o Bv.  bij  spaarrekening  à  Als  het  gaat  om  contract  met  consument   à  Wijzigingen  zijn  mogelijk  maar  deze  moeten  voorafgaandelijk   ter  kennis  gebracht  worden  van  de  consument,  hij  moet  over  een   redelijke  termijn  en  een  kosteloos  opzeggingsrecht  beschikken   • Overeenkomst  bepaalde  duur   o Bv.  Termijnrekening  à  Wijzigingen  zijn  niet  mogelijk   • Uitzondering  à  Rentewijziging    

Betalingsdiensten:  Art.  VII.15  WER  (zichtrekening)   • Zichtrekening  met  kredietfaciliteit  à  Is  kredietovereenkomst  dus  je  moet   deze  regeling  respecteren  à  Voorafgaandelijk  moet  de   betalingsdienstgebruiker  op  de  hoogte  gebracht  worden  van  de  wijziging,   de  betalingsdienstgebruiker  verkrijgt  ook  het  recht  de  overeenkomst   kosteloos  op  te  zeggen   • Maar  er  is  een  verschil   o In  boek  VI  à  Redelijke  termijn   o In  boek  VII  à  Wetgever  heeft  die  redelijke  termijn  bepaalt  à  Het   moet  2  maanden  voorafgaand  aan  de  inwerkingtreding  van  de   wijziging  ter  kennis  worden  gebracht  van  de  consument  à  Sluit   sterk  aan  bij  de  regeling  die  geldt  inzake  de  spaarrekening   • Regeling  betalingsdiensten  gelden  ook  ten  aanzien  van  niet-­‐consumenten,   tenzij  ze  is  wegbedongen  è  Dwingend  ten  aanzien  van  consumenten,   suppletief  ten  aanzien  van  niet-­‐consumenten    

Consumentenkrediet:  Art.  30  WCK     • Geen  wijziging  à  Elek  wijziging  is  verboden  à  Zelfs  een  wijziging  in   gemeenschappelijk  overleg  van  de  partijen   o Men  dient  telkens  een  nieuwe  overeenkomst  te  sluiten  en  alle   precontractuele  informatieplichten  moeten  opnieuw   gerespecteerd  worden   • Behalve  rentevoet  en  kosten  geldafhaling   • Art.  VII.86  WER  à  Bepaalt  dat  een  kredietgever  zich  niet  het  recht  kan   voorbehouden  om  een  overeenkomst  eenzijdig  te  wijzigen      

45  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Interesten     Berekening  rente   • 360  dagen   o Gebruik  (erkend  door  Cassatie)  à  Voor  de  berekening  van   interesten  gaan  we  ervan  uit  dat  een  jaar  maar  360  dagen  telt   o Dit  kan  aan  de  kant  geschoven  worden  door  bijzondere  wetgeving   dat  Bv.  bepaalt  dat  de  berekening  wel  moet  geschieden  op  basis   van  het  effectief  aantal  dagen  in  een  jaar  (Bv.  in  de  regeling  inzake   consumentenkrediet  is  dit  bepaald  à  Dan  moet  je  wel  uitgaan  van   een  jaar  van  365  dagen)   • Staffelmethode   o Interesten  worden  berekend  via  deze  methode  (niet  verder  op   ingegaan)     Kapitalisatie  van  interesten   • Artikel  1154  BW   o In  principe  is  kapitalisatie  van  interesten  niet  toegelaten  à  Verbod   van  anatocisme  è  Interest  op  interest  is  verboden,  tenzij  onder   strikte  voorwaarden:   § Interesten  zijn  reeds  een  jaar  verschuldigd   § Zijn  vervallen     § Waarvoor  er  een  bijzondere  overeenkomst  tot  kapitalisatie   is  gesloten   • Rekening-­‐courant   o Men  wijkt  af  van  het  principe  van  Art.  1154  BW  à  Dit  is  een   gebruik  contra  legem  à  Kapitalisatie  van  interesten  is  toegelaten   tijdens  de  looptijd  van  de  rekening-­‐courant   • Sluiting  van  de  R/C   • Zichtrekening?   o Vraag  is  of  het  gebruik  van  R/C-­‐verhouding  ook  kan  bestaan  ten   aanzien  van  de  zichtrekening,  want  debet-­‐interesten  kunnen   oplopen  bij  een  zichtrekening  à  Als  je  onder  0  gaat,  gaat  je  dat  wat   kosten  (hoge  interest)   § Bepaalde  auteurs  waren  van  mening  dat  afwijkingen  van   Art.  1154  restrictief  moeten  geïnterpreteerd  worden  à  Dus   kan  niet  voor  zichtrekening   § Andere  auteurs  à  Zichtrekening  werkt  op  gelijkaardige   manier  als  R/C,  dus  dat  gebruik  kan  ook  hier  worden   toegepast   o è  Brussel  9  februari  2007  à  Voor  de  zichtrekening  geldt  het   gebruik  contra  legem  ook              

 

46  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Rentevoet   • Gemeen  recht   o Partijen  kunnen  dit  onderling  gaan  bepalen  volgens  het  gemeen   recht  à  Creditrente  of  debetrente  wanneer  de  rekeninghouder  in   een  debet  positie  zal  terechtkomen     • Bijzondere  regelgeving   o Art.  1907  BW   § Als  men  te  maken  heeft  met  een  lening  à  Rentevoet  wordt   bij  overeenkomst  bepaald,  zo  niet  moet  men  toepassing   maken  van  de  wettelijke  interest  (2,5%)   § Ook  wordt  bepaald  welke  schadevergoeding  verschuldigd  is   indien  een  lening  te  laat  wordt  terugbetaald  (lid  3)  à   Vergoeding  mag  maximaal  0,5%  per  jaar  bedragen   § Stel  dat  de  debetrente  6,5%  bedraagt,  dan  mag  bij  een   laattijdige  betaling  die  6,5%  verhoogd  worden  met  een   halve  procent,  wat  een  percentage  van  7%  oplevert  à  In   plaats  van  de  conventionele  rente  ga  je  dus  een  hogere   rente  toepassen   § Voor  het  overige  bepaalt  de  rechtspraak  dat  er  geen   bijkomende  moratoire  interest  mag  worden  aangerekend     o Art.  1907  ter  BW  (lening  op  interest)   § Bevat  een  verbod  op  woeker  à  Opdat  er  sprake  is  van   woeker  moet  aan  2  voorwaarden  zijn  voldaan   • De  kredietverlener/ontlener  moet  misbruik  maken   van  de  inferioriteit  (zijn  behoefte,  onwetendheid  of   diens  harttochten)  van  de  wederpartij     • Men  gaat  een  rentevoet  bedingen  die  hoger  is  dan  de   normale  marktrente  en  de  dekking  van  het  risico  =   Men  gaat  een  hogere  rente  vragen  voor  de   vergoeding  van  het  risico  dat  men  neemt  à  Als  de   ontlener  een  hoog  risico  inhoudt,  dan  kan  een   risicovergoeding  worden  gevraagd   § à  Als  er  sprake  is  van  woeker  kan  de  rechter  de  bedongen   interestvoet  reduceren  tot  de  wettelijke     o è  Art.  1907  en  1907ter  BW  à  Enkel  van  toepassing  op  de  lening   op  interest,  dus  deze  kan  je  niet  toepassen  op  elke   kredietovereenkomst  (met  daarin  begrepen  kredietfaciliteit   verbonden  aan  een  zichtrekening,  dan  gaat  het  om  een   kredietopening)   § In  het  kader  van  geldrekeningen  mag  men  Art.  1907  en   1907ter  BW  dus  vergeten  à  Maar  het  zijn  wel  zeer   belangrijke  bepalingen  voor  de  leningen  op  interest      

 

47  

Privaat  Bankrecht   §

§

     

 

JVD  

2014-­‐2015  

Rechter  heeft  de  mogelijkheid  om  de  overeenkomst  te   herkwalificeren  wanneer  uit  de  feiten  blijkt  dat  het  om  een   lening  gaat  en  niet  om  een  kredietopening   • Niet  over  de  situatie  waarbij  een  krediet  is   verbonden  aan  een  zichtrekening,  dit  is  sowieso  een   kredietopening,  dus  dan  kan  men  met  Art.  1907   niets  doen   • In  de  praktijk  zien  we  dat  kredietgever  interesten  op   lening  soms  wilt  onttrekken  aan  deze  regelen  door   de  overeenkomst  een  kredietopeningsovereenkomst   te  gaan  noemen  à  De  rechter  is  niet  gebonden  door   de  gebruikte  terminologie     Zaak  HvB  2009  à  Overeenkomst  (“kredietopening”)   waarbij  om  de  zoveel  tijd  een  aantal  bedragen  ter   beschikking  werden  gesteld  van  de  kredietnemer.   Kredietgever  argumenteert  dat  het  een  kredietopening  is   aangezien  het  kredietbedrag  bij  aanvang  niet  in  1x  ter   beschikking  wordt  gesteld,  maar  in  verschillende  keren  ter   beschikking  wordt  gesteld  van  de  kredietnemer.   Kredietnemer  zegt:  geen  kredietopening  maar  wel  een   lening  op  interest  aangezien  (1)  de  terugbetaling  periodiek   dient  te  geschieden  (overeenkomst  bepaalt  ab  initio  welke   bedragen  wanneer  terugbetaald  moeten  worden)  (2)   kredietbedragen  die  men  heeft  verkregen  zijn  niet  weder   opneembaar  (bij  kredietopeningen:  revolving  karakter  =   Bedragen  die  zijn  opgenomen  kunnen  eens  ze  terugbetaald   zijn  opnieuw  worden  opgenomen  zolang  men  het   contractueel  vastgestelde  plafond  gaat  respecteren)  (3)  de   terbeschikkingstelling  van  de  bedragen  en  de  terugbetaling   van  het  kapitaal  en  de  interesten  waren  vooraf  bepaald     HvB  Brussel  oordeelt  à  Het  feit  dat  het  kredietbedrag  in   verschillende  keren  ter  beschikking  wordt  gesteld,  levert   geen  bewijs  van  het  bestaan  van  een  kredietopening.  Het   hof  gaat  kijken  hoe  de  terbeschikkingstelling  en  de   terugbetaling  diende  te  gebeuren  à  Moest  op  vaste   tijdstippen  dus  =  lening  op  interest   • Gevolg  à  Art.  1907  BW  (verhoging  halve  procent)   kon  worden  toegepast    

48  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Wet  Consumentenkrediet  /  Boek  VII  WER   § Begrenzing  JKP   • Mag  niet  hoger  zijn  dan  een  bepaald  maximum  dat   bij  KB  is  vastgesteld  à  Men  moet  in  eerste  instantie   nagaan  wat  de  totale  kosten  zijn  van  het  krediet,  die   worden  uitgedrukt  in  een  percentage  op  jaarbasis  à   Dit  percentage  verschilt  naargelang   o Vorm  van  kredietovereenkomst  à   Hierbinnen  nog  onderscheid  naargelang  je   een  kaart  nodig  hebt  om  die  kredietopening   te  gebruiken,  dan  wel  dat  de  kredietopening   niet  gepaard  gaat  met  het  verstrekken  van   een  kaart   o Bedrag  van  het  krediet   • Er  zijn  weinig  kredietgevers  waarbij  het  toepasselijk   JKP  hoger  is  dan  het  maximaal  JKP  à  Het  kan  wel   zijn  dat  voor  een  bepaalde  kredietvorm  het   maximaal  JKP  13,5%  is,  en  in  het  contract  spreekt   men  een  JKP  af  van  13,45%  à  Dit  is  geen  probleem   want  lager  dan  maximaal  toegelaten  JKP  à  Dit   wordt  berekend  in  functie  van  de  totale  kosten  van   het  krediet   • In  praktijk  stelt  men  wel  eens  vast  dat  een   kredietgever  ‘vergeet’  een  bepaalde  kost  op  te   nemen  in  die  totale  kosten,  wat  zijn  weerslag  heeft   op  het  jaarlijks  kostenpercentage.  Als  je  die  kost  wel   mee  in  die  berekening  zou  nemen  zou  je  Bv.   uitkomen  op  13,55%  en  dan  is  er  wel  een   overschrijding  van  het  maximaal  toegelaten  JKP   • è  Civielrechtelijke  sanctie  à  Verplichtingen  van   kredietnemer  worden  van  rechtswege  gereduceerd   tot  het  ontleende  bedrag  met  het  behoud  van   betaling  in  termijnen  à  Overschrijding  van   maximaal  toegelaten  JKP  heeft  tot  gevolg  dat   kredietgever  gratis  krediet  geeft  (kredietnemer   moet  wel  kapitaal  terugbetalen  maar  geen   rente/kosten  betalen)     §

 

Wijziging  debetrentevoet   • Wet  consumentenkrediet  Art.  30/  Art.  80  WER  à   Dit  is  belangrijk  voor  kredietopeningen  omdat  deze   in  de  regel  van  onbepaalde  duur  zijn.  Een  wijziging   van  debetrentevoet  moet  in  principe   voorafgaandelijk  ter  kennis  worden  gebracht   • Hierop  bestaat  een  uitzondering  à  Wanneer  de   wijziging  het  gevolg  is  van  de  toepassing  van  een   referentierentevoet  die  ter  kennis  is  gebracht  van   het  publiek  en  waarvan  de  nieuwe  

49  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

•

•

•

2014-­‐2015  

referentierentevoet  beschikbaar  is  in  gebouwen  van   de  bank   Er  wordt  in  een  bescherming  voorzien  à  Als  de   nieuwe  rentevoet  meer  dan  25%  hoger  is  dan  de   oorspronkelijke  rentevoet,  dan  wel  dan  de  voorheen   toegepaste  rentevoet,  dan  heeft  de  kredietnemer  de   mogelijkheid  om  op  te  zeggen   Bv.  Debetrente  stijgt  van  10  tot  11%,  dan  is  deze   bepaling  niet  van  toepassing  à  Als  bij  een  2e   wijziging  de  debetrente  stijgt  naar  12,5%  dan  is  die   25%  hoger  dan  de  oorspronkelijke  waardoor  de   bepaling  toepassing  vindt   o Als  oorspronkelijke  debetrente  11%  is,  dan   verlaagd  wordt  naar  10%,  en  dan  terug   12,5%:  ook  toepassing  van  de  regel   Het  opzeggingsrecht  heeft  maar  een  beperkte   meerwaarde  voor  de  consument   o Bij  overeenkomsten  van  onbepaalde  duur  à   Altijd  mogelijkheid  om  op  te  zeggen,   meerwaarde  is  enkel  dat  je  geen   opzegtermijn  moet  respecteren   o Bij  overeenkomsten  van  bepaalde  duur  à  Je   krijgt  ook  een  opzegrecht,  maar  bescherming   is  relatief  beperkt,  opzegging  van   kredietopening  betekent  dat  je  het   debetsaldo  dat  op  dat  moment  aanwezig  is,  in   1  keer  moet  terugbetalen  

  o Artikel  VI.83,  2°  en  3°  WER    (wijziging  rentevoet)   § Voor  spaarrekeningen  moet  je  met  deze  artikelen  rekening   houden  (boek  VI:  consument  moet  altijd  het  recht  hebben   om  een  spaarrekening  op  te  zeggen)   § De  verkoper  van  financiële  diensten  kan  zich  het  recht   voorbehouden  om  de  rente  eenzijdig  te  wijzigen  wanneer   ze  beschikt  over  een  geldige  reden  à  Wijzigingen  moeten   ter  kennis  worden  gebracht  van  de  consument,  maar  dat   moet  niet  voorafgaandelijk  gebeuren,  consument  heeft  het   recht  om  dan  op  te  zeggen   § Maar  deze  regel  bestaat  al  met  betrekking  tot  contracten   van  onbepaalde  duur  (spaarrekeningen)  en   termijnrekeningen  à  Eigen  aan  termijnrekening  is  dat  het   een  contract  is  met  een  bepaalde  rentevoet,  men  gaat  dit   dus  nooit  doen  omdat  het  onverenigbaar  is  met  de  aard  van   deze  financiële  dienst   § è  Dus  regeling  inzake  onrechtmatige  bedingen  voegt  hier   weinig  aan  toe          

50  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Bijzondere  regeling  betalingsdiensten  (wijziging  rentevoet)   § Art.  VII.15  WER  à  Het  gaat  over  de  rente  bij  een   zichtrekening  waaraan  geen  kredietfaciliteit  is  verbonden   en  dus  voor  zover  deze  niet  onder  de  toepassing  valt  van  de   bijzondere  regelen  inzake  consumentenkrediet  (als  aan   zichtrekening  wel  een  kredietfaciliteit  verbonden  is)   § De  rente  kan  eenzijdig  gewijzigd  worden  voor  zover  men   zich  dat  recht  heeft  voorbehouden  in  het  raamcontract,  en   voor  zover  dit  gesteund  is  op  de  toepassing  van  een   referentierentevoet  

  Gereglementeerde  spaarrekening   • Voor  niet-­‐gereglementeerde  spaarrekeningen  à  Geen  regelen  voor   bepaling  van  de  rentevoet  (alleen  regelen  voor  wijziging  rentevoet  met   betrekking  tot  consumenten)   • Voor  gereglementeerde  spaarrekening  wel  (heeft  te  maken  met   vrijstelling  van  roerende  voorheffing  van  de  interesten  die  men  verkrijgt)   à  Om  vrijstelling  te  kunnen  genieten  moet  men  aan  een  aantal   voorwaarden  voldoen,  die  voorwaarden  hebben  onder  andere  betrekking   op  de  rentevoet     • KB  21/9/2013  tot  wijziging  van  het  KB/WIB  92     o Getrouwheidspremie  à  4  keer  per  jaar  uitbetaald   § Stel  dat  men  op  1/02/2012  10.000  euro  stort,  dan  was  de   getrouwheidspremie  verworven  op  31/01/2013,  maar  dan   wordt  ze  pas  betaald  op  1/01/2014  à  Nieuwe  regeling   zorgt  ervoor  dat  de  getrouwheidspremie  kan  worden   uitbetaald  op  1  januari,  1  april,  1  juli,  1  oktober  à  Dus  in   het  voorbeeld  op  1  april  2013   o Beperking  van  de  voorwaarden  om  hoger  rendement  te  verkrijgen   § Nieuwe  klanten  /  vers  geld  (niet)   • Verbod  om  verschillende  rentevoet  in  te  passen   tussen  oude  en  nieuwe  klanten  of  voor  zogenaamd   vers  en  oud  geld  dat  reeds  bij  de  bank  was  geplaatst   § Minimumkapitaal  (wel)   • Basisrendement  is  1,5%,  maar  als  je  100.000  op  uw   spaarrekening  plaatst  bieden  wij  u  1,75%  à  Dit  mag     • Begrenzing  rentevoeten   o Basisrente  à  Maximaal  3%  (tenzij  ECB-­‐rente  hoger  is)   § Wordt  door  geen  enkele  bank  vandaag  aangeboden   o Getrouwheidspremie  à  Min.  25%  van  aangeboden  basisrente,   max.  50%  wettelijk  toegestane  basisrente   § Dus  nooit  hoger  dan  1,5%  à  Zoniet  kan  men  van  het  fiscaal   gunstig  regime  geen  gebruik  maken              

51  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Valutadatum     Omschrijving  (Art.  I.9,  18°  WER)   • De  datum  waarop  een  bepaald  bedrag  hetzij  rente  begint  op  te  brengen,   hetzij  eindigt  rente  op  te  brengen   o Storting  gelden  à  Valutadatum  bepaalt  wanneer  de  gelden  rente   beginnen  op  te  brengen   o Debitering  rekening/afhaling  gelden  à  Valutadatum  bepaalt   wanneer  de  gelden  ophouden  rente  op  te  brengen     Toepassing   • Betalingsverrichtingen  (Art.  VII.47  WER)   o Debitering   § Bv.  Overschrijving  doen  naar  iemand   § Valutadatum  is  de  datum  waarop  de  debitering  plaatsvindt,   als  je  op  zondag  met  uw  kaart  gaat  tanken  wordt  dit  meteen   gedebiteerd  en  is  de  valutadatum  ook  die  zondag   o Creditering   § Bv.  Overschrijving  ontvangen  van  iemand   § Valutadatum  is  de  werkdag  waarop  de  rekening  wordt   gecrediteerd  à  Als  je  een  geldbedrag  ontvangt  op  maandag   is  de  valutadatum  maandag,  als  je  een  geldbedrag  op   zondag  ontvangt,  is  de  maandag  valutadatum   • Stortingen  (Art.  VII.46  WER)   o Hier  onderscheid  maken   § Storting  door  consument  à  Valutadatum  is  datum  waarop   de  bank  het  geldbedrag  ontvangt  (Bv.  dag  waarop  je  het   overhandigt  aan  de  bank  of  wanneer  je  de  gelden  in  de   bankautomaat  steekt)   § Storting  door  niet-­‐consument  à  Valutadatum  kan  worden   uitgesteld  tot  de  eerstvolgende  werkdag  (minder  gunstige   regeling  omdat  wetgever  dacht  dat  professionelen   eventueel  kunnen  overeenkomen  met  bank  dat   valutadatum  de  datum  van  storting  zal  zijn)     Cheques   • Valutadatum  à  3  dagen  na  overhandigen  van  de  cheque  zal  het  bedrag   rente  opbrengen  voor  zover  uw  rekening  niet  opnieuw  wordt  gedebiteerd        

 

52  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Compensatiebedingen     Bedingen  van  eenheid  van  rekening   • =  Verschillende  rekeningen  worden  beschouwd  als  boekhoudkundig   onderdeel  van  1  rekening     Compensatiebedingen   • Compensatiebedingen  =  Bedingen  die  voorzien  in  schuldvergelijking  à   Een  kredietinstelling  kan  dan  ten  aanzien  van  een  consument  overgaan   tot  schuldvergelijking  à  Deze  zijn  in  het  voordeel  van  de  bank     • Bv.  X  heeft  2  rekeningen  à  Rekening  A  met  een  debetsaldo  van  1500  €  en   rekening  B  met  een  creidtsaldo  van  100  €  à  De  bank  vreest  dat  ze  het   debetsaldo  niet  meer  zal  kunnen  recuperen  en  X  ontvangt  2000  €  van  een   derde  à  De  bank  kan  dat  geld  aanwenden  om  zijn  debetsaldo  aan  te   zuiveren  à  Indien  X  failliet  wordt  verklaard  dan  moeten  financiële   instellingen  daar  geen  rekening  mee  houden  omdat  de  wetgever  hen   beschermt  via  de  wet  finainciële  zekerheden  die  een  bijzondere  regeling   bevat  omtrent  de  tegenwerpelijkheid  van  een  nettingovereenkomst   (overeenkomst  die  voorziet  in  schuldvergelijking)     • Quid  bij  faillissement?   o Vraag  is  of  de  bank  zich  ook  op  schuldvergelijking  kan  beroepen   als  een  handelaar  failliet  wordt  verklaard  à  Kredietinstelling   moet  geen  rekening  houden  met  beperkingen  uit  het   faillissementsrecht  want  via  de  wet  financiële  zekerheden  is  er  een   bijzondere  regeling  met  betrekking  de  tegenwerpbaarheid  van   nettingsovereenkomsten  à  Als  X  failliet  wordt  verklaard  à   Schuldvergelijking  na  faillissement  wordt  normaal  aan  banden   gelegd   o Nettingovereenkomst   § =  Overeenkomst  die  voorziet  in  schuldvergelijking  à  Is   tegenwerpbaar  in  een  faillissement   § Tijdstip  sluiten  overeenkomst  è  Moet  ontstaan  zijn  voor   de  faillietverklaring   § Schuldvordering    moet  bestaan  op  tijdstip  van  insolventie   è  De  schuldvordering  en  schuld  die  het  voorwerp  hiervan   uitmaken  moeten  bestaan  voor  de  faillietverklaring     • Quid  bij  gerechtelijke  reorganisatie?   o  Wanneer  een  onderneming  in  moeilijkheden  is  kan  ze  vragen  om   toegelaten  te  worden  tot  gerechtelijke  reorganisatie  à  Gevolg  à   Moratorium  met  bescherming  tegen  schuldeisers  en  bedoeling  is   om  over  te  gaan  tot  een  collectief,  minnelijk  akkoord   o Die  schuldvorderingen  in  de  opschorting  zijn  degene  die  reeds   bestonden  voor  de  opschorting   o Nieuwe  schuldvorderingen  ontstaan  tijdens  de  opschorting  en   maar  schuldvergelijking  wanneer  verknocht    

 

53  

Privaat  Bankrecht  

•

 

2014-­‐2015  

o è  Schuldvergelijking  tussen  schuldvorderingen  in  de  opschorting   en  nieuwe  schuldvorderingen  à  Verknocht   § Schuldvorderingen  in  de  opschorting  =  Schuldvorderingen   die  reeds  bestonden  op  ogenblik  dat  ze  toegelaten  worden   tot  gerechtelijke  reorganisatie   § Nieuwe  schulden  =  Schulden  die  ontstaan  Bv.  tijdens  dat   moratorium   • à  Schuldvergelijking  is  slechts  mogelijk  als  deze  2   samenhangend  zijn  

 

         

JVD  

Quid  collectieve  schuldenregeling?   o Gemeen  recht   § Het  gemeen  faillissementsrecht  blijft  gelden  à   Schuldvergelijking  is  echter  niet  uitdrukkelijk  verboden   maar  er  is  een  bijkomende  voorwaarde  à  Schuld  en   schuldvordering  dienen  verknocht  te  zijn   § Nauwe  samenhang  à  Betwiste  vraag  à  Bedongen   connexiteit?   • Kan  de  connexiteit  worden  bedongen  in  de  algemene   voorwaarden,  Bv.  alle  vorderingen  en  schulden  die   bank  en  cliënt  hebben  zijn  verknocht?   o Verenigbaarheid  met  regelen  onrechtmatige  bedingen  uit  Boek  VI   WER?   § Testaankoop  à  Vordering  tegen  Dexia  omdat  talrijke   bedingen  onrechtmatig  waren  à  1  van  de  bedingen   waarover  het  ging  was  een  compensatiebeding  waarin   stond  dat  de  bank  zich  naar  believen  kon  beroepen  op  het   compensatiebeding  (grote  discretionaire  bevoegdheid  in   hoofde  van  kredietinstelling  die  zich  al  dan  niet  op  dit   beding  kon  beroepen)   § Hof  van  beroep  van  Luik  oordeelt  dat  dit  impliceert  dat  de   consument  niet  de  beslissing  kan  nemen  zich  al  dan  niet  op   een  compensatiebeding  te  beroepen  à  Dergelijk   compensatiebeding  creëert  een  kennelijk  onevenwicht   tussen  rechten  en  plichten  van  partijen  en  is  dus  een   onrechtmatig  beding   o è  Hieruit  mogen  we  niet  afleiden  dat  alle  compensatiebedingen   onrechtmatig  zijn  à  Als  beide  partijen  gelijke  rechten  hebben   aangaande  de  toepassing  van  het  compensatiebeding  is  er  eigenlijk   geen  probleem  

 

54  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Beslag  op  een  bankrekening    

Beslag  onder  derden     • Betekenen  op  maatschappelijke  zetel  à  Als  een  rekeninghouder  schulden   heeft,  kan  men  overgaan  tot  beslag  onder  derden  met  het  oog  op  de   betaling  van  de  schuldeisers  à  Je  moet  een  deurwaardersexploot   houdende  beslag  gaan  betekenen  aan  de  bank  à  Je  kan  dat  betekenen  aan   een  bankkantoor  maar  dan  wordt  alleen  beslag  gelegd  op  de  tegoeden  op   die  specifieke  bank,  dus  beter  aan  de  maatschappelijke  zetel    

Gevolgen  van  het  beslag  (vanaf  ontvangst  exploot)   • Verklaring  van  derde-­‐beslagene   o Aangegeven  ten  belope  van  welk  bedrag  de  rekeninghouder   beschikt  bij  die  bank   o Sanctie  à  Aansprakelijkheid  bank  voor  de  bedragen  waarvoor   beslag  is  gelegd   • Geen  gelden  meer  uit  handen  geven   o Vanaf  het  ogenblik  dat  men  de  akte  houdende  beslag  ontvangt,   mag  de  bank  geen  gelden  meer  uit  handen  geven    

Voorwerp  van  het  beslag   • Creditsaldo  onder  voorbehoud  van  de  lopende  verrichtingen   o Opgeloste  vraag  uit  het  verleden  à  Bedraagt  het  bedrag  de   rekening  zelf  dan  wel  het  creditsaldo  op  de  zichtrekening   aanwezig?   § Stel  vandaag  2  maart  ontvangt  de  bank  een  akte  houdende   beslag.  Op  6  maart  wordt  er  een  bedrag  gecrediteerd  op  de   beslagen  rekening.  Wanneer  beslag  betrekking  heeft  op  de   gehele  rekening  als  dusdanig,  dan  zou  dat  bedrag  van  6   maart  eveneens  onder  het  beslag  vallen,  want  de  volledige   rekening  is  beslagen   § Maar  als  men  het  beslag  enkel  laat  gelden  op  het   creditsaldo,  dan  zullen  de  bijgestorte  gelden  (die  enkele   dagen  later  worden  gestort)  niet  beslagen  worden  en   kunnen  deze  later  ontvangen  gelden  worden  vrijgegeven   § è  Vandaag  heeft  het  beslag  betrekking  op  het  creditsaldo   dat  op  het  ogenblik  van  beslag  aanwezig  is   § è  Nuance  onder  voorbehoud  van  de  lopende  verrichting  à   In  bepaalde  hypothesen  is  een  bedrag  nog  niet  geboekt  op   de  rekening  (niet  gecrediteerd)  maar  is  het  betrokken   bedrag  al  bestemd  om  op  die  rekening  te  worden   gecrediteerd  à  Stel  dat  1  maart  de  rekeninghouder  naar  de   bank  is  gegaan  en  een  wisselbrief  ter  incasso  heeft   aangeboden.  Wanneer  de  bank  de  opdracht  heeft  gekregen   om  dat  bedrag  op  de  rekening  te  gaan  plaatsen  dan  gaat   men  dit  zien  als  een  lopende  verrichting  en  zal  dit  wel   worden  opgenomen  in  het  creditsaldo  omdat  het  bedrag  op   het  ogenblik  van  het  beslag  reeds  bestemd  was  om  op  de   rekening  te  worden  gecrediteerd   • Vers  geld      

55  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Toepassingen:   • Overschrijving   o Beslag  op  rekening  van  de  opdrachtgever   § Mag  een  kredietinstelling  nog  een  overschrijvingsopdracht   gaan  uitvoeren  nadat  zij  een  akte  houdende  beslag  heeft   ontvangen?   § Stel  dat  deze  ochtend  om  9  uur  mijn  financiële  instelling   een  akte  houdende  beslag  heeft  ontvangen  waarbij   schuldeisers  beslag  leggen  op  mijn  rekening  à  Dan  mag  de   bank  niet  toelaten  dat  ik  straks  nog  een  storting  ga   doorvoeren  à  Bank  mag  niets  uit  handen  geven  à  Ook  niet   indien  de  bank  vaststelt  dat  de  rekeninghouder  kort   daarvoor  nog  een  bevel  tot  overschrijving  heeft  gegeven   § Is  de  rekening  reeds  gedebiteerd  voorafgaand  aan  de   ontvangst  van  de  akte,  dan  kan  dit  wel  worden  uitgevoerd   § Tijdstip  van  betaling  (creditering  rekening  begunstigde)  is   hier  dus  niet  van  belang  à  Door  de  technologische   ontwikkeling  is  deze  tijd  vaak  beperkt   o Beslag  op  rekening  van  de  begunstigde   § Indien  de  overschrijving  reeds  helemaal  is  uitgevoerd  en   het  bedrag  aanwezig  is  op  de  rekening  van  de  begunstigde   kan  daar  beslag  op  worden  gelegd   § Cassatie  à  Situatie  waar  rekening  van  de  bank  van  de   begunstigde  is  gecrediteerd,  maar  nog  niet  de  rekening  van   de  beslagene  zelf  à  Ondanks  het  feit  dat  de  rekening  van  de   begunstigde  nog  niet  daadwerkelijk  was  gecrediteerd,   bestaat  er  in  hoofde  van  die  bank  een  afdrachtsverplichting   vanaf  het  ogenblik  dat  de  rekening  van  de  bank  van  de   begunstigde  is  gecrediteerd   § De  begunstigde  heeft  vanaf  het  ogenblik  van  de  creditering   van  de  rekening  van  de  bank  een  vordering  op  zijn  bank  à   Het  Hof  van  Cassatie  maakt  toepassing  van  de  regel  “het   beslag  treft  het  credtisaldo  onder  voorbehoud  van  de   lopende  verrichting”  à  Het  bedrag  is  reeds  bestemd  om  op   de  rekening  van  de  begunstigde  te  worden  geboekt   § Belang  rechtspraak  moet  genuanceerd  worden  vandaag  à   Er  verstrijkt  nu  nog  nauwelijks  tijd  tussen  debitering  en   creditering     • Betaling  bancontact   o Als  de  bank  de  akte  heeft  ontvangen  van  het  beslag  mag  de  bank  de   rekening  niet  meer  debiteren  à  Bij  beslag  moet  de  bank  ervoor   zorgen  dat  de  bancontactkaart  wordt  geblokkeerd   o Stel  dat  men  nog  gelden  kan  afhalen,  dan  miskent  de  bank  haar   verplichting  om  het  geld  niet  uit  handen  te  geven  à  Indien  de   rekeninghouder  er  nog  zou  in  slagen  om  een  betaling  te  verrichten   mag  de  bank  de  rekening  niet  meer  debiteren  en  bovendien  moet   de  begunstigde  van  die  betalingstransactie  een  garantie  ontvangen   dat  zijn  rekening  gecrediteerd  zal  worden  à  De  bank  kan  zich  niet    

56  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

beroepen  op  een  beslag  om  te  weigeren  de  rekening  van  de   begunstigde/  betrokken  handelaar  te  crediteren  à  Wanneer  de   terminal  zegt  dat  de  transactie  ok  is,  dan  verkrijgt  de  begunstigde   een  absolute  zekerheid  dat  zijn  rekening  gecrediteerd  zal  worden   en  blijven     •

Betaling  kredietkaart   o Een  kredietkaart  is  op  een  ander  manier  verbonden  aan  de   zichtrekening   o Bancontactkaart  is  onmiddellijk  gelieerd  en  leidt  tot  quasi   onmiddellijke  debitering  van  de  zichtrekening   o Bij  een  kredietkaart  kan  er  een  termijn  tussen  zitten  vooraleer  de   rekening  daadwerkelijk  wordt  gedebiteerd  à  Voor  de  debitering   moet  men  niet  kijken  naar  het  gebruik  van  de  kredietkaart,  maar   wel  naar  de  domiciliëring.  Is  er  reeds  beslag  gelegd  op  de   zichtrekening  op  het  ogenblik  dat  de  rekening  moet  worden   gedebiteerd,  dan  kan  deze  domiciliëring  niet  meer  plaatsvinden   o Als  een  kredietkaart  nog  wordt  gebruikt  dan  verkrijgen  de   handelaars  de  zekerheid  dat  hun  rekening  zal  worden   gecrediteerd  à  Dit  is  een  zwaar  risico  dat  op  banken  rust.  

  Beperkte  beslagbaarheid  van  bepaalde  bedragen  op  zichtrekening   • Inkomsten  uit  loon  en  vervanginkomsten  zijn  slechts  ten  belope  van  een   bepaald  bedrag  beslagbaar  à  Bepaalde  bedragen  zijn  beschermd  tegen   beslag   • Wat  gebeurt  er  met  je  gelden  op  het  ogenblik  dat  deze  op  je  zichtrekening   worden  gestort?  à  Deze  vermengen  zich  met  andere  gelden,  en  verliezen   de  bescherming.  De  wetgever  heeft  dit  probleem  willen  oplossen  door  een   beperkte  beslagbaarheid  van  bepaalde  bedragen  op  zichtrekeningen  à   De  begrenzing  van  de  beslagbaarheid  werd  ook  van  toepassing  verklaard   op  de  gelden  op  de  zichtrekening  à  De  werkgever  moet  een  code   vermelden  bij  het  betalen  van  het  loon  zodat  die  gelden  kunnen  worden   geïndividualiseerd  en  de  bescherming  uitwerking  kan  behouden   o Bv.  €900  loon  wordt  gestort  op  je  zichtrekening  à  Dit  is  volledig   beschermd  tegen  beslag.  Indien  dit  bedrag  10  dagen  later  nog   steeds  op  de  rekening  staat,  dan  moet  men  dit  gaan  herleiden  tot   €600  à  1/3  van  het  bedrag  is  niet  meer  beschermd  omwille  van   het  feit  dat  men  deze  bescherming  proportioneel  moet  toepassen   met  de  tijd  (veronderstelling  dat  er  30  dagen  in  een  maand  zijn)     Beslag  en  schuldvergelijking   • De  bank  kan  zich  ten  aanzien  van  de  beslaglegger  beroepen  op  het   compensatiebeding  los  van  faillissement  à  De  wet  financiële  zekerheden   biedt  hetzelfde  voordeelregime  aan  kredietinstellingen   • De  bank  kan  een  credit-­‐  en  debetsaldo  eerst  met  mekaar  compenseren,  en   ten  belope  van  de  rest  mag  ze  het  bedrag  niet  uit  handen  geven          

57  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Beslag  en  gerechtelijke  reorganisatie   • In  de  fase  van  de  opschorting  kan  er  geen  enkele  schuldeiser  maatregelen   van  beslag  leggen     Bijzondere  gevallen:   • De  gezamenlijke  rekening   o Stel  dat  beslag  wordt  gelegd  op  deze  rekening,  treft  het  dat  dan   een  deel  of  de  volledige  rekening?  à  Behoudens  in  het  geval  dat   de  bank  de  interne  deelgerechtigheid  van  de  rekening  kent,  dan   treft  het  beslag  het  volledige  creditsaldo  van  de  rekening  à  De   rekeninghouder  die  niet  de  beslagene  is  kan  wel  natuurlijk  zijn   deel  van  de  rekening  gaan  revindiceren,  maar  de  bank  mag  niets   meer  uit  handen  geven   • De  kwaliteitsrekening  à  Pas  wanneer  de  gelden  door  de  economische   eigenaar  worden  gerevindiceerd,  dan  mag  de  bank  de  gelden  vrijgeven            

 

58  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Sluiten  van  de  rekening       Onvrijwillige  beëindiging   • =  De  beëindiging  door  externe  omstandigheden  (minstens  niet  gewilde   situaties)   • Faillissement  versus  gerechtelijke  reorganisatie   o Gerechtelijke  reorganisatie  heeft  geen  beëindiging  tot  gevolg   omdat  lopende  overeenkomsten  tijdens  de  opschorting  gewoon   blijven  bestaan   • Overlijden   o Blokkeringsverplichting  à  Informeren  fiscale  administratie   § De  bank  moet  de  rekening  blokkeren  bij  overlijden   waardoor  geen  bedragen  meer  van  de  rekening  kunnen   worden  gehaald  à  De  bank  dient  de  fiscale  administratie   op  de  hoogte  te  brengen  van  de  gelden  op  de  rekening  en  in   de  kluizen   § Dit  is  zeer  problematisch  voor  de  overlevende  echtgenoot   à  Wetgever  heeft  dit  deels  opgelost  doordat  de  bank  de   helft  van  het  creditsaldo,  met  een  max.  van  5.000  euro  uit   handen  mag  gaan  geven  à  Als  de  cliënt  meer  afhaalt   (normaal  onmogelijk  gemaakt  door  de  bank)  verliest  de   cliënt  met  betrekking  tot  dat  bedrag  zijn  rechten  in  de   nalatenschap  en  ook  het  recht  om  de  nalatenschap  te   verwerpen   § Blokkering  duurt  tot  wanneer  de  bank  de  rekening  kan   vrijgeven     o Deblokkering  op  vertoon  van:   § Akte  van  erfopvolging  (notaris)   § Attest  van  erfopvolging  (ontvanger  registratie)   § Gemeenschappelijke  rekening  onder  echtgenoten   • In  principe  heeft  de  overlevende  een  vrije  keuze,   tenzij  men  verplicht  is  naar  de  notaris  te  gaan,  Bv.  bij   onbekwaamheid  van  een  erfgenaam,  testament,   huwelijkscontract,…     Vrijwillige  beëindiging  volgens  gemeen  recht   • Overeenkomst  voor  bepaalde  duur  (Bv.  termijnrekening)   o Kan  niet  eenzijdig  worden  opgezegd  behoudens  wanprestatie   (ontbinding)   • Overeenkomst  voor  onbepaalde  duur   o Opzegtermijn  à  Opzegging  mogelijk  mits  opzegtermijn,  deze  zal   normaalgezien  in  de  bankvoorwaarden  bepaald  zijn.   o Rechtsmisbruik   § Zelfs  als  men  het  recht  heeft  een  overeenkomst  op  te   zeggen  met  respect  voor  de  opzegtermijn  kan  men  zich   schuldig  maken  aan  rechtsmisbruik   § Brussel  18  januari  2007  à  Cliënt  (professionele  entiteit)   had  een  zichtrekening  bij  de  bank  à  Deze  bank  gaat  over    

59  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

tot  opzegging  (los  van  wanprestatie)  en  respecteert  de   opzegtermijn  à  De  cliënt  vraagt  aan  de  bank  om  de   contractueel  voorziene  opzegtermijn  te  verlengen  zodat  hij   eenvoudiger  zijn  contractspartijen  op  de  hoogte  kan   brengen  van  zijn  nieuw  rekeningnummer  à  Bank  weigert     Hof  van  beroep  zegt  dat  in  deze  zaak  de  bank  haar  recht   misbruikt  omdat  ze  geen  goede  reden  kan  aanhalen  om  de   verlenging  van  opzegtermijn  te  weigeren  à  De  rekening   vertoonde  geen  debetsaldo,  dus  geen  risico  dat  bank  haar   geld  niet  zou  terugzien  +  professionele  entiteit  was  reeds   meer  dan  10  jaar  klant  bij  de  financiële  instelling  à  Dan   moet  je  ingaan  op  het  redelijke  verzoek  van  de   rekeninghouder  om  de  opzegtermijn  te  verlengen  à   Kredietinstellingen  moeten  dus  rekening  houden  met  de   theorie  van  rechtsmisbruik  bij  het  beëindigen  van  een   rekeningovereenkomst   • Als  de  cliënt  geen  schade  zou  leiden  à  Geen   aansprakelijkheid  van  de  financiële  instelling     Kosteloze  afsluiting  van  de  rekening  (Wet  Betalingsdiensten)   • Zichtrekening  en  spaarrekening   o Rekeninghouder  kan  zichtrekening  en  spaarrekening  kosteloos   afsluiten    (=  middel  om  u  te  overtuigen  om  niet  naar  de   concurrentie  over  te  stappen)   • Beëindiging  door  betalingsdienstaanbieder  à  Regeling  wijkt  af  van   gemeen  recht     o Enkel  contracten  van  onbepaalde  duur  kunnen  eenzijdig  beëindigd   worden  door  betalingsdienstaanbieder   o Voor  zover  die  mogelijkheid  in  het  raamcontract  is  voorzien  à  Er   moet  dus  contractueel  bepaald  zijn  dat  men  als   betalingsdienstaanbieder  het  recht  heeft  een  contract  van   onbepaalde  duur  eenzijdig  te  beëindigen,  zo  niet  ben  je  te   eeuwigen  tijde  verbonden  als  rekeninghouder  niet  overgaat  tot   beëindiging  van  de  overeenkomst     § Staat  nu  veelal  in  algemene  voorwaarden  à  Opzegtermijn   moet  dan  minstens  1  maand  zijn   • Beëindiging  door  de  betalingsdienstgebruiker   o Zowel  voor  contracten  van  bepaalde  en  onbepaalde  duur   o Kosteloos  beëindigingsrecht   o Praktisch  belang  à  Niet  zo  groot  à  Want  zicht-­‐  en  spaarrekening:   kunnen  sowieso  beëindigd  worden  daar  deze  in  principe  van   onbepaalde  duur  zijn        

 

60  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Accessorium  sequitur  principale   • Als  de  rekeningovereenkomst  (voornamelijk  bij  zichtrekeningen)  wordt   beëindigd  à  Leidt  tot  beëindiging  van  alle  contracten  die  als  een   accessorium  bij  die  rekeningovereenkomst  kunnen  worden  beschouwd   o Bv.  Je  hebt  een  rekening  bij  KBC  en  beschikt  over  kredietkaart   waarbij  KBC  optreedt  als  emittent  van  die  kaart  à  Als  je  de   rekeningovereenkomst  beëindigt,  leidt  dat  tot  beëindiging  van  de   overeenkomst  met  betrekking  tot  het  gebruik  van  die  kredietkaart   o Maar  feit  dat  rekeningovereenkomst  wordt  beëindigd  betekent   niet  dat  je  wordt  vrijgesteld  van  alle  plichten  die  voortvloeien  uit   accessoire  overeenkomsten   § Vroegere  rechtspraak  met  betrekking  tot  cheques  à   Vroeger:  veel  mensen  hadden  chequeboekje  à  Als  je   rekeningovereenkomst  ging  beëindigen  leidde  dit  ook  tot   beëindiging  van  de  cheque-­‐overeenkomt  (dus  je  mag  geen   cheques  meer  uitschrijven)  à  Mensen  gingen  onzorgvuldig   om  met  hun  chequeboekje  à  Als  houder  van  boekje  blijf  je   na  de  beëindiging  gehouden  om  zorgvuldige  met  uw  cheque   formulieren  om  te  springen  en  te  zien  dat  deze  niet  gestolen   worden  à  Zoniet  zal  je  aansprakelijk  zijn  voor  frauduleus   gebruik  van  uw  chequeformulieren,  ook  al  is  die   overeenkomst  beëindigd   • Cheques  versus  elektronische  betaalinstrumenten   o Beëindiging  rekeningovereenkomst  à  Je  mag  bankkaart  niet  meer   gebruiken  à  Stel  dat  X  zijn  rekeningovereenkomst  beëindigt  en   dus  ook  de  toen  nog  afzonderlijke  overeenkomst  in  verband  met   de  bankcontactkaart  à  Maar  X  had  zijn  kaart  gewoon  in  de  vuilbak   gegooid,  iemand  had  die  daaruit  gehaald  en  nog  wat  bedragen   afgehaald  à  X  zei:  ik  kan  niet  aansprakelijk  zijn  want  de   overeenkomsten  zijn  al  beëindigd.  De  bank  zei:  naar  aanleiding   van  de  rechtspraak  betreffende  cheques  moet  je  nog  steeds   zorgvuldig  omspringen  met  het  betaalinstrument   o è  Vraag  is  of  de  rechtspraak  nu  nog  toegepast  kan  worden?  à  De   bank  heeft  nu  de  mogelijkheid  om  op  eenvoudige  manier  die   kaarten  te  blokkeren,  dit  kon  begin  jaren  ’80  niet  à  Zo  kunnen   geen  bedragen  meer  worden  afgehaald   o è  Dus  dan  zou  je  kunnen  komen  tot  een  gedeelde   aansprakelijkheid,  of  nog  verder  à  Had  de  bank  de  kaart   onmiddellijk  geblokkeerd  dan  had  er  zich  geen  enkele  schade   kunnen  voordoen  à  Dus  is  er  geen  causaal  verband  tussen  fout   kaarthouder  en  ontstane  schade     Bankoverstapdienst   • Als  je  een  rekening  wilt  openen  bij  een  nieuwe  bank  en  je  wenst  u  zelf  niet   te  wenden  tot  uw  huidige  bank  om  de  rekeningovereenkomst  te   beëindigen  kan  je  een  formulier  invullen  waarbij  de  nieuwe  bank  contact   opneemt  met  de  oude  om  uw  rekening  te  beëindigen  à  Dit  systeem  is   niet  ingevoerd  om  de  consument  te  beschermen  tegen  het  gezaag  van  de   oude  bankier,  maar  wel  om  de  concurrentie  tussen  banken  te  stimuleren    

61  

Privaat  Bankrecht  

•

•

JVD  

2014-­‐2015  

en  het  eenvoudiger  te  maken  voor  cliënten  om  over  te  stappen  tussen   banken   Nieuwe  bank  zal  er  voor  zorgen  dat  uw  doorlopende  opdrachten  (Bv.  via   oude  rekening  huur  voor  uw  kot  betalen)  en  domicilieringen  (betalingen   telecom,  …)  worden  voortgezet   De  welbepaalde  schuldenaars  die  u  nog  moeten  betalen  moet  je   informeren  dat  je  een  nieuw  rekeningnummer  hebt  

  Gevolgen  van  de  sluiting   • Liquidatieperiode   o Liquidatieperiode  om  aantal  verrichtingen  die  zijn  doorgevoerd   voorafgaand  aan  het  afsluiten  van  rekening,  nog  uit  te  voeren  à   Belang  neemt  af  door  huidige  betaaltechnieken  en  technologische   evolutie     • Definitief  saldo  =  schuldvordering   o Creditsaldo  à  Rekeninghouder  heeft  een  schuldvordering  op  de   bank  à  Cliënt  kan  vragen  om  het  bedrag  kosteloos  cash  of  op  een   andere  rekening  binnen  de  EER  te  storten     • Debetsaldo  à  Debetinteresten  bij  niet-­‐onmiddellijke  terugbetaling   o Debetsaldo  à  Bank  heeft  schuldvordering  op  cliënt  à  In  principe   moet  dit  onmiddellijk  vereffend  worden,  zo  niet  hebben  we  te   maken  met  laattijdige  betaling,  dus  dan  is  men  moratoire   interesten  verschuldigd  à  Art.  1153  BW  bepaalt  dat  deze   verschuldigd  zijn  aan  de  wettelijke  interestvoet  vanaf   ingebrekestelling     o Interestvoet?   § Vraag  à  Als  de  rekeningovereenkomst  beëindigd  wordt  en   het  debetsaldo  niet  onmiddellijk  wordt  vereffend,  of  er   interesten  betaald  moesten  worden  aan  de  wettelijke   interestvoet,  dan  wel  de  interestvoet  die  tijdens  de  duur   van  de  overeenkomst  van  toepassing  was  met  betrekking   tot  een  mogelijk  debetsaldo   § Hof  van  beroep  te  luik  zei  à  Conventionele  interestvoet   blijft  doorlopen  na  beëindiging  rekeningovereenkomst  à   Redenering:  het  kan  niet  dat  iemand  door  het  loutere   afsluiten  van  een  rekeningovereenkomst  kan  gaan  genieten   van  een  lagere  interestvoet   • Bv.  Je  betaalt  percentage  van  8%,  je  sluit   rekeningovereenkomst  af  en  betaalt  debetsaldo  niet   à  En  dan  verkrijg  je  plots  krediet  aan  2,5%  à  Dit   kan  niet   § Andere  stelling  à  Van  de  afgesproken  debetrente  kan  je   geen  gebruik  meer  maken  want  de  overeenkomst  is   beëindigd  à  In  algemene  bankvoorwaarden  zal  vaak  staan   dat  de  debetrente  die  gold  tijdens  de  overeenkomst  blijft   doorlopen  na  de  beëindiging  van  het  contract    

62  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Rechtsmisbruik   § Situatie  dat  bank  heel  lang  wacht  om  over  te  gaan  tot   daadwerkelijke  terugvordering  van  het  debetsaldo  à  Recht   op  interest  gaat  dan  gereduceerd  worden  tot  een   aanvaardbaar  bedrag/interestvoet        

 

 

63  

Privaat  Bankrecht  

 

JVD  

2014-­‐2015  

Hoofdstuk  3:  Betalingen   Betalingssystemen    

Overschrijving   • Overschrijving  =  Een  opdracht  gegeven  door  rekeninghouder  met  als  doel   de  eigen  rekening  te  debiteren  en  de  rekening  van  een  door  de   opdrachtgever  aangewezen  begunstigde  met  hetzelfde  bedrag  te   crediteren   • Vormvrij?     • Binnenlands   o In  België  maakt  men  een  onderscheid  tussen  2  verschillende   systemen  voor  afwikkeling  van  betalingstransacties   o (1)  Real  Time  Gross  Settlement  (Target  2-­‐BE)   § =  Grootste  nominaal  bedrag  à  Hier  geschiedt  de   vereffening  in  bruto  (gross)  en  onmiddellijk  (real  time)   § Dit  betekent  dat  elke  betalingsopdracht  individueel  wordt   uitgevoerd  op  het  interbancaire  niveau  à  Als  de   opdrachtgever  aan  zijn  bank  de  instructie  geeft  de  rekening   van  een  begunstigde  te  crediteren,  dan  wordt  die  opdracht   individueel  via  het  betalingssysteem  vereffend  à   Bovendien  gebeurt  dat  in  real  time,  dus  binnen  enkele   seconden  à  Dit  betekent  dat  het  mogelijk  wordt  via  zo’n   systeem  betalingen  te  verrichten  in  enkele  ogenblikken   § De  individuele  uitvoering  van  een  betalingstransactie  is  niet   altijd  wenselijk  à  Dit  systeem  wordt  in  de  praktijk  enkel   gebruikt  voor  betalingen  die  betrekking  hebben  op  grotere   bedragen  (€500.000  of  meer,  deze  grens  wordt  in  de  gehele   EU  gehanteerd)  à  Dus  ofwel  bedragen  betaald  tussen  grote   ondernemingen,  of  voor  interbancaire  betalingen   § Dit  zorgt  vooral  voor  doorstroom  van  informatie,  de   eigenlijke  vereffening  gebeurt  via  de  NBB,  rekening  van   bank  A  bij  NBB  wordt  gedebiteerd  en  rekening  van   opdrachtgever  zelf  wordt  gedebiteerd,  rekening  van  bank  B   bij  NBB  wordt  gecrediteerd  en  rekening  van  begunstigde  bij   zijn  bank  wordt  gecrediteerd     o (2)  Deferred  net  settlement  (UCV)   § Deferred  ßà  Real  time)   § Net  ßà  Gross   § Verwerkt  grootste  aantal  betalingstransacties  à  Voor   betalingen  onder  de  €500.000  werkt  men  met  dit  systeem   § Dit  zorgt  zowel  voor  clearing  (doorgeven  informatie)  als  via   rekening  van  NBB  voor  vereffening  (daadwerkelijk  binnen   interbancaire  verhouding  betalen)   § Verschillende  banken  zijn  lid  van  UCV  à  Alle  banken  die  lid   zijn  (Rechtstreeks  of  onrechtstreeks  via  een  andere  bank:   Bv.  spaarbanken  wiens  activiteit  niet  hoofdzakelijk  bestaat    

64  

Privaat  Bankrecht  

§

§

   

 

JVD  

2014-­‐2015  

uit  het  aanbieden  van  betalingsdiensten)  gaan  telkenmale   wanneer  ze  een  bepaalde  hoeveelheid  info  hebben   verkregen  van  hun  klanten  (informatie  bijhouden  en   groeperen)  en  eens  ze  voldoende  opdrachten  hebben  à   Dan  gaat  men  dit  in  een  lot/batch  doorzenden  naar  het  UCV   à  UCV  gaat  de  info  verwerken  en  gaat  dan  aan  de   betrokken  banken  informatie  verstrekken  met  betrekking   tot  de  te  crediteren  rekening  (verschillende  banken  worden   geïnformeerd  over  de  bedragen  en  welke  rekeningen  met   die  bedragen  moeten  worden  gecrediteerd)  à  Dit  noemt   men  de  clearing   Daarna  gaat  het  UCV  over  tot  netting  ingevolge  net-­‐ settlement  à  Dit  is  multilaterale  schuldvergelijking  à  Alle   betalingsopdrachten  die  men  van  de  verschillende  banken   ontvangt  steekt  men  in  een  pot  zodanig  dat  in  hoofde  van   elke  bank  slechts  1  debet-­‐  of  creditsaldo  overblijft   Settlement  à  Vereffing  daarvan  geschiedt  opnieuw  via   rekening  die  de  banken  hebben  bij  de  NBB.  Banken  gaan   mekaar  netto  betalen  of  netto  ontvangen  via  de  rekeningen   die  ze  voeren  bij  de  NBB   • Settlement  gaat  gebeuren  nadat  de  verrekening   heeft  plaatsgevonden,  dit  gebeurt  slechts  1x  per  dag   rond  15u30   • Dit  heeft  een  impact  op  bepaalde  regelen  à  Bv.   uitvoeringstermijn:  banken  beschikken  gezamenlijk   genomen  over  een  termijn  van  1  werkdag  om  een   overschrijving  uit  te  voeren   o Startpunt  van  de  uitvoeringstermijn  is   moment  van  ontvangst  van  een   betalingsopdracht,  maar  in  de  algemene   voorwaarden  kan  men  voorzien  in  cut-­‐off   time:  Orders  die  na  een  bepaald  tijdstip  zijn   ontvangen  worden  geacht  de  daaropvolgende   dag  te  zijn  ontvangen,  hier  gaat  het  om  orders   die  niet  meer  in  settlement  van  15u30   kunnen  worden  meegenomen   • è  Dus  werking  van  interbancaire   betalingssystemen  speelt  een  rol  bij  de  betaling  en   regelen  die  je  in  Boek  VII  gaat  terugvinden    

65  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Grensoverschrijdende  overschrijving     • Er  zijn  3  manieren  om  grensoverschrijdende  betalingstransacties  af  te   wikkelen  waarbij  het  ene  het  andere  niet  uitsluit  (bepaalde  mechanismen   kunnen  dus  gecombineerd  worden)   • (1)  Nostri-­‐  en  vostrirekeningen   o Hier  gaat  het  om  de  situatie  dat  de  bank  van  de  opdrachtgever  en   de  bank  van  de  begunstigde  hun  rekening  bij  mekaar  gaan  voeren   o Bv.  Een  bedrag  moet  worden  overgeschreven  naar  een   Amerikaanse  begunstigde  door  een  Belgische  onderneming  à  Wat   blijkt:  Belgische  bank  Fortis  heeft  zelf  een  rekening  bij  de   Amerikaanse  bank  X  waar  de  begunstigde  klant  is  à  Als  Fortis  een   rekening  heeft  bij  X,  kan  op  het  interbancaire  niveau  die  transactie   eenvoudig  worden  afgewikkeld  via  debitering  van  de  rekening  die   Fortis  heeft  bij  de  bank  van  de  begunstigde   o Omgekeerd  kan  ook  à  Bank  van  begunstigde  heeft  rekening  bij   Fortis,  dan  kan  Fortis  die  rekening  gewoon  crediteren     • (2)  Betalingssysteem   o è  Men  valt  terug  op  het  regime  van  daarnet  à  Ofwel  RTGS-­‐ systeem,  ofwel  UCV-­‐systeem  (Beide  vindt  men  terug  op  Europees   niveau)   o Target  2   § Voor  bedragen  vanaf  €500.000  à  Eigenlijke  vereffening  via   nationale  banken  van  de  lidstaten  van  de  EU   o EBA  à  Step  2   § European  Bank  Association  à  Step  2:  netto  betaalsysteem   dat  op  een  vergelijkbare  manier  werkt  als  het  Belgische   UCV     • (3)  Correspondent  banking   o Buiten  de  EU  zijn  er  ontoereikende  internationale   betalingssystemen  à  Dan  moeten  we  werken  via  systeem  van   correspondent  banking   o Bv.  Belgische  onderneming  B  moet  aan  Amerikaanse  onderneming   A  €50.000  betalen  à  B  gaat  in  eerste  instantie  de  opdracht  geven   aan  haar  Belgische  bank  à  Bank  B  die  de  opdracht  krijgt  om   rekening  die  A  heeft  bij  een  Amerikaanse  bank  te  crediteren  gaat   op  zoek  naar  een  correspondent  in  haar  netwerk  die  toelaat  die   betalingstransactie  af  te  wikkelen  à  Bank  B  kan  daartoe  een   beroep  moeten  doen  op  een  andere  Belgische  bank  à  Die   Belgische  bank  heeft  dan  Bv.  contacten  met  een  Amerikaanse  bank   die  contacten  heeft  met  bank  A  (bank  van  begunstigde)   o Dit  verzwaart  het  proces  van  uitvoering  van  die   overschrijvingsopdracht,  want  er  komen  2  banken  extra  tussen  à   Hoe  meer  banken  er  tussen  moeten  komen,  hoe  langer  het  proces   van  uitvoering  gaat  duren   o Als  de  creditering  moet  plaatsvinden  in  Burkina  Faso  in  plaats  van   de  VS,  zal  het  proces  wellicht  nog  langer  duren  à  Het  hangt  ook  af   van  de  technologische  mogelijkheden  van  de  bij  de  uitvoering    

66  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

betrokken  banken  (bij  menselijke  tussenkomst  ook  grotere  kans   op  fouten)   o Dit  is  binnen  Europa  verlaten  door  de  richtlijn  betalingsdiensten,   daar  is  voorzien  in  een  uitvoeringstermijn  van  in  principe  1   werkdag,  dit  was  niet  haalbaar  via  dit  systeem  à  Dus  moest  men   betalingssystemen  ontwikkelen  die  een  efficiëntere  betaling   gingen  toelaten   o Correspondent  banking  sluit  tussenkomst  van  andere   betalingssystemen  niet  uit  à  Bv.  Belgische  bank  en   tussenkomende  bank  moeten  gelden  afwikkelen  à  Dan  gebeurt   dit  via  UCV.  Wijze  waarop  2  Amerikaanse  banken  het  geld   overmaken  aan  mekaar  zal  via  betalingssysteem  Chips  zijn  in  de   VS  à  Dus  als  je  verscheidene  tussenkomende  banken  uit  eenzelfde   land  hebt,  gaan  ze  gebruik  maken  van  het  nationale   betalingssysteem  

  Debetkaart     • è  Al  gezien  bij  EcoFin   o Zowel  gebruik  van  debetkaart  als  kredietkaart  à  Zekerheid  voor   de  begunstigde  dat  hij  het  bedrag  gecrediteerd  zal  krijgen.  Voor   kredietkaart  is  dit  enkel  en  alleen  het  geval  als  de  kaart   elektronisch  wordt  geautoriseerd  en  geïdentificeerd   • Geheime  code   • Autorisatie  /  garantie   • Afwikkeling           Kredietkaart   • Terminal  /  geen  terminal  (autorisatie?)   • Handtekening  /  geheime  code   • Afwikkeling     Internet-­‐betaalsystemen   • Bv.  Paypal     Mobiele  betaalsystemen   • Dit  gaat  komende  jaren  nog  veel  meer  gebeuren  via  allerlei  applicaties   • Bv.  ping  ping  (www.pingping.be)   • Scashen  (KBC):  https://www.youtube.com/watch?v=tId_Zluy7bc   • Easy  transfer  (BNP):  http://www.youtube.com/watch?v=PPideL5jPXM            

 

67  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Kwalificatie     è  Vraag  is  of  je  betalingen  die  plaatsvinden  met  betaalkaart  civielrechtelijk   terug  kan  brengen  tot  1  van  de  bestaande  figuren  uit  het  BW     Belang   • Dit  belang  is  de  laatste  jaren  gereduceerd  à  Men  kan  er  vaak  van   afwijken  via  bijzondere  regeling     • Aansprakelijkheid  foutieve  uitvoering   o Tot  2002  à  Belangrijk  om  te  bepalen  wat  de  gevolgen  waren  van   een  foutieve  uitvoering  van  een  overschrijvingsopdracht   o Nu  à  Kijken  naar  regelen  uit  Boek  VII  WER  à  Als  die  regelen  geen   toepassing  vinden,  moet  je  rekening  houden  met  het   gemeenrechtelijk  regime   o De  regelen  inzake  foutieve  uitvoering  vervat  in  boek  VII  zijn  enkel   dwingend  ten  aanzien  van  consumenten,  bij  niet-­‐consumenten  kan   hiervan  worden  afgeweken   § Dit  betekent  niet  dat  de  gemeenrechtelijke  analyse   irrelevant  wordt  à  Bij  de  aansprakelijkheid  voor  foutieve   uitvoering  zal  het  gemeenrechtelijk  regime  soms  nog   relevant  zijn  als  het  om  een  niet-­‐professioneel  gaat   • Tijdstip  van  betaling  /  faillissement   • Herroeping     Overschrijving   • Mandaat  en  gesubstitueerd  mandaat   o Uitgangspunt  is  dat  men  ervan  uitgaat  dat  de  opdrachtgever  van   de  overschrijvingsopdracht  optreedt  als  lastgever  en  dat  zijn  bank   handelt  als  lasthebber   o Verder  gaat  men  ervan  uit  dat  alle  andere  banken  (zowel  de   tussenkomende  banken  als  de  bank  van  de  begunstigde)  optreden   als  een  gesubstitueerd  lasthebber  à  Eigen  aan  een  gesubstitueerd   lasthebber  is  dat  zij  optreden  in  naam  en  voor  rekening  van  de   oorspronkelijke  lastgever   • Incassomandaat  (probleem  herroeping  /  tijdstip  van  betaling)   o Volgens  een  aantal  auteurs  gaat  de  bank  van  de  begunstigde  in   zo’n  geval  optreden  in  een  dubbele  hoedanigheid,  gesubstitueerd   lasthebber  van  de  opdrachtgever  èn  ook  een  incassomandaat  à   Dit  laatste  houdt  in  dat  zij  in  naam  van  en  voor  rekening  van  de   begunstigde,  de  gelden  ontvangt   o à  Dus  enerzijds  lasthebber  van  opdrachtgever  en  anderzijds  is  ze   ook  een  lasthebber  van  de  begunstigde  à  Dit  moeten  we   verwerpen   o Probleem  herroeping  à  Stel  dat  de  opdrachtgever  zijn   betalingsopdracht  herroept  op  het  ogenblik  dat  de  rekening  van  de   bank  van  de  begunstigde  is  gecrediteerd,  maar  de  rekening  van  de   begunstigde  zelf  nog  niet  à  Bank  van  de  begunstigde  die  optreedt   als  gesubstitueerd  lasthebber:  moet  instructies  van  opdrachtgever    

68  

Privaat  Bankrecht  

•

•

 

JVD  

2014-­‐2015  

volgen  en  mag  rekening  van  begunstigde  niet  crediteren  ßà  In   hoofde  van  incassomandataris  moet  ze  belangen  van  begunstigde   naleven  en  moet  ze  de  rekening  wel  crediteren  è  Dit  creëert  dus   een  belangenconflict  in  hoofde  van  de  bank  van  de  begunstigde  als   ze  geconfronteerd  wordt  met  herroeping  vanwege  de   opdrachtgever   o Probleem  tijdstip  van  betaling  à  Aanvaarding  theorie   incassomandaat  botst  met  de  visie  van  Cassatie  à  Cassatie  zegt   dat  de  betaling  plaatsvindt  op  het  ogenblik  van  creditering  van  de   rekening  van  de  begunstigde  zelf,  dit  is  verenigbaar  met  het   gesubstitueerd  mandaat,  maar  niet  verenigbaar  met  het   incassomandaat   Sui  generis  /  uitvoeringsagenten   o Hoe  kan  de  bank  van  de  begunstigde  optreden  als   vertegenwoordiger  van  de  opdrachtgever  wanneer  je  vaststelt  dat   datgene  wat  de  bank  van  de  begunstigde  uiteindelijk  aan  de   begunstigde  verstrekt,  iets  totaal  nieuw  is  à  Rekeninghouder   verkrijgt  een  vordering  ten  aanzien  van  zijn  bankier  waarbij  de   verbintenis  van  de  bankier  een  persoonlijk  en  zelfstandig  karakter   heeft  à  Het  is  een  eigen  verbintenis  aangegaan  door  bankier  à   Dat  is  moeilijk  verenigbaar  met  de  vertegenwoordigerstheorie  uit   het  gesubsidieerde  mandaat   o Prof  is  van  oordeel  dat  figuur  van  overschrijving  niet  herleid  kan   worden  tot  een  mandaat  en  gesubstitueerd  mandaat,  maar  dat  het   gaat  om  een  figuur  sui  generis  waarbij  de  tussenkomende  banken   optreden  als  uitvoeringsagent  in  plaats  van  gesubsidieerd   lasthebber  à  Deze  vaststelling  heeft  gevolgen  in  het  kader  van  het   gemeenrechtelijk  aansprakelijkheidsrecht  bij  een  foutieve   uitvoering   § Als  je  tussenkomende  banken  ziet  in  het  kader  van   gesubsidieerd  mandaat  à  Dan  moet  de  Belgische   onderneming  zijn  vordering  instellen  tegen  de  bank  waar   het  mis  is  gelopen,  als  het  bij  een  Amerikaanse  bank  fout   gaat  moet  men  die  aansprakelijk  stellen,  niet  de  Belgische   bank  (vloeit  voort  uit  toepassing  van  Art.  1994  BW  in   verband  met  mandaat  en  plaatsvervanging)   § Als  je  zegt  dat  tussenkomende  banken  de   uitvoeringsagenten  zijn  van  de  bank  van  opdrachtgever  à   Schuldenaar  (bank  van  opdrachtgever)  is  verantwoordelijk   voor  fouten  die  door  zijn  uitvoeringsagenten  zijn  begaan,  en   dan  kan  je  wel  gemeenrechtelijk  de  eigen  bank  aanspreken,   maar  dan  heb  je  geen  rechtstreeks  verhaal  tegen   tussenkomende  banken  omwille  van  quasi-­‐immuniteit   Delegatio  solvendi   o Deze  theorie  ligt  dicht  tegen  kwalificatie  sui  generis  /   uitvoeringsagent   o Storme  verwerpt  idee  van  mandaat  en  gesubsidieerd  mandaat   omdat  er  geen  vertegenwoordiging  is,  aangezien  er  iets  nieuws  

69  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

wordt  verstrekt  à  Hij  brengt  de  overschrijving  terug  tot  de  figuur   van  delegatio  solvendi   o Bij  toepassing  van  de  figuur  van  delegatie  gaat  de  opdrachtgever   aan  de  bank  van  de  begunstigde  (eventueel  via  eigen  bank  en   tussenkomende  banken)  de  opdracht  geven  om  zich  persoonlijk  en   zelfstandig  te  verbinden  ten  aanzien  van  de  begunstigde  à   Voordeel  van  deze  figuur  is  dat  ze  een  verklaring  kan  bieden  voor   persoonlijke  en  zelfstandige  verbintenis  van  bankier  ten  aanzien   van  de  begunstigde  eens  de  rekening  gecrediteerd  is   o Moeilijkheid  van  deze  theorie  is  dat  men  ervan  uitgaat  dat  telkens   iemand  een  overschrijvingsopdracht  geeft,  dat  hij  de  bedoeling   heeft  aan  de  bank  te  vragen  zich  persoonlijk  en  zelfstandig  te   verbinden  ten  aanzien  van  de  begunstigde  waarbij  opdrachtgever   aanvaardt  dat  eens  de  verbintenis  ontstaan  is,  de  transactie   volledig  afgewikkeld  is  à  De  begunstigde  moet  aanvaarden  dat  de   opdrachtgever  definitief  bevrijd  is  op  het  ogenblik  dat  zijn   rekening  wordt  gecrediteerd,  dus  er  is  telkens  sprake  van  novatie     Debetkaart  à  Onvolmaakte  delegatie   • Transacties  met  debetkaart  worden  gekwalificeerd  op  basis  van  de  figuur   van  onvolmaakte  delegatie  à  De  kaarthouder  gaat  aan  de   kaartmaatschappij  opdracht  geven  om  de  rekening  van  de  begunstigde  te   crediteren   o De  Kaarthouder  is  delegant     o De  kaartmaatschappij  is  gedelegeerde   o De  begunstigde  is  delegataris   • Men  kiest  hierbij  voor  figuur  van  onvolmaakte  delegatie  die  verschilt  van   delegatio  solvendi  omdat  deze  niet  gepaard  gaat  met  schuldvernieuwing   à  Dus  in  het  geval  waar  de  rekening  van  de  begunstigde  niet  wordt   gecrediteerd  door  kaartmaatschappij,  behoudt  de  begunstigde  zijn   vordering  ten  aanzien  van  de  schuldenaar     o Prof  is  het  hier  niet  mee  eens  omdat  men  dan  zegt  dat  er  een   verbintenis  ontstaat  in  hoofde  van  de  kaartmaatschappij  om   rekening  van  begunstigde  te  gaan  crediteren,  maar  dit  strookt  niet   met  de  werkelijkheid  à  Het  zegt  enkel:  wanneer  de  transactie  niet   kan  worden  uitgevoerd,  biedt  men  de  garantie  dat  de  rekening   gecrediteerd  zal  worden,  dus  in  principe  doet  de   kaartmaatschappij  niets,  ze  zorgt  enkel  voor  de  doorstroom  van   info,  maar  gaat  zelf  niet  de  rekening  van  de  begunstigde  crediteren   o Dus  volgens  prof  is  het  een  figuur  sui  generis  met  die  nuance  dat  er   bijkomend  een  garantie/zekerheid  bestaat  met  betrekking  tot  de   creditering  van  de  rekening  die  een  subsidiair  karakter  heeft,  ze  is   enkel  aan  de  orde  als  de  transactie  niet  normaal  kan  worden   uitgevoerd              

70  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Kredietkaart  à  Onvolmaakte  delegatie   • Dit  klopt  wel  volgens  prof  omdat  mechanisme  anders  werkt  dan   bankcontactkaart   • Figuur  van  delegatie  speelt  geen  rol  als  kredietkaart  wordt  gebruikt   zonder  dat  ze  elektronisch  wordt  geïdentificeerd  à  Bij  een  kredietkaart   wordt  het  mechanisme  van  onvolmaakte  delegatie  gebruikt  om  een   verklaring  te  bieden  voor  de  zekerheid  die  begunstigde  handelaar   verkrijgt  opdat  zijn  rekening  gecrediteerd  wordt  en  zal  blijven     Uitzondering  bij  kredietkaart  à  Geen  autorisatie  à  Incassomandaat   • Op  internet  beperkt  men  zich  vaak  tot  doorgeven  kaartnummer,   vervaldatum  en  verificatiecode  à  Dan  ontstaat  er  geen  zekerheid  in   hoofde  van  de  begunstigde,  hij  is  niet  zeker  dat  zijn  rekening  gecrediteerd   zal  worden/blijven  (wordt  niet  elektronisch  geïdentificeerd)  à  Dan  kan   je  geen  beroep  doen  op  onvolmaakte  delegatie  à  Wanneer  je  via  het   internet  uw  gegevens  doorgeeft,  geef  je  eerder  een  incassomandaat  om  de   gelden  bij  de  kaarthouder  te  gaan  innen     Tijdstip  van  betaling     Cassatie  heeft  in  een  strafzaak  gesteld  dat  de  betaling  plaatsvindt  op  het  ogenblik   dat  de  rekening  van  de  begunstigde  wordt  gecrediteerd  à  Cassatie  heeft  hierbij   de  meerderheidsopvatting  uit  de  rechtsleer  bevestigd.  Dit  is  niet  verwonderlijk   als  je  ervan  uitgaat  dat  de  bank  van  de  begunstigde  optreedt  als  lasthebber,  is  het   logische  dat  de  betaling  maar  plaats  heeft  op  moment  dat  de  rekening  van  de   begunstigde  wordt  gecrediteerd     Meerderheid  à  Creditering  van  de  rekening  van  de  begunstigde     Alternatief  1  à  Debitering  rekening  opdrachtgever  /  interbancaire   compensatie     Alternatief  2:  mogelijkheid  tot  kennisname  van  de  creditering   • Deze  theorie  is  vandaag  niet  meer  van  toepassing  omdat  het  moment  van   kennisname  van  creditering  en  effectieve  creditering  door  de  technologie   gelijk  is     Cassatie  à  Creditering  van  de  rekening  van  de  rekening  van  de   begunstigde   • Aantal  auteurs  zijn  van  mening  dat  Cassatie  de  materie  nog  niet  definitief   heeft  beslist  omdat  (1)  het  in  deze  zaak  ging  om  een  kamer  in  strafzaken,   (2)  men  verwijst  naar  een  beslissing  van  Cassatie  inzake  beslag   o In  de  hypothese  dat  beslag  wordt  gelegd  op  de  rekening  van  de   persoon  die  begunstigde  is  van  de  overschrijving,  heeft  Cassatie   geoordeeld  dat  het  bedrag  van  de  overschrijving  deel  uitmaakt  van   het  beslagbaar  tegoed  wanneer  de  rekening  van  de  bank  van  de   begunstigde  is  gecrediteerd  

