Redactie: prof. mr. A.R. Houweling (hoofdredactie), mr. E. van Vliet. Betreft: (periode tot Inhoud

Redactie: prof. mr. A.R. Houweling (hoofdredactie), mr. E. van Vliet Betreft: 2014-24 (periode 10-06-2014 tot 16-06-2014

Inhoud Hof van Justitie van de Europese Unie 1. Hof van Justitie van de Europese Unie 12-06-2014, ECLI:EU:C:2014:1517, (Gülay Bollacke/K + K Klaas & Kock B.V. & Co. KG) Nabestaanden hebben recht op vergoeding niet-genoten vakantiedagen bij overlijden werknemer. Hof 2. Gerechtshof Amsterdam 13-05-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1758, (werknemer/Stichting Onze Lieve Vrouwen Gasthuis (OLVG)) Wijziging beloningsvoorwaarden na wijziging prestatiebekostiging in de gezondheidszorg. Leidt ontbreken 613-beding tot toepassing artikel 6:248 of Stoof/Mammoet-criterium? Afwenteling ondernemersrisico op werknemer geen redelijk voorstel. 3. Gerechtshof Amsterdam 12-05-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1978, (Business Unit Ondernemingsraad Functional Chemicals AkzoNobel/AkzoNobel Functional Chemicals) Ondernemer die geen langdurig sociaal plan wil sluiten met het oog op aanstaande wijzgiging in het ontslagrecht (WWZ) handelt begrijpelijk, maar rechtvaardigt niet onzekerheid over personele gevolgen bij besluitvorming ondernemingsraad. 4. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10-06-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:4690, (werknemer/werkgever) Geen schending relatiebeding via LinkedIn-bericht, omdat het bericht tijdens de arbeidsovereenkomst en niet na afloop is geplaatst. 5. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10-06-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:4686, (werkgever/FNV c.s.) Wijzigingsbeding in pensioenovereenkomst voldoende kenbaar voor werknemers om als grondslag te dienen voor wijziging premiepercentage werknemers. Verplichte aansluiting bij betere maar duurder pensioenfonds zwaarwichtig belang voor werkgever. 6. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10-06-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1740, (werkneemster/Taxicentrale Wolters BV) Verwijzingsarrest Taxicentrale Wolters inzake loongarantie bij oproep. Wettelijke verhoging gematigd tot 10% wegens onduidelijkheid over uitleg en bereik artikel 7:628a BW. 7. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10-06-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1721, (appellant/Jurofoon) Beroepsaansprakelijkheid advocaat wegens niet tijdig stuiten verjaringstermijn ex artikel 7:683 lid 1 BW. Inschatting toewijsbaarheid gevorderde schadebedrag wegens kennelijk onredelijk ontslag ex artikel 7:681 BW langdurig arbeidsongeschikte werknemer die zelf outplacement heeft geweigerd en suppletie ontvangt, leidt tot niet-kennelijke onredelijkheid van de opzegging. 8. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10-06-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1727, (werknemer/ZEP Industrie B.V.) Terugvorderen van te veel betaald salaris door de werkgever van handelsvertegenwoordiger op grond van onverschuldigde betaling in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, omdat werkgever lange tijd wist dat hij te veel loon betaalde, maar hier niets aan deed. Wegnemen deel van de producten uit het pakket van de handelsvertegenwoordiger is niet in strijd met artikel 6:248 BW, zodat werknemer geen recht heeft op aanvullende

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ www.ar-updates.nl © Boom Juridische uitgevers - Niets uit dit document mag zonder schriftelijke toestemming van de uitgever aan derden worden verstrekt. Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van deze Updates, aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid. - Deze pdf is gemaakt op 17-06-2014.

Pagina 1 van 28

commissie. 9. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10-06-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1718, (werknemer/Brandpreventie & Safety B.V. thans genaamd G4S Fire & Safety B.V.) Zonder enige toelichting (eventueel aan een arts) met een beroep op de lichamelijke integriteit en persoonlijke levenssfeer weigeren om aan een in beginsel redelijke opdracht te voldoen (bloedtest bij opdrachtgever), leidt tot ontslag op staande voet. 10. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10-06-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1723, (Brasserie Monopole/werknemer) Werkgever draagt bewijslast van afspraak dat werknemer restant vakantie- en verlofdagen opneemt bij einde dienstverband. 11. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10-06-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:4702, (X en Koninklijke Beroepsorganisatie voor Gerechtsdeurwaarders/Sociale Verzekeringsbank) Beslagvrije voet bij vakantiegeld. Geen aanhouding van de zaak in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad. Rechtbank 12. Kantonrechter Almelo 11-06-2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3152, (Stichting Aveleijn/werkneemster) Assistent Begeleider wordt verweten dat zij niet professioneel met cliënt is omgegaan, hetgeen niet is komen vast te staan. Ontbinding met C=1. 13. Kantonrechter Almelo 11-06-2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3139, (werkneemster/Stichting Aveleijn) Assistent Begeleider wordt verweten dat zij niet professioneel met cliënt is omgegaan. Non-actiefstelling gedurende onderzoek is rechtsgeldig. 14. Kantonrechter Amsterdam 06-06-2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3288, (Atos Nederland B.V. c.s.) Na afloop van IT-overeenkomst worden servicewerkzaamheden nog zes maanden ‘as usual’ door Atos verricht. Vooralsnog geen overgang van onderneming. Op ING als voormalig werkgever, die eerst de beslissing tot outsourcen heeft genomen en vervolgens de beslissing tot insourcen, rust een extra inspanningsverplichting ten aanzien van werknemers die eerder zijn overgegaan. 15. Kantonrechter Zutphen 29-04-2014, BJN 146855, (Stichting Achterhoek Voortgezet Onderwijs/werknemer) Ontbinding arbeidsovereenkomst docent vanwege verstoorde arbeidsrelatie. Omdat werknemer een bovenwettelijke WW-uitkering ontvangt, wordt voor de vergoeding geen aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule maar bij de door de CRvB ontwikkelde formule voor het berekenen van een ontslagvergoeding. 16. Kantonrechter Zutphen 14-05-2014, BJN 146854, (werkgever/werknemer) Onduidelijk of (concept)overeenkomst op grond waarvan directeur/bestuurder van woningstichting als adviseur werkzaam blijft niet in strijd is met de WNT. Tussen partijen is geen overeenkomst ontstaan. 17. Rechtbank Limburg 05-06-2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:4979, (werknemer/Hanos Heerlen B.V.) Dat werknemer de eerste drie maanden bij nieuwe werkgever een interne opleiding heeft gevolgd en geen contact heeft gehad met klanten, weegt niet mee in belangenafweging in kader van schorsing concurrentiebeding. 18. Rechtbank Oost-Brabant zittingsplaats ’s-Hertogenbosch 11-06-2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:3108, (X/Y) Hoogleraar is na einde aanstelling niet werkzaam op basis van overeenkomst van opdracht en heeft geen recht op vergoeding voor werkzaamheden. In de academische wereld is het gebruikelijk dat oud-hoogleraren na afloop van de aanstelling nog werkzaamheden verrichten, zonder daarvoor betaald te worden. 19. Rechtbank Rotterdam 28-05-2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4425, (Nederlands Centrum voor InterimManagement B.V./werknemer c.s.) Relatiebeding gedetacheerde werknemer is niet in strijd met de Waadi, nu hij werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Overtreding relatiebeding.


Pagina 2 van 28

1. Hof van Justitie van de Europese Unie 12-06-2014, ECLI:EU:C:2014:1517, (Gülay Bollacke/K + K Klaas & Kock B.V. & Co. KG) Nummer:

AR 2014-0531

Vindplaats:

ECLI:EU:C:2014:1517

Onderwerp:

Vakantie en loon - Vakantie (7:634 e.v. BW)

Artikelen:

7:641 BW, Richtlijn 2003/88/EG

Nabestaanden hebben recht op vergoeding niet-genoten vakantiedagen bij overlijden werknemer. Bollacke was van 1 augustus 1998 tot en met 19 november 2010, de datum van zijn overlijden, in dienst bij K + K Klaas & Kock B.V. & Co. KG (hierna: K + K). Sinds 2009 leed Bollacke aan een ernstige ziekte. In 2009 was hij gedurende meer dan acht maanden arbeidsongeschikt. Vanaf 11 oktober 2010 tot de datum van zijn overlijden was hij ook arbeidsongeschikt. Vast staat dat Bollacke op de datum van zijn overlijden recht had op minimaal 140,5 dagen nietopgenomen jaarlijkse vakantie. Bij brief van 31 januari 2011 heeft Bollacke – zijn echtgenote en erfgenaam – van K + K een financiële vergoeding voor die niet-opgenomen vakantiedagen gevorderd. K + K heeft dat verzoek verworpen op grond dat zij betwijfelde of sprake was van een erfelijk recht. De rechter in eerste aanleg heeft dat verzoek ook verworpen, op grond dat volgens de rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht geen recht ontstaat op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die aan het einde van de arbeidsverhouding niet is opgenomen, in geval van beëindiging van die verhouding door het overlijden van de werknemer. Tegen die beslissing is hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter, die zich afvraagt of die nationale rechtspraak gegrond is in het licht van de rechtspraak van het Hof over artikel 7 van Richtlijn 2003/88. Het Hof van Justitie EU oordeelt als volgt. Het recht op jaarlijkse vakantie vormt slechts een van de twee aspecten van een wezenlijk beginsel van sociaal recht van de Unie en dit beginsel omvat eveneens het recht op betaling (zie in die zin arrest Schultz-Hoff e.a., EU:C:2009:18, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De door de Uniewetgever met name in artikel 7 van Richtlijn 2003/88 gebruikte woorden ‘jaarlijkse vakantie met behoud van loon’ betekenen immers dat het loon van de werknemer gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald. Met andere woorden, de werknemer moet tijdens die periode van rust en ontspanning zijn normale loon blijven ontvangen (zie in die zin arresten Robinson-Steele e.a., C-131/04 en C-257/04, EU:C:2006:177, punt 50; Schultz-Hoff e.a., EU:C:2009:18, punt 58, en Lock, C-539/12, EU:C:2014:351, punt 16). Ten slotte zij vastgesteld dat een financiële vergoeding bij beëindiging van de arbeidsverhouding door het overlijden van de werknemer noodzakelijk is om het nuttig effect van het bij Richtlijn 2003/88 aan de werknemer verleende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te waarborgen. Indien de verplichting tot betaling van het loon voor jaarlijkse vakantie ophield te bestaan bij beëindiging van de arbeidsverhouding door het overlijden van de werknemer, zou dit immers tot gevolg hebben dat een toevallige omstandigheid, waarover noch de werknemer noch de werkgever controle heeft, leidt tot het totale verlies met terugwerkende kracht van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon zelf, zoals neergelegd in artikel 7 van Richtlijn 2003/88. Om al deze redenen kan die bepaling van Richtlijn 2003/88 dus niet aldus worden uitgelegd dat dit recht kan vervallen door het overlijden van de werknemer. Aangezien artikel 7 lid 2 van Richtlijn 2003/88 voor het ontstaan van het recht op een financiële vergoeding geen andere voorwaarde stelt dan dat de arbeidsverhouding is beëindigd, moet bovendien ervan worden uitgegaan dat het recht op die vergoeding niet afhankelijk mag worden gesteld van een daartoe strekkende voorafgaande aanvraag. Kortom, artikel 7 van Richtlijn 2003/88/EG moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale wetten of gebruiken als in het hoofdgeding, volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt zonder dat een recht ontstaat op een financiële vergoeding voor nietopgenomen vakantie, in geval van beëindiging van de arbeidsverhouding door het overlijden van de werknemer. Het recht op die vergoeding mag niet afhankelijk worden gesteld van een voorafgaand verzoek van de betrokkene.


