privaat: vervlechten of ontvlechten?

Publiek/privaat: vervlechten of ontvlechten?

Publiek/privaat: vervlechten of ontvlechten? Handelingen van het oprichtingscongres van het Netherlands Institute for Law and Governance 2009

onder redactie van: O.O. Cherednychenko M. Duchateau A.R. Neerhof C.M.D.S. Pavillon

2010

Antwerpen - Oxford

Publiek/privaat: vervlechten of ontvlechten? Handelingen van het oprichtingscongres van het Netherlands Institute for Law and Governance 2009 onder redactie van: O.O. Cherednychenko, M. Duchateau, A.R. Neerhof, C.M.D.S. Pavillon foto’s: G.A. Taatgen jr. omslag: M.P. Theunissen opmaak: E.A. Steenhuis © 2010 De auteurs Intersentia Antwerpen - Oxford www.intersentia.be ISBN 978-94-000-0038-4 D/ 2010 / 7849 / 37 NUR 823

Alle rechten voorbehouden. Behoudens uitdrukkelijk bij wet bepaalde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt, op welke wijze ook, zonder de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de auteurs.

VOORWOORD

Publiek/privaat: vervlechten of ontvlechten? Het is ons een genoegen de handelingen te presenteren van de oprichtingsconferentie van het Netherlands Institute for Law and Governance (NILG). De conferentie is gehouden op 16 november 2009. Bij die gelegenheid hebben wij, als decanen van de participerende rechtenfaculteiten van de Vrije Universiteit Amsterdam en de Rijksuniversiteit Groningen, het instituut ten doop gehouden. De handelingen geven een goed inzicht in de actualiteit en de geschakeerdheid van het thema waarop ons onderzoeksinstituut zich beweegt. De conferentie bracht onderzoekers van verschillende faculteiten en deelnemers uit de breedheid van de juridische praktijk bij elkaar. Dat leidde tot een vruchtbare interactie. Een van de doelen van het NILG is een platform te creëren voor het onderzoek op het domein Law and Governance, in eerste instantie in Nederland, maar ook daarbuiten. Wij hopen dat ook anderen buiten de twee initiatiefnemende faculteiten zich uitgedaagd zullen voelen en met ons op dit domein gestalte willen geven aan de onderzoeksagenda. Wij streven naar een vruchtbare onderzoekssamenwerking met eenieder die zich wil aansluiten. Anja Oskamp Decaan Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Vrije Universiteit Amsterdam Leon Verstappen Decaan Faculteit Rechtsgeleerdheid, Rijksuniversiteit Groningen

Intersentia

v

TEN GELEIDE

Vervlechten of ontvlechten? Onder deze noemer ging de centrale vraag schuil van het oprichtingscongres van het Netherlands Institute for Law and Governance (NILG) naar de verhouding tussen publieke en private belangen. De handelingen van deze conferentie, die op 16 november 2009 in Groningen werd gehouden, zijn in deze bundel bijeengebracht onder de categorieën van opinies en bijdragen (I), achtergrondstudies (II), discussies (III) en onderzoek (IV). Opinies en bijdragen De spits wordt afgebeten door Gijsbert Vonk, kwartiermaker van de Groninger tak van het NILG. Hij betoogt dat een vervlechting van de publieke en de private sfeer een gevolg is van de nieuwe opvattingen over de rol van de staat die in de afgelopen decennia zijn omarmd. Het is een staat die op afstand de maatschappelijke verhoudingen aanstuurt en die de zorg voor het publieke belang deelt met private actoren. Volgens Vonk moet de vervlechting tussen publiek en privaat in de regulatory state als een gegeven worden beschouwd waarmee juristen moeten leren leven. Dat vraagt in zijn ogen om een andere oriëntatie op het recht. Juristen moeten bijvoorbeeld een actievere bijdrage leveren aan het normeren van het publieke belang. Klassieke en sociale grondrechten kunnen hierbij als gids dienen. De juridische ordening heeft meer te bieden dan louter instrumenteel weggooirecht, aldus Vonk. De roep om de emancipatie van het recht is ook te horen in de bijdrage van Dorien Pessers, al was het maar om het zelfvertrouwen te herstellen na de vele vernederingen die juristen in de laatste decennia zijn aangedaan door bestuurskundigen, bedrijfseconomen en organisatieadviseurs. Want het waren volgens Pessers sombere jaren voor juristen: ‘de staat, het openbaar bestuur, de rechtswetenschap met haar onderscheid tussen privaatrecht en publiekrecht: het zouden allemaal verouderde onderdelen zijn van het Grote Ideologische Verlichtingsverhaal dat zijn kracht zou verliezen in postmoderne tij­den waarin fragmentering, pluralisering, individualisering en internationalisering de nieuwe krachtlijnen van de geschiedenis waren geworden.’ Intersentia

vii

Publiek/privaat: vervlechten of ontvlechten?

De kritische toon zwelt verder aan in de bijdrage van Marc Chavannes. De opinie is te beschouwen als een j’accuse tegen alles wat nieuw en modieus is op het gebied van bestuurlijke inzichten en praktijken. Er is in Nederland meer aan de hand dan de wat simplistisch doorgevoerde ideeën van het New Public Management. ‘Hier is veel wat dit land een beetje braaf maar degelijk maakte overboord gezet door een tsunami van onbewezen, vaak sociologisch ge­toonzette ideetjes over hoe mensen zijn, zouden moeten zijn en wel zullen zijn als je ze voldoende prikkelt.’ Als een Scrooge die zich keert tegen het kerstfeest, richt Chavannes zich tegen ‘het bedrijfsmatig denken dat grote delen van de overheid overhoop heeft gehaald.’ Het is humbug en dan ook nog van een bedenkelijkste soort omdat in ‘al die vernevelde publieke taken de democratische verantwoording zoek is geraakt.’ Minstens zo kritisch is Frank Ankersmit. Hij pleit met zoveel woorden voor een ontvlechtingsoperatie. De opinie is geschreven in de traditie van de politieke filosofie, maar dit laat onverlet dat de oud-Romeinse rechtsgeleerde Ulpianus wordt aangevoerd om een ‘rotsbodem’ aan te wijzen, die in het debat over staat en maatschappij tussen liberalen, socialisten en christen-democraten ontbreekt. Publieke belangen, zo betoogt Ankersmit met Ulpianus, zijn die belangen die niet tot private belangen gereduceerd kunnen worden zonder dat er iets verloren gaat. Die belangen mag de overheid, als belichaming van het publieke belang, niet uit handen geven aan private of quasi-private instanties omdat dat diefstal ten opzichte van het electoraat is. De stappen die men desondanks zet en zette in die afgelopen twintig jaar moeten volgens Ankersmit rücksichtslos de nek om worden gedraaid, dan wel ongedaan worden gemaakt. Na deze opinies volgen twee bijdragen. Berend-Jan Drijber analyseert de betekenis van het onderscheid publiek/privaat in de Europese rechtsordening. Daarbij valt vooral op dat het Europees recht zich niets aantrekt van wat er in de lidstaten geldt als ‘publiek’ of ‘privaat’. Drijber werkt aan de hand van een viertal invalshoeken uit dat één en dezelfde organisatie Europeesrechtelijk gezien zowel publiek als privaat kan zijn. Dit kan bijvoorbeeld tot gevolg hebben dat bestuursorganen toezicht moeten houden op andere bestuursorganen, die in sommige opzichten gezien moeten worden als ondernemingen. David Raič doet verslag van de jaarconferentie van het Hague Institute for the Internationalisation of Law (HiiL) die 8 en 9 oktober 2009 is gehouden over internationale publiek/private samenwerkingsvormen. In dat kader presenteert Raič een allesomvattende matrix die besluitvormers inzicht kan bieden bij keuzes die gemaakt moeten worden met betrekking tot het niveau van regulering (nationaal of internationaal), het soort regulering (hard of zacht) en de bron van de regulering (publiek of privaat). Beide bijdragen gaan uit van een zekere acceptatie van de vervlechting van de publieke en private rechtsordening. Hierin verschillen de bijdragen uitdrukkelijk van de ‘boze’ opinies van de drie voorafgaande columnisten.

viii

Intersentia

Ten geleide

Achtergrondstudies De achtergrondstudies doen verslag van een drietal onderzoeken dat vooraf ging aan de oprichtingsconferentie van het NILG. Net als de bijdragen van Drijber en Raič zijn deze minder principieel van aard dan de opinies van Pessers, Chavannes en Ankersmit. Het uitgangspunt van een zekere vervlechting van de publieke en private belangen wordt erin ondersteund en van een fundament voorzien. Marc Hertogh c.s. peilden de stemming onder het Nederlandse volk. De man in de straat blijkt geen hoogdravende opvattingen te hebben over het principiële onderscheid publiek/privaat. Uit de resultaten blijkt bijvoorbeeld dat maar liefst 85% van het volk privatisering geen probleem acht, zolang de overheid maar goed toezicht houdt. Ambtenaren, in hun vrije tijd ook gewoon burger, tonen zich al even pragmatisch. Heinrich Winter c.s. peilden de mening bij gemeenteambtenaren en burgemeesters over de vele dereguleringsprogramma’s die zij te verwerken hebben gekregen. Het blijkt dat men deze programma’s vooral in de sleutel plaatst van de verbetering van de dienstverlening, maar niet echt van de vermindering van regels, laat staan van verschuiving van de taakverdeling tussen de overheid en particulieren. En wat vinden juristen ervan? Volgens Dick en Rense Lubach, vader en zoon, is de osmose tussen het publiekrecht en het privaatrecht een logisch voortvloeisel van de vervlechting van publieke en private rollen die zich in de praktijk heeft voltrokken. De auteurs gaan in hun bijdrage in op Van der Hoevens ‘De magische lijn. Verkenningen op de grens van publiek- en privaatrecht’. In deze bijdrage aan de feestbundel voor de Nederlandse Juristenvereniging uit 1970 verwierp Van der Hoeven het belang van het formele onderscheid tussen het publiek- en het privaatrecht. Het publieke belang moet de rechtsverhouding inkleuren, ongeacht de vraag of we te maken hebben met privaatrecht of publiekrecht. Volgens de Lubachs is deze zienswijze nog steeds springlevend. Door de economische crisis is de discussie over de vraag welke taken de overheid zelf moet verrichten dan wel aan ‘de markt’ kan overlaten aangewakkerd. Deze discussie heeft vooral een politiek karakter. Er is hoogstens een indirect verband met het denken over het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht. Er is geen reden om het formele onderscheid tussen het publiek- en het privaatrecht weer in ere te herstellen. Discussies Er is levendig gediscussieerd, zowel tijdens de parallelsessies (met als thema’s: ‘de overheid achter de voordeur’, ‘hybride organisaties’ en ‘sociale markten’) als tijdens het plenaire debat. In de debatten kreeg de kritiek op de vervaging tussen publieke en private verantwoordelijkheden weer de overhand. Slechts door een enkeling werden twijfels geuit over de noodzaak en de praktische mogelijkheden om beide sferen te ontvlechten. Dwars door deze tegenstelling heen was men het erover eens dat de juridische dimensie een grotere rol moet spelen bij de vormgeving van de verhouding tussen de publieke en de private sfeer. Intersentia

ix

Publiek/privaat: vervlechten of ontvlechten?

Onderzoek Deze laatste conclusie laat zien dat het thema van het NILG actueel en veelzijdig is. Om te illustreren tot wat voor vragen het thema aanleiding kan geven, zijn in het laatste deel van de bundel enkele lopende onderzoeken beschreven die bij de rechtenfaculteiten van de VU en de RUG worden uitgevoerd. Alle onderzoeken zijn een uitvloeisel van voorstellen die zijn gehonoreerd in de tweede of in de derde geldstroom. Olha Cherednychenko Michiel Duchateau Richard Neerhof Charlotte Pavillon

x

Intersentia

INHOUD

VOORWOORD TEN GELEIDE DEEL I OPINIES EN BIJDRAGEN

v vii

A. BESTUURSCRISIS VRAAGT OM NIEUWE JURIDISCHE ORIËNTATIE

3

B. PUBLIEK/PRIVAAT: VERVLECHTEN OF ONTVLECHTEN?

9

Gijsbert Vonk

Dorien Pessers

C. JURISTEN, NEEM ACTIE TEGEN VERNEVELING VERANTWOORDELIJKHEDEN IN DE RECHTSSTAAT

15

D. OVER PUBLIEK EN PRIVAAT BELANG

19

E. EEN EUROPESE INVULLING VAN PUBLIEK EN PRIVAAT

23

F. NAAR EEN ‘ASSESSMENT INSTRUMENT’ TEN BEHOEVE VAN EFFECTIEVE PUBLIEK-PRIVATE SAMENWERKING

27

Marc Chavannes Frank Ankersmit

Berend Jan Drijber

David Raič

DEEL II ACHTERGRONDSTUDIES A. DE ‘MAGISCHE LIJN’ 40 JAAR LATER

41

Intersentia

xi

Dick Lubach & Rense Lubach

Publiek/privaat: vervlechten of ontvlechten?

B. HET BESTE VAN TWEE WERELDEN. PUBLIEKE EN PRIVATE BELANGEN DOOR DE OGEN VAN DE BURGER

Marc Hertogh & Marike van der Meij

53

C. DEREGULERING BIJ GEMEENTEN. OVER DE VERSCHOVEN INHOUD VAN EEN BEGRIP

Heinrich Winter, Elzelou Grit & Nikita Brameijer

71

DEEL III DISCUSSIES A. PARALLELSESSIE ‘ACHTER DE VOORDEUR’

99

B. PARALLELSESSIE ‘HYBRIDE ORGANISATIES’

109

C. PARALLELSESSIE ‘SOCIALE MARKTEN’

115

D. PANELDISCUSSIE

127

DEEL IV LOPEND ONDERZOEK A. VU UNIVERSITY AMSTERDAM CENTRE FOR LAW AND GOVERNANCE – ILLUSTRATIEVE ONDERZOEKSPROJECTEN VAN HET PROGRAMMA ‘PUBLIEKE EN PRIVATE BELANGEN IN BALANS’

137

1. Inleiding 2. Balans via regulering van de privésfeer 3. Balans via regulering en organisatie van de semi-publieke sfeer 4. Balans via regulering van private markten 5. Balans via regulering van verhoudingen met de overheid

137 139 151 158 170

B. GRONINGEN CENTRE FOR LAW AND GOVERNANCE: RECHT EN DE REGULERENDE OVERHEID. DE INTERACTIE TUSSEN PUBLIEKE EN PRIVATE BELANGEN

1. Inleiding 2. Een illustratief onderzoeksproject: Public governance and social security. Towards a regulatory welfare state

179 179 183

C. NETHERLANDS INSTITUTE FOR LAW AND GOVERNANCE

195

1. Inleiding 2. Een illustratief onderzoeksproject: Koude Uitsluiting

195 197

OVER DE REDACTIE

xii

205

Intersentia

DEEL i OPINIES EN BIJDRAGEN

A BESTUURSCRISIS VRAAGT OM NIEUWE JURIDISCHE ORIËNTATIE

Gijs Vonk* Opinie1

De afgelopen decennia heeft het besturingsmodel in het teken gestaan van het ideaalbeeld van een kleine overheid die op afstand de maatschappelijke verhoudingen aanstuurt. In het kielzog van dit besturingsmodel zijn de publieke en de private sfeer steeds meer vervlochten geraakt. Moet deze vervlechting worden beschouwd als een historische noodzaak of moeten de verantwoordelijkheden weer uit elkaar worden getrokken zodat partijen beter weten wie op wat kan worden aangesproken? En wat betekent dat voor het recht? Deze vragen stonden centraal op de oprichtingsconferentie van het Netherlands Institute for Law and Governance, die op 16 november 2009 in Groningen is gehouden. In deze bijdrage betoog ik dat de versmelting tussen de private en de publieke sfeer een gegeven is waarmee wij moeten leren leven. Dit gegeven vraagt om nieuwe ordeningsmechanismen. Het recht kan daarbij behulpzaam zijn. In de eerste plaats moeten juridische constructen die publieke en private rollen onnodig door elkaar haspelen, worden afgeschaft. In de tweede plaats moet meer belang worden gehecht aan de ontwikkeling van rechtvaardige en formele spelregels. In de derde plaats moet de rechtsorde nog meer bescherming bieden aan grondrechten.

* 1

Prof. dr. G.J. Vonk is hoogleraar socialezekerheidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en directeur van het Groningen Centre for Law and Governance (GCL). Deze opinie is opgesteld in het kader van de oprichting van het Netherlands Institute for Law and Governance. De opinie is niet uitgesproken tijdens het oprichtingscongres, maar vormde mede de basis voor de opzet en inhoud van het congres, in het bijzonder de openingsfilm.

Intersentia

3

G.J. Vonk

En ten slotte moet het recht een bijdrage leveren aan het inkleuren en het normeren van het publiek belang. De juridische ordening heeft meer te bieden dan louter instrumenteel weggooirecht. Crisis in het besturingsmodel? Na de opbouw van onze naoorlogse verzorgingsstaat heeft de overheid weer een terugtrekkende beweging gemaakt. De sturingsfilosofie die daaraan ten grondslag ligt, is gebaseerd op het adagium ‘niet roeien maar sturen’: een kleine overheid stuurt op een slimme manier op afstand de maatschappelijke verhoudingen aan. Uitbesteding, liberalisering, privatisering, deregulering en zelfregulering vormden de mantra’s van het beleid van vele regeringen van zowel progressieve als conservatieve signatuur, in Nederland en in het buitenland. Zo blijft de overheid eindverantwoordelijk maar wordt het werk aan anderen overgelaten. Het nieuwe besturingsmodel wordt vaak in verband gebracht met de globalisering en dynamisering van de economische omgeving. De wereld is te complex geworden om zich door een ambtenarenapparaat te laten aansturen. De overheid moet daarom haar zorg voor het publiek belang delen met het maatschappelijk middenveld en het bedrijfsleven. In het kielzog van deze gedachte is een bonte stoet in beweging gekomen van nieuwe publieke, semi-publieke, private en semi-private organisaties met daarbij behorende toezichthouders. De burgerij kijkt toe hoe deze stoet voorbij trekt, in de hoedanigheid van consument, klant, kiezer en aandeelhouder. Als gevolg van het gevoerde beleid hebben veel private partijen een publieke taak gekregen. Dit geldt voor energiebedrijven, de spoorwegen, ziektekostenverzekeraars en vele andere organisaties. Intussen proberen de overheid en de maatschappelijke sector op hun beurt meer op een bedrijfsmatige manier te werken. Scholen, sociale werkplaatsen en woningbouwcorporaties en zelfs de openbare dienst zijn zich gaan gedragen alsof ze ondernemingen zijn. Het New Public Management, dat uitgaat van ‘klant-leverancierrelaties’ en het concretiseren van ‘outputindicatoren’, geeft sturing aan dit gedrag. Publiek en privaat vervlechten. De vervlechting dringt door tot in het privédomein. Want de hang naar een kleinere overheid heeft geen einde gemaakt aan de pretentie van de maakbaarheid van de mens. De staat bewaart al onze gegevens en dringt door tot achter de voordeur. Sociale interventieteams verschaffen zich toegang tot woningen om zich met allerlei aspecten van het privéleven te bemoeien: opvoeding, schulden, school, meubilair, etc. Alleen al in Rotterdam werden er in 2007 25.000 van dergelijke ‘huisbezoeken’ afgelegd.2 De staat bemoeit zich bovendien meer met het gemeenschapsleven. Omdat de traditionele sociale verbanden 2

Vgl. A.E. Schilder, De drang tot dwang. Over de bemoeizucht van de locale overheid (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009.

4

Intersentia

Bestuurscrisis vraagt om nieuwe juridische oriëntatie

teloorgaan, probeert de overheid de kwaliteit van de gemeenschap in bescherming te nemen. Dit streven gaat gepaard met ‘buurtregisseurs’, ‘stadsmariniers’ en ‘frontliniewerkers’. Deze worden ingezet in de strijd om ‘de herovering van het publieke domein’.3 Het nieuwe besturingsmodel heeft tegenstanders. De transactiestaat is een plaag (Ankersmit)4, niemand regeert (Chavannes)5, Nederland werkt niet goed (Christen Democratische Verkenningen)6. Door de kredietcrisis is de kritiek die onder deze noemers schuilgaat, op scherp komen te staan. ‘Niet roeien maar sturen’ is een vooral een mooiweerscenario gebleken. Want toen de banken vielen stond iedereen, inclusief de toezichthouder, met de handen omhoog en moest de overheid weer ouderwets aan het roer gaan staan. Volgens critici treft het falen van het besturingsmodel ook het milieu, het onderwijs, de gezondheidszorg en zelfs onze morele gesteldheid. Crisis in het recht? In de juridische sfeer gaat de vervlechting tussen publiek en privaat gepaard met een versmelting van het publiekrecht en het privaatrecht. Al sinds enige decennia wordt de ‘magische scheidslijn’ tussen beide rechtsgebieden door juristen gerelativeerd. De meeste hedendaagse juristen zijn de mening toegedaan dat de osmose tussen de rechtssferen een logisch gevolg is van politieke keuzes die zijn gemaakt. Het recht volgt deze keuzes en kan ze niet ongedaan maken7; slechts een enkeling meent – wellicht – dat het recht op dit punt meer ordenend moet optreden. Toch gaat de besturingscrisis niet aan het recht voorbij. De wet heeft onder invloed van het besturingsmodel aan gezag ingeboet. Deze moet concurreren met andere instrumenten: open methodes van coördinatie, contractmanagement, convenanten, gedragscodes, etc. Daarbij is het karakter van de wet instrumenteler geworden. Regelgeving is beleidsafhankelijk, veranderlijk en vervangbaar. Het gaat om recht met een laag normatief gehalte, losgeweekt van zijn hogere waarden. Intussen blijkt uit een onderzoek dat in opdracht van het kabinet is verricht, dat bij alle departementen de juridische functie is weggezakt naar de lagere regionen van de hiërarchie.8 Juristerij is vooral een technisch vak geworden. In de Tweede Kamer lijkt men het metier niet langer op prijs te stellen; er zijn nauwelijks nog juristenkamerleden. De relatie met de burger lijkt in deze val te worden meegesleurd. De Vgl. W.A. Trommel, Gulzig bestuur (oratie Amsterdam VU) 2009, . 4 F.R. Ankersmit, ‘De plaag van de transactiestaat’ in F.R. Ankersmit en L. Klinkers (red.), De tien plagen van de staat, Amsterdam: Van Gennep 2008. 5 M.E. Chavannes, Niemand regeert. De privatisering van de Nederlandse politiek, NRC Boeken 2009. 6 Beroepszeer, waarom Nederland niet werkt, Christen Democratische Verkenningen, 2005. 7 Vgl. de achtergrondstudie van Dick en Rense Lubach in deze bundel. 8 Visitatiecommissie Juridische functie en Wetgeving, Met recht verbonden. Verslag van de visitatie, Den Haag, maart 2007. 3

Intersentia

5

G.J. Vonk

burger vindt het recht onoverzichtelijk en heeft niet het gevoel dat hij procedures kan beïnvloeden; hij lijdt aan rechtsvervreemding.9 Dit straalt weer negatief af op de status van Justitia’s knechten. De rechter wordt gewantrouwd. Hij krijgt maar een mager zesje. Dat is veel minder dan bijvoorbeeld de huisarts die nog steeds een acht scoort. Uit recent onderzoek dat is verricht in opdracht van de Orde van Advocaten blijkt dat burgers en bedrijven evenmin erg te spreken zijn over het functioneren van advocaten.10 Niet toegankelijk en te veel naar binnen gekeerd. Ook met de reputatie van de notaris is het minder goed gesteld. Er zijn rotte appels gegroeid aan de stam van het geliberaliseerde notarisambt. Uitweg uit de bestuurscrisis De samenleving kan niet makkelijk meer van de publiek/private mix worden verlost. Terugkeer naar een sterke staat en een daarbij behorend ambtenarenapparaat is geen wenkend perspectief. Uit recent onderzoek verricht door de Rijksuniversiteit Groningen blijkt dat noch de burger, noch de ambtenaar op een restauratie van de sterke staat zit te wachten.11 Een andere mogelijkheid zou eruit kunnen bestaan dat de staat zich op zodanige wijze terugtrekt uit de samenleving dat een herkenbaar pakket aan minimumprestaties overblijft: zorg voor de rechtsorde, veiligheid, infrastructuur, minimale sociale zekerheid, etc. Dit model veronderstelt dat de burger en het bedrijfsleven zonder overheidsbemoeienis hun eigen boontjes moeten doppen. Op die manier ontstaat er vanzelf weer een onderscheid tussen het publieke en het private domein. Dit alternatief is evenmin aantrekkelijk. Het komt neer op de minimal stateideologie. Of daarmee de klimaatcrisis, de schrijnende armoede in de wereld en de onttakeling van de sociale cohesie te lijf kan worden gegaan, is de vraag. Bovendien is het model van de kleine sterke staat niet realistisch. Als de private sector faalt, zal er onmiddellijk gevraagd worden om overheidsregulering en collectieve interventies, en zijn we binnen de kortste keren weer terug bij af. Het lijkt er dus op dat de samenleving niet makkelijk van de publiek/private mix kan worden verlost. Als dat zo is moet de crisis worden bestreden door een nieuwe ordening te creëren die op deze mix is afgestemd. Een nieuwe juridische oriëntatie Het recht kan behulpzaam zijn bij het creëren van een dergelijke nieuwe ordening. In de eerste plaats mag het recht de postmoderne chaos niet erger maken dan die 9 10 11

6

Vgl. M.L.M. Hertogh, Rechtsvervreemding, tussen rechtsstaat en rechtsgevoel (oratie Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006. Zie O. Couwenberg, M.J. Schol en H.B. Winter, Toegang tot advocaten. Een kwalitatief onderzoek naar de belemmeringen in de toegang tot advocaten voor betalende particulieren en MKBbedrijven, 2009 . Zie de achtergrondstudies van Hertogh en Van der Meij en van Winter, Grit en Brameijer in deze bundel.

Intersentia

Bestuurscrisis vraagt om nieuwe juridische oriëntatie

toch al is. Juridische constructies die publieke en private rollen onnodig door elkaar haspelen moeten worden afgeschaft. Een voorbeeld van een dergelijk monstrum is de figuur van het ‘werkgever-bestuursorgaan’, ontstaan als gevolg van de optingout mogelijkheid in de arbeidsongeschiktheidswetgeving (WIA). Als de werkgever besluit eigenrisicodrager te worden, treedt hij in de plaats van de publiekrechtelijke uitkeringsorganisatie (UWV). Dit heeft tot gevolg dat de werkgever juridisch de gedaante aanneemt van een onafhankelijk overheidsbestuursorgaan, ook als hij met zijn werknemer een conflict heeft. Zoiets vraagt zelfs van een jurist teveel aan inlevingsvermogen: van publiek en privaat wordt een hutspot gemaakt. In de tweede plaats moet de aandacht uitgaan naar de ontwikkeling en handhaving van formele spelregels. Waar de zorg voor het publiek belang zo sterk is gefragmenteerd over publieke en private actoren, zijn rechtvaardige en kenbare procedureregels van groot belang. Dergelijke regels bevorderen de kenbaarheid van rollen en verantwoordelijkheden. Juristen hebben zich de afgelopen decennia juist georiënteerd op open rechtsnormen: de redelijkheid en billijkheid, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het goed werkgeverschap/werknemerschap, zorgplichten, etc. Deze oriëntatie komt de flexibiliteit van het recht ten goede maar is ten koste gegaan van de rechtszekerheid en formele spelregels. Pas de laatste jaren wordt er door een enkeling weer opgeroepen tot formalisering van het recht.12 Deze oproep moet ter harte worden genomen. Een voorbeeld van hoe het niet moet is de recente Crisis- en herstelwet. Deze is ingevoerd om met voorbijgaan aan de gangbare procedures snel allerlei infrastructurele voorzieningen tot stand te brengen. Een dergelijke wet ondermijnt het gezag van de spelregels, alsof deze regels blokken aan het been van de samenleving zijn. Maar dat zijn zij niet. De samenleving heeft er op langere termijn meer baat bij dan bij de impulsieve ingevingen van ambitieuze bestuurders, of het nu gaat om de aanleg van de Amsterdamse Noordzuidlijn of last minute interventies tot behoud van de Zeeuwse Hedwigpolder. In de derde plaats moet de rechtsorde nog meer bescherming bieden aan grondrechten. Het onderscheid publiek/privaat dient er oorspronkelijk toe de vrije burger te beschermen tegen staatsinterventies. Als het onderscheid vervaagt, moeten garanties voor de vrijheid van de burger komen van andere mechanismen. Grondrechtenbescherming is de moderne methode. Dit is in de eerste plaats een kwestie van preventieve toetsing van wetten. Naar de Nederlandse Raad van State wordt onvoldoende geluisterd. Daarom moet er een voorafgaand toetsingsrecht worden ingevoerd naar het voorbeeld van de Franse Conseil Constitutionnel. Voorts is het wachten op de invoering van het rechterlijke toetsingsrecht van wetten in formele zin aan de Grondwet. Met de invoering hiervan is haast geboden. Het is een verkeerd signaal dat de Nederlandse burger op Europese rechters is aangewezen als het om de bescherming van zijn vrijheden gaat. 12

P.C. Westerman, Twee pleidooien voor formalisering (dubbele oratie Amsterdam VU & Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003.

Intersentia

7

G.J. Vonk

Ten slotte moeten juristen een bijdrage leveren aan het normeren van het publiek belang. Als de overheid zijn taken laat uitvoeren door anderen, moet wel duidelijk zijn aan welke standaarden die anderen zich moeten houden. Juristen zijn terughoudend in het ontwikkelen van inhoudelijke noties ten aanzien van het publiek belang. Dat komt door hun preoccupatie met techniek en met neutraliteit. Ze laten het liever over aan politici. Maar de juridische ordening is niet zuiver technisch en neutraal; zij is verankerd in rechtsstatelijke waarden en beginselen. Daarom moeten juristen een poging doen het publiek belang op zodanige wijze nader te normeren dat dit belang toetsbaar wordt in de wetgevingsprocedure en door de rechter. Dit komt neer op een systematische normering van de inhoud van sociale grondrechten op het gebied van veiligheid, gezondheid, huisvesting, sociale zekerheid, milieu, etc. De rechtswetenschap moet hier het voortouw nemen. Gezocht: juristen die hun nek uitsteken, kleur bekennen en het debat aangaan.

8

Intersentia

B PUBLIEK/PRIVAAT: VERVLECHTEN OF ONTVLECHTEN?

Dorien Pessers* Opinie

Als we de driehonderd burgers mogen geloven die in het onderzoek van Marc Hertogh aan het woord komen, dan zitten we hier helemaal voor niks bij elkaar. Want anders dan de door Marc Hertogh verfoeide ‘columnisten en politici met hun hoogdravende en ideologische praatjes’, hebben deze brave burgers een nuchter oordeel over marktwerking in het openbaar bestuur. Het valt volgens hen allemaal reuze mee en het gaat er slechts om dat we het beste van het publieke en het private met elkaar combineren. Tja, nu wil ik zeker niet zo ver gaan als Winston Churchill, die ooit zijn ambtenaren waarschuwde met de woorden: ‘vertrouw alleen maar op díe onderzoeken waarvan je zélf de resultaten hebt vervalst!’ Maar wel vraag ik me af welk perspectief aan de ondervraagde burgers is voorgelegd: dat van de gemakzuchtige consument of dat van de kritische burger? Of zijn we al zo diep gezonken dat dit onderscheid niet meer opgaat? Wordt de overheid alleen nog maar afgerekend op haar klantvriendelijkheid, reclamecampagnes en verkooppraatjes? Ik vrees van wel. Want wat er gebeurt wanneer de overheid afdaalt van haar arbiterstoel en in plaats van marktmeester marktkoopman tussen de marktkoopmannen wordt, is juist dezer dagen pijnlijk duidelijk geworden. Waarom de praatjes van de overheid nog vertrouwen? Waarom zou ik me op advies van de overheid laten vaccineren tegen *

Prof. dr. D.W.J.M. Pessers is als hoogleraar in de rechtstheoretische grondslagen van de persoonlijke levenssfeer verbonden aan de Universiteit van Amsterdam en de Vrije Universiteit. Deze bijdrage werd geïnspireerd door Aldo Schiavone, Ius. L’invention du droit en Occident, Parijs: Belin 2009 (2005).

Intersentia

9

D.W.J.M. Pessers

de Mexicaanse varkensgriep? Door welke farmaceutische belangen is dat overheidsadvies eigenlijk ingegeven? De vergelijking die de socioloog Marshall eens maakte om het onderscheid tussen de private en publieke sfeer aan te geven, is actueler dan ooit. ‘Als de dokter tegen je zegt: ‘eet meer fruit’, dan ga je ervan uit dat de dokter meent wat hij zegt en dat meer fruit voor je eigen bestwil is. Zegt de groenteboer: ‘eet meer fruit’, dan heeft dat advies geen enkel moreel gezag omdat het uitsluitend de belangen van de groenteboer dient.’ De overheid is in de positie van de middenstander terechtgekomen. We geloven die niet meer want er zal achter het advies wel een of ander duister belang liggen. Waarschijnlijk is dat in het geval van de griepvaccinatie helemaal niet waar, maar het feit dat de overheid op het belangrijke vlak van de volksgezondheid geen vertrouwen meer geniet, is wel een ernstig fenomeen. En ongetwijfeld veroorzaakt door de voor burgers ondoorgrondelijke vermenging van publieke en private arrangementen in de volksgezondheid: private zorgverzekeringen, publieke inspectie, private ziekenhuizen, publieke regie ten tijde van epidemieën, met daarbij adviseurs van de minister met belangen in de farmaceutische industrie. Wat op het spel staat is niet zozeer de vraag op welke wijze publieke belangen het beste behartigd kunnen worden – publiek of privaat – als wel de vraag hoe de overheid haar integriteit kan bewaren. Hoe kan het openbaar bestuur beweren dat het de samenleving kan besturen indien het niet eens zichzelf geloofwaardig kan besturen? Reden genoeg dus – zou ik denken – om vandaag als juristen bijeen te blijven. Al was het maar om ons zelfvertrouwen te herstellen na de vele vernederingen die ons in de laatste decennia zijn aangedaan door bestuurskundigen, bedrijfseconomen en organisatieadviseurs. Want het waren sombere jaren voor juristen: de staat, het openbaar bestuur, de rechtswetenschap met haar onderscheid tussen privaatrecht en publiekrecht: het zouden allemaal verouderde onderdelen zijn van het Grote Ideologische Verlichtingsverhaal dat zijn kracht zou verliezen in postmoderne tijden waarin fragmentering, pluralisering, individualisering en internationalisering de nieuwe krachtlijnen van de geschiedenis waren geworden. Deze postmoderne samenleving kon niet worden overgelaten aan de staat die zozeer het machtscentrum en boegbeeld van de Moderniteit was geweest. In het Rijk van de Vrijheid dat was aangebroken, was er maar één efficiënt allocatiemechanisme: dat van vraag en aanbod. Geen juridisch dirigisme, maar een economisch dirigisme zou de wereld in rechtvaardige banen leiden. Geen juridische magistratuur, maar een economische magistratuur zou toezicht moeten houden op de private behartiging van publieke belangen. Het openbaar bestuur dat in het kader van de machtenscheiding en dus ter wille van zijn integriteit op afstand van de politiek was geplaatst, werd uitgeleverd aan de markt of onderworpen aan een bedrijfsmatige organisatie.

10

Intersentia

Publiek/privaat: vervlechten of ontvlechten?

Maar was het recht, dat als wetenschap en praktijk een geschiedenis kent van meer dan tweeduizend jaar en dat gedurende diezelfde geschiedenis een superieure sociale technologie is gebleken, inderdaad verouderd? Had het recht inderdaad zijn grenzen bereikt? Hadden de economische wetenschap, die slechts tweehonderd jaar oud is en de bestuurskunde die pakweg zeventig jaar oud is, inderdaad een beter ontwikkeld begrippenapparaat tot hun beschikking dat méér was toegesneden op de nieuwe werkelijkheid? Maar we werden nog verder vernederd. Ons mooie en eeuwenoude vak zou geen harde wetenschap zijn, alleen maar wat willekeurige geleerdheid die reeds daarom niet voor NWO-subsidiëring in aanmerking kon komen. Bovendien kon de juridische opleiding net zo goed een HBO-opleiding worden, want wat waren we nou eigenlijk meer dan letterknechters en rechtsfiguurzagers? Voor zover het recht nog van belang was ter ordening van de samenleving, was dat toch vooral de rechtseconomie. U weet hoe dit postmoderne verhaal is afgelopen. We zitten inmiddels in een viervoudige crisis – een financiële, economische, voedsel- en klimaatcrisis – en deze crises zijn mede veroorzaakt door de wetenschappen die NWO wél zo graag en zo royaal subsidieert. ‘Van alle economische luchtbellen die in de laatste tien jaar zijn gebarsten’, zo schreef The Economist, ‘is het uiteenspatten van de economische wetenschap wel de meest spectaculaire.’1 De economische wetenschap pretendeerde in staat te zijn elk menselijk gedrag te verklaren en te sturen. De bedrijfs- en organisatiekunde pretendeerde het hele openbaar bestuur transparant, efficiënt en effectief te maken. Managers namen de macht van de professionals over, ondermijnden hun beroepsethiek en beroepsvreugde en introduceerden een bijna hysterische toon in de publieke sector: alles moest top, top, top en excellent worden, alles moest permanent geïnnoveerd worden, alles moest door een procesmanager permanent geregisseerd worden, alles moest permanent gemonitord worden door middel van Tayloristische prestatie-indicatoren, prestatiecontracten, procedures, protocollen, tijdschrijfverplichtingen, gedetailleerde verslagleggingen, visitaties, certificaties, toezichthouders en noem de hele ziekmakende mikmak maar op. Hoe ver staat deze turbotaal wel niet af van de taal van het recht? Hoe ver staan de even lege als modieuze bestuursmodellen van de bestuurs- en organisatiekunde wel niet af van de soliditeit van het recht? Want wat een eenvoud, wat een schoonheid, en wat een rust kenmerken het recht! Drie doelstellingen slechts kent het recht: rechtvaardigheid, rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Drie vuistregels slechts: neminem laedere (niemand schade toebrengen), honeste vivere (eervol en fatsoenlijk leven) en suum cuique tribuere (aan ieder het zijne toedelen). Twee hoofdonder1

‘What went wrong with economics’, The Economist 18 juli 2009, p. 11.

Intersentia

11

D.W.J.M. Pessers

scheidingen slechts: die tussen het horizontaal georiënteerde privaatrecht en het verticaal georiënteerde publiekrecht. Op deze even simpele als sterke fundamenten bouwden juristen in ruim tweeduizend jaar een indrukwekkende culturele institutie die door de eeuwen heen over een enorm adaptief en innovatief vermogen bleek te beschikken. Welke factoren maakten de succes story van het recht als een superieure social and human engineering mogelijk? Wat in de eerste plaats opvalt, is de relatieve onafhankelijkheid van juristen. Juristen maakten zich al in de vroeg Romeinse tijd los van de priesterkaste waaruit zij voortkwamen en ontwikkelden zich tot een zelfstandige, hooggespecialiseerde beroepsgroep met een geheel eigen kennisdomein. Dat kennisdomein was voor buitenstaanders – en ongetwijfeld hebben daar machtsoverwegingen een rol bij gespeeld – zo goed als ontoegankelijk. Maar deze onafhankelijkheid genereerde wel weer de waarden van neutraliteit en onpartijdigheid en daarmee een beroepsethiek. De Romeinse juristen bouwden, eerst door middel van casuïstiek (juris prudentia) en later door codificaties, een samenhangend begrippenapparaat uit. Latere juristen bewerkten in de loop der eeuwen dit begrippenapparaat tot een rationeel en coherent systeem (iuris scientia), met een eigen epistemologie en hermeneutiek. Wat deze juristen deden was in antropologisch opzicht een prestatie van de hoogste orde: in de chaos van het menselijk handelen wezen zij formele posities aan, zoals die van eigenaar, bezitter, koper, schenker, vruchtgebruiker, erfgenaam en creëerden daardoor een nieuwe, symbolische orde: die van het conflictbeslechtende recht. Om te voorkomen dat het rechtssysteem zou ontaarden in een rigide conceptueel dogmatisme dat niet langer in staat zou zijn de conflicten in de levende werkelijkheid op te lossen, ontwikkelden juristen naast hun rechtswetenschap hun rechtsgeleerdheid. De ars boni et aequi: het vermogen tot een soepele, praktijkgerichte rechtsvinding op grond van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid. En daarin schuilt waarschijnlijk de kern van het historische succes van het recht: het is zowel een dogmatiek als een antidogmatiek. Het is zowel een gesloten rationeel systeem als een open, empirisch systeem. In een onophoudelijke reflexieve activiteit wordt het concrete geval getoetst aan het systeem en het systeem aan het concrete geval, steeds met het oog op het rechtssysteem als een eenheid. Een sociale orde die duurzame vrede wil, kan zich geen ondoordachte, modieuze bestuursexperimenten en kortstondige waarheden veroorloven, maar moet een kennissysteem bieden waarin de macht, de wet en het vonnis overtuigend gemotiveerd en bekritiseerd kunnen worden. 12

Intersentia

Publiek/privaat: vervlechten of ontvlechten?

Wat voorts opvalt, is dat de basis van dit systeem het Romeinse privaatrecht is. En dit privaatrecht was zo intelligent en zo weloverwogen dat het de denkfiguren kon leveren waarop later ook ons politieke en publieke systeem is gebouwd. Publiekrecht en privaatrecht hangen in oorsprong – op het niveau van de begrippen althans – nauw samen. De rechtsfiguren van eigendom, contract, verbintenis, consensus, goede trouw, hoor en wederhoor, redelijkheid en billijkheid bleken in de achttiende eeuw revoluties teweeg te kunnen brengen. Het sociaal contract en de idee van de rechtsstaat zijn gebaseerd op eigendom in de zin van grensafscheidingen; op de binding aan het gegeven woord (pacta sunt servanda) in de zin van het legaliteitsbeginsel; op de goede trouw van de staat; op het hoor en wederhoor in de zin van de op tegenspraak ingerichte democratie; op consensus in de zin van de instemming van de burgers met de wet. (Een klein minpuntje moet ik hier overigens wel opmerken. Het gerecipieerde Romeinse privaatrecht – denkt u aan de zeer liberale Code Napoléon – was vooral bevorderlijk voor de factor kapitaal, want arbeid was wegens de slavernij in Rome natuurlijk nooit een factor van betekenis geweest. Ook in die zin zou het Romeinse recht de loop der geschiedenis bepalen.) In de twintigste eeuw werden onder invloed van de redelijkheid en billijkheid de noties van sociale rechtvaardigheid verder ontwikkeld. Ook de ruilrechtvaardigheid en de verdelende rechtvaardigheid – centrale beginselen van onze rechtsorde – vinden hun bron in het Romeinse privaatrecht en gingen in de loop van de twintigste eeuw ook het publiekrecht beheersen. Sterker nog, inmiddels dringt dat publiekrecht weer door in het privaatrecht en dwingt tussen burgers fatsoensnormen en zelfs zorgplichten af door middel van horizontale werking van grondrechten. Privaatrecht en publiekrecht vormen inderdaad – zoals Nieuwenhuis zegt – tezamen een bezield verband. Bezield omdat privaatrecht en publiekrecht in hetzelfde teken staan, namelijk dat van de rechtvaardigheid: ius ét iustitia. Binnen – en niet buiten – dat bezielde verband moeten de nieuwe rechtsfiguren van het openbaar bestuur worden ontwikkeld. Maar ach, dames en heren, u weet natuurlijk net zo goed als ik dat er ook een heel ander verhaal mogelijk is dan dit loflied op het recht. Wij weten allemaal – en ik durf dat hier nu we onder elkaar zijn ook wel uit te spreken – dat het recht ook een pervers systeem kan zijn, zelfs – zoals Luther zei – de hoer van God of, zoals Marx beweerde, de hoer van het kapitaal. En laten we niet vergeten dat het de commerciële advocaten zijn geweest die in dienst van Wall Street mede de financiële crisis hebben veroorzaakt. Onze geschiedenis kent donkere en zelfs zwarte bladzijden, maar de vitale kracht van het recht bewijst zich keer op keer door middel van de dialectische werking tussen positief recht en rechtsbeginselen. Het rechtssysteem is niet alleen adaptief en innovatief maar ook zelfcorrigerend gebleken. Mede daardoor kon onze rechtsorde in de sociale rechtsstaat haar historische hoogtepunt in sociale rechtvaardigheid bereiken. Een hoogtepunt dat veroverd werd op de economische orde. De strijd tussen een ongetemde vrije markt en een temmende rechtsorde is immers de historische krachtlijn van de laatste tweehonderd jaar geweest. Intersentia

13

D.W.J.M. Pessers

Maar nu de sirenenzangen van de economische wetenschap en bestuurskunde tot zwanenzangen zijn geworden, is voor ons juristen het moment van triomf aangebroken. En dat is maar goed ook. Want wie anders zouden in staat zijn de puinhopen van vijfentwintig jaar neoliberalisme en vrijemarktideologie op te ruimen? De grootste puinhoop bevindt zich op het vlak van het klimaat en het milieu, die bezwijken onder dogma en praktijk van een ongelimiteerde economische groei. Niet alleen rechtsorde en economische orde staan weer tegenover elkaar, maar – ernstiger nog – rechtsorde en natuurlijke orde. De eerste taak van de staat en van het publiekrecht – het garanderen van veilige bestaansvoorwaarden voor de burgers – is urgenter dan ooit en zal dus om maatregelen vragen die verder gaan dan ooit. Juist daarom moet de integriteit en daarmee de legitimiteit van de overheid worden hersteld. Dat betekent per definitie een afscheid van economische en bedrijfsmatige modellen in het openbaar bestuur en een terugkeer naar de eigen moraliteit en integriteit van het recht. Kan het privaatrecht – en daarmee sluit ik af – weer opnieuw van dienst zijn bij het inrichten van een nieuwe politieke orde, dit keer die van een ecologische, op duurzaamheid gerichte rechtsstaat? Jazeker, en sterker nog, het is weer opnieuw het Romeinse privaatrecht dat de adequate begrippen levert. Slaat u er de preambules van de grote internationale milieuverdragen maar op na. De natuur, het water, de lucht en het landschap zijn van iedereen en niemand: een res nullius. Zij vormen het natuurlijke erfgoed van de mensheid: ons patrimonium. Zij behoren daarom buiten de handel te blijven: extra commercium. Wordt de natuur door menselijk handelen bedreigd, dan moet het voorzorgsbeginsel worden toegepast: in dubio pro natura. Alleen op deze wijze is het algemeen belang – de res publica – te dienen. Ik zou zo nog een tijdje kunnen doorgaan, maar hopelijk heb ik voldoende aangetoond dat het recht wel degelijk een Groots en Meeslepend Verhaal is, dat met gemak tegen de postmoderniteit is opgewassen. Maar wel op voorwaarde dat wij als juristen onze zelfstandigheid en beroepsethiek hernemen. Daarom pleit ik ervoor – en nu spreek ik uitdrukkelijk namens de Vrije Universiteit – om onze soevereiniteit in eigen kring weer krachtig op te eisen.

14

Intersentia

C Juristen, neem actie tegen verneveling verantwoordelijkheden in de rechtsstaat Marc Chavannes* Opinie

‘Wat ging er door u heen?’, vroeg de radiojournalist gisteren aan Marianne Timmer. De veelvoudig schaatskampioene had net door een schuldloze val haar hiel gebroken. Zij moet de Olympische Winterspelen van Vancouver missen. Wat ging er door u heen? Emo-journalistiek van het wreedste soort. Maar dit schaatsnieuws onttrok een ander ijzig bericht wat aan het zicht: de positie van de directeur van het Zweedse staats-energiebedrijf Vattenfall wankelt omdat hij het hele bedrijf aan Duitsland verpand zou hebben voor het geval van een ongeluk met een kerncentrale van Vattenfall in Duitsland – Nuon, het net verkochte energiebedrijf van Friesland, Gelderland en Amsterdam als onderpand voor een Duits nucleair drama. Goed plan. Ik ben niet tegen verandering of vernieuwing, mocht u dat denken. Alleen soms een beetje wantrouwig – het doel is niet altijd ons belang. Wat gaat er bijvoorbeeld door ú heen wanneer een relationship manager u in de Ster-reclame vraagt wat u aan bottom line optimization gaat doen? De financiële wereld blijft er, ook met staatssteun, goed in om haar producten niet nodeloos eenvoudig te maken. De nieuwe zaken- en bestuursinvallen komen lawaaiig op ons af en zijn steeds vaker niet te ontlopen. We zijn allemaal klant geworden van een overheid die zich vandaag zegt terug te trekken en morgen alles van ons wil weten en beslist welke *

Prof. dr. M.E. Chavannes is journalist en commentator bij NRC Handelsblad en hoogleraar journalistiek aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Intersentia

15

M.E. Chavannes

pillen we mogen krijgen van de huisarts. Apple heeft octrooi aangevraagd voor een techniek die onze computer bevriest zolang we niet bevestigen dat we een bepaalde reclame-uiting hebben gezien. Het is aan burgers zich zo min mogelijk knollen voor citroenen te laten verkopen. Maar wat als die knollen zijn goedgekeurd door onze volksvertegenwoordigers? Wat als de toezichthouder eerder verzekerde dat het citroenen waren? Zonder AFM en Nederlandsche Bank had niemand de illusie kunnen hebben dat er scherp op uw bank werd opgelet. Wat als burgers de overheid massaal niet meer vertrouwen het goede met ons voor te hebben? Waarom denkt u dat de minister van Volksgezondheid met alle middelen moet gaan adverteren dat hij de waarheid spreekt over het griepvaccin? Dat is ook het gevolg van de systematische verdachtmaking van de publieke zaak. Managementdenken als arsenicum in de thee van de overheid als eerlijke hoeder van ons gemeenschappelijk belang. U beleeft vandaag een bijzonder congres. Een mijlpaal voor juristen. Het nieuwe instituut voor governance optimization, als ik goed heb begrepen, heeft als uitgangspunt de realiteit dat de overheid niet meer is wat zij was, dat publieke en private arrangementen vaak door elkaar heen lopen en dat juristen er zijn om die postmoderne chaos te begeleiden met fatsoenlijke en democratische spelregels. Het zal u niet verbazen dat die startconstatering mij iets te snel gaat. Er is in Nederland meer aan de hand dan de wat simplistisch doorgevoerde ideeën van het New Public Management. Hier is veel wat dit land een beetje braaf maar degelijk maakte overboord gezet door een tsunami van onbewezen, vaak sociologisch getoonzette ideetjes over hoe mensen zijn, zouden moeten zijn en wel zullen zijn als je ze voldoende prikkelt. Daarin is Nederland verder gegaan dan de omringende landen die ik ken. Vorige week is de val van de Muur, twintig jaar geleden, herdacht. In Berlijn. Nederland was, voor zover ik weet, tijdens de Koude Oorlog vrij geweest. Maar als je de bestuurlijke bevrijdingsbeweging ziet die sindsdien heeft huisgehouden, dan lijkt het wel of dit land ook de ketenen van het staatssocialisme moest afwerpen. Was het in de jaren vijftig tot zeventig allemaal zo vreselijk en verwerpelijk dat een generatie bestuurskundigen als sprinkhanen moest worden losgelaten op de overheid om overal aan bottom line optimization te doen? Zij lieten weinig heel van ambtelijke trots en deskundigheid. Alles moest dynamisch, netwerkend, flexibel. Als het maar goed voelde dan was het een reorganisatie waard. Ik ben alleen al bij het ministerie van Onderwijs de tel kwijt, zoveel bestuursmodellen zijn daar achter elkaar ingevoerd. 16

Intersentia

Juristen, neem actie tegen verneveling verantwoordelijkheden in de rechtsstaat

De Nederlandse ambities waren fors. Gidsland voor wie het zien wil. De mensen werden ‘lossiger’, ongeduldiger, minder trouw aan de korfbalclub van hun vader. Zij raakten gewend aan meer geld voor leuke dingen. Als het snelle leven ontspoorde of de natuur hardnekkig bleek moest de gemeenschap wel bijspringen. En inderdaad, er kwamen honderdduizenden nieuwe landgenoten die op school niets hadden gehoord over de Stichting van de Arbeid. Maar die hebben al deze expertmeetings en transparantiekunstjes niet verzonnen. Onze school met en zonder den Bijbel veranderde trouwens ook ingrijpend. Nergens hebben de jaren zestig zo huisgehouden als in de klas. Alles wat daar is misgegaan is benoemd en gerapporteerd, maar het duurt gewoon voort. Ook de KNAW-commissie die het rekenen onderzocht spaarde kool en geit. De polder is een veilige bottom line. Inderdaad, het schoolpubliek is drastisch veranderd. Reden te meer om te zorgen dat iedereen ontzettend goed leert schrijven, rekenen en nadenken. Leuk is als het goed gaat, niet als het níet op onderwijs lijkt. Wie schetst onze verrassing toen de Onderwijsraad, het hoogste adviesorgaan terzake, vorige week in een woordrijk rapport adviseerde leerkrachten te laten tijdschrijven. Om ze kostenbewust te maken. De sukkels doen maar wat, kennelijk. Ze weten niet wat een kostenpost ze zijn. Joop, heb je onze SO al nagekeken? Nee, Jannie, ik lig tien dagen achter met tijdschrijven. Het bedrijfsmatig denken dat grote delen van de overheid overhoop heeft gehaald is nog onvoldoende gezeefd. Waar heeft het inderdaad de effectiviteit van de publieke taakverrichting verbeterd? Waar niet? Woningbouwcorporaties worden nu één voor één teruggevoerd naar hun eigenlijke taak. Fatsoenlijk wonen mogelijk maken voor mensen met een bescheiden inkomen. De rest is humbug. Bedenkelijke humbug omdat in al die vernevelde publieke taken de democratische verantwoording zoek is geraakt. Dat is geen luxe observatie voor staatsrechtfilatelisten. Alle juristen, die – zoals de oprichters van het NILG – menen dat juristen meer zijn dan meet- en regeltechnici, hebben een taak de brokstukken te helpen sorteren van het nog niet voorbije tijdperk van willekeurige privatisering. Wat beschouwen we in 2010 nog steeds als publieke taken, wat niet? Waar zijn publieke taken afgewenteld op winstgerichte instellingen zonder publiek normbesef? De oude gelijkheids- en rechtvaardigheidsidealen bleven, maar de overheid kan in veel gevallen die belofte niet waar maken. Nu juridische zwachtels leggen om min of meer toevallig aan private wal geraakte publieke taken, verlengt de publieke teleurstelling en de democratische verloedering. Laat juristen eerst helpen vaststellen wat anno nu publiek wordt geacht, en wat buiten de garantieregeling van het Nederlands staatsburgerschap valt. Dat moet eerst gebeuren. Daarna kan met des te meer kans van slagen worden gewerkt aan de juridische vormgeving van wat een Intersentia

17

M.E. Chavannes

publieke verantwoordelijkheid blijft, ook als het vuilnis wordt opgehaald door een commercieel bedrijf. De huidige neveligheid over wie waarvoor verantwoordelijk is, ruïneert het vertrouwen in een betrouwbare overheid. En biedt meer kansen aan partijen zonder democratische wortels dan alle schotelantennes bij elkaar. Gefeliciteerd dat u zo’n mooi interuniversitair instituut heeft opgericht om dit belangrijke werk ter hand te nemen.