 

71  

Privaat  Bankrecht  

• •

JVD  

2014-­‐2015  

o Daaruit  leiden  tegenstanders  af  dat  het  Hof  bevestigt  dat  er  al   betaling  is  op  het  moment  van  de  creditering  van  de  rekening  van   de  bank  van  de  begunstigde   o Men  vergeet  dat  er  een  verschil  is  tussen  de  vraag  wat  deel   uitmaakt  van  beslagbaar  tegoed  en  de  vraag  wanneer  in   verhouding  schuldenaar-­‐schuldeiser  een  betaling  heeft   plaatsgevonden   è  Volgens  prof  heeft  arrest  van  2006  dus  geen  impact  op  de  redenering   in  verband  met  het  tijdstip  van  de  betaling   Duitsland   o Recht  ‘auf’  à  Recht  dat  uw  rekening  gecrediteerd  zal  worden   wanneer  de  bank  voor  u  de  tegoeden  heeft  ontvangen   o Recht  ‘aus’  à  Recht  dat  je  hebt  vanaf  het  ogenblik  dat  je  rekening   gecrediteerd  is  om  dit  rekeningsaldo  te  gaan  gebruiken.  Beslag  al   mogelijk  vanaf  ‘auf’  

  Einde  van  de  controverse?     Belang:   • Aansprakelijkheid  foutieve  uitvoering   o Vaststelling  van  het  tijdstip  van  betaling  is  van  belang  als  een   betalingstransactie  foutief  wordt  uitgevoerd  nadat  de  rekening  van   de  bank  van  de  begunstigde  wordt  gecrediteerd  à  Stel  dat  de   rekening  van  X  wordt  gecrediteerd  in  plaats  van  de  door  de   schuldenaar/opdrachtgever  aangewezen  begunstigde     o è  De  vaststelling  van  tijdstip  van  betaling  zal  bepalen  wie  in  de   onderliggende  verhouding  tussen  schuldenaar  en  schuldeiser  het   risico  draagt  van  een  foutieve  uitvoering   § Meerderheid  gaat  ervan  uit  dat  de  betaling  pas  geschiedt  bij   creditering  rekening  begunstigde,  dus  dan  heeft  de   schuldenaar  nog  niet  betaald  want  de  rekening  van  de   schuldeiser  werd  niet  gecrediteerd,  wel  die  van  X   ßà   § Als  je  ervan  uitgaat  dat  de  betaling  al  geschiedt  op  ogenblik   dat  rekening  van  bank  begunstigde  wordt  gecrediteerd  is  er   in  dit  geval  wel  betaling  in  onderliggende  verhouding   tussen  schuldenaar  en  schuldeiser     • Faillissement  ?   o Stel  schuldenaar  geeft  op  3  maart  14u37  een   overschrijvingsopdracht  met  oog  op  creditering  van  de  rekening   van  de  schuldeiser  à  In  dit  geval  zal  de  rekening  van  de   schuldeiser  ten  vroegste  op  4  maart  gecrediteerd  worden  als  de   interbancaire  compensatie  heeft  plaatsgevonden   o Stel  4  maart  om  16u  wordt  rekening  gecrediteerd  à  Maar  op  4   maart  wordt  de  schuldenaar  failliet  verklaard  à  Als  een   schuldenaar  failliet  wordt  verklaard  gaat  het  vonnis  van   faillietverklaring  terugwerken  tot  0u  van  de  dag  van   faillietverklaring,  dus  vanaf  0u,  4  maart  is  hij  failliet    

72  

Privaat  Bankrecht  

     

 

JVD  

2014-­‐2015  

o Dan  stellen  we  vast  dat  de  debitering  van  de  rekening  van  de   schuldenaar  heeft  plaatsgevonden  op  3  maart  (ogenblik  dat  hij   betalingsopdracht  gaf),  voorafgaand  aan  faillietverklaring  à   Creditering  rekening  begunstigde,  die  pas  plaatsvindt  op  4  maart,   geschiedt  pas  na  de  faillietverklaring   o è  Vraag  is  of  die  betaling  tegengeworpen  kan  worden  aan  de   boedel,  met  andere  woorden  kan  de  schuldeiser  de  tegoeden  die   op  zijn  rekening  worden  gecrediteerd  om  16u  behouden  of  kan  de   curator  die  gelden  terugvorderen?   § Cassatie  heeft  dit  nog  niet  beslecht  à  In  rechtspraak  en   rechtsleer  zijn  er  verschillende  stellingen   • Eerste  stelling  à  Tijdstip  van  betaling  is   determinerend,  dus  betaling  kan  maar  worden   tegengeworpen  wanneer  de  creditering  van  de   rekening  van  de  schuldeiser  geschiedt  voorafgaand   aan  ogenblik  van  faillietverklaring  (betaling  moet   volledig  uitgevoerd  zijn  voor  0u  van  de  dag  van   faillietverklaring)   • Tweede  stelling  à  Determinerend  is  de  vraag  of  de   interbancaire  compensatie  al  heeft  plaatsgevonden.   Of  sommigen  gaan  nog  verder  à  Determinerend  is   de  vraag  of  de  rekening  van  de  schuldenaar  reeds  is   gedebiteerd,  als  de  debitering  gebeurt  0u  van  de  dag   dat  de  faillietverklaring  voorafgaat  is  de  betaling   tegenwerpbaar  aan  de  boedel,  omdat  vanaf  dan  de   normale  mens  ervan  uitgaat  dat  die  fondsen  het   vermogen  van  de  schuldenaar  hebben  verlaten  ßà   Theorie  die  stelt  dat  betaling  plaatsvindt  op  ogenblik   van  creditering  van  rekening  begunstigde   § Eigenaardig  à  Een  aantal  auteurs  die  de  2e  stelling   aanhangen  (moment  debitering  rekening  schuldenaar)  zijn   auteurs  die  de  theorie  van  gesubstitueerd  mandaat   aankleven  à  Raar  want  een  faillissement  maakt  een  einde   aan  de  opdracht  van  de  lasthebber  à  Als  je  de  bank  van  de   begunstigde  gaat  beschouwen  als  een  gesubstitueerd   lasthebber  die  optreedt  in  naam  en  voor  rekening  van  de   schuldenaar,  dan  mag  de  bank  de  rekening  van  de   schuldeiser  niet  meer  crediteren  vanaf  dat  de  schuldenaar   failliet  is  verklaard,  want  faillietverklaring  maakt  einde  aan   mandaat    

73  

Privaat  Bankrecht   •

 

JVD  

2014-­‐2015  

Bevrijding  van  de  schuldenaar   o Onherroepelijk?   § Betaling  met  bankcontact-­‐  of  kredietkaart  is  maar   voltrokken  op  moment  dat  de  rekening  van  de  begunstigde   wordt  gecrediteerd  à  In  het  verleden  zei  men  soms  dat  die   betalingen  eigenlijk  reeds  zouden  geschieden  op  ogenblik   dat  men  de  betalingstransactie  introduceert  (ogenblik  dat   terminal  zegt  “Betaling  OK”)  à  Maar  “Betaling  OK”  is  een   autorisatie  van  de  transactie  à  Die  autorisatie  creëert  een   garantie  in  hoofde  van  de  begunstigde  van  de  transactie   met  zo’n  kaarten,  maar  dit  houdt  niet  in  dat  hij  de  tegoeden   reeds  kan  gebruiken,  dit  kan  pas  op  moment  dat  de   rekening  daadwerkelijk  gecrediteerd  is,  feit  dat  er  vroeger   een  garantie  is  en  dat  het  reeds  vroeger  onherroepelijk   wordt  maakt  niet  uit   o Zaak  Cassatie  in  verband  met  betaling  door  middel  van   overschrijving:  Cassatie  spreekt  over  girale  betalingen,  met  andere   woorden  heeft  men  het  niet  over  de  overschrijving  specifiek,  maar   bij  een  girale  betaling  geschiedt  de  betaling  bij  de  creditering  van   de  rekening  van  de  begunstigde  

• Beslag?  (niet  gezien)     Het  interbancaire  niveau   • Tussen  banken  onderling  vindt  betaling  plaats  op  het  ogenblik  waarop   rekening  van  de  bank  wordt  gecrediteerd   • Specifiek  à  Die  creditering  van  de  bank  kan  de  vorm  aannemen  van  een   debitering  à  In  RTGS-­‐systeem  is  het  evident  dat  de  betaling  op  het   interbancaire  niveau  geschiedt  als  de  rekening  van  de  bank  van  de   begunstigde  met  het  bedrag  van  de  transactie  wordt  gecrediteerd  à  Bij   netto-­‐betaalsysteem  à  Na  verrekening  kan  er  in  hoofde  van  bepaalde   bank  een  debetsaldo  ontstaan  à  Rekening  bij  NBB  kan  gedebiteerd   worden,  dit  is  het  resultaat  van  multilaterale  compensatie/verrekening  à   Betalingen  zijn  afgewikkeld  op  moment  dat  die  verrekening  is  geschiedt     Rechtstreeks  krediet  =  Betaling?   • Bij  inning  cheque  à  Rekening  van  begunstigde  wordt  gecrediteerd  onder   voorbehoud  van  goede  afloop  à  Vraag  is  of  die  creditering  onder   voorbehoud  reeds  een  betaling  is  in  de  onderliggende  verhouding  tussen   schuldenaar  en  schuldeiser?  à  Heeft  de  schuldenaar  voldaan  aan  zijn   plicht  van  zodra  dat  bedrag  onder  voorbehoud  wordt  gecrediteerd  op   rekening  van  schuldeiser?  à  Het  hof  van  beroep  te  Gent  heeft  deze  vraag   ontkennend  beantwoord  à  Schuldenaar  is  pas  bevrijd  van  de   betalingsverbintenis  als  de  rekening  van  de  begunstigde  definitief   gecrediteerd  is,  en  dus  niet  meer  ongedaan  gemaakt  kan  worden  door  een   debitering  door  de  bank          

74  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Quid:  pingping  en  Paypal?   • Systemen  van  elektronisch  geld  à  Als  zowel  de  opdrachtgever  van  een   betaling  met  PayPal  als  de  begunstigde  beschikken  over  een  PayPal   account,  dan  gaat  de  betaling  eenvoudigweg  opnieuw  voltrokken  zijn  op   ogenblik  dat  PayPal  account  van  begunstigde  wordt  gecrediteerd  à  Bv.   ticketje  van  de  lijn  kan  je  met  PayPal  betalen,  dan  is  de  betaling   voltrokken  als  account  van  De  Lijn  wordt  gecrediteerd   • ßà  Verschilt  volledig  met  analyse  die  vroeger  werd  gemaakt  inzake   proton   o Sommigen  zeiden  à  Betaling  vindt  plaats  op  ogenblik  dat   kaarthouder  zijn  kaart  in  terminal  bij  handelaar  stak  en  op  “OK”   drukte   o Anderen  zeiden  à  Betaling  geschiedt  als  rekening  van   begunstigde  handelaar  wordt  gecrediteerd  (veronderstelt  dat  hij   contact  ging  opnemen  met  Athos,  een  verbinding  tot  stand  ging   brengen,  en  vervolgens  zijn  rekening  gecrediteerd  werd)   o Bijzonder  element  à  Winkelier  kon  14  dagen  wachten  vooraleer   hij  die  verbintenis  met  Athos  tot  stand  bracht  à  Dus  14  dagen   konden  verstrijken  tussen  gebruik  kaart  en  creditering   begunstigde  die  als  betaling  werd  gekwalificeerd   • Deze  discussie  zal  zich  niet  voordoen  met  PayPal  omdat,  wanneer  een   handelaar  een  betaling  met  proton  ontvangt,  kan  hij  de  ontvangen   tegoeden  niet  onmiddellijk  gebruiken,  hij  moest  zich  in  verbinding  stellen   met  Athos  om  zijn  rekening  te  crediteren  à  Dit  is  niet  het  geval  bij  PayPal   en  andere  systemen  van  elektronisch  geld   o Als  je  tegoeden  ontvangt,  kan  je  die  onmiddellijk  gebruiken  om   hier  zelf  betaling  mee  te  verrichten     Toepassingsgebied  Boek  VII  WER  (Betalingsdiensten)     Ratione  personae   • Betalingsdienstaanbieder   o Wet  creëert  verplichtingen  in  hoofde  van  betalingsdienstaanbieder   à  Dit  zijn  alle  personen  die  betalingsdiensten  verstrekken   o Catch-­‐all  bepaling  à  Als  iemand  betalingsdiensten  aanbiedt  die   niet  tot  de  voormelde  categorieën  behoren  is  hij  alsnog   onderworpen  aan  regelen  van  boek  VII   • Betalingsdienstgebruiker  à  Degene  die  betalingsdiensten  verwerft,  hetzij   in  hoedanigheid  van  betaler/opdrachtgever,  hetzij  in  hoedanigheid  van   begunstigde   o Betaler   o Begunstigde   o Consumenten  /  professionelen  (optie  micro-­‐  ondernemingen)   § Naar  aanleiding  van  bespreken  informatieverplichting  à   Kan  zowel  consument  als  professioneel  zijn   § Maar  voor  aantal  regelen  à  Bv.  Informatieverplichtingen   en  regelen  inzake  niet-­‐toegestane  betalingstransacties  à   Hiervan  kan  soms  worden  afgeweken  ten  aanzien  van  niet-­‐ consumenten  (wel  dwingend  voor  consumenten)      

75  

Privaat  Bankrecht   §

JVD  

2014-­‐2015  

Europese  richtlijn  voorziet  voor  lidstaten  in  mogelijkheid   om  te  bepalen  dat  micro-­‐ondernemingen  (KMO’s)  op   dezelfde  wijze  kunnen  worden  beschermd  als  consumenten   à  Volgens  Belgische  wet  kan  van  bepaalde  regelen  niet   worden  afgeweken  ten  aanzien  van  consumenten  à   Richtlijn  bood  mogelijkheid  te  bepalen  dat  van  bepaalde   regelen  niet  kon  worden  afgeweken  ten  aanzien  van   consumenten  en  KMO’s  à  Maar  Belgische  wetgever  heeft   er  (zoals  meerderheid  van  Europese  wetgevers)  niet  voor   geopteerd  het  dwingend  karakter  van  de  regelen  inzake   betalingsdiensten  uit  te  breiden  tot  micro-­‐ondernemingen   omdat  zij  in  staat  zijn  te  onderhandelen  over  algemene   voorwaarden  (is  eigenlijk  een  fictie  als  het  gaat  over  KMO   en  betalingsdienstaanbieders  die  een  sterke  positie   hebben)  

  Ratione  Materiae   • Betalingsdiensten  /  betalingstransacties   o Verrichten  van  overschrijvingen,  doorlopende  opdrachten,   betalingstransacties  met  bankkaart,  kredietkaart,  …  à  Zeer  ruim   o Verschil  tussen  betalingstransacties  (overschrijvingsopdracht  die   op  papier  wordt  gegeven)  ßà  Verrichtingen  met   betaalinstrument  (Bv.  kredietkaart,  bankcontactkaart)   § Dit  verschil  is  relevant  voor  de  verdeling  van   aansprakelijkheid  à  Boek  VII:  niet  toegestane   betalingstransacties,  maar  ook  Art.  36:  voor  niet  toegestane   betalingstransacties  met  betaal-­‐instrument   o In  wet  maakt  men  een  onderscheid  tussen  betalingstransacties   geïnitieerd  door  de  betaler  (Vv.  overschrijving  of  doorlopende   opdrachten)  ßà  en  deze  die  via  de  begunstigde  (betaling  met   bankcontact-­‐  of  kredietkaart  want  je  hebt  een  actie  nodig  die   ondernomen  moet  worden  door  winkelier)  of  door  de  begunstigde   (Bv.  domiciliëring:  schuldenaar  moet  in  oorsprong  zijn  instemming   verlenen,  maar  eens  die  algemene  instemming  verleend  is  gaat   elke  betaling  die  plaatsvindt  in  uitvoering  van  domiciliëring   geschieden  op  initiatief  van  begunstigde  à  Hij  zal  factuur   voorleggen  aan  betalingsdienstaanbieder  van  schuldenaar  en  zo   zal  debitering  van  de  rekening  plaatsvinden)  geïnitieerd  worden   § è  Je  moet  weten  welke  categorie  betalings-­‐transacties  bij   een  van  deze  twee  horen   o Bijzonder  à  Toestemming  via  telecommunicatie-­‐instrument   (loutere  tussenpersoon)  of  digitaal  apparaat   § Bv.  via  smartphone  ga  je  een  ringtone  aankopen   • 1e  mogelijkheid  is  dat  je  betaalt  aan  telecom-­‐ operator,  en  hij  is  meteen  degene  die  u  rechtstreeks   de  ringtone  gaat  leveren   • 2e  mogelijkheid  is  dat  ringtone  wordt  geleverd  door   een  derde-­‐onderneming,  maar  facturering  geschiedt   door  telecom-­‐operator  à  Hier  treedt  de  operator  op    

76  

Privaat  Bankrecht  

§

 

2014-­‐2015  

als  tussenpersoon  (bij  1e  mogelijkheid  levert  hij  zelf   de  intrinsieke  waarde)   • 3e  mogelijkheid  is  dat  je  rechtstreeks  aan  derde-­‐ onderneming  gaat  betalen  en  hij  de  ringtone  ook   levert   à  Bij  de  2e  mogelijkheid  gaan  we  ervan  uit  dat  de   telecomoperator  overgaat  tot  het  verstrekken  van  een   betalingsdienst  à  Je  moet  rekening  houden  met  toepassing   van  regelen  inzake  betalingsdiensten  

•

Geen  limiet  wat  bedrag  betreft   o Belang  van  deze  vaststelling  moet  genuanceerd  worden  à  Want   veel  bepalingen  van  de  wet  kunnen  contractueel  worden   uitgesloten  ten  aanzien  van  niet-­‐consumenten  (die  doen  meestal   aankopen  van  een  bedrag  lager  dan  50.000€,  vroegere  wetgeving   inzake  grensoverschrijdende  overschrijvingen  kende  deze  limiet,   nu  hebben  we  geen  limiet  meer)   o Men  maakt  ook  geen  onderscheid  naargelang  hoe  de  betaling   wordt  geïnitieerd  à  Het  gaat  zowel  om  elektronisch  als  op  papier   geïnitieerde  betalingstransacties   § Papieren  betaalinstrumenten  zijn  uitgesloten  (papieren   cheques  en  papieren  wisselbrieven)  à  Maar  niet:   schriftelijk  geïnitieerde  overschrijvingsopdracht,  dit  valt   wel  onder  regeling  van  betalingsdiensten  

•

Uitgesloten  transacties   o Bv.  contanten,  cash  back,  papieren  betaalinstrumenten,  beperkt   netwerk  of  beperkt  aantal  goederen  of  diensten,  instemming  via   telcommunicatie-­‐instrument  (intrinsieke  waarde)   o Cash  back-­‐diensten  à  Bv.  als  je  naar  Spar  gaat  en  je  betaalt  met   bankcontact  en  je  vraagt  om  50€  extra  te  geven.  Men  wil   vermijden  dat  men  die  winkeliers  gaat  beschouwen  als  mensen  die   betalingsdiensten  verstrekken,  daarom  wordt  cash  back   uitgesloten  van  begrip  betalingsdienst   o Beperkt  netwerk  of  voor  de  aankoop  van  een  beperkt  aantal   goederen  of  diensten   § Bv.  kaart  van  UGent  waar  je  geld  kan  opzetten  en  waarmee   je  uw  broodje  in  de  cafetaria  kan  kopen,  UGent  wordt  niet   beschouwd  als  betalingsdienstaanbieder   § Bv.  Tankkaarten  à  Bepaalde  ketens  (Bv.  Shell)  hebben  een   tankkaart  die  je  enkel  kan  gebruiken  binnen  het  netwerk   Shell   § Maaltijdcheques  zijn  uitdrukkelijk  uitgesloten  (+  zijn  ook   papieren  betaalinstrumenten),  maar  wat  met  elektronische   maaltijdcheques  want  hiervoor  geen  uitdrukkelijke   uitzondering?   • Groot  aantal  ondernemingen  waar  je  kan  betalen   met  elektronische  maaltijdcheques,  dit  is  geen   beperkt  netwerk.  Vraag  is  of  je  kan  spreken  van  

 

 

JVD  

77  

Privaat  Bankrecht  

§

JVD  

2014-­‐2015  

beperkt  aantal  goederen  of  diensten,  want  je  kan  er   quasi  alles  mee  kopen   • è  Elektronische  maaltijdcheques  zijn  momenteel   nog  uitgesloten  maar  prof  vindt  dit  raar   Instemming  via  telcommunicatie-­‐instrument  (intrinsieke   waarde)  à  Wanneer  telecom-­‐operator  zelf  de  dienst  of  het   goed  verstrekt  is  er  geen  sprake  van  een  betalingsdienst  

Ratione  Loci   • Two-­‐leg-­‐principe  à  Deze  regeling  kan  maar  van  toepassing  zijn  als  bank   van  betaler  en  bank  van  begunstigde  zich  beide  bevinden  in  een  lidstaat   van  de  EER  à  Als  schuldenaar  zijn  rekening  voert  in  Gent  en  een  bedrag   wil  overmaken  naar  de  schuldeiser  die  zijn  rekening  voert  bij  een  bank  in   VS  à  Regelen  van  boek  7VII  kunnen  niet  toegepast  worden   o Voorstel  was  dat  het  voldoende  was  dat  1  van  de  betrokken   bankiers,  hetzij  van  betaler,  hetzij  van  begunstigde,  zich  bevond  in   EER  à  Maar  door  lobbywerk  is  het  toepassingsgebied  ingeperkt   tot  situatie  waarin  beide  zich  bevinden  binnen  EER     o Op  dit  uitgangspunt  bestaan  aantal  uitzonderingen  voor  niet-­‐ toegestane  betalingstransacties  à  Bv.  X  gaat  naar  Zuid-­‐Afrika  en   wordt  overvallen.  Zijn  bankcontactkaart  wordt  daar  oneigenlijk   gebruikt  (iemand  haalt  geld  uit  de  muur),  betrokken   betalingsdienstaanbieder  bevindt  zich  niet  in  EER  à  Voor  niet-­‐ toegestane  betalingstransacties  is  het  voldoende  dat  de   betalingsdienstaanbieder  van  de  betaler  (kaarthouder)  zich   bevindt  in  een  lidstaat  van  de  EER  (dus  moet  in  België  zijn   rekening  voeren)   o Vroeger  à  Wet  betalingsdiensten  vereiste  dat  het  ging  over   betalingsdiensten  die  in  België  te  koop  werden  aangeboden  à   Niemand  wist  wat  men  hiermee  bedoelde  à  Daarom:  incorporatie   in  WER  aangegrepen  om  bijkomende  vereiste  te  laten  vallen  à   Opdat  Belgische  wet  van  toepassing  zou  zijn  is  er  geen  bijkomende   vereiste  meer  dat  betalingsdiensten  in  België  te  koop  werden   aangeboden  à  Bv.  Je  krijgt  betalingsdienst  verstrekt  door  Duitser   à  Dan  moet  je  naar  Rome  I  kijken  die  regels  bevat  in  verband  met   toepasselijke  wet  in  verband  met  overeenkomsten     • Regeling  kan  enkel  worden  gehanteerd  met  betrekking  tot   betalingstransacties  die  hetzij  in  euro,  hetzij  in  een  andere  munteenheid   van  een  lidstaat  van  de  EER  gaan  luiden  à  Als  het  gaat  om  een   betalingstransactie  in  Amerikaanse  dollar  kan  je  de  regelen  niet   toepassen   o Uitzondering  à  Niet-­‐toegestane  betalingstransacties                

78  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Informatieverplichtingen     à  Reeds  gezien       Eenmalige  betalingstransacties     Raamcontracten   • Voor  het  sluiten  van  het  contract   • Voor  de  uitvoering  van  een  betaalopdracht   • Na  de  uitvoering  van  een  opdracht     Herroeping     Onherroepbaarheid  van  de  betaalopdracht  vanaf  ontvangst  (door  de  betaler   geïnitieerd)  /  instemming  (door  of  via  de  begunstigde  geïnitieerd)   •  Betalingstransacties  geïnitieerd  door  de  betaler  worden  onherroepelijk   vanaf  ontvangst   o Uitzondering  à  Overschrijvingsopdracht  met  memo-­‐datum  (dus  je   vraagt  dat  de  opdracht  op  een  later  tijdstip  wordt  uitgevoerd)  à   Als  zo’n  datum  is  ingevuld  kan  je  die  opdracht  nog  herroepen  tot   de  werkdag  die  voorafgaat  aan  de  datum  waarop  uw  rekening   moet  worden  gedebiteerd   § Bv.  je  vermeldt  als  memodatum  20  maart,  dan  kan  je  tot  19   maart  de  betalingsopdracht  herroepen  (tenzij  dat  een   zondag  is)   o Andere  nuance  à  Doorlopende  opdrachten  à  Kunnen  ook   worden  herroepen  tot  de  werkdag  die  voorafgaat  aan  de  datum   waarop  uw  rekening  moet  worden  gedebiteerd   • Betalingstransacties  geïnitieerd  door  of  via  begunstigde  à  Vanaf  het   moment  dat  u  de  instemming  geeft  wordt  de  betalingstransactie   onherroepelijk     • Bijzondere  regels   o Domiciliëring  à  Deze  kunnen  steeds  worden  herroepen  à  Als  er   net  een  factuur  is  aangeboden  gaat  de  herroeping  geen  uitwerking   hebben,  maar  in  de  periode  tussen  verschillende  facturen  kan  men   overgaan  tot  herroeping  van  domiciliërings-­‐opdracht   § Als  herroeping  uitsluitend  wordt  gericht  aan   betalingsdienstaanbieder  heeft  dit  niet  altijd  uitwerking,  je   doet  dit  best  zowel  ten  aanzien  van  de   betalingsdienstaanbieder  als  de  begunstigde  die  machtiging   heeft  gekregen  om  facturen  via  domiciliëring  te  gaan  innen   o Andere  afspraken  à  Men  mag  contractueel  voorzien  dat  de  betaler   een  betalingsopdracht  langer  kan  herroepen  dan  hetgeen  in  de  wet   is  bepaald  (gebeurt  niet  in  praktijk)   § Andere  afspraken  zijn  ten  aanzien  van  niet-­‐consumenten   ook  mogelijk  in  die  zin  dat  men  het  ogenblik  tot  hetwelk   men  tot  herroeping  kan  overgaan  op  een  vroeger  ogenblik   kan  plaatsen  à  Bv.  Bij  opdrachten  met  memodatum  is  de    

79  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

herroeping  mogelijk  tot  de  werkdag  voorafgaand  aan  de   memodatum.  Ten  aanzien  van  professionelen  kan  je  zeggen   dat  de  herroeping  mogelijk  is  uiterlijk  2  dagen  voorafgaand   aan  de  memodatum  (niet  bij  consumenten)  

  Recht  op  terugbetaling   • Het  gaat  over  transacties  waartoe  men  instemming  had  gegeven,  maar   waarbij  men  verrast  wordt  door  het  bedrag  dat  van  de  rekening  wordt   gehaald     • Boek  VII  à  Regel  die  betaler  mogelijkheid  biedt  de  terugbetaling  te   vragen  van  het  bedrag  waarmee  zijn  rekening  is  gedebiteerd  gedurende   een  termijn  van  8  weken  vanaf  debitering  (je  vraagt  dus  om  rekening   opnieuw  te  crediteren)  onder  2  cumulatieve  voorwaarden   o (1)  Bedrag  was  niet  gekend  op  ogenblik  dat  toestemming  wordt   gegeven  met  betalingstransacties   o (2)  Bedrag  dat  daadwerkelijk  wordt  gedebiteerd  ligt  hoger  dan   wat  betaler  redelijkerwijze  kon  verwachten   • Als  aan  de  voorwaarden  is  voldaan,  kan  men  zich  tot  de   betalingsdienstaanbieder  wenden  met  de  vraag  de  debitering  ongedaan  te   maken  à  De  betalingsdienstaanbieder  moet  hier  in  principe  op  in  gaan   o Ofwel  binnen  de  1  dagen  dat  je  het  vraagt  het  betrokken  bedrag   terugstorten   o Ofwel  moet  de  betalingsdienstaanbieder  aangeven  waarom  hij   weigert  het  bedrag  terug  te  storten   § Hij  kan  enkel  weigeren  als  u  hem  onvoldoende  info  hebt   gegeven  omtrent  het  ‘onrechtvaardig’  karakter  van  de   debitering  à  Je  moet  dus  wel  feitelijke  elementen  aangeven   waaruit  blijkt  dat  bedrag  hoger  is  dan  hetgeen  je   redelijkerwijze  kon  verwachten     • Situaties  waar  in  kredietkaart  wordt  gebruikt  ten  titel  van  garantie.     o Bv.  Kredietkaart  kopiëren  wanneer  u  een  hotel  binnentreedt   o Bv.  Wanneer  u  via  boekingssite  uw  kredietkaartnummer  verstrekt   ten  titel  van  garantie   o Bv.  Wanneer  je  een  auto  huurt  vragen  ze  dit  ook  vaak  voor  wat   betreft  eventuele  schade  aan  de  wagen  waarvoor  u  niet  verzekerd   bent   o è  Dit  betekent  dan  niet  dat  je  bevrijd  bent  ten  aanzien  van  de   hotelier  of  het  autoverhuurbedrijf,  maar  dan  moet  het  anders   gebeuren  dan  via  kredietkaartgegevens   • Ook  voor  domiciliëring  kan  je  met  een  bedrag  geconfronteerd  worden  dat   hoger  is  dan  wat  je  redelijkerwijze  kon  verwachten   o Hierop  is  1  uitzondering  à  Je  kan  je  niet  meer  op  dit  recht   beroepen  als  je  reeds  gedurende  4  weken  op  de  hoogte  bent  van   het  bedrag  dat  je  zult  moeten  betalen  à  Dan  had  je  binnen  de   periode  van  4  weken  al  moeten  protesteren        

80  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Niet-­‐toegestane  betalingstransacties     Wanneer  is  een  betalingstransactie  niet  toegestaan?   • Instemming  (Art.  VII.27  WER)   o Vooraf   § Normalerwijze  voorafgaand  aan  de  uitvoering  van  de   transactie     o Achteraf   § Wet  bepaalt  dat  achteraf  ook  instemming  gegeven  kan   worden.  Hiermee  bedoelt  men  eigenlijk  de  ratificatie  van   een  transactie   § Bv.  Uw  echtgenote  verricht  een  betaling  met  uw  bankkaart   en  je  zegt  achteraf  (dat  is  geen  probleem)  =  Ratificatie   o Volgens  de  overeengekomen  procedure   § Bv.  Als  aanbieder  wil  dat  men  mondeling  toestemming  kan   geven,  dan  moet  hij  dat  opnemen  in  zijn  algemene   voorwaarden  à  Als  hij  dat  niet  opneemt,  mag  men  als   betalingsdienstaanbieder  dergelijke  transacties  niet   uitvoeren  want  dan  loopt  men  het  risico  dat  de  gebruiker   zegt  dat  er  een  niet-­‐toegestane  betaling  heeft   plaatsgevonden   § Aanbieders  willen  zich  vaak  de  mogelijkheid  voorbehouden   zo’n  transacties  aan  te  bieden,  maar  willen  hier  dan  niet  toe   gehouden  zijn  à  Banken  voeren  dat  niet  graag  uit  (Bv.  bij   mondelinge  transacties)  à  Dit  lost  men  op  door  in  de   algemene  voorwaarden  op  te  nemen  dat  banken  dergelijke   opdrachten  kunnen  uitvoeren,  maar  hiertoe  niet  verplicht   zijn.  Vanaf  het  ogenblik  dat  men  gaat  twijfelen  aan  de   echtheid  van  een  bepaalde  opdracht  zal  men  ofwel  niet   uitvoeren  en/of  contact  opnemen  met  de  rechtmatige   houder  van  de  rekening   o Intrekking  van  de  instemming  à  Niet-­‐toegestane   betalingstransactie   § Instemming  kan  worden  ingetrokken  zolang  de  transactie   kan  worden  herroepen  (maar  dit  is  in  veel  omstandigheden   niet  mogelijk)     • Instemming  onder  dwang   o Bv.  Geld  afhalen  aan  automaat  terwijl  iemand  een  wapen  op  je   richt  à  Hierover  wordt  niets  uitdrukkelijk  bepaald  in  de  wet.  Men   gaat  ervan  uit  dat  dit  een  niet-­‐toegestane  betalingstransactie  is  à   Als  er  sprake  is  van  fysiek  geweld  is  er  geen  vrije  wil     • Misbruik  van  instemming  tot  bepaalde  transacties   o Als  iemand  de  door  jou  gegeven  info  misbruikt  (Bv.  wegens  gebrek   aan  tijd  vraag  je  aan  X  om  geld  af  te  halen  met  uw  kaart  en  je  geeft   uw  code,  maar  die  persoon  haalt  meer  af  dan  dat  je  gevraagd  hebt   à  Dan  ben  jij  sowieso  in  fout  want  in  de  algemene   bankvoorwaarden  staat  dat  men  nooit  zijn  code  en    

81  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

betaalinstrument  aan  iemand  anders  mag  geven.  Je  bent  dus  grof   nalatig.  In  principe  heb  je  wel  instemming  gegeven,  maar  in   praktijk  draag  jij  toch  het  volledige  risico  (onbeperkt  aansprakelijk   wegens  grove  nalatigheid)  

  •

Bewijslast  à  Artikel  VII.  34  WER:   o Bij  betwisting  betaler  à  Betalingsdienstaanbieder  draagt   bewijslastà  Hij  zal  moeten  bewijzen  dat  verrichting  is   geauthentiseerd,  geregistreerd  en  correct  uitgevoerd  (er  staat  niet   dat  men  moet  aantonen  dat  het  gaat  om  een  toegestane  betaling)   § Bewijs  van  authenticatie  “procedure  die   betalingsdienstaanbieder  in  staat  stelt  het  gebruik  van  een   welbepaald  betaalinstrument  na  te  gaan,  met  inbegrip  van   de  gepersonaliseerde  veiligheidskenmerken”   o Toepassing  à  Kredietkaartgegevens   § Bv.  Reisagent  geeft  kredietkaartgegevens  door  aan   betrokken  luchtvaartmaatschappij  à  Hij  betwist  dat  zijn   instemming  nog  gold  na  een  bepaalde  periode.  Reisagent   betwist,  dus  het  is  aan  betalingsdienstaanbieder  om  aan  te   tonen  dat  transactie  geauthentiseerd  is.  De  gegevens  die   werden  gegeven  waren  onvoldoende  om  te  kunnen  spreken   van  gepersonaliseerde  veiligheidskenmerken.  Dit  is  een   zeer  bijzondere  toepassing.  Wanneer  het  gaat  om  online   gebruik  zal  de  aanbieder  wel  kunnen  aantonen  dat  de   betaling  is  geauthentiseerd.  Prof  denkt  dat  het  dan  aan  de   betaler  is  om  het  aannemelijk/waarschijnlijk  te  maken  dat   het  gaat  om  een  niet-­‐toegestane  transactie   o Bij  bewijs  authenticatie  en  correcte  registratie:   § Loutere  registratie  van  het  gebruik  van  het  instrument   vormt  niet  noodzakelijkerwijze  afdoende  bewijs  dat   transactie  is  toegestaan   § Verplichting  betaler  om  gebrek  aan  toestemming   aannemelijk  te  maken  

  Bij  identificatie  fraudeur  à  Terugvorderen  +  strafsanctie   • Als  men  de  fraudeur  kan  identificeren  kan  men  het  bedrag  terugvorderen   en  hem  strafbaar  stellen  voor  informatica-­‐bedrog  à  Dit  zal  in  vele   gevallen  echter  niet  mogelijk  zijn.     Wie  is  aansprakelijk?   • Basisregel  à  Art.  VII.35  WER  à  Aansprakelijkheid   betalingsdienstaanbieder  (uitzondering  fraude  betaler)   o Het  gaat  hier  om  risicoaansprakelijkheid  à  Van  zodra  vaststaat   dat  het  gaat  om  een  niet-­‐toegestane  betalingstransactie  rust  op  de   betalingsdienstaanbieder  een  terugbetalingsverplichting  die   onmiddellijk  moet  worden  uitgevoerd,  uitgezonderd  in  het  geval   van  fraude  door  betaler        

82  

Privaat  Bankrecht   •

 

JVD  

2014-­‐2015  

Bijzondere  regel  betaalinstrumenten  (Art.  VII.36  WER)   o Na  kennisgeving  à    Aansprakelijkheid  betalingsdienstaanbieder   (risicoaansprakelijkheid  ingevolge  resultaatsverbintenis)   § Geen  mogelijkheid  om  aan  aansprakelijkheid  te  ontsnappen   (Bv.  onmogelijkheid  onmiddellijke  blokkering,  vereiste  van   klacht),  behoudens  fraude  van  de  betaler   § Spären-­‐theorie  à  Risico  moet  gedragen  worden  door  de   partij  die  het  risico  best  kan  vermijden  (partij  in  wiens  sfeer   het  risico  zich  bevindt,  moet  het  risico  ook  dragen).  In   Europa  zorgt  dat  niet  meer  voor  problemen   § In  algemene  voorwaarden  staat  vaak  dat  banken  niet   aansprakelijk  zijn  indien  gebruiker  nalaat  een  klacht  neer  te   leggen  bij  de  politie  à  Echter  staat  uitdrukkelijk  in  de  wet   dat  bedingen  die  bijkomende  verplichtingen  opleggen  voor   de  gebruiker  nietig  zijn.  Deze  regeling  is  van  dwingend   recht.  Het  niet-­‐naleven  van  die  verplichting  kan  de   betalingsdienstaanbieder  dus  niet  vrijstellen  van  het  risico   dat  hij  moet  dragen.  Dit  betekent  niet  dat  het  niet   neerleggen  van  een  klacht  geen  gevolgen  kan  hebben,   aangezien  dat  een  impact  kan  hebben  op  de   waarschijnlijkheid  van  het  niet-­‐toegestane  karakter  van  de   transactie   o Regelen  in  verband  met  de  kennisgeving   § Vereiste  van  onverwijlde  kennisgeving  (miskenning  leidt   tot  onbeperkte  aansprakelijkheid  betaler,  mits  causaal   verband)   § Kennisgeving  via  Athos  (uitvoeringagent  van   betalingsdienstaanbieder)   • Als  je  kennis  wilt  geven  van  verlies/diefstal  moet   men  dit  doen  via  een  kennisgeving  aan  Athos  (=   uitvoeringsagent  betalingsdienstaanbieder  voor   verrichten  van  kennisgevingen)  à  Als  Athos  dan  een   fout  begaat  zal  dit  toegerekend  kunnen  worden  aan   de  betalingsdienstaanbieder   § Bij  kennisgeving  te  verstrekken  informatie   • Vroeger  à  Men  moest  aan  Cardstop  ofwel  de   kaartnummer,  ofwel  de  rekeningnummer   verstrekken.  Maar  vaak  kende  men  deze  gegevens   niet  uit  het  hoofd,  dus  kon  de  kaart  niet  geblokkeerd   worden   o Bepaalde  zaak  à  Iemand  kon  zijn  gegevens   niet  geven,  dus  kaart  kon  niet  geblokkeerd   worden  à  Na  opzoeken  van  gegevens  belde   men  terug  om  de  kaart  te  laten  blokkeren,   maar  de  kaart  was  reeds  bedrieglijk  gebruikt   à  Ombudsman  voor  financiële  diensten   oordeelde  dat  betalingsdienstaanbieder  hier   ook  aansprakelijk  was  want  Cardstop  moest  

 

83  

Privaat  Bankrecht  

§

  •

JVD  

2014-­‐2015  

maar  voorzien  in  een  mogelijkheid  om  kaart   te  blokkeren,  ook  zonder  die  bepaalde   gegevens   • Nu  à  Men  moet  naam  en  enkele  andere  gegevens   (om  te  vermijden  dat  het  om  een  bedrieglijke   kennisgeving  gaat)  verstrekken  voor  blokkering  van   kaart   Kennisgeving  moet  te  allen  tijden  mogelijk  zijn   • Geen  aansprakelijkheid  betaler  indien  kennisgeving   niet  24/24  en  7/7  mogelijk  is  (geen  causaal  verband   vereist)   • Bijzondere  toepassing  à  Verschillende  kaarten   verbonden  aan  verschillende  rekeningen   o Man  en  vrouw  hebben  gezamenlijke  rekening   bij  ING,  maar  man  had  daar  ook  een  eigen   rekening.  Aan  rekening  man  was  betaalkaart   X  verbonden  waarmee  hij  ook  een  aantal   transacties  kan  uitvoeren  voor  de   gemeenschappelijke  rekening.  Aan  deze   laatste  is  ook  kaart  Y  verbonden,  waarmee  de   vrouw  verrichtingen  kan  uitvoeren.  De  man   zijn  kaart  wordt  gestolen  en  men  laat  de   kaart  blokkeren  van  de  gemeenschappelijke   rekening.  Kennisgeving  vond  quasi   onmiddellijk  plaats  maar  men  had  kaart  Y   geblokkeerd,  dus  men  kon  geld  blijven   afhalen  met  kaart  X  à  Athos  heeft  eigenlijk   geen  fout  gemaakt  à  De   betalingsdienstaanbieder  heeft  wel  een  fout   gemaakt  door  Athos  niet  op  de  hoogte  te   brengen  van  het  feit  dat  er  aan  de  rekening   meerdere  kaarten  zijn  verbonden.  Athos  had   over  die  gegevens  moeten  beschikken  à   Maar  eigenaardig  à  DE  rechter  heeft   aansprakelijkheid  van  ING  gebaseerd  op   gemeen  recht  (onzorgvuldigheid  van  de   betalingsdienstaanbieder)  

Aansprakelijkheid  voor  transacties  voorafgaand  aan  kennisgeving   o Aansprakelijkheidsbeperking  tot  150  euro,  behoudens  grove   nalatigheid  en  fraude  van  de  betaler     o Wat  is  grove  nalatigheid?   § è  Een  grove  nalatigheid  is  meer  dan  een  loutere   onzorgvuldigheid  (anders  zou  elk  verlies  leiden  tot  een   onbeperkte  aansprakelijkheid)  à  Dit  is  steeds  een   feitenkwestie  

     

84  

Privaat  Bankrecht   §

 

JVD  

2014-­‐2015  

Twee  voorbeelden  in  de  wet  (verenigbaar  met  de  richtlijn   aangezien  deze  geen  voorbeelden  bevat  en  er  maximale   harmonisatie  is?)   • Verbod  noteren  geheime  code  (op  instrument,   gemakkelijk  herkenbaar)  à  Tips  van   betalingsdienstaanbieder  à  Impact  op  grove   nalatigheid?   o Je  mag  code  dus  meedragen  als  je  ze  maar   voldoende  onherkenbaar  maakt  (Bv.  in  een   telefoonnummer  zetten)  à  Feitelijke   omstandigheden  zullen  uitkomst  van  de  zaak   bepalen  à  Ombudsman  heeft  al  geoordeeld   dat  het  geen  grove  nalatigheid  is  om  1  code  te   gebruiken  voor  verschillende  kaarten   • Quid  mededeling  geheime  code/   kredietkaartgegevens  aan  derde?   o Banken  zijn  hier  streng  in,  maar  gebeurt  in   praktijk  toch  vaak  (Bv.  partner  of  iemand  die   niet  goed  te  been  is)  à  Banken  wouden  het   doorgeven  van  kredietkaartgegevens  via   internet  kwalificeren  als  grove  nalatigheid,   maar  dit  is  er  nooit  van  gekomen     • Niet-­‐onverwijlde  kennisgeving  (startpunt,  geen   permanente  verplichting  controle  bezit   betaalinstrument)   o Startpunt  à  Termijn  om  onverwijld  kennis  te   geven  start  op  het  moment  dat  je  weet  hebt   van  verlies,  diefstal  of  frauduleus  gebruik.   Maar  dit  zit  intern  in  iemands  geest/brein,  dit   kan  je  moeilijk  aantonen  à  Dus  regel  moeten   we  objectiveren:  ogenblik  dat  men  kennis   heeft  of  kennis  zou  moeten  hebben  van   verlies/diefstal  (feitelijke  omstandigheden!)   o Kennisgeven  op  ogenblik  dat  hij  weet  heeft,  of   als  een  normaal  zorgvuldig  persoon  weet  zou   moeten  hebben  van  verlies/diefstal  à  Er  is   rechtspraak  dat  je  niet  elke  moment  moet   nagaan  of  al  uw  betaalkaarten  nog  aanwezig   zijn,  hiertoe  is  dus  geen  permanente   verplichting.  Maar  er  is  wel  een  zekere   regelmatigheid  afhankelijk  van  hoe  vaak  je   uw  kaarten  gebruikt  (Bv.  je  maakt  hier  om  de   2  dagen  gebruik  van  en  je  geeft  pas  na  3   weken  kennis  van  het  verlies,  dan  is  dit   onzorgvuldig  à  Als  je  die  kredietkaart  maar   1  keer  per  maand  gebruikt  kan  die  termijn   langer  zijn  à  Feitelijke  omstandigheden   spelen!   85  

Privaat  Bankrecht  

 

JVD  

2014-­‐2015  

o Laattijdige  kennisgeving  leidt  slechts  tot   aansprakelijkheid  voor  transacties  die  in   causaal  verband  staan  met  die  laattijdige   kennisgeving  -­‐-­‐>  Voorbeeld   § 18/11  om  16u08  wordt  portefeuille   genomen  met  bankkaart   § Om  17u15  wordt  er  500  euro   afgehaald   § Om  18u58  stel  ik  vast  dat  mijn   portefeuille  is  verdwenen   § Ik  wacht  tot  19/11,  9u45  om  tot  een   kennisgeving  over  te  gaan  à  Ben  ik   onbeperkt  aansprakelijk  voor  die   transactie  van  500  euro?   § Veel  te  lang  gewacht  met  kennisgeving   à  Nagaan  of  er  wel  degelijk  een   causaal  verband  bestaat  tussen  de   grove  nalatigheid  (late  kennisgeving)   en  de  transactie?  à  Die  is  er  niet  è   Niet  onbeperkt  aansprakelijk   § Stel  tweede  geldafhaling  voor  300   euro  op  19/11,  6u  à  Hiervoor  wel   onbeperkt  aansprakelijk   o Rol  algemene  voorwaarden   § Veel  betalingsdienstaanbieders  maken  hier  een  lange   opsomming  van  gedragingen  die  als  grove  nalatigheden   kunnen  worden  beschouwd  à  Rechter  is  niet  gebonden   door  deze  omschrijving.  Als  rechters  zomaar  de  opsomming   van  die  gedragingen  die  een  grove  nalatigheid  uitmaken   zouden  overnemen  wordt  de  norm  uitgehold,  in   bankvoorwaarden  kunnen  we  een  aantal  gedragingen  die   eigenlijk  een  loutere  onzorgvuldigheid  zijn,  kwalificeren  als   een  grove  nalatigheid.  Dan  zou   aansprakelijkheidsbeperking  van  150€  een  loutere  fictie   worden     § è  De  enige  rol  die  de  algemene  bankvoorwaarden  op  dit   moment  kunnen  hebben  is  dat  er  een  zekere  informatieve   functie  vanuit  kan  gaan.  Als  een  bank  herhaaldelijk   waarschuwt  om  iets  niet  te  doen  (Bv.  in  media)  wordt   datgene  wat  een  kaarthouder  wel  doet  in  strijd  met  die   richtlijnen,  mogelijks  wel  een  grove  nalatigheid   § Vroeger  à  Als  iemand  een  mail  kreeg  waarbij  men  vroeg   om  inloggegevens  mee  te  delen  via  een  website  die  er   hetzelfde  uitzag  als  de  bank  waarover  het  ging,  en  men   geeft  op  die  website  dan  vertrouwelijke  informatie   (inloggegevens)  in  à  Maar  als  je  vandaag  kijkt  naar   inspanningen  van  banken  om  duidelijk  te  maken  dat  je   nooit  bancaire  inloggegevens  mag  communiceren  op  een  

 

86  

Privaat  Bankrecht  

 

   

JVD  

2014-­‐2015  

website  of  via  e-­‐mail,  dan  zou  dit  vandaag  wel  een  grove   nalatigheid  kunnen  uitmaken   o Andere  voorbeelden  uit  de  rechtspraak   § Bewaring  in  voor  derden  toegankelijke  ruimte   • Bv.  Oude  dame  die  in  het  ziekenhuis  wordt   opgenomen  voor  onderzoeken  en  kredietkaart  op   kamer  laat  liggen     • Bv.  Als  je  bankkaart  in  uw  jas  steekt  en  uw  jas  op  de   trein  hangt  achter  u   • Bv.  Laten  liggen  van  bankkaart  in  hotelkamer  terwijl   je  gaat  ontbijten   § Afleiding  selfbanking-­‐ruimte   • Als  je  enkel  bespied  kan  worden  (Bv.  code  intypen  in   winkel)  is  geen  grove  nalatigheid   • Wel  grove  nalatigheid  à  Code  nog  eens  intoetsen  als   je  bewust  weet  dat  iemand  aan  het  meekijken  is   § Kunstgrepen  en  listen   • Bv.  Jong  koppel  gaat  naar  een  oudere  persoon  die   aan  het  tanken  is  en  ze  zeggen  dat  ze  hun  bankkaart   niet  bij  hebben,  met  de  vraag  of  ze  met  de  kaart  van   de  oudere  persoon  wat  kunnen  tanken  als  ze  50€   geven.  1  van  beide  bespiedt  de  geheime  code  als  de   man  ze  intypt,  de  andere  zorgt  voor  afleiding,   wanneer  de  kaart  uit  de  terminal  komt  gaat  men   vlug  de  kaart  wisselen  met  een  kaart  die  er  ongeveer   hetzelfde  uitziet   o Wie  draagt  de  bewijslast?   § Wanneer  bewijs  geleverd  is  dat  een  betaalinstrument  en   bijhorende  code  daadwerkelijk  werden  gebruikt,  dan  ging   men  ervan  uitgaan  dat  de  kaarthouder  grof  nalatig  had   gehandeld  en  dus  onbeperkt  aansprakelijk  was  à   Redenering  daarachter  à  Hoe  kan  iemand  zijn  geheime   code  achterhaald  worden  wanneer  kaarthouder  niet  grof   nalatig  was  geweest     § Verschillende  relevante  bepalingen  à  Art.  VII.36  §3  WER   en  VII.34  §2  WER   • Argumenten  contra  à  Art.  VII.36§3  à  Bewijslast   rust  bij  betalingsdienstaanbieder,  deze  regel  komt   uit  de  wet  betalingsdiensten  à  Volgens  dit  artikel   zou  er  geen  vermoeden  mogen  worden  toegepast  à   Vraag  is  of  dit  in  overeenstemming  is  met  hetgeen   bepaald  is  in  Art.  VII.34  §2   • Argumenten  pro  à  Art.  VII.34§2  à  “Op  zichzelf  niet   noodzakelijkerwijze”  à  Deze  bepaling  lijkt  zich  niet   te  verzetten  tegen  een  toepassing  van  een   vermoeden  van  grove  nalatigheid  à  In  sommige  

 

87  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

•

  §

§

         

 

2014-­‐2015  

omstandigheden  kan  men  dit  vermoeden  dus  wel   toepassen     Besluit  è  Deze  2  artikelen  zijn  niet  verenigbaar  met   mekaar  à  Dus  dan  moet  je  richtlijnconform   beginnen  interpreteren,  en  dan  moet  je  voorrang   geven  aan  Art.  VII.34  §2  (want  is  omzetting  van  de   richtlijn)  en  niet  aan  Art.  VII.36  §3  (want  is   omzetting  van  wet  van  2002)  

In  praktijk  gaat  de  ombudsman  van  financiële  diensten  het   vermoeden  van  grove  nalatigheid  niet  toepassen  omdat   men  wil  vermijden  dat  de  aansprakelijkheidsbeperking  tot   150€  een  fictie  wordt  à  Dus  loutere  feit  dat  instrument   met  code  wordt  gebruikt  is  geen  grove  nalatigheid   • Volgens  prof  moet  een  onderscheid  gemaakt  worden   tussen  situaties  waarbij  de  kaart  wordt  gestolen   enerzijds  (want  dieven  zijn  vindingrijk  om  codes  te   achterhalen  of  te  bespieden)  en  deze  waarbij  je  je   kaart  verliest  anderzijds  (dan  kan  iemand  anders  de   geheime  code  in  principe  niet  kennen,  tenzij  ze   ergens  wordt  genoteerd)   Vermoeden  van  grove  nalatigheid?   • Gebruik  van  andere  vermoedens?  à  Ombudsman   maakt  wel  gebruik  van  andere  vermoedens  die  soms   dicht  aanleunen  bij  een  vermoeden  van  grove   nalatigheid  à  Men  kijkt  Bv.  soms  naar  de  tijd  die  is   verstreken  tussen  het  moment  waarop  een  kaart   wordt  ontvreemd  en  de  laatste  transactie  die  door   de  betaler  is  gesteld   o Hoe  langer  de  tijd  tussen  de  laatste  transactie   van  betaler  (laatste  rechtmatig  gebruikt)  en   het  frauduleuze  gebruik  à  Hoe  groter  de   kans  dat  men  besluit  tot  een  grove   nalatigheid  à  Want  men  heeft  vastgesteld   dat  wanneer  een  kaart  wordt  ontvreemd  en   een  geheime  code  wordt  bespiedt,  dat  er  snel   niet-­‐toegestane  betalingstransacties  gaan   volgen  à  In  een  ander  geval  zat  er  eventueel   een  briefje  bij  =  grove  nalatigheid    

 

88  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Vergelijking  met  Amerikaanse  recht  à  Hier  maakt  men  een   onderscheid  tussen  kaarten   § Kredietkaarten  à  Aansprakelijkheid  beperkt  tot  50  USD   • Voor  transacties  voorafgaand  aan  kennisgeving   • Grove  nalatigheid  speelt  in  VS  dus  geen  rol  à  Maar   hier  krijg  je  wel  meer  discussies  over  of  een   transactie  al  dan  niet  toegestaan  is   • Kritiek  à  Stimuleer  je  kaarthouders  op  die  manier   dan  nog  om  zorgvuldig  om  te  gaan  met  hun   instrument?   § Andere  elektronische  betaaltechnieken  à   Aansprakelijkheid  in  functie  van  tijdstip  waarop  kennis   wordt  gegeven  (risico  wordt  verdeeld  in  functie  van   verstreken  tijd)  =  Cascadesysteem     • Binnen  twee  dagen  na  vaststelling  à   Aansprakelijkheid  beperkt  tot  50  USD   • Binnen  60  dagen  na  ontvangst  rekeningoverzicht  à   Aansprakelijkheid  max.  500  USD   • Later  tijdstip  à  Onbeperkte  aansprakelijkheid   o Deze  onbeperkte  aansprakelijkheid  geldt   enkel  voor  transacties  die  plaatsvinden  na  60   dagen   • è  Hoe  later  je  kennis  geeft,  hoe  omvangrijker  uw   aansprakelijkheid   § è  Stimulans  om  over  te  gaan  tot  kennisgeving  van   verlies/diefstal  à  Maar  nadeel  is  dat  je  geen  stimulans  hebt   om  zorgvuldig  met  uw  betaalinstrument  om  te  springen   (zelfs  bij  bewijs  dat  iemand  zijn  code  genoteerd  heeft  kan  je   hem  niet  onbeperkt  aansprakelijk  stellen)   • Grote  voordeel  à  Vraag  wie  bewijslast  draagt  van   grove  nalatigheid  heb  je  hier  niet   • Maar  in  Europa  zijn  er  wijziging  van  het  systeem  op   komst  à  Men  wil  de  aansprakelijkheidsbeperking   van  €150  reduceren  tot  €50     Verplichting  tot  herstel  van  betaalrekening  in  oorspronkelijke  positie  (Art.   VII.35  WER)   • Dit  artikel  houdt  enerzijds  de  basisregel  in  inzake  aansprakelijkheid  voor   niet-­‐toegestane  transacties  maar  bevat  anderzijds  ook  de  verplichting  in   hoofde  van  de  betalingsdienstaanbieder  om  bij  betwisting  uw  rekening   opnieuw  te  crediteren,  pas  nadien  kan  men  discussiëren  over  de  vraag  of   er  al  dan  niet  een  grove  nalatigheid  is  geweest  à  Als  men  dan  vaststelt   dat  dit  het  geval  is,  mag  men  uw  rekening  terug  debiteren   • Bv.  Er  wordt  500  euro  van  uw  rekening  gehaald,  dan  wordt  uw  rekening   meteen  terug  gecrediteerd  met  500  euro  à  Daarna  pas  discussie  à   Eigenlijk  kan  beter  gewoon  350  worden  terugbetaald  volgens  prof,  want   als  het  gaat  om  een  transactie  voorafgaand  aan  kennisgeving  is  er  sowieso   de  150  euro  die  ten  laste  van  de  kaarthouder  ligt  (tenzij  wanneer  direct   bedrog  duidelijk  is)      

89  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Bijzondere  regeling   • Namaak  (Art.  VII.36  §1  WER)   o Hiervoor  kan  je  niet  aansprakelijk  gesteld  worden  à  Het  enige   wat  je  moet  aantonen,  is  dat  je  zelf  nog  in  het  bezit  bent  van  uw   kaart   o Bv.  Ergens  op  een  markt  werden  de  magneetstrippen  van  een   betaalkaart  gekopieerd,  hiermee  ging  men  geld  afhalen  in  Atlanta   (VS)   § ßà  In  België  gebeurt  de  identificatie  enkel  op  basis  van  de   chip     • Afwezigheid  fysieke  presentatie  /  elektronische  identificatie   o Geen  aansprakelijkheid  voor  kaarthouder  à  Dit  betekent  niet  dat   de  betalingsdienstaanbieder  dit  bedrag  uiteindelijk  moet  dragen   à  Je  moet  rekening  houden  met  contracten  en  de  betrokken   maatschappijen  à  Als  de  kaarthouder  een  transactie  betwist  die   gebeurd  is  enkel  op  basis  van  kredietkaartgegevens,  dan  kan   rekening  van  de  begunstigde  opnieuw  worden  gedebiteerd  à   Begunstigde  draagt  het  risico  van  niet-­‐toegestane   betalingstransacties  die  plaatsvinden  louter  op  basis  van   kredietkaartgegevens   § Als  risico  op  kaartmaatschappij  zou  rusten,  dan  zou  men   niet  meer  de  mogelijkheid  hebben  om  nog  te  betalen  op   grond  van  kredietkaartgegevens  alleen   o Positie  handelaar  à  Brussel  18  juni  2007   • Oplaadbare  instrumenten  (Art.  VII.56  WER)   o Speciale  regeling  geldt  voor  zover  max.  150  euro  kan  worden   opgeladen  en  blokkering  niet  kan   o Vroeger  bij  Proton  à  Als  je  kaart  verliest  maakt  een  kennisgeving   weinig  uit,  want  op  moment  dat  men  kaart  gebruikt  kwam  er  geen   verbinding  tot  stand  met  een  centrale  computer     Quid  schriftelijke  opdrachten?   • Regeling  hierboven  maakt  geen  onderscheid  tussen  elektronisch  en   schriftelijk  geïnitieerde  opdrachten  à  Regel  van  Art.  VII.36  kan  je  niet   toepassen   • Toepassing  van  artikel  VII.35  WER?   o Dit  houdt  een  risicoaansprakelijkheid  in,  in  hoofde  van  de   betalingsdienstaanbieder,  behoudens  in  geval  van  bedrog  (fraude   van  rekeninghouder)  à  Dit  is  voor  betalingsdienstaanbieders   bijzonder  zwaar   • Vergelijking  met  vroegere  recht  (bank  enkel  aansprakelijk  indien  ze   zware  fout  maakt)   o Vroeger  lag  het  risico  met  betrekking  tot  niet-­‐toegestane   betalingstransacties  bij  de  rekeninghouder  zelf  tenzij  hij  bewijs   kon  leveren  dat  bank  een  grove  fout  had  begaan  (Bv.  duidelijk   vervalste  handtekening)   o Vandaag  is  de  bank  sowieso  aansprakelijk,  zelfs  als  ze  bewijzen  dat   rekeninghouder  een  (zelfs  grove)  fout  heeft  gemaakt,  ontslaat  dit   haar  nog  niet  van  aansprakelijkheid    

90  

Privaat  Bankrecht   •

JVD  

2014-­‐2015  

è  Probleem  stelt  zich  minder  en  minder  (want  steeds  minder  schriftelijk   geïnitieerde  betalingsopdrachten  

  Quid  niet-­‐consumenten?   • Men  kan  enkel  afwijken  van  Art.  VII.36  en  niet  van  Art.  VII.35   • Dus  als  je  regime  van  Art.  VII.36  aan  de  kant  schuift  à  Voor   professionelen  geldt  Art.  VII.35,  dus  bank  is  sowieso  aansprakelijk  à  Dit   kan  niet  de  bedoeling  zijn  geweest   o Letterlijke  intrpreatie  à  Enkel  afwijken  van  artikel  36  en  niet  van   artikel  35,  wat  zou  betekenen  dat  de  bank  sowieso  aansprakelijk   zou  zijn   o We  zullen  er  dus  maar  van  uitgaan  dat  de  regeling  omtrent  niet-­‐ toegestande  transacties  volledig  kan  worden  wegbedongen   • è  Dus  regime  inzake  niet-­‐toegestane  betalingstransacties  kan  volledig   wegbedongen  worden  in  de  algemene  voorwaarden  ten  aanzien  van   professionele  gebruikers     Uitvoeringstermijn     Toepassingsgebied  (Art.  VII.43  WER)   • Bv.  Deense  onderneming  moet  10.000  euro  aan  een  Belgische   onderneming,  dan  gaat  de  regeling  inzake  de  uitvoeringstermijn  van   toepassing  zijn  à  Deense  onderneming  bevindt  zich  niet  in  eurozone,   bedrag  zal  worden  omgezet  in  euro  en  vervolgens  overmaking  in  euro     • Betalingstransacties  in  euro  à  Hiervoor  kan  je  niet  anders   overeenkomen   • Betalingstransacties  met  één  valutawissel  à  Hiervoor  kan  je  niet  anders   overeenkomen   o Valutawissel  in  niet-­‐eurozone  lidstaat   o Overmaking  in  euro   • Andere  betalingstransacties  à  Behoudens  andersluidende  overeenkomst   à  Binnen  EER  maximum  vier  werkdagen   o Wel  mogelijkheid  om  een  afwijkende  regeling  in  te  schijven,  maar   er  is  een  limiet  gesteld  à  Binnen  4  werkdagen  moet  rekening  van   begunstigde  gecrediteerd  worden  binnen  EER   • Dwingend  karakter  van  de  regeling   o Zowel  ten  aanzien  van  consumenten  als  niet-­‐consumenten)        

 

91  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Overschrijvingen  (Art.  VII.44  WER)   • Principe   o Als  laattijdige  uitvoerig  zijn  oorsprong  vindt  in  iets  wat  zich   voordoet  voorafgaand  aan  creditering  van  de  instelling  van  de   begunstigde,  is  de  instelling  van  de  betaler  aansprakelijk.  Als   instelling  van  de  begunstigde  de  verplichting  niet  nakomt  om  het   geld  onmiddellijk  ter  beschikking  te  stellen  van  de  begunstigde,   dan  aansprakelijkheid  bank  van  begunstigde     o Instelling  van  de  betaler  à  Rekening  bank  begunstigde  moet   uiterlijk  1  werkdag  na  tijdstip  van  ontvangst  gecrediteerd  zijn   o Instelling  van  de  begunstigde  à  Rekening  begunstigde  moet   gecrediteerd  zijn  op  de  dag  waarop  de  bank  van  de  begunstigde  de   gelden  ontvangt   o Tijdstip  van  ontvangst  à  Daadwerkelijk  ontvangst   § Contract  kan  bepalen  D+1  bij  ontvangst  na  bepaald  tijdstip   o Bijzondere  regel  à  Elektronisch  geïnitieerd,  binnenlands,  één   betalingsdienstaanbieder  (betaler  en  begunstigde  hebben   rekening  bij  dezelfde  bank)  à  Dan  moet  de  opdracht  binnen  de   dag  zelf  worden  uitgevoerd     Door  of  via  de  begunstigde  geïnitieerde  betalingstransacties  (Art.  VII.44  §3   WER)  à  Afwijkingen   • Schriftelijke  opdrachten  à  Termijn  kan  met  1  werkdag  worden  verlengd   • Memodatum   o Bv.  16  maart  2015  à  16  maart  wordt  dan  geacht  de  datum  van   ontvangst  te  zijn  à  Rekening  van  begunstigde  wordt  pas  dag   nadien  gecrediteerd  als  betaler  en  begunstigde  hun  rekening   voeren  bij  verschillende  financiële  instellingen   o Tijdstip  van  ontvangst  is  de  vermelde  datum   o Of  de  dag  erna  indien  de  vermelde  datum  geen  werkdag  is  à  Als  je   een  memodatum  geeft  die  zondag  is,  wordt  de  dag  van  ontvangst   de  daaropvolgende  werkdag,  en  moet  de  daaropvolgende  werkdag   de  rekening  van  begunstigde  pas  worden  gecrediteerd   • Overmacht  à  Bank  verliest  zijn  aansprakelijkheid     Omvang  aansprakelijkheid   • Vraag  naar  vergoedbaarheid  indirecte  schade  à  Reglementering  bevat   geen  sanctie  voor  het  geval  de  uitvoeringstermijn  niet  wordt   gerespecteerd   o Rechtstreekse  schade  is  verlies  aan  rente,  maar  deze  is  niet   verbonden  aan  zichtrekeningen  à  Dus  vraag  stelt  zich  in  praktijk   niet   o Vraag  is  wel  of  je  de  betalingsdienstaanbieder  aansprakelijk  kan   stellen  voor  indirecte  schade  (die  voorzienbaar  is,  maar  die  niet   rechtsreeks  te  wijten  is  aan  laattijdige  uitvoering)  à  Regeling   inzake  uitvoeringstermijn  is  dwingend,  maar  regeling  inzake   vergoedbare  schade  is  niet  dwingend  

 

92  

Privaat  Bankrecht  

 

JVD  

2014-­‐2015  

o è  Dus  in  praktijk  zal  je  de  in  algemene  voorwaarden  een  bepaling   hebben  dat  indirecte  schade  niet  vergoedbaar  is  in  verhouding  tot   niet-­‐consumenten  (want  bij  consumenten  à  Wel  dwingend,  maar   daar  zijn  risico’s  op  schade  veel  beperkter)   Foutieve  uitvoering  (Boek  VII  WER)  

  Vooraf  à  Onverschuldigde  betaling   • Degene  wiens  rekening  ten  onrechte  werd  gecrediteerd  kan  gewoon  weer   gedebiteerd  worden  à  Vraag  is  of  er  al  dan  niet  sprake  is  van  een   onverschuldigde  betaling   o Bv.  A  vraagt  zijn  bank  om  rekening  van  B  te  crediteren.  Er  loopt   iets  mis  waardoor  de  rekening  van  C  wordt  gecrediteerd.  Stel  dat  C   toevallig  ook  een  schuldeiser  is  van  A  à  Dan  is  er  nog  steeds  een   onverschuldigde  betaling  want  in  de  relatie  tussen  bank  -­‐  C  had  C   geen  recht  op  creditering   • è  De  vraag  of  er  onverschuldigde  betaling  is,  moet  beoordeeld  worden  in   verhouding  tussen  de  bank  en  C  à  Dus  nog  steeds  onverschuldigde   betaling   • è  Relatie  betalingsdienstaanbieder  –  gecrediteerde  à  Niet  relatie   opdrachtgever  –  gecrediteerde     Basisprincipe  overschrijvingen  à  Art.  VII.48-­‐49  WER   • (1)  Betalingsdienstaanbieder  betaler  à  Creditering  rekening   betalingsdienstaanbieder  begunstigde   o Instelling  betaler  draagt  risico  van  foutieve  uitvoering  tot  ogenblik   dat  rekening  van  betalingsdienstaanbieder  begunstigde  wordt   gecrediteerd   o Risicoaansprakelijkheid  à  Er  moet  geen  fout  worden  aangetoond,   loutere  feit  dat  rekening  van  instelling  van  begunstigde  niet  wordt   gecrediteerd  kan  voldoende  zijn  om  de  eigen   betalingsdienstaanbieder  aansprakelijk  te  stellen     • (2)  Betalingsdienstaanbieder  begunstigde  à  Creditering  rekening   begunstigde   o Als  er  iets  misgaat  nadat  rekening  van  de  betalingsdienstaanbieder   van  begunstigde  wordt  gecrediteerd,  is  het  de  begunstigde  die  een   vordering  heeft  ten  aanzien  van  zijn  eigen   betalingsdienstaanbieder,  zonder  dat  er  een  fout  moet  worden   aangetoond     • Risicoaansprakelijkheid,  geen  mogelijkheid  tot  exoneratie   o è  Bij  zowel  (1)  als  (2)                

93  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

•

Interbancair  verhaalsrecht  (Art.  VII.52  WER)   o Als  foutieve  uitvoering  te  wijten  is  aan  tussenkomende   betalingsdienstaanbieder  à  Dan  is  er  interbancair  verhaalsrecht   à  betalingsdienstaanbieder  die  betaler  schadeloos  heeft  gesteld   kan  uitgekeerde  bedragen  terugvorderen  van   betalingsdienstaanbieder  aan  wie  de  foutieve  uitvoering  te  wijten   is,  zonder  dat  een  fout  moet  worden  aangetoond  

•

Niet  afgestemd  op  tijdstip  van  betaling  (creditering  rekening   begunstigde)   o Probleem  à  Betaling  vindt  plaats  bij  creditering  rekening   begunstigde  à  Als  foutieve  uitvoering  te  wijten  is  aan   betalingsdienstaanbieder  van  begunstigde,  dan  draagt  de   schuldenaar  het  risico,  want  die  is  maar  bevrijd  op  het  ogenblik   dat  de  rekening  van  de  schuldeiser  zelf  wordt  gecrediteerd   o Maar  volgens  regime  boek  VII  WER  (omzetting  richtlijn   betalingsdiensten)  à  In  geval  waarin  foutieve  uitvoering  te  wijten   is  aan  betalingsdienstaanbieder  van  begunstigde  à  Schuldenaar   heeft  geen  vordering  ten  aanzien  van  die  betalingsdienstaanbieder   van  begunstigde,  enkel  begunstigde  zelf  kan  vorderen  van  zijn   betalingsdienstaanbieder   o è  Dus  schuldeiser  kan  zich  enerzijds  wenden  tot  de  schuldenaar   (en  vragen  om  opnieuw  te  betalen),  maar  kan  zich  anderzijds  ook   tot  zijn  betalingsdienstaanbieder  wenden   o è  Grote  probleem  is,  indien  schuldeiser  de  schuldenaar   aanspreekt,  moet  de  schuldenaar  een  tweede  keer  betalen,  maar   heeft  geen  vordering,  noch  ten  aanzien  van  zijn  eigen  financiële   instelling,  noch  ten  aanzien  van  die  van  de  begunstigde  è  Dus   regeling  uit  boek  VII  is  niet  afgestemd  op  tijdstip  van  betaling  en   de  vraag  wie  in  de  onderliggende  verhouding  het  risico  draagt  van   een  foutieve  uitvoering  à  Dit  probleem  stelt  zich  in  heel  veel   Europese  lidstaten   o è  Er  zijn  2  theorieën  om  dit  op  te  lossen   § De  schuldeiser  is  ertoe  (in  geval  waarin  hij  beschikt  over   een  vordering  ten  aanzien  van  zijn  eigen   betalingsdienstaanbieder)  gehouden  de  vordering  tegen   zijn  betalingsdienstaanbieder  in  te  stellen  à  Op  grond  van   de  schadebeperkingsverplichting   § We  kunnen  de  schuldenaar  toelaten  de  vordering  uit  te   oefenen  die  de  schuldeiser  heeft  tegen  zijn  eigen   betalingsdienstaanbieder  =  Soort  zijdelingse  vordering   waarbij  de  schuldenaar  die  de  schuldeiser  een  tweede  keer   heeft  betaald,  de  vordering  die  schuldeiser  heeft  tegen  zijn   betalingsdienstaanbieder  uitoefent  à  Deze  theorie  is   volgens  prof  meest  werkbaar   o In  geen  geval  kan  het  de  bedoeling  zijn  dat  de  rekening  van  de   schuldeiser  uiteindelijk  2  keer  wordt  gecrediteerd  

 

     

94  

Privaat  Bankrecht  

 

2014-­‐2015  

•

Contractuele  afwijkingen  mogelijk  ten  aanzien  van  niet-­‐consumenten   o Dit  regime  is  dwingend  ten  aanzien  van  consumenten,  hiervan  kan   niet  worden  afgeweken  in  de  algemene  voorwaarden  à  Wel  ten   aanzien  van  niet-­‐consumenten  

•

Omvang  van  de  aansprakelijkheid   o De  aansprakelijkheid  heeft  sowieso  betrekking  op  het  bedrag  dat   verkeerd  werd  gestort  à  Bedrag  van  transactie  maakt  deel  uit  van   vergoedbare  schade  (logisch),  ook  de  kosten  die  erbij  gemaakt  zijn   (logisch),  maar  wat  doe  je  met  indirecte  schade?  à  Bv.  in  geval  van   foutieve  uitvoering  zal  dit  er  in  de  praktijk  toe  leiden  dat  de   rekening  van  de  begunstigde  te  laat  wordt  gecrediteerd  à  Het  kan   zijn  dat  in  verhouding  tussen  schuldenaar  en  schuldeiser  hierdoor   indirecte  schade  optreedt  (moratoire  interesten  verschuldigd  voor   laattijdige  betaling)   o Amerikaanse  zaak  à  Onderneming  A  ging  periodiek  een  bepaalde   vergoeding  betalen  aan  onderneming  B  voor  charteren  van  een   vrachtschip.  Onderneming  die  vrachtschip  verhuurde  (B)  kon   contract  beëindigen  bij  laattijdige  betaling.  Als  A  op  tijd  betaalde,   bleef  contract  lopen.  Prijzen  voor  huren  van  vrachtschip  waren   gestegen,  maar  prijs  moest  zelfde  blijven  omwille  van  pacta  sunt   servanda.  Op  bepaald  moment  wordt  huur  niet  tijdig  betaald,  B   beëindigt  overeenkomst  zoals  contractueel  is  voorzien.  Men  ging   kijken  naar  de  reden  voor  laattijdige  betaling.  Blijkbaar  zat  er  geen   papier  meer  in  de  fax  van  de  tussenkomende  bank.  Foutieve   uitvoering  zorgde  voor  enorme  indirecte  schade,  want  A  had  niet   meer  het  recht  om  dat  schip  te  huren  aan  een  voordelige  prijs  en   moest  een  ander  (duurder)  schip  gaan  huren,  uiteindelijk  ging  A   failliet  à  Dus  indirecte  schade  kan  zeer  groot  zijn   o è  Traditioneel  heeft  men  aangenomen  dat  een   betalingsdienstaanbieder  niet  aansprakelijk  is  voor  indirecte   schade  op  basis  van  de  klassieke  analyse  van  gemeen  recht  à   Indirecte  schade  komt  maar  voor  vergoeding  in  aanmerking  als  ze   voorzienbaar  is  à    De  betalingsdienstaanbieder  die  de   overschrijvingsopdracht  gaat  uitvoeren  weet  niet  wat  hij  precies   uitvoert  en  op  welke  datum  effectief  een  bepaald  bedrag  op  de   rekening  van  de  begunstigde  moet  staan  (=  neutraliteit  van   betalingsopdracht)   o Art.  VII.51  WER  à  Dit  is  zodanig  geformuleerd  dat  indirecte   schade  wellicht  wel  voor  vergoeding  in  aanmerking  komt.  Regelen   inzake  foutieve  uitvoering  zijn  niet  dwingend  in  de  verhouding   met  professionele  betalingsdienstgebruikers,  dus  bankiers  kunnen   indirecte  schade  in  algemene  voorwaarden  wegbedingen  als  het   gaat  om  professionelen  à  Risico  op  indirecte  schade  ten  aanzien   van  consumenten  is  veel  minder  groot  

 

       

JVD  

95  

Privaat  Bankrecht   •

 

 

JVD  

2014-­‐2015  

Uitzonderingen  (wellicht  in  hoofde  van  betalingsdienstaanbieder  betaler   en  betalingsdienstaanbieder  begunstigde)   o Uitzonderingen  worden  enkel  geformuleerd  in  hoofde  van   betalingsdienstaanbieder  betaler,  maar  iedereen  gaat  ervan  uit  dat   ze  zowel  gelden  voor  betalingsdienstaanbieder  betaler  als   betalingsdienstaanbieder  begunstigde  à    Er  zijn  geen  goede   redenen  waarom  betalingsdienstaanbieder  begunstigde  zich  niet   op  uitzonderingen  zou  kunnen  beroepen     o Overmacht   § =  onvoorzienbare  omstandigheden  die  ondanks  redelijke   inspanningen  niet  kunnen  worden  voorkomen   § Als  Bv.  systeemstoring/technische  panne/…  er  toe  leidt  dat   een  opdracht  niet/2x/te  laat  wordt  uitgevoerd  à  Je  kan  je   niet  op  overmacht  beroepen   § Overmacht  moet  restrictief  worden  ingevuld  à  Feit  dat  iets   te  wijten  is  aan  een  systeemstoring  houdt  niet  in  dat  men   zich  op  overmacht  kan  beroepen  à  Want  als  je  werkt  met   elektronische  betaaltechnieken  zijn  systeemstoringen   voorzienbaar  à  Je  moet  voorzien  zijn  van  back-­‐up   systemen   o Verkeerde  unieke  identificator   § Bij  overschrijvingen  gaat  het  hier  over  het  internationaal   banknummer  (IBAN)  dat  ingevuld  moet  worden  telkens  je   een  overschrijvingsopdracht  initieert  à  Als  je  een  fout   maakt  bij  het  ingeven  van  een  rekeningnummer  is  er  niets   aan  de  hand  à  Als  je  een  cijfer  te  weinig  ingeeft  ga  je  de   boodschap  krijgen  dat  het  rekeningnummer  niet  klopt   § Nieuw  à  Verplichting  controle  coherentie  (mits  technisch   mogelijk  en  zonder  manuele  tussenkomst)   • Nieuw  in  boek  VII  à  Verplichting  in  hoofde  van  de   betalingsdienstaanbieder  om  na  te  gaan  of   betrokken  rekeningnummer  coherent  is  (mits   technisch  mogelijk  en  zonder  manuele  tussenkomst)   op  basis  van  verstrekte  cijfers  kan  een  wiskundige   berekening  gemaakt  worden,  die  moet  in   overeenstemming  zijn  met  de  laatste  2  cijfers  van   uw  rekeningnummer.  Alle  nummers  optellen  van  uw   kaart  (=  getal  van  laatste  2  cijfers)   § Verplichting  bedrag  te  traceren  en  recupereren  (kost)   • Niets  over  gezegd   § Vergelijking  met  vroegere  praktijk  /  rechtspraak  (in  functie   van  bedrag  van  10.000  euro)   • Banken  moeten  niet  nagaan  of  de  rekening   verbonden  is  aan  de  naam  die  jij  opgeeft  à  Als   creditering  te  wijten  is  aan  verkeerde  identificator,   dan  zal  de  betaler  hiervoor  opdraaien.  Deze  controle   zou  enkel  gedaan  kunnen  worden  door   96  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

•

•

 

2014-­‐2015  

betalingsdienstaanbieder  van  begunstigde,  want   betalingsdienstaanbieder  van  betaler  weet  niet   welke  naam  er  schuil  gaat  achter  een  bepaald   rekeningnummer   Deze  regeling  doet  afbreuk  aan  bescherming  die   vroeger  bestond  voor  opdrachtgevers  in  België  à   Vroeger:  interbancaire  afspraak  waarbij  men   overeenkwam  dat  de  betalingsdienstaanbieder  van   begunstigde  telkenmale  waar  het  ging  om  een   betalingsopdracht  van  10.000  euro  of  meer,  wèl  de   overeenstemming  controleerde  tussen   rekeningnummer  en  naam  begunstigde   o Als  er  dan  iets  mis  ging,  kon  men  de   betalingsdienstaanbieder  van  begunstigde   aansprakelijk  stellen.  Miskenning   interbancaire  afspraken  levert  bewijs  dat  je  je   niet  als  zorgvuldig  bankier  hebt  gedragen   (miskenning  algemene  zorgvuldigheidsnorm)   Maar  als  het  ging  om  overschrijvingsopdracht  van   minder  dan  10.000  euro  kon   betalingsdienstaanbieder  zich  dan  beroepen  op  die   afspraken  om  zich  te  onttrekken  aan  verplichting  om   naam  van  begunstigde  en  rekeningnummer  te  gaan   verifiëren?  à  Sommige  rechters  zeiden  dat  bank  dat   sowieso  moest  nagaan,  andere  rechters  zeiden  dat   bank  interbancaire  afspraken  heeft  gevolgd,  dus  ze   hebben  zich  zorgvuldig  gedragen  à  Er  was  toen   geen  regel  zoals  nu  

o Afwezigheid  tijdig  protest   § Bij  geldrekeningen  en  verrichtingen  die  in   rekeningverhouding  worden  geregistreerd  à  Verplichting   om  onverwijld  en  uiterlijk  binnen  13  maand  te  protesteren   (dit  is  een  absolute  vervaltermijn)   § Als  men  binnen  die  termijn  niet  protesteert  kan  je  geen   rechtzetting  meer  kunnen  bekomen,  zelfs  niet  als  het  gaat   om  een  geval  van  risicoaansprakelijkheid  à  De  afwezigheid   van  tijdig  protest  leidt  ertoe  dat  je  de  verrichting  hebt   aanvaard  

                     

97  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Foutieve  uitvoering  (gemeen  recht)     Gemeenrechtelijke  analyse  overschrijving   • Situatie:  bank  van  opdrachtgever,  tussenkomende  bank  en  bank  van   begunstigde     • (1)  Theorie  van  het  gesubstitueerd  mandaat   o Volgens  meerderheidsopvatting  moet  overschrijving  geanalyseerd   worden  in  functie  van  mandaat  en  gesubstitueerd  mandaat  à   Betalingsdienstaanbieder  betaler  is  lasthebber,  tussenkomende   bank  en  bank  begunstigde  zijn  gesubstitueerde  lasthebbers  à   Betalingsdienstaanbieder  betaler  is  als  lasthebber  niet   aansprakelijk  voor  fouten  begaan  door  gesubstitueerde   lasthebbers.  Je  kan  eigen  instelling  niet  aanspreken  voor   tekortkoming  van  andere  financiële  instellingen  (Art.  1994,  lid  2   BW:  rechtstreekse  vordering  tegen  entiteit  die  fout  heeft  gemaakt)   o Het  gaat  hier  over  een  foutaansprakelijkheid  à  Je  moet  aantonen   dat  rekening  van  fout  persoon  is  gecrediteerd  door  een  fout  van  de   betrokken  instelling  à  Dit  is  niet  evident,  want  als  opdrachtgever   weet  je  niet  bij  welke  bank  de  foutieve  uitvoering  werd   veroorzaakt.  Daarnaast,  als  tussenkomende  bank  in  een  ander  land   is  gevestigd,  is  het  niet  evident  uw  rechten  te  laten  gelden  ten   aanzien  van  de  tussenkomende  bank  met  wie  u  geen  contractuele   relatie  hebt   o è  Analyse  van  mandaat  en  gesubstitueerd  mandaat  leidt  tot  een   aantal  nadelen  in  vergelijking  met  bijzondere  regelen  inzake   betalingsdiensten     •  (2)  Theorie  sui  generis  en  uitvoeringsagenten   o Deze  visie  biedt  een  oplossing  in  de  zin  dat  een  schuldenaar  (bank   van  opdrachtgever)  aansprakelijk  is  voor  de  fouten  die  worden   begaan  door  de  uitvoeringsagenten,  dus  je  hebt  steeds  een   vordering  tegen  de  eigen  instelling   o Deze  visie  biedt  dan  weer  geen  oplossing  want   § Je  hebt  nog  steeds  geen  risicoaansprakelijkheid  à  Je  moet   nog  steeds  aantonen  dat  uitvoeringsagent  een  fout  heeft   begaan,  pas  dan  kan  je  zijn  opdrachtgever  aansprakelijk   stellen   § Problematiek  van  exoneratiebedingen  à  Regeling  inzake   betalingsdiensten  die  in  boek  VII  WER  is  vervat,  is  van   dwingend  recht  ten  aanzien  van  consumenten.  Er  kan  niet   van  worden  afgeweken.  Als  je  toepassing  zou  moeten   maken  van  het  gemeen  (consumenten)recht,  zijn   exoneratiebedingen  wel  toegelaten  à  Dus  zelfs  ten  aanzien   van  consumenten  kan  men  aansprakelijkheid  uitsluiten   voor  zijn  lichte  fout      

 

98  

Privaat  Bankrecht   •

 

JVD  

2014-­‐2015  

Ook  grensoverschrijdende  elementen  à  Als  de  schuldenaar  een  Belgische   onderneming  en  de  schuldeiser  een  Amerikaanse  onderneming  is  waarbij   de  Belgische  bank  een  beroep  doet  op  de  Amerikaanse  bank  om  via  die   bank  waar  de  begunstigde  zijn  rekening  houdt  die  rekening  te  crediteren   o Via  theorie  van  mandaat  en  gesubsidieerd  à  Als  de  Belgische  bank   geen  fout  heeft  begaan  à  Rechtstreekse  vordering  instellen  tegen   Amerikaanse  bank,  maar  het  kan  dat  het  Amerikaans  recht  geen   rechtstreekse  vordering  voorziet.  Moeilijkheid  dat  verschillende   wetten  dienen  te  worden  toegepast!  