Pagina 3 van 28


Pagina 4 van 28

2. Gerechtshof Amsterdam 13-05-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1758, (werknemer/Stichting Onze Lieve Vrouwen Gasthuis (OLVG)) Nummer:

AR 2014-0535

Vindplaats:

ECLI:NL:GHAMS:2014:1758

Onderwerp:

Wijziging arbeidsvoorwaarden - Taxi Hofman; Stoof/Mammoet-criterium (7:611 BW)

Artikelen:

6:248 BW, 7:611 BW, 7:613 BW

Wijziging beloningsvoorwaarden na wijziging prestatiebekostiging in de gezondheidszorg. Leidt ontbreken 613beding tot toepassing artikel 6:248 of Stoof/Mammoet-criterium? Afwenteling ondernemersrisico op werknemer geen redelijk voorstel. Werknemer is sinds 1997 als cardioloog werkzaam in loondienst bij de stichting Onze Lieve Vrouwe Gasthuis (OLVG). In 2008 is in de gezondheidszorg de zogenaamde diagnose-behandelcombinaties (hierna: DBC) ingevoerd. Bij een DBC is de omzet gelijk aan de normtijd voor de activiteiten onder de DBC, te vermenigvuldigen met een (van overheidswege) vastgesteld uurtarief en normtijden. Medio 2007 heeft OLVG aan de medische staf laten weten dat de naderende invoering van de prestatiebekostiging op basis van DBC’s en de afschaffing van de zogenaamde lumpsumfinanciering voor haar aanleiding was om de honorering van haar werknemers te wijzigen. In augustus 2008 heeft OLVG met terugwerkende kracht per 1 januari 2008 een gewijzigde honoreringssystematiek voor medisch specialisten (hierna: HMS) ingevoerd. De arbeidsovereenkomst met de medisch specialist bevat geen wijzigingsbeding. De kantonrechter heeft de zaak vervolgens beoordeeld op basis van de criteria uit het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, AR 2008-0437, NJ 2011/185, JAR 2008/204). Werknemer stelt zich evenwel op het volgende standpunt. Bij gebreke van een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW alsook van overeenstemming dienaangaande tussen partijen moet de door OLVG gewenste wijziging van de arbeidsovereenkomst worden getoetst aan de norm van artikel 6:248 lid 2 BW. De kantonrechter heeft miskend dat artikel 7:611 BW geen grondslag biedt voor een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst, aldus werknemer. Het hof oordeelt als volgt. Hoewel OLVG zich op het standpunt stelde dat zij zonder meer bevoegd was tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden over te gaan, kan deze opmerking (per brief) niet los worden gezien van de pogingen van OLVG tot overeenstemming te komen met de specialisten. Derhalve is sprake van een aanbod in de zin van artikel 7:611 BW. Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de wijziging van de financiering volgens de DBCsystematiek ertoe leidt dat vanaf 2008 de honoraria van de specialisten niet meer (volledig) gedekt worden door de inkomsten, het standpunt van OLVG, of dat dit niet het geval is, zoals werknemer betoogt. Naar het oordeel van het hof heeft OLVG tegenover de gemotiveerde, met cijfers onderbouwde uiteenzetting in de memorie van grieven, onvoldoende duidelijk gemaakt dat de vervanging van de lumpsumsystematiek door de DBC-systematiek tot het door haar gestelde financieringstekort zou leiden en uiteindelijk haar voortbestaan in gevaar zou brengen. Ook heeft zij nagelaten voldoende inzichtelijk te maken dat er geen andere mogelijkheden waren om aan de volgens haar dreigende problemen het hoofd te bieden. Dat had op haar weg gelegen, alvorens zij appellant als goed werkgever een voorstel kon doen dat een voor hem financieel nadelige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden met zich zou brengen. Daarbij komt dat het voorstel van OLVG tot gevolg heeft dat werknemer als lid van de unit cardiologie in feite ondernemingsrisico zal dragen waarbij de hoogte van zijn beloning verbonden wordt aan beslissingen die in de unit worden genomen, hetgeen zich niet laat verenigen met de overgang van werknemer in januari 1997 van (gedeeltelijk) vrijgevestigd specialist tot specialist in loondienst, waarbij hij de status van werknemer kreeg. In haar brief van 15 augustus 2008 heeft OLVG gesteld dat haar belang tot wijziging was gelegen in een structureel gezonde financiële bedrijfsvoering. In hoger beroep heeft OLVG ter onderbouwing van haar standpunt nog een beroep gedaan op haar belang bij handhaving van een goede concurrentiepositie op de arbeidsmarkt voor specialisten. Nog daargelaten dat zij dit niet heeft aangevoerd ten tijde van


Pagina 5 van 28

het aanbod, is dit geen omstandigheid die zij appellant in redelijkheid kan tegenwerpen. Het voorgaande in aanmerking genomen, kan het voorstel van OLVG respectievelijk de door haar verlangde wijziging ook niet als redelijk worden bestempeld op de grond dat andere specialisten wel op een soortgelijk aanbod zijn ingegaan. Om dezelfde reden kan de (later verruimde) overgangsregeling OLVG evenmin baten. De slotsom moet zijn dat OLVG als goed werkgever geen aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel aan appellant tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden zoals zij heeft gedaan, dat het daartoe strekkende voorstel overigens ook niet redelijk is en dat aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. De slotsom is dat het eindvonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van werknemer alsnog worden toegewezen.


Pagina 6 van 28

3. Gerechtshof Amsterdam 12-05-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1978, (Business Unit Ondernemingsraad Functional Chemicals AkzoNobel/AkzoNobel Functional Chemicals) Nummer:

AR 2014-0536

Vindplaats:

ECLI:NL:GHAMS:2014:1978

Onderwerp:

Medezeggenschap - Adviesrecht (25 WOR)

Artikelen:

25 WOR, 26 WOR

Ondernemer die geen langdurig sociaal plan wil sluiten met het oog op aanstaande wijzgiging in het ontslagrecht (WWZ) handelt begrijpelijk, maar rechtvaardigt niet onzekerheid over personele gevolgen bij besluitvorming ondernemingsraad. Om de winstgevendheid van het AkzoNobel Concern op peil te brengen, heeft AN Functional Chemicals de ondernemingsraad op 29 augustus 2013 geïnformeerd over plannen om de productie van organische peroxiden in Deventer gefaseerd te beëindigen. Na uitvoerig overleg over de beweegredenen en voorgestelde alternatieven door de ondernemingsraad, heeft de bestuurder – ondanks negatief advies – toch het besluit tot sluiting genomen. De ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat het besluit onvoldoende is gemotiveerd en dat de noodzaak tot sluiting ontbreekt. Voorts meent hij dat ten tijde van het adviestraject de personele gevolgen onzeker waren en pas eerst na het genomen besluit het sociaal plan met de vakbonden een feit werd. In het (voorgenomen) besluit was sprake van drie groepen werknemers. Ten eerste werknemers die in 2014 boventallig worden; voor hen geldt het Mobiliteitsplan. Voor de periode na 2014 is met de vakorganisaties nog geen sociaal plan overeengekomen, zodat voor de tweede groep werknemers, zij die ten gevolge van het besluit zullen worden ontslagen tussen 1 januari 2015 en 1 juli 2015, het op dat moment geldende wettelijke regime zal worden toegepast. Na laatstgenoemde datum, als naar verwachting het wettelijke regime zal zijn gewijzigd, zullen de dan geldende regels ingevolge het (voorgenomen) besluit worden toegepast op de derde groep werknemers. De ondernemingsraad acht dit uit het oogpunt van rechtsgelijkheid onaanvaardbaar. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De ondernemingsraad heeft betoogd dat met het alternatieve plan voor de sluiting van de productielocatie in Deventer, vervat in de notitie Deventer 2020, € 11 miljoen bespaard kan worden. De ondernemingsraad erkent dat Deventer 2020 daarmee niet voldoet aan de doelstelling om € 20 miljoen te besparen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het verschil tussen de met het besluit beoogde besparing van € 20 miljoen en de volgens de ondernemingsraad met het alternatieve plan te behalen besparing van € 11 miljoen substantieel is en dat AN Functional Chemicals niet gehouden was dat alternatieve plan door te rekenen of nader te onderzoeken. Met betrekking tot de personele gevolgen, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Met die stelling heeft de ondernemingsraad een beroep gedaan op het in artikel 25 lid 3 WOR verankerde voorschrift dat bij het vragen van een advies aan de ondernemingsraad een overzicht wordt verstrekt van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Met de ondernemingsraad is de Ondernemingskamer van oordeel dat dit voorschrift er onder meer toe strekt duidelijkheid te verschaffen over de voorgenomen maatregelen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer verschaft de adviesaanvraag, waarin is vermeld dat de maatschappelijke ontwikkelingen na 2014 ‘ertoe kunnen leiden dat’ ontslagrecht en WW worden gewijzigd en dat Akzo Nobel Nederland ‘die aanpassingen (zal) volgen en verwerken’ in het Mobiliteitsplan, gelet op de onzekerheden in die omschrijving en het gebrek aan uitwerking van de wijze van verwerking van toekomstige wetgeving, onvoldoende duidelijkheid. AN Functional Chemicals heeft betoogd dat zij heeft gestreefd naar een sociaal plan dat de gehele reorganisatie in Deventer zou omvatten, dat wil zeggen voor de periode van 2014 tot (de Ondernemingskamer begrijpt:) en met 2016. In de onderhandelingen met de vakorganisaties is


