Commissie van Beroep HBO
SAMENVATTING 104206 - Beroep tegen mededeling beëindiging verlengd tijdelijk dienstverband; HBO Werknemer voert aan dat er sprake is geweest van een doorlopend dienstverband waardoor er na 36 maanden een dienstverband voor onbepaalde tijd is ontstaan. De werkgever heeft daartegen aangevoerd dat er geen sprake is van opeenvolgende dienstverbanden omdat werknemer in de periode 1 maart 2006 tot 11 september 2006 niet werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst waardoor sprake is van een tussenperiode van meer dan 3 maanden waardoor de keten is onderbroken. Werknemer heeft gedurende deze periode wel werkzaamheden verricht maar dat was volgens de werkgever op basis van een overeenkomst van opdracht. De Commissie kwalificeert de werkzaamheden van de werknemer in de genoemde periode als een arbeidsovereenkomst omdat aan alle criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan: arbeid, gezagsverhouding en loon gedurende een zekere tijd. Dit betekent dat de periode tussen de dienstverbanden in minder dan 3 maanden bedraagt waardoor de dienstverbanden op grond van art. D-5 lid 3 CAO-HBO en art. 7:668a BW opvolgend zijn. Aldus is het tijdelijk dienstverband van werknemer op 17 november 2006 overgegaan in een vast dienstverband zodat de bestreden beslissing neerkomt op een ontslagbeslissing. Aangezien een ontslag uit een vast dienstverband niet gebaseerd kan worden op een beëindiging van rechtswege van een tijdelijk dienstverband is er geen juiste opzeggrond. Beroep gegrond. UITSPRAAK in het geding tussen: A, wonende te B, verzoeker, hierna te noemen A gemachtigde: mr. L. Sandberg en het College van Bestuur van de C hogeschool B, gevestigd te B, verweerder, hierna te noemen de hogeschool of de werkgever gemachtigde: mr. G. Ham
1.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij beroepschrift met bijlagen van 2 juni 2009, ingekomen op 9 juni 2009 en aangevuld bij brieven van 29 juni 2009 en 22 september 2009, heeft A beroep ingesteld tegen het e-mailbericht van de werkgever d.d. 23 april 2009, inhoudende de mededeling dat het verlengd tijdelijk dienstverband met hem per 1 september 2009 niet zal worden omgezet in een vast dienstverband. De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, gedateerd 4 september 2009 en ingekomen op 7 september 2009 en aangevuld bij brief met bijlagen d.d. 25 september 2009. De mondelinge behandeling van het beroep vond plaats op 1 oktober 2009. A verscheen in persoon en werd bijgestaan door zijn gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd mr. C, arbeidsjurist bij het Stafbureau en D, dean van het Instituut voor Facility Management, daartoe bijgestaan door zijn gemachtigde. Partijen hebben pleitnotities overgelegd. De inhoud van voornoemde stukken geldt als hier herhaald en ingelast. 104206 / uitspraak d.d. 30-11-2009 Pagina 1 van 5
Commissie van Beroep HBO
2.
DE FEITEN
A was tot 1 september 2009 werkzaam als docent bij de C hogeschool B, laatstelijk bij het Instituut voor Facility Management (SIFM) in een dienstverband voor bepaalde tijd met een betrekkingsomvang van 0,7 fte. In de maanden januari en februari 2003 alsmede in de periode augustus tot en met november 2003 heeft A via zijn adviesbureau een opdracht voor de hogeschool uitgevoerd. Vervolgens is A vanaf 17 november 2003 tot 1 maart 2006 op basis van drie opeenvolgende dienstverbanden voor bepaalde tijd werkzaam geweest als docent bij de hogeschool, te weten van 17 november 2003 tot 1 september 2004, van 1 september 2004 tot 1 september 2005 en van 1 september 2005 tot 1 maart 2006. Over de aard en duur van de werkzaamheden in de periode vanaf 1 maart 2006 tot 11 september 2006 verschillen partijen van mening. Partijen hebben over deze periode niets schriftelijk vastgelegd. Vanaf 11 september 2006 tot 1 september 2009 was A werkzaam in vier opvolgende dienstverbanden voor bepaalde tijd, te weten van 11 september 2006 tot 4 december 2006, van 4 december 2006 tot 1 september 2007, van 1 september 2007 tot 1 september 2008 en van 1 september 2008 tot 1 september 2009. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de CAO-HBO 2007-2010. Bij e-mailbericht van 23 april 2009 heeft de werkgever A medegedeeld dat het verlengd tijdelijk dienstverband met hem per 1 september 2009 niet zal worden omgezet in een vast dienstverband, dit gezien de financiële situatie van SIFM. Tegen voormelde mededeling is het onderhavige beroep gericht.