Onmogelijkheid  betalingsopdracht  te  initiëren     Onbeschikbaarheid  van  het  betalingssysteem   • Dit  wordt  eigenlijk  niet  geregeld  in  boek  VII   o Bv.  situatie  waarin  je  overschrijvingsopdracht  wil  ingeven  via   internetbankieren  en  website  van  financiële  instelling  is  niet   toegankelijk   o Bv.  mensen  willen  gebruik  maken  van  bankcontactkaart,  maar   netwerk  van  Athos  ligt  plat     • Inspannings-­‐  of  resultaatsverbintenis?   o Is  verbintenis  van  Athos  een  inspannings-­‐  of   resultaatsverbintenis?  à  Hof  van  beroep  zei:  dit  is  een   resultaatsverbintenis  (permanente  beschikbaarheid  moet  worden   gegarandeerd)  à  Athos  heeft  toen  onmiddellijk  zijn  contractuele   voorwaarden  gewijzigd  waarin  ze  bepaald  hebben  dat  het  louter   om  een  inspanningsverbintenis  gaat,  dus  alle  noodzakelijke   maatregelen  moeten  worden  genomen  om  beschikbaarheid  van   het  systeem  zo  veel  als  mogelijk  te  garanderen   o Uitbater  van  zo’n  netwerk  kan  niet  aansprakelijk  worden  gesteld   voor  vooraf  aangekondigde  onderbrekingen  voor  Bv.  Onderhoud   o Athos  zou  zich  nooit  kunnen  exonereren  voor  elke  schade  die  het   gevolg  is  van  enige  onbeschikbaarheid  van  het  netwerk,  want  de   terbeschikkingstelling  van  netwerk  is  net  de  essentie  van  de   overeenkomst     • Rol  van  overmacht   o Als  onvoorzienbare  omstandigheden  redelijkerwijze  niet  konden   worden  vermeden,  kan  Athos  via  overmacht  nog  aan   aansprakelijkheid  ontsnappen   • Aansprakelijkheid  ten  aanzien  van  begunstigde  /  Aansprakelijkheid  van   de  begunstigde?   o Als  je  Athos  beschouwt  als  uitvoeringsagent  van  de  begunstigde   met  oog  op  ter  beschikking  stellen  van  verbinding  in  hoofde  van  de   consument,  dan  zal  de  begunstigde  ook  bevrijd  zijn  ten  aanzien   van  de  consument  als  de  onbeschikbaarheid  te  wijten  is  aan   overmacht  à  Want  overmacht  in  hoofde  van  de  uitvoeringsagent   bevrijdt  ook  de  schuldenaar  van  de  verbintenis      

99  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Onbeschikbaarheid  van  het  betaalinstrument   • Bv.  uw  bankcontactkaart  kan  niet  meer  gebruikt  worden,  maar  systeem   werkt  voor  de  rest  wel  perfect  (iemand  anders  kan  wel  nog  gewoon   bankcontactkaart  gebruiken)     • Blokkering  op  grond  van  objectief  gerechtvaardigde  redenen  à  Er  moet   een  objectief  gerechtvaardigde  reden  bestaan  om  tot  blokkering  over  te   gaan   o Bv.  Situatie  waarin  bepaalde  betaalgegevens  niet  langer  veilig  zijn   omdat  Bv.  kredietkaartgegevens  ergens  worden  misbruikt  of   online  worden  gezet   o Bv.  Als  er  op  een  bepaald  moment  uitgaven  geschieden  die  niet  in   overeenstemming  zijn  met  het  uitgavepatroon  van  de  kaarthouder   en  die  verdenking  doet  rijzen  van  fraude   • Raamcontract  à  De  blokkering  op  grond  van  objectief  gerechtvaardigde   redenen  moet  in  het  raamcontract  zijn  voorzien     • Informatieverplichting  (voorafgaand  tenzij  onmogelijk  à  Onmiddellijk   erna)   o Wet  verplicht  de  betalingsdienstaanbieder  om  de  cliënt  over  die   blokkering  te  informeren.  De  betalingsdienstaanbieder  moet   eigenlijk  vooraf  contact  opnemen  (veelal  brief  ‘we  gaan  op  die   datum  over  tot  blokkering  van  uw  kredietkaart’)   o Eventueel  kan  men  ook  blokkeren  zonder  voorafgaandelijke   informatie,  maar  dit  kan  aanleiding  geven  tot  onaangename   situaties  (Bv.  op  reis)     Filtrage     Omschrijving  van  filtrage   • Bank  heeft  mogelijkheid  om  gelden  die  bedoeld  zijn  voor  begunstigde,  om   die  te  crediteren  bij  rekening  die  begunstigde  heeft  bij  eigen  financiële   instelling  als  hij  daar  een  rekening  heeft   • Bv.  X  heeft  rekening  bij  KBC  en  geeft  opdracht  om  150  euro  over  te  maken   op  rekening  van  Y  bij  ING  à  Een  afleidingsbeding  (=  filtragebeding)   houdt  in  dat  als  KBC  vaststelt  dat  Y  ook  een  rekening  heeft  bij  KBC,  dat  ze   dan  die  150  euro  ook  op  de  rekening  van  Y  bij  KBC  mogen  zetten  à  Dit   laat  dus  eigenlijk  toe  om  de  overschrijving  volledig  binnen  dezelfde  bank   af  te  wikkelen   • Bijkomend  voordeel  à  Als  begunstigde  debetsaldo  heeft,  laat  filtrage  toe   om  compensatiebedingen  in  werking  te  laten  treden  en  vorderingen  die   de  bank  heeft  ten  aanzien  van  de  betrokken  rekeninghouder  te  reduceren                  

100  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Filtrageovereenkomsten  zijn  geldig   • Hof  van  beroep  te  Gent  vond  zo’n  filtragebeding  (1)  intern  tegenstrijdig   en  daarnaast  (2)  was  dit  volgens  het  hof  van  beroep  vatbaar  voor   misbruik   o Maar  (1)  à  Via  afleidingsbeding  geeft  men  net  toestemming  om   bedrag  af  te  leiden  naar  rekening  die  begunstigde  voert  bij   bepaalde  bank   o Maar  (2)  à  Elk  beding  is  vatbaar  voor  misbruik,  dat  wil  niet   zeggen  dat  het  ongeldig  zou  zijn     • Cassatie  2003  à  Geen  probleem  met  filtragebedingen,  het  kan  misbruikt   worden,  maar  dat  moet  bekeken  worden  in  feitelijke  omstandigheden     Informatieverplichtingen   • Maar  à  Hof  van  beroep  te  Brussel  heeft  een  lastige  uitspraak  gedaan  in   verband  met  informatieverplichtingen  à  Als  bank  toepassing  wil  maken   van  filtragebeding  moet  ze  de  opdrachtgever  daar  voorafgaandelijk  over   informeren   o Als  X  overschrijvingsopdracht  bezorgt  bij  KBC  om  rekening  van  Y   te  crediteren  moet  KBC  contact  opnemen  met  X  om  te  vragen  of   het  ok  is  dat  ze  de  rekening  van  Y  bij  KBC  gaan  crediteren  à  Dit  is   niet  werkbaar  à  De  uitvoering  van  overschrijvingsopdrachten  is   vandaag  volledig  geautomatiseerd.  Bovendien  zit  je  met  een   uitvoeringstermijn  van  maximaal  1  werkdag,  dus  het  is  niet   evident  de  opdrachtgever  te  contacteren  binnen  die  termijn  en   daarenboven,  als  die  zegt  dat  de  rekening  bij  ING  moet   gecrediteerd  worden  in  plaats  van  het  voorstel  om  dit  bij  KBC  te   doen,  dat  die  opdracht  tijdig  wordt  uitgevoerd     Kosten  van  betalingen     Verordening  inzake  betalingen  in  euro   • Betalingstransacties  tot  50.000  euro  binnen  eurozone  mogen  niet  meer   kosten  dan  binnenlandse  transacties  (zowel  overschrijvingen,  als   doorlopende  opdrachten,  betalingen  met  bankcontact  en  domiciliëringen)     Artikel  VII.42  WER   • Verplichting  volledige  bedrag  over  te  maken   o Banken  zijn  verplicht  het  volledige  bedrag  van  de   betalingstransactie  over  te  maken  aan  de  begunstigde  à  Men   stelde  in  het  verleden  vast  (bij  grensoverschrijdende   betalingstransacties),  dat  elke  bank  zijn  kosten  in  mindering  ging   brengen  bij  bedrag  van  betalingstransactie.  Dus  probleem  was  dat   schuldenaar  niet  volledig  bevrijd  was  ten  aanzien  van  zijn   schuldeiser.  Om  dit  te  vermijden  is  er  de  verplichting  om  het   volledige  bedrag  over  te  maken  à  Kosten  moeten  afzonderlijk   worden  gedebiteerd        

101  

Privaat  Bankrecht   •

   

 

JVD  

2014-­‐2015  

Share-­‐systeem   o Men  past  het  share-­‐systeem  inzake  kosten  toe  à  Dit  betekent  dat   kosten  voor  gewone  betalingstransacties  tussen  opdrachtgever  en   begunstigde  moeten  worden  gedeeld,  die  kosten  kunnen  enkel  op   basis  van  het  share-­‐systeem  worden  verdeeld       o Er  zijn  3  grote  systemen   § Share  =  Kosten  worden  deels  door  opdrachtgever  en  deels   door  begunstigde  gedragen   § Our  =  Kosten  worden  gedragen  door  opdrachtgever   § Ben  =  Kosten  worden  gedragen  door  begunstigde   (benificiary)   • In  dit  geval  mogen  kosten  wel  ingehouden  worden   van  bedrag,  maar  moeten  ze  afzonderlijk  worden   vermeld    

102  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Hoofdstuk  4:  Kredietrecht   §1.  Algemene  beginselen       Kenmerken  van  het  krediet     Tijdselement   • Tijdsperiode  tussen  prestatie  ene  en  andere  contractpartij.  Het  is  de   kredietgever  die  eerst  zijn  contractsverplichting  zal  dienen  uit  te  voeren   à  Wanneer  de  kredietgever  zijn  verbintenis  heeft  uitgevoerd  ontstaat  er   een  verbintenis  in  hoofde  van  de  kredietnemer  om  over  te  gaan  tot   terugbetaling  à  De  kredietnemer  zal  meestal  zekerheid  verstrekken  en   na  Bv.  vestiging  hypotheek  zal  de  bank  maar  geld  lenen  à  Dus  indien  je   naar  het  totale  plaatje  kijkt  zal  het  aan  de  kredietnemer  zijn  om  die   zekerheid  te  gaan  verstrekken     Vertrouwen   • Intuitu  personae   o Men  kent  maar  krediet  toe  omdat  men  in  die  specifieke   kredietnemer  vertrouwen  heeft  à  Omwille  van  vertrouwen  en   meestal  door  positief  solvabiliteitsonderzoek   o De  kredietgever  is  vrij  om  krediet  al  dan  niet  te  verstrekken  à   Niemand  heeft  dus  recht  op  krediet  en  je  kan  je  krediet  niet   overdragen   • Contractvrijheid  (initiële  toekenning  +  bijkomend  krediet)   o Niemand  heeft  recht  op  krediet  of  bijkomend  krediet   o Uitzondering  Woninghuur  à  Huurder  moet  huurwaarborg   verstrekken   § Optie  om  bedrag  gelijk  aan  3  maanden  huur  over  de   periode  van  3  jaar  te  kunnen  overmaken  à  Kredietaspect  is   dat  de  financiële  instelling  die  betaling  van  die  3  maanden   huur  gaat  waarborgen  à  Hier  wordt  de  financiële  instelling   door  de  wet  verplicht  om  kredietwaardigheid  ter   beschikking  te  stellen     Risico  (solvabiliteitsbeoordeling  /  zekerheden)   • Banken  gaan  bijna  steeds  zekerheden  vragen  à  Elk  krediet  is  een  risico     Afwezigheid  van  speculatie  /  ten  bezwarende  titel   • Krediet  wordt  verstrekt  omdat  kredietgever  er  vanuit  gaat  dat  krediet   gaat  worden  terugbetaald       Economische  finaliteit        

 

103  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Kost  van  het  krediet     Rente   • Wat  is  rente?  à  Rente  is  de  vergoeding  voor  de  toekenning  van  krediet   o Dus  afhankelijk  van  duur,  afgesproken  rentevoet   o Kosteloos  krediet  à  Uitzondering  terbeschikkingstelling  van   kredietwaardigheid  (Bv.  bankgarantie),  kredietopening  verbonden   aan  zichtrekening  en  je  hebt  er  nog  nooit  gebruik  van  gemaakt,   zolang  je  geen  gebruik  maakt  ben  je  geen  rente  verschuldigd   • Berekening   • Bepaling  van  de  rentevoet     Commissies   • Vast  à  Vergoeding  voor  administratiekosten,  dossierkosten   • In  functie  van  het  bedrag  à  Betalen  omwille  van  het  feit  dat  bank  een   bepaald  bedrag  ter  uwer  beschikking  moet  houden   o Stel  kredietovereenkomst  van  10.000  Vs.  100.000  euro  à  Bij   laatste  is  er  de  mogelijkheid  om  100.000  te  gebruiken  en  de   kredietgever  dat  ter  beschikking  dienen  te  houden  =  Grotere  kost       Classificatie  van  de  kredieten     Hoedanigheid  van  de  kredietnemer   • De  hoedanigheid  speelt  een  belangrijke  rol  à  Juridisch  gezien  is  dit  ook   belangrijk  op  vlak  van  regels     • Hier  wordt  het  bestemmingscriteria  toegepast  à  Voor  welke  doeleinden   wordt  het  gesloten?   o Privé-­‐doeleinden  à  Consumentenkrediet  of  hypothecair  krediet   o Professionele  doeleinden  à  Niet  deze  regels  à  Bij  die  vraag  moet   je  kijken  voor  welke  doeleinden  je  het  krediet  gaat  gebruiken     o Voorbeeld:  Een  vennootschap  gaat  een  kredietovereenkomst  aan   à  Geen  consument  (rechtspersoon  ßà  Consumenten  steeds   natuurlijke  personen)  à  Wordt  gewaarborgd  door  borgstelling   van  zaakvoerder.  Op  een  bepaald  ogenblik  kan  bvba  niet   terugbetalen  en  worden  man  en  vrouw  aangesproken  om  terug  te   betalen.  Deze  kunnen  dit  niet  maar  ze  gaan  bij  andere   kredietinstelling  nieuw  krediet  aangaan  die  moet  toelaten  om  de   borgstelling  die  ze  zijn  aangegaan  terug  te  betalen  en  zo  vermijden   dat  ze  moeten  instaan  voor  de  gezinswoning  à  Is  dit  tweede   krediet  een  commercieel  krediet  of  consumentenkrediet?     § è  Volgens  de  rechtspraak  een  commercieel  krediet                

104  

Privaat  Bankrecht   •  

 

JVD  

2014-­‐2015  

Consument  (Art.  I.1,  2°  WER)   o Wet  Consumentenkrediet  à  Hoofdstuk  1,  Titel  4  Boek  VII  WER   o Wet  Hypothecair  krediet  à  Hoofdstuk  2,  Titel  4  Boek  VII  WER   o Gemengde  kredieten  à  Hoofdzakelijk  privé  doeleinden   § Typevoorbeeld  à  Wagen  deels  voor  privé  en  deels  voor   bedrijfdoeleinden  à  Welke  regels?     § Cassatie  2014  met  betrekking  tot  consumentenbegrip  uit   WCK  à  De  WCK  is  van  toepassing  indien  krediet   hoofdzakelijk  voor  privédoeleinden  wordt  aangegaan   • Uitspraak  weinig  verrassend  à  Het  ging  over  een   krediet  dat  uitsluitend  voor  beroepsdoeleinden   aangegaan  maar  Cassatie  heeft  bij  obiter  dicutm   gezegd  à  Regels  enkel  toepassen  indien   hoofdzakelijk  privédoeleinden  (terwijl  dit  niet   vereist  was  in  kader  van  dat  geval)   • è  Wat  indien  WER  in  werking  gaat  treden?  à   Begrip  consument  wordt  anders  gedefinieerd  dan  in   WCK   • Voorbereiding  à  Bedoeling  wetgever  om  dezelfde   invulling  te  geven  in  WER  dan  deze  van  WCK  à  Dus   ook  wat  gemengde  kredieten  betreft,  zelfde  regeling   o Bewijslast   § Als  iemand  zich  wil  beroepen  op  bepaalde  wet,  wie  draagt   de  bewijslast?  à  Moest  consument  aantonen  dat  hij   consument  is  of  kredietgever  aantonen  dat  consument  geen   consument  is?   § è  Regel:  Wie  zich  op  specifieke  wetgeving  wil  beroepen,   moet  bewijs  leveren  dat  hij  aan  de  toepassingsvoorwaarden   voldoet  à  Maar  men  gaat  rekening  houden  met  de  aard   (Bv.  wasmachine)  dan  gaat  men  wel  vermoeden  dat  regels   consumentenkrediet  van  toepassing  zijn  en  de  kredietgever   kan  dit  vermoeden  gaan  weerleggen  (omkering)  

                               

105  

Privaat  Bankrecht   •

JVD  

2014-­‐2015  

KMO  à  Criteria  kleine  onderneming  ex  artikel  15  §1  Wb.  Venn.   o Tot  voor  kort  was  er  enkel  het  onderscheid  tussen  consumenten   en  de  rest.  Maar  sinds  de  KMO-­‐financieringswet  moet  hier  ook   rekening  mee  gehouden  worden  (toepassing  wet  van  21  december   2013)  à  Deze  wet  omvat  2  belangrijke  categorieën  regels   § (1)  Regels  met  betrekking  tot  de  precontractuele  fase  (lijkt   op  regeling  inzake  consumentenkrediet   § (2)  Regels  met  betrekking  tot  wederbeleggingsvergoeding   (voor  commerciële  kredieten  begrensd  als  bedrag   kredietovereenkomst  1  miljoen  €  niet  overschrijdt)  

 

 

o Belang  à  Toepassing  wet  van  21  december  2013  betreffende   diverse  bepalingen  inzake  de  financiering  voor  kleine  en   middelgrote  ondernemingen   § Ratio  van  deze  wet  à  KMO’s  op  eenvoudigere  wijze  krediet   geven  (Men  wil  dit  bevorderen)  à  Maar,  de  wet  is  niet   bevorderlijk  (kredietgevers  krijgen  extra  precontractuele   verplichtingen  en  wederbeleggingsvergoeding  wordt   beperkt)  à  Dus  inhoudelijk  is  de  wet  goed,  maar  het  is   geen  meerwaarde  voor  het  stimuleren  van  kredieten  voor   KMO’s   § Art.  2  ten  vierde  bepaalt  wat  er  binnen  ‘onderneming’  valt   à  Men  spreekt  over  ‘ondernemingen  die  kredieten   verkrijgen’  en  verwijst  naar  WMPC  en  wet  van  2002  voor   beoefenaars  van  vrije  beroepen  à  WMPC  bestaat  niet  meer   en  wet  2002  is  intussen  vervangen  door  boek  XIV  à  Dit  is   geen  probleem  in  praktijk  volgens  prof  à  Begrip   onderneming  uit  boek  VI  gebruiken  en  het   toepassingsgebied  van  boek  XIV  à  Besluit  à  Alle   ondernemingen  (incl.  vrije  beroepen)  kunnen  onder  deze   regelen  vallen   § Men  verwijst  ook  naar  Art.  15,  §1  W.  Venn  à  De  vraag  of   een  onderneming  als  KMO  kan  worden  beschouwd  moet   worden  beoordeeld  op  het  ogenblik  van  de  kredietaanvraag   (niet  op  moment  van  sluiting  kredietovereenkomst)   o Onderneming  die  voor  het  laatst  (en  het  voorlaatst)  afgesloten   boekjaar,  niet  meer  dan  één  der  volgende  criteria  overschrijden   § Jaargemiddelde  van  het  personeelsbestand  :  50   § Jaaromzet,  exclusief  de  belasting  over  de  toegevoegde   waarde  :  7.300.000  euro   § Balanstotaal  :  3.650.000  euro   § Uitzondering:  jaargemiddelde  van  het  personeelsbestand   meer  dan  100   § Beoordeling  op  het  ogenblik  van  de  kredietaanvraag   § Op  geconsolideerde  basis  ?   • Hier  is  nog  geen  uitspraak  over  à  Letterlijke   interpretatie  van  de  wet  leidt  ertoe  dat  je  dit  moet   bekijken  vanuit  standpunt  van  individuele  

 

106  

Privaat  Bankrecht  

§

JVD  

2014-­‐2015  

kredietnemer  à  Er  is  discussie  omdat  de  minister   uitdrukkelijk  heeft  verklaard  dat  je  ook  rekening   moet  houden  met  §5   • Wat  is  de  waarde  van  een  verklaring  in  de   totstandkoming  van  een  bepaalde  wet  wanneer   verklaring  (1)  geen  steun  vindt  in  tekst  van  de  wet   en  (2)  in  de  voorbereiding  van  de  wet  ook  geen   steun  krijgt  à  De  kredietgevers  zijn  voorstanders   voor  toepassing  op  geconsolideerde  basis  want  dan   minder  ondernemingen  die  onder  regeling  vallen     Verschillende  kredietnemers  à  Per  kredietnemer?   • Situatie  waarbij  er  1  wel  en  andere  niet  aan  de   voorwaarden  voldoet  à  Sommigen  zijn  van  oordeel   dat  per  krediet  moet  worden  beoordeeld   (overschrijding  door  1  à  Regels  niet  van   toepassing)  en  anderen  zeggen  per  kredietnemer   (voor  ene  kredietnemer  dan  wel  en  voor  andere   geen  toepassing  KMO-­‐Financieringswet)  

  Wijze  waarop  krediet  wordt  verleend   • Geld  (Bv.  lening,  disconto,  factoring)   • Kredietwaardigheid  (Bv.  documentair  krediet,  bankgarantie)   • Quid  kredietopening?     Bestemming  van  het  krediet   • Hypothecaire  kredieten  worden  gewaarborgd  door  een  hypotheek  op  een   onroerend  goed  à  Ze  hebben  een  welbepaalde  bestemming,  zijnde  de   financiering  van  de  verwerving/behoud  van  zakelijke  rechten  op  een   onroerend  goed  à  Als  men  krediet  aangaat  voor  de  aankoop  van  een   dure  wagen  of  om  Bv.  te  gaan  gokken  en  men  neemt  een  hypotheek  op  het   huis,  dan  zullen  de  regeling  inzake  hypothecair  krediet  niet  van   toepassing  zijn  à  In  de  nieuwe  richtlijn  zal  dit  veranderen     • Belang     o Risicobeoordeling  à  Gebeurt  op  een  andere  manier  (economische   vraag)   o Juridisch  à  Toepassingsgebied  WHK/Hoofdstuk  2,  Titel  4  Boek  VII   WER   § Toepassing  à  Centralisatie  à  Zie  kader            

 

107  

Privaat  Bankrecht   • • • •

•

•

JVD  

2014-­‐2015  

Iemand  heeft  2  consumentenkredietovereenkomsten  lopen  à  een  voor  10.000€   en  een  voor  15.000€   Op  een  bepaald  moment  blijkt  het  verschuldigd  blijvend  saldo  van  die  2   kredietovereenkomsten  nog  8.800  en  12.200   Daarnaast  ook  hypothecaire  kredietovereenkomst  à  Verschuldigd  blijvend  saldo   is  nog  75.000   è  Als  men  de  kredieten  gaat  centraliseren  à  Verschuldigd  blijvend  saldo  gaat   men  vervroegd  terugbetalen  met  een  nieuwe  kredietovereenkomsà  Totaal  is   96.000€   Belang  kredietgever  is  dat  hij  nu  een  hypotheek  heeft  die  niet  enkel  strekt  voor   krediet  aangegaan  voor  Bv.  aankoop  woning,  maar  dat  die  ook  gaat  strekken  tot   bescherming  van  de  oorspronkelijk  aangegane  consumentenkredieten  à  Vraag   is  of  de  nieuwe  overeenkomst  ressorteert  in  regelen  inzake  consumentenkrediet   of  inzake  hypothecair  krediet?   o Bedrag  dat  betrekking  heeft  op  vervroegde  terugbetaling  van   consumentenkrediet-­‐overeenkomst  à  Splitsen  van  dit  met  betrekking  tot   hypothecaire  overeenkomst  à  75.000  is  groter  dan  bedrag  om  bestaande   consumentenkredieten  vervroegd  terug  te  betalen   o Als  er  nog  wat  extra  wordt  toegekend  moeten  we  nagaan  waartoe  die   extra  dient  (als  het  dient  om  consumentengoed  aan  te  kopen  à  Bijtellen   bij  bedrag  van  consumentenkredieten)   o è  Dus  je  maakt  toepassing  van  principe  accessorium  sequitur  principale     Vaststelling  dat  regelen  inzake  hypothecair  krediet  van  toepassing  zijn  in  plaats   van  consumentenkrediet  is  voor  kredietgever  een  goede  zaak   o In  kader  van  consumentenkredietovereenkomst  à  Precontractuele   verplichting  in  hoofde  van  kredietgevers  en  kredietbemiddelaars   § Krediet  mag  niet  worden  verstrekt  als  men  er  redelijkerwijze  van   mag  van  uitgaan  dat  de  verkrijger  niet  zal  kunnen  terugbetalen   o Voor  hypothecair  krediet  à  Geen  regel  in  de  wet  die  zorgt  voor  een   onthoudingsverplichting  of  uitdrukkelijke  adviesplicht  à  Dit  valt  allemaal   onder  toepassing  van  gemeen  recht  

  •

Het  feit  dat  regelen  inzake  hypothecair  krediet  van  toepassing  zijn  is  dit  moment   voor  kredietgever  dus  gunstiger  dan  de  regelen  van  consumentenkrediet   o è  Maar  richtlijn  woonkredieten  voert  wel  precontractuele   informatieplicht  in,  eens  die  richtlijn  is  omgezet  à  De  verplichtingen  van   de  kredietgever  in  de  precontractuele  fase  zullen  in  het  kader  van   consumentenkrediet  of  hypothecair  krediet  dichter  bij  elkaar  aanleunen   o Richtlijn  gaat  toepassingsgebied  van  regelen  inzake  hypothecair  krediet   uitbreiden  à  Er  zijn  vandaag  2  cumulatieve  voorwaarden  voor  de   toepassing  van  de  regelen   § (1)  Hypothecair  krediet   § (2)  Verwerving  zakelijke  rechten  op  onroerend  goed   § à  In  de  richtlijn  worden  dit  alternatieve  voorwaarden  à  Elk   krediet  dat  wordt  aangegaan  voor  verwerving  van  zakelijke   rechten  op  een  onroerend  goed  (zelfs  als  het  niet  gewaarborgd  is   door  hypotheek  op  onroerend  goed)  zal  ressorteren  onder  de   regelen  à  Regeling  is  van  toepassing  voor  hypothecair  krediet   voor  aankoop  wagen,  woonboot  die  kan  varen,…  

 

   

108  

Privaat  Bankrecht   •

       

 

JVD  

2014-­‐2015  

Verplichting  bestemming  te  respecteren?   o Verhouding  bank  –  kredietnemer   o Verhouding  bank  –  derden     o Volgens  gemeenrecht  à  Bestemming  van  krediet  is  vrij  (geen   beperkingen  met  betrekking  tot  doel  waarvoor  geldbedrag   gebruikt  kan  worden)  ßà  Praktijk  is  vaak    dat  tussen   kredietgever  en  kredietnemer  wel  afspraken  worden  gemaakt   over  wat  de  bestemming  is  van  het  verkregen  krediet   § Dit  is  onder  andere  van  belang  wanneer  kredietnemer  de   bestemming  miskent  (en  ontvangen  tegoeden  gebruikt  voor   andere  doeleinden  dan  deze  waarvoor  ze  door  de   kredietgever  zijn  toegekend)  à  Dan  is  dit  een  contractuele   wanprestatie  à  Gevolg  à  Uitdrukkelijk  ontbindend  beding   dat  leidt  tot  restitutie  à  Verkregen  kredietbedrag  moet  in   1x  worden  terugbetaald     o Franse  rechtspraak  (is  in  België  nog  niet  aan  de  orde  geweest)  à   Vermelden  van  bestemming  in  kredietovereenkomst  is  niet  zonder   risico  voor  kredietgever  ten  aanzien  van  derden  à  Als  een  bank  in   verhouding  tot  een  kredietnemer  de  mogelijkheid  heeft  om  de   bestemming  te  controleren,  dan  creëert  die  mogelijkheid  in  de   verhouding  tot  derden  (Bv.  schuldeisers  van  de  kredietnemer)  de   verplichting  om  dit  te  controleren   § Bv.  Investeringskredietovereenkomst  bepaalt  dat  bedrag   wordt  ter  beschikking  gesteld  met  het  oog  op  de  bouw  van   een  machinepark  à  Kredietnemer  gaat  dan  ontvangen   bedragen  voor  een  belangrijk  deel  gebruiken  voor  het   voldoen  van  liquiditeitstekorten  (men  gaat  opeisbare   schuldvorderingen  betalen  met  geld  bestemd  voor   machinepark)  à  Als  kredietnemer  failliet  gaat  en  situatie   waarin  machinepark  niet  gerealiseerd  is  en  krediet  nog   moet  worden  terugbetaald   • Dit  kan  nadelig  zijn  voor  huidige  schuldeisers   • Had  de  bankier  de  bestemming  gecontroleerd   hadden  we  misschien  via  de  verkoop  van  het   machinepark  meer  geld  verkregen  om  te  verdelen   onder  schuldeisers   § Het  Franse  Hof  van  Cassatie  oordeelde  dat  als  de  bank  in   verhouding  tot  de  kredietnemer  het  recht  heeft  om  te   kijken  of  de  bestemming  is  gerespecteerd,  dat  ze  dan  de   plicht  hebben  om  dit  te  doen  ten  aanzien  van  derden  à  Als   de  bank  dit  niet  doet,  en  derden  leiden  hierdoor  schade  à   Dan  kunnen  zij  de  kredietgever  aansprakelijk  stellen    

109  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Hoofdstuk  4:  Kredietrecht   §2.  Aansprakelijkheid  van  de  kredietverlener    

Aansprakelijkheid  van  de  kredietverlener  

  Ten  aanzien  van  de  kredietnemer   • Contractueel   o Fout  bij  handhaving  of  bij  beëindiging/opzegging  krediet  =   Contractuele  aansprakelijkheid  ten  aanzien  van  kredietnemer     o Hier  komt  enkel  voorzienbare  schade  voor  vergoeding  in   aanmerking   • Extracontractueel   o Fout  bij  de  toekenning  van  het  krediet  =  Precontractuele   verhouding  à  Dus  toepassing  maken  van  Art.  1382  BW   o Met  inbegrip  van  onvoorzienbare  schade)     Ten  aanzien  van  derden  à  Extracontractueel   • Als  Bv.  schuldeiser  van  kredietnemer  tracht  over  te  gaan  tot  het   aansprakelijk  stellen  van  de  kredietgever  gaat  het  om  een  vorm  van   extracontractuele  aansprakelijkheid   • Derden  hebben  de  mogelijkheid  om  de  kredietgever  aansprakelijk  te   stellen  als  ze  een  fout  hebben  begaan  bij  de  toekenning  van  het  krediet   (Bv.  als  kredietgever  het  krediet  toekent  aan  een  reddeloos  verloren   onderneming)     Bij  de  toekenning  van  het  krediet     Bij  de  handhaving  van  het  krediet     Bij  de  opzegging  van  het  krediet     Fout  ten  aanzien  van  kredietnemer  bij  toekenning  van  het  krediet  (gemeen   recht)   • Informatieplicht   o Inhoud   § Principe  is  dat  de  kredietgever  niet  verplicht  is  om  op  een   actieve  wijze  informatie  te  gaan  verstrekken  à  Als  deze   info  expliciet  wordt  gevraagd  moet  men  die  wel  geven   o Kwaliteit  van  de  kredietnemer   § Men  gaat  kijken  of  de  kredietnemer  beschikt  over   bijzondere  expertise  met  betrekking  tot  het  sluiten  van  een   kredietovereenkomst  à  Hoe  meer  ervaring  de   kredietnemer  heeft,  hoe  minder  informatie  er  verstrekt   moet  worden  à  Als  de  kredietnemer  totaal  onervaren  is   (eerste  keer  dat  betrokken  onderneming  een   kredietovereenkomst  sluit)  à  dan  moet  men  wel  info   verstrekken        

110  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Tijdstip  beoordeling   § De  kwaliteiten  van  de  kredietnemer  moeten  beoordeeld   worden  op  tijdstip  van  het  sluiten  van  de   kredietovereenkomst  à  De  rechter  mag  geen  rekening   houden  met  elementen  die  dateren  van  na  het  sluiten  van   de  kredietovereenkomst   o Schadevergoeding   § Als  kredietgever  zijn  gemeenrechtelijke  verplichting  heeft   miskend  kan  er  een  schadevergoeding  worden  opgelegd   § Kredietnemer  moet  aantonen  dat   • (1)  Hij  er  rechtmatig  op  mocht  vertrouwen  bepaalde   info  te  verkrijgen   • (2)  Het  niet  verstrekken  van  de  info  in  causaal   verband  staat  met  geleden  schade  

  •

•

  •

Adviesplicht  (niet)   o Adviesplicht  bestaat  in  het  gemeen  recht  niet  à  Kredietgever  is  er   bij  toepassing  van  gemeen  recht  niet  toe  gehouden  de   kredietnemer  in  de  ene  of  andere  richting  te  sturen     Beoordeling  solvabiliteit  kredietnemer  (niet  in  de  verhouding  tot   kredietnemer)   o Inzake  consumentenkrediet  moet  men  nagaan  of  de  kredietnemer   het  consumentenkrediet  redelijkerwijze  zal  kunnen  terugbetalen   o In  het  gemeen  recht  geldt  dit  principe  niet  à  Men  zal  wel  de   solvabiliteit  gaan  beoordelen  (dit  is  eigen  aan  elke   kredietverlening),  maar  er  is  geen  onthoudingsplicht   o Wat  eventueel  wel  kan  bestaan  is  een  waarschuwingsplicht,  maar   verantwoordelijkheid  ligt  nog  steeds  bij  de  kredietnemer,  hij  moet   beslissen  of  een  bepaald  krediet  nog  opportuun  is   o Maar  à  Kredietgevers  kunnen  nog  aansprakelijk  worden  gesteld   door  derden  voor  het  krediet  verstrekken  aan  een  onderneming   die  virtueel  failliet  is  (komen  we  verder  op  terug)   o Zelfs  als  de  bank  een  fout  maakt  ten  aanzien  van  de  kredietnemer,   dan  moet  je  nog  steeds  aantonen  dat  de  kredietnemer  hier  schade   door  geleden  heeft,  dit  is  zeer  moeilijk   Quid  hypothecair  krediet  ?   o Hypothecair  krediet  dat  verstrekt  wordt  aan  consumenten  en   onder  toepassing  valt  van  regelen  inzake  hypothecair  krediet?   o Deze  regeling  bevat  op  dit  moment  geen  regels  met  betrekking  tot   informatieverplichting  in  precontractuele  fase  noch   onthoudingsplicht   o Dus  à  Principes  uit  gemeen  recht  moeten  worden  toegepast.  Er  is   een  infoplicht,  want  iemand  die  zo’n  overeenkomst  schrijft  doet  dit   slechts  1  of  2x  in  zijn  leven,  dus  dit  maakt  hem  niet  ervaren  à  Dan   moet  kredietgever  bepaalde  informatie  verstrekken  

 

 

111  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o è  Maar  vraag  is  of  hier  ook  een  adviesverplichting/   onthoudingsverplichting  is  à  Rechtspraak   § Eerste  uitspraak  à  Onthoudingsverplichting  in  hoofde  van   hypothecaire  kredietgever  omdat  men  regelen  van  wet   consumentenkrediet  naar  analogie  moet  toepassen  à  Je   gaat  regelen  uit  wet  consumentenkrediet  niet  naar  analogie   toepassen  op  de  expliciet  uitgesloten  kredietovereenkomst   à  Deze  uitspraak  verdient  geen  navolging  volgens  prof!   § Tweede  uitspraak  inzake  hypothecair  krediet  à  Geen   expliciet  door  wetgever  voorziene  advies-­‐  en   onthoudingsverplichting  à  Maar  we  dienen  hier  de  vraag   te  beantwoorden  of  de  bankier  zich  gedraagt  als  een   normaal  zorgvuldig  persoon  à  Volgens  deze  rechtspraak   kan  je  van  een  bankier  redelijkerwijze  verwachten  dat  hij   een  niet-­‐ervaren  kredietnemer  waarschuwt  omtrent  de   quasi  onmogelijkheid  om  een  bepaald  hypothecair  krediet   terug  te  betalen   • Dit  leidt  niet  meteen  tot  aansprakelijkheid  van  de   kredietgever,  er  moet  schade  zijn  die  in  causaal   verband  staat  met  de  niet-­‐verstrekte  info   o Nu  à  Europese  richtlijn  woningkrediet  à  Uitdrukkelijke   informatie-­‐  advies-­‐  en  onthoudingsverplichting   § Hopelijk  verbindt  de  Belgische  wetgever  hier  ook  een   privaatrechtelijke  sanctie  aan  zoals  we  kennen  inzake   consumentenkrediet   § Als  wetgever  zo’n  plicht  wil  invoeren,  moet  dit  eenvoudig   inroepbaar  zijn   • Nu  à  Causaal  verband  is  steeds  moeilijk  aan  te   tonen   • Sanctie  moet  hierbij  proportioneel  zijn  

  Fout  ten  aanzien  van  kredietnemer  bij  toekenning  van  het  krediet  (Boek   VII  WER,  consumentenkrediet)   •  Hier  geldt  een  specifieke  wet  met  als  doel  de  consument  te  beschermen   in  afwijking  van  hetgeen  in  het  gemeen  recht  geldt  met  onder  andere     volgende  regels     • Informatie-­‐inwinningsverplichting  (Art.  VII.69  WER)   o Antwoordplicht  consument   • Informatieverplichting  (Art.  VII.70  -­‐72  WER)   • Passende  toelichting  (Art.  VII.74  WER)   • Raadgevingsverplichting  (Art.  VII.75  WER)   • Kredietgever  à  Inschatting  terugbetalingskansen  +  verplichting  krediet   te  weigeren  (Art.  VII.77  WER)   • Sanctionering  à  Art.  VII.201  WER              

112  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Fout  ten  aanzien  van  kredietnemer  bij  toekenning  van  het  krediet  (KMO   financieringswet)   • Deze  wet  wijkt  in  belangrijke  mate  af  van  de  principes  in  het  gemeen   kredietrecht  à  Men  gaat  hier  de  KMO’s  tot  op  zekere  hoogte  een   vergelijkbare  bescherming  bieden  als  consumenten  in  de  wet   consumentenkrediet  à  KMO’s  krijgen  dus  ook  recht  op  bepaalde   informatie,  er  geldt  een  adviesverplichting  in  hoofde  van  de  kredietgever   à  Het  gaat  hier  om  een  zeer  groot  aantal  commerciële  kredieten     • Informatie-­‐inwinningsplicht  (Art.  5)   o In  hoofde  van  de  kredietgever  of  kredietbemiddelaar   o Aan  de  onderneming  die  om  een  kredietovereenkomst  verzoekt  /   de  persoon  die  een  persoonlijke  zekerheid  stelt   o Pertinente  informatie  die  zij  noodzakelijk  achten  om  de   haalbaarheid  van  het  beoogde  project  waarvoor  het  krediet  wordt   aangevraagd,  hun  financiële  toestand  en  hun   terugbetalingsmogelijkheden  en  hun  lopende  financiële   verbintenissen  te  beoordelen   § Als  je  deze  regel  vergelijkt  met  regelen  inzake   consumentenkrediet  (het  volstaat  om  info  in  te  winnen   inzake  terugbetalingsverplichtingen)  ßà  KMO   financieringswet  voert  een  zwaardere   informatieverplichting  in  (niet  enkel  beoordeling   terugbetalingsmogelijkheid,  maar  bank  is  verplicht   informatie  in  te  winnen  omtrent  de  haalbaarheid  van  het   beoogde  project)  à  Dit  betekent  dat  de  kredietgever  moet   kijken  of  het  beoogde  project  kans  op  slagen  heeft,  de   kredietgever  plaatst  zich  dus  in  de  schoenen  van  de   kredietnemer  à  Ook  ten  aanzien  van  de  borg  moet  worden   nagegaan  wat  zijn  financiële  capaciteiten  zijn  en  of  deze   capaciteiten  voldoende  zijn   o Verplichting  juist  en  volledig  te  antwoorden   § à  Kredietnemer  moet  zich  te  goeder  trouw  gedragen   o Sanctionering?   § Fundamenteel  verschil  à  De  KMO  financieringswet  heeft   geen  specifieke  sanctie  voor  de  miskenning  van  de   informatie-­‐inwinningsverplichting  ßà  Regelen  inzake   consumentenkrediet  (vermindering  van  verplichtingen  tot   ontleende  bedrag  met  behoud  van  termijnen)                    

 

113  

Privaat  Bankrecht  

 

2014-­‐2015  

•

Zoeken  naar  het  best  aangepaste  krediet  (idem  Art.  VII.75  WER)   (Art.  6)   o Inhoud  van  de  verplichting   § Het  is  een  adviesplicht  identiek  aan  de  regeling  inzake   consumentenkrediet  à  Maar  hier  is  wel  in  een  sanctie   voorzien  (die  anders  is  dan  deze  in  de  wet   consumentenkrediet)   o Sanctie  (Art.  11)   § Rechter  kan  kosteloze  omzetting  van  het  krediet  bevelen   naar  een  kredietvorm  die  qua  soort  beter  is  aangepast,   rekening  houdend  met  de  financiële  toestand  van  de   onderneming  op  het  ogenblik  van  het  sluiten  van  de   kredietovereenkomst  en  met  het  doel  van  het  krediet  à  Bv.   krediet  wordt  aangegaan  voor  financieren  welbepaalde   transactie  (aankoop  vrachtwagens)  waarvoor  200.000  euro   nodig  is  à  Als  kredietgever  aanraadt  een  kredietopening  te   nemen  in  plaats  van  een  lening  op  intrest,  dan  kan  men   kosteloos  vragen  dat  de  kredietopening  omgezet  wordt   naar  lening  op  intrest   § Geen  schuldvernieuwing  !!à  Er  is  dus  eerder  een  wijziging   van  de  kredietovereenkomst  (kredietopening  naar  lening)   in  plaats  van  een  totaal  nieuwe  overeenkomst  omwille  van   de  zekerheden  die  aan  de  oorspronkelijke  overeenkomst   zijn  verbonden  à  Men  wil  die  gewoon  behouden   § Uitwerking  vanaf  beslissing  rechte  

•

Informatieplicht  Kredietgever  /  Kredietbemiddelaar  (Art.  7)   o Passende  schriftelijke  toelichting     o Doel  à  Kredietnemer  in  staat  te  stellen  zich  een  algemeen  beeld  te   kunnen  vormen  van  de  relevante  kredietvormen   § Door  deze  informatieplicht  kan  de  kredietnemer  met  kennis   van  zaken  een  beslissing  nemen  en  beoordelen  welke   formule  voor  hem  het  meest  geschikt  is   o De  toelichting  omvat  in  elk  geval  de  belangrijkste  kenmerken  van   de  voor  de  onderneming  relevante  kredietvormen  en  de  specifieke   gevolgen  hieraan  verbonden  voor  de  onderneming   o Exemplaar  van  ontwerpovereenkomst  (op  verzoek,  kosteloos)   o Sanctionering   § Geen  sanctionering  à  Als  je  niet  de  info  verstrekt  bega  je   wel  een  fout,  maar  voor  schade  en  causaal  verband  moet  je   terugvallen  op  het  gemeen  recht  

 

       

JVD  

 

114  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Fout  ten  aanzien  van  kredietnemer  bij  opzegging  van  het  krediet  (gemeen   recht)   • Schending  contract   o Bepaalde  duur  à  Voortijdige  opzegging  van  krediet  behoort  dan   niet  tot  de  mogelijkheden,  tenzij  in  onderling  akkoord   o Onbepaalde  duur  à  Dan  kan  contract  steeds  eenzijdig  beëindigd   worden  door  kredietgever,  zelfs  los  van  wanprestatie   § Opzegging  kan  foutief  zijn  wanneer  de  opzegtermijn  niet   wordt  gerespecteerd  à  Meestal  is  die  termijn  bepaald,  zo   niet:  redelijke  opzegtermijn  in  acht  nemen   § Opzegging  ßà  Ontbinding  wegens  wanprestatie  (waaraan   dan  een  uitdrukkelijk  ontbindend  beding  gekoppeld  kan   zijn)   • Rechtsmisbruik   o Als  een  contract  van  onbepaalde  duur  is,  en  er  is  een  opzegtermijn   voorzien,  moet  erover  gewaakt  worden  dat  er  geen  misbruik  is  van   recht  (als  gebruik  maken  van  die  termijn  kennelijk  onredelijk  is)   • Schadevergoeding  à  In  eerste  instantie  krijgt  men  op  basis  van  het   gemeen  recht  een  schadevergoeding  voor  de  schade  die  in  causaal   verband  staat  tot  de  fout   • Bevoegdheid  in  kort  geding   o Als  contract  ten  onrechte  wordt  beëindigd  zijn  er  andere  opties   dan  verkrijgen  van  een  schadevergoeding,  namelijk  u  wenden  tot   de  rechter  in  kort  geding  à  Hier  moet  een  onderscheid  gemaakt   worden  tussen  verscheidene  kredietovereenkomsten   § Bepaalde  duur   • Kortgedingrechter  heeft  bevoegdheid  als  een   kredietovereenkomst  van  bepaalde  duur  eenzijdig   wordt  beëindigd  door  kredietgever  zonder   wanprestatie  (opdat  het  krediet  niet  meer  beëindigd   is)  om  de  overeenkomst  terug  in  werking  stellen   § Onbepaalde  duur   • Hier  aanvaardt  men  die  bevoegdheid  niet   • Het  effect  hiervan  zal  slechts  beperkt  zijn,  want  als   we  een  kredietgever  (die  Bv.  contractueel  bepaalde   opzegtermijn  heeft  miskend)  gaan  verplichten  de   kredietovereenkomst  niet  op  dat  moment  te   beëindigen,  dan  verhindert  dit  niet  dat  de   kredietgever  de  dag  na  het  vonnis  een  nieuwe   opzegging  doet  waarbij  dan  wel  gebruik  gemaakt   wordt  van  een  opzeggingstermijn  à  Want  de   kredietgever  behoudt  steeds  zijn  mogelijkheid  tot   opzegging   • Men  kan  hier  dus  enkel  en  alleen  aanspraak  maken   op  een  schadevergoeding            

115  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Fout  ten  aanzien  van  derde  (gemeen  recht)   • Toekenning   o Reddeloos  verloren   § =  Virtueel  faillissement   § Toekenning  van  krediet  aan  onderneming  die  reddeloos  is   verloren  is  een  fout/onzorgvuldigheid  (schending  van  Art.   1382  BW)  want  men  gaat  ervan  uit  dat  een  kredietgever   een  foutieve  schijn  van  solvabiliteit  creëert  in  hoofde  van  de   betrokken  kredietnemer  à  Want  als  kredietnemer  niet   meer  solvabel  zou  zijn,  zou  een  bank  geen  krediet  meer   mogen  verstrekken   § Maar  als  te  snel  besloten  wordt  tot  een  fout  van  de   kredietgever,  dan  gaat  dit  verstrekken  van  krediet   bemoeilijken,  want  hij  zal  weigerachtig  worden  om   kredieten  te  verstrekken  à  Daarom  is  het  duidelijk  dat  het   enkel  een  fout  is  als  men  krediet  verstrekt  aan  een   onderneming  die  reddeloos  verloren  is,  en  niet  met   betrekking  tot  een  onderneming  in  moeilijkheid   o Onderneming  in  moeilijkheden   § De  rechtspraak  eist  een  aantal  bijkomende  zorgvuldigheden   in  hoofde  van  de  kredietgever  opdat  hij  niet  aansprakelijk   kan  worden  gesteld  ten  aanzien  van  derden  à  De   kredietgever  moet  aantonen  dat   • (1)  Hij  aan  de  onderneming  heeft  gevraagd  een   herstelplan  op  te  maken   • (2)  Hij  naar  het  herstelplan  heeft  gekeken  en  heeft   vastgesteld  dat  de  onderneming  een  redelijke  kans   heeft  op  herstel   • (3)  Hij  de  uitvoering  van  dat  herstelplan  opstelt   o Criteria  beoordeling  door  rechter   § è  Er  gelden  hier  2  principes   • (1)  Rechter  moet  (bij  vraag  of  Kredietgever  een  fout   heeft  gemaakt  ten  aanzien  van  derde)  abstractie   maken  van  zekerheden  die  de  bank  heeft  verkregen   (bank  kan  niet  aan  aansprakelijkheid  ontsnappen   door  te  zeggen  ‘ons  risico  was  beperkt,  want  we   hadden  een  hypotheek  op  een  onroerend  goed  in  1e   rang)   • (2)  Rechter  moet  zich  hoeden  voor  een  a  posteriori   benadering  à  Als  hij  kijkt  of  de  bank  een  fout  heeft   gemaakt  bij  toekenning  van  het  krediet,  dan  mag  de   rechter  enkel  rekening  houden  met  elementen  die   bekend  waren  op  het  moment  dat  de  bank  haar   beslissing  heeft  genomen  à  De  rechter  mag  geen   rekening  houden  met  elementen  die  zich  na  de   toekenning  van  het  krediet  hebben  voorgedaan   o Zekerheden        

116  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Positie  borg   § Ten  aanzien  van  het  gemeen  recht  gaat  men  zich  hier   strenger  tegen  opstellen   § Kosteloze  borg   • =  Borg  die  geen  rechtstreeks  of  onrechtstreeks   economisch  voordeel  heeft  bij  de  borgstelling  (vader   stelt  zich  borg  voor  schulden  aangegaan  door  zijn   zoon  voor  zijn  beroepsactiviteit)   • Art.  2043  e.v.  BW  voorzien  in  een  bescherming  voor   de  kosteloze  borg  op  verscheidene  vlakken   o (1)  Men  moet  nagaan  of  er  geen  manifest   onevenwicht  is  tussen  het  bedrag  waarvoor   iemand  zich  borg  stelt  en  de  financiële   middelen  waarover  de  kosteloze  borg   beschikt  à  Als  er  een  onevenwicht  is,  is  de   borgtocht  sowieso  nietig.  De  kredietgever   moet  in  dit  kader  nagaan  wat  de  financiële   situatie  van  de  borg  is,  slechts  als  dit   aangepast  is  aan  het  betrokken  kredietbedrag   kan  dit  aanvaard  worden   o (2)  Borg  moet  eigenhandig  een  formule   neerschrijven  waaruit  blijkt  dat  hij  de   draagwijdte  van  de  aangegane  verbintenissen   kent,  op  straffe  van  nietigheid   o (3)  …  (niet  relevant  hier)  

 

§

Geen  kosteloze  borg  à  Bekend  met  financiële  situatie   kredietnemer?   • Bv.  Zaakvoerder  die  zich  borg  stelt  voor  zijn   vennootschap  à  Men  gaat  een  onderscheid  maken   tussen  borg  die  op  de  hoogte  is  van  de  financiële   situatie  van  de  kredietnemer  (borg  is  zaakvoerder  of   zijn  echtgenote)  of  deze  die  dat  niet  is  (borg  is   vreemde  persoon  ten  aanzien  van  uitoefening   kredietactiviteit   • Borg  is  op  de  hoogte  à  Hij  gaat  kredietgever  niet   aansprakelijk  kunnen  stellen  voor  iets  wat  hij  zelf   wist/moest  weten   • Borg  is  niet  op  de  hoogte  en  moet  dit  ook  niet  zijn  à   Dan  gaat  men  de  borg  als  een  echte  derde   beschouwen,  wat  de  mogelijkheid  biedt  de   kredietgever  aansprakelijk  te  stellen  

  •

 

Handhaving  à  Toezichtverplichting  /  feitelijk  bestuurder   o De  financiële  situatie  van  de  kredietnemer  kan  wijzigen  in  de  tijd   à  Als  iemand  beschikt  over  een  kredietopening  kan  er  een   moment  zijn  waarop  de  kredietgever  verdere  kredietopnemingen   moet  vermijden,  dit  kan  hij  maar  doen  door  opzegging  à  Maar  als   men  te  lang  wacht  met  opzegging  en  opname  van  kredieten  laat   117  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

verder  gaan  terwijl  men  weet  dat  de  onderneming  reeds  virtueel   failliet  of  reddeloos  verloren  is  à  Dan  is  er  een  foutieve   handhaving  à  Kredietgever  maakt  een  fout  door  verdere   kredietopnemingen  toe  te  laten   o Dit  is  vergaand  à  Als  je  zegt  dat  kredietgever  fout  kan  maken  door   krediet  te  handhaven,  creëer  je  in  hoofde  van  de  kredietgever  een   toezichtverplichting  lopende  de  duurtijd  van  de   kredietovereenkomst   o Dit  staat  haaks  op  het  principe  van  niet-­‐inmenging  (kredietgever   mag  zich  niet  mengen  in  beleid  van  de  onderneming)  à  Dus  men   mag  niet  te  veel  verlangen  van  betrokken  kredietgever  à  De   kredietgever  mag  niet  te  ver  gaan  in  de  toezichtverplichting  (Bv.   alle  beslissingen  die  door  de  onderneming  worden  genomen   moeten  goedgekeurd  worden,  of  kredietgever  dringt  beslissingen   op  aan  kredietnemer)  à  Want  dan  loop  je  het  risico  om   beschouwd  te  worden  als  feitelijk  bestuurder  à  Gevolg  hiervan  is   dat  als  je  als  feitelijk  bestuurder  een  fout  maakt  die  bijdraagt  aan   faillissement,  dan  kan  je  aansprakelijk  zijn  

  •

Opzegging  à  Onrechtmatig   o Principes  zijn  hetzelfde  als  hierboven,  maar  foutieve  opzegging   (Bv.  opzegging  die  bepaalde  opzegtermijn  niet  respecteert)  kan   niet  enkel  schade  veroorzaken  voor  kredietnemer,  maar  ook  bij   derden  à  Als  derden  hierdoor  schade  lijden  kunnen  ze  net  zoals   de  kredietnemer  aanspraak  maken  op  een  schadevergoeding   (maar  ze  kunnen  niet  naar  kortgedingrechter  gaan)  

•

Schade   o Ten  onrechte  toegekend   § Schuld  dateert  van  voor  toekenning  krediet   • Schuldeiser  heeft  met  kredietnemer  gecontracteerd   voorafgaand  aan  toekenning  krediet  à  Men  moet   kijken  of  de  foutieve  toekenning  van  het  krediet   geleid  heeft  tot  een  toename  van  het  passief  en/of   een  daling  van  het  actief   • Als  dat  krediet  gebruikt  is  om  een  aantal  putten  te   vullen  waartegenover  geen  activa  staat  =  Schade   geleden  door  derden  die  voorafgaand  aan   toekenning  krediet  hebben  gecontracteerd  met  de   kredietnemer   § Schuld  dateert  van  na  de  toekenning  krediet   • Als  krediet  niet  toegekend  was  geweest,  zou  de   onderneming  failliet  zijn  gegaan  à  Als  de   onderneming  failliet  was  geweest,  dan  hadden  ze   niet  meer  met  de  onderneming  kunnen  handelen,  en   was  er  geen  schuldvordering  geweest  ten  aanzien   van  de  kredietnemer  

 

 

118  

Privaat  Bankrecht  

JVD   •

 

2014-­‐2015  

Dit  betekent  dat  schade  die  ze  lijden  gelijk  is  aan  het   bedrag  van  de  schuldvordering  min  hetgeen  ze   eventueel  nog  uit  faillissement  verkrijgen  

o Ten  onrechte  gehandhaafd   § Probleem  tijdstip  van  de  fout  à  Bij  foutieve  toekenning  is   het  makkelijk  om  uit  te  maken  of  een  bepaalde  schuldeiser   met  de  kredietnemer  heeft  gecontracteerd  voor/na   toekenning  krediet  à  Dit  is  niet  makkelijk  bij  handhaving   à  Het  is  niet  evident  het  exacte  tijdstip  vast  te  stellen   waarop  het  krediet  opgezegd  had  moeten  worden  

 

o Ten  onrechte  opgezegd   § Je  moet  aantonen  dat  je  schade  hebt  geleden  (niet  zozeer   door  opzegging  van  kredietovereenkomst,  maar  dat  de   opzegging  onrechtmatig  is  gebeurd).  Je  kan  slechts   aanspraak  maken  voor  vergoeding  van  schade  die  niet  zou   zijn  ontstaan  als  de  overeenkomst  rechtmatig  zou  zijn   opgezegd  

  •

       

 

Causaal  verband  (fout  van  de  derde)   o Als  een  derde  kan  aantonen  dat  de  kredietgever  een  fout  heeft   begaan  en  hij  geen  schade  zou  hebben  geleden  (hij  had  niet   gecontracteerd  met  de  kredietnemer,  dus  geen  schade)  à  Dan  kan   de  kredietgever  enkel  aantonen  dat  derde  zelf  in  de  fout  is  gegaan   door  krediet  te  verstrekken   § Bv.  Leverancier  handelt  met  kredietnemer  en  sluit  een   overeenkomst  à  Hij  verleent  betalingsuitstel   § Argument  van  bank  is  à  Vooraleer  je  als  leverancier   betalingsuitstel  verleent,  moet  je  zelf  onderzoeken  of  uw   schuldenaar  wel  voldoende  kredietwaardig  is   § Maar  à  Punt  is  hier  net  dat  ze  bank  gaan  verwijten  dat  ze   een  foutieve  schijn  van  solvabiliteit  hebben  gecreëerd   waarop  leverancier  is  verder  gegaan   o Prof  is  van  oordeel  dat  wanneer  men  aanvaardt  dat  leverancier   ook  een  fout  heeft  gemaakt,  dat  dit  niet  kan  leiden  tot  doorbreken   van  causaal  verband  à  Dit  kan  eventueel  wel  leiden  tot  een   gedeelde  aansprakelijkheid.  Maar  feit  dat  leverancier  een  fout   heeft  gemaakt  mag  er  niet  voor  zorgen  dat  er  geen  causaal  verband   meer  is  tussen  fout  kredietgever  en  schade  

 

119  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Hoofdstuk  4:  Kredietrecht   §3.  Hypothecair  krediet    

Inleiding  

  Maatschappelijke  relevantie   • Prijzen  van  grond  en  onroerend  goed  zijn  ten  opzichte  van  vroeger   toegenomen  à  Hoe  hoger  het  bedrag  is  dat  iemand  gaat  lenen,  hoe  meer   men  geneigd  is  om  een  hypothecair  krediet  te  sluiten  over  een  lange   termijn  à  Dit  kan  nu  tot  40  jaar  lang  à  De  extreem  lage  rente  hierop  is   voor  de  kredietnemers  een  groot  voordeel   • Kost  wordt  bepaald  in  functie  van  de  termijn  waarvoor  we  een   kredietovereenkomst  sluiten  (in  deze  les  gaan  we  steeds  uitgaan  van   hetzelfde  kredietbedrag)  à  Bv.  je  wilt  150.000  euro  lenen  aan  een   rentevoet  van  2,85%   o Als  je  op  20  jaar  wil  terugbetalen  à  196.509,72   o Als  je  op  30  jaar  wilt  terugbetalen  à  222.268,50   o Als  je  op  40  jaar  wilt  terugbetalen  à  250.067,25     Nood  aan  een  wettelijke  regeling   • Want  dit  heeft  een  grote  impact  op  het  menselijke  leven!     De  wet  van  4  augustus  1992  à  Incorporatie  in  Boek  VII  WER  (definities  in   boek  I  WER)  à  Toekomst:  omzetting  richtlijn  hypothecair  krediet  (2014/17/EU   van  4  februari  2014)  à  Vanaf  april  kijken  naar  WER   • Bepalingen  uit  wet  hypothecair  krediet  en  boek  VII  zijn  quasi  identiek  à   Oorspronkelijk  was  het  de  bedoeling  om  de  richtlijn  al  te  verwerken  in   het  WER,  maar  dit  heeft  men  uiteindelijk  niet  gedaan  omdat  de  tekst  van   de  richtlijn  hypothecair  krediet  er  te  laat  was   • Minimale  harmonisatie  (behalve  voor  standaardinformatie  en  berekening   JKP)   o Minimale  harmonisatie  à  Men  wil  de  grensoverschrijdende   kredietovereenkomsten  eenvoudiger  maken  en  de  kredietnemer   de  mogelijkheid  bieden  om  het  aanbod  uit  verschillende  lidstaten   te  vergelijken  (European  Standard  information  sheet)   o Minimale  harmonisatie  was  de  enige  manier  om  de  richtlijn  erdoor   te  krijgen,  men  kon  niet  over  alles  tot  een  compromis  komen   • Vereisten  inzake  scholing   o Bv.  Kredietnemers  à  In  richtlijn  staan  een  aantal  eigenaardige   zaken  à  Via  deze  bepaling  kunnen  kredietnemers  met  kennis  van   zaken  een  hypothecaire  kredietovereenkomst  sluiten   o België  hoeft  zich  hier  geen  zorgen  in  te  maken  omdat  wij  wikifin   hebben  (doel  hiervan  is  spaarders  en  beleggers  scholen)  à  Nadeel   van  websites  is  dat  vooral  geschoolden  met  een  bepaalde  kennis   hier  naartoe  gaan  surfen   § Daarom  nieuw  plan  à  Programma  moet  door  leerkrachten   op  middelbaar  niveau  worden  uitgelegd  (Bv.  in  wiskunde  

 

120  

Privaat  Bankrecht  

•

• •

JVD  

2014-­‐2015  

kijken  hoe  een  rente  enz.  wordt  berekend,  of  Bv.  omgaan   met  geld  in  het  vak  wereldoriëntatie)   Voorwaarden  inzake  kennis  en  bekwaamheid  van  het  personeel  van   kredietgevers   o Klemtoon  leggen  op  de  bekwaamheid  van  dergelijk  personeel   Kredietwaardigheid  consument  beoordelen   …  

  Verhouding  tot  regelen  inzake  Consumentenkrediet  (supra)   • Hypothecair  krediet  heeft  voorrang  op  consumentenkrediet     Dwingende  karakter   • Men  kan  via  een  contract  de  rechten  van  de  consument  niet  inperken     Toepassingsgebied     Hypothecair  krediet  (Art.  I.9,  53°  WER)   • Ontstaan   o Tussen  partijen  à  Solo  consensus  à  In  praktijk  wordt  natuurlijk   een  document  opgemaakt   o Ten  aanzien  van  derden  à  Publiciteit  via  hypotheekkantoor  is   maar  mogelijk  mits  authentieke  akte  voor  de  notaris     • Hypotheek  op  onroerend  goed  à  Wetgever  stelt  bepaalde  situaties   hiermee  gelijk   o +  Voorrecht  op  onroerend  goed  (voorrecht  van  de  onbetaalde   verkoper  van  onroerend  goed)   § Wet  bepaalt  over  welk  voorrecht  je  beschikt,  hier  gaat  het   om  het  voorrecht  van  de  onbetaalde  verkoper  à  Bv.  A   verkoopt  zijn  onroerend  goed  aan  B  à  Zolang  B  niet   betaalt,  beschikt  A  over  dit  voorrecht  à  Als  A  wenst  over  te   gaan  tot  de  aankoop  van  een  onroerend  goed  en  gaat   hiervoor  krediet  lenen  bij  zijn  kredietgever  à  De   terugbetaling  kan  dan  gewaarborgd  worden  door  het   voorrecht  van  de  onbetaalde  verkoper  (voorrecht  dat  A   heeft  ten  aanzien  van  B  met  betrekking  tot  de  betaling  van   de  verkoopprijs)   § Bank  zal  dit  in  praktijk  nooit  aanvaarden,  meestal  gaat   eigendom  van  onroerend  goed  maar  over  op  moment  dat   koopprijs  volledig  wordt  voldaan   o +  Inpandgeving  van  hypothecaire  schuldvordering   § Stel  dat  A  krediet  verstrekt  aan  B  en  B  geeft  een  hypotheek   tot  waarborg  van  de  terugbetaling  à  Als  A  dan  zelf  krediet   nodig  heeft,  kan  A  die  terugbetaling  waarborgen  door  de   hypothecaire  schuldvordering  waarover  hij  beschikt  ten   aanzien  van  B  in  pand  te  geven  aan  zijn  kredietgever  à  Dit   komt  in  praktijk  niet  vaak  voor        