Pagina 7 van 28

op 28 oktober 2013 een sociaal plan voorgesteld dat substantieel meer biedt dan de wettelijke regelingen die – naar verwachting – na 2014 van kracht zullen zijn. AN Functional Chemicals is steeds bereid geweest de voorzieningen van het aangeboden plan te treffen voor de werknemers die in 2015 en 2016 als gevolg van het besluit boventallig zullen worden. Zij heeft echter, zo begrijpt de Ondernemingskamer, met het oog op de onderhandelingspositie van Akzo Nobel Nederland in de onderhandelingen met de vakorganisaties, en in het licht van de komende wetgeving, niet eenzijdig een sociaal plan voor de periode 2015-2016 voor de productielocatie te Deventer willen afkondigen. Die laatstbedoelde wens acht de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk, maar rechtvaardigt niet dat AN Functionals Chemicals door niet alle voorgenomen maatregelen – inclusief de in het aangeboden plan opgenomen voorzieningen – in de adviesaanvraag te betrekken, de ondernemingsraad in onzekerheid heeft gelaten over dit onderdeel van het besluit en de ondernemingsraad niet in de gelegenheid heeft gesteld het besluit als geheel te beoordelen. Die gang van zaken doet afbreuk aan de strekking van het wettelijke adviesrecht van de ondernemingsraad. Omdat inmiddels wel een sociaal plan is gesloten, wordt de gevorderde voorziening door de ondernemingsraad afgewezen.


Pagina 8 van 28

4. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10-06-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:4690, (werknemer/werkgever) Nummer:

AR 2014-0539

Vindplaats:

ECLI:NL:GHARL:2014:4690

Onderwerp:

Concurrentiebeding - Relatiebeding

Artikelen:

7:611 BW, 7:653 BW

Geen schending relatiebeding via LinkedIn-bericht, omdat het bericht tijdens de arbeidsovereenkomst en niet na afloop is geplaatst. Werknemer is op 1 februari 2007 in dienst getreden in de functie van senior manager schade. Op de arbeidsovereenkomst is een relatiebeding van toepassing dat werknemer verbiedt na het einde van het dienstverband cliënten van werkgever te benaderen of te bedienen. Bij brief van 27 april 2011 heeft werknemer de arbeidsovereenkomst tegen 1 mei 2011 opgezegd. Werkgever heeft werknemer gewezen op de maand opzegtermijn en hem gedurende deze periode op non-actief gesteld (tot 1 juni 2011). Op 26 mei 2011 heeft werknemer via LinkedIn aan zogenaamde ‘connections’ een bericht gezonden, met als onderwerp ‘nieuwe job’, waarvan de inhoud, voor zover van belang, als volgt luidt: ‘Ik ben verheugd jullie te kunnen melden dat ik per 1-6-2011 in dienst treedt bij [bedrijf Z]. Eindelijk een werkgever die weet hoe het werkt in assurantieland. Alleen maar bedrijfsmatig klanten, goede binnendienst en vooral weer plezier in je werk en minstens zo belangrijk, een financieel solide bedrijf. Ik hou jullie op de hoogte van mijn nieuwe mobiele nummer en e-mailadres. Tijdelijk te bereiken op (…).’ De werkgever stelt zich op het standpunt dat met het verzenden van het LinkedIn-bericht sprake is van overtreding van het relatiebeding, dan wel van schending van artikel 7:611 BW. Het hof oordeelt als volgt. Het relatiebeding (art. 17 arbeidsovereenkomst) ziet op activiteiten van de werknemer gedurende één jaar na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Artikel 17 maakt een duidelijk onderscheid tussen de situatie vóór en na de arbeidsovereenkomst (vgl. de regeling voor de potentiële cliënten). De bepaling verbiedt het benaderen van (potentiële) relaties na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Dat ligt, gelet op het karakter van het beding, ook wel voor de hand, omdat een verbod relaties te benaderen de werknemer zou belemmeren in zijn functieuitoefening. Gelet op de tussen partijen vaststaande feiten betreft dit derhalve de periode tussen 1 juni 2011 en 1 juni 2012. Het desbetreffende LinkedIn-bericht is op 26 mei 2011 geplaatst en aldus niet tijdens de referentieperiode, zodat daardoor hoe dan ook op basis van voormeld relatiebeding geen boete is verbeurd.


Pagina 9 van 28

5. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10-06-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:4686, (werkgever/FNV c.s.) Nummer:

AR 2014-0541

Vindplaats:


Onderwerp:

Pensioen - Pensioen

Artikelen:

7:613 BW, Pensioenwet

Wijzigingsbeding in pensioenovereenkomst voldoende kenbaar voor werknemers om als grondslag te dienen voor wijziging premiepercentage werknemers. Verplichte aansluiting bij betere maar duurder pensioenfonds zwaarwichtig belang voor werkgever. Bedrijf X is een dochter van werkgever. In juli 2008 heeft MN Services aan bedrijf X meegedeeld dat uit een werkingssfeeronderzoek is gebleken dat bedrijf X, gelet op de sinds 1 juli 2008 bij haar verrichte werkzaamheden, verplicht is om vanaf die datum deel te nemen aan de pensioen- en cao-regelingen in de bedrijfstak Metaal en Techniek/Technisch Installatiebedrijf, waaronder deelneming aan het Bedrijfstakpensioenfonds Metaal en Techniek (hierna te noemen: PMT). Bedrijf X heeft het pensioen van na 1 juli 2008 in dienst genomen werknemers bij PMT ondergebracht. Bij deze werknemers is een premieverdeling van ½ werkgever - ½ werknemer toegepast. Het pensioen van de 34 vóór 1 juli 2008 in dienst getreden werknemers heeft bedrijf X bij Aegon gelaten. Op deze werknemers is bedrijf X (bij het inhouden van premie) de premieverdeling 1/3 werknemer - 2/3 werkgever blijven toepassen. Bedrijf X heeft in april 2011 bij de centrale ondernemingsraad van werkgever (hierna te noemen: de COR) een instemmingsaanvraag ex artikel 27 WOR gedaan voor het voldoen aan de wettelijke verplichting om het pensioen van de resterende 34 werknemers van bedrijf X bij PMT onder te brengen. Het gemiddelde effect op het nettoloon van de medewerkers is € 71,40 netto per maand. Voor vijf medewerkers is het effect groter dan € 100. De COR heeft de instemming niet verleend. Bedrijf X heeft de eerder bij Aegon verzekerde werknemers alsnog bij PMT aangemeld en zij heeft de meerkosten aan pensioenpremie voor de betrokken werknemers over de periode van juli 2008 tot en met mei 2011 voor haar rekening genomen. Met ingang van 1 juni 2011 is zij de helft van de sindsdien verschuldigde premie gaan inhouden op het loon van de betrokken werknemers. Hierdoor ontvangen (de meeste van) deze werknemers per saldo minder loon. De werkgeversbijdrage van 50% aan PMT leidt ook voor bedrijf X tot een hoger bedrag dan het werkgeversdeel dat zij aan Aegon moest voldoen, welk verschil over 2011 door haar pensioenadviseur is berekend op € 21.100 op jaarbasis. Binnen de gehele onderneming van werkgever wordt vanaf 1 juni 2011 een pensioenpremieverdeling van ½ werknemer - ½ werkgever toegepast. De vakbonden stellen zich op het standpunt dat de werkgever ten onrechte de nieuwe premieverdeling toepast. Het hof oordeelt als volgt. Het onderbrengen van het pensioen bij PMT staat niet ter discussie. De vraag is evenwel of werkgever gerechtigd is tot een andere pensioenpremieverdeling te komen. Volgens werkgever volgt dat recht uit de verplichte aansluiting bij PMT en de toepasselijke cao. De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof evenwel terecht overwogen dat is gesteld noch gebleken dat de cao standaard- dan wel maximumbepalingen kent, en geoordeeld dat voor de werknemer gunstiger bedingen daarmee zijn toegestaan. Het mag zo zijn dat artikel 69 lid 2 van de cao een ongeclausuleerd recht op verhaal van 50% van de premies geeft, zoals werkgever aanvoert, maar dat neemt niet weg dat een werkgever zelf zijn recht hierop kan beperken ten gunste van werknemers. Het hof stelt hierbij voorop dat, anders dan FNV c.s. betogen en ook de kantonrechter lijkt te overwegen, niet aan de orde is of werkgever op de voet van artikel 19 PW de pensioenovereenkomst eenzijdig mocht wijzigen. Die overeenkomst is immers gewijzigd als gevolg van de, op de wet gebaseerde, verplichtstelling. Het gaat hier om een door werkgever gewenste wijziging van secundaire arbeidsvoorwaarden omtrent de premieverdeling, welke arbeidsvoorwaarde in het kader van de harmonisatie werd gecontinueerd voor werknemers met een Aegon-pensioen, en


