Proof of the pudding is in the eating

Proof of the pudding is in the eating Over de harmonisatie van wetgeving omtrent generieke gezondheidsclaims in Nederland en het Verenigd Koninkrijk.

naam: J.C. van Vuuren scriptiebegeleider: M. de Cock Buning studentnummer: 3158187 datum: 06 januari 2015 Departement Rechtsgeleerdheid, Universiteit Utrecht

Voorwoord Hierbij presenteer ik u mijn masterscriptie, die ik geschreven heb in het kader van de afsluiting van mijn Masterstudie Privaatrecht aan de Universiteit Utrecht. Het onderwerp van mijn scriptie is een logische gevolg van mijn studententijd. Ik begon met de studie Biomedische Wetenschappen en vervolgde mijn studententijd met de studie Rechtsgeleerdheid. Terwijl ik de Master Privaatrecht afrondde, heb ik ook een baan in de levensmiddelenindustrie gehad. Maar uiteindelijk was, door de colleges van mevrouw M. de Cock Buning over reclamerecht en de vragen die mijn broer Paul mij stelde, het idee voor dit onderzoek ontstaan: een juridisch onderzoek, met een natuurwetenschappelijk tintje, over reclame in de levensmiddelenindustrie. Een mooiere afsluiting van mijn studie zou ik niet kunnen wensen. Graag zou ik ruimte willen nemen om een aantal personen te bedanken. In de eerste plaats zou ik mevrouw M. de Cock Buning hartelijk willen bedanken voor de ruimte die zij mij gegeven heeft en de begeleiding tijdens mijn scriptietraject. Verder zou ik graag mijn vriend Sander, familie en vriendinnen willen bedanken voor hun steun en toeverlaat. Judith van Vuuren Utrecht, Januari 2015

1

Inhoudsopgave 1.

INLEIDING ............................................................................................................................ 4

2.

TOEPASSINGSGEBIED VAN DE CLAIMSVERORDENING............................................................ 6 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5

3.

INLEIDING ...................................................................................................................................... 6 COMMERCIËLE MEDEDELING ............................................................................................................. 6 LEVENSMIDDELEN ........................................................................................................................... 7 EINDVERBRUIKER ............................................................................................................................ 7 SAMENVATTING .............................................................................................................................. 8

GENERIEKE GEZONDHEIDSCLAIMS VOLGENS DE CLAIMSVERORDENING................................. 9 3.1 INLEIDING ...................................................................................................................................... 9 3.2 GENERIEKE GEZONDHEIDSCLAIMS ...................................................................................................... 9 3.2.1 Algemene voorwaarden voor claims ................................................................................. 9 3.2.2 Algemene voorwaarden voor gezondheidsclaims ........................................................... 11 3.2.3 Specifieke voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims .......................................... 12 3.3 HET VERSCHIL TUSSEN GENERIEKE CLAIMS EN OVERIGE CLAIMS ............................................................. 14 3.3.1 Voedingsclaims ................................................................................................................ 14 3.3.2 Ziekterisicobeperkende gezondheidsclaims..................................................................... 14 3.3.3 Kindergezondheidsclaims ................................................................................................ 15 3.4 HANDHAVING............................................................................................................................... 15 3.5 SAMENVATTING ............................................................................................................................ 16

4.

HANDHAVING MET BETREKKING TOT GENERIEKE GEZONDHEIDSCLAIMS IN NEDERLAND ..... 18 4.1 INLEIDING .................................................................................................................................... 18 4.2 HANDHAVING EN TOEZICHT DOOR DE OVERHEID................................................................................. 18 4.3 HANDHAVING EN TOEZICHT MET BEHULP VAN ZELFREGULERING ............................................................ 20 4.3.1 KOAGKAG......................................................................................................................... 20 4.3.2 Stichting Reclame Code ................................................................................................... 22 4.4 SAMENVATTING ............................................................................................................................ 27

5. HANDHAVING MET BETREKKING TOT GENERIEKE GEZONDHEIDSCLAIMS IN HET VERENIGD KONINKRIJK ............................................................................................................................... 29 5.1 INLEIDING .................................................................................................................................... 29 5.2 HANDHAVING EN TOEZICHT DOOR DE OVERHEID................................................................................. 29 5.3 HANDHAVING EN TOEZICHT MET BEHULP VAN ZELFREGULERING ............................................................ 31 5.3.1 Advertising Standards Authority...................................................................................... 31 5.3.2 Clearcast .......................................................................................................................... 36 5.4 SAMENVATTING ............................................................................................................................ 37 6.