121  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

•

Indeplaatsstelling  /  subrogatie   o Entiteit  die  in  schoenen  stapt  van  kredietgever  zal  aan  dezelfde   regels  onderworpen  worden  à  Er  zijn  Bv.  aantal  regels  om   voorafgaandelijk  aan  de  uitwinning  van  een  onroerend  te   proberen  tot  een  minnelijke  schikking  te  komen  à  Deze  regel   geldt  ook  voor  degene  die  de  schuldvordering  heeft  overgenomen  

•

Garantiekrediet  met  hypothecaire  waarborg  voor  borg  of  garant   o De  entiteit  die  zich  persoonlijk  zeker  gaat  stellen  (borg  of  garantie)   zal  een  hypothecaire  waarborg  verkrijgen  indien  voldaan  is  aan   het  bestemmingscriterium  (verwerving  zakelijke  rechten  op  een   onroerend  goed)  à  Daardoor  komt  dit  in  de  praktijk  weinig  voor  

•

Recht  hypothecaire  waarborg  te  eisen   o Hypothecair  mandaat   § =  Je  geeft  aan  de  kredietgever  het  recht  om  een  hypotheek   te  vestigen  wanneer  de  kredietgever  dat  nodig  acht  à  Je   geeft  dus  een  volmacht   § Authentieke  akte  à  Om  dit  nadien  tegenwerpelijk  te  maken   tegen  derden  heb  je  een  authentieke  akte  nodig,  dus  voor   de  opmaak  hiervan  moet  je  naar  de  notaris   § Voordeel  van  een  hypothecair  mandaat  is  dat  de  kost  veel   geringer  is  dan  de  kost  van  een  hypotheek  à  Er  moeten   geen  registratierechten  worden  betaald  in  tegenstelling  tot   bij  de  vestiging  van  hypotheek   § Bv.  Je  gaat  een  bedrag  van  150.000  euro  lenen  à  Je  neemt   voor  het  volledige  bedrag  een  hypothecaire  inschrijving   (kost  ongeveer  4496  euro)  à  Stel  dat  we  splitsen  in  70.000   euro  waarvoor  hypotheek  wordt  gevestigd  en  80.000  euro   met  mandaat,  dan  is  de  kostprijs  3.280  à  Als  je  een   combinatie  maakt  is  de  kostprijs  aanzienlijk  lager  à  Nadeel   voor  kredietgever  is  de  rang  die  hij  gaat  verkrijgen  wanneer   het  noodzakelijk  wordt  om  een  hypotheek  te  gaan  vestigen   à  De  hypotheek  neemt  maar  rang  op  ogenblik  van  de   vestiging  en  vaak  ben  je  niet  meer  de  eerste  dan  à  Dus   geen  enkele  kredietgever  zal  bereid  zijn  om  het  krediet   uitsluitend  te  laten  waarborgen  door  een  hypothecair   mandaat  

 

 

 

o Hypotheekbelofte   § =  Een  louter  contractuele  belofte  die  de  kredietnemer   aangaat  om  wanneer  de  kredietgever  dit  vraagt,  een   hypotheek  te  vestigen   § Onderhandse  akte   § Voor-­‐  en  nadelen  voor  bank  en  kredietnemer   • Kosten  à  Onderhandse  akte  is  een  voordeel  à   Kostprijs  is  0  

 

 

122  

Privaat  Bankrecht  

JVD   •

•

 

2014-­‐2015  

Rang  à  Nadeel  à  Je  bent  hier  als  kredietgever   afhankelijk  van  de  kredietnemer  à  Bij  mandaat  heb   je  een  hypothecaire  volmacht,  maar  hier  kan  de   kredietgever  enkel  vragen  aan  de  kredietnemer  of   hij  daadwerkelijk  zijn  instemming  gaat  verlenen  met   een  hypotheek  à  Als  de  kredietnemer  dit  niet  wil,   moet  je  naar  de  rechter  gaan  om  dit  af  te  dwingen  à   Zo  gaat  kostbare  tijd  verloren  à  Daarom  wordt  dit   niet  vaak  gebruikt  (soms  wel  in  het  kader  van   overbruggingskredieten  waar  de  terugbetaling   wordt  gewaarborgd  door  andere  zekerheden)   o Overbruggingskrediet  =  De  situatie  waarbij   iemand  eigenaar  is  van  een  onroerend  goed   en  dit  wil  gaan  verkopen,  maar  nog  niet   onmiddellijk  omdat  je  nog  een  andere  woning   aan  het  bouwen  bent  à  Die  bouw  wil  je   financieren  door  de  opbrengst  van  de   verkoop  van  uw  eigen  onroerend  goed.  Voor   het  bouwen  van  een  woning  moet  je   voldoende  liquiditeiten  hebben,  maar  je  wil   de  woning  waar  je  nu  in  woont  nog  niet  kwijt   à  Dan  gaat  de  bank  u  een  bedrag  lenen  ten   belope  van  de  verkoopprijs  die  je  verwacht  te   ontvangen  uit  de  verkoop  van  uw  onroerend   goed,  maar  hiervoor  zal  de  kredietgever   voldoende  zekerheden  willen  à  Hypotheek   op  onroerend  goed  kost  veel  (5.000  à   6.000€),  dus  in  dergelijk  geval  gaat  de   terugbetaling  van  het  overbruggingskrediet   gewaarborgd  worden  door  een   hypotheekbelofte  en  ook  de  inpandgeving   van  de  financiële  instrumenten  (jonge   koppels  gaan  vaak  bij  ouders  aankloppen  om   te  vragen  of  hun  financiële  instrumenten  in   pand  gegeven  mogen  worden)  à  Dan  zal   bank  tevreden  zijn  met  een  hypotheekbelofte   Fiscale  overwegingen  à  Als  je  betalingen  doet  voor   een  hypothecair  krediet  ga  je  die  betaling  kunnen   aftrekken  à  Stel  dat  je  de  bank  ervan  kunt   overtuigen  om  de  terugbetaling  van  het  krediet   louter  te  waarborgen  via  een  mandaat,  dan  heb  je   geen  fiscaal  voordeel  à  Dus  op  lange  termijn  gaat   dat  zelfs  een  financieel  nadeel  meebrengen   o Combinatie  is  beter  à  Stel:  man  en  vrouw   met  2  kinderen  lenen  150.000  euro  om  af  te   betalen  op  20  jaar  tegen  2,85%  à  Optimale   bedrag  om  te  laten  waarborgen  door   hypotheek  is  69.700€  want  je  geniet  volledig   fiscaal  voordeel  à  In  de  personenbelasting   123  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

kan  je  maar  een  bepaald  bedrag  van  je   kapitaalaflossingen  inbrengen  om  te  genieten   van  fiscaal  voordeel  (exacte  berekeningswijze   à  via  een  website)  

  §

Informatieverplichting  (niet)  Vs.  Rechtsmisbruik   • Grote  gevaar  bij  hypothecair  mandaat  is  dat  bank   een  hypotheek  kan  vestigen  wanneer  zij  dat  nodig   acht,  en  dan  loop  je  het  risico  om  2x  te  betalen  (nl.   (1)  kost  van  hypothecair  mandaat  en  (2)  kost  van  de   hypotheek  wanneer  bank  daadwerkelijk  gebruik   maakt  van  haar  hypothecair  mandaat)   • Volgens  Cassatie  is  de  kredietgever  bovendien  niet   verplicht  om  de  kredietnemer  voorafgaandelijk  te   informeren  over  het  uitoefenen  van  het  hypothecair   mandaat  à  Banken  gaan  echter  niet  zomaar  hun   hypothecair  mandaat  uitoefenen,  maar  enkel  als  je   financiële  problemen  hebt  en  niet  meer  gaat   terugbetalen   • Een  bank  moet  wel  degelijk  een  reden  hebben  om   dat  hypothecair  krediet  te  gebruiken.  Als  zij  een   hypotheek  zouden  vestigen  zonder  reden  zouden  ze   zich  immers  schuldig  maken  aan  rechtsmisbruik   want  de  kredietgever  gaat  kosten  maken  in  hoofde   van  de  kredietnemer  terwijl  de  kredietgever  daar   niet  onmiddellijk  groot  voordeel  zal  uithalen  

  Bepaalde  bestemming   è  Bestemming/doel  =  Financiering  van  verwerving  of  behoud  van  zakelijke   rechten  op  een  onroerend  goed   • Financiering   • Verwerving  of  behoud   o Behoud  gaat  over  de  situatie  waarin  iemand  Bv.  gaat  verbouwen  of   iemand  erft  een  onroerend  goed  maar  moet  voor  betaling  van   successierechten  een  bedrag  lenen   • Zakelijk  recht   o Dit  kan  van  alles  zijn  à  Maar  gaat  vooral  om  eigendomsrecht  of   mede-­‐eigendomsrecht  (appartement)   • Onroerend  goed   o Ligging  à  Niet  van  belang  à  Bv.  Als  je  hier  een  lening  wil  sluiten   voor  de  bouw  van  een  huis  in  Spanje  is  onze  regeling  van   toepassing   o Verhouding  tot  goed  dat  tot  waarborg  strekt  à  Er  hoeft  niet   noodzakelijk  een  verhouding  te  bestaan  tussen  het  onroerend   goed  waarvoor  een  waarborg  wordt  aangegaan  en  het  onroerend   goed  waarop  de  hypotheek  wordt  gevestigd  à  Bv.  Je  koopt  een   zeer  oud  huis  voor  renovatie  en  je  hebt  niets  van  spaargeld,  dan  is   de  bank  niet  zeker  dat  er  effectief  iets  voortkomt  uit  uw   renovatiewerken  en  kan  je  Bv.  de  terugbetaling  van  uw  lening    

124  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

laten  waarborgen  door  een  hypotheek  op  het  onroerend  goed  van   uw  ouders  

  Persoon  van  de  kredietnemer   • Het  gaat  om  aankopen  hoofdzakelijk  voor  private  doeleinden  gedaan   (zowel  in  WHK  als  in  WER)  à  WHK  spreekt  niet  over  consumenten  maar   stelt  dat  het  gaat  over  kredietovereenkomst  die  hoofdzakelijk  voor   private  doeleinden  zijn  aangegaan.  Deze  wet  werd  gewijzigd  op  1/1/2004   • Hoofdzakelijk  private  doeleinden   o Voor  1/1/2004  à  Uitsluitend   § Als  je  ruimte  had  voor  bewoning  en  ruimte  voor  uitoefening   van  beroepsactiviteit  à  Viel  niet  onder  regeling   o Daarna  à  Gemengde  kredieten   o Nu  à  Consument  à  Boek  I  WER   o Gewone  verblijfplaats  in  België  (Art.  VII.2  §2  WER)     Persoon  van  de  kredietgever   • è  Wel  wijziging  in  WER  ten  opzichte  van  WHK     • WHK  à  Kredietgever  kan  zowel  professioneel  als  niet-­‐professioneel  zijn   o Privaatrechtelijke  bepalingen  à  Elke  kredietgever   § Deze  wet  is  zowel  van  toepassing  op  de  professionele  als  op   de  niet-­‐professionele  kredietgever  à  Wanneer  een   consument  een  kredietovereenkomst  sluit  met  zijn  nonkel   met  een  hypotheek,  dan  is  de  regeling  op  hem  van   toepassing  à  Dit  zal  vanaf  1  april  2015  niet  meer  mogelijk   zijn  omdat  nu  vereist  is  dat  het  gaat  om  iemand  die   kredieten  verstrekt  in  het  kader  van  zijn  beroepsactiviteit   o Administratieve  bepalingen  à  Professioneel  kredietgever   § Bepaalde  regelen  zijn  natuurlijk  niet  van  toepassing  op  de   niet-­‐professioneel  omdat  het  gaat  om  een  privaatrechtelijke   verbintenis  (maar  Bv.  bepalingen  over  teugbetaling  enz.   wel)   • WER   o Professioneel  kredietgever  à  Het  gaat  ofwel  om  een  kredietgever   gevestigd  in  België,  ofwel  om  een  kredietgever  uit  een  ander  land   die  zijn  activiteiten  in  België  heeft  ontplooid  of  op  de  Belgische   markt  heeft  gericht   o Ontplooien  van  of  richten  van  activiteiten  op  België  (Art.  VII.2  §2   WER)   § De  bijzondere  verwijzingsregel  uit  Rome  I-­‐vo  is  gekopieerd   in  WER  à  De  consument  zal  zich  kunnen  beroepen  op  de   dwingende  bepalingen  van  zijn  eigen  recht  bij  het   ontplooien  van  of  richten  van  activiteiten  op  België  (Art.   VII.2  §2  WER)   § Ingevolge  rechtspraak  van  het  HvJ  gaat  men  zeer  snel   aanvaarden  dat  een  bepaalde  entiteit  zijn  activiteiten  richt   op  een  bepaald  land  (Bv.  gebruik  van  bepaalde  taal  op   website)    

125  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Modaliteiten     Extra   • Quoteit  is  de  verhouding  tussen  het  krediet  en  de  waarde  van  het   onroerend  goed  à  Bv.  bij  een  quoteit  van  meer  dan  100%,  dan  wil  men   niet  enkel  geld  om  het  onroerend  goed  te  financieren,  maar  ook  voor  de   kosten  verbonden  aan  de  aankoop  van  het  onroerend  goed  zoals   notariskosten  enz.   • Klassiek  systeem  (via  ons  voorbeeld)  817  euro  per  maand   o Step  by  step  hypothecair  krediet  à  Tijdens  initiële  periode  gaat   men  minder  kapitaal  terugbetalen  maar  dat  loopt  periodiek  op   (Bv.  eerste  2  jaar  80%,  volgende  2  jaar  85%,…)  à  Op  lange  termijn   zal  men  uiteindelijk  meer  rente  betalen  dan  bij  een  klassiek   krediet  omdat  men  op  langere  termijn  moet  terugbetalen     Terugbetaling   • Met  aflossing  van  kapitaal  (in  de  praktijk  meest  gehanteerd)   o Vaste  mensualiteiten   § Dit  wil  zeggen  dat  het  kapitaal  van  elke  mensualiteit  dat  je   zal  betalen  onmiddellijk  wordt  afgetrokken  van  het  terug  te   betalen  saldo  à  Dus  je  moet  maandelijks  minder  kapitaal   terugbetalen,  maar  de  component  rente  zal  maandelijks   stijgen   § Indien  dit  wordt  gecombineerd  met  een  vaste  rentevoet   dan  is  het  bedrag  dat  je  maandelijks  moet  terugbetalen   hetzelfde  gedurende  20  jaar   § Hier  à  817  euro  betalen  gedurende  240  maanden  à  De   eerste  keer  dat  u  dit  zal  betalen  is  466  euro  kapitaal  en  351   rente.  Wanneer  u  eerste  termijn  zal  betalen  gaat  466  euro   worden  in  mindering  gebracht  van  150.000  euro.  Dus  voor   volgend  maand  interest  op  150.000  vermindert  met  reeds   betaalde  kapitaalbedrag.  De  laatste  termijn  die  men  zal   betalen  à  Component  kapitaal  wordt  elke  maand  iets   groter  en  component  rente  kleiner     o Vaste  kapitaaldelgingen  of  degressieve  betalingen   § Component  kapitaal  zal  ook  worden  toegerekend  op  het   resterend  bedrag,  component  kapitaal  blijft  dus  hetzelfde,   maar  component  rente  zal  variëren  waardoor  u  elke  maand   een  kleiner  bedrag  moet  terugbetalen   § Hier  à  Eerste  maand  976  euro  =  625  kapitaal  en  351  rente   • Laatste  termijn  nog  626,46  euro  =  625  kapitaal  en   1,46  rente   • Tussen  1e  en  240e  maand  gebeurt  er  veel  maar   component  kapitaal  blijft  zelfde  en  component  rente   zal  variëren  en  steeds  lager  worden  omdat  wordt   berekend  op  het  overblijvend  saldo  à  Je  zal  een   tabel  krijgen  welke  bedragen  u  maandelijks  dient  te   betalen    

126  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Vergelijking  vorige  twee   § Bij  vaste  mensualiteiten  betaal  je  meer  rente  omdat  jouw   kapitaal  minder  snel  wordt  afgelost  en  rente  wordt  steeds   brekend  op  het  resterend  saldo   § à  Wanneer  de  rentevoeten  zullen  gaan  stijgen,  gaat  het   verschil  tussen  beide  groter  worden.  Hoe  hoger  de   rentevoet  hoe  meer  profijt  men  heeft  met  vaste   kapitaaldelging   § Maar,  aflossing  met  vaste  mensualiteiten  is  goedkoper  in   het  begin  en  dit  is  de  periode  waarin  de  mensen  de  meeste   kosten  gaan  hebben  à  Een  oplossing  kan  zijn  om  te  vragen   aan  bank  om  tijdens  de  looptijd  van  kredietovereenkomst   kosteloos  over  te  schakelen  naar  het  andere  systeem     •

Met  reconstitutie  van  kapitaal  à  De  beleggingshypotheek   o Een  deel  van  terugbetalingen  zal  men  aanwenden  om  het  bedrag  te   verzamelen  om  het  krediet  op  vervaldag  terug  te  betalen   o Bv.  Je  gaat  hypotheek  aan  voor  150.000  euro  op  20jaar  aan  2,85%   o Opsplitsing  356,  25  rente  en  461,  71  (spaarbedrag  via  toegevoegd   contract)  à  Men  gaat  deze  461  euro  gaan  beleggen  à  Het   verworven  bedrag  komt  steeds  in  een  pot  terecht  en  dit  gaat  men   gaan  beleggen  à  Bedoeling  om  zo  hoog  mogelijk  bedrag  te  gaan   realiseren   o Grote  voordeel  à  Wanneer  men  er  in  slaagt  om  met  de  component   sparen  een  bedrag  te  realiseren  dat  hoger  is  dan  150.000  euro  à   Belastingvrije  meerwaarde   o Stel  dat  je  bedrag  lager  is,  dan  kom  je  te  kort     o Simulatie  à  Zelfs  met  een  redendement  van  2%  kwam  je  niet  aan   de  150.000  euro  à  Dus  je  zou  dan  geld  moeten  bijleggen.  De   simulator  ging  uit  van  8%  maar  dat  is  niet  realistisch  in  de  huidige   tijden  

•

Met  terugbetaling  van  kapitaal   o Dit  houdt  in  dat  je  gedurende  de  looptijd  van  het  krediet  enkel   rente  betaalt  à  Bv.  gedurende  20  jaar  betaal  je  elke  maand  een   bedrag  van  356€  (dat  zijn  puur  intresten)   o Na  20  jaar  moet  je  nog  eens  150.000€  op  tafel  leggen  en  je  moet  er   zelf  maar  voor  zorgen  dat  je  dit  bedrag  bij  elkaar  hebt  verzameld   o Dit  wordt  in  de  praktijk  niet  vaak  gehanteerd  

 

                     

127  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Rentevoet  (Art.  VII.127  ev  WER)   • Vaste  rentevoet  (één  of  meer)   o Vandaag  is  de  vaste  rentevoet  zeer  laag,  dus  als  je  nu  een  lening   aangaat  ga  je  voor  de  vaste  kiezen  want  kans  dat  de  rente  nog  gaat   dalen  is  enorm  klein   o Als  de  rente  heel  hoog  is  (Bv.  4%),  dan  bestaat  de  kans  dat  hij  nog   gaat  dalen,  en  dan  kan  je  dus  beter  kiezen  voor  variabele  rentevoet   o Je  kan  ook  kiezen  voor  meerder  rentevoeten  à  Bv.  eerste  10  jaar   zoveel  procent  vast  en  de  10  jaar  nadien  andere  rentevoet  vast   (niet  gebruikelijk)     • Variabele  rentevoet   o Slechts  1  rentevoet  (combinatie  vast  en  variabale  is  mogelijk)   § Slechts  1  rentevoet  in  functie  waarvan  de  berekening  gaat   plaatsvinden   § Stel  dat  je  kiest  voor  jaarlijkse  herziening  zal  deze  steeds   worden  herrekend  maar  op  basis  van  hetzelfde  systeem  à   Je  moet  elke  keer  kijken  naar  wat  de  referte  index  was  op   moment  van  sluiten  kredietovereenkomst  en  wat  hij   vandaag  is.  àJe  gaat  vaststellen  dat  er  verschillende   indexen  zijn   § Bij  jaarlijks  herzienbare  à  Index  A.  Bij  eentje  om  de  drie   jaar  à  Index  C.  Men  is  dus  niet  vrij  in  welke  je  mag  kiezen,   de  wetgever  bepaalt  dit  à  Formule  om  de  nieuwe   rentevoet  te  gaan  berekenen   • Nieuwe  rentevoet  =  oorspronkelijke  +  (de  nieuwe   referte  index  –  de  oorspronkelijke  referte  index)   § Krediet  is  jaarlijks  herzienbaar  à  3,55%  en  op  dat  ogenblik   is  de  referte  index  2,238,  momenteel  is  de  referte  index                 -­‐0,141  è  Dus  nu:  3,55%  +  (-­‐0,141-­‐2,238)=  1,171     o Wijzigingen   § Caps   • Wijzigingen  moeten  gepaard  gaan  met  het  instellen   van  caps  (begrenzingen  naar  boven  en  beneden  toe)   à  De  rente  mag  maximaal  Bv.  3%  stijgen  maar  ook   maximaal  3%  dalen  à  De  wetgever  heeft  hier   verschillende  regels  rond  gecreëerd   • De  eerste  3  jaar  kan  de  rente  niet  meer  stijgen  dan   het  desbetreffende  jaar  (1%  eerste  jaar,  2%  tweede   jaar,  3%  derde  jaar)  en  daarna  is  men  contractueel   vrij     § Eenmaal  per  jaar  of  minder  (beperkingen  indien  jaarlijks)   • In  principe  kan  men  elke  3  of  5  jaar  herzien,  maar   dat  kan  ook  jaarlijks  à  Bij  jaarlijks  herzienbare   rentevoet  kan  de  rente  de  eerste  drie  jaar  op  de   eerste  verjaardag  maar  maximaal  met  zoveel  

 

128  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

• •

  §

 

procent  stijgen  (respectievelijk  1,2  en  3%)  à   Daarna  kan  je  het  zelf  contractueel  gaan  bepalen   Ratio  à  Dit  heeft  een  aanzienlijke  impact  op  het   bedrag  dat  je  gaat  terugbetalen   Wanneer  men  voorziet  in  een  formule  van  jaarlijkse   of  driejaarlijkse  herziening  kan  er  contractueel  een   accordeonfaciliteit  worden  bepaald  à   o De  kredietnemer  heeft  hierdoor  het  recht  om   het  behoud  van  het  oorspronkelijke  bedrag   van  de  mensualiteit  te  krijgen  à  Stel  na   eerste  jaar  stijgt  de  rente  sterk  en  je  kan  het   op  dat  ogenblik  niet  aan  om  een  hoger  bedrag   te  gaan  betalen  à  Met  deze  faciliteit  kan  je   het  behoud  vragen.  Hier  staat  tegenover  dat   de  duur  van  de  overeenkomst  wordt   aangepast,  de  terugbetalingstermijn  zal   langer  zijn  dan  240  maanden  è  Gevolg  van   verlenging  duurtijd  is  dat  men  uiteindelijk   meer  rente  zal  betalen   o Je  kan  dit  ook  gebruiken  in  de  andere   richting,  bij  daling  van  de  rente  kan  men  zijn   oorspronkelijke  mensualiteit  behouden  zodat   de  overeenkomst  wordt  ingekort  

Referte  index   • De  herziening  van  de  rentevoet  gebeurd  aan  de  hand   van  een  referte-­‐index  (A,B,C,D,E)  afhankelijk  van  de   toepasselijke  rentevoet  à  Bv.  vaste  rentevoet,   wijzigbaar  na  3  jaar,…  

•

Indexatie  (index  consumptieprijzen)   o Niet  gebruikt  

•

Reductie  van  de  rente  versus  ristorno  op  de  rente   o Ristorno  houdt  in  dat  men  u  als  kredietnemer  tracht  te  overtuigen   om  een  kredietovereenkomst  te  sluiten  door  u  een  bepaald   geldbedrag  cadeau  te  doen  (Bv.  je  krijgt  750€)  à  Dit  is  sinds   enkele  jaren  door  de  wet  verboden  à  Indien  men  een  korting  wil   aanbieden,  moet  men  dat  doen  onder  de  vorm  van  een  korting  op   de  rentevoet  à  Dit  is  de  enige  mogelijke  manier  om  een  korting  te   geven  op  een  hypothecair  krediet  

 

 

2014-­‐2015  

o Vraag  is  of  voorwaardelijke  kortingen  kunnen  worden  toegekend?   à  Kredietgever  gaat  u  dan  allerlei  kortingen  voorschotelen  indien   je  Bv.  ook  brandverzekering  bij  hen  neemt,  schuldsaldo-­‐ verzekeringen,  ...  à  Hier  zijn  vaak  verschillende  elementen  aan   gekoppeld:  loondomiciliëring  (gaat  vereisen  dat  loon  bij  hen  wordt   gestort),  schuldsaldo,  brandverzekering,…  Vraag  is  of  dit  kan,  of   dat  het  hier  dan  gaat  om  een  gezamenlijk  aanbod    

129  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Gezamenlijk  aanbod     Bij  gezamenlijk  aanbod  à  Specifieke  regeling  in  boek  VII  die  voorrang  heeft  op   boek  VI     Principieel  verbod  (zie  Art.  VI.81  WER)   • Buiten  de  3  hieronder  vermelde  bijzondere  regelingen  (Bv.  voor   domiciliëren  van  loon)  dient  naar  de  gewone  regeling  van  boek  VI   gekeken  te  worden  à  Hierin  staat  een  principieel  verbod  van  gezamenlijk   aanbod  à  De  richtlijn  waarop  onze  wet  geïnspireerd  is  geeft  aan  dat  het   principe  niet  geldt  voor  financiële  diensten   o Cassatie  à  Vanaf  het  ogenblik  dat  één  bestanddeel  een  financiële   dienst  is,  geldt  de  regel  inzake  maximale  harmonisatie  niet  à  De   Belgische  regeling  die  dus  een  verbod  van  gezamenlijk  aanbod   bevat  is  gewoon  blijven  bestaan  à  Dit  verbod  geldt  bovendien   enkel  maar  in  geval  van  reclameà  Indien  men  binnenkamers   individuele  onderhandelingen  voert  die  leiden  tot  een  gezamenlijk   aanbod  is  er  geen  probleem     •  (1)  Aangehechte  contracten  (Art.  VII.126  WER)   o Hier  gaat  over  drie  categorieën  à  Schuldsaldo,  brand  en  borgtocht   (laatste  komt  niet  voor)   o Rechtstreeks  of  zijdelings   § Rechtstreeks   • Een  brandverzekering  gaat  het  risico  dekken  van  de   teloorgang  van  het  onroerend  goed  door  overmacht   à  Dit  is  ook  belangrijk  voor  de  kredietgever  à  De   hypotheek  heeft  voor  hem  slechts  nut  als  het   onroerend  goed  er  nog  is  à  De  wet  staat  toe  dat  de   kredietgever  eist  dat  er  een  brandverzekering  wordt   gesloten  à  Echter  moet  de  consument  wel   keuzevrijheid  hebben  of  hij  dit  doe  bij  kredietgever   zelf  of  bij  een  totaal  andere  verzekerings-­‐ maatschappij   • Zelfde  bij  schuldsaldoverzekering  à  Dit  is  een   verzekering  die  je  sluit  voor  het  risico  dat  je  Bv.   komt  te  overlijden  en  je  echtgenote  je  krediet  niet   zal  kunnen  afbetalen  à  Deze  verzekering  wordt  in   de  praktijk  ook  vereist  door  banken  à  Ook  hier   heeft  de  consument  keuzevrijheid,  het  aangehecht   contract  mag  worden  afgesloten  bij  een  instelling   naar  keuze  van  de  consument  (hierdoor:   consumenten  tegen  zichzelf  beschermen)   § Zijdelings   • In  praktijk  gaat  de  kredietgever  u  toch  een  incentive   geven  om  die  brandverzekering  en   schuldsaldoverzekering  bij  hem  af  te  sluiten  (door   middel  van  kortingen)  

 

130  

Privaat  Bankrecht  

JVD   •

2014-­‐2015  

Vraag  is  of  dit  het  zijdelings  opdringen  van  zo’n   contract  uitmaakt  à  Volgens  Cassatie  heeft  dit   slechts  te  maken  met  een  publicitair  aanbod  en  niet   datgene  wat  het  resultaat  is  van  individuele   handelingen  à  Je  zou  een  onderscheid  moeten   maken  tussen  datgene  wat  in  publiciteit  wordt   aangekondigd  en  datgene  wat  binnen  de  lokalen  van   de  bank  wordt  onderhandeld  

  •

(2)  Toegevoegde  contracten  (Art.  VII.125  WER)   o Als  men  de  component  kapitaal  gaat  beleggen  (zoals  daarjuist   gezien)  gaat  dit  over  een  beleggingscontract  dat  moet  worden   afgesloten  à  Dit  is  een  toegevoegd  contract   o Zonder  dit  contract  kan  je  de  beleggershypotheek  geen  vorm   geven.  Dat  toegevoegd  contract  kan  volgens  de  wet  enkel  een   kapitalisatiecontract,  levensverzekering  of  ander  spaarinstrument   zijn   o Een  toegevoegd  contract  kan  zowel  bij  de  kredietgever  zelf  als  bij   een  door  hem  aangewezen  derde  worden  gesloten  à  De  keuze  van   de  kredietnemer  kan  men  dus  gaan  inperken,  omdat  de   kredietgever  het  insolventierisico  draagt  à  Daarom  is  het  dus   logisch  dat  hij  kan  bepalen  bij  welke  derde  de  kredietnemer  de   reconstitutie  kan  realiseren  

•

(3)  Effecten  (Art.  VII.137  WER)   o Er  is  een  absoluut  verbod  om  iemand  te  verplichten  financiële   instrumenten  te  kopen  tenzij  het  gaat  om  een  coöperatieve   vennootschap  à  Wanneer  de  kredietgever  een  coöperatieve   vennootschap  is  zal  er  een  korting  worden  toegekend  in  ruil  voor   de  verkrijging  van  een  aantal  aandelen  à  Dit  mag  

 

 

Totstandkoming  en  inhoud  van  de  overeenkomst  

  •

•

•    

 

Huidige  wetgeving  à  Kredietgever  moet  enkel  schriftelijk  aanbod  doen   wat  dan  naderhand  door  consument  kan  worden  aanvaard  om  de   kredietovereenkomst  tot  stand  te  brengen   Gevolg  à  Huidige  wetgeving  besteedt  weinig  aandacht  aan  de   precontractuele  fase  à  Dit  gaat  veranderen  ingevolge  de  richtlijn   woningkredieten  waar  een  aantal  belangrijke  precontractuele   verplichtingen  terugkomen  die  bestaan  in  hoofde  van  de  kredietgever  en   in  voorkomend  geval  ook  in  hoofde  van  de  kredietbemiddelaar   Nu  à  Geen  specifieke  bepalingen  in  Boek  VII  voor  informatie-­‐inwinning,   …  à  Maar  vanaf  2016  gaat  dat  wijzigen  als  de  Belgische  wetgever  de   richtlijn  hypothecair  krediet  tijdig  omzet    

131  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Precontractuele  informatie-­‐,  toelichting-­‐  en  informatie-­‐ inwinngingsverplichtingen   • Gemeen  recht   • Toekomst  à  Omzetting  richtlijn  Hypothecair  krediet   o Deze  precontractuele  verplichtingen  zijn  in  belangrijke  mate   geïnspireerd  door  hetgeen  op  Europees  niveau  bestaat  voor   consumentenkrediet  à  Dit  betekent  in  de  eerste  plaats  dat  er   informatieverplichtingen  worden  gecreëerd  in  hoofde  van  de   kredietgever  waarbij  in  de  richtlijn  woningkrediet  een   onderscheid  wordt  gemaakt  tussen   § Enerzijds  algemene  informatie  met  betrekking  tot  de   kredietovereenkomst  die  ter  beschikking  wordt  gesteld   door  de  kredietgever  (algemene  info  over  wat  een   hypothecair  krediet  inhoudt,  wat  gevolgen  zijn  van   wanbetaling,  hoe  terugbetaling  geschiedt,…)  à  Op   papier/duurzame  drager/  website/om  het  even  welke   nuttige  wijze  enerzijds   § Anderzijds  informatieplicht  in  verhouding  tussen   kredietgever  en  individuele  potentiële  cliënt  à  Als  iemand   krediet  wilt  verwerven,  ontstaat  er  in  hoofde  van  de   kredietgever  een  specifieke  informatieplicht  à  Men  moet   op  maat  gemaakte  informatie  verstrekken  aan  de   kredietnemer  zodanig  dat  hij  die  informatie  kan  vergelijken   met  info  die  hij  verkrijgt  vanwege  een  andere  kredietgever   à  Dus  dit  dient  ertoe  om  de  kredietnemer  toe  te  laten  een   geïnformeerd  besluit  te  nemen,  en  hetgeen  aangeboden   wordt  door  verschillende  kredietgevers  te  vergelijken   • Hier  volstaat  het  niet  om  de  informatie  ter   beschikking  te  stellen,  ze  moet  ter  beschikking   gesteld  worden     • à  Op  actieve  wijze  door  de  kredietgever  of   kredietbemiddelaar  aan  consument  overgemaakt   • à  Op  papier  of  op  duurzame  drager  voorafgaand   aan  ogenblik  waarop  consument  gebonden  is   • à  Info  moet  verstrekt  worden  op  basis  van   gestandaardiseerd  formulier  (Europan  Standard   Information  Sheet)  (lijkt  sterk  op  regels  inzake   consumentenkrediet)     o è  Gestandaardiseerde  informatie,  toelichting,   kredietwaardigheidsbeoordeling   § (1)  In  de  richtlijn  wordt  aan  de  wetgevers  van  lidstaten  de   keuze  gelaten  om  te  voorzien  in  bedenktijd  ofwel   voorafgaand  aan  het  sluiten  van  het  contract,  ofwel  een   bedenktermijn  die  volgt  op  het  sluiten  van  het  contract  à   Als  de  consument  op  papier  of  duurzame  drager  de   precontractuele  info  ontvangt,  moet  er  

 

132  

Privaat  Bankrecht  

JVD   •

•

•   §

§

2014-­‐2015  

Ofwel  eerst  een  termijn  van  7  werkdagen  verstrijken   vooraleer  de  consument  definitief  verbonden  kan   zijn   Ofwel  mag  het  contract  maar  ondertekend  worden   ten  vroegste  7  dagen  na  het  verstrekken  van  de   precontractuele  info   Ofwel  kan  men  onmiddellijk  ondertekenen,  maar   dan  moet  men  een  bedenktijd  hebben  van  7  dagen  

(2)  De  richtlijn  creëert  ook  een  plicht  om  adequate   toelichting  te  geven  omtrent  precontractuele  informatie   (Bv.  over  essentiële  kenmerken  van  het  krediet)  à  Men   moet  de  info  dus  niet  enkel  geven  aan  de  consument,  maar   je  moet  de  consument  ook  uitleggen  wat  de  info  voor  hem   impliceert,  zodanig  dat  de  consument  kan  nagaan  of  de   kredietovereenkomst  beantwoordt  aan  zijn  behoeften  en   financiële  situatie  à  De  kredietgever  moet  dus  niet  zoeken   naar  het  best  aangepaste  krediet     (3)  Kredietwaardigheidsbeoordeling  à  Voorafgaand  moet   de  kredietgever  nagaan  of  de  kredietnemer  in  staat  zal  zijn   het  krediet  terug  te  betalen  à  Er  moet  een  onderzoek   gevoerd  worden  naar  de  terugbetalingsmogelijkheden   (financiële  situatie  van  de  kredietnemer)   • Dus  net  hetzelfde  als  de  regels  bij   consumentenkrediet   • Maar  richtlijn  hypothecair  krediet  bevat  een   onthoudingsverplichting!  à  Als  de  kredietgever   vaststelt  dat  de  kredietnemer  het  krediet   redelijkerwijze  niet  zal  kunnen  terugbetalen,  moet   het  krediet  geweigerd  worden  

  Aanvraagformulier  (zie  Art.  VII.123  WER)   • In  de  praktijk  stellen  we  vast  dat  een  kredietgever  maar  een   kredietaanbod  zal  doen  aan  een  kredietnemer  wanneer  die  kredietnemer   voorafgaandelijk  aan  de  kredietgever  heeft  gevraagd  (via   kredietaanvraagformulier)  om  een  kredietaanbod  te  doen   • Dus  kredietaanbod  dat  bij  aanvaarding  door  kredietnemer  leidt  tot   ontstaan  van  de  kredietovereenkomst  wordt  in  de  praktijk  voorafgegaan   door  een  kredietaanvraagformulier  waarbij  de  kredietnemer  vraagt  aan   de  kredietgever  om  een  aanbod  te  doen  à  Dit  gebeurt  op  formele  wijze   (formele  ondertekening  aanvraagformulier  ßà  mondeling  verzoek):   o Boek  VII  WER  bepaalt  dat  wanneer  de  kredietgever  in  het  kader   van  het  opmaken  van  een  kredietaanbod  dossierkosten  wil   aanrekenen  of  wenst  over  te  gaan  tot  aanrekenen  van   schattingskosten,  dan  kan  dit  enkel  als  zij  zijn  vastgesteld  in  een   door  de  consument  ondertekend  kredietaanvraagformulier   o Dus  als  je  aan  een  kredietgever  vraagt  om  kredietaanbod  te  doen   (en  overgaat  tot  ondertekening  kredietaanvraagformulier),  dan  zal    

133  

Privaat  Bankrecht  

•

JVD  

2014-­‐2015  

je  in  de  meeste  gevallen  als  consument  dossierkosten  verschuldigd   zijn  (van  200-­‐500  euro)  à  Naast  die  dossierkosten  zal  je  bij  de   aankoop  van  een  woning  ook  schattingskosten  verschuldigd  zijn   (ook  hoge  kosten)   è  Dus  als  je  verschillende  kredietgevers  afschuimt  op  zoek  naar  het   beste  aanbod,  dan  ga  je  dit  niet  vragen  via  aanvraagformulier  doen  bij   iedereen  à  Je  gaat  dit  enkel  doen  als  je  eigenlijk  al  beslist  hebt  met  welke   kredietgever  je  in  zee  zal  gaan   o Als  dat  formulier  er  niet  is  kunnen  er  geen  kosten  worden   aangerekend  aan  consument  

  Kredietaanbod  (Art.  VII.133  WER)   • De  wet  gaat  er  van  uit  dat  de  kredietgever  een  schriftelijk  aanbod  moet   doen  dat  door  de  consument  dient  te  worden  aanvaard  en  waarbij  de   aanvaarding  enkel  kan  geschieden  door  de  ondertekening  van  dat  aanbod   • Het  moet  gaan  om  een  schriftelijk  aanbod  dat  door  de  consument  moet   worden  ondertekend  à  Vraag  is  of  dit  ook  elektronisch  kan,  en  het   aanbod  dan  ook  elektronisch  wordt  aanvaard?   o Wet  inzake  hypothecair  krediet  bepaalt  hier  niets  specifiek  over  à   Dus  terugvallen  op  algemene  regeling  met  betrekking  tot   elektronische  totstandkoming  van  contracten   o Volgens  Belgische  recht  (omzetting  richtlijn  E-­‐commerce)  is  het  de   bedoeling  dat  contracten  langs  elektronische  weg  kunnen  worden   gesloten  à  Als  bepaalde  formaliteiten  zijn  vereist  voor   rechtsgeldige  totstandkoming  contract  moeten  deze  functioneel   worden  ingevuld  zodanig  dat  ze  ook  in  een  elektronische   omgeving  vervuld  kunnen  worden   § Dus  aan  vereiste  van  geschrift  kan  voldaan  worden  via   opeenvolging  van  verstaanbare  tekens  die  vatbaar  zijn  voor   een  latere  raadpleging  (Bv.  word-­‐document)  of  als  wet  een   handtekening  vereist  kan  dit  ook  via  elektronische   handtekening  die  aan  bepaalde  voorwaarden  voldoet  (Bv.   handtekening  vervat  in  de  elektronische  identiteitskaart)   o è  Regel  voor  functionele  gelijkschakeling  geldt  niet  voor   overeenkomsten  die  betrekking  hebben  op  de  vestiging  van   zakelijke  zekerheden  op  een  onroerend  goed  à  Gevolg  à  Die   functionele  gelijkschakeling  kan  niet  worden  toegepast  voor   authentieke  akten  die  voor  de  notaris  moet  worden  opgemaakt   o è  Maar  de  totstandkoming  van  een  kredietovereenkomst  kan  wel   perfect  langs  elektronische  weg  geschieden  (In  de  praktijk  niet   vaak  toegepast)   • à  Wet  spreekt  wel  over  ‘schriftelijk  aanbod’,  maar  dit  verhindert  de   elektronische  totstandkoming  van  het  contract  niet                  

134  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Kopie  van  de  vestigingsakte   • Exemplaar  van  getekende  kredietovereenkomst  dient  te  worden  bezorgd   aan  de  consument     Verplichte  vermeldingen  à  Niet  gezien     Verboden  bedingen   • Eenzijdige  wijziging   o Kredietgever  mag  kredietovereenkomst  niet  eenzijdig  wijzigen   • Ondertekenen  wisselbrief     • è  Hypothecaire  kredietovereenkomst  gesloten  tussen  professionele   kredietgever  en  consument  moet  daarnaast  ook  voldoen  aan  regels   inzake  oneerlijke  bedingen  van  boek  VI  WER  à  Zowel  de  zwarte  lijst  (33   verboden  bedingen)  als  de  algemene  toetsingsnorm  (kennelijk   onevenwicht  tussen  rechten  en  plichten)  moeten  gerespecteerd  worden   à  Dit  blijkt  uit  case  law  van  het  Hvj  (Mohamed  Aziz)   o Hypothecaire  kredietovereenkomst  die  door  Aziz  niet  tijdig  wordt   terugbetaald  à  Dit  betekent  dat  uiteindelijk  wordt  overgegaan  tot   de  ontbinding  van  de  kredietovereenkomst  (verschuldigd  blijvend   saldo  is  in  1x  opeisbaar  +  vergoedende  en  moratoire  renten)  à  Er   wordt  overgegaan  tot  de  uitwinning  van  het  onroerend  goed  à   Probleem  met  betrekking  tot  Spaanse  procesrecht  aangaande   uitwinningsprocedure  was  dat  de  opschorting  van  de   tenuitvoerlegging  (uit  huis  zetten  en  verkopen  van  woning)  enkel   bekomen  kon  worden  op  basis  van  3  in  de  Spaanse  wet   aangegeven  gronden  à  Wat  hier  niet  tussen  stond  was  het  feit  dat   er  zich  in  de  kredietovereenkomst  (die  tot  de   uitwinningsprocedure  aanleiding  geeft)  een  onrechtmatig  beding   staat   o HvJ  zegt  à  Als  de  rechter  die  zich  over  de  uithuiszetting  van  de   kredietnemer  en  de  verkoop  van  een  onroerend  goed  moet   uitspreken  geen  rekening  kan  houden  met  het  oneerlijk  karakter   van  een  beding;  of  dat  hij  zich  wel  over  de  oneerlijkheid  van  het   beding  kan  uitspreken,  maar  dat  hij  niet  kan  bevelen  tot   opschorting  van  de  uithuiszetting  en  de  verkoop  tot  er  een   uitspraak  is  over  dat  onrechtmatig  beding  à  Dan  is  het  Spaans   procesrecht  niet  in  overeenstemming  met  de  regels  inzake   oneerlijk  bedingen   o è  Uitgangspunt  van  deze  redenering  is  dat  consumenten  in  een   zwakke  positie  zijn  en  hun  rechten  niet  kennen.  Hier  is  men  nog   een  stap  verder  gegaan  door  2  verschillende  procedures   (procedure  ten  gronde  en  uitwinningsprocedure)  met  mekaar  te   verbinden.  Oneerlijk  beding  moet  ambtshalve  opgeworpen   worden  door  rechter.  Argument  om  dit  te  doen  is  het  principle  of   effectiveness   o è  Principle  of  effectiveness  =  Nationale  rechter  moet  procedure   tenuitvoerlegging  kunnen  opschorten  totdat  geoordeeld  wordt   over  oneerlijk  beding  in  kredietovereenkomst    

135  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Uitvoering  van  de  kredietovereenkomst     Ter  beschikking  stelling  van  het  kredietbedrag  (Art.  VII.135  WER)   • Gereed  geld  of  girale  wijze   o Dit  gebeurt  vandaag  de  dag  altijd  op  girale  wijze  (niemand  gaat   150.000  euro  cash  afhalen)  door  een  overschrijving  op  rekening  of   door  verstrekking  van  een  cheque  of  bankcheque   o Bij  koop-­‐verkoop  à  Vaak  met  bankcheque   o Wanner  het  gaat  over  een  bouw  en  het  geld  wordt  gestort,  dan   heeft  de  bank  een  gevaar  à  Bank  is  niet  zeker  dat  je  dit  gaat   gebruiken  voor  de  bedoelde  bestemming.  Het  onderpand  is   namelijk  het  afgewerkt  onroerend  goed,  dus  de  bank  moet  ervoor   zorgen  dat  de  bestemming  van  het  krediet  wordt  gerespecteerd  à   In  wet  staat  dat  het  bedrag  op  girale  wijze  aan  de  kredietnemer  ter   beschikking  moet  worden  gesteld   § Dit  lost  men  op  door  enerzijds  de  rekening  van  de   kredietnemer  wel  te  crediteren,  maar  vervolgens  op  basis   van  een  beding  in  de  kredietovereenkomst,  de   kredietnemer  dat  geld  onmiddellijk  in  pand  te  laten  geven   aan  de  bank  à  Dus  op  uw  rekening  à  Eerst  +150.000  ter   beschikking  stelling  van  kredietbedrag,  en  dan  -­‐150.000   inpandgeving  van  kredietbedrag   § Dit  laatste  gaat  gepaard  met  het  verstrekken  van  een   volmacht  door  de  kredietnemer  aan  de  kredietgever  om  de   door  de  kredietnemer  voorgelegde  facturen  te  gaan  betalen.   (Bv.  als  je  van  aannemer  factuur  verkrijgt  ga  je  dat   doorsturen  naar  bankier,  die  gaat  op  basis  van  zijn   volmacht  dan  die  factuur  betalen)   § Zolang  de  150.000  gecrediteerd  en  gedebiteerd  is  moet  de   consument  geen  rente  betalen,  want  die  brengt  rente  op   zoals  verschuldigde  debetrente   § In  pandgeving  is  nul-­‐operatie,  er  is  rente  verschuldigd,   maar  in  pand  gegeven  bedrag  brengt  nog  steeds  rente  op   voor  de  bank  à  Je  bent  dus  eigenlijk  geen  kost   o è  Inpandgeving  met  volmacht  wordt  gebruikt  om  ervoor  te   zorgen  dat  er  zekerheid  is  dat  het  kredietbedrag  gebruikt  zal   worden  voor  de  beoogde  bestemming!     • Zakelijk  of  plechtig  contract   o Zakelijk  als  het  de  vorm  aanneemt  van  een  lening  à  Zakelijk   contract  is  een  contract  dat  pas  tot  stand  komt  op  ogenblik  dat  de   zaak  (voorwerp  van  contract)  daadwerkelijk  wordt  afgegeven  à   Dus  hypothecaire  kredietovereenkomst  is  slechts  een  zakelijk   contract  als  ze  de  vorm  aanneemt  van  een  lening  op  intrest   § Overeenkomst  komt  juridisch  tot  stand  op  ogenblik  dat  de   geldsom  daadwerkelijk  ter  beschikking  wordt  gesteld  van   de  kredietnemer        

136  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Vormelijk  contract  als  het  de  vorm  aanneemt  van  een   kredietopening   § Als  je  naar  de  praktijk  kijkt  à  Hypothecaire   kredietovereenkomsten  zijn  vaak  een  kredietopening,  dan   is  het  dus  geen  zakelijk  contract   § Waar  een  kredietopening  klassiek  een  consensuele   overeenkomst  is  (totstandkoming  door  loutere   wilsovereenstemming),  is  dat  hier  niet  het  geval   § Boek  VII  WER  bepaalt  dat  de  kredietovereenkomst  maar  tot   stand  kan  komen  door  de  ondertekening  van  het  aanbod   § è  Dus  geen  consensuele  maar  wel  een  plechtige   overeenkomst   § Men  gaat  dit  zo  doen  om  de  kredietnemer  toe  te  laten  om   op  een  later  ogenblik  (als  hij  al  een  deel  heeft  terugbetaald),   een  wederopneming  te  doen  zonder  dat  een  nieuwe   zekerheid  moet  worden  gevestigd   • Bv.  kredietovereenkomst  op  20jaar  voor  150.000   euro  à  Gedurende  7  jaar  heb  je  reeds  terugbetaald   ten  belope  van  Bv.  40.000  euro  à  Dan  kan  je  bij   kredietopening  (niet  bij  lening)  ten  belope  van  het   reeds  terugbetaald  bedrag  (40.000  euro)  dat  krediet   wederopnemen  voor  doeleinden  met  betrekking  tot   dat  onroerend  goed  à  Bv.  je  wil  uw  woning   uitbreiden   • Bij  lening  zou  je  een  nieuwe  lening  moeten   aanvragen  waarvoor  bank  een  nieuwe  zekerheid   moet  vestigen  om  terugbetaling  te  waarborgen  

  • •

Ter  beschikking  stelling  aan  kredietnemer   Inpandgeving  kredietbedrag  (Art.  VII.136  WER)   o Zie  boven  

  Vervroegde  terugbetaling     • Vandaag  willen  veel  mensen  hun  lopende  hypothecaire   kredietovereenkomst  herfinancieren  à  Het  gaat  over  consument  die  zijn   krediet  heeft  gesloten  met  een  vaste  rentevoet  een  aantal  jaren  terug   o Vraag  1:  heeft  iemand  het  recht  om  dit  te  doen?   o Vraag  2:  welke  vergoeding  kan  hiervoor  worden  aangerekend?   § Wet:  3  maanden  rente,  banken  willen  dit  optrekken  naar  6   maanden  rente  maar  hierover  is  nog  geen  politieke   beslissing     o à  Dit  wordt  dus  vooral  uitgeoefend  bij  dalende  rente:  men  gaat   verschuldigd  blijvend  saldo  terugbetalen  via   terbeschikkingstelling  van  kredietbedrag  in  kader  van  nieuwe   kredietovereenkomst  gesloten  bij  hetzij  dezelfde  bank,  hetzij  bij   een  andere  bank        

137  

Privaat  Bankrecht  

 

   

2014-­‐2015  

•

Geheel  of  gedeeltelelijk  (Art.  VII.145  §1  WER)   o  Gehele  vervroegde  terugbetaling  à  Absoluut  recht  à  Je  kan  er  elk   moment  voor  opteren  een  overeenkomst  vervroegd  terug  te   betalen   o Gedeeltelijk  vervroegde  terugbetaling  à  Je  recht  op  terugbetaling   kan  beperkt  worden  in  de  kredietovereenkomst   § Maar  dit  is  niet  aan  de  orde  bij  herfinanciering   § Wel  Bv.  als  familielid  te  overlijden  komt,  je  erft  50.000  euro,   dan  kan  je  dat  geld  Bv.  aanwenden  om  een  deel  van  uw   hypothecair  krediet  vervroegd  terug  te  betalen  à  Wet   houdt  in  dat  dit  recht  aan  banden  gelegd  kan  worden  in  de   vestigingsakte  (kredietovereenkomst),  maar  consument   moet   • (1)  Steeds  de  mogelijkheid  hebben  om  op  zijn  minst   1x  per  jaar  een  bedrag  vervroegd  terug  te  betalen   (ongeacht  hoe  groot  dat  bedrag  is)   • (2)  Steeds  de  mogelijkheid  om  bedrag  terug  te   betalen  van  10%  van  het  verschuldigd  blijvend   saldo,  zelfs  meerdere  keren  per  jaar.  Dus  consument   heeft  voldoende  opties  om  gedeeltelijk  vervroegd   terug  te  betalen  

•

Reconstitutie  van  kapitaal  (Art.  VII.145  §  2WER)  

•

Wederbeleggingsvergoeding  (Art.  VII.131-­‐132  WER)   o 3  maanden  rente   o Prijs  voor  gehele  of  gedeeltelijke  terugbetaling  à   Wederbeleggingsvergoeding  van  3  maanden  rente  à  Dit  moet  je   berekenen  door  te  kijken  naar  de  laatst  toegepaste  rentevoet  en   deze  toe  te  passen  op  het  bedrag  dat  je  vervroegd  terugbetaalt  à   Bv.  rente  van  3%,  je  betaalt  100.000  terug,  dan  ga  je  een  bedrag   hebben  van  3.000  gedeeld  door  4  (3  maanden)  

   

JVD  

o Maar  er  gaan  ook  andere  kosten  zijn  waar  je  rekening  mee  moet   houden  (Bv.  dossierkosten  verbonden  aan  sluiten  nieuwe   kredietovereenkomst)   o Daarenboven,  wanneer  de  nieuwe  kredietovereenkomst  wordt   gesloten  bij  een  andere  kredietgever,  zal  hij  een  hypotheek  op  een   onroerend  goed  willen  krijgen,  hieraan  zijn  akte-­‐  en   registratiekosten  enz.  verbonden  +  Hij  zal  een  hypotheek  in  eerste   rang  willen  à  De  hypotheek  die  was  gevestigd  ten  voordele  van   uw  oorspronkelijke  kredietgever  moet  je  laten  handlichten  (dit   brengt  weer  kosten  met  zich  mee  tussen  400-­‐800€)   o è  Dus  totale  kostenplaatje  =  Wederbeleggingsvergoeding  +   Nieuwe  hypotheek  +  Dossierkosten  +  Handlichting  =  3000-­‐4000€   § Kijken  of  lagere  rentevoet  opweegt  tegen  de  kost  die  je  zal   moeten  gaan  maken    

138  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Naast  wederbeleggingsvergoeding  durft  de  bank  ook  wel  eens  wat   administratiekosten  aanrekenen  à  Soms  noemen  ze  dit  dan   kosten  voor  handlichting  van  hypotheek  à  Maar  er  zijn  dus  2   soorten  handlichten  van  hypotheek   § (1)  De  notaris  gaat  bestaande  hypotheek  handlichten   § (2)  Vergoeding  van  Bv.  €250  voor  feit  dat  bank  een  brief   moet  opmaken  waarin  ze  toestemming  geven  aan  notaris   om  tot  handlichting  over  te  gaan.  Maar  dit  kost  voor  een   bank  geen  250  euro,  daarenboven  is  de  kost  die  een   vervroegde  terugbetaling  creëert  reeds  berekend  in   wederbeleggingsvergoeding     Vervroegde  opeisbaarheid  (Art.  VII.144  WER)   • Verplichte  vermelding  in  vestigingsakte   o Overmacht   o Ernstige  tekortkoming  kredietnemer   o Situatie  van  dreigend  onvermogen     Bijzondere  regelen  reconstitutiekredieten     Bijzondere  gevaren  en  risico’s   • Reconstitutiekrediet  gaat  steeds  gepaard  met  een  toegevoegd  contract  à   Kredietgever  kan  kredietnemer  verplichten  om  het  toegevoegd  contract   hetzij  met  hem,  hetzij  met  een  door  hem  aangewezen  derde  te  gaan   sluiten  à  Dit  door  het  feit  dat  de  kredietgever  het  insolventierisico  draagt   in  het  geval  de  reconstituerende  derde  failliet  gaat  (entiteit  waar   reconstitutiekrediet  geschiedt)   • à  Als  kredietgever  en  kredietnemer  een  kredietovereenkomst  sluiten,   kan  reconstitutie  geschieden:   o Bij  kredietgever  zelf  à  Als  kredietgever  dan  failliet  gaat  op   moment  waarop  enerzijds  de  kredietgever  beschikt  over  een   vordering  ten  belope  van  150.000  euro,  en  anderzijds  krachtens   het  toegevoegd  contract  er  reeds  75.000  euro  bijeen  is  gespaard  à   In  dit  geval  gaat  men  de  bedragen  met  mekaar  compenseren  à  Dit   heeft  tot  gevolg  dat  de  kredietgever  nog  een  vordering  behoudt  ten   belope  van  75.000  euro  à  Schuldvergelijking  vloeit  uit  de  wet   voort  op  die  2  kredietovereenkomsten   o Bij  een  derde  à  Als  die  derde  entiteit  dan  failliet  gaat  à   Kredietgever  gaat  in  rechten  treden  die  kredietnemer  heeft  ten   aanzien  van  die  derde  à  Als  men  Bv.  reeds  80.000  euro  bij  de   derde  bij  mekaar  heeft  gespaard,  dan  kan  de  kredietgever  van  de   kredietnemer  nog  70.000  euro  vorderen  in  geval  waarin  krediet   150.000  is  à  Voor  80.000  euro  treedt  de  kredietgever  in  rechten   van  de  kredietnemer  à  Dus  kredietgever  gaat  een  vordering   verkrijgen  in  het  faillissement  bij  de  derde  bij  wie  de  reconstitutie   is  geschied  à  Kredietgever  draagt  dus  insolventierisico!   § Daarom  is  het  logisch  dat  in  kader  van  gezamenlijk  aanbod   wordt  bepaald  dat  de  kredietgever  kan  eisen  dat  het  

 

139  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

toegevoegd  contract  met  een  welbepaalde  derde  wordt   gesloten  

  Bijzondere  regelen   • Bedrag  mag  niet  hoger  zijn  dan  kapitaal   • Duur  mag  niet  langer  zijn  dan  deze  van  het  krediet   • Faillissement  kredietgever  (bij  wie  de  reconstitutie  gebeurt)   • Substitutie  à  Reconstituerende  derde  is  enige  schuldenaar  van   kredietgever     Wanbetaling  door  kredietnemer     Voorafgaande  verwittiging     Melding  aan  de  Centrale  voor  kredieten     Poging  tot  minnelijke  schikking  (Art.  VII.147  WER)   • In  België  à  Wet  hypothecair  krediet  à  Elke  uitwinning  van  een   onroerend  goed  moet  voorafgegaan  worden  door  poging  tot  minnelijke   schikking  en  de  uitwerking  van  een  afbetalingsplan  opdat  de  consument   zijn  woning  toch  kan  behouden  à  Als  die  poging  mislukt  kan  er   overgegaan  worden  tot  een  uitwinning  van  het  onroerend  goed            

 

140  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Hoofdstuk  4:  Kredietrecht   §4.  Kredietvormen    

Kredietopening  

  Definitie  /  mogelijkheden   • Geld   • Waarborg   • Disconto     Geen  lening  in  de  zin  van  het  BW     Rechten  van  de  kredietnemer   • Kredietlimiet   o (=  kredietopening)   o Je  gaat  in  het  rood,  zoals  bepaald  in  kredietopening  (Bv.  tot   50.000€),  tot  dat  plafond  staat  er  geld  te  uwer  beschikking   • Revolving  credit   o Als  je  50.000  terugbetaalt  mag  je  dit  nog  eens  opnemen.  Je  mag   altijd  terug  opnemen  wat  je  al  terugbetaald  hebt.  Dit  is  inherent   aan  zo’n  kredietopening,  als  je  hier  niets  over  bedingt  heb  je  dit   • Overschrijdingen   o Je  gaat  in  het  rood,  maar  je  gaat  buiten  uw  limiet  nog  meer  in  het   rood  (Bv.  je  neemt  55.000  op)  à  Hier  heb  je  geen  recht  op,  maar   dit  is  een  vrijwillige  tolerantie  vanwege  de  kredietgever   o Het  gevolg  hiervan  (dat  het  geen  recht  is),  is  dat  de  kredietnemer   de  kredietgever  niet  aansprakelijk  kan  stellen  voor  die  5.000  en   dat  de  bank  kan  bedingen  dat  er  een  hogere  rente  verschuldigd  is   bij  overschrijding  in  vergelijking  met  de  kredietopening  tot  50.000   o Bovendien,  als  de  kredietgever  dit  blijft  toestaan,  zou  dit  nog   steeds  geen  recht  creëren,  maar  er  kan  wel  een  stilzwijgende   wijziging  zijn  van  de  kredietlimiet  zijn  als  de  bank  systematisch   toelaat  dat  er  55.000  wordt  opgenomen  zonder  een  brief  te   versturen     Rechten  van  de  kredietgever   • Terugbetaling   • Rente   • Commissies  à  Dit  ben  je  ook  verschuldigd  als  je  uw  kredietopening  niet   gebruikt     Einde  van  de  kredietopening   • Intuitu  personae   • Onbepaalde  duur  à  Opzegging            

 

141  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Lening  op  interest     Pas  wanneer  het  bedrag  ter  beschikking  wordt  gesteld,  ontstaat  de   kredietovereenkomst  à  Dit  wordt  ook  een  straight  loan  genoemd     Reëel  contract  (vgl.  lening  op  afbetaling  uit  WCK)     Overdracht  eigendom     Teruggave  gelijke  zaak     Vrije  beschikking  -­‐  controle  bestemming?   • Normaal  mag  je  vrij  beschikken  over  het  geld,  maar  in  de  praktijk  zal  de   bestemming  vaak  bedongen  worden     Vervroegde  terugbetaling  krediet     =  Geen  kredietvorm     Einde  van  de  lening     • Vervroegde  terugbetaling  à  Reden   o Gemeenrechtelijke  regeling   § Recht  op  vervroegde  terugbetaling?   • Lening  op  interest  (Art.  1907bis)  à  Geen  recht  op   vervroegde  terugbetaling,  maar:  uitzondering  als  de   overeenkomst  anders  bepaalt  of  als  het  een   renteloos  krediet  is  (dan  wel  recht  op  vervroegde   terugbetaling)   • Als  Art.  1907bis  niet  van  toepassing  is  (Bv.   kredietopening)  à  Geen  recht  op  vervroegde   terugbetaling     § Verschuldigde  vergoeding   • 6  maanden  rente  (lening  op  interest)  à  Volgens   Cassatie  is  dit  irrelevant  of  dit  recht  initieel  is   voorzien  of  niet   • Funding  loss  (andere  kredietovereenkomsten)   o Dus  als  Art.  1907bis  niet  van  toepassing  is   o Er  is  geen  beperking,  je  kan  dit  vrij  in  de   overeenkomst  bepalen  à  Maar  in  praktijk   zien  we  weer  de  gedragscode  (zie  KMO)                    

142  

Privaat  Bankrecht   •

 

2014-­‐2015  

Vervroegde  terugbetaling  (“KMO-­‐financieringswet”)   o Wel  een  recht  op  vervroegde  terugbetaling   o Verschuldigde  vergoeding   § Onderscheid  maken  indien  het  totale  bedrag  van  de   lening/opening  meer  of  minder  bedraagt  van  1  miljoen   euro     § Totale  bedrag  moet  je  krediet  per  krediet  bekijken  en   kaderovereenkomst  per  kaderovereenkomst  (geen   onderscheid  tussen  lening  op  intrest  of  kredietopening)   § §

§ §

 

JVD  

Oorspronkelijk  kredietbedrag  hoogstens  1  miljoen  euro  à   6  maanden  rente     Oorspronkelijk  kredietbedrag  hoger  dan  1  miljoen  euro  à   Contractueel  (berekening  volgens  gedragscode)   • Contract  bepaalt  wat  de  vergoeding  is  à  Dan  zegt   het  contract  vaak  dat  dit  berekend  moet  worden   volgens  de  gedragscode  à  Dit  houdt  in  dat  je  de   rente  die  bedongen  was  gaat  vergelijken  met  de   rente  die  de  bank  kan  krijgen  op  de  inter-­‐ bankenmarkt  (deze  is  tegenwoordig  super  laag)  à   Dit  heeft  tot  gevolg  dat  de  vergoeding  vrij  hoog  zal   zijn  (omwille  van  het  grote  verschil)   à  Impact  artikel  1907bis  BW   • Als  de  KMO-­‐financiering  een  lening  op  intrest  is,  zal   dit  onder  de  regeling  van  6  maanden  rente  vallen   Gevallen  waarin  geen  vergoeding  verschuldigd  is   • Nooit  wederbeleggingsvergoeding  verschuldigd  bij   kredietopening   • Tegemoetkoming  verzekeringsovereenkomst   (schuldsaldoverzekering):  dan  is  het  dus  geen   vervroegde  terugbetaling  als  de  verzekering  uw   schulden  terugbetaalt   • Ook  geen  wederbeleggingsvergoeding  verschuldigd   bij  een  niet-­‐substantiële  wijziging  van  de   kredietovereenkomst  à  Dus  wanneer  een   kredietovereenkomst  op  niet  essentiële  punten   wordt  gewijzigd  mag  je  dit  niet  beschouwen  als  een   nieuwe  overeenkomst  à  Als  je  dit  wel  zou  doen,  zit   je  met  een  situatie  van  vervroegde  terugbetaling   waarbij  een  wederbeleggingsvergoeding  kan   worden  aangerekend  à  Dit  creëert  ruimte  tot   discussie:  wat  is  een  niet-­‐essentieel  punt?   • Centralisatie  of  hergroepering  van  kredieten  bij   dezelfde  kredietgever  à  Bv.  KMO  heeft   verschillende  kredietopeningsovereenkomst   gesloten  bij  1  kredietgever,  men  beslist  om  deze   vervroegd  terug  te  betalen  met  het  bedrag  van  een   nieuwe  kredietovereenkomst  die  bij  dezelfde   kredietgever  wordt  gesloten  à  Dan  mag  er  geen   143  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

wederbeleggingsvergoeding  worden  gevraagd.  Als   het  is  gesloten  bij  een  andere  kredietgever,  dan  mag   er  wel  een  wederbeleggingsvergoeding  worden   gevraagd   Sanctionering  

§   Consumentenkrediet   • Recht  op  gehele  of  gedeeltelijke  terugbetaling   • Begrenzing  van  de  wederbeleggingsvergoeding  (niet  hoog)   o 1%  of  0,5  %  (in  functie  van  resterende  looptijd)   § Als  het  nog  meer  dan  een  jaar  is:  1%,  als  het  een  kortere   looptijd  is:  0,5%  à  Dus  dit  is  goedkoop!   o In  bepaalde  gevallen  is  er  geen  vergoeding  verschuldigd   § (1)  Indien  de  terugbetaling  het  gevolg  is  van  de  toepassing   van  een  sanctie   § (2)  Bij  variabele  rentevoet  à  Nooit   wederbeleggingsvergoeding     • Consument  gaat  bij  regelen  inzake  consumentenkrediet  over  tot  een   vervroegde  terugbetaling  à  Stel  dat  de  consument  dan  niet  voldoende   betaalt  om  het  verschuldigd  blijvend  saldo  en   wederbeleggingsvergoeding  te  betalen  à  Kredietgever  gaat  dat  bedrag   dat  werd  overgemaakt  niet  behandelen  als  een  bedrag  dat  wordt  gestort   in  het  kader  van  een  vervroegde  terugbetaling,  maar  hij  beschouwt  dat  als   een  voorafbetaling  van  de  in  de  toekomst  verschuldigde  mensualiteiten   o Voordeel  voor  kredietgever  om  dit  niet  te  behandelen  als  een   storting  in  kader  van  vervroegde  terugbetaling  is  dat  het  gaat  om   een  voorafbetaling  van  de  mensualiteiten  à  Kredietnemer  is  dus   ook  nog  alle  renten  verschuldigd,  deze  zullen  veel  hoger  zijn  dan   50€  wederbeleggingsvergoeding     Hypothecair  krediet   • Principe:  recht  op  vervroegde  terugbetaling,  maar  contractuele  inperking   is  mogelijk  binnen  bepaalde  grenzen   • Begrenzing  à  3  maanden  rente          

 

144  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Disconto     Omschrijving  /  voordeel   • Betalingsuitstel  toekennen  ondanks  nood  aan  liquiditeiten   o Bij  een  disconto-­‐overeenkomst  wordt  de  bijzondere  techniek   gebruikt  van  de  wisselbrief  om  enerzijds  betalingsuitstel  te   kunnen  toekennen  en  anderzijds  onmiddellijk  liquiditeiten  te   verwerven  à  Bv.  leverancier  die  bepaalde  goederen  gaat  leveren   aan  een  onderneming  (schuldenaar  voor  betaling  van  geldsom)  à   De  onderneming  wenst  betalingsuitstel  te  krijgen  à  De   schuldeiser  (leverancier)  is  verplicht  bij  levering  van  goederen   hem  betalingsuitstel  toe  te  kennen  à  Nadeel:  als  je  als  leverancier   betalingsuitstel  toekent,  ga  je  niet  onmiddellijk  het  bedrag  van  de   schuldvordering  ontvangen  à  Dit  kan  een  nadeel  zijn  als  hij  nood   heeft  aan  liquiditeiten   o Dit  kan  je  oplossen  door  de  techniek  van  disconto  die  erop   neerkomt  dat  een  wisselbrief  wordt  gecreëerd  à  De  schuldeiser   trekt  een  wisselbrief  die  door  de  schuldenaar  wordt  aanvaard.   Vanaf  moment  van  acceptatie  is  de  schuldenaar  op  basis  van  die   wisselbrief  gehouden  tot  betaling  à  Vervolgens  gaat  de   schuldeiser  die  brief  verdisconteren  bij  de  bank  waarbij  de  bank   ten  aanzien  van  de  schuldeiser  het  bedrag  van  de  wisselbrief  min   het  zogenaamde  disconto  gaat  overmaken  à  Disconto  is  een  rente   waarbij  deze  berekend  wordt  in  functie  van  enerzijds  het  bedrag,   en  anderzijds  de  termijn  die  rest  tot  het  ogenblik  van  vervaldag   van  de  wisselbrief  (hoe  langer  termijn,  hoe  hoger  het   verschuldigde  nominaal  bedrag).  Daarnaast  bestaat  het  disconto   ook  uit  een  commissiekost   o Bank  heeft  dan  2  mogelijkheden  à  Ze  kan  de  wisselbrief  bij  zich   houden  of,  wanneer  ze  zelf  nood  heeft  aan  liquiditeiten,  kan  ze  die   wisselbrief  verder  verdisconteren   § Als  ze  die  bij  zich  houdt  gaat  ze  op  de  vervaldag  naar  de   acceptant  die  dan  de  verplichting  heeft  om  te  betalen.  Deze   verplichting  is  vrij  absoluut     Rechten  en  plichten  (mechanisme  van  de  wisselbrief)   • Tegenwerpbaarheid  excepties  (neen)   o Want  het  is  een  autonome,  zelfstandige  verbintenis  à  De  enige   excepties  die  tegenwerpbaar  zijn,  zijn  degene  die  uit  de  wisselbrief   zelf  blijken   o De  excepties  uit  de  onderliggende  verhouding  zijn  niet   tegenwerpelijk  aan  de  bank.  Dus  men  moet  betalen   • Kennisgeving  aan  schuldenaar  (van  onderliggende  verhouding)  niet   noodzakelijk   • Regresrecht  als  schuldenaar  niet  kan  betalen  à  Insolventierisico  wordt   gedragen  door  de  trekker  van  de  wisselbrief  (zijnde  de  leverancier),  de   trekker  kan  in  regres  worden  aangesproken  door  de  bank  

 

145  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Vraag  is  of  leverancier  van  de  bank  kan  eisen  dat  ze  tot   verdiscontering  over  gaat  à  Nee  want  het  is  een  vorm  van  krediet,   en  niemand  heeft  recht  op  krediet   o Maar  in  praktijk  à  Tussen  leverancier  en  bank  kan   cedentendiscontokrediet  worden  gesloten     Cedentendiscontokrediet   • Kredietopening  (doch  geen  absoluut  recht)   • =  Techniek  van  disconto  gecombineerd  met  kredietopening  in  het   voordeel  van  de  schuldeiser  uit  de  onderliggende  verhouding   • Het  houdt  in  dat  de  leverancier  (schuldeiser)  het  recht  heeft  om  tot  een   bepaald  plafond,  dat  disconto  wel  op  te  dringen  aan  de  bank  à  Op  basis   van  kredietopening  zal  de  bank  verplicht  zijn  de  wisselbrieven  te   verdisconteren  à  Belangrijk  is  het  hier  dat  een  bank  geen  absolute   verplichting  aangaat.  Ze  gaat  wel  in  principe  verplicht  zijn  om  tot  disconto   over  te  gaan,  maar  ze  zal  toch  de  mogelijkheid  hebben  om  bepaalde   wisselbrieven  te  weigeren  als  ze  beschikt  over  een  rechtvaardige  reden   (weigering  van  disconto  is  verantwoord)   o Dit  is  Bv.  het  geval  wanneer  de  bank  gegronde  twijfels  heeft   omtrent  de  solvabiliteit  van  de  betrokken  acceptant     Leveranciersdiscontokrediet   • Aanbieding  wissel  door  leverancier   • =  Ook  hier  wordt  techniek  van  disconto  gebruikt,  maar  verschil  is  dat  in   deze  situatie  een  kredietopeningsovereenkomst  is  gesloten  tussen  de   schuldenaar  uit  de  onderliggende  verhouding  (acceptant)  en  zijn   financiële  instelling  krachtens  dewelke  de  leverancier  de  wisselbrief  aan   de  bank  van  de  schuldenaar  kan  verdisconteren   • Volledige  bedrag  wordt  hier  ontvangen  (er  wordt  geen  disconto  in   mindering  gebracht  à  Kost  van  commissie  en  rente  worden  gewoon   gedebiteerd  van  de  rekening  van  de  schuldenaar  die  voordeel  krijgt  van   uitstel  van  betaling)  à  Op  basis  van  dit  krediet  krijgt  leverancier  het   recht  de  wisselbrief  te  verdisconteren  aan  de  bank  van  de  betrokken   acceptant   o Grote  gelijkenis  à  Bank  gaat  wisselbrief  op  vervaldag  aanbieden   bij  de  betrokken  acceptant   o Voor  de  rest  à  Gelijk  à  Betrokken  acceptant  moet  betalen,  geen   excepties   • Quid  bij  regres  tegen  trekker  (leverancier)?   o Bij  faillissement  betrokken  acceptant  à  Bank  heeft  regresrecht   ten  aanzien  van  trekker   o Verschil  met  cedentendiscontokrediet  is  dat  de  trekker  hier  vaak   meer  gaat  verschieten  à  Want  bij  sluiten  van   cedentendiscontokrediet  zal  bank  leverancier  geïnformeerd   hebben  over  het  risico  dat  aan  dat  krediet  verbonden  is  (‘let  op,  als   uw  acceptant  op  de  vervaldag  niet  tot  betaling  overgaat  hebben  wij   een  regresrecht’)  

 

146  

Privaat  Bankrecht  

 