Pagina 10 van 28

voor welke wijziging de inmiddels beëindigde Aegon-pensioenovereenkomst in artikel 29 lid 3 een basis bood. Hoewel de secundaire arbeidsvoorwaarden en de pensioenovereenkomst niet in hetzelfde document zijn neergelegd, kwalificeert het hof artikel 29 lid 3 van de Aegon-pensioenovereenkomst als een wijzigingsbeding zoals bedoeld in artikel 7:613 BW, doch met een beperkte strekking: alleen ten aanzien van de omvang van het werkgeversdeel in de pensioenpremie. Het hof is van oordeel dat deze wijzigingsbevoegdheid voldoende kenbaar was voor de werknemers. Getoetst moet worden of werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging, dat de geschade belangen van de betrokken werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken. Het hof is van oordeel dat, nu de wijziging van de pensioenovereenkomst geen vrije keus was van werkgever maar het gevolg is van de wettelijk verplichte deelneming en de voorgestelde wijziging in de met het pensioen samenhangende arbeidsvoorwaarden is gebaseerd op een cao-bepaling waaraan werkgever gebonden is, in beginsel mag worden aangenomen dat werkgever een zwaarwegend belang heeft bij die wijziging. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat, onder deze omstandigheden, voor die kwalificatie niet is vereist dat werkgever de financiële gevolgen niet of nauwelijks kan dragen. Werkgever heeft terecht aangevoerd dat de sociale partners de premieverdeling in de cao kennelijk voor beide partijen acceptabel hebben bevonden. De aan PMT te betalen premie is aanmerkelijk hoger dan de premie aan Aegon, zodat werkgever en de zittende werknemers ook zonder aanpassing van de verdeelsleutel voor hogere lasten kwamen te staan. Anders dan voor werkgever staat daar voor de zittende werknemers een voordeel tegenover, namelijk een betere pensioenvoorziening. Onder deze omstandigheden is het hof is van oordeel dat werkgever gebruik mocht maken van haar wijzigingsbevoegdheid, indien zij vanaf 1 juni 2011 een overgangsperiode in acht zou nemen van een kalenderjaar waarin de betrokken werknemers zich konden instellen op een lager nettosalaris als gevolg van een premieverdeling conform artikel 69 lid 2 van de cao. Niettegenstaande het voorgaande hebben de vakbonden uiteindelijk hun gevorderde verklaring voor recht alsnog gekregen op andere gronden.


Pagina 11 van 28

6. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10-06-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1740, (werkneemster/Taxicentrale Wolters BV) Nummer:

AR 2014-0532

Vindplaats:

ECLI:NL:GHSHE:2014:1740

Onderwerp:

Vakantie en loon - Overige

Artikelen:

7:625 BW, 7:628a BW

Verwijzingsarrest Taxicentrale Wolters inzake loongarantie bij oproep. Wettelijke verhoging gematigd tot 10% wegens onduidelijkheid over uitleg en bereik artikel 7:628a BW. Het hof doet uitspraak na cassatie en verwijzing door Hoge Raad bij arrest van 3 mei 2013 (AR 2013-0363) inzake Taxi Wolters/taxichauffeuse en vormt tevens een vervolg op AR 2011-0600 en AR 2011-1038. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat als een werknemer (in casu een taxichauffeuse) meermalen binnen drie uur wordt opgeroepen, hij meermalen recht heeft op drie uur garantieloon ex artikel 7:628a BW. Artikel 7:628a BW verzet zich volgens de Hoge Raad namelijk niet tegen ‘dubbele beloning’. Dubbele beloning zo juist stroken met de beschermende strekking van de wet. De taxichauffeuse heeft in haar memorie na verwijzing gesteld dat zij op basis van het oordeel dat de Hoge Raad over de ritten heeft gegeven, een nieuwe berekening heeft gemaakt van het haar nog toekomende loon. De berekening komt uit op een totaalbedrag (loon incl. de vakantieuren en vakantietoeslag) van € 3.781,60 bruto. Deze vordering wordt door het hof toegewezen. De daarnaast gevorderde wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW wordt afgewezen. Het hof ziet geen aanleiding een hoger percentage aan wettelijke verhoging toe te wijzen dan reeds door het Hof Leeuwarden toegewezen percentage van 10%. Het hof acht dit gematigde percentage op zijn plaats, omdat, zoals blijkt uit de vernietigde vonnissen van de kantonrechter en de vernietigde arresten van het Hof Leeuwarden, niet zonneklaar was hoe artikel 7:628a BW moest worden toegepast.


Pagina 12 van 28

7. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10-06-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1721, (appellant/Jurofoon) Nummer:

AR 2014-0533

Vindplaats:


Onderwerp:

Kennelijk onredelijk ontslag - Overige (7:681 BW)

Artikelen:

7:683 BW

Beroepsaansprakelijkheid advocaat wegens niet tijdig stuiten verjaringstermijn ex artikel 7:683 lid 1 BW. Inschatting toewijsbaarheid gevorderde schadebedrag wegens kennelijk onredelijk ontslag ex artikel 7:681 BW langdurig arbeidsongeschikte werknemer die zelf outplacement heeft geweigerd en suppletie ontvangt, leidt tot niet-kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Appellant – een voormalig docent van het Albeda – baseert zijn vordering jegens Jurofoon op een beroepsfout van Jurofoon, omdat Jurofoon de verjaringstermijn van artikel 7:683 lid 1 BW niet tijdig zou hebben gestuit. Op die grond vordert hij een schadevergoeding van Jurofoon ter hoogte van het bedrag aan schadevergoeding waarop hij meent jegens Albeda aanspraak te hebben gehad indien zijn vordering jegens Albeda uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag tijdig was ingesteld. Jurofoon heeft erkend dat het verzuim om de verjaringstermijn ex artikel 7:683 lid 1 BW binnen zes maanden te stuiten, kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming en dat Jurofoon voor de daaraan toerekenbare schade jegens appellant op de voet van artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is. Het hof oordeelt als volgt. Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige, waarin aan een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel heeft ingesteld, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans dat het te dier zake toewijsbare bedrag moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding – de cliënt en diens voormalig advocaat – aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig was ingesteld, in die procedure aan de orde zouden zijn gekomen (vgl. HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0859 en HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905). De vordering waarvoor appellant de bijstand van Jurofoon had ingeschakeld, betreft een vordering tegen zijn voormalig werkgever, Albeda, uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag. Het hof zal aan de hand van de door partijen ingenomen stellingen komen tot een inschatting van de kansen van die vordering. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 onder b BW) – waarop appellant zich beroept – maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daartoe dienen alle omstandigheden van het geval zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. Als relevante omstandigheden gelden bijvoorbeeld de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en zijn kansen op de arbeidsmarkt. Bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer (in casu was sprake van een opzegging vanwege arbeidsongeschiktheid) kunnen voorts van belang zijn de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk, de mate waarin de werkgever van de arbeidsongeschiktheid een


Pagina 13 van 28

verwijt kan worden gemaakt, de re-integratie-inspanningen van de werkgever en de werknemer en de geboden financiële vergoeding tijdens de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Uit de naar voren gebrachte feiten volgt dat niet kan worden aangenomen dat Albeda zich onvoldoende heeft ingespannen om herplaatsing binnen de eigen organisatie of elders te bevorderen of dat haar ten aanzien van het uitblijven van herplaatsing een relevant verwijt zou zijn te maken. Hetgeen appellant heeft gesteld, is daartoe in elk geval onvoldoende. Mogelijk had, bij gebreke van herplaatsingsmogelijkheden binnen de organisatie van Albeda, nog eerder aangestuurd kunnen worden op outplacement, maar niet is gesteld of gebleken dat dit ‘verzuim’ van invloed is geweest op de gestelde negatieve financiële gevolgen van het ontslag. Hetgeen appellant verder nog heeft aangevoerd ter onderbouwing van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, leidt evenmin tot het oordeel dat Albeda onvoldoende rekening heeft gehouden met de onevenredigheid tussen haar eigenbelang bij de opzegging en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor appellant. Dat Albeda in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het voortduren en toenemen van de arbeidsongeschiktheid van appellant, is gegrond op de stelling dat bij voortduring geen passende of minder passende werkzaamheden zijn aangeboden. Uit het hiervoor overwogene volgt dat er op dit punt geen verwijt jegens Albeda te maken valt. Voorts is gesteld noch gebleken dat er een relatie is tussen de arbeidsongeschiktheid van appellant en zijn werk. Bijzondere omstandigheden die maken dat Albeda, gelet op de leeftijd, arbeidsduur en arbeidsmarktpositie van appellant, niet tot opzegging had mogen overgaan zonder toekenning van enige financiële compensatie, zijn evenmin gesteld of gebleken. Het hof laat in dit verband zwaar wegen dat appellant een aangeboden outplacementtraject van de hand heeft gewezen zonder daarvoor (steekhoudende) argumenten aan te dragen. Na de weigering met dit aangeboden outplacementtraject in te stemmen en het daaropvolgende (eerste) ontslag in december 2005 is appellant vervolgens nog ruim een jaar in dienst gebleven van Albeda. Door Jurofoon is onweersproken gesteld dat appellant vanaf medio 2003 tot 1 oktober 2006 zijn volledige salaris heeft ontvangen en vanaf 1 oktober 2006 tot 1 juni 2007 80% van dat salaris (met aanvulling UWV; vgl. cva onder 50 en cvr onder 9). Voorts is door Jurofoon onweersproken gesteld dat appellant vanaf 1 juni 2007 recht had op (aanzienlijke) suppleties op zijn WAO-uitkeringen, waardoor zijn uitkeringen gedurende 66 maanden zijn aangevuld tot respectievelijk 80 en 70% van zijn laatstverdiende loon. Het hof ziet in het licht van het vorenoverwogene onvoldoende grond om de opzegging door Albeda jegens appellant in verband met het achterwege blijven van een financiële compensatie voor de nadelige gevolgen van de beëindiging van zijn dienstverband, kennelijk onredelijk te achten. Op grond van het bovenstaande komt het hof tot de inschatting dat in een tijdig door appellant jegens Albeda aanhangig gemaakte procedure het door Albeda aan appellant gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk was geoordeeld. Dit brengt mee dat de grief faalt en dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.


