42 Bijgewerkt tot: Prof. mr. R.M

Kluwer Navigator documentselectie

Tijdschrift voor Insolventierecht, De ondergang van SNS REAAL: minimumkapitaaleisen voor banken en waarom de beurskoers nauwelijks relevantie heeft voor de waardebepaling van de onteigende instrumenten Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

TvI 2013/42 Prof. mr. R.M. Wibier

Bijgewerkt tot:

07-10-2013

De ondergang van SNS REAAL: minimumkapitaaleisen voor banken en waarom de beurskoers nauwelijks relevantie heeft voor de waardebepaling van de onteigende instrumenten[1] Samenvatting De Ondernemingskamer heeft in het kader van de waardebepaling van de onteigende SNS-effecten opdracht gegeven aan de nog te benoemen onderzoekers om vooral aan te knopen bij de beurskoers van die effecten. Die benadering is onjuist. Wanneer het prudentiële toezicht op en de minimumkapitaaleisen voor banken serieus worden genomen, komt aan de beurskoers nauwelijks relevantie toe bij de berekening van de door de staat te betalen vergoedingen. In plaats daarvan moet in eerste instantie worden beoordeeld (i) of SNS REAAL zonder ingrijpen failliet was gegaan; en (ii) wat de beleggers bij liquidatie van SNS REAAL zouden hebben ontvangen. 1.Inleiding Wie hoopte dat de financiële- en schuldencrisis voorbij was, zal ruw uit die droom ontwaakt zijn toen de Minister van Financiën op 1 februari 2013 bekendmaakte dat hij tot een aantal forse ingrepen overging met betrekking tot bank-verzekeraar SNS REAAL. De onderneming was in de problemen gekomen, vooral doordat zij zich had vertild aan de overname van SNS Property Finance B.V.[2] van ABN AMRO in 2006, min of meer aan de vooravond van de vastgoedcrisis dus. De verliezen in Property Finance waren dusdanig van omvang dat de hele groep dreigde te worden meegetrokken in een deconfiture.[3] Om dat te voorkomen heeft de minister besloten van zijn kersverse bevoegdheden onder de Interventiewet gebruik te maken, waarmee SNS REAAL inderdaad van de ondergang lijkt te zijn gered. In deze bijdrage bespreek ik de gebeurtenissen rond SNS vanuit een insolventierechtelijk perspectief. Daartoe bespreek ik eerst het besluit van de minister van 1 februari (par. 2). Daarna ga ik in op de juridische context waarbinnen de onteigening heeft plaatsgevonden (par. 3) waarbij ook de rechtsbescherming tegen het besluit aan de orde komt. Ik besluit met een paragraaf die gewijd is aan de hamvraag: in hoeverre kunnen de krachtens het besluit van de minister onteigenden aanspraak maken op een vergoeding voor de hen afgenomen vermogensbestanddelen (par. 4)? De minister heeft verzocht die vergoeding op € 0 vast te stellen, maar uit het arrest van de Ondernemingskamer van 11 juli jl. volgt dat hij daar vermoedelijk niet mee weg zal komen. In paragraaf 5 ten slotte, staat een conclusie. De kern van mijn betoog bestaat uit twee punten en kan als volgt worden samengevat. In de eerste plaats meen ik dat de onteigening van bilaterale leningen als passiva van SNS ten onrechte heeft plaatsgevonden. De wettelijke basis daartoe ontbreekt en bij de wijze waarop die onteigening is vormgegeven (onteigening ‘ten gunste’ van een bij voorbaat insolvente stichting) kunnen vraagtekens worden geplaatst. In de tweede plaats zal ik betogen dat de Ondernemingskamer ten onrechte de opdracht heeft gegeven aan de nog te benoemen onderzoekers om aan te knopen bij de beurskoers van de diverse effecten die zijn onteigend. Wanneer de minimumkapitaaleisen voor banken serieus worden genomen, komt aan de beurskoers nauwelijks relevantie toe bij de berekening van de door Dit document is gegenereerd op 15-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 1