JVD  

2014-­‐2015  

o Bij  leveranciersdiscontokrediet  kan  het  zijn  dat  leverancier-­‐ trekker  niet  geïnformeerd  is,  want  hij  heeft  niet  gehandeld  met  die   bank  (geen  overeenkomst),  enkel  wisselbrief  verdisconteert   § Betrokken  acceptant  gaat  dan  niet  zeggen:  let  op,  jij  draagt   wel  het  insolventierisico   § Leverancier  zal  zich  willen  verweren,  maar  dit  kan  niet   door  de  wisselbrief  (het  is  een  vrij  absolute  vordering)   § Dan  kan  men  de  bank  gaan  verwijten  dat  ze  misschien   onzorgvuldig  zijn  geweest  op  het  moment  dat  de  bank  het   disconto  aanvaard  heeft,  want  dan  begaat  ze  een  fout  bij  de   toekenning  van  krediet  à  Als  de  bank  zich  onzorgvuldig   heeft  gedragen  en  een  wisselbrief  ter  disconto  aanvaardt  op   een  moment  dat  ze  wist/moest  weten  dat  haar  cliënt  failliet   zou  gaan,  dan  begaat  ze  een  fout   § Maar  opdat  je  een  bepaalde  entiteit  aansprakelijk  kan   stellen  moet  je  naast  de  fout  ook  schade  en  causaal  verband   aantonen  (bijkomende  bewijslast  die  op  leverancier-­‐ trekker  rust)   • Bv.  dat  hij  goederen  nooit  zou  hebben  geleverd   zolang  de  wisselbrief  niet  verdisconteerd  was   § Als  de  bank  dan  aansprakelijk  wordt  gesteld,  ga  je  enerzijds   de  vordering  die  de  bank  heeft  ten  aanzien  van  de   leverancier  op  basis  van  het  regresrecht,  en  anderzijds  de   vordering  die  de  leverancier  heeft  ten  aanzien  van  de  bank   die  in  de  fout  is  gegaan  op  basis  van  Art.  1382  à  Ga  je  met   mekaar  compenseren  à  Bank  gaat  zich  tegen  verweer  van   leverancier  verweren  door  te  zeggen  dat  hij  ook  in  de  fout   was  gegaan  en  de  solvabiliteit  van  de  acceptant  moest   nagaan   § è  Rechter  zal  dit  moeten  beoordelen  

Leverancierskrediet     Bv.  Voor  export  van  kapitaalgoederen  waarbij  contracten  variëren  van  250.000   tot  2  miljoen  euro  à  Dit  kan  een  lange  terugbetalingstermijn  hebben  (varieert   tussen  2  en  10  jaar)     Krediet  aan  exporteur   • Je  hebt  een  exporteur  (E)  en  importeur  (I),  waarbij  E  aan  I   bedrijfsuitrustingsgoederen  levert  en  daarvoor  een  betalingsuitstel  moet   toekennen   • Uitgangspunt  is  dus  verglijkbaar  aan  uitgangspunt  inzake  gewoon   disconto  à  Ook  hier  doet  men  beroep  op  techniek  van  disconto.  E  zal  een   wisselbrief  creëren  die  door  I  als  betrokken  acceptant  zal  worden   geaccepteerd  à  Vervolgens  gaan  de  wisselbrieven  worden   verdisconteerd  aan  de  bank   • Maar  à  Aantal  bijzonderheden  die  te  maken  hebben  met  het  feit  dat  (1)   het  gaat  om  belangrijke  bedragen,  (1)  lange  looptijd,  en  (3)  levering  van   uitrustingsgoederen    

147  

Privaat  Bankrecht   • •

JVD  

2014-­‐2015  

Je  moet  er  rekening  mee  houden  dat  het  veelal  gaat  om  verschillende   wisselbrieven  die  een  verschillende  vervaldag  zullen  hebben   Ander  element  waar  je  rekening  mee  moet  houden  à  Delcrederedienst  à   E  zal  uiteindelijk  contact  opnemen  met  nationale  delcrederedienst  om  op   die  manier  zijn  transactie  te  laten  verzekeren  (zo  wordt  insolventierisico   gedekt)  à  E  draagt  in  principe  insolventierisico  en  kan  door  bank   worden  aangesproken  in  regres  à  Om  dat  af  te  dekken  sluit  hij  een   kredietverzekeringsovereenkomst.  Deze  dekking  geldt  enkel  ten  belope   van  95%   o De  nationale  delcrederedienst  zal  maar  dekking  bieden  als  in   kader  van  de  kredietovereenkomst  tussen  E  en  I  à  I  wel  15%   contant  betaalt  (deel  van  prijs  moet  dus  onmiddellijk  worden   betaald)  à  Voor  85%  van  de  vordering  kan  een  beroep  worden   gedaan  op  techniek  van  disconto  als  men  het  risico  wil  laten   verzekeren.  Voor  het  overige  is  aan  deze  techniek  weinig  nieuw  

  Realisatie  middels  disconto   • Importeur  accepteert  wissels  aan  order  van  exporteur  of  getrokken  door   exporteur   • Disconto  aan  bank  van  de  exporteur  onder  voorbehoud  van  goed  afloop     Verband  commercieel  contract     Kredietopening     Koperskrediet     Deze  worden  gebruikt  in  ongeveer  dezelfde  omstandigheden  (langlopende   contracten  voor  hogere  bedragen),  maar  deze  creëren  een  grotere  last  voor  de   bank  (wat  de  operatie  nog  duurder  maakt)     Krediet  aan  importeur   • Bank  van  E  gaat  rechtstreeks  krediet  verlenen  aan  I  à  Krediet  wordt  hier   dus  niet  verstrekt  aan  E  zodat  die  betalingsuitstel  kan  verlenen  aan  I   (zoals  bij  leverancierskrediet)     Voordeel  exporteur   • Voordeel  van  exporteur  is  dat  E  niet  meer  moet  onderhandelen  want  hij   sluit  de  kredietovereenkomst  niet,  de  bank  gaat  rechtstreeks  contact   opnemen  met  de  I   • Aangezien  de  bank  rechtstreeks  krediet  verstrekt  aan  de  I,  is  het  ook  de   bank  die  het  insolventierisico  draagt  à  Bank  kan  dan  een  beroep  doen  op   de  delcrederedienst  om  het  risico  te  dekken  (verzekeren  zowel  ten   aanzien  van  commerciële  risico’s  als  niet-­‐commerciële  risico’s)   o Ook  hier  is  vereist  dat  max.  85%  wordt  gefinancierd,  15%  moet  al   cash  worden  betaald  bij  sluiten  kredietovereenkomst          

148  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Opschortende  voorwaarde  verkrijgen  koperskrediet   • Totstandkoming  koperskrediet  zal  een  opschortende  voorwaarde  worden   in  gefinancierde  overeenkomst  à  E  zal  bepaalde  goederen  leveren,  maar   plicht  om  te  leveren  en  plicht  om  te  betalen  ontstaat  maar  voor  zover  het   koperskrediet  daadwerkelijk  tot  stand  komt     Gebruik  documentair  krediet     Wanprestatie  van  de  exporteur   • Bv.  I  weigert  om  te  betalen  door  het  feit  dat  de  geleverde  goederen  niet   conform  zijn  aan  het  contract  (gaat  hier  niet  om  zelfstandige   verbintenissen,  dus  I  kan  weigeren  tot  betaling  over  te  gaan  als  hij  een   exceptie  heeft  uit  de  onderliggende  verhouding)   • Als  je  kijkt  naar  contract  dat  gesloten  wordt  tussen  E  en  bank  à  Dit  is   geen  kredietovereenkomst,  maar  wel  een  overeenkomst  waarin  onder   meer  wordt  bepaald  dat  wanneer  I  weigert  te  betalen  door  het  feit  dat  E   een  contractuele  wanprestatie  heeft  begaan,  dat  in  die  omstandigheden   de  bank  de  terugbetaling  kan  vorderen  vanwege  E  à  Contractuele   wanprestatie  wordt  zo  afgedekt     Factoring     Is  voor  vorderingen  op  korte  termijn  à  Hier  wordt  geen  gebruik  gemaakt  van   wisselbrieven  om  vordering  te  mobiliseren.  Men  gaat  gewoon  de  vorderingen  op   termijn  waarover  men  beschikt  overdragen  aan  een  factoringmaatschappij     • Verschillen  met  gewone  discontokrediet   o (1)  Er  wordt  geen  abstracte  verbintenis  gecreëerd,  bestaande   schuldvordering  wordt  overgedragen  à  Bestaande  excepties  zijn   tegenwerpelijk!   o (2)  In  zuivere  overdracht  zal  risico  berusten  bij  de   factoringmaatschappij     Door  de  factor  aangeboden  diensten   • Inning  van  vordering  op  vervaldag   • Debiteurenbeheer   o Vanaf  moment  dat  vordering  is  ontstaan  en  overgedragen  is  de   onderneming  van  de  opvolging  van  die  vordering  verlost   o Op  ogenblik  dat  factoringmaatschappij  de  vordering  overneemt,   moet  ze  ook  het  bedrag  van  die  vordering  (min  een  bepaald   percentage  in  functie  van  de  vervaldag,  bedrag,  …)  overmaken  aan   de  onderneming  die  schuldeiser  is  in  de  onderliggende  verhouding   • Dekking  insolventie   o De  overeenkomst  houdt  dus  een  kredietverzekering  in   o Maar  à  In  het  kader  van  factoring  wordt  tussen  de  schuldeiser  uit   de  onderliggende  verhouding  en  factormaatschappij  een   masteragreement  sluiten   o Hierin  bepaalt  men  of  de  factoring  geschiedt  met  of  zonder   recourse  (verhaal)  à  Als  deze  agreement  hier  niets  over  bepaalt  is  

 

149  

Privaat  Bankrecht  

•

•

JVD  

2014-­‐2015  

gemeenrechtelijke  analyse  van  toepassing  (factormaatschappij   draagt  risico  van  insolventie  van  schuldenaar)   o Maar  het  komt  wel  eens  voor  dat  men  bepaalt  dat  de   factoringmaatschappij  niet  dat  risico  draagt  en  verhaal  kan   instellen  tegen  de  oorspronkelijke  schuldeiser  als  de  schuldenaar   niet  tot  betaling  kan  overgaan   o è  Met  recourse  moet  dus  altijd  bedongen  worden  in  de   masteragreement!     Opmerking  1  à  Stel  ondanks  feit  dat  factoring  zou  geschieden  without   recourse  zal  de  factormaatschappij  toch  nog  steeds  verhaal  kunnen   instellen  wanneer  de  overdrager  al  weet  dat  de  schuldenaar  failliet  is  en   de  vordering  dus  niets  waard  is  à  Als  men  als  maatschappij  kan   aantonen  dat  de  vordering  niet  bestaat  of  niet  meer  nuttig  is  omdat  de   schuldenaar  al  failliet  is  gegaan,  dan  zal  men  kunnen  vorderen  tegen  de   schuldeiser  (toepassing  van  feit  dat  wie  iets  overdraagt  vrijwaring   verschuldigd  is)   Opmerking  2  à  Bij  factoringcontract  is  de  schuldeiser-­‐ondernemer  ertoe   gehouden  om  alle  vorderingen  over  te  dragen  (geen  cherry  picking)  à   Alle  schuldvorderingen  op  termijn  die  voldoen  aan  criteria  van   masteragreement  moeten  overgedragen  worden  à  Factormaatschappij   zal  zich  het  recht  voorbehouden  om  de  overname  van  bepaalde   schuldvorderingen  te  weigeren  (zie  rechten  en  plichten)  

  Rechten  en  verplichtingen   • Onderneming  à  Overdracht  alle  vorderingen   • Factor  à  Mogelijkheid  te  weigeren   o Maar  à  Dit  tref  je  enkel  aan  in  factoring  without  recourse  (bij  with   recourse  zou  dit  geen  zin  hebben)  à  Als  er  een  weigeringsrecht  is   bedongen  in  hoofde  van  de  factoringmaatschappij,  kunnen  ze  wel   zeggen  ‘we  nemen  ze  niet  over,  maar  we  belasten  onszelf  wel  met   het  incasso  ervan’     Juridische  vormgeving   • Overdracht  van  schuldvordering  (tegenwerpbaarheid  excepties,   kennisgeving  schuldenaar,  regres?)   • à  Excepties  kunnen  worden  tegengeworpen   • à  Kennisgeving  schuldenaar  tenzij  schuldenaar  reeds  erkent  dat  er  een   overdracht  was  à  Je  moet  ervoor  zorgen  dat  de  overgedragen   schuldenaar  op  de  hoogte  is  van  het  feit  dat  hij  niet  meer  moet  betalen   aan  de  oorspronkelijke  schuldeiser,  maar  wel  aan  de  overnemer  (zijnde   de  factoringmaatschappij)   o Dit  is  niet  het  geval  in  het  kader  van  een  disconto,  endossement   van  wisselbrief  volstaat  opdat  schuldenaar  weet  aan  wie  hij  moet   betalen  (degene  die  op  vervaldag  de  wisselbrief  bij  schuldenaar   komt  aanbieden)   o Kennisgeving  kan  op  elke  mogelijke  manier  à  Er  is  geen  enkele   formaliteit  die  voorgeschreven  wordt  door  Art.  1690  BW.  Maar  het   kan  perfect  zijn  dat  er  een  contract  wordt  gesloten  tussen    

150  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Belgische  onderneming-­‐schuldeiser  en  onderneming  in  Indonesië.   Dan  moet  men  kijken  of  de  kennisgeving  moet  gebeuren   overeenkomstig  de  principes  van  het  Belgische,  dan  wel   Indonesisch  recht   à  Regresrecht  bestaat  niet  tenzij  het  in  de  masteragreement  is  bedongen  

•   Internationale  factoring   • Toepasselijk  recht  tegenwerpbaarheid   o Overeenkomstig  de  regelen  van  het  recht  van  het  land  dat  de   contractuele  verhouding  tussen  schuldenaar  en  schuldeiser   beheerst   o Tegenwerpbaarheid  à  Men  gaat  vereisen  dat  er  kennisgeving   geschiedt   • Wisselkoersrisico   o Factoring  is  ook  een  oplossing  om  het  wisselkoersrisico  over  te   dragen  à  Vanaf  overdracht  draagt  de  factoringmaatschappij  dit   risico   • In-­‐  en  uitvoerfactor   o In  factoringrelatie  à  Bij  inning  van  grensoverschrijdende   schuldvorderingen,  zal  een  tweede  factoringmaatschappij   tussenkomen  à  De  factoringmaatschappij  die  zich  bevindt  in  het   land  van  de  schuldeiser,  die  gaat  een  beroep  doen  op  een   factoringmaatschappij  die  zich  bevindt  in  het  land  van  de   schuldenaar,  om  dan  uiteindelijk  die  factoringmaatschappij  (bij  die   schuldenaar)  de  vordering  te  laten  innen  à   Factoringmaatschappijen  gaan  dus  samenwerken  om  de  inning   van  grensoverschrijdende  schuldvorderingen  te  vereenvoudigen   o Stel  dat  schuldenaar  failliet  gaat  en  er  tussen  de  schuldeiser  en  de   factoringmaatschappij  een  overeenkomst  without  recourse  wordt   afgesloten,  draagt  dan  de  uitvoer-­‐factoringmaatschappij  (uit  land   van  de  schuldeiser)  of  de  invoer-­‐factoringmaatschappij  (land  van   de  schuldenaar)  het  risico?     § Hier  bestaan  afspraken  over  tussen   factoringmaatschappijen  à  Het  risico  blijft  berusten  bij  de   factoringmaatschappij  die  de  overeenkomst  heeft  gesloten   met  de  schuldeiser  uit  de  onderliggende  verhouding  zolang   de  vordering  door  de  invoer-­‐factoringmaatschappij  niet   werd  overgenomen/goedgekeurd   § Behoudens  expliciete  andersluidende  afspraken,  blijft  het   risico  berusten  bij  de  uitvoer-­‐factor    

 

151  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

 

    •

UNIDROIT   o  Regelen  vervat  in  Unidroit-­‐verdrag  met  betrekking  tot   internationale  factoring   o Belang  hiervan  mag  niet  worden  overschat  omdat   § Het  suppletiefrechtelijke  bepalingen  zijn   § Het  toepassingsgebied  wordt  bepaald,  dit  vereist  dat  de   overgedragen  schuldvordering  is  ontstaan  uit  een   koopovereenkomst  waarbij  de  leverancier  en  de   schuldenaar  elk  gevestigd  zijn  in  een  verdragsluitende  staat   à  Probleem  is  dat  er  maar  9  verdragsluitende  staten  zijn,   dus  de  kans  dat  aan  deze  voorwaarde  voldaan  is,  is  beperkt   o Toepassingsgebied   § Overgedragen  schuldvordering  is  ontstaan  uit   koopovereenkomst  tussen  leverancier  en  debiteur  die   gevestigd  zijn  in  verschillende  landen  EN   • Die  landen  en  het  land  waar  de  factor  is  gevestigd   zijn  verdragspartij  OF   • Koopcontract  en  factoringcontract  worden  beheerst   door  het  recht  van  een  verdragsstaat  (maar:   debiteur  en  leverancier  moeten  hun  woonplaats  in   een  verschillend  land  hebben)   § Suppletief  recht  à  Partijen  kunnen  de  regelen  van  dit   verdrag  wegbedingen   o Excepties  en  schuldvergelijking   o Geen  regeling  inzake  recourse   § Dus  men  heeft  niet  uitdrukkelijk  bepaald  of  er  al  dan  niet   verhaal  mogelijk  is  als  de  masteragreement  niet   uitdrukkelijk  bepaalt  of  er  regres  kan  geschieden  of  niet  

     

152  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Forfaiting     A  form  of  debt  discounting  for  exporters  in  which  a  forfaiter  accepts  at  a  discount,   and  without  recourse,  a  promissory  note,  bill  of  exchange,  letter  of  credit  etc   received  from  a  foreign  buyer  by  an  exporter.  Maturities  are  normally  from  one  to   three  years.  Thus,  the  exporter  receives  payment  without  risk  at  the  cost  of  the   discount  (Oxford  Dictionary  of  Finance)   • Hier  gaat  men  als  bank/forfaiteur  afstand  doen  van  het  regresrecht  in  een   afzonderlijke  overeenkomst,  hoewel  men  hier  wisselrechtelijk  wel  over   beschikt  en  dit  wisselrechtelijk  niet  kan  worden  wegbedongen  à  De  bank   verbindt  zich  om  het  regresrecht  niet  uit  te  oefenen.  Voor  het  overige  is   aan  de  techniek  van  forfaiting  niets  nieuws   • Arrest  HvB  Antwerpen  inzake  de  levering  van  aanhangwagens  door  een   Belgische  onderneming  aan  een  onderneming  in  Azerbeidzjan.  Door   onderneming  A  wordt  beroep  gedaan  op  de  figuur  van   leverancierskrediet  waarbij  bijkomend  wordt  bedongen  dat  door  de  bank   afstand  wordt  gedaan  van  regresrecht  (toepassing  van  techniek  van   forfaiting)  à  In  de  overeenkomst  tussen  B  en  de  bank,  was  bepaald   wanneer  de  forfaiting  overeenkomst  in  werking  zou  treden  (waarbij  men   onder  andere  ging  vereisen  dat  er  door  de  wederpartij  een  ondertekend   exemplaar  van  de  koopovereenkomst  werd  verstrekt  enz.)dat  die   documenten  worden  voorgelegd  door  de  Belgische  onderneming  B  aan  de   Belgische  bank  à  Belgische  bank  crediteert  rekening  van  exporteur.  Na   enkele  dagen  blijkt  dat  koopovereenkomst  en  handtekeningen  allemaal   vervalst  zijn  à  Onderneming  A  had  geen  aanhangwagens  gekocht.  De   bank  gaat  de  rekening  debiteren.  Belgische  onderneming  betwist  de   valsheid  en  dat  de  bank  opnieuw  kon  debiteren  omdat  de  bank  de   overeenkomst  vrijwillig  had  aangegaan   o Hof  zegt  à  Bank  had  gecrediteerd  omdat  ze  dacht  dat  ze  dit  moest   doen,  maar  door  vervalsing  is  de  forfaiting  overeenkomst  zonder   voorwerp  geworden,  bank  was  niet  verplicht  de  rekening  te   crediteren  à  Gevolg  hiervan  is  dat  men  op  basis  van  de  regeling   van  onverschuldigde  betaling  de  betrokken  tegoeden  kan   debiteren     Geen  master-­‐agreement     Disconto  van  handelseffecten   • Wisselbrief  getrokken  door  exporteur  en  geaccepteerd  door  importeur   • Wisselbrief  wordt  verdisconteerd  aan  de  bank   • Die  afstand  doet  van  haar  regresrecht  (hoe?)     Wisselkoersrisico     Quid  excepties  uit  onderliggende  verhouding?            

153  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Financiële  leasing     Definitie   • Een  financieringsmaatschappij  zal  op  vraag  van  een  bepaalde   onderneming  overgaan  tot  de  aankoop  van  een  goed  met  als  doel  dat  goed   door  de  kredietnemer  te  laten  gebruiken  tegen  de  betaling  van  een   periodieke  vergoeding     Verkoop  aan  de  lessor  van  een  goed  vervaardigd  volgens  instructies  lessee   • Wanneer  je  naar  een  leasingtransactie  gaat  kijken  dan  heb  je  minstens  3   partijen  à  Lessor  –  lessee  –  de  verkoper  van  het  betrokken  goed   • De  lessee  zal  aan  de  lessor  vragen  om  een  bepaald  goed  aan  te  kopen,  en   het  is  de  lessor  die  de  aankoop  financiert  à  De  lessor  heeft  de  mogelijk   het  aangekochte  goed  te  gebruiken  tegen  betaling  van  een   gebruiksvergoeding     Waarom  is  dit  kredietoperatie?   • Dit  kan  worden  beschouwd  als  een  krediettransactie  aangezien  zonder   tussenkomst  van  de  lessor  de  lessee  een  kredietovereenkomst  had   moeten  afsluiten  om  eigendom  over  het  goed  te  kunnen  verwerven,  en  hij   zo  een  lening  dient  aan  te  gaan     Periodieke  vergoeding  door  lessee     Eigendomsrecht  blijft  bij  lessor  en  dient  tot  zekerheid   • Dit  tot  het  ogenblik  waarop  de  overeenkomst  een  einde  neemt     Mogelijkheid  tot  verwerving  eigendom  na  verloop  overeengekomen  tijd   • Aan  het  einde  van  de  overeenkomst  heeft  de  lessee  de  optie  om  dat  goed   in  eigendom  te  verwerven  à  Hij  is  niet  verplicht  om  deze  optie  te  lichten   • Indien  hij  dat  wel  doet  dan  moet  hij  een  bedrag  betalen  dat  overeenstemt   met  de  restwaarde  van  het  goed  à  Zolang  die  optie  niet  is  gelicht  dan  is   het  goed  in  eigendom  van  de  lessor.  In  geval  de  lessee  failliet  zou  gaan,  wil   dit  zeggen  voor  de  lessor  dat  hij  het  goed  kan  terugnemen  aangezien  hij   nog  steeds  eigenaar  is  (revindicatierecht)     Bijzondere  problemen  in  internationale  context   • Fiscale  behandeling  à  Niet  kennen   • Tegenwerpbaarheid  eigendomsrecht   o Naar  Belgisch  recht  is  het  heel  duidelijk  dat  de  lessor  beschikt  over   een  zekerheidsrecht  à  Hij  beschikt  over  een  revindicatierecht.  In   andere  rechtstelsels  wordt  het  eigendomsrecht  niet  altijd  erkend   in  het  kader  van  een  faillissementsprocedure                

154  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Internationale  leasing     UNIDROIT   • Herinner  u!  à  Praktische  belang  mag  niet  overschat  worden.  Het  gaat   namelijk  om  suppletief  recht  dat  slechts  door  9  verdragsstaten  is   aanvaard     • Toepassingsgebied   o Leasing   § =  Gebruik  van  het  goed  tegen  een  periodieke  vergoeding   met  aan  het  einde  van  de  overeenkomst  de  optie  om  de   eigendom  te  verwerven  à  Het  is  niet  noodzakelijk  dat  de   optie  aanwezig  moet  zijn  om  op  het  einde  van  de   overeenkomst  het  goed  te  verwerven.  Wij  zouden  dat   beschouwen  als  een  zuivere  huurovereenkomst,  maar  dat   valt  ook  hier  onder  het  toepassingsgebied   o Ratione  loci  (lijkt  op  deze  van  bij  regels  factoring)   § Lessor  en  lessee  zijn  gevestigd  in  verschillende  landen  EN   • Deze  landen  en  land  van  vestiging  van  verkoper  zijn   verdragsluitende  staten  OF   • Commercieel  contract  en  leasingovereenkomst   worden  beheerst  door  recht  verdragsluitende  staat   o Geen  fiscale  regelen  à  Het  was  te  moeilijk  om  een  uniforme   regeling  uit  te  werken     • Tegenwerpbaarheid  eigendomsrecht  (maar:  slechts  9  lidstaten)   • Lessor  à  Geen  productaansprakelijkheid   o Op  de  lessor  rust  geen  productaansprakelijkheid  à  Als  je  kijkt   naar  de  Europese  richtlijn  productaansprakelijkheid,  bestaat   aansprakelijkheid  in  hoofde  van  de  fabrikant  van  een  product   o De  lessor  kan  niet  als  fabrikant  worden  beschouwd  daar  hij  enkel   goederen  aankoopt,  tenzij  natuurlijk  in  het  geval  dat  de  lessor   fabrikant  is  van  een  onderdeel  van  het  goed   • Verkoper  à  Zelfde  verplichtingen  als  bij  rechtstreekse  verkoop   o Bv.  als  het  goed  verborgen  gebreken  heeft   o De  koper  is  dus  aansprakelijk  ten  opzichte  van  de  lessee  alsof  het   een  directe  verkoop  zou  zijn  geweest   • Lessor  à  Aansprakelijkheid  ook  bij  overdracht  van  rechten  op  het  goed   aan  derde   o Lessor  blijft  aansprakelijk  à  De  lessee  kan  zijn  rechten  die  hij   bezit  op  basis  van  de  leasingovereenkomst  overdragen  aan  een   derde  à  In  een  dergelijke  situatie  kan  de  onderneming  die  deze   rechten  heeft  verkregen  zich  rechtstreeks  wenden  tot  de  lessor  à   Deze  kan  niet  ontsnappen  aan  zijn  aansprakelijkheid  door  te   stellen  dat  hij  niet  gebonden  is  omdat  deze  nieuwe  onderneming   een  derde  zou  zijn          

155  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Acceptkrediet     =  Kredietvorm  waarbij  de  bank  krediet  gaat  verstrekken  door  het  ter   beschikking  stellen  van  haar  kredietwaardigheid  à  De  bank  gaat  de  verbintenis   aan  om  ten  aanzien  van  een  onderneming  wisselbrieven  te  accepteren     Verbintenis  om  wissels  te  accepteren   • Er  is  een  onderliggende  transactie  tussen  een  importeur  en  een  exporteur   à  De  exporteur  levert  goederen  en  de  importeur  moet  een  geldsom   betalen   • De  importeur  wil  echter  niet  overgaan  tot  directe  betaling  en  vraagt  om   uitstel  van  betaling  à  Probleem  is  dat  de  exporteur  nood  heeft  aan   liquiditeiten  à  Men  kan  gebruik  maken  van  het  acceptkrediet   • De  bank  kan  zich  ertoe  verbinden  in  de  verhouding  tot  de  importeur  tot   een  bepaald  plafond  wisselbrieven  te  accepteren  à  Door  de  acceptatie   gaat  ze  een  persoonlijke  en  zelfstandige  verbintenis  aan  tot  betaling  van   een  geldsom  op  de  door  de  wisselbrief  bepaalde  vervaldag     • Vraag  is  waarom  het  van  belang  is  dat  die  wisselbrief  geaccepteerd  wordt   door  de  bank  in  plaats  van  door  de  importeur  (je  kan  evengoed  uitstel   verlenen  door  de  importeur  een  wisselbrief  te  laten  accepteren)  à   Meerwaarde  van  een  wisselbrief  die  geaccepteerd  is  door  de  bank  is  dat   de  houder  van  de  wisselbrief  een  vorderingsrecht  heeft  ten  aanzien  van   diegene  die  hem  geaccepteerd  heeft  à  De  solvabiliteit  van  een  bank  ligt   doorgaans  hoger  dan  deze  van  een  andere  onderneming  à  Dit  maakt  het   voor  de  exporteur  veel  makkelijker  om  die  wisselbrief  te  gaan   verdisconteren  aan  iemand  anders  à  Hij  heeft  immers  nood  aan   liquiditeiten,  en  een  wisselbrief  is  niet  liquide   o Hij  zal  pas  liquide  middelen  verkrijgen  indien  hij  die  wisselbrief   gaat  verdisconteren  aan  Bv.  zijn  eigen  bank  en  die  laatste  gaat   natuurlijk  liever  een  wisselbrief  hebben  die  geaccepteerd  is  door   een  andere  financiële  instelling,  dan  door  een  kleine  onderneming   • Verhouding  importeur  en  bank  à  Een  acceptbrief  houdt  het  recht  in  voor   de  importeur  om  wisselbrieven  te  trekken  en  te  laten  trekken  ten  belope   van  een  bepaald  plafond  (kredietopening)  à  Men  kan  vragen  bepaalde   wisselbrieven  te  gaan  accepteren  en  die  zullen  door  de  exporteur  dan   verder  verdisconteerd  worden  indien  deze  nood  heeft  aan  liquiditeiten     Verplichting  van  de  cliënt   • Op  de  vervaldag  van  de  wisselbrief  moeten  voldoende  fondsen  aanwezig   zijn  op  de  rekening  van  de  importeur/cliënt  zodat  de  bank  haar   verplichtingen  ten  aanzien  van  een  derde  kan  nakomen  à  Bv.  Bank  gaat   wisselbrief  accepteren  voor  bedrag  van  5.000€  en  de  vervaldag  is  15/04.   De  importeur  moet  er  dan  voor  zorgen  dat  op  die  dag  5.000  euro   aanwezig  is  zodat  de  bank  kan  overgaan  tot  betaling  à  Als  op  15/04  dat   bedrag  niet  aanwezig  is,  kan  de  bank  betaling  niet  weigeren   o  Excepties  uit  de  onderliggende  verhouding  zijn  niet   tegenwerpelijk      

156  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Verplichtingen  van  de  bank  ten  aanzien  van  de  derde  (houder)   • Als  het  bepaalde  bedrag  niet  op  de  rekening  van  de  cliënt  staat  kan  de   bank  dus  niet  weigeren  om  te  betalen  à  Het  gaat  om  een  zelfstandige,   autonome  verbintenis  en  excepties  uit  een  andere  overeenkomst  kunnen   niet  worden  ingeroepen  in  de  relatie  tussen  de  bank  en  de  exporteur   (bank  heeft  wel  een  vordering  ten  aanzien  van  de  importeur)   • Als  de  fondsen  aanwezig  zijn  dan  heeft  de  bank  eigenlijk  geen  geld   verstrekt  aan  de  importeur  maar  heeft  ze  enkel  haar  kredietwaardigheid   ter  beschikking  gesteld  à  De  exporteur  kan  natuurlijk  geen  rechten   putten  uit  de  kredietovereenkomst  tussen  de  importeur  en  de  bank.  Er  is   geen  beding  ten  gunste  van  een  derde.  De  exporteur  kan  zijn  rechten   slechts  laten  gelden  wanneer  de  bank  de  wisselbrief  heeft  geaccepteerd   à  Pas  dan  ontstaat  een  zelfstandige  verbintenis     Voordelen  (niet  gezien)     è  Dit  wordt  niet  meer  zo  vaak  gebruikt  in  praktijk     Documentair  krediet     Conflicterende  belangen   • Verkoper  wil  pas  leveren  als  hij  betaald  is  of  zekerheid  heeft  dat  hij  zal   betaald  worden  en  de  koper  wil  enkel  betalen  als  hij  zeker  is  dat  hij  de   goederen  zal  ontvangen     Definitie   • Het  is  eigenlijk  een  betalingstechniek  die  gebruikt  wordt  in  de   internationale  handel  om  de  conflicterende  belangen  van  koper  en   verkoper  met  elkaar  te  verzoenen  à  Een  koper  richt  zich  tot  zijn  bank   (issuing  bank)  en  vraagt  om  een  documentair  krediet  te  openen  à  De   bank  gaat  zich  verbinden  ten  aanzien  van  de  verkoper  uit  de   onderliggende  verhouding  om  een  bepaalde  som  geld  te  betalen  of   wisselbrieven  te  gaan  accepteren  voor  zover  de  begunstigde   kredietconforme  documenten  kan  voorleggen  waaruit  blijkt  dat  de   levering  van  de  goederen  aan  de  gang  is     Verschillende  rechtsverhoudingen   • Documentair  krediet  wordt  gekenmerkt  door  verschillende  verhoudingen   o Bank  van  koper  =  opening/issuing  bank  à  In  vele  gevallen  gaat  er   ook  een  2e  bank  optreden     • Onderliggende  overeenkomst   o Weens  Koopverdrag  à  Weinig  regelen  die  betrekking  hebben  op   documentair  krediet   § Slechts  1  bepaling  die  bepaalt  à  “De  koper  moet   noodzakelijke  stappen  nemen  om  de  verkoper  te  betalen”   à  1  van  die  stappen  is  de  opening  van  een  documentair   krediet        

157  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Betaling  middels  documentair  krediet  à  Moet  worden  bedongen   § Dat  is  geen  internationaal  gebruik.  Wanneer  de  koper  en   verkoper  tot  doel  hebben  de  betaling  te  laten  geschieden   door  een  documentair  krediet  dan  moet  dat  in  de   onderliggende  overeenkomst  worden  overeen  gekomen   § Bv.  X  is  verkoper  en  je  spreekt  af  in  onderliggende   overeenkomst  met  koper  dat  de  betaling  zal  geschieden  via   documentair  krediet  à  Als  je  verkoper  bent  ga  je  pas   starten  met  de  levering  van  de  goederen  als  je  zekerheid   hebt  betreffende  uw  betaling  à  Dus  wanneer  het   documentair  krediet  is  geopend.  De  verkoper  zal  zijn   verbintenis  kunnen  opschorten  tot  op  het  moment  van  de   opening  van  het  documentair  krediet  (dus  die  opening  is   een  opschortende  voorwaarde  voor  het  leveren  van  de   goederen)  

 

o Belangrijk  à  Specificeren  welke  documenten  moeten  worden   aangeboden  opdat  de  betaling  door  de  bank  zal  plaatsvinden   § De  koper  stuurt  een  letter  of  credit  aan  de  bank  waarin  zij   vermeldt  welke  documenten  moeten  worden  aangeboden.   Het  is  best  dat  daaromtrent  al  de  nodige  overeenstemming   is  gevonden  tussen  koper  en  verkoper  in  de  onderliggende   verhouding,  anders  kan  hier  later  misschien  betwisting   over  komen   § Verkoper  zegt  Bv.  dat  koper  nooit  heeft  gezegd  dat  een   bepaald  document  erbij  moest  zitten  terwijl  dit  wel  in  de   letter  of  credit  staat     •

 

Bank  –  Opdrachtgever   o Voorafbestaande  overeenkomst  (kredietopening)   § Men  heeft  geen  recht  op  het  openen  van  een  documentair   krediet,  tenzij  men  in  het  kader  van  een  kredietopening  het   recht  heeft  verkregen  om  documentaire  kredieten  te   openen   o Geen  kredietopening   o Terugbetaling  van  het  krediet  à  3  mechanismen  mogelijk   § (1)  Koper  gaat  het  geld  reeds  aan  de  bank  verstrekken   vooraleer  de  bank  het  documentair  krediet  opent  à  De   bank  gaat  zich  maar  persoonlijk  en  zelfstandig  verbinden   ten  aanzien  van  de  verkoper  indien  zij  het  geld  reeds  heeft   verkregen  à  In  dat  geval  is  er  geen  kredietverstrekking   want  de  bank  heeft  het  geld  al  in  handen  dat  zij  eventueel   nadien  aan  de  verkoper  zal  moeten  betalen   § (2)  Geld  van  de  koper  zal  op  een  interne  rekening  van  de   bank  moeten  worden  gestort  voorafgaand  aan  het  ogenblik   waarop  de  bank  de  verkoper  moet  betalen  (Bv.  in   kredietbrief  staat  dat  betaling  kan  worden  verkregen  op  7   april,  dan  moet  het  geld  op  die  datum  op  de  rekening  staan)   à  Er  wordt  krediet  verstrekt  want  de  bank  stelt  haar  

158  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

kredietwaardigheid  ter  beschikking  en  als  het  geld  er  niet  is   dan  moet  de  bank  de  verkoper  alsnog  betalen  à  Maar  er   wordt  geen  geldbedrag  ter  beschikking  gesteld.  Als  de   koper  ervoor  zorgt  dat  er  tijdig  voldoende  geld  beschikbaar   is  bij  de  bank  dan  zal  hij  enkel  een  commissie  verschuldigd   zijn  aan  de  bank,  en  geen  rente   § (3)  Bank  gaat  eerst  betalen  en  dan  vordert  zij  terug  wat  zij   betaald  heeft  à  De  koper  moet  dat  dan  binnen  een   bepaalde  termijn  terugbetalen  à  De  koper  heeft  dan  de   mogelijkheid  de  ontvangen  goederen  te  gaan  verder   verkopen  en  met  de  opbrengst  daarvan  de  bank  terug  te   betalen  à  Er  is  wel  degelijk  een  kredietverstrekking   waardoor  men  niet  alleen  een  commissie  moet  betalen   maar  tevens  een  rente   o Verificatie  documenten  door  de  bank   § Essentiële  verplichting  à  Als  de  bank  haar  verplichtingen   niet  nakomt  en  dus  overgaat  tot  betaling  zonder  verificatie   of  bij  verificatie  in  de  fout  gaat  dan  zal  zij  door  de  koper   aansprakelijk  kunnen  worden  gesteld     •

     

 

Bank  –  Begunstigde   o Verzenden  letter  of  credit   § Verzenden  van  een  kredietbrief  door  de  issuing  bank  aan  de   begunstigde  (verkoper)  à  In  de  letter  of  credit  zal  de  bank   duidelijk  maken  welke  verbintenis  zij  aangaat  (geldsom   betalen  of  wisselbrieven  accepteren)  en  tegen  welke   voorwaarden  (welke  documenten  dienen  voorgelegd  te   worden  en  binnen  welke  bepaalde  termijn)  à  Deze   verbintenis  ontstaat  door  eenzijdige  wilsuiting  (wordt  niet   in  alle  rechtsstelsels  aanvaard,  waar  dit  ontstaat  door   overeenkomst)   o Verbintenis  tot  betalen  of  tot  acceptatie  wisselbrief   o Informatie  die  vermeld  moet  worden  in  de  letter  of  credit   o Autonome  verbintenis   § Excepties  uit  de  onderliggende  verhoudingen  kunnen  niet   worden  tegengeworpen,  ongeacht  over  welke  verhouding   het  gaat  à  Verkoper  heeft  een  vrij  absoluut  recht  op   betaling  voor  zover  hij  kredietconforme  documenten   voorlegt  (uitzondering  à  fraude)   § Bv.  Koper  beweert  dat  de  goederen  niet  conform  het   onderliggende  contract  zijn,  dan  kan  dit  door  de  bank  niet   worden  tegengeworpen  (tenzij  in  geval  van  manifeste   fraude)   o Verbintenis  van  de  begunstigde   § Hij  dient  de  kredietconforme  documenten  voor  te  leggen   binnen  de  daartoe  voorziene  termijn  

159  

Privaat  Bankrecht   •

 

 

JVD  

2014-­‐2015  

Tussenkomst  van  een  tweede  bank   o Bv.:  Zuid-­‐Afrikaanse  verkoper  en  Belgische  koper  à  Verkoper  gaat   naar  zijn  bank  om  zich  persoonlijk  en  zelfstandig  te  verbinden  ten   aanzien  van  de  Belgische  koper  à  Hier  gaat  Belg  misschien  niet   tevreden  mee  zijn,  of  wil  de  koper  vermijden  dat  de  documenten   effectief  bij  die  bank  dienen  te  worden  aangeboden  à  Daarom  zal   hij  beroep  doen  op  een  tussenkomende  bank.  Deze  zal  de  rol   spelen  van  een  ofwel  adviserende,  ofwel  confirmerende  bank   o Verificatie  schijnbare  regelmatigheid  van  de  letter  of  credit   o Adviserende  bank  à  2  opties   § Doorgeefluik  (notificatie)   • De  rol  van  die  bank  is  beperkt  tot  (1)  de  overmaking   van  de  kredietbrief  en  (2)  de  documenten  die  van  de   verkoper  worden  ontvangen  overmaken  aan  de   issuing  bank  (postbode-­‐functie)   • Men  zal  de  schijnbare  regelmatigheid  van  die   kredietbrief  controleren   § Mandaat  tot  betaling  (adviserende  bank  treedt  op  als   lasthebber)   • Men  gaat  de  documenten  niet  enkel  in  ontvangst   nemen,  maar  men  gaat  ze  in  naam  en  voor  rekening   van  de  issuing  bank  verifiëren  à  Wanneer  ze   kredietconform  worden  bevonden  gaan  ze  ook  in   naam  en  voor  rekening  van  de  issuing  bank  over  tot   betaling   • Verschil  met  confirmerende  bank  à  Confirmerende   bank  is  beter  ingeval  van  faillissement  van  issuing   bank   o Confirmerende  bank   § Een  tweede  bank  (een  Belgische  bank)  gaat  het   documentair  krediet  confirmeren  à  De  bank  gaat  een   persoonlijke  zelfstandige  verbintenis  tot  betaling  aan  bij   aanbieden  van  de  kredietverstrekkende  documenten  à  Zij   gaat  op  dezelfde  wijze  verbonden  zijn  als  de  issuing  bank  à   Dus  de  begunstigde  zal  plots  over  een  verbintenis   beschikken  ten  aanzien  van  2  debiteuren   § Dit  is  zeer  voordelig  in  geval  van  faillissement  van  de   issuing  bank,  want  een  dergelijk  faillissement  maakt  een   eind  aan  het  mandaat  tot  betaling,  door  het  faillissement   stopt  de  opdracht  van  de  lasthebber   o Garantie  van  het  documentair  krediet   § Het  uitgangspunt  is  dat  de  begunstigde  van  het  krediet   eigenlijk  wil  dat  een  bank  uit  zijn  eigen  land  een  eigen   verbintenis  aangaat  à  Bij  een  dergelijke  confirmatie   ontstaat  een  eigen  verbintenis  in  hoofde  van  de  confirming   bank.  Men  zou  kunnen  gaan  voor  een  confirmatie  maar  het   probleem  kan  erin  bestaan  dat  de  issiung  bank  haar   toestemming  niet  verleent  tot  een  confirmatie  van  het   160  

Privaat  Bankrecht  

§

JVD  

2014-­‐2015  

documentair  krediet  (reden:  wanneer  door  een  financiële   instelling  geopende  documentaire  kredieten  systematisch   geconfirmeerd  worden  dan  is  dat  nefast  voor  diens   reputatie  op  de  markt,  want  men  zou  kunnen  denken  dat  de   kredietopenende  bank  niet  solvabel  is)  à  Men  vraagt   namelijk  een  confirmatie  bij  gebrek  aan  vertrouwen   Dat  kan  je  oplossen  door  een  garantie  van  het  documentair   krediet  à  De  tweede  bank  gaat  de  verbintenis  van  de   issuing  bank  garanderen  à  De  2e  bank  gaat  de  verbintenis   aan  om  de  betaling  uit  te  voeren  wanneer  de  issuing  bank   daar  niet  toe  in  staat  is  à  De  eerste  bank  zal  daar  meestal   niet  van  op  de  hoogte  zijn.  De  vereiste  documenten  zullen   worden  aangeboden  aan  de  issuing  bank,  maar  het  is  pas   als  die  niet  in  staat  is  om  te  betalen  dat  men  beroep  kan   doen  op  de  garantie  opdat  de  garanderende  bank  tussen   komt  à  Koper  en  verkoper  moeten  afspreken  wie  de  kost   van  de  garantie  draagt  

  Rechtsaard  van  de  URU  (uniforme  règles  et  ussances)   • Er  zijn  regels  uitgewerkt  door  de  kamer  van  Parijs  à  Gebruiken  zijn  een   bron  van  recht  à  Als  men  ervan  uitgaat  dat  URU  gebruiken  zijn,  dan   worden  deze  automatisch  geïncorporeerd  in  elk  documentair  krediet  à   Als  men  er  niet  van  uitgaat  dat  dit  gebruiken  zijn,  moeten  ze  specifiek   worden  opgenomen  in  het  contract   • Jaren  60  à  Vonnis  rechtbank  van  koophandel  te  Brussel  waar  werd   geoordeeld  dat  deze  uniforme  regelen  als  gebruik  kunnen  worden   gebruikt  à  Hiertegen  kwam  echter  hevige  weerstand  in  de  rechtsleer   (zowel  in  België  als  in  andere  landen)  à  In  Art.  1  UCP  staat:  “wie  zich  wil   beroepen  op  deze  regelen  moet  ze  in  het  contract  incorporeren”  à  De   bank  zal  steeds  bepalen  dat  de  regelen  van  toepassing  zijn,  maar:  deze   zijn  niet  dwingend   o In  de  meeste  landen  zijn  die  uniforme  regelen  dus  niet  te   beschouwen  als  gebruiken  en  moet  men  alles  vastleggen  in  de   onderliggende  verhouding     Rol  van  het  IPR   • Gaat  aangeven  welk  nationaal  recht  van  toepassing  is.  Dat  recht  zal   bepalen  of  er  al  dan  niet  sprake  is  van  een  gebruik   • Die  uniforme  règles  et  ussances  regelen  ook  niet  alles  à  Bv.  belangrijke   vraag  naar  fraude  wordt  niet  geregeld  à  Dan  moet  je  kijken  naar  de   bepalingen  van  het  toepasselijke  nationale  recht  voor  die  zaken  die  niet   door  de  uniforme  regelen  worden  geregeld  (dit  moet  bepalen  welk  recht   van  toepassing  is  op  het  krediet)                

161  

Privaat  Bankrecht   •

 

JVD  

2014-­‐2015  

Verschillende  verhoudingen   o Ongeveer  iedereen  is  het  over  eens  dat  men  de  verschillende   verhoudingen  in  het  documentair  krediet  afzonderlijk  moet   beschouwen  à  Er  moet  bijgevolg  niet  1  recht  gevonden  worden   voor  het  documentair  krediet,  maar  men  gaat  dat  opsplitsen     o (1)  Koper  en  issiung  bank  à  Deze  situatie  is  meestal  niet   grensoverschrijdend  want  men  richt  zich  meestal  tot  een  bank  in   eigen  land  à  Indien  men  zich  toch  zou  richten  tot  een  bank  in  een   ander  land  gaat  het  terug  om  een  overeenkomst:  in  de  eerste   plaats  dient  men  te  kijken  of  er  rechtskeuze  is  gemaakt,  zo  niet:   recht  van  het  land  waar  dienstverlener  gevestigd  is  (recht  van  het   land  van  de  bank)   o (2)  Verkoper  en  issuing  bank  à  Als  bank  de  enige  tussenkomende   bank  is  en  zich  persoonlijk  en  zelfstandig  verbindt  ten  aanzien  van   verkoper  à  Rome  I  moet  toegepast  worden,  want  begrip   ‘verbintenis  uit  overeenkomst’  moet  Europeesrechtelijk   geïnterpreteerd  worden  à  Als  je  in  de  EU  gaat  kijken  wat  volgens   de  meeste  rechtsregels  de  oorsprong  is,  zegt  men  meestal  dat  er   een  overeenkomst  is,  en  geen  eenzijdige  wilsuiting  à  Daarom   kunnen  we  Rome  I  toepassen  à  Rechtskeuze  en  bij  gebrek  hieraan   kijken  naar  het  recht  van  het  land  van  de  dienstverlener  (dus  land   waar  bank  is  gevestigd)   o (3)  Koper  en  verkoper  à  Gaat  om  een  overeenkomst,  dus  eerst   kijken  naar  CISG  à  Als  dit  niet  van  toepassing  is:  Rome  I  à   Rechtskeuze  en  anders  recht  van  het  land  waar  de  verkoper  is   gevestigd   o (4)  Wat  als  er  een  tweede  bank  tussenkomt  (3-­‐partijenverhouding:   openende  bank/tussenkomende  bank/  begunstigde)  à  Beide   banken  zullen  in  verscheidene  landen  zijn  gevestigd  à  Vraag  is   naar  welk  recht  je  dan  moet  kijken   § Hypothese  1  à  Tussenkomende  bank  doet  een  confirmatie:   het  recht  van  het  land  van  de  confirmerende  bank  zal   moeten  worden  toegepast,  want  die  levert  de  meest   kenmerkende  prestatie  à  Ze  gaat  een  eigen  verbintenis   aan,  ontvangt  documenten,  gaat  deze  controleren,  en  gaat  in   eigen  naam  en  voor  eigen  rekening  over  tot  betaling   § Hypothese  2  à  Tussenkomende  bank  treedt  louter  op  als   doorgeefluik:  niet  de  kenmerkende  prestatie  dus  recht  van   het  land  waar  de  issuing  bank  gevestigd  is,  is  van   toepassing   § Hypothese  3  à  Tussenkomende  bank  treedt  op  als   lasthebber:  hierover  is  discussie  in  de  rechtsleer   • Sommigen  zeggen  à  Recht  van  het  land  waar  de   issuing  bank  is  gevestigd  (want  tussenkomende   bank  heeft  geen  eigen  verbintenis)   • Anderen  zeggen  à  Als  je  naar  de  feiten  kijkt   (tussenkomende  bank  doet  controle  en  eventueel  

162  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

•

•

2014-­‐2015  

betaling  als  documenten  conform  zijn)  à  Recht  van   het  land  waar  tussenkomende  bank  is  gevestigd   Andere  stelling  à  Plaats  waar  het  documentair   krediet  wordt  gerealiseerd,  en  dus  recht  van  het  land   waar  tussenkomende  bank  is  gevestigd   è  Volgens  prof  à  Tussenkomende  bank  is  meest   kenmerkende  bank  

  Documenten   • Deze  documenten  spelen  een  essentiële  rol  omdat  vanaf  het  ogenblik  dat   kredietconforme  documenten  worden  voorgelegd,  de  bank  moet  betalen   à  Indien  dat  niet  het  geval  is,  dan  mag  de  bank  niet  betalen.  De  partijen   handelen  niet  in  goederen,  maar  in  documenten  à  De  partijen  bepalen   welke  documenten  vereist  zijn,  maar  er  zijn  er  3  die  bijna  overal   voorkomen   • Factuur  /  bill  of  lading  (=  vrachtbrief)  /  verzekeringspolis   o Factuur  à  Deze  heeft  tot  doel  aan  te  duiden  welke  goederen  er   werden  verkocht  en  uiteindelijk  zullen  worden  verscheept  naar  de   koper  van  de  goederen.  Men  wil  vooral  de  goederen  identificeren   o Vrachtbrief  à  Deze  heeft  verscheidene  functies   § Eerste  functie  à  Het  bewijs  leveren  van  het  feit  dat   goederen  op  een  bepaalde  plaats  aan  boord  zijn  gebracht   (schip,  vliegtuig,…)  à  Bv.  een  Belgische  verkoper  moet   goederen  verschepen  van  Antwerpen  naar  Kaapstad  à  De   brief  zal  aantonen  dat  de  goederen  in  Antwerpen  aan  boord   zijn  gebracht   § Tweede  functie  à  De  vrachtbrief  levert  het  bewijs  van  de   vervoersovereenkomst,  aangezien  de  vrachtbrief  ook   aangeeft  waar  de  goederen  naartoe  gaan  à  De  vrachtbrief   biedt  een  zekerheid  aan  de  koper  dat  de  goederen  zijn   opgeladen  en  naar  een  bepaalde  bestemming  worden   vervoerd   § Derde  functie  à  De  vrachtbrief  vertegenwoordigt  de   goederen:  wie  de  vrachtbrief  in  handen  heeft,  wordt  geacht   eigenaar  te  zijn  van  de  goederen  (het  is  dus  een  negotiable   instrument)   § Vierde  functie  à  In  de  praktijk  vraagt  men  niet  enkel  een   vrachtbrief,  maar  ook  een  clean  bill  of  lading  à  Deze  wordt   afgeleverd  door  de  kapitein  wanneer  hij  vaststelt  dat  de   goederen  geen  uiterlijke  tekenen  van  beschadiging   vertonen  op  het  ogenblik  dat  ze  worden  opgeladen.  Dit   moet  worden  vermeld  op  de  vrachtbrief.  Hij  gaat  niet   onderzoeken  of  het  conform  is  met  datgene  wat  in  het   commercieel  contract  is  bedongen.  Indien  er  uiterlijke   mankementen  zijn  en  er  wordt  een  clean  bill  of  lading   vereist,  dan  mag  de  bank  niet  overgaan  tot  betaling   o Verzekeringspolis  à  De  verkoper  zal  moeten  instaan  voor  de   verzekering  van  het  internationaal  transport,  hij  moet  een   verzekeringsovereenkomst  sluiten  die  eventuele  schade  dekt    

163  

Privaat  Bankrecht  

•

De  documenten  moeten  worden  aangeboden  binnen  een  in  de   overeenkomst  vastgelegde  termijn,  en  op  een  in  de  overeenkomst   vastgestelde  plaats  à  In  de  praktijk  gaat  het  niet  langer  om  papieren   documenten,  maar  worden  deze  elektronisch  doorgestuurd.  Indien  men   de  documenten  te  laat  aanbiedt,  dan  voldoet  men  niet  aan  de  vereiste  van   aanbieding  van  kredietconforme  documenten  en  kan  de  bank  betaling   weigeren  

•

Verificatie  van  de  documenten   o è  Eens  de  documenten  overgedragen  zijn  aan  de  bank,  moet  die   laatste  de  documenten  verifiëren   o Binnen  een  termijn  van  vijf  dagen   § Te  rekenen  vanaf  de  dag  na  de  inontvangstname  van  de   documenten  à  Deze  regel  van  5  bank-­‐werkdagen  ligt   vervat  in  de  UCP-­‐600  à  In  de  meeste  documentaire   kredieten  zal  men  deze  UCP-­‐600  toepassen.  De  UCP-­‐600  is   een  grote  verbetering  tegenover  UCP-­‐500  want  daar  stond   gewoon  in  dat  de  verificatie  diende  te  gebeuren  binnen  een   redelijke  termijn   o Met  redelijke  zorg?   § De  bankier  moet  zich  gedragen  als  een  normaal  redelijk   zorgvuldig  bankier  die  kan  worden  beschouwd  als  een   expert  in  documentair  krediet  waarin  de  verificatie  van  de   documenten  dient  te  geschieden  (Hij  moet  nagaan  of  de   documenten  die  worden  voorgelegd,  beantwoorden  aan  de   vereisten  die  in  de  kredietbrief  voorkomen)   § Wat  moet  geverifieerd  worden   • Of  het  kredietconform  is,  of  het  voldoet  aan  de   vereisten  in  de  kredietbrief  en  of  de  verschillende   documenten  die  worden  aangeboden   overeenstemmen  met  elkaar  (en  dus  geen   vermeldingen  bevatten  die  met  elkaar  in  strijd  zijn)   • Tegenstrijdige  vermeldingen  moeten  door  de  bank   worden  opgemerkt  en  dan  mag  ze  niet  betalen.  Men   moet  ook  kijken  of  de  endossering  correct  is   gebeurd  en  of  de  ondertekening  geldig  is.   • è  Men  moet  de  documenten  controleren  op  hun   ogenschijnlijke  authenticiteit  en  of  ze   kredietconform  zijn  (Brussel  10  december  1996)     § Aansprakelijkheid  van  de  bank   • De  bank  is  niet  aansprakelijk  in  geval  van  een   vervalst  document,  tenzij  ze  dit  had  opgemerkt  of   had  moeten  opmerken  (Brussel  28  juni  1984)  

 

 

2014-­‐2015  

tijdens  het  transport.  Men  moet  ervoor  zorgen  dat  de  voorgelegde   polis  kredietconform  is  à  Stel  dat  er  een  verzekering  van   100.000€  wordt  vereist,  en  de  verzekering  wordt  maar  gesloten   voor  95.000€  à  Niet  kredietconform  

 

 

JVD  

164  

Privaat  Bankrecht   §

§

 

JVD  

2014-­‐2015  

Formele  onderzoeksplicht   • De  bank  moet  nooit  nagaan  of  de  vermeldingen  die   in  de  overeenkomst  voorkomen  in  overeenstemming   zijn  met  de  werkelijkheid.  Dat  is  het  principe  dat   banken  documenten  enkel  moet  verifiëren  on  their   face   • Bv.  als  vereist  is  dat  de  goederen  aan  boord  gaan  in   Antwerpen,  volstaat  het  dat  de  bank  kijkt  of  de   vrachtbrief  dit  zegt  à  Ze  moet  niet  controleren  of  de   goederen  daadwerkelijk  in  Antwerpen  aan  boord   zijn  gebracht   • Een  uitzondering  hierop  is  de  exceptie  van  fraude  à   Wanneer  een  bank  opmerkt  of  had  moeten   opmerken  dat  een  document  vervalst  is,  mag  de   bank  niet  tot  betaling  overgaan  en  kan  ze   aansprakelijkheid  oplopen  (fraus  omnia  corrumpit)   (Antwerpen  21  november  1990)   Doctrine  of  strict  compliance?   • Banken  zijn  enkel  en  alleen  gehouden  tot  betalingen   onder  een  documentair  krediet  indien  de   aangeboden  documenten  volledig  in   overeenstemming  zijn  met  datgene  dat  vereist  is  in   de  kredietbrief  (Engelse  House  of  Lords  à  “There  is   no  room  for  documents  that  will  do  as  well”)  à  Deze   doctrine  is  zeer  streng.  Er  wort  uitgegaan  van  strike   conformiteit  door  de  House  of  Lords  en  dat  werkt   door  tot  bij  ons   • Dat  heeft  geleid  tot  absurditeiten  à  Bv.  Verzekering   vereist  voor  100.000€  en  de  goederen  worden   verzekerd  voor  120.000€,  dat  is  niet  conform  in  de   strikte  zin,  hoewel  het  doel  wel  bereikt  is   • In  de  UCP-­‐600  heeft  men  gepoogd  aan  deze  strikte   conformiteit  afbreuk  te  doen  à  Banken  mogen  zich   niet  gedragen  als  robots.  Als  de  doelstelling  van  de   overeenkomst  is  bereikt,  dan  kan  men  de  betaling   niet  weigeren   • In  andere  gevallen,  waar  het  minder  duidelijk  is,   gaan  banken  deze  strikte  conformiteit  alsnog   hanteren.  Indien  zij  de  doctrine  van  strikte   conformiteit  opzij  schuiven  (Bv.  goederen  verzekerd   voor  99.000  in  plaats  van  100.000),  dan  loopt  de   bank  het  risico  op  aansprakelijkheid  à  De   opdrachtgever  van  het  documentair  krediet  gaat  het   document  weigeren  en  zal  niet  overgaan  tot   terugbetaling  aan  de  bank.  De  rechter  zal  dan  het   concept  van  redelijke  zorg  toepassen,  en  daar  kan   men  natuurlijk  niet  op  vertrouwen.  Dat  is  een  open   norm,  en  dus  draagt  men  een  risico  van   aansprakelijkheid   165  

Privaat  Bankrecht  

JVD   •

2014-­‐2015  

è  Dus  UCP  wou  doctrine  van  strict  compliance   afzwakken,  maar  in  praktijk  zullen  de  banken  deze   regel  uit  voorzorg  nog  vaak  toepassen  

  •

 

 Art.  34  UCP     o Een  bank  aanvaardt  geen  aansprakelijkheid  met  betrekking  tot  de   vorm,  toereikendheid,  nauwkeurigheid,  echtheid,  valsheid  of   vervalsing  van  enig  document  of  de  juridische  gevolgen  ervan,  noch   voor  de  algemene  of  speciale  voorwaarden  die  in  een  document   worden  vermeld  of  erop  zijn  aangebracht   § Als  men  naar  dat  artikel  kijkt,  dan  is  de  eerste  reactie  à   Men  kan  een  bank  nooit  aansprakelijk  stellen  (zelfs  niet   voor  fraude,  echtheid,…)  à  Het  is  een  zeer  ruime  bepaling   die  ertoe  strekt  de  aansprakelijkheid  van  de  bank  uit  te   sluiten   § Artikel  34  wordt  in  de  internationale  rechtspraak  op  een   zeer  restrictieve  wijze  toegepast  à  Het  kan  niet  los  worden   gezien  van  de  verplichting  van  de  bank  om  met  redelijke   zorg  documenten  te  gaan  verifiëren.  Indien  dat  anders  zou   worden  toegepast,  dan  zou  quasi  volledig  afbreuk  worden   gedaan  aan  de  zorgvuldigheidsplicht  bij  de  verificatie  van   de  documenten  door  de  bank  à  Wanneer  de  bank  zou   moeten  vaststellen  dat  een  document  vervalst  is,  dan  is  de   bank  alsnog  aansprakelijk  want  de  bankier  moet  zich  op   een  normaal  zorgvuldige  manier  gedragen  als  een  expert   o Adviserende  bank   § De  positie  van  de  adviserende  bank  is  bijzonder  omdat  deze   optreedt  als  lasthebber  à  Waarom  is  deze  positie  bijzonder   in  vergelijking  met  de  positie  van  de  kredietopenende  of   confirmerende  bank?  à  De  adviserende  bank  moet  in  geval   van  twijfel  contact  opnemen  met  de  kredietopenende  bank   § Ze  gaat  dan  vragen  of  een  bepaald  document  als   kredietconform  kan  worden  beschouwd.  De  belangrijkste   beperking  waar  men  rekening  mee  moet  houden  bij  het   inwinnen  van  advies  is  de  termijn  van  5  bankwerkdagen  à   Men  moet  sowieso  binnen  die  termijn  de  documenten   verifiëren  en  aan  de  begunstigde  van  het  documentair   krediet  laten  weten  of  de  documenten  al  dan  niet   kredietconform  zijn   o Kennisgeving  aan  de  begunstigde  en  opdrachtgever   § Men  moet  laten  weten  of  documenten  al  dan  niet   kredietconform  zijn   § Deze  kennisgeving  aan  de  begunstigde  van  het  documentair   krediet  is  belangrijk,  want  indien  de  verkoper  aan  zijn   leveringsvoorwaarden  heeft  voldaan,  maar  de  koper  heeft   niet  betaald,  moet  men  dat  zo  snel  mogelijk  weten  om   eventueel  de  levering  te  gaan  stoppen  of  om  zo  snel   mogelijk  zijn  geld  te  verkrijgen  à  Het  kan  ook  zo  zijn  dat  er   een  factuur,  vrachtbrief  of  verzekeringspolis  wordt  vereist   166  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

en  men  biedt  de  verzekeringspolis  niet  aan  à  Als  de   vereiste  documenten  dus  niet  allemaal  worden  aangeboden   door  de  begunstigde,  dan  laat  de  kennisgeving  aan  de   begunstigde  nog  toe  om  het  document  alsnog  aan  te  bieden   op  voorwaarde  dat  de  termijn  nog  niet  is  verstreken  à   Natuurlijk  kunnen  bepaalde  zaken  niet  meer  worden   rechtgezet  Bv.  als  er  geen  clean  bill  of  lading  is,  dan  is  de   enige  resterende  mogelijkheid  de  schade  te  beperken   § Kennisgeving  aan  de  opdrachtgever  à  Er  is  de   mogelijkheid  voor  de  bank  om,  in  het  kader  van  het   documentair  krediet,  wanneer  ze  twijfel  heeft  omtrent  de   kredietconformiteit  van  documenten  de  opdrachtgever  te   contacteren.  Dit  is  een  nuttig  instrument  in  de  doctrine  van   strikte  conformiteit  (Bv.  kredietpolis  van  99.000  in  plaats   van  100.000)  à  Als  de  opdrachtgever  zegt  dat  dit   voldoende  is,  dan  kan  de  bank  zonder  enig  risico  op   aansprakelijkheid  overgaan  tot  de  betaling  à  Enige   beperking  ook  hier  is  de  termijn  van  5  bankwerkdagen   o Weigering  inontvangstname  documenten   § Vanaf  het  moment  dat  de  vrachtbrief  wordt  overgemaakt   aan  de  koper,  wordt  hij  geacht  eigenaar  te  zijn  van  de   goederen   § De  documenten  worden  aangeboden  aan  de  bank  die  ze   gaat  verifiëren,  waarna  hij  de  documenten  overmaakt  aan   de  koper  à  De  koper  gaat  die  documenten  natuurlijk   bekijken  en  als  men  vindt  dat  de  bank  zijn  verificatieplicht   correct  heeft  uitgevoerd,  dan  gaat  men  deze  documenten   aanvaarden  à  Wanneer  de  bank  het  documentair  krediet   heeft  betaald,  hoewel  de  documenten  niet  conform  zijn,  dan   kan  de  koper  uitdrukkelijk  en  binnen  zo  kort  mogelijke   termijn  de  documenten  weigeren   § Wanneer  de  koper  de  documenten  weigert  dan  moet  hij  de   documenten  terugsturen  aan  de  betrokken  bank.  Dat   betekent  dat  een  weigering  niet  meer  mogelijk  is  vanaf  het   ogenblik  dat  je  als  opdrachtgever  de  vrachtbrief  hebt   gebruikt  om  de  goederen  in  ontvangst  te  nemen  want  dan   heb  je  de  vrachtbrief  al  afgegeven  in  ruil  voor  de   inontvangstname  van  de  goederen  à  Het  gebruik  van  de   vrachtbrief  impliceert  een  aanvaarding  van  de  documenten   § Als  de  bank  de  vrachtbrief  ontvangt,  is  zij  eigenaar  van  de   goederen  en  kan  ze  die  goederen  verzilveren   § Indien  de  bank  betaalt  op  grond  van  niet-­‐conforme   documenten  en  de  koper  de  documenten  weigert,  dan  kan   de  bank  niet  meer  naar  de  begunstigde  stappen  om  zijn   betaling  terug  te  vorderen.  Eens  betaald,  is  die  betaling   definitief  behoudens  de  situatie  waarin  men  kan  aantonen   dat  de  begunstigde  fraude  heeft  gepleegd.  Het  enige  verhaal   dat  de  bank  heeft  is  een  verhaal  ten  opzichte  van  de  

 

167  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

begunstigde  op  basis  van  vermogensvermeerdering  zonder   oorzaak   o Fraude   § Dit  is  de  enige  mogelijke  uitzondering  op  het  abstract  of   autonoom  karakter  van  de  verbintenis  in  hoofde  van  de   bankier  à  Fraude  is  de  enige  reden  waarom  een  bank  niet   zou  moeten  betalen  zelf  indien  er  kredietconforme   documenten  worden  voorgelegd.  Echter,  de  invulling   gebeurt  autonoom  door  de  rechtbanken  die  verspreid  zijn   wereldwijd  aangezien  de  UCP-­‐600  daar  niets  over  zegt  (aan   welke  vereisten  moet  zijn  voldaan  opdat  de  bank  betaling   kan  weigeren  wegens  fraude  is  niet  geregeld  in  UCP)   § Als  algemeen  principe  zou  men  kunnen  stellen   • (1)  De  fraude  moet  manifest,  duidelijk  en  voldoende   groot  zijn   • (2)  De  fraude  moet  bewezen  zijn,  een  loutere   bewering  is  niet  voldoende.  Men  gaat  ervan  uit  dat   fraude  manifest  is  vanaf  het  ogenblik  dat  een   document  is  vervalst,  aangezien  de  inhoud  van  de   documenten  essentieel  is   § Men  maakt  in  de  praktijk  een  onderscheid  tussen  materiële   en  intellectuele  fraude  (conceptueel  onderscheid  want   beide  zijn  een  reden  om  niet  te  betalen)   • Materiële  fraude  =  Document  dat  wordt  afgeleverd   wordt  achteraf  vervalst  à  Bv.  vrachtbrief   uitgegeven  door  de  kapitein  gaat  de  verkoper   achteraf  vervalsen  à  Dit  is  makkelijker  op  te  sporen   als  bank   • Intellectuele  fraude  =  Vermeldingen  op  het   documenten  zijn  niet  in  overeenstemming  met  de   werkelijkheid.  Stel  de  kapitein  levert  een  vrachtbrief   af  met  de  vermelding  dat  de  goederen  onbeschadigd   aan  boord  zijn  gebracht  in  Antwerpen,  terwijl  dit   niet  zo  was  à  Veel  moeilijker  op  te  sporen  want  de   bank  moet  enkel  controleren  on  their  face  en  moet   niet  actief  op  zoek  gaan  naar  intellectuele  fraude   § Het  is  niet  van  belang  van  wie  de  fraude  uitgaat  à  Dat  moet   niet  de  begunstigde  zijn,  maar  kan  tevens  een  derde  zijn  à   Bv.  kapitein  van  het  schip  en  dan  moet  de  bank  weigeren  te   betalen   § Stel  dat  het  volgende  gebeurt  à  Overeenkomst  wordt   gesloten,  documentair  krediet  wordt  gesloten  en  de   kredietconforme  documenten  worden  aangeboden,  maar   de  opdrachtgever  legt  beslag  onder  derden  op  de   verbintenis  (op  de  geldsom  die  bij  toepassing  van  het   documentair  krediet  aan  de  begunstigde  moet  worden   betaald)  à  Op  die  manier  kan  men  vermijden  dat  tot   betaling  van  de  begunstigde  wordt  overgegaan.  Gaat  men   dat  aanvaarden?  à  Neen,  want  via  het  bewarend  beslag    

168  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

onder  derden  doe  je  afbreuk  aan  het  autonoom  karakter   van  de  verbintenis  van  de  bank  en  dat  is  essentieel  à  Een   bewarend  beslag  onder  derden  vanwege  een  ander   persoon,  een  schuldeiser  van  de  begunstigde  van  het   documentair  krediet,  is  wel  mogelijk     Betaling   • Op  zicht  à  Er  moet  betaald  worden  door  de  betrokken  bank  vanaf  het   ogenblik  dat  de  documenten  kredietconform  worden  bevonden.  Dus   binnen  een  korte  termijn  (5  werkdagen)  vanaf  dat  de  documenten   worden  aangeboden.  Dat  is  zeer  gebruikelijk  in  Europa   • Uitgesteld  à  Voorzien  in  een  betaling  enige  tijd  na  zicht   o Men  moet  binnen  de  5  werkdagen  uitmaken  of  de  documenten  al   dan  niet  kredietconform  zijn,  en  als  dat  het  geval  is  dan  heeft  men   bepaald  dat  de  betaling  x  aantal  dagen/weken  zal  gebeuren  nadat   de  documenten  kredietconform  zijn  bevonden   o Deze  techniek  is  maar  nuttig  indien  de  goederen  verkoopbaar  zijn   à  Indien  men  een  tijdje  wacht  dan  heeft  de  koper  immers  al  de   mogelijkheid  om  de  goederen  in  ontvangst  te  nemen,  en  verder  te   verkopen  om  op  die  manier  geldsommen  ter  beschikking  te  stellen   aan  de  bank  om  de  verkoper  te  betalen  à  De  verkoper  is  daar  niet   zo  blij  mee,  misschien  heeft  hij  zelf  nood  aan  liquiditeiten.  Deze   belangen  kan  je  verzoenen  door  de  uitgestelde  betaling  vorm  te   geven  door  betaling  mits  acceptatie  van  een  wisselbrief   • Acceptatie  wisselbrief   o Men  kan  de  koper  en  verkoper  verzoenen  door  middel  van  de   betaling  door  middel  van  acceptatie  van  een  wisselbrief  ten  belope   van  de  som  die  onder  het  documentair  krediet  moet  worden   betaald  à  De  bank  accepteert  de  wisselbrief  ten  belope  van  de   som  die  onder  het  documentair  krediet  moet  worden  betaald.  De   wisselbrief  komt  dan  in  handen  van  de  begunstigde  van  het   documentair  krediet  en  als  hij  liquiditeiten  nodig  heeft,  kan  hij   deze  wisselbrief  verdisconteren  bij  de  bank   o Het  voordeel  voor  de  koper  is  de  uitgestelde  betaling,  en  het   voordeel  voor  de  verkoper  is  dat  hij  niet  onmiddellijk  cash  heeft   maar  hij  krijgt  een  door  de  bank  geaccepteerde  wisselbrief  die  hij,   indien  nodig,  kan  gaan  verdisconteren  à  Vermits  de  bank   acceptant  is,  verkrijgt  de  begunstigde  via  de  wisselbrief   liquiditeiten     Bijzondere  vormen  van  documentair  krediet   • Overdraagbaar  documentair  krediet   o Overdraagbaar  documentair  krediet  en  back  to  back  à  Zelfde   functie,  maar  bij  overdraagbaar  documentair  krediet  moeten   opdrachtgever  en  kredietopenende  bank  toestemming  geven     o De  verkoper  die  begunstigde  is  van  het  documentair  krediet  zal  in   bepaalde  gevallen  zelf  grondstoffen  verkrijgen  via  een/meerdere   leveranciers  à  De  bedoeling  is  dat  de  begunstigde  verkoper  het    

169  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

documentair  krediet  gebruikt  om  zijn  eigen  leveranciers  te   betalen.  De  leverancier  treedt  in  de  positie  van  de  begunstigde  van   het  documentair  krediet.  De  leverancier  neemt  het  documentair   krediet  over  en  zal  zich  dan  rechtstreeks  kunnen  wenden  tot  de   bank  om  betaling  te  gaan  verkrijgen,  indien  hij  de  documenten  van   het  documentair  krediet  kan  voorleggen.  Het  gaat  in  de  regel  over   documenten  die  vereist  waren  voor  het  oorspronkelijke   documentair  krediet.  Men  zal  moeten  voorzien  in  de  voorlegging   van  een  factuur  uitgeschreven  door  de  leverancier.  Men  heeft  de   toestemming  nodig  van  de  koper  en  de  kredietopenende  bank,   eventueel  de  confirmerende  bank     •

 

“Back  to  back”  krediet   o Dit  wordt  gebruikt  wanneer  de  overdracht  van  het  documentair   krediet  niet  tot  de  mogelijkheid  behoort  (wanneer  ofwel  de   opdrachtgever  of  de  kredietopenende/confirmerende  bank  haar   toestemming  weigert)   o Er  wordt  door  de  begunstigde  van  het  eerste  documentair  krediet   een  tweede  documentair  krediet  geopend,  waarbij  onder  dat   tweede  documentair  krediet  de  bank  zich  persoonlijk  gaat   verbinden  ten  aanzien  van  de  begunstigde  van  het  eerste   documentair  krediet  à  Het  gaat  om  2  zelfstandige  documentair   kredieten   o Dus  de  leverancier  komt  niet  in  de  plaats  van  de  oorspronkelijke   begunstigde,  maar  hij  wordt  begunstigde  van  een  tweede   autonoom  geopend  krediet  à  De  leverancier  zal  maar  betaling   verkrijgen  wanneer  hij  kredietconforme  documenten  kan   voorleggen   o Men  ziet  vaak  dat  de  documenten  vereist  onder  het  tweede   documentair  krediet  grotendeels  gaan  overeenkomen  met  de   documenten  van  het  eerste  documentair  krediet.  De  documenten   in  het  eerste  documentair  krediet  gaan  dienen  als  zekerheid  voor   de  betaling  van  het  tweede  documentair  krediet.  De  bank  die  gaat   betalen  onder  het  tweede  documentair  krediet  gaat  nog  niet  zeker   zijn  van  terugbetaling.  Ze  zal  maar  zeker  zijn  wanneer  de   documenten  die  dienen  te  worden  aangeboden  onder  het  tweede   documentair  krediet  dezelfde  zijn  als  in  de  eerste.  Als  er  een   verschil  is  in  documenten,  dan  gaat  de  bank  aangewezen  worden   door  de  begunstigde  van  het  eerste  documentair  krediet.  Voor  de   andere  documenten  speelt  die  zekerheidsfunctie  niet.  Men  kan  zijn   documentair  krediet  slechts  1  keer  overdragen,  dus  niet  aan  2   verschillende  leveranciers   o è  De  begunstigde  van  het  eerste  documentair  krediet  opent  een   nieuw  documentair  krediet  waarbij  de  leverancier  de  begunstigde   is.  Zijn  de  documenten  van  beide  kredietovereenkomsten  dezelfde,   dan  zijn  de  documenten  uit  het  eerste  documentair  krediet  ter   zekerheid  voor  de  betaling  van  het  tweede  documentair  krediet.  Is   dat  niet  het  geval,  dan  is  men  aangewezen  op  de  oorspronkelijke   begunstigde  van  het  eerste  documentair  krediet  

170  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Gelijkenis  tussen  overdraagbaar  en  back  to  back  à  Beide  gevallen   hebben  tot  doel  om  de  leverancier  te  betalen  van  de  begunstigde   van  het  oorspronkelijk  documentair  krediet   § Bij  overdraagbaar  à  Geen  opening  van  nieuw  documentair   krediet  maar  dit  vereist  de  toestemming  van  de  openende   bank  en  opdrachtgever   § Wanneer  deze  toestemming  ontbreekt  à  Back  to  back  à   Begunstigde  van  het  eerste  documentair  krediet  gaat  nieuw   documentair  krediet  openen  waarvan  diens  leverancier  de   begunstigde  is  en  je  moet  kijken  welke  documenten  vereist   worden  onder  eerste  en  tweede  documentair  krediet   • Dezelfde  documenten  à  Eerste  documentair  krediet   is  zekerheid  voor  tweede   • Documenten  niet  hetzelfde  à  Men  is  aanwezen  op   de  oorspronkelijke  begunstigde  van  het  eerste   documentair  krediet   o Opmerking  à  Overdraagbaar  krediet  kan  worden  overgedragen  in   schijven  à  Stel  dat  de  kredietopenende  bank  ertoe  gehouden  is   100.000  euro  te  betalen  en  stel  dat  de  verkoper  voor  wat  betreft   de  productie  een  beroep  moet  doen  op  twee  leveranciers,   mogelijkheid  om  krediet  in  schijven  over  te  dragen   § Het  documentair  krediet  kan  slechts  éénmaal  worden   overgedragen     •

“Red  Clause”  krediet   o Documentair  krediet  waarbij  de  begunstigde  van  het  documentair   krediet  (in  afwachting  van  de  aanbieding  van  alle  kredietconforme   documenten)  reeds  een  voorschot  krijgt  van  de  bank   o Men  spreekt  dan  af  dat  de  bank  al  een  voorschot  verkrijgt,   voorafgaand  aan  de  aanbieding  van  de  kredietconforme   documenten  

•

“Standby  letter  of  credit”   o Documentair  krediet  om  een  garantie  te  verstrekken  à   Bankgarantie  in  de  vorm  van  een  documentair  krediet   o Hierbij  gaat  de  bank  een  wanprestatie  afdekken,  maar  de  vorm  die   dat  aanneemt  is  een  documentair  krediet  en  dus  voor  het   verkrijgen  van  een  betaling  moet  men  bepaalde  documenten  gaan   voorleggen  

 

   

 

 

171  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Bankgaranties     Omschrijving  /  definitie   • Wanner  bij  het  documentair  krediet  alles  naar  wens  verloopt,  zal  de   begunstigde  door  de  bank  worden  betaald  tegen  de  voorlegging  van   kredietconforme  documenten  à  Een  bankgarantie  is  een   zekerheidstechniek.  Een  bepaalde  entiteit  (schuldenaar  van  een  bepaalde   contractuele  verbintenis)  gaat  de  opdracht  geven  aan  haar  bank  om  zich,   opnieuw,  persoonlijk  en  zelfstandig  te  gaan  verbinden  ten  aanzien  van  de   begunstigde  van  de  bankgarantie  en  dit  in  het  geval  waarin  de   schuldenaar  zijn  contractuele  verbintenis  niet  gaat  uitvoeren   • Op  dit  vlak  is  een  bankgarantie  verschillend  van  een  documentair  krediet   à  Als  hier  alles  in  orde  is,  dan  zal  de  bank  niet  onder  de  bankgarantie   moeten  betalen   • Garantie  op  eenvoudig  verzoek/on  demand  à  Deze  worden  over  het   algemeen  uitgevaardigd  onder  eenvoudig  verzoek  (on  demand)  à  Men   moet  gewoon  zeggen  dat  er  een  wanprestatie  geweest  is  zonder  dat  men   daar  enig  document  of  enig  bewijs  van  moet  gaan  voorleggen.  De  loutere   bewering  is  voldoende  opdat  een  bank  gehouden  zou  zijn  over  te  gaan  tot   betaling.  Dat  betekent  dat  hieraan  een  aanzienlijk  risico  is  verbonden   o Vanaf  het  ogenblik  dat  de  bank  heeft  betaald  zal  de  schuldenaar   dienen  over  te  gaan  tot  terugbetaling.  Als  blijkt  dat  de  begunstigde   die  garantie  ten  onrechte  heeft  afgeroepen,  dan  zal  het  de   schuldenaar  zijn  die  via  de  bank  de  betaalde  gelden  moet  gaan   terugvorderen  van  de  begunstigde   o Stel  dat  contractuele  verbintenis  van  de  schuldenaar  erin  bestaat   om  goederen  te  leveren:  bij  levering  aan  de  begunstigde  zijn  deze   goederen  conform  aan  datgene  wat  bedongen  is  in  het  contract,   maar  niettemin  roept  de  begunstigde  de  garantie  af,  bank  gaat   betalen  en  de  schuldenaar  moet  de  bank  terugbetalen  à  De  bank   die  heeft  betaald  blijft  volledig  buiten  schot  à  Pay  first,  discus   later   o Terug  uitzondering  bij  fraude   o Voordeel  à  Men  moet  geen  andere  zekerheden  ter  beschikking   gaan  stellen.  De  risico’s  mogen  u  niet  afschrikken  om  deze  te  gaan   gebruiken  maar  wees  er  bewust  van  dat  er  een  risico  aan  is   verbonden  à  Deze  worden  bijzonder  vaak  gebruikt   • Men  kan  bedingen  dat  de  schuldenaar  van  een  leveringsverbintenis   voorziet  dat  de  koper  reeds  een  bepaalde  som  (Bv.  voorschot)  gaat   betalen  voorafgaand  aan  de  levering  en  dit  zal  maar  worden  betaald  op   ogenblik  dat  bankgarantie  daadwerkelijk  is  verstrekt  à  Wordt  deze  niet   verstrekt  zal  de  andere  ook  geen  voorschot  dienen  te  geven   • Bestaat  er  in  hoofde  van  de  bank  een  verplichting  om  de  schuldenaar  te   gaan  informeren  omtrent  de  risico’s  die  verbonden  zijn  aan  een   bankgarantie?            