Pagina 14 van 28

8. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10-06-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1727, (werknemer/ZEP Industrie B.V.) Nummer:

AR 2014-0534

Vindplaats:


Onderwerp: Artikelen:

7:611 BW, 7:687 BW

Terugvorderen van te veel betaald salaris door de werkgever van handelsvertegenwoordiger op grond van onverschuldigde betaling in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, omdat werkgever lange tijd wist dat hij te veel loon betaalde, maar hier niets aan deed. Wegnemen deel van de producten uit het pakket van de handelsvertegenwoordiger is niet in strijd met artikel 6:248 BW, zodat werknemer geen recht heeft op aanvullende commissie. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Werknemer is vanaf 5 april 1988 als handelsvertegenwoordiger in dienst bij (de rechtsvoorganger(s) van) van ZEP Industries B.V. (hierna: ZEP). ZEP is de Nederlandse vestiging van het beursgenoteerde ZEP Inc. met hoofdkantoor in de USA en vestigingen in veertig landen. Het betreft een verkoopmaatschappij met betrekking tot hoofdzakelijk reinigingsproducten ten bate van (klein)industrie en horeca. ZEP heeft ruim dertig vertegenwoordigers in dienst. Werknemer vordert commissie over de omzet over twee producten die ZEP uit het pakket van werknemer heeft gehaald, te weten Loopclean en Zeptreet. Voorts keert werknemer zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat ZEP geslaagd is in de levering van het bewijs dat het basissalaris € 2.500 in plaats van € 3.000 per maand bedraagt. In incidenteel appel vordert ZEP onder meer terugbetaling van een bedrag van € 24.000 ter zake van te veel betaald (basis)salaris te vermeerderen met wettelijke rente. Het hof oordeelt als volgt. In de gegeven omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat ZEP de producten Loopclean en Zeptreet uit het pakket van werknemer heeft gehaald. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat de beide producten uit het pakket van alle vertegenwoordigers zijn gehaald, en niet alleen uit het pakket van werknemer en dat de bedoeling daarvan klaarblijkelijk was om ter bevordering van de verkoop de producten onder te brengen bij één specialist, terwijl werknemer en de andere vertegenwoordigers geen specifieke kennis met betrekking tot deze waterbehandelingsproducten hadden. Wat betreft het basissalaris van werknemer stelt het hof vast dat uit de salarisspecificaties en genoemde verklaringen blijkt dat appellant gedurende een bepaalde tijd naast zijn salaris een vergoeding voor het geven van trainingen heeft ontvangen van € 500. Vast staat dat appellant gedurende deze tijd maar beperkt trainingen heeft gegeven en dat deze op enig moment zelfs zijn gestopt, terwijl de beloning voor het geven van die trainingen gewoon is doorgegaan. Ook indien ZEP dit indertijd wist, maakt dit volgens het hof echter niet dat het bedrag van € 500 tot het salaris van appellant is gaan behoren, zodat zijn salaris niet vanaf enig moment € 3.000 is geworden. Ten aanzien van de vordering in reconventie met betrekking tot het te veel betaalde basissalaris oordeelt het hof als volgt. De kantonrechter heeft deze vordering in het vonnis van 30 mei 2012 afgewezen, overwegende dat het feit dat pas in januari 2011 een kennelijk al lang bestaande en bekende omissie is gecorrigeerd, gelet op de door ZEP dienaangaande gecreëerde onduidelijkheid, niet voor rekening van werknemer behoeft te komen en dat dat in strijd zou zijn met redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap. Volgens ZEP heeft zij geen onduidelijkheid gecreëerd. Zij wijst erop dat bij uitstek werknemer zelf wist dat hij geen trainingen gaf en daarom ook geen recht had op trainingsvergoedingen. Het hof is van oordeel dat het door de werkgever van de werknemer terugvorderen op grond van onverschuldigde betaling in dit geval in strijd is met de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW.


Pagina 15 van 28

In dit verband is van belang dat ZEP op de hoogte was van het betalen van een te hoog salaris aan werknemer, maar daar om haar moverende redenen op dat moment geen gevolg aan heeft gegeven in de vorm van een correctie. Nu haar toenmalige commercieel directeur in de desbetreffende periode het zo op zijn beloop heeft gelaten, gaat het niet aan dat ZEP thans het te veel betaalde aan trainingsvergoedingen van appellant terugvordert. Daarbij speelt ook een rol dat ZEP tegen werknemer niet geheel duidelijk is geweest over de hoogte van salaris, namelijk waar in salarisspecificaties sprake is van een salaris van € 3.000 per maand.Het hof bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep en wijst het door partijen in hoger beroep meer of anders gevorderde af.


Pagina 16 van 28

9. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10-06-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1718, (werknemer/Brandpreventie & Safety B.V. thans genaamd G4S Fire & Safety B.V.) Nummer:

AR 2014-0537

Vindplaats:


Onderwerp:

Grondrechten - Overig ; Ontslag op staande voet - Dringende reden (7:677, 7:678 en 7:679 BW) ; Ontslag op staande voet - Onverwijldheid/gelijktijdige mededeling (7:677 BW)

Artikelen:

10 GW, 7:677 BW, 7:678 BW

Zonder enige toelichting (eventueel aan een arts) met een beroep op de lichamelijke integriteit en persoonlijke levenssfeer weigeren om aan een in beginsel redelijke opdracht te voldoen (bloedtest bij opdrachtgever), leidt tot ontslag op staande voet. Werknemer (geboren 1961) is op 15 februari 2006 bij GFS als werknemer in dienst getreden in de functie van brandwacht. Op 26 januari 2009 is werknemer tewerkgesteld bij BP. BP hanteert een protocol waarbij eenieder gekeurd moet worden op loodblootstelling (bij BP wordt namelijk gewerkt met loodhoudende benzine). Werknemer heeft op 28 januari 2009 geweigerd deze loodkeuring, bestaande uit een bloedtest, te ondergaan op ‘principiële gronden’ (lichamelijke integriteit). Nadat werknemer op 29 januari 2009 naar huis is gestuurd heeft GFS werknemer – nadat hij zich had ziek gemeld in plaats van in te gaan op de uitnodiging te komen spreken over het voorval – op 30 januari 2009 op staande voet ontslagen. Het hof oordeelt als volgt. Volgens vaste rechtspraak heeft een werkgever gelegenheid voor het horen van de werknemer, voor intern overleg en voor het inwinnen van (juridisch) advies, mits daarbij voortvarend wordt gehandeld. Uit de gehele gang van zaken blijkt dat GFS na het voordoen van de dringende reden met de nodige voortvarendheid heeft gehandeld en onverwijld heeft opgezegd. Anders dan werknemer heeft gesteld, is het hof van oordeel dat het werknemer voldoende duidelijk moet zijn geweest wat de reden was voor het ontslag op staande voet. Immers, werknemer is naar huis gestuurd omdat hij de bloedtest niet wilde ondergaan (en nadien niet heeft meegewerkt aan een gesprek hierover). Het belang van GFS bij het aan werknemer opleggen van een bloedtest in het kader van de loodkeuring is dat zij daarmee voldeed aan een door haar opdrachtgever BP bij de uitvoering van de bewakingswerkzaamheden gestelde eis. Achterliggend belang is dat een dergelijke bloedtest dient om bij het begin van werkzaamheden op een plaats waarvan het bestaan van gezondheidsrisico’s bekend is, vast te stellen wat de loodwaarde in het bloed is zodat later kan worden vastgesteld of daarin verandering is gekomen. Met betrekking tot dat belang heeft de kantonrechter vervolgens overwogen dat het bloedonderzoek een maatregel is waaraan de werknemer naar redelijkheid moet meewerken omdat alle betrokkenen daarbij belang hebben, de werknemer zelf bepaald niet in de laatste plaats. Tegenover het redelijke belang van GFS bij het werknemer verplichten tot het ondergaan van een bloedtest leggen de niet nader toegelichte ‘moverende en persoonlijke redenen’ van werknemer geen gewicht in de schaal. Er is daarom geen sprake van steekhoudende, werkelijke bezwaren van werknemer tegen de redelijke opdracht van GFS om een bloedtest te ondergaan. Vast staat dat werknemer meermaals (namelijk op maandag 26 en op woensdag 28 januari 2009) en dus hardnekkig heeft geweigerd te voldoen aan een redelijke opdracht van GFS. In dit verband acht het hof voorts van belang dat werknemer GFS de mogelijkheid heeft onthouden om te toetsen of zijn bezwaren steekhoudend waren. Werknemer heeft immers niet meegewerkt aan het nadien geplande gesprek. Werknemer heeft ook niet gesteld dat hij zijn bezwaren niet aan GFS, maar bijvoorbeeld wel aan een arts of een vertrouwenspersoon wilde mededelen. Nu werknemer zonder nadere toelichting heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen én voorts iedere vorm van overleg heeft gefrustreerd, en daarmee voor GFS volstrekt oncontroleerbaar heeft gemaakt of werknemer een steekhoudend


Pagina 17 van 28

bezwaar had tegen de bloedtest, levert dat in beginsel een dringende reden op. GFS heeft aangevoerd dat werknemer in een eerder stadium heeft medegedeeld er geen zin in te hebben om buiten de regio Limburg te werken en dat hij er alles aan zou doen om dat te voorkomen. In het midden kan blijven of deze stelling al dan niet juist is. Het hof acht in dit verband wel van belang dat het uitsluitend en zonder enige toelichting (eventueel aan een arts) met een beroep op de lichamelijke integriteit en persoonlijke levenssfeer weigeren om aan een in beginsel redelijke opdracht te voldoen, er niet toe zou kunnen leiden dat vanwege andere, oneigenlijke bezwaren een redelijke opdracht kan worden geweigerd door een werknemer. Voorts acht het hof cruciaal dat niet valt in te zien dat of waarom GFS er eerder mee bekend had moeten zijn dat werknemer principiële bezwaren had tegen een bloedtest.