de staat aan de onteigende beleggers te betalen vergoeding. Beide punten zullen in het vervolg nader worden uitgewerkt. 2.Het besluit van de minister 2.1 Groepsstructuur SNS REAAL N.V. Voor een goed begrip van wat er precies is onteigend, is het nuttig kort stil te staan bij de groepsstructuur van SNS. SNS REAAL N.V. is de holdingmaatschappij van onder meer SNS Bank N.V. (waaronder de bankpoot van de groep ressorteert) en Reaal N.V., de holding van de verzekeringsactiviteiten. SNS REAAL N.V. was beursgenoteerd, maar een (krappe) meerderheid van uitgegeven aandelen was in handen van Stichting Beheer SNS REAAL. Bovendien had SNS REAAL N.V. een 403-verklaring afgegeven waarbij zij zich hoofdelijk aansprakelijk verklaarde voor de uit rechtshandeling van SNS Bank N.V. voorvloeiende schulden.[4] SNS Bank N.V. was houdstermaatschappij van (onder meer) ASN Bank N.V., RegioBank N.V., SNS Securities N.V. en het geplaagde SNS Property Finance B.V. Ten slotte had SNS Bank N.V. zich via een 403-verklaring aansprakelijk gesteld voor de schulden uit rechtshandeling van SNS Property Finance B.V.[5] 2.2 Het onteigeningsbesluit van 1 februari 2013 Het onteigeningsbesluit van de Minister van Financiën[6] grijpt diep in in de kapitaalstructuur van de SNS REAAL groep. De onteigende vermogensbestanddelen kunnen in vier categorieën worden onderverdeeld. In de eerste plaats worden alle door de topholding (SNS REAAL N.V.) uitgegeven aandelen onteigend alsmede de aandelen van SNS Bank N.V. die niet door die topholding werden gehouden.[7] Daarmee heeft de staat via aandeelhouderschap vergaande zeggenschap verkregen over de groep. Die zeggenschap wordt nog eens versterkt doordat in art. 4 van het besluit wordt bepaald dat de vergadering van aandeelhouders zowel bestuurders als commissarissen mag benoemen en ontslaan, zonder dat daarvoor door een ander orgaan van de vennootschap een voordracht kan worden gedaan.[8] In de tweede plaats worden door middel van het besluit alle door SNS REAAL N.V. en SNS Bank N.V. uitgegeven achtergestelde obligatieleningen onteigend alsmede alle overige achtergestelde schuldinstrumenten die vergelijkbare achterstellingsbepalingen bevatten.[9] In de derde plaats wordt ten name van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL een aantal bilaterale, achtergestelde leningen onteigend.[10] Het bijzondere aan deze onteigening is dat niet, zoals in de vorige twee categorieën, het positieve vermogensbestanddeel, namelijk de vordering uit hoofde van de achtergestelde lening, is onteigend, maar de lening aan de passief- of schuldzijde. De achtergrond hiervan is dat de wet geen ruimte bood om de vorderingen te onteigenen ten laste van de leninggevers omdat uitsluitend effecten kunnen worden onteigend, en het ging hier om leningen die niet kwalificeerden als effecten. Dat volgt uit art. 6:2 Wet op het financieel toezicht. Op grond van dit artikel kunnen ‘vermogensbestanddelen van de betrokken onderneming of (…) door of met medewerking van die onderneming uitgegeven effecten’ worden onteigend. De gedachte is dat de onderhandse leningen kwalificeren als (negatieve) vermogensbestanddelen van SNS REAAL N.V. en SNS Bank N.V. Ik kom op dit punt nog terug, want op deze gedachte valt het nodige aan te merken. Ten slotte worden, eveneens ten laste van de zojuist genoemde, speciaal voor dit doel opgerichte stichting, alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. jegens de onteigende houders van effecten onteigend.[11] Het gaat hier dus opnieuw over negatieve vermogensbestanddelen van de twee SNS-vennootschappen, namelijk de eventuele aansprakelijkheden jegens de (voormalige) houders van effecten. De redenering hier is dat een onteigende schuldeiser niet via de achterdeur alsnog een claim jegens de SNS-vennootschappen moet kunnen instellen. Dit document is gegenereerd op 15-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 2


3.De juridische context van de onteigening 3.1 Prudentieel toezicht door DNB De onteigeningsbesluiten van de minister vinden hun directe grondslag in art. 6:1 e.v. van de Wet op het financieel toezicht, die het ingrijpen in financiële ondernemingen met het oog op de stabiliteit van het Nederlandse financiële stelsel mogelijk maken. Maar die bepalingen zijn slechts het sluitstuk van een veel breder toezichtkader. Zoals bekend staan banken[12] onder prudentieel toezicht van De Nederlandsche Bank N.V. (DNB). Dat toezicht is gericht op de financiële stabiliteit van banken. Daartoe zijn minimumkapitaaleisen gesteld aan banken. Banken moeten voldoende financiële buffers aanhouden om verliezen op te kunnen vangen opdat bijvoorbeeld spaarders veilig hun geld aan de bank kunnen toevertrouwen. De bank dient daartoe op grond van art. 3:53 van de Wet op het financieel toezicht een minimumbedrag aan eigen vermogen aan te houden. De omvang van dit aan te houden vermogen en de vermogensbestanddelen die de bank mag meetellen bij de berekening of het minimumkapitaal aanwezig is, worden nader ingevuld door het Besluit prudentiële regels Wft, in de juridische volksmond: Bpr. In art. 91 lid 2 Bpr wordt nader uitgewerkt welke vermogensbestanddelen de bank mag meetellen bij de berekening van het kernkapitaal, ook wel het Tier 1-kapitaal genoemd.[13] Met het oog op de onteigening van SNS is met name het onder 2a. genoemde element van het kernkapitaal van belang: “2. De voor de bepaling van het kernkapitaal in aanmerking te nemen vermogensbestanddelen zijn: a.

de vermogensbestanddelen, voorzover deze bestanddelen de verliezen bij doorgaande bedrijfsvoering volledig opvangen en in geval van faillissement of liquidatie achtergesteld zijn bij alle andere schuldvorderingen en preferente aandelen; 1°. voor een naamloze of besloten vennootschap: het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal, met uitsluiting van preferente aandelen (…)” Wat deze bepaling laat zien is dat het dit kapitaal is dat als eerste dient te verdampen, opdat overige schuldeisers van de financiële onderneming (zoals rekeninghouders en verschaffers van niet-achtergestelde leningen) met een min of meer gerust hart hun geld aan de financiële onderneming kunnen uitlenen. Zoals bekend zijn naar aanleiding van de crisis nieuwe regels opgesteld op basis waarvan banken meer van dit soort kapitaal zullen gaan aanhouden. Ook de regels welk kapitaal mag meetellen met de berekening van het kernkapitaal zullen worden aangescherpt. De voornaamste aanscherpingen zullen inhouden dat er strengere eisen dan thans het geval is zullen worden gesteld aan schuldinstrumenten die een financiële onderneming mag opvoeren als Tier 1-kapitaal. Maar de kerngedachte bij dit alles blijft: dit kapitaal dient om verliezen op te vangen. Dit is een essentieel punt, waar ik op terug zal komen als ik inga op de vraag welke vergoeding in de SNS-casus zou moeten worden toegekend aan de door de minister onteigende beleggers. De Ondernemingskamer heeft daaromtrent namelijk bepaald dat de deskundigen die moeten onderzoeken welke waarde de onteigende effecten hadden, daarbij acht moeten slaan op de beurskoers van genoemde effecten. Ik zal betogen dat aan die beurskoers geen doorslaggevende betekenis zou moeten toekomen willen de minimumkapitaaleisen voor financiële ondernemingen enige betekenis houden. 3.2 De onteigeningsbevoegdheid De bevoegdheid effecten te onteigenen, kon de minister baseren op art. 6:2 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht:[14] “Onze Minister kan, indien hij van oordeel is dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt door de situatie waarin een financiële onderneming met zetel in Nederland zich bevindt, met het oog op de stabiliteit van dat stelsel besluiten tot onteigening van Dit document is gegenereerd op 15-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 3