172  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Voordelen  /  risico’s   • Er  is  een  groot  risico  op  fraude   • Het  grote  voordeel  is  dat  dit  een  voldoende  zekerheid  biedt,  en  men  geen   bijkomende  zekerheid  moet  bieden   • Deze  worden  bijzonder  vaak  gebruikt  in  het  internationaal   handelsverkeer     Diverse  verhoudingen   • Valutaverhouding   o De  bankgarantie  kan  worden  gebruikt  voor  om  het  even  welke   contractuele  verbintenis  à  Het  tot  stand  komen  van  de   bankgarantie  zal  vaak  als  een  voorwaarde  worden  bedongen  om   tot  uitvoering  van  de  verbintenis  over  te  gaan   o Men  gaat  vaak  voorzien  dat  de  koper  reeds  een  bepaalde  som  (een   voorschot)  betaalt  voor  het  leveren  van  de  goederen   § Gebeurt  dit  niet  à  Exceptie  non  adimpleti  contractus.     • Opdrachtgever  -­‐  bank  (garant)   o Informatieplicht?  à  Op  basis  van  het  gemeen  recht  kan  men  een   informatieverplichting  voorzien  à  Men  kan  erop  vertrouwen  dat   men  informatie  gaat  vertrouwen  indien  men  niet  bekend  is  met   een  bankgarantie  indien  men  handelt  men  een  expert  in   bankgarantie  (stelling  van  de  prof,  maar  die  is  niet  unaniem)   o Informatie  bij  afroep?  à  Bestaat  een  verplichting  in  hoofde  van  de   bank  om  de  cliënt  (schuldenaar)  te  verwittigen  op  het  ogenblik  dat   de  garantie  wordt  ingeroepen  en  ze  tot  betaling  overgaat?  à  Neen,   een  bank  mag  betalen  zonder  dat  zij  haar  cliënt  voorafgaandelijk   gaat  informeren.  Het  gevolg  van  deze  redenering  is  dat  je  de   mogelijkheid  ontneemt  om  de  fraude-­‐exceptie  in  te  roepen   § Je  kan  een  betaalverbod  voor  de  bank  aanvragen  in   kortgeding  bij  de  rechtbank  van  koophandel,  maar  dat  kan   je  pas  indien  je  op  de  hoogte  bent  gebracht  vooraleer  de   bank  betaald  heeft,  anders  kan  je  die  exceptie  niet  afroepen   § è  In  de  nieuwe  regels  over  bankgaranties  wordt   voorgeschreven  dat  de  bank  de  opdrachtgever  eerst  op  de   hoogte  dient  te  stellen  omtrent  de  afroep  van  de  garantie   vooraleer  ze  betaalt   o Extend  or  pay  à  Een  bankgarantie  wordt  over  het  algemeen   uitgereikt  voor  een  bepaalde  termijn.  Indien  zou  blijken  dat  geen   termijn  is  bepaald,  dan  gaat  men  uit  van  een  termijn  van  3  jaar   § Eens  die  termijn  van  de  bankgarantie  verstreken  is,  is  die   garantie  niets  meer  waard.  Eens  de  bank  buiten  die  termijn   betaalt,  zal  zij  dat  bedrag  niet  kunnen  terugvorderen  van  de   schuldenaar   § Dat  kan  de  begunstigde  van  de  bankgarantie  voor  een   dilemma  plaatsen  à  Men  wil  enerzijds  zijn  zekerheid   behouden,  maar  men  wil  anderzijds  zijn  garantie  niet   inroepen  om  zijn  contractpartij  gewillig  te  zijn  (hij  zegt  Bv:   ‘ik  ga  leveren  binnen  2  weken’)  à  Wanneer  de  begunstigde    

173  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

de  garantie  niet  wil  afroepen  maar  wel  zijn  zekerheid  wil   behouden,  dan  kan  men  zich  wenden  tot  de  bank  van  de   opdrachtgever  en  vragen  om  de  garantie  te   verlengen/uitbreiden  (extend)  ofwel  moet  men  direct   betalen  (pay)   § De  bank  mag  dat  niet  alleen  beslissen,  maar  zal  zich   wenden  tot  de  cliënt/opdrachtgever  à  Als  deze  zo’n   verzoek  krijgt  dan  gaat  de  bank  zich  in  eerste  instantie   wenden  tot  de  opdrachtgever,  en  zelfs  wanneer  de  cliënt   zo’n  verlenging  wil  dan  moet  de  bank  daar  niet  op  ingegaan   à  Zij  kan  weigeren  te  verlengen,  maar  dan  zal  de   begunstigde  de  garantie  meestal  afroepen  en  dan  moet  de   bank  betalen   § Men  heeft  geen  recht  op  verlening  omdat  dit  een  recht  op   krediet  zou  impliceren,  en  dat  heeft  men  niet   o Terugbetaling  à  Hier  gaat  er  altijd  sprake  zijn  van  een   daadwerkelijke  terugbetaling.  Geschiedt  deze  onmiddellijk,  dan  is   enkel  commissie  verschuldigd.  Gebeurt  dit  gespreid  in  de  tijd,  dan   zal  tevens  een  rente  verschuldigd  zijn     •

 

Bank  (garant)  –  Begunstigde   o Financiële  instelling  gaat  zich  bij  verstrekken  van  een   bankgarantie  zich  niet  verbinden  tot  het  uitvoeren  van  de  prestatie   waartoe  de  schuldenaar  gehouden  is,  tenzij  in  het  geval  dat  de   schuldenaar  gewoon  een  geldsom  moet  betalen  à  Bv.  bank   verbindt  zich  niet  om  goederen  te  leveren  of  werken  uit  te  voeren)   o Bedrag?   § Vraag  is  hoe  je  in  de  bankgarantie  bepaalt  welk  bedrag   betaald  moet  worden  à  Je  moet  een  onderscheid  maken   naargelang  de  soort  verbintenis  waartoe  de  schuldenaar   gehouden  is   § (1)  Betaalverbintenis  à  Schuldenaar  is  ertoe  gehouden  een   bepaalde  som  geld  te  betalen  à  Bank  gaat  zich  in  principe   dan  in  de  bankgarantie  verbinden  tot  het  betalen  van  de   overeengekomen  som  (bedrag  van  de  betaalverbintenis),   met  bovendien  intresten  en  forfaitaire  schadevergoeding  à   Dus  men  gaat  niet  enkel  de  eigenlijke  verbintenis  afdekken   maar  bijkomend  in  een  schadevergoeding  voorzien  via  de   bankgarantie   § (2)  Andere  verbintenissen  à  Bv.  verbintenis  met   betrekking  tot  de  levering  van  goederen/uitvoering  van   werken/verstrekken  van  onderhoud   • Ofwel  bepaalt  men  een  forfaitair  bedrag  (te   vergelijken  met  een  forfaitair  schadebeding:  men   bepaalt  welke  vergoeding  verschuldigd  is  aan  de   schuldeiser  in  geval  de  schuldenaar  in  gebreke  blijft   zijn  verbintenissen  te  voldoen,  maar  deze   vergoeding  wordt  dan  betaald  door  de  bank  à  Biedt   bijkomende  zekerheid  aan  de  schuldeiser   174  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Ofwel  gaat  men  in  tekst  van  bankgarantie  bepalen   dat  bij  afroep  van  de  garantie,  de  bank  een   vergoeding  moet  betalen  die  gelijk  is  aan  de   werkelijke  schade  die  door  de  schuldeiser  wordt   geleden  à  Maar  dan  moet  je  ook  bepalen  wie  gaat   zeggen  wat  de  schade  net  is  (Bv.  onafhankelijk   expert,  rechterlijke  instantie  of  arbitrale  instelling)   • à  Meestal  gaat  men  kiezen  voor  de  forfaitaire   vergoeding  (want  dan  is  er  zekerheid)   Bv.  Schuldeiser  beschikt  over  bankgarantie  met  daarin  een   forfaitair  bedongen  vergoeding  van  10%  van  de   contractprijs  à  Schade  die  de  schuldeiser  daadwerkelijk   lijdt  is  gelijk  aan  een  bedrag  van  15%  van  de  contractprijs   à  Schuldeiser  zal  bankgarantie  afroepen  en  verkrijgt  die   forfaitaire  vergoeding  van  10%  (vergoedt  een  deel  van  de   geleden  schade)  à  Voor  de  overige  schade  (5%)  beschikt   hij  over  een  gewone  contractuele  vordering  ten  aanzien  van     de  wederpartij  à  Dus  je  kan  een  deel  vergoed  krijgen  via   bankgarantie,  en  andere  schade  kan  je  verhalen  door  je   rechtstreeks  te  wenden  tegen  contractuele  tegenpartij   •

§

 

     

o Autonoom  of  zelfstandig  karakter   § (Analogie  met  documentair  krediet)   § Vanaf  het  moment  dat  de  bankier  zich  ten  aanzien  van  de   schuldeiser  heeft  verbonden  tot  betaling  van  bepaalde   geldsom,  is  het  onmogelijk  om  excepties  uit  de   onderliggende  verhouding  in  te  roepen  à  Vanaf  moment   dat  bankgarantie  wordt  afgeroepen  zal  de  bank  moeten   betalen   § Excepties  die  hun  oorsprong  vinden  in  de  verhouding   schuldenaar-­‐schuldeiser  of  schuldenaar-­‐bank  kunnen  niet   worden  tegengeworpen  tegen  de  schuldeiser   § In  het  kader  van  de  bankgarantie  vind  je  soms  meer   academische  discussies  waarbij  men  discussie  voert  of  het   gaat  om  een  autonome  verbintenis  dan  wel  abstracte   verbintenis  (verbintenis  zou  in  dit  geval  geen  oorzaak   hebben)  à  Dit  laatste  is  een  verkeerde  analyse.  Elke   verbintenis  moet  een  oorzaak  hebben,  je  kan  u  maar   rechtsgeldig  verbinden  door  een  bepaalde  beweegreden.  Je   kan  zeggen  dat  de  verbintenis  van  de  bank  los  staat  van  de   onderliggende  verhouding,  maar  je  mag  dit  niet  zien  als  een   verbintenis  die  geen  oorzaak  heeft.  Er  is  een  beweegreden   om  die  verbintenis  aan  te  gaan   • Uitzondering  à  Fraude  en  rechtsmisbruik  à  Als  er   fraude  is  tussen  schuldenaar  en  schuldeiser  kan  de   bank  natuurlijk  wel  weigeren  om  over  te  gaan  tot   betaling  

175  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Letterlijk  karakter   § Volgens  het  verbintenissenrecht  moet  de  verbintenis  in   geval  van  onduidelijkheden  worden  geïnterpreteerd   overeenkomstig  de  bedoeling  van  de  partijen  (ßà  door   partijen  gebruikte  bewoordingen)   § Maar  deze  regel  wordt  aan  de  kant  geschoven  bij   bankgaranties  à  De  gehanteerde  bewoordingen  moeten   hier  letterlijk  worden  toegepast,  er  wordt  niet  gekeken  naar   wat  de  bedoeling  was  van  de  partijen.  Wat  in  de   garantiebrief  is  bepaald  gaat  men  letterlijk  toepassen   § Arrest  Cassatie  24/4/2009  à  Bevestigt  het  letterlijk   karakter  van  de  bankgarantie.  Het  ging  hier  over  een   documentaire  garantie  (voor  afroep  van  de  garantie  moest   een  bepaald  document  worden  voorgelegd,  met  name  een   vonnis  uitgesproken  door  de  rechtbank  van  koophandel   tussen  29  april  1999  en  6  mei  1999)  à  Er  werd  wel  een   vonnis  uitgesproken  door  die  rechtbank,  maar  slechts  op  20   mei  1999  à  De  inhoud  voldeed  volledig  aan  de  vereisten   van  de  garantiebrief.  Op  moment  dat  bank  wordt   geconfronteerd  met  afroep  gaat  ze  betalen,  ze  gaat  er  vanuit   dat  de  doelstelling  van  de  partijen  bereikt  is.  De   opdrachtgever-­‐schuldenaar  weigert  evenwel  de  bank  terug   te  betalen  en  beroept  zich  op  het  feit  dat  niet  voldaan  is  aan   de  voorwaarden  van  de  garantiebrief  à  Letterlijk  karakter   houdt  in  dat  deze  bankgarantie  niet  rechtmatig  kon  worden   afgeroepen.  Door  wel  te  betalen  beging  de  bank  een  fout  die   haar  aansprakelijk  maakt  ten  aanzien  van  haar   opdrachtgever   § Andere  rechtspraak  à  Terugbetalingsgarantie.  Dit  is  Bv.  de   situatie  dat  een  onderneming  A  goederen  moet  leveren  en   onderneming  B  die  een  prijs  moet  betalen  à  In  vele   gevallen  komt  men  overeen  dat  voor  de  levering  van  de   goederen  B  moet  overgaan  tot  betaling  van  een  voorschot   van  Bv.  20%.  à  In  zo’n  geval  een  terugbetalingsgarantie  =   Als  A  de  goederen  uiteindelijk  niet  levert,  dient  het   voorschot  te  worden  terugbetaald  aan  B  à  Die   terugbetalingsverplichting  betreffende  het  voorschot  kan   worden  afgedekt  via  een  dergelijke  terugbetalingsgarantie   • Op  bepaald  moment  wordt  terugbetalingsgarantie   uitgeschreven  waarin  staat  dat  A  een  bedrag   ontvangt  van  100.000€,  dat  de  bank  de  verbintenis   aangaat  dat  bedrag  terug  te  storten  als  A  zijn   prestatie  niet  verricht  à  B  maakt  dat  bedrag  over,   maar  ingevolge  bepaalde  wetgeving  komt  er  slechts   een  bedrag  op  de  rekening  van  99.500  à  Rechter   zegt  op  moment  dat  begunstigde  de   terugbetalingsgarantie  afroept  dat  er  een  probleem   is  à  Garantie  is  nooit  in  werking  getreden,  want   terugbetalingsgarantie  wordt  maar  verstrekt  in  het  

 

176  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

geval  waarin  A  100.000€  ontvangt.  Er  wordt  niet   naar  de  bedoeling  van  de  partij  gekeken  à  Dus  als   garanties  worden  opgesteld  moet  men  heel   voorzichtig  zijn!  Zoiets  kan  je  niet  makkelijk   uitsluiten  in  het  contract,  omdat  de  bankgarantie  los   staat  van  dat  contract  à  Je  kan  dit  beter  doen  in  de   bankgarantie  zelf  à  In  de  garantie  kan  je  bepalen   wat  je  wilt  (zolang  dit  niet  strijdig  is  met  openbare   orde/goede  zeden)    

o Afroep  door  de  begunstigde   § Men  gaat  in  de  garantiebrief  bepalen  op  welke  manier  dit   moet  geschieden  (schriftelijk  of  elektronisch;  waar;  binnen   welke  termijn;  en  wat  men  eventueel  bijkomend  moet   doen)   § Bij  een  garantie  die  op  eenvoudig  verzoek  wordt  bedongen   (eerste  verzoek),  daar  kan  men  gewoon  de  garantie   afroepen  en  hoeft  voor  het  overige  niets  gedaan  te  worden   § Verschillende  modaliteiten  zijn  mogelijk  en  worden  in  de   garantiebrief  bepaald   • Bv.  Dat  men  moet  motiveren  waarom  de  garantie   wordt  afgeroepen  en  waaruit  de  wanprestatie  van   de  schuldenaar  bestaat,  of  zelfs  dat  de  begunstigde   de  wanprestatie  van  de  schuldenaar  moet  bewijzen   o Of  zelfs  werken  met  een  documentaire   garantie  waardoor  bepaalde  documenten   moeten  worden  voorgelegd  waaruit  de   wanprestatie  blijkt  

  •

 

Garant  –  Tegengarant   o Autonoom  karakter   § Inzake  documentair  krediet  wordt  vaak  beroep  gedaan  op   een  2e  bank  die  het  documentair  krediet  gaat  confirmeren   zodat  er  een  zelfstandige  verbintenis  ontstaat  in  hoofde  van   de  2e  bank  die  is  gevestigd  in  land  van  de  schuldeiser   § Stel:  Schuldenaar  is  Afrikaanse  onderneming  waarbij  een   bankgarantie  wordt  afgeleverd  door  bank  in  Nigeria.  Als   Europese  schuldeiser  ga  je  hier  niet  zo  tevreden  mee  zijn  en   wens  je  dat  die  bankgarantie  wordt  ‘bevestigd’  door  een   bank  in  België/Europa  à  Dan  spreekt  men  over  een   hoofdgarant  (zijnde  de  2e  bank  die  zich  bevindt  in  het  land   van  de  schuldeiser)  en  dan  wordt  de  bank  die  de  garantie   oorspronkelijk  heeft  verstrekt  de  ‘tegengarant’   § Schuldeiser  die  gaat  zich  wenden  tot  de  hoofdgarant  (hij   roept  de  bankgarantie  daar  af)  à  Als  hoofdgarant  de   schuldeiser  betaalt,  beschikt  hij  over  een  verhaal  ten   aanzien  van  de  tegengarant   • Maar  er  is  een  verschil  met  documentair  krediet  à   Hier  heeft  de  begunstigde  van  het  documentair   177  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

krediet  een  vordering  zowel  ten  aanzien  van  de   kredietopenende  bank  als  ten  aanzien  van  de   confirmerende  bank  à  In  kader  van  een   bankgarantie  is  dat  niet  het  geval.  Je  hebt  dan  enkel   en  alleen  een  vordering  tegen  de  hoofdgarant   o Luik  16  oktober  2007  à  Verbintenis  die  tegengarant  heeft  ten   aanzien  van  hoofdgarant  heeft  ook  een  autonoom  karakter   § Geval  waarin  fraude  werd  gepleegd  door  begunstigde  van   garantie  à  Hij  roept  de  garantie  bedrieglijk  af.  Hoofdgarant   betaalt  de  begunstigde  en  vordert  terugbetaling  van  de   tegengarant.  De  tegengarant  beroept  zich  op  het  feit  dat  de   schuldeiser  de  garantie  frauduleus  heeft  afgeroepen  om  de   betaling  aan  de  hoofdgarant  te  weigeren  à  Hoofdgarant   stapt  naar  rechtbank  à  Rechter  zegt:  verbintenis  van   tegengarant  ten  aanzien  van  hoofdgarant  heeft  een   autonoom  karakter  à  Tegengarant  kan  zich  niet  beroepen   op  de  frauduleuze  afroep  in  hoofde  van  de  schuldeiser  om   de  betaling  te  weigeren,  tenzij  (op  het  ogenblik  dat  de   hoofdgarant  heeft  betaald)  de  hoofdgarant  wist  of  als   zorgvuldige  bank  diende  te  weten  dat  er  sprake  was  van   een  frauduleuze  afroep     Toepasselijke  regelen   • Rol  van  URDG  (Uniform  Rules  on  Demand  Guarantees,  versie  758)  à   Deze  zijn  van  toepassing  als  ze  door  de  partijen  geïncorporeerd  worden.   Bij  garanties  zitten  we  vaak  in  een  internationale  situatie  à  Er  dient  een   onderscheid  te  worden  gemaakt  naargelang  deze  regelen  van  toepassing   zijn  of  niet  à  Want  ze  bevatten  zelf  het  toepasselijke  recht   • URDG  is  van  toepassing  à  Men  gaat  kijken  naar  ofwel   o (1)  Het  in  de  garantiebrief  gekozen  recht  dat  van  toepassing  is   o (2)  Als  er  geen  rechtskeuze  is  maakt  men  toepassing  van  het  recht   van  het  land  waar  de  garant  is  gevestigd   • URDG  is  niet  van  toepassing  à  in  België  kijken  we  dan  naar  Wetboek  IPR   o Discussie  is  of  je  de  regelen  uit  het  Wetboek  IPR  moet  toepassen   met  betrekking  tot  de  verbintenissen  uit  overeenkomst  (Rome  I)   of  toepassing  van  verwijzingsregels  met  betrekking  tot   verbintenissen  uit  eenzijdige  wilsuiting   o Er  wordt  vaak  geoordeeld  bij  bankgarantie  dat  het  gaat  om  een   verbintenis  uit  een  eenzijdige  wilsuiting  à  In  praktijk:  weinig   relevantie   o Als  we  kijken  naar  Rome  I  of  naar  de  verwijzingsregel  voor  een   verbintenis  uit  eenzijdige  wilsuiting  kom  je  tot  zelfde  resultaat   o è  (1)  Rechtskeuze   o è  (2)  Bij  gebrek  aan  rechtskeuze  maak  je  toepassing  van  het  recht   van  het  land  waar  de  garant  gevestigd  is   § Indien  er  een  hoofd-­‐  en  tegengarant  is  à  Recht  van  het  land   waar  de  hoofdgarant  gevestigd  is)  à  Dat  recht  beheerst   relatie  hoofdgarant-­‐tegengarant  en  relatie  hoofdgarant-­‐ begunstigde    

178  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Onderscheid  met  borgtocht   • Bankgarantie  is  duidelijk  een  persoonlijke  zekerheid,  borgtocht  is  een   andere  zekerheid  à  Essentieel  verschil     • Clausule  op  eerste  verzoek   o Borgtocht  heeft  een  subsidiair  karakter  à  Je  moet  eerst   wanprestatie  in  hoofde  van  de  schuldenaar  aantonen  vooraleer  je   kan  overgaan  tot  aanspreken  borg   ßà   Garantie  op  eerste  verzoek  à  Geen  motivatie/bewijs  nodig  van   wanprestatie   o à  Als  je  borgtocht  op  eerste  verzoek  bedingt,  dan  schuif  je  dat   subsidiair  karakter  terzijde   o Dan  heb  je  in  de  Belgische  rechtsleer  discussie  gehad  over  de  vraag   of  dat  als  er  een  borgtocht  op  eerste  verzoek  wordt  bedongen,  of   het  nog  een  borgtocht  is,  dan  wel  of  het  een  garantie  is  (en  dus   clausule  op  eerste  verzoek  onverenigbaar  is  met  principe  van   subsidiariteit)   o à  Eddy  Wymeersch  erkent  dat  het  nog  steeds  een  borgtocht  is   ßà  R.  Van  Ransbeeck  stelt  dat  een  clausule  op  eerste  verzoek   eigen  is  aan  garanties   • Bewoordingen  van  de  partijen   o Rechtspraak  heeft  duidelijk  gemaakt  dat  de  bewoordingen  die  de   partijen  gebruiken  (of  ze  het  borgtocht  of  garantie  noemen)  niet   doorslaggevend  is  à  Dit  is  van  belang  in  een  internationale   context   o Als  wij  bankgarantie  gebruiken  is  het  duidelijk  dat  het  niet  om  een   borg  gaat  à  Maar  als  we  in  het  Verenigd  Koninkrijk  de  term  bank   guarantee  gaan  gebruiken  gaat  het  om  een  borgtocht  verstrekt   door  een  bank  à  Als  we  spreken  over  de  bankgarantie  zoals  wij   het  kennen  spreken  ze  in  het  Verenigd  Koninkrijk  over  een   independent  guarantee     • Zelfstandigheid  van  de  verbintenis   o Borgtocht  is  accessoir  en  volgt  de  onderliggende  overeenkomst  à   De  borg  kan  zich  beroepen  op  excepties  die  zich  bevinden  in   verhouding  tussen  schuldenaar  en  de  schuldeiser   o De  clausule  op  eerste  verzoek  is  niet  kenmerkend  voor   bankgarantie,  ook  borgtocht  kan  op  eerste  verzoek  worden   bedongen  à  Dus  je  moet  gaan  kijken  of  het  wel  degelijk  nog  gaat   om  een  accessoire  verbintenis  à  Je  moet  nagaan  of  men  een   zelfstandige  verbintenis  in  hoofde  van  de  bank  wou  creëren  à  Als   partijen  de  mogelijkheid  willen  behouden  om  zich  op  excepties  te   beroepen  gaat  het  om  een  borgtocht              

179  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Soorten  garanties   • Een  aantal  voorbeelden  van  garanties  à  Je  moet  steeds  nagaan  wie  is   gehouden  tot  de  verbintenis,  wie  gaat  naar  de  bank  en  vraagt  om  een   garantie  te  verstrekken     • Offertegarantie   o Deze  garantie  wordt  gebruikt  in  het  kader  van   aanbestedingsprocedures  door  de  overheid  die  een  bepaald   bedrag  overschrijden  à  Daarbij  vraagt  men  aan  de  markt  om   offertes  in  te  dienen   o Bv.  UGent  wil  1000  computers  kopen  à  Verschillende  leveranciers   kunnen  een  voorstel  doen  via  een  offerte  à  Vervolgens  gaat  men   als  overheidsinstitutie  het  contract  toekennen  aan  de  entiteit  die   aan  alle  voorwaarden  voldoet  en  de  laagste  prijs  biedt  à  Dan   bestaat  het  risico  dat  de  entiteit  aan  wie  het  contract  wordt   toegekend,  uiteindelijk  niet  in  staat  is  om  tot  levering  van  die   goederen  over  te  gaan  (en  dus  waar  te  maken  wat  ze  heeft   aangegeven  in  de  offerte)  à  Als  de  overheid  zich  tegen  zo’n  risico   wil  indekken  kan  men  vragen  dat  elke  ingediende  offerte   vergezeld  gaat  van  een  offertegarantie  à  Als  contract  aan  een   onderneming  wordt  toegekend,  maar  die  kan  niet  overgaan  tot   uitvoering,  dan  kan  de  garantie  worden  afgeroepen  en  wordt  een   vergoeding  aan  de  overheid  betaald  voor  de  schade  die  zij  heeft   geleden  doordat  die  onderneming  niet  kan  overgaan  tot  het   uitvoeren  van  het  contract     • Terugbetalingsgarantie     • Uitvoeringsgarantie     • Onderhoudsgarantie   o Schuldenaar  verbindt  zich  ertoe  om  in  het  onderhoud  van  Bv.  een   industriële  installatie  te  voorzien,  er  wordt  een  forfaitaire   vergoeding  bedongen  voor  als  die  entiteit  zijn  verbintenis  niet   nakomt     • Betaalgarantie     Kan  de  opdrachtgever  een  betaalverbod  vragen?   • In  kort  geding   o Als  men  zich  als  schuldenaar  wil  verzetten  tegen  de  betaling  van   de  garantie  volstaat  het  niet  om  zich  tot  de  bank  te  richten  à  Bank   gaat  zeggen:  dagvaardt  ons  in  kort  geding  voor  de  voorzitter  van   de  rechtbank  van  koophandel   o Dan  oordeelt  de  rechter  of  er  al  dan  niet  tot  betaling  mag  worden   overgegaan  à  Ratio:  hoe  graag  een  bank  ook  wil  ingaan  op  het   verzoek  om  niet  te  betalen,  haar  reputatie  staat  op  het  spel  à  Als   bank  te  vaak  de  eisen  van  haar  cliënt  inwilligt  en  niet  overgaat  tot   betaling  van  garantie  brengt  dit  haar  reputatie  in  het  gedrang  -­‐-­‐<    

180  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Schuldeisers  zullen  niet  meer  tevreden  zijn  met  bankgarantie   verstrekt  door  die  bank   o Rechter  moet  dan  oordelen  of  al  dan  niet  een  betaalverbod  kan   worden  opgelegd  à  Rechters  stellen  zich  eerder  terughoudend  op   omwille  van  het  autonoom  karakter  van  de  bankgarantie  à  Het   kan  de  zekerheidsfunctie  maar  vervullen  als  men  niet  te  snel   overgaat  tot  een  betaalverbod  à  Dit  zal  veelal  enkel  het  geval  zijn   in  volgende  gevallen  à        

•

Kennelijk  misbruik  

•

Kennelijke  fraude   o Deze  fraude  moet  ‘zonneklaar’/manifest/heel  duidelijk  zijn  à  De   schuldenaar  moet  het  bewijs  leveren  van  duidelijke,  voldoende   ernstige  fraude  bij  de  afroep  van  de  garantie   o Bv.  Schuldeiser  geeft  te  kennen  aan  de  schuldenaar  dat  de   verbintenissen  goed  zijn  uitgevoerd  en  dan  roept  hij  vervolgens  de   garantie  af  (als  je  beschikt  over  document  waaruit  blijkt  dat  de   schuldenaar  niet  tevreden  was  met  uitvoering  van  verbintenis  en   vervolgens  wordt  garantie  afgeroepen  is  er  sprake  van  fraude  of   minstens  misbruik  van  recht   o Bv.  Betaalgarantie  à  Als  schuldenaar  zijn  betalingsverplichting   volledig  heeft  voldaan,  en  dan  gaat  een  betaalgarantie  worden   afgeroepen  is  er  sprake  van  fraude  of  misbruik  van  recht   o Bv.  Garantie  wordt  afgeroepen  om  politieke  redenen  en  niet   omwille  van  een  wanprestatie  à  Dit  is  misbruik  van  recht   § Bekend  voorbeeld  à  Regimewissel  in  Iran.  Een  aantal   Iraanse  ondernemingen  gingen  onder  druk  van  het  regime   overgaan  tot  afroep  van  garanties  die  door  Amerikaanse   banken  waren  verstrekt  à  Met  betrekking  tot  diezelfde   commerciële  contracten  waren  anderzijds  ook  garanties   verstrekt  door  Zweedse  banken  à  Iraanse  ondernemingen   gingen  systematisch  enkel  Amerikaanse  garanties  afroepen   en  niet  de  Zweedse  à  Dit  was  niet  ingegeven  door   wanprestaties,  maar  wel  door  politieke  motieven  à  Hier   werd  geoordeeld  dat  de  bank  niet  moest  overgaan  tot   betaling  omdat  er  misbruik  van  recht  was  

•

Commercieel  contract  strijdig  met  openbare  orde     o Vanaf  het  moment  dat  er  een  strijdigheid  is  met  hogere  belangen   kan  men  overgaan  tot  het  opleggen  van  een  betaalverbod  à  Bv.   garanties  voor  illegale  wapenhandel  of  drugssmokkel  (Antwerpen   5  mei  2010)  

•

Ontbinding  /  nietigheid  commercieel  contract?   o Als  contract  wegens  een  andere  reden  nietig  of  ontbonden  is  kan   dit  in  principe  niet  tot  een  betaalverbod  leiden  à  Als  je  nietigheid   van  het  commercieel  contract  gaat  inroepen  ga  je  een  exceptie  uit   de  onderliggende  verhouding  aanhalen  à  Dus  de  bewering  dat  het  

 

 

 

181  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

contract  nietig  is  omdat  het  is  aangetast  door  een  wilsgebrek  is   niet  voldoende  om  een  betaalverbod  op  te  leggen,  maar  als  men   vaststelt  dat  de  garantie  wordt  afgeroepen  op  moment  dat   nietigheid  van  het  contract  al  door  een  rechterlijke/arbitrale   instantie  is  vastgesteld  kan  men  wel  een  betaalverbod  opleggen   want  à  Afroep  van  garantie  die  als  oorzaak  een  overeenkomst   heeft  die  reeds  door  de  rechter  is  nietig  verklaard  maakt  misbruik   van  recht  uit     Projectfinanciering  

  =  Geen  kredietvorm,  maar  het  is  een  benaming  voor  de  situatie  waarin  krediet   wordt  verleend  (Bv.  via  investeringskrediet)  met  het  oog  op  het  tot  stand   brengen  van  uitrustingsgoederen  of  een  industriële  installatie  en  waarbij  de   terugbetaling  van  dat  krediet  wordt  verzekerd  door  de  onvoorwaardelijke   aankoopverplichtingen  die  door  derden  reeds  worden  aangegaan   • Er  is  dus  een  kredietgever  die  krediet  verstrekt  aan  een  kredietnemer   waarbij  op  het  ogenblik  van  de  kredietverstrekking  de  kredietnemer   reeds  een  aantal  contracten  gaat  sluiten  met  ondernemingen  waarbij  deze   laatsten  zich  ertoe  verbinden  een  aantal  goederen/diensten  af  te  nemen   bij  de  kredietnemer  à  Middels  de  opbrengsten  van  die   goederen/diensten  wordt  het  krediet  terugbetaald  aan  de  kredietgever     Aankoopverplichtingen  /  garantie     Risico’s  (afwerking,  exploitatie,  marktrisico,  kredietrisico,  wisselrisico,  politiek   risico)   • Afwerking  à  Als  men  overgaat  tot  het  verstrekken  van  krediet  voor  bouw   van  machinepark  dat  goederen  moet  produceren,  is  er  een  risico  dat  dat   machinepark  niet  wordt  afgewerkt,  dan  komen  er  ook  geen  inkomsten   want  er  komen  geen  goederen  die  krachtens  de  contracten  met  derden   gesloten  aan  die  derden  worden  geleverd   • Exploitatie  à  Installatie  wordt  wel  afgewerkt,  maar  kan  nooit  werken  bij   gebreke  aan  bekwaam  personeel  of  noodzakelijke  grondstoffen   • Marktrisico  à  Dit  is  in  de  eigenlijke  vorm  van  projectfinanciering  minder   relevant,  want  hier  zijne  er  reeds  een  aantal  onvoorwaardelijke   aankoopverplichtingen  aangegaan  à  In  mate  dat  krediet  hierdoor   verzekerd  wordt  is  dit  risico  minder  belangrijk.  Het  wordt  wel  belangrijk   als  dat  niet  voldoende  is  om  krediet  terug  te  betalen   • Kredietrisico   • Wisselrisico  à  Dit  doet  zich  in  het  bijzonder  voor  als  krediet  in  bepaalde   munt  wordt  verstrekt  en  aankoopverplichting  in  andere  munt  wordt   aangegaan   • Politiek  risico  à  Industriële  installatie  bouwen  in  een  politiek  instabiel   land  in  vergelijking  met  een  westers  land,  waar  men  als  risico  loopt  dat   men  onteigend  wordt  of  dat  vergunningen  worden  ingetrokken          

182  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Contractuele  constructies   • Bankenconsortium  à  Dit  consortium  verstrekt  het  krediet  aan  de  entiteit   die  overgaat  tot  het  bouwen  dan  de  industriële  installatie,  maar  ook  dit   zal  niet  1  enkele  onderneming  zijn,  bouw  zal  door  verschillende   ondernemingen  gezamenlijk  worden  gerealiseerd  à  Verschillende   ondernemingen  gaan  over  tot  oprichting  van  tijdelijke   vennootschap/verenigen  (=  project  company)     • Project  company  gaat  dan  met  een  aantal  derden  contracten  sluiten   waarbij  die  derden  zich  op  een  aantal  onvoorwaardelijke  wijzen  gaan   verbinden  tot  aankoop  van  goederen  die  via  de  te  bouwen  installatie   geproduceerd  worden  à  Het  sluiten  van  die  contracten  met  die  derden   (ontstaan  van  onvoorwaardelijke  aankoopverplichtingen)  is  een   opschortende  voorwaarde  opdat  het  krediet  zal  worden  verkregen  à  Dit   is  logisch  want  terugbetaling  wordt  verzekerd  door  onvoorwaardelijke   aankoopverplichtingen     • Financieel  vehikel  à  In  bepaalde  gevallen  wordt  er  een  tussenschakel   geplaatst  à  Dan  heb  je  een  Bankenconsortium  dat  overgaat  tot   oprichting  van  financieringsvennootschap  of  vehikel  dat  dan  de  gelden   ter  beschikking  stelt  van  de  project  company  à  In  dat  geval  komen  er   onvoorwaardelijke  aankoopverplichtingen  tot  stand  tussen  de   financieringsvennootschap  en  die  derden   o Dus  vanaf  ogenblik  dat  de  project  company  overgaat  tot   produceren  van  goederen,  moeten  die  goederen  ter  beschikking   worden  gesteld  van  de  financieringsvennootschap  zodat  zij  ze   kunnen  doorgeven  aan  de  derden  waarmee  onvoorwaardelijke   aankoopverplichtingen  werden  gesloten     Aantal  verbintenissen  die  je  vaak  gaat  aantreffen  in  dit  kader  (deze  dienen   om  risico’s  af  te  dekken)     • Completion  guarentee   o Terugbetaling  van  krediet  kan  maar  geschieden  via  verkoop  van   goederen,  die  verkoop  is  maar  mogelijk  als  de  goederen   daadwerkelijk  kunnen  worden  geproduceerd  à  Via  deze   completion  guarantee  à  Bankgarantie  wordt  verstrekt  die   verzekert  dat  het  project  daadwerkelijk  wordt  afgewerkt  à  Als  dit   niet  zo  is,  zal  een  vergoeding  moeten  worden  betaald  aan  het   bankenconsortium     • Cost  overrun  undertaking   o Als  de  realisatie  van  het  project  meer  geld  kost  dan  voorzien  à  Je   hebt  in  dit  geval  een  entiteit  (Bv.  Wereldbank)  die  de  verbintenis   gaat  aangaan  om  de  nodige  middelen  ter  beschikking  te  stellen  om   het  project  te  realiseren  als  blijkt  dat  er  extra  kosten  zijn  die   vooraf  niet  waren  voorzien        

183  

Privaat  Bankrecht   •

           

 

JVD  

2014-­‐2015  

Take  or  pay  contracts   o Dit  geeft  aan  dat  de  aankoopverplichtingen  aangegaan  door   derden  onvoorwaardelijk  zijn  à  Zelfs  als  ze  de  goederen  niet   zouden  afnemen  moeten  ze  alsnog  betalen.  Ze  zijn  sowieso   gehouden  tot  betaling  van  de  goederen  zoals  men  zich  daartoe   verbonden  heeft  in  die  onvoorwaardelijke  aankoopverplichtingen  

 

184  

Privaat  Bankrecht  

 

JVD  

2014-­‐2015  

Hoofdstuk  5:  Consumentenkrediet   Toepassingsgebied  

  Kredietbemiddelaar   • Elke  persoon   • Beroepsactiviteit   • Kredietovereenkomst  aanbiedt  of  voorstelt   • Consument  bijstaat  bij  voorbereiding   • Namens  kredietgever  overeenkomst  sluit   • Ontvangen  van  een  vergoeding     • Verbonden  agenten  versus  kredietmakelaars   o Verbonden  agent   § Vroeger:  kredietagent  ßà  Kredietmakelaar  à  Nu  gebruikt   men  de  term  ‘verbonden  agent’  die  uit  de  tekst  van  de   richtlijn  komt   § Onder  WCK  was  een  kredietagent  iemand  die  (1)   vertegenwoordigingsbevoegd  was,  en  dus  de   kredietovereenkomst  kon  sluiten  in  naam  en  voor  rekening   van  de  kredietgever  (2)  kredietagent  handelde  exclusief   voor  een  enkele  kredietgever   § WER  à  Het  gaat  om  een  persoon  die  (1)  handelt  voor   rekening  van  (2)  en  handelt  onder  de  volle  en   onvoorwaardelijke  verantwoordelijkheid  van  één   kredietgever,  een  groep  van  kredietgevers  of  aantal  die  niet   de  meerderheid  op  de  markt  vormen     § Handelt  voor  rekening  van  à  Verbonden  agent  is  dus   vertegenwoordigingsbevoegd   § Onder  de  volle  en  onvoorwaardelijke  verantwoordelijkheid   van   • Vraag  is  gerezen  of  dit  een  definitie  is  die  meteen   impliceert  dat  kredietgevers  volledig  aansprakelijk   zijn  voor  alles  wat  door  die  verbonden  agenten   wordt  gedaan  à  Het  antwoord  is  volgens  de  prof   negatief,  althans  niet  op  basis  van  de  definitie   • Maar  hierover  is  nog  geen  rechtspraak  à  Als  je  gaat   kijken  naar  regelen  van  boek  VII  WER  die  betrekking   hebben  op  het  statuut  van  kredietgever  en   kredietbemiddelaar  zien  we  dat  de  kredietgever   volledig  verantwoordelijk  is  voor  inbreuken  die  door   een  verbonden  agent  worden  begaan  met  betrekking   tot  de  regelen  inzake  consumentenkrediet  à  Dit  is   wel  een  normatieve  bepaling  à  Dit  betekent  niet  dat   de  kredietgever  verantwoordelijk  is  voor  al  hetgeen   de  verbonden  agent  fout  doet,  maar  wel  enkel  voor   datgene  wat  een  inbreuk  is  op  de  regelen  inzake   consumentenkrediet  à  Voor  andere  mogelijke    

185  

Privaat  Bankrecht  

§

JVD  

2014-­‐2015  

tekortkomingen  moet  je  kijken  naar  de  algemene   principes  inzake  vertegenwoordiging  en  lastgeving   Één  kredietgever,  één  groep  van  kredietgevers  of  aantal  die   niet  de  meerderheid  op  de  markt  vormen   • Exclusiviteit  die  vereist  was  onder  WCK  is  dus   komen  te  vervallen  à  Men  kan  dus  verbonden  agent   zijn,  terwijl  men  optreedt  voor  verschillende   kredietgevers.  De  enige  voorwaarde  is  dat  die   verscheidene  kredietgevers  niet  de  meerderheid  van   de  markt  vertegenwoordigen  

  Reclame     Reclame  à  Ruim  begrip     Verplichte  vermeldingen   • Reclame  waarin  een  rentevoet  wordt  vermeld  à  Aantal  verplichte   vermeldingen   • Als  er  geen  rentevoet  wordt  vermeld,  moet  enkel  melding  gemaakt   worden  van  de  zinsnede  “let  op,  geld  lenen  kost  ook  geld”   o à  Maar  deze  laatste  verplichting  moet  vanaf  de  invoering  van  het   WER  ook  gebeuren  in  reclame  waarin  een  rentevoet  wordt   vermeld   • è  Dit  creëert  problemen  in  het  kader  van  een  gratis  verstrekt  krediet  à   Als  het  JKP  0%  is,  moet  je  dus  alsnog  zeggen  “geld  lenen  kost  ook  geld”,   wat  in  dat  geval  niet  waar  is  aangezien  geld  lenen  niets  kost   o In  dat  geval  is  het  voordelig  op  krediet  te  kopen  à  Wetgever  is   vergeten  in  een  uitzondering  te  voorzien     Verboden  vormen  van  reclame     Geen  bijzondere  civielrechtelijke  sanctie?   • Je  kan  wel  argumenteren  dat  het  miskennen  van  de  reclamevoorschriften   van  de  regeling  consumentenkrediet  meteen  ook  een  oneerlijke   handelspraktijk  is  jegens  een  consument,  zodat  je  kan  terugvallen  op  de   sanctie  voorzien  in  boek  VI  WER  voor  het  geval  een  overeenkomst  werd   gesloten  ingevolge  een  oneerlijke  handelspraktijk     Wel  strafsancties   • Maar  deze  worden  niet  toegepast  à  Deze  strafsancties  staan  over  het   algemeen  in  consumentenwetgeving  (boek  VI  en  boek  VII)  niet  zozeer  om   ze  daadwerkelijk  toe  te  passen,  maar  wel  om  aan  de  ambtenaren  van  de   economische  inspecties  transacties  voor  te  stellen  (soort  van  minnelijke   schikking)  à  Vanaf  dat  een  overtreding  strafrechtelijk  wordt   gesanctioneerd  kunnen  ze  voorstellen  “als  je  dit  bedrag  betaalt,  vervalt  de   strafvordering”   • Als  je  dit  functioneel  bekijkt,  is  dat  een  soort  van  administratieve   geldboete  die  door  een  ambtenaar  kan  worden  opgelegd      

186  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Nieuw  in  WER  à  Verbod  om  prijsverminderingen  te  koppelen  aan  het  opnemen   van  krediet,  het  gebruik  van  een  kredietopening  of  van  een  hiermee  verbonden   kaart  of  betaalinstrument   • Dus  als  je  een  tv  koopt  via  het  afsluiten  van  een  kredietovereenkomst  die   de  onderneming  ook  aan  u  verstrekt,  krijg  je  een  korting  op  de  aankoop   van  de  tv  à  Die  korting  krijg  je  niet  als  je  contant  betaalt   • Maar  deze  bepaling  mag  u  niet  misleiden  à  In  praktijk  zegt  men  à  Je   krijgt  een  korting  als  je  de  aankoop  financiert  met  uw  visa-­‐kredietkaart  à   Dit  is  niet  verboden  want  een  visa  kredietkaart  valt  niet  onder  de   toepassing  van  de  regelen  van  boek  VII  (uitzondering  dat  bepalingen  niet   van  toepassing  zijn  op  kredietovereenkomsten  die  worden  gesloten   waarbij  het  krediet  terugbetaalbaar  is  binnen  een  termijn  van  2  maanden   waarbinnen  geen  rente  verschuldigd  is  en  waarbij  de  kostprijs  maximaal   50  euro  op  jaarbasis  bedraagt)   • Dus  je  kan  promoties  koppelen  aan  het  gebruik  van  een  kredietkaart  voor   zover  die  kaart  niet  valt  onder  de  toepassing  van  de  regelen  inzake   consumentenkrediet     Totstandkoming        HvJ  18/12/2014  Consumer  Finance   • è  Een  aantal  punten  die  in  dit  arrest  zijn  opgenomen  zitten  al  verwerkt   in  de  Belgische  wetgeving  zoals  deze  vandaag  geldt,  ondanks  dat  de  wet   is  geschreven  voor  dit  arrest     • In  te  winnen  informatie   o Deze  is  afhankelijk  van  de  omstandigheden  à  Je  moet  nagaan   over  welk  type  overeenkomst  het  gaat,  welke  informatie  je  reeds   in  het  bezit  hebt  over  de  consument,  informatie  van  databases   (Bv.  Centrale  voor  kredieten  aan  particulieren),  …   o WER  bepaalt  nu  zelf  welke  informatie  minstens  moet  worden   ingewonnen     • Bewijslast  informatie-­‐inwinningsverplichting   o Als  consument  beweert  dat  de  informatie-­‐inwinningsverplichting   wordt  miskend,  dan  is  het  aan  de  kredietgever  om  aan  te  tonen   dat  hij  wel  de  vereiste  informatie  heeft  ingewonnen,  wat  enkel  kan   gebeuren  aan  de  hand  van  een  door  de  consument  ingevulde   vragenlijst  à  Richtlijn  consumentenkrediet  regelt  de  bewijslast   niet   o Het  Hof  stelt  dat  het  essentieel  is  dat  consumenten  hun  rechten  te   gelde  kunnen  maken  à  De  lidstaten  moeten  de  procedureregels   vaststellen  (bewijslast  valt  hier  volgens  HvJ  onder)  à  Maar  die   nationale  regels  moeten  in  overeenstemming  zijn  met  het   doeltreffendheidsbeginsel  à  Procedureregels  mogen  het  voor   consumenten  niet  onmogelijk  of  uiterst  moeilijk  maken  om  hun   rechten  te  laten  gelden  à  Als  je  de  bewijslast  op  consument  gaat   leggen,  dan  maak  je  het  voor  hen  bijzonder  moeilijk  om  een   schending  aan  te  tonen  à  Dat  beginsel  zorgt  er  dus  voor  dat  de    

187  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

bewijslast  inzake  de  naleving  van  deze  informatie-­‐ inwinningsverplichting  op  de  kredietgever  rust   o è  Dus  ook  voor  kredietovereenkomsten  van  voor  1  april  2015   rust  de  bewijslast  duidelijk  op  de  kredietgever  

  •

Verificatieverplichting?   o Bv.  Je  vraagt  aan  consument  wat  zijn  inkomen  is  en  hij  zegt:  2.500   netto  per  maand,  terwijl  het  eigenlijk  maar  1.500  netto  per  maand   is   o HvJ  zegt  enerzijds  à  We  kunnen  niet  verwachten  van  de   kredietgever  dat  deze  zich  als  een  detective  gaat  gedragen  à  Ze   moeten  dus  niet  systematisch  alle  informatie  die  ze  krijgen  gaan   onderzoeken   § Anderzijds  betekent  dit  niet  dat  je  alle  informatie  kan   vertrouwen  op  basis  van  ongestaafde  verklaringen  van  de   consument   o è  Volgens  prof  à  Bepaalde  elementen  moet  je  niet  onderzoeken,   maar  informatie  die  je  eenvoudig  kan  aftoetsen  moet  je  verifiëren   § Bv.  loonbrief  vragen  bij  werknemer  of  uittreksel  van   laatste  belastingaangifte  bij  zelfstandige  

•

Passende  toelichtingsverplichting   o Ook  hier  rust  de  bewijslast  op  de  kredietgever  à  Het  is  aan  de   kredietgever  om  te  bewijzen  dat  hij  de  aan  de  consument   verstrekte  informatie  waar  nodig  heeft  toegelicht   o Als  je  kijkt  naar  de  regel  inzake  bewijslast,  zegt  die  bepaling  dat   deze  rust  op  de  kredietgever  voor  de  informatie-­‐inwinningsplicht,   voor  de  boordeling  van  de  kredietwaardigheid  en  met  betrekking   tot  het  meest  passend  krediet   o à  Volgens  de  wet  niet  voor  de  passende  toelichtingsverplichting,   maar  ingevolge  dit  arrest  dus  wel  

•

Beoordeling  kredietwaardigheid   o è  Bewijslast  rust  ook  op  de  kredietgever  

 

    Geen  betaling  voor  ondertekening  van  de  overeenkomst   • Kredietovereenkomst  is  een  formeel  plechtig  contact,  het  vereist  meer   dan  de  loutere  wilsovereenstemming,  met  name  een  handtekening  van  de   partijen  à  Dit  moet  gelezen  worden  in  samenhang  met  Art.  VII.90  WER     • Algemeen  (Art.  VII.90  WER)   o Dit  artikel  bepaalt  dat  het  kredietbedrag  nooit  ter  beschikking  mag   worden  gesteld  aan  de  consument  vooraleer  alle  partijen  de   kredietovereenkomst  hebben  ondertekend  à  Dus  dit  mag  pas  na   de  formele  totstandkoming  van  de  overeenkomst   § Wanneer  deze  regel  niet  wordt  nageleefd,  mag  je  het   ontleende  bedrag  behouden.  Je  moet  geen  kosten  betalen,   geen  interesten,  noch  het  kapitaal  zelf  

 

188  

Privaat  Bankrecht  

         

 

JVD  

2014-­‐2015  

o Als  je  deze  regel  op  zich  bekijkt  staat  hierin:  ‘door  alle  partijen  is   ondertekend’  à  Het  kan  zijn  dat  de  consument  de   kredietovereenkomst  al  heeft  ondertekend,  maar  de  kredietgever   niet  à  Overeenkomstig  het  doel  van  de  bepaling  is  dit  geen   probleem   o Ratio  legis  is  te  vermijden  dat  consumenten  onder  druk  worden   gezet  een  kredietovereenkomst  te  ondertekenen  door  de   terbeschikkingstelling  van  het  geld  à  Dus  overeenkomstig  deze   ratio,  gaat  het  ontbreken  van  de  handtekening  van  de  kredietgever   deze  ratio  niet  ondergraven   § ßà  Als  je  deze  regel  echter  letterlijk  interpreteert,  is  het   voldoende  dat  de  handtekening  van  de  kredietgever   ontbreekt  opdat  deze  sanctie  van  toepassing  zou  zijn  à  De   rechtspraak  heeft  hier  zich  nog  niet  over  uitgesproken   o Als  er  2  kredietnemers  zijn,  waarbij  de  ene  zijn  handtekening  heeft   geplaatst,  en  de  andere  niet  à  Rechtspraak  à  Kredietnemer  die   zijn  handtekening  niet  heeft  geplaatst,  is  tot  niets  gehouden.  Voor   de  kredietnemer  die  wel  getekend  heeft,  is  er  nog  onduidelijkheid   § Sommige  rechtspraak  zegt  dat  kredietgever  kan  vragen  dat   die  consument  zijn  verplichtingen  nakomt   § Maar  bij  letterlijke  interpretatie  à  Niet  alle  partijen  hebben   getekend,  dus  je  kan  sanctie  toepassen   o Andere  situatie  à  Een  consument  heeft  nog  niet  getekend  op  het   moment  dat  hij  de  gelden  ontvangt,  maar  gaat  vervolgens  wel   ‘spontaan’  mensualiteiten  betalen  à  Vraag  is  of  de  sanctie  zich  dan   beperkt  tot  datgene  wat  je  nog  moet  betalen,  of  kan  je  ook  dat   terugvorderen  wat  je  al  hebt  betaald?   § à  Rechtspraak  zegt  hier  dat  je  enkel  datgene  kan   terugvorderen  wat  je  als  consument  hebt  terugbetaald   voorafgaand  aan  de  ondertekening  van  de   kredietovereenkomst  à  Je  moet  dus  een  onderscheid   maken  naargelang  de  terugbetalingen  hebben   plaatsgevonden  voor  de  ondertekening  van  de   kredietovereenkomst  of  erna  à  Deze  die  voorafgaand  zijn   betaald,  kunnen  worden  teruggevorderd.  Deze  die  na  de   ondertekening  zijn  betaald  niet  à  Dit  is  zo  ingevolge  de   letterlijke  tekst  van  Art.  VII.90  WER   o Andere  vraag  in  verband  met  verwerven  van  krediet  à  Bv.   consument  wil  overgaan  tot  de  aankoop  van  een  nieuwe  wagen.   Op  het  moment  dat  hij  deze  wil  aankopen,  stelt  hij  vast  dat  hij   onvoldoende  financiële  middelen  daartoe  heeft,  en  hij  moet  dus   een  krediet  verwerven  à  Dan  moet  een  onderscheid  gemaakt   worden  of  Art.  VII.84  WER  van  toepassing  is,  en  de  hypothese  waar   dit  niet  het  geval  is  

189  

Privaat  Bankrecht   •

JVD  

2014-­‐2015  

Geen  geldige  verbintenis  aangaan  (Art.  VII.84  WER)   o Als  aan  deze  toepassingsvoorwaarden  is  voldaan  à  Bijzondere   bescherming  waardoor  de  consument  niet  verbonden  kan  zijn  met   betrekking  tot  de  aankoop  van  dat  goed  of  de  verwerving  van  de   dienst  zolang  het  krediet  niet  wordt  toegekend  à  Als  zijn  krediet   wordt  geweigerd,  kan  hij  niet  verbonden  zijn  om  de  wagen  aan  te   kopen  

 

 

o Voorwaarde  à  Verkoper  =  Kredietgever  of  kredietbemiddelaar   § Als  dit  het  geval  is,  kan  de  consument  niet  gehouden  zijn  tot   de  aankoop  van  de  wagen,  zolang  het  krediet  hem  niet   wordt  toegekend   § Als  blijkt  dat  de  garagist  niet  optreedt  als  kredietgever  of   kredietbemiddelaar  à  Dan  kan  de  consument  zich  wel   rechtsgeldig  verbinden  tot  de  aankoop  van  die  wagen,  ook   al  heeft  hij  nog  geen  krediet  verkregen.  Dit  kan  voor   problemen  zorgen  bij  de  consument.  Je  blijft  namelijk   verbonden  tot  de  aankoop  van  de  wagen,  maar  je  kan  hem   niet  betalen.  Dit  wordt  beschouwd  als   contractbreuk/annulatie  van  verkoop,  wat  meestal   betekent  dat  je  een  vergoeding  moet  betalen  van  20-­‐30%   van  de  aankoopprijs   o Beding  à  Verplichting  contant  te  betalen  à  Nietig   § Verkopers  wouden  zo’n  zaken  opvangen  door  te  stellen  dat   wanneer  de  consument  geen  krediet  verkreeg,  hij  zich   verbindt  tot  contante  betaling   § Dit  beding  werd  door  de  rechtspraak  als  uitdrukkelijk   verboden  en  nietig  beschouwd  

 

 

o Niet  aan  deze  voorwaarde  voldaan  à  Opschortende  voorwaarde?   Rol  Art.  VI.2  WER?   § Dit  kan  je  oplossen  door  in  het  contract  een  beding  op  te   nemen  waarin  wordt  bepaald  dat  de  overeenkomst  met   betrekking  tot  het  verkrijgen  van  de  wagen  slechts   uitvoering  kan  krijgen  als  je  financiering  bekomt  à  Als  je   geen  financiering  bekomt,  ben  je  niet  langer  gehouden  tot   aankoop  van  die  wagen.  Als  consument  zal  je  vaak  zelf  het   initiatief  moeten  nemen  om  zo’n  clausule  op  te  nemen   § Als  je  als  verkoper  de  consument  ter  wille  wil  zijn,  en  je   neemt  een  opschortende  voorwaarde  op,  moet  je  er  als   verkoper  over  waken  dat  de  nodige  inspanningen  worden   geleverd  om  krediet  te  verkrijgen.  Je  doet  er  goed  aan  om  in   die  opschortende  voorwaarde  te  bepalen   • (1)  Wat  je  van  de  consument  verlangt  àBv.  het   raadplegen  van  3  verschillende  kredietgevers   • (2)  Informatieverplichting  wat  betreft  het  niet   verkrijgen  van  het  krediet  à  Hieraan  ga  je  meteen   een  forfaitaire  schadevergoeding  verbinden:  als  de   190  

Privaat  Bankrecht  

§

JVD  

2014-­‐2015  

consument  u  niet  informeert  over  het  niet-­‐ verkrijgen  van  financiering  krijg  je  een  forfaitaire   schadevergoeding  van  Bv.  10%  van  de  aankoopprijs   Dit  is  enkel  relevant  als  de  verkoper  niet  optreedt  als   kredietgever  of  kredietbemiddelaar  à  Als  dit  wel  het  geval   is,  bepaalt  de  wet  dat  de  consument  niet  verbonden  kan  zijn   tot  de  gefinancierde  overeenkomst  zolang  de   kredietovereenkomst  niet  tot  stand  is  gekomen  

  •

 

Verplichtingen  van  de  consument  krijgen  pas  uitwerking  bij  levering   (Art.  VII.91  WER)   o Principe  van  deze  bepaling  houdt  in  dat  een  consument  maar  moet   beginnen  met  terugbetalen  (starten  met  aflossen  van   mensualiteiten)  wanneer  het  goed  werd  geleverd  of  de  dienst   werd  gepresteerd  à  Men  vereist  dat  de  verkoper  eerst  zijn   prestatie  uitvoert,  pas  dan  moet  de  consument  starten  met   terugbetalen   o Voorwaarde  à  Vermelding  gefinancierde  goed  /  dienst  of  bedrag   rechtstreeks  aan  de  kredietgever   § Opdat  deze  regel  toepassing  vindt  is  er  een  band  vereist   tussen  gefinancierde  overeenkomst  en   kredietovereenkomst   • (1)  Ofwel  moet  het  gefinancierde  goed  uitdrukkelijk   worden  vermeld  in  de  kredietovereenkomst  à  Het   volstaat  niet  dat  men  zegt  ‘krediet  met  oog  op   aankoop  van  wagen’,  wel  ‘Renault  xxx  met   chassisnummer  xxx’)   • (2)  Ofwel  moet  het  kredietbedrag  rechtstreeks  aan   de  verkoper  of  dienstverlener  worden  overgemaakt   o ßà  Art.  VII.84  WER  à  Verkoper  moet  hier  niet  optreden  als   kredietgever  of  kredietbemiddelaar    

Gelieerde  kredietovereenkomst     Begrip  (Art.  I.9  WER)   • Kredietovereenkomst  uitsluitend  voor  financiering  van  1  welbepaald   goed  of  1  welbepaalde  dienst  à  Bijgevolg  is  een  kredietopening  die  u   toestaat  om  gelden  af  te  halen  enz.  geen  gelieerde  kredietovereenkomst   • Commerciële  eenheid  tussen  kredietovereenkomst  en  gefinancierde   overeenkomst  à  Wetgever  heeft  gepreciseerd  wat  men  hieronder   verstaat  à  Het  gaat  om  de  3  situaties   o (1)  De  verkoper  verstrekt  zelf  krediet  (verkoper  =  kredietgever)   o (2)  De  situatie  waarin  het  gefinancierde  goed  uitdrukkelijk  in  de   kredietovereenkomst  wordt  vermeld   o (3)  De  situatie  waarbij  de  kredietgever  de  diensten  van  de   verkoper/dienstverlener  gaat  gebruiken  bij  de  totstandkoming   van  de  kredietovereenkomst  (wat  aansluit  bij  notie  van   kredietbemiddelaar)      

191  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Herroeping  gefinancierde  overeenkomst  à  Niet  gehouden  tot  gelieerde   kredietovereenkomst  (Art.  VII.92  WER)   • Band  tussen  kredietovereenkomst  en  gefinancierde  overeenkomst   • à  Als  de  gefinancierde  overeenkomst  wordt  herroepen  is  een  consument   niet  meer  gehouden  tot  de  gelieerde  kredietovereenkomst  (Art.  VII.92   WER)   • Boek  VI  WER  bepaalt  wanneer  je  zo’n  overeenkomst  kan  herroepen   (verkopen  buiten  de  onderneming  en  verkoop  op  afstand)     Wanprestatie  leverancier  à  Verhaal  ten  opzichte  van  kredietgever  (Art.  VII.92   WER)   • Bij  een  gelieerde  kredietovereenkomsten  heb  je  de  mogelijkheid  om   excepties  die  je  kan  inroepen  tegen  leverancier  of  dienstverlener,  ook  in   te  roepen  tegen  de  kredietgever  (Bv.  gebrekkige  levering  of  niet  tijdige   uitvoering)   • Wanprestatie  leverancier  à    Verhaal  ten  opzichte  van  de  kredietgever   (Art.  VII.92  WER)   • Verweermiddelen  uit  gefinancierde  overeenkomst  kan  je  laten   doorwerken  in  verhouding  tot  kredietovereenkomst  als  het  gaat  om  een   gelieerde  kredietovereenkomst  (Bv.  lening  waarin  gefinancierde  goed   uitdrukkelijk  wordt  vermeld)  à  Deze  regel  is  niet  zo  heel  bekend  omdat   onder  de  WCK  de  toepassingsvoorwaarden  veel  strenger  waren,  je  kon  dit   enkel  toepassen  als  er  exclusiviteit  bestond  tussen  verkoper  en   kredietgever  à  Dit  is  nu  niet  meer  vereist     • Als  de  verkoper  een  niet-­‐conform  goed  levert  moet  je  in  eerste  plaats  de   verkoper  in  gebreke  stellen,  het  is  maar  wanneer  die  verkoper  binnen  een   termijn  van  1  maand  de  situatie  niet  regulariseert,  dat  de  exceptie  die  je   hebt  tegen  de  verkoper  kan  doorwerken  in  de  verhouding  tot  de   kredietgever   • Ten  tweede  moet  je  de  kredietgever  daar  ook  van  op  de  hoogte  brengen   (“we  gaan  verkoper  in  gebreke  stellen,  als  hij  geen  genoegdoening   verstrekt,  beroepen  wij  ons  op  de  procedure  voorzien  in  de  wet”)  à  Als  je   dit  doet,  moet  je  je  mensualiteiten  nog  wel  betalen,  maar  worden  de   tegoeden  gestort  op  een  geblokkeerde  rekening  à  Als  bij  beslechting  van   het  geschil  blijkt  dat  de  consument  terecht  geklaagd  heeft  over  een   gebrek,  gaan  de  tegoeden  op  die  geblokkeerde  rekening  naar  de   consument.  Als  het  onterecht  was,  gaan  de  gelden  naar  de  kredietgever   o Ofwel  bereiken  ze  onderling  een  minnelijk  akkoord   o Ofwel  gaat  de  rechter  hierover  beslissen  à  Kredietgever  zal  zich   dan  tot  de  verkoper  moeten  wenden,  hij  krijgt  een  deel  niet   terugbetaald  wat  te  wijten  is  aan  de  niet-­‐conforme  levering  van  de   goederen                

192  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Jaarlijks  kostenpercentage  (Niet  gezien)     Omschrijving     Totale  kosten  van  het  krediet     2  /  jaar  aangepast  bij  KB   • Datum  contractsluiting  is  bepalend   • Reëel  JKP  kan  verschillend  zijn  van  vermelde  JKP     Maximaal  JKP     • Sanctie  (van  rechtswege  vermindering  van  de  verplichtingen  tot  prijs  bij   contante  betaling)     Duurtijd  contract     Maximale  terugbetalingstermijn  (Niet  gezien)     Kredietopeningen  à  Nulstellingstermijn   • Nulstellingstermijn  =  Bepaalt  de  termijn  binnen  dewelke  u  het  bedrag   waarvoor  u  een  kredietopening  hebt  verkregen,  volledig  moet  gaan   aanzuiveren   o Bij  een  kredietopening  zonder  periodieke  aanzuiveringsplicht   bepaal  je  zelf  wanneer  je  een  deel  van  het  opgenomen  krediet   terugbetaalt   o Als  je  een  kredietopening  hebt  met  periodieke   terugbetalingsverplichting  van  kapitaal,  bepaalt  het  contract   wanneer  je  opgenomen  delen  van  het  kapitaal  moet  reconstrueren   à  Bv.  je  komt  op  moment  X  op  2000  in  min,  dan  moet  je  1  maand   later  een  som  van  500  aanzuiveren     • è  We  stellen  vast  dat  de  nulstellingstermijn  bij  een  kredietovereenkomst   met  periodieke  terugbetalingstermijnen  groter  is  dan  deze  zonder   periodieke  terugbetalingen   o Dit  is  logisch  want  als  er  zo’n  verplichting  tot  periodieke   terugbetaling  is,  vraagt  men  van  de  consument  al  een  inspanning   om  de  ontleende  bedragen  terug  te  betalen  à  Bij  zo’n  type   kredietopening  beseft  de  consument  dat  hij  krediet  heeft   verkregen,  want  hij  moet  dit  periodiek  terugbetalen   o Als  er  geen  periodieke  terugbetalingsverplichting  is,  dan  gaan   sommige  consumenten  op  de  lange  duur  niet  meer  weten  dat  ze   een  bepaald  bedrag  geleend  hebben  à  Wetgever  heeft  ervoor   willen  zorgen  dat  consumenten  zich  ervan  bewust  zijn  dat  ze  een   bepaald  bedrag  ten  titel  van  krediet  hebben  verkregen,  door  hen   dat  af  en  toe  te  laten  aanzuiveren     • è  Dus  als  er  geen  verplichting  bestaat  tot  periodieke  terugbetaling  van   het  kapitaal,  is  de  nulstellingstermijn  beperkt  tot  1  jaar  (bedrag  kleiner   dan  3.000€),  of  5  jaar  (bedrag  groter  dan  3.000€)    

193  

Privaat  Bankrecht   •

•

JVD  

2014-­‐2015  

Kredietopening  van  onbepaalde  duur  en  kredietopening  >  5  jaar   o Wetgever  heeft  voor  kredietopeningen  van  onbepaalde  duur,  en   deze  met  een  looptijd  van  meer  dan  5  jaar  een  nulstellingstermijn   ingevoerd   o De  duur  van  die  termijn  wordt  bepaald  bij  KB  (termijn  moet  je  niet   kennen)   Informatieplicht  in  hoofde  van  kredietgever  (2  maanden  vooraf)  à   Onaangename  verrassing   o Bovendien  is  er  een  informatieplicht  in  hoofde  van  de  kredietgever   (2  maanden  vooraf)  om  een  onaangename  verrassing  te   voorkomen  

  Kredietopening  van  onbepaalde  duur  à  Opzegrecht  consument  (Niet   gezien)     Overdracht  van  schuldvordering  (Art.  VII.102  ev  WER)  (Niet  gezien)     Enkel  aan  bepaalde  entiteiten     Kennisgeving  aan  consument     Behoud  excepties       Nevendiensten  (Art.  VII.87  WER)     Verplichting  tot  het  sluiten  van  een  andere  overeenkomst   • Geen  absoluut  verbod   • Vrijheid  van  persoon  bij  wie  de  overeenkomst  wordt  gesloten   o Je  kan  iemand  verplichten  tot  het  sluiten  van  een  dergelijk   contract,  mits  de  persoon  keuzevrijheid  heeft  wat  betreft  de   entiteit  met  wie  hij  de  overeenkomst  sluit   o In  praktijk  waren  er  veel  verhalen  waarbij  consument  zei  ‘ik  moest   schuldsaldoverzekering  bij  kredietgever  afsluiten’,  maar  de   kredietovereenkomst  bepaalde  dat  hij  vrije  keuze  had  met   betrekking  tot  de  entiteit   • Bewijslast   o Onder  WCK  was  het  aan  de  consument  om  te  bewijzen  dat  hij  geen   vrije  keuze  had  à  Dit  is  heel  moeilijk  na  een  verklaring  in  de   algemene  voorwaarden  dat  je  dit  wel  had.  Daarom  heeft  de   wetgever  de  bewijslast  omgekeerd  à  Kredietgever  of   kredietbemiddelaar  moet  aantonen  dat  de  consument  wèl  vrije   keuze  heeft  gehad   § In  voorbereidende  werken  staat  dat  een  beding  waarin  de   consument  verklaart  dat  hij  vrije  keuze  had,  een   onrechtmatig  beding  is  à  Maar  dit  is  niet  bindend      