VERGELIJKING VAN GENERIEKE GEZONDHEIDSCLAIMS ........................................................ 41 6.1 INLEIDING .................................................................................................................................... 41 6.2 OVERHEDEN................................................................................................................................. 41 6.2.1 Handhaving...................................................................................................................... 41 6.2.2 Uitspraken ....................................................................................................................... 42 6.3 ZELFREGULERING .......................................................................................................................... 42 6.3.1 Handhaving...................................................................................................................... 42 6.3.2 Uitspraken ....................................................................................................................... 44 6.4 SAMENVATTING ............................................................................................................................ 45

2

7.

CONCLUSIE......................................................................................................................... 49 7.1 CONCLUSIE .................................................................................................................................. 49 7.2 AANBEVELINGEN........................................................................................................................... 51 7.3 VERVOLGONDERZOEK .................................................................................................................... 52

LITERATUURLIJST........................................................................................................................ 53 JURISPRUDENTIELIJST................................................................................................................. 59

3

1.

Inleiding

Boter voor op brood: we eten het allemaal. In het schap van de supermarkt worden talloze producten aangeprezen, de keuze is moeilijk te maken. Niet alleen verschillende producenten bieden het product aan, ze claimen ook het een en ander. Zo staat op het ene product ‘cholesterolverlagend’, het andere product ‘natriumarm’ en het derde product ‘nu minder vet!’. De cholesterolverlagende boter komt wel bekend voor; eerder gezien in reclames. Het idee dat boter voor op brood het cholesterol verlaagd is aanlokkelijk, maar is deze claim terecht?1 Voor 2006 stelde de Europese Unie zichzelf dezelfde vraag.2 Tot die tijd waren de nationale autoriteiten verantwoordelijk voor wat betreft voedings- en gezondheidsclaims op levensmiddelen. Bedrijven ontdekten in de jaren negentig dat reclame met een verwijzing naar een voedingsstof, of met een claim dat de levensmiddel effect heeft op de gezondheid ervoor zorgde dat het product beter verkocht. Zo ontstond er een wildgroei van claims.3 Deze ontwikkeling bracht voordelen mee, bedrijven gingen producten innoveren en consumenten gingen meer op gezonde producten selecteren. Nadelig was echter dat er ook veel bedrijven de claim niet konden waarmaken. Sinds 2006 zijn voedings- en gezondheidsclaims geharmoniseerd in de Verordening 1924/2006/EG inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen (Claimsverordening). De Claimsverordening heeft als doel de consumenten te beschermen tegen misleidende claims en de harmonisatie van wetgeving binnen de EU te bevorderen. Naast deze doelen moet er ook ruimte blijven voor innovatie door de ondernemingen.4 Met voedingsclaims worden claims bedoeld die stellen, de indruk wekken of impliceren dat het levensmiddel heilzame voedingseigenschappen heeft. 5 Met gezondheidsclaims worden claims bedoeld die een verband houden tussen een levensmiddel, of bestanddeel daarvan, en de gezondheid. 6 Wanneer deze claims gemaakt worden op een levensmiddel in een reclame, moet de claim voldoen aan de gestelde voorwaarden uit de Claimverordening. Er is sprake van misleidende reclame, wanneer er niet wordt voldaan aan de voorwaarden. Hoewel de Claimsverordening rechtstreeks doorwerkt, zijn de nationale autoriteiten verantwoordelijk voor de naleving ervan. De interpretatie van de voorwaarden, gesteld in de Claimsverordening, kan zodoende tussen de nationale autoriteiten verschillen.7 Daarnaast is er in veel landen sprake van zelfregulering op het gebied van reclames. De zelfreguleringsorganen beslissen aan de hand van hun eigen codes over de vraag of een reclame aan de voorwaarden voldoet. Deze codes zijn vaak opgesteld door de zelfreguleringsorganen, in samenwerking met het bedrijfsleven en

1 Rechtbank Rotterdam, 23-01-2014, ROT 12/4421 (Becel/VWA). 2 Macmaoláin 2007, p. 227; Wegen-Beek 2007. 3 Katan 2011. 4 Muchna 2006. 5 Art 2 lid 4 Cv. 6 Art 2 lid 5 Cv. 7 Gilsenan 2011; Meisterernst 2010.

4

consumentenvertegenwoordiging en gebaseerd op de geldende wetgeving. Het gevaar is dat de uniformiteit van de voorwaarden uit de Claimsverordening in de Europese Unie verloren gaat. 8 Al met al kunnen deze obstakels ervoor zorgen dat er een scheefgroei in de harmonisatie ontstaat en dat de doelen van de Claimsverordening wellicht niet bereikt kunnen worden. Dit onderzoek is erop gericht om de grens van misleiding tussen twee landen binnen de Europese Unie te vergelijken en te bestuderen wat er van de harmonisatie uit de Claimsverordening terecht is gekomen. De focus zal liggen op de voorwaarden die gesteld zijn aan levensmiddelen met generieke gezondheidsclaims in reclameboodschappen. 9 De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt: In hoeverre is de harmonisatie van reclames voor levensmiddelen met generieke gezondheidsclaims in Nederland en het Verenigd Koninkrijk gelukt? Het onderzoek zal gedaan worden door een vergelijking van regelgeving, jurisprudentie en uitspraken van de Europese Unie, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Hierbij wordt ook de zelfregulering betrokken. Het toepassingsgebied van de Claimsverordening zal in hoofdstuk 2 worden besproken. De Europese regels en jurisprudentie worden in hoofdstuk 3 besproken. Vervolgens zullen de nationale regelgeving, zelfregulering en rechtspraak in hoofdstuk 4 en 5 besproken worden. Uiteindelijk zullen die resultaten onderling en met de Europese regels vergeleken worden in hoofdstuk 6. Ten slotte worden in hoofdstuk 7 de conclusie en aanbevelingen gegeven.

8 9

Van Ahee 2014. Art 13 Cv.

5

2.

Toepassingsgebied van de Claimsverordening

2.1

Inleiding

De totstandkoming van de Claimsverordening heeft in totaal acht jaar geduurd.10 De aanpak van voedings- en gezondheidsclaims in reclame-uitingen werd tot 2006 in alle landen binnen de Europese Unie verschillend benaderd. Dit leidde tot een verhindering van het goed functioneren van de interne markt, met name in geval van grensoverschrijdende reclameuitingen. 11 Uiteindelijk was de Claimsverordening, onder invloed van belanghebbenden, een aantal keer gewijzigd en trad het in 2006 definitief in werking. De Claimsverordening is enkel van toepassing op voedings- en gezondheidsclaims die in commerciële mededelingen worden gedaan. De commerciële mededelingen moeten betrekking hebben op levensmiddelen, die bestemd zijn voor een eindverbruiker.12 In dit hoofdstuk worden de begrippen commerciële mededeling, levensmiddelen en eindverbruiker uitgelicht, ter verduidelijking van het toepassingsgebied van generieke gezondheidsclaims in de Claimsverordening. De generieke gezondheidsclaims die niet aan deze voorwaarden voldoen worden niet meegenomen in dit onderzoek.

2.2

Commerciële mededeling

Voedings- en gezondheidsclaims gemaakt in een commerciële mededeling vallen in het toepassingsgebied van de Claimsverordening. Commerciële mededelingen zijn een ruim begrip. Zowel televisiespotjes, advertenties, (advertenties op) websites, als merknamen en logo’s vallen hieronder.13 In het geval van merknamen en logo’s geldt dat er een claim in moet zitten, bijvoorbeeld een merknaam ‘slank’ wordt als een claim opgevat. 14 Uitzondering is gemaakt voor de traditionele namen, zoals ‘hoestbonbons’. Niet alleen producenten van de levensmiddelen moeten zich aan de Claimsverordening houden, ook de verkopers.15 Het begrip commerciële mededeling heeft zodoende ook een ruim bereik, waar bijvoorbeeld ook menukaarten en reclameborden van restauranthouders onder vallen. Rapporten van onafhankelijke partijen en artikelen van journalisten kunnen ook als commerciële mededeling opgevat worden.16

10

Appelhof 2010, p. 33. Van Wijk 2005, p.35-36. 12 Art. 1 lid 2 Cv. 13 Hallaert & Sermeus 2008, p. 9. 14 Art. 1 lid 3 Cv. Berenschot 2