3.
STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
A stelt dat een vast dienstverband is ontstaan doordat vanaf 17 november 2003 sprake is geweest van een doorlopend dienstverband waarin hij zowel werkzaam is geweest op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als op uurbasis. Van belang is dat de inhoud van zijn werkzaamheden in de periode na 1 maart 2006 gelijk was aan die van voor 1 maart 2006, te weten het verzorgen van de cursus “Assistent to the Manager” omdat deze cursus op 1 maart 2006 nog niet was afgerond. In de periode 1 maart 2006 tot 22 mei 2006 diende A nog 25 tot 30 college-uren te geven. Daarna diende de ingeleverde scripties nog te beoordelen. A diende de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en had, binnen de richtlijnen van de hogeschool, de vrijheid om de cursus in te richten. De constructie was slechts bedoeld om te voorkomen dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. Omdat aan alle criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan en sprake is van een onderbreking van minder dan 3 maanden, is een dienstverband voor onbepaalde tijd ontstaan. Er is enkel sprake geweest van een overeenkomst van opdracht in de periode 1 september 2003 tot 15 november 2003 en op 29 juni 2006 heeft hij, eveneens op basis van een overeenkomst van opdracht, een workshop verzorgd. Verder heeft A alleen op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor de hogeschool verricht. Hij heeft ook altijd een arbeidsrelatie beoogd, hetgeen ook blijkt uit de door hem aan de hogeschool gerichte sollicitatiebrieven. Ook het uurtarief van € 40 is door de hogeschool vastgesteld en staat niet in verhouding tot het uurtarief dat wordt overeengekomen bij een normale overeenkomst van opdracht. De hogeschool is tot dat bedrag gekomen door het bedrag te nemen dat zij aan een docent in dienstverband per uur dient te betalen. A heeft, omdat hij in 2006 te weinig uren bij de hogeschool kreeg om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien, werkzaamheden verricht voor een ander bedrijf. Nadat hij met de werkgever een arbeidsovereenkomst had gesloten met een voor hem voldoende betrekkingsomvang, heeft hij verder geen werkzaamheden voor derden meer hoeven te verrichten. Voorts stelt A dat de werkgever, gelet op de langdurige relatie van partijen, thans niet in redelijkheid tot niet verlenging van het dienstverband heeft kunnen besluiten. Bovendien is het besluit genomen op een andere grond dan aangegeven in de e-mail van 23 april 2009, niet vanwege de financiële situatie van SIFM maar vanwege de leeftijd van A (54 jaar) waardoor hij een relatief dure werknemer is.
104206 / uitspraak d.d. 30-11-2009 Pagina 2 van 5
Commissie van Beroep HBO
Dat laatste blijkt ook uit het feit dat er inmiddels voor onbepaalde tijd een veel jongere docent is aangenomen zonder praktijkervaring. Eveneens blijkt uit een vacature in het Dagblad van het Noorden d.d. 1 juli 2009 dat er 300 nieuwe vacatures zijn bij de hogeschool. Ook is bij hem de verwachting gewekt dat hij voor onbepaalde tijd in dienst zou treden door hem aan te melden voor de cursus pedagogische en didactische bekwaamheden, een cursus bedoeld voor docenten die in aanmerking komen voor een vaste aanstelling, aldus A. De werkgever voert daartegen aan dat de relatie tussen de hogeschool en A in de periode 1 maart 2006 en 11 september 2006 niet kan worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst waardoor er sprake is van een tussenperiode van meer dan 3 maanden zodat de “keten” van artikel D-5 CAOHBO juncto artikel 7:668a BW is onderbroken en er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Het is onmiskenbaar dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst is beoogd: het betrof steeds korte overeenkomsten voor specifieke opdrachten, zoals de opdracht om de cursus “Assistent to the Manager” te geven. Vanaf november 2005 verzorgde A, in opdracht van SIFM, deze cursussen ook voor F, de zakelijke poot van de hogeschool, die contractactiviteiten verricht. Er was voorts geen sprake van een evidente gezagsverhouding: A was vrij om in het kader van de opdracht een eigen invulling te geven aan de cursus. Er was geen instructiebevoegdheid van de hogeschool. Bovendien heeft A ook gedurende zijn arbeidsovereenkomst met de hogeschool werkzaamheden voor de hogeschool verricht op basis van eigen facturering door zijn door hem op 1 maart 2000 opgerichte eenmanszaak. De maatschappelijke positie van A is zodanig dat hij in staat moet zijn geweest de consequenties van zijn contractskeuze te overzien. A was zich duidelijk bewust van de verschillen tussen de beide overeenkomsten. De stelling van A is puur gebaseerd op opportunistische gronden en strookt niet met zijn houding en handelwijze in het verleden. Het stond A ook vrij om met andere opdrachtgevers overeenkomsten aan te gaan, hetgeen hij ook heeft gedaan. Verder waren er geen afspraken omtrent vakantiedagen, de betalingen waren niet gerelateerd aan een loonschaal en er zijn geen loonheffing en premies ingehouden noch door de belastingdienst en/of UWV gevorderd. De diploma-uitreiking op 3 juli 2006 kan niet worden gezien als onderdeel van de werkzaamheden omdat de cursuswerkzaamheden reeds op 22 mei 2006 waren geëindigd. A is hiervoor ook niet betaald. De werkgever heeft nimmer bij A een gerechtvaardigd vertrouwen gewekt omtrent een vast dienstverband. Er is geen sprake van misbruik van recht door A ruim een half jaar na het eindigen van de overeenkomst van opdracht een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden. De directe aanleiding om de arbeidsovereenkomst met A met ingang van 1 september 2009 niet te verlengen is primair gelegen in de slechte financiële situatie van het instituut. Voorts speelt de mogelijkheid van een onvoldoende beoordeling omdat A twee maal de didactische cursus niet heeft gehaald. Er is ook niemand voor A in de plaats gekomen. De werkgever concludeert dan ook dat de arbeidsovereenkomst van A van rechtswege is afgelopen.
4.
OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid
De instelling is aangesloten bij de Commissie. Ten aanzien van de vraag of A binnen de beroepstermijn van 6 weken, te rekenen vanaf de dag na de dag van verzending, beroep heeft ingesteld, overweegt de Commissie dat de bestreden beslissing dateert van 23 april 2009 en dat het beroepschrift is ingekomen op 9 juni 2009. Aldus is de beroepstermijn gaan lopen op 24 april 2009 en had A, uitgaande van de verzendtheorie, het beroepschrift uiterlijk 4 juni 2009 ter post moeten bezorgen. Nu uit de poststempel van het beroepschrift blijkt dat dit op 2 juni 2009 is verzonden, heeft A het beroep tijdig ingediend en is hij in zoverre ontvankelijk in zijn beroep.
104206 / uitspraak d.d. 30-11-2009 Pagina 3 van 5
Commissie van Beroep HBO
Voor de verdere beoordeling van de ontvankelijkheid zal de Commissie onderzoeken of A in tijdelijke dan wel in vaste dienst van de werkgever was. Slechts indien dit laatste het geval is, is het beroep ontvankelijk. Een verlengd tijdelijk dienstverband eindigt immers ingevolge artikel D-5 lid 2 juncto artikel Q-1 lid 2 sub c CAO-HBO van rechtswege door het verstrijken van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan. Tegen het van rechtswege eindigen staat geen beroep open. De Commissie dient derhalve te beoordelen of de door A in de periode 1 maart 2006 tot 11 september 2006 voor de hogeschool verrichte werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst zijn verricht en wat de duur van deze werkzaamheden was. De beantwoording van deze vraag is van belang bij de beoordeling of sprake is van een voortgezet dienstverband als bedoeld in artikel 7:668a BW en artikel D-5 lid 3 CAO-HBO. Indien A gedurende voornoemde periode werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst, is sprake van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd. Na overschrijding van een periode van 36 maanden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. In casu zou dat betekenen dat het tijdelijk dienstverband van A op 17 november 2006 zou zijn overgegaan in een vast dienstverband. Tussen partijen is niet in geschil dat A in de periode 17 november 2003 tot 1 maart 2006 in een dienstverband voor bepaalde tijd werkzaam is geweest voor de hogeschool. Vervolgens was A per 11 september 2006 wederom werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, welke overeenkomst nadien driemaal is verlengd, laatstelijk tot 1 september 2009. Omdat beide perioden van tijdelijke dienstverbanden op zichzelf genomen de periode van 36 maanden niet overschrijden, is hierdoor geen dienstverband voor onbepaalde tijd ontstaan. Artikel 7:610 BW bepaalt: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten”. Artikel 7:610a BW bepaalt vervolgens wanneer sprake is van een vermoeden van arbeidsovereenkomst: “Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie maanden wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst” De vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden beoordeeld aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval, waaronder de bedoeling van partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. De Commissie stelt op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting vast dat de cursus “Assistent to the Manager” die A verzorgde, op 1 maart 2006 nog niet was afgerond. De cursus was formeel afgerond op 22 mei 2006, de datum waarop de cursisten uiterlijk hun scripties dienden in te leveren, waarna er op 3 juli 2006 nog een diploma-uitreiking plaatsvond. Uit het verhandelde ter zitting is de Commissie gebleken dat A in de periode 1 maart 2006 tot 22 mei 2006 nog 25 tot 30 uur college diende te geven. Uit de door A overgelegde cursusinformatie “Assistent to the Manager” blijkt dat de definitieve werkstukken uiterlijk op 22 mei 2006 bij A dienden te worden ingeleverd waarna hij deze nog moest beoordelen. Hoewel A een zekere mate van vrijheid had bij het inrichten van de cursus, heeft hij gehandeld binnen de kaders en richtlijnen van de hogeschool. Ook diende hij de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. De werkgever heeft A hiervoor 50 uur betaald tegen € 40 per uur. Naar het oordeel van de Commissie is hiermee aan alle criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst voldaan. Er was sprake van arbeid, van een gezagsverhouding en er was sprake van loon, dit gedurende zekere tijd. Daarbij is de Commissie tot de overtuiging gekomen dat het niet zo is dat A zich eenzijdig als werknemer van de hogeschool gedroeg maar dat dit minstens met instemming van de werkgever geschiedde. De Commissie is dientengevolge van oordeel dat de werkzaamheden van A na 1 maart 2006 zijn te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW. 104206 / uitspraak d.d. 30-11-2009 Pagina 4 van 5
Commissie van Beroep HBO
De Commissie acht het voorts aannemelijk dat deze werkzaamheden hebben voortgeduurd na 22 mei 2006 tot aan de datum van de diploma-uitreiking op 3 juli 2006, dit omdat van A werd verwacht de ingeleverde werkstukken nog te beoordelen en omdat A ter zitting onweersproken heeft gesteld dat, zoals vrijwel elk jaar het geval was, op voornoemde datum gemiddeld de helft van de cursisten zijn werkstuk nog niet gereed had. De laatste werkstukken heeft hij pas op 24 juni 2006 ontvangen. Voorts heeft de werkgever onvoldoende aannemelijk weten te maken dat A na 22 mei 2006 geen werkzaamheden meer voor de hogeschool heeft verricht. Dit betekent dat de periode tussen de dienstverbanden in, van 4 juli 2006 tot 11 september 2006, minder dan drie maanden bedraagt waardoor de dienstverbanden op grond van artikel D-5 lid 3 CAOHBO en artikel 7:668a lid 1 sub b BW opvolgend zijn. Na overschrijding van een periode van 36 maanden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Op grond van het bovenstaande concludeert de Commissie dat het tijdelijk dienstverband van A op 17 november 2006 is overgegaan in een vast dienstverband zodat A ontvankelijk is in zijn beroep. Aangezien de bestreden beslissing neerkomt op een ontslagbeslissing is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen. Het ontslag Aangezien een ontslag uit een vast dienstverband niet gebaseerd kan worden op een beëindiging van rechtswege van een tijdelijk dienstverband, is er geen juiste opzeggrond aangevoerd en dient het beroep reeds om deze gegrond verklaard te worden. De overige stellingen en weren kunnen derhalve onbesproken blijven.
5.
OORDEEL
Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep gegrond.
Aldus gedaan te Utrecht op 30 november 2009 door prof. mr. L.H. van den Heuvel, voorzitter, mr. K.P. Piena, mr. E.M.W.P. Hermans, mr. C.H. Kemp-Randewijk en mr. drs. B.H. van Velzen, leden, in aanwezigheid van mr. R.M. de Bekker, secretaris.
prof. mr. L.H. van den Heuvel voorzitter
104206 / uitspraak d.d. 30-11-2009 Pagina 5 van 5
mr. R.M. de Bekker secretaris