 

194  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Men  werkt  best  met  een  alternatieve  mogelijkheid  die  door   consument  moet  worden  aangeduid  à  In  eerste  optie  zegt   consument  “ik  wens  een  schuldsaldo  verzekering  bij  de   kredietgever  te  ondertekenen”  en  een  tweede  optie  “ik  wens  een   schuldsaldoverzekering  te  ondertekenen  bij  een  derde”  à  En  dan   aan  consument  vragen  om  datgene  wat  toepasselijk  is  aan  te   duiden  à  Pas  zo  weet  de  kredietgever  het  zeker  en  kan  men   voldoen  aan  de  bewijslast     •

   

Sanctionering  à  Verplichtingen  consument  zijn  van  rechtswege  beperkt   tot  prijs  bij  contante  betaling  (behoud  van  termijnen)   o =  Gratis  krediet   o Feit  dat  je  bewijs  niet  kan  leveren  kan  met  zich  meebrengen  dat  je   als  kredietegever  alle  kosten  en  renten  anders  kwijt  bent  

Ongeoorloofde  debetstanden  en  overschrijdingen  (Art.  VII.100-­‐101  WER)     è  Prof  heeft  enkel  gewezen  op  verschil  tussen  beiden     Ongeoorloofde  debetstand   •  Hypothese  waarin  een  consument  uitdrukkelijk  is  verboden  om  meer  dan   een  bepaald  bedrag  krediet  op  te  nemen  via  een  kredietopening   verbonden  aan  zichtrekening  à  Bv.  in  contract  zegt  men:  je  mag  1.500  in   het  rood  gaan,  en  niet  meer  à  Elke  opneming  die  deze  limiet  te  boven   gaat  is  verboden  à  Dan  zit  je  in  situatie  van  Art.  VII.100  à  Ongeoorloofde   debetstand   • Verplichting  tot  opschorting  kredietopnemingen  (komt  in  de  praktijk  veel   meer  voor)   • Terugvordeing  binnen  termijn    (max.  45  dagen)   • Beëindiging  kredietovereenkomst  /  nieuwe  kredietovereenkomst     Overschrijding   • Bv.  Je  hebt  krediet  ten  belope  van  1.500  euro,  maar  je  neemt  meer  op  à   Dit  wordt  je  niet  uitdrukkelijk  verboden  door  de  algemene  voorwaarden   à  Je  had  het  recht  niet,  maar  het  is  je  dus  ook  niet  verboden   • 1250  euro  en  langer  dan  een  maand   o Informatieverplichting   • Geen  aanzuivering  binnen  drie  maanden   o Opschorting  kredietopenemingen   o Beëindiging  kredietovereenkomst  /  nieuwe  kredietovereenkomst     • Bv.  Aan  je  zichtrekening  is  een  kredietkaart  verbonden  (Bv.  het  type  visa)   à  Je  mag  tot  1.500  in  min  gaan,  maar  op  een  bepaald  moment  sta  je  op  -­‐ 1.200   o Als  je  dan  een  overschrijvingsopdracht  aan  de  bank  geeft  van  350,   kan  de  bank  perfect  weigeren  die  opdracht  uit  te  voeren.  Ook  bij   een  automaat  kan  dit  geweigerd  worden  (systeem  zit  online)  

 

195  

Privaat  Bankrecht  

 

JVD  

2014-­‐2015  

o Maar  à  Probleem  met  kredietkaart.  Als  je  op  -­‐1.200  staat,  en  je   hebt  kredietkaart  die  een  limiet  heeft  van  2.500,  dan  kan  je  alsnog   gedurende  een  maand  Bv.  ten  belope  van  2.000€  uitgaven  doen   met  uw  kredietkaart  à  De  kredietkaartenmaatschappij  gaat  die   afrekening  aanbieden  aan  de  bank,  en  vervolgens  zal  de  bank  uw   rekening  moeten  debiteren  ten  belope  van  3.200€,  ondanks  dat  je   maar  1.500€  in  min  kon  gaan.  De  bank  is  verplicht  dit  te  doen,   omdat  er  tussen  de  banken  en  de  kredietkaartenmaatschappijen   een  protocol  is  dat,  ongeacht  de  rekeningstand  van  de  debiteur,  de   bank  de  betrokken  bedragen  moet  debiteren    Loonoverdracht  en  borgtocht  (Niet  gezien)  

  Loonoverdracht  (Art.  VII.89  WER)   • Van  de  hoofdverbintenis  onderscheiden  akte   • Vermelding  van  gewaarborgde  verbintenis  en     • Ten  belope  van  welk  bedrag   • Verschillende  exemplaren     Zekerheden  (Art.  VII.109  ev  WER)   • Ook  zakelijke  (borg)   • Gewaarborgd  bedrag  nauwkeurig  vermelden   • Wat  kan  gewaarborgd  worden?   • Overhandigen  exemplaar  van  het  kredietcontract  aan  de  borg   • Kredietovereenkomst  onbepaalde  duur   • Mogelijkheid  zekerheidsteller  aan  te  spreken  à  Procedure         Betalingsfaciliteiten  (Art.  VII.107  WER)  (Niet  gezien)     Verslechterde  financiële  toestand     Kan  de  rechter  betalingsfaciliteiten  toestaan   • Op  verzoek  van  de  consument   • Voorafgaand  verzoek  aan  schuldeiser  is  een  vereiste  voor   ontvankelijkheid  van  de  vordering   • Geen  enkele  kwijtschelding  van  schuld              

 

196  

Privaat  Bankrecht  

   

JVD  

2014-­‐2015  

Hoofdstuk  6:  Effecten  en  effectenrekeningen   Gastcollege  Lientje  Van  den  Steen      

Terminologie     “Financiële  instrumenten”     • Wet  van  4  december  1990  à  Het  begrip  is  in  de  wet  van  90  voor  het  eerst   opgenomen.  In  deze  wet  stond  het  begrip  effecten  centraal.  Men  zei  dat   we  effecten  hebben  en  andere  financiële  instrumenten  (derivaten  enz)   o Het  was  nog  geen  containerbegrip     • ISD  93/22  -­‐  Wet  6  april  1995   o Eerst  grote  richtlijn  kwam  er  in  1993  (richtlijn   beleggingsdiensten),  dit  was  de  aanzet  tot  de  modernisering  van   het  financieel  recht  à  Hierin  is  het  begrip  financiële  instrumenten   zoals  we  het  nu  kennen  geïntroduceerd  (hieronder  vallen  ook   effecten)   o Deze  richtlijn  is  naar  Belgisch  recht  omgezet  in  een  wet  van  1995     Verschillende  omschrijving  in  verschillende  regelingen   • Er  is  nog  steeds  geen  terminologische  eenheid   • ISD  en  Mifid-­‐richtlijnen  gelden  nu  als  definitie     Opsomming  in  de  wet  van  2/8/2002   • Deze  wet  is  een  modernisering  van  de  wet  van  1995  en  regelt  onder   andere  het  toezicht  op  de  NBB  en  FSMA  à  Men  werkt  hier  niet  met  een   definitie,  maar  eerder  met  een  opsomming   o Effecten   o Geldmarktinstrumenten   o Rechten  van  deelneming  in  instellingen  voor  collectieve  belegging   o Opties,  futures,  swaps  (altijd  onderliggend  financieel  instrument),   rentetermijn-­‐contracten  en  andere  derivatencontracten  die   betrekking  hebben  op  effecten,  valuta,  rentevoeten  of   rendementen,  of  andere  afgeleide  instrumenten,  financiële  indexen   of  maatstaven  en  die  kunnen  worden  afgewikkeld  door  middel  van   materiële  aflevering  of  in  contanten   o (…)   o Afgeleide  instrumenten  voor  de  overdracht  van  het  kredietrisico   o Andere  waarden  of  rechten  aangeduid  door  de  Koning  op  advies   van  de  FSMA  en  de  NBB                    

197  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Effecten   • Voor  effecten  is  er  wel  een  definitie  opgenomen  in  de  wet  van  2  augustus   2002  à  “Alle  categorieën  op  de  kapitaalmarkt  verhandelbare   waardepapieren,  betaalinstrumenten  uitgezonderd”     • Waardepapieren     o Hierrond  bestaat  veel  theorie,  je  moet  denken  aan  2  belangrijke   aspecten   § (1)  Papieren  die  snel  dienen  te  worden  overgedragen     § (2)  Overdracht  brengt  ook  een  vorm  van  zekerheid  mee     o à  De  overnemer  wordt  zo  niet  gehinderd  door  conflicten  met  de   vorige  houders  van  het  papier  of  uit  onderliggende  verhoudingen   o In  Frankrijk  gebruikt  men  nog  steeds  Bv.  cheques  en  dat  kan   worden  beschouwd  als  een  waardepapier.  Men  kan  hierbij  ook   denken  aan  een  aandeel:  snel  verhandelbaar  en  zekerheid  indien   men  het  aandeel  in  handen  heeft     • Verhandelbaar  op  de  kapitaalmarkt   o Deze  markt  functioneert  op  lange  termijn  of  middellange  termijn.   Dit  is  het  omgekeerde  van  de  geldmarkt,  waar  men  focust  op  de   liquiditeit  en  snelle  verhandeling.  Het  doel  is  dat  men  eigenlijk   gaat  beleggen  en  minder  focussen  op  liquiditeiten.  Op  de   kapitaalmarkt  gaat  men  handelen  als  men  wilt  beleggen.  Vandaar   dat  die  verhandelbaarheid  veel  breder  is  dan  een  loutere   overdraagbaarheid.  Het  feit  dat  er  een  markt  voor  bestaat  is  nog   een  aspect  extra  à  Het  effect  moet  niet  alleen  overdraagbaar  zijn,   maar  tevens  verhandelbaar  op  de  markt   o Overdraagbaarheid   o Wet  Financiële  Zekerheden   § Men  wou  het  begrip  hanteren  uit  de  wet  van  2002  gezien  de   uniformiteit  à  Dat  impliceert  dat  men  deze  definitie  van   effecten  zou  gaan  gebruiken,  en  dat  de  waardepapieren   verhandelbaar  moeten  zijn  op  de  kapitaalmarkt.   § Dit  zorgde  in  de  rechtsleer  voor  veel  discussie  à  Onder   andere  over  de  vraag  of  aandelen  van  een  BVBA   verhandelbaar  zijn  op  de  kapitaalmarkt,  want  dit  is  een   naamsaandeel  en  het  kan  dus  niet  zomaar  aan  eender  wie   worden  overgedragen  à  Er  is  geen  vrije  verhandelbaarheid   § Dit  zorgt  voor  problemen  in  de  praktijk  want  men  wou  het   soepele  regime  uit  de  wet  financiële  zekerheden  ook   gebruiken  voor  naamsaandelen.  Men  heeft  de  definitie   opgenomen  van  de  wet  van  2002  +  “ongeacht  of  ze   verhandelbaar  zijn  op  de  kapitaalmarkt”  à  Het  is  dus   eigenlijk  een  soort  kleine  afwijking  zodat  ook  de   naamsaandelen  hier  toch  onder  zouden  vallen            

198  

Privaat  Bankrecht   •

 

JVD  

2014-­‐2015  

Gevolgd  door  een  niet-­‐limitatieve  opsomming   o Aandelen  en  andere  daarmee  gelijk  te  stellen  waardepapieren,   alsmede  aandelencertificaten   § Aandelencertificaten   • Verwijst  in  de  eerste  plaats  naar  de  techniek  van  de   certificering  (Art.  503  W.  Venn.)   • Het  kan  echter  ook  verwijzen  naar  wat  men   ‘international  depository  receipts’  noemt  en  dat  is   waarschijnlijk  wat  de  wetgever  bedoelt  à  Op  die   manier  kon  men  aandeelhouder  worden  van  een   buitenlandse  vennootschap:  Bv.  een  Amerikaanse   vennootschap  gaf  aandelen  uit  en  men  kon  daar  als   buitenlander  niet  makkelijk  aandeelhouder  van   worden.  Een  andere  rechtspersoon  kon  wel   aandeelhouder  worden,  en  die  gaf  dan  zelf  IDRs  uit   en  die  kan  jij  dan  als  belegger  kopen  à  Zo  was  je   onrechtstreeks  een  aandeelhouder  van  die   Amerikaanse  vennootschap.  Die  IDRs  werden  vaak   als  aandelen  aan  toonder  uitgegeven,  maar  dat  is   vandaag  niet  meer  mogelijk  in  België   o Obligaties  en  andere  schuldinstrumenten,  alsmede  certificaten   betreffende  dergelijke  effecten;   o Alle  andere  waardepapieren  die  het  recht  verlenen  die  effecten  te   verwerven  of  te  verkopen  of  die  aanleiding  geven  tot  een   afwikkeling  in  contanten  waarvan  het  bedrag  wordt  bepaald  op   grond  van  effecten,  valuta's,  rentevoeten  of  rendementen,   grondstoffenprijzen  of  andere  indexen  of  maatstaven  à  Deze   andere  waardepapieren  verwijzen  naar   § Bv.  Converteerbare  obligaties  =  Obligaties  die  naar  keuze   van  de  belegger  die  ze  in  handen  heeft  kunnen  omgezet   worden  in  aandelen,  indien  aan  bepaalde  voorwaarden  is   voldaan.  Er  is  geen  inbreng  meer  vereist  want  men  heeft  de   obligatie  al  betaald,  en  dat  geld  wordt  gebruikt  om  de   kapitaalsverhoging  te  betalen   § Bv.  Omgekeerd  converteerbare  obligaties  =  De  keuze  tot   omzetting  naar  aandelen  is  afhankelijk  van  de   vennootschap.  De  belegger  kan  dus  gedwongen  worden  om   aandeelhouder  te  worden   § Bv.  Exchangables  =  Obligaties  die  kunnen  omgezet  worden   in  bestaande  aandelen.  De  vennootschap  zal  ervoor  moeten   zorgen  dat  er  aandelen  beschikbaar  zijn.  Er  is  dus  geen   kapitaalsverhoging  nodig  en  er  moeten  geen  nieuwe   aandelen  worden  uitgegeven   § Bv.  Warrant  =  Inschrijvingsrecht  om  te  kunnen  intekenen   op  aandelen,  wat  wel  een  inbreng  zal  vereisen   § Bv.  Scrips  =  Rechten  die  eigenlijk  gegeven  worden  aan   bestaande  aandeelhouders  indien  beslist  wordt  dat  een   kapitaalsverhoging  wordt  doorgevoerd  à  Het  

199  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

voorkeurrecht  om  in  te  schrijven  op  de  nieuwe  aandelen  is   apart  verhandelbaar  

  è  (Nog)  geen  volledige  harmonie  in  het  financieel  recht!       Bv.  Wet  16  juni  2006  à  In  de  prospectuswet  van  2006  is  het  begrip  effecten   gedefinieerd  gelijkaardig  aan  het  begrip  uit  de  wet  van  2002   • Beleggingsinstrumenten   • Effecten   • Effecten  met/zonder  aandelenkarakter       Vorm  van  de  effecten     Onderscheid   • Effecten  aan  toonder   o Incorporatie  van  het  recht  in  het  papier   o Toonder  à  Dit  is  een  papier  in  de  hand  en  diegene  die  de  papieren   heeft  is  de  eigenaar.  Dit  kan  worden  beschouwd  als  een  lichamelijk   roerend  goed.  België  zag  dat  er  veel  problemen  waren  Bv.  verlies,   fiscale  fraude,…  en  men  wou  dit  immobiliseren     o Geïmmobiliseerd  à  Men  zou  de  aandelen  verzamelen  op  1   centraal  punt  (toonderstuk  dat  bewaard  werd  in  kluizen  -­‐   Euroclear)  en  de  waarde  ervan  ging  men  op  rekening  zetten  à  Die   toondereffecten  waren  vervangbaar,  waardoor  die  centraal   bewaard  konden  worden.  Aangezien  de  waarde  op  een  rekening   stond  werd  de  overdracht  vergemakkelijkt.  De  immobilisatie  is   gewoon  een  methode  van  vereenvoudigde  overdracht  dat  men  aan   die  toondereffecten  gaf.  Dat  was  zeer  populair   § Globaalcertificaten  à  Als  men  verschillende  effecten  heeft,   dan  kan  je  die  laten  bundelen  in  globaalcertificaten.  Je  hebt   nog  steeds  het  recht  om  splitsing  te  vragen.  Maar  men   evolueerde  naar  permanente  globaalcertificaten  waarbij   dat  niet  langer  mogelijk  was.  Men  kan  de  gelden  niet  meer   van  de  rekening  halen.  Nochtans  was  het  principe  dat  men   de  certificaten  kon  omkeren  en  dit  terug  kon  omzetten  naar   toondereffecten  zodat  men  terug  via  de  hand  kon   overdragen   o Wet  Afschaffing  Toondereffecten  à  Toondereffecten  in  België   bestaan  niet  meer   § Buitenlandse  toondereffecten  worden  wel  nog  gebruikt  dus   men  heeft  die  regeling  (KB  Nr.62)  niet  afgeschaft     • Op  naam   o Aandeel  is  niet  lichamelijk  en  roerend,  maar  onlichamelijk   o Naamsregister  à  Dat  wordt  in  de  praktijk  heel  slecht  bijgehouden.   Het  register  houdt  niet  bij  of  je  eigenaar  bent,  maar  geldt  wel  als   bewijs      

200  

Privaat  Bankrecht   •

JVD  

2014-­‐2015  

Gedematerialiseerd   o Het  effect  bestaat  alleen  nog  uit  een  boeking  op  rekening   o Ook  registratie  in  register!  =  Reconciliatie  à  W.  Venn.  vraagt,  zelfs   al  staan  de  aandelen  enkel  op  rekening,  dat  ook  bij  de  uitgever  van   de  effecten  melding  wordt  gemaakt  in  een  naamregister  à  Dat  is   enkel  voor  reden  van  reconciliatie  =  Men  wil  achterhalen  hoeveel   effecten  een  vennootschap  juist  heeft  uitgegeven,  om  niet  aan   effectencreatie  te  doen.  Dit  heeft  dus  zeker  niet  dezelfde  waarde   als  bij  de  naamseffecten  

  Effecten  aan  toonder   • Incorporatie  van  het  recht  in  het  papier   • Wet  Afschaffing  Toondereffecten   o 1  januari  2008   § Men  heeft  geoordeeld  dat  toondereffecten  moeten   verdwijnen,  vooral  om  witwassen  tegen  te  gaan.  Dat  was   een  internationaal  initiatief  à  De  wetgever  besefte  dat  dit   erg  populair  was,  en  dus  heeft  men  dat  geleidelijk  aan   willen  doen   § Uitgifteverbod  à  Geen  nieuwe  toonderaandelen  uitgeven   § Afleveringsverbod  à  Diegene  die  reeds  uitgegeven  werden,   konden  niet  meer  worden  afgehaald   § Omzetting  van  rechtswege  van  bepaalde  effecten  à   Beursgenoteerde  effecten  werden  van  rechtswege  omgezet   naar  gedematerialiseerde  effecten     o 1  januari  2014  à  Omzetting  van  rechtswege   § Alles  moet  vrijwillig  omgezet  zijn  à  Als  dat  nog  niet   gebeurd  is,  dan  gebeurt  dat  van  rechtswege   § Als  de  vennootschap  al  contacten  had  met  banken  dan  ging   men  naar  gedematerialiseerde  effecten   § Als  de  vennootschap  lui  geweest  was,  dan  schakelde  men   over  naar  naamsaandelen  à  Die  aandelen  werden  omgezet   in  naam  van  de  vennootschap,  aangezien  men  niet  met   zekerheid  kan  weten  van  wie  die  toonderaandelen  zijn   (geen  registratie)     o 1  januari  2015  à  Verkoop   § Alle  effecten  die  nu  op  naam  van  de  vennootschap  staan,   worden  vanaf  1  januari  te  koop  aangeboden  à  Het  geld   daarvan  gaat  naar  de  eigenaar  van  het  toonderaandeel,   aangezien  die  wel  nog  ergens  moeten  zijn     o 30  november  2015  à  Overdracht  aan  D/C-­‐Kas   § Als  de  eigenaar  zich  niet  meldt,  of  kan  worden  gevonden,   dan  gaan  de  gelden  (de  opbrengsten)  naar  de  deposito  en   consignatiekas        

201  

Privaat  Bankrecht  

 

JVD  

2014-­‐2015  

o 1  januari  2016  à  Boete  van  10%  per  jaar  bij  teruggave   § Hoe  langer  men  als  eigenaar  wacht  om  zich  te  melden  met   zijn  toonderaandeel,  hoe  hoger  de  boete  à  Die  boete  wordt   berekend  op  de  waarde  van  het  effect   o 1  januari  2026  à  Geld  naar  de  staat  +  inkoop  door  emittent   § Na  10  jaar  10%  boete  is  al  het  geld  voor  de  staat  

  Effecten  op  naam   • Recht  is  niet  geïncorporeerd  in  papier  (register  is  vereist  voor  het   bewijs)        Gedematerialiseerde  effecten   •  Inschrijving  op  een  effectenrekening  bij  een  erkend  rekeninghouder       Overdracht  van  effecten   • Aan  toonder  (en  niet  geïmmobiliseerd)   o Overdracht  à  Solo  consensu   o Levering  à  Afgifte  van  het  papier   o Bewijs  à  Bezit  van  het  papier  à  Je  bewijst  dat  je  eigenaar  bent   geworden  door  het  feit  dat  je  het  papier  in  handen  hebt   o Tegenwerpelijkheid  à  Door  feitelijke  overdracht  à  Ook  de   tegenwerpelijkheid  aan  derden  kan  je  aantonen  door  het  in   handen  hebben  van  dit  papier  à  Een  toondereffect  is  een   lichamelijk  roerend  goed  à  Art.  2279  BW:  bezit  geldt  als  titel  à   Vermoeden  bestaat  dat  jij  de  eigenaar  bent  als  je  een  lichamelijk   roerend  goed  in  handen  hebt     • Op  naam   o Overdracht  à  Solo  consensu   o Bewijs  en  tegenwerpelijkheid  à  Inschrijving  in  bijzonder  register   à  Register  incorporeert  geen  eigendom,  maar  het  is  wel  vereist   voor  het  bewijs  en  tegenwerpelijkheid  van  de  overdracht     • Gedematerialiseerd   o Overdracht  à  Via  overschrijving  van  rekening  naar  rekening   (eigendomsoverdracht  bij  creditering  omwille  van   individualisatie)   § Technische  zaak  van  wanneer  dit  exact  plaatsvindt  gaan  we   niet  zien  à  Volgens  prof  gebeurt  dit  bij  creditering:  op   moment  dat  jouw  rekening  gecrediteerd  wordt  vindt  de   eigendomsoverdracht  plaats   o Zowel  “inter  partes”  als  “erga  omnes”  (Art.  2279BW)                

202  

Privaat  Bankrecht   •

JVD  

2014-­‐2015  

Transacties  op  effectenbeurs   o Hoe  overdracht  op  beurs  werkt  is  eigenlijk  gegroeid  uit  de  praktijk   o Deze  transacties  gebeuren  aan  de  hand  van  verschillende  fases  à   § (1)  Trade  >  (2)  Clearing  >  (3)  Settlement  (via  DVP)  à   Verrekeningsinstelling  als  rechtstreekse  tegenpartij  tussen   financiële  tussenpersonen  van  koper  en  verkoper  (Bv.   Clearnet  op  Euronext)   § Garantie  van  goede  afloop  à  CCP   § Novatie   o Effectenrekeningen  à  Post-­‐trade  (uiteindelijke  resultaat  dat  je  op   je  rekening  hebt)  

                                                  (1)  Fase  van  Trade   • 2  beleggers  gaan  zelf  een  opdracht  geven  aan  hun  tussenpersoon  (wat   men  vaak  de  broker  noemt)  à  Bv.  Je  zegt:  ik  wil  zoveel  aandelen  kopen   tegen  die  prijs.  Broker  geeft  dit  door  aan  het  platform  dat  de  beurs  is,  en   kijkt  of  iemand  zoveel  aandelen  wilt  verkopen  aan  die  prijs.  Orders  gaan   mekaar  kruisen  op  de  beurs,  en  dan  is  er  een  ‘match’   • Op  dat  moment  gaat  de  transactie  afgewikkeld  worden  à  Dan  stappen  we   in  de  2e  fase  à  Als  de  deal  gesloten  is  gaat  dit  naar  de  back-­‐office  en  kijkt   men  of  het  effectief  de  bedoeling  is  van  de  partijen  om  zoveel  te   kopen/verkopen  aan  zoveel  (=confirmation)              

203  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

(2)  Fase  van  Clearing  (verrekening)   • Er  komt  een  instelling  tussen  (clearing  instelling  =  CCP  =  Central  Counter   Party)  à  Dit  is  een  instelling  die  aan  zeer  strenge  criteria  moet  voldoen.   Ze  komt  tussen  bij  elke  trade  en  gaat  zich  als  tussenpartij  opstellen  voor   de  ene  kant  en  voor  de  andere  kant  à  Er  gebeurt  een  soort  van  novatie   • De  verbintenissen  van  beide  partijen  worden  overgenomen  à  De  CCP   wordt  koper  voor  de  verkoper  en  verkoper  voor  de  koper  à  Nut  hiervan   is  dat  je  quasi  zeker  bent  dat  de  transactie  goed  afloopt  à  Vanaf  het   moment  dat  deze  instelling  tussenkomt  maakt  het  niet  uit  wat  er  gebeurt   met  de  oorspronkelijke  koper  en  verkoper  (Bv.  1  van  beide  gaat  failliet)   à  Dit  heet  de  garantie  van  goede  afloop.  Ze  gaan  zware  zekerheden   vragen  omdat  ze  zo’n  grote  risico’s  opvangen.  Het  spreekt  dan  voor  zich   dat  die  clearing  instelling  een  belangrijke  rol  speelt   • Deze  instelling  gaat  ook  verrekenen  à  Natuurlijk  worden  niet  alle   transacties  1  per  1  doorgegeven  à  Men  gaat  op  bepaalde  momenten   kijken  wie  wat  moet  krijgen,  waardoor  men  alles  gaat  samengooien  à   Uiteindelijk  gaan  er  maar  eenvoudige  stromen  terug  naar  de   brokers/tussenpersonen     (3)  Fase  van  Settlement   • Iedereen  krijgt  alles  op  zijn  rekening     • Euroclear  komt  tussen,  dit  is  een  centrale  tussenpersoon  die  aan  de  top   van  de  piramide  van  de  rekeningen  staat  à  CSD  (Central  security   depositery)  zorgt  hiervoor  à  Zij  krijgen  alle  aandelen  die  X  heeft  besteld   op  zijn  rekening  en  zorgen  ervoor  dat  dit  dan  wordt  doorgegeven  naar  de   persoonlijke  rekening  van  X   • à  Dit  gebeurt  via  een  Delivery  vs.  Payment  methode  à  Je  krijgt  dus  maar   uw  effecten  op  het  moment  dat  uw  geld  er  is.  Als  er  niet  genoeg  geld  op   uw  rekening  staat,  gaat  het  dus  niet  doorgaan     è  Dus  duidelijk  onderscheid  tussen  trading,  clearing  en  settlement.   è  Dit  is  in  de  praktijk  zo  gegroeid.  Maar  er  zijn  heel  veel  aanbevelingen  over,   ook  veel  werkgroepen  op  Europees  gebied   • Zo’n  werkgroep  heeft  voorgesteld  dat  het  geld  van  de  CSD  niet  door   haarzelf  wordt  bijgehouden,  maar  bij  de  centrale  bank  om  er  zeker  van  te   zijn  dat  het  geld  dat  samenhangt  met  de  transacties  op  een  veilige  manier   wordt  getransfereerd  (in  central  bank  money)            

 

204  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Effectenrekeningen     Aspecten   • Welke  gedematerialiseerde  effecten?   o Wet  2  januari  1991  (OLO’s,  schatkistcertificaten)   § OLO’s  =  Lineaire  obligaties  die  in  1  lijn  worden  uitgegeven   §   o Wet  22  juli  1991  (thesaurie-­‐en  depositobewijzen)   § Interessante  website  voor  overheidseffecten  en  hoe  ze  in   mekaar  zitten  is  de  website  van  thesaurie   o W.  Venn.   § Maar  we  denken  eerder  aan  vennootschapseffecten  (W.   Venn.)   § Deze  regeling  bestaat  al  sinds  19995  à  Maar  uitvoerings-­‐   KB  is  maar  genomen  in  2006   § In  theorie  kon  je  al  sinds  95  gedematerialiseerde   vennootschapseffecten  uitgeven,  maar  in  praktijk  pas  van   2006   o Restcategorie  à  Wet  Afschaffing  Toondereffecten   § Alle  andere  effecten  die  niet  onder  1  van  de  voormelde   wetten  vallen,  als  je  die  toch  in  gedematerialiseerde  vorm   wil  geven  kan  dit  door  Art.  3§2  Wet  Afschaffing   Toondereffecten  à  Als  je  dat  wil  doen  werkt  het  op   dezelfde  manier  als  dat  je  het  voor  vennootschappen  zou   willen  doen     • Kenmerken  van  een  effect  op  rekening   o Onlichamelijk  roerend  goed   o Vervangbaar  à  Dit  is  nodig  voor  de  makkelijke  overdraagbaarheid   van  effecten   o Gehouden  in  een  «  ketting  »  van  tussenpersonen   § X  houdt  rekening  bij  bank,  bank  houdt  rekening  bij  andere   bank  enz.  Aan  de  top  van  de  piramide  staat  meestal  een   vereffeningsinstelling  die  uiteindelijk  alle  effecten  naar  de   juiste  rekening  gaat  versturen   § Vereffeningsinstelling  =  CSD  (Central  Security  Depositary,   centrale  depositoris  voor  effecten)   • Hier  zijn  allemaal  banken  bij  aangesloten  (erkende   rekeninghouders/aangesloten  leden)   § Erkend  rekeninghouder  =  «  aangesloten  lid  »   • Houden  een  rekening     o Rechtstreeks  bij  vereffeningsinstelling   o Bij  een  ander  erkend  rekeninghouder   o Rechtstreeks  bij  de  emittent                

205  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

                            §

§

§

Je  hebt  altijd  een  emittent  aan  de  top  van  de  piramide.  Bij   beursgenoteerde  effecten  is  dat  een  vereffeningsinstelling   (in  België:  Euroclear).  Dan  heb  je  de  rekeninghouders  die   daar  een  rekening  bij  hebben  en  dan  uiteindelijk  de   belegger  à  Je  komt  uiteindelijk  altijd  aan  bij  de  emittent     Enkel  voor  niet  beursgenoteerde  effecten  kan  het  zijn  dat   de  top  niet  de  vereffeningsinstelling  is,  maar  de  erkend   rekeninghouder  die  dan  een  rechtstreekse  link  heeft  met  de   emittent  (Bv.  kleine  vennootschap)   à  Je  hebt  altijd  die  link  nodig.  Je  moet  de  emittent   (vennootschap  die  effect  uitgeeft)  de  tijd  geven  om  met  top   van  de  piramide  een  overeenkomst  te  sluiten  

  o In  structuur  van  effectenrekening  zijn  de  tussenpersonen  meestal   gehouden  de  effecten  op  omnibus  accounts  te  houden  =  Dat  ze  alle   effecten  van  hetzelfde  type  (Bv.  effecten  Dexia  met  stemrecht)  op   dezelfde  rekening  houden   o Onderscheid  tussen  house  account  en  client  accounts   § Bank  heeft  veelal  ook  eigen  effecten   § Rekeningen  die  ze  houden  voor  cliënten  (omnibus   rekeningen)  en  eigen  effecten  die  ze  zelf  in  bezit/eigendom   hebben  moeten  ze  op  aparte  rekeningen  hebben   § à  Dit  noemt  men  de  segregatie   o Segregatie   § Bank  is  verplicht  de  effecten  die  ze  houdt  voor  cliënten   apart  te  houden  van  deze  die  ze  zelf  houdt  als  investering   § Vroeger  stond  dit  letterlijk  in  de  wet   § Nu  is  dit  een  organisatorische  regel  geworden  à  Doel  is  te   vermijden  dat  de  bank  die  effecten  die  ze  voor  haar  cliënten   bewaart  gaat  gebruiken  à  Grote  risico  om  effecten  van   cliënten  te  gebruiken  als  bank  is  dat  je  deze  kan  verliezen   à  Zeker  als  de  bank  failliet  gaat  en  de  effecten  zijn   verdwenen  is  dit  nadelig  voor  de  belegger  à  Daarom   segregatie  ingevoerd.  Dit  blijkt  uit  verschillende  regels  die  

 

206  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Mifid  oplegt  aan  de  banken  à  Onder  andere  volgende   regels   • Gebruik  van  effecten  van  cliënten  is  beperkt  à  Als  je   als  bank  de  effecten  van  cliënten  wilt  gebruiken   moet  je  hun  toestemming  krijgen.  Dit  staat  vaak  in   de  algemene  voorwaarden  (dat  je  toestemt  met  dat   de  bank  uw  effecten  gebruikt  Bv.  om  voor  haar  eigen   verbintenissen  zekerheden  te  leggen)   • Bank  moet  een  boekhoudkundig  onderscheid   kunnen  maken   • Ook  waken  over  rechten  cliënten  bij  herdepot  bij   derde  à  Het  is  niet  vreemd  dat  je  als  bank   rekeningen  opent  bij  een  derde-­‐rekeninghouder.  Als   je  bij  een  derde  een  rekening  opent  moet  je  erop   letten  dat  die  derde  aan  voldoende  regels   onderworpen  is  zodat  als  die  effecten  worden   geherdeponeerd  bij  de  rekeninghouder,  dat  de   effecten  van  de  cliënt  ook  bij  die  derde  voldoende   beschermd  zijn       Effecten  van  dezelfde  soort  à  Vervangbaar   Een  massa  effecten  van  dezelfde  soort  °   Elke  belegger    à  Deel  van  de  massa               •

• •

Mede-­‐eigendomsrecht   à   Eigendomsrecht   is   het   meest   beschermde   recht   dat  je  kan  hebben   o (ßà   Persoonlijk   recht   is   een   vorderingsrecht,   je   moet   gevolgen   ondergaan  in  het  kader  van  een  faillissement)   Revindicatierecht  in  geval  van  faillissement  van  de  rekeninghouder   Bescherming  in  verschillende  lagen  à  Verschillende  scenario’s  

  è  Om  dit  duidelijk  te  maken:  verschillende  hypotheses  (5)                    

207  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

(1)  Scenario  1   • 1  belegger  à  Eigendomsrecht   • Belegger  houdt  100  aandelen  van  een  emittent.  Er   is  hier  zelfs  geen  sprake  van  mede-­‐ eigendomsrecht   • Er  is  maar  1  belegger  (komt  quasi  nooit  voor)  à   Hij  is  voor  de  volle  100%  eigenaar.  Als  er  iets   misgaat  met  de  bank  kan  de  belegger  de  aandelen   gewoon  uit  die  bank  halen           (2)  Scenario  2   • 2  beleggers  à  Mede-­‐eigendomsrecht     • Er  zijn  hier  dus  2  beleggers  à  Dan  treedt  het  systeem   uit  de  kader  in  werking.  Je  hebt  een  mede-­‐ eigendomsrecht  op  de  massa  van  effecten  die  bij  de   bank  zitten   o A  heeft  er  60,  B  heeft  er  40           (3)  Scenario  3   • 2  beleggers  à  Bij  faillissement  van  de  bank  à   Tekort  aan  effecten   o Mede-­‐eigendomsrecht   o Met  pro  rata  verliesdeling     • Als  we  verder  gaan  vanuit  scenario  2  en  er  rijzen   problemen  à  Aan  regel  van  mede-­‐eigendomsrecht:   als  er  effectief  een  geval  is  van  faillissement  of  andere   vorm  van  samenloop  waarbij  je  je  effecten  moet   terugclaimen  bij  de  bank,  maar  bank  heeft  Bv.  zonder   toestemming  van  de  cliënt  toch  de  effecten  gebruikt  en  er  zijn  een  aantal   effecten  verdwenen   • Bijzondere  bijkomende  bescherming  à  Als  dat  het  geval  is  en  er  zijn   verliezen  die  gedragen  moeten  worden,  dan  worden  deze  gedragen  door   de  groep  à  Er  treedt  een  risicospreiding  op  waarbij  alle  beleggers  een   deel  van  het  verlies  gaan  dragen.  Dit  om  de  collectiviteit  te  beschermen   • à  In  dit  geval  à  Door  wanpraktijken  heeft  bank  20  aandelen  verloren  à   Dan  krijgt  A  er  nog  48  uit  het  faillissement  en  B  kan  32  aandelen  uit  het   faillissement  recupereren   • Het  blijft  onrechtvaardig,  maar  het  is  een  bescherming  dat  de  verliezen   door  de  collectiviteit  worden  gedragen        

208  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

(4)  Scenario  4   • 2  beleggers     • De  bank  houdt  dezelfde  effecten  voor  eigen   rekening     • Bij  faillissement  van  de  bank  à  Tekort  aan   effecten   o Mede-­‐eigendomsrecht   o Met  pro  rata  verliesdeling   o Aanvulling  met  eigen  effecten  van  de   bank     • Als  bank  ook  aandelen  in  die  vennootschap  had   (dezelfde  aandelen  die  de  beleggers  ook   hadden)  en  die  de  bank  hield  in  haar  omnibus   rekening  à  Dus  bank  heeft  op  haar  house  account  dezelfde  aandelen  als   die  op  haar  cliëntenrekeningen  stonden   • Bij  verlies  in  omnibus  account  à  Effecten  gaan  van  house  account  naar   omnibus  à  Dan  wordt  de  bank  ‘gestraft’  omdat  ze  ervoor  heeft  gezorgd   dat  er  een  verlies  is.  Dus  eigen  effecten  van  de  bank  worden  gevoegd  bij   die  omnibus  account  en  worden  toegekend  aan  de  beleggers.  Doordat  er   effecten  tekort  zijn  bij  omnibus,  moet  dit  de  schuld  zijn  geweest  van  de   bank.  Dan  gebeurt  opnieuw  een  pro  rata  verdeling.  In  1e  scenario  krijgt  A   maar  30  aandelen,  maar  doordat  de  aandelen  van  de  bank  worden   bijgeteld  kan  hij  toch  het  volledige  aantal  aandelen  terug  verkrijgen           (5)  Scenario  5   • 2  beleggers   • Belegger  1  à  Uitdrukkelijk   beschikkingsrecht   • Bank  gebruikt  de  effecten   • Bij  faillissement  van  de  bank:  tekort  aan   effecten   o Mede-­‐eigendomsrecht   o Met  pro  rata  verliesdeling   o Eventueel  +  eigen  effecten  bank   o Met  achterstelling  van  belegger     • Het  is  gevaarlijk  als  de  bank  de  effecten  van   haar  cliënt  gaat  gebruiken.  Als  de  belegger   wel  uitdrukkelijk  instemde  met  het  gebruik   van  de  effecten  door  de  bank,  wordt  de   belegger  gestraft  à  Dit  uitdrukkelijke  beschikkingsrecht  betekent  dat  jij   als  cliënt  tegen  bank  zegt  dat  het  OK  is  als  bank  zijn  effecten  die  op   omnibus  account  staan  toch  gaat  gebruiken.  De  reden  waarom  je  dit  zegt   is  omdat  je  daar  als  cliënt  meestal  een  vergoeding  voor  krijgt.  Men  wil  

 

209  

Privaat  Bankrecht  

•

•

JVD  

2014-­‐2015  

ervoor  zorgen  dat  effecten  die  op  rekening  staan  toch  nog  gebruik   worden  in  het  handelsrecht.  Dit  gebeurt  heel  vaak   Bank  moet  Bv.  zekerheden  geven  à  Als  zij  effecten  van  cliënten  hiervoor   kan  gebruiken  is  dit  voordelig.  Vergoeding  zal  ze  geven  aan  grote   institutionele  beleggers  die  veel  aandelen  hebben   Als  dit  zo  is,  en  bank  krijgt  het  recht  van  belegger  1,  wordt  belegger  1   achtergesteld  à  Verliesdeling  die  over  alle  beleggers  wordt  gespreid   o Andere  beleggers  krijgen  eerst  effecten,  als  bank  zelf  effecten  had   wordt  dit  opgeteld  en  aan  beleggers  gegeven.   o Is  er  dan  nog  iets  overschiet,  kan  belegger  1  nog  effecten   verkrijgen  à  Risiconemende  belegger  wordt  dus  gestraft  

  Bijzondere  vraag   • (1)  Wat  als  een  belegger  een  gesegregeerde  rekening  wenst  om  niet   onder  de  loss-­‐sharing  te  vallen?  à  X  heeft  10  aandelen,  en  wat  die   anderen  hebben  maakt  niet  uit,  ik  wil  niet  vallen  onder  omnibus  account   o è  Onze  stelling  à  Contractueel  afwijken  van  deze  regel  is  niet   mogelijk,  vooral  omdat  het  een  regel  is  van  faillissementsrecht  à   Die  regel  moet  dus  opperste  bescherming  krijgen   o Je  moet  een  afweging  maken  van  de  belangen  van  alle  beleggers  à   Als  je  gesegregeerde  rekeningen  opstelt,  zou  heel  het  systeem  in   duigen  vallen,  dus  je  mag  niet  afwijken     • (2)  Wat  als  het  Belgisch  recht  toegepast  wordt  maar  KB  nr.  62  of  W.Venn.   zijn  niet  toepasselijk?   o Welke  bescherming  geeft  ons  Belgisch  recht  op  algemeenheden   van  goederen  à  Men  zei  altijd  dat  je  op  een  massa  van  goederen   geen  eigendomsrecht  kan  hebben  à  Discussie  was  vooral  met   betrekking  tot  vermenging  van  verschillende  goederen  van   mensen  à  Bv.  A  heeft  zak  graan,  B  heeft  zak  graan,  die  voeg  je   samen  in  een  silo  à  Dit  werd  een  probleem   o Deze  oude  regel  is  eigenlijk  absurd,  want  als  je  een  koffer  neemt   met  1  miljoen  euro,  en  je  voegt  een  briefje  van  10  euro  toe,  dan  zou   je  niet  meer  kunnen  vaststellen  hoeveel  aan  de  ene  persoon   toebehoort,  en  hoeveel  aan  de  persoon  die  10  euro  toevoegt  à  Dus   dit  is  absurd   o Het  loutere  feit  dat  je  vervangbare  zaken  in  bewaring  gaat  geven,   wil  helemaal  niet  zeggen  dat  je  de  eigendom  gaat  overdragen  à   Daarom:  je  moet  kunnen  vaststellen  dat  het  loutere  feit  dat  je  een   vervangbare  zaak  gaat  vermengen  niet  belet  dat  je  het  nog  als   geheel  kan  beschouwen  en  zeggen  dat  je  zoveel  van  de  massa  hebt   (Bv.  de  helft  van  de  graansilo)   o Zelfs  al  zou  de  bescherming  van  KB  62  of  W.Venn  niet  van   toepassing  zijn  à  Gemeen  recht:  als  je  verzameling  van  goederen   hebt  moet  je  niet  kijken  naar  individueel,  maar  naar  de  massa  en   het  mede-­‐eigendomsrecht  dat  je  dan  kan  uitdrukken  als  een  fractie   van  die  massa   § Gemeen  recht  geeft  dus  voldoende  bescherming  van  uw   eigendomsrecht    

210  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o è  Onze  stelling  à  Aan  de  belegger  komt  een  (mede-­‐)   eigendomsrecht  toe  op  basis  van  het  gemeen  recht   § De  inbewaringgeving  van  vervangbare  zaken  impliceert   geen  eigendomsoverdracht   § Individualisatie  aan  de  hand  van  de  massa  effecten   § Eigendomsrecht  uitgedrukt  als  een  fractie  van  het  geheel         •

Overdracht  van  effect  op  rekening   o Overdracht  à  Overschrijving  van  rekening  naar  rekening   o Tijdstip  van  overdracht  à  Bij  creditering  van  de  rekening  van  de   begunstigde     o Toepassing  van  Art.  2279  BW  à  Bescherming  van  de  derde   verkrijger  te  goeder  trouw   § Bij  de  toepassing  heb  je  dus  X  die  iets  in  handen  heeft  (Bv.   toondereffect)  en  die  het  houden  daarvan  kwijt  speelt  à   Bv.  Je  geeft  bewust  je  toondereffect  in  pand  of  bij  een   vrijwillige  overdracht  of  als  Y  uw  effect  steelt  (onvrijwillige   overdracht)  à  Bescherming  van  2279  speelt  als  de   eigendom  wordt  overgedragen  aan  iemand  anders,  waarbij   die  derde  waaraan  wordt  overgedragen  niet  weet  dat  Y  dit   wel  met  medeweten  van  X  of  niet  heeft  à  Daarom  moeten   we  de  derde  beschermen  à  Hij  moet  niet  nagaan  of  de   overdrager  de  werkelijke  eigenaar  is.  In  het  geval  dat  X   bewust  zijn  eigendom  afstaat  aan  iemand  anders  die  het   heeft  overgedragen  à  Dan  is  die  laatste  sowieso  eigenaar  

  Materieelrechtelijke  functie  à  Eigendomsoverdracht   • Art.  2280  à  In  geval  van  diefstal  revindicatie   gedurende  3  jaar!  à  Als  X  onvrijwillig  zijn  eigendom   is  kwijtgeraakt  kan  hij  toch  nog  revindiceren  van  die   derde  te  goeder  trouw.  Dit  is  een   correctiemechanisme   § Bewijsrechtelijke  functie  à  Eigendomsvermoeden   o è  Dit  is  niet  zo  moeilijk  voor  lichamelijke  roerende  goederen,   maar  wel  moeilijker  voor  onlichamelijke  roerende  goederen  à   Wetgever  zei  dat  deze  beide  artikelen  ook  van  toepassing  zijn  op   effecten  op  rekening   o Wat  bij  effectencreatie?   § Wetboek  vennootschappen  verplicht  vennootschap  om  in   register  het  aantal  gedematerialiseerde  effecten  aan  te   geven  (om  te  zien  of  het  wel  klopt  met  het  aantal  dat  op   rekening  staat)  à  Het  kan  dat  er  op  bepaalde  vlakken   effectencreatie  is,  door  per  ongeluk  een  0  teveel  te  schrijven   à  Dit  kan  niet,  want  uw  aandelen  vertegenwoordigen  altijd   een  kapitaal   §

 

211  

Privaat  Bankrecht   § §

§

JVD  

2014-­‐2015  

Regel  van  Art.  2279  BW  biedt  op  zich  niet  zoveel   bescherming   Als  je  regel  deze  regel  toepast  op  effectencreatie  à  Stel  als   er  een  0  teveel  wordt  geschreven,  maar  effecten  worden   meteen  erna  overgeschreven  (je  kijkt  niet  in  statuut   hoeveel  effecten  de  vennootschap  in  se  heeft)  à  Je  hebt  nu   500  effecten  op  uw  rekening,  maar  er  zijn  Bv.  maar  50   uitgegeven,  dan  zou  de  regel  moeten  gelden  en  moet  je   zeggen:  belegger  is  te  goeder  trouw  en  hij  heeft  effecten   gekregen  zoals  die  bestaan  à  Dan  is  er  een  probleem  dat  je   effecten  hebt  die  niet  bestaan  à  De  regel  van  revindicatie   biedt  hier  geen  oplossing.   In  Frankrijk  past  men  loss-­‐sharing  toe  à  Bv.  er  zijn  iets   teveel  aandelen  gecreëerd  à  Degene  die  de  aandelen  te   goeder  trouw  heeft  ontvangen  word  in  de  poel  van   aandeelhouders  gestoken,  en  dan  krijgt  elke  aandeelhouder   gewoon  iets  minder  aandelen  

  •

 

Inpandgeving   o Voor  inpandgeving  moet  je  een  buitenbezitstelling  hebben  à   Want   § (1)  Publiciteitsfunctie  à  Je  wil  dat  het  voor  iedereen   duidelijk  is  dat  een  bepaald  goed  in  pand  is  gegeven   § (2)  Zekerheidsfunctie  à  Dat  X  die  het  in  pand  geeft,  niet   meer  over  zijn  goederen  kan  beschikken   o Buitenbezitstelling   § Boeking  in  speciale  rekening  bij  erkend  rekeninghouder   • Hier  zit  meestal  een  specifieke  clausule  van   onbeschikbaarheid  op   § Tegenwerpelijk  aan  derden  zonder  verdere  formaliteit   o Vermoeden  van  eigendom  in  hoofde  van  de  pandgever     § Als  bescherming  voor  de  bank  à  Als  je  iets  in  pand  geeft,   mag  je  ervan  uitgaan  dat  het  uw  eigendom  is  à  Bank  moet   zich  niet  voortdurend  afvragen  of  hetgeen  ze  in  pand  neemt   van  de  juiste  eigenaar  is  à  Regel  van  Art.  2279  is  hier   specifiek  ook  ingevoerd  à  Als  de  werkelijke  eigenaar  plots   tevoorschijn  komt  kunnen  deze  effecten  niet  meer   gerevindiceerd  worden   § à  Geldigheid  van  het  pand  niet  aangetast  als  geen   eigendom   § à  Geen  gevaar  op  revindicatie  door  werkelijke  eigenaar   o Gebruiksrecht  door  pandhouder   o Verzilvering  van  het  pand   § Verkoop  of  toe-­‐eigening  à  Als  uw  schuldenaar  niet  betaalt   kan  je  de  effecten  verkopen  of  jezelf  toe-­‐eigenen  

       

212  

Privaat  Bankrecht   •

•

 

JVD  

2014-­‐2015  

Effectenrekening  à  Rekening-­‐courant     o Onderlinge  compensatie   § Men  gaat  ervan  uit  dat  alle  wederzijdse  schuldvorderingen   op  1  rekening  worden  geplaatst  à  Belang  van  deze   kwalificatie  geldt  in  het  kader  van  derdenbeslag   § Bv.  je  bent  schuldeiser  van  iemand  met  een   effectenrekening  à  Vraag  is  op  welke  manier  je  dan   derdenbeslag  kan  leggen.  Je  kan  nooit  de  rekening  van  de   vereffeningsinstelling  in  derdenbeslag  nemen   o Theorie  van  “différé”  en  “disponible”  (Zie  derdenbeslag)     Derdenbeslag   o Wel  op  :  rekening  van  belegger   § Onder  aftrek  van  de  “voorwaardelijke  verbintenissen”  of   termijnverbintenissen  (die  niet  “beschikbaar”  waren)   § In  de  wetgeving  zegt  men  dan  het  volgende  à  Als  je  zo’n   rekening  in  beslag  neemt,  neem  je  niet  enkel  in  beslag  wat   erop  staat  (disponible:  hetgeen  beschikbaar  is),  maar  dat  je   ook  rekening  moet  houden  met  de  uitgestelde  transacties   (termijntransacties  en  voorwaardelijke  transacties)  die  nog   berekend  worden  op  het  moment  van  samenloop  à  Die   zijn  dus  nog  niet  op  uw  rekening  gematerialiseerd   § Op  moment  van  samenloop  en  beslag  kunnen  die  toch  nog   verrekend  worden  à  Dit  kan  positief  of  negatief  zijn  à  Bv.   rekening  met  5  aandelen,  en  door  termijntransacties  komen   er  nog  10  bij,  dan  kan  je  15  effecten  hebben  op  beslag   § Omgekeerd  à  Als  aandelen  overgeschreven  moeten   worden,  en  die  gaan  eraf,  dan  kan  het  dat  uw  beslag   uiteindelijk  op  0  aandelen  is   o Niet  op  :  rekening  bij  vereffeningsinstelling   § Op  elk  niveau  is  er  een  omnibusrekening  (1  globale   rekening  ongeacht  aantal  beleggers)  à  Als  je  de  rekening   van  de  vereffeningsinstelling  in  beslag  zou  nemen,  zou  je   heel  de  werking  in  de  aandelen  van  Bv.  KBC  bij  alle   verschillende  spelers  vastzetten  

  •

Lidmaatschapsrechten   o Via  attest  van  de  rekeninghouder   § Als  je  Bv.  stemrecht  wilt  uitoefenen  kan  dit  eenvoudig  via   een  attest  van  de  rekeninghouder  à  Dit  is  verder   uitgewerkt  in  de  Richtlijn  aandeelhoudersrechten  (is   ingevoerd  in  W.Venn.)   o Richtlijn  aandeelhoudersrechten    

         

213  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

  o Als  je  gaat  stemmen  op  algemene  vergadering  kan  je  moeilijk  een   scherm  meenemen  om  aan  te  tonen  dat  je  eigenaar  bent  à  Je  krijgt   gewoon  een  papier  van  de  bank  dat  je  Bv.  5  aandelen  van  KBC  hebt   à  Er  zijn  2  systemen   § Ofwel  à  Cut-­‐off-­‐date  à  Als  je  zoveel  dagen  voor  de   algemene  vergadering  aandeelhouder  bent,  dan  krijg  je   daar  een  attest  van  (Via  registratie  14  dagen  voor  AVA)   § Ofwel  via  attest  dat  de  onbeschikbaarheid  attesteert  à  Als   je  datum  kiest  vlak  voor  algemene  vergadering  krijg  je  via   de  bank  een  attest  (Bv.  je  bent  2  dagen  voor  algemene   vergadering  eigenaar)  à  Gedurende  die  2  dagen  kunnen   die  aandelen  niet  verkocht  worden,  zodat  ze  zeker  zijn  dat   hij  op  de  dag  van  de  AVA  nog  altijd  eigenaar  is  van  de   aandelen  

  •

Dividenden   o Emittent  gaat  al  het  geld  storten  aan  de  top  van  de  piramide,  die   gaat  kijken  à  Zoveel  van  bedrag  moet  naar  die  bank  want  die   heeft  zoveel  aandelen,  en  zoveel  geld  moet  naar  de  andere  bank  à   Wetgever  zegt  om  die  werking  te  beschermen:  als  emittent   vennootschap  betaalt  aan  top  van  de  piramide,  dan  is  het  aan  de   vereffeningsinstelling  om  het  verlies  te  compenseren   o Dezelfde  regel  geldt  voor  top  van  piramide  à  Als  zij  het  geld   overschrijven,  gaat  zij  ook  aan  banken  kunnen  zeggen  ‘ik  heb  aan   jullie  overgeschreven  wat  ik  heb  van  dividenden’,  nu  moeten  jullie   de  geldrekeningen  met  het  juiste  aantal  gelden  debiteren     o Koppeling  met  geldrekening   o Bevrijdend  voor  emittent   o Bevrijdend  voor  vereffeningsinstelling  

•

IPR  op  effectenrekeningen   o Klassiek  IPR  à  Lex  rei  sitae  =  Recht  van  plaats  waar  het  goed   gelegen  is   o EU  Richtlijnen  à  PRIMA   § Lex  rei  sitae  is  een  goed  principe,  maar  om  dit  toe  te  passen   gaat  men  kijken  naar  waar  de  effecten  gehouden  worden.   Deze  worden  gehouden  op  rekening.  PRIMA  (Place  of  the   Relevant  Intermediary  Approach  =  Plaats  waar  de  relevante   tussenpersoon  zich  bevindt)   § à  Dit  is  in  ongelukkige  bewoordingen  ook  opgenomen  in   art.  91  WIPR,  men  verwijst  naar  de  inschrijving  in  een   register  

 

       

 

214  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Wetboek  IPR  à  Art.  91  WIPR  à  Plaats  van  inschrijving  in  een   register  of  lex  rei  sitae   § Dit  wordt  geïnterpreteerd  als  te  kijken  naar  waar  de   relevante  rekening  gehouden  wordt,  plaats  waar  de   tussenpersoon  gelegen  is  bepaalt  het  recht  dat  van   toepassing  is    

o Verdrag  van  Den  Haag     § Rekeningovereenkomst  staat  centraal  à  Niet  plaats  van   relevante  tussenpersoon,  maar  wel  kijken  naar  wat  in  de   overeenkomst  is  opgenomen.  Men  gaat  echt  kijken  naar  wat   de  rekeningovereenkomst  (overeenkomst  met  bank  om   effecten  te  kopen)  zegt   § Cascade   • Lex  contractus  (recht  van  de   rekeningovereenkomst)  +  reality  test  (qualifying   office  test)   o Reality  test  (qualifying  office  test)  =  Is  er  in   dat  land  wel  een  bank  die  zich  daar  bevindt   o Zo  niet  à  Cascadesysteem  treedt  in  werking   • Plaats  van  vestiging  van  relevante  tussenpersoon  +   reality  test   • Plaats  van  incorporatie  van  relevante  tussenpersoon   § Ratificatie?   • Verdrag  is  nauwelijks  geratificeerd  à  Dus  deze   benadering  heeft  geen  effect  gehad  

  Alternatieve  systemen  

  Belgisch  recht  biedt  een  brede  bescherming.  Juridisch  gezien  zijn  er  nog  een   aantal  alternatieven  voor  zo’n  mede-­‐eigendomsrecht  zoals  Bv.  De   kwaliteitsrekening       è  De  rest  van  het  gastcollege  is  niet  te  kennen  voor  het  examen  en  dus  ook   niet  opgenomen  in  de  samenvatting              

 

215  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Hoofdstuk  7:  Beleggersbescherming     Gedragsregelen,  moratorium,  labeling  en  banning    

Rechtskader  

  Inleidend   • Moratorium  à  Doel  is  om  te  ingewikkelde  producten  niet  door  te  laten   (beleggingsproducten  die  te  ingewikkeld  zijn  gaat  men  verbieden)   • Banning  à  Financiële  instrumenten  die  hieronder  vallen  kunnen  niet   meer  worden  aangeboden  aan  retail  beleggers  (en  zijn  dus  niet   commercialiseerbaar)   • Labeling  à  Beleggers  informeren  over  het  risico  dat  aan  een  belegging   verbonden  is,  op  basis  van  een  label  (groen  staat  voor  klein  risico,  rood   voor  groot  risico)   o De  inwerkingtreding  van  de  regelgeving  wordt  uitgesteld  zonder   nieuwe  datum  van  inwerkingtreding.  Op  Europees  niveau  gaat   men  ook  een  label  invoeren  maar  men  weet  in  België  nog  niet  hoe   dat  risicolabel  er  gaat  uitzien     Toepasselijke  regelen   • De  gedragsregelen  (MiFID  à  Wet  Financieel  Toezicht)   o Art.  26  ev  W.  2  augustus  2002     § In  deze  wet  vindt  je  onder  andere  de  basisopsomming  van   financiële  instrumenten   • Art.  26  bevat  het  toepassingsgebied   • Art.  27  e.v.  bevatten  de  eigenlijke  gedragsregelen  à   Deze  gedragsregelen  worden  verder  geconcretiseerd   bij  KB     § Nadere  invulling  bij  KB  (KB  3  juni  2007  tot  bepaling  van   nadere  regels  tot  omzetting  van  de  richtlijn  betreffende   markten  voor  financiële  instrumenten)   § Bijzondere  regels  bij  KB  voor  verzekeringsondernemingen     (KB  21  februari  2014  over  de  regels  voor  de  toepassing  van   de  artikelen  27  en  28bis  van  de  wet  van  2  augustus  2002   betreffende  het  toezicht  op  de  financiële  sector  en  de   financiële  diensten  op  de  verzekeringssector)   • Je  stelt  vast  dat  verzekeringsmaatschappijen   eigenlijk  verzekeringen  aanbieden  die  functioneel   gezien  en  puur  economisch  spaar-­‐  en   beleggingsproducten  zijn   • Als  consumenten  moeten  kiezen  gaan  ze  dit  vaak   ook  in  hun  vergelijking  betrekken  à  Dan  is  het   unfair  dat  beleggingsondernemingen/   kredietinstellingen  gehouden  zijn  tot  alle   gedragsregelen,  terwijl  een  verzekeraar  die  ook  een   spaar-­‐  of  beleggingsproduct  aanbiedt,  dit  niet  is  

 

216  

Privaat  Bankrecht  

JVD   •

2014-­‐2015  

à  Daarom  zijn  de  gedragsregelen  nu  ook  van   toepassing  op  verzekeringsondernemingen,  waarbij   de  gedragsregelen  wat  moeten  worden   gemodaliseerd  wat  betreft  het  beleggingsproduct   dat  wordt  aangeboden  

  •

HvJ  30  mei  2013,  Zaak  C-­‐604/11,  Genil  v.  Bankinter   o “It  is  for  the  internal  legal  order  of  each  member  state  to   determine  the  contractual  consequences  where  an  investment  firm   offering  an  investment  service  has  failed  to  comply  with  the  rules   of  conduct”     o Gedragsregelen  van  deze  wet  zijn  prudentiële  normen  à  Regelen   van  gedragstoezicht  waarbij  men  ervan  uitgaat  dat  het  aan  de   toezichthouder  is  om  na  te  gaan  of  de  regels  wel  worden   gerespecteerd  (in  België:  FSMA)  à  Dus  als  je  kijkt  naar  Belgische   wetgeving  (of  andere  lidstaten  in  de  EU)  à  Het  gaat  over  normen   waaraan  geen  privaatrechtelijke  sancties  zijn  verbonden.  Men  gaat   niet  zeggen  wat  de  gevolgen  zijn  van  een  miskenning  van  die   regelen  in  de  verhouding  tussen  belegger-­‐kredietinstelling  die  de   regelen  miskent  à  Sanctionering  in  individuele  verhouding  wordt   niet  geregeld   o Intussen  kwam  er  een  vraag  aan  het  HvJ  of  dat  in   overeenstemming  is  met  de  Mifid-­‐regeling  à  Het  is  aan  de   lidstaten  om  te  bepalen  of  er  al  dan  niet  gevolgen  worden   verbonden  aan  de  miskenning  van  die  regelen.  Lidstaten  moeten   regelen  inzake  aansprakelijkheid  van  kredietinstelling/   beleggingsonderneming/…  zelf  invoeren  à  De  meeste  lidstaten   hebben  dit  niet  gedaan   o Dit  betekent  dat  wanneer  je  wil  nagaan  of  de  miskenning  van  een   bepaalde  gedragsregel  leidt  tot  aansprakelijkheid,  je  de  klassieke   principes  van  het  aansprakelijkheidsrecht  moet  gaan  toepassen   inzake  extracontractuele  aansprakelijkheid  (miskenning   verplichting  inzake  precontractuele  aansprakelijkheid)  en  deze   van  contractuele  aansprakelijkheid  (miskenning  van   gedragsregelen  die  een  contractuele  wanprestatie  inhouden)    

•

Gemeen  verbintenissenrecht   o Precontractueel   o Contractueel     Impact  artikel  30ter  WFT  (vermoeden  van  causaliteit)   o Wet  financieel  toezicht  bevat  geen  specifieke  sancties,  dus  je  moet   kijken  naar  klassieke  bepalingen  à  Het  maakt  niet  uit  of  je   contractueel  of  extracontractueel  zit,  je  hebt  steeds  de    3   componenten  van  fout,  schade  en  causaal  verband  nodig   o Fout  kan  bestaan  uit  miskenning  van  gedragsregel  (bankier  die   zorgvuldig  optreedt  miskent  de  regelen  niet)   o Schade  moet  je  begroten  

 

•

 

217  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Wet  financieel  toezicht  grijpt  toch  in  op  de  privaatrechtelijke   verhouding  door  in  Art.  30ter  een  beperkt  vermoeden  van   causaliteit  in  te  voegen  à  Vermoeden  dat  belegger  door  inbreuk   op  gedragsregelen  een  bepaalde  handeling  heeft  gesteld  

  •

Moratorium  Bijzonder  Ingewikkelde  Financiële  Instrumenten   (vrijwillig)  (FSMA)   o Dit  heeft  tot  doel  de  commercialisering  van  bijzonder   ingewikkelde  financiële  instrumenten  te  vermijden  aan  retail   beleggers   o Dit  wordt  het  Bifi-­‐moratorium  genoemd  

•

Recente  initiatieven   o Labeling  (reglement  FSMA  à  KB)   § Label  moet  vermeld  worden  in  reclame   § Maar  ook  dit  deel  van  het  transversaal  KB  is  uitgesteld,  en   zal  wellicht  nooit  in  werking  treden  à  Element  in   transversaal  KB  dat  in  reclame  melding  moet  worden   gemaakt  van  prestatie-­‐scenario’s:  je  moet  beleggers   informeren  over  rendementen  die  in  het  verleden  met  een   bepaald  element  zijn  gerealiseerd.  Dit  zit  ook  in  PRIIPS,  en   dit  wordt  ook  uitgesteld   o Banning  (reglement  FSMA  à  KB)   o Transversaal  KB  (informatiefiche  +  reclame)   § Dit  is  al  aan  bod  gekomen  omtrent  de  informatiefiche  bij   gereglementeerde  spaarrekeningen  à  Hier  geldt  een  plicht   om  een  informatiefiche  op  te  stellen  die  men   voorafgaandelijk  door  de  FSMA  moet  laten  goedkeuren   (voor  commercialisering  van  gereglementeerde   spaarrekeningen  en  andere  spaarrekeningen  enz.)  à  Voor   al  die  zaken  heb  je  dus  een  informatiefiche  nodig   § Dit  KB  heeft  tot  doel  de  informatiefiche  +  reclame  te  gaan   onderwerpen  aan  een  regime  dat  geldt  voor  alle  mogelijke   financiële  producten  (voor  commercialisering  van   spaarrekening,  maar  ook  termijnrekening,   beleggingsfondsen,…  voor  al  die  zaken  heb  je  een   voorafgaandelijke  informatiefiche  nodig)   § Dit  valt  onder  Europese  verordening  PRIIP  (Packaged  retail   and  insurance-­‐based  investment  products)  à  Om  te   vermijden  dat  banken  vandaag  informatiefiches  moeten   ontwikkelen  die  binnen  1  jaar  achterhaald  zijn  en  dan  een   nieuwe  informatiefiche  moeten  ontwikkelen  die  voldoet   aan  PRIIPS-­‐reglementering,  heeft  men  de  inwerkingtreding   van  het  transversaal  KB  met  betrekking  tot  de   informatiefiche  uitgesteld   • Uitgezonderd  het  element  inzake  essentiële   informatie  voor  de  spaarrekeningen,  omdat  men   hier  vroeger  al  een  identieke  regeling  voor  had  

 

   

218  

Privaat  Bankrecht   § §  

JVD  

2014-­‐2015  

In  KB  werd  ook  gezegd  dat  er  melding  gemaakt  diende  te   worden  van  prestaties  uit  het  verleden  van  bepaalde   instrumenten  (dit  element  zal  ook  worden  uitgesteld)   Maar  à  Aantal  regelen  met  betrekking  tot  reclame  uit   PRIIPS  zullen  wel  in  werking  treden  op  12  juni  2015  omdat   het  PRIIPS  hier  niets  over  bepaalt    Gedragsregelen  

  Toepassingsgebied   • Gereglementeerde  ondernemingen   o In  België  gevestigde  beleggingsondernemingen  en   kredietinstellingen   o In  een  andere  lidstaat  gevestigde  onderneming   § Als  het  gaat  om  beleggingsdiensten  die  worden  verstrekt   door  ondernemingen  die  in  een  andere  lidstaat  gevestigd   zijn,  moet  je  een  onderscheid  maken  naargelang  de   dienstverlening  geschied  via  een  bijkantoor  in  België,  dan   wel  op  basis  van  de  vrije  dienstverlening   (beleggingsdiensten  die  worden  aangeboden  in  België,  door   een  in  een  andere  lidstaat  gevestigde  onderneming,  zonder   dat  die  een  bijkantoor  in  België  hebben)   § Bijkantoor  à  Belgische  gedragsregels  toepassen   § Vrije  dienstverlening  (niet)  à  In  dit  geval  gaan  de  Belgische   gedragsregelen  niet  van  toepassing  zijn.  Je  moet  het  recht   toepassen  van  het  land  waar  de  betrokken  onderneming   gevestigd  is   o Link  met  IPR  à  Regelen  uit  WFT  zijn  normen  van  gedragstoezicht   (die  door  toezichthouder  worden  gecontroleerd)  à  HvJ  heeft   bevestigd  dat  het  aan  de  lidstaten  is  om  te  bepalen  in  welke  mate   een  schending  van  de  gedragsnormen  leidt  tot  aansprakelijkheid   (wat  de  privaatrechtelijke  sanctie  is)  à  Bv.  Je  verkrijgt  een   beleggingsadvies  van  een  Nederlandse  onderneming,  dit  verloopt   allemaal  via  de  website  van  die  entiteit  à  Volgens  Art.  26:   Belgische  gedragsregelen  zijn  niet  van  toepassing,  want  het  gaat   om  vrije  dienstverlening  à  Maar,  als  we  kijken  naar  de   aansprakelijkheid:  stel  dat  de  Nederlandse  onderneming  de   Nederlandse  gedragsregeling  miskent  (die  inhoudelijk  hetzelfde  is   als  de  Belgische  regeling).  Gaat  de  omschrijving  van  het   toepassingsgebied,  met  inbegrip  van  het  territoriaal   toepassingsgebied  (vervat  in  Art.  26  WFT)  het  IPR  uitsluiten  met   betrekking  tot  de  vraag  naar  aansprakelijkheid?  à  Volgens  HvJ   staan  de  gedragsregelen  los  van  het  privaatrechtelijk  gebeuren,   dus  dit  territoriaal  toepassingsgebied  heeft  geen  invloed  op  de  wet   die  van  toepassing  is  om  de  aansprakelijkheid  te  bepalen  van  de   kredietinstelling  die  de  gedragsregelen  miskent   § Dus  Art.  26  bepaalt  enerzijds  wanneer  de  Belgische   gedragsregelen  van  toepassing  zijn  en  anderzijds  dat  de   vraag  of  een  buitenlandse  entiteit  die  via  internet  

 

219  

Privaat  Bankrecht  

•

JVD  

2014-­‐2015  

beleggingsdiensten  aanbiedt  aansprakelijk  kan  zijn  ten   aanzien  van  zijn  cliënt,  moet  opgelost  worden  door  het  IPR   toe  te  passen  met  betrekking  tot  verbintenissen  uit   overeenkomst  (Rome  I)  à  Dus  dan  moet  je  kijken  of  de   belegger  een  consument  is  of  niet  (bijzondere   verwijzingsregel  als  de  instelling  zich  had  gericht  tot  de   bijzondere  belegger)   o In  een  derde  staat  gevestigde  onderneming   § De  omschrijving  van  dit  begrip  geeft  dus  meteen  ook  aan   hoe  de  regelen  territoriaal  gezien  moeten  worden  toegepast   § Als  je  te  maken  hebt  met  een  kredietinstelling  uit  de  VS  die   in  België  beleggingsdiensten  gaat  aanbieden  gaan  de   gedragsregelen  uit  de  WFT  van  toepassing  zijn   o In  België  gevestigde  beheersvennootschappen  van  ICB’s     Verrichten  van  beleggingsdiensten     o Beleggingsdienst  is  een  ruim  begrip  à  Uitvoeren  van  orders,   ontvangen  en  doorgeven  van  orders,  vermogensbeheer,   beleggingsadvies   o Die  ondernemingen  moeten  gedragsregelen  respecteren  bij  het   verrichten  van  beleggingsdiensten.  