Pagina 18 van 28

10. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10-06-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1723, (Brasserie Monopole/werknemer) Nummer:

AR 2014-0538

Vindplaats:


Onderwerp:

Vakantie en loon - Vakantie (7:634 e.v. BW)

Artikelen:

150 Rv, 7:638 BW, 7:641 BW

Werkgever draagt bewijslast van afspraak dat werknemer restant vakantie- en verlofdagen opneemt bij einde dienstverband. Werknemer is op 11 augustus 2008 als medewerker bediening in dienst getreden bij Monopole. De arbeidsovereenkomst is op 11 februari 2011 van rechtswege geëindigd. Over 2010 resteerde voor werknemer een saldo van 114 opgebouwde maar in dat jaar niet genoten of betaalde over- en verlofuren (bestaande uit 69 overuren en 6 verlofdagen). Nadat hem was bericht dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd, heeft werknemer geen arbeid meer verricht (van 23 januari 2011 tot en met 10 februari 2011). Volgens werknemer is hij vrijgesteld. Volgens Monopole heeft werknemer bewust zijn openstaande verlofuren opgenomen en was dat ook de afspraak. Monopole heeft bij de eindafrekening de openstaande uren verrekend met de ‘tekorten’ over de resterende contractsduur. Werknemer vordert betaling van de uren. Het hof oordeelt als volgt. Het uit het wettelijk systeem volgende uitgangspunt dat een aanspraak op vakantie bij het einde van de arbeidsovereenkomst wordt omgezet in een uitkering in geld, staat er naar het oordeel van het hof in beginsel niet aan in de weg dat een werkgever en een werknemer met het oog op het naderende einde van de arbeidsovereenkomst in afwijking van dat uitgangspunt – al dan niet mondeling – een overeenkomst sluiten waarin de werkgever en de werknemer afspreken dat de werknemer vakantie opneemt gedurende de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst. Nu de vakantie in dat geval in overleg met de werknemer is vastgesteld, moet deze geacht worden tijdig te zijn vastgesteld en is van een afwijking van de wettelijke regeling ten nadele van de werknemer geen sprake (art. 7:638 jo. 7:641 BW). Nu Monopole een bevrijdend verweer voert, draagt zij de bewijslast ter zake. Het hof oordeelt evenwel dat Monopole in dit bewijs is geslaagd (na het horen van diverse werknemers van Monopole).


Pagina 19 van 28

11. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10-06-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:4702, (X en Koninklijke Beroepsorganisatie voor Gerechtsdeurwaarders/Sociale Verzekeringsbank) Nummer:

AR 2014-0540

Vindplaats:


Onderwerp:

Procesrecht - Algemeen

Artikelen:

475d Rv

Beslagvrije voet bij vakantiegeld. Geen aanhouding van de zaak in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad. (In lijn met AR 2014-0507 en AR 2014-0203.) Tussen partijen (de deurwaarder en de SVB) is een verschil van mening ontstaan omtrent het door de SVB in de maand mei aan X uitbetaalde (AOW-)vakantiegeld. De SVB stelt zich daarbij op het standpunt dat de opgebouwde maandbedragen van het vakantiegeld weliswaar eens per jaar worden uitbetaald, maar dat dit jaarbedrag gelijkelijk over twaalf maanden moet worden verdeeld. Omdat in het geval van genoemde X de maandelijkse uitkering, verhoogd met 1/12 deel van het vakantiegeld, lager was dan de beslagvrije voet, kon in haar optiek van enige afdracht aan KBG geen sprake zijn. De SVB heeft dit standpunt helder uiteengezet in haar brief aan KBG van 11 oktober 2011, nadat zij in haar brief aan KBG van 17 juni 2011 al had laten weten het vakantiegeld aan X te hebben uitgekeerd. Aan partijen en aan het hof is bekend dat de rechtsvraag waarop de tweede grief betrekking heeft ter beantwoording voorligt aan de Hoge Raad in het kader van een cassatieprocedure in het belang der wet, waarin de waarnemend advocaat-generaal Hammerstein op 14 februari 2014 heeft geconcludeerd (ECLI:NL:PHR:2014:71). Het is het hof ambtshalve bekend dat de Hoge Raad in bedoelde zaak binnen afzienbare tijd (tussen)arrest zal wijzen. Dat het hof, kort na de uitspraak van de Hoge Raad, tot een ander oordeel dan de Hoge Raad zal komen, ligt niet in de lijn der verwachtingen, zodat, indien het antwoord op de desbetreffende rechtsvraag beslissend zou zijn geweest voor de onderhavige procedure, het hof de uitspraak van de Hoge Raad zou hebben afgewacht, teneinde partijen een eventueel cassatieberoep te besparen. Nu de grief een beslissing ten overvloede betreft, heeft aanhouding van de beslissing in deze kwestie door het hof, totdat de Hoge Raad ter zake heeft beslist, echter weinig zin.


Pagina 20 van 28

12. Kantonrechter Almelo 11-06-2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3152, (Stichting Aveleijn/werkneemster) Nummer:

AR 2014-0523

Vindplaats:

ECLI:NL:RBOVE:2014:3152

Onderwerp:

Ontbinding arbeidsovereenkomst - Verstoorde arbeidsrelatie (7:685 BW)

Artikelen:

7:685 BW

Assistent Begeleider wordt verweten dat zij niet professioneel met cliënt is omgegaan, hetgeen niet is komen vast te staan. Ontbinding met C=1. Werkneemster is sinds november 2010 in dienst van Aveleijn als Assistent Begeleider. Aveleijn verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daaraan wordt, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat werkneemster niet de noodzakelijke professionele afstand bewaart jegens cliënt X. De cliënten binnen het cluster waar werkneemster werkzaam is vragen om een afgestemde begeleidingsstijl, die zich laat kenmerken door een affectieve neutrale houding waarbij sprake is van betrokkenheid, dat wil zeggen dat begeleiders betrokkenheid dienen te tonen maar met distantie. De kantonrechter oordeelt als volgt. Nu sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. Er wordt een vergoeding toegekend van € 4.000 bruto, hetgeen neerkomt op een correctiefactor van ongeveer 1. Hiertoe is het volgende redengevend. In de onderhavige zaak is sprake van vermoedens van nietprofessioneel handelen. Aveleijn heeft signalen ontvangen en heeft nader onderzoek ingesteld. Werkneemster heeft de vermoedens van Aveleijn gemotiveerd betwist onder meer aan de hand van door haar overgelegde verklaringen van haar broer en nicht. In de onderhavige zaak valt niet vast te stellen welke versie de juiste is. Het had de voorkeur gehad als Aveleijn een nader onderzoek had laten doen door een onafhankelijke persoon of instantie. Aveleijn heeft echter slechts verklaringen van eigen medewerkers overgelegd. Echter uitgaande van de onduidelijke toedracht waarvan in deze procedure moet worden uitgegaan kan het werkneemster worden aangerekend dat zij niet is ingegaan op het voorstel van Aveleijn om op een andere locatie te gaan werken maar dit voorstel zonder meer heeft afgewezen.


Pagina 21 van 28

13. Kantonrechter Almelo 11-06-2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3139, (werkneemster/Stichting Aveleijn) Nummer:

AR 2014-0524

Vindplaats:

ECLI:NL:RBOVE:2014:3139

Onderwerp:

Vakantie en loon - Risicoverdeling en non-actiefstelling (7:628 BW)

Artikelen:

7:611 BW

Assistent Begeleider wordt verweten dat zij niet professioneel met cliënt is omgegaan. Non-actiefstelling gedurende onderzoek is rechtsgeldig. Werkneemster is sinds november 2010 in dienst van Aveleijn als Assistent Begeleider. Avelelijn heeft werkneemster op non-actief gesteld, nadat Aveleijn signalen heeft ontvangen ter zake niet professioneel handelen van werkneemster. Aveleijn heeft op basis van die signalen een onderzoek ingesteld. Werkneemster vordert wedertewerkstelling en een rehabilitatieverklaring. De kantonrechter oordeelt als volgt. Aveleijn heeft als grond voor de op non-actiefstelling aangevoerd dat werkneemster niet steeds een professionele afstand heeft bewaard, met name met betrekking tot de contacten met cliënt X. Weliswaar wordt door partijen aangegeven dat het gaat om vermoedens en niet om harde bewijzen van onprofessioneel handelen maar Aveleijn had te maken met serieus te nemen signalen en was gehouden om op basis daarvan te handelen. Aannemelijk daarbij is dat Aveleijn daarbij zowel het belang van X als van werkneemster voor ogen heeft gehad. Het protocol is grotendeels correct gevolgd en het Meldteam en het Adviesteam zijn ingeschakeld. Werkneemster is gehoord en aangezien geen strafvervolging is ingesteld is ook de op non-actiefstelling opgeheven. Ook heeft Aveleijn overplaatsing van de medewerkster voorgesteld. De lezingen van partijen staan haaks op elkaar en in de onderhavige zaak valt niet vast te stellen welke versie juist is. De kantonrechter is van oordeel dat de door Aveleijn aangevoerde gronden zwaarder dienen te wegen dan de door werkneemster aangevoerde gronden voor opheffing van de op nonactiefstelling en wedertewerkstelling. Het gaat bij de bewoners van het cluster waar werkneemster werkzaam is om kwetsbare personen en er is sprake van een behandel- en begeleidingssituatie. In een dergelijk geval dient het zekere voor het onzekere te worden genomen hoewel niet met zekerheid valt te zeggen wat zich precies heeft voorgedaan. Volgt afwijzing van de vorderingen.


