Updates arbeidsrechtelijke jurisprudentie Overzicht 30-8-2010 t/m 3-9-2010 Week 35 Mr. dr. A.R. Houweling
Inhoud week 35 Hof van Justitie EG: 1. Hof van Justitie EU (Conclusie A-G), 2-9-2010 (Communautair werknemersbegrip. Wettelijke regeling onbeperkt ontslag directielid kapitaalvennootschap in strijd met richtlijn bescherming tijdens zwangerschap) 2. Hof van Justitie EU (Conclusie A-G), 2-9-2010 (Pensioenontslag hoogleraar objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd, wegens verdeling werkgelegenheidskansen tussen generaties binnen deze beroepsgroep)
Hoge Raad: 3. Hoge Raad, 3-9-2010 (Uitleg ziektebegrip ex artikel 7:629 BW. Ongeschiktheid voor de functie wegens het ontbreken van capaciteiten leidt niet tot ziekte) 4. Hoge Raad, 3-9-2010 (Toetsing kennelijk onredelijk ontslag aan alle omstandigheden van het geval. Passeren bewijsaanbod werkgever dat werknemer passende functie heeft geweigerd, leidt tot vernietiging) 5. Hoge Raad, 3-9-2010 (Dienstonderbreking van vier maanden leidt tot nieuwe anciënniteit bij werkgever. Geen schending goed werkgeverschap) 6. Hoge Raad, 3-9-2010 (Dreigen met geweld en bij de keel grijpen van bedrijfsarts geen dringende reden ex artikel 7:677 BW. Geen analoge toepassing kantonrechtersformule bij begroting schadevergoeding ex artikel 7:681 BW)
Hof: 7. Gerechtshof Amsterdam, 24-8-2010 (Ontbreken van gelijktijdige en duidelijke mededeling van dringende reden leidt tot nietigheid ontslag op staande voet) 8. Gerechtshof Amsterdam, 24-8-2010 (Constructie met management-BV leidt niet tot een arbeidsovereenkomst. Partijbedoeling en feitelijke uitvoering) 9. Gerechtshof Arnhem, 31-8-2010 (Geen kennelijk onredelijk ontslag. Werknemer heeft onvoldoende gebruik gemaakt van outplacementtraject) 10. Gerechtshof Leeuwarden, 31-8-2010 (Geen doorbreking appelverbod bij ambtshalve verwijzing wegens sectorcompetentie) 11. Gerechtshof Leeuwarden, 31-8-2010 (Uitleg pensioenaanspraak bij voortzetting dienstverband opvolgend werkgever) 12. Gerechtshof Leeuwarden, 31-8-2010 (Nawerking controlevoorschriften algemeen verbindend verklaarde cao jegens ongebonden werkgever) 13. Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-8-2010 (Diefstal van leaseauto en schade wegens niet uitkeren verzekeringsmaatschappij voor rekening en risico werknemer. Functionele band ex artikel 7:661 BW ontbreekt) 14. Gerechtshof Arnhem, 31-8-2010 (Toekenning compensatieregeling gedurende ruim 15 jaar leidt tot verworven recht. Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden)
Rechtbank (sector kanton): 15. Kantongerecht Terneuzen, 14-4-2010 (Herhaald ontbindingsverzoek wegens bedrijfseconomische redenen leidt tot C=1. Geen passende functie voor werkneemster. Geen gebondenheid Sociaal Plan) 16. Kantongerecht Middelburg, 7-6-2010 (Vervaltermijn van twee maanden bij opzegverbod ziekte verstreken) 17. Voorzieningenrechter Rb. Arnhem, 29-6-2010 (Uitleg concurrentiebeding. Overtreding geheimhoudingsbeding. Geen onrechtmatige concurrentie. Boogaard/ Vesta-leer) 18. Kantongerecht Nijmegen, 2-7-2010 (Ontbinding kort dienstverband wegens bedrijfseconomische omstandigheden leidt tot C=3) 19. Rechtbank Utrecht, 18-8-2010 (Inzage in bescheiden werknemer door exwerkgever ex artikel 843a Rv. Schenden van intellectuele eigendommen werkgever) 20. Voorzieningenrechter Rb. Almelo, 24-8-2010 (Afwijzing wedertewerkstelling wegens onvoldoende geschiktheid voor de functie en voorwaardelijk ontbindingsverzoek) 21. Voorzieningenrechter Rb. Arnhem, 27-8-2010 (Uitleg relatiebeding. Geen matiging van de boete) 22. Kantongerecht Enschede, 30-8-2010 (Feitelijk eindigen OR doet niet af aan rechtsbescherming opzegverbod ex artikel 7:670 lid 4 BW) 23. Kantongerecht Amsterdam, 30-8-2010 (Ernst & Young Group vormt groep ex artikel 2:24b BW, hetgeen tot opvolgend werkgeverschap van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd leidt bij internationale werknemer) 24. Kantongerecht Dordrecht, 3-9-2010 (Invoering maandelijkse coachingsgesprekken geen instemmingsplichtig voorgenomen besluit op het terrein van personeelsbeoordeling)
Antillen: Geen uitspraken.
Hof van Justitie EG: 1. AR-nummer: AR_2010_0710 Instantie: C-232/09, Hof van Justitie EU (Conclusie A-G), Datum: 2-9-2010 Onderwerp: ontslagverbod zwangerschap, gelijke behandeling man/vrouw, bestuurder vennootschap, werknemersbegrip, ondergeschiktheid Artikelen: Richtlijn 92/85/EEG Samenvatting: Richtlijn 92/85/EEG voorziet in bijzondere maatregelen ter bescherming van werkneemsters tijdens de zwangerschap. De lidstaten zijn volgens deze richtlijn met name verplicht om hun ontslag te verbieden gedurende de periode vanaf het begin van hun zwangerschap tot het einde van het zwangerschapsverlof, behalve om redenen die geen verband houden met hun zwangerschap en die overeenkomstig het nationale recht zijn toegestaan. In de onderhavige prejudiciële zaak wordt het Hof verzocht zich uit te spreken over de vraag of deze bepaling van richtlijn 92/85/EEG van toepassing is in de situatie waarin een vrouw lid is van het directiecomité van een kapitaalvennootschap. Derhalve dient te worden uitgemaakt of deze vrouw als een werkneemster in de zin van richtlijn 92/85/EEG kan worden beschouwd. Het Hof heeft zich reeds uitgesproken over de inhoud van dit begrip. Volgens de rechtspraak heeft de situatie van een werkneemster
2
in de zin van richtlijn 92/85/EEG als hoofdkenmerk dat, zoals in het kader van artikel 39 EG, tegen vergoeding prestaties worden geleverd voor een ander en onder diens gezag. De onderhavige zaak betreft meer specifiek het laatste criterium van deze definitie. De Augst#k#s Tiesas Sen#ts (Letland) richt zich tot het Hof met de vraag of en in welke mate het lid van een leidinggevend orgaan van een vennootschap in het kader van richtlijn 92/85/EEG kan worden aangemerkt als iemand die zijn functie hierin niet als een onafhankelijke dienstverlener uitoefent, maar in een verhouding van ondergeschiktheid. De verwijzende rechter wenst ook te vernemen of zijn nationale recht verenigbaar is met richtlijn 92/85/EEG voor zover het de onbeperkte mogelijkheid biedt een lid van het directiecomité van een kapitaalvennootschap te ontslaan, in het bijzonder, in het geval van een vrouw, ongeacht of zij zwanger is. De advocaat-generaal (Bot) concludeert als volgt. Een vrouw die lid is van het directiecomité van een kapitaalvennootschap en tegen vergoeding directiefuncties uitoefent in deze vennootschap, kan worden beschouwd als een werkneemster in de zin van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie en derhalve aanspraak maken op de in artikel 10 van deze richtlijn neergelegde ontslagbescherming, aangezien zij door haar benoeming integrerend deel uitmaakt van deze vennootschap, haar functie uitoefent onder toezicht van niet door haar zelf beheerde organen van deze vennootschap, zoals de aandeelhoudersvergadering en de raad van toezicht, en door deze organen kan worden ontslagen op de enkele grond dat zij hun vertrouwen in haar opzeggen. Artikel 10 van richtlijn 92/85/EEG verzet zich tegen een nationale bepaling die de onbeperkte mogelijkheid biedt een lid van het directiecomité van een kapitaalvennootschap af te zetten, voor zover deze bepaling dit ontslag mogelijk maakt om een reden die verband houdt met de zwangerschap. 2. AR-nummer: AR_2010_0711 Instantie: C-250/09, Hof van Justitie EU (Conclusie A-G), Datum: 2-9-2010 Onderwerp: gelijke behandeling leeftijd, pensioenontslag, objectieve rechtvaardiging, werkgelegenheid Zie ook: C-268/09 Artikelen: richtlijn 2000/78 Samenvatting: Georgiev begon in 1985 aan de Tehnicheski universitet – Sofia, filial Plovdiv (technische universiteit van Sofia, afdeling Plovdiv; hierna: "universiteit") te werken als docent. In 2006 is zijn arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar beëindigd, op grond dat hij de pensioenleeftijd had bereikt. De academische raad van de universiteit heeft Georgiev krachtens lid 11 van de overgangs- en slotbepalingen van het wetboek inzake hoger onderwijs echter toelating verleend om te blijven werken. Er werd een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een jaar ondertekend waarin werd bepaald dat Georgiev als docent aan de faculteit ingenieurswetenschappen zou werken. Bij een in 2006 ondertekende aanvullende overeenkomst is de overeenkomst met een jaar verlengd. In 2007 is Georgiev benoemd tot hoogleraar. Bij een in 2008 ondertekende nieuwe aanvullende overeenkomst is de overeenkomst opnieuw met een jaar verlengd. Bij besluit van de directeur van de universiteit is de arbeidsrelatie tussen de universiteit en Georgiev in 2009 met een beroep op artikel 325 lid 3 van het arbeidswetboek beëindigd. Georgiev heeft bij de rechtbank te Plovdiv twee beroepen ingesteld. Het eerste beroep strekt tot vaststelling dat de clausule in de eerste overeenkomst voor bepaalde duur, die de arbeidsovereenkomst tot een jaar beperkt, nietig is en dat de overeenkomst moet worden geherkwalificeerd als een overeenkomst voor onbepaalde duur (beroep waarvan
3
sprake in zaak C#268/09). Het tweede beroep betreft het besluit van de directeur van de universiteit dat een einde maakt aan de arbeidsrelatie met de universiteit bij het bereiken van de leeftijd van 68 jaar (beroep waarvan sprake in zaak C#250/09). De drie prejudiciële vragen strekken er in wezen toe te vernemen of de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale regeling die een werkgever de mogelijkheid biedt de arbeidsovereenkomst van een hoogleraar van 65 jaar of ouder te beëindigen en die bepaalt dat de arbeidsrelatie na deze leeftijd uitsluitend in de vorm van overeenkomsten voor bepaalde duur van een jaar kan worden verlengd met maximum drie jaar. De advocaat-generaal (Bot) concludeert als volgt. De artikelen 2 lid 2 sub a, en 6 lid 1 van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, die een werkgever de mogelijkheid biedt de arbeidsovereenkomst van een hoogleraar van 65 jaar of ouder te beëindigen en die bepaalt dat de arbeidsrelatie na deze leeftijd uitsluitend in de vorm van overeenkomsten voor bepaalde duur van een jaar kunnen worden verlengd met maximum drie jaar, voor zover deze regeling beoogt de werkgelegenheidskansen tussen de generaties te verdelen binnen deze beroepsgroep; het staat aan de nationale rechter te onderzoeken of dit het geval is.