  •

Intussen  uitgebreid  tot  verzekeringsondernemingen  (met  inbegrip  van   tussenpersonen)  voor  hun  transacties  op  het  Belgische  grondgebied   o Moet  niet  enkel  worden  gerespecteerd  door  gereglementeerde   ondernemingen,  maar  ook  verzekeringsondernemingen  (en   verzekeringstussenpersonen)  voor  hun  transacties  op  het   Belgische  grondgebied   o Als  een  Belgische  verzekeringsmaatschappij  overgaat  tot  het   aanbieden  van  spaar-­‐  of  beleggingsverzekeringen  in  Nederland,   dan  zijn  de  Belgische  gedragsregelen  hiervoor  niet  van  toepassing  

  Vermogensbeheer   • Per  cliënt   • Op  discretionaire  basis  maar  ruimte  voor  instructies  van  de  cliënt   o De  instelling  zelf  neemt  de  beslissingen  à  Kan  daartoe  ook  daden   van  beschikking  stellen   o Instelling  heeft  niet  de  individuele  toestemming  van  de  cliënt   nodig  voor  de  verrichtingen  die  gesteld  worden  in  het  kader  van   vermogensbeheer   o Maar  ze  hebben  niet  alle  vrijheid  à  Moet  aansluiten  bij  de   beleggingsdoelstellingen  van  de  cliënt  (know  your  customer)   o Ruimte  voor  instructies  van  de  cliënt  à  Zorgen  soms  voor   problemen  wanneer  blijkt  dat  de  instructie  niet  in   overeenstemming  is  met  de  beleggingsdoelstellingen  van  de  cliënt   zoals  die  blijken  uit  het  opstellen  van  het  beleggersprofiel   § MifiD-­‐vragenlijst  à  Defensieve  cliënt  à  Instructie  om  een   bepaald  instrument  aan  te  kopen  (bv  1/3  van  de   portefeuille)  à  Relatief  hoog  risico  instrument  à  Mag  de    

220  

Privaat  Bankrecht  

• • • •

•

JVD  

2014-­‐2015  

vermogensbeheerder  deze  transactie  uitvoeren?  à  Zomaar   uitvoeren  van  de  transactie  mag  niet  à  Minstens   waarschuwen  dat  de  transactie  niet  strookt  met  de   beleggingsdoelstellingen  van  de  cliënt   § Moet  de  bank  weigeren?  à  Niet  duidelijk  hoe  ver  men  moet   gaan   Beheren  van  beleggingsportefeuilles,     Die  één  of  meer  financiële  instrumenten  bevatten   Daden  van  beschikking   Nieuwe  trend  à  Banken  kijken  ook  naar  kleinere  vermogens  om   vermogensbeheer  te  doen  à  Kleinere  vermogens  als  in  100.000  of   200.000  euro  (vroeger  enkel  voor  1  miljoen  en  meer)     Zolang  u  moet  bevestigen  of  een  keuze  maken  à  Dan  is  er  in  principe   geen  vermogensbeheer  à  Dan  eerder  beleggingsadvies    

    Beleggingsadvies   • Dus  elke  keer  een  beleggingsonderneming  zegt  tegen  u  “wij  denken  dat,   gelet  op  de  samenstelling  van  uw  vermogen,  dit  een  goede  transactie  is”  à   Het  gaat  om  beleggingsadvies  à  Maar  de  invulling  van  dit  begrip  is  in  de   praktijk  geen  evidentie     • Gepersonaliseerde  aanbeveling  (cruciale  element!)   o Geschikt  voor  een  persoon     o Berustend  op  een  afweging  van  persoonlijke  omstandigheden   • Betreffende  één  of  meer  verrichtingen  betreffende  financiële   instrumenten   • Op  verzoek  van  de  cliënt  of  op  initiatief  van  de  onderneming   • Al  dan  niet  bezoldigd   • Geen  formele  overeenkomst  noodzakelijk   o Men  wil  vermijden  dat  aanbieders  zich  zouden  onttrekken  door   louter  en  alleen  geen  formele  overeenkomst  op  te  stellen  à   Daarom  geen  formele  overeenkomst  nodig     • Verklaring  à  “Dit  is  geen  beleggingsadvies”  à  Impact  mystery  shopping?   o (zie  hieronder)   • Geen  daden  van  beschikking   o ßà  Vermogensbeheer)   o In  belangrijk  aantal  gevallen  gaat  het  beleggingsadvies  gevolgd   worden  door  een  order  à  Bv.  je  krijgt  advies  van  de  financiële   instelling  waar  je  iets  mee  wil  doen,  dan  ga  je  nadien  een  order   geven  om  het  betrokken  financieel  instrument  aan  te  kopen  of  te   verkopen  à  Dan  heb  je  een  daad  van  beschikking  dat  een  gevolg  is   van  het  beleggingsadvies,  maar  het  maakt  er  geen  deel  van  uit            

 

221  

Privaat  Bankrecht   •

•

   

JVD  

2014-­‐2015  

De  FSMA  heeft  beslist  om  een  aantal  aanbieders  van  beleggingsdiensten   grondig  te  gaan  controleren  met  betrekking  tot  de  zorgplicht     o Controle  van  een  aantal  grootbanken,  middelgrote  en  kleinere   aanbieders   § Bij  grootbank  à  60-­‐80  agentschappen  van  de  bank     § Op  basis  van  die  controles  heeft  de  FSMA  verschillende   acties  ondernomen     § Bevelen  à  opgelegd  bij  schending  van  een  gedragsregel  en   ook  een  termijn  aan  gekoppeld  tegen  wanneer  dit  moet   geremedieerd  worden  (corrigeert  u  niet,  dan  volgt  er  een   sanctie)   § Aanbevelingen  à  Minder  sterk  dan  een  bevel  à   Hypothesen  waar  de  FSMA  niet  zozeer  de  schending  van   een  gedragsregel  vaststelt  maar  besluit  dat  er  intern  binnen   de  instelling  onvoldoende  controle  is  op  de  naleving  van   een  bepaalde  gedragsregel  (onvoldoende  interne  controle   die  de  naleving  moet  verzekeren)     § Aandachtspunten  à  Geen  schending,  maar  gelet  op  de   manier  waarop  u  dit  toepast  kan  aanleiding  geven  tot   problemen   Mystery  shopping  à  Medewerkers  van  de  FSMA  of  door  de  FSMA   aangestelde  derden  krijgen  de  mogelijkheid  om  zich  voor  te  doen  als  een   cliënt  bij  een  instelling  om  te  kijken  of  daadwerkelijk  de  gedragsregels   worden  toegepast   o à  Bijzonder  controversieel  à  Hevige  tegenstanders  à  2   argumenten   § (1)  Moreel  laakbaar  à  Maar  is  er  net  gekomen  door  gedrag   van  banken  dus  gaat  niet  op   § (2)  Kan  aanleiding  geven  tot  provocatie  à  Sterker   argument  à  Maar  moet  niet  noodzakelijk  leiden  tot   provocatie   o Derden  gaan  vooral  over  tot  die  mystery  shopping  à  Een  inbreuk   die  wordt  vastgesteld  op  basis  van  die  mystery  shopping  is  vooral   een  tool  om  problemen  op  te  sporen  à  Niet  op  zich  sanctioneren   maar  verder  graven     o In  veel  gevallen  is  het  voor  de  cliënt  niet  duidelijk  of  er  effectief   beleggingsadvies  wordt  gegeven   § Zeker  duidelijk  maken  dat  er  advies  (of  niet)  wordt   verstrekt  à  Want  deze  vraag  is  voor  de  positie  van  de   cliënt  enorm  belangrijk     § Advies  à  Dan  geldt  de  geschiktheidstest   § Als  er  geen  Beleggingsadvies  is  dan  geldt  de   geschiktheidstest  niet!   o Disclaimer  “de  cliënt  verklaart  geen  beleggingsadvies  te  hebben   verkregen”  à  Is  verdwenen  door  de  mystery  shopping  à  De  angst   die  men  heeft  dat  mensen  aangesteld  door  de  FSMA  dit  opsporen   à  want  is  niet  in  belang  van  de  klant    

222  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Aard  van  de  bestemmeling   • Er  zijn  3  categorieën  à  De  entiteiten  die  onder  (1)  en  (2)  vallen,  zijn   grotendeels  dezelfde  (Bv.  kredietinstellingen,  institutionele  beleggers,  de   staat,…)   • Categorie  (2)  is  nog  iets  omvangrijker  omdat  het  ook  de  grote   ondernemingen  bevat   • Dit  betekent  ook  dat  het  begrip  niet-­‐professionele  belegger/retail   belegger  veel  omvangrijker  is  dan  het  traditionele  consumentenbegrip  à   Natuurlijke  personen  die  handelen  voor  privé  doeleinden,  ook  KMO’s  die   een  deel  van  hun  liquiditeiten  gaan  beleggen     • (1)  De  in  aanmerking  komende  tegenpartij   o Gedragsregelen  het  minst  omvangrijk   • (2)  De  professionele  belegger     • (3)  De  niet-­‐professionele  belegger   o Gedragsregelen  het  omvangrijkst     Opting  in   •  Je  kan  meer/minder  bescherming  vragen  à  Vraag  is  dan  enerzijds   waarom  je  minder  bescherming  zou  willen,  en  anderzijds,  als  iemand   meer  bescherming  wil,  is  men  dan  verplicht  om  als  kredietinstelling   daarop  in  te  gaan?   • Een  aantal  financiële  instrumenten  gaan  door  hun  complex  karakter  of   door  het  eraan  verbonden  risico  enkel  toegankelijk  zijn  voor   professionele  beleggers.  Als  niet-­‐professioneel  heb  je  geen  toegang  tot  die   instrumenten  (Bv.  moratorium  op  bijzonder  ingewikkelde  financiële   producten,  men  mag  deze  wel  nog  verkopen  aan  professionele  beleggers)   à  Men  moet  aan  een  hele  reeks  voorwaarden  voldoen  om  je  te  laten   kwalificeren  als  professioneel  belegger   • Als  een  professionele  belegger  vraagt  om  hem  te  behandelen  als  een  niet-­‐ professioneel  omdat  hij  meer  bescherming  wil,  is  de  kredietinstelling  niet   verplicht  op  dit  verzoek  in  te  gaan  volgens  de  prof.  Maar  wanneer  de   professionele  belegger  dit  zegt,  en  de  bank  gaat  hier  niet  op  in,  zal  de   bank  er  rekening  mee  moeten  houden  dat  hij  mogelijks  naar  een   concurrent  gaat  die  wel  bereid  is  om  hem  als  niet-­‐professioneel  te   behandelen.  Feitelijk  zijn  ze  dus  vaak  wel  verplicht  om  met  zo’n   herkwalificatie  in  te  stemmen.     • De  in  aanmerking  komende  tegenpartij  verzoekt   o Onderworpen  te  zijn  aan  de  gedragsregelen  die  gelden  ten  aanzien   van  professionele  cliënten   o Behandeld  te  worden  als  een  niet-­‐professionele  cliënt   • De  professionele  belegger  kiest     o Om  als  niet-­‐professioneel  te  worden  behandeld     o Om  als  in  aanmerking  komende  tegenpartij  te  worden  behandeld            

223  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Opting  out  à  Particuliere  belegger  kiest  om  als  professioneel  te  worden   behandeld   • Materiële  voorwaarden  (kwalitatieve  en  kwantitatieve  criteria)   o Adequate  beoordeling  van  deskundigheid  à  Redelijke  zekerheid   dat  cliënt  in  staat  is  zelf  beslissingen  te  nemen  en  risico’s  in  te   schatten  (kwalitatief)   § Dus  of  hij  voldoende  kennis  heeft  om  met  kennis  van  zaken   bepaalde  beslissingen  te  nemen   § Men  wil  switchen  om  toegang  te  hebben  tot  andere   producten,  die  in  het  algemeen  meer  complex  zijn  en   waaraan  meer  risico  is  verbonden  à  Deze  switch  mag  men   pas  maken  als  men  de  nodige  kennis  heeft  om  de  risico’s  en   complexiteit  te  vatten   § à  Kredietinstellingen  en  beleggingsondernemingen  zijn  op   dit  punt  zeer  voorzichtig  à  Het  gaat  hier  om  een  open   norm  à  Als  iemand  geherkwalificeerd  wordt,  en  achteraf   gaat  het  mis,  dan  is  het  niet  uitgesloten  dat  de  persoon  zich   verweert  door  te  zeggen  “u  had  mij  niet  mogen   herkwalificeren”.  De  rechter  moet  dan  in  het  kader  van  een   aansprakelijkheidsvraag  nagaan  of  de  bank  die  vraag  naar   deskundigheid  wel  adequaat  heeft  beoordeeld   o Er  moet  aan  twee  van  drie  criteria  worden  voldaan  (kwantitatief)   § Per  kwartaal  10  transacties  van  significante  omvang   • Er  wordt  niet  gedefinieerd  wat  dit  is  à  Men  gaat   ervan  uit  dat  het  een  transactie  is  met  betrekking  tot   een  bedrag  dat  omvangrijker  is  dan  de  gemiddelde   transacties  van  de  doorsnee  belegger  (Bv.  geen   aankoop  van  50  aandelen  van  Colruyt)   § Portefeuille  >  500.000  euro   § 1  jaar  werkzaam  in  financiële  sector  waarbij  kennis  van  de   beoogde  transacties  vereist  was   • Het  feit  dat  je  professor  financieel  recht  bent,   betekent  niet  dat  je  aan  de  voorwaarde  voldoet,   want  je  bent  niet  werkzaam  in  de  financiële  sector   o è  Dus  veel  consumenten  gaan  uitgesloten  zijn  op  basis  van  de   kwantitatieve  criteria.  Een  KMO  zal  al  makkelijker  aan  deze   voorwaarden  voldoen   • Procedurele  voorwaarden   o Schriftelijk  verzoek  à  Dus  initiatief  tot  herkwalificatie  moet   uitgaan  van  de  belegger.  Bank  mag  dit  niet  zelf  voorstellen   o Duidelijke  waarschuwing  à  Belegger  moet  duidelijk  geïnformeerd   worden  over  het  feit  dat  men  minder  bescherming  zal  krijgen  à   Bv.  suitability  test  bij  beleggingsadvies  speelt  veel  minder  als  het   gaat  om  een  professionele  belegger,  zij  worden  geacht  de  nodige   kennis  en  ervaring  te  hebben,  en  geacht  de  nodige  risico’s  te   kunnen  dragen   o Schriftelijk  bevestiging  dat  men  zich  bewust  is  van  de  mogelijke   gevolgen  van  verlies  bescherming  à  Dus  cliënt  erkent  dat  hij  die   bescherming  niet  nodig  heeft    

224  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Zorgplicht     Gereglementeerde  ondernemingen   • “Bij  het  aanbieden  of  verstrekken  van  financiële  producten  of  diensten   zetten  de  gereglementeerde  ondernemingen  zich  op  loyale,  billijke  en   professionele  wijze  in  voor  de  belangen  van  hun  cliënten.  Bij  het   aanbieden  of  verstrekken  van  beleggingsdiensten  nemen  zij  inzonderheid   de  in  de  §§  2  tot  en  met  12  neergelegde  gedragsregels  in  acht”   • à  Het  gaat  om  specifieke  gedragsregelen  die  beschouwd  kunnen  worden   als  een  concretisering  van  de  algemene  zorgvuldigheidsnorm     Verzekeringsondernemingen   • “Bij  het  aanbieden  of  sluiten  van  verzekeringsovereenkomsten  of  bij  het   aanbieden  of  verstrekken  van  verzekeringsbemiddelingsdiensten  zien  de   dienstverleners  erop  toe  zich  op  loyale,  billijke  en  professionele  wijze  in   te  zetten  voor  de  belangen  van  hun  cliënten.  Bij  het  aanbieden  of   verstrekken  van  verzekeringsbemiddelingsdiensten  nemen  de   dienstverleners  inzonderheid  de  in  paragrafen  2,  3  tot  5,  7  en  8,  11  en  12,   neergelegde  gedragsregels  in  acht”   • à  Dit  is  de  meest  algemene  norm  van  de  gedragsregelen.  Deze  norm   geldt  ook  voor  verzekeringsondernemingen  en   verzekeringstussenpersonen   • Verschil  met  algemene  norm  à  Hier  zien  we  dat  slechts  bepaalde  van  die   gedragsregelen  gerespecteerd  moeten  worden  à  Een  aantal   gedragsregelen  vallen  weg,  omdat  ze  eigenlijk  minder  relevant  zijn  voor   deze  verzekeringsondernemingen     Inducements     • Die  algemene  norm  wordt  in  het  KB  geconcretiseerd  voor  de   problematiek  van  zogenaamde  inducements  à  Dit  zijn  voordelen  die   worden  verstrekt/  ontvangen  à  Het  is  een  gecompliceerde  regeling  met   als  doel  te  vermijden  dat  gereglementeerde  ondernemingen  voordelen   zouden  ontvangen  van  een  bepaalde  Bv.  broker,  waardoor  zij  geneigd   zouden  zijn  enkel  met  die  broker  te  gaan  handelen,  en  niet  met  een   andere  broker  die  Bv.  goedkoper  is  à  Dus  door  de  voordelen  die  men   ontvangt  opteert  men  voor  een  broker  die  niet  in  het  belang  is  van  de   cliënt  (Broker  is  iemand  waarop  men  beroep  doet  om  de  orders  uit  te   voeren)   • Uitgangspunt  is  dat  een  gereglementeerde  onderneming  geen  enkele   vergoeding,  provisie  of  niet-­‐geldelijk  voordeel  mag  ontvangen  of  betalen   o Maar  hier  bestaan  een  aantal  uitzonderingen  op  waardoor  de   ontvangst  of  het  betalen  van  die  vergoedingen  in  bepaalde   gevallen  wel  mogelijk  is  à  Bv.  Je  hebt  mogelijkheid  om   vergoeding,  provisie  of  niet-­‐geldelijk  voordeel  te  betalen  of   verschaffen  aan  cliënten  (zie  opsomming)          

225  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

 

De  gereglementeerde  ondernemingen  worden  niet  geacht  zich  op  loyale,   billijke  en  professionele  wijze  in  te  zetten  voor  de  belangen  van  cliënten   indien  zij  voor  de  verrichting  van  een  beleggings-­‐of  nevendienst  ten   behoeve  van  een  cliënt  een  vergoeding  of  provisie  betalen  of  ontvangen,   dan  wel  een  niet-­‐geldelijk  voordeel  verschaffen  of  aannemen,  tenzij  het   gaat  om   o Een  vergoeding,  provisie  of  niet-­‐geldelijk  voordeel  betaald  of   verschaft  aan  of  door  de  cliënt  of  een  persoon  die  handelt  namens   de  cliënt   o Een  vergoeding,  provisie  of  niet-­‐geldelijk  voordeel  betaald  of   verschaft  aan  of  door  een  derde  of  een  persoon  die  namens  een   derde  handelt  (voorwaarden)   § Grote  verschil  is  dat  in  het  eerste  geval  het  gaat  om   vergoedingen  betaald  door  of  aan  een  cliënt,  hier  gaat  het   om  betaling  door  of  aan  een  niet-­‐cliënt  (derde)  à  Hier   gelden  enkele  bijkomende  voorwaarden   § Bv.  Er  moet  transparantie  zijn  à  Cliënten  moeten  duidelijk   geïnformeerd  worden  over  voordelen  die  een  entiteit   ontvangt  van  andere  entiteiten   • Niet  geldelijk  à  Betrokken  gereglementeerde   onderneming  krijgt  toegang  tot  bepaalde  informatie   § Andere  voorwaarde  is  dat  dit  de  kwaliteit  van  de   dienstverlening  moet  verbeteren  à  Wanneer  het  voordeel   erin  bestaat  dat  de  betrokken  gereglementeerde   onderneming  toegang  krijgt  tot  bepaalde  financiële   informatie,  dan  kan  dit  de  kwaliteit  van  de  dienstverlening   verbeteren   o Passende  vergoedingen  die  de  verrichting  van  beleggingsdiensten   mogelijk  maken  of  daarvoor  noodzakelijk  zijn   § Bv.  Bewaarloon  dat  verbonden  is  aan  effectenrekening  mag   worden  aangerekend  à  Het  gaat  om  vergoedingen  (veelal   betaald  door  cliënt)  die  beleggingsdiensten  mogelijk  maken   of  er  noodzakelijk  voor  zijn   è  Praktijk  à  Heel  moeilijke  materie,  prof  heeft  hier  ook  geen  volledig   zicht  op.  Daarnaast  is  dit  voor  de  gereglementeerde  onderneming  zeer   belangrijk    

 

226  

•

•

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Reclame     Nieuwe  gedetailleerde  voorschriften   • Correct,  duidelijk  en  niet  misleidend   • Voordelen  versus  risico’s   o Als  je  voordelen  duidelijk  vermeldt  moet  je  ook  aangeven  welke   risico’s  eraan  verbonden  zijn  à  Je  mag  de  risico’s  niet   minimaliseren  als  je  wijst  naar  het  hogere  rendement  dat  geboden   wordt  door  een  bepaalde  belegging   • Begrijpelijk  à  Begrijpelijk  voor  het  gemiddelde  lid  van  de  groep  waartoe   de  reclame  gericht  is  (dit  sluit  nauw  aan  bij  wat  staat  in  boek  VI  WER  à   verbod  op  misleidende  reclame,  misleiding  moet  beoordeeld  worden   vanuit  het  gemiddeld  lid  van  de  doelgroep  waartoe  de  reclame  is  gericht)   o Maar  er  zijn  een  aantal  specifiëringen  van  het  KB  (voordelen  vs.   risico;  waarschuwingen  niet  verdoezelen)  à  Door  de   concretisering  bestaat  een  voordeel  ten  aanzien  van  het  gemeen   recht   • Waarschuwingen  niet  verdoezelen   • Resultaten  uit  het  verleden   o Bv.  Radioreclame  over  een  belegging  vermeldt  altijd  “geen   garantie  voor  de  toekomst”   o Je  moet  benadrukken  dat  iets  geen  garantie  voor  de  toekomst  is   o Ook  de  referentieperiode  is  van  belang  à  Als  men  verwijst  naar   resultaten  uit  het  verleden  moet  je  verwijzen  naar  resultaten   verspreid  over  een  voldoende  lange  periode  (5  jaar  in  principe)     Cumulatieve  toepassing  met  regelen  inzake  oneerlijke  handelspraktijken  ?   • Regelen  uit  boek  VI  WER  zijn  van  toepassing  in  het  kader  van  de   aanbieding  van  beleggingen   • Vroeger  à  Regelen  uit  WMPC  golden  enkel  voor  financiële  diensten  en   niet  voor  financiële  instrumenten,  maar  volgens  prof  à   Beleggingsdiensten  zijn  financiële  diensten  en  geen  financiële   instrumenten   • Maar  vandaag  wordt  in  boek  VI  WER  uitdrukkelijk  bepaald  dat  die   regelen  ook  gelden  voor  financiële  instrumenten   • Belang  van  een  cumulatieve  toepassing  van  de  regelen  inzake  oneerlijke   handelspraktijken  à  Bv.  de  mogelijkheid  voor  de  concurrent  om  een   vordering  tot  staken  in  te  stellen,  of  consument  kan  zich  beroepen  op   VI.38  WER  (maar  is  in  praktijk  nog  nooit  toegepast)   • Als  er  een  schending  is  van  een  specifiek  voorschrift  uit  het  KB  kan  je  dit   hetzij  beschouwen  als  een  praktijk  in  strijd  met  oneerlijke   handelsgebruiken,  dan  wel  een  praktijk  in  strijd  met  principes  van   professionele  toewijding                

227  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Onderzoeks-­‐  en  informatieverplichtingen     Eigenlijke  informatieverplichting  =  Verplichting  informatie  te  verstrekken   • =  Inform  your  customer     Informatie-­‐inwinningsverplichting  =  Verplichting  informatie  in  te  winnen   • =  Know  your  customer   • Je  moet  op  een  actieve  manier  informatie  inwinnen  bij  de  cliënt  om  zijn   belangen  zo  goed  mogelijk  te  kunnen  behartigen     Actieve  onderzoeksplicht  (know  your  customer)   • Initiatief  bij  de  gereglementeerde  onderneming   • Finaliteit  à  Optimalisatie  van  belangenbehartiging  cliënt     Vermogensbeheer  en  beleggingsadvies   • Suitability-­‐test  à  Geschiktheid  (meest  omvangrijke  verplichting)     Louter  uitvoeren  van  orders  à  Execution  only   • Geen  verplichting  tot  inwinnen  informatie  onder  bepaalde  voorwaarden   o Bepaalde  instrumenten  (niet  complexe  financiële  instrumenten)   § Vanaf  het  moment  dat  aan  een  financieel  instrument  een   derivatencomponent  is  verbonden  (en  het  dus  gaat  om  een   afgeleid  instrument),  dan  kan  de  execution-­‐only-­‐regel  geen   toepassing  vinden  à  Dan  kom  je  terecht  in  de   tussencategorie  (appropriateness-­‐test)   § Bv.  Je  vraagt  om  ten  belope  van  2000  euro  omgekeerd   converteerbare  obligaties  van  INBEV  aan  te  kopen,  hier  zit   een  derivatencomponent  aan  à  Omgekeerd   converteerbare  obligatie  is  de  combinatie  van  een  obligatie   en  een  optie   § (Derivaten:  beleggingsinstrument  waarvan  de  waarde   afhankelijk  is  van  de  waarde  van  een  ander  goed)   o Dienst  wordt  verstrekt  op  verzoek  van  de  cliënt   § Als  gereglementeerde  onderneming  eerst  een  brief  stuurt:   “wij  denken  dat  we  voor  u  iets  interessant  hebben,  kom   maar  eens  langs  op  ons  kantoor”,  en  later  gaat  de  cliënt   naar  de  financiële  instelling,  dan  is  hier  niet  aan  voldaan   § à  Het  initiatief  moet  oorspronkelijk  uitgaan  van  de  cliënt   o Informatie  aan  de  cliënt  over  beperkte  bescherming   § Je  moet  aangeven  dat  geen  geschiktheids-­‐  of   passendheidsbeoordeling  zal  plaatsvinden,  men  gaat  niet   na  of  het  order  strookt  met  de  kennis  die  de  consument   heeft  inzake  financiële  instrumenten   o Naleven  belangenconflictregeling   § Ruimere  vereiste  dan  deze  in  verhouding  tussen  belegger   en  beleggersonderneming     Alles  wat  daar  tussen  zit   • Appropriateness-­‐test  à  Gepastheid    

228  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Onderzoeksplicht     Vermogensbeheer  en  beleggingsadvies   • SUITABILITY  à  Je  moet  informatie  inwinnen  over  3  verschillende   elementen   o Kennis  en  ervaring  met  betrekking  tot  specifieke  soort  product   (soort  instrumenten,  volume  transacties,  opleidingsniveau)   § Je  moet  nagaan  of  iemand  de  risico’s  die  aan  een  bepaalde   transactie  verbonden  zijn  begrijpt  à  Een  cliënt  schat  soms   verkeerd  in  wat  hij  weet   o Financiële  situatie  (reguliere  inkomsten,  vermogen,  liquide   middelen,  financiële  verplichtingen)   § Men  moet  gaan  kijken  of  de  potentiële  belegger  de  risico’s   kan  dragen  als  deze  zich  realiseren  à  Er  zijn  heel  wat   beleggers  die  niet  alle  informatie  aan  de  bank  willen   vertellen  (Bv.  je  hebt  een  deel  van  uw  vermogen  bij  die   financiële  instelling,  maar  je  wilt  niet  zeggen  hoeveel   onroerend  goed  je  in  eigendom  hebt,  of  hoeveel  van  uw   vermogen  bij  een  andere  financiële  instelling  zit   o Beleggingsdoelstellingen   § Ben  je  risico  avers  of  niet?  à  Het  kan  niet  de  bedoeling  zijn   dat  de  bank  aansprakelijk  is  voor  een  verlies  opgelopen   door  een  belegging.  Wel  moet  men  gaan  vermijden  dat   mensen  die  risico-­‐avers  zijn  (geen  risico  willen  nemen),  dat   zij  te  maken  krijgen  met  een  beleggingsproduct  dat  een   groot  risico  impliceert  à  Dit  was  in  het  verleden  een   bijzonder  groot  probleem     o à  Geschikt  advies  /  geschikt  vermogensbeheer  (Bv.  kan  cliënt  de   risico’s  dragen  en  begrijpt  hij  de  risico’s)   o à  Quid  indien  de  gereglementeerde  onderneming  niet  over  deze   info  beschikt  ?     • Praktijk   o Je  krijgt  een  standaard  vragenlijst  voorgeschoteld,  deze  vragen   vallen  uit  mekaar  in  deze  3  categorieën  à  Het  doel  van  die  lijst  is   om  u  als  belegger  onder  te  brengen  in  1  van  de  4  grote  categorieën   (zeer  defensief,  defensief,  dynamisch,  zeer  dynamisch)   o Die  vragenlijsten  zijn  op  zo’n  manier  opgemaakt  dat  men  moeilijk   in  de  eerste  categorie  (zeer  defensief)  terechtkomt,  omdat  er  aan  u   dan  niets  te  verdienen  is  à  Als  men  zeer  defensief  is  kan  men  een   spaar-­‐  en  termijnrekening  geven,  een  kasbon  of  een  staatsbon  à   Daar  moeten  geen  commissies  voor  betaald  worden   o Men  gaat  een  score  geven  op  elk  antwoord  dat  u  geeft,  de  optelsom   van  die  scores  bepaalt  dan  in  welke  categorie  u  terechtkomt   o De  FSMA  is  eens  grondig  gaan  kijken  naar  die  vragenlijsten.  Ze   hadden  kritiek  over  de  informatie-­‐inwinning  aangaande  kennis  en   ervaring  à  Heel  wat  beleggingsondernemingen  en   kredietinstellingen  gingen  wel  vragen  stellen  omtrent  kennis    

229  

Privaat  Bankrecht  

•

•

•

JVD  

2014-­‐2015  

(“weet  u  wat  een  obligatie  is?”),  maar  er  is  een  verschil  tussen   weten  wat  een  obligatie  is  ßà  Leg  eens  uit  wat  een  obligatie  is   § Dus  ze  lieten  cliënten  enkel  “ja/nee”  aanvinken,  zonder  dat   men  ging  peilen  naar  de  correctheid  van  wat  zij  onder  dat   financieel  instrument  begrijpen.  Daarnaast  moet  dat   formulier  ook  besproken  worden  tussen  bank  en  cliënt,  het   mag  niet  als  louter  formalisme  worden  gezien   è  Als  je  weigert  de  vragenlijst  in  te  vullen  of  volledig  in  te  vullen  geldt  er   een  onthoudingsplicht     Praktijk  à  Op  basis  van  die  vragenlijst  steekt  men  je  dus  in  1  van  de  4   categorieën.  Dit  betekent  dat  men  werkt  met  een  aantal   gestandaardiseerde  categorieën  à  Men  ging  uw  portefeuille  in  zijn   totaliteit  doen  overeenstemmen  met  uw  profiel  à  Met  betrekking  tot   bepaalde  gelden  werd  aangeraden  om  in  te  stappen  in  dynamische   producten  omdat  de  portefeuille  in  totaal  nog  wel  defensief  is  zo.  Men  zou   meer  moeten  informeren  over  het  feit  dat  datgene  je  op  die  moment   aankoopt  niet  beantwoordt  aan  je  profiel,  maar  dat  je  portefeuille  in   totaliteit  wel  beantwoord  aan  je  profiel       Suitability  wordt  minder  nauw  toegepast  als  cliënt  overgaat  tot  de   verkoop  van  financiële  instrumenten   o Tussentijds  verkopen  betekent  uitstapkosten,  als  je  dan  in  een   ander  beleggingsfonds  stapt,  dan  moet  je  weer  instapkosten   betalen   o Dus  1-­‐2%  uitstapkosten,  en  dan  2-­‐3%  instapkosten  à  Je  moet  al   wat  betalen  vooraleer  uw  product  opnieuw  kan  renderen.  Het  is   belangrijk  of  de  gereglementeerde  onderneming  nagaat  of  die   uitstap  en  instap  in  het  beste  belang  is  van  de  cliënt  

  Andere  beleggingsdiensten  (tussencategorie)   • APPROPRIATENESS   o Het  gaat  hier  om  een  informatie-­‐inwinningsplicht,  maar  enkel  met   betrekking  tot  kennis  en  ervaring  à  Er  is  een  belangrijk  verschil   wanneer  de  gevraagde  informatie  niet  wordt  verstrekt  à  Men   moet  zich  niet  onthouden,  maar  enkel  een  waarschuwing  geven   o Kennis  en  ervaring  met  betrekking  tot  specifieke  soort  product   o à  Nagaan  of  aangeboden  product  of  te  verrichten   beleggingsdienst  passend  is   o à  Quid  indien  de  onderneming  oordeelt  dat  het  niet  passend  is?   o à  Quid  indien  de  gevraagde  informatie  niet  wordt  verstrekt?     o In  hypothese  waarin  een  financiële  instelling  geen   beleggingsadvies  of  vermogensbeheer  verstrekt  (en  ze  dus  geen   geschiktheidstest  moet  uitvoeren),  maar  niettemin  alle  informatie   inwint  over  kennis  en  ervaring,  financiële  informatie  enz.,  is  er   daar  dan  een  probleem  met  de  privacy-­‐reglementering?  à  De   FSMA  zal  zich  hier  niet  mee  bezighouden      

230  

Privaat  Bankrecht  

 

2014-­‐2015  

•

Louter  uitvoeren  van  orders   o Geen  test  indien  voldaan  aan  voorwaarden   o Gepastheid  beoordelen  indien  niet  voldaan  aan  voorwaarden  

•

Spaar-­‐  en  beleggingsverzekeringen   o Advies  à  Suitability-­‐test  –  onthoudingsplicht   § Als  advies  wordt  gegeven  omtrent  spaar-­‐  en   beleggingsverzekering,  dan  moet  de  suitability-­‐test  worden   toegepast  àNagaan  of  een  bepaalde  spaar-­‐  of   beleggingsverzekering  geschikt  is  voor  de  cliënt   • Zoniet  à  Onthouden  van  dat  advies)   § Tak  21  à  Geschikt  voor  verzekeringsnemers  die  aangeven   risico-­‐avers  te  zijn   § Tak  23  à  Geschikt  voor  verzekeringsnemers  die  bereid  zijn   risico  te  nemen   o Geen  advies,  doch  verzekeringsbemiddelingsdienst  à   Appropriateness  –  waarschuwingsplicht   § Geen  advies,  doch  is  er  sprake  van   verzekeringsbemiddelingsdienst,  dan  moet  de   appropriateness-­‐test  worden  toegepast  (er  moet  info   worden  ingewonnen  over  kennis  en  ervaring)  à  Als  op   grond  van  de  informatie  blijkt  dat  de  betrokken  verzekering   niet  gepast  is,  moet  er  gewaarschuwd  worden  (maar  er  is   geen  onthoudingsplicht)   § Verzekeringsbemiddelingsdienst  à  “De  werkzaamheden,   uitgevoerd  door  een  verzekeringstussenpersoon  of  door   een  verzekeringsonderneming  zonder  tussenkomst  van  een   verzekeringstussenpersoon,  die  bestaan  in  het  adviseren   over,  het  voorstellen  of  aanbieden  van,  of  het  verrichten   van  voorbereidend  werk  tot  het  sluiten  van  of  het  sluiten   van  verzekeringsovereenkomsten,  dan  wel  in  het  assisteren   bij  het  beheer  en  de  uitvoering  ervan.  Worden  niet  als   verzekeringsbemiddeling  beschouwd,  werkzaamheden   bestaande  uit  incidentele  informatieverstrekking  in  het   kader  van  een  andere  beroepswerkzaamheid,  mits  het  doel   van  deze  werkzaamheden  niet  bestaat  in  het  assisteren  van   de  cliënt  bij  de  sluiting  of  uitvoering  van  een   verzekeringsovereenkomst,  in  het  beroepshalve  verrichten   van  schadebeheer  voor  een  verzekeringsonderneming  of  in   schaderegeling  en  schade-­‐expertise”   o Regime  professionele  beleggers   § Ervan  uitgaan  dat  de  belegger  de  nodige  ervaring  heeft   § Ervan  uitgaan  dat  de  belegger  de  risico’s  kan  dragen     o à  Dus  suitability  test  stelt  niet  veel  voor,  men  moet  nagaan  of  er   voldaan  is  aan  de  door  de  professionele  belegger  vooropgestelde   beleggingsdoelstellingen  

 

   

JVD  

231  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

•

Quid  bij  foutieve  informatie  vanwege  de  belegger?   o Er  geldt  geen  verificatieverplichting,  het  is  maar  als  de  bank  weet   of  zou  moeten  weten  dat  de  verstrekte  informatie  manifest  onjuist   is,  dat  ze  niet  op  die  informatie  mag  vertrouwen   o Bv.  Dit  zou  ze  moeten  weten  omdat  de  verstrekte  informatie  niet   overeen  stemt  met  de  info  die  ze  in  haar  bezit  heeft  over  die  cliënt.   Als  hij  verklaringen  doet  betreffende  zijn  financiële  situatie  (‘ik   heb  geen  kredieten’),  terwijl  de  bank  weet  dat  dit  niet  klopt  (Bv.   dat  de  bank  hem  al  krediet  heeft  verstrekt),  dan  mag  ze  hier  niet   op  voortgaan  

•

Bewijslast   o à  Gebruik  van  contractuele  clausules?   o Kredietinstelling  liet  de  cliënt  verklaren  dat  informatie  werd   ingewonnen  over  zijn  kennis  en  ervaring,  zijn  financiële  situatie  en   zijn  beleggingsdoelstellingen  à  Vraag  is  of   beleggingsonderneming  dan  automatisch  aan  haar  informatie-­‐ inwinningsverplichting  heeft  voldaan.  Vroeger  kon  je  die  clausules   enkel  aanpakken  op  grond  van  de  algemene  toetsingsnorm  in   verhouding  tot  consumenten  à  Vandaag  (praktijk  FSMA)  à   Clausules  die  niet  in  overeenstemming  zijn  met  de  werkelijkheid   zijn  een  schending  van  de  zorgplicht   o “Le  client  reconnaît  que  X  s’est  informé  auprès  de  lui  de  sa   situation  financière,  de  son  experience  en  matière   d’investissement  et  de  ses  objectifs  en  ce  qui  concerne  les  services   demandés”  

 

 

Onderzoeksplicht:  kaderovereenkomsten     Geen  suitability-­‐test  bij  individuele  transactie   • Als  een  belegger  instapt  in  een  systeem  om  beleggingstransacties  op   afstand  te  verrichten  (via  internet)  à  Het  loutere  feit  dat  orders  op   afstand  gegeven  worden,  stelt  de  instelling  niet  vrij  van  de  suitability-­‐test,   maar  ze  geldt  niet  bij  individuele  transacties  à  Test  stelt  zich  enkel  op   het  moment  dat  men  in  het  systeem  instapt  (als  de  kaderovereenkomst   wordt  gesloten)     De  financiële  tussenpersoon  als  gatekeeper  bij  on-­‐line  doorgeven  van   orders   • Bepalen  van  beleggingsparameters   o Wanneer  die  kaderovereenkomst  wordt  gemaakt,  moet  informatie   worden  ingewonnen  omtrent  kennis  en  ervaring  van  de  cliënt,   omtrent  zijn  financiële  situatie  en  omtrent  zijn   beleggingsdoelstellingen  à  Vervolgens,  moet  dan  op  grond  van   die  verkregen  informatie  beleggingsparameters  worden  ingesteld   o Men  gaat  in  het  systeem  vastleggen  welk  soort  orders  door  de   cliënt  kunnen  worden  ingegeven  (Bv.  iemand  heeft  beperkte   kennis  van  financiële  instrumenten,  dan  moet  het  systeem  ervoor  

 

232  

Privaat  Bankrecht  

•

•  

JVD  

2014-­‐2015  

zorgen  dat  geen  derivaten  worden  aangekocht  als  blijkt  dat  hij  niet   weet  wat  derivaten  zijn)   o à  Een  individueel  order  moet  dan  worden  afgetoetst  aan  die   parameters   Elektronische  verificatie  parameters   o FSMA  heeft  aangegeven  dat  wanneer  er  online  overeenkomsten   worden  gesloten,  dat  men  ervoor  moet  zorgen  dat  de  vragen  die   aan  de  belegger  worden  gesteld  met  het  oog  op  opmaken  van  die   parameters,  dat  die  vragen  ‘glashelder’  dienen  te  zijn  à  Men  stelt   deze  bijzondere  vereiste  betreffende  de  duidelijkheid  van  de   vragen  omdat  in  een  gewone  relatie  die  vragenlijst  tussen  bank  en   cliënt  wordt  overlopen  waarbij  de  cliënt  vragen  kan  stellen,  in  een   virtuele  omgeving  is  dat  niet  mogelijk,  men  kan  geen  bijkomende   uitleg  vragen  à  Daarom  moeten  die  vragen  dus  heel  duidelijk  zijn   en  zodanig  zijn  opgesteld  dat  geen  fysiek  contact  meer  nodig  is   tussen  bank  en  cliënt   Afwijkingen  van  de  parameters   o Een  afwijking  van  die  parameters  vereist  een  individueel  contact   met  de  betrokken  gereglementeerde  onderneming   Informatieplicht   =  Inform  your  customer  rule  

  Gereglementeerde  onderneming  moet  informatie  verstrekken  over   • Gereglementeerde  onderneming  en  haar  diensten  (onder  andere   identificatie,  taal,  communicatietechniek,  beleid  belangenconflicten,...)   • Financiële  instrumenten  en  voorgestelde  beleggingsstrategieën  (onder   andere  waarschuwing  risico’s,  volatiliteit,  marges)   • Plaatsen  van  uitvoering   • Kosten  en  bijbehorende  lasten     • à  Aard  en  risico  inschatten  en  met  kennis  van  zaken  een   beleggingsbeslissing  nemen  (in  functie  van  de  hoedanigheid  van  de   belegger)   • à  Informatie  mag  in  gestandaardiseerde  vorm  verstrekt  worden   o De  informatie  moet  niet  op  maat  van  iedere  individuele  belegger   zijn  (Moet  dit  op  een  wijze  zodat  die  begrijpelijk  is  voor   gemiddelde  belegger  zoals  bij  reclame?)  à  Maar  reclame  is  gericht   tot  een  hele  grote  groep  mensen.  Bij  beleggingsdiensten  gaat  het   om  een  individuele  relatie  tussen  onderneming  en  cliënt,  de   kredietinstelling  weet  al  welk  soort  belegger  men  voor  zich  krijgt   à  Bv.  moet  je  oudere  dames  van  80  jaar  maar  gewoon  informatie   geven,  waarvan  je  weet  dat  ze  het  niet  gaan  begrijpen?   o Prof  zegt  à  Als  kredietinstelling  moet  je  ofwel  info  geven  op  een   manier  dat  het  voor  iedereen  begrijpelijk  is,  ofwel  moet  je   verschillende  gestandaardiseerde  informatiefiches  hebben,   waarbij  je  ervoor  zorgt  dat  die  documenten  aangepast  zijn  aan  de   belegger  die  voor  u  staat  

 

233  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

•

à  Informatie  moet  verstrekt  worden  voor  de  belegger  gebonden  is  of   voor  de  dienst  wordt  uitgevoerd  indien  dit  eerder  is  (uitz.)  

•

à  Op  welke  wijze  moet  informatie  gegeven  worden   o In  consumentenbescherming  à  Cascadesysteem  dat  identiek  is   aan  het  stramien  van  geldrekeningen  à  In  principe  op  papier,   maar  kan  ook  op  duurzame  drager  als  dit  past  in  de  relatie  en  als   de  cliënt  hier  uitdrukkelijk  voor  kiest,  of  via  de  website  als  dit  past   in  de  relatie,  als  de  consument  hiervoor  kiest,  en  men  er   uitdrukkelijk  op  wijst  via  welke  website  de  informatie  toegankelijk   is   o Hier  geldt  dit  cascadesysteem  ook,  maar  er  zijn  strengere  regels   van  toepassing  à  Hier:  vanaf  het  moment  dat  een  cliënt   regelmatig  toegang  heeft  tot  het  internet  (dit  wordt  vermoed  zo  te   zijn  als  men  zijn  e-­‐mailadres  heeft  doorgegeven)   o Maar  à  Moeilijkheid  zit  niet  in  de  toepassing  van  de  regel,  wel  in   de  combinatie  met  andere  regelen  à  Bv.  beleggingsdiensten  die   op  afstand  worden  aangeboden  aan  consumenten,  want  dan  moet   je  kijken  naar  boek  VI  WER  à  Info  moet  steeds  worden  verstrekt   op  duurzame  drager  (dus  kan  niet  via  de  website  zoals  voorzien  in   de  Mifid-­‐regeling)   § De  gedragsregelen  betreffen  niet  de  individuele  relatie   tussen  gereglementeerde  onderneming  en  belegger  ßà   Regelen  inzake  financiële  diensten  op  afstand  hebben  wel   rechtstreeks  tot  doel  om  de  consument  te  beschermen   § Volgens  prof  betekent  dit  dat  informatie  die  via  de  richtlijn   financiële  diensten  op  afstand  op  duurzame  drager  gegeven   moet  worden,  moet  dit  ook  met  betrekking  tot   beleggingsdiensten  op  duurzame  drager  verstrekt  worden,   en  dus  niet  door  de  info  op  de  website  te  plaatsen   o Sinds  laatste  hervorming  van  toezicht  kan  FSMA  en  FOD  economie   de  naleving  van  bepalingen  van  boek  VI  WER  verifiëren  à  Als   FSMA  vandaag  een  onderzoek  doet  naar  een  website  welke   beleggingsdiensten  aanbiedt,  dan  kan  de  FSMA  dit  niet  enkel   controleren  op  verenigbaarheid  met  de  Mifid-­‐bepalingen,  maar   ook  met  overeenstemming  van  boek  VI  WER  

•

è  In  het  KB  wordt  dit  verder  gespecifieerd  en  vind  je  een  waslijst  aan   elementen  waaromtrent  informatie  moet  worden  gegeven.  Veel   academici  zijn  van  oordeel  dat  dit  een  veel  te  omvangrijke   informatieplicht  is,  zodat  dit  een  contraproductief  effect  heeft   o Beleggers  in  het  algemeen  zijn  niet  geneigd  om  kennis  te  nemen   van  zoveel  bladzijden  aan  informatie.  Informatie  zou  beperkt   moeten  worden  tot  wat  voor  een  doorsnee-­‐belegger  essentieel  is   o Maar  hier  is  de  Europese  richtlijn  niet  mee  akkoord  à  Bv.  hij  moet   geïnformeerd  worden  over  het  beleid  inzake  belangenconflicten   dat  wordt  toegepast  bij  de  betrokken  beleggingsinstelling,  maar  dit   interesseert  de  consument  niet,  die  informatie  over  dat  beleid  kan   je  niet  op  2  regels  uitschrijven,  dus  dit  zorgt  voor  een  toename  van  

 

 

 

234  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

niet-­‐nuttige  informatie  waardoor  de  doelstelling  van  de   informatieverplichting  wordt  ondergraven   o De  bedoeling    —  De  belegger  met  kennis  van  zaken  laten  beslissen   om  zich  bewust  te  zijn  van  een  bepaalde  belegging  —  wordt  teniet   gedaan     Bewijslast   • Contractuele  clausules   o Dit  zijn  nietszeggende  clausules  waar  de  FSMA  zich  niet  tevreden   mee  gaat  stellen  in  het  kader  van  administratief  toezicht  à  Men   zal  eisen  dat  de  informatie  wordt  overgemaakt   • “De  cliënt  erkent  alle  inlichtingen  te  hebben  gekregen  die  hem  in  staat   stellen  om  deze  overeenkomsten  met  kennis  van  zaken  te  sluiten  en   volkomen  op  de  hoogte  te  zijn  van  de  risico’s  verbonden  aan  de  financiële   instrumenten  die  in  deze  overeenkomsten  worden  toegestaan”     Cumulatieve  toepassing  met  informatieverplichtingen  uit  andere  wetgeven   (Bv.  inzake  aanbieding  van  financiële  diensten  op  afstand)     De  totstandkoming  van  de  overeenkomst     Overeenkomsten  betreffende  verstrekken  van  beleggingsdiensten  (andere   dan  beleggingsadvies)   • Overeenkomsten  betreffende  verstrekken  van  beleggingsdiensten   (andere  dan  beleggingsadvies)  à  Als  de  vereiste  niet  wordt   gerespecteerd,  kan  de  FSMA  maatregelen  nemen  à  Maar  dit  heeft  ook   een  impact  op  de  privaatrechtelijke  verhouding  met  de  belegger.  De   belegger  kan  de  overeenkomst  nietig  laten  verklaren.  Dit  is  belangrijk   voor  de  belegger,  omdat  de  nietigheidssanctie  de  mogelijkheid  biedt  om   het  geleden  verlies  terug  te  keren  indien  de  belegging  negatieve  gevolgen   heeft   o De  verliezen  zullen  dan  door  de  contractuele  wederpartij  worden   gedragen   o De  belegger  zal  zijn  belegging  moeten  restitueren  van  de  bank   o Vandaag  bestaat  nog  altijd  de  vraag  of  de  miskenning  van  deze   gedragsregel  leidt  tot  de  nietigheid  in  privaatrechtelijke   verhouding,  maar  hierover  bestaat  nog  geen  rechtspraak     • Nieuwe  niet-­‐professionele  cliënt   o Het  gaat  hier  dus  om  niet-­‐professionele  beleggers,  bovendien  moet   het  gaan  om  een  nieuwe  cliënt  (er  mag  nog  geen  contractuele   verhouding  inzake  beleggingsdiensten  bestaan)   • De  overeenkomst  moet  op  geschrift  of  duurzame  drager  worden   opgesteld   • Verplichte  inhoud  bij  vermogensbeheer   • Bewijs   o Deze  regel  gaat  louter  het  gedrag  van  de  financiële  instellingen   regelen  à  De  bewijsrechtelijke  regels  van  het  gemeenrecht  blijven   gelden  à  Een  van  die  regels  is  de  vereiste  van  een  onderhandse    

235  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

akte  als  het  bewijs  wordt  geleverd  tegen  een  niet-­‐handelaar.  Die   onderhandse  akte  moet  bovendien  ondertekend  zijn  door  de  niet-­‐ handelaar/belegger    

Rapporteringsverplichtingen     Algemeen  /  specifieke  vereisten  inzake  vermogensbeheer     Gevolgen  van  afwezigheid  van  protest  tegen  informatie  verkregen  in  het   kader  van  de  rapporteringsverplichtingen   • Stel:  een  gereglementeerde  onderneming  heeft  aan  haar  cliënt  informatie   verstrekt  omtrent  het  order,  voert  het  order  uit  en  verricht  dus  de   belegging  à  Maar  dan  blijkt  dat  dit  niet  in  overeenstemming  is  met  het   order  dat  door  de  cliënt  is  gegeven.  De  cliënt  laat  tevens  na  te  protesteren   • Het  uitgangspunt  betrffende  het  niet  reageren  op  de  rapportering  heeft   tot  gevolg  dat  de  cliënt  geacht  wordt  de  verrichting  te  aanvaarden     • Stel  je  sluit  een  overeenkomst  met  een  financiële  instelling  waar  u   beleggingen  kan  verrichten  à  Je  vraagt  om  uw  2.000  aandelen  van   Colruyt  te  verkopen,  maar  ingevolge  een  verkeerde  communicatie   worden  er  2.000  aandelen  aangekocht  à  Na  deze  aankoop  dalen  de   aandelen  à  Als  belegger  is  het  dan  dus  van  belang  om  onmiddellijk  te   gaan  protesteren.  Dit  mag  niet  lang  duren   o Uit  sommige  rechtspraak  blijkt  dat  2  dagen  reeds  te  lang  is   o De  ratio  hierachter  is  dat  wanneer  je  lang  wacht,  je  de  beurs   eigenlijk  kan  afwachten.  Dit  wil  men  vermijden   o à  Als  men  niet  onmiddellijk  protesteert,  wordt  ervan  uitgegaan   dat  de  belegging  wordt  aanvaard.  Dan  kan  men  achteraf  niet  meer   protesteren     • ßà  Bij  vermogensbeheer  is  men  soepeler  omdat  de  bank  een   discretionaire  bevoegdheid  heeft  en  de  cliënt  geen  toestemming  moet   geven.  De  cliënt  volgt  niet  dagelijks  wat  er  gebeurt  met  het  vermogen,  dat   is  namelijk  net  de  essentie  van  vermogensbeheer  à  De  afwezigheid  van   protest  inzake  vermogensbeheer  ontneemt  de  cliënt  niet  het  recht  om   later  tegen  deze  verrichting  te  protesteren     Best  Execution     è  Uitvoering  orders  met  best  mogelijk  resultaat  in  termen  van  prijs,  snelheid,   uitvoeringskansen  van  order,  de  omvang,  de  aard  en  alle  andere  relevante   aspecten   • Niet  langer  vermoed  te  zijn  nageleefd  bij  uitvoering  op  gereglementeerde   markt   o Er  wordt  niet  meer  vermoed  dat  de  regel  is  nageleefd  indien  de   verrichting  wordt  uitgevoerd  op  een  gereglementeerde  markt   o Vroeger  ging  men  ervan  uit  dat  vanaf  het  ogenblik  dat  aandelen  op   de  beurs  worden  aangekocht,  dat  de  best  execution  was  nageleefd  

 

236  

Privaat  Bankrecht  

•

•

•

 

JVD  

2014-­‐2015  

o Nu  heeft  MiFiD  dit  vermoeden  afgeschaft  à  Men  moet  immers  niet   alleen  kijken  naar  de  prijs,  maar  ook  naar  de  uitvoeringskansen   van  het  order  (Bv.  kiezen  voor  de  markt  waar  de  verwerving   duurder  is  maar  waar  de  kans  groter  is  dat  het  aandelenpakket  zal   kunnen  worden  verworven)   Bijzondere  invulling  in  verhouding  tot  niet-­‐professionele  belegger   o De  transacties  moeten  worden  uitgevoerd  in  het  beste  belang  van   de  cliënt.  Men  gaat  rekening  houden  met  verschillende  elementen   à  De  prijs,  de  snelheid  waarmee  de  transactie  kan  worden   uitgevoerd,  …   o Dit  moet  genuanceerd  worden  à  Als  we  te  maken  hebben  met   orders  van  niet-­‐professionele  beleggers  dan  gaat  men  enkel  kijken   naar  het  aspect  prijs  (kost  van  de  transactie)   Onderrichtingen  van  de  klant   o Wanneer  een  cliënt  specifieke  instructies  geeft  dan  wordt  een   kredietinstelling  geacht  de  best  execution  te  hebben  gerespecteerd   indien  men  die  specifieke  instructies  heeft  nageleefd   Criterium  ‘prijs’?   o Als  we  zeggen  ‘prijs’  dan  moeten  we  kijken  naar  het  totale   kostenplaatje  à  Als  een  cliënt  aandelen  in  een  vennootschap  wil,   en  die  aandelen  worden  genoteerd  op  verschillende  beurzen,  dan   moet  men  niet  alleen  kijken  naar  de  prijs  op  die  beurs  maar  ook  de   kosten  om  die  aandelen  op  een  beurs  aan  te  kopen   o Best  execution  betekent  dus  dat  gereglementeerde   ondernemingen  systemen  moeten  ontwikkelen  die  aan  die  normen   voldoen  

Aansprakelijkheid     Aansprakelijkheidsgronden   • Gedragsregelen  zijn  slechts  de  aanloop  à  De  belangrijkste  vraag  is   wanneer  je  je  financiële  instelling  aansprakelijk  kan  stellen.  We  moeten   de  klassieke  theorie  van  fout-­‐schade-­‐causaal  verband  toepassen  à  De   besproken  gedragsregelen  spelen  een  belangrijke  rol  in  het  kader  van  dat   begrip  ‘fout’  à  Indien  men  de  gedragsregelen  niet  respecteert  dan  kan   men  argumenteren  dat  de  gereglementeerde  onderneming  zich  niet  op   zorgvuldige  wijze  gedraagt.  Het  kan  hierbij  gaan  om  buitencontractuele   aansprakelijkheid  (in  het  kader  van  precontractuele  aansprakelijkheid),   of  om  contractuele  aansprakelijkheid   • Miskenning  precontractuele  verplichtingen   o Schadevergoeding  (Art.  1382  BW)   o Meer  uitzonderlijk  à  Dwaling   § Dit  kan  men  uitzonderlijk  toepassen  à  Bv.  indien  er   onvoldoende  informatie  wordt  verstrekt.  Opdat  deze   theorie  kan  worden  gebruikt,  dient  men  aan  te  tonen  dat  de   dwaling  essentieel  (en  dus  doorslaggevend)  is.  De  dwaling   moet  bovendien  verschoonbaar  zijn.  Aan  deze  voorwaarden   zal  niet  vaak  voldaan  zijn.  De  sanctie  voor  dwaling  is  de   nietigheid,  dus  de  inleg  kan  worden  terugbetaald    

237  

Privaat  Bankrecht   •

 

JVD  

2014-­‐2015  

Miskenning  contractuele  verplichtingen   o  à  Miskenning  van  een  verplichting  betreffende  de  uitvoering  van   de  overeenkomst   o Schadevergoeding   Schadevergoeding  à  Fout  –  schade  -­‐  causaal  verband  

  Fout   • Inspanningsverbintenissen  versus  resultaatsverbintenisssen   o à  Als  de  gedragsregelen  stellen  dat  u  bepaalde  informatie  moet   verstrekken  dan  gaat  het  om  een  resultaatsverbintenis.  Hier   worden  de  regelen  zeer  specifiek  verwoord     • Inspanningsverbintenis  à  Culpa  levis  à  Men  moet  nagaan  of  de   betrokken  onderneming  een  fout  heeft  begaan  die  een  normaal   zorgvuldig  bankier  in  dezelfde  omstandigheden  niet  zou  hebben  begaan   o Verschillende  dimensies   § (1)  Aansprakelijkheid  bij  minwaarde?   § (2)  Miskenning  best  execution-­‐regel  à  Is   insapnningsverbintenis   • Maar  bij  een  niet-­‐professionele  belegger  kan  dit  ook   onder  resultaatsverbintenis  vallen     • (1)  Negatief  resultaat  vormt  op  zich  niet  het  bewijs  van  het  bestaan   van  een  fout   o Risico  voor  beleggingen  ligt  in  essentie  bij  cliënt   § Bv.  Je  sluit  een  contract  tot  vermogensbeheer  met  uw   financiële  instelling  tot  500.000€   § Na  6  maanden  is  uw  vermogen  gedaald  tot  400.000€  à   Dan  is  de  vraag  of  je  de  gereglementeerde  onderneming   aansprakelijk  kan  stellen  afhankelijk  van  verschillende   elementen   § In  principe  is  het  de  belegger  die  het  risico  draagt  voor  het   verlies  dat  zich  zou  kunnen  voordien  vanaf  het  ogenblik  dat   men  gaat  beleggen  à  Wanneer  de  onderneming  een   resultaatsverbintenis  zou  aangaan  is  dit  anders  (Bv.  fonds   met  kapitaalbescherming  waarbij  de  onderneming  de   garantie  biedt  dat  men  de  cliënt  zijn  kapitaal  zal  teruggeven   =  resultaatsverbintenis)  à  Als  men  instapt  in  zo’n   beleggingsfonds  moet  men  kijken  door  wie  de   kapitaalbescherming  wordt  geboden.  Vandaag  de  dag  is  er   bovendien  bijna  nooit  nog  een  100%  kapitaalbescherming   à  Door  de  lage  rente  hebben  banken  geen  alternatief  meer   dan  kapitaalbescherming  te  bieden  ten  belope  van  90-­‐95%   § Kapitaalbescherming  is  meestal  ook  kapitaalbescherming   na  aftrek  van  kosten  à  Bij  het  instappen  bij  een  fonds   moeten  Bv.  3%  instapkosten  betaald  worden  à  De   kapitaalbescherming  heeft  dan  geen  betrekking  op  die   instapkosten    

238  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Slechts  inspanningsverbintenis  à  Bewijslast  voor  wanbeheer  ligt   bij  cliënt   § à  Toetssteen  à  Culpa  levis  in  abstracto  à  Goede   “specialist”,  geplaatst  in  dezelfde  omstandigheden  +   rekening  houden  met  gebruiken   o Rechter  moet  zich  plaatsen  op  ogenblik  van  beweerde  fouten  à  A   posteriori-­‐val  vermijden   § Wanneer  de  rechter  dit  gaat  beoordelen  moet  hij  zich   behoeden  voor  een  a  posteriori  beoordeling  à  De   beoordeling  door  de  rechter  moet  gebeuren  uitsluitend   rekening  houdend  met  elementen  die  voor  de   gereglementeerde  onderneming  kenbaar  waren  of  hadden   gekend  moeten  zijn  op  het  ogenblik  van  de  handeling  (Bv.   plaatsen  van  de  order)   § à  Belangrijke  filter  op  welslagen   aansprakelijkheidsvordering      

 

o Concrete  toepassingen  à  Wanneer  men  zich  niet  als  een  normaal   zorgvuldig  bankier  gedraagt   § Miskenning  informatieverplichting   • Dit  kan  als  een  fout  worden  beschouwd  à  Men  mag   van  een  normaal  zorgvuldig  bankier  verwachten  dat   hij  informatie  verstrekt.  Een  gebrek  aan  informatie   of  gebrekkige  informatie  zijn  belangrijke  aspecten.   Indien  men  de  belegger  niet  informeert  over  de   toezichthoudende  overheid  dan  zal  dit  geen   aanleiding  geven  tot  aansprakelijkheid,  aangezien  de   schade  hier  niet  aangetoond  kan  worden  à  Hier   gaat  het  om  buitencontractuele  aansprakelijkheid   § Niet  opmaken  van  een  beleggersprofiel  (vermogensbeheer,   beleggingsadvies)   • Dit  is  niet  meer  vaak  aan  de  orde  à   Gereglementeerde  ondernemingen  vrezen  voor  de   MiFiD-­‐inspecties  en  men  respecteert  dit  à  Nu  is   men  zeer  streng  geworden  uit  vrees  voor  deze   inspecties   § Geen  respect  voor  de  beleggingsdoelstellingen  en   risicoprofiel   • Dit  is  evident  een  zaak  die  zeer  belangrijk  is  en   aanleiding  kan  geven  tot  schade  à  Hier  gaat  het  om   de  situatie  waar  iemand  Bv.  aangeeft  dat  hij  risico-­‐ avers  is  en  men  komt  in  een  defensief  profiel  terecht,   maar  toch  geeft  men  informatie  omtrent  een   risicovol  product  à  Indien  dit  risicovol  product   misloopt  en  men  leidt  schade,  dan  gaat  het  om  een   schade  niet  zou  hebben  plaatsgevonden  indien  men   in  een  risicoloos  product  had  belegd  

239  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Omgekeerd  à  Indien  men  geïnteresseerd  is  in   risicovolle  producten  maar  de  bank  geeft  alleen   maar  risicoloze  producten  à  Wat  indien  het   risicovol  product  dan  hoge  winsten  maakt?  à  Dat  is   moeilijk  vast  te  stellen   • à  Hier  gaat  het  over  een  contractuele   aansprakelijkheid   Miskenning  van  verplichting  tot  diversificatie   • Zelfs  bij  een  dynamisch  belegger  geldt  de   verplichting  tot  diversificatie   • Men  moet  het  risico  spreiden  door  het  vermogen   over  verschillende  financiële  producten  te  gaan   spreiden   •

§

  •

(2)  Best  Execution   o Toepassing  à  Churning   § =  Het  kunstmatig  opdrijven  van  het  aantal  transacties  door   de  financiële  instelling   § Ze  gaan  doen  alsof  er  meerdere  transacties  zijn  geweest,   want  per  transactie  moet  de  belegger  kosten  betalen  (Bv.   commissie  aan  de  financiële  instelling)  à  Dat  is  natuurlijk   niet  in  het  voordeel  van  de  belegger,  dus  het  is  verboden   § De  bank  gaat  dus  Bv.  1  aandeel  kopen  om  het  2min  later   opnieuw  te  verkopen  in  het  kader  van  een  contract  tot   vermogensbeheer,  want  daar  moet  je  niet  voor  elke  order   toestemming  geven  en  kan  de  bank  doen  wat  ze  wil  à  Op   die  manier  kan  de  bank  verbonden  kosten,  commissies,  in   eigen  zak  gaan  steken   § à  Dat  is  niet  in  het  belang  van  de  consument  en  wordt  dus   als  een  schending  van  best  execution  beschouwd  

  Schade   • Geleden  verlies   o Wat  is  het  verlies  dat  de  cliënt  geleden  heeft?  à  Dit  is  makkelijker   vast  stellen  dan  de  gederfde  winst   o Bv.  Men  wil  ten  allen  tijden  zijn  kapitaal  terug  en  toch  stapt  men  in   een  fonds  zonder  kapitaalbescherming  à  Dan  is  de  schade  gelijk   aan  de  gerealiseerde  minwaarde   • Gederfde  winst  à  Plausibele  alternatieve  investeringen   o Voor  gederfde  winst  gaat  men  kijken  naar  het  rendement  dat   iemand  zou  gehaald  hebben  uit  een  plausibele  alternatieve   investering   o Bv.  Iemand  stapt  in  een  fonds  zonderkapitaalbescherming  à  Men   heeft  10.000  euro  en  dat  daalt  naar  8.000  à  Er  is  dus  een  verlies   van  1.700€  (aangezien  er  3%  instapkosten  zijn)   o Gederfde  winst  à  Wat  als  die  10.000  euro  belegd  zou  zijn  volgens   de  vooropgestelde  beleggingsdoeleinden?  Absolute   kapitaalbescherming  komt  bijna  niet  meer  voor  maar  Bv.  een   termijnrekening  biedt  vandaag  maximaal  1%  rente    

240  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

o Men  moet  dus  uitgaan  van  de  winst  die  je  zou  hebben  gemaakt   indien  uw  gelden  op  een  termijnrekening  zouden  hebben  gestaan   in  plaats  van  in  de  risicovolle  belegging  te  zitten  à  Men  moet  niet   kijken  naar  investeringen  die  niet  stroken  met  het  beleggersprofiel     o Dit  werkt  dus  in  2  richtingen  à  Enerzijds  moet  je  in  het  voordeel   van  de  consument  kijken  naar  de  winsten  die  hij  behaald  zou   hebben  indien  men  binnen  het  eigen  beleggersproefiel  zou  hebben   belegd  ßà  Maar  anderzijds  à  Indien  je  hogere  winsten  zou   hebben  behaald  in  een  ander  risicoprofiel  dan  dat  van  jou,  mag  je   daar  geen  rekening  mee  houden   o è  Je  mag  enkel  en  alleen  naar  het  eigen  beleggersprofiel  kijken   o Stel:  jij  bent  een  zeer  defensief  belegger  waardoor  je  eigenlijk   alleen  maar  in  aanmerking  komt  voor  een  belegging  op   termijnrekening  aan  1%  rente  à  Maar  toch  heeft  de  bank  je   10.000  euro  belegd  in  een  risicovol  product  en  je  maakt  2.000  euro   verlies  à  Wat  kan  jij  dan  vorderen  van  de  bank  als  schade?   § 1.700  euro  die  je  verloren  bent  (geen  2.000  want  je  hebt   300  kosten  die  je  sowieso  had  moeten  maken)   § Maar  ook  1%  winst  op  10.000  die  je  zou  hebben  verdiend   indien  je  zou  hebben  belegd  op  een  termijnrekening,  nl.  100   euro     Causaal  verband   • Principe  à  Bewijslast  rust  bij  belegger   • Maar  à  Art.  30ter  WFT  à  Vermoeden  van  causaliteit   o Het  belang  van  dit  vermoeden  is  uitermate  beperkt  want  het   vermoeden  (dat  bovendien  weerlegbaar  is)  bestaat  eruit  dat  ‘bij   een  miskenning  van  bepaalde  gedragsregelen  men  gaat   vermoeden  dat  de  transactie/verrichting  het  gevolg  is  geweest  van   die  miskenning’   o Men  vermoedt  dus  niet  dat  de  schade  het  gevolg  is  van  de  fout  à   Dit  is  geen  absoluut  vermoeden  aangezien  de  onderneming  het   tegenbewijs  kan  leveren  (bepekte  omkering  van  bewijslast)   o Dit  vermoeden  speelt  bij  miskenning  van  bepaalde  inbreuken  op   de  wet,  waaronder  bepaalde  gedragsregelen  à  Deze  worden  in   Art.  30ter  opgesomd  à  Bv.  dossierplicht,  inform  your  customer     Geen  exoneratie  mogelijk   • Vergelijking  met  gemeen  recht   o  Art.  30ter  is  een  beetje  een  vreemde  eend  in  de  Wet  Financieel   Toezicht  à  Deze  wet  laat  zich  in  principe  niet  rechtstreeks  in  met   de  bescherming  van  de  belegger,  en  zeker  niet  op  de   privaatrechtelijke  verhoudingen  à  Art.  30ter  wijkt  daarvan  af   o In  het  KB  2007  ziet  men  dat  een  gereglementeerde  onderneming   zich  niet  kan  exonereren  van  haar  aansprakelijkheid  bij   vermogensbeheer  à  Dat  gaat  eigenlijk  zeer  ver  en  gaat  veel  verder   dan  het  gemeen  recht  (men  kan  zich  zeer  verregaand  exonereren   indien  men  de  essentie  van  de  overeenkomst  niet  teniet  doet)      

241  

Privaat  Bankrecht  

2014-­‐2015  

•

Vergelijking  met  consumentenrecht   o Hier  kan  men  zich  exonereren  voor  een  lichte  fout   o Bij  het  KB  kan  men  zich  voor  niets  exonereren  

•

Voorbeeld  van  een  beding   o “De  beheerder  verbindt  er  zich  toe  om  aan  het  beheer  de  vereiste   tijd,  zorg  en  kennis  te  besteden.  Hij  kan  evenwel  niet  aansprakelijk   gesteld  worden  voor  eventuele  ongunstige  resultaten,  behalve   wanneer  kan  worden  bewezen  dat  hij  blijk  heeft  gegeven  van   ernstige  tekortkoming  of  duidelijke  nalatigheid”   o à  Ernstig/duidelijk  à  Dat  wekt  een  verkeerde  indruk     Kan  men  zich  exonereren  voor  een  gedragsregel  buiten  het   vermogensbeheer?  à  Volgens  de  prof  wel  want  die  vindt  dat  dit  strikt   moet  worden  geïnterpreteerd   o Anderen  stellen  dat  dit  een  algemene  regel  is   o Hierover  bestaat  nog  geen  rechtspraak  

 

•

 

JVD  

Moratorium    

Vrijwillig  moratorium     Verbod  op  commercialisering  door  een  distributeur  aan  retailbeleggers  van   bijzonder  ingewikkelde  gestructutreerde  financiële  instrumenten   • De  meeste  ondernemingen  zijn  hierbij  toegetreden  à  Dit  is  zeer  snel   ontwikkeld  na  de  oprichting  van  de  FSMA   • De  CBFA  moest  waken  over  de  financiële  gezondheid  van   kredietinstellingen  maar  dat  is  overgedragen  aan  de  NBB  à  FSMA  wou   aantonen  dat  men  nog  steeds  een  belangrijke  instelling  was  en  dat  deed   men  via  dit  moratorium.  Het  was  de  bedoeling  om  dit  na  2  jaar  in   dwingende  reglementering  te  gieten.  Maar  ondertussen  (4  jaar  later)  is   dit  moratorium  nog  steeds  vrijwillig.  Indien  men  de  regelen  dwingend   zou  opleggen  dan  brengt  dit  Europeesrechtelijk  problemen  met  zich  mee   (Bv.  principes  van  vrij  verkeer).  Bovendien  stelde  men  binnen  de  FSMA   vast  dat  dit  moratorium  een  grote  beslissingsbevoegdheid  geeft  aan  de   FSMA.  De  FSMA  beslist  autonoom  over  de  creatie  van  nieuwe  financiële   instrumenten  en  hun  verenigbaarheid  met  het  moratorium.  Er  is  geen   beroepsmogelijkheid,  en  men  kan  niet  anders  dan  zich  neerleggen  bij  de   beslissing  van  de  FSMA  à  Uit  het  moratorium  stappen  is  een  te   ingrijpende  stap   • Waarom  is  er  een  moratorium  nodig?  à  Bijna  de  helft  van  het  bedrag  op   de  spaarboekjes  wordt  geïnvesteerd  in  gestructureerde  instrumenten  à   Daarom  was  het  nodig  dat  de  FSMA  ingreep   • Het  gaat  enkel  om  retailbeleggers  zoals  in  de  wet  van  2  augustus  2002  à   Het  zijn  niet  alleen  consumenten,  maar  ook  Bv.  KMO’s  à  Bovendien  laat   het  moratorium  toe  aan  retailbeleggers  toch  nog  de  ingewikkelde,   gestructureerde  instrumenten  aan  te  bieden  indien  men  een  vermogen   heeft  van  meer  dan  500.000€  en  dan  enkel  voor  het  gedeelte  dat  dit   bedrag  overschrijdt    

242  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

•

è  Gestructureerde   o Alle  spaar-­‐  en  beleggingsproducten  die  een  derivatencomponent   bevatten  zijn  gestructureerd   o Derivaat  =  Gedeelte  van  opbrengst  is  afhankelijk  van  een   onderliggende  waarde  zoals  Bv.  de  evolutie  van  de  aandelenindex  

•

è  “Bijzonder  ingewikkeld”   o Het  moratorium  geldt  ongeacht  de  juridische  verpakking.  Opdat   iets  bijzonder  ingewikkeld  is  moet  men  4  vragen  stellen.  Indien   aan  één  vraag  niet  is  voldaan  dan  is  het  bijzonder  ingewikkeld  à   Men  stelt  de  vraag  en  indien  het  antwoord  ja  is,  dan  mag  men  door   naar  de  volgende  vraag  à  Indien  men  nee  antwoord  dan  mag  men   het  instrument  niet  commercialiseren     o Vraag  1  à  Onderliggende  waarde  toegankelijk   § Kan  ik  zelf  op  een  eenvoudige  manier  Bv.  die  aandelenindex   volgen?  à  Bv.  Bel-­‐20  kan  makkelijk  worden  gevolgd   § Maar  voorbeeld  van  niet-­‐toegankelijkheid  is  de   grondstoffenindex   § Antwoord   • Ja  à  Naar  vraag  2   • Nee  à  Niet  commercialiseren   o Vraag  2  à  Te  ingewikkelde  strategie   § Bv.  gebruik  van  teasers  à  Producten  waarbij  men  Bv.  zegt   “u  krijgt  een  vast  rendement  van  3%”  à  Maar  blijkbaar   geldt  dat  enkel  tijdens  het  eerste  jaar  en  de  belegging  is   gespreid  over  een  periode  van  5  jaar’   § Bv.  Product  promoten  met  kapitaalbescherming  maar  deze   is  voorwaardelijk  à  Bv.  Bel-­‐20  zakt  beneden  1000  punten   § Is  de  strategie  makkelijk  te  begrijpen?   • Ja  à  Naar  vraag  3   • Nee  à  Niet  commercialiseren   o Vraag  3  à  Te  ingewikkelde  berekeningsformule   § Niet  te  ingewikkeld  à  Naar  vraag  4   § Te  ingewikkeld  à  Niet  commercialiseren   o Vraag  4  à  Transparantie  kosten,  kredietrisico,  marktwaarde   § Je  moet  Bv.  nagaan  of  de  belegger  voldoende  geïnformeerd   is  over  alle  verbonden  kosten  (Bv.  of  de  belegger  weet  wie   de  emittent  is  van  het  financieel  product  of  dat  er  Bv.   voldoende  tussentijdse  informatie  wordt  verstrekt  over  de   marktwaarde)   § Ja  à  Je  mag  commercialiseren   § Nee  à  Niet  commercialiseren  

•

Vaak  ziet  men  dat  ondernemingen  producten  ontwikkelen  die  ze  dan   moeten  voorleggen  aan  de  FSMA  ter  goedkeuring,  maar  waar  men   eventueel  bepaalde  zaken  moet  bijwerken  om  tot  commercialisering  over   te  gaan  

 

 

   

243  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Banning     Verbod  om  bepaalde  financiële  instrumenten  aan  retail-­‐beleggers  te   commercialiseren  à  FSMA  heeft  deze  bevoegdheid  gekregen  door  Twiin  Peaks  II   à  Men  wil  bepaalde  producten  niet  aangeboden  zien  aan  retail-­‐beleggers.  Deze   zijn  bijzonder  complex  en  risicovol.  Ze  zouden  ook  niet  door  het  moratorium   geraken,  maar  dat  is  vrijwillig  à  Deze  instrumenten  zijn  zodanig  complex  dat  de   wetgever  het  nodig  vond  om  deze  te  gaan  bannen     • Financiële  producten  die  afhangen  van  life  settlements   o Het  komt  erop  neer  dat  een  persoon  die  beschikt  over  een   levensverzekering,  deze  gaat  verkopen  aan  een  onderneming  en   die  verkopen  dit  op  hun  beurt  aan  een  belegger  als  een   beleggingsinstrument   o Hoe  sneller  de  persoon  die  de  levensverzekering  heeft  afgesloten   sterft,  hoe  meer  rendement  de  belegger  zal  krijgen  à  Dit  is  moreel   onaanvaardbaar     • Financiële  producten  die  in  wezen  derivaten  op  virtueel  geld  (zoals   bitcoin)  zijn   o Bitcoin  is  heel  volatiel  en  afgeleide  instrumenten  hiervan  wil  men   bannen     • Obligatie-­‐instrumenten  (“notes”)  en  de  tak  23-­‐verzekerings-­‐   overeenkomsten  waarvan  het  rendement  afhangt  van  een  alternatieve   instelling  voor  collectieve  belegging  die  in  niet-­‐conventionele  activa   belegt,  alsook  de  tak  23-­‐verzekeringsovereenkomsten  waarvan  het   rendement  afhangt  van  een  intern  fonds  dat  in  dergelijke  niet-­‐   conventionele  activa  belegt   o Niet  conventionele  activa  zijn  Bv.  wijn,  whisky,  andere   consumptiegoederen     Transversaal  KB  (Niet  gezien)     (KB  van  25  april  2014  betreffende  bepaalde  informatieverplichtingen  bij  de   commercialisering  van  financiële  producten  bij  niet-­‐professionele  klanten)     Transversaal  à  Regeling  voor  alle  spaar-­‐  en  beleggingsproducten   • Verplichting  om  bij  de  commercialisering  van  financiële  producten  bij   niet-­‐professionele  cliënten  een  informatiefiche  te  verstrekken   o Uitstel  inwerkingtreding  owv  PRIIPS-­‐Verordening,  zelfs  voor   financiële  producten  die  niet  onder  PRIIPS  vallen  (uitz.   gereglementeerde  spaarrekening)   • Vereisten  inzake  reclame   o Verplichting  om  reclame  voor  financiële  producten   voorafgaandelijk  door  FSMA  te  laten  goedkeuren:  uitstel   o Label  en  prestatiescenario’s:  uitstel   o Overige  voorschriften:  geen  uitstel      

244  

Privaat  Bankrecht  

JVD  

2014-­‐2015  

Labeling  (Niet  gezien)     Transversale  regeling  voor  alle  spaar-­‐  en  beleggingsproducten,  ongeacht   de  vorm   • Risico-­‐label   • Vijf  risicocategorieën   • Verantwoordelijkheid  voor  het  label   • Hoe  zal  het  label  eruit  zien  ?   • Gevolg  verkeerd  label  ?   • Uitstel  inwerkingtreding  (PRIIPS)                    

 

245