Pagina 22 van 28

14. Kantonrechter Amsterdam 06-06-2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3288, (Atos Nederland B.V. c.s.) Nummer:

AR 2014-0526

Vindplaats:

ECLI:NL:RBAMS:2014:3288

Onderwerp:

Overgang van onderneming - Overgang van onderneming (7:662 BW)

Artikelen:

7:662 BW

Na afloop van IT-overeenkomst worden servicewerkzaamheden nog zes maanden ‘as usual’ door Atos verricht. Vooralsnog geen overgang van onderneming. Op ING als voormalig werkgever, die eerst de beslissing tot outsourcen heeft genomen en vervolgens de beslissing tot insourcen, rust een extra inspanningsverplichting ten aanzien van werknemers die eerder zijn overgegaan. Atos Nederland maakt deel uit van Atos S.E., een internationale ICT-dienstverlener. Tussen ING en Atos Nederland is op 13 december 2006 een Master Service Agreement (MSA) gesloten. Uit hoofde van deze MSA heeft Atos Nederland per 1 maart 2007 voor de duur van zeven jaar diverse diensten, waaronder werkplekdiensten, aan ING geleverd. De MSA is door ING opgezegd. Met ingang van in ieder geval 1 maart 2015 zullen de onder de MSA vallende diensten, met uitzondering van User Acces Services (UAS-services), niet langer door Atos Nederland maar door Fujitsu worden uitgevoerd. In 2007, op het moment van het outsourcen door ING van de UAS-services aan Atos Nederland, zijn ongeveer zestig ING-werknemers overgegaan van ING naar Atos Nederland en aldaar belast met UAS-services. Van die zestig overgenomen werknemers zijn er op dit moment nog zo’n zestien bij Atos Nederland werkzaam ten behoeve van UAS-services voor ING. Atos stelt in de onderhavige procedure onder meer dat de UAS-services per 1 april 2014 ‘terug’ zijn overgegaan naar ING en de betrokken UAS-medewerkers van Atos Nederland op hetzelfde moment van rechtswege in dienst zijn getreden bij ING, omdat zij hun werk volgen ingevolge overgang van onderneming. De kantonrechter oordeelt als volgt. Atos Nederland is gehouden de dienstverlening, in dit geval ten aanzien van de UAS-services, ‘as usual’ te continueren in overeenstemming met de bepalingen van de MSA, inclusief het serviceniveau, voor een periode van maximaal zes maanden vanaf 1 april 2014. ING heeft aangegeven de daarvoor volgens de MSA verschuldigde base charges te betalen. Aannemelijk is dat met het gebruik van de woorden ‘as usual’ beoogd is dat er tussen partijen ook geen verandering optreedt in voor wiens rekening en risico de serviceverlening wordt verricht. Niet aannemelijk is dat er op 1 april 2014 sprake is van een overgang van onderneming. Het is niet uitgesloten dat op een later tijdstip, bijvoorbeeld 1 oktober 2014, wel sprake is van overgang van onderneming. Voor de beoordeling van die vraag is meer informatie noodzakelijk. De kantonrechter merkt nog het volgende op. ING heeft, teneinde niet opnieuw tegenover Atos Nederland en maximaal zestig individuele werknemers in de rechtszaal te komen staan, er belang bij om in alle openheid uitleg te geven over de wijze waarop zij vanaf 1 oktober 2014 de thans in het kader van UAS Services verrichte activiteiten beoogt te gaan uitvoeren. Ten aanzien van de zestien werknemers van Atos Nederland die in 2007, kennelijk op grond van overgang van onderneming, van ING over zijn gegaan naar Atos Nederland rust een extra inspanningsverplichting op ING als voormalig werkgever, die eerst de beslissing tot outsourcen heeft genomen en vervolgens de beslissing tot insourcen.


Pagina 23 van 28

15. Kantonrechter Zutphen 29-04-2014, BJN 146855, (Stichting Achterhoek Voortgezet Onderwijs/werknemer) Nummer:

AR 2014-0530

Vindplaats: Onderwerp:

Ontbinding arbeidsovereenkomst - Verstoorde arbeidsrelatie (7:685 BW)

Artikelen:

7:685 BW

Ontbinding arbeidsovereenkomst docent vanwege verstoorde arbeidsrelatie. Omdat werknemer een bovenwettelijke WW-uitkering ontvangt, wordt voor de vergoeding geen aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule maar bij de door de CRvB ontwikkelde formule voor het berekenen van een ontslagvergoeding. Werknemer is sinds 1978 in dienst als docent Lichamelijke Opvoeding. Hij is werkzaam op het Metzo College. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Voortgezet Onderwijs van toepassing. Tussen partijen is in 2011 een arbeidsconflict ontstaan. Diverse gesprekken hebben niet tot een oplossing geleid. Werknemer is uiteindelijk overgeplaatst naar een andere school. Werknemer heeft hiertegen beroep ingesteld bij de Commissie van Beroep, die het beroep gegrond heeft verklaard. Onvoldoende onderbouwd is volgens de Commissie van Beroep dat de kritiekpunten zodanig ernstig zijn dat werknemer niet langer op het Metzo College werkzaam kan blijven. Ook zijn er na een gesprek in januari 2011 geen functionerings- en beoordelingsgesprekken gevoerd. In de onderhavige procedure stelt de stichting dat er geen vertrouwen meer is in een vruchtbare samenwerking en verzoekt de stichting ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt als volgt. Partijen zijn nu al bijna tweeëneenhalf jaar in diverse samenstellingen en met behulp van diverse derden aan het werk om tot een voor beide partijen bevredigende werkrelatie te komen. Nu een vruchtbare samenwerking niet mogelijk blijkt, wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. Zoals de Commissie van Beroep ook heeft overwogen, is er tot aan het gesprek van 24 januari 2011 niets vastgesteld aan kritiek op het functioneren van werknemer. Eerst na, en vrijwel gelijk na, de terugkeer van werknemer na zijn ziekteperiode in verband met het drama in zijn privéleven (overlijden zoon en ernstig zieke vrouw) zijn door de stichting de eerste signalen afgegeven dat het functioneren van werknemer op onderdelen verbetering behoefde. De stichting heeft echter na april 2012 voldoende zorgvuldig toegewerkt naar een oplossing, hierin bestaande dat een andere werkplek voor werknemer zou worden gezocht. Meegewogen wordt dat een psycholoog had vastgesteld dat een goede basis voor terugkeer naar het Metzo College ontbrak. Dat dit uiteindelijk niet tot resultaat heeft geleid, is te wijten aan de opstelling van werknemer, die is blijven inzetten op een terugkeer naar het Metzo College terwijl een objectief gezien geschikte functie voor hem beschikbaar was gesteld. Aan werknemer wordt wel een vergoeding toegekend. De kantonrechtersformule kan in dit geval niet worden toegepast, omdat werknemer aanspraak kan maken op een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering. Daarom zal aansluiting worden gezocht bij de door de Centrale Raad van Beroep ontwikkelde formule voor het berekenen van een ontslagvergoeding. De C-factor wordt vastgesteld op 0,5, waardoor de vergoeding uitkomt op een bedrag van afgerond € 40.000 bruto.


Pagina 24 van 28

16. Kantonrechter Zutphen 14-05-2014, BJN 146854, (werkgever/werknemer) Nummer:

AR 2014-0529

Vindplaats: Onderwerp:

Overige - Overige

Artikelen:

2.10 WNT

Onduidelijk of (concept)overeenkomst op grond waarvan directeur/bestuurder van woningstichting als adviseur werkzaam blijft niet in strijd is met de WNT. Tussen partijen is geen overeenkomst ontstaan. Werknemer is sinds 1979 in dienst van een woningstichting. Sinds 2000 is hij statutair directeur/bestuurder. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval eindigt met ingang van de maand waarin werknemer de leeftijd van 65 jaar bereikt, te weten 1 juli 2017. Tussen partijen is gesproken over een eerdere beëindiging, waarbij werknemer in de periode 1 juli 2014 tot 1 juli 2015 als adviseur in dienst zou blijven tegen aangepaste financiële voorwaarden. Er is stilgestaan bij de consequenties van de WNT voor het overeen te komen adviseurschap. De adviseurs van werkgever hebben te kennen gegeven dat er in ieder geval tot 1 juli 2015 een reëel dienstverband dient te zijn en het adviseurschap substantieel moet worden ingevuld. Er mag geen sprake zijn van nonactiviteit. Werknemer heeft geweigerd de conceptovereenkomst te tekenen en aangegeven dat hij tot aan de pensioengerechtigde leeftijd als directeur/bestuurder wil aanblijven. Werkgever vordert (1) voor recht te verklaren dat werknemer gebonden is aan de mondelinge overeenkomst en (2) voor recht te verklaren dat de overeenkomst niet in strijd is met de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT). De kantonrechter oordeelt als volgt. De raad van commissarissen (RvC) heeft het, in samenspraak met werknemer, noodzakelijk geoordeeld eerst advies te vragen aan de controlerend accountant over de consequenties van de WNT voor de (concept)overeenkomst. De RvC wilde 100% zekerheid dat er geen risico’s waren in het kader van de WNT. Nu de schriftelijke (concept)overeenkomst niet was ondertekend kan, hangende dit voor beide partijen belangrijke nader onderzoek, niet gezegd worden dat er tussen hen een definitieve overeenkomst tot stand is gekomen. Ook na het advies van de accountant is de onzekerheid over de mogelijke gevolgen van de WNT steeds gebleven. Er is immers sprake van betaling van een beloning boven WNT voor een adviseur tevens teruggetreden bestuurder naast een voltijds nieuwe directeur/bestuurder. Werknemer zou bovendien voor de feitelijke inzet als adviseur volledig afhankelijk worden van instructies van de nieuwe directeur/bestuurder. Het stond niet boven twijfel dat hij voltijds zou worden ingeschakeld op een adequaat (hoogste) niveau binnen de organisatie. Daarbij komt dat de WNT een politiek gevoelig onderwerp betreft en dat de aanpak op basis van deze wet in vrij korte tijd na inwerkingtreding zowel in de uitvoering door de minister(s) als beoordeling door rechters sterk in beweging is. Gelet hierop en de redelijke belangen van werknemer is dan ook begrijpelijk en rechtens juist te rechtvaardigen dat werknemer zich met een beroep op het niet voldoen aan de voorwaarde (dat de gekozen opzet van de overeenkomst en de uitvoering daarvan volledig in overeenstemming zou zijn met de WNT) op het standpunt heeft gesteld dat geen perfecte overeenkomst is ontstaan en dat hij de schriftelijke conceptovereenkomst niet wilde tekenen. De verklaring voor recht onder (1) wordt afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering onder (2), onder meer omdat daarbij geen afzonderlijk belang meer is, nog daargelaten de vraag of het de kantonrechter zou passen om deze overeenkomst bij voorbaat, ongeacht de wijze van uitvoering overeenkomstig de eisen van, althans niet in strijd met, de WNT te achten.