Hoge Raad: 3. AR-nummer: AR_2010_0689 Instantie: BM6079, Hoge Raad, 08/04832 Datum: 3-9-2010 Onderwerp: ziekte, arbeidsongeschiktheid, situatieve arbeidsongeschiktheid, medische aard, capaciteiten Artikelen: 7:629 BW, 81 Wet RO Samenvatting: Werknemer is op 22 november 2004 bij I-Control in dienst getreden als applicatiebeheerder/internetprogrammeur. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van zes maanden en geëindigd op 22 mei 2005. Werknemer meldt zich - na een eerdere uitval - op 22 december 2004 ziek. De bedrijfsarts oordeelt op 14 januari 2005 dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. De verzekeringsarts stelt vast werknemer wat betreft "krachten en bekwaamheden" niet geschikt te achten voor zijn eigen functie. Werknemer heeft vervolgens loon gevorderd. I-Control heeft geweigerd loon te betalen en heeft werknemer opgeroepen om passende werkzaamheden te verrichten, hetgeen werknemer heeft geweigerd. Zowel de kantonrechter als het hof hebben de loonvordering van werknemer afgewezen, omdat geen sprake is van 'ziekte' in de zin van artikel 7:629 BW, maar van ongeschiktheid voor de functie wegens gebrek aan capaciteiten. Tegen dit oordeel keert werknemer zich in cassatie. De A-G (Timmerman) concludeert als volgt. Anders dan onderdeel 1.2 aanvoert, heeft het hof de maatstaf van artikel 7:629 BW niet versmald. Artikel 7:629 BW vereist dat de ongeschiktheid om de bedongen arbeid te verrichten wordt verhinderd door ziekte. Onder ziekte in de zin van artikel 7:629 BW kan ook de situationele of situatieve arbeidsongeschiktheid vallen. Hieronder worden verstaan de lichamelijke of geestelijke stoornissen van de werknemer die optreden ten gevolge van omstandigheden in de werksfeer. Het element situatief betreft alle bijzondere omstandigheden waaronder de arbeid moet worden verricht, die beletten dat de werknemer zijn werk kan doen, hoewel hij op zichzelf de taken die tot zijn functie behoren zou aankunnen. De beperkingen om de functie te verrichten dienen van medische aard te zijn, zo blijkt uit HR 27 juni 2008, LJN BC7669, JAR 2008/188. Het hof heeft geoordeeld dat uit het deskundigenoordeel van het UWV volgt dat werknemer niet ziek is in de zin van artikel 7:629 BW, maar niet
4
de capaciteiten had voor de functie waarvoor hij in dienst was genomen. In dat geval is er geen sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid. De Hoge Raad oordeelt als volgt. De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 Wet RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. AR-nummer: AR_2010_0690 Instantie: BM7049, Hoge Raad, 09/01315 Datum: 3-9-2010 Onderwerp: kennelijk onredelijk ontslag, alle omstandigheden van het geval, Van Ree/ Damco, passeren bewijsaanbod Artikelen: 7:681 BW Samenvatting: Werknemer (1946) is met ingang van 19 februari 2001 als internationaal vrachtwagenchauffeur in dienst getreden van Staned. De arbeidsovereenkomst is tegen 30 april 2006 opgezegd. Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Daarbij heeft het hof van belang geacht dat werknemer ruim 11 jaar voor Staned had gewerkt, zijn arbeidspositie niet goed is te noemen en Staned geen voorzieningen heeft getroffen voor werknemer. Aan werknemer is een vergoeding ten bedrage van € 25.000 toegekend. Volgens Staned heeft het hof ten onrechte de omstandigheid dat aan werknemer een passende functie is aangeboden, welke door werknemer is geweigerd, niet meegewogen. De Hoge Raad oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van artikel 7:681 lid 2 sub b BW dienen alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang te worden beschouwd. Het hof heeft geen aandacht gegeven aan het geweigerde aanbod van een andere baan binnen het Stadlerconcern, hoewel Staned die stelling in haar memorie van antwoord uitdrukkelijk in het kader van haar verweer, en vergezeld van een concreet bewijsaanbod, naar voren heeft gebracht, en daaraan de conclusie verbond dat de opzegging reeds om die reden niet kennelijk onredelijk was. Aldus heeft het hof hetzij miskend hetgeen hiervoor (alle omstandigheden van het geval-toetsing) is overwogen, hetzij zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Volgt vernietiging van het arrest van het hof. 5. AR-nummer: AR_2010_0691 Instantie: BM7798, Hoge Raad, 09/03478 Datum: 3-9-2010 Onderwerp: werkonderbreking, ononderbroken dienstverband, goed werkgeverschap, informatieplicht Artikelen: 7:611 BW Samenvatting: Werknemer is op 1 mei 1980 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van het UWV (Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen, hierna: BVG). In 1996 is BVG gefuseerd met Bedrijfsvereniging DETAM onder de naam Cadans. Cadans heeft de aandelen van de vennootschap waar werknemer op 30 november 2000 werkzaam was per die datum overgedragen aan Ordina Automatisering BV. Vervolgens is werknemer per 1 april 2001 weer in dienst getreden van Cadans, die op 1 januari 2002 is gefuseerd met het UWV. Werknemer heeft vervolgens het UWV gevraagd zijn diensttijdonderbreking te repareren, dus dat hij moet worden geacht ononderbroken in dienst te zijn geweest van UWV vanaf 1 mei 1980. UWV heeft dit verzoek afgewezen. Volgens het UWV is werknemer langer dan drie maanden niet bij (een vennootschap van) het UWV in dienst geweest (1 januari 2001 - 1 april 2001). Anders dan de kantonrechter oordeelde het hof dat het UWV niet in strijd met het
5
goed werkgeverschap heeft gehandeld, door werknemer niet te informeren over de aandelentransactie op 30 november 2000. Zijn arbeidsrelatie werd daardoor immers niet aangetast, maar wel resulteerde deze aandelentransactie tot een onderbreking van meer dan drie maanden waardoor de vorderingen van werknemer moeten worden afgewezen. Tegen dit oordeel keert werknemer zich in cassatie. Werknemer klaagt dat het hof door te oordelen dat UWV niet in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld door de door hem vóór 1 april 2001 doorgebrachte diensttijd niet in aanmerking te nemen het recht heeft geschonden, althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk en niet voldoende gemotiveerd is. De A-G (Spier) concludeert als volgt. Het gebeurt met de nodige regelmaat dat vennootschappen nieuwe aandeelhouders krijgen en daarmee in een ander concern belanden. Die enkele omstandigheid is ontoereikend om een werknemer die na vier maanden terugkeert naar het oude 'concern' zonder meer en steeds aanspraak te geven op reparatie van het 'oude' dienstverband. De Hoge Raad oordeelt als volgt. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 Wet RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. AR-nummer: AR_2010_0692 Instantie: BM7150, Hoge Raad, 09/03141 Datum: 3-9-2010 Onderwerp: ontslag op staande voet, dringende reden, alle omstandigheden van het geval, kennelijk onredelijk ontslag, vergoeding, kantonrechtersformule Artikelen: 7:677 BW, 7:681 BW Samenvatting: Werknemer (1949) is in 1988 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) de Hogeschool. Werknemer is in 2001 uitgevallen wegens spanningsklachten. In 2002 heeft werknemer zijn werkzaamheden weer hervat. In 2003 is werknemer opnieuw uitgevallen. Nadat de bedrijfsarts geen medische beperkingen meer aanwezig achtte en de WAOaanvraag niet langer in behandeling werd genomen door het UWV, heeft de Hogeschool werknemer weer opgeroepen voor zijn werkzaamheden. Werknemer stelde zich op het standpunt dat hij niet in staat was de werkzaamheden te verrichten. Op 3 september 2004 heeft werknemer de bedrijfsarts bij de keel gegrepen en gedreigd een stoel naar diens hoofd te gooien. Werknemer is diezelfde dag op staande voet ontslagen. Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake was van een dringende reden en voorts dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Daarbij is aan werknemer een vergoeding conform de kantonrechtersformule maal 0,7 toegekend. Tegen dit oordeel keert de Hogeschool zich in cassatie. De Hoge Raad oordeelt als volgt. Het hof heeft terecht bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden ex artikel 7:677 BW alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang beschouwd. De feitelijke klachten tegen dit oordeel falen. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 27 november 2009, nr. 09/00978, LJN BJ6596, geeft de door het hof (ook) in die eerdere arresten voorgestane benadering blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag kan niet worden vastgesteld door de kantonrechtersformule minus 30% als maatstaf te nemen. Het bestreden arrest kan dan ook niet in stand blijven. Volgt vernietiging van het arrest.