vermogensbestanddelen van de betrokken onderneming of onteigening van door of met medewerking van die onderneming uitgegeven effecten, (…)” Daarnaast heeft de minister echter ook diverse achtergestelde onderhandse leningen onteigend. De redenering die daarachter schuilgaat is dat een vermogen zowel uit positieve als uit negatieve bestanddelen bestaat. Aan de negatieve kant van het vermogen van SNS REAAL N.V. en SNS Bank N.V. stond een aantal verplichtingen tot betaling van een geldsom uit hoofde van geldlening. Die negatieve vermogensbestanddelen zijn onteigend ten laste van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL, een stichting die op voorhand gedoemd is failliet te gaan aangezien uit niets blijkt dat deze entiteit ook van positieve vermogensbestanddelen zal worden voorzien door de minister. Dat roept allerlei interessante vragen op, zoals de vraag of het wel geoorloofd is een rechtspersoon op te richten in de wetenschap dat die rechtspersoon onherroepelijk en op zeer korte termijn failliet zal gaan? En: wie kan zich in gemoede tot bestuurder in een dergelijke entiteit laten benoemen? Diezelfde stichting wordt bovendien ook nog eens verblijd met ‘alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. jegens de voormalige houders van de onteigende effecten voor zover die verplichtingen of aansprakelijkheden verband houden met het voormalige bezit van die effecten’. Opnieuw worden hier dus negatieve vermogensbestanddelen van de twee SNS-vennootschappen ‘onteigend’. Dit laatste onderdeel van het besluit heeft overigens geen stand gehouden bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die het besluit voor dit deel heeft vernietigd, zodat hier verder niet op hoeft te worden ingegaan. Het heeft iets wonderlijks om bij een negatief vermogensonderdeel te spreken van een onteigening. Iedereen wil wel van zijn negatieve vermogensbestanddelen worden onteigend. Het punt is natuurlijk dat economisch gezien de positieve kant van de verbintenis wordt onteigend, namelijk de vordering van de voormalig schuldeisers van de SNS-entiteiten. Zonder de onteigening hadden zij een vordering jegens SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V., maar na onteigening resteert slechts een vordering op een stichting zonder enig vermogen die gebukt gaat onder een miljoenenschuld. In wezen gaat het hier dus om een schuldoverneming, tegen de wil van de schuldeiser.[15] Het is bepaald creatief te noemen dat de minister net doet alsof hier vermogensbestanddelen van SNS worden onteigend, terwijl materieel gezien de wederpartijen van SNS hun verhaalsmogelijkheden wordt ontnomen. Dit punt is aan de orde geweest bij de beroepsprocedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt: “Uit de memorie van toelichting (…) blijkt dat onder vermogensbestanddelen zowel activa als passiva moeten worden verstaan. Elders uit deze toelichting (…) blijkt dat het begrip activa en passiva ruim moet worden uitgelegd en dat daaronder moeten worden verstaan alle overdraagbare rechten en verplichtingen van de onderneming, (…).” Deze redenering overtuigt niet en met name niet omdat niet bedoeld kan zijn dat de negatieve vermogensbestanddelen (voor zover die al ‘onteigend’ kunnen worden, zie hiervoor) zouden worden onteigend ten name van een partij die geen enkel verhaal biedt.[16] Bedoeld is een mogelijkheid te creëren om bijvoorbeeld deposito’s bij een andere bank of bij een overbruggingsinstelling onder te brengen. De gedachte is naar mijn mening onmiskenbaar dat die andere instelling de verplichtingen ook daadwerkelijk honoreert. De bepaling is in dit geval echter ingezet om SNS van een aantal verplichtingen te ontslaan, zonder dat iemand anders die verplichtingen daadwerkelijk op zich neemt.[17] De minister windt er immers geen doekjes om dat de stichting niet zal worden voorzien van middelen.[18] Mijn conclusie is dan ook dat de hier besproken vermogensbestanddelen ten onrechte zijn onteigend. De wet voorziet weliswaar formeel in de mogelijkheid ook negatieve vermogensbestanddelen te onteigenen, maar daarbij heeft men iets heel anders voor ogen gehad dan de toepassing die daaraan in het SNS-dossier door de minister is gegeven. Het is jammer dat de Afdeling bestuursrechtspraak het besluit op dit punt in stand heeft gelaten, want nu dat het geval is, zal het lastig, zo niet onmogelijk worden daar nog iets aan te doen. Dit document is gegenereerd op 15-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 4