Pagina 25 van 28

17. Rechtbank Limburg 05-06-2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:4979, (werknemer/Hanos Heerlen B.V.) Nummer:

AR 2014-0527

Vindplaats:

ECLI:NL:RBLIM:2014:4979

Onderwerp:

Concurrentiebeding - Vernietiging (7:653 lid 2 BW)

Artikelen:

7:653 BW

Dat werknemer de eerste drie maanden bij nieuwe werkgever een interne opleiding heeft gevolgd en geen contact heeft gehad met klanten, weegt niet mee in belangenafweging in kader van schorsing concurrentiebeding. Werknemer is op 4 februari 2013 in de functie van junior accountmanager in dienst getreden van Hanos. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. De arbeidsovereenkomst is op 4 februari 2014 geëindigd. Op 10 maart 2014 is werknemer in dienst getreden bij Deli XL (hierna: Deli). Hanos en Deli zijn ieder een groothandel op het gebied van onder meer (fresh) food en non-food en zij bedienen onder meer (potentiële) klanten in de horeca, catering, bedrijvensector en instellingen. Hanos en Deli zijn dus directe concurrenten van elkaar. Werknemer vordert vernietiging dan wel schorsing van het concurrentiebeding. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Het karakter van een kort geding, dat strekt tot het treffen van een voorlopige voorziening, verzet zich tegen het geven van een declaratoire beslissing. De vordering tot vernietiging van het concurrentiebeding wordt derhalve afgewezen. Aannemelijk is dat werknemer om zijn functie van accountmanager behoorlijk te kunnen uitoefenen, moest (kunnen) beschikken over bedrijfsgevoelige informatie van Hanos. Vooralsnog is dan ook onaannemelijk dat werknemer nauwelijks op de hoogte was van specifieke klanten/of bedrijfsgegevens van Hanos, een stelling die werknemer ook niet nader heeft onderbouwd. Het feit dat werknemer slechts ruim tien maanden als junior accountmanager in dienst van Hanos werkzaam is geweest, maakt dit niet anders. Hanos heeft een zwaarwegend belang werknemer te houden aan zijn non-concurrentiebeding. Dat werknemer zijn positie bij Deli heeft kunnen verbeteren is onvoldoende gebleken. Dat werknemer de eerste drie maanden van zijn dienstverband bij Deli een interne opleiding heeft gevolgd en toen geen contact met klanten van Deli heeft gehad, is geen omstandigheid die bij de belangenafweging een rol kan spelen. Dit feit laat onverlet dat de door werknemer bij Hanos verkregen vertrouwelijke bedrijfsinformatie toch bij de concurrent van Hanos kan zijn terechtgekomen, waartegen nu juist het concurrentiebeding bescherming beoogt te bieden. De kans dat het non-concurrentiebeding in een bodemprocedure in stand zal worden gelaten acht de voorzieningenrechter op dit moment beduidend groter dan dat aan dit beding de werking zal worden ontnomen. Er bestaat thans dan ook onvoldoende aanleiding om het beding bij wege van voorlopige voorziening geheel of gedeeltelijk te schorsen ten gunste van werknemer.


Pagina 26 van 28

18. Rechtbank Oost-Brabant zittingsplaats ’s-Hertogenbosch 11-06-2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:3108, (X/Y) Nummer:

AR 2014-0525

Vindplaats:

ECLI:NL:RBOBR:2014:3108

Onderwerp:

Overige - Overige

Artikelen:

7:405 BW

Hoogleraar is na einde aanstelling niet werkzaam op basis van overeenkomst van opdracht en heeft geen recht op vergoeding voor werkzaamheden. In de academische wereld is het gebruikelijk dat oud-hoogleraren na afloop van de aanstelling nog werkzaamheden verrichten, zonder daarvoor betaald te worden. X was op basis van een aanstellingsbesluit van 13 april 2004 voor twee dagen in de week als hoogleraar verbonden aan Y. Aan X is medegedeeld dat hij niet zou worden voorgedragen voor een herbenoeming als hoogleraar en dat zijn aanstelling per 1 mei 2008 zou eindigen. Na 1 mei 2008 heeft X nog activiteiten verricht voor Y, waaronder in ieder geval het begeleiden van studenten in hun afstudeerfase en promovendi. In maart 2012 heeft de kantonrechter bij onherroepelijke uitspraak geoordeeld dat er voor de periode na 1 mei 2008 geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, zoals X in die procedure heeft gesteld. In de onderhavige procedure stelt X dat er tussen hem en Y een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen en hij uit hoofde daarvan tussen 1 mei 2008 en 1 januari 2010 voor (minstens) twee dagen in de week werkzaamheden als hoogleraar heeft verricht. Voor die werkzaamheden vordert hij betaling van een bedrag van € 77.538,50. De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de stukken blijkt dat het in de academische wereld gebruikelijk is dat oudhoogleraren (in ieder geval daar waar het emiriti betreft) zonder daarvoor betaald te worden, nog studenten begeleiden, (gast)colleges kunnen geven en gebruik kunnen maken van faciliteiten als werkplek en secretariaat. Zij hebben voor een bepaalde tijd ook nog het recht om onder hun gezag promovendi te begeleiden en deze te laten promoveren. Gelet op deze achtergrond kan niet worden geconcludeerd dat een overeenkomst van opdracht is gesloten, inhoudende dat X zijn werkzaamheden per 1 mei 2008 als hoogleraar ten volle zou kunnen (blijven) uitoefenen. Deze gesprekken vonden immers plaats net nadat Y nu juist formeel te kennen had gegeven de (tweedaagse) aanstelling van X als hoogleraar geheel te willen beëindigen. Ook al zou vast zijn komen te staan dat X zijn werkzaamheden als hoogleraar na 1 mei 2008 in volle omvang zou mogen voortzetten, daarmee staat niet vast dat X recht heeft op (het nu gevorderde) loon. Immers, niet in geschil is dat niet is gesproken over de beloning. Bij gebreke aan andersluidende afspraken kan er bij het voortzetten van de werkzaamheden na 1 mei 2008, gezien tegen de achtergrond dat in de academische wereld oudhoogleraren (een deel van) hun werkzaamheden na ontslag nog onbezoldigd kunnen voortzetten, niet zomaar vanuit worden gegaan dat onder ‘gebruikelijk loon’ in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW ook moet worden verstaan de vóór 1 mei 2008 ontvangen vergoeding.


Pagina 27 van 28

19. Rechtbank Rotterdam 28-05-2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4425, (Nederlands Centrum voor InterimManagement B.V./werknemer c.s.) Nummer:

AR 2014-0528

Vindplaats:

ECLI:NL:RBROT:2014:4425

Onderwerp:

Concurrentiebeding - Relatiebeding

Artikelen:

7:653 BW, 9a Waadi

Relatiebeding gedetacheerde werknemer is niet in strijd met de Waadi, nu hij werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Overtreding relatiebeding. Werknemer is sinds 30 maart 2012 in dienst van NCIM als software engineer. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen. Brainnet is een klant van NCIM. Werknemer is door Brainnet ingeleend. Een door Brainnet telefonisch gedaan verzoek om akkoord te gaan met de indiensttreding van werknemer bij Brainnet is door NCIM afgewezen. Per e-mail aan NCIM van 29 april 2014 te 17:06 uur heeft werknemer zijn arbeidsovereenkomst tegen 1 juni 2014 opgezegd. Twee minuten later heeft Brainnet per e-mail de werkopdracht op basis waarvan werknemer bij haar werkzaam was opgezegd. NCIM vordert werknemer te verbieden met ingang van 1 juni 2014 activiteiten en/of werkzaamheden te verrichten en/of contact te hebben met Brainnet anders dan uit hoofde van de uitvoering van de opdrachtovereenkomst tussen NCIM en Brainnet. Daarnaast vordert NCIM betaling van verbeurde boetes. Voorts vordert NCIM Brainnet te verbieden werknemer (anders dan uit hoofde van de uitvoering van de opdrachtovereenkomst met NCIM tot 1 juni 2014) per 1 juni 2014 activiteiten en/of werkzaamheden voor haar te laten verrichten en/of met haar contact te hebben. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Brainnet heeft de overeenkomst met NCIM rechtsgeldig opgezegd. Vast staat dat NCIM aan Brainnet het recht heeft gegeven om de deskundige die zij van NCIM betrekt, na afloop van de overeenkomst tussen Brainnet en NCIM, zelf in vaste dienst te nemen. Het voornemen van Brainnet om werknemer per 1 juni 2014 in dienst te nemen of hem rechtstreeks opdracht te geven zonder tussenkomst van NCIM is onder deze omstandigheden niet onrechtmatig. Het gevorderde verbod ten aanzien van Brainnet wordt afgewezen. Werknemer voert aan dat het relatiebeding in strijd is met het bepaalde in artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Deze op Richtlijn 2008/104 EG gebaseerde regel heeft ten doel de toegang van de gedetacheerde werknemer tot vast werk te vergroten. Werknemer had echter bij NCIM ook ‘vast werk’, nu hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had. Het concurrentiebeding is niet in strijd met artikel 9a Waadi. Het is werknemer, gelet op het relatiebeding, niet toegestaan per 1 juni 2014 (rechtsreeks) voor Brainnet te gaan werken. De gevorderde matiging van de boete wordt afgewezen. Het gevorderde bedrag (€ 12.750 per 1 juni 2014) komt niet onredelijk voor. Het enkele feit dat een derde (Brainnet) € 10.000 aan NCIM moet betalen staat los van de verplichtingen van werknemer de boete te voldoen bij overtreding en deze omstandigheid maakt de bedongen boete niet onaanvaardbaar hoog.


Pagina 28 van 28

Redactie: prof. mr. A.R. Houweling (hoofdredactie), mr. E. van Vliet. Betreft: (periode tot Inhoud

Recommend Documents