6
Hof: 7. AR-nummer: AR_2010_0707 Instantie: BN5047, Gerechtshof Amsterdam, 200.067.440 Datum: 24-8-2010 Onderwerp: ontslag op staande voet, gelijktijdige mededeling Artikelen: 7:611 BW, 7:677 BW Samenvatting: Werknemer is op 1 oktober 2009 als chauffeur pakketdienst bij ViFe in dienst getreden. Op 24 december 2009 heeft werknemer een schriftelijke waarschuwing ontvangen, wegens het aanbieden van een pakketje bij buren, hetgeen niet is toegestaan. Volgens werknemer heeft ViFe hem op 3 januari 2010 op staande voet ontslagen, althans op non-actief gesteld, zonder daartoe gerechtigd te zijn en vordert wedertewerkstelling en loon. ViFe stelt zich op het standpunt dat sprake is van een ontslag op staande voet per 3 januari 2010 en legt aan dit ontslag diverse feiten ten grondslag, voornamelijk daterend van ruim voor 3 januari 2010. Volgens werknemer is er geen sprake van een onverwijld dringende reden en gelijktijdige mededeling van de reden van dit ontslag. De kantonrechter heeft de vordering van werknemer afgewezen. Het hof oordeelt als volgt. In de eerste plaats stelt het hof vast dat ViFe de klachten die betrekking hadden op de periode vóór 24 december 2009 alle met werknemer heeft besproken. ViFe heeft werknemer op zijn gedragingen in die periode aangesproken en heeft hem gewaarschuwd, dat herhaling daarvan zou leiden tot beëindiging van het dienstverband per 1 januari 2010. Daaruit volgt dat ViFe die gedragingen kennelijk niet zó ernstig vond dat ze een ontslag op staande voet op 24 december 2009 konden rechtvaardigen. Dat houdt tevens in dat die gedragingen niet in een latere fase, volgens ViFe op 3 januari 2010, als een zelfstandige grond voor het toen gegeven ontslag op staande voet kunnen dienen. Het hof stelt vast dat een klacht over een bezorging op 29 december 2009 niet is genoemd in de brief van 8 februari 2010, laat staan dat is beschreven welke gedragingen van werknemer aanleiding zijn geweest voor het beweerde ontslag op staande voet. Volgens die brief zou werknemer na 25 december 2009 juist geschorst zijn geweest. Uit deze gang van zaken maakt het hof op dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat ViFe op 3 januari 2010 voldoende duidelijk aan werknemer heeft medegedeeld welke dringende redenen aan het ontslag ten grondslag lagen. De ontslagaanzegging voldoet daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen. Volgt vernietiging van het vonnis van de kantonrechter. 8. AR-nummer: AR_2010_0709 Instantie: BN4958, Gerechtshof Amsterdam, 200.057.531 Datum: 24-8-2010 Onderwerp: kwalificatievraag, arbeidsovereenkomst, opdrachtovereenkomst, management bv, partijbedoeling, feitelijke uitvoering Artikelen: 7:610 BW Samenvatting: Geïntimeerde is bestuurder en enig aandeelhouder van Monkey Farm Holding BV. Monkey Farm Holding BV is enig aandeelhouder van Gorilla BV. Gorilla BV is een management-BV. Op 1 juli 2009 is tussen Gorilla BV en U-Trax een overeenkomst tot stand gekomen. De overeenkomst hield in dat Gorilla BV geïntimeerde zou inzetten als algemeen directeur voor U-Trax voor 40 uur per week. Deze overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten van 13 juli 2009 tot 1 januari 2010. Op 27 augustus 2009 heeft U-Trax de samenwerking met Gorilla c.s. opgezegd en haar medewerkers per e-mail geïnformeerd over de beëindiging van de samenwerking. Naar aanleiding van de opzegging van de samenwerking is in augustus en september 2009 tussen
7
(de advocaat van) Gorilla c.s. en U-Trax gecorrespondeerd. Daarbij hebben Gorilla c.s. zich erop beroepen dat sprake is van een vernietigbare opzegging en hebben zij aanspraak gemaakt op doorbetaling van de overeengekomen vergoeding ad € 9.000 per maand tot 1 januari 2010. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en de vorderingen van geïntimeerde toegewezen. Tegen dit oordeel keert U-Trax zich in hoger beroep. Het hof oordeelt als volgt. Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Hierbij overweegt het hof enerzijds dat Gorilla BV als rechtspersoon geen werknemer in de zin van het BBA kan zijn en anderzijds dat Gorilla c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat er een contractuele rechtsbetrekking bestond tussen U-Trax en geïntimeerde in persoon. Het hof is vooralsnog niet gebleken dat geïntimeerde desalniettemin onder het toepassingsbereik van artikel 1 BBA dient te vallen. De betrokken partijen hebben een constructie met tussenschakeling van Gorilla BV op papier gezet, een en ander in overeenstemming met hetgeen zij begin juli 2009 werkelijk bedoelden af te spreken, terwijl zij bovendien daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan deze constructie. Uit de overgelegde stukken en stellingen van partijen kan onder meer worden afgeleid dat geïntimeerde zijn arbeid alleen vanuit Gorilla BV ter beschikking van U-Trax heeft gesteld en daarvoor namens Gorilla BV btw declareerde. Gorilla BV heeft de managementvergoeding van € 9.000 per maand, vermeerderd met btw, aan U-Trax gefactureerd. U-Trax heeft de gefactureerde bedragen over de maanden juli en augustus 2009 op de rekening van Gorilla BV voldaan. Gesteld noch gebleken is dat U-Trax loon aan geïntimeerde heeft betaald. Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat Gorilla c.s. de BV-constructie bewust hebben gekozen en daarbij het ondernemingsrisico in de managementvergoeding hebben verdisconteerd. Aldus leveren het wezen van de overeenkomst en de feitelijke uitvoering daarvan naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten op om aan te nemen dat geïntimeerde tegenover U-Trax contractueel verplicht was om persoonlijke arbeid in de zin van artikel 1 onder b sub 2 BBA voor U-Trax te verrichten. Voor zover UTrax Gorilla c.s. aanwijzingen gaf, past dit in beginsel ook bij een overeenkomst van opdracht, zoals door partijen gesloten, nu de opdrachtnemer ook bij een overeenkomst van opdracht gehouden is om aanwijzingen op te volgen van de opdrachtgever bij de uitvoering van de opdracht. Ook de door de Belastingdienst op 6 juli 2009 aan geïntimeerde verstrekte ‘verklaring arbeidsrelatie’ bevestigt het bestaan van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Ditzelfde geldt voor het tussen Gorilla BV (en niet geïntimeerde) en U-Trax op 22 en 24 juli getekende directiestatuut. Op grond van artikel 7:408 BW was U-Trax gerechtigd de overeenkomst op te zeggen. Daarbij is zij geen vergoeding verschuldigd (art. 7:411 BW). 9. AR-nummer: AR_2010_0702 Instantie: BN5478, Gerechtshof Arnhem, 200.028.043 Datum: 31-8-2010 Onderwerp: kennelijk onredelijk ontslag, gevolgencriterium, bedrijfseconomsiche redenen, outplacement, Van de Grijp/Stam Artikelen: 7:681 BW Samenvatting: Werknemer is op 1 januari 1997 bij de rechtsvoorganger van SES, te weten Crecol B.V., in dienst getreden, laatstelijk als chef productie. SES heeft eind 2007 besloten een reorganisatie door te voeren. Aan werknemer is zonder succes een beëindigingsvoorstel gedaan en outplacement beproefd. SES heeft de arbeidsovereenkomst met werknemer op basis van de verkregen ontslagvergunning bij brief van 3 april 2008 opgezegd tegen 30 juni 2008. De kantonrechter heeft het ontslag kennelijk onredelijk geoordeeld en een vergoeding conform de kantonrechtersformule met C=0,5 toegekend. Tegen dit oordeel keert SES zich in hoger beroep.