In zijn besluit gaat de minister ook uitgebreid in op de vraag of door de situatie van SNS REAAL de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar kwam. De minister stelt voorop dat de SNS REAAL groep van grote betekenis is voor het Nederlandse financiële stelsel. SNS Bank is ‘systeemrelevant’ wat erop neerkomt dat het onverantwoord wordt geacht dat deze instelling failliet zou gaan. De minister onderbouwt dat oordeel grotendeels onder verwijzing naar de door DNB in dit verband ingenomen standpunten.[19] Hoewel de verliezen in de eerste plaats bij SNS Property Finance waren geconcentreerd, zouden SNS Bank en SNS REAAL, onder meer via de voor de schulden van die vennootschap afgegeven 403verklaringen ook grote verliezen moeten nemen. Daar kwam nog bij dat SNS Bank de nodige bedragen had uitgeleend aan SNS Property Finance. Het faillissement van SNS Property Finance zou zo tot het faillissement van zowel SNS Bank als dat van SNS REAAL leiden. In die faillissementen zouden de bankdochters ASN Bank en Regiobank worden meegetrokken vanwege de financiële en operationele verbondenheid tussen die vennootschappen en SNS Bank en SNS REAAL. Bij de drie genoemde banken werden 1,6 miljoen spaarrekeningen en 1 miljoen betaalrekeningen aangehouden. Bij een faillissement zou DNB 35 miljard moeten uitkeren onder het depositogarantiestelsel. Aangezien dit stelsel uiteindelijk wordt gefinancierd door de Nederlandse banken, zou het in werking treden daarvan leiden tot aanzienlijke jaarlijkse lasten voor de overige Nederlandse banken.[20] Een verder gevaar zou volgens DNB zijn gelegen in het feit dat een faillissement van een systeemrelevante instelling een groot effect op de financiële markten zou hebben. Een dergelijk faillissement is in Europa nog niet voorgekomen en het effect zou vermoedelijk een verder verlies aan vertrouwen in de bankensector betekenen. En dat leidt dan weer tot hogere risicopremies voor de financiering van deze banken. Bovendien vreest DNB bij een faillissement van SNS REAAL voor een verder verlies aan vertrouwen in andere financiële conglomeraten, waarmee bijvoorbeeld ING Groep, ook een bank-verzekeraar, bedoeld kan zijn. Het standpunt van de minister en van DNB dat er, zo vat ik het kort samen, op neerkomt dat het risico van een faillissement van SNS REAAL en SNS Bank eenvoudigweg te groot is om te nemen, is daarmee naar mijn mening overtuigend onderbouwd.[21] Het domino-effect binnen de SNS-groep lijkt inderdaad onvermijdelijk. De mogelijke gevolgen van een SNS-faillissement voor financiële instellingen buiten die groep is niet denkbeeldig en doet herinneringen aan het faillissement van Lehman Brothers en het bijna faillissement van Fortis in 2008 herleven. Daarmee kan naar mijn mening geconcludeerd worden dat de minister inderdaad bevoegd was te handelen zoals hij heeft gehandeld, met dien verstande dat de onteigening ten laste van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL, zoals hierboven betoogd naar mijn mening een wettelijke basis ontbeert. 3.3 Rechtsbescherming De rechtsbescherming voor de onteigende beleggers valt uiteen in twee delen. In de eerste plaats is het mogelijk beroep in te stellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Dat beroep is gericht tegen de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit. Wanneer die procedure is doorlopen (of de termijn van 10 dagen ongebruikt is verstreken), kan de onteigende partij zich tot de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam richten om zich te beklagen over de hoogte van de door de minister voorgestelde onteigeningsvergoeding. 3.3.1

De Afdeling bestuursrechtspraak[22]

De Afdeling bestuursrechtspraak laat het besluit van de minister vrijwel geheel intact. Op één punt wordt de minister teruggefloten door de Afdeling. De onteigening van de ‘verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. jegens krachtens het eerste lid onteigende partijen of jegens voormalige houders van de krachtens dat lid onteigende effecten’ wordt vernietigd. De reden voor vernietiging is volgens de Afdeling dat de minister op dit punt in strijd heeft gehandeld met zijn eigen uitgangspunt dat alleen achtergestelde vorderingen worden onteigend. De

Dit document is gegenereerd op 15-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 5


aanspraken waar het hier om gaat zijn niet achtergesteld, dus heeft de minister op dit punt in redelijkheid niet tot zijn besluit kunnen komen, aldus de Afdeling. Deze redenering is te begrijpen. 3.3.2

De Ondernemingkamer Met het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak staat de rechtmatigheid van het besluit (voor zover het niet werd vernietigd) vast. Vervolgens bestaat echter nog de mogelijkheid om te klagen bij de Ondernemingskamer over de hoogte van de door de minister geboden vergoeding. Het aanbod van de minister, te weten een vergoeding van € 0, is door de minister op 4 maart 2013 gedaan. De wettelijke basis is te vinden in art. 6:10 Wet op het financieel toezicht: de Ondernemingskamer stelt de vergoeding vast, de minister doet daartoe een voorstel en verzoekt vervolgens de Ondernemingskamer om de vergoeding daadwerkelijk vast te stellen. De minister had de Ondernemingskamer verzocht die vergoeding vast te stellen conform het aanbod. Art. 6:11 Wet op het financieel toezicht bepaalt ten slotte dat de ondernemingskamer de vergoeding vaststelt ‘overeenkomstig het aanbod van Onze Minister, tenzij zij aannemelijk acht dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt voor de door betrokkene geleden schade’. Op 11 juli 2013 heeft de Ondernemingskamer uitspraak gedaan.[23] Die uitspraak is te uitgebreid om hier volledig te bespreken. Ik pik er dan ook de meest opvallende zaken uit. De nadruk daarbij ligt op de vraag in hoeverre de beurskoers van de verschillende onteigende effecten relevant zou moeten zijn voor de waardebepaling van die effecten. De door de minister voorgestelde vergoeding rust op twee belangrijke uitgangspunten. Het eerste is dat SNS REAAL en SNS Bank failliet zouden zijn gegaan indien de minister niet tot de onteigening was overgegaan. Het tweede uitgangspunt is dat in een dergelijk scenario onvoldoende middelen beschikbaar waren geweest om concurrente schuldeisers volledig te voldoen. Als die twee uitgangspunten juist zouden zijn, is de vergoeding van € 0 volgens mij de enige juiste vergoeding. Volgens art. 6:8 lid 2 Wet op het financieel toezicht heeft de onteigende immers recht op de werkelijke waarde die het onteigende voor hem heeft en art. 6:6 lid 1 van die wet luidt als volgt: “De schadeloosstelling vormt een volledige vergoeding voor de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn vermogensbestanddeel of effect of vervallen recht lijdt.” [24] De Ondernemingskamer begint haar uitspraak met een korte toelichting op haar taken en bevoegdheden in deze procedure: “5.6 De taak van de Ondernemingskamer is een zelfstandige in die zin, dat zij ten minste onderzoekt of zij het aannemelijk acht dat het aanbod geen volledige vergoeding van de door de betrokkenen geleden schade vormt, ongeacht of wel of niet verweer is gevoerd. (…) 5.7 Aan het onteigeningsbesluit komt – voor zover het beroep tegen het onteigeningsbesluit is verworpen – formele rechtskracht toe: voor de Ondernemingskamer is de onteigening in zoverre een gegeven, dat zij deze niet opnieuw toetst. Zij toetst haar ook niet nogmaals aan de voorwaarde dat sprake was van een public interest als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).” Maar daaruit volgt volgens de Ondernemingskamer nog niet, zoals de minister had betoogd, dat in rechte is komen vast te staan dat het faillissement van SNS Bank en SNS REAAL op 1 februari redelijkerwijs te verwachten was of dat in de OK-procedure van een dergelijk faillissement zou moeten worden uitgegaan. De Ondernemingskamer voegt daar nog aan toe dat de Afdeling bestuursrechtspraak ‘slechts’ heeft overwogen dat: “de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de problemen bij SNS REAAL en SNS



Bank ten tijde van het onteigeningsbesluit van dien aard waren dat sprake was van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel.” Dat betekent volgens de Ondernemingskamer nog niet dat dit standpunt steeds juist is geweest en dat andere standpunten dus onjuist waren. Dit is een belangrijke constatering, want ik merkte al op dat de vergoeding van € 0 voor de hand liggend is wanneer inderdaad vast zou staan dat SNS Bank en SNS REAAL failliet zouden zijn gegaan (en er in dat scenario geen volledige betaling van concurrente schuldeisers mogelijk zou zijn). Ik kom op dit punt nog terug. De kernoverwegingen in het arrest zijn 6.6 en 6.7, die hieronder grotendeels worden weergegeven: “6.6 De wet stelt voorop dat de rechthebbende recht heeft op volledige vergoeding voor de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk lijdt door het verlies van het onteigende, alsmede dat hij de werkelijke waarde daarvan vergoed krijgt (artikel 6:8 leden 1 en 2 Wft). De Ondernemingskamer dient volgens lid 1 van artikel 6:9 Wft bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende uit te gaan van het te verwachten toekomstperspectief van SNS Bank in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Dat is derhalve – overeenkomstig hetgeen de Minister aanvoert en vrij naar de woorden van de Memorie van Toelichting bij artikel 40b van de Onteigeningswet waarnaar de Memorie van Toelichting bij de Interventiewet verwijst – een prijs die tot stand komt door een transactie waarbij enerzijds de onteigenaar niet met het dwangmiddel van de onteigening dreigt doch bereid is om een prijs te besteden, welke een redelijk handelende koper onder de gegeven omstandigheden, gelet mede op zijn belang bij het te verkrijgen of reeds verkregen goed, bereid zou zijn te besteden en waarbij anderzijds de verkoper, zonder misbruik te maken van de dwangpositie van de wederpartij, die juist het goed in eigendom moet verwerven, aan de verkoop meewerkt, zodra hij een prijs heeft bedongen, waarvoor een redelijk handelende eigenaar onder de gegeven omstandigheden bereid zou zijn tot verkoop over te gaan. 6.7 De wettelijke regeling schrijft aldus een waardering voor met toepassing van – samenhangende – ficties: het te verwachten toekomstperspectief in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaats gevonden en een veronderstelde vrije koop, een en ander resulterende in een prijs. De toepassing van deze ficties leidt tot niet steeds eenvoudig te beantwoorden vragen. De Ondernemingskamer zal met het oog op het hierna te bevelen deskundigenonderzoek de maatstaf nader uitwerken en daarbij een aantal van deze vragen beantwoorden.” Er dient derhalve te worden gekeken naar de toekomstperspectieven van SNS ingeval onteigening achterwege zou zijn gebleven en naar de verkoopprijs die dan tot stand zou zijn gekomen tussen een koper en verkoper. Dat is de waarde van de onteigende vermogensbestanddelen. Als het toekomstperspectief een faillissement zou zijn met onvoldoende baten om concurrente schuldeisers volledig te betalen, is de waardering van de achtergestelde vorderingen op 0 juist, dunkt mij. Dat wil echter niet zeggen dat de beurskoers ook 0 zou zijn. Toen KPNQwest allang failliet was, schommelde de beurskoers van het aandeel nog steeds tussen de € 0,01 en 0,02 hoewel er gelet op de schuldenpositie geen enkel realistisch perspectief was op uitkering van enig bedrag aan aandeelhouders. Een van de redenen waarom er toch handel in het aandeel was (en prijsvorming) was vermoedelijk het grote rendement dat op het aandeel kon worden gehaald. Wie erin slaagde om voor € 0,01 cent in te kopen en voor € 0,02 cent te verkopen, maakte een rendement van 100%! Dit voorbeeld roept natuurlijk de vraag op wat de betekenis is van de beurskoers van de door SNS Bank en SNS REAAL uitgegeven effecten. Die beurskoers lag namelijk substantieel boven de door de minister geboden vergoeding. De aandelen SNS REAAL N.V. bijvoorbeeld noteerden op 31 Dit document is gegenereerd op 15-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 7


januari 2013, daags voor de onteigening, € 0,841; de koers van de achtergestelde obligaties varieerde tussen de 40% en 70% van de nominale waarde.[25] Wanneer de minister gedwongen zou worden een vergoeding te betalen die daarbij in de buurt komt, gaat de onteigening de staat en daarmee de belastingbetaler nog honderden miljoenen kosten. In r.o. 6.13 en verder gaat de Ondernemingskamer in op de relevantie van de beurskoers. Zij stelt voorop dat het ‘voor de hand ligt om bij beursgenoteerde aandelen en obligaties voor de waardering (mede) acht te slaan op de beurskoers op het moment van onteigening’.[26] Vervolgens komt de vraag aan de orde of het faillissement van SNS onvermijdelijk zou zijn geweest als de minister niet had ingegrepen.[27] De Ondernemingskamer stelt, in navolging van een groot aantal belanghebbenden, vraagtekens bij die stelling. Een opmerkelijke overweging in dat verband is te vinden in r.o. 6.20: “Niet bij voorbaat staat vast, dat de rechtbank – indien daartoe verzocht – de noodregeling zou hebben uitgesproken. Evenmin staat bij voorbaat vast dat een toewijzende beslissing noodzakelijkerwijs tot een faillissement of liquidatie zou hebben geleid. Zelfs indien echter met de Minister moet worden aangenomen dat een faillissement in de gegeven situatie – met name na mogelijke intrekking van de bankvergunning – onvermijdelijk was, betekent dat nog niet dat SNS Bank en/of SNS REAAL – zoals de Minister met Cushman & Wakefield veronderstelt – zouden hebben moeten worden geliquideerd. Het is zeer wel denkbaar dat curatoren in dat faillissement/die faillissementen met het oog op de in aanmerking komende belangen, in het bijzonder die van crediteuren, voor een andere afwikkeling van het faillissement zouden hebben gekozen.” Het is natuurlijk van groot belang dat vast komt te staan of het faillissement van SNS onvermijdelijk was, daarin kan ik de Ondernemingskamer volgen. Het is alleen wel erg jammer dat de Ondernemingskamer de alternatieve wijzen van afwikkeling die curatoren volgens haar ten dienste zouden hebben gestaan niet expliciteert. Uit het onteigeningsbesluit blijkt dat voorafgaand aan de onteigening meerdere scenario's zijn onderzocht en het lijkt niet waarschijnlijk dat de curatoren reële alternatieven zouden hebben gevonden die ertoe zouden hebben geleid dat achtergestelde schuldeisers en aandeelhouders meer zouden hebben ontvangen dan de € 0 die zij in het kader van de onteigening hebben aangeboden gekregen. De Ondernemingskamer concludeert dat zij een nieuwe waarde zal vaststellen: “Gelet op dit een en ander dient de Ondernemingskamer overeenkomstig artikel 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling vast te stellen. Om de hoogte van die schadeloosstelling vast te stellen heeft de Ondernemingskamer behoefte aan deskundige voorlichting. Zij zal daartoe deskundigen benoemen.” De Ondernemingskamer besluit haar uitspraak dan ook met een opdracht aan door haar te benoemen deskundigen om de waarde vast te stellen (conform art. 6:8 Wet op het financieel toezicht) van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen. 4.Waardebepaling En dan nu de hamvraag: wat is een redelijke vergoeding voor de onteigende beleggers? De Ondernemingskamer heeft een lange lijst met aanwijzingen[28] aan de nog te benoemen deskundigen meegegeven aan de hand waarvan zij de waarde moeten bepalen. Het zal niet meevallen om op basis van die lijst tot een waardebepaling te komen. Zo dienen deskundigen uit te gaan: “van de prijs die de meest biedende gegadigde, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van Dit document is gegenereerd op 15-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 8


onteigening zou betalen bij een veronderstelde vrije verkoop van de onderscheiden effecten respectievelijk vermogensbestanddelen in het economische verkeer tussen redelijk handelende partijen op de daarvoor meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding.” Een en ander roept bij mij de vraag op wat de minimumkapitaaleisen en in het verlengde daarvan het prudentiële toezicht nog betekenen als de belastingbetaler uiteindelijk toch weer zou moeten opdraaien voor de schade in het SNS-dossier? Iedere additionele vergoeding die aan beleggers wordt toegekend zal door de belastingbetaler moeten worden opgebracht. Het gaat daarbij mogelijk om honderden miljoenen. De gesuggereerde aanknoping bij de beurskoers van de diverse onteigende effecten is buitengewoon zorgelijk in dat verband, want als er inderdaad een vergoeding zou worden vastgesteld die in de buurt ligt van de beurskoers, dan zou dat de staat meer dan € 1 miljard kunnen kosten.[29] Het gaat denk ik niet te ver om te stellen dat de minimumkapitaaleisen een wassen neus zullen blijken te zijn indien dergelijke vergoedingen voor beleggers zouden worden vastgesteld. De onteigende instrumenten dienden juist om verliezen op te vangen, om te voorkomen dat rekeninghouders en gewone schuldeisers van SNS verliezen zouden lijden. Als de belastingbetaler degene is die die verliezen uiteindelijk opvangt, heeft het prudentiële toezicht in mijn ogen gefaald. Ik denk eerlijk gezegd dat in redelijkheid niet kan worden getwijfeld aan het gegeven dat SNS REAAL en SNS Bank failliet zouden zijn gegaan indien de minister niet had ingegrepen. Het vertrouwen in de instelling was gedaald tot het nulpunt. Ieder negatief bericht had aanleiding kunnen zijn voor een bankrun, of voor het opzeggen van vertrouwen door zakelijke wederpartijen in SNS en op het moment dat dat zou gebeuren zou onherroepelijk een wanordelijk faillissement zijn gevolgd. In die zin bevond SNS zich in een vergelijkbare positie als vele banken in 2008-2009. Ook toen was een enkele negatief gerucht voldoende om sommige banken richting de afgrond te duwen, een scenario dat ternauwernood voorkomen is door onder meer nationalisatie van Fortis/ABN AMRO en diverse andere financiële instellingen in Europa.[30] Natuurlijk, onderzoekers zullen zich een oordeel moeten vormen over de waarschijnlijkheid van het faillissement van SNS REAAL zonder ingrijpen door de minister, maar ik kan mij nauwelijks voorstellen dat zij zullen kunnen onderbouwen dat een faillissement niet redelijkerwijs te verwachten was, althans dat het risico daarop levensgroot was. De enige relevante vraag voor mij zou dan ook zijn wat de uitkering aan de onteigende beleggers zou zijn geweest in een dergelijk (ramp)scenario. Dat is wat waarop de door de Ondernemingskamer aangestelde onderzoekers zich wat mij betreft zouden moeten concentreren. Dat is wellicht geen eenvoudige opgave, want er zullen nog steeds allerlei inschattingen moeten worden gemaakt, zoals de vermoedelijke waarde van de diverse vermogensbestanddelen van SNS in een context waar eigenlijk maar weinig potentiële kopers beschikbaar zijn, maar het gaat wel om een berekening die met de nodige mitsen en maren te maken zou moeten zijn. Op die manier wordt ook recht gedaan aan de minimumkapitaaleisen: de onteigende instrumenten[31] dienen de eerste verliezen op te vangen. Pas als er na betaling van alle concurrente schuldeisers nog iets resteert, dan komt dat uiteraard aan de achtergestelde schuldeisers toe. Maar als van de concurrenten niet iedereen kan worden betaald, is de door de minister vastgestelde vergoeding van € 0, de enige juiste. Dat is een risico dat welbewust wordt gelopen door beleggers in Tier 1-instrumenten. 5.Tot besluit Door de beurskoers van de diverse onteigende effecten van SNS centraal te stellen in haar opdracht aan de door haar te benoemen onderzoekers, heeft de Ondernemingskamer naar mijn mening een verkeerde afslag genomen. Historische gegevens laten zien dat het zeer regelmatig voorkomt dat een bank, daags voor faillissement, volgens de beurskoers nog miljarden waard zou zijn. Een goed voorbeeld is Lehmann Brothers, dat op 15 september 2008 failliet ging. Een week voor de faillissementsdatum was de beurskoers nog $ 14,15 wat zou betekenen dat het bedrijf miljarden waard zou zijn. Nadat bekend werd dat het bedrijf surseance had aangevraagd daalde de koers naar een paar cent.[32] Wat is dan de betekenis van de beurskoers van een week voor die datum?[33] Daarbij past natuurlijk nog wel de kanttekening dat onderzocht zal moeten worden wat de Dit document is gegenereerd op 15-11-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 9


diverse onteigende beleggers vermoedelijk zouden hebben ontvangen bij een liquidatie van SNS. Een onteigening tegen € 0 is alleen juist als aannemelijk kan worden gemaakt dat er inderdaad geen uitkeringen aan de onteigende beleggers te verwachten zouden zijn geweest in dit scenario. Op die vraag zouden de onderzoekers zich dan ook moeten richten naar mijn mening. Ik meen dat de beurskoers ten onrechte als relevant wordt aangemerkt en dat een berekening van de liquidatieopbrengst van de SNS REAAL groep meer recht doet aan de risico’s die de beleggers in SNS REAAL doelbewust hebben genomen. De door hen gekochte instrumenten waren bedoeld om verliezen op te vangen en het zou wonderlijk zijn dat ze dat in een scenario waarin de overheid de instelling van de ondergang heeft moeten redden, niet zouden doen. Voor (sommige van) de onteigende bilaterale leningen, geldt het argument ‘eigen schuld, dikke bult’ wellicht in mindere mate dan voor de onteigende effecten. Gelet op de achterstelling van die leningen, kon de minister echter moeilijk anders dan die leningen ook te onteigenen. Daar staat dan wel tegenover dat de betekenis van het woord vermogensbestanddeel nogal is opgerekt door deze leningen te onteigenen als passieve vermogensbestanddelen van SNS en ook bij de gekozen constructie: onteigening ten laste van een stichting zonder enige overlevingskansen, plaats ik de nodige vraagtekens. Het besluit had op dit punt naar mijn mening vernietigd moeten worden. De mogelijkheden om een en ander te bestrijden lijken echter beperkt, nu de rechtmatigheid van het besluit op dit punt na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak vermoedelijk niet meer kan worden bestreden. Ten slotte nog dit. Toezichtrecht blijft in beweging. Het gebeuren bij SNS betreft een toepassing van de Interventiewet, die zal moeten worden aangepast wanneer de relevante wetgeving op Europees terrein er is. Inmiddels ligt het voorstel daarvoor op tafel.[34] Ook op het terrein van de aan (onder meer) banken te stellen minimumkapitaaleisen zijn nieuwe regels in Europa opgesteld.[35] Daarnaast wordt er intensief gesproken over een verdere europeanisering van het bankentoezicht. In dat opzicht zal de interventie zoals deze bij SNS heeft plaatsgevonden al verouderd en achterhaald zijn voordat zij geheel zal zijn afgerond.

Voetnoten

Voetnoten [1]

Gelieve dit artikel aan te halen als: R.M. Wibier, ‘De ondergang van SNS REAAL: minimumkapitaaleisen voor banken en waarom de beurskoers nauwelijks relevantie heeft voor de waardebepaling van de onteigende instrumenten’, TvI 2013/42. Reinout Wibier ([email protected]) is hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg en advocaat in Amsterdam.

[2] [3]

Voor de overname ging SNS Property Finance als ‘Bouwfonds Property Finance’ door het leven. Zie voor een overzichtelijke beschrijving van de periode tussen 2008 en het onteigeningsbesluit: B. Bierens, ‘Over het besluit tot nationalisatie van SNS REAAL en de rechterlijke toetsing daarvan: terugkijken en vooruitblikken’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2013, nr. 4, p. 112-113. Ingangsdatum was 1 januari 1997.

[4] [5]

Zie p. 8 van het onteigeningsbesluit, te vinden via www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/besluiten/2013/02/01/onteigeningsbesluit-sns-reaal-en-sns-bank.html.

[6]

Het besluit is te vinden op: www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/besluiten/2013/02/01/onteigeningsbesluit-sns-reaal-en-sns-bank.html. Zie het besluit, art. 1 lid 1 onder a.-d. Lid 2 van art. 3 van het besluit bepaalt dat de voorzieningen gelden voor een duur van zes maanden, gerekend vanaf de datum van inwerkingtreding van het besluit. Zie het besluit art. 1 lid 1 onder e.-i. Art. 1 lid 2 onder a. van het besluit. De onderhandse leningen waren verstrekt door Van Doorn Securities B.V., Stichting tot beheer van FNV aandelen Reaal Groep N.V., Stichting Pensioenfonds Poseidon, Stichting Bewaarder OHRA Obligatie Fonds. Art. 1 lid 2 onder b. van het besluit.

[7] [8] [9] [10]

[11]



[12]

[13]

[14] [15] [16] [17] [18] [19]

[20]

[21] [22] [23] [24]

[25] [26] [27] [28] [29]

[30] [31] [32]

Ik richt mij hier op de bankpoot van SNS omdat die als systeemrelevant is aangemerkt. Strikt genomen ging het in deze zaak niet alleen om SNS Bank, maar in ieder geval ook om SNS REAAL N.V. Die complicatie negeer ik hier. Het Tier 1-kapitaal valt uiteen in Core Tier 1 (met name volgestorte aandelen, zie art. 91 lid 2 onder a Bpr) en hybride instrumenten (bijv. achtergestelde leningen) die voldoen aan de nader door DNB daaraan gestelde regels (art. 91a Bpr en de Regeling hybride instrumenten financiële ondernemingen exclusief verzekeraars Wft 2010). Genoemd artikel maakt onderdeel uit van de Interventiewet van 24 mei 2012, Stb. 2012, 241. Vgl. art. 6:155 BW. Schuldoverneming op grond van deze bepaling is (uiteraard) alleen mogelijk na toestemming van de schuldeiser. Dit volgt mijns inziens ook uit p. 13 van de MvT bij de Interventiewet. Matthijs de Jongh en Alexander Schild, ‘Supersnelrecht bij de Afdeling De nationalisatie van SNS’, NJB 2013, afl. 12, p. 736-743, 740 nemen een vergelijkbaar standpunt in. Zie De Jongh en Schild, ‘Supersnelrecht bij de Afdeling De nationalisatie van SNS’, NJB 2013,.afl. 12, p. 738, met name voetnoot 14. Zie nr. 27-37 van het besluit. DNB heeft haar standpunten uiteengezet in een notitie over SNS REAAL van 6 maart 2013, te vinden via: www.dnb.nl/binaries/Notitie%20DNB%20over%20SNS%20REAAL_tcm46-286443.pdf. De 35 miljard zou worden verdeeld over de overige banken, die daartoe gezamenlijk per jaar 5,8 miljard zouden moeten opbrengen totdat het totaalbedrag zou zijn bereikt. In beginsel hebben de banken (via DNB) voor de betaalde bedragen verhaal op de boedel, maar dan moet dat geld er uiteindelijk natuurlijk wel zijn. Voor een kritische noot op de onderbouwing, zie de noot van E.P.M. Joosen onder de uitspraak van de ABRvS, JOR 2013/140, onder 3. ABRvS 25 februari 2013, JOR 2013/140. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 11 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966. Dit is een formulering die nauw aansluit bij art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM zoals dat wordt uitgelegd door het Europese Hof van de Rechten van de Mens. Zie daarover r.o 5.13-5.15 van de uitspraak. In beginsel dient de ‘full market value’ van het onteigende vermogensbestanddeel te worden vergoed. Zie r.o. 2.55 voor de exacte getallen. R.o. 6.13. Zie r.o. 6.17 e.v. Zie r.o. 6.75 voor een compleet overzicht van de aanwijzingen die de Ondernemingskamer aan de (nog te benoemen) deskundigen meegeeft. 500 miljoen aandelen maal de beurskoers van € 0,841 is grofweg € 400 miljoen. Er is voor ongeveer 1,5 miljard aan obligaties onteigend en de laagste beurskoers was 40% nominale waarde dus in totaal zal de vergoeding het miljard vermoedelijk overstijgen. Andere voorbeelden zijn Dexia en Barclays. Hetgeen hier wordt gesteld geldt voor de onteigende effecten, niet voor de onteigende bilaterale instrumenten. Zie op dit punt ook de conclusie (par. 5). Zie: www.dijksma.net/koers/673/lehman-bros-hld/historie/1000/.

[33]

Andere beurskoersen van in de problemen geraakte financiële instellingen laten een vergelijkbaar beeld zien: zie voor Fortis: www.dijksma.net/koers/169/fortis/historie/1000/, en voor Dexia: www.dijksma.net/koers/167/dexia/historie/.

[34] [35]

COM (2012) 280. De Capital Requirements Directive IV, waarmee Basel III zal worden geïmplementeerd, is inmiddels goedgekeurd door het Europees Parlement. De relevante informatie is te vinden op: http://ec.europa.eu/internal_market/bank/regcapital/legislation_in_force_en.htm.


42 Bijgewerkt tot: Prof. mr. R.M

Recommend Documents