18

Intersentia

d OVER PUBLIEK EN PRIVAAT BELANG

Frank Ankersmit* Opinie

De oudste mij bekende uitspraak over de verhouding tussen publiek en privaat is van Domitius Ulpianus. Ulpianus leefde van 170 tot 223, hij bracht het tot Praefectus Praetorio, was daarmee de hoogste ambtenaar in het Romeinse Rijk. Een goed deel van de Digesten en van het Corpus Iuris Civilis bestaat uit fragmenten van zijn werk. Die uitspraak luidt als volgt: ‘Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim.’ Vertaald: publiekrecht heeft betrekking op wat de Romeinse staat regardeert, het privaatrecht heeft betrekking op de belangen van individuen: sommige belangen zijn dus publiek en andere privaat. Dit is een uitspraak die de aandacht verdient. Om te beginnen omdat die gedaan werd ten tijde van Keizer Septimius Severus, en toen de wereld er uiteraard dramatisch anders uitzag dan nu. Het onderscheid tussen publiek en privaat heeft blijkbaar een bijna tweeduizend jaar oude urgentie en plausibiliteit. Men moet dus van goeden huize komen, wil men de noodzaak en de bijkans boventijdelijke betekenis van het onderscheid willen betwijfelen. Belangrijker nog: in zijn zeer interessante Raad voor het Openbaar Bestuur-lezing van dit jaar toont Mark Elchardus aan dat: ‘de hedendaagse burgers een duidelijk onderscheid tussen de private en de publieke sfeer maken. De zorgen en wensen die ontspringen aan de eersten achten zij niet geschikt om hun gedrag in de publieke sfeer, in de politiek te bepalen.’ *

Prof.dr. F.R. Ankersmit is hoogleraar theoretische en intellectuele geschiedenis aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Intersentia

19

F.R. Ankersmit

Het onderscheid tussen publiek en privaat heeft de burger om zo te zeggen in zijn politieke genen zitten. De burger is van nature geneigd tot het ‘republicanisme’, zoals Skinner en Pocock dat begrip verstaan. Je zult de burger dus niet blij kunnen maken met publiek-private arrangementen; eerder geldt het omgekeerde. Vervolgens, de uitspraak stelt een thema aan de orde dat altijd centraal stond in het oude debat tussen liberalisme, socialisme en Christen-democratie, namelijk het thema van de vraag naar de relatie tussen staat en maatschappij. Het aardige van de uitspraak van Ulpianus is evenwel dat die aan dat ons zo bekende en vertrouwde debat een drietal nieuwe dimensies toevoegt. In de eerste plaats is er de suggestie om dat debat over de verhouding tussen staat en maatschappij te voeren in termen van de verhouding tussen publiek en privaat, tussen wat hoort tot het publiekrechtelijke en wat hoort tot het privaatrechtelijke domein. In de tweede plaats onderscheidt Ulpianus scherp tussen publiek- en privaatrecht. Anders gezegd, er is voor hem geen schemergebied tussen beide waarbinnen publiek-privaatrechtelijke amfibieën hun kruiperig en glibberig bestaan zouden kunnen leiden. Binnen die visie is de postmodernistische notie van de ‘maatschappelijke onderneming’ dan ook een onding. Mede ook omdat de hier beoogde soort van onderneming juist niet maatschappelijk is, maar publiek. Waar alles om draait, wordt hier door onjuist woordgebruik verhuld. Over taalvervuiling gesproken! En alleen om die reden is het verheugend dat de Raad van State zich sceptisch uitliet over het wetsvoorstel van minister Hirsch Ballin voor de ‘maatschappelijke onderneming’. En dat brengt mij bij de derde, en meest interessante kant van Ulpianus’ uitspraak. Wanneer Ulpianus publiek en privaat contrasteert, dan doet hij dat in termen van belangen: het publieke domein is het domein van het publieke (of algemeen) belang, en het private domein dat van private belangen. Het boeiende daarvan is dat men het debat tussen liberalen, socialisten en Christen-democraten over de verhouding tussen staat en maatschappij ad nauseam kan voeren zonder ooit ergens op een rotsbodem te stoten, een bodem die niet meer meegeeft – de feiten wijzen het uit. Maar voeren we dat debat in termen van publiek en privaat belang – conform Ulpianus’ voorstel – dan stoten we wel degelijk op zo’n rotsbodem! Namelijk op de rotsbodem van de onreduceerbaarheid van het publieke belang tot strikt private belangen. Ik wil daarmee geenszins in twijfel trekken dat beslissingen die over het algemeen of publiek belang genomen worden geen invloed zouden hebben op private belangen. Verre daarvan; dat is in veel gevallen juist het doel van die beslissingen. Mijn bewering is veeleer dat er geen sociaalwetenschappelijk algoritme, geen ethiek, of politieke filosofie bestaat die ons in staat stelt om foutloos, en op een algemeen geldige en aanvaardbare manier van private belangen naar het publieke belang te 20

Intersentia

Over publiek en privaat belang

redeneren, en vice versa. Er is geen matrix, of black-box waar men aan de inputkant alleen maar private belangen hoeft in te voeren, om aan de outputkant een eenduidige definiëring van het publiek belang te verkrijgen – zo ongeveer zoals utilitaristen als Jeremy Bentham zich dat voorstelden met hun ‘calcul du bonheur’. Het geloof dat er wel zulke algoritmes etc. zouden bestaan brengt ons òfwel bij de Communistische en Nazistische variant van het totalitarisme, waarin alle private belangen tot publieke belangen worden gereduceerd, òfwel bij het feodalisme en neo-liberalisme – de hedendaagse variant van het feodalisme! – waarin men het publieke belang zoekt op te lossen in zuiver private belangen. Kortom, we zullen nooit de staat kunnen verruilen voor een politieke computer die ons op basis van private belangen voorrekent wat het algemeen belang is. Het algemene, het publieke belang heeft daarom een eigen realiteit en autonomie naast, en tegenover de sfeer van de private belangen. Dit biedt ons een scherpe en loepzuivere demarcatie tussen het publieke en het private domein, tussen staat en maatschappij. De onzuivere en onprecieze discussie over de grens tussen staat en maatschappij kan dan vervangen worden door de zuivere en precieze discussie over de grens tussen privaat belang en publiek en algemeen belang. En waarbij doorslaggevend zal zijn de vraag welke collectieve belangen zich laten vertalen in private belangen en welke ontoelaatbaar vertekend raken bij een dergelijke vertaalslag. Private belangen zijn bijgevolg daarbij doorslaggevend, zodat men erop kan vertrouwen dat het publieke domein niet meer ontvangt dan het toekomt. Alles gaat mis wanneer men niet scherp meer onderscheidt tussen collectieve belangen en het publiek belang. Bij de eerste is het belang van de één ook het belang van de ander; maar bij het publiek belang is dat niet langer zo. En dan zijn pijnlijke keuzes nodig. Daar ligt ook het verschil tussen de economie en de politiek – en vooral ook van de permanente hoop om de politiek tot de economie te kunnen reduceren. Maar die hoop is ijdel: hoelang men ook aan de leiband van de economie loopt, aan het einde van de tocht komt men altijd voor een politiek dilemma te staan. Dat is zowel de tragiek als de grandeur van de condition humaine. Het aardige van de democratie is dat die ons reeds het apparaat ter beschikking stelt van hoe wij om moeten gaan met belangen die zich verzetten tegen die vertaalslag van collectieve naar private belangen (en waar het publiek belang zich dus aandient). Het publiek, het electoraat, is de probleemeigenaar van de door die belangen gegenereerde problemen; dat wil zeggen van problemen rond het publiek belang. Zelden is het aangenaam probleemeigenaar te zijn, maar hier is dat anders, hier ligt immers de grond van onze politieke vrijheid. De bestaande procedures in onze democratie bepalen hoe te beslissen over zaken van het algemene of publieke belang. En meer in het bijzonder, aan welke personen in welke functies de bevoegdheid verleend wordt om over die zaken van algemeen of publiek belang te beslissen. En bij die bevoegdheid behoort ook steeds de verplichting om daarover Intersentia

21

F.R. Ankersmit

te allen tijde aan het electoraat, aan de probleemeigenaren dus, publieke verantwoording verschuldigd te zijn. Zo hoort dat te gaan in een vrije staat. Dat wil zeggen, onze bestuurders mogen niet omgaan met die problemen die het eigendom van de natie zijn alsof die private problemen van de staat zouden zijn. De staat heeft geen private problemen – hij is slechts de belichaming van het publiek belang. Niets is zorgelijker dan de hedendaagse trend om aan de staat private belangen toe te kennen, naast en tegenover die van de burger. Dat bevestigt immers de verwijdering tussen staat en burger. Noch ook mogen onze bestuurderen die problemen uit handen geven aan andere private of quasi-private instanties. Er kan dus geen sprake zijn van verzelfstandiging of privatisering van delen van de overheid die zich bezighouden, of -hielden met collectieve problemen die hardnekkig weerstand bieden aan de vertaling van publieke naar private belangen. De stappen die men desondanks zette in die afgelopen twintig jaar moeten daarom ongedaan gemaakt worden. Hier werd aan het electoraat, in zijn hoedanigheid als eigenaar van problemen van het algemeen belang, ontnomen, waarover alleen het electoraat het laatste woord heeft. In die zin zijn onterechte privatisering en verzelfstandiging zelfs als diefstal aan te merken; en alleen al daarom is te hopen dat men hier voorzichtiger zal zijn dan vroeger en, vervolgens, dat staatsrechtelijke monstruositeiten als de ‘maatschappelijke onderneming’ rücksichtslos de nek wordt omgedraaid voordat zij nog meer onheil aanrichten in ons openbaar bestuur, dan zij al deden toen men ze nog als ZBO’s of Quango’s aanduidde. Samenvattend, er is een onverbrekelijke band tussen in de eerste plaats het publieke of het algemeen belang (als onderscheiden van private belangen), in de tweede plaats de publieke bevoegdheden om over het publieke belang te beslissen en in de derde plaats de verplichting om over het gebruik van die bevoegdheden publiekelijk verantwoording af te leggen. En iedere poging om aan die onverbrekelijke band te knagen moet veroordeeld worden als een ontoelaatbare vervuiling van de juiste democratische procedures en als poging om een hernieuwd Ancien Regime in te stellen dat zoekt de belangen van het volk in handen te geven van autoriteiten, waarover het volk zelf geen zeggenschap meer heeft. Tenslotte, het zal duidelijk zijn dat ik hierboven eerder als politiek filosoof dan als jurist redeneerde. Ik wens het Netherlands Institute for Law and Governance een zeer succesvolle toekomst toe. En die zal des te succesvoller zijn wanneer men ook de politiek-filosofische dimensie in het oog houdt van de problemen die men aan zal vatten.

22

Intersentia

E EEN EUROPESE INVULLING VAN PUBLIEK EN PRIVAAT

Berend-Jan Drijber* Bijdrage

De verhouding tussen Nederland en de EU heeft soms iets tweeslachtigs. Aan de ene kant is er de interne markt als onmisbare bron van welvaart voor handelsland Nederland, aan de andere kant leeft het beeld van de Europese dwangbuis waardoor publieke belangen worden geofferd aan de tucht van de markt. Die twee kanten zagen we terug bij de onderhandelingen over het Verdrag van Lissabon. President Sarkozy zorgde ervoor dat vrije concurrentie uit het lijstje doelstellingen van de EU verdween, maar premier Balkenende steunde de Commissie in het repareren hiervan via een protocol dat vrije concurrentie direct koppelt aan de interne markt. Bij diezelfde onderhandelingen werd op Nederlands verzoek een protocol over diensten van algemeen economisch belang aanvaard, in de hoop dat de Commissie haar handen zou afhouden van met name de woningcorporaties. Van dat laatste komt evenwel niets terecht, omdat Nederland zelf enkele jaren daarvoor de Commissie heeft gevraagd een standpunt in te nemen over vermeende staatssteun aan de toegelaten instellingen. En zo is het nu ‘onze’ mededingingscommissaris Neelie Kroes die uiteindelijk bepaalt tot welke inkomensgrens woningcorporaties sociale woningen mogen verhuren. Ik zal nu de begrippen publiek en privaat vanuit het Europees recht belichten. Dat kan vanuit verschillende invalshoeken: Ten eerste vanuit het eigendomsregime. Daarmee zijn we vrij snel klaar. Het EGverdrag (vanaf 1 december 2009 Verdrag betreffende de werking van de Europese *

Mr. B.J. Drijber is advocaat te Den Haag.

Intersentia

23

B.J. Drijber

Unie) tornt niet aan het eigendomsregime van de lidstaten.1 Als Nederland het gevangeniswezen wil privatiseren of alle ziekenhuizen wil nationaliseren, dan is dat toegestaan. Alleen de manier waarop dat gebeurt, moet in overeenstemming zijn met de regels van het EG-verdrag, met name de bepalingen over vrij kapitaalverkeer en het verbod van staatssteun. Het EG-verdrag stelt negatieve randvoorwaarden aan ingrijpen in eigendomsverhoudingen. ‘Kaderstellend’ is eufemistisch uitgedrukt. De tweede invalshoek is die van de verrichte activiteiten. Het Europese recht maakt namelijk niet als zodanig een onderscheid tussen publieke en private activiteiten, maar wel tussen economische en niet-economische activiteiten. Dit onderscheid is bepalend voor de vraag welke regels van toepassing zijn. Niet-economische activiteiten vallen buiten het EG-Verdrag. Het zijn activiteiten die de markt niet kan bieden. Bijvoorbeeld omdat het om typische overheidstaken gaat: paspoorten uitgeven, inspecties, rechtspraak maar ook bekostigd onderwijs. Niet-economisch zijn ook (wettelijke) sociale verzekeringen gebaseerd op solidariteit. Dat laatste is een gradueel begrip, dus juristen kunnen zich uitleven in the art of distinguishing. Economisch is eigenlijk alles wat door de markt wordt aangeboden, of kan worden aangeboden. De opvattingen daarover kunnen van land tot land verschillen. Als de verbodsbepalingen uit het EG-verdrag van toepassing zijn, volgt het Hof van Justitie doorgaans een ‘functionele benadering’. Per saldo betekent dit dat de verbodsbepalingen ruim worden uitgelegd om te voorkomen dat ze worden omzeild. Woningcorporaties zijn een mooi voorbeeld. Zij zijn voor het mededingingsrecht ‘ondernemingen’. Gevolg is dat de vraag of zij staatssteun ontvangen relevant is en zij bij fusies bij de NMa langs moeten. Zij kunnen ook rechten ontlenen aan het vrij kapitaalverkeer, zoals de zaak Servatius over een bouwproject in Luik heeft aangetoond.2 Kortom, net private partijen. Maar voor het aanbestedingsrecht zijn woningcorporaties weer een ‘publiekrechtelijke instelling’, die moet aanbesteden net als de overheid zelf. Want ook de Europese aanbestedingsregels moeten een zo ruim mogelijke toepassing hebben. Zo rekent Europa steeds naar zichzelf toe in naam van het goede doel: de marktintegratie. Dit is mogelijk dankzij de voorrang van het Europees recht. De derde invalshoek is die van de normadressaat. Of een regel naar nationaal recht tot het publiek- of het privaatrecht hoort, doet er niet toe. Het Europees recht snijdt overal doorheen. De Dienstenrichtlijn3 is daarvan een mooi voorbeeld. Dat kan ook moeilijk anders, omdat de werkingssfeer van supranationaal recht niet per lidstaat kan verschillen naar gelang de geregelde materie op nationaal niveau tot het publiekrecht of het privaatrecht behoort. Europese bepalingen zijn ofwel tot over1 Art. 285 EG, vanaf 1-12-2009 art. 345 VWEU. 2 HvJ EG 1 oktober 2009, nr. C-567/07, NJ 2009, 473, m.nt. Mok. 3 Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEG 2006 L 376/36).

24

Intersentia

Een Europese invulling van publiek en privaat

heden gericht ofwel tot ondernemingen. De vrij-verkeerbepalingen zijn gericht tot overheden handelend als overheid, de mededingingsregels (behalve staatssteun) tot ondernemingen. Een gemeente die voor ondernemertje speelt, zal zich aan de mededingingsregels moeten houden.4 Organisaties als sportbonden, beroepsorganisaties en vakbonden hebben een privaatrechtelijke status maar worden met overheden gelijkgesteld als zij collectieve regelgevende bevoegdheden hebben. Zij mogen het vrij verkeer van diensten dan niet beperken.5 En als zij tevens een ondernemersvereniging zijn, moeten zij zich daarnaast houden aan de mededingingsregels.6 Mijn vierde invalshoek is die van de publieke belangen. Hoe worden die in het Europees recht ‘geborgd’? Dat gebeurt op drie manieren. In de eerste plaats via nieteconomische uitzonderingen op het vrije handelsverkeer die in het Verdrag zijn opgenomen, zoals openbare orde en de volksgezondheid, of die in rechtspraak zijn ontwikkeld op basis van een public interest-test. Bijvoorbeeld ruimtelijke ordening, milieubescherming, financieel evenwicht van een socialezekerheidsstelsel, etc. Met deze rule of reason-excepties komen lidstaten een heel eind maar zij hebben wel de bewijslast dat het gekozen middel geschikt en noodzakelijk is. In de tweede plaats bevat het EG-verdrag een uitzondering voor diensten van algemeen economisch belang7, het enige service public-achtige begrip dat het Verdrag rijk is. Het komt erop neer dat de verdragsregels wijken als een met een publieke taak belaste onderneming anders die taak niet naar behoren kan uitoefenen. Dat gaat van vervoer op onrendabele lijnen tot het ophalen van huisvuil, pensioenfondsen met acceptatieplicht en de publieke omroep. Zo kan de continuïteit en de betaalbaarheid van publieke diensten worden zeker gesteld. Daarnaast worden publieke belangen geborgd in sectorale harmonisatierichtlijnen, bijvoorbeeld universele dienstverplichtingen bij de telecommunicatie en de brievenpost. Het dagthema bevat ook de woorden vervlechten en ontvlechten. Ontvlechting kan verplicht zijn op grond van bepaalde specifieke Europese regels, om te voorkomen dat een onderneming in een netwerkgebonden sector profiteert van zijn dubbele pet van exploitant van het netwerk en aanbieder van diensten. Als je concurrent afhankelijk is van jouw netwerk heb je geen ‘prikkel’ die concurrent toe te laten. In de telecomsector moet de OPTA ontbundelde toegang afdwingen. Het gevaar van belangenvermenging en concurrentieverstoring is ook een van de redenen waarom Nederland de splitsing tussen handel in energie en beheer van de distributienetten heeft voorgeschreven. De Europese richtlijnen op energiegebied houden wel de verplichting tot juridische en functionele ontvlechting in, maar geen verplichting 4 5 6 7

En straks mogelijk ook de Wet markt en overheid, een product van eigen Nederlandse bodem. HvJ EG 11 december 2007, nr. C-438/05, Viking, Jur. 2007, p. I-10779 en HvJ EG 18 december 2007, nr. C-341/05, Laval, Jur. 2007, p. I-11767. HvJ EG 19 februari 2002, nr. C-309/99, Wouters/NOvA, Jur. 2002, p. I-1577. Art. 86 lid 2 EG, vanaf 1-12-2009 art. 102 lid 2 VWEU.

Intersentia

25

B.J. Drijber

tot eigendomssplitsing. Het netbeheer blijft in publieke handen, maar het is wel een economische activiteit. Ik sluit af met twee opmerkingen, een over law en een over governance. De opmerking over law houdt in dat naar Europees recht zwart-wit oplossingen meestal makkelijker te verdedigen zijn dan genuanceerde polderoplossingen vol met grijstinten. Energieactiviteiten verkopen via een openbare procedure is geen probleem, alles strak in overheidshanden houden ook niet. Wel verkopen maar eisen stellen aan de koper of opvolgende kopers is lastig. Logisch: cashen en controleren gaan niet samen. De basisverzekering van de Zorgverzekeringswet is een typisch hybride product: uitgevoerd door private zorgverzekeraars, maar volgestopt met publieke waarborgen. Het is slechts op basis van een vrij smalle uitzondering in de Derde schadeverzekeringsrichtlijn8 dat dit ziekenfondspakket nieuwe stijl Europeesrechtelijk mogelijk bleek. Mijn opmerking over governance houdt in dat sommige Europese richtlijnen voor bepaalde ‘gereguleerde’ sectoren wel bepaalde governance-regels geven, maar dat het Europees recht geen algemene regels geeft over governance waaraan de lidstaten zich moeten houden. Voorlopig heeft de EU de handen vol aan haar eigen governance. Misschien is het begrip governance ook wat weinig omlijnd. Met de werkzaamheden van het NILG zal het begrip governance ongetwijfeld van nieuwe inhoud en dynamiek worden voorzien. Ik wens u daarbij alle inspiratie toe. Literatuur: W. Sauter & H. Schepel, State and Market in European law – The Public and Private Spheres of the Internal Market before the EU Courts, Cambridge: Cambridge University Press 2008. B.J. Drijber, ‘Interne markt en publieke voorzieningen: een schijntegenstelling’, SEW 2007, p. 258-264.

8 Richtlijn 92/49/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de Richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG (PbEG 1992 L 228/1).

26

Intersentia

F NAAR EEN ‘ASSESSMENT INSTRUMENT’ TEN BEHOEVE VAN EFFECTIEVE PUBLIEK-PRIVATE SAMENWERKING

David Raič* Bijdrage

1. Introductie Graag zou ik willen beginnen met de Rijksuniversiteit Groningen en de Vrije Universiteit Amsterdam te feliciteren met de aanstaande formele oprichting van het Netherlands Institute for Law and Governance. Ik ben gevraagd om de belangrijkste conclusies te presenteren die zijn voortgekomen uit de onlangs door het Hague Institute for the Internationalisation of Law (HiiL) georganiseerde conferentie inzake publiek-private samenwerking. Voordat ik dieper inga op de resultaten van de conferentie, zal ik een paar woorden wijden aan het HiiL. Ik ben me er van bewust dat sommigen van u nauw betrokken zijn geweest bij de oprichting en verdere ontwikkeling van het instituut, maar dat geldt niet voor alle aanwezigen vandaag. Een korte uiteenzetting van wat het HiiL doet, en op welke manier, zorgt ervoor dat de opzet en de doelstellingen van de jaarconferentie in het juiste perspectief kunnen worden geplaatst.

2. Het HiiL Het HiiL is een internationaal onderzoeksinstituut en think-tank. Het instituut initieert, faciliteert en subsidieert onderzoek naar de effecten van globalisering en internationalisering op nationale rechtssystemen. Het HiiL heeft zich ten doel gesteld een voortrekkersrol te spelen, door problemen die nationale staten en hun *

Dr. D. Raič is Deputy Director en Head of Research Programming van het Hague Institute for the Internationalisation of Law.

Intersentia

27

D. Raič

rechtssystemen ondervinden als gevolg van internationalisering en globalisering te identificeren door middel van een bottom-up benadering: onderzoekers en mensen uit de praktijk worden actief ingeschakeld om de relevante onderzoeksvragen te identificeren. De benadering is multidisciplinair en probleemgericht: de geïdentificeerde onderzoeksvragen bepalen welke wetenschappelijke disciplines vereist zijn ter bestudering en beantwoording ervan; niet andersom. Door deze bottomup-methodiek ten behoeve van het genereren van onderzoeksvragen probeert het HiiL tevens een brug te slaan tussen de academie en de praktijk. Dit heeft geleid tot het opzetten van verschillende themagerelateerde netwerken die door het HiiL worden gefaciliteerd. Eén van de onderzoeksthema’s binnen het HiiL is Private Actors and Self-Regulation. Zoals deze titel suggereert betreft het hier onderzoek naar de rol van private actoren op het gebied van normstelling, tegen de achtergrond van een globaliserende samenleving en in verhouding tot publieke normstelling. En dat brengt mij bij de jaarconferentie van 8 en 9 oktober jongstleden, die binnen het kader van dit thema plaatsvond.

3. De HiiL-jaarconferentie 2009: globalisering, de nationale staat en private actoren De titel van de conferentie was Globalisation, the Nation-State and Private Actors: Re-thinking Public-Private Cooperation in Shaping Law and Governance. Het ��������� deelnemersveld bestond uit academici, ambtenaren van verschillende binnen- en buitenlandse ministeries, vertegenwoordigers van intergouvernementele organisaties (IGO’s) alsmede chief executive and chief learning officers (ceo’s en clo’s) uit het internationale bedrijfsleven. De thematiek van de conferentie was gekozen tegen de achtergrond van een trend van verschuivingen tussen het publieke en private domein. Private actoren – in het kader van de conferentie primair gedefinieerd als (multinationale) bedrijven – zijn in toenemende mate betrokken bij het realiseren van publieke belangen. Om een voorbeeld te noemen: ooit was de VN-mensenrechtenmachinerie het hart van de normstelling en afdwinging op het gebied van mensenrechten. Vandaag de dag worden mensenrechtenstandaarden gedecentraliseerd door bedrijven opgenomen in codes of conduct en door middel van contracten opgelegd aan sub-contractors en andere actoren in de supply chain. De complexiteit van verschillende hedendaagse wereldwijde problemen, zoals de klimaatcrisis, de energiecrisis, de voedselcrisis en de financiële crisis – om er maar een paar te noemen – heeft duidelijk gemaakt dat dergelijke problemen niet opgelost kunnen worden binnen een politiek wereldmodel dat slechts is gebaseerd 28

Intersentia

Naar een ‘assessment instrument’ ten behoeve van effectieve publiek-private samenwerking

op tussenstatelijke relaties en publiek bestuur. Er is langzaamaan een collectief bewustzijn ontstaan dat daarvoor ook een inspanning benodigd is van de zijde van niet-statelijke actoren. (Multinationale) bedrijven spelen hierbij in toenemende mate een belangrijke rol: ze zijn actief op het gebied van publieke belangen en in de uitvoering van taken die traditioneel tot de kerntaken van de staat behoorden, zoals op het gebied van energie- en watervoorziening, militaire aangelegenheden, gezondheids- en onderwijsprojecten en milieu- en mensenrechtenbescherming. De rol van private actoren in het kader van publieke belangen en taken is groter geworden. Tegelijkertijd hebben verschillende sceptici in de financiële crisis het bewijs gezien dat bedrijven niet in staat zijn om hun eigen gedrag te reguleren – en zeker niet in die gevallen waar publieke belangen in het spel zijn. Daarom zouden publieke interventie en regulering noodzakelijk zijn. Nu moge het duidelijk zijn dat er binnen verschillende publieke gremia, zoals het IMF, de G20, de EU en de VN, maar ook door individuele staten zelf, inderdaad wordt gepleit voor meer publieke regulering en overheidstoezicht ten aanzien van de financiële sector. Maar in geen van die gevallen heeft men gesteld dat de oplossing louter en alleen via het publieke domein zal kunnen worden gevonden. Samenwerking tussen publiek en privaat blijft gezien de complexiteit van de financiële sector vereist. En dat geldt eveneens voor andere, eerder genoemde probleemgebieden. De kernvraag die ten grondslag lag aan de jaarconferentie was daarom: op welke gebieden is (meer) samenwerking tussen publiek een privaat noodzakelijk en hoe bepaal je het juiste evenwicht in de verdeling tussen publiek en privaat? Met andere woorden: hoe bepaal je de effectiviteit van publiek-private samenwerking ten aanzien van een grensoverschrijdende problematiek? Een aantal subvragen kan worden onderscheiden: • Wanneer kies je voor publieke, wanneer voor private en wanneer voor coregulering? • Wanneer kies je voor hard law, wanneer voor soft law en wanneer voor een combinatie van beide? • Hoe bepaal je op welk niveau of welke niveaus (internationaal, regionaal, nationaal) regulering en toezicht dienen plaats te vinden? De conferentie heeft in dat kader een drietal representatieve onderwerpen centraal gesteld: 1. De regulering van financiële markten en instituties. 2. De afdwinging van standaarden voor maatschappelijk verantwoord ondernemen (hierna: MVO-standaarden). 3. Publiek-private partnerships ten behoeve van het realiseren van de Millenniumdoelstellingen van de VN.

Intersentia

29

D. Raič

4.

De HiiL-jaarconferentie 2009: aanbevelingen over regulering

Ik zal nu kort op de belangrijkste conclusies en aanbevelingen per onderwerp ingaan. 4.1.

De regulering van financiële markten en instituties

Uit de discussies kwam onder andere het volgende naar voren: • De discussie dient niet te gaan over meer of minder regulering, maar over effectieve en slimme regulering en hoe dat te realiseren. • Een nieuw reguleringssysteem dient tot stand te worden gebracht in een samenwerking tussen de publieke en private sector. Participatie door de private sector is noodzakelijk wegens de complexiteit van de markt, creëert commitment en vergroot de kans op naleving. • De totstandkoming van nieuwe regulering dient transparant te zijn opdat vertrouwen wordt teruggewonnen. In dat kader zou overwogen kunnen worden om ook eindgebruikers (zoals consumentenorganisaties) te betrekken in het proces van normstelling. • Overregulering moet worden voorkomen omdat dat zal leiden tot een vlucht naar exotische producten die buiten de bestaande regulering vallen (met opnieuw de risico’s die de huidige crisis in de hand hebben gewerkt). • Het palet aan nationale en internationale voorstellen tot herziening van het reguleringsregime van de financiële sector is zeer gevarieerd. Er bestaat echter geen instrument of systeem om vast te stellen welk gedrag door regels van welk type (hard law/soft law) en van welk niveau (internationaal, regionaal, nationaal) moet worden gereguleerd en afgedwongen. • Er bestaat geen model om vast te stellen wat de meest effectieve balans is tussen publieke en private regels. • Het is onduidelijk wat de onderlinge samenhang is tussen de verschillende voorstellen en wat de effecten van implementatie in de praktijk zullen zijn. • De deelnemers onderkenden en benadrukten dat regulering beperkingen heeft. De financiële sector was één van de meest gereguleerde sectoren. Dit weerhield verschillende spelers er echter niet van om zich immoreel of onethisch te gedragen, zonder een formele regel te schenden. Het design van een nieuw financieel systeem vereist dan ook naast input van juristen en economen, tevens de input van gedragswetenschappers waaronder sociologen en psychologen.

30

Intersentia

Naar een ‘assessment instrument’ ten behoeve van effectieve publiek-private samenwerking

4.2. Het afdwingen van MVO-standaarden De volgende punten werden naar voren gebracht: • De complexiteit van de huidige samenleving vereist dat op MVO-gerelateerde terreinen de normstelling, het toezicht en de afdwinging plaatsvinden in een proces waarin zowel regeringen, bedrijven als civil society een rol spelen. • Er dient een effectieve combinatie te worden gevonden van zelfregulering en door de publieke sector opgelegde MVO-standaarden. Gezien de focus van het onderwerp (het afdwingen van MVO-standaarden) richtte de discussie zich vervolgens op twee cruciale kwesties: 1. Belemmeringen bij het afdwingen en 2. Mogelijkheden tot afdwingen. Ad 1. Er werden in grote lijnen drie belemmeringen geïdentificeerd: • De onduidelijkheid van MVO-standaarden (variaties en grijze gebieden). Internationale samenwerking is vereist teneinde tot uniforme (minimum)standaarden te komen. • Het soft law-karakter van de meeste normen. • De onduidelijkheden omtrent de aansprakelijkheid. Het gaat hierbij om de kwestie van extraterritorialiteit. De vraag is of alleen op de staat waarin een schending plaatsvindt een duty to protect rust of ook op de staat waarin het hoofdkwartier van de onderneming is gevestigd. Ook hier dienen, volgens de deelnemers, in een proces waarin zowel publiek als privaat is betrokken internationale standaarden ontwikkeld te worden. Ad 2. Met betrekking tot de innovatieve mogelijkheden tot afdwingen van de MVO-standaarden werd een aantal voorstellen gedaan. Ik noem er drie: • Mediation: Dit instrument is niet geschikt in geval van ernstige mensenrechtenschendingen zoals genocide of marteling, maar wel in gevallen van bijvoorbeeld niet-naleving van arbeidsrechtelijke standaarden en discriminatie. • The Compact: Dit is een civiel contract tussen een aantal biotechnologiebedrijven die genetisch gemodificeerde zaden produceren. Daarin wordt het recht aan staten gegeven om één van de contractanten voor het Permanente Hof van Arbitrage te dagen wanneer deze schade zou hebben toegebracht aan de biodiversiteit in die staat. • De oprichting van een multi-stakeholderplatform waarin overheden, bedrijven, NGO’s en consumenten vertegenwoordigd zijn en waar schendingen van MVO-standaarden aan de kaak kunnen worden gesteld. In verband met de grote invloed van bedrijven (52 van de 100 sterkste economieën ter wereld zijn multinationale bedrijven) werd meerdere malen het idee van civic constitutionalization opgeworpen. Dit concept betreft het identificeren of formuleren van ‘constitutie-achtige’ normen die gelden voor bedrijven. Intersentia

31

D. Raič

De bottomline van de discussie was dat onduidelijkheid bestaat over welk type regels het meest effectief is, op welk niveau deze regels moeten worden opgesteld en door wie, en hoe en op welk niveau MVO-standaarden moeten worden afgedwongen. 4.3. Publiek-private partnerships ten behoeve van de realisering van de Millenniumdoelstellingen van de VN Publiek-private partnerships (PPP’s) was onderdeel van de conferentie omdat daarbij verregaande samenwerking plaatsvindt tussen de publieke en private sector. Een aantal fundamentele zaken kwam naar voren: • Er is een noodzaak om tot een internationaal raamwerk te komen waarbinnen PPP’s opereren. • Zo’n raamwerk zou regels moeten stellen ten aanzien van aanbestedingen, selectiecriteria voor deelneming, aansprakelijkheid, vergoedingen, medezeggenschap bij de inhoud van de overeenkomst, rapportageprocedures en de kwaliteit van het eindproduct. • Zo’n raamwerk zou de mogelijkheid moeten bieden om de effectiviteit van een PPP te meten in het licht van de realisering van de Millenniumdoelstellingen. • Als alternatief voor of complementair aan een internationaal raamwerk werd onderzoek naar codes of conduct voor PPP’s genoemd. Omdat hierbij een bottom-up approach wordt gevolgd zou dit eerder en makkelijker tot stand kunnen worden gebracht dan een internationaal instrument. De bottomline van de discussie was ook hier onduidelijkheid over het antwoord op de vraag door wie en op welk niveau uniforme regels moeten worden gesteld, wat voor type normen een internationaal raamwerk zou moeten bevatten (minimumstandaarden met uitwerking op nationaal niveau of een gedetailleerd regelstelsel) en door wie en op welk niveau toezicht op naleving zou moeten plaatsvinden.

5. Naar een ‘Assessment Instrument’ De discussies tijdens de HiiL-jaarconferentie 2009 leverden het volgende beeld op. Of het nu ging om regulering van de financiële sector, het afdwingen van MVOstandaarden of de ontwikkeling van een raamwerk voor PPP’s, voor al deze gevallen werd duidelijk dat het noodzakelijk is om de private sector in het proces van normstelling en toezicht te betrekken. De redenen hiervoor houden verband met de complexiteit van de problemen en het gebrek aan alomvattende expertise in het publieke domein. Het werd ook duidelijk dat de mate van betrokkenheid door de private sector (en de publieke sector) contextgerelateerd moet zijn: het kan meer

32

Intersentia

Naar een ‘assessment instrument’ ten behoeve van effectieve publiek-private samenwerking

zijn of minder, vaak afhankelijk van de bijzonderheden van het betreffende terrein. De belangrijkste bevinding was dat niemand in staat bleek voor welke situatie dan ook aan te geven wat de beste verhouding tussen ‘publiek’ en ‘privaat’ is. Of het nu ging om het type regels, de vorm van afdwingen of de niveaus waarop regelstelling of afdwingen moeten plaatsvinden, geen van de deelnemers kon een model of instrument benoemen op basis waarvan dit soort beslissingen rationeel kunnen worden gemaakt. Dat is op zijn minst zorgwekkend te noemen. Immers, besluitvormers zien zich voor een dilemma gesteld telkens wanneer zij een bepaald gedrag of situatie willen reguleren: voor welke reguleringsoptie moet worden gekozen? Wij hebben het dilemma van de reguleringsopties binnen het HiiL aangeduid als het Level-Source-Type-Impact Dilemma. Een grafische weergave ziet er als volgt uit. Figuur 1. Het ‘Level-Source-Type-Impact Dilemma’

Nu tijdens de conferentie bleek dat, ongeacht het specifieke terrein, geen van de aanwezigen een oplossing voor dit dilemma kon geven, is het HiiL onderzoek gestart naar de ontwikkeling van een model of instrument (wij noemen het een Assessment Matrix) dat besluitvormers (in zowel de publieke als private sector) richtlijnen zou kunnen geven voor: 1. Het niveau van regulering (internationaal, regionaal, nationaal of een combinatie), Intersentia

33

D. Raič

2. Het type regels (hard law, soft law of een combinatie) en 3. De rechtsbron (publiek, privaat of co-regulering). Daarnaast zou de Matrix informatie moeten verschaffen over de impact van de voorziene regulering op de effectiviteit van het gehele relevante stelsel aan bestaande regels. De Assessment Matrix bevat vooralsnog vier factoren die vaak worden gebruikt bij de beoordeling van publieke en private normen of regels: kwaliteit, effectiviteit, legitimiteit en afdwinging. De Matrix ziet er als volgt uit: Figuur 2. Geïntegreerde Assessment Matrix (2D–model)

In de Matrix worden de vier factoren of dimensies separaat genoemd. De factoren worden uitgewerkt in constituerende criteria of elementen. De identificatie en definiëring van deze criteria of elementen is noodzakelijk om de mate van legitimiteit of kwaliteit van een bepaald reguleringsvoorstel (of van bestaande regulering) te kunnen meten. Ook worden bepaalde problemen geïdentificeerd wanneer men bijvoorbeeld voor private of juist publieke regulering zou opteren of voor een bepaald niveau van regulering. Het is te verwachten dat – in de loop van het onderzoek – andere elementen aan de Matrix zullen worden toegevoegd, zoals cultuur of het aantal spelers binnen een specifieke sector. In een dergelijk geval zal de Matrix de vorm aannemen van een driedimensionaal model:

34

Intersentia

Naar een ‘assessment instrument’ ten behoeve van effectieve publiek-private samenwerking

Figuur 3. 3D-model

Dit model ziet er een stuk complexer uit. Maar we voorzien dat het uiteindelijke instrument dat door besluitvormers kan worden gebruikt relatief eenvoudig in het gebruik zal zijn. Het zou bijvoorbeeld de vorm kunnen aannemen van een digitale checklist. De Assessment Matrix is nog volop in ontwikkeling. Het HiiL heeft een grote onderzoeksgroep onder leiding van professor Fabrizio Cafaggi van het European University Institute te Florence aan het werk gezet om de Matrix handen en voeten te geven. Dat zal onder andere geschieden door de constituerende criteria van de verschillende dimensies te identificeren en meetbaar te maken. Daarnaast is het HiiL in samenwerking met de Duisenberg School of Finance gestart met de ontwikkeling van een specifieke Assessment Matrix voor de financiële sector. Gezien de thematiek van het onderzoek voorzie ik dan ook dat het HiiL en het Netherlands Institute for Law and Governance elkaar in de toekomst nog regelmatig zullen consulteren. Ik kijk daar dan ook oprecht naar uit.

Intersentia

35

Enkele sprekers naam auteur

Frank Ankersmit

David Raič 6

36

Marc Chavannes

Dorien Pessers Intersentia

Intersentia

Enkele sprekers hoofdstuktitel

V.l.n.r. Dorien Pessers, Marc Chavannes, Gijsbert Vonk, Berend Jan Drijber en David Raič

Gijsbert Vonk en Berend Jan Drijber Intersentia

Intersentia

Chris Jansen en Frank van Ommeren 7

37

DEEL ii ACHTERGRONDSTUDIES

A DE ‘MAGISCHE’ LIJN 40 JAAR LATER

Dick Lubach* & Rense Lubach** 1. Inleiding Het thema van het congres en deze bundel is de vraag hoe publieke en private belangen door middel van het recht met elkaar in balans kunnen worden gebracht. De veronderstelling daarbij is dat de juridische discussie over het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht voor dit onderwerp relevant is. Daarom is ons gevraagd de ontwikkeling in dit denken sedert het baanbrekende artikel van Van der Hoeven over de ‘magische lijn’ tussen privaat- en publiekrecht uit 19701 ���������� te evalueren in het licht van de actuele discussie die is ontstaan over de rol van de overheid in verander(en)de economische verhoudingen. De actualiteit heeft de vraag of en in hoeverre de overheid het privaatrecht kan en mag gebruiken om haar taken te vervullen nieuw leven ingeblazen, nadat in de laatste decennia in het algemeen, maar niet door iedereen, was aangenomen dat daartegen in beginsel geen bezwaar bestaat. Die opvatting kon zich, zoals hierna zal worden betoogd, als heersende leer ontwikkelen omdat in navolging van Van der Hoeven wordt aangenomen dat ook als de overheid het privaatrecht gebruikt het toepasselijke recht wordt beïnvloed door het feit dat de overheid als behartiger van het algemeen (publiek) belang in de betreffende rechtsbetrekking is betrokken.

* ** 1

Prof. mr. D.A. Lubach is als hoogleraar Bouwrecht verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen. Mr. dr. R.D. Lubach is advocaat bij Houthoff Buruma in Amsterdam. J. van der Hoeven, ‘De magische lijn. Verkenningen op de grens van publiek- en privaatrecht’, in Honderd jaar rechtsleven. De Nederlandse Juristen-Vereniging, 1870-1970 (feestbundel NJV), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1970, p. 201-219.

Intersentia

41

D.A. Lubach & R.D. Lubach

De vraag is nu of er aanleiding is om – in het licht van de genoemde actuele discussie – deze zienswijze te heroverwegen en in zekere zin terug te keren naar een meer formeel denken over het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht. Dit om de publieke sfeer te beschermen en de ordenende functie van het recht beter te waarborgen.

2. Van der Hoeven in 1970 We beginnen bij het beroemde artikel van Van der Hoeven uit 1970. Kern van zijn betoog is dat ‘de omstandigheid dat een handeling deel uitmaakt van de publieke taakvervulling gevolgen heeft voor de inhoud van het recht waardoor die handeling wordt geregeerd – onverschillig of dat privaatrecht of publiekrecht in de klassieke zin des woords is.’2 Dat wil dus zeggen dat het privaatrecht steeds waar de publieke taakvervulling een rol speelt daarvan de invloed ondergaat. Bij de beoordeling van hetgeen Van der Hoeven schrijft moet worden bedacht dat in 1970 de ‘oude’ gemene rechtsleer nog springlevend is. De opvatting dat het privaatrecht het algemeen geldende recht is en het publiekrecht het uitzonderingsrecht brengt met zich mee dat: 1. aan het gebruik van het privaatrecht door de overheid geen of weinig grenzen worden gesteld; 2. en dat wanneer de overheid het privaatrecht gebruikt, dat privaatrecht zich niet of weinig onderscheidt van het recht dat geldt tussen private partijen. Met name op dat laatste punt is de kritiek van Van der Hoeven gericht. Juist de inhoudelijke gelijkstelling van het toepasselijke recht maakt het (ongelimiteerde) gebruik van het privaatrecht door de overheid problematisch. Doordat hij zijn aandacht vooral richt op de inhoudelijke aspecten en in wezen al een publiekrechtelijke inkleuring van het privaatrecht bepleit, is er minder aandacht voor de vraag of, en in hoeverre, de overheid het privaatrecht mag gebruiken. Uit het oogpunt van bescherming van de burger is die vraag, als voldoende rekening wordt gehouden met het typische overheidsaspect van de behartiging van het algemeen belang, minder dringend. Of daarmee, zoals hij aan het einde van zijn artikel opmerkt3, de zin van de onderscheiding in twee grote gebieden publiek- en privaatrecht kwestieus is geworden, is evenwel de vraag. Zoals hierna zal blijken is dat naar onze mening niet de conclusie die uit de ontwikkeling sedertdien kan worden getrokken.

2 3

42

Van der Hoeven 1970, p. 218. Van der Hoeven 1970, p. 218.

Intersentia

De ‘magische lijn’ 40 jaar later

3. Ontwikkeling in het denken over het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht sinds 1970 In de discussie over de inhoud van het toepasselijke recht wanneer de overheid het privaatrecht gebruikt, is een rode draad zichtbaar die in hoge mate terugvoert naar de opvattingen van Van der Hoeven. Dat dit privaatrecht wordt gekleurd door typische normen die in het publiekrecht zijn ontwikkeld, is zowel in de literatuur als in de jurisprudentie sedert het midden van de jaren tachtig van de vorige eeuw algemeen aanvaard.4 De meest in het oog springende ontwikkeling is dat de burgerlijke rechter het privaatrechtelijk overheidshandelen, zowel onrechtmatige overheidsdaden als privaatrechtelijke rechtshandelingen, is gaan toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.5 De twee grote codificaties van het privaat- en bestuursrecht, het nieuwe Burgerlijk Wetboek en de Algemene wet bestuursrecht, die ongeveer tegelijkertijd (respectievelijk in 1992 en 1994) in werking traden, laten door middel van schakelbepalingen zien dat de beïnvloeding over en weer plaatsvindt. Zo bevatten de boeken 3, 5 en 6 BW diverse bepalingen die ruimte laten voor toepassing van privaatrechtelijke rechtsfiguren in een publiekrechtelijke context (bijvoorbeeld artikel 3:59 BW over rechtshandelingen en artikel 3:326 BW over rechtsvordering en verjaring). Andersom bepaalt artikel 3:14 BW uitdrukkelijk dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Hoewel het artikel algemeen is geformuleerd, spreekt voor zich dat de bepaling zich voornamelijk richt tot overheden die (als privaatrechtelijke rechtssubjecten, zie artikel 2:1 BW) gebruik maken van de hen toekomende privaatrechtelijke bevoegdheden.6 De bestuursrechtelijke tegenhanger van artikel 3:14 BW is artikel 3:1 lid 2 Awb, dat bepaalt dat op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten de algemene bepalingen over besluiten van de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 Awb (waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van evenredige belangenafweging) 4

5 6

Zie onder meer D.A. Lubach en W.A.M. van Schendel, Bestuursrecht en (nieuw) burgerlijk recht, Geschriften VAR XCIV, Alphen aan de Rijn: Samson/W.E.J. Tjeenk Willink 1986 en J.A.E. van der Does en G.A. Snijders, Overheidsprivaatrecht, Monografieën Nieuw BW A26, Deventer: Kluwer 2001, p. 18-28. Vanaf 1986 vormt ook de jurisprudentiekroniek van het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht (NTB) een goede kennisbron voor de voortgaande ontwikkeling. HR 27 juni 1986, NJ 1987, 726 (Tolkentarieven) en HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 (Amsterdam/ IKON); zie nadien (onder meer) HR 23 juni 1989, AB 1989, 551 (GCN/Nieuwegein II) en HR 9 april 1999, NJ 2000, 219. De voorvraag of de overheid gebruik mag maken van het privaatrecht, wordt beheerst door de zogenaamde ‘doorkruisingsjurisprudentie’, waarin onder meer de vraag centraal staat of het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheid het publiekrecht op onaanvaardbare wijze doorkruist, zie: HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 en AB 1990, 408 (Windmill).

Intersentia

43

D.A. Lubach & R.D. Lubach

van overeenkomstige toepassing zijn, voor zover de aard van de handelingen zich daar niet tegen verzet.7 De memorie van toelichting motiveert de bepaling aldus: ‘Niet zozeer de vorm van het overheidsoptreden dient bepalend te zijn voor het antwoord op de vraag met welke belangen de overheid rekening dient te houden en met welke mate van zorgvuldigheid zij op dient te treden, als wel de specifieke situatie waarin van de overheid optreden verlangd wordt, in welke vorm dan ook.’8 Wij wijzen in dit verband nog op een belangwekkend recent arrest van de Hoge Raad dat als voorlopig ‘sluitstuk’ van de genoemde ontwikkelingen kan worden betiteld.9 Het weigeren van privaatrechtelijke toestemming door een gemeente voor het beoogde gebruik van gemeentegrond voor een bestemming waarvoor reeds een publiekrechtelijke vergunning was verleend, levert in beginsel misbruik van bevoegdheid op. Dit is slechts anders als sprake is van zodanig zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen dat gebruik, dat niet gezegd kan worden dat de gemeente wegens onevenredigheid tussen haar belang bij weigering en het belang van de vergunninghouder, niet tot die weigering heeft kunnen komen. Het arrest laat zien dat het gebruik van een privaatrechtelijke bevoegdheid zodanig ingekaderd wordt door het publiekrecht, dat de gemeente slechts in uitzonderingsgevallen daarvan gebruik zal mogen maken. De overwegingen van de Hoge Raad bieden naar onze mening een aardige kijk op de plaats van de magische lijn in het hedendaagse recht. Terug naar het einde van de jaren tachtig en het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw, toen ook in de literatuur sprake was van een verregaande relativering van het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht.10 In die ontwikkeling spelen echter nog andere vragen mee die het denken over privaat- en publiekrecht hebben beïnvloed. De komst van de algemene bestuursrechter aan het begin van de jaren negentig maakte de vraag naar de grenzen van de rechterlijke competentieverdeling dringend. Het streven naar uitbreiding en consolidering van de bevoegdheid van de bestuursrechter bracht mee dat de grenzen gingen verschuiven. Zo werd in de rechtspraak aanvaard dat er een aantal aan het privaat- en publiekrecht gemene rechtsbeginselen is, die in het privaatrecht zijn gecodificeerd, maar een bestuurs7 ���������������������������������������������������������������������������������������������� De twee artikelen sluiten echter niet naadloos op elkaar aan: Artikel 3:14 BW omvat ongeschreven en geschreven regels van publiekrecht, terwijl artikel 3:1 lid 2 Awb slechts de gecodificeerde regels van de Awb noemt. 8 PG Awb I, p. 188-189 (MvT). 9 HR 5 juni 2009, AB 2009, 327, m.nt. G.A. van der Veen (Amsterdam /Geschiere). 10 Zo bijvoorbeeld in het proefschrift van M. Kobussen, De vrijheid van de overheid. Een vergelijking van de privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke beoordelingskaders om te komen tot een beantwoording van de vraag of, en in hoeverre het privaatrecht voor de overheid remplaçant kan zijn voor het bestuursrecht (diss. Tilburg), Zwolle: Tjeenk Willink 1991 en ook E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Voorbij het onderscheid van publiek en privaatrecht’, in Bestuursrecht en nieuw BW. Verslag van de derde themamiddag van de Juristenvereniging voor afgestudeerden in Tilburg (JUVAT-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992. Hirsch Ballin toont zich hier een trouwe aanhanger van de opvattingen van Van der Hoeven .

44

Intersentia

De ‘magische lijn’ 40 jaar later

rechtelijk karakter hebben als ze hun werking doen gevoelen in bestuursrechtelijke rechtsverhoudingen.11 De ‘echte’ gemene rechtsleer was geboren. Waar Van der Hoeven het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht relativeert, zien we hier een nieuwe grensbepaling. Dat er grenzen moeten worden bepaald hoeft overigens geen verbazing te wekken. Het gaat om competentievraagstukken en dan hebben we grenzen nodig.12 Tot zover werd de principiële vraag of de overheid ter behartiging van haar taak van het privaatrecht gebruik mag maken, niet geproblematiseerd. Integendeel, we zien dat het privaatrecht beter geschikt wordt gemaakt en voor zover het publiekrechtelijk karakter van een rechtsverhouding wordt geconstrueerd, gebeurt dat vooral om pragmatische redenen, te weten om de grenzen van de rechtsmacht van de bestuursrechter te bepalen. Dat wordt anders in de geschriften van de zogenoemde ‘Limburgse school’ waarin met nadruk wordt betoogd dat privaatrecht en publiekrecht als verschillende rechtsgebieden moeten worden gezien.13 De overheid kan en mag zich via het privaatrecht geen bevoegdheden verschaffen waarvoor in het publiekrecht geen grondslag is te vinden. Dat is, aldus deze schrijvers, in strijd met het legaliteitsen specialiteitsbeginsel. Voor zover de overheid van privaatrechtelijke vormen gebruik maakt is dat niet echt privaatrecht maar gekleurd algemeen recht.14 Dat zien we in de ‘echte’ gemene rechtsleer terug. Zoals hierna zal worden betoogd, heeft deze opvatting inmiddels school gemaakt. Maar dat aan de overheid over de hele linie het recht wordt ontzegd van het privaatrecht gebruik te maken wordt door velen als te vergaand gezien. Zij nemen aan dat de overheid ten principale van het privaatrecht gebruik moet kunnen maken (uiteraard) ter behartiging van het

ABRvS 21 oktober 1996, AB 1996, 496, m.nt. NV en ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229, m.nt. PvB (Van Vlodrop). 12 ���������������������������������������������������������������������������������������������� Recent nog fraai geïllustreerd door G.M.T. Jurgens en F.J. van Ommeren, ‘Publiekrecht in Engeland: Roomser dan de Paus? De opmars van het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht in het Engelse recht’, NJB 2009, p. 143 e.v. Jurgens en Van Ommeren laten zien dat het creëren van een specifieke en exclusieve procedure voor publiekrechtelijke geschillen (judicial review) en de daarmee verband houdende nieuwe benaming van de Queen’s Bench Division van het High Court als Administrative Court het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht op scherp zet. Zie ook : F.J van Ommeren, ‘Het ‘publieke taak’-criterium in de bestuursrechtelijke jurisprudentie’, in: J.W. Sap, B.P. Vermeulen & C.M. Zoethout,  De publieke taak, Publicaties van de Staatsrechtkring Staatsrechtconferenties nr. 7, Deventer: Kluwer 2003, die erop wijst dat het publieketaak-criterium in de bestuursrechtelijke jurisprudentie vooral van belang is voor de toegang tot de rechter. 13 De centrale publicatie is A.Q.C. Tak, De overheid in het burgerlijk recht, Den Haag: VUGA 1997. Ook het proefschrift van J.M.H.F. Teunissen, Het burgerlijk kleed van de staat. Beschouwingen over de tweewegenleer (diss. Maastricht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996 is kenmerkend. 14 Tak spreekt in dit verband van de ‘invullende rechtsleer’: Tak 1997, p. 105 e.v. 11

Intersentia

45

D.A. Lubach & R.D. Lubach

algemeen belang.15 In dit verband zij er ook op gewezen dat de vereenzelviging van het privaatrecht met enkele begrippen als ‘autonomie’ en ‘vrijheid’ een welhaast negentiende-eeuwse karikatuur van het moderne privaatrecht oplevert. Gezegd kan worden dat het moderne privaatrecht zich beweegt tussen de uitersten van autonomie en solidariteit.16 Zo zijn de twee klassieke exponenten van het privaatrechtelijke autonomiebegrip, de contractsvrijheid en de absolute positie van de eigenaar, door wetgever en rechtspraak al lang ingeperkt. Wij noemen in dit verband de opkomst van het consumentenrecht en de rechtspraak rond de precontractuele goede trouw en afgebroken onderhandelingen, maar de lijst met voorbeelden is uiteraard veel groter. De soms scherpe discussie17 heeft wel opgeleverd dat er in de tweede helft van de jaren negentig van de vorige eeuw weer meer aandacht lijkt te zijn gekomen voor de eigen aard van de twee rechtsgebieden. Niet in de zin van een scheiding maar veeleer van een onderscheid tussen privaat- en publiekrecht. Opvallend is dat Van der Hoeven zelf al eerder in 1989 zijn opvattingen, die in 1970 nog een verregaande relativering van het onderscheid inhielden, had bijgesteld. Hij meende dat een keuze voor regeling van het instrumentarium voor het bestuur in het bestuursrecht de voorkeur verdient omdat het bestuursrecht garandeert dat alle relevante belangen in een zorgvuldige besluitvormingsprocedure worden afgewogen.18 Ook De Haan bepleit het primaat van het publiekrecht in zijn ‘twee-grondslagenleer’, die inhoudt dat privaatrechtelijk overheidshandelen primair een wettelijke grondslag in het publiekrecht moet vinden.19 Zo is het denken over het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht in literatuur, jurisprudentie alsook in wetgeving geëvolueerd naar wat naar ons oordeel nu de heersende leer lijkt te zijn, te weten de leer van het ‘gemeenschappelijk recht’ zoals uitgewerkt in het gelijknamige boek van M. en M.W. Scheltema.20 Kort weergegeven houdt die opvatting in dat:

20

Zie bijvoorbeeld: H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt & R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Hoofdstuk 9, 14e druk, Den Haag: Elsevier Juridisch 2008, M. en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht. Wisselwerking tussen privaat- en publiekrecht, 2e druk, Deventer: Kluwer 2008, Hirsch Ballin en Kobussen in de in noot 11 hiervoor genoemde publicaties en van privaatrechtelijke kant Van der Does/Snijders 2001, alsook een van de auteurs van dit artikel o.m. in Beleidsovereenkomsten. Een onderzoek naar juridische aspecten van het gebruik van de overeenkomst als beleidsinstrument door de overheid (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1982. Vergelijk de bijdragen in: M.W. Hesselink, C.E. du Perron en A.F. Salomonos (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003. Voor een beeld daarvan zij verwezen naar de polemische publicatie van Tak en Teunissen, ‘Recht ist was der Umwelt nützt?’, NJB 1994, p. 605 e.v. J. van der Hoeven, De drie dimensies van het bestuursrecht. Ontstaan en vorming van het Nederlandse algemene bestuursrecht, VAR reeks 100, Alphen aan de Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1989, p. 244. P. de Haan, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Deel 2: Bestuurshandelingen en waarborgen, 4e druk, Deventer: Kluwer 1998, par II 6. Scheltema en Scheltema 2008.

46

Intersentia

15

16 17 18 19

De ‘magische lijn’ 40 jaar later

1. er in het recht in zijn totaliteit eigen gemeenschappelijke rechtsbeginselen bestaan; 2. het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht wordt gerespecteerd in die zin dat er niet van wordt uitgegaan dat in het ene rechtsgebied ontwikkelde en voor toepassing in het andere rechtsgebied geschikte rechtsregels ‘automatisch’ van toepassing zijn. Een overeenkomstige toepassing moet worden geregeld; 3. en bij de beantwoording van de vraag naar het toepassingsbereik leidend is dat de verschillen niet groter moeten zijn dan door de aard van de rechtsverhouding wordt gerechtvaardigd. De grens tussen publiek- en privaatrecht is daarbij verschoven, in die zin dat meer rechtsverhoudingen dan voorheen als publiekrechtelijk worden gezien. En voor zover zij als privaatrechtelijk blijven gekwalificeerd heeft het toepasselijke recht een kleuring ondergaan. ‘Echte’ privaatrechtelijke rechtsverhoudingen waarin de overheid partij is, en waarbij uitsluitend zuiver privaatrechtelijke regels en beginselen van toepassing zijn, zullen zich dan ook minder voordoen. In dat licht lijkt de principiële stelling dat ‘de overheid zich nooit van het privaatrecht mag bedienen’ dan ook aan betekenis te verliezen. Omkering van de doorkruisingsleer in die zin dat het bestuursrecht voor de overheid als gemeen recht heeft te gelden en het privaatrecht het uitzonderingsrecht wordt, zoals door Verheij verdedigd21, is weliswaar geen geldende norm, maar is in de praktijk vergaand gerealiseerd. Dit overziende kan worden geconstateerd dat de verregaande relativering van het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht, die de opvattingen van der Hoeven in 1970 impliceren, in het geldende recht niet in dezelfde mate hun weerslag hebben gevonden als zijn opvattingen over het toepasselijke materiële recht.

4.

Revival van het scheidingsdenken?

Waar de opvattingen van de ‘Limburgse school’, met name op het punt van de exclusiviteit van het bestuursrecht, in het geldende recht niet zijn gevolgd en er over de verhouding privaat-/publiekrecht in het algemeen genuanceerde standpunten worden ingenomen, lijkt in de laatste tijd een opleving van opvattingen gaande te

21

N. Verheij, ‘Een eigen recht(er), recente verschuivingen in de bevoegdheidsverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter’, in: A.J.C. de Moor-van Vugt, J.L. de Wijckerslooth & N. Verheij, Verschuiving van de magische lijn, preadviezen VAR 1999, VAR-reeks, Alphen aan de Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 122, p. 65-67.

Intersentia

47

D.A. Lubach & R.D. Lubach

zijn, die uitgaan van een ‘scheidingsdenken’.22 Op het eerste gezicht lijkt een dergelijk scheidingsdenken zich slecht te verdragen met een in de loop van veertig jaar ontwikkeld genuanceerd denken over het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht. Bij nadere beschouwing gaat het echter om een andere vraag. Het denken over privaat- en publiekrecht zoals hierboven beschreven gaat in hoofdzaak over de vraag welk recht van toepassing is als de overheid gebruik maakt van in het privaatrecht gecodificeerde rechtsregels, of die rechtsregels geschikt zijn voor ‘overheidsgebruik’ en welke rechter daarover moet oordelen. Voor zover de vraag of de overheid van het privaatrecht gebruik mag maken wordt besproken in het licht van een verondersteld principieel onderscheid tussen privaat- en publiekrecht, gaat het er om te voorkomen dat de overheid het privaatrecht gebruikt om in het bestuursrecht gegeven waarborgen ter bescherming van de burger te omzeilen.23 De recente door de economische crisis aangewakkerde discussie betreft echter vooral de vraag welke taken de overheid zelf moet verrichten dan wel aan ‘de markt’ kan overlaten (privatisering). Welke invloed moet de overheid houden of krijgen op voor het algemeen belang essentiële activiteiten van private organisaties (bijvoorbeeld op het gebied van de gezondheidszorg of het bankwezen)?24 Onmiskenbaar maakt de overheid daarbij gebruik van het privaatrecht en dan vooral van privaatrechtelijke organisatievormen. Het is onzes inziens terecht dat juist over dat onderdeel van het gebruik van het privaatrecht door de overheid al vaak is gezegd – ook door diegenen die uitgaan van de conceptie van gemeenschappelijk recht – dat de zuiver privaatrechtelijke vormen in wezen ongeschikt zijn voor ‘overheidsgebruik’. Om dat te constateren hebben we geen nieuw scheidingsdenken nodig. In dit verband bepleiten Scheltema en Scheltema zelfs de invoering van een specifiek publiekrechtelijke pendant van privaatrechtelijke rechtspersonen, de publiekrechtelijke instelling met rechtspersoonlijkheid (‘pir’).25 Desalniettemin maken wij enkele opmerkingen over deze discussie, die als we het goed zien, op twee niveaus speelt: een praktisch en een rechtstheoretisch niveau.

22

23 24 25

48

Vgl. S.E. Zijlstra, ‘Publieke taak en de democratische rechtsstaat’, in: J.W. Sap, B.P. Vermeulen en C.M. Zoethout, De publieke taak, Publikaties van de staatsrechtkring Staatsrechtconferenties nr. 7, Deventer:�������������������������������������������������������������������������������� ������������������������������������������������������������������������������� Kluwer 2003. Zijlstra noemt zich een ‘binair’ denker en meent dat de grens tussen overheid enerzijds en burgers en particuliere organisaties anderzijds een scherpe grens is en geen vloeiende overgang (p. 75). Wij noemen in dit verband: C.A. Schreuder, Publieke taken, private rechtspersonen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1994 en Scheltema en Scheltema 2008. Zie: S.E. Zijlstra, R.A.J. van Gestel en A.A. Freriks, Privaat bestuur, preadviezen VAR 2008, VAR-reeks 140, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008. Scheltema en Scheltema 2008, p. 108 e.v. Ook het proefschrift van C.A. Schreuder laat zien dat er juist bij gebruik van privaatrechtelijke rechtspersonen problemen ontstaan.

Intersentia

De ‘magische lijn’ 40 jaar later

5. Het praktische niveau: in welke rechtsvormen kan de overheid haar taken uitvoeren? Het gaat op het praktische niveau in de kern om de vraag: welke taken moet de overheid zelf verrichten en welke taken in het algemeen belang kunnen aan nietoverheden (private organisaties) worden overgelaten? Waar we in de afgelopen decennia een opkomst van het marktdenken hebben gezien, wordt die nu ter discussie gesteld. Sedert de jaren negentig van de vorige eeuw hebben verschijnselen als privatisering en publiek-private samenwerking een grote vlucht genomen. De gedachte dat taken die tot dan toe door de overheid werden vervuld even goed, zo niet beter (en goedkoper) door de ‘markt’ en dan in de daar gebruikelijke privaatrechtelijke vormen konden worden verricht, was wijdverbreid. In sommige gevallen behield de overheid daarop invloed en in andere gevallen werd de taak geheel op afstand en buiten de overheid om vervuld. Kenmerkend voor dit denken is dat er in dit verband werd gesproken over de ‘BV Nederland’, een uitdrukking in de laatste tijd (gelukkig) minder wordt gehoord. In deze discussie gaat het, zoals Zijlstra terecht opmerkt, niet zozeer om privaat- of publiekrecht, maar om overheid of niet-overheid.26 Bovendien verschilt in deze discussie naar ons oordeel het perspectief van dat in de discussie over het onderscheid privaat-/publiekrecht. Daar is het perspectief, zoals gezegd, bescherming van de burger tegen de overheid, hier gaat het om bescherming van de overheid tegen zichzelf. De vraag is vooral: wanneer is het uit het oogpunt van het algemeen belang aanvaardbaar dat de overheid afstand doet van haar specifieke bevoegdheden door taken af te stoten? Dan wel: wanneer moet de overheid nog niet bestaande specifieke bevoegdheden creëren om het algemeen belang goed te kunnen dienen? Dit zijn politieke vragen waarvan de beantwoording politieke afwegingen vergt. Afgezien van grondwettelijke regels die waarborgen dat de overheid haar kerntaken zelf behartigt, kan het recht hier slechts vooral procedurele grenzen stellen. En het denken over het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht speelt hierbij een beperkte rol. Dat er tegenwoordig weer meer aandacht is voor de vraag wat tot de kerntaken van de overheid behoort, is op zichzelf toe te juichen. En dat dat inhoudt dat een relatief ongebreideld gebruik door de overheid van privaatrechtelijke rechtsvormen ter discussie wordt gesteld evenzeer. Maar dat houdt naar onze opvatting niet een terugkeer naar een formeel georiënteerd scheidingsdenken over de verhouding privaat-/publiekrecht in. Integendeel, de genuanceerde benadering die de heersende leer van het gemeenschappelijk recht inhoudt biedt juist de mogelijkheid de grenzen die in dit verband noodzakelijk zijn te definiëren. Dat is vooral zichtbaar waar het gaat om het rechtspersonenrecht. Maar ook in bijvoorbeeld het 26

Zijlstra 2008, p. 10.

Intersentia

49

D.A. Lubach & R.D. Lubach

overeenkomstenrecht kunnen op die manier accenten worden gelegd, die recht doen aan de bijzondere positie van de overheid als contractpartner.

6.

De rechtstheoretische discussie: welke rol kan en moet het recht vervullen als maatschappelijk sturingsinstrument?

Zijn er grenzen aan het instrumentele karakter van het recht? Dat is in wezen de vraag die Westerman zich stelt in haar Amsterdamse (VU) en Groningse oraties.27 Het is waarschijnlijk vooral door de titel van de publicatie dat deze in de hier aan de orde zijnde discussie wordt betrokken. Immers, Van der Hoeven pleitte in 1970 juist voor een materiële benadering van de grens tussen publiek- en privaatrecht in plaats van het uitgaan van een formele scheidslijn. Maar de pleidooien van Westerman gaan, als we het goed zien, over iets anders. ‘Formeel’ heeft bij haar een specifieke betekenis en betekent ‘regelgeleid’ in tegenstelling tot ‘doelgericht’.28 Westerman betoogt dat het recht zich moet beperken tot het scheppen van voorwaarden die nodig zijn om doelstellingen te bereiken en geen voorwaardenvervullende doeleinden moet stellen. Interessant is haar betoog waar zij stelt dat ‘het nut van het recht op de lange termijn dat bepaald wordt door de mate waarin het er in slaagt het handelen van de burgers op elkaar af te stemmen, vereist dat ervan afgezien moet worden om het recht onmiddellijk en op korte termijn te nutte te maken. Wie het recht te snel wil inzetten als beleidsinstrument brengt de lange termijnfuncties in gevaar.’29 De uitwerking van deze gedachte loopt uit op een waarschuwing tegen een toenemende oriëntatie op vage normen en gevolgen, evenwel aangevuld met de constatering dat deze informalisering of vermaatschappelijking van het recht gepaard gaat met een toenemende formalisering of juridisering van andere maatschappelijke organisaties. Van de jurist wordt verwacht dat hij de weg wijst in deze warwinkel van regels en protocollen, eventueel door het stellen van metaregels.30 Deze beschouwingen houden volgens ons niet zozeer een waarschuwing in tegen een intensief optreden van de overheid in de sociale welvaartsstaat op zich, maar bevatten kanttekeningen bij de daarmee gepaard gaande versplintering, detaillering en verminderde kenbaarheid van regels.

29 30

P.C. Westerman, Twee pleidooien voor formalisering (oraties Amsterdam VU en Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003. Regelgeleid in de zin van publiek (voldoen aan uiterlijke regels), positief (voldoen aan expliciete regels) en autonoom (vrij van specifieke bedoelingen). Westerman 2003, p. 25. Westerman 2003, p. 23-24. Westerman 2003, p. 53.

50

Intersentia

27 28

De ‘magische lijn’ 40 jaar later

In een binnenkort te verschijnen publicatie bepleit Westerman een waarborging van de publieke sfeer.31 Anders ook weer dan de titel doet vermoeden, is dit geen aanval op een te vergaande privatisering32, maar veeleer een waarschuwing dat de overheid in de sociale welvaartsstaat het gevaar loopt niet in staat te zijn vanuit een noodzakelijkerwijs archimedisch punt de belangenafweging te verrichten die nodig is om het algemeen belang – dat uit een groot aantal deelbelangen bestaat – te behartigen. Daarvoor is volgens Westerman een sterke ‘public sphere’33 nodig in de zin dat zij zoveel mogelijk de relevante belangen omvat en er gehandeld wordt volgens kenbare en zo abstract – in tegenstelling tot individueel geldend – mogelijke regels. Dit om te voorkomen dat de overheid wordt ingekapseld in individuele belangen(conflicten). De interessante rechtstheoretische beschouwingen van Westerman betreffen fundamentele problemen van overheidssturing in de moderne welvaartsstaat en zijn als zodanig waardevol. Overigens kunnen zij ook dienen ter nuancering van betogen die problemen van overheidssturing vooral wijten aan het overmatig gebruik van daarvoor ongeschikte juridische (lees: privaatrechtelijke) instrumenten. Over de manier waarop we tegen het onderscheid publiek-/privaatrecht zouden moeten aankijken, gaat het evenwel allemaal niet. Waarschijnlijk zou Van der Hoeven zich in deze betogen goed hebben kunnen vinden, zonder daarin aanleiding te zien zijn (geëvolueerde) opvattingen over de magische lijn te herzien.

7.

Slotopmerkingen en conclusies

In het bovenstaande hebben we getracht de ontwikkeling van het denken over het onderscheid privaat- en publiekrecht zoals zich die sedert 1970 heeft voltrokken in grote lijnen te schetsen. Deze ontwikkeling is geconfronteerd met de recente discussie over de omvang en de wijze van overheidssturing. De te beantwoorden vraag is of deze discussie aanleiding geeft om de door ons als heersend gekwalificeerde leer van het gemeenschappelijke recht te heroverwegen en weer terug te keren naar een meer formeel denken over de verhouding privaat-/publiekrecht. Een denken dat veeleer een scheiding dan een onderscheid in zou houden. Deze 31 32

33

P.C. Westerman, ‘Safeguarding the public sphere: a philosophical perspective’ in G.J. Vonk & A. Tollenaar (red.), Social security as a public interest. A multidisciplinary inquiry into the foundations of the regulatory welfare state, (verschijnt in) 2010. Vgl. Westerman 2010: ‘The process of what is commonly called privatisation did not make things more ‘private’. On the contrary: figures and data concerning the performance of schools and hospitals are now publicly available on the Internet and standards have become explicit which made them liable to change and criticism by outsiders. At the same time however affairs are conducted in a less public way at the more central level. Debates that used to be conducted in parliament are negotiated in the corridors.’ Te onderscheiden van enerzijds ‘the official sphere’ en anderzijds ‘the private sphere’. ‘Public’ betekent hier dus openbaar, vrij toegankelijk.

Intersentia

51

D.A. Lubach & R.D. Lubach

vraag wordt door ons negatief beantwoord. Samengevat komen we tot de volgende conclusies: 1. De magische lijn van Van der Hoeven heeft betrekking op de vraag welk recht van toepassing is als de overheid van het privaatrecht gebruik maakt en niet op de vraag of de overheid dat mag; 2. Deze laatste vraag kan gemakkelijker positief worden beantwoord als gevolg van het door Van der Hoeven ontwikkelde materiële criterium ter onderscheiding van privaat- en publiekrecht; 3. Van der Hoeven relativeerde in 1970 de betekenis van het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht sterker dan in de nu heersende opvatting wordt gedaan; 4. De heersende opvatting van het ‘gemeenschappelijke recht’ maakt een genuanceerde benadering van het onderscheid mogelijk met respect voor de eigen aard van de twee rechtsgebieden; 5. De huidige discussie heeft betrekking op de omvang van de overheidstaak en de ‘publieke sfeer’ en slechts indirect op het denken over het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht. Het betreft in hoofdzaak politieke vragen; 6. De actuele problemen zijn veeleer een gevolg van een doorgeslagen marktdenken dan van een doorgeslagen ‘eenheidsdenken’ over het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht; 7. De opvattingen van Van der Hoeven uit 1970 zijn geëvolueerd. Als basis voor deze evolutie behoeven zij in 2009 naar onze mening geen revisie.

52

Intersentia

B HET BESTE VAN TWEE WERELDEN, PUBLIEKE EN PRIVATE BELANGEN DOOR DE OGEN VAN DE BURGER Marc Hertogh* & Marike van der Meij** 1. Inleiding Marktwerking in de publieke sector staat volop ter discussie. Terwijl zo’n tien jaar geleden de privatisering van publieke taken nog door velen werd beschouwd als een effectief middel tegen een stroperige, kostenverslindende en klantonvriendelijke overheidsbureaucratie, is er de laatste jaren ook steeds meer aandacht voor de negatieve kanten. Critici verwachten bijvoorbeeld dat meer concurrentie in de gezondheidszorg en de energiesector zal leiden tot onnodige schaalvergroting, hogere prijzen, en kwaliteitsvermindering. De kritiek op de markt is bovendien nog verder aangewakkerd door de wereldwijde kredietcrisis, die volgens sommigen het einde van het neoliberalisme heeft ingeluid.1 Tot dusver werd de discussie over marktwerking bijna uitsluitend gevoerd door wetenschappers, columnisten en politici.2 Maar wat vinden burgers hier eigenlijk van? Hoe beoordelen zij de kwaliteit van de publieke dienstverlening, wat zijn hun eigen ervaringen met marktwerking, en hoe denken zij over de privatisering van overheidstaken? Deze vragen staan in dit onderzoek centraal.

* ** 1 2

Prof. dr. M.L.M. Hertogh is als hoogleraar Rechtssociologie verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen. M. van der Meij is Researchmasterstudente aan de Rijksuniversiteit Groningen. Zij nam aan dit onderzoeksproject deel in het kader van een onderzoeksstage. H. Schelhaas, ‘Kredietcrisis einde van neo-liberalisme’, Trouw, 24 september 2009. Vgl. E. Tonkens, ‘Triomf en afgang van marktwerking’, ; F.R. Ankersmit, ‘Voor de neo-liberaal is het algemeen belang onzin, voor de liberaal is het juist de kern’, NRC Handelsblad, 3 januari 2009; L. van der Heide, ‘Met marktwerking is alle ellende begonnen’, NRC Handelsblad, 5 juni 2008; ‘Tjeenk Willink: te veel focus op markt’, NRC Handelsblad, 8 april 2009.

Intersentia

53

M.L.M. Hertogh & M.N. van der Meij

Dit is het verslag van een deelstudie die is verricht in het kader van de oprichting van het Netherlands Institute for Law and Governance (NILG). Dit instituut houdt zich bezig met juridisch onderzoek naar de verhouding tussen publieke en private belangen. Kunnen publieke belangen (zoals de volksgezondheid of de energievoorziening) privaat worden geregeld en schept dit meer ruimte voor marktwerking? Of kunnen en moeten deze publieke belangen alleen worden gewaarborgd door middel van overheidsregulering? In dit verslag worden deze vragen onderzocht vanuit het perspectief van de burger.

2. Opzet van het onderzoek Dit onderzoek is vooral gericht op drie sectoren: zorg, energie, en banken/financiën. Deze sectoren zijn de laatste tijd veel in het nieuws. Er bestaan bovendien belangrijke verschillen tussen deze drie sectoren. De gezondheidszorg staat bijvoorbeeld in het teken van een toenemende verschuiving van publieke naar private regulering. Voor de bankensector geldt, tot op zekere hoogte, het omgekeerde. Hier lijkt juist sprake van een verschuiving van private naar meer publieke regulering. De energievoorziening is, tot slot, al een paar jaar geleden geprivatiseerd en biedt op die manier interessant vergelijkingsmateriaal voor de beide andere sectoren. Dit onderzoek is begonnen met een globale verkenning van de literatuur. Is er al eerder onderzoek verricht naar de meningen van burgers over publieke en private belangen? En wat waren de belangrijkste uitkomsten van dit onderzoek? Hiervan wordt verslag gedaan in paragraaf 3. Op basis van deze eerste verkenning is vervolgens een vragenlijst opgesteld voor een representatieve telefonische enquête onder de Nederlandse bevolking. De belangrijkste uitkomsten van deze enquête zullen worden toegelicht in paragraaf 4. Dit verslag zal worden afgesloten met enkele algemene conclusies (paragraaf 5).

3. Een verkenning van beschikbaar onderzoek Dit overzicht is gebaseerd op een beknopte analyse van recente mediaberichten en (opinie)onderzoeken.3

3 ����������������������������������������������������������������������������������������� Daarnaast kan ook worden gewezen op een aantal algemene opinieonderzoeken, zoals: J. Becker, De steun voor de verzorgingsstaat in de publieke opinie. Een analyse van trends en meningen, 1970-2002, Den Haag: SCP 2005; P. Dekker e.a., Crisis in aantocht? Verdiepingsstudie Continu Onderzoek Burgerperspectieven 2008, Den Haag: SCP 2009 en de meest recente versie van het online onderzoek ‘21.minuten.nl’, . Deze studies blijven hier verder echter buiten beschouwing.

54

Intersentia

Het beste van twee werelden, publieke en private belangen door de ogen van de burger

3.1. Zorg Het kabinet Paars II introduceerde in 1998 een plan voor een aantal ingrijpende veranderingen in de AWBZ. Deze moesten ervoor zorgen dat er in plaats van sturing van het aanbod meer nadruk zou komen te liggen op vraagsturing. Er moest bovendien meer concurrentie in de zorg komen, waardoor zorgaanbieders en zorginstellingen meer gemotiveerd zouden raken om de beste kwaliteit te leveren. Marktprikkels spelen hierbij een grote rol, de overheid treedt steeds verder terug en de cliënt staat centraal.4 De kabinetten Balkenende I, II en III hebben deze plannen omgezet in concrete wetgeving. De Ziekenfondswet is vervangen door de Zorgverzekeringswet. Sinds 1 januari 2006 dient elke burger een Basisverzekering te hebben. Zorgverzekeraars moeten daarom iedereen die zich voor de Basisverzekering bij hen meldt accepteren. Bij aanvullende verzekeringen mag nog wel worden geweigerd. Daarnaast werd de omvang van de AWBZ ingeperkt door de introductie van de nieuwe Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo), die meer verantwoordelijkheid voor zorg bij gemeenten legt. Volgens critici is marktwerking in de zorg echter niet zonder problemen. Er zou bijvoorbeeld niet genoeg keuze zijn tussen verschillende zorgaanbieders, waardoor er van echte concurrentie niet veel terecht komt. Ook zijn kwaliteitsverschillen tussen bijvoorbeeld ziekenhuizen vaak niet bekend, waardoor vergelijkingen soms lastig zijn. De Socialistische Partij (SP) organiseerde onlangs de actie ‘de zorg is geen markt’.5 Volgens haar is de zorgvrager geen klant. Vaak is er immers sprake van een afhankelijkheidsrelatie: er is snel hulp nodig en de burger wil deze eenvoudig krijgen. Anderen wijzen er echter op dat deze kritiek vooral betrekking heeft op de zorg voor ouderen en gehandicapten. In hun ogen kan marktwerking wel degelijk een aantal voordelen opleveren. Voor minder spoedeisende gevallen kan de burger bijvoorbeeld zelf kijken welk ziekenhuis het snelst een operatie kan uitvoeren en hij kan – op basis van prijs en kwaliteit – zelf een huisarts of tandarts kiezen. Op de website Independer.nl kunnen mensen kijken welk ziekenhuis het beste een bepaalde behandeling kan aanbieden.6 Volgens een onderzoek van deze website zelf blijkt dat 80% van de ondervraagden deze keuzemogelijkheid prettig vindt.7 Newcom Research voert sinds 2005 elk jaar een Gezondheidszorg Monitor uit om de meningen van burgers te peilen op het gebied van gezondheidszorg. In 2005 wilden burgers vooral kwaliteit, wachtlijstverlaging en persoonlijke aandacht.8 In 4 . 5 <www.zorggeenmarkt.nl/>. 6 <www.independer.nl/gezondheidszorg-homepage/intro.aspx>. 7 ����������������������������������������������������������������������������������������� ‘Consument blij met marktwerking ziekenhuizen’, 6 mei 2008, <www.independer.nl/>. en ‘Nederlanders willen transparantie om zelf ziekenhuis te kiezen’, 26 juni 2008, <www.independer. nl/>. 8 ‘Prioriteiten zorgsector: kwaliteit, wachtlijsten en persoonlijke aandacht’, 14 november 2005, .

Intersentia

55

M.L.M. Hertogh & M.N. van der Meij

2006 wilde men meer transparantie, duidelijke communicatie, deskundigheid en ook weer een persoonlijke benadering.9 Daarnaast bleek dat twee derde van de ondervraagden er financieel op achteruit was gegaan sinds de invoering van het nieuwe zorgstelsel. Slechts 2% van de ondervraagden dacht dat na deze invoering de zorg ook was verbeterd. Het vertrouwen in de zorg zelf was echter hoog. Uit de Gezondheidszorg Monitor van 2009 blijkt dat de zorg volgens de burger nog steeds niet klantvriendelijker of persoonlijker geworden is, maar volgens Newcom is de burger zelf ook kritischer geworden.10 3.2. Energie Per 1 juli 2004 is de energiemarkt vrijgegeven door de overheid. Dit geldt alleen voor de energieleverancier. De netwerkbeheerder kan niet door de consument worden gekozen. De overheid heeft gekozen het netwerk niet vrij te geven omdat transport van elektriciteit en gas betrouwbaar en veilig moet zijn, met redelijke tarieven. Het toezicht op de energiemarkt is in handen van de Energiekamer, een onderdeel van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Daarnaast bestaat Energiened11, een organisatie van erkende leveranciers met een eigen gedragscode. Deze code ziet er onder andere op toe dat leveranciers goede voorlichting geven, op een eerlijke manier klanten werven en het consumenten gemakkelijk maken om over te stappen op een andere leverancier. Sinds 2006 voert de NMa jaarlijks een Marktmonitor uit. In deze monitor worden ook burgers gevraagd naar hun mening over de energiemarkt. In 2006 vindt 26% van de consumenten de energiemarkt ondoorzichtig en ingewikkeld.12 De informatie die wordt verstrekt vindt 11% van de consumenten onbetrouwbaar en 13% geeft aan dat de prijzen niet inzichtelijk zijn. Er wordt niet veel overgestapt naar een andere energieleverancier. Sinds de liberalisering is 14% overgestapt van leverancier van elektriciteit en 11,3% van leverancier van gas. Men vindt het te veel geregel voor weinig winst of men is tevreden over de eigen leverancier. Bijna driekwart van de consumenten (72%) is tevreden over zijn huidige leverancier. Ruim 50% vindt de energiemarkt niet inzichtelijk en 89% vindt de energieprijzen over het algemeen (erg) hoog. Van de ondervraagden heeft 45% een negatief beeld van de manier waarop leveranciers klanten proberen te werven. Eén derde (30%) van de ondervraagden denkt dat de liberalisering van de energiemarkt op lange termijn een positief effect zal hebben; 39% verwacht een negatief effect. Ruim 7 op de 10

9 10 11 12

56

‘Gebrek aan respect blijft voornaamste klacht over zorgsector’, 8 januari 2007, . ‘Imago Nederlandse zorgsector niet patiëntvriendelijk’, 8 mei 2009, <www.zorggeenmarkt. nl/>. <www.energiened.nl/>. Een markt (z)onder spanning. Marktmonitor, ontwikkeling van de Nederlandse kleinverbruikersmarkt voor elektriciteit en gas, Directie Toezicht Energie (NMa), Den Haag, oktober 2006.

Intersentia

Het beste van twee werelden, publieke en private belangen door de ogen van de burger

ondervraagden denkt dat de prijzen, als gevolg van concurrentie, zullen dalen en 13% denkt dat de dienstverlening zal verbeteren. In 2007 vinden de ondervraagden de informatie betrouwbaarder, maar wel nog steeds ondoorzichtig en onoverzichtelijk. Meer dan de helft van de ondervraagde consumenten vindt de energiemarkt onoverzichtelijk.13 Er is wel wat meer vertrouwen in de energiemarkt, vooral door betere administratieve dienstverlening en betere klachtafhandeling. Ook over de afhandeling van het overstappen is men meer tevreden (in 2007 is 55% hierover tevreden, tegenover 45% in 2006). Van de ondervraagden vindt 84% de energieprijzen nog steeds (erg) hoog. Het productaanbod is verdubbeld en er zijn wat meer mensen overgestapt: tussen juli 2006 en juni 2007 is 7% overgestapt van elektriciteitsleverancier en 6,8% van gasleverancier. De meeste consumenten stappen over vanwege de (lagere) prijs (85%), maar 1 op de 7 noemt als reden voor overstappen de beschikbaarheid van groene stroom. Van degenen die zijn benaderd door een leverancier, was dit voor meer dan de helft een negatieve benadering. In 2007 heeft 4 op de 10 consumenten er vertrouwen in dat de liberalisering op lange termijn een positief effect zal hebben. In 2008 vinden consumenten het nog steeds lastig om aanbieders met elkaar te vergelijken; 4 op de 10 ondervraagden vindt de informatie te ingewikkeld of onduidelijk.14 Een groot deel (80%) vindt de energieprijzen over het algemeen (erg) hoog. Wel zijn er meer mensen die overstappen naar een andere leverancier (voor zowel elektriciteit als gas is dit 8%). Er is bovendien weer wat minder vertrouwen dat de liberalisering van de energiemarkt op lange termijn een positief effect heeft (2008: 30% – hetzelfde niveau als in 2006). 3.3. Banken/financiën De kredietcrisis roept veel vragen op over de rol van de overheid in de financiële wereld. Uit een onderzoek van Centerpanel onder 1000 ondervraagden blijkt dat 54% vindt dat de overheid vooral een rol moet spelen in het voorkomen en terugdringen van de werkloosheid; 30% vindt dat de overheid zich vooral moet richten op de rol van banken bij het verstrekken van nieuwe hypotheken. Daarnaast moet de overheid zorgen voor een vangnet bij sterke inkomensdaling (28%). Maatregelen ter voorkoming van waardedaling van woningen beschouwt slechts 9% als een taak van de overheid.15 Newcom Research heeft ook op dit gebied onderzoek verricht in de vorm van de zogenaamde Kredietcrisispeiling. In maart 2009 blijkt dat meer dan de helft van de 13 14 15

Over transparantie en vertrouwen. Marktmonitor, ontwikkeling van de Nederlandse kleinverbruikersmarkt voor elektriciteit en gas, NMa/Dte, Den Haag, oktober 2007. Marktmonitor Nederlandse kleinverbruikersmarkt voor elektriciteit en gas, Energiekamer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Den Haag, januari 2009. Zie <www2.vrom.nl/pagina.html?o=33&id=11623>.

Intersentia

57

M.L.M. Hertogh & M.N. van der Meij

ondervraagden geen vertrouwen heeft in de bijdrage die regering en parlement leveren aan het oplossen van de kredietcrisis. Meer vertrouwen is er in de banken en vooral in de Nederlandsche Bank (56%). Maatregelen die de overheid heeft genomen om de banken te ondersteunen hebben volgens de helft van de ondervraagden geen effect gehad op het beleid van deze banken. Een grote meerderheid (85%) vindt dat de banken die financiële steun hebben gekregen geen bonussen mogen uitdelen aan het management.16 Uit een onderzoek van Newcom Research in juni 2009 blijkt dat het vertrouwen dat banken een bijdrage kunnen leveren aan het oplossen van de kredietcrisis is toegenomen ten opzichte van het eerste kwartaal van 2009 (27% tegenover 22% in het eerste kwartaal). Zo’n 22% heeft veel vertrouwen in de bancaire sector als geheel. Bijna de helft van de ondervraagden heeft bovendien veel vertrouwen in hun eigen bank.17

4. Burgers over publieke en private belangen Op basis van deze globale verkenning van de literatuur is een vragenlijst opgesteld. Deze vragenlijst vormde de basis voor een telefonische enquête onder ruim 300 Nederlanders (N=303).18 Om het onderzoek representatief te houden, is bij ieder benaderd huishouden het interview afgenomen met de eerstjarige in de leeftijdscategorie van 18 jaar en ouder. Door deze methodiek toe te passen, krijgt de steekproef een goede spreiding voor het kenmerk leeftijd. De woonplaats van de respondenten is bovendien representatief verdeeld over geheel Nederland. 4.1. Marktwerking of overheidsregulering? De Nederlandse bevolking heeft, zo blijkt, een genuanceerd oordeel over marktwerking en privatisering. Men is in het algemeen niet tegen marktwerking, mits er sprake is van voldoende toezicht. Ongeveer de helft van de ondervraagden (49,5%) vindt dat de overheid de afgelopen jaren teveel taken heeft overgedragen aan het bedrijfsleven. De andere helft is het hier niet mee eens (28,7%) of staat hier neutraal tegenover (17,5%) (figuur 1).

16 17 18

58

‘Kredietcrisis 2009’, 23 maart 2009, . ‘Vertrouwen in banken om kredietcrisis op te lossen is toegenomen’, 16 juni 2009, . De telefonische enquête is uitgevoerd door Aha! Marktonderzoek en marketingadvies, Groningen.

Intersentia

Het beste van twee werelden, publieke en private belangen door de ogen van de burger

Figuur 1. Oordeel over privatisering (in %, N=303)

Hoe men oordeelt over marktwerking is niet voor elke sector gelijk. Voor een aantal sectoren vindt men dat vooral de overheid het voor het zeggen moet hebben, voor andere sectoren dat het bedrijfsleven het vooral voor het zeggen moet hebben en voor weer een aantal andere sectoren dat overheid en bedrijfsleven het samen voor het zeggen moeten hebben (tabel 1). Tabel 1. ‘Wie moet het op onderstaande sectoren voor het zeggen hebben: de overheid, het bedrijfsleven of beide?’ (in %, N=303) Overheid

Bedrijfsleven

Beide

Openbaar vervoer

51,8

22,4

24,4

Energie

46,5

29,0

22,4

Openbare orde en veiligheid

84,5

1,3

13,5

Telecom

16,2

57,1

23,1

Postbezorging

26,4

54,5

18,2

Gezondheidszorg

65,0

8,9

25,7

Bankwezen

24,4

36,6

37,7

Voor wat betreft het openbaar vervoer, de energiesector, openbare orde en veiligheid, en de gezondheidszorg verdient overheidsregulering de voorkeur. Voor de postbezorging en de telecomsector gaat de voorkeur uit naar de markt (54,5 resp. 57,1 %); en voor het bankwezen regulering door beide (37,7%, hoewel hier bijna evenveel mensen een voorkeur hebben voor regulering door het bedrijfsleven: 36,6%). Intersentia

59

M.L.M. Hertogh & M.N. van der Meij

Overheidsregulering is – relatief gezien – het meest populair voor de openbare orde en veiligheid (84%) en de gezondheidszorg (65%) en het minst populair voor de telecomsector (16,2%). Marktwerking is – relatief gezien – het meest populair voor de telecomsector (57,1%) en de postbezorging (54,5%) en het minst populair voor de openbare orde en veiligheid (1,3%). Regulering door overheid en markt samen is – relatief gezien – het meest populair voor de bankensector (37,6%), de zorgsector (25,7%) en het openbaar vervoer (24,4%) en het minst populair voor de openbare orde en veiligheid (13,5%). Hoewel op basis van de huidige cijfers hierover geen harde conclusies kunnen worden getrokken, lijkt het er op dat ouderen (> 65 jaar) kritischer zijn over marktwerking en eerder de voorkeur geven aan overheidsregulering dan jongeren (≤ 40 jaar). Wanneer we niet langer kijken naar een sector als geheel maar inzoomen op specifieke onderdelen van een sector, dan lijkt een sterke voorkeur te bestaan voor regulering door overheid en bedrijfsleven samen. Dit geldt bijvoorbeeld voor belangrijke onderdelen van de gezondheidszorg, de energiesector en de bankensector (zie elders in deze studie). In algemene zin vindt een ruime meerderheid (83,1%) dat de overheid meer moet samenwerken met het bedrijfsleven (figuur 2). Figuur 2. Samenwerking overheid en bedrijfsleven (in %, N=303)

60

Intersentia

Het beste van twee werelden, publieke en private belangen door de ogen van de burger

4.2. Het belang van toezicht Een grote meerderheid (83%) vindt dat er veel aan het bedrijfsleven kan worden overgelaten, zolang de overheid maar voldoende toezicht houdt (figuur 3). Figuur 3. Toezicht op bedrijfsleven (in %, N=303)

Met andere woorden, de wens naar meer overheidsregulering in een aantal sectoren betekent niet dat men vindt dat de overheid hier het roer volledig moet overnemen. Het lijkt vooral een wens naar meer samenwerking tussen overheid en bedrijfsleven (zie boven) én een wens naar meer overheidstoezicht. Het toezicht lijkt zich bovendien vooral te moeten toespitsen op de bescherming van de consument (zie elders in deze studie). In algemene zin vindt de helft van de ondervraagden (49,5%) dat er meer toezicht moet komen op het bedrijfsleven. Eén derde (33%) is het hier niet mee eens en 15,8% staat hier neutraal tegenover. Uitgesplitst naar sector lopen de cijfers over overheidsregulering (zie tabel 1) praktisch parallel aan de cijfers over toezicht (tabel 2).

Intersentia

61

M.L.M. Hertogh & M.N. van der Meij

Tabel 2. ‘Moet de overheid op de volgende terreinen meer of minder toezicht houden of is dit nu voldoende?’ (in %, N=303) Meer

Voldoende

Minder

Openbaar vervoer

55,4

34,7

6,9

Energie

46,2

36,6

1,2

Openbare orde en veiligheid

62,7

34,7

1,7

Telecom

24,4

49,5

16,2

Postbezorging

24,8

54,5

17,2

Gezondheidszorg

65,0

24,8

8,6

Bankwezen

57,1

27,1

13,9

Op het terrein van de gezondheidszorg (65%), de openbare orde en veiligheid (62,7%), het bankwezen (57,1%), het openbaar vervoer (55,4%) en de energiesector (46,2%) moet er meer overheidstoezicht komen. Op het terrein van de postbezorging (54,4%), en de telecomsector (49,5%) is er in de ogen van de ondervraagden echter nu al voldoende overheidstoezicht. De helft van de ondervraagden (51,1%) is het eens met de stelling dat de kredietcrisis had kunnen worden voorkomen als de overheid beter toezicht had gehouden. Eén derde (32,7) is hier niet mee eens en 11,6% staat hier neutraal tegenover (figuur 4). Figuur 4. Toezicht en kredietcrisis (in %, N=303)

62

Intersentia

Het beste van twee werelden, publieke en private belangen door de ogen van de burger

4.3. Algemeen oordeel versus persoonlijke ervaringen Het algemene oordeel van burgers over marktwerking komt niet altijd overeen met hun persoonlijke ervaringen. Zo vindt ongeveer 6 op de 10 mensen (63,4%) meer marktwerking in de gezondheidszorg een slechte ontwikkeling. Een even grote groep (59,4%) geeft echter ook aan zelf geen negatieve effecten van marktwerking in de zorg te hebben ervaren. Een vergelijkbaar verschijnsel doet zich voor op het terrein van het bankwezen. Een kleine groep (12,9%) ondervindt, naar eigen zeggen, financieel (heel) veel last van de kredietcrisis, maar de meerderheid heeft nauwelijks of geen last (74,6%) van de crisis. De tweede groep is echter kritischer over de bankensector (en over de gevolgen voor andere sectoren) dan de eerste groep. In algemene zin valt bovendien op dat, hoewel veel mensen aangeven dat zij graag een grotere rol voor de overheid wensen in bijvoorbeeld de gezondheidszorg of de energiesector, dit nog niet wil zeggen dat zij ontevreden zijn over hun huidige zorgverzekeraar of telecombedrijf (of juist tevreden over verschillende overheidsinstanties). Men is in het algemeen tevreden over zijn huidige voorzieningen en minder tevreden over de overheid (tabel 3). Ruim een kwart van de ondervraagden is, in de afgelopen vijf jaar, één of meerdere keren van energiebedrijf (28,7%) of telecomaanbieder (26,7%) gewisseld. Voor de zorgverzekeraar (20,2%) en de bank (16,5%) liggen deze cijfers wat lager. Wanneer mensen wordt gevraagd om hun vertrouwen in een aantal instanties en personen uit te drukken in een rapportcijfer, dan scoort de eigen huisarts met gemiddeld een acht het hoogste cijfer. De eigen zorgverzekeraar en bank scoren gemiddeld een ruime zeven, net als de eigenaren van kleine bedrijven. Het eigen energiebedrijf en de eigen telecomaanbieder scoren vervolgens een zeven-min, net als de eigen gemeente en de rechter. De Nederlandse regering, de Tweede Kamer, en politici in het algemeen scoren gemiddeld een zes-min, evenals managers van grote bedrijven (tabel 3).

Intersentia

63

M.L.M. Hertogh & M.N. van der Meij

Tabel 3. Rapportcijfer vertrouwen per persoon of instantie, rangschikking van hoog naar laag (1 = helemaal geen vertrouwen 10 = heel veel vertrouwen, N=303) Persoon/instantie

Cijfer

Uw huisarts

8,0

Uw zorgverzekeraar

7,3

Eigenaren van kleine bedrijven

7,2

Uw bank

7,1

Uw energiebedrijf

6,9

De rechter

6,8

Uw telecomaanbieder

6,7

Uw gemeente

6,6

Ambtenaren

6,2

De Nederlandse regering

6,0

Politici

5,7

De Tweede Kamer

5,7

Managers van grote bedrijven

5,6

4.4. Niet iedereen heeft een duidelijke voorkeur Overigens heeft lang niet iedereen een uitgesproken voorkeur voor marktwerking of overheidsregulering. Het valt op dat bij veel vragen de categorie ‘neutraal’ wordt aangekruist. De meerderheid van de ondervraagden onderschrijft de stelling ‘Burgers hebben vaak geen idee of de overheid of het bedrijfsleven het op een bepaald gebied voor het zeggen heeft en dat interesseert hen ook niet’ (figuur 5). Een meerderheid van de ondervraagden is het bovendien eens met de stellingen ‘Zolang burgers zelf niet teveel hoeven regelen, maakt het hen niet uit of de overheid of het bedrijfsleven een dienst aanbiedt’ (49,8%) en ‘Het maakt niet uit wie het regelt, als het maar geregeld wordt’ (46,9%).

64

Intersentia

Het beste van twee werelden, publieke en private belangen door de ogen van de burger

Figuur 5. Burgers niet altijd geïnteresseerd (in %, N=303)

4.5. Voor- en nadelen van de markt en de overheid Als de overheid het in een bepaalde sector volledig voor het zeggen heeft, zien burgers als grootste nadelen: minder aansluiting bij de wensen van de consument (17,8%), meer regels (14,5%) en dat minder op de kosten wordt gelet (13,2%). Sommige ondervraagden noemen verder nog als nadelen: minder motivatie bij personeel, corruptie en minder flexibiliteit. Als het bedrijfsleven het in een bepaalde sector volledig voor het zeggen heeft, ziet men als grootste nadelen: hogere prijzen (35%), dalende kwaliteit (23,8%), en gebrek aan toezicht (19,1%). Sommige ondervraagden noemen verder nog als nadelen: kleine bedrijven gaan failliet en de sociaal zwakkeren worden de dupe, geen rekening houden met het milieu en minder inspraak. Bijna driekwart van de ondervraagden (72,6%) vindt dat sectoren waar de overheid het voor het zeggen heeft, teveel regels hebben. Bijna de helft (42,3%) meent bovendien dat een grotere rol voor de overheid leidt tot meer regels en hogere prijzen.

Intersentia

65

M.L.M. Hertogh & M.N. van der Meij

4.6. Marktwerking in drie sectoren Zorg Bijna twee derde van de ondervraagden (63,4%) vindt marktwerking en meer concurrentie in de zorg een slechte ontwikkeling, één derde vindt het prima voor de hele sector (16,2%) of prima, met uitzondering van de ouderen- en gehandicaptenzorg (15,5%). Op het terrein van de gezondheidszorg vinden de ondervraagden dat de overheid en de zorgsector het beide voor het zeggen moeten hebben, voor wat betreft de ouderenzorg, de gehandicaptenzorg, de reguliere zorg, de prijs van de zorgverzekering, de kwaliteit van de zorg en de toegankelijkheid van de zorg. Klantvriendelijkheid vindt men een taak voor de sector zelf (tabellen 4 en 5). Tabel 4. ‘Wie moet het, volgens u, bij de volgende onderdelen van de gezondheidszorg voor het zeggen hebben?’ (in %, N=303) Overheid

Sector zelf

Beide

Ouderenzorg

22,4

12,2

65,0

Gehandicaptenzorg

25,1

13,5

60,7

Reguliere zorg

20,8

18,5

58,4

Tabel 5. ‘Wie moet het, volgens u, bij de volgende aspecten van de gezondheidszorg voor het zeggen hebben?’ (in %, N=303) Overheid

Sector zelf

Beide

Prijs zorgverzekering

35,5

13,9

48,8

Kwaliteit van de zorg

35,0

20,5

43,6

Toegankelijkheid zorg

36,3

21,1

40,9

Klantvriendelijkheid zorg

11,2

58,7

28,1

Energie Voor wat betreft de energiesector vindt minder dan de helft van de ondervraagden (48,5%) meer marktwerking en meer concurrentie een slechte ontwikkeling; iets meer dan de helft vindt deze ontwikkeling prima voor de prijs en de kwaliteit (39,3%) of maakt het niet uit (9,6%). Op het terrein van de energievoorziening vinden de ondervraagden dat de overheid en de energiesector het beide voor het zeggen moeten hebben, voor wat betreft de veiligheid van het gas- en elektriciteitsnetwerk, de energieprijs en de toegankelijk66

Intersentia

Het beste van twee werelden, publieke en private belangen door de ogen van de burger

heid van de energiesector. Het onderhoud van het netwerk en de klantvriendelijkheid ziet men als taken voor de sector zelf (tabel 6). Tabel 6. ‘Wie moet het, volgens u, bij onderstaande onderwerpen voor het zeggen hebben?’ (in %, N=303) Overheid

Sector zelf

Beide

Veiligheid gas-/elektriciteitsnetwerk

35,5

11,6

52,5

Onderhoud gas-/elektriciteitsnetwerk

22,8

44,9

31,7

Energieprijs

35,0

24,1

40,3

Toegankelijkheid energiesector

26,7

30,7

38,3

Klantvriendelijkheid energiebedrijven

8,9

68,0

20,1

Een grote meerderheid (88,4%) vindt dat de overheid moet optreden tegen misleidende informatie van energieleveranciers. Men vindt het de taak van de overheid om consumenten te beschermen. Banken/financiën Iets minder dan de helft van de ondervraagden (47,5%) vindt dat de kredietcrisis bewijst dat belangrijke onderdelen van de economie niet aan het bedrijfsleven kunnen worden overgelaten. Eén derde (34%) is het hier niet mee eens en 14,5% heeft hierover geen mening. Ongeveer twee derde (63,4%) vindt het juist dat banken, die gesteund worden door de overheid, geen bonussen meer mogen uitdelen aan hun managers. Ongeveer één derde (30,7%) vindt echter dat de overheid een limiet aan de bonussen had moeten stellen. Een kleine minderheid (5%) vindt dat dit niet een aangelegenheid is van de overheid, maar van de banken zelf. Ruim één derde (35,6%) vindt de middelen die de overheid al heeft ingezet voor de oplossing van de kredietcrisis voldoende. Bijna 4 op de 10 ondervraagden (38,3%) vindt dat de overheid bij kan dragen aan de oplossing van de kredietcrisis als ze meer middelen inzet. En 15,8% denkt niet dat de overheid kan bijdragen aan een oplossing en vindt dat de kredietcrisis door het bedrijfsleven moet worden opgelost. Op het terrein van de financiële dienstverlening vinden de ondervraagden dat de overheid en de financiële sector het beide voor het zeggen moeten hebben, voor wat betreft leningen en hypotheken (tabel 7). Beleggingen, de kwaliteit van financiële diensten, de toegankelijkheid van deze diensten en de klantvriendelijkheid ziet men als een taak voor de sector zelf (tabel 8).

Intersentia

67

M.L.M. Hertogh & M.N. van der Meij

Tabel 7. ‘Wie moet het, volgens u, bij de onderstaande financiële diensten voor het zeggen hebben?’ (in %, N=303) Overheid

Sector zelf

Beide

Leningen

13,2

38,6

46,9

Hypotheken

13,2

38,0

47,2

Beleggingen

9,9

50,8

35,3

Tabel 8. ‘Wie moet het, volgens u, bij onderstaande aspecten van financiële diensten voor het zeggen hebben?’ (in %, N =303) Overheid

Sector zelf

Beide

Kwaliteit financiële diensten

13,2

47,9

37,3

Toegankelijkheid financiële diensten

9,6

50,5

35,6

Klantvriendelijkheid financiële diensten

4,0

74,3

20,1

Een ruime meerderheid (85,1%) vindt het juist dat de overheid ingrijpt tegen bepaalde vormen van reclame van hypotheek- en leningverstrekkers. Men ziet het als de taak van de overheid om consumenten te beschermen.

5. Conclusies De uitkomsten van de burgerenquête bevestigen in grote lijnen de bevindingen uit eerder onderzoek.19 Het valt op dat burgers een vrij genuanceerd oordeel hebben over marktwerking. Op een aantal terreinen – zoals openbaar vervoer, energie, openbare orde en veiligheid en de gezondheidszorg – moet volgens hen de overheid het voor het zeggen hebben. Maar voor de telecomsector en de postbezorging gaat hun voorkeur uit naar marktwerking. In het algemeen zijn burgers bovendien tevreden over hun eigen zorgverzekeraar (en hun huisarts), hun energiebedrijf, hun telecomaanbieder en hun eigen bank. Ondanks de kredietcrisis vinden de meeste burgers niet dat in de bankensector de overheid het voor het zeggen moet hebben. De meesten geven de voorkeur aan een situatie waarbij overheid en markt samen optrekken, maar een grote groep burgers vindt ook nog steeds dat banken het zelf voor het zeggen moeten hebben. Beleggingen en de kwaliteit en toegankelijkheid van financiële diensten beschouwen de meeste burgers als taken voor de financiële sector zelf. 19

Zie ook W. Dicke e.a., ‘Burgers zien voordeel in marktwerking’, ESB 94, 2 oktober 2009, p. 603.

68

Intersentia

Het beste van twee werelden, publieke en private belangen door de ogen van de burger

Dit onderzoek laat zien dat de manier waarop burgers denken over marktwerking op een aantal punten afwijkt van de manier waarop deze discussie tot dusver is gevoerd. Terwijl de discussie in de politiek en in de media vaak wordt gevoerd in ideologische termen, heeft de burger veel meer een pragmatische kijk op de verhouding tussen publieke en private belangen. Veel burgers lijken niet principieel voor of tegen marktwerking of overheidsregulering, maar beoordelen in elk concreet geval wat de kansen en de risico’s zijn. Zij hebben oog voor zowel de voor- als de nadelen van marktwerking, maar benadrukken tegelijkertijd ook de voor- en nadelen van meer overheidsbemoeienis. In de ogen van de burger kunnen bovendien verschillende maatschappelijke sectoren niet over één kam worden geschoren. Terwijl men vindt dat in bijvoorbeeld de ene sector de overheid meer te zeggen zou moeten hebben, vindt men juist dat in een aantal andere sectoren de overheid moet terugtreden en het bedrijfsleven meer te zeggen moet krijgen. De discussie over marktwerking wordt vaak gevoerd in zwart-wittermen. Men is vóór of tegen de markt, maar er lijkt doorgaans weinig plaats voor een tussenpositie. Hierbij wordt ook regelmatig een voorkeur uitgesproken voor publieke of private regulering in de meest ‘pure’ vorm en wordt kritiek geleverd op mogelijke mengvormen. De overheid zou op een aantal plaatsen bijvoorbeeld teveel ‘vervlochten’ zijn met de markt. De markt en de overheid vertegenwoordigen nu eenmaal twee verschillende waardestelsels, zo is de redenering, en teveel vermenging zou daarom alleen maar leiden tot normatieve verwarring of institutionele onzekerheid.20 In tegenstelling tot deze voorkeur voor ‘pure’ vormen, lijken de meeste burgers een uitgesproken voorkeur te hebben voor meer ‘hybride’ vormen van regulering. Op veel belangrijke maatschappelijke terreinen – zoals de ouderen- en de gehandicaptenzorg, de veiligheid van het gas- en elektriciteitsnetwerk, en de verstrekking van leningen en hypotheken – moeten volgens de burger niet uitsluitend de markt of de overheid, maar beide partijen het gezamenlijk voor het zeggen hebben. Een grote meerderheid vindt bovendien dat de overheid in het algemeen meer moet samenwerken met het bedrijfsleven. De burger kiest met andere woorden niet voor de markt óf de overheid, maar voor het beste van twee werelden. Vervolgonderzoek – waarin naast surveys ook gebruik wordt gemaakt van diepteinterviews en paneldiscussies – zal de robuustheid van deze uitkomsten moeten aantonen. Maar ook nu al blijkt dat het belangrijk is om de maatschappelijke discussie over marktwerking niet alleen te baseren op het oordeel van wetenschappers, columnisten, en politici, maar ook op de dagelijkse ervaringen en persoonlijke opvattingen van burgers.

20

M. Bovens, ‘De integriteit van de bedrijfsmatige overheid,’ in M. Bovens & A. Hemerijck (red.), Het verhaal van de moraal, Amsterdam/Meppel: Boom Juridische uitgevers 1996, p. 150-170; J. Jacobs, Systems of survival: a dialogue on the moral foundations of commerce and politics, New York: Vintage Books 1994.

Intersentia

69

C DEREGULERING BIJ GEMEENTEN, OVER DE VERSCHOVEN INHOUD VAN EEN BEGRIP Heinrich Winter*, Elzelou Grit & Nikita Brameijer** ‘Everything should be made as simple as possible, but nót simpler!’ (Albert Einstein)

1. Inleiding Begin jaren tachtig van de twintigste eeuw is de term deregulering in ons taalgebruik ingeburgerd en het woord is sindsdien nooit meer weggeweest. Deregulering kwam rond 1980 overwaaien uit de Verenigde Staten, waar onder president Carter en later onder Reagan werd gewerkt aan liberalisering van marktverhoudingen. Onder invloed van de supply-side economics werd fors gesneden in overheidsregulering. De markt zou meer ruimte moeten krijgen, waardoor de productiviteit zou toenemen, wat zou leiden tot algemene welvaartsgroei. Dat zou kunnen door overheidsregulering te verminderen en de rol van het toezicht te verkleinen. Voorbeelden daarvan zijn de vereenvoudiging van de regelgeving op het terrein van de luchtvaart en het afschaffen van de regels over (het toezicht op) (spaar)banken. Daarmee is direct het hart van de problematiek geschetst waarover het debat rond deregulering (nog) steeds gaat: in hoeverre is de overheid geroepen tot het reguleren van marktverhoudingen? De savings and loans-crisis in de Amerikaanse bankensector in de jaren negentig van de twintigste eeuw liet zien hoe drastisch de gevolgen kunnen zijn van (te) ver doorgevoerde vrijheid voor de bankensector. En eigenlijk, zo wordt wel beweerd, is de huidige kredietcrisis ook niets anders dan het bewijs van falend toezicht en gebrek aan governance. *

Dr. H.B. Winter is universitair hoofddocent bij de vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde van de Rijksuniversiteit Groningen. Daarnaast is hij directeur van juridisch en bestuurskundig onderzoeks- en adviesbureau Pro Facto. ** ����������������������������������������������������������������������������������������� Mw E. Grit en mw. N. Brameijer studeren Nederlands Recht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Zij namen aan dit onderzoeksproject deel in het kader van een onderzoeksstage.

Intersentia

71

H.B. Winter, E. Grit & N. Brameijer

Maar dan hebben we al weer grote stappen door de regelgevingsgeschiedenis gezet. Terug naar de jaren tachtig. Ook in ons land werd deregulering een relevant verschijnsel. Begin jaren tachtig van de vorige eeuw verkeerde Nederland in een economische crisis. Met name de sterke toename van de werkloosheid vroeg om actie. Het Akkoord van Wassenaar, dat in 1982 werd gesloten tussen werkgevers en werknemers, is het standaardvoorbeeld van het poldermodel. In het akkoord legden werkgevers en werknemers zich vast op arbeidsduurverkorting. Het akkoord luidde een lange periode van arbeidsrust in en uiteindelijk, vanaf het eind van de jaren tachtig, bijna twee decennia van economische voorspoed. In die periode werd het Nederlandse overlegmodel, ook wel het ‘Rijnlandse model’ genoemd, ook buiten onze landsgrenzen beroemd. Eind twintigste eeuw kwam echter de omslag. Sinds de ‘paarse’ kabinetten lijkt het poldermodel in een kwaad daglicht te staan en wordt het geassocieerd met overleg in achterkamertjes, muddling through en gebrek aan daadkracht. De recente mislukking om in de Sociaal Economische Raad (SER) een alternatief te ontwikkelen voor de AOW-plannen van het kabinet passen mogelijk in die ontwikkeling. Het Akkoord van Wassenaar legde ook de nadruk op de vermindering van de regeldruk en was als het ware het breekijzer dat het mogelijk maakte dat de dereguleringsoperatie werd ‘uitgerold’ – zoals we tegenwoordig zouden zeggen. Deregulering heeft de afgelopen drie decennia in het teken gestaan van achtereenvolgens vermindering van regelgeving ter liberalisering van de markt (jaren tachtig), vereenvoudiging van wetgeving alsmede de zorg voor wetgevingskwaliteit (jaren negentig) en het streven naar een andere verdeling tussen overheid en markt alsmede het geven van vertrouwen aan de markt (het eerste decennium van de 21e eeuw). En toen sloeg de kredietcrisis toe. De eerste analyses van de oorzaken daarvan wijzen in eerste instantie op de afwezigheid van governance binnen de bankensector zelf en in tweede instantie op het gebrek aan toezicht van overheidswege – al dan niet als gevolg van een gebrekkige uitoefening van het toezicht of het gebrek aan instrumenten en bevoegdheden. In de hele westerse wereld was de overheid gedwongen tot ingrijpen en tot een enorme financiële inspanning om de bankensector op de been te houden. Sindsdien gaan er stemmen op die menen dat we terug moeten (normatief) of op weg zijn (descriptief) naar de ‘sterke staat’. Is dat het geval? En welke rol speelt regelgeving daarbij? Moeten we de markt niet meer vertrouwen en afscheid nemen van deregulering? Of is de betekenis van de term deregulering tegenwoordig verschoven en praten we inmiddels ergens anders over? Die vragen zijn in dit onderzoek verkend. Dat hebben we niet gedaan op nationaal niveau, door landelijke politici, bestuurders of ambtenaren te vragen naar hun opvattingen en verwachtingen. Dat hebben we gedaan door juist daar te kijken waar landelijke trends en thema’s in praktische zin toegepast worden – of moeten worden: bij gemeenten. En dat hebben we gedaan door te vragen naar de opvattingen en ervaringen van bestuurders en ambtenaren. 72

Intersentia

Deregulering bij gemeenten, over de verschoven inhoud van een begrip

Dit verslag is het eindproduct van een studie verricht in het kader van de oprichting van het Netherlands Institute for Law and Governance. In dat instituut worden vragen onderzocht die raken aan institutionaliseringskwesties en die betrekking hebben op de manier waarop collectieve belangen moeten worden gewaarborgd. Kunnen publieke belangen – kwaliteit van de zorg, inkomensgaranties bij arbeidsongeschiktheid, milieuzorg etc. – privaat worden geregeld en geïnstitutionaliseerd, of moeten collectieve belangen ook publiek worden gewaarborgd? Dat zijn vragen die raken aan de thematiek van regulering en deregulering. Bij terugtred van de klassieke wetgever moet de markt zijn werk doen, en moeten private partijen optreden en afspraken maken. Wij hebben ons afgevraagd welke positie gemeenten in dat debat innemen.

2. Onderzoeksaanpak Het onderzoek is van start gegaan met een literatuurverkenning. Die verkenning startte in de jaren tachtig van de vorige eeuw en eindigde in 2009 met de ontwikkelingen rond de kredietcrisis. Op basis van die literatuurverkenning is een itemlijst gemaakt, die vervolgens is vertaald in een vragenlijst. Die vragenlijst is in een online applicatie beschikbaar gesteld via www.uwmeningtelt.info. Aan de burgemeesters en gemeentesecretarissen van alle gemeenten in Nederland is een brief gestuurd met het verzoek die vragenlijst online in te vullen.1 Vervolgens is in een beperkt aantal diepte-interviews gesproken met in totaal vijf burgemeesters en vijf gemeentesecretarissen. De respons op de digitale enquête ligt ruim boven de 10%, hetgeen niet ongebruikelijk is voor dit soort onderzoek. Zeker gelet op het profiel van de respondenten – druk bezet, niet allemaal even vertrouwd met het invullen van digitale enquêtes – en het feit dat genoemde functionarissen relatief vaak van betrekking wisselen, waardoor het adressenbestand dus per definitie verouderd is, is dat een redelijk bevredigende respons. In totaal hebben 87 respondenten de vragenlijst volledig en bruikbaar ingevuld. Belangrijker dan dit aantal is wellicht dat de respons inhoudelijk zeer de moeite waard bleek. De respons is redelijk gespreid over de verschillende groottecategorieën en ook over het land. In paragraaf 4 worden de uitkomsten van het vragenlijstonderzoek beschreven en geanalyseerd.

1

De enquête is uitgevoerd door Aha! Marktonderzoek en marketingadvies, Groningen.

Intersentia

73

H.B. Winter, E. Grit & N. Brameijer

Tabel 1. Respondenten2 Aantal Burgemeester, gemeente met meer dan 100.000 inwoners

1 (3%)

Burgemeester, gemeenten tussen 50.000 en 100.000 inwoners

4 (10%)

Burgemeester, tussen 20.000 en 50.000 inwoners

23(62%)

Burgemeester, minder dan 20.000 inwoners

9 (25%)

Totaal aantal Burgemeesters

37 (100%)

%

43%

Secretaris, gemeente met meer dan 100.000 inwoners

2 (7%)

Secretaris, tussen 50.000 en 100.000 inwoners

6 (17%)

Secretaris, tussen 20.000 en 50.000 inwoners

12 (38%)

Secretaris, minder dan 20.000 inwoners

12 (38%)

Totaal Gemeentesecretarissen

32 (100%)

37%

Totaal overige respondenten

18

20%

87

100%

Totaal aantal respondenten

Vervolgens zijn van vijf burgemeesters en vijf gemeentesecretarissen diepte-interviews afgenomen. Ook daarbij is een spreiding gerealiseerd over gemeentegrootte en – in iets mindere mate – over het land. De uitkomsten van deze gesprekken worden eveneens in paragraaf 4 weergegeven. Dat we gegevens hebben verzameld bij functionarissen die al een behoorlijk lange tijd meelopen bij gemeenten ligt voor de hand, en blijkt ook uit tabel 2. Tabel 2. Hoe lang werkzaam bij provincie of gemeente? Totaal

Burgemeester

Secretaris

Overig

Aantal

%

%

%

%

Langer dan 10 jaar

71

81,7%

78,4%

87,4%

77,7%

Tussen 5 en 10 jaar

9

10,3%

10,8%

6,3%

16,7%

Tussen 1 en 5 jaar

7

8%

10,8%

6,3%

5,6%

Totaal

87

100%

100%

100%

100%

2

74

De categorie ‘overig’ betreft andere respondenten, werkzaam bij gemeenten aan wie door de burgemeester of de gemeentesecretaris de vragenlijst is voorgelegd. Het gaat onder meer om wethouders, gemeentejuristen of hoofden van stafafdelingen juridische zaken.

Intersentia

Deregulering bij gemeenten, over de verschoven inhoud van een begrip

3.

Deregulering door de jaren heen

3.1. De jaren tachtig: vermindering en vereenvoudiging Nederland verkeert in de jaren tachtig van de vorige eeuw in een economische depressie. De overheidsuitgaven zijn – ondanks de bezuinigingsmaatregelen van de kabinetten Van Agt I, II en III – veel te hoog. Door onder andere deregulering denkt men de uitgaven omlaag te kunnen brengen en tegelijkertijd de markt te kunnen stimuleren. Het is met name het eerste kabinet Lubbers dat de economische stagnatie verklaart vanuit de aanbodkant van de markt. Door de positie van de markt te verstevigen en regelgeving te verminderen wordt het voor de aanbodkant eenvoudiger en aantrekkelijker om te produceren. Als de productiviteit toeneemt, trekt de werkgelegenheid aan en groeit de economie. De naleving van een enorme hoeveelheid regels die zeer regelmatig worden gewijzigd en die niet goed op elkaar zijn afgestemd, kost bedrijven tijd en geld. De regeldichtheid is ook een probleem voor de overheid zelf. Voorbereiding en handhaving van regelgeving verlopen moeizaam als gevolg van het grote aantal, onderling samenhangende, regels. De veelheid aan regelgeving zet ook de naleving van het recht onder druk, met als gevolg dat er meer handhaving is vereist. Door de groei aan regelgeving neemt de effectiviteit ervan af. Systematisch nadenken over de behoefte aan vermindering van regelgeving begint in ons land met de instelling van de commissie vermindering en vereenvoudiging van overheidsregelingen. Deze commissie-Geelhoed komt in 1984 met het ‘Eindbericht vermindering en vereenvoudiging van overheidsregelingen’.3 Volgens het rapport is het optreden van de overheid een reactie op reële maatschappelijke problemen die slechts door de wetgever bevredigend kunnen worden opgelost. In de sociale rechtsstaat heeft de overheid veel onderwerpen naar zich toe getrokken en gereguleerd. Zoals de commissie-Geelhoed dan ook opmerkt, weerspiegelt de lijst van onderwerpen die in de loop van de tijd het voorwerp van overheidsbeleid en zodoende van een wettelijke regeling zijn geworden, in grote trekken de culturele, maatschappelijke, technische en economische ontwikkelingen binnen onze samenleving. Deze regelgeving is zeer gedetailleerd, ingewikkeld en weinig doorzichtig. De commissie stelt zich ten doel de regelgeving te verminderen en te vereenvoudigen. Naar later blijkt, is uiteindelijk ook het dereguleringsvoornemen zelf een complexe operatie van enorme omvang geworden. De commissie-Geelhoed meent dat scherpe en gedetailleerde normen grote complexiteit met zich brengen. Vereenvoudiging van regelgeving door te kiezen voor simpele en globale normen heeft echter niet automatisch een deregulerende werking. Zo’n regel kan namelijk aanleiding geven tot geschillen, die weer door mid3

Kamerstukken II 1983/84, 17 931, nr. 9, Deregulering van overheidsregelingen. Eindbericht van de commissie vermindering en vereenvoudiging van overheidsregelingen.

Intersentia

75

H.B. Winter, E. Grit & N. Brameijer

del van ‘jurisprudentiële regels’ moeten worden opgelost.4 Met globale regels zou daarom volgens de commissie alleen kunnen worden volstaan, indien de norm in hoge mate aansluit bij maatschappelijke waardepatronen of gedrag verlangt dat voor de gemiddelde burger inzichtelijk is.5 De commissie bepleit dat het vaststellen van nieuwe regels voortdurend kritisch wordt bezien. Ook moet de wetgever niet bang zijn bestaand beleid en bestaande regelgeving te heroverwegen. Om vorm te geven aan het dereguleringsbeleid werden verschillende subcommissies ingesteld. Daaruit volgde een flink aantal rapporten en aanbevelingen. De focus van de werkzaamheden is gericht op het verlichten van de lasten voor het bedrijfsleven. De commissie komt met voorstellen die zullen leiden tot decentralisatie, privatisering en een strenge toetsing van wetgeving. Voor de toetsing van wetgeving komt de commissie met een stappenplan voor een sober en terughoudend wetgevingsbeleid. Bij de beslissing om tot overheidsregulering over te gaan moet een uitvoerige analyse plaatsvinden. Volgens de commissieGeelhoed dient daaraan altijd de preliminaire vraag vooraf te gaan, óf er op het specifieke terrein wel sprake is van een taak voor de overheid. De doelstellingen van dit ingrijpen moeten volledig en nauwkeurig worden geformuleerd. Als na het formuleren van deze doelstelling blijkt van overlap met andere regelingen, moet deze overlap zorgvuldig worden gecoördineerd. De commissie wil vooral regelingen met eenvoudige, kenbare, bestendige en evenredige normen. Hierop moet niet steeds een uitzondering noodzakelijk zijn. Bij de toetsing moet ook aan de orde komen of een regeling handhaafbaar is. Natuurlijk wordt er ook aandacht besteed aan de doeltreffendheid waarbij zowel de gewenste effecten als de neveneffecten in kaart worden gebracht. Een voorbeeld van een neveneffect zijn de kosten voor de personen tot wie de regeling zich richt. Een ander voorbeeld zijn de lasten voor de overheid zelf. Vage normen, onduidelijke bestuursbevoegdheden, cumulatie van beslissingsmomenten en preventieve rechtsbescherming dienen zeer terughoudend te worden toegepast. Toetsing van bestaande en voorgenomen regelgeving wordt tot op de dag van vandaag nog steeds gebruikt als middel om dereguleringsdoelstellingen te bereiken. Andere voorstellen van de commissie-Geelhoed richten zich op privatisering van overheidsbeleid. Bij privatisering wordt geprobeerd om overheidsingrijpen in de markt terug te dringen. Er vindt dus een versterking van marktwerking plaats. De commissie stelt dat dit te bereiken is door afslanking en verbetering van de werking van de publieke sector. Het voordeel van het versterken van de markt is dat de overheidsuitgaven omlaag gaan, want er vindt minder overheidsbemoeienis plaats. Het voordeel van kiezen voor de markt is volgens de commissie dat concurrentie op de markt leidt tot innovatie, waardoor de economie zal aantrekken. 4 5

76

C.A.J.M. Kortmann, ‘Ontregeling’, NJB 1993, p. 1375 e.v. C.A. de Kam en J. de Haan, ‘Inleiding’, in C.A. de Kam en J. de Haan (red.), Terugtredende overheid. Realiteit of rethoriek?, Schoonhoven: Academic Service 1991, p. 18.

Intersentia

Deregulering bij gemeenten, over de verschoven inhoud van een begrip

Tot slot wordt ook decentralisatie genoemd. Bij decentralisatie wordt vooral een grote terughoudendheid verwacht van de centrale overheid. De centrale overheid moet zich zo min mogelijk bemoeien met de taken die (kunnen) worden uitgeoefend door provincies en gemeenten. Er moet sprake zijn van een duidelijke toedeling en afbakening van bevoegdheden, zowel op decentraal als op centraal niveau. Dit voorkomt overlap en ondoorzichtigheid van regelgeving. Daarnaast moeten ook de provincies en gemeenten rekening houden met de wens tot minder regelgeving. 3.2. De jaren negentig: wetgevingskwaliteit In de jaren negentig van de vorige eeuw verschuift het accent in het debat naar de zorg voor wetgevingskwaliteit. Wetgeving – zo kan worden vastgesteld – moet rechtswaarborgen vastleggen. Daarnaast heeft wetgeving een instrumentele functie. Dan komt het accent sterker te liggen op maatschappelijke, bestuurlijke en technische aspecten. Het ministerie van Justitie is hiervoor primair verantwoordelijk. Ter uitvoering van deze taak wordt in 1990 namens het kabinet door de minister van Justitie de beleidsnota ‘Recht in beweging’ uitgebracht.6 Een jaar later volgt de nota ‘Zicht op wetgeving’.7 De verbreding in de opvattingen over deregulering heeft betrekking op de kwaliteit van wetgeving in algemene zin en het daarachter liggende overheidsbeleid. Politici, topambtenaren en wetgevingsjuristen zien in dat de verandering van de aard van de wetgeving, van meer codificerend naar meer modificerend, gevolgen heeft voor de wetgevingstechniek in brede zin. Het ontwikkelen van een wetgevingskwaliteitsbeleid komt op de agenda. De diverse elementen van het dereguleringsbeleid worden daarbij niet uit het oog verloren. Een nauwkeurige analyse van de noodzaak tot ingrijpen via wetgeving en onderzoek naar de meest passende en minst belastende wijze van regulering blijven ook binnen dit algemene wetgevingsbeleid een belangrijk punt van aandacht. Het grootste punt van aandacht is echter de verbetering van de rechtsstatelijke en bestuurlijke kwaliteit van wetgeving.8 De kwaliteitseisen die hiertoe worden opgesomd zijn de rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen, doeltreffendheid, doelmatigheid, subsidiariteit en evenredigheid. Verder worden de uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en de onderlinge afstemming van regels van belang geacht, evenals eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid van de regelgeving. Degenen die met regels worden geconfronteerd moeten duidelijk voor ogen hebben wat de wetgever wil en bedoelt en wat zij zelf mogen of moeten doen of nalaten. Het wetgevingskwaliteitsbeleid stelt hoge eisen aan de formulering van wettelijke bepalingen, alsmede aan de structuur 6 Kamerstukken II 1990/91, 21 829, nr. 1. 7 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nrs. 1-2, Zicht op wetgeving. 8 ��������������������������������������������������������������������������������������������������� Ph. Eijlander, ‘Overheid en zelfregulering’ en ‘Zelfregulering en wetgevingsbeleid’, in Ph. Eijlander, P.C. Gilhuis en J.A.F. Peters (red.), Overheid en zelfregulering, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 27 en 28.

Intersentia

77

H.B. Winter, E. Grit & N. Brameijer

en de vormgeving van de wet. Zicht op wetgeving wijst erop dat ingewikkelde en ondoorzichtige wetgeving voor een deel niet (geheel) te vermijden is. Ontoegankelijkheid van wetgeving wordt soms ook veroorzaakt doordat de makers van de wet niet over voldoende bekwaamheid of tijd beschikken om helder en eenvoudig te formuleren. Dit zijn punten die al in het rapport van de commissie-Geelhoed genoemd werden. Als andere oorzaak van ontoegankelijkheid van wetgeving wordt gezien dat één of meer participanten in het wetgevingsproces te ambitieus is of zijn. Deze participanten beogen een volledige greep van de overheid op het onderwerp, of uiterste rechtvaardigheid in alle situaties en voor alle gevallen. Dat leidt vaak tot onnodig gedetailleerde regelgeving. Dergelijke verfijnde regels leiden er mede door controleproblemen vaak toe, dat het met de wet beoogde resultaat niet wordt bereikt. Met het oog op de verbetering van wetgevingskwaliteit is eind 1994 het plan van aanpak ‘Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit’ (MDW) naar de Tweede Kamer gezonden. Ook in dit plan van aanpak staat de economische invalshoek centraal. Het doel van de MDW-operatie is bij te dragen aan de versterking van de economie. Onder deze operatie vallen onder andere een scherpere toetsing van de voorgenomen regelgeving en de verdere terugdringing van de administratieve lasten voor het bedrijfsleven.9 Een aantal projecten van de eerste tranche: een voorstel voor een nieuwe Winkeltijdenwet waarbij een aanzienlijke verruiming van openingstijden is voorgesteld, een aanbeveling voor de Arbeidsomstandighedenwet waarbij de verantwoordelijkheden en bevoegdheden verschuiven naar de werkgevers en de werknemers, een voorstel tot herziening van het Inrichtingenen Vergunningenbesluit Milieubeheer, voorstellen tot deregulering van het taxivervoer, voorstellen tot vereenvoudiging van de regelingen in het Rijtijdenbesluit en tot slot het project advocatuur in welk kader voorstellen zijn gedaan voor een verruiming van de mogelijkheid om als procesgemachtigde op te treden, de titel van procureur te schrappen en de verordenende bevoegdheid van de Nederlandse Orde van Advocaten te moderniseren. Zoals bekend is het met een aantal van die voorstellen tot deregulering niet gelopen zoals was beoogd. Een bekend en actueel voorbeeld is de Taxiwet. Na de sterke roep om deregulering van de taxibranche is in 2000 het beroep van taxichauffeur vrij gegeven. Al snel blijkt dat dit leidt tot allerlei niet beoogde, ongewenste effecten. In plaats van lagere prijzen door meer concurrentie worden de prijzen hoger, worden ritten geweigerd en worden klanten soms onbeschoft behandeld. Opvallend is dat waarschuwingen in die richting al klonken bij de behandeling van het wetsontwerp vanuit de taxibranche en de grote taxicentrales.10 Het dieptepunt in het taxidossier is een dodelijk incident op 5 juli 2009.11 Inmiddels klinkt de roep om meer toezicht en scherpere regulering. Staatssecretaris Huizinga van Verkeer en Waterstaat is voornemens de mogelijkheden

10 11

Kamerstukken II 1994/95, 24 036, nr. 7, brief van de ministers van Economische Zaken en van Justitie, Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit. ‘Taxicentrales grote steden dreigen met juridische stappen’, De Volkskrant, 13 april 1999. ‘Ontspoorde taximarkt’, De Volkskrant, 7 juli 2009.

78

Intersentia

9

Deregulering bij gemeenten, over de verschoven inhoud van een begrip

voor gemeenten tot het stellen van extra eisen te verruimen. Daarnaast klinken er stemmen weer taxivergunningen te laten verlenen door gemeenten, gekoppeld aan een duidelijke klachtenregeling. Ook op milieugebied zijn er in het kader van het MDW-project tal van dereguleringsactiviteiten uitgevoerd. Die activiteiten lijken beter te zijn geslaagd. De MDW-werkgroep Inrichtingen- en Vergunningenbesluit Milieubeheer onderzoekt in hoeverre het stelsel van vergunningen en algemene regels voor inrichtingen kan worden verbeterd.12 Uiteindelijk is een groot aantal inrichtingen en bedrijven onder algemene regels gebracht. Zij vielen voorheen onder het vergunningstelsel van de Wet Milieubeheer. Doordat deze inrichtingen en bedrijven nu onder algemene regelgeving vallen is minder vaak een vergunning vereist, waardoor de administratieve lasten dalen. 3.3. De 21e eeuw: vertrouwen in de markt? Een interessante ontwikkeling die vooral de afgelopen tien jaar te zien is, is de bewustwording van de noodzaak om modificerende wetgeving te combineren met ondersteunend sociaalwetenschappelijk onderzoek. Zo is er een duidelijke voorkeur ontstaan wetgeving te combineren met systematische evaluatie.13 Bij modificerende wetgeving kan de wetgever in veel mindere mate dan bij codificerende wetgeving de gevolgen overzien. En dat is riskant, want juist wanneer politieke ambities hoog zijn en de mogelijkheden voor de overheid om gedragsveranderingen te realiseren beperkt, is er een grote kans dat er ‘wegwerprecht’ tot stand komt. En dat is zowel vanuit democratisch als rechtsstatelijk oogpunt niet wenselijk. Ook wordt gevreesd voor verstoring van de zelfcoördinerende werking van de maatschappelijke praktijk. Hieruit komt de wens voort het wetgevingsproces veel minder ‘top down’ te organiseren. Wetten moeten meer in overleg met partijen in het veld tot stand komen.14 Dat garandeert dat wetgeving beter aansluit bij de praktijk, maar leidt ook tot de aanwezigheid van voldoende maatschappelijk draagvlak. Volgens Hirsch Ballin is dat laatste niet alleen een praktische noodzaak, maar bovendien een vereiste dat aan het recht inherent is. Recht dient volgens hem ‘redelijk’ te zijn.15 Juist vanuit deze invalshoek beoogt het Netherlands Institute for Law and Governance te kijken naar de regelgeving. Dat leidt tot vragen als ‘hoe kijkt de gemiddelde burger aan tegen kwesties die samenhangen met de vervlechting of ontvlechting van de publieke en de private sector?’; ‘verwacht de burger meer overheidsingrijpen en 12 13 14 15

Kamerstukken II 1994/95, 24 036, nr. 6, brief van de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke ordening en Milieubeheer, Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit. Zicht op wetgeving, p. 39 en 40. Zicht op wetgeving, p. 11. E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Een vertrouwenwekkende rol van de wetgever’, in RegelMaat, 1997/6, p. 213-219, i.h.b. p. 214 en 215.

Intersentia

79

H.B. Winter, E. Grit & N. Brameijer

dus meer regulering of is de burger nog steeds van mening dat marktwerking een beter alternatief is?’ ‘De paarse krokodil’ is een metafoor geworden voor de regelzucht in ons land. De term is afkomstig van een spotje van verzekeringsmaatschappij OHRA uit 2005, en staat sindsdien symbool voor overdreven en klantonvriendelijke bureaucratie en regelzucht. Opmerkelijk genoeg had het spotje betrekking op een situatie die burgers op allerlei momenten en in allerlei verhoudingen ondervinden, maar is de term ‘paarse krokodil’ in het spraakgebruik sterk vereenzelvigd met het functioneren van de Nederlandse overheid. De term is ook gebruikt bij de verkiezingscampagnes in 2006. De Volkskrant berichtte toen ‘De vaderlandse politiek heeft de frontale aanval op de bureaucratie en regelzucht geopend’.16 De trend die hierin naar voren komt is: het voortbestaan van onze democratische rechtsstaat hangt sterk samen met deregulering. Omdat de regelverdichting door de jaren heen per saldo alleen maar is toegenomen, staat deregulering ook bij het huidige kabinet Balkenende weer hoog op de agenda. Deregulering is toegespitst op de zorgsector, op regels voor het functioneren van markten en op administratieve voorschriften in vergunningprocedures. Het huidige kabinet probeert een technische vermindering van regelgeving te realiseren. In de ‘voortgangsrapportage Administratieve lasten voor bedrijven’ stellen de huidige staatssecretarissen van Financiën en van Economische Zaken dat het kabinet op koers ligt bij het realiseren van zijn doelstellingen. Het doel dat het kabinet probeert te bereiken is een vermindering van de regeldruk met een kwart in 2011.17 Balkenende IV heeft de regeldruk verminderd met ongeveer 8%. De meeste media staan hier echter sceptisch tegenover. In een artikel in het NRC Handelsblad met de kritische titel ‘Wildgroei aan projecten tegen wildgroei’ worden enkele voorbeelden gegeven. Het vereenvoudigen van de verpakkingsbelasting was slechts mogelijk nadat er eerst een complexe verpakkingsbelasting was ingevoerd. De vliegtaks kwam en verdween weer. En het kabinet is bezig met de ontwikkeling van een buitengewoon gecompliceerd stelsel voor de kilometerheffing.18 Het kabinet heeft voor de vermindering van administratieve lasten een speciaal adviescollege in het leven geroepen, het Adviescollege toetsing administratieve lasten (Actal). Actal beoogt een cultuuromslag bij regelgevende organen te bewerkstelligen. De regeldruk voor bedrijven, burgers, instellingen, professionals en medeoverheden moet blijvend worden verlicht.19 Aan het begin van 2009 bericht Actal in haar jaarverslag dat het kabinet op schema ligt met het dereguleringsvoornemen. In 2008 zijn voldoende voorstellen verzameld om de ten doel gestelde reductie

18 19

Philippe Remarque, ‘Hele politiek wil operatie Kafka’, De Volkskrant, 16 november 2006. Staatssecretarissen van Financiën en Economische Zaken, Beknopte voortgangsrapportage over de reductie van administratieve lasten voor bedrijven, 19 februari 2009. Jeroen Wester, ‘Wildgroei aan projecten tegen wildgroei’, NRC Handelsblad, 21 juli 2009. .

80

Intersentia

16 17

Deregulering bij gemeenten, over de verschoven inhoud van een begrip

met 25% te realiseren. Opvallend genoeg verscheen iets later een artikel waarin de voorzitter van Actal zegt dat het kabinet enorm achter loopt op dit schema. Volgens Steven van Eijck is het kabinet halverwege de termijn blijven steken op 8%.20 Ook bij de bestrijding van de kredietcrisis heeft Actal zo zijn bedenkingen. Volgens Actal is niet duidelijk ‘op welke wijze, op welk moment en in welke mate de crisismaatregelen de administratieve lasten voor bedrijven zullen verlichten’.21 Het doel van het kabinet met deze crisismaatregelen is een extra lastenverlichting van één miljard voor het bedrijfsleven. De kredietcrisis leidt in 2008/2009 tot dalende aandelenkoersen, onverkoopbare huizen en bedrijven die aankloppen bij de overheid voor steun. Overheden in de hele wereld steken enorme bedragen in het stimuleren van de economie en het overeind houden van het financiële systeem. Maar wat zijn de gevolgen van de kredietcrisis voor overheidsregulering? Moet de overheid zijn centrale, regulerende rol weer terugpakken, moet het toezicht op markten worden versterkt? Vereist een andere economie een duidelijkere bescherming van de consument door de overheid? Duidelijk is dat – hoewel deregulering als uitgangspunt politiek nog steeds wordt onderschreven – het vertrouwen in de markt enorm is afgenomen. Wordt de versterking van het overheidstoezicht de volgende dereguleringstrend? Meer verantwoordelijkheid naar de markt, maar scherper overheidstoezicht? Er gaan in ieder geval stemmen op om het toezicht op de financiële sector met meer bevoegdheden uit te rusten.22 Deze geluiden zijn tegenovergesteld aan de geluiden uit de tijd van Reagan, waar het allemaal mee begonnen is. Een probleem bij dit alles is ook dat de staatskas leeg is. Wellicht staan we dus aan het begin van een periode waarin er een roep is om een sterke staat, met meer bevoegdheden toegerust, terwijl de middelen ontbreken om daaraan invulling te geven. Er zal een balans moeten komen in de verhouding overheid-markt waarin de rol van de overheid meer van toezichthoudende aard is. Essentieel hierbij zijn wederzijds vertrouwen en samenwerking.

4.

Deregulering bij provincies en gemeenten

Na de voorgaande ‘tour d’horizon’ waarin de ontwikkelingen op het terrein van deregulering de afgelopen decennia zijn beschreven, staat vervolgens de vraag centraal welke rol deregulering speelt bij gemeenten. We hebben in een grootschalig enquêteonderzoek alle burgemeesters en gemeentesecretarissen in ons land gevraagd naar hun visie op deregulering en naar de lokale ervaringen met rijksinitiatieven en de eigen dereguleringsprojecten (zie tabel 1 voor een overzicht van de 20 21 22

B. van Kalles en K.J.C. Broekhuizen, interview met Steven van Eijck, Financieel Dagblad, 16 februari 2009. Egbert Kalse en Jeroen Wester, ‘Kabinet faalt met verminderen regels’, NRC Handelsblad, 22 augustus 2009. Mathijs Bouman, ‘Uitgehongerde overheid’, De Groene Amsterdammer, 26 augustus 2009.

Intersentia

81

H.B. Winter, E. Grit & N. Brameijer

respons). We vroegen de respondenten te reageren op een aantal stellingen over deregulering. Tot slot hebben we geprobeerd hun toekomstverwachtingen rond dit onderwerp in kaart te brengen. In het verlengde van dit vragenlijstenonderzoek is met vijf burgemeesters en vijf gemeentesecretarissen een face-to-face gesprek gevoerd. De resultaten van die gesprekken en van het enquêteonderzoek worden hierna beschreven en geanalyseerd. 4.1. Visie op deregulering Wij vroegen onze respondenten waarmee zij de term deregulering associëren. Uit de antwoorden blijkt dat deregulering vooral wordt verstaan als ‘vermindering van regelgeving’. Het tweede antwoord dat relatief vaak is gegeven, is vereenvoudiging van regelgeving en als derde komt ‘verbetering van dienstverlening’. Dat is opvallend omdat bij de corresponderende vraag ‘wat merkt u van dereguleringsactiviteiten?’ het meest gegeven antwoord ‘verbetering van de dienstverlening’ is. Dat geldt zowel voor wat de respondenten merken van de gevolgen van dereguleringsacties van de rijksoverheid, als voor de activiteiten van de eigen gemeente. Uit tabel 3 blijkt dat er wel verschillen zijn tussen de burgemeesters en de gemeentesecretarissen. De burgemeesters associëren de term in eerste instantie met de vereenvoudiging van regelgeving (49%) en op de tweede plaats met de vermindering van regelgeving en de verbetering van dienstverlening (46%). Gemeentesecretarissen zien deregulering in overwegende mate als de vermindering van regelgeving (bijna 8 van de 10). Daarna komen respectievelijk de vermindering van administratieve lasten en de verbetering van dienstverlening. In de interviews geven de respondenten aan dat ze het lastig vinden deregulering precies te duiden. ‘Deregulering blijft in de toekomst een lastig onderwerp, het is moeilijk grijpbaar.’ ‘Deregulering is een mooi woord, maar een zeer moeilijke materie.’

82

Intersentia

Deregulering bij gemeenten, over de verschoven inhoud van een begrip

Tabel 3. Waarmee associeert u de term deregulering? (n=87)

Dat de begripsomschrijving en de concrete vertaling daarvan niet precies overeenkomen blijkt ook uit de interviews. In de gesprekken is vrij vaak gesteld dat deregulering vooral wordt gezien als verbetering van dienstverlening, als een manier om sneller te beslissen: ‘Deregulering wordt bij ons voornamelijk gezocht in het versnellen en verbeteren van het werkproces. Dienstverlening is hierbij gebaat.’ ‘Verbetering van dienstverlening wordt bij ons gezien als een belangrijke vorm van deregulering. Wij willen tevreden burgers. Door het versnellen van de processen en de vereenvoudiging van taken voor de burger wordt een betere dienstverlening bereikt.’

Deregulering is in de ogen van onze respondenten een reactie op de overvloed aan regelgeving en de complexiteit en ontoegankelijkheid daarvan. Ook de gebrekkige kwaliteit van de overheidsdienstverlening wordt gezien als een probleem waarvoor deregulering een oplossing moet bieden. Ook hier is het opvallend dat dit antwoord pas op de vierde plaats komt bij de burgemeesters. Belangrijker vinden de respondenten het probleem van de overschatte sturingsambities van de overheid. De overheid wil gewoon te veel en deregulering kan helpen aan die overmoed een eind te maken. In de woorden van een gemeentesecretaris: ‘Het rijk streeft naar een risicoloze samenleving. Daardoor krijg je regelingen op individueel niveau. Impulsen vanuit Europa, zoals de Europese aanbesteding, helpen ook niet mee bij deregulering.’ Intersentia

83

H.B. Winter, E. Grit & N. Brameijer

Er wordt – met andere woorden – kritisch gekeken naar de regelgevende ambities van de overheid. Dat leidt af en toe tot hilarische voorbeelden: ‘Flyeren is bij ons fors afgenomen. In bepaalde gebieden is het namelijk verboden. Er werd echt veel hinder van ondervonden. De politiek vond dat dit zo niet langer kon. Wel is op de verbodsregel nog weer een uitzondering gemaakt. Als het verkiezingstijd is mogen de partijen wel in die gebieden flyeren.’

4.2. De gevolgen van deregulering door de rijksoverheid We vroegen de burgemeesters en gemeentesecretarissen wat zij merken van de dereguleringsactiviteiten van de rijksoverheid. Ook hier is het opvallend dat als meest genoemde antwoord uit de bus komt: de verbetering van de dienstverlening (62%), terwijl vermindering van regelgeving (51%) en vereenvoudiging van regelgeving (46%) op enige afstand als tweede en derde alternatief worden genoemd. Vermindering van administratieve lasten blijft opvallend achter (ruim 35%), wat helemaal geldt voor een andere verdeling van verantwoordelijkheden tussen overheid en burgers/bedrijven (ruim 15%). Burgemeesters en gemeentesecretarissen zijn het hier redelijk eens. Het grootste verschil is dat de burgemeesters vereenvoudiging van regelgeving op de tweede plaats zetten, terwijl de gemeentesecretarissen dit gevolg pas op de vijfde plaats ordenen. Tabel 4. Wat merkt u van dereguleringsactiviteiten van de rijksoverheid?(n=87) 39%

Vermindering van regelgeving

33%

Vereenvoudiging van regelgeving Verbetering kwaliteit regelgeving

24% 30%

Vermindering administratieve lasten voor bedrijven

31% 16%

Verschuiving verantwoordelijkheden van overheid naar bedrijven

14%

13% 9%

Vermindering administratieve lasten voor burgers

Verschuiving verantwoordelijkheden van overheid naar burgers

6%

0%

Veel

2% 1%

31%

Versnelling besluitvorming

Enigszins

7%

40%

Verbetering overheidsdienstverlening

84

12%

20%

22% 6% 40%

60%

80%

100%

Intersentia

Deregulering bij gemeenten, over de verschoven inhoud van een begrip

Hoewel op deze vraag in de enquête verschillende antwoorden zijn gegeven, blijken sommige van onze gesprekspartners ronduit cynisch over deregulering. Een gemeentesecretaris: ‘Deregulering is windowdressing.’

De meest genoemde succesvolle dereguleringsactiviteit van de rijksoverheid is het afschaffen van vergunningplichten en het vereenvoudigen van vergunningaanvragen. In de gesprekken werd daarbij veelal gewezen op de wijziging in de systematiek van de Wet milieubeheer, waarbij vergunningplichten zijn afgeschaft en vervangen door een stelsel van algemene regels. De – overigens nog niet ingevoerde – Wet algemene bepalingen omgevingsvergunning (Wabo) wordt eveneens vaak genoemd als voorbeeld van een succesvolle wijziging op het vlak van vergunningverlening. Minstens zo opvallend is het dat diezelfde Wabo nog váker wordt genoemd als minder succesvolle dereguleringsactiviteit van de rijksoverheid. In dat rijtje worden ook vaak genoemd de Wet maatschappelijke ondersteuning, regelgeving over de bouwvergunning, de Wet ruimtelijke ordening en de privatisering van het openbaar vervoer. Het is daarbij natuurlijk wel de vraag of die maatregelen in de eerste plaats gezien moeten worden als dereguleringsinitiatieven. In de woorden van onze respondenten klinkt het bovenstaande zo: ‘Het probleem is dat er wel gedereguleerd wordt, maar dat er meestal aanverwante regels bijkomen. Per saldo is het effect dus nul of negatief.’ ‘Hoewel niet concreet, is het wel mijn indruk dat succesvolle dereguleringsactiviteiten voor de rijksoverheid meer een kwestie zijn van verlegging van de verantwoordelijkheid, wat meer huiselijk gezegd: ‘de wat verder van mijn bed show.’ ‘Het Rijk zegt wel dat het wil dereguleren, maar daar merk ik nog niks van. Wat ze aan de linkerkant weghalen komt er aan de rechterkant weer bij. Er hoeft maar één incident te gebeuren, of de media en de Kamer springen er bovenop en de remedie is acuut: nieuwe regels.’ ‘Er wordt gepronkt met het afschaffen van regelgeving waarbij het in de praktijk vooral om dode regelgeving bleek te gaan. Tegelijk worden op andere terreinen veel regels toegevoegd danwel complexer gemaakt, zelfs onder de vlag van deregulering.’

Intersentia

85

H.B. Winter, E. Grit & N. Brameijer

4.3. De gevolgen van deregulering door de gemeente zelf We hebben de burgemeesters en gemeentesecretarissen ook gevraagd naar hun ervaringen met de eigen, lokale dereguleringsinitiatieven (zie tabel 5). Opvallend is dat de verbetering van de dienstverlening door de inzet van ICT het meest wordt genoemd, direct gevolgd door de hierboven al gememoreerde vereenvoudiging van vergunningplichten. Bij de verbetering van dienstverlening door ICT-inzet moet gedacht worden aan het afschaffen van tal van formulieren, het via internet beschikbaar stellen van aanvraagformulieren en het eenmalig vragen van gegevens die vervolgens voor meerdere doeleinden kunnen worden gebruikt. Burgemeesters noemen hier als belangrijkste alternatief het vereenvoudigen van vergunningplichten en gemeentesecretarissen noemen hier verreweg het meest het verbeteren van dienstverlening. Tabel 5. In welke vorm komt deregulering binnen uw eigen organisatie voor? (n=87) Afschaffen van verordeningen

45%

Afschaffen van vergunningplichten

45%

8% 17%

39%

Vereenvoudiging van vergunningplichten 17%

Intensiever gebruik van het privaatrecht

Enigszins

1%

21%

Gebruik van convenanten met burgers en bedrijven

31%

7% 38%

Versnellen van beslissingen op aanvragen

21%

30%

verbetering dienstverlening door inzet Ict 0%

Veel

20%

41% 40%

60%

80%

100%

Dat zelfs een maatregel als het ‘eenmalig vragen van gegevens’ geen sinecure is, blijkt uit het citaat van een gemeentesecretaris: ‘Een nieuw regeltje van het rijk is dat een verhuizing slechts één keer door de burger hoeft te worden doorgegeven. Dat is in zo’n grote gemeente als de onze een probleem. Alle digitale programma’s moeten daarop worden aangepast. Daarmee is toch sprake van weer een extra regel.’

Uit de gesloten vraag naar succesvolle dereguleringsinitiatieven op lokaal niveau resulteren de volgende gegevens.

86

Intersentia

Deregulering bij gemeenten, over de verschoven inhoud van een begrip

Tabel 6. De meest succesvolle lokale dereguleringsinitiatieven (n=87) Allemaal

Burgemeesters

Gemeentesecretarissen

Afschaffen verordeningen

29%

32%

25%

Afschaffen vergunningplichten

40%

46%

38%

Vereenvoudiging vergunningplichten

49%

49%

49%

Intensiever gebruik van het privaatrecht

5%

5%

5%

Gebruik van convenanten

11%

17%

12%

Versnellen van beslissingen

43%

40%

47%

Verbeteren dienstverlening

58%

51%

76%

Ook hier lijkt deregulering vooral een succes als het gaat om de verbetering van dienstverlening. Meer dan driekwart van de gemeentesecretarissen noemt dit als het belangrijkste lokale dereguleringssucces. Burgemeesters zijn het daarmee wel eens, maar noemen bijna even vaak vereenvoudiging en afschaffen van vergunningplichten. Dat het afschaffen van vergunningplichten en verordeningen ook van belang is op lokaal niveau blijkt onder meer ook uit de antwoorden op de open vraag naar concrete voorbeelden van succesvolle dereguleringsinitiatieven. Hier wordt vaak gewezen op het afschaffen van de kapvergunning en de vergunning voor kleine evenementen. In meer algemene zin wordt meestal het afslanken van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) genoemd als dereguleringssucces. Een respondent: ‘In de APV is een behoorlijk aantal vergunningenplichten vervangen door een meldingsplicht. In de RO-procedures hebben we in minder kwetsbare gebieden de niet-noodzakelijke tussenstappen van overleg met de omgeving geschrapt.’

Verder worden vooral veel initiatieven genoemd die onder de noemer ‘verbetering dienstverlening’ kunnen worden geschaard: vereenvoudigen van formulieren, één loket voor het bedrijfsleven, geautomatiseerde aanvraagprocedures, het eenmalig volstaan met het overleggen van gegevens en het concentreren van vergunningprocedures. Een burgemeester licht toe: ‘Verbetering van dienstverlening is een vorm van deregulering. Onze gemeente doet ook mee aan waarstaatjegemeente.nl. Wij krijgen een zeer positief oordeel van onze burgers over de dienstverlening. Daar ben ik trots op. De ambtenaren denken mee met de burger die iets van hen verlangt. De verbetering wordt ook gezocht in digitalisering. Op de nieuwe website moet bijna alles digitaal kunnen.’ Intersentia

87

H.B. Winter, E. Grit & N. Brameijer

Een collega sluit zich daar bij aan:

‘Ook bij ons wordt er zoveel mogelijk gedigitaliseerd. Betere dienstverlening wordt gezien als een vorm van deregulering. Wij zijn koploper in de resultaten met betrekking tot dienstverlening.’

Deregulering komt in allerlei gedaantes voor. Een burgemeester over een opvallende maatregel: ‘Het meest in het oog springende dereguleringsproject is het vrijgeven van trouwen. In onze gemeente kun je nu 24 uur per dag, zeven dagen per week, waar je maar wilt in de stad, trouwen.’

Een gemeentesecretaris beschrijft de beperkingen waarmee de lokale overheid te maken heeft: ‘Kanttekening bij deregulering is dat 70% van de regeldruk vanuit het rijk komt en de gemeenten daar geen invloed op hebben. Wij proberen binnen de mogelijkheden de regeldruk binnen de perken te houden.’

Lokale dereguleringsinitiatieven komen vooral van het bedrijfsleven en in iets mindere mate van de lokale politiek. Wensen komen in veel minder sterke mate van individuele inwoners. Verrassend lijkt dat maatschappelijke ondernemingen en belangengroepen het minst worden genoemd bij de vraag naar de herkomst van lokale dereguleringsinitiatieven. Als concrete voorbeelden worden genoemd de wens tot het versnellen van besluitvorming die door het bedrijfsleven wordt geuit evenals de afschaffing van de evenementenvergunning. In veel gemeenten speelt de wens de kapvergunning af te schaffen. Die wens is vooral afkomstig van de inwoners van de gemeente. ‘De politiek vraagt er naar in vergaderingen en in raads- of politieke programma’s. Wij hebben rond dit thema sessies met het bedrijfsleven gehad waarin concrete zaken naar voren kwamen.’

Enkele keren wordt de Kamer van Koophandel – te zien als de behartiger van de belangen van het bedrijfsleven – genoemd als instantie die deregulering op de agenda heeft gezet: ‘De Kamer van Koophandel heeft in de kop van Noord-Holland het initiatief genomen om samen met gemeenten en het bedrijfsleven te komen tot vereenvoudiging van regelgeving.’ ‘Er is een KvK-project deregulering geweest, in samenwerking met gemeenten in Zeeland.’

88

Intersentia

Deregulering bij gemeenten, over de verschoven inhoud van een begrip

Ook hier wordt een enkele nuancerende opmerking gemaakt: ‘Het is vooral scoringsdrift van lokale politici. Deregulering is een mooie, goed klinkende kreet om in het algemeen indruk mee te maken. Maar zo gauw het gaat om het oplossen van een concreet probleem wordt er onmiddellijk naar de overheid gekeken die met een oplossing moet komen.’

4.4. Opvattingen van burgemeesters en gemeentesecretarissen We hebben de respondenten gevraagd te reageren op een aantal stellingen. Het overzicht is te vinden in tabel 7. In de reacties valt een aantal zaken op. In de eerste plaats lijken de opvattingen van de respondenten over het belang van deregulering niet helemaal goed te passen bij de praktische dereguleringsinitiatieven die op lokaal niveau worden genomen. Iets meer dan de helft van de respondenten geeft aan dat het bij deregulering gaat om een fundamentele kwestie, namelijk de verschuiving van de verantwoordelijkheden tussen overheid en burgers en bedrijven. Daar tegenover staat dat de stelling ‘deregulering gaat vooral over de verbetering van de dienstverlening’ door iets minder dan de helft van de respondenten wordt onderschreven. Dat is opvallend omdat het bij de lokale dereguleringsinitiatieven, zoals tabellen 5 en 6 laten zien, vooral lijkt te gaan om praktische maatregelen die gaan over de verbetering van dienstverlening. En uit tabel 4 blijkt dat het bij dereguleringsactiviteiten van de rijksoverheid het minst vaak gaat over verschuiving van verantwoordelijkheden. Ook daar is deregulering vooral het verbeteren van dienstverlening. Tabel 7. Opvattingen over deregulering (n=87) Het verminderen van regelgeving is een illusie; regels zijn er niet voor niets

9% 16%

Het is goed dat de regelgeving af en toe wordt doorgelicht

Het gaat bij deregulering om een fundamentele kwestie: de verdeling van verantwoordelijkheden tussen overheid en burgers/bedrijven

13%

38%

13%

9%

Deregulering leidt tot toename van administratieve lasten

Mee eens

De verlening van evenementenvergunningen moet vereenvoudigd worden De wijziging van milieuregelgeving is een geslaagde dereguleringsactiviteit

37% 16%

Deregulering van de t axiwet in 2000 heeft het gewenste resultaat gehad De versoepeling van de Winkeltijdenwet in 1996 is een goede maatregel geweest De Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen leidt niet tot verbetering van de dienstverlening

Zeer mee eens

9%

2%

3% 32% 23%

0%

Intersentia

62% 33%

Deregulering gaat vooral over verbetering van dienstverlening

12% 10%

20%

40%

60%

80%

100%

89

H.B. Winter, E. Grit & N. Brameijer

Weinig verrassend is dat maar weinigen vinden dat de deregulering van de Taxiwet een succesvolle maatregel was. De meest onderschreven stelling is dat het goed is dat regelgeving af en toe wordt doorgelicht. Deze ‘baat het niet, dan schaadt het niet’-stelling wijst er op dat deregulering vooral als een mechanisme voor zelfcontrole wordt gezien. ‘Je moet de taak van het doornemen van je regelgeving steeds herhalen.’

Vooralsnog lijken de respondenten nog niet al te veel te verwachten van de per 1 oktober 2009 ingevoerde Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen, als het gaat om de verbetering van dienstverlening. Ruim dertig procent meent dat geen verbetering verwacht mag worden. Tegelijkertijd is iets minder dan dertig procent het oneens met de stelling. Die respondenten verwachten dus wel verbetering. Burgemeesters en gemeentesecretarissen reageren overigens tamelijk eensgezind op de voorgelegde stellingen. 4.5. Toekomstverwachtingen We legden de respondenten tot slot de vraag voor wat hun toekomstverwachtingen zijn op het vlak van deregulering. Tabel 8 geeft de resultaten van de vraag van wie in de toekomst dereguleringsinitiatieven zijn te verwachten. Tabel 8. Te verwachten dereguleringsinitiatieven (n=87) kiezers

26%

M aatschappelijke organisaties, belangengroepen

7%

37%

8% t oenemen

Bedrijfsleven

46%

Lokale politieke partijen

32%

0%

20%

St erk t oenemen

16%

6%

40%

60%

80%

100%

Verwacht wordt dat vooral de vraag vanuit het bedrijfsleven nog zal toenemen. Op dit moment (zie paragraaf 4.3) komen vragen ook al vooral vanuit het bedrijfsleven. Op de tweede plaats komen de maatschappelijke organisaties en belangengroepen als initiatiefnemers. Dat wijkt af van de huidige situatie. Zij lijken op dit moment niet of nauwelijks initiatiefnemers te zijn van dereguleringsactiviteiten. Zowel gemeentesecretarissen als burgemeesters verwachten de komende jaren nog wel bezig te blijven met het onderwerp deregulering. Maar men wil daarbij realistisch zijn. 90

Intersentia

Deregulering bij gemeenten, over de verschoven inhoud van een begrip

In de woorden van een geïnterviewde burgemeester: ‘Ik ben vooral gericht op het stellen van haalbare doelen; realistisch zijn in plannen. De gemeente moet doorgaan met de verbetering van dienstverlening, verbeteren van de regelgeving en de vereenvoudiging van regelgeving. Er moeten echter niet enorme ambities komen die niet haalbaar zijn.’

We vroegen de respondenten in een open vraag aan te geven welke dereguleringsinitiatieven de komende periode op de agenda zullen staan. Daarbij wordt vaak genoemd het afschaffen of vereenvoudigen van vergunningplichten. Als onderwerpen worden genoemd de sloopvergunning, de reclamevergunning, de ventvergunning en de kapvergunning. De respondenten laten daarbij merken wel gevoel te hebben voor het dilemma dat altijd speelt rond regelgeving. Regels beschermen altijd wel een bepaald belang. Het volgende citaat is illustratief: ‘De APV zal opnieuw worden doorgenomen. In de praktijk valt dit niet mee omdat de ene burger op een bepaald terrein minder regels wil, terwijl zijn buurman voor zijn bescherming regels juist wil handhaven of aanscherpen.’

Een gemeentesecretaris is nog concreter: ‘Er is gevraagd naar suggesties van marktkooplui, maar zij willen niet dereguleren. Zij vinden alle regels die gesteld zijn noodzakelijk. Zij voelen zich door die regels beschermd.’

Ook het antwoord op de vraag naar de komende dereguleringsinitiatieven verraadt de wijziging die de definitie van ‘deregulering’ in de lokale praktijk inmiddels heeft gekregen. Het meest wordt genoemd de verbetering van dienstverlening, in allerlei gedaanten. Zo spreken de respondenten van het vereenvoudigen en versnellen van aanvraagprocedures, de uitbreiding van de digitale dienstverlening, het opstellen van een kwaliteitshandvest met vereenvoudigde procedures en meer afwikkelingen via ICT. Illustratief is het volgende citaat: ‘Het gaat in onze organisatie meer om het verminderen van de bureaucratie dan om het verminderen van de regels.’

Men ziet overigens ook wel (nieuwe) beren op de weg. Al eerder noemden we de Wabo waartegen men in de gemeentelijke praktijk sterk opziet. Verder worden genoemd de Centra voor Jeugd en Gezin en de regelgeving rond inburgering. En een burgemeester stelt: ‘De Wet BIBOB wordt de nieuwe bureaucratische tijger: kooien!’ Intersentia

91

H.B. Winter, E. Grit & N. Brameijer

5. Afsluitend Het onderzoek maakt voor alles duidelijk dat de dereguleringvlag een hele ruime lading dekt. Dat gaat van het afschaffen van regelgeving, tot en met het verbeteren van dienstverlening en van het verschuiven van verantwoordelijkheden naar de markt tot en met het inschakelen van ICT bij de overheidsdienstverlening. De belangrijkste onderzoeksbevinding is dat in de gemeenten deregulering vooral in praktijk wordt gebracht door de verbetering van de dienstverlening en niet door de meer fundamentele vraag te stellen naar de verhoudingen tussen overheid en private partijen. Behalve het verbeteren van dienstverlening, veelal door de inzet van ICT, wordt ook het afschaffen van vergunningplichten bij gemeenten vaak genoemd. De afgelopen jaren hebben veel gemeenten hun APV ‘geschoond’ en daarin vergunningplichten als de reclamevergunning, de ventvergunning of de kapvergunning geschrapt. Er worden ook voorbeelden van nieuwe vergunningplichten genoemd: het verbod op flyeren behoudens vergunning en de komende omgevingsvergunning wordt door velen met enige vrees tegemoet gezien. Belangrijke spelers in de gemeenten kunnen moeiteloos vertellen over hun ervaringen met deregulering. Het is dus een onderwerp dat leeft, maar niet op een meer fundamenteel juridisch-politiek of dogmatisch niveau. Deregulering wordt toch vooral gezien als een instrument om de verhouding tussen overheidsdienstverlening en de afhankelijke burger te vergemakkelijken. Een nuttig breekijzer, dat nog wel even op de politieke en ambtelijke agenda zal blijven staan. Het houdt de ambtelijke organisatie scherp en het stelt politici in staat om bij het publiek te scoren. Daarbij is er ook oog voor de ongewenste neveneffecten van deregulering. Sommigen noemen dat ‘windowdressing’ of ‘gemakkelijk scoren’. Tegelijkertijd maken de onderzoeksbevindingen duidelijk dat er oog bestaat voor de dilemma’s die deregulering oproept. Sommige respondenten maken expliciet melding van het inzicht dat regels in het leven zijn geroepen voor het behartigen van belangen. Deregulering kan die belangen aantasten; in dat geval is deregulering ook een politieke keuze.

92

Intersentia

Enkele sfeerimpressies naam auteur

Prof. dr. F.R. Ankersmit, prof. mr. G. Knigge, mr. G.J.M. Corstens, prof. mr. W. van Gerven, prof. dr. A. Soeteman, mr. F.W.H. van den Emster en mr. M.Tj. Bouwes

Dr. J.P. Rehwinkel en prof. dr. F. Zwarts 8

94

Intersentia

Intersentia

Enkele sfeerimpressies hoofdstuktitel

De decanen overhandigen elkaar het NILGconvenant

V.l.n.r. prof. dr. S. Poppema, prof. mr. L.C.A. Verstappen, prof. dr. F. Zwarts en prof. mr. A. Oskamp Intersentia

Intersentia

9

95

DEEL iiI Discussies

A PARALLELSESSIE ‘ACHTER DE VOORDEUR’*

1.

Inleiding

Bij ‘De overheid achter de voordeur’ staat de vraag centraal in hoeverre overheden zich mogen begeven in het private domein van burgers. Zo vindt overheidsinmenging in dit domein plaats in het belang van de bescherming van kinderen (bijvoorbeeld kinderbescherming, opvoedkundige ondersteuning, ouderschapsplan bij echtscheiding) of juist in het belang van bescherming van de openbare orde of terreurbestrijding (het sluiten van woningen, gebiedsverboden, fouilleren in veiligheidsrisicogebieden).

*

In het panel zaten prof. mr. J.G. (Jan) Brouwer, hoogleraar algemene rechtswetenschap aan de Rijksuniversiteit Groningen, prof. mr. A.E. (Jon) Schilder, hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam en mr. dr. M. (Marten) Oosting, staatsraad in buitengewone dienst. De discussie stond onder leiding van prof. mr. M.V. (Masha) Antokolskaia, hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder personen- en familierecht, aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Intersentia

99

Discussies

2.

Stellingen Jan Brouwer

Op grond van art. 174a Gemeentewet heeft de burgemeester de bevoegdheid om een woning te sluiten ‘als door gedragingen in de woning de openbare orde rond die woning wordt verstoord.’ Van dit paardenmiddel wordt tot nu toe slechts weinig gebruik gemaakt. Wat echter wel veelvuldig gebeurt, is dat onder dreiging van de inzet van deze sluitingsbevoegdheid aan burgers de meest uiteenlopende gedragsaanwijzingen worden gegeven om woonoverlast tegen te gaan: van het stoppen van geluidsoverlast tot het maximeren van huisdieren. Het begrip ‘openbare orde’ wordt hiermee ontoelaatbaar opgerekt door de burgemeester. Naar aanleiding hiervan poneert Brouwer de stelling: Woonoverlast valt niet onder ‘verstoring van de openbare orde’, schrijnende gevallen waarin de veiligheid én de gezondheid van de omgeving in gevaar komen uitgezonderd.

Overduidelijk bestaat er in de gemeentelijke praktijk behoefte aan het kunnen geven van gedragsaanwijzingen aan personen om overlast tegen te gaan. Op dit moment wordt de druk op de wetgever maximaal opgevoerd om de burgemeester zodanige bevoegdheden toe te kennen. Burgemeesters hebben het laatste decennium echter al een veelheid aan bevoegdheden toebedeeld gekregen en krijgen er binnenkort nog een aantal als de zogenaamde Voetbalwet in werking treedt. Op grond hiervan meent Brouwer het volgende: Het is vanuit rechtsstatelijk perspectief beter als gemeenten woonoverlast privaatrechtelijk in plaats van publiekrechtelijk bestrijden.

Gemeenten kunnen dit doen door als rechtspersoon inwoners die overlast ondervinden in rechte te vertegenwoordigen in, dan wel door deze personen te faciliteren bij het voeren van een privaatrechtelijke procedure tegen een overlastveroorzaker, waarin een gedragsaanwijzing wordt gevorderd op straffe van het verbeuren van een dwangsom.

100

Intersentia

Parallelsessie ‘Achter de voordeur’

3.

Stellingen Jon Schilder

3.1. Hulp in de huishouding? Alleen al in Rotterdam worden zo’n 20.000 keer per jaar spontaan huis-aan-huis bezoeken afgelegd door een gezelschap van gemeenteambtenaren, vertegenwoordigers van woningbouwcorporaties, energieleveranciers alsook hulpverleners. Deze teams hebben een dubbele taak: controle op naleving van regelgeving maar ook hulpverlening. Vrijblijvend kan deze hulpverlening niet worden genoemd: in het kader van het programma VIG (Vroegtijdige Interventie Gezinnen) komen gezinscoaches over de vloer die vervolgens de regie overnemen. Deze bemoeien zich met alle aspecten van het huishouden, ‘doen voor hoe het moet’, waarbij gebrek aan medewerking wordt bestraft met het (dreigen met) intrekken van de bijstandsuitkering. De legitimatie voor deze wonderlijke mix van publieke en private bemoeienis is onduidelijk. Rechtvaardiging wordt gezocht in een creatieve stapeling van allerlei afzonderlijke publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bevoegdheden, waarvan het geheel kennelijk meer is dan de som der delen. Voor de bezochte burgers is dit volstrekt onduidelijk. Zij weten niet wat precies het doel is van de bezoeken, (‘we komen eigenlijk voor alles’, aldus een ambtenaar), wat er gebeurt met de verzamelde gegevens, welke waarborgen er zijn tegen willekeurig optreden en hoe het toezicht is geregeld. Schilder stelt daarom: Er is onvoldoende democratische legitimatie voor de nieuw ontwikkelde vormen van publiek-private overheidsbemoeienis achter de voordeur,

waaronder de massale huisbezoeken en gedwongen ‘hulp’ in de huishouding bij probleemgezinnen.

3.2. Privaatrechtelijke handhaving van de openbare orde Wie in de Haagse binnenstad in een winkel ongewenst gedrag vertoont, riskeert een Collectieve Winkelontzegging voor de duur van een jaar. Deze ontzegging geldt niet alleen voor winkels, maar ook voor bij het systeem aangesloten theaters, hotels, restaurants, apotheken en banken. In drie jaar tijd zijn er 1.671 verboden uitgevaardigd en 78 personen vervolgd wegens huisvredebreuk.1 Niet alleen in winkelgebieden, ook op andere private plaatsen die voor het publiek toegankelijk zijn komen vrijheidsbeperkende maatregelen tot stand. Te denken valt aan het openbaar vervoer, zwembaden, sporthallen en voetbalstadions. Welke gedragsnormen precies gelden, hoe die tot stand komen en wie met de naleving daarvan zijn belast is onduidelijk. Toch kan een enkele opgewonden winkelier of cafébaas door 1

D. Tokmetzis en L. Nab, ‘Verboden toegang. Onderzoek gebiedsverboden’, NRC Weekblad 1925 september 2009, p. 28.

Intersentia

101

Discussies

plaatsing op de zwarte lijst een lastige klant de toegang ontzeggen tot elementaire voorzieningen in diens woonomgeving. Daarbij kan ook nog eens de privacy van de betrokkene ernstig worden geschaad door opname van zijn portret in een (online) smoelenboek. In de stelling pleit Schilder voor de ontwikkeling van waarborgen tegen particulier machtsmisbruik zoals die de afgelopen decennia in het staats- en bestuursrecht zijn ontwikkeld: In toenemende mate vindt handhaving van de openbare orde plaats door particulieren met gebruikmaking van privaatrechtelijke instrumenten, zoals winkel- en horecaverboden. Tegen deze ontwikkeling bestaan ernstige bezwaren wanneer er niet ook vergelijkbare waarborgen worden ontwikkeld tegen machtsmisbruik zoals die in het publiekrecht tot stand zijn gekomen.

102

Intersentia

Parallelsessie ‘Achter de voordeur’

4.

De discussie

Verslag Lenneke van Gaal en Michel Vols** Brouwer en Schilder gaven tijdens de discussie een korte toelichting op hun stellingen, waarna Marten Oosting als co-referent optrad. Tot slot mengde het publiek zich in de discussie. 4.1. ‘Het kleine stroompje van de openbare orde mag geen kolkende rivier worden’ Brouwer spitst zijn betoog toe op de regulering van de private ruimte door de publieke overheid. Zowel Nederlandse als Engelse overheden handhaven steeds vaker de ‘openbare orde’ achter de voordeur van de woning. Dit is het gevolg van de groeiende bevolkingsdichtheid in die landen: mensen wonen dichter opeen, irriteren elkaar en veroorzaken woonoverlast. Het gaat echter te ver dat de overheid elke vorm van woonoverlast onder de noemer van de ‘handhaving van de openbare orde’ aanpakt. Het geval dat de Britse overheid een luidruchtig liefdeskoppel door middel van Anti-social Behaviour Orders (ASBO’s) aanpakt, gaat volgens Brouwer te ver. We moeten waken dat ‘het kleine stroompje’ van de openbare orde niet ontoelaatbaar wordt opgerekt tot een ‘grote kolkende rivier’. De publieke overheid kan alleen in private woonaangelegenheden treden wanneer sprake is van ernstige woonoverlast. In beginsel valt, zo stelt Brouwer, woonoverlast niet onder ‘verstoring van de openbare orde’, met uitzondering van zeer ernstige gevallen waarin de veiligheid én de gezondheid van de omgeving op het spel staan. Desalniettemin moet woonoverlast wel worden aangepakt. Aangezien het hier in beginsel om conflicten tussen buren gaat, dient het privaatrecht hier een grotere rol te spelen. Het is, aldus Brouwer, vanuit rechtsstatelijk perspectief beter als gemeenten woonoverlast privaatrechtelijk in plaats van publiekrechtelijk bestrijden. De publieke overheid, meer in het bijzonder de gemeente als rechtspersoon, kan private personen die overlast ondervinden in rechte vertegenwoordigen of deze personen faciliteren bij het voeren van een privaatrechtelijke procedure tegen een overlastveroorzaker. In deze procedure wordt een civielrechtelijke gedragsaanwijzing gevorderd op straffe van het verbeuren van een dwangsom. 4.2. Een ongeoorloofde vervlechting van publiek- en privaatrecht Schilder betoogt dat de nieuwe vormen van aanpak van handhaving van de openbare orde, waarbij veelal sprake is van samenwerking tussen de overheid en private **

Mr. H.C.H. van Gaal is in 2009 afgestudeerd aan de Vrije Universiteit Amsterdam en mr. M. Vols is als promovendus verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Intersentia

103

Discussies

partijen, leidt tot een ongeoorloofde vervlechting van publiek- en privaatrecht. Als eerste voorbeeld gaat hij in op huisbezoeken, waarbij sociale-interventieteams, bestaande uit zowel overheidsvertegenwoordigers als vertegenwoordigers uit de particuliere sector, achter de voordeur komen om op die manier problemen die in dat gezin bestaan op te lossen. Dit optreden kenmerkt zich door een hybride karakter: niet alleen kijkt de overheid naar manieren om de burgers te helpen, tevens kan de controlerende rol die partijen hier op zich nemen leiden tot sancties voor die burger. Ook kan het weigeren van het hulpaanbod leiden tot sancties zoals het korten van een uitkering, zodat van vrijwillige instemming van de burger geen sprake is. Schilder werpt ten aanzien van deze praktijk het volgende bezwaar op: met name het niet wettelijk geregelde, dwangmatige aspect leidt tot problemen, vooral ten aanzien van de rechtsbescherming van de burger, maar ook ten aanzien van toezicht. De overheid dringt binnen op formele titel, zoals de bevolkingsregistratie, maar laat op grond daarvan een team binnen van mensen die uit de private sector komen. Deze publiek-private samenwerking mist een wettelijke legitimatie, aldus Schilder. Vervolgens behandelt Schilder een ander verschijnsel: de collectieve winkelontzegging. Private partijen, zoals winkels, theaters, apotheken en kroegen, sluiten zich hierbij aan. Indien een klant zich onbehoorlijk gedraagt wordt deze klant op een lijst geplaatst die ervoor zorgt dat hem de toegang wordt ontzegd tot alle aangesloten ondernemingen. Naast het feit dat er voor ondernemingen een behoorlijke druk bestaat zich aan te sluiten bij zo’n collectief, is het vooral problematisch dat de rechtswaarborgen uit het staats- en bestuursrecht niet meegroeien met deze private aanpak van handhaving van de openbare orde. De overheid stimuleert deze aanpak echter wel. 4.3. De problematiek geïllustreerd DOOR MARTEN OOSTING2 Oosting sluit aan bij de centrale vraag van de sessie of de overheid iets heeft te zoeken achter de voordeur. Onder welke omstandigheden kan een inbreuk op het huisrecht gerechtvaardigd zijn? Gevolg gevend aan de suggestie van de voorzitter, behandelt hij twee voorbeelden van de afweging die is vereist als het gaat om zo’n eventuele inbreuk. Oosting begint met een geval van feitelijk handelen, uit zijn vroegere ervaring als Nationale ombudsman. Daarna gaat hij in op een geval van wetgeving, waarmee hij niet lang geleden werd geconfronteerd als lid van de Raad van State. Achter de voordeur gebeuren soms vreselijke dingen. Dat kan de overheid stellen voor scherpe dilemma’s. Het gaat daarbij om het zoeken naar een balans tus2 Aangezien Marten Oosting zo vriendelijk is geweest zijn co-referaat in uitgewerkte vorm voor de bundel beschikbaar te stellen, is dit onderdeel – behoudens enkele aanvullingen – van zijn hand.

104

Intersentia

Parallelsessie ‘Achter de voordeur’

sen het waarborgen van grondrechten en de taak van de overheid haar burgers te beschermen. Het is volgens Oosting goed om ook dat in het oog te houden bij de bespreking van het onderwerp. Als Nationale ombudsman kreeg hij destijds een klacht te behandelen over tekortschieten van politieambtenaren. Bij de politie was, laat in de avond, een melding binnengekomen dat in een huis in een woonwijk geschreeuw van een vrouw was te horen, en geroep om hulp. Twee politieambtenaren reden naar de woning, en troffen daar alles in rust. Bij aanbellen, werd niet opengedaan. Zij namen contact op met de wachtcommandant, om te overleggen wat hun te doen stond. De politieambtenaren hadden namelijk niet een machtiging tot binnentreden zonder toestemming van de bewoner(s), zodat zij in zoverre het huisrecht moesten respecteren. Hen werd aangeraden een blokje om te rijden, en dan nogmaals aan te bellen en te luisteren. Opnieuw: alles rustig. Een half uur later verscheen echter een vrouw ontredderd op het politiebureau: zij bleek kort daarvoor in de woning te zijn verkracht. Deze zaak is een indringend voorbeeld van het conflict van rechtsplichten waarmee de politie te maken kan krijgen. In dit geval de afweging tussen haar taak in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en de hulpverleningstaak die de Politiewet eveneens aan de politie oplegt. Daarbij geldt voor feitelijk handelen – bij uitstek kenmerk van politieoptreden – dat de tijd voor onderzoek en reflectie doorgaans zeer beperkt is. Met de wijsheid achteraf is het altijd gemakkelijk praten. Ongetwijfeld zullen ook de betrokken politieambtenaren er achteraf grote spijt van hebben gehad dat zij niet voorrang hadden gegeven aan hun hulpverleningstaak, en niet waren binnengetreden. Als Nationale ombudsman had Oosting echter te maken met de afweging die was gemaakt bij de woning. In een geval van feitelijk handelen als dit komt de betrokken ambtenaren een ruime beoordelingsmarge toe. Zijn oordeel was dat zij zorgvuldig hadden gehandeld in hun onderzoek van de situatie en door het houden van ruggespraak, en dat zij vervolgens een afweging hadden gemaakt die in het licht van de omstandigheden de toets der kritiek kon doorstaan. Hun gedraging werd daarom als behoorlijk aangemerkt. Ook al bleek, achteraf gezien, de gemaakte keuze uiterst ongelukkig te hebben uitgepakt. Anders dan bij feitelijk handelen, biedt het proces van wetgeving doorgaans wel alle ruimte voor een grondige doordenking en bespreking. Oosting behandelt bij wijze van voorbeeld een wetsvoorstel dat de overheid de bevoegdheid verleent om achter de voordeur te kijken, met regeling van de gevolgen van het weigeren van het geven van toestemming. Dit voorbeeld sluit aan bij het onderwerp van de eerste stelling van de heer Schilder. Het gaat hier om het maken van een afweging tussen het eerbiedigen van grondrechten – in casu het huisrecht – enerzijds, en het behartigen van het algemeen belang – in casu het controleren van de rechtmatigheid van sociale-zekerheidsuitkeringen – anderzijds.

Intersentia

105

Discussies

Op 18 december 2008 heeft de Raad van State advies uitgebracht over een voorstel van wet houdende een regeling in de sociale zekerheid van het niet aantonen van de leefsituatie na het aanbod van een huisbezoek. Het nader rapport is van 14 april 2009, waarna het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer is ingediend.3 Voor de (hoogte van de) aanspraak op uitkeringen op het terrein van de sociale zekerheid is de woon- en/of leefsituatie (het al dan niet samenwonen) een centraal criterium. De rechtmatigheid van deze uitkeringen – een evident algemeen belang – is gediend bij voldoende mogelijkheden tot controle op de gegevens over deze situatie, zoals die bijvoorbeeld bij een aanvraag zijn verstrekt. Huisbezoek is in dit kader een controlemiddel. Op de belanghebbende rust een wettelijke inlichtingenplicht. In dat kader kan een huisbezoek voor hem/haar de functie vervullen van bewijsmiddel. Indien uitkeringsinstanties een vermoeden hebben van uitkeringsfraude, in dat kader ter controle een huisbezoek willen brengen en daarbij geen toegang verkrijgen tot de woning, is dat laatste een grondslag om de uitkering (alsnog) te bepalen op een lager niveau. De jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep laat echter geen ruimte voor zo’n consequentie indien het gaat om een controlebezoek zonder dat sprake is van een vermoeden van fraude, bijvoorbeeld bij de controle van de gegevens van een aanvraag, of in het kader van een steekproef. Het bedoelde wetsvoorstel beoogt ook voor die situatie te voorzien in de sanctie van het verlagen van de uitkering bij de weigering van het zogenoemde ‘aanbod tot huisbezoek’. De Raad van State was kritisch over het voorstel. Hij beoordeelde de voorgestelde bevoegdheid, in samenhang met de consequenties van een eventuele weigering van het aanbod, aan de hand van de criteria in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over artikel 8 van het EVRM. Voldoende zeker moet zijn dat de met het voorstel toegekende bevoegdheid dringend noodzakelijk is (de eis van een pressing social need), en dat deze niet zodanig ruim is geformuleerd dat zij een onvoldoende garantie biedt dat toepassing ervan proportioneel zal zijn, zo oordeelde de Raad van State. Hij analyseerde het wetsvoorstel en de toelichting vanuit dit perspectief. Dit leidde tot de conclusie dat het voorstel aan geen van beide eisen voldeed, en met name leek te zijn ingegeven door overwegingen van efficiency. Dat laatste belang is zeker van gewicht, maar op zichzelf ontoereikend in het kader van de beantwoording van de vraag naar de evenredigheid van het voorstel. De Raad meende dat het voorstel onvoldoende garantie bood dat de toepassing van de bevoegdheid in alle gevallen proportioneel zou zijn. Op die wijze ‘zou het voorstel feitelijk neerkomen op een algemene verplichting om mee te werken aan een huisbezoek’. De Raad adviseerde de noodzaak van het voorstel alsnog toereikend te motiveren, en voorts, met het oog op de evenredigheid van de toepassing, de voorgestelde regeling voldoende te clausuleren.

3

106

Kamerstukken II 2008/09, 31 929, nr. 2-3.

Intersentia

Parallelsessie ‘Achter de voordeur’

In het nader rapport werd bevestigd dat een huisbezoek praktisch gezien de meest eenvoudige controlemethode is. De regering scheerde voor het overige echter langs de beide hiervoor genoemde criteria heen, en kwam met een nieuw en primair dragend motief: ‘dit wetsvoorstel heeft vooral een preventieve werking’. Nadere clausulering bleef uit. In het voorlopig verslag van de Tweede Kamer vonden de kritische opmerkingen van de Raad van State geen weerklank.4 Oosting noemt dit wetsvoorstel niet alleen omdat het aansluit bij de eerste stelling van de heer Schilder, maar met name ook omdat hij het ziet als een voorbeeld van een afweging in het proces van wetgeving dat laat zien hoe zwaar de ambitie van de overheid kan wegen om te kijken achter de voordeur. De betrokken burger moet dan op zijn beurt maar zien hoe zwaar hij daartegenover zijn grondrecht – het huisrecht – wil laten wegen. De kwaliteit van de repliek van de regering heeft Oosting verontrust. Gelet op de vereisten die het Europese Hof voor de Rechten van de Mens stelt met betrekking tot de aanvaardbaarheid van een eventuele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, in dit geval het huisrecht – een pressing social need, proportionaliteit en subsidiariteit – schiet het wetsvoorstel volgens Oosting duidelijk tekort. 4.4. De zaal aan het woord Het publiek in de zaal doet volop mee in de discussie. Zo is het bepleiten van een wettelijke grondslag voor de praktijk zoals Schilder die heeft weergegeven, volgens een toehoorder slechts een manier van witwassen voor onbehoorlijke bestuursrechtelijke praktijken. Schilder reageert daarop dat hij het daarmee eens is. Echter, nu vanuit de politiek veel steun komt voor dergelijke praktijken, kan een wettelijke grondslag in ieder geval tegenwicht bieden door het geven van rechtsbescherming. Oosting voegt daaraan toe dat in sommige gevallen huisbezoeken legitiem zullen zijn, omdat bijvoorbeeld de bescherming van kinderen zwaarder dient te wegen dan het huisrecht van de ouders. Op een opmerking vanuit het publiek dat er geen aandacht is besteed aan de antikraak-wetgeving, terwijl dit voorstel belangwekkend lijkt, reageert Oosting met het antwoord dat de Raad van State zich zeer kritisch heeft uitgelaten over het wetsvoorstel, vooral met het oog op het ontbreken van effectiviteit. Een andere toehoorder werpt Brouwer voor dat juist de burgemeester omwille van zijn bestuurlijke taken allerlei bevoegdheden heeft verkregen en de rechter niet. De civiele rechter is geen bestuurder, aldus de discussiant. Brouwer geeft hem daarin gelijk, maar wijst wel op het feit dat de burgemeester verantwoordelijk is voor handhaving van de openbare orde. De burgemeester is dus geen bestuurder in meer private aangelegenheden. 4

Kamerstukken II 2008/09, 31 929, nr. 6, (Verslag van 12 juni 2009).

Intersentia

107

Discussies

Tenslotte wijst een huurrechtdeskundige uit de zaal op de rol van verhuurders binnen de aanpak van woonoverlast. Volgens haar ondernemen de verhuurders ook steeds vaker actie tegen overlastgevende huurders: de laatste trend is dat huurovereenkomsten worden ontbonden wegens het enkele feit dat de huurder een strafbaar feit pleegt. Brouwer is op de hoogte van deze gevallen, maar wijst wel op het feit dat het hier een civielrechtelijke relatie betreft. Een persoon is niet verplicht om met een verhuurder een huurovereenkomst aan te gaan.

108

Intersentia

B PARALLELSESSIE ‘HYBRIDE ORGANISATIES’*

1. Inleiding Met ‘hybride organisaties’ worden organisaties bedoeld die een gemengd karakter hebben doordat zij een privaatrechtelijke status hebben én publieke belangen dienen, zoals woningcorporaties, ziekenhuizen en scholen. Levert een privaatrechtelijke hoedanigheid van organisaties met een publieke taak problemen op voor het functioneren van deze organisaties? Eén van de gevaren zou kunnen zijn dat de publieke taak wordt verwaarloosd ten gunste van de marktactiviteiten. Op welke wijze zou kunnen worden gewaarborgd dat een publieke taak bij een private organisatie in goede handen is? Europeesrechtelijk is niet de publiek- of privaatrechtelijke status van een organisatie relevant, maar of de organisatie een onderneming is. Als het antwoord bevestigend is, is het mededingingsrecht van toepassing, hoewel een ‘verzacht regime’ van toepassing kan zijn als sprake is van publieke-taakuitoefening. De toepasselijkheid van mededingingsrecht heeft grote gevolgen voor de mogelijkheden tot samenwerking tussen, en overheidsfinanciering van hybride organisaties. Het lastige is dat niet zeker is wanneer een hybride organisatie Europeesrechtelijk een onderneming is. De kwestie is bijzonder actueel, bijvoorbeeld voor onderwijsinstellingen en universiteiten die ‘de markt op gaan’. Kortom: zowel vanuit een juridisch – in het bijzonder een Europeesrechtelijk – als een functionalistisch perspectief is een belangrijke vraag of een hybride organisatie die kenmerken heeft van een onderneming, een geschikte entiteit kan zijn om een publiek belang te behartigen. * In het panel zaten prof. dr. J. (Ko) de Ridder, hoogleraar bestuurskunde aan de Rijksuniversiteit Groningen, prof. mr. E. (Elies) Steyger, hoogleraar Europees bestuursrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam en prof. mr. dr. H.D. (Helen) Stout, hoogleraar recht en infrastructuren aan de Technische Universiteit Delft. De discussie stond onder leiding van dr. A.R. (Richard) Neerhof, universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Intersentia

109

Discussies

2.

Stellingen Elies Steyger In het Europese recht is het niet relevant of een organisatie naar het recht van een lidstaat een publiek- of privaatrechtelijke status heeft. De enige vraag is of de organisatie een onderneming is, want dan is het mededingingsrecht in beginsel van toepassing. Als het antwoord bevestigend is, heeft dat vergaande consequenties voor mogelijkheden tot samenwerking en overheidsfinanciering. Wanneer een hybride organisatie, zoals een school of universiteit, Europeesrechtelijk een onderneming is, is niet zeker. Het antwoord is van groot belang, want het is zeer de vraag of het publieke belang van toegankelijk onderwijs in goede handen kan zijn van een ‘onderwijsonderneming’.

110

Intersentia

Parallelsessie ‘Hybride organisaties’

3.

Stellingen Ko de Ridder De privaatrechtelijke hoedanigheid van organisaties met een publieke taak levert als zodanig geen wezenlijke problemen op voor het functioneren van die organisaties – mits de publieke taak duidelijk is omschreven, afgebakend en gecontroleerd. De vermenging van publieke taken en private taken (marktactiviteiten) in een publieke organisatie is ‘spelen met vuur’: er is een tendens de publieke taak te verwaarlozen ten gunste van de marktactiviteiten. Publieke taken in private handen vergen een publieke opdrachtgever met toereikende opdrachtgeversvaardigheden.

Intersentia

111

Discussies

4.

De discussie

Verslag Simone de Valk en Johan Wolswinkel** Steyger en De Ridder gaven tijdens de discussie een korte toelichting op hun stellingen, waarna Helen Stout als referente hierop reageerde. Daarna mengde het publiek zich in de discussie. Hieronder worden de belangrijkste standpunten thematisch weergegeven. 4.1. Hybride organisaties in vele soorten en maten Volgens De Ridder zijn er vier soorten ‘hybriditeit’ te onderscheiden: (i) de overheid in private gedaante (bijvoorbeeld Rijksmusea als stichtingen, overheids-bv’s); (ii) publieke organisaties die vanuit efficiency-overwegingen hun meerwaarde zijn gaan ‘vermarkten’ (bijvoorbeeld IB-groep, Kadaster). Dit is een mislukking gebleken; (iii) private ondernemingen met vooral publieke taken (wegenbouw, vuilophaal). Uitbesteding wordt lastiger naarmate de activiteit meer de kern van de overheidstaak raakt; (iv) de overblijfselen van het maatschappelijk middenveld, zoals woningbouwcorporaties en welzijnsinstellingen. Deze organisaties hebben geen inbedding meer in de samenleving en zijn doordat zij geen principaal meer hebben ‘vrij zwevende organisaties’ geworden. De juridische oplossing voor dit probleem, waarbij woningbouwcorporaties zijn ingericht als ‘gewone’ private organisaties met een Raad van Toezicht, heeft niet gewerkt: er wordt vaak geen toezicht gehouden op de behartiging van het publieke belang. Invoering van het wetsvoorstel inzake de maatschappelijke onderneming biedt volgens De Ridder geen oplossing. Herinvoering van publiek toezicht verdient heroverweging. In de discussie wordt door Maria Litjens (WUR) nog op een andere vorm van ‘hybriditeit’ gewezen, namelijk publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties die private regelgeving opstellen, zoals productschappen. 4.2. Europees recht als complicerende factor voor hybride organisaties Steyger bespreekt de complicaties van het Europese recht voor hybride organisaties. Voor de toepassing van het Europese mededingingsrecht is het publiekrechtelijke of privaatrechtelijke karakter van de organisatie irrelevant. Zo is de Neder**

112

Mr. dr. S.N. de Valk is als universitair docent verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen en mr. C.J. Wolswinkel is als promovendus verbonden aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Intersentia

Parallelsessie ‘Hybride organisaties’

landse Orde van Advocaten (NOvA) naar nationaal recht een publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie, maar Europeesrechtelijk is de NOvA aangemerkt als een beroepsvereniging die afspraken maakt over de beroepsbeoefening, waardoor het mededingingsrecht van toepassing is. Deze functionele interpretatie van het HvJ EG leidt nationaalrechtelijk tot de lastige situatie dat een Nederlands bestuursorgaan (NMa) een ander Nederlands bestuursorgaan (NOvA) moet gaan controleren. Volgens Steyger is niet uitgesloten dat ook universiteiten als onderneming worden aangemerkt, namelijk als zij teveel commerciële activiteiten (commerciële masters, derde geldstroom) gaan ontwikkelen. Samenwerking in bijvoorbeeld een onderzoeksinstituut als het NILG is dan vanuit Europees perspectief niet zonder meer mogelijk. Samenwerking kan alleen met betrekking tot de publieke taak en wat een publieke taak is, wordt in laatste instantie beslist door het Hof van Justitie. Tegelijk kunnen dergelijke hybride organisaties met een publieke taak als aanbestedende diensten zijn onderworpen aan het Europese aanbestedingsrecht, hetgeen voor deze organisaties extra complicerend is. 4.3. Hybride organisaties behoeven hybride arrangementen Stout stelt dat hybride organisaties enerzijds gewone bedrijven zijn maar dat anderzijds niet valt te ontkennen dat ze bijzonder zijn. In een gewone bedrijfstak is concurrentie de norm en wordt kwaliteit door concurrentie gewaarborgd. Dit geldt niet automatisch in een bijzondere bedrijfstak. De concurrentie zorgt er weliswaar voor dat productieve efficiency toeneemt, maar publieke belangen raken bekneld. Er ontstaat dus spanning. Ze bepleit in haar reactie op de sprekers dat de oplossing moet worden gezocht in een adequaat hybride arrangement. Hybride organisaties behoeven een hybride arrangement, waarbij niet wordt teruggegrepen op een zuiver publiek of zuiver privaat arrangement. Stout is het dan ook eens met de stellingen 1 en 3 van De Ridder, maar niet met stelling 2 van Steyger: door een adequaat arrangement kan worden gezorgd voor een goede borging van het publieke belang van toegankelijk onderwijs. Hybride organisaties moeten incentives behouden om marktconform te opereren, maar er moet ook voor worden gezorgd dat publieke belangen – zoals het publieke belang van een constante stroomlevering bij energiebedrijven – worden verwezenlijkt. 4.4. Is het goed om een publieke taak bij een private organisatie neer te leggen? Volgens Frank Ankersmit (RUG) zou eerst deze principiële vraag aan de orde moeten worden gesteld. Volgens Steyger bestaat deze principiële keuze niet en is die ook niet nodig. Soms is het verstandig om bepaalde taken (defensie, sociale zekerheid) bij de overheid te houden, maar in andere gevallen kunnen publieke taken Intersentia

113

Discussies

soms beter door private organisaties worden uitgevoerd. Als voorbeeld noemt zij het ophalen en verwerken van destructiemateriaal. Het ophalen van dood vee is een publieke taak, maar het zou inefficiënt zijn om deze taak te scheiden van het verwerken van dode koeien tot halffabrikaat voor bijvoorbeeld kattenvoer – een commerciële activiteit. Volgens De Ridder is het bovendien soms nog maar de vraag waar het publieke belang het best kan worden geborgd. Zo zou het in het kader van de invoering van de kilometerheffing wel eens beter kunnen zijn om het publieke belang van privacybescherming in handen te leggen van een private organisatie dan in handen van de politie. Een andere vraag die in dit verband in de discussie wordt opgeworpen, is of het recht wel in staat is om te zeggen wat een publieke taak is. Zowel Stout als Sjoerd Zijlstra (VU) beantwoorden deze vraag ontkennend. Zijlstra stelt dat het aan de politiek is om een belang als publiek aan te merken. Juristen kunnen vervolgens wel iets zeggen over de vraag welke arrangementen wel of niet kunnen bijdragen aan de borging van dat publieke belang. Stout geeft aan dat het antwoord op die vraag moet worden gezocht in de politieke filosofie, met name in rechtvaardigheidstheorieën (Michael Walzer e.d.). 4.5. Overheid in ‘disguise’ De relatie tussen publiek en privaat is volgens De Ridder als gevolg van ‘New Public Management’ de afgelopen decennia drastisch veranderd. Deze relatie typeert hij als een continuüm. Juist in het midden van dit continuüm moeten hybride organisaties schipperen. Hij vraagt zich daarom met Dick Lubach (RUG) af waarom Zijlstra zichzelf een binaire denker noemt en tegen vervlechting van publiek en privaat lijkt te zijn. Zijlstra licht toe dat hij geen principieel tegenstander is van private organisaties met een publieke taak en ontkent ook niet dat in de activiteit vervlechting optreedt. Wel heeft hij moeite met vervlechting van actoren, namelijk als een en dezelfde instantie deels openbaar gezag uitoefent en deels commerciële activiteiten verricht. In dat geval is niet meer duidelijk wie als overheid en wie als marktpartij optreedt. Eén van de terreinen waar de ‘overheid in vermomming’ optreedt, is volgens Leon Verstappen (RUG) het notariaat: voor de burger is niet altijd duidelijk dat hij (deels) met de overheid te maken heeft. De Ridder meent dat in een dergelijke situatie zou kunnen worden gekozen voor het uitzuiveren van rollen. Notarissen zouden wellicht wat minder hybride moeten worden.

114

Intersentia

C PARALLELSESSIE ‘SOCIALE MARKTEN’*

1. Inleiding ‘Sociale markten’ zijn markten waarin niet alleen het realiseren van winst, maar ook het voorkomen of ongedaan maken van nadelige maatschappelijke effecten van ondernemingsgewijze productie een doelstelling is. Tot deze doelstelling behoort het bieden van een vangnet voor degene die door omstandigheden niet meer in staat is zijn arbeid te verrichten. Een sociale markt heeft als uitgangspunt het streven naar een zeker evenwicht tussen publieke en private belangen. Een dergelijke markt is ontstaan in het kielzog van de invoering van de Zorgverzekeringswet. Bij de inwerkingtreding van deze wet moet elke ingezetene zich namelijk verplicht verzekeren tegen het zorgrisico. De discussie spitste zich toe op drie thema’s: de verdeling van verantwoordelijkheden bij arbeidsongeschiktheid door ziekte, de vormgeving van het stelsel bij arbeidsongeschiktheid en de invloed van het communautair recht bij het borgen van publieke belangen. Op de achtergrond van deze discussie speelde de centrale vraag: ‘Publiek/privaat: vervlechten of ontvlechten?’

*

In het panel zaten prof. mr. W.A. (Wijnand) Zondag, hoogleraar arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen, prof. mr. A.J. (Arno) Akkermans, hoogleraar privaatrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam en mr. dr. J.J.M. (Jan-Koen) Sluijs, advocaat bij GMW Advocaten en partner van Legaltree. De discussie stond onder leiding van prof. mr. W.D. (Wilbert) Kolkman, hoogleraar notarieel recht aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Intersentia

115

Discussies

2.

Stellingen Wijnand Zondag

Met de inwerkingtreding van de Wet Uitbreiding Loondoorbetalingsplicht bij Ziekte (WULBZ) in 1996 is het risico van het verstrekken van een inkomen aan de werknemer bij arbeidsongeschiktheid in het eerste ziektejaar – en thans ook het tweede ziektejaar – grotendeels verschoven van het publieke domein (Ziektewet) naar het private domein (de loondoorbetalingsverplichting ex artikel 7:629 BW). Slechts voor enkele risico’s – waaronder ziekte ten gevolge van zwangerschap, orgaandonatie en ziekte van een (ex-)WIA-gerechtigde – voorziet de Ziektewet (artikelen 29, 29a en 29b) in een inkomen gedurende (maximaal) de eerste twee ziektejaren. Deze risicoherverdeling is voornamelijk gebaseerd op economische overwegingen (terugdringing ziekteverzuim en instroom in de WAO/WIA) en beoogt prikkels toe te kennen aan de werkgever en (in mindere mate) de werknemer om de duur van de ziekteperiode zo kort mogelijk te houden. Aan de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer ten aanzien van het verwezenlijken van het ziekterisico wordt in de wettelijke regeling beperkt aandacht besteed. Slechts wanneer de ziekte door ‘opzet’ van de werknemer is veroorzaakt of wanneer de ziekte – kort gezegd – het gevolg is van een gebrek waarover hij in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt, vervalt voor de werkgever de loondoorbetalingsverplichting. Uit de wetsgeschiedenis en de rechtspraak volgt dat ongelukken in de privésfeer van de werknemer, zoals sportblessures, en complicaties ten gevolge van een cosmetische operatie niet als ‘opzet’ in voornoemde zin kunnen worden aangemerkt. Empirisch onderzoek wijst uit dat beoefenaren van het arbeidsrecht (advocaten, HRM-functionarissen) van oordeel zijn dat naar mate de werknemer meer in staat is om invloed uit te oefenen op de verwezenlijking van het ziekterisico er ook in mindere mate een verplichting voor de werkgever tot (gedeeltelijke) doorbetaling van het loon bij verwezenlijking van dit risico zou moeten zijn. Voorgaande mondt uit in de volgende twee stellingen: Een aantal oorzaken van de verwezenlijking van het ziekterisico dat thans leidt tot een (gedeeltelijke) loondoorbetalingsverplichting ex artikel 7:629 BW dient (weer) te worden overgeheveld naar het publieke domein (Ziektewet) en/of dient te leiden tot een verminderde loonaanspraak (bijvoorbeeld 50 procent in plaats van 70 procent van het laatstverdiende loon of van het maximum dagloon). De eigen verantwoordelijkheid van de werknemer in de civielrechtelijke regeling van artikel 7:629 BW dient sterker te worden gemaakt door de exoneratie ‘opzet’ te vervangen door een lagere schuldgraad (zoals ‘grove schuld’ of ‘ernstige verwijtbaarheid’).

116

Intersentia

Parallelsessie ‘Sociale markten’

3.

Stellingen Arno Akkermans

Het huidige stelsel van bescherming tegen de gevolgen van arbeidsongeschiktheid kent twee pijlers: enerzijds is er de publiekrechtelijke pijler van de sociale verzekering (met name de WIA), anderzijds de privaatrechtelijke kant van de werkgeversaansprakelijkheid op grond van schuld (artikel 7:658 BW) dan wel de redelijkheid en billijkheid (artikel 7:611 BW). Beide pijlers liggen momenteel onder vuur. 3.1. De publieke pijler, de WIA, zal moeten worden aangepast. Volgens het Comité van Deskundigen van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) voldoet de WIA op verschillende punten niet aan de eisen van het IAOverdrag nr. 121, de Employment Injury Benefits Compensation. Het gaat onder andere om de referte-eis voor een loongerelateerde uitkering, de inkomenseis voor de loonaanvullingsuitkering en het ontbreken van een uitkering bij minder dan 35% arbeidsongeschiktheid. Dit leidt tot de volgende stelling: Het huidige wettelijk stelsel van bescherming tegen arbeidsongeschiktheid zal moeten worden herzien. Daarbij zal handhaving van het ideaal van gelijke behandeling van arbeidsgerelateerde en niet-arbeidsgerelateerde arbeidsongeschiktheid onhoudbaar blijken. Vroeg of laat zal het voorstel voor een Extra Garantieregeling Beroepsrisico’s (EGB) uit de mottenballen moeten worden gehaald.

3.2. De private pijler: de grenzen voor aansprakelijkheid en verzekeringsplicht zijn onvoldoende verdedigbaar De private pijler kent vanouds twee knelpunten. Inmiddels is er een derde bijgekomen. Omdat artikel 7:658 BW uitgaat van een schuldaansprakelijkheid met het karakter van een bijna-risicoaansprakelijkheid is het onderscheid dat de facto bestaat tussen arbeidsongevallen waarbij wel en waarbij geen vergoeding wordt toegekend uitsluitend nog vanuit het perspectief van de juridische studeerkamer te verdedigen: vanuit het publieke belang gezien is het verschil onverdedigbaar. De problematiek van beroepsziekten met een multi-causaal karakter legt zeer hoge procedurele lasten op arbeidsongeschikte werknemers. De recente ontwikkeling door de Hoge Raad van een stelsel van indirect verplichte verzekering voor werkgerelateerde verkeersschade noopt tot ontwikkeling van nog niet bestaande private schadeverzekeringen en roept eens te meer onverdedigbare beschermingsverschillen op: waarom wel (op het publieke systeem aanvullende) schadevergoeding buiIntersentia

117

Discussies

ten schuld van de werkgever in het verkeer, en niet voor het klassieke arbeidsongeval? Het voorgaande leidt tot de volgende stelling: Het huidige stelsel van werkgeversaansprakelijkheid van de artikelen 7:658 BW (toerekenbare tekortkoming in nakoming veiligheidsverplichtingen) en 6:611 BW (goed werkgever-/ werknemerschap) heeft zijn langste tijd gehad. Het geeft zodanig ongelijke uitkomsten, dat het niet meer voldoet aan de eisen die aan een wettelijk systeem moeten worden gesteld. Een ingrijpende verbouwing van het systeem is onafwendbaar.

3.3. Afstemming tussen de publieke en de private pijler Bij de vormgeving van de publieke en private pijler dient afstemming plaats te vinden. De derde stelling luidt: Bij het ingrijpen door de wetgever dat op grond van bovenstaande ontwikkelingen is geboden, dienen beide pijlers (publiek en privaat) te worden betrokken, liefst op basis van één alomvattende visie op de bescherming tegen arbeidsongeschiktheid door het werk. De keuze tussen publieke en private instrumenten dient daarbij te worden genomen op basis van geschiktheid van deze middelen tot één samenhangend geformuleerde doelstelling.

118

Intersentia

Parallelsessie ‘Sociale markten’

4.

Stellingen Jan-Koen Sluijs

Sluijs brengt in dat de vraag of bepaalde belangen publiek of privaat van aard zijn of moeten zijn, vooral een politieke vraag is. De keuze voor het één of het ander dient in principe democratisch te zijn gelegitimeerd. De wetgever bepaalt in welke mate ‘een ieder’ bijvoorbeeld recht heeft op sociale zekerheid en op welke wijze hieraan uitvoering kan of moet worden gegeven. Die uitvoering kan in private handen komen, maar ook in publieke handen. De keuzen die worden gemaakt, dus die over ‘inhoud en omvang’ en over de ‘uitvoering’, hebben economische en juridische betekenis. De keuze als zodanig, in het bijzonder het definiëren van publieke belangen en uitvoering, is echter uiteindelijk politiek gekleurd en cultureel bepaald. Daaraan doet niet af dat bij de politieke keuze het economisch denken over publiek of privaat wel vaak een sleutelrol zal vervullen. Als betrokken belangen in de markt niet zijn geborgd – en er simpel gezegd sprake is van (een dreigend) economisch marktfalen – dan hebben we in wezen met een publiek belang te maken, tenzij een meerderheid van de volksvertegenwoordiging anders oordeelt. In het laatste geval zal bij marktfalen de bescherming van dit belang (tijdelijk) uit de samenleving verdwijnen. Sluijs gaat vervolgens in het kort in op de Europeesrechtelijke consequentie van een bepaalde keuze. De beginselen van het Europese vrije verkeer zijn van toepassing op overheidsmaatregelen met betrekking tot de wettelijke sociale zekerheid. Wettelijke socialezekerheidsverzekeringen, voor zover deze niet zijn geharmoniseerd op Europees niveau1, mogen niet het vrij verkeer van werknemers, en ook niet dat van diensten en vestiging, belemmeren. Op grond van een nationaal publiek belang, zoals de openbare orde en de volksgezondheid (artikel 52 VWEU, oud 46 VEG), kan een eventuele (discriminerende)2 belemmering van het vrije verkeer, gerechtvaardigd zijn. Behalve deze verdragsrechtelijke uitzondering op het verbod om het vrije verkeer te belemmeren, die overigens eng moet worden uitgelegd, kan een nationale, (niet-discriminerende)3 wettelijke belemmering ook om dwingende redenen van algemeen belang geoorloofd zijn. Deze zogeheten rules of reason blijken vaak het ventiel in het Europese systeem dat nationaal beleid nog mogelijk maakt. Voor alle duidelijkheid: de belangen in het kader van de verdragsrechtelijke uitzonderingen en de rule of reason mogen niet zuiver economisch van aard zijn. Vaak wordt daarom ook gesproken over niet-economische belangen.

1

2 3

Op Europees niveau vindt tot nu toe met name alleen coördinatie van sociale zekerheid plaats. Niettemin zijn typische publieke (nuts)sectoren, zoals telecom en energie, op Europees niveau al geharmoniseerd, wat betekent dat een lidstaat zich dient te houden aan het doorgaans minimale niveau van borging van de specifieke (nuts)belangen. Waarbij eigen onderdanen voordeliger worden behandeld dan niet-eigen onderdanen. In beginsel bestaat er geen onderscheid tussen de behandeling van de eigen onderdanen en de niet-eigen onderdanen.

Intersentia

119

Discussies

De Europese rechter toetst of een door een lidstaat ingeroepen dwingende reden van algemeen belang ook daadwerkelijk als zodanig is te kwalificeren. In de rechtspraktijk levert het nauwelijks problemen op als een lidstaat meent dat een ‘zus of zo’-belang, een nationaal publiek belang is. Wel rijst de vraag of voor het vaststellen van het publieke belang een lidstaat een open norm zou mogen hanteren, omdat hierdoor onzekerheid kan ontstaan over de ‘omvang’ van dat publieke belang. De afbakening van het publieke belang is in dat geval niet helder maar amorf, en dus kunnen er twijfels ontstaan over de kwalificatie als zodanig. Verstandiger is om het publieke belang concreet te definiëren. Belangrijk is hoe een lidstaat de ‘uitvoering’ van de publieke belangen concreet heeft vormgegeven en ingericht. Proportionaliteit is daarbij van cruciaal belang. De toets die het Hof in zijn rechtspraak daarvoor heeft aangelegd, kent verschillende nuances. Duidelijk is dat het Hof beoordeelt of de overheidsmaatregel i) noodzakelijk is, dat wil zeggen ‘geschikt’ is om het doel te bereiken en er ‘causaliteit’ bestaat tussen de overheidsmaatregel en het beoogde doel, en ii) evenredig is, dat wil zeggen of die overheidsmaatregel in casu het ‘minst beperkende alternatief ’ is. In recente rechtspraak op het gebied van het aanbieden van gezondheidszorg4 hanteerde het Hof een fraai stappenschema. Het Hof beoordeelde eerst de noodzakelijkheid door te toetsen of de overheidsregulering de publieke-belangdoelstelling op een ‘coherente en systematische’ wijze nastreefde en of de bevoegdheden van de autoriteiten duidelijk waren begrensd. Wat dit laatste betreft, dienen de bevoegdheden te zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet-discriminerend en vooraf kenbaar zijn. Vervolgens toetste het Hof op evenredigheid, namelijk of het betrokken doel niet even doeltreffend kon worden bereikt met maatregelen die het vrije verkeer minder beperken. In de proportionaliteitstoets zit vaak toch het venijn, want de ene keer is het Hof resoluut en stelt het op basis van de feiten in het geding vast dat de desbetreffende maatregel niet proportioneel is.5 De andere keer laat het Hof de uiteindelijke proportionaliteitstoets over aan de nationale (verwijzende) rechter, maar dan niet zonder hem daartoe enige handreiking(en) te geven.6 Niet denkbeeldig is dat dit met de gevoeligheid van het betrokken onderwerp te maken heeft.7

4 5 6 7

120

HvJ EG 10 maart 2009, nr. C-169/07, Hartlauer (n.n.g), HvJ EG 19 mei 2009, nrs. C-171/07 & C-172/07, Apothekerkammer des Saarlandes, (n.n.g.) en HvJ EG 19 mei 2009, nr. C-531/06, Commissie/Italië (n.n.g.). Bijv. HvJ EG 28 april 1998, nr. C-158/96, Kohll, Jur. 1998, p. I-1931 en HvJ EG 25 maart 2004, nr. C-442/02, Caixa-Bank/France, Jur. 2004, p. I-8961. Bijv. HvJ EG 26 juni 1997, nr. C-368/95, Familiapress, Jur. 1997, p. I-3689 en HvJ EG 5 december 2006, nr. C-94/04, Cipolla, Jur. 2006, p. I-11421. Over deze materie, nuances in beoordelingen en oplossingen daarvoor zie uitgebreid S.A. de Vries, Tensions within the Internal Market; The Functioning of the Internal Market and the Development of Horizontal and Flanking Policies (diss. Utrecht), Groningen: Europa Law Publishing 2006.

Intersentia

Parallelsessie ‘Sociale markten’

Wanneer het realiseren van sociale zekerheid aan de markt wordt overgedragen (‘privatisering van sociale zekerheid’), verdwijnt als het ware het overheidskarakter (de rule of reason) ervan en wordt het een economische activiteit. Daarmee worden de mogelijkheden om publieke belangen te borgen kleiner. Althans, een lidstaat moet zich ervan bewust zijn of het borgen van het publieke belang de bovengeschetste Europeesrechtelijke proportionaliteitstoets kan doorstaan. Daarbij moet in het bijzonder worden opgelet als verzekeraars een rol krijgen toebedeeld, omdat hun activiteiten economisch van aard zijn en in belangrijke mate zijn geharmoniseerd. Zo is op grond van de Derde Schaderichtlijn een overheidsverbod op premiedifferentiatie en een wettelijk verplichte acceptatie van potentiële klanten niet toegestaan.8 Het is dan ook tot op de dag van vandaag (maar misschien is het haarkloverij) onzeker of de overheid en een dergelijk verbod en een dergelijke verplichting aan zorgverzekeraars heeft kunnen opleggen. Met steun van de toenmalige Eurocommissaris voor de interne markt, Frits Bolkestein, wordt dit regime nochtans gedoogd.9 Een laatste punt dat aandacht vraagt is het repareren ‘in de polder’ van gaten die in de sociale zekerheid door privatisering ontstaan, ofwel suppletie. Het belang van collectieve arbeidsovereenkomsten wordt in vrijwel elke lidstaat onderkend en veel (sociale) arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden worden in de praktijk geharmoniseerd door CAO’s. De Europese rechter bleek niet blind voor het belang van dit instrumentarium en heeft bepaald dat CAO’s immuun zijn voor de toepassing van het kartelverbod.10 Immuniteit voor de toepassing van het vrije verkeer van diensten, de vrijheid van vestiging en bijvoorbeeld de regels over staatssteun heeft het Hof echter van de hand gewezen.11 Eén en ander betekent dat suppletie alleen stand kan houden voor de eigen onderdanen en dat zij mogelijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden vanuit andere lidstaten niet buiten de deur kan houden. De volgende stellingen werden door Jan-Koen Sluijs ingebracht in de discussie: Lidstaten zijn vrij om hun socialezekerheidsstelsel (qua omvang en inhoud) in te richten, maar niet op basis van open normen. De Derde Schaderichtlijn maakt het borgen van publieke belangen bij geliberaliseerde sociale verzekeringen moeilijk. Suppletie van arbeidsvoorwaarden in CAO’s kan concurrentie op arbeidsvoorwaarden niet tegenhouden. 8 9

10 11

Richtlijn 92/49/EEG, Pb. 1992, L 228/1. De Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER) en de Landsadvocaat hadden destijds bij de voorstellen voor de Zorgverzekeringswet grote twijfels over de verenigbaarheid daarvan met de Derde Schaderichtlijn, zie J.J.M. Sluijs, Gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen (diss. VU Amsterdam), Deventer: Kluwer 2004, p. 73 en 74. HvJ EG 21 september 1999, nr. C-67/96, Albany, Jur. 1999, p. I-5751. Resp. HvJ EG 3 april 2008, nr. C-346/06, Rüffert, Jur. 2008, p. I-1989, HvJ EG 11 december 2007, nr. C-438/05, Viking, Jur. 2007, p. I-10799 en HvJ EG 9 juli 2009, nr. C-319/07, 3F (n.n.g.).

Intersentia

121

Discussies

5.

De discussie

Verslag Alex Corrà, Sijbren Kuiper en Bram Rijpkema** Zondag, Akkermans en Sluijs gaven tijdens de discussie een korte toelichting op hun stellingen waarna het publiek zich mengde in de discussie. De belangrijkste standpunten worden hierna thematisch weergegeven.

5.1. De verdeling van verantwoordelijkheden bij arbeidsongeschiktheid door ziekte Zondag beargumenteert dat de sociale zekerheid bij ziekte zowel privaat als publiek kan worden geregeld onder verwijzing naar de historische ontwikkeling van dit rechtsgebied. Hij schetst in grote lijnen de ontwikkeling tussen privaat en publiek in de twintigste eeuw. Van 1907 tot 1930 kenmerkte het stelsel zich door een civielrechtelijke loondoorbetalingsplicht voor ‘betrekkelijk korte tijd’, vanaf 1930 werd deze praktijk verdrongen door de publiekrechtelijke regeling van de Ziektewet, om vanaf de jaren 1990 weer terug te keren naar de loondoorbetalingsplicht die zich stapsgewijs ontwikkelde tot een periode van twee jaar. De achtergrond van deze terugkeer naar meer private oplossingen lag in de WAO-problematiek, treffend verwoord door de toenmalige minister-president Lubbers in zijn uitspraak: ‘Nederland is ziek.’ Het medicijn bestond uit het geleidelijk introduceren van prikkels als de loondoorbetalingsplicht. Uit deze organische historische ontwikkeling vloeit voort dat de grenzen tussen het publieke en het private domein, ook in het huidige stelsel, niet als vanzelfsprekend hoeven te worden aanvaard, aldus Zondag. Deze opvatting onderbouwt hij met een verwijzing naar de opvattingen onder arbeidsrechtadvocaten en HRM-ers. Zij vinden het volgens onderzoek niet rechtvaardig dat de werkgever moet betalen voor arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door risicovol gedrag van de werknemer, zoals het geval is bij sportblessures. Om ‘rechtsvervreemding’ te voorkomen, ligt heroverweging van het huidige stelsel dan ook voor de hand. Hierbij kan volgens Zondag in verschillende oplossingsrichtingen worden gedacht, zoals volledige overheveling van dit soort risico’s naar de vangnet-Ziektewet of een differentiatie van de dekking door de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer aan te scherpen. Kortom: Zondag pleit voor het verbeteren van het evenwicht tussen de publiek en privaat gedragen risico’s, waarbij vervlechting van het publieke en het private domein niet uitgesloten is.

**

122

Mr. drs. Corrà en mr. drs. �������������������������������������������������������������� A.M.P. Rijpkema zijn als promovendi verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen; mr. S.H. Kuiper is als promovendus verbonden aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Intersentia

Parallelsessie ‘Sociale markten’

Vanuit het publiek wordt naar voren gebracht dat sporten juist gezond is. Gezonde werknemers zijn toch in het belang van alle partijen? Daarnaast wordt aangedragen dat wanneer de verantwoordelijkheid van werknemers aangescherpt zou worden, deze eerder aangewezen zijn op de bijstand. Daardoor zal het algemene beschermingsniveau dalen. Zondag wijst in reactie op het risico van rechtsvervreemding, dat om een antwoord vraagt. Dat differentiatie denkbaar is, blijkt uit recente rechtspraak van de Hoge Raad, die het criterium van ernstige verwijtbaarheid in een CAO-afspraak over suppletie toestond. Akkermans waarschuwt dat de vraag naar de grenzen tussen het publieke en private domein en de eventueel op basis van gedeelde verantwoordelijkheden gebaseerde differentiatie door elkaar dreigen te lopen. Akkermans is geen tegenstander van verdere vervlechting door het overhevelen van bepaalde bijzondere categorieën naar het publieke vangnet van de Ziektewet.

5.2. De vormgeving van het stelsel bij arbeidsongeschiktheid Akkermans introduceert kort het Nederlandse systeem van inkomensvoorzieningen bij blijvende arbeidsongeschiktheid. Dat bestaat uit een publiek- en een privaatrechtelijke pijler. De publiekrechtelijke pijler staat onder druk omdat de WIA op een aantal punten niet lijkt te voldoen aan verdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie. Dat heeft volgens Akkermans iets te maken met de keuze die men in Nederland maakte om de gevolgen van arbeidsgerelateerde en nietarbeidsgerelateerde arbeidsongeschiktheid gelijk te behandelen. Om het volume terug te brengen is zoveel van die bescherming afgeknabbeld dat het systeem niet langer voldoet aan minimumnormen die internationaal staan voor arbeidsgerelateerde arbeidsongeschiktheid. Het stelsel moet dus herzien worden. Gelijke behandeling van arbeidsgerelateerde en niet-arbeidsgerelateerde arbeidsongeschiktheid zal, naar Akkermans’ verwachting, niet meer haalbaar blijken. De private pijler bestaat uit werkgeversaansprakelijkheid. Wanneer de werkgever een verwijt te maken valt bij arbeidsongeschiktheid van een werknemer, is er recht op een vergoeding. Dit systeem heeft wat betreft Akkermans eveneens zijn langste tijd gehad. Het systeem pakt uit als een soort tombola: soms is er wel en soms is er geen tekortkoming te vinden. Dat heeft tot gevolg dat het onderscheid dat de facto bestaat tussen arbeidsongevallen waarbij wel en waarbij niet vergoeding wordt toegekend uitsluitend nog vanuit het perspectief van de juridische studeerkamer te verdedigen is. Vanuit het publieke belang en het gebruikersperspectief gezien is het verschil onverdedigbaar. De problematiek van beroepsziekten met een multicausaal karakter legt daarenboven zeer hoge procedurele lasten op aan arbeidsongeschikte werknemers. Dat komt de gebruiksvriendelijkheid van het systeem, stelt Akkermans, niet ten goede. De recente ontwikkeling door de Hoge Raad van een stelsel van indirect verplichte verzekering voor werkgerelateerde verkeersschade Intersentia

123

Discussies

noopt tot ontwikkeling van nog niet bestaande private schadeverzekeringen en roept eens te meer onverdedigbare beschermingsverschillen op: waarom wel (op het publieke systeem aanvullende) schadevergoeding buiten schuld van de werkgever in het verkeer, en niet voor het klassieke arbeidsongeval? Uit de zaal komt de vraag naar de inhoud van de alomvattende visie die nodig is voor stelselherziening. In reactie stelt Akkermans dat het stelsel voor bescherming tegen arbeidsongeschiktheid tenminste mensen ervoor moet behoeden dat zij ‘totaal door het systeem van bescherming heen vallen.’ Een ideologisch gedreven discussie zal zoveel mogelijk vermeden moeten worden bij de juridische inrichting van het systeem. Verder empirisch onderzoek naar de werking van prikkels bij burgers, eventueel in combinatie met onderzoek naar rechtvaardigheidsbeleving, zal leidend moeten zijn.

5.3. Europeesrechtelijke consequenties voor de keuze publiek of privaat Een belangrijk aspect dat in de discussie over het borgen van publieke belangen vaak over het hoofd wordt gezien, is de Europese dimensie. Europa kent thans een interne markt met vrij verkeer van goederen, diensten, kapitaal en vestiging. Dit kan tot spanningen leiden met het borgen van publieke belangen op nationaal niveau. Dit wordt nog eens versterkt doordat binnen het Europa van de Zevenentwintig, verschillend wordt gedacht over wat publieke belangen zijn en wat sociale zekerheid inhoudt. Een voorbeeld van de spanning tussen Europees recht en bescherming van publieke belangen op nationaal niveau kan gevonden worden in de recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Viking.12 Hierin ging het om een Finse veerboot die onder Estlandse vlag ging varen, waardoor de bemanning onder een Estlandse – en goedkopere – CAO viel in plaats van een Finse CAO. De Finse vakbonden verzetten zich hiertegen en probeerden door middel van een boycot de eigenaar van de veerboot van het omvlaggen te weerhouden, althans hem te dwingen de bemanning volgens de Finse CAO te blijven betalen. Deze acties werden echter door het Hof in strijd geacht met het Europees recht. In Nederland speelt een vergelijkbare kwestie bij suppletiebepalingen in CAO’s, die alleen gelden voor werknemers in dienst van binnen de betreffende lidstaat gevestigde ondernemingen. Er is immuniteit van CAO’s voor de toepassing van het kartelverbod, maar uitdrukkelijk niet voor de toepassing van overige Europese bepalingen, zoals de vrij-verkeersregels. Een ander voorbeeld van spanning tussen Europees recht en nationale bescherming van een publiek belang doet zich voor bij de privatiseringen en liberalise12

124

HvJ EG 11 december 2007, nr. C-438/05, Viking, Jur. 2007, p. I-10799.

Intersentia

Parallelsessie ‘Sociale markten’

ringen in de sfeer van de sociale zekerheid of de zorg. Zo worden private actoren die op de Nederlandse zorgverzekeringsmarkt actief zijn allerlei verplichtingen opgelegd om publieke belangen te borgen, zoals een verbod op premiedifferentiatie en een acceptatieplicht. Echter, het opleggen van dit soort toegangsvereisten is in principe in strijd met regels van de interne markt in het algemeen en met de Derde Schaderichtlijn in het bijzonder. Het is dus mogelijk dat een onderneming met een buitenlandse rechtsvorm die in Nederland activiteiten ontplooit zich kan onttrekken aan de spelregels van de Nederlandse zorgverzekeringsmarkt, waarmee het borgen van publieke belangen op nationaal niveau onder druk kan komen te staan. Kortom, wanneer gekozen wordt om activiteiten in het private domein te brengen, dan kan op nationaal niveau de borging van publieke belangen worden ondermijnd door het Europese belang van het functioneren van de interne markt.

5.4. Tot slot Aan het einde van discussie kwam naar voren dat in het denken over het vervlechten of ontvlechten van publiek en privaat gewaakt moet worden tegen een overmaat aan ideologie. Het streven zou moeten zijn om zo veel mogelijk op grond van empirische argumenten de discussie over dit onderwerp te voeren, zonder de pretentie te hebben dat ideologie volledig weg te cijferen is.

Intersentia

125

D PANELDISCUSSIE*

Verslag Niels Jak en Albertjan Tollenaar** Is vervlechting of ontvlechting een digitaal of een analoog vraagstuk? Het centrale thema van het congres wordt, naar de opvatting van Stout, te veel benaderd vanuit een digitaal perspectief: het is óf publiek, óf privaat. Het zou van meer realiteitszin getuigen als hybride organisatievormen, waarin zowel publieke als private elementen te herkennen zijn, worden benaderd vanuit een analoog gezichtspunt. De maatschappelijke werkelijkheid is nu eenmaal veelzijdiger dan een jurist kan categoriseren. Juristen moeten buiten bestaande denkkaders treden en problemen van ontvlechting en vervlechting multidisciplinair te lijf gaan. Dit betoog van Stout krijgt bijval van onder andere Lubach. Volgens hem is de gedachtevorming de laatste decennia er één van meer naar elkaar toegroeiende rechtsculturen. Publiek en privaat vinden elkaar op dit moment in een gemeenschappelijke rechtsleer waarin enkele algemeen geldende rechtsnormen tot uitdrukking komen. Deze rechtsnormen zijn eigen aan zowel het publiekrecht als het privaatrecht. In zekere zin doet de organisatievorm er daarom niet meer toe: de gemeenschappelijke rechtsleer maakt het mogelijk recht te doen aan de aard van elke (hybride) organisatievorm.

* In het panel zaten prof. dr. W. (Walter) van Gerven, emeritus hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Leuven, prof. mr. dr. H.D. (Helen) Stout, hoogleraar Recht en Infrastructuren aan de Technische Universiteit Delft en prof. mr. S.E. (Sjoerd) Zijlstra, hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam. Voorzitter was prof. mr. F.J. (Frank) van Ommeren, hoogleraar staats- en bestuursrecht, in het bijzonder inzake publiek- private rechtsbetrekkingen, aan de Vrije Universiteit Amsterdam. ** Mr. N. Jak is als docent verbonden aan de Vrije Universiteit Amsterdam en mr. dr. A.Tollenaar werkt als post-doc en universitair docent aan de Rijksuniversiteit Groningen. Dit verslag is geen chronologische, maar een thematische weergave van de discussie.

Intersentia

127

Discussies

Ankersmit is daarentegen kritisch. Hij betoogt dat een digitale benadering beter aansluit op de aard van de rechtswetenschap. Juridische ordening moet bijdragen aan het verhelderen van schemergebieden en eist daarom de duidelijkheid van een digitale benadering. Bovendien, zo wordt door Wouter Hulstijn (RUG) opgemerkt, is het een illusie te denken dat een meer analoge benadering de veelzijdigheid van alle geconstateerde problemen met betrekking tot het vervlechtingsvraagstuk zou kunnen vatten. Lizet van Donkersgoed-van Zwet (HU) voegt daaraan toe dat bij een multidisciplinaire benadering van deze vervlechting, met name juristen ervoor moeten waken dat de grondrechten worden gewaarborgd. Van Ommeren merkt tot slot op dat juristen in een samenleving, waarin publiek en privaat in elkaar overvloeien, altijd hun eigen denkmodel en hun eigen waarden moeten blijven hanteren, juist ook wanneer onderzoek wordt gedaan in een interdisciplinair onderzoeksveld. Behartiging van een publiek belang en publiekrechtelijke normering Een andere belangrijke vraag is of de behartiging van een publiek belang door een private instelling als vanzelfsprekend de toepasselijkheid van publiekrechtelijke normen met zich brengt. Zijlstra wijst als voorbeeld op de collectieve winkelontzeggingen.1 Collectieve winkelontzeggingen zijn beslissingen van winkeliers gezamenlijk om personen die zich hebben schuldig gemaakt aan crimineel gedrag, te weren uit alle aangesloten winkels. Deze ontzegging dient een publiek belang, namelijk het tegengaan van ongewenst gedrag in de semi-openbare ruimte. Hierbij rijst meteen de vraag of dan ook allerlei publiekrechtelijke normen, zoals hoorplichten en het gelijkheidsbeginsel, van toepassing zijn. Gelet op het quasipubliekrechtelijke karakter van de winkelontzegging komt zelfs de vraag in beeld of rechtsbescherming bij de bestuursrechter open zou moeten staan. Deze vragen worden door Zijlstra ontkennend beantwoord. Dit betekent volgens hem echter niet dat het publieke belang helemaal geen rol meer speelt. Het gegeven dat hier een publiek belang aan de orde is, biedt de overheid de legitimatie om in te grijpen en de vrijheid van private organisaties te beperken door middel van wetgeving. Daardoor kan de overheid de behartiging van het publieke belang normeren op een manier die verder gaat dan het privaatrecht mogelijk maakt. Zo kan bijvoorbeeld worden voorkomen dat winkeliers de winkelontzegging misbruiken en zich schuldig maken aan discriminatie. Volgens Akkermans is de aard van de normering niet zozeer het pijnpunt. Ook de burgerlijke rechter zal immers een winkelontzegging toetsen aan publiekrechtelijk getinte normen als het gelijkheidsbeginsel. Veel belangrijker is de vraag hoe de toetsing wordt georganiseerd. Laten we het initiatief daartoe bij de particulier die door de ontzegging wordt getroffen (toetsing achteraf) of vinden we het wense1

128

De Collectieve Winkelontzegging is uitgebreid aan de orde gekomen tijdens de parallelsessie ‘Achter de voordeur’.

Intersentia

Paneldiscussie

lijker dat de overheid zich op een of andere wijze (kaders stellen, toezicht) vooraf bemoeit met de normstelling als zodanig? In verband met de winkelontzegging vreest Van Gerven overigens voor het gevaar dat de motieven achter de winkelontzegging vooral discriminatoir dan wel racistisch van aard zijn. Hij zou dan ook graag willen weten wat precies de achterliggende redenen zijn voor het opleggen van winkelontzeggingen. Financiële crisis en het vennootschapsbelang Tegen de achtergrond van de financiële crisis stelt Van Gerven de vraag aan de orde hoe binnen een vennootschapsstructuur de belangen van de vennootschap zelf zich verhouden tot in het geding zijnde publieke belangen. De casus van de ondergang van Fortis toont aan hoe deze belangen met elkaar vermengd kunnen raken. In deze casus nam het bestuur, onder druk van de regeringen van onder meer België en Nederland, beslissingen over de toekomst van Fortis, zonder daarin de aandeelhouders te kennen. De eerste vraag is dan hoe het vennootschapsbelang precies moet worden gedefinieerd. Omvat dat alleen het aandeelhoudersbelang, zoals mogelijk vanuit zuiver economisch perspectief moet worden geredeneerd, of moet men ook rekening houden met de depositohouders, (toekomstige) kredietnemers en niet in de laatste plaats: de werknemers? Tegelijkertijd behartigen de regeringen het algemeen belang, meer in het bijzonder het belang van een stabiel betalingsverkeer. In hoeverre zijn dat algemene belang en het vennootschapsbelang met elkaar vervlochten? Juridische vragen hebben in de eerste plaats betrekking op het ontrafelen van dit spanningsveld. Met welke belangen moet precies rekening worden gehouden? Vervolgens rijst de meer ethische vraag of de maatregelen die getroffen zijn om het faillissement van Fortis te voorkomen, wel afgewenteld kunnen worden op enkel en alleen de aandeelhouders, die immers maar één van de belanghebbenden zijn. Omgekeerd echter rijst de vraag of het wel aangaat de overheid en dus de belastingbetaler met een niet vlekkeloos verleden van een bank of holding op te zadelen. Juristen zouden, volgens Van Gerven, ook hun ogen moeten openen voor deze ethische vragen. Zijlstra wijst erop dat de financiële crisis ook aantoont dat de wetgever, en in diens navolging de toezichthouders, een inschattingsfout hebben gemaakt. In plaats van organisaties, zoals banken, onderwerp te maken van wettelijke normen, had de wetgever moeten aangrijpen bij de individuen die deze organisaties bevolken. Uiteindelijk maakt de financiële crisis vooral duidelijk dat het individuele belang van bestuurders niet overeenstemt met het belang van de bankorganisatie als geheel. Bestuurders hadden slechts interesse in hun eigen belangen en namen daardoor grotere risico’s dan aanvaardbaar zou zijn voor de reputatie en het voortbestaan van de bank. Het is dan ook een denkfout om organisaties te normeren: de wetgever zou beter het individu als object van normering kunnen nemen. Het zijn Intersentia

129

Discussies

immers uiteindelijk de personen die de touwtjes in handen hebben, die de fouten maken en die daarmee de crisis hebben veroorzaakt.

130

Intersentia

De discussies naam auteur

Parallelsessie ‘Achter de voordeur’

Parallelsessie ‘Hybride organisaties’ 10

132

Intersentia

Intersentia

De discussies hoofdstuktitel

De paneldiscussie

Parallelsessie ‘Sociale markten’ Intersentia

Intersentia

11

133

DEEL iV lopend onderzoek

A VU UNIVERSITY AMSTERDAM CENTRE FOR LAW AND GOVERNANCE – ILLUSTRATIEVE ONDERZOEKSPROJECTEN VAN HET PROGRAMMA ‘PUBLIEKE EN PRIVATE BELANGEN IN BALANS’

1. Inleiding Het centrale onderzoeksthema van het NILG is hoe publieke en private belangen door middel van het recht met elkaar in balans worden gebracht. Ook het onderzoeksprogramma ‘Publieke en private belangen in balans’ van het VU Amsterdam Centre for Law and Governance (VU CLG), een van de twee poten die het instituut kent, houdt zich met de beantwoording van die vraag bezig. De rode draad van het programma is dat het de functie van het recht is om activiteiten in de samenleving te reguleren, door een goede balans te vinden tussen tegenstrijdige en congruente publieke en private belangen die met die activiteiten verband houden. Onder een publiek belang kan worden verstaan: een belang dat het individuele belang overstijgt. Dat kan een belang zijn waarvan de overheid de behartiging naar zich toe heeft getrokken, maar dat hoeft niet: ook maatschappelijke belangen maken deel uit van dit ruime begrip ‘publiek belang’. Onder een privaat belang kan worden verstaan: een belang dat het individuele belang niet overstijgt. Een kernvraag is hoe het recht maatschappelijke activiteiten zodanig kan reguleren, dat er een balans is tussen private en publieke belangen. Daarbij worden binnen het programma de volgende deelterreinen onderscheiden: 1. 2. 3. 4.

Balans via regulering van de privésfeer; Balans via regulering en organisatie van de semi-publieke sfeer; Balans via regulering van private markten; Balans via regulering van verhoudingen met de overheid.

De afgelopen jaren zijn interessante onderzoeken op elk van de genoemde deelterreinen gestart. Hieronder wordt, na een korte beschrijving van het onderzoek dat Intersentia

137

Lopend onderzoek

op een bepaald deelterrein wordt verricht, een onderzoeksproject besproken dat illustratief is voor dat onderzoek. Het gaat in alle gevallen om promotieonderzoek. De beschrijvingen van deze projecten zijn gebaseerd op voorstellen die de afgelopen jaren – vaak met succes – bij NWO zijn ingediend. De beschrijvingen zijn om die reden in de Engelse taal opgesteld. Alle onderzoeken zijn inmiddels aangevangen en zijn in een enkel geval al in een gevorderd stadium.

138

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

2.

balans via regulering van de privésfeer

2.1. toelichting op het deelprogramma Het gaat binnen dit deelterrein van het onderzoeksprogramma dat in het VU University Amsterdam Centre for Law and Governance (VU CLG) wordt uitgevoerd, om de balans tussen de individuele belangen die burgers in de privésfeer beogen te verwezenlijken en die op gespannen voet kunnen staan met de verwezenlijking van publieke belangen waarvan de overheid de bescherming aan zich heeft getrokken. Die spanning uit zich als een burger een ingrijpen door de overheid ervaart als een onwenselijke ingreep in zijn privéleven. Spanning kan ook ontstaan doordat (delen van) de samenleving zulk ingrijpen wenselijk acht(en), doch de overheid daar juist niet toe wil overgaan. Onderzoek op dit deelterrein richt zich ten eerste op rechtstreekse overheidsinterventies ‘achter de voordeur’ in het belang van de openbare orde en veiligheid. Dergelijke interventies zijn deels gegrond op relatief nieuwe publiekrechtelijke voorschriften, bijvoorbeeld in het geval van kindermishandeling of geweld tussen partners. Andere maatregelen zijn al ouder, zoals contact- en groepsverboden als instrumenten tegen overlast. Maar ook zonder (duidelijke) wettelijke basis wordt dwang uitgeoefend op burgers tot aanpassing van (maatschappelijk onwenselijk) gedrag, bijvoorbeeld door afspraken met burgers te maken (‘contractual governance’). Niet alleen overheidsinterventies in de privésfeer in het belang van de openbare orde vallen onder dit deelgebied van onderzoek, ook overheidsingrijpen in familiale verhoudingen maakt daarvan deel uit. Dit overheidsingrijpen kan zeer verstrekkend zijn. Wanneer het gaat om familiale verhoudingen is een spanning tussen rivaliserende belangen aanwezig. Tegenover het belang van bescherming van zwakkere partijen in de gezins- en familiesfeer staat het belang van een ieder om zijn privéleven naar eigen inzicht te kunnen inrichten. In welke mate moet het private belang van de autonomie van voormalige en aanstaande partners worden gerespecteerd, en wanneer moet de overheid in naam van het publieke belang van de bescherming van kinderen en de zwakkere partij interveniëren? Deze vragen spelen een rol in de discussie rond de vernieuwing van het (echt)scheidings(proces) recht. Een van de onderzoeken dat recentelijk van start is gegaan, heeft betrekking op het verplichte ouderschapsplan ter regulering van de gevolgen van (echt)scheiding voor de daarbij betrokken minderjarige kinderen.

Intersentia

139

Lopend onderzoek

2.2. Compulsory parental plan: hit or miss? Promovenda: Marit van der Lans* Promotores: Masha Antokolskaia Lieke Coenraad

Bert Niemeijer**

2.2.1. research topic Introduction On March 1, 2009 the Act on Promoting Continuation of Parentage after Divorce and Responsible Divorce (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) entered into force.1 The most important innovation brought about by this Act is the introduction of a compulsory parental plan, containing agreements between parents on the consequences of their divorce or separation with regard to their children. This measure is unique in Europe. Firstly, this parental plan is not only compulsory for parents who dissolve their marriage or registered partnership,2 but also for separating parents in informal, non-institutionalised relationships.3 Secondly, according to the text of the new Act, a parental plan is a compulsory prerequisite of both a joint and a unilateral petition for divorce. The purpose of the compulsory parental plan is to improve the execution of joint parental responsibility after divorce. This objective is generally acknowledged, however one can question the effectiveness and proportionality of a compulsory parental plan as a means of attaining this objective. This compulsory parental plan has been introduced against the recommendations of advisory bodies and the academic community, without any preparatory research on its effectiveness, proportionality or contemplation of alternatives used in other countries. This leads to several fundamental questions. In the first place, there is no clarity whether a compulsory parental plan is suitable at all for reaching the stated objective:

* **

Mr. M.L. van der Lans is promovenda bij de afdeling Privaatrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam. Prof. dr. M.V. Antokolskaia is hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder personen- en familierecht, bij de afdeling Privaatrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam. Dr. L.M. Coenraad is universitair hoofddocent privaatrecht bij de afdeling Privaatrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam. Prof. dr. E. Niemeijer is bijzonder hoogleraar empirische rechtssociologie bij de afdeling Rechtstheorie en Rechtsgeschiedenis van de Vrije Universiteit Amsterdam.

Staatsblad 2008, 500; Staatsblad 2009, 56. Both forms of relationships are further referred to as ‘marriage’, participants thereof as ‘spouses’ and dissolution thereof as ‘divorce’. 3 ������������������������������������������������������������������������������������������������ All three groups of parents are further referred to as divorced parents, unless specified otherwise. 1 2

140

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

improvement of the execution of joint parental responsibility after divorce. In the second place, there is no evidence that this measure is the most effective and proportional compared to the possible alternatives (e.g. positive stimulation of making a parental plan). One can also doubt the legal quality of a compulsory parental plan (e.g. compatibility with the fundamental principles of access to court and freedom of contract), and the clarity and consistency of the legal rules. Therefore, the main objectives of this multi-disciplinary – legal, legal-comparative and socio-legal – PhD project will be to examine the legal quality, effectiveness and proportionality of the recently introduced compulsory parental plan, as compared to alternative measures, and to explore the possibilities of producing a proposal for the most effective and most proportional legislation of high legal quality aimed at improving the execution of joint parental responsibility after divorce. Social and political legal framework The compulsory parental plan has been introduced in the hope that this measure would solve urgent problems of execution of joint parental responsibilities after divorce. The problematic nature of post-divorce parenting in the Netherlands affects, roughly estimated, between 550.000 and 900.000 children.4 The negative impact of divorce on children increases greatly when parents run into conflicts about the consequences of their divorce.5 Around 30% of ‘children of divorce’ have been monitored, and have problems like depression, aggression, delinquency, ‘high risk’ behavioural habits and poor school performance.6 In order to ensure equality for the parents after divorce, the majority of European countries grant divorced parents joint parental responsibilities. Since 1998 in the Netherlands, joint parental responsibility in principle continues automatically after divorce. This automatic continuation of joint parental responsibility solved the problem of legal inequality of the parent who does not reside with the child (in more then 85% of the cases – the father),7 but the problem of factual inequality remained.8 The parent who resides with the child (in more then 90% of the cases – the mother) can effectively frustrate execution of parental rights by the other parent. Vesting divorced parents with equal legal rights, joint parental responsibility means that these parents are supposed to decide together upon all important child matters. Automatic continuation of joint parental responsibility after divorce, ir4 5 6 7 8

E-Quality, Nieuwe gezinnen. Scheidingen en de vorming van stiefgezinnen. Den Haag, 2008 p. 35. A.P. Spruijt et al., Het verdeelde kind, Den Haag: Raad van de Kinderbescherming 2002. A.P. Spruijt, Scheidingskinderen, Amsterdam: SWP 2007, p. 21-23. Spruijt 2002, p. 28. Even after 1998 around 20% of children of divorced parents have no contact with the parent with whom they do not reside. �������������������������������������������������������������� A.P. Spruijt, ‘Kinderen in het echtscheidingsrecht. Overwegingen vanuit sociaal-wetenschappelijk onderzoek’, in M.V. Antokolskaia (ed.), Herziening van het echtscheidingsrecht. Administratieve echtscheiding, mediation, voortgezet ouderschap, Amsterdam: SWP 2006, p. 196.

Intersentia

141

Lopend onderzoek

respective of the wishes of the parents and their ability to communicate with each other, means that also parents who are no longer on speaking terms, need each other for taking decisions regarding their child. As such parents are mostly unable to reach an agreement on child matters, they have to resort to court every time they need to take a decision. Therefore, joint parental responsibility in these cases, may in fact turn into an empty shell which merely leads to an increase of the conflict. Persisting problems with the execution of joint parental responsibility after divorce forced a search for means of improvement. Successful experiments with mediation have empirically proven that agreements reached by the parents themselves not only helped to improve their communication, but are also more frequently adhered to by these parents than judicial decisions imposed upon them.9 It is with this background that the idea of a compulsory parental plan was conceived. The following step was to think of the most appropriate way of its legal implementation. At this stage the politicians have chosen for the – easiest – total approach: to compel all divorcing parents to present a parental plan as a precondition for filing a divorce petition. Thereby, no consideration has been given to the fact that the group of divorcing parents is highly diverse. This group can be roughly divided into three subgroups, depending on the level of communication problems: zero, low or high. It has been suggested that the effectiveness and proportionality of the compulsory parental plan will be different with regard to each of these groups.10 Legal framework Doctrine: state of the art The compulsory parental plan has been introduced without much foundation in (legal) research. The only legal research that has been commissioned by the Ministry of Justice with regard to the compulsory parental plan is a piece of comparative research on arrangements regarding children made during separation of unmarried or unregistered parents, carried out by the main applicant L.M. Coenraad and co-applicant M.V. Antokolskaia.11 Furthermore, the consequences of automatic continuation of joint parental responsibilities have been analysed in two recent dissertations.12 The compulsory parental plan was in both studies no more than a rather marginal sub-issue. In addition, between 2004 and 2009 a number of articles appeared, in which numerous objections against a compulsory parental B.E.S. Chin-A-Fat & M.J Steketee, Bemiddeling in uitvoering. Evaluatie Experimenten Scheidings- en Omgangsbemiddeling, Utrecht/Amsterdam: Verwey-Jonker Instituut/VU Amsterdam 2001, p. 132-136. 10 ��������������������������������������������������������������������������������������������� M.V. Antokolskaia, ‘Administratieve echtscheiding vanuit nationaal en internationaal perspectief,’ in Antokolskaia 2006, p. 56-58. 11 M.V. Antokolskaia & L.M. Coenraad, Afspraken met betrekking tot kinderen bij scheiding van ongehuwde/niet-geregistreerde ouders, Amsterdam: Vrije Universiteit 2006. 12 C. van Rooijen, Scheiden zonder vrijheid: is gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding in het belang van het kind?, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2007; C.J. de Boer, Joint Parental Authority, Antwerpen: Intersentia 2008. 9

142

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

plan were put forward both by scholars and practitioners. In legal literature the idea of a parental plan as such is generally appreciated. However, the compulsory nature was subjected to heavy criticism.13 The main points of criticism were: the problematic compatibility with article 6 of the European Convention on Human Rights (ECHR), the questionable validity of contracts concluded under threat of non-acceptance of divorce petition, the poor embedment of mediation, manifold procedural problems and the doubts with regard to the effectiveness and proportionality of the measure. Legislation: state of the art The idea of a compulsory parental plan does not come from doctrine but from politics. In 2004 this idea was incorporated into a Bill of the then MP Luchtenveld, which was finally rejected by the Senate in 2006.14 Parallel to Luchtenveld’s Bill, in 2005 the compulsory parental plan became the core of the Governmental Bill which was accepted by the Parliament and entered into force on March 1, 2009. According to the new law, the parental plan is required in case of terminating all kinds of relationships: marriages, registered partnerships and even informal relationships. The plan should minimally include the arrangements with regard to the care and education of the child, including arrangements concerning the consultations and exchange of information between the parents. A parental plan should further contain provisions on financial contributions of the parents to the costs of child care and child education. The most debated aspect of the compulsory parental plan is that it is – at least according to the text of article 815 of the Dutch Code of Civil Procedure – required even in case of a unilateral divorce petition. This requirement is introduced out of fear that if filing a unilateral divorce petition would be allowed without a parental plan, many divorcing couples would opt for this route in order to avoid the require13

14

M.V. Antokolskaia, ‘De voorstellen tot hervorming van het echtscheidingsrecht: naar de vorm modern, naar de inhoud een stap terug’, WPNR 2005 (6636), p. 740-741; C. Forder, ‘Kroniek van het personen- en familierecht’, NJB 2005, p. 1665-1667; L.M. Coenraad, ‘Scheiden: administratief of rechterlijk? Het wetsvoorstel Luchtenveld is nog niet rijp’, TCR 2006, p. 1-5; S.F.M. Wortmann, ‘Over administratief scheiden en “ouderschapsconflicten”’, WPNR 2006 (6656), p. 156-162; Y. Quispel, ‘De wenselijkheid en mogelijkheid van echtscheiding zonder rechterlijke tussenkomst na de “val” van Wetsvoorstel Luchtenveld’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2006, p. 280; P. Vlaardingerbroek, ‘Echtscheiding, ouderschap en voortgezet gezag’, in Antokolskaia 2006, p. 156-176; L.M. Coenraad, ‘Procederen over het voortgezet ouderschap’, in ��� Antokolskaia 2006, p. 60-100; B.E.S. Chin-A-Fat ‘De Rol van Mediation in het nieuwe echtscheidingsrecht’, in Antokolskaia 2006, p. 100-115. Recently: J.C.E. Ackermans-Wijn & G.W. Brands Bottema, ‘De invoering van het ouderschapsplan: goed bedoeld, maar slecht geregeld’, Trema 2009/2, p. 45-53. Bill of the Act on Dissolution of Marriage without Judicial Intervention and on Embodying in Legal Form the Continuation of Parentage after Divorce. Kamerstukken I 2005/06, 29 676, nr. A (Voorstel voor de Wet Beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap).

Intersentia

143

Lopend onderzoek

ment of making a parental plan. As article 6 ECHR requires that access to court may not be obstructed, an escape clause had to be introduced: the divorce petition can be accepted without a parental plan, when the parties ‘cannot be reasonably expected’ to produce a parental plan within a ‘reasonable time’. However, there is no clarity regarding the interpretation of the terms ‘not reasonably possible’ and ‘within a reasonable time’. During the parliamentary debates in the Senate it appeared that many senators had great problems with this rather ambiguous way of safeguarding such a fundamental right like the right of access to court.15 As the Senate was about to reject the Bill, the Minister of Justice ensured the senators that ‘the parties will always have resort to a unilateral petition for divorce’ and that a unilateral petition will never be declared unacceptable due to the failure to produce a parental plan.16 It is rather unclear whether these words of the Minister mean that the spouses, who first applied for divorce jointly but failed to present a parental plan, always can resort to a unilateral petition for divorce for which in such a case no parental plan is required. Or does the Minister mean that a parental plan is not required even if the procedure is initially started by a unilateral divorce petition? As a result of this political move it is no longer clear whether the obligation to present a parental plan also covers the unilateral divorce petition. Another problem that has been discussed extensively in Parliament dealt with the amendment of a parental plan after its conclusion. Since children get older and circumstances constantly change in their lives and in those of their parents, it is clear that parental plans can never be made once and forever during the dissolution of marriage. However, there is no clarity as to in which way a parental plan can be amended after divorce. Since under the Dutch legal system district courts and courts of appeal cannot ask the Supreme Court to give a prejudicial ruling, lower courts are forced to give their own interpretations to legal rules. This somewhat uncoordinated search for interpretation on the part of these courts can easily lead to a lasting period of dissimilar and contradictory case law. Short-term relief is to be expected from the revised Procedural Regulation on Divorce (Procesreglement Scheiding) and, in the mid-term of 2-3 years, from the decisions of the Supreme Court. In 3-4 years the evaluation of the new law by the Ministry of Justice is to be expected which might result in an amendment providing necessary clarification.

15 16

144

Including the senators of the Minister’s of Justice own political party CDA. Handelingen I, 2008/09, 30 145, nr. 8, p. 392-393. Handelingen I, 2008/09, 30 145, nr. 8, p. 402-404 (translation provided by the author).

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

2.2.2. Research questions and approach As follows from the abovementioned, this multi-disciplinary PhD project has two objectives: • To examine the legal quality, effectiveness and proportionality of the recently introduced legal measure of a compulsory parental plan as compared to possible alternative measures; • To explore the possibilities of producing a proposal for the most effective and most proportional legislation of high legal quality, aimed at improving the execution of joint parental responsibility after divorce. Legal quality of the measure of a compulsory parental plan means that it meets various legal requirements. The most important one is legality and compliance with fundamental legal principles and international law. Other criteria are: harmony with other rules, simplicity, precision, clarity, consistency, accessibility and subsidiarity. The effectiveness of the measure of a compulsory parental plan concerns the degree to which the measure is actually able to achieve its goals. It requires a clear relation between goals and means of the measure. It addresses the question how the measure will work under a given legal context with regard to various groups of parents with zero, low or high level of communication problems. The proportionality of the measure of a compulsory parental plan is the third yardstick. It deals with the magnitude and intrusiveness of the measure: the compulsory plan should be in proper balance with its stated objective, i.e. improving the execution of joint parental responsibility after divorce. In this light the research will focus on the following five research questions: 1. How can the legal quality of the introduced compulsory parental plan be estimated? 2. To what extent is a compulsory parental plan an effective measure? 3. To what extent is a compulsory parental plan a proportional measure? 4. What are possible alternative solutions? 5. What is the best measure for an optimal execution of joint parental responsibility after divorce? In order to reach the stated objectives and to answer the research questions, both theoretical and practical legal dimensions as well as psycho-social implications of the compulsory parental plan need to be studied. Therefore, this PhD research will be based upon a multidisciplinary approach. The research will consist of four parts. In part 1 the Dutch legal regulation of the compulsory parental plan – its legal quality in particular – will be examined. In part 2 alternatives to the compulsory paIntersentia

145

Lopend onderzoek

rental plan will be surveyed and scrutinised. This part will be centred on the legal quality, effectiveness and proportionality of the alternative measures. In the light of the results of part 2 on the alternative measures, part 3 will contain research, of both a theoretical and an empirical nature, into the effectiveness and proportionality of the Dutch measure of a compulsory parental plan. In part 4 the legal quality, effectiveness and proportionality of the compulsory parental plan will be compared with the legal quality, effectiveness and proportionality of the previously considered alternatives. On the basis of this analysis, the final conclusions and – eventually – a proposal for a new regulation will be formulated. Part 1. Compulsory parental plan: the unique dutch solution This first part will comprise a study into the legal issues of the compulsory parental plan in the Netherlands. The research will commence with the scrutiny of the (parliamentary) history and legal-political background of the introduction of the compulsory parental plan. Subsequently the objective of the introduction of the compulsory parental plan – the improvement of the execution of joint parental responsibility after divorce – will be dealt with. Therefore the current problems with the execution of parental responsibility after divorce will be scrutinised. In order to answer research questions 2 and 3 – in part 3 – special attention will be given to analysing the relation between the aforementioned objective and the measure employed for its achieving: the compulsory parental plan. This part of the research will be based on studying parliamentary history and literature. Part 1 will continue with exploring the legal quality of the measure of the compulsory parental plan in order to provide an answer to research question 1. Therefore the legality and accordance with legal principles and international law will be comprehensively examined. The compliance of a compulsory parental plan with two fundamental legal principles – the right of access to court and the freedom of contract – will be analysed. Important issues to be explored are the questions of whether or not the (questionable) requirement to present a parental plan as a precondition for filing a unilateral divorce petition is in compliance with the right of access to court protected by article 6 ECRM; and whether the compulsory nature of a parental plan does not jeopardise the validity of the agreements incorporated into it. Subsequently the harmony with other rules, simplicity, precision, clarity, consistency, accessibility and subsidiarity of the regulation governing the compulsory parental plan will be examined. Thereby, the research will focus on issues which are considered unclear under the new law e.g.: • • 146

Whether or not a compulsory parental plan is required in case of a unilateral petition for divorce? Which interpretation should be given to the terms ‘not reasonably possible’ and ‘within a reasonable term’ when deciding upon admissibility of a divorce Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

•

petition without a parental plan on the ground that making a parental plan within a reasonable time was not reasonably possible? In what way can a parental plan be amended after divorce?

This research will be based on a theoretical multidisciplinary legal research in family, human rights and contract law and will comprise examining the statutes, parliamentary history, literature, and case law of the European Court of Human Rights. The study will also include a case law study and interviews with judges and legal practitioners aimed at detecting the ambiguities and inconsistencies of the new law on the compulsory parental plan. On the basis of this research suggestions to detected ambiguities and inconsistencies of the current regulation will be formulated. Part 2. Search for best practices: a legal-comparative approach A compulsory parental plan is only one of the measures aimed at the improvement of the exercise of joint parental responsibility after divorce. Research on alternative measures could lead to insights regarding the effectiveness and proportionality of measures in general which can also be used in the following part 3 on the effectiveness and proportionality of the Dutch measure of a compulsory parental plan. For this reason research question 4 on possible alternative solutions will be first addressed in this second part, before research questions 2 and 3 will be answered in part 3 of this research. This second part will consist of two subparts: In subpart 1 alternative measures for improvement of the exercise of joint parental responsibility after divorce as developed in Dutch literature and legal practice – such as mediation – will be delineated and analysed on the basis of legal literature, case law and relevant empirical studies. In subpart 2 legal-comparative research will be conducted regarding alternative measures. This legal-comparative research will consist of two steps: 1) The first step will include a pilot study of the legal measures for improvement of the exercise of joint parental responsibilities after divorce in other European countries. Therefore, the 22 CEFL17 National Reports on Parental Responsibilities18 will be analysed. The objective of this scrutiny is to uncover and examine the alternatives to the compulsory parental plan for improvement of the exercise of joint parental responsibility after divorce.

17

18

The CEFL – Commission on European Family Law – is an academic initiative, uniting scholars from 22 European jurisdictions. The objective of the CEFL is comparative research-based elaborating of non-binding model Principles for Europe for various fields of family law. Coapplicant Antokolskaia is a member of the CEFL. K. Boele-Woelki, B. Braat & I. Sumner (eds.), European Family Law in Action, Volume 3: Parental Responsibilities, European Family Law Series, No. 9, Antwerpen: Intersentia 2005.

Intersentia

147

Lopend onderzoek

2) A close-up study of two (or three) selected jurisdictions. On the basis of the data collected in the first step, two (or three) jurisdictions will be selected for close up study. The selection will be made on the ground of the following criteria: • • •

Probable effectiveness and proportionality of the measures in question; Compatibility of the measurers with the Dutch legal system; Availability and accessibility of legal sources and other information.

In the close up study the measures employed to improve the exercise of joint parental responsibility after divorce in the selected jurisdictions will be examined. Both law in the books and law in action will be taken into consideration. Firstly, legal literature and case law on the alternative measures will be studied, with special attention for legal quality, effectiveness and proportionality of the measures. Secondly, relevant empirical studies on effectiveness and proportionality will be collected which can be used both in this second part and the following third part of this PhD research. Furthermore, working visits to the selected countries will take place in order to complete literature and case law study and to interview academics and practitioners. Part 3. Effectiveness and proportionality: theoretical and empirical research This third part will focus on the effectiveness and proportionality of the Dutch measure of the compulsory parental plan. An exploratory theoretical and empirical research will be conducted in order to provide an answer to research questions 2 and 3. Insights and opinions regarding the effectiveness and proportionality of the alternative measures, examined in part 2, might be of use in answering the questions on the effectiveness and proportionality of the measure of the compulsory parental plan. Also this third part of the research will consist of two steps: 1) The first step will entail an exploratory theoretical study, consisting of: •

•

148

A study of relevant – both national and international (see part 2) – empirical and theoretical literature on effectiveness and proportionality of measures in general and of measures regarding post-divorce parentage in particular. Special attention will be given to the influence of compulsion in combination with a total approach (i.e. applicability to all divorcing parents) on the effectiveness and proportionality of measures. Uncovering and analysing the social assumptions on the basis of which the Dutch legislator has come to the idea of introducing a compulsory parental plan. Therefore a study of parliamentary history and public debate will be conducted. The results of this will be confronted with the results of the aforementioned literature study.

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

2) The second step will include an exploratory empirical study, consisting of semi-structured oral interviews with professional parties. A questionnaire will be developed in order to evaluate the above considered social assumptions and to obtain indications as to the effectiveness and proportionality of the compulsory parental plan with regard to four distinct groups of parents: • •

• •

Divorced parents under obligation to make a parental plan without problems in making arrangements regarding children (representatives of this group can be indicated by making alternate residence arrangements) Divorced parents under obligation to make a parental plan with irredeemable problems in making arrangements regarding children (representatives of this group can be indicated by failing to make a compulsory parental plan and seeking resort to the escape clause). Divorced parents under obligation to make a parental plan with some problems in making arrangements regarding children (rest category) Control group: divorced parents with no obligation to make a parental plan (applied for divorce before the legal obligation to make a parental plan was introduced).

Therefore interviews with professionals will be held about their relevant experience with regard to each of the aforementioned groups of parents. The following groups of professionals will be addressed: • • •

Judges (n=40); Lawyers/Mediators (n=40);19 Mediators (non lawyers, such as psychologists, social workers etc.) (n=20).

Subsequently, the results of the interviews will be analysed in order to draw conclusions with regard to the plausibility of the social assumptions and obtain indications of the degree of effectiveness and proportionality of the measure of a compulsory parental plan. Part 4. Final conclusions and proposals: search for the best measure In the last part, the data collected in the previous parts will be used in order to reach the stated research objectives and answer the final research question 5. Therefore, the effectiveness and proportionality of the compulsory parental plan examined in part 3 will be compared with the effectiveness and proportionality of the selected alternative measures studied in part 2. In this way, the most effective and proportional legal measure will be selected. On the basis of this analysis and taking into the consideration the conclusions from the part regarding legal quality of the compulsory parental plan, the final assessment of this measure will be made. Building 19 ���������������������������������������������������������������������������������������������� The lawyers will be selected in such a manner that half of them are both a lawyer and a mediator.

Intersentia

149

Lopend onderzoek

upon this assessment, a possible proposal for Dutch legislation as to the most effective and most proportional measure of high legal quality, aimed at improving the exercise of joint parental responsibility after divorce, will be elaborated.

150

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

3.

balans via regulering en organisatie van de semipublieke sfeer

3.1. toelichting op het deelprogramma Binnen dit deelterrein van het onderzoeksprogramma dat in het VU CLG wordt uitgevoerd, wordt door publiek- en privaatrechtjuristen gezamenlijk onderzoek gedaan naar de balans tussen private en publieke belangen die betrokken zijn bij de taakuitoefening door maatschappelijke organisaties. Hieronder worden begrepen private organisaties die een publieke taak behartigen, de zogenoemde hybride organisaties. Dit zijn private organisaties die bekleed zijn met overheidsbevoegdheden of een andere wettelijke publieke taak en private organisaties die deel uitmaken van het gesubsidieerde maatschappelijk middenveld (woningcorporaties, ziekenhuizen, onderwijsinstellingen). Naast hybride organisaties zijn ook andere maatschappelijke organisaties (kerkgenootschappen, goededoelen-instellingen) voorwerp van onderzoek. Een belangrijk aandachtsgebied is de borging van publieke belangen bij semi-publieke en maatschappelijke organisaties. Hoe kan de overheid deze organisaties het beste faciliteren met het oog op deze belangen? Daarbij speelt ook de vraag hoe de spanning met private belangen te reguleren. Bij commerciële instellingen met een publieke taak ligt de spanning met private belangen vooral in het streven naar winstmaximalisatie; bij het gesubsidieerde maatschappelijk middenveld gaat het vaak om de spanning met gewenste keuzevrijheid van de instelling (subsidiariteit). De invalshoek is primair organisatierechtelijk: hoe zou het privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtspersonenrecht zich moeten ontwikkelen, mede vanuit Europeesrechtelijk perspectief? Een van de gevaren is dat de publieke belangen worden verwaarloosd. Borging van publieke belangen kan plaatsvinden door gebruik van algemene good governance-instrumenten binnen het vennootschaps- en rechtspersonenrecht (intern toezicht, openbare verslaglegging, verantwoording), door statutaire voorzieningen, maar ook door bijzonder-wettelijke organisatierechtelijke voorzieningen. Op dit deelgebied is ook de doorwerking van het Europees recht een belangrijk voorwerp van aandacht. Europeesrechtelijk is niet de publiek- of privaatrechtelijke status van een organisatie relevant, maar of de organisatie een onderneming is. Als het antwoord bevestigend is, is het mededingingsrecht van toepassing, hoewel een ‘verzacht regime’ van toepassing kan zijn als sprake is van publieke taakuitoefening. De toepasselijkheid van mededingingsrecht heeft grote gevolgen voor de mogelijkheden tot samenwerking tussen en overheidsfinanciering van hybride organisaties.

Intersentia

151

Lopend onderzoek

Eén van de belangrijke actuele Europeesrechtelijke ontwikkelingen in dit deelgebied is de Dienstenrichtlijn, die vóór 28 december 2009 door de wetgever moest zijn geïmplementeerd. Recentelijk is een onderzoek gestart dat betrekking heeft op de implementatie van deze richtlijn. Deze richtlijn is bedoeld om de opheffing van de belemmeringen die de ontwikkeling van het dienstenverkeer tussen de lidstaten in de weg staan te bewerkstelligen. De richtlijn is van toepassing op ‘diensten’, maar de vraag is om welke activiteiten van organisaties het daarbij precies gaat. Welke overheidsactiviteiten worden erdoor geraakt? Wanneer zijn de in de richtlijn opgenomen uitzonderingen voor niet-economische activiteiten van algemeen belang en werkzaamheden ter uitoefening van openbaar gezag van toepassing? De richtlijn is van toepassing op diensten van algemeen economisch belang, tenzij een specifieke uitzondering deze toepasselijkheid voorkomt. Wat is een dienst van algemeen economisch belang? Vragen als deze zijn van groot belang voor een goede implementatie van de Dienstenrichtlijn in de wetgeving en voor activiteiten van private en publieke organisaties.

3.2. The services directive: experiment for the implementation of horizontal directives Promovenda: Marleen Botman* Promotor: Elies Steyger** 3.2.1. Research topic In March 2000 the European Council set out a new strategy to modernise Europe, which became known as ‘the Lisbon Strategy’. The aim of the Lisbon Strategy is to make the EU ‘the most dynamic and competitive knowledge-based economy in the world capable of sustainable economic growth with more and better jobs and greater social cohesion, and respect for the environment by 2010’. An important part of the Lisbon Strategy is the completion of the internal market. As services form an integral and substantive part of the internal market, accounting for between 60 and 70% of economic activity in the European Union, specific attention was paid by the Commission to the removal of internal market barriers to services. Such barriers include, for example, the number of authorisations * **

152

Mr. M.R. Botman is promovenda bij de afdeling Staats- en bestuursrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam. Prof. dr. E. Steyger is hoogleraar Europees bestuursrecht bij de afdeling Staats- en bestuursrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam en advocaat bij Holla Poelman van Leeuwen advocaten te Den Bosch.

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

required, the length and complexity of administrative formalities, discretionary powers of local authorities and the fact that businesses are often asked to comply again in the countries where they want to operate with the same formalities they have already fulfilled in their Member State of origin. Also barriers maintained by private organisations providing services should be removed. Research showed that the existing Treaty provisions and the jurisprudence of the European Court of Justice were not sufficient to remove these barriers.1 For this reason, the Commission chose to create a Directive with which a gradual and coordinated modernisation of the national legislation on services would come about, thus achieving a true European internal services market. The Services Directive2 entered into force on 28 December 2006. The provisions of the Directive aim to simplify administrative procedures, remove obstacles for services activities as well as enhance both mutual trust between Member States and the confidence of providers and consumers in the Internal Market. The Directive had to be implemented by all Member States within three years, i.e. before 28 December 2009. The Directive not only requires Member States to take concrete legislative measures, but also asks them to put into place a variety of practical measures such as points of single contact for service providers, electronic procedures and administrative cooperation. It also introduces innovative tools, such as the review of national legislation and the process of mutual evaluation. Because of this broad spectrum of required measures, the implementation of the Directive can by far be seen as a simple task. Furthermore, the Directive requires from the member states to remove the barriers and discriminatory practices maintained by private parties, so as to achieve not just an internal service market for service-providers, but also for recipients of services. To effectuate these obligations the introduction of legislation alone may not be enough. A much more active attitude may be required, and not just administrative law, but also civil law may be affected. Since the scope of the Services Directive is horizontal (which means it harmonises the requirements for providing services in general instead of imposing demands on specifically identified services) and thus very broad, the question of whether effective implementation is feasible and how it may be achieved, addresses not just the Services Directive itself, but also the implementation of other potential horizontal Directive, which may be adopted in the wake of the Services Directive. This research aims to analyse what the Services Directive means to Dutch administrative and if necessary civil law, how it could and should be implemented in the Netherlands, which difficulties can be expected during the implementing process 1 2

Report from the Commission to the Council and the European Parliament on the state of the internal market for services presented under the first stage of the Internal Market Strategy for Services, COM/2002/0441 final. Directive 2006/123/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 on Services in the Internal Market, OJ L376 of 27.12.2006.

Intersentia

153

Lopend onderzoek

and how those difficulties could be solved. From there the purpose is to generalise its conclusions, so as to develop a framework for implementation for horizontal directives in general. This research will confine itself mainly to the Netherlands, because the framework mentioned cannot be a framework for all other member states. Nevertheless, because some member states do have legal systems with a certain similarity with the Dutch system, legal comparisons may be in order. 3.2.2. Research questions and approach The researcher will seek an answer to the following main questions: 1. How can the Services Directive be understood in the light of the existing acquis communautaire, more specifically the EC-Treaty and the jurisprudence of the European Court of Justice? To what extent is the Directive changing the existing ideas about community legislation? To what extent do the exception clauses included in the Directive weaken the Directive itself and how should these be interpreted?

The researcher will assess the current debate about the codificational character of the Services Directive and analyse the goal and necessity of the Directive in the light of the current development of the services market. A classical legal research method will be applied: the analysis of existing legal resources (treaties, case law, literature), to understand the position of the Directive in the light of that existing legislation. Through the analysis of literature, the development of the European treaties and case law, the changes the Directive brings to the existing acquis communautaire will be evaluated, as well as how those changes can be understood and whether they are suitable to achieve the goal of the Directive. 2. The second point of research is the scope of the Services Directive. Does it do justice to the concept of a service? Does the Directive also apply to the distribution of goods? Is the Directive applicable in purely internal situations? What is the position of the ‘services of general (economic) interest’? How will the legislation which falls within the scope of the Directive be addressed in the Netherlands? How will the Dutch screening process of this legislation be executed?

This question aims to clarify the lingering uncertainties expressed in legal documents and legal literature concerning the scope and thus the effects of the Directive. This clarification is necessary to decide on the correct implementation of the Directive while taking into account Dutch theories on implementation of Directives in general. To answer the question, relevant European and national legal documents will be reviewed, as well as case law and literature, thereby using a 154

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

classical legal research method, to analyse the difficulties that arise in determining the scope of the Services Directive. More specifically, attention will be given to the question of whether the Directive also applies to the distribution of goods and the place of ‘services of general interest’ within the framework of the Directive. The screening process of existing legislation of the Netherlands, as prescribed by the Directive, will be researched and evaluated, not just as an instrument to implement certain provisions of the Directive, but also to unearth the Dutch political vision on the legal scope of the Directive. 3. What obligations, both material and procedural, does the Services Directive impose on the Member States?

By studying the Services Directive and the underlying explanatory documents will be analysed what obligations the Directive imposes on the Member States. The researcher will assess the character of the different obligations and evaluate the purpose of those obligations within the framework of the Directive. To do so, both legal as political underlying documents to the Directive will be analysed, as well as relevant legal literature. An analysis will be made of which obligations can be dealt with through legislation and which obligations must be effectuated by other actions such as action of the member state itself, or facilitating private parties to comply with the obligations through either self-imposed measures or specific enforcing measures. 4. How will the Netherlands comply with the obligations of the Services Directive? To what extend will the General Administrative Act (Algemene wet bestuursrecht) have to be adjusted? Will an Act regarding general provisions for services be introduced and what will be its scope? What more implementing measures does the Dutch government plan to take? Will the implementation scheme as introduced by the Netherlands be sufficient?

To answer this question, it will be analysed to what extent the Dutch legislation already complies with the Services Directive, and to what extent implementing measures are necessary to bring the Dutch legislation in compliance with the Directive. Specific attention will be given to the obligation to minimize the requirements of licenses and the obligation to introduce the system of a lex silencio positivo (which introduces the system of licences supposed to be granted if the administration fails to decide on the application). The researcher will analyse the proposed implementing measures of the Dutch Government and evaluate whether those measures are sufficient to correctly implement the Directive in the light of the analysis made with regard to the answer to research question 3. This part of the research will be a continuing process, as during the project implementation measures will be taken as well by the legislator as private parties.

Intersentia

155

Lopend onderzoek

5. What is the meaning of the Services Directive to the Dutch local authorities? What are the specific problems local authorities have to deal with in connection with the Directive? How can the problem of selective effect be dealt with? What role does the Dutch central government play here?

Literature has already concluded that the Services Directive does not pay sufficient attention to the role of local authorities in the implementation and application of the Directive. The question therefore arises whether the Directive entails specific problems for local authorities that have been disregarded in the community legislative process and how to solve these problems in the national implementation. To answer this question, the researcher will analyse which elements of the freedom of services local authorities are mostly confronted with and evaluate whether the Directive influences those elements. Furthermore, the researcher will assess whether the implementing measures have to be taken on a local level. Apart from literature and case law, use may be made of the information that has been gathered by the platform Europa Decentraal and the screening process by VNG. 6. To compare the questions the Dutch government faces to other member states the question how the Services Directive has been implemented in Germany will be addressed. What difficulties did the German Government foresee in advance of the implementation process? Are there differences between the assessment beforehand and how did these influence the implementation processes in Germany and the Netherlands? Is there a possibility to learn from or use different German methods to improve the Dutch implementing process?

The German assessment of how the Directive should be implemented and the subsequent legal steps will be analysed and compared to the Dutch assessment and implementation. This comparison is particularly relevant because Germany is one of the European countries besides the Netherlands that has a general administrative act, so one might expect a certain similarity. It is however not certain whether that is the case. As the Services Directive is one of the first horizontal directives applicable on such a large scale, a comparison is necessary not just to discover whether different legislative techniques can both be compatible with the Directive but also to assess whether different attitudes beforehand lead to different solutions. 7. If it is possible within the time scheme, lastly an assessment will be made of the first application of the implementing measures and whether these measures may be regarded as sufficient to guarantee a correct and full application of the Directive. What is the progress in the application report to the European Parliament and Council?

156

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

The Services Directive has to be implemented before 28 December 2009. If the implementation period is not exceeded by the Dutch government, the period following the implementation deadline will show whether the implementation has been successful, and moreover, whether the Directive accomplishes the effects that it was created to accomplish. Member States will have to report about this application process to the European Parliament and the Council before 28 December 2011. If possible, the effect of the implementing legislation will be analysed and the effects of this legislation will be compared to the effects that the Directive was created to achieve. This research question is, however, dependant from the compliance to the implementation period of the Dutch government. 8. What overall conclusions can be reached from a research on a horizontal directive this broad? Can the implementation activities be converted into a legislative framework to implement other horizontal directives, especially with regard to the compliance of private parties? Are there any omissions which must be addressed?

In this conclusion the researcher will abstract from the Services Directive to see whether a first step to reach a theory concerning how a comprehensible framework can be constructed for the implementation of horizontal directives, with regard not just to the legal implementation (the legislative process) but, moreover, taking into account the effectiveness of horizontal directives with regard to private parties.

Intersentia

157

Lopend onderzoek

4. Balans via regulering van private markten 4.1. Toelichting op het deelprogramma Dit deelterrein van het onderzoeksprogramma dat in het VU CLG wordt uitgevoerd, ziet op de regulering van de balans tussen private en publieke belangen in vermogensrechtelijke rechtsverhoudingen. De verwezenlijking van individuele private belangen raakt aan publieke belangen die de individuele rechtsverhouding overstijgen. Die publieke belangen worden vaak geborgd door publiekrechtelijke regulering die interfereert met regels van privaatrecht. Onderzoek op dit deelgebied richt zich op de inhoud van regulering waarmee bepaalde nadelige effecten van bepaalde activiteiten op een private markt worden afgeremd. Gedacht kan worden aan versterking van de positie van het ‘zwakkere’ rechtssubject (burger, werknemer, consument, midden- en kleinbedrijf), het opleggen van verplichtingen (bijvoorbeeld informatieplichten) aan de kant van het ‘sterkere’ rechtssubject, het in handen geven van instrumenten aan het ‘zwakkere’ rechtssubject (empowerment), de inrichting van het betreffende domein als zodanig (vergroten marktwerking, regulering, toezicht, handhaving), multi-level regulering (de impact van Europeesrechtelijke regulering op (onderdelen van) de nationaalrechtelijke regulering van het betreffende domein), de wisselwerking tussen publiekrechtelijke regulering en privaatrecht en vormen van zelfregulering. Eén van de publieke belangen die op private markten wordt gereguleerd, is dat van het terugdringen van hoge maatschappelijke kosten die ontstaan door ziekte en arbeidsongeschiktheid. Degenen die door omstandigheden niet meer of in mindere mate in staat zijn arbeid te verrichten, hebben belang bij een vangnet. Werkgevers en/of degenen door wiens handelen de situatie is veroorzaakt alsook de samenleving hebben echter andere belangen die met het belang van zo’n vangnet kunnen rivaliseren. De maatschappij vangt benadeelden op allerlei manieren op, zowel in de publieke als in de private sfeer. Doordat niemand daarbij de regie lijkt te nemen, ontstaan marktdeficiënties die door middel van regulering kunnen worden opgevangen. Bij de beantwoording van vragen over de aard en inhoud van die regulering wordt geprobeerd een verbinding te leggen tussen het arbeidsrecht, het aansprakelijkheids- en (zorg)verzekeringsrecht, het burgerlijk procesrecht, het gezondheidsrecht en het socialezekerheidsrecht. Een onlangs gestart onderzoeksproject betreft de re-integratieverplichtingen van letselschadeslachtoffers. Daarbij is het de vraag wat de inhoud is en zou moeten zijn van de regels met betrekking tot aansprakelijkheden, aanspraken en verplichtingen van alle betrokken partijen (werknemer, werkgever, laedens, UVW) en of deze optimaal op elkaar zijn afgestemd.

158

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

4.2. Obligations to rehabilitate: the interaction between civil law and labour and social security law Promovenda: Promotores:

Marieke Opdam* Arno Akkermans Willem Bouwens**

4.2.1. Research topic Introduction When an employee becomes the victim of an accident or other event for which another party is liable, different areas of law are involved. Liability law provides the employee with a right to recover damage from the liable party. Labour law and social security law provide for an entitlement to continued payment of the employee’s salary, or to a social security benefit. Such entitlements, however, come with obligations. For instance, an employee has the duty to mitigate damage, in so far as this can reasonably be required, and he has far-reaching obligations to rehabilitate into the workplace. These obligations originate from different areas of law and are not co-ordinated as regards content. This causes legal uncertainty. Occupational disability and occupational rehabilitation In order to achieve that sick employees return to gainful employment as soon as feasible, major legislative changes have been implemented in the area of labour law and social security law in the past few years. Until 1996, employers were obliged to continue salary payments to sick employees during a relatively short period. Such obligatory continued salary payments were only supplementary in nature, as employees were also entitled to a benefit under the Ziektewet (Sickness Benefits Act), which was deductible from the salary. At the time, this Act only pertained to the first year on sick leave. After that, employees usually qualified for a full benefit under the Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) (Invalidity Insurance Act). In 1996, the division of the responsibility for income continuity during sick leave changed fundamentally with the introduction of the Wet uitbreiding loondoorbeta* **

Mr. M. Opdam is promovenda bij de afdeling Privaatrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam. Prof. dr. A.J. Akkermans is hoogleraar privaatrecht bij de afdeling Privaatrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam. Prof. dr. W.H.A.C.M. Bouwens is hoogleraar sociaal recht bij de afdeling Staats- en bestuursrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam.

Intersentia

159

Lopend onderzoek

lingsplicht bij ziekte (WULBZ)1 (Obligation to Continue to Pay Wages (Extension) Act). This Act set the employers’ obligation to continue salary payments at 52 weeks, but was especially significant because the Ziektewet was also amended. Since the introduction of the WULBZ, a sick employee is generally entitled to a benefit under the Ziektewet only when his employer is not (or no longer) obliged to continue salary payments. The primacy for income continuity during sick leave, therefore, has been shifted to the employer.2 The main objective underlying the introduction of the WULBZ was a reduction in the number of new invalidity benefit claimants. By making the employer primarily responsible over a longer period of time for his sick employees’ income, the legislator intended to give a considerable financial incentive to promote an employee’s rehabilitation into his own, an adapted, or suitable workplace, thus avoiding claims for invalidity benefits.3 As the legislative change generated insufficient effect in this respect, regulations increasing the employee’s and employer’s responsibility for the rehabilitation of incapacitated employees were introduced after 1996. Especially important was the introduction of the Wet verbetering poortwachter (WVP) (Eligibility for Permanent Invalidity Benefit (Restrictions) Act) per 1 January 2002.4 The purpose of this Act was to improve the rehabilitation achievements of both employer and employee.5 Primarily, it introduced a number of procedural obligations for the employer. In case of potential long-term absence, for instance, the employer is now required to open a file on the course of the employee’s occupational disability; he is required to draft an action plan in consultation with the employee and the Arbo-dienst (occupational health and safety service) and periodically evaluate this plan. In addition, the WVP also introduced some substantive rehabilitation obligations in legislation. Pursuant thereto, the employer is obliged to take measures and give instructions as is reasonably necessary to enable the employee to perform his own work or other suitable work. If it is established that an employee can no longer perform his own work, and that there is no other suitable work for him in the employer’s business, an employer is required to promote the employment of that employee in another employer’s business (7:658a BW [Dutch Civil Code]).

1 2

3 4 5

160

Staatsblad 1996, 134. W.J.P.M. Fase, Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte, Deventer: Kluwer 1996, p. 11; B. Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting gedurende het eerste ziektejaar (diss. Rotterdam), Rotterdam: Sanders Instituut 1999, p. 52; C.F. Sparrius, De verantwoordelijkheidsverdeling voor de inkomensbescherming van zieke werknemers (diss. Amsterdam VU), Maastricht: Skaker Publishing BV 2001, p. 104; I.P. Asscher-Vonk et al., De zieke werknemer, Deventer: Kluwer 2007, p. 108. Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 1-3. Staatsblad 2001, 628. B. Barentsen & J.M. Fleuren-Van Walsem, Wet verbetering poortwachter, Deventer: Kluwer 2002, p. 11.

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

The WVP does not only impose obligations on the employer; the employee has clearly been made co-responsible for his own rehabilitation. He has to adhere to reasonable rules and regulations imposed by the employer, Arbo-dienst, or rehabilitation agency, cooperate in rehabilitation measures taken by the employer, and is required to perform suitable work offered by the employer (article 7:660a BW). This notion entails more than work previously agreed upon. Suitable work means work for which an employee is capable and competent, unless the performance of such work cannot be required for reasons of a physical, mental, or social nature. Should the employer fail to comply with his obligations under the WVP, the UWV (Employee Insurance Agency) will extend the period the employee is entitled to continued salary payments with a maximum of 52 weeks. Should the employee fail to comply with the obligation to cooperate in his own rehabilitation, his entitlement to continued salary payments will lapse, he faces dismissal, and the UWV may, fully or partially, refuse to pay the benefit entitlement under the WAO. The WVP was an important step in the legislative process, more closely defining the principle ‘work above income’. Subsequent legislation introduced the Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte (WVLZ)6 (Act on the continuation of pay during illness), which extended the employer’s obligation to continue salary payments from one to two years; and replaced the WAO by the Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA)7 (Work and Income according to Labour Capacity Act), in which the rehabilitation obligations for both employer and employee have again been tightened up.8 Since then, the WVP has been evaluated. This evaluation has shown that ‘since the introduction of the WVP, substantial volume effects on health-related absenteeism and the number of new invalidity benefit claimants have indeed been achieved’. The evaluation found that, even though it is difficult to establish exactly to which degree the WVP has contributed to the reduction in the number of new claimants, it is obvious that the WVP has had a positive effect. It also showed that the objectives of the WVP have been more than met, and that it has proved to be effective. ‘The WVP has given a powerful impulse to the timely approach of health-related absenteeism and rehabilitation by work organisations, and with that to the actual reduction of health-related absenteeism and the number of new invalidity benefit claimants.’9

6 7 8 9

Staatsblad 2003, 555. Staatsblad 2005, 572. B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006. Kamerstukken I 2005/06, 27 678, nr. A.

Intersentia

161

Lopend onderzoek

Liability and the duty to mitigate If the illness of the employee was caused by an accident or event for which another party is liable, the employee will also have to deal with the liable third party. From that liable party, the employee can recover the part of his damage not compensated by the continued salary payments and a possible WIA-benefit. In liability law full compensation of damage comes first. In addition, the principle is that the culprit takes the victim as he finds him. A specific mental or physical condition provides no ground for limiting the liability for compensation. Financially the injured party, to the extent possible, should be restored to its position before the accident.10 These ‘victim friendly’ principles are limited, inter alia, by the duty to mitigate based on article 6:101 subsection 1 BW. The injured party is obliged to mitigate to the extent that can reasonably be required of him. What will be required of the victim depends on the circumstances of the case.11 In this process the injured party is usually spared to some extent, since it was the culprit’s behaviour that put him in a position necessitating mitigation.12 The emphasis thus lies far more on the responsibility of the culprit, than on that of the victim. So far the differences have not been mapped systematically, but based on what is known, it can be concluded that this is the reason the employee is expected to make much more of an effort to rehabilitate as regards his relationship with the employer than as regards his relation-ship with the liable third party. If an employee suffers personal injury through the actions of another party, his employer suffers damage as well. After all, the employer will have to continue to pay at least 70% of the employee’s salary, and will incur rehabilitation costs. A provision has been included in legislation enabling the employer to recover the sick employee’s net salary costs from the liable third party (article 6:107a BW). A similar right of recourse to recover the expenses incurred by UWV under the WAO and WIA has been included in those Acts.13 The liable third party has the same defence possibilities against the recovery claim of the employer and UWV as he would have had against the injured party. Circumstances that can be imputed to the victim will, therefore, as a rule also influence the extent of the employer’s recourse claim.

10 ����������������������������������������������������������������������������������������� S.D. Lindenbergh, ‘Schadevergoeding, een kwestie van techniek en moraal’, in S.D. Lindenbergh et al. (eds.), Schade: vergoeden of beperken, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004, p. 1, 3-4; J. Spier et al., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2006, p. 246-248. 11 HR 5 October 1979, NJ 1980, 43 (Tauber/Verhey). 12 A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, Deventer: Kluwer 2003, p. 118. 13 ���������������������������������������������������������������������������������������������� See also: E.F.D. Engelhard, ‘Naar een nieuw criterium voor de vergoeding van derden: het voorontwerp Inkomensschade en het wetsvoorstel Re-integratiekosten’, Verkeersrecht 2008, p. 1; M. Keijzer-de Korver, ‘Schade van de werkgever bij arbeidsongeschiktheid werknemer door toedoen van een ander’, TVP 2006, p. 117.

162

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

Special provisions dealing with costs incurred accommodating the workplace and other rehabilitation costs have recently been included in legislation. In the past, the employer could only recover the costs of rehabilitation measures the employee, had he incurred such costs himself, also could have recovered (article 6:107 BW). To remove any uncertainties as to the scope of this right to recover, a provision was added to article 107a Book 6 BW obliging the liable party to compensate ‘reasonable costs’ incurred by the employer in order to comply with the rehabilitation obligations laid down in article 7:658a BW. The reasonableness test does not pertain to the measure itself, but only to the level of the costs of the measure.14 This seems to render it impossible for the liable third party to question the relevance of certain measures for his obligation to compensate the loss of income.15 A complex system The above illustrates a complex system of interrelated rights and obligations when an employee suffers personal injury due to the action of another party and consequently becomes unfit for work for a long period of time. Diagrammatically the system looks like this:

culprit

injured party/ employee

employer UWV

In this complex system, the employer, the employee, the UWV, and the liable third party have rights and obligations with respect to the rehabilitation of the employee, but these rights and obligations are not coordinated. For instance, in his legal relationship with the liable third party the victim has to cooperate in restoring his capacity to earn an income, but this obligation – at least as interpreted in case law and literature until now – is less far-reaching than the cooperation expected of him as an employee in his relationship with his employer. A consequence could be that, if the victim is employed, the liable third benefits from the activities performed by others (employer, employee, Arbo-dienst, rehabilitation agency) in their compliance with the WVP.16 Several behavioural reactions are conceivable. The financial incentives introduced with the WULBZ and the WVP will lose some of their effect if the damage can be 14 15 16

Kamerstukken II 2006/07, 31 087, nr. 3, p. 4. Engelhard 2008, p. 4-5. W.H. van Boom, ‘De gevolgen van Poortwachter voor de civiele letselschadepraktijk’, NJB 2004, p. 928, 934.

Intersentia

163

Lopend onderzoek

recovered from a liable third party. The economic necessity for the employer to rehabilitate the sick employee is less urgent if he is able to pass on the salary costs to a third party. The liability of a third party may also influence the attitude of the employee. Perhaps he will be less inclined to cooperate in a speedy rehabilitation because it would minimize his claims to compensation. Should he lose his entitlements to salary payments and/or social security benefits as a result of that attitude, it may well be possible for the employee to claim the loss of income as damage from the culprit. After all, non-compliance with the WVP-obligations will not automatically constitute a violation of the duty to mitigate he has towards the culprit.17 As indicated, there is a considerable gap between both obligations. Should the interaction between the duty to mitigate and the rehabilitation obligations indeed bring about the aforementioned behavioural reactions, it means that the positive effects the WVP has had could possibly be annihilated. The financial incentives the WVP relies on to encourage employees to return to gainful employment could be lost in case a sick employee is also a personal injury victim. A first survey among occupational physicians furthermore shows that the specifics of the rehabilitation process may differ according to whether the employer can pass on the costs thereof to a liable third party. If the costs can be recovered, a ‘luxury’ process is opted for sooner, which sometimes also takes longer. This could also be to the advantage of the employee, as there is a greater chance of returning to work at a level close that of the duties performed before the onset of the occupational disability. It could have adverse effects for the liable third party, since a discussion on the benefit and necessity of the rehabilitation measures seems virtually out of the question. Being employer and culprit In a considerable number of cases, the system outlined above of cohesive but uncoordinated rights and obligations is even more complex. If the illness of the employee is a consequence of an occupational injury or of his working conditions, the employer is often liable for the employee’s damage under article 7:658 and/or 7:611 BW. The employer, in that case, has the dual capacity of employer and culprit. The diagram shown above in that case is:

17

164

Van Boom 2004, p. 934; S. Klosse, ‘Vergoeding als noodverband’, AV&S 2003, p. 25, 32. See also: S. Klosse, ‘WIA: prikkel tot werk of tot een toenemend gebruik van het aansprakelijkheidsrecht?’, AV&S 2006, p. 139, 148.

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

culprit/ employer





injured party/ employee

UWV

The coincidence of different capacities may have peculiar consequences. It is conceivable, for instance, that an employee who no longer receives salary payments because of his failure to comply with his rehabilitation obligations towards his employer, may try to recover those salary payments as loss of income under article 7:658 BW from that same employer. Since the victim’s obligations to mitigate are not as far-reaching as the employee’s WVP-obligations, this claim may be awarded. On the other hand, the employer may be less inclined to use his powers with respect to the employee’s rehabilitation if he is responsible for the employee’s occupational disability. Another possible scenario, however, is that the employer tries to minimize the recoverable damage by giving more attention to the employee’s rehabilitation. This in turn carries the risk that the employer uses the powers granted by the WVP to promote the rehabilitation of the employee, to minimize his own liability for compensation. Liable employer as self-insurer There is yet another variant of the aforementioned case. After the period of continued salary payments by the employer, the incapacitated employee, provided conditions are met, is entitled to a benefit under the WIA. The WIA has provided for the possibility to charge the benefit of the employee (the insured) to the employer during a number of years. This leads to certain financial benefits for the employer. The employer is then considered self-insured. Self-insurance already existed under the WAO, but at that time the responsibility for the rehabilitation rested with the UWV. Under the WIA, however, the self-insured is responsible for the rehabilitation, even when the employee is no longer employed by him. The legislature considers the self-insured as an administrative body with public powers, such as the possibility to partially refuse the employee’s benefit if he fails to comply with his obligations as a benefit recipient. In other words, the self-insured is both government and private individual at the same time.18 18

W.L. Roozendaal, ‘De eigenrisicodrager een bestuursorgaan’, SMA 2006, p. 235, 238; B. Marseille & E. van Wolde, ‘De werkgever als bestuursorgaan’, in M. Herweijer, G.J. Vonk & W.A. Zondag (eds.), Sociale zekerheid voor het oog van de meester, Deventer: Kluwer 2006, p. 295; E.J.A. Franssen, ‘Het eigenrisicodragerschap voor de WIA: meer haken en ogen dan men denkt’, Arbeidsrecht 2008, p. 7, 11.

Intersentia

165

Lopend onderzoek

In case of an occupational injury or occupational illness for which the employer is liable, parties then fulfil three legally different roles:

culprit/ employer/ self-insured

injured party/ employee/ benefit recipient

The authority to cut back a WIA-benefit provides the self-insured with a tool to persuade the employee to cooperate in his own rehabilitation. This also carries the risk, however, that this authority is used to minimize the possible liability for damage resulting from an occupational injury or occupational illness. On the other hand, the possibility that the employee recovers the cut in his benefit from the employer as loss of income under article 7:658 BW cannot be excluded either. In that case, the authority to impose sanctions in the framework of the WIA loses much of its regulatory effect on behaviour. 4.2.2. Research questions and approach This study aims to provide insight in the mutual influence of civil liability law and labour and social security laws as regards the obligations of an employee aimed at returning to gainful employment. The study can be divided into several research questions: 1. The duty to mitigate in civil liability law and the rehabilitation obligations in labour law and social security law will be identified. We will examine to what extent the employee’s obligations under the aforementioned areas of law differ from each other. 2. We will examine in what ways interaction between the different areas of law is theoretically possible, and pay specific attention to the underlying objectives of the various areas of regulations. 3. We will explore in what way interaction between the two areas of law takes place in practice. For example, whether, and to what extent, the rehabilitation process differs depending on the circumstance that the salary and rehabilitation costs can be passed on to a third party. Will such a circumstance lead to a more ‘luxurious’ process, for instance, and/or to a different appreciation of the process by the parties involved? We will explore whether, and to what extent, the personal injury process differs depending on the circumstance that the personal injury victim is also an employee with the obligation towards his employer to rehabilitate as soon as possible. Will the liable party await the outcome of the rehabilitation process, 166

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

for example, before he compensates the damage? We will also examine how the differences found can be explained. 4. We will explore whether, and to what extent, the rehabilitation process is influenced by the circumstance that the employer is liable for the damage the employee suffers due to an occupational injury, or by the circumstance that the employer is self-insured and at the same time liable for the damage suffered due to an occupational injury. Could it be that the powers granted to the employer/self-insured for the promotion of the rehabilitation are used differently than when the personal injury is a result of an event for which the employer is not liable? 5. We will examine if the law as it stands provides sufficient guarantees against an employer’s misuse of powers granted for the realization of the employee’s rehabilitation. In answering the question about the differences in the rehabilitation and personal injury process, the influence of an insurance covering the damage and/or salary and rehabilitation costs will also be considered. 6. The question will be answered how medically, the best possible rehabilitation results can be reached and how to best manage the process of damage assessment in the framework of the personal injury process. The study will result in a number of proposals for the improvement of the harmonization between civil liability law and labour and social security law. In a large part of the study the classical legal method will be applied. This entails: a thorough analysis of the legislative text, the legislative history, scientific literature, policy documents, and (published) case law. In answering the question what the law entails, we will use a classical form of law finding. According to this method, an Act can be interpreted in five different ways, namely: historically, grammatically/textually, systematically (the context rule), teleologically, and legal-historically. There are five different factors to consider, therefore, when interpreting an Act: the history of the Act, use of language, the system of the law as a whole, societal objective and effects of its application, and the historical development. This method of law finding is also used by the courts.19 Using the classical legal method, we will primarily identify the duty to mitigate, the rehabilitation obligations, and the theoretical possibilities for interaction between the various obligations. The objectives from both regulatory domains will be 19

See also: P. Scholten & G.J. Scholten, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het burgerlijk recht. Algemeen deel. Deel I, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1974, p. 33-36.

Intersentia

167

Lopend onderzoek

listed. This method will also be applied to answer the question whether the law as it stands provides sufficient guarantees against an employer’s misuse of his powers to promote the employee’s rehabilitation. Therefore, research questions 1, 2 and 5 will be answered using the classical legal method. Research questions 3 and 4 will be answered through empirical research. Through focus groups, we will seek answers to the questions whether the circumstance that salary and rehabilitation costs can be passed on to a third party results in a different rehabilitation process, whether the circumstance that a personal injury victim is also an employee results in a different personal injury process and whether and to what extent the rehabilitation process can be influenced by the circumstance that the employer is liable for the employee’s damage, or by the circumstance that the employer is self-insured and at the same time liable for the damage. Additionally, we will examine whether such circumstances cause the parties involved to appreciate the processes differently. We will gather information through focus groups with occupational physicians, personal injury lawyers and third party liability insurers. Three or four focus groups with six to eight people, will be conducted with every type of participant. Respondents will be selected by approaching several businesses, law firms and insurers. To avoid one-sidedness of information, a number of businesses will be approached for each group. The focus groups will be recorded, and later transcribed. The analysis will be carried out using the atlas.ti programme. Information will be processed anonymous.20 To answer research question 6, we will review medical-scientific publications systematically to determine how to best direct the rehabilitation process in order to achieve the best possible results. And to assess how the process of damage assessment in the framework of a personal injury process can best be handled, literature will be studied, in particular the Gedragscode behandeling letselschade (Code of Conduct for Handling Personal Injury Claims) which specifically deals with this question. The last part of the study will be evaluative in nature. Previous findings of the study will be incorporated in the proposal for the improvement of the rehabilitation process of personal injury victims. Because the duty to mitigate and the rehabilitation obligations have been identified at the beginning of the study, we have a complete picture of the scope of the different obligations. The underlying objectives from the different regulatory domains play an important role and these should be safeguarded where possible. The aim is an optimal degree of interaction between the areas of law. In this, it is important to avoid undesirable consequences of interaction. The outcome of the empirical part of the study will be an important source of information for drafting the proposals. There may be forms of interaction 20

168

R. A. Krueger & M. A. Casey, Focus groups: a practical guide for applied research, Thousand Oaks, Calif: Sage Publications 2009.

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

which in practice are considered highly desirable, or, to the contrary, undesirable. It is important to take this into account. The appreciation of the parties is another factor to consider. In conclusion, we will also assess how to best direct the rehabilitation process in order to optimize its results, and how to best handle the process of damage assessment in the framework of the personal injury process. We deem it desirable that the proposals made for harmonization of the different areas of law promote, rather than hinder, a proper management of rehabilitation and the personal injury process. The proposals for the harmonization of the duty to mitigate and the rehabilitation obligations that will eventually be submitted are aimed at striving for an optimal result in the rehabilitation of personal injury victims.

Intersentia

169

Lopend onderzoek

5. Balans via regulering van verhoudingen met de overheid 5.1. toelichting op het deelprogramma Het vierde deelterrein van het onderzoeksprogramma dat aan het VU CLG wordt uitgevoerd, richt zich op rechtsverhoudingen tussen de overheid en private partijen. Een bijzondere rechtsverhouding waar het onderzoek zich op richt is die waarbij de overheid zelf als marktpartij optreedt en voor de betrokken private partijen financiële belangen in het geding zijn. De overheid neemt een bijzondere positie in wanneer private partijen – veelal ondernemingen – het recht krijgen om goederen of diensten aan de overheid te leveren, of het recht om goederen of diensten te exploiteren, ook waar het door de overheid verleende vergunningen of subsidies betreft. Er dient een balans te worden gevonden tussen de private belangen enerzijds en het belang van de betrokken overheidsinstantie anderzijds. Daarbij heeft de overheid bijvoorbeeld een verantwoordelijkheid voor het borgen van publieke belangen als het bieden van gelijke kansen, het zorgen voor transparantie van het proces waarmee tot allocatie van rechten wordt gekomen en het bewerkstelligen van innovatie. Het onderzoek op dit deelterrein ziet meer specifiek op de toekenning door de overheid van schaarse rechten aan private partijen. De overheid kent rechten toe via toekennings- en verdelingsmechanismen. Daarbij valt te denken aan diverse rechten, zoals vergunningen, subsidies, ontwikkelingsrechten, emissierechten, het recht om een markt te exploiteren, een weg aan te leggen, enz., die via uiteenlopende mechanismen worden verdeeld, zoals de methode van aanbesteding, de veilingmethode, de methode van wie het eerst komt het eerst maalt, enz. Van belang daarvoor is de wisselwerking tussen de specifieke verdelingsregels enerzijds – zoals aanbestedingsrecht, veilingrecht, subsidierecht – en algemene regels van bestuursrecht, verbintenissenrecht, grond- en mensenrechten en Europees recht anderzijds. Een overheid die goederen of diensten aankoopt, is vaak verplicht tot het volgen van een aanbestedingsprocedure conform de regels van het (Europees) overheidsaanbestedingsrecht. Het achterliggende doel daarvan is om marktfalen te bestrijden dat inherent is aan de markt van overheidopdrachten. Een vraag is echter of de toepassing van regels van aanbestedingsrecht juist niet leidt tot nieuw marktfalen doordat zogenoemde ‘onvolledige contracten’ worden gesloten waarin voor de private partij onredelijk bezwarende bedingen zijn opgenomen. Een onderzoek dat binnen het programma wordt uitgevoerd en dat reeds in een gevorderd stadium is, heeft betrekking op deze vraag en op de vraag hoe dergelijk marktfalen zou kunnen worden gecorrigeerd. 170

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

5.2. Improved strategies for concluding contracts in the framework of European public procurement law procedures

Promovenda: Promotores:

Songül Mutluer* Chris Jansen Jacobien Rutgers**

5.2.1. Research topic When buying goods and services, public authorities must apply competitive tendering procedures on the basis of international and European public procurement law rules.1 In Europe, these rules were first introduced in the early 1970s in order to solve market failures that are inherent to the market of government contracts. These market failures together with their negative effects, occurred in a market with no stringent rules. This situation being due to the violation of the non-discrimination principle of Article 12 EC Treaty. Public procurement law rules were enacted on the basis of this non-discrimination principle in order to facilitate fair competition in the market of government contracts, efficient spending of public money, and to stimulate innovative market solutions. Recent research has indicated, however, that the application of public procurement law rules may (unintentionally) lead to new market failures.2 For instance, in the course of the performance of tendered supply contracts, it may turn out that the supply of goods and services becomes more costly than the price which was originally agreed upon between the public authority and the supplier who offered the winning bid.

*

Mr. S. Mutluer is promovenda bij de afdeling Privaatrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam. Prof. dr. C.E.C. Jansen is hoogleraar privaatrecht bij de afdeling Privaatrecht van de Vrije Uni** versiteit Amsterdam en co-programmaleider van het onderzoeksprogramma ‘Publieke en private belangen in balans’ van het VU CLG. Mr. dr. J.W. Rutgers is universitair hoofddocent privaatrecht bij de afdeling Privaatrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam. 1 ������������������������������������������������������������������������������������� EC Directives 2004/17 and 2004/18; Aanbestedingswet; WTO Agreement on Government procurement. 2 R.G.T. Bleeker, ‘Contractsdwang en rechtsbescherming’, BR 2003, p. 773; Expert Group Report for the European Commission, Public procurement for Research and Innovation, 2005; C.E. Drion, ‘Ongewenste ontwikkelingen in het aanbestedingsrecht’, NJB 2006, p. 303; Regieraad Bouw, Beter aanbesteden in de bouw: Regels bieden ruimte voor kwaliteit, efficiency en innovatie, Gouda 2006; C.E.C. Jansen & E.R. Manunza, ‘(On)gewenste ontwikkelingen in het aanbestedingsrecht?’, NJB 2006, p. 1038.

Intersentia

171

Lopend onderzoek

As a consequence, quality requirements established by public authorities at the beginning of the tendering procedure are put under pressure in order to solve the aforesaid problem. Moreover, solving the problem causes parties to enter into legal conflicts which are both costly and time-consuming. In the end, it seems that parties did not conclude an optimal contract as it leads to the waste of public money. The purpose of this law and economics research is to investigate to what extent the application of public procurement law rules leads to new market failures, to find out what the nature and effects of these failures are, and how they could be solved without affecting the accomplishment of the goals set out above for which public procurement law rules were initially introduced. The use of regulated public procurement law procedures as such, however, will not be disputed in this research. 5.2.2. Research questions and approach Research question I The first research question that will be addressed is: To what extent do public procurement law rules lead to new market failures, resulting in the conclusion of incomplete contracts between public authorities and suppliers who have offered winning bids in tendering procedures?

The assumption is that both public authorities and suppliers will want their contract to be a complete contract.3 A complete contract is a hypothetic ideal model: it has no gaps and it provides parties with maximal joint profits, which means that social welfare will also be maximized. Many contracts do not fulfil these conditions and are therefore considered to be incomplete due to market failures. Government’s interventions – legislators and courts of law – should therefore aim at making contracts as complete as possible by preventing market failures.4 Considering the first research question, the analysis will concentrate on two aspects of tendering procedures – as well as the regulation of such procedures – that are considered to be at the root of possible new market failures: (1) the restriction of pre-contractual information exchange between public authorities and suppliers taking part in tendering procedures; (2) the fact that public authorities are in the dominant position to impose unilaterally onerous contract conditions on suppliers taking part in tendering procedures. 3 4

172

According to law and economics rules, good rules of law maximize social welfare. In contract law it is maximized by a complete contract. L. Kaplow & S. Shavell, Fairness versus Welfare, Harvard University Press 2002; R.H.J. van Bijnen, Aanvullend contractenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005.

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

Restricted pre-contractual information exchange As regards the first aspect mentioned, it is noted that information-asymmetry is generally recognized to be a market failure which could prevent the conclusion of complete contracts. This is particularly relevant in the market of goods and services that are to be supplied tailor-made on the basis of the client’s specific requirements. The purpose of pre-contractual information exchange is to facilitate that risks inherent both in the client’s specification and in the manner in which the supplier proposes to solve these requirements are dealt with prior to the conclusion of the contract. If the supplier’s offer is not properly attuned to the client’s demand, the parties may encounter (after the conclusion of the contract) risks that are addressed above. This explains the reasons for traditional government intervention (legislators, courts of law) through the development of pre-contractual information duties. It is undisputed that pre-contractual information exchange is also of great importance in the framework of contracts concluded through tendering procedures. However, bilateral pre-contractual information exchange is considered to be in conflict with the principles of equal treatment and transparency underlying public procurement law rules. The idea is that bilateral information exchange between a public authority and a single bidder might affect the creation of a level playing field for all bidders involved in the procedure. For this reason, the rules restrict the possibilities of pre-contractual information exchange to a large extent. Hence, in light of the first research question, the following questions need to be answered: (i) to what extent do public procurement law rules limit pre-contractual information exchange? (ii) what are the consequences of the legal restrictions in practice, in light of the desire of the parties involved to come as close as possible to a complete contract? (iii) what are the most frequently occurring examples in practice of infringements on the aforesaid rules? Unbalanced contract conditions As regards the second aspect mentioned above, recent preliminary research has suggested that public procurement law puts public authorities in a dominant position that allows them to impose unbalanced contract conditions upon suppliers.5 These conditions are made known at the beginning of the tendering procedure and are already made applicable to the contract that will later on be concluded between the authority and the winning bidder. In these contract conditions, public authorities seem to allocate risks to their counterpart in a manner that diverges from the usual risk allocation to be found in frequently used standardized contract conditions. It has been argued that some of these divergences even involve the allocation of risks which can not be controlled by suppliers. Such allocation would 5

Bleeker 2003; Jansen & Manunza 2006; Regieraad Bouw 2006.

Intersentia

173

Lopend onderzoek

imply a waste of public money, given that public authorities in general can control these risks better than suppliers as they can insure these risks for a lower price. Some of these allocated risks are risks that can occur when the supplier’s offer is not properly attuned to the client’s demand as a result of insufficient pre-contractual information exchange. Why is this problematic? In normal contract negotiations, a supplier may try to negotiate the contract conditions proposed by the other party. Alternatively, the supplier may try to take the allocated risks into account in his offer. In the framework of a tendering procedure, however, the situation becomes different. Given the dominant position of a public authority, which is inherent in a tendering procedure where multiple suppliers enter into direct competition with one another, the authority will be less inclined to negotiate the proposed contract conditions. And even if the authority would want to enter into such negotiations, it will be prevented from doing so by public procurement law rules. The rules restrict negotiations to a large extent, again on the basis of the aforesaid general principle of equal treatment. The consequence of this is that a bidder has only two options: refusing to take part in the tendering procedure, or offering a bid on the basis of the proposed contract conditions. In the latter case, he will not always take into account the allocated risks in his offer, given that this would increase his offer and hence reduce his chances of obtaining the contract. This will become problematic when the risks occur after the conclusion of the contract. It means that the consequences will have to be dealt with on the basis of onerous contract conditions. This will not only affect the interests of the supplier, but also those of the authority, as was illustrated above. In light of the first research question, the following questions need to be answered with regard to the alleged phenomenon of authorities imposing unilaterally onerous contract conditions in the framework of tendering procedures: (i) to what extent do public procurement law rules allow authorities to impose onerous contract conditions? (ii) what are the most frequently occurring examples of this phenomenon in practice? (iii) what are the consequences of this practice, in light of the desire of the parties involved to come as close as possible to a complete contract? The assumption is that the analysis of the first research question will clarify to what extent public procurement law rules may lead to market failures, resulting in the conclusion of incomplete contracts between public authorities and suppliers. Starting point for the analysis of the first research question is the law and economics hypothetic ideal model of a complete contract as explained above. A legal analysis of current public procurement law rules, case law and legal doctrine will be used to establish to what extent the said rules prevent public authorities and suppliers from concluding complete contracts. Subsequently, a qualitative empirical investigation will be made into the most prominent effects that occur in practice as a result of 174

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

complying with the rules. Of particular interest is the occurrence of risks that can occur when the supplier’s offer is not properly attuned to the public authority’s specified demand as a result of insufficient pre-contractual information exchange. The qualitative empirical investigation will further be used in order to determine whether public authorities currently impose unilaterally onerous contract conditions on suppliers taking part in tendering procedures, particularly as regards the allocation of the aforesaid risks. The empirical investigation will concentrate on public procurement procedures in construction and ICT industries, given that a quick scan has shown that the object of the proposed research particularly causes problems in these industries. Research question II On the basis of the outcome of the abovementioned analysis, the second research question will be addressed: What kind of government intervention (legislators, courts of law) is needed in order to enable public authorities and suppliers to make their contracts as complete as possible, without affecting the accomplishment of the goals for which public procurement law rules were initially introduced?

Mandatory rules and contractual default rules There are two possible ways in which governments could intervene in order to enable public authorities and suppliers to make their contracts as complete as possible. Governments could intervene by imposing mandatory rules on the parties, hence restricting the parties’ freedom of contract. But they could also provide for a system of contractual default rules (mainly to be found in the Civil Code), leaving the parties’ freedom of contract intact. Such default rules can be used by the courts to supplement, interpret or amend the contract in case the parties did either not agree on a specific matter or agreed in unclear or otherwise problematic wording. How does current government intervention operate? In order to answer the second research question, it seems necessary to analyse first how current government intervention operates in order to enable public authorities and suppliers to make their contracts as complete as possible. In the current situation, after the conclusion of the incomplete contract, the public authority and the winning bidder will be confronted with the occurrence of risks that are due to the fact that offer and demand are not properly attuned to one another as a result of insufficient pre-contractual information exchange. Assuming that the (legal) consequences will then have to be established on the basis of onerous contract conditions imposed upon the bidder by the authority, the question arises in what manner this will take place. Consequences will not be established on the basis of what has explicitly been agreed upon between the parties in their conIntersentia

175

Lopend onderzoek

tract only. In the current situation, parties may also seek resort to contractual rules to be found in the Dutch Civil Code, which have further been developed through case law. In the given case, these contract rules – which are the result of government intervention – could particularly come to the aid of the bidder. The latter could try to argue a case on the basis of dwaling (influence of error, Article 6:228 CC), misbruik van omstandigheden (abuse of circumstances, Article 3:44 CC), uitleg van overeenkomsten (interpretation of contracts, Article 6:248 para. 1 CC), and aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (the principle of reasonableness and fairness, Article 6:2 and 6:248 CC), in order to escape the harsh consequences of risk allocation resulting from the contract. What the aforesaid legal concepts have in common is that the courts, when applying the said concepts, must particularly take into account the circumstances surrounding both the pre-contractual stage and the conclusion of the contract, having regard to the subjective intentions of the parties. They will have to take into account differences in economic power between the parties, whether the parties did negotiate the risk allocation in the contract, and whether one part of the contract might restore possible disadvantages resulting from the manner in which another part of the contract deals with certain risk allocation. On the basis of what has been stated above in the context of the first research question of this proposal, it is submitted that the circumstances surrounding the conclusion of a contract in a tendering procedure are rather peculiar. There are only a few court decisions to be found where the courts were asked to shed light on the relevance of these peculiar circumstances in the framework of the application of the aforesaid legal concepts. Hence the question to be answered is how the courts will apply the contractual rules that can be derived from these concepts, having regard to the manner in which they apply these rules in resembling situations. The proposition is that the aforesaid analysis of the application of current contract law rules will show that there is room for improvement. Government intervention by mandatory rules? Mandatory rules can be a good instrument in order to control market failures that are at the centre of the proposed research. Hence a question that needs to be addressed is whether and how mandatory rules – either contract law rules or public procurement law rules – should compel public authorities and suppliers to enter into pre-contractual bilateral information exchange without running the risk of affecting the accomplishment of the goals of public procurement law rules. Another question that needs to be dealt with is whether and to what extent mandatory rules should prevent public authorities from imposing unbalanced contract conditions upon suppliers. Government intervention by alternative forms of contractual default rules? An alternative form of government intervention are contractual default rules which can be derived from the law and economics theories.6 Just like the con6

176

Van Bijnen 2005.

Intersentia

VU University Amsterdam Centre for Law and Governance

tract rules that are currently being applied by the courts, these alternative forms have in common that the parties’ freedom of contract will not be limited. In this respect, they differ from the form of intervention by which governments impose mandatory rules upon the parties in order to control market failures. The question that needs to be answered is whether the following three alternative forms will enable public authorities and suppliers to come closer to complete contracts: (1) the would-have-wanted standard: an open norm that is filled in afterwards by the judge as the parties would have done beforehand it they had been able to negotiate without restrictions; (2) the normative approach: the desires of the parties are not decisive. Here the legislator or a judge decides what the best – fairest – way will be to fill in the gaps in a contract; (3) governments encouraging (organisations of) public authorities and suppliers to draw up standard-form contracts by means of self-regulation. The second research question will first be approached with a traditional legal analysis of the current contract law rules that can be applied by the courts in order to enable parties to come closer to a complete contract, despite the fact that this has become more difficult as a result of public procurement law rules. The analysis will involve the relevant legal concepts, the Civil Code rules that follow from these concepts, as well as the interpretation of these rules by the courts and legal doctrine in resembling situations. Subsequently, a comparative law and economics analysis of other possible forms of government intervention will be made in order to determine whether or not the current form of intervention is the most adequate form enabling public authorities and suppliers to make their contracts as complete as complete. The ultimate objective is to give recommendations on the basis of the outcome of this analysis whether or not alternative forms of government intervention are needed, either in the area of contract law or public procurement law. If so, these recommendations will be tested on the basis of the requirement that the accomplishment of the goals for which public procurement law rules were initially introduced, are not to be affected.

Intersentia

177

B GRONINGEN CENTRE FOR LAW AND GOVERNANCE: RECHT EN DE REGULERENDE OVERHEID. DE INTERACTIE TUSSEN PUBLIEKE EN PRIVATE BELANGEN

1. Inleiding 1.1. Achtergronden van het thema: de regulatory state De verhouding tussen de staat, de samenleving en de burger is voortdurend aan verandering onderhevig. Sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw is sprake van een ontwikkeling van verzorgingsstaat richting de regulatory state. In dat type staat worden allerlei overheidstaken overgelaten aan de particuliere sector en wordt er een groter beroep gedaan op het zelfredzame vermogen van de samenleving en het individu. Onder het devies ‘niet roeien maar sturen’ treedt de overheid minder zelf op en beperkt zij zich tot indirecte normstelling, het stimuleren van professionele standaarden, het houden van toezicht en het handhaven van deze normen en standaarden. Deze ontwikkeling vindt niet alleen plaats op het nationale maar tevens op het Europese en het internationale niveau. Een kenmerk van de regulatory state is dat publieke en private belangen meer vervlechten. De overheid deelt haar zorg voor het publieke belang met het maatschappelijke middenveld en het bedrijfsleven. Als gevolg hiervan zijn private actoren betrokken – zelfstandig of in samenwerking met publieke instellingen – bij de behartiging van publieke belangen en de uitvoering van taken, die traditioneel tot het publieke domein behoorden, zoals energie- en watervoorziening, militaire activiteiten, gezondheids- en onderwijsprojecten, milieu- en mensenrechtenbescherming en/of ontwikkelingssamenwerking. Private instellingen, zoals energiebedrijven, de spoorwegen, ziektekostenverzekeraars zijn aldus belast met publieke taken. Intussen proberen de overheid en de maatschappelijke sector op hun beurt meer op een bedrijfsmatige manier te werken. Woningbouwcorporaties, sociale

Intersentia

179

Lopend onderzoek

werkplaatsen en onderwijsinstellingen zijn zich meer gaan gedragen alsof het ondernemingen zijn. Met de kredietcrisis is het perspectief van de regulerende overheid weer aan het veranderen. Door deze crisis voelt de overheid zich genoodzaakt direct te interveniëren in de bankensector en de economie. De roep om een sterke overheid klinkt alom, vaak in combinatie met het argument dat private actoren niet in staat zijn om hun gedrag zelfstandig en op effectieve wijze te reguleren – vooral niet op die gebieden die het algemeen belang raken. De core business van banken en andere financiële instellingen is immers het genereren van winst, niet de behartiging van publieke belangen. Onduidelijk is nog welke gevolgen deze ontwikkelingen zullen hebben voor de vormgeving van publieke en private belangen. Moeten deze belangen weer worden ‘ontvlecht’ of moeten nieuwe structuren worden gebouwd die beter zijn afgestemd op de publiek-private mix? Deze vraag kan overigens slecht in zijn algemeenheid worden beantwoord. Er zal rekening moeten worden gehouden met sectorspecifieke kenmerken.

1.2. Thema: publieke en private belangen in balans Er is veel wetenschappelijk onderzoek verricht naar de vraag op welke wijze de overheid zich van haar regulerende en handhavende taak kan kwijten. Voor een deel betreft dit economisch onderzoek. Economen zijn onder meer geïnteresseerd in de vraag welk reguleringsmodel tot minimale transactiekosten en optimale efficiëntie leidt. Politicologen en bestuurskundigen laten zich evenmin onberoerd. Zij richten hun aandacht bijvoorbeeld op de machtsverhoudingen tussen de verschillende statelijke en private actoren en de invloed van institutionele factoren op de naleving van regulering. Het recht in de regulatory state als zelfstandig thema wordt door juristen echter weinig onderzocht. Misschien komt dit doordat in de regulatory state het recht zijn plaats uitdrukkelijker moet delen met andere sturingsmechanismen, zoals beleidscoördinatie, outputsturing en allerlei feedbackmechanismes. Misschien is een reden dat de overheid allerlei interventies pleegt die zich niets aantrekken van de klassieke indeling van rechtsgebieden. Het rechtswetenschappelijk onderzoek heeft zich veelal nog niet van deze indeling losgemaakt. Het gebrek aan juridische belangstelling voor de regulatory state is een gemis. Dit is het geval omdat juristen bij uitstek vertrouwd zijn met het vraagstuk van de vormgeving van de verhouding tussen publieke en private belangen. Zoals gezegd is het recht voor het functioneren van de regulatory state een relevant thema. Het biedt van oudsher een normatief kader voor zowel de bevoegdheidsuitoefening van de overheid als de bescherming van de vrije sfeer van de burgers, ondernemingen en maatschappelijke instellingen. Het heeft ook kaders ontwikkeld voor de afweging 180

Intersentia

Groningen Centre for Law and Governance

van tegenstrijdige belangen, met name met het oog op individuele geschillenbeslechting. Daarmee biedt het recht een stabiel kader om de woelige discussies over de verhouding publiek-privaat in goede banen te leiden. Om die reden richt het onderzoek zich op de wijze waarop het recht publieke en private belangen in balans kan brengen. In een globaliserende wereld, op terreinen die de staat deels of geheel overschrijden, kan men zelfs spreken van een braakliggend terrein. De roep om regulering binnen de sterk internationaliserende context wordt steeds sterker, en daarin zal de verhouding publiek-privaat en de rol van het recht daarin van cruciaal belang zijn.

1.3. Onderzoeksvragen De vrije markt vormt de kern van het hedendaagse economische bestel. Haar rol is gegroeid doordat de overheid tal van taken in zekere mate aan de markt is gaan overlaten, daartoe zelfs markten heeft gecreëerd (bijvoorbeeld die van CO2-emissierechten), dan wel doordat sommige (internationale) marktprocessen weinig vatbaar zijn voor overheidsregulering. Het bestaan en goed functioneren van de vrije markt is daarmee een in aanmerking te nemen publiek belang. Zij veronderstelt een ‘juridische infrastructuur’: het bestaan van eigendomsrechten (in ruime zin), op basis waarvan met het contractenrecht transacties kunnen worden vormgegeven en een systeem om rechten af te dwingen en geschillen op te lossen. De vraag of die infrastructuur adequaat is en in hoeverre verbeteringen mogelijk zijn, is voorwerp van onderzoek. De vrije markt is – uiteraard – niet het enige in aanmerking te nemen publieke belang. Er kunnen publieke belangen in het geding zijn, die ingrijpen in de partijautonomie – de essentie van de vrije markt – rechtvaardigen. De discussie hierover wordt voortdurend en op vele fronten gevoerd. Het juridische onderzoek kan er op twee manieren toe bijdragen deze discussie te ordenen. In de eerste plaats kan het recht de publieke belangen in een normatief kader plaatsen. Klassieke en sociale grondrechten bieden hier reeds belangrijke ijkpunten. De betekenis van deze grondrechten kan nader worden ingekleurd met referentie naar normatieve subprincipes, die kunnen worden opgespoord door onderzoek te doen naar de wetsgeschiedenis, naar nationale, Europese en internationale jurisprudentie, naar rapportages van toezichthoudende instellingen en naar standpunten van officiële adviescolleges. In de tweede plaats kan het recht een bijdrage leveren aan de ontwikkeling van kaders en procedures voor de afweging tussen de diverse en vaak tegenstrijdige publieke belangen. Bestaande kaders die veelal zijn ontwikkeld met het oog op individuele geschillenbeslechting (denk bijvoorbeeld aan de ongelijkheidscompensatie in het civiele recht), kunnen worden getransponeerd naar het publieke debat over de afweging van belangen. Zij zullen dit debat helpen stroomlijnen.

Intersentia

181

Lopend onderzoek

Is besloten dat de overheid in actie moet komen, dan staat daarmee echter nog niet vast met welke instrumenten zij dat moet doen. De mogelijkheden variëren van dwingendwettelijke (inter)nationale of Europese regels (aanbestedingsrecht, mededingingsrecht) tot min of meer vrijblijvende ‘codes’ (bv. de Code-Tabaksblat). Bovendien zijn er ook niet-juridische instrumenten. Bij handhaving en toezicht variëren de mogelijkheden bijvoorbeeld van ‘de tucht van de markt’, via private handhaving – door bijvoorbeeld concurrenten, aandeelhouders, consumentenorganisaties, beroepsorganisaties – tot publieke handhaving door allerlei ‘op afstand’ geplaatste toezichthouders (bv. de AFM, de Europese Centrale Bank, etc.) en het traditionele straf- en bestuursrecht. De vraag rijst daarmee welke vormen van regulering leiden tot een optimale borging van publieke én private belangen, zonder overigens de coherentie van het recht te verliezen. Ook ten aanzien van deze vraag kan het recht een bijdrage leveren. Ten behoeve van de effectieve regulering van publieke en/of private belangen dient telkenmale een afweging te worden gemaakt ten aanzien van de noodzaak, de vorm (publiek, privaat, co-regulering), en het niveau (nationaal, regionaal en/ of internationaal) van regulering en toezicht. Bovendien dient men rekening te houden met bestaande regulering en met het effect van de nieuwe regulering op dit reeds bestaande normatieve stelsel. Het ontbreken van een integraal beoordelingsof meetinstrument ten behoeve van het beantwoorden van deze vragen draagt bij aan de complexiteit van de problematiek van het vinden van een juiste balans tussen publiek en privaat, zowel op het nationale als op het internationale niveau. Het recht biedt echter wel aanknopingspunten op basis waarvan een dergelijk instrument ontwikkeld zou kunnen worden. Een fundamentele onderzoeksvraag is – last but not least – de vraag waarin de legitimiteit berust van nieuwe vormen van norm- en regelgeving die buiten de wetgever om ontstaan. In democratische rechtsstaten voorziet de klassieke legitimatiedoctrine van de publieke normering van een maatschappelijk belang in legitimering via constitutionele regels. Allerlei alternatieve vormen van regelgeving en niet te vergeten de Europese Unie vergen echter een heroverweging van die doctrine en van rechtsstatelijke waarden als rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Semi-publieke of private behartiging van publieke belangen kunnen immers een legitimering van geheel eigen aard kennen die kan afwijken van de democratische legitimiteit. De vraag is uiteraard waarin die legitimatie gevonden kan worden en welke eisen die aan de regulering van publieke en private belangen stelt. De vraag naar de rol van het recht in de regulatory state kan alleen maar goed worden beantwoord als ook inzicht bestaat in de feitelijke werking van het recht in de samenleving. Andere disciplines worden daarom uitdrukkelijk uitgenodigd de verbinding aan te gaan met het juridische onderzoek: met name de economische, politicologische en bestuurskundige disciplines vormen gerede kandidaten. 182

Intersentia

Groningen Centre for Law and Governance

2. Een illustratief onderzoeksproject: Public governance and social security. Towards a regulatory welfare state Albertjan Tollenaar*

2.1. Inleiding en vraagstelling De grens tussen publieke en private sociale zekerheid is diffuus en verschuift door de jaren heen. De verzekering van het risico op de (inkomens)gevolgen van ongevallen en ziekte van werknemers muteerde van een privaat initiatief van werkgevers die ongevallenkassen op het niveau van individuele bedrijven inrichtten, naar een collectief initiatief waarin (regionale) bedrijfskassen dit risico dekten, naar uiteindelijk een publiek stelsel waarin het afdekken van dit risico bij wet verplicht werd gesteld.1 In de loop der tijd won het publieke stelsel aan belang, niet alleen voor wat betreft de materiële aanspraak, maar ook voor wat betreft de organisatie van de claimafhandeling. De oprichting van het publiekrechtelijke UWV, als vervanging van de private bedrijfsverenigingen, markeert deze omslag.2 Toch is nooit sprake van een volledige publiekisering van de werknemersrisico’s. Parallel aan de hiervoor beschreven ontwikkelingen vond namelijk ook privatisering plaats: het stelsel van publieke sociale zekerheid werd verrijkt met ‘prikkels’ die private rechtsverhoudingen creëerden of herschikten. Voor de werknemersrisico’s vormt het arbeidsrecht een aangrijpingspunt om socialezekerheidsdoelen te verwezenlijken. De rechtsverhouding tussen werknemer en werkgever is uitgebreid door de aansprakelijkheid voor ziekte van de werknemer gedurende een aantal maanden en uiteindelijk gedurende de eerste twee jaar van ziekte, bij de werkgever neer te leggen. De werkgever zou dit risico op de private markt kunnen herverzekeren. De markt biedt meer ruimte voor maatwerk, bijvoorbeeld in de vorm van korting indien geen beroep wordt gedaan op de verzekering (no-claimkorting). Deze prikkels zouden de werkgever stimuleren tot een effectief verzuimbeleid. Bovendien wordt verondersteld dat werknemers zich minder snel ziek zouden melden, nu de consequenties van de ziekmelding worden gedragen door een zichtbare partij, namelijk de werkgever, en niet langer door een anoniem overheidsapparaat.3 * 1 2 3

Mr. dr. A. Tollenaar is als post-doc en universitair docent verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen. R.J.S. Schwitters, De risico’s van de arbeid. Het ontstaan van de Ongevallenwet in sociologisch perspectief, Groningen: Wolters-Noordhoff 1991. N. van Gestel, P. de Beer & M.J.S.M. van der Meer, Het hervormingsmoeras van de verzorgingsstaat: veranderingen in de organisatie van de sociale zekerheid, Amsterdam: Amsterdam University Press 2009. P.S. Fluit, Verzekeringen van solidariteit, Deventer: Kluwer 2001; A. Tollenaar & M. Plantinga, ‘Publieke belangen van de sociale zekerheid’, SMA 63 (2008) 11/12 (dec), p. 466-471.

Intersentia

183

Lopend onderzoek

Een andere vorm van privatisering in dit domein van de sociale zekerheid is de mogelijkheid voor werkgevers om het risico op arbeidsongeschiktheid van werknemers zelf te dragen. Deze zogenaamde eigenrisicodragers krijgen korting op de publieke WAO-premie en kunnen dit risico vervolgens herverzekeren bij private verzekeringsmaatschappijen.4 De verschuivende grens tussen publiek en privaat is herkenbaar op meerdere deelterreinen van de sociale zekerheid. De re-integratie van bijstandsgerechtigden werd bijvoorbeeld eerst in het publieke domein vormgegeven en uitgevoerd door publiekrechtelijke arbeidsbureaus. Later legde de wetgever de gemeenten, die verantwoordelijk zijn voor re-integratie, de plicht op om deze taak ‘uit te besteden’ aan de markt, in de veronderstelling dat daardoor de kosten van re-integratie inzichtelijker zouden zijn en dat de markt eenvoudiger maatwerk zou kunnen leveren. Inmiddels is de wetgever van deze uitbestedingsplicht teruggekomen en hebben gemeenten keuzevrijheid. Ook voor wat betreft de vormgeving van de re-integratiedienst rukken private prikkels op. Van een tamelijk éénzijdige beschikking, werd de re-integratie vormgegeven in een ‘overeenkomst’, hoewel het die naam juridisch mogelijk niet mag hebben.5 Beide voorbeelden van de verschuivende lijn tussen publiek en privaat roepen vragen op. Allereerst de vraag naar overheidsverantwoordelijkheid: verschuivingen van het publieke naar het private domein worden gebaseerd op veronderstellingen over de werking van marktprikkels. Deze verschuivingen zijn echter niet waardevrij: een verschuiving naar de markt leidt tot een ander soort overheidsverantwoordelijkheid. De eerste vraag die dus moet worden beantwoord is voor welke belangen de overheid in de sociale zekerheid verantwoordelijkheid draagt. In iets andere bewoordingen gesteld is dit de vraag wat de publieke belangen van de sociale zekerheid zijn. De volgende vraag gaat over de werking van hybride stelsels waarin sociale zekerheid vorm krijgt in een spanningsveld van private prikkels en publieke waarborgen. Uit de literatuur over marktwerking is bekend dat de markt faalt. Marktfalen eist correctie door de overheid. Deze correctie vertaalt zich in veel gevallen in een vorm van toezicht: de overheid corrigeert door de introductie van toezichtmechanismes. Deze publiekrechtelijke interventie in de vorm van toezicht kent vele gezichten: van de introductie van een publiekrechtelijk toezichtorgaan dat boetes kan opleggen, zoals de Arbeidsinspectie, tot het organiseren van privaat toezicht, door bevoegdheden toe te kennen aan de ondernemingsraad. Bovendien kan toezicht op vele niveaus worden vormgegeven, van toezicht op de afhandeling van individuele claims, in de vorm van rechtsbescherming door de rechter, tot toezicht 4 5

184

Dit is geregeld in art. 75a e.v. WAO en art. 82 WIA. Zie hierover: K.A. Faber, Re-integratie volgens plan (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009.

Intersentia

Groningen Centre for Law and Governance

op het functioneren van de organisaties die deze claims moeten toekennen, in de vorm van benchmarking. Toezicht vindt zelfs op het systeemniveau plaats, wanneer men de (continue) evaluatiestudies meerekent.6 Kortom, de vraag die in dit onderzoek aan de orde wordt gesteld is de volgende: Welke vormen van toezicht zijn noodzakelijk om de publieke belangen van de sociale zekerheid te waarborgen, in een stelsel van sociale zekerheid waarin private elementen in toenemende mate van betekenis zijn?

De verschuivende lijn tussen publieke en private sociale zekerheid wordt in het vervolg aangeduid als regulatory welfare state.7 De centrale vraag vormt de grondslag voor het project ‘Public governance in the welfare state’, dat door de Stichting Instituut Gak wordt gefinancierd. De looptijd van het project beslaat vijf jaar. In het kader van het project werken twee post-docs (dr. Mirjam Plantinga en mr. dr. Albertjan Tollenaar) en twee promovendi (mr. drs. Alex Corrà en mr. drs. Bram Rijpkema) aan zowel toegepast als fundamenteel onderzoek naar de werking van de regulatory welfare state. De centrale vraag is uitgewerkt in een tweetal fundamentele deelvragen: 1. Wat zijn de publieke belangen van de sociale zekerheid? 2. Hoe werkt de regulatory welfare state? Wat zijn de borgingsmechanismen in een publieke en een private sociale zekerheid?

Daarnaast zijn twee toegepaste vragen geformuleerd, die als illustratie dienen en waarin de veronderstellingen uit het fundamentele deel van het onderzoek worden getoetst: 3. Hoe zijn de publieke belangen geborgd bij een private verzekering van werknemersrisico’s op ziekte en arbeidsongeschiktheid en wat is de functie van toezicht daarbij? 4. Hoe zijn de publieke belangen geborgd in de re-integratiemarkt en wat is de functie van toezicht daarbij?

6 7

De Wwb-monitor door Divosa (een vereniging van managers op het terrein van werk, inkomen en sociale vraagstukken) is een voorbeeld van een evaluatiestudie die jaarlijks wordt herhaald en waarin de werking van een specifieke wet zeer nauwgezet wordt gevolgd. Als een verbijzondering van het verschijnsel regulatory state, I. Bartle & P. Vass, ‘Self-regulation within the regulatory state. Towards a new regulatory paradigm?’, Public administration: journal of the Royal Institute of Public Administration, vol. 85 (2007), afl. 4, p. 885-906; M. Moran, ‘Review Article: Understanding the Regulatory State’, British journal of political science, vol. 32 (2002), afl. 2, p. 391; C. Scott, ‘Accountability in the Regulatory State’, Journal of law and society, vol. 27 (2000), afl. 1, p. 38-60.

Intersentia

185

Lopend onderzoek

2.2. De regulatory welfare state Naar de eerste twee deelvragen, over de werking van de regulatory welfare state, is al enig onderzoek verricht. Dit heeft geresulteerd in een bundel, waarin vanuit vier disciplines, namelijk een economische, sociologische, juridische en filosofische invalshoek, is nagegaan wat publieke belangen in de sociale zekerheid zijn en hoe deze kunnen worden geborgd.8 2.2.1. Wat zijn publieke belangen in de welfare state? De regulatory welfare state vergt in de eerste plaats een normatieve basis. Het onderzoek behoeft een definiëring van de belangen waarvoor de overheid in ieder geval verantwoordelijkheid draagt. Dit is de zoektocht naar de publieke belangen van de sociale zekerheid. Publieke belangen als zodanig vormen het onderwerp van een economische redenering naar de omvang van overheidsverantwoordelijkheid.9 Het vertrekpunt van de economische analyse is dat de markt in beginsel tot de grootste welvaart leidt: vraag en aanbod leiden tot transacties waarin de individuele welvaart wordt gemaximaliseerd.10 De rechtvaardiging voor overheidsverantwoordelijkheid is gebaseerd op de constatering dat de markt faalt. De markt heeft externe effecten, bijvoorbeeld in de vorm van de negatieve gevolgen van een transactie die niet in de transactie zelf worden verdisconteerd.11 Risico’s op ziekte en arbeidsongeschiktheid van werknemers zullen niet snel onderdeel uitmaken van het arbeidscontract tussen werkgever en werknemer omdat sprake is van een informatieasymmetrie. Deze informatieasymmetrie kan twee kanten uit werken: de werknemer weet meer over zijn ziekterisico dan de werkgever, waardoor de werkgever niet goed kan inschatten welk risico hij loopt indien hij een werknemer aanneemt. Aan de andere kant: zodra de werkgever zich wel een beeld kan vormen van het ziekterisico van de werknemer, bijvoorbeeld door een sollicitant aan een medische keuring te onderwerpen, zal hij op dat risico selecteren. Dit soort externe gevolgen worden afgewenteld op de goedgelovige werkgevers die worden geconfronteerd met hoge kosten en op gehandicapte werknemers die dreigen te worden uitgesloten van betaalde arbeid. Een ander type extern effect dat overheidsingrijpen rechtvaardigt, vormt het free rider-gedrag. Free riders zijn calculerende burgers die wel willen profiteren van een transactie, maar daaraan niet willen bijdragen. Indien free rider-gedrag de over8 9 10 11

186

G.J. Vonk & A. Tollenaar (red.), Social security as a public interest. A multidisciplinary inquiry into the foundations of the regulatory welfare state, (verschijnt in) 2010. C.N. Teulings, A.L. Bovenberg & H.P. van Dalen, De Calculus van het publieke belang, Den Haag: Ministerie van Economische Zaken 2003; A. Nentjes & E. Woerdman, ‘The public interest in social security: an economic perspective’, in Vonk & Tollenaar 2010, p. 31-49. D.J. Wolfson, Transactie als bestuurlijke vernieuwing. Op zoek naar samenhang in beleid en uitvoering, Amsterdam: Amsterdam University Press 2005. Teulings, Bovenberg & Van Dalen 2003.

Intersentia

Groningen Centre for Law and Governance

hand krijgt, komen transacties zelfs in het geheel niet tot stand. Dit zijn de typische collectieve goederen die eveneens rechtvaardigen dat de overheid ingrijpt. Zodra sprake is van een extern effect en iemand een nadeel ondervindt dat niet wordt gecompenseerd, is er een taak voor de overheid weggelegd om voor die compensatie zorg te dragen. In al deze voorbeelden is sprake van een publiek belang: een belang waarvoor de overheid verantwoordelijkheid draagt en dat de overheid moet beschermen. De economische redenering vindt weerklank in een sociologische benadering van het vraagstuk naar publieke belangen. Sociologisch beschouwd zijn publieke belangen die belangen die op een bepaald moment in een bepaalde samenleving steun krijgen als publieke belangen. Publieke belangen worden dus door de samenleving zelf geïdentificeerd en variëren al naar gelang de sociale context varieert.12 Wel is duidelijk dat elke samenleving tot op zekere hoogte solidariteit nastreeft.13 Deze solidariteit is voor een deel instrumenteel: elk individueel lid van een maatschappij heeft belang bij een zekere mate van solidariteit, omdat daarmee de sociale rust en orde wordt bewaard. Deze solidariteit kent haar keerzijde in de individuele verantwoordelijkheid en de eisen die aan elke deelnemer van de samenleving worden gesteld. Dit laatste vormt de grondslag voor de plichten die samenhangen met sociale zekerheid. Vanuit een juridisch perspectief vormen grondrechten een aanknopingspunt om publieke belangen te definiëren. Het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten en het Europees Sociaal Handvest zijn twee bronnen, naast tal van andere bronnen, zoals verdragen van de International Labour Organisation, die invulling geven aan de plicht van de overheid om zorg te dragen voor sociale zekerheid. Een juridische analyse leidt tot drie soorten verplichtingen: de verplichting van de overheid om private initiatieven te respecteren, kwetsbare groepen te beschermen en sociale zekerheid te verstrekken. Dit resulteert in een zevental publieke belangen of eisen die aan de overheid kunnen worden gesteld als het gaat om de sociale zekerheid. Sociale zekerheid moet bescherming bieden, moet activeren en moet betrouwbaar zijn. Daarnaast kent sociale zekerheid twee intrinsieke waarden: sociale zekerheid moet solidair zijn en gelijkelijk toegankelijk zijn voor een ieder. Ten slotte zijn er twee preconditionele belangen: om sociale zekerheid te verschaffen moet sprake zijn van een rule of law en good governance.14 12 13

14

B. Bozeman, Public values and public interest. Counterbalancing economic individualism, Washington: Georgetown University Press 2007. M. Plantinga, ‘The public interests of social security: the social science approach’, in Vonk & Tollenaar 2010, p. 51-68; W. van Oorschot, The Dutch Welfare State. From collective solidarity towards individual responsibility, Aalborg: Centre for Comparative Welfare Studies, working paper nr. 2006-41, 2006. G.J. Vonk, Recht op sociale zekerheid. Van identiteitscrisis naar hernieuwd zelfbewustzijn (oratie Groningen), Den Haag: Sdu Uitgevers 2008; G.J. Vonk, ‘The public interest and the welfare state: a legal approach’, in Vonk & Tollenaar 2010, p. 69-86.

Intersentia

187

Lopend onderzoek

De filosofische benadering legt de nadruk op de begrenzing van publieke belangen.15 Sociale zekerheid vindt zijn grondslag in zowel liberale als in communitaristische theorie. Tegelijkertijd kennen beide theorieën een volstrekt andere invalshoek. Waar liberalen zich richten op de vrijheid van het individu en diens individuele ontplooiing, richten communitaristen zich op de keerzijde daarvan, namelijk de plicht van een ieder om bij te dragen aan de totstandkoming van een stelsel van sociale zekerheid en de kwaliteit van de samenleving. Het formuleren van publieke belangen vergt het zoeken naar balans tussen deze twee tegengestelde visies: een balans tussen rechten en plichten. 2.2.2. Welke borgingsmechanismen kent de regulatory state? De werking van de regulatory welfare state vergt naast een definitie van publieke belangen ook een verkenning van de instrumenten die die publieke belangen kunnen beschermen. Ook hierbij is een interdisciplinaire benadering gevolgd. Vanuit een economisch perspectief vormen transacties het aangrijpingspunt. Door het aangaan van transacties kunnen de partijen die die transactie aangaan hun individuele welvaart maximaliseren. Waar de overheid optreedt, worden deze transacties vervangen door eenzijdige rechtshandelingen, verricht door een overheidsbureaucratie. Dit leidt tot ‘public sector failures’: overheidsorganisaties hebben de neiging om te groeien en produceren inefficiënt, waarmee (ook) wordt bedoeld dat onvoldoende maatwerk geleverd wordt of kan worden.16 Vanuit een bestuurskundig perspectief valt het oog op de organisatorische prikkels die New Public Management voort heeft gebracht: contractmanagement en uitbesteden zijn twee varianten van private prikkels in een publieke organisatie.17 Beide zijn wezensvreemde instrumenten voor klassieke Weberiaanse overheidsbureaucratieën en tasten traditionele bureaucratische waarden als voorspelbaarheid en (rechts)gelijkheid aan. Deze private prikkels kunnen namelijk eenvoudig pervers werken en hun doel missen omdat de ambtelijke organisaties niet in staat zijn als marktpartij te opereren. Toezicht op de naleving van contracten en het afdwingen van contractuele voorwaarden vergen bijvoorbeeld een andere ambtelijke attitude dan het eenzijdig opleggen van verplichtingen. Dat geldt ook voor de attitude bij het onderhandelen voorafgaand aan de contracten.

15 16 17

188

O. Brinkman, ‘The public interest in social security: contemporary political philosophy’, in Vonk & Tollenaar 2010, p. 87-108. A. Nentjes & E. Woerdman, ‘Safeguarding the public interest in social security: an economic perspective’, in Vonk & Tollenaar 2010, p. 111-124. J. de Ridder, ‘Safeguarding public values in social security: a public administration perspective’, in Vonk & Tollenaar 2010, p. 125-140.

Intersentia

Groningen Centre for Law and Governance

Vanuit een juridisch perspectief zijn de instrumenten gebaseerd op wetgeving.18 De publieke belangen worden beschermd door de wetgevingsbevoegdheid hoog (uniformiteit, rechtsgelijkheid) of juist laag (legitimiteit, maatwerk) neer te leggen. Voor zover een wetgevende bevoegdheid resulteert in een bestuursbevoegdheid, ligt een competentiestrijd tussen rechter en bestuur op de loer. Enerzijds kan de wetgever beogen het bestuursorgaan vrijheid te verschaffen om maatwerk te leveren. Dit resulteert in een terughoudende toets van de rechter. Anderzijds worden soms onbedoeld ruime bestuursbevoegdheden verschaft, omdat de feiten waarover de rechter moet oordelen, specifieke (medische) kennis vergen. De specialistische kennis maakt het besluit van het bestuur immuun voor een indringende rechterlijke toets. Juridische instrumenten kunnen ook worden vormgegeven in een private variant, bijvoorbeeld door aansprakelijkheden toe te kennen of door instemmingsrechten te verschaffen. Het privaatrecht is dan een beleidsinstrument, dat publieke doelen verwezenlijkt. Of deze doelen daadwerkelijk worden verwezenlijkt, hangt echter af van de vraag of private actoren erin slagen hun rechten af te dwingen. Tussen het hebben van een recht en het krijgen ervan, zit immers een wereld van verschil. Filosofen zien in het beschermen van publieke belangen de bescherming van de publieke sfeer.19 De publieke sfeer is de resultante van sociale interacties tussen individuen. Zodra de samenleving groter en diverser wordt, neemt het belang van de publieke sfeer toe. Er is dan behoefte aan expliciete, objectieve regels, die van te voren kenbaar zijn gemaakt. De handhaving van deze regels vergt een onafhankelijke partij. Dit is in veel gevallen de Staat. Tegelijkertijd blijkt het handhaven van neutraliteit en onpartijdigheid niet eenvoudig voor de staat, zeker waar de staat als verstrekker van sociale zekerheid optreedt. Zodra de overheid sociale zekerheid verstrekt, krijgt zij immers een specifiek belang, dat het publieke belang bedreigt. De overheid wil zichzelf in stand houden en heeft belang bij een bepaald gebruik van het stelsel. Dit leidt dan al snel tot aanvullende, buitenwettelijke plichten die de onpartijdigheid verder bedreigen. Alleen een sterke rechter, die het private domein kan onderscheiden van de publieke sfeer, kan deze onpartijdigheid beschermen.

18

A. Tollenaar, ‘Safeguarding public interests: a legal perspective’, in Vonk & Tollenaar 2010, p. 141-160. 19 ��������������������������������������������������������������������������������������������� P.C. Westerman, ‘Safeguarding the public sphere: a philosophical perspective’, in������������ Vonk & Tollenaar 2010, p. 161-178.

Intersentia

189

Lopend onderzoek

2.3. Twee voorbeelden van privatisering Naast het fundamentele onderzoek dat in de voorgaande paragraaf is beschreven, vinden binnen het project twee toegespitste onderzoeken plaats, naar de privatisering van het risico op ziekte en arbeidsongeschiktheid en naar de privatisering van de re-integratiemarkt. 2.3.1. Privatisering van het risico op ziekte en arbeidsongeschiktheid Sociale zekerheid bij ziekte en arbeidsongeschiktheid van werknemers wordt voortgebracht door overheid, werkgever en werknemer. Hun onderlinge verantwoordelijkheidsverdeling is regelmatig gewijzigd. In de huidige verdeling van verantwoordelijkheden is de directe verantwoordelijkheid van de overheid verkleind en die van de werkgever vergroot. Voor de werknemer heeft dit onder meer als gevolg dat hij nu rechten als inkomenszekerheid en maatschappelijke insluiting moet zoeken in zowel bestuursrechtelijke als civielrechtelijke procedures met de ene keer de overheid als wederpartij en de andere keer de eigen werkgever. Het onderzoeksthema van de borging van publieke belangen is in dit deelonderzoek toegespitst op het vraagstuk van access to justice, oftewel: toegang tot het recht. De veronderstelling is immers dat de toevoeging van private elementen in het systeem consequenties heeft voor de wijze waarop de werknemer zijn recht kan verwezenlijken. In plaats van een exclusief bestuursrechtelijk stelsel, met bestuursrechtelijke waarborgen en rechtsbescherming, is sprake van een gemengd systeem, waarbij de waarborgen moeten worden gevonden in zowel het arbeidsrecht als het bestuursrecht. Bovendien is in de rechtsverhouding tussen overheid en werknemer de werkgever aan te merken als derdebelanghebbende. Dit compliceert de rechtsbetrekking en vormt mogelijk een obstakel voor het verwezenlijken van aanspraken. Het uitgangspunt in het onderzoek is dat wijzigingen in de wijze waarop de werknemer zijn recht kan halen, diens toegang tot het recht niet behoren aan te tasten. Niet alleen verdient de procespositie van de zieke werknemer bijzondere bescherming, gelet op zijn medische toestand en zijn grote afhankelijkheidspositie tegenover zowel zijn werkgever als het UWV, bovendien heeft de wetgever regelmatig overwogen dat een verslechtering van de wijze waarop de werknemer zijn recht kan halen, uitdrukkelijk niet aan de orde zou mogen zijn bij de inbedding van nieuwe prikkels in het systeem van sociale zekerheid. In de onderzoeksopzet is voorzien in twee delen: een algemeen deel en een bijzonder deel. Het algemene deel bestaat uit een hoofdstuk over de ontwikkeling van het rechtsgebied tussen publiek en privaat en een hoofdstuk waarin een normatief kader wordt neergezet. Dit kader bestaat uit juridische en feitelijke voorwaarden 190

Intersentia

Groningen Centre for Law and Governance

van toegang tot het recht, waarbij de juridische voorwaarden zien op eigenschappen van de geschilbehandeling in het stelsel en de feitelijke voorwaarden op het vermogen van de zieke werknemer om met bureaucratische vaardigheden recht te halen. In het bijzondere deel wordt dit kader gebruikt om specifieke procedures in het rechtsgebied te toetsen. Hierbij kan concreet worden gedacht aan procedures die solliciterende werknemers kunnen benutten om op te treden tegen een op risico selecterende werkgever, zoals een procedure bij de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen of een civielrechtelijke vordering op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), aan procedures waarin de werknemer een loonvordering (art. 7:629 BW) instelt tegen een werkgever die weigert het loon door te betalen met bijzondere aandacht voor de rol van het deskundigenoordeel van het UWV daarbij en aan procedures over het opleggen van een loonsanctie aan de werkgever en de gevolgen voor het recht op loondoorbetaling van de werknemer. In deze procedures kunnen allerlei belemmeringen bestaan die de zieke werknemer zijn toegang tot het recht ontnemen of bemoeilijken. 2.3.2. Privatisering van de re-integratiemarkt In Nederland heeft zich, met betrekking tot de uitvoering van de toeleiding naar werk (re-integratie) van uitkeringsgerechtigden, een belangrijke verschuiving voorgedaan in het begin van deze eeuw. Waar voorheen de activiteiten uitgevoerd werden door de publieke arbeidsbureaus, is met de invoering van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI) in 2002 en later de Wet werk en bijstand (WWB) in 2004, het landschap met betrekking tot de uitvoering van re-integratie grondig veranderd. Hoewel de eindverantwoordelijkheid voor dienstverlening een publieke blijft, is een deel van de uivoering van deze taken overgegaan naar private actoren. In dit onderzoek wordt de vraag beantwoord wat de consequenties zijn van dit nieuwe uitvoeringsarrangement, waarin private actoren een belangrijke rol spelen voor het borgen van publieke belangen. In de uitvoering van beleid moeten beslissingen worden genomen over allerlei aspecten van dienstverlening, die vaak bestaan uit het afwegen van verschillende publieke en private belangen. Wanneer private actoren betrokken zijn bij dienstverlening, spelen contracten vaak een cruciale rol. Dit deelonderzoek richt zich specifiek op de mogelijke consequenties van het gebruik van contractsrelaties, zoals die bij de uitbesteding van re-integratieactiviteiten aan private actoren zijn ontstaan, voor het borgen van publieke belangen. Hierbij is één van de veronderstellingen dat het gebruik van contracten invloed zal hebben op de afwegingen van sleutelfiguren die bij de re-integratie betrokken zijn (ambtenaren die moeten controleren, private aanbieders die moeten leveren en burgers die in het contract de concretisering van hun recht terugvinden). Dit kan leiden tot een situatie waarin afwegingen worden gemaakt waarbij bepaalde publieke belangen minder goed zijn geborgd, omdat Intersentia

191

Lopend onderzoek

deze niet expliciet in de contracten staan vermeld. Bijvoorbeeld omdat deze publieke belangen zich moeilijk laten vangen in de tekst van een contract. Een andere veronderstelling is dat het gebruik van contracten en de vormgeving daarvan, de uitvoeringssituatie zodanig complexer maakt dat dit leidt tot minder transparantie en mogelijk ook tot minder flexibiliteit. Door de complexiteit van het contract is men alleen nog maar bezig met het voldoen aan alle vereisten die gerelateerd zijn aan de beloningsprikkels in het contract en dreigt men de oorspronkelijke doelen van het contract uit het oog te verliezen. In dit project zal worden onderzocht hoe in de verschillende fasen van het uitbestedingsproces (de keuze voor kopen of maken van diensten, de specificatie- en selectiefase, de monitoringfase en de aansturingsfase) publieke belangen worden geborgd en welke beslissingen er door actoren in deze fasen genomen worden met betrekking tot het borgen van publieke belangen.

2.4. Conclusie: de toets van de regulatory welfare state Het doel van het onderzoek is definiëring en verkenning van de regulatory welfare state. De eerste aanzet daarvoor is gegeven in paragraaf 2. Het vertrekpunt is de constatering dat sociale zekerheid altijd een samenspel is van markt en overheid. Dat is altijd zo geweest en zal altijd wel zo blijven. De overheid draagt wel verantwoordelijkheid, maar zal voor de verwezenlijking ervan gebruik maken van private structuren. De overheid wordt dan van verstrekker, facilitator of regulator. Er is onmiskenbaar een deel van de sociale zekerheid waarin de verantwoordelijkheid van de overheid eist dat het sociale zekerheid verstrekt. Dit is met name het geval waar geen markt tot stand komt. Denk bijvoorbeeld aan zekerheid voor kwetsbare groepen, zoals langdurig zieken of gehandicapten. Waar wel markttransacties tot stand komen, heeft de overheid een rol als facilitator, door de markt te beschermen en misbruik van marktposities tegen te gaan. Dit leidt bijvoorbeeld tot toezicht op de verzekeringsmarkt en het stellen van eisen aan de dekkingsgraad van pensioenfondsen en dergelijke. De rol van regulator is daaraan annex: de overheid kan indirect, bijvoorbeeld via belastingmaatregelen, transacties stimuleren. Deze rollen van de overheid komen tot uitdrukking in de twee deelonderzoeken die in paragraaf 3 zijn behandeld. Deze deelonderzoeken kunnen worden beschouwd als ‘casestudies’ van privatisering binnen de sociale zekerheid. Beide hebben een ander karakter en bieden daarom gezamenlijk een redelijk volledig beeld van de consequenties van privatisering in de sociale zekerheid. Het verschil in karakter heeft te maken met het soort privatisering dat wordt onderzocht. Is bij de privatisering van het ziekte- en arbeidsongeschiktheidsrisico sprake van een 192

Intersentia

Groningen Centre for Law and Governance

verschuiving van aansprakelijkheid van publiek naar privaat, bij de privatisering van de re-integratiemarkt blijft de aansprakelijkheid in publieke handen en heeft de privatisering vooral betrekking op de wijze waarop de sociale zekerheid wordt verstrekt: in plaats van een publiek uitvoeringsorgaan, wordt een private rechtsverhouding geconstrueerd tussen overheid en uitvoeringsorgaan. Bovendien verschilt ook de benadering van de publieke belangen: terwijl in het deelonderzoek naar ziekte en arbeidsongeschiktheid een keuze is gemaakt voor een specifiek publiek belang dat op de praktijk wordt geprojecteerd, worden in het onderzoek naar de re-integratiemarkt de publieke belangen afgeleid uit de keuzes en handelingen van de actoren binnen de (beleids)praktijk. Gelet op deze variatie vullen beide onderzoeken elkaar aan en bieden ze tezamen een tamelijk volledig beeld over zowel de reikwijdte van de publieke belangen van de sociale zekerheid, als de werking van de regulatory welfare state.

Intersentia

193

C NETHERLANDS INSTITUTE FOR LAW AND GOVERNANCe 1. Inleiding Het Netherlands Institute for Law and Governance (NILG) is een samenwerkingsverband tussen de rechtenfaculteiten van de Vrije Universiteit en de Rijksuniversiteit Groningen. Het is geworteld in activiteiten die beide faculteiten in het verleden hebben ontplooid. Het NILG bestaat uit twee pijlers: het VU University Amsterdam Centre for Law and Governance (VU CLG) en het Groningen Centre for Law and Governance (GCL). Deze centra hebben een eigen onderzoeksprogrammering en zijn ingebed in de facultaire organisaties.1 De VU heeft een jarenlange onderzoekstraditie waarin de samenhang tussen publieke en private belangen centraal staat. Het huidige onderzoeksprogramma draagt de titel ‘Publieke en private belangen in balans’ (2010-2015). Het onderzoek dat in het kader van dit programma wordt uitgevoerd, is ondergebracht bij het VU CLG. De rechtenfaculteit van de RUG heeft in 2008 het GCL opgericht. Dit centrum richt zich op het onderzoeksthema ‘recht en de regulerende overheid; de interactie tussen publieke en private belangen’. Het betreft een soortgelijk onderzoeksthema als dat van het VU-programma. Op dit terrein heeft de Groningse rechtenfaculteit een breed onderzoeksprogramma ontwikkeld voor de jaren 2009-2013. Met de oprichting van het NILG willen de rechtenfaculteiten van de VU en de RUG hun krachten bundelen en activiteiten op elkaar afstemmen. Het onderzoeksthema van het NILG is overkoepelend en heeft betrekking op de regulering van publieke en private belangen. Dit thema heeft grote maatschappelijke relevantie. De verhouding tussen de publieke en de private sfeer houdt de gemoederen verdeeld. Van de overheid wordt steeds meer verwacht. Zij moet meer handelen, maar ook meer ‘met rust laten’. Daarin schuilt een paradox. Het recht biedt van oudsher een 1 Van het lopend onderzoek dat bij het VU CLG en het GCL plaatsvindt, is in A en B van dit vierde deel van de congresbundel een impressie geven.

Intersentia

195

Lopend onderzoek

normatief kader voor zowel de bevoegdheidsuitoefening van de overheid als de bescherming van de vrije sfeer van de burgers, ondernemingen en maatschappelijke instellingen. Daarmee biedt het recht een stabiel kader om de woelige discussies over de verhouding publiek-privaat in goede banen te leiden. Het NILG wil dit kader nader doordenken en een krachtige bijdrage leveren om het te verbeteren. Het onderzoeksthema van het NILG nodigt niet alleen uit tot ‘intern’ juridisch onderzoek, maar tevens tot reflectie op de functie van het recht ten opzichte van andere sturingsinstrumenten. Het houdt nauw verband met het denken over de functie van het recht in de regulatory state. Overstijgende analyses zijn nodig om het thema tot bloei te laten komen. De in deel II van deze bundel opgenomen achtergrondstudies kunnen worden gezien als voorbeelden van dergelijke analyses. Met overstijgende analyses zijn in de eerste plaats analyses bedoeld die rechtsgebieden te boven gaan. In de tweede plaats gaat het om analyses waarbij gebruik wordt gemaakt van andere disciplines dan de juridische. Het onderzoeksprofiel van het instituut is evenwel primair juridisch: vanuit het recht worden verbanden met andere disciplines gelegd. Door de samenwerking ontstaat een sterke en gevarieerde onderzoeksgroep. Het NILG is bovendien een open onderzoeksplatform. Het is gericht op samenwerking met individuele onderzoekers, instellingen en faculteiten die zich tot het thema aangetrokken voelen: derden zijn uitdrukkelijk uitgenodigd om te participeren. Het NILG werkt aan uitwerking van het onderzoeksthema van het NILG in concrete samenwerkingsprojecten. Het lopende onderzoek naar ‘koude uitsluiting’ dat wordt uitgevoerd door onderzoekers van de VU en de RUG dat hieronder wordt besproken, kan illustratief zijn voor de projecten die in de toekomst zullen worden ontwikkeld. In de toekomst zal onderzoek worden gebundeld en zullen diverse congressen en symposia door het NILG worden georganiseerd. Onderzoekers zullen jaarlijks bijeenkomen om elkaars onderzoek te bespreken.

196

Intersentia

Netherlands Institute for Law and Governance

2. Een illustratief onderzoeksproject: Koude uitsluiting Wilbert Kolkman* 2.1. Inleiding De minister van Justitie heeft in 2008 toegezegd de wenselijkheid en mogelijkheden van (aanvullende) wetgeving met betrekking tot in huwelijkse voorwaarden opgenomen koude uitsluiting te zullen verkennen, en daarbij ook de gevolgen van de verbreking van een langdurige duurzame relatie door ongehuwde en ongeregistreerde mensen te betrekken. In 2009 is dit onderzoek gegund aan een samenwerkingsverband van onderzoekers van de VU en de RUG. Het tweeledige onderzoek betreft enerzijds de vraag naar de wenselijkheid tot ingrijpen in een overeenkomst tussen echtgenoten (die koude uitsluiting in hun huwelijkse voorwaarden hebben opgenomen) en anderzijds de vraag naar de wenselijkheid een vermogensrechtelijke regeling te ontwerpen voor ongehuwde partners. Beide gevallen zijn vraagstukken die zich op het gebied begeven van de ‘overheid achter de voordeur’. Moet de overheid ingrijpen in een contract dat na vele jaren onbillijk uitpakt (koude uitsluiting), moet zij optreden in een situatie die onredelijk uitpakt voor de ‘scheidende’ samenwoner? In de kern komt het hier neer op de vraag in welke mate de overheid in familierechtelijke verhoudingen dwingende regels dient te introduceren. Centraal staat de afweging van de betrokken publieke belangen (denk aan een vlot lopend rechtsverkeer) en private belangen (denk aan de vrijheid vermogensrechtelijke afspraken te maken). Bezien wordt of de gekozen vormen van regulering zijn in te passen in het bestaande systeem en of deze leiden tot een adequate waarborging van de betrokken belangen.

2.2. Probleemstelling Het onderzoek spitst zich toe op de volgende drie kwesties: wat zijn de aard, ernst en omvang van de problematiek van koude uitsluiting, wat zijn oorzaken daarvan, en wat zijn mogelijke oplossingen? Met ‘koude uitsluiting’ wordt veelal gedoeld op huwelijkse voorwaarden (of partnerschapsvoorwaarden) waarbij door echtgenoten of geregistreerde partners iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten en geen verrekening van inkomsten of

*

Prof. mr. W.D. Kolkman is hoogleraar notarieel recht aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Intersentia

197

Lopend onderzoek

vermogen is overeengekomen. Bij verbreking van een relatie tussen ongehuwde en niet-geregistreerde partners kunnen zich deels vergelijkbare financiële problemen voordoen, niet zozeer door overeengekomen afwijking van het wettelijke huwelijksvermogensrecht, maar doordat de wet aan een ongehuwde/niet-geregistreerde samenleving geen met het huwelijk of geregistreerd partnerschap vergelijkbare algemene vermogensrechtelijke gevolgen verbindt, noch een verplichting tot het verschaffen van alimentatie. Enigszins oneigenlijk uitgedrukt: tussen ongehuwd/ niet-geregistreerd samenwonenden is op grond van de wet sprake van ‘koude uitsluiting’. De probleemstelling wordt derhalve mede betrokken op de financiële problematiek na verbreking van een relatie tussen ongehuwde (en niet-geregistreerde) partners. Voor deze partners dient daarbij wel rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat zij in een (al dan niet notariële) samenlevingsovereenkomst een vorm van verrekening van inkomsten of vermogen zijn overeengekomen. Ook kunnen zij in een samenlevingsovereenkomst een regeling treffen voor betaling van alimentatie in geval van verbreking van de relatie.

2.3. Opzet Het onderzoek valt uiteen in drie onderdelen: i. empirisch onderzoek naar de aard, ernst, oorzaken en omvang van de problematiek; ii. rechtsvergelijkend onderzoek naar oplossingen van de problematiek zoals gehanteerd in andere landen; iii. normatief-juridisch onderzoek naar de mogelijkheden in het Nederlandse recht. Ad i. Het gaat om literatuur- en jurisprudentieonderzoek naar de stand van zaken van de kennis van deze problematiek, aangevuld met een beschrijving van de problematiek op basis van semigestructureerde diepte-interviews met ervaringsdeskundigen zoals bijvoorbeeld echtscheidingsadvocaten, academici en notarissen. Ook zullen expertmeetings worden gehouden. Het onderzoek heeft betrekking op twee groepen partners, te weten ongehuwd samenwonende partners die niet een verrekenbeding of een alimentatiebeding in een samenlevingsovereenkomst zijn overeengekomen en gehuwden of in geregistreerd partnerschap verbonden partners die voor koude uitsluiting hebben gekozen. Gemeenschappelijk aan de twee groepen is dat de vermogens van de partners gescheiden blijven en er bij het einde van de relatie ook geen verrekening plaatsvindt. De (ex)samenwonende partners hebben bovendien geen recht op partneralimentatie. Beide groepen blijven dus verstoken van de compenserende werking van het wettelijke huwelijksgoederenstelsel en (althans de samenlevende partners) het alimentatiestelsel. 198

Intersentia

Netherlands Institute for Law and Governance

Ad ii. Het rechtsvergelijkende deelonderzoek heeft zowel betrekking op ‘law in the books’ als op ‘law in action’. Naast Nederland worden in het onderzoek betrokken Zweden, Hongarije, Aruba/Antillen en een thans nog nader te bepalen vierde land. Bij de analyse en de beschrijving van de regelingen in het buitenland fungeren de onderzoeksvragen als leidraad. Dit impliceert dat ook wordt nagegaan waarom voor welk type regeling is gekozen. Verder wordt via jurisprudentie en doctrine nagegaan hoe de regeling in de praktijk werkt. Ter aanvulling worden telefonische of schriftelijke interviews georganiseerd met deskundigen (academici, advocaten, notarissen, overheid) uit die landen. In het rechtsvergelijkende hoofdstuk worden de buitenlandse regelingen geplaatst en gewaardeerd in het licht van de mogelijkheden die het Nederlandse recht biedt. Ad iii. In het normatief-juridische onderzoek naar de mogelijkheden die het Nederlandse recht biedt, dan wel zou behoren te bieden, worden de literatuur en jurisprudentie over de onderhavige problematiek onderzocht en beschreven. Daarbij staan de volgende vragen centraal: welke mogelijkheden kent het Nederlandse recht thans om onbillijke vermogensverdeling na verbreking van de (huwelijks) relatie te ondervangen? Wat zijn de commentaren hierop vanuit rechtspraktijk en -wetenschap? In welke mate worden die mogelijkheden al dan niet met succes toegepast? Wat is de rechtvaardiging van overheidsingrijpen in de contractsvrijheid, bezien vanuit de rechtszekerheid en de rechtvaardigheid? Wat zijn de instrumenten die een onbillijke vermogensverdeling na verbreking van de (huwelijks)relatie kunnen tegengaan? Wat is de overgangsrechtelijke problematiek die invoering van dwingendrechtelijke aanspraken tussen partners met zich zal brengen? Dit deel van het onderzoek wordt uitgevoerd door eerst een analyse te maken van de bestaande situatie. De nadruk zal hier liggen op relatievermogensrechtelijke jurisprudentie en literatuur, maar ook algemene leerstukken worden belicht, zoals met name de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Vervolgens wordt aanvullend onderzoek verricht bij practici: één expertmeeting (academici, advocaten, notarissen, rechterlijke macht) en aanvullende vragen aan de in het kader van het empirische onderzoek benaderde advocaten en notarissen, ter inventarisatie van de voor- en nadelen van de diverse mogelijkheden. Tot slot volgen de conclusies en aanbevelingen, met concrete wetsvoorstellen ter invulling van de door de huidige wet gelaten leemtes.

2.4. Duur en onderzoekers De geplande duur van het onderzoek is december 2009 tot augustus 2010. De Vrije Universiteit Amsterdam en de Rijksuniversiteit Groningen zien dit project als een gezamenlijk werk, onder de gezamenlijke verantwoordelijkheid van de betrokkenen. Van de VU zijn betrokken de onderzoekers mr. Naomi Spalter, mr. Intersentia

199

Lopend onderzoek

Liesbeth Hulst, mr. Bart Breederveld, prof. mr. Masha Antokolskaia, prof. mr. Bert Niemeijer en prof. mr. Frits Salomons. Van de RUG zijn betrokken prof. mr. Marc Hertogh, prof. mr. Wilbert Kolkman en prof. mr. Leon Verstappen. De direct verantwoordelijken zijn de hoogleraren Antokolskaia en Salomons (namens de VU) en Kolkman en Verstappen (namens de RUG).

200

Intersentia

Het NILG kan beginnen! naam auteur

Prof. dr. Theo Mulder

Prof. dr. Arend Soeteman

Leon Verstappen en Anja Oskamp, de decanen van de rechtenfaculteiten van de Rijksuniversiteit Groningen en de Vrije Universiteit Amsterdam, gaven het startsein van het instituut met een overhandiging aan elkaar van het getekende NILGconvenant. De minister van Justitie Ernst Hirsch Ballin bracht in zijn videoboodschap de uitdagingen voor het instituut overtuigend naar voren. Een enthousiasmerende afsluitende toespraak kwam van prof. dr. Theo Mulder, directeur Onderzoek en Instituten bij de Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen. Tijdens het buffet werden feestelijke redes gehouden door Peter Rehwinkel, de burgemeester van Groningen, en Arend Soeteman, emeritus-hoogleraar rechtsfilosofie aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

12

202

Intersentia

Intersentia

Het NILG kan beginnen! hoofdstuktitel

Dr. Ernst Hirsch Ballin

Dr. Peter Rehwinkel

Prof. mr. Anja Oskamp en prof. mr. Leon Verstappen Intersentia

Intersentia

13

203

OVER DE REDACTIE Dr. O.O. (Olha) Cherednychenko is werkzaam als universitair docent bij de afdeling Privaatrecht van de Vrije Universiteit te Amsterdam. Ze publiceert op het gebied van het Europees privaatrecht, in het bijzonder het Europees contractenrecht, het algemeen verbintenissen- en contractenrecht en het bank- en effectenrecht. Ze is lid van het dagelijks bestuur van het VU University Amsterdam Centre for Law and Governance (VU CLG). Ze promoveerde in 2007 aan de Universiteit Utrecht op het proefschrift ‘Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party: A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risky Financial Transactions’. Mr. M. (Michiel) Duchateau is werkzaam als docent bij de vakgroep Staatsrecht en Internationaal Recht van de Rijksuniversiteit Groningen. Tevens is hij als wetenschappelijk medewerker verbonden aan het Groningen Centre for Law and Governance (GCL) van dezelfde universiteit. Hij publiceert op het terrein van (volks)soevereiniteit, federalisme en de Europese Unie en doet promotieonderzoek naar de positie die het Europees Parlement inneemt in het Europese constitutionele en democratische(?) bestel. Dr. A.R. (Richard) Neerhof is werkzaam als universitair hoofddocent bij de afdeling Staats- en bestuursrecht van de Vrije Universiteit te Amsterdam. Hij publiceert op het gebied van het algemeen bestuursrecht, bestuursrechtelijk schadevergoedingsrecht en het omgevingsrecht. Hij is lid van het dagelijks bestuur van het VU University Amsterdam Centre for Law and Governance (VU CLG). Hij promoveerde in 1995 aan de Rijksuniversiteit Groningen op het proefschrift ‘Het geschil voorbij. Een studie naar de bruikbaarheid van bestuursrechtelijke jurisprudentie als kenbron van recht’. Mr. drs. C.M.D.S. (Charlotte) Pavillon is werkzaam als universitair docent bij de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen. Tevens is zij als wetenschappelijk medewerker verbonden aan het Groningen Centre for Law and Governance (GCL) van dezelfde universiteit. Zij publiceert op het terrein van het Europees consumentenrecht en doet promotieonderzoek naar de uitleg en toepassing van de open normen uit de Richtlijnen oneerlijke bedingen en oneerlijke handelspraktijken. Intersentia

205