8
Het hof oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). In casu is geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. Daarbij weegt zwaar dat werknemer in het geheel geen gebruik heeft willen maken van het outplacementtraject dat door SES is geboden. Ook het feit dat werknemer ruim twee maanden voor afloop van het dienstverband in staat is gesteld te solliciteren op andere functies, brengt met zich dat het ontslag niet kennelijk onredelijk kan worden geoordeeld in het licht van de evidente bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie van SES. Volgt vernietiging vonnis kantonrechter. 10. AR-nummer: AR_2010_0703 Instantie: BN5768, Gerechtshof Leeuwarden, 200.024.771/01 Datum: 31-8-2010 Onderwerp: procesrecht, sectorcompetentie, ambtshalve verwijzing, appelverbod Artikelen: 71 Rv, 94 Rv Samenvatting: FIT heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd dat werknemer wordt veroordeeld tot terugbetaling van een geldlening, groot afgerond € 30.000, te vermeerderen met wettelijke rente, en tot teruggave van een aantal, in het kader van een arbeidsovereenkomst aan werknemer ter beschikking gestelde goederen. Ter gelegenheid van de in eerste aanleg gelaste comparitie na antwoord, heeft zij haar vordering nog vermeerderd met een vordering tot terugbetaling van afgerond € 20.000 ter zake van te veel betaalde voorschotten op loon en onkosten. Werknemer heeft in reconventie betaling van een bedrag van afgerond € 70.000 gevorderd als afgesproken surplus op het loon, plus betaling van een bedrag van afgerond € 1.000 als schadevergoeding voor het niet doorgaan van de oprichting van een nieuwe gezamenlijke besloten vennootschap van beide partijen. Werknemer heeft zich ten aanzien van de vordering uit geldlening beroepen op verrekening en opschorting met zijn reconventionele vordering. De rechtbank heeft bij haar vonnis van 5 november 2008 de vordering uit geldlening toegewezen en de vordering tot betaling van schadevergoeding voor het niet doorgaan van de gezamenlijke vennootschap afgewezen. De overige vorderingen heeft de rechtbank verwezen naar de sector kanton van de Rechtbank Assen. Tegen deze verwijzingsbeslissing is werknemer in hoger beroep gekomen. Het hof oordeelt als volgt. Tegen een dergelijke verwijzingsbeslissing staat, naar de wetgever in artikel 71 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft bepaald, geen hoger beroep open. Werknemer heeft aangevoerd dat de rechtbank, alvorens ambtshalve een gedeelte van de procedure te verwijzen naar de kantonrechter, ten onrechte partijen niet heeft geraadpleegd, terwijl de wetgever zulks wel noodzakelijk heeft geacht, waartoe werknemer heeft verwezen naar aantekening 3 sub c op artikel 71 in Van Mierlo e.a. Tekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, waarin wordt verwezen naar de wetsgeschiedenis (MvT, Van Mierlo, Parlementaire Geschiedenis Herziening Rechtsvordering, p. 228). Het hof oordeelt dat uit het vervolg van de memorie van toelichting evenwel volgt dat de rechter in een geval waarin beide partijen zich hebben kunnen uitlaten over de vraag of de zaak wel bij de goede rechter aanhangig is, de rechter niet verplicht is om partijen - als zij zich niet hebben uitgelaten - alsnog daartoe in de gelegenheid te stellen. Nu in deze zaak een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, waarbij beide partijen in de gelegenheid zijn geweest om in te gaan op de vraag of wel de juiste rechter was geadiëerd, behoefde de rechtbank, nadat kennelijk eerst bij de nadere beoordeling de vraag naar de sectorcompetentie rees, partijen niet alsnog uitdrukkelijk in de gelegenheid stellen om zich over de voorgenomen verwijzing uit te laten. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat de beslissing tot partiële
9
doorverwijzing met verzuim van essentiële vormen is genomen, zodat de gestelde doorbrekingsgrond niet opgaat. Volgt niet-ontvankelijkheid van werknemer. 11. AR-nummer: AR_2010_0704 Instantie: BN5879, Gerechtshof Leeuwarden, 200.039.749/01 Datum: 31-8-2010 Onderwerp: pensioen, voortzetting dienstverband, opvolgend werkgeverschap Artikelen: 7:667 BW Samenvatting: Kern van het geschil (voor zover in appel nog aan de orde) is de vraag of [appellant] op grond van de tussen hem en Grapofex (met ingang van 1 januari 2005) gesloten arbeidsovereenkomst (als neergelegd in de Engelstalige Employment Agreement en de in het Nederlands gestelde aanvulling (met Annex) )aanspraak kan maken op een regeling op basis waarvan hij op de pensioengerechtigde leeftijd een pensioenuitkering zou hebben ontvangen ter grootte van een bedrag berekend op basis van het aantal dienstjaren (met een opbouwpercentage van 2.,3% per jaar) waarbij de dienstjaren gedurende welke werknemer in dienst was bij EFKA Additives B.V. worden opgeteld bij de dienstjaren in dienst van Grapofex (derhalve over de periode 1984 tot 2004) op basis van het per datum pensioen geldende salaris. Het hof oordeelt als volgt. De rechtbank heeft in het vonnis van 22 juni 2005 duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan zij tot het oordeel is gekomen dat de pensioenaanspraken van werknemer jegens Grapofex slechts over de periode 2001-2004 kunnen worden gehonoreerd, met dien verstande dat het daarbij gaat om een opbouwpercentage van 2,33% per jaar over het bruto jaarsalaris ad hfl 375.000, vermeerderd met 8% vakantietoeslag per 1 januari 2001, inclusief eventuele verhogingen daarna. Het feit dat Grapofex als opvolgend werkgever ex artikel 7:667 lid 5 BW moet worden beschouwd, maakt het voorgaande niet anders. De voortzetting van de arbeidsovereenkomst heeft enkel invloed op de beëindigingswijze en berekening van opzegtermijnen. Deze voorwaarden zijn niet in geschil. 12. AR-nummer: AR_2010_0705 Instantie: BN5884, Gerechtshof Leeuwarden, 200.042.938/01 Datum: 31-8-2010 Onderwerp: nawerking, controlevoorschriften, schadevergoeding, algemeenverbindendverklaring Artikelen: 2 AVV Samenvatting: Werkgever exploiteert een bedrijf in de uitzendbranche. Het bedrijf valt onder de werking van de CAO Uitzendkrachten 2004/2009 (hierna: de CAO-U) en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: de CAO-S). Bepalingen van de CAO-U zijn enkele malen algemeen verbindend verklaard. De naleving van de cao's is overgelaten aan de Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (hierna: CNCU). Wegens het niet tijdig en/of onjuist aanleveren van benodigde informatie, heeft de CNCU een forfaitaire schadevergoeding van € 100.000 gevorderd. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter een schadevergoeding van € 5.000 toegewezen. Volgens werkgever is geen sprake van gebondenheid aan de cao's waardoor de grondslag van de schadevergoeding ontbreekt. De CNCU stelt zich op het standpunt dat de 'gebondenheid' van de werkgever voortvloeit uit (1) het incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomsten en (2) de algemeenverbindendverklaring. Werkgever stelt onder meer dat de cao's ten onrechte algemeen verbindend zijn verklaard. Daartoe voert werkgever aan dat de betrokken werkgeversorganisatie, de Algemene Bond Uitzendondernemingen, niet
10
beschikte over het belangrijke meerderheidsvereiste zoals het Toetsingskader van de Wet AVV voorschrijft. Het hof oordeelt als volgt. De CNCU - althans de stichting tot naleving van de cao - heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in de individuele arbeidsovereenkomsten de litigieuze cao's zijn geïncorporeerd (inclusief de informatieplicht). Bij deze stand van zaken behoeft het hof niet in te gaan op de vraag of, indien dit wel het geval zou zijn geweest, de CNCU op basis van dergelijke incorporatiebedingen naleving had kunnen vorderen. Zij is immers geen partij bij de individuele arbeidsovereenkomst (geweest). Wat de tweede stelling betreft, oordeelt het hof als volgt. De werkgever betwist de rechtgeldigheid van de algemeenverbindendverklaring van 15 juni 2007. Ten aanzien van het besluit van 13 september 2005 tot algemeenverbindendverklaring van de CAO-U van 17 september 2005 tot en met 1 april 2007 heeft hij echter niet aangevoerd dat het ten onrechte is afgegeven. Indien werkgever, zoals de stichting stelt, op grond van dat laatste besluit een informatieverplichting jegens haar heeft, kan in het midden blijven of de beide cao's in juni 2007 ten onrechte algemeen verbindend zijn verklaard. De vraag rijst of werkgever gehouden is om ook na afloop van de duur van de verbindendverklaring de in de artikelen 45 en 46 van de CAO-U bedoelde informatie te verstrekken aan de stichting over de wijze waarop hij gedurende de duur van de verbindendverklaring de CAO-U heeft nageleefd en of de stichting dan nog aanspraak kan maken op een forfaitaire schadevergoeding. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Het stelt daarbij voorop dat werkgever gedurende de duur van de verbindendverklaring gehouden was de verplichtingen van de CAO-U jegens zijn werknemers na te komen en dat de artikelen 45 en 46 ertoe strekken te verzekeren dat de door deze cao gebonden werkgevers, waartoe gedurende de duur van de verbindendverklaring ook werkgever behoort, hun cao-verplichtingen daadwerkelijk nakomen. De in die bepalingen neergelegde controlebevoegdheid van de stichting kan (in elk geval voor een deel) slechts achteraf - wanneer alle relevante gegevens beschikbaar zijn, waaronder loongegevens over de voorbije periode - worden uitgeoefend. Indien de gehoudenheid om deze gegevens te verstrekken zou eindigen bij het verstrijken van de duur van de verbindendverklaring, zou deze bevoegdheid deels illusoir worden en zou de handhaafbaarheid van de cao sterk verminderen. Voor de in artikel 46 CAO-U neergelegde bevoegdheid van de stichting om aanspraak te maken op een forfaitaire schadevergoeding geldt, mutatis mutandis, hetzelfde. In dit verband merkt het hof op dat zelfs indien de stichting gedurende de looptijd van de verbindendverklaring op grond van een door haar geconstateerde schending aanspraak heeft gemaakt op een forfaitaire schadevergoeding, zij na afloop van de verbindendverklaring de schadevergoeding niet zou kunnen incasseren wanneer zij dan geen beroep meer zou kunnen doen op de desbetreffende bepalingen, hetgeen naar het oordeel van het hof tot ongewenste resultaten zou leiden. Aan het bovenstaande doet niet af dat door dit oordeel van het hof over de reikwijdte van de artikelen 45 en 46 van de CAO-U de verbindendverklaring van deze bepalingen enige nawerking krijgt. Nu de nawerking niet tot gevolg heeft dat de contractsvrijheid van de ongebonden werkgever voor een langere periode wordt ingeperkt, maar er slechts toe leidt dat de door de verbindendverklaring beoogde beperking van de contractsvrijheid gedurende de verbindendverklaring daadwerkelijk wordt gerealiseerd, en de door de verbindendverklaring (in het belang van de uitvoering van cao) verkregen rechten van de stichting kunnen worden geëffectueerd, is de nawerking naar het oordeel van het hof ook vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid alleszins gerechtvaardigd. Volgt bekrachtiging vonnis van de kantonrechter.
11
13. AR-nummer: AR_2010_0706 Instantie: BN5904, Gerechtshof 's-Gravenhage, 200.013.651/01 Datum: 31-8-2010 Onderwerp: werknemersaansprakelijkheid, diefstal, leaseauto, functionele band Artikelen: 7:661 BW, 6:74 BW Samenvatting: Werknemer is in mei 2005 in dienst getreden van Covebo. Covebo heeft werknemer een BMW Cabria M3 ter beschikking gesteld. Afgesproken is dat werknemer zou zorgdragen voor een verzekering van deze auto. In mei 2006 is de BMW gestolen. De verzekeringsmaatschappij heeft geweigerd de schade te vergoeden omdat zij de verklaringen van werknemer tegenstrijdig achtte en voorts omdat werknemer bij het afsluiten van de verzekering had verzwegen strafrechtelijk te zijn veroordeeld. De verzekeringsmaatschappij heeft de verzekeringsovereenkomst vernietigd. Covebo heeft aan de leasemaatschappij een vergoeding van € 86.329 moeten betalen (restwaarde BMW). Covebo heeft vervolgens werknemer aangesproken dit bedrag te vergoeden. Werknemer stelt zich op het standpunt dat deze schade niet op hem verhaald kan worden vanwege het dwingend rechtelijke stelsel van artikel 7:661 BW. De kantonrechter heeft geoordeeld dat enig functionele band ontbreekt, zodat artikel 7:661 BW niet van toepassing is en werknemer op grond van artikel 6:74 BW gehouden is de schade te vergoeden. Tegen dit oordeel keert werknemer zich in hoger beroep. Het hof oordeelt als volgt. Ter beantwoording van de vraag of tussen de fout van de werknemer en de dienstbetrekking een zodanige functionele samenhang bestaat dat de werkgever de daardoor veroorzaakte schade niet op de werknemer kan verhalen, moeten alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken, naar blijkt uit het door partijen genoemde arrest HR 9 november 2007, LJN BA7557. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn het tijdstip waarop en de plaats waar de desbetreffende gedraging is verricht, alsmede de aard van die gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid, dan wel aan de werknemer ter beschikking staande middelen. In casu kan op de volgende feiten en omstandigheden worden gewezen: - gesteld noch gebleken is dat tot de werkzaamheden van werknemer voor Covebo het sluiten van verzekeringen behoorde; in zoverre hebben die werkzaamheden niet de kans op een fout van werknemer met zich meegebracht; - de door de verzekeringsmaatschappij ingeroepen feitelijke grond voor vernietiging van de verzekering - (een strafrechtelijke veroordeling wegens) bedreiging met een vuurwapen - houdt geen verband met de werkzaamheden van werknemer voor Covebo; dat feit moet zich chronologisch hebben voorgedaan vóór de indiensttreding van werknemer bij Covebo; - het in concreto tot schade leidende evenement, de diefstal van de BMW M3, heeft zich, blijkens de getuigenverklaring van werknemer in eerste aanleg, niet voorgedaan tijdens een dienstreis of andere zakelijke activiteit: volgens werknemer (verklaring ter comparitie van partijen in eerste aanleg) stond de auto bij een vriend van hem voor de deur en was hij met deze vriend weg. Deze omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd leiden ertoe dat het hof van oordeel is dat het beroep van werknemer op artikel 7:661 BW faalt: er is geen sprake van dat de schade is ontstaan bij de uitvoering van de (arbeids)overeenkomst. Daarmee mist de door werknemer opgeworpen discussie over het ontbreken van opzet of bewuste roekeloosheid betekenis. Anders dan werknemer stelt, heeft Covebo niet in strijd met artikel 7:611 BW gehandeld door geen procedure tegen de verzekeraar te starten. Covebo staat immers niet vermeld op het polisblad en het had op de weg van werknemer gelegen zelf actie te ondernemen toen de verzekeringsmaatschappij de overeenkomst vernietigde. Volgt bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter.
12
14. AR-nummer: AR_2010_0708 Instantie: BN5568, Gerechtshof Arnhem, 200.005.088 Datum: 31-8-2010 Onderwerp: wijziging arbeidsvoorwaarden, arbeidsvoorwaarde, verkregen recht, compensatieregeling Artikelen: 7:611 BW, 7:613 BW Samenvatting: Zwanenberg heeft op 1 oktober 2003 CMP overgenomen. Negen werknemers van (de rechtsvoorganger van) CMP stellen zich op het standpunt dat zij aanspraak maken op ongewijzigde voortzetting van hun compensatieverlof (zes extra verlofdagen per jaar (43,25 uur per jaar)) bij Zwanenberg. Hoewel een schriftelijke afspraak ontbreekt, beroepen werknemers zich op het feit dat zij de compensatieregeling sinds 1990 ontvangen, zodat kan worden gesproken van een arbeidsvoorwaarde. Zwanenberg betwist dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde. Het hof oordeelt als volgt. De aanwezigheid van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, de toepasselijkheid van een collectieve arbeidsovereenkomst of een andere binnen een bedrijf geldende regeling betekent niet dat de rechten en verplichtingen van een werkgever en een werknemer beperkt zijn tot de inhoud van deze geschriften, of anders gezegd, dat deze geschriften geacht worden de rechtsverhouding tussen een werkgever en een werknemer uitputtend te regelen. Bij de beoordeling van de vraag waartoe partijen bij een overeenkomst zich jegens elkaar hebben gebonden is immers ook van belang hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden daaruit redelijkerwijze mochten afleiden (Hoge Raad 21 december 2001, NJ 2002, 60). Ten aanzien van de vraag wat tussen een werkgever en een werknemer heeft te gelden, is mede bepalend de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (onder andere Hoge Raad 10 december 2004, NJ 2005, 239). Aan de hand van dit toetsingscriterium is het hof van oordeel dat de 43,25 compensatie-uren per jaar als arbeidsvoorwaarde deel zijn gaan uitmaken van de arbeidsverhouding tussen werknemers en (de rechtsvoorganger van) Zwanenberg. Vast staat dat Zwanenberg eenzijdig, zonder instemming van werknemers, besloten heeft aan werknemers met ingang van 1 januari 2006 geen compensatie-uren meer toe te kennen. Zwanenberg heeft als reden voor dit besluit slechts aangevoerd dat werknemers tot die datum bij vergissing 43,25 compensatie-uren per jaar hadden genoten. Deze omstandigheid alleen is, gelet op de nadelige (financiële) gevolgen die voor werknemers tengevolge van dit besluit zijn ontstaan, onvoldoende om het hiervoor genoemde besluit van Zwanenberg te rechtvaardigen. Voor het overige heeft Zwanenberg geen, althans onvoldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd, om anders te oordelen. Het maakt daarbij niet uit of toetsing plaatsvindt aan artikel 7:611 BW dan wel aan artikel 6:248 BW.
Rechtbank (sector kanton): 15. AR-nummer: AR_2010_0695 Instantie: BN4879, Kantongerecht Terneuzen, 199689 / 10-294 Datum: 14-4-2010 Onderwerp: ontbinding, bedrijfseconomische redenen, herplaatsing, geschiktheid functie, C=1 Artikelen: 7:685 BW Samenvatting: Werkneemster (38 jaar) is sinds 2006 in dienst van werkgever. Op 27 juli 2009 heeft werkgever de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met werkneemster te ontbinden wegens bedrijfseconomische redenen (vervallen van functie). Het verzoek
13
is afgewezen omdat werkgever niet - conform het sociaal plan - heeft onderzocht of werkneemster herplaatst kon worden binnen de onderneming. Werkgever verzoekt nu opnieuw ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Haar verzoek is gegrond op haar standpunt dat duidelijk is dat werkneemster niet geschikt is voor een van de vacante functies en dat herplaatsingsmogelijkheden elders in de organisatie niet voorhanden zijn. De kantonrechter oordeelt als volgt. De wijze waarop werkgever de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met werkneemster heeft nagestreefd blinkt niet uit van goed werkgeverschap. De kantonrechter verwijst daarvoor allereerst naar de inhoud van de beschikking van 2009 waarbij het eerdere verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd afgewezen. Voorts verwijst de kantonrechter naar de overwegingen betreffende de optredens van de sollicitatiecommissie en de geschikheidscommissie. Desondanks kan het oordeel van de sollicitatiecommissie, ondanks de omschreven kritiek, niet als geheel zonder betekenis worden beschouwd. De constatering van deze commissie dat werkneemster in het geheel niet beschikt over enige werkervaring als inkoper, terwijl de functiebeschrijving een vereiste inhoudt van minimaal vijf jaar relevante werkervaring als inkoper, is door werkneemster niet weersproken, ook niet in haar bezwaarschrift. Alleen al hierin kon voor werkgever in redelijkheid een zodanig tekort zijn gelegen om ernstig te twijfelen of werkneemster voor de functie wel geschikt is. Dit enkele gegeven opgeteld bij de uitkomst van het assessment maakt al dat werkgever naar het oordeel van de kantonrechter in redelijkheid kon besluiten om werkneemster voor de functie Senior Category Manager ongeschikt te achten. Verder moet worden vastgesteld dat uit de bevindingen van de sollicitatiecommissie en de resultaten van het assessment, valt af te leiden dat zij niet geschikt is voor de functie van Senior Marketing Manager. Dit alles brengt de kantonrechter tot de slotsom dat ondanks de kritische kanttekeningen bij het werk van genoemde commissies het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden toegewezen. Wel acht de kantonrechter termen aanwezig een vergoeding aan werkneemster toe te kennen van C=1. Het sociaal plan wordt hierbij niet gevolgd, omdat werkgever op onzorgvuldige wijze met dit sociaal plan is omgegaan. 16. AR-nummer: AR_2010_0696 Instantie: BN5117, Kantongerecht Middelburg, 203065 / VV 10-35 Datum: 7-6-2010 Onderwerp: opzegverbod, vernietiging, ziekte Artikelen: 7:677 lid 5 BW, 7:670 BW Samenvatting: Werknemer is sinds 2002 in dienst van werkgever in de functie van pijpfitter. Vanaf 2007 is werknemer diverse malen wegens ziekte uitgevallen. De ziekteperiode van werknemer omvat de volgende perioden: - 30 oktober 2007 tot 24 december 2007 wegens rugklachten; - 28 december 2007 tot 14 januari 2008 wegens rugklachten; - 21 januari 2008 tot 30 juli 2008 wegens rugklachten en psychose; - 11 september 2008 tot 29 september 2008 wegens wondroos; - 4 november 2008 tot heden wegens psychose. Op 17 september 2009 heeft werkgever bij UWV WERKbedrijf een ontslagvergunning aangevraagd voor werknemer. Aan dit verzoek lag langdurige arbeidsongeschiktheid, vanaf 30 oktober 2007 gedurende twee jaren, ten grondslag. Na beoordeling van het verzoek, heeft UWV WERKbedrijf bij brief van 8 januari 2010 werkgever toestemming verleend de arbeidsverhouding met werknemer op te zeggen. Werkgever heeft daarna bij brief van 13 januari 2010 het dienstverband met werknemer per 1 april 2010 opgezegd. Bij brief van 22 maart 2010 heeft werknemer zich op vernietigbaarheid van de opzegging beroepen en verzocht het gegeven ontslag in te trekken. Werknemer vordert thans loon.
14
De kantonrechter oordeelt als volgt. Er moet rekening mee worden gehouden dat in een bodemprocedure zal worden uitgemaakt dat werknemer niet tijdig, dat wil zeggen binnen de hierboven bedoelde termijn van twee maanden na de opzegging van 13 januari 2010, heeft kenbaar gemaakt dat hij een beroep zou doen op het opzegverbod. Op 13 januari 2010 heeft werkgever via de opzeggingsbrief aan werknemer duidelijk gemaakt dat zij, gebruikmakend van de verkregen ontslagvergunning, de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen, zodat vanaf dat moment de termijn van twee maanden ging lopen. Het feit dat nadien rectificaties op die opzegging zijn gedaan die overigens ook weer werden ingetrokken maakt naar de kantonrechter voorshands oordeelt niet dat de betreffende termijn later is gaan lopen. Vast staat dat werknemer tegen de opzegging heeft geprotesteerd bij brief van 22 maart 2010, te laat dus, en dat er eerder al (mondeling) zou zijn geprotesteerd zou tegenover de betwisting door werkgever door werknemer bewezen moeten worden. Voor een bewijsvoering is in deze voorlopige voorzieningenprocedure echter geen plaats. Volgt afwijzing vordering. 17. AR-nummer: AR_2010_0697 Instantie: BN5631, Voorzieningenrechter Rb. Arnhem, 201619 / KG ZA 10-389 Datum: 29-6-2010 Onderwerp: concurrentiebeding, geheimhoudingsbeding, uitleg, onrechtmatige concurrentie, Boogaard/Vesta Artikelen: 7:653 BW, 6:162 BW Samenvatting: Werknemer is in 2001 als commercieel manager in dienst getreden van Buitenhuis Snacks BV, thans Royaan genaamd. Op de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding van toepassing. Partijen hebben in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het oorspronkelijke concurrentiebeding qua functionele reikwijdte aanmerkelijk beperkt tot de grootste concurrenten van Royaan, te weten Mora, Beckers, Wessanen en 'soortgelijke ondernemingen'. Het concurrentiebeding geldt van 1 augustus 2008 tot 1 augustus 2009. Thans vordert Royaan onder meer verbeurdverklaring van de contractuele boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding, schending van het geheimhoudingsbeding, schending van merkenrecht en schadevergoeding wegens onrechtmatige concurrentie. Werknemer is tijdens de genoemde periode werkzaam geweest voor Thelumax, die volgens Royaan als 'soortgelijke onderneming' moet worden beschouwd als opgenomen in het concurrentiebeding. Daarnaast zou werknemer het geheimhoudingsbeding hebben overtreden en inbreuk hebben gemaakt op merkrecht van Royaan. Ten slotte zou werknemer na afloop van het concurrentiebeding middels een eigen onderneming op onrechtmatige wijze concurrentie aandoen door stelselmatig klanten van Royaan te benaderen en gebruik te maken van specifieke bedrijfsinformatie van Royaan. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Uitleg van het aangepaste concurrentiebeding leidt tot het oordeel dat Thelumax niet kan worden aangemerkt als een 'soortgelijke onderneming' als bedoeld in het aangepaste concurrentiebeding. Wel is voldoende aannemelijk geworden dat werknemer in januari 2010 bijna letterlijk teksten uit het vertrouwelijke Document van mei 2007 heeft overgenomen in zijn marketingmateriaal. Hij heeft daarmee het geheimhoudingsbeding overtreden. Zijn onderneming en zakenpartner hebben daarvan geprofiteerd. Dat Royaan er kennelijk tot op heden niet voor heeft gekozen om deze teksten te gebruiken doet daaraan niets af. De vorderingen uit hoofde van overtreding van het geheimhoudingsbeding zijn dus toewijsbaar (boete ad € 25.000). Wat de onrechtmatige concurrentie betreft wordt het volgende overwogen. Voor de vaststelling dat er sprake is van ongeoorloofde werknemersconcurrentie moet volgens het arrest Boogaard/Vesta zijn voldaan aan de
15
volgende vereisten: (1) het gebruik maken van kennis en gegevens omtrent klanten opgedaan bij de voormalige werkgever, waardoor (2) stelselmatig en substantieel (3) duurzaam bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever wordt afgebroken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiervan geen sprake. Met een beroep op een geheimhoudingsbeding kan Royaan ook niet in redelijkheid van werknemer vergen dat hij zijn hoofd leegmaakt van vakkennis die hij nu juist nodig heeft voor zijn nieuwe bedrijf. Dat werknemer structureel klanten van Royaan is gaan aftroggelen en daardoor op ongeoorloofde wijze afbreuk heeft gedaan aan het bedrijfsdebiet van Royaan is ook onvoldoende gebleken. Royaan heeft niet gesteld om welke klanten het concreet zou gaan. Haar stelling dat haar klanten beweren dat werknemer bij hun langs is geweest met lagere prijzen en dat zij hierdoor nu ook gedwongen wordt tot kortingen is, zonder nadere onderbouwing, onvoldoende om tot het op ongeoorloofde wijze aftroggelen van klanten te concluderen. In het licht van het voorgaande zullen de op onrechtmatig handelen gestoelde vorderingen worden afgewezen. De vordering uit hoofde van merkrecht wordt ook afgewezen. 18. AR-nummer: AR_2010_0699 Instantie: BN5748, Kantongerecht Nijmegen, 683479 HA VERZ 10-1187 Datum: 2-7-2010 Onderwerp: ontbinding, bedrijfseconomische omstandigheden, kort dienstverband, C=3 Artikelen: 7:685 BW Samenvatting: Werknemer (42 jaar) is van 15 juli 1992 tot 1 september 2008 in dienst geweest van Xerox. Werknemer bekleedde bij Xerox laatstelijk een hoge managementfunctie. Per 1 september 2008 is werknemer in dienst getreden van Heeren Investors, in de functie van marketingdirecteur. Heeren Investors is een zogenaamde concessionair van Xerox Nederland B.V. Over het jaar 2008 is een aanzienlijke bonus aan werknemer toegekend. Per 1 januari 2009 is werknemer titulair benoemd in de functie van algemeen directeur en is een bonus van ruim € 50.000 aan werknemer uitgekeerd. Thans verzoekt Heeren Investors ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen. Werknemer verweert met het volgende. Heeren Investors heeft hem weggelokt/ weggekocht bij Xerox en hem daarbij allerlei toezeggingen gedaan. Binnen nog geen anderhalf jaar wordt hem echter ineens en uit het niets te kennen gegeven dat zijn arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, terwijl Heeren Investors de door haar gedane toezeggingen niet nakomt. Deze omstandigheden brengen met zich dat rekening moet worden gehouden met de voordiensttijd bij Xerox, zijnde 16 jaren. De kantonrechter oordeelt als volgt. Heeren Investors heeft haar financiële problemen geadstrueerd door overlegging van de jaarrekening 2009 van CFJ Capital B.V., de moedermaatschappij van Heeren Investors. Een toelichting ontbreekt echter, evenals jaarrekeningen over 2008 en 2007 en een prognose voor 2010 en/of een verslag van de in het eerste kwartaal van 2010 behaalde resultaten. Bovendien heeft Heeren Investors op 17 februari 2010 nog een bonusregeling over 2010 met werknemer gesloten, die aanzienlijk beter is dan die over 2009, terwijl volgens Heeren Investors eind 2009 zich in de groep een ernstig (financieel) probleem openbaarde, waardoor uit alle macht moest worden bespaard. Hieruit volgt dat Heeren Investors, ondanks de penibele financiële situatie, vertrouwen had in (de werkwijze van) werknemer. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is daarmee niet te rijmen dat Heeren Investors in maart 2010 werknemer heeft meegedeeld dat hij moest vertrekken. Deze feiten, in aanmerking genomen dat het dienstverband door Heeren Investors reeds na korte tijd wordt beëindigd, rechtvaardigt reeds een vergoeding met C=3. De stelling van werknemer dat hij is weggelokt/ weggekocht bij Xerox is gemotiveerd betwist. De aard van deze procedure, gericht op een spoedige beslissing, leent zich niet voor getuigenverhoor, anders dan werknemer
16
meent (HR 3 december 1982, NJ 1983, 182). De slotsom is dat de toe te kennen ontbindingsvergoeding (2 x € 16.338,48 x 3 =) € 98.030,88 bedraagt. 19. AR-nummer: AR_2010_0693 Instantie: BN5864, Rechtbank Utrecht, 285696 / HA ZA 10-975 Datum: 18-8-2010 Onderwerp: bewijsbeslag, exhibitieplicht, inzagerecht Artikelen: 843a Rv Samenvatting: Werknemer is van 1 februari 2003 tot medio 2009 als sales-medewerker werkzaam geweest bij werkgever. Op enig moment is door medewerkers geconstateerd dat werknemer veelvuldig met een USB-stick werkte, hetgeen niet gebruikelijk was. Het vermoeden rees dat werknemer bedrijfsgegevens kopiëerde. Werkgever heeft vervolgens een kopie van de inhoud van werknemers USB-stick gemaakt en daarop talrijke bedrijfsgevoelige informatie aangetroffen. Werkgever heeft vervolgens bewijsbeslag gelegd onder diverse administratieve en elektronische bescheiden. Thans vordert werkgever inzage in deze bescheiden ex artikel 843a Rv, met als doel vast te stellen dat werknemer zijn geheimhoudingsbeding heeft overtreden of anderszins onrechtmatig handelt jegens werkgever. De rechtbank oordeelt als volgt. Aan de toewijsbaarheid van een vordering op grond van artikel 843a Rv zijn drie cumulatieve voorwaarden verbonden: (1) de eiser dient een rechtmatig belang te hebben, en het moet gaan om (2) bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. De rechtbank is van oordeel dat een rechtmatig belang aanwezig moet worden geacht, indien de gevraagde bescheiden relevant zijn voor het bepalen door de verzoekende partij van haar rechtspositie. Indien het verzoek in een gerechtelijke procedure wordt gedaan, is onder meer aan deze eis voldaan, indien de bescheiden van belang zijn voor het onderbouwen van een niet op voorhand kansloze vordering of kansloos verweer (vgl. Rechtbank Utrecht 12 september 2007, JOR 2007/265). Nu werknemer erkent dat hij een schaduwadministratie heeft bijgehouden en hij bovendien niet gemotiveerd betwist dat er op de door hem gebruikte en aan hem toebehorende USB-stick een grote hoeveelheid bedrijfsgegevens van werkgever zijn aangetroffen, is de rechtbank van oordeel dat de vordering van werkgever, dat werknemer inbreuk heeft gepleegd op haar intellectuele eigendomsrechten niet op voorhand kansloos is. De rechtbank overweegt dat artikel 843a Rv bepaalt dat een partij slechts om inzage in bepaalde stukken kan vragen en dat hij bij de inzage van die stukken een rechtmatig belang moet hebben. De bescheiden moeten in elk geval zodanig concreet worden omschreven dat duidelijk is waarop wordt gedoeld en dat getoetst kan worden of de verzoeker een rechtmatig belang heeft. Dit betekent naar het oordeel van de rechter niet dat werkgever in haar verzoek specifieke documenten moet benoemen en aanwijzen. Het gaat om de vraag of de gevorderde bescheiden voor werknemer en ook voor de rechtbank voldoende bepaalbaar zijn en niet of werkgever deze nader kan preciseren. Het is aan werkgever om het bestaan van de gevorderde bescheiden aannemelijk te maken en om een zo concreet mogelijke beschrijving te geven van de gevorderde bescheiden naar tijdsperiode, vorm, inhoud en relevantie. Ter voorkoming van fishing expeditions is voldoende om de eis te stellen dat het gaat om bescheiden waarvan het bestaan in voldoende mate vaststaat, en die - afhankelijk van de concrete omstandigheden - voldoende concreet worden aangeduid. Ook aan deze eis is voldaan. De rechtbank overweegt dat in de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 843a Rv-nieuw expliciet is overwogen dat de wetgever een verruiming van de exhibitieplicht heeft beoogd en er is in dat kader opgemerkt dat ook een 'rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad als een rechtsbetrekking in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd'. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor is bepaald, is de rechtbank
17
van oordeel dat werkgever aan de rechtsbetrekking die tussen haar en werknemer is ontstaan door het gestelde onrechtmatig handelen in beginsel het recht kan ontlenen op een afschrift van de gevraagde bescheiden, althans voor zover deze bescheiden in het voorgaande als voldoende bepaald zijn aangemerkt. Volgt toewijzing vordering werkgever. 20. AR-nummer: AR_2010_0698 Instantie: BN5788, Voorzieningenrechter Rb. Almelo, 113140 KG ZA 10-180 Datum: 24-8-2010 Onderwerp: wedertewerkstelling, loonvordering, arbeidsongeschiktheid Artikelen: 7:611 BW, 7:628 BW, 7:658b BW Samenvatting: Werknemer is in 2002 in dienst getreden van de inmiddels ontbonden vennootschap onder firma Het Schwarzwald V.O.F. Bij brief van 16 december 2008 heeft Het Schwarzwald V.O.F. aan werknemer laten weten dat zijn dienstverband met ingang van 5 januari 2009 zou eindigen. De kantonrechter heeft de ex-vennoten alsmede de rechtsopvolger van de VOF veroordeeld tot betaling van loon. Thans vordert werknemer wedertewerkstelling bij de rechtsopvolger. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Nu de kantonrechter heeft bepaald dat het ontslag nietig is, moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst is blijven bestaan. Echter is enerzijds niet boven alle twijfel verheven dat werknemer in staat is betaalde arbeid te verrichten, nu hij volledig arbeidsongeschikt is verklaard, en is anderzijds twijfelachtig of de rechtsopvolger van de VOF werknemer te werk kan stellen. Buiten discussie is immers dat de horecazaak thans door een derde wordt gedreven. Bovendien zal binnenkort het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dienen. Op grond van vorenstaande is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat de vordering tot wedertewerkstelling moet worden afgewezen. Ten aanzien van de loonvordering constateert de voorzieningenrechter dat deze in de bodemprocedure bij vermeerdering van eis is ingesteld, zonder dat deze aan de niet verschenen gedaagde is betekend. Betekening aan gedaagde is in dit geval een vereiste. Gelet hierop en het feit dat werknemer naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn arbeidsongeschiktheid in aanmerking nemende, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij beschikbaar is voor arbeid, is het onvoldoende duidelijk of de bodemrechter tot toewijzing van de loonvordering zal komen. Derhalve moet de voorzieningenrechter de loonvordering afwijzen. 21. AR-nummer: AR_2010_0701 Instantie: BN5889, Voorzieningenrechter Rb. Arnhem, 202948 / KG ZA 10-461 Datum: 27-8-2010 Onderwerp: concurrentiebeding, relatiebeding, boete, matiging, uitleg Artikelen: 7:653 BW, 6:94 BW Samenvatting: Werknemer is op 31 juli 2006 in dienst getreden van Crypsys in de functie van sales director, een bedrijf dat zich bezighoudt met beveiliging van informatiesystemen. In het kader van een beëindigingsovereenkomst zijn partijen een relatiebeding overeengekomen, waarin onder meer staat opgenomen dat werknemer geen contact zal onderhouden met Sophos. In of omstreeks mei 2010 is werknemer in de functie van sales manager in dienst getreden bij Exclusive Networks B.V. (hierna: EN), een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de verkoop van software, waaronder beveiligingssoftware. EN heeft vervolgens contact opgenomen met Sophos. Crypsys vordert thans naleving van het relatiebeding en vordert boetes. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Werknemer heeft het relatiebeding overtreden. Hij had immers kunnen en moeten begrijpen dat het relatiebeding niet
18
alleen betrekking had op zakelijke contracten met de relatie, maar ook niet-zakelijke contacten. Zoveel volgt duidelijk uit de bewoordingen van het relatiebeding. Het beding is tweemaal overtreden, zodat werknemer een boete van € 20.000 verschuldigd is. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW kan de boete worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Die maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daartoe heeft werknemer onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld en ook overigens is niet gebleken dat de boete in de onderhavige zaak tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, zodat er geen grond is voor matiging van de boete. Dat Crypsys geen schade zou hebben geleden doet daaraan niet af, nu Crypsys onweersproken heeft gesteld dat de boete uitsluitend een aansporingsfunctie (tot nakoming van het relatiebeding) heeft en tevens beoogt bewijsproblemen ten aanzien van de schade te voorkomen. 22. AR-nummer: AR_2010_0694 Instantie: BN5579, Kantongerecht Enschede, 350365 EJ VERZ 4523/10 Datum: 30-8-2010 Onderwerp: ondernemingsraad, opzegverbod, opheffen OR Artikelen: 2 WOR, 5a WOR, 7:670 BW, 7:670a BW Samenvatting: Werkgever verzoekt voorafgaande toestemming ex artikel 7:670a BW voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met werknemer. Volgens werkgever is de ondernemingsraad per 1 januari 2010 feitelijk opgehouden te bestaan, zodat niet langer het opzegverbod ex artikel 7:670 lid 4 BW geldt, maar enkel nog het toestemmingsvereiste van artikel 7:670a BW. Werknemer stelt zich op het standpunt dat de ondernemingsraad nog steeds bestaat en hij daar lid van is, zodat het verbod van artikel 7:670 lid 4 BW nog steeds geldt en het verzoek ex artikel 7:670a BW dient te worden afgewezen. De kantonrechter oordeelt als volgt. In het vergaderverslag van 6 mei 2009 is niet te lezen dat is besloten, na een stemming, de ondernemingsraad op te heffen. Er is volgens het verslag gestemd over een plan de ondernemingsraad op te heffen. Het instemmen met een dergelijk plan betekent niet dat daarmee daadwerkelijk de ondernemingsraad is opgeheven. Plannen moeten worden gerealiseerd, waarbij wordt aangetekend dat indien een ondernemingsraad zelf besluit zich op te heffen deze gang van zaken op zich geen belangrijke wijziging van omstandigheden behoeft te betekenen als bedoeld in artikel 5a lid 2 Wet op de ondernemingsraden. De kantonrechter wijst daarenboven op hetgeen is bepaald in artikel 2 lid 2 van deze wet. Overigens blijkt ook uit het feit dat na 1 januari 2010 instemmingsplichtige besluiten aan de voorzitter van de ondernemingsraad zijn voorgelegd, dat de ondernemingsraad nog steeds bestaat. Werknemer komt derhalve een beroep toe op artikel 7:670 lid 4 BW. Volgt afwijzing verzoek tot toestemming ontslag. 23. AR-nummer: AR_2010_0712 Instantie: , Kantongerecht Amsterdam, 795/10 Datum: 30-8-2010 Onderwerp: bepaalde tijd, ketenregeling, opvolgend werkgeverschap, Boekenvoorbeeld/Isik Artikelen: 7:668a lid 2 BW Samenvatting: Werkneemster (Georgische nationaliteit) is op 1 september 2007 voor de duur van twee jaar in dienst getreden van Ernst & Young Accountants LLP, als senior staff audit. Gedurende de looptijd van deze arbeidsovereenkomst zijn werkneemster en Ernst & Young Transaction Advisory Services (TAS) een nieuwe arbeidsovereenkomst voor
19
bepaalde tijd overeengekomen met een looptijd van 1 juli 2009 tot 1 september 2010. Per 1 januari 2010 zijn de activiteiten van Ernst & Young TAS overgenomen door Ernst & Young Accountants LLP. Ernst & Young Accountants LLP heeft te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst per 1 september 2010 niet te verlengen. Werkneemster stelt zich op het standpunt dat zij in Georgië van 1 oktober 2004 tot 1 september 2007 op basis van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in dienst is geweest van Ernst & Young Tbilisi, zodat Ernst & Young Accountants LLP moet worden beschouwd als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW, zodat de arbeidsovereenkomst is geconverteerd in een voor onbepaalde tijd. De kantonrechter oordeelt als volgt. Anders dan Ernst & Young stelt, doet niet ter zake dat de arbeidsovereenkomsten in Georgië niet werden beheerst door Nederlands recht. Er is geen enkele reden om deze niet mee te tellen in de ketenregeling van artikel 7:668a BW. Ernst & Young heeft onvoldoende betwist dat de Ernst & Young Group moet worden aangemerkt als een groep in de zin van artikel 2:24b BW. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat uitdrukkelijk is beoogd de ketenregeling (en het tweede lid) van toepassing te doen zijn op verschillende werkgevers binnen een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW (Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 9). Niet is vereist dat de werknemer dezelfde werkzaamheden op dezelfde werkplek blijft verrichten. Voorts is het tweede lid van de ketenregeling niet beperkt tot misbruiksituaties, zoals de zogenoemde draaideurconstructies (HR 14 juli 2006, JAR 2006/190 (Boekenvoorbeeld)). Ten slotte moet worden beoordeeld of Ernst & Young Accountants LLP ten aanzien van de te verrichten arbeid als opvolger moet worden beschouwd. Daarbij is doorslaggevend de datum van 1 september 2007. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit het geval, daar werkneemster ook in Georgië voornamelijk auditwerkzaamheden verrichtte. Er is derhalve sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaald tijd. De vorderingen van werkneemster worden toegewezen. 24. AR-nummer: AR_2010_0700 Instantie: BN5940, Kantongerecht Dordrecht, 261122 VV EXPL 10-78 Datum: 3-9-2010 Onderwerp: medezeggenschap, instemmingsrecht, personeelsbeoordeling, maandgesprekken Artikelen: 27 WOR Samenvatting: In casu betreft het een procedure tussen ondernemingsraad en Sociale Dienst. Het gaat om de vraag of bij het voeren van zogenoemde coachings- of maandgesprekken sprake is van een besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling, waartoe de Sociale Dienst op de voet van artikel 27 lid 1 sub g WOR de instemming van de ondernemingsraad zou behoeven. De ondernemingraad vordert schorsing van het volgens hem genomen besluit. De kern van het geschil tussen partijen is in feite de vraag of bij de maandgesprekken sprake is van een personeelsbeoordeling c.q. of het resultaat van de maandgesprekken wordt betrokken in een personeelsbeoordeling (standpunt van de ondernemingsraad) of dat sprake is van coaching/begeleiding (standpunt van de Sociale Dienst). De kantonrechter oordeelt als volgt. Vooropgesteld wordt dat goed werkgeverschap met zich brengt dat een werkgever een werknemer de kans biedt om zijn functie - mede in het belang van de onderneming - optimaal uit te oefenen en dat een werkgever zonodig middelen als bijvoorbeeld begeleiding, coaching en cursussen, dient aan te reiken; dat is dus iets anders dan een personeelsbeoordeling. De Sociale Dienst heeft als achtergrond van de maandgesprekken aangevoerd dat medewerkers daarin door senior medewerkers, die beter dan leidinggevenden bekend zijn met de dagelijkse gang van zaken op de werkvloer, worden begeleid en gecoacht bij het maken van keuzes, het stellen van prioriteiten en het bepalen van de aanpak bij hun werkzaamheden
20
en dat dit noodzakelijk was omdat het in verband met de economische crisis steeds moeizamer werd om de economische doelstellingen van de onderneming te realiseren. De ondernemingraad is op zichzelf ook niet tegen een dergelijke coaching. De stelling van de ondernemingsraad dat de maandgesprekken niet (zuiver) kunnen worden aangemerkt als coaching en dat de maandgesprekken voortgangselementen (resultaten) bevatten en derhalve deel uitmaken van de beoordelingscyclus van medewerkers, is onvoldoende aannemelijk geworden. De vordering wordt daarom afgewezen.
Antillen: Geen uitspraken.
Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E
[email protected] I www.bju.nl © R. Houweling / Boom Juridische uitgevers Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van AR-updates aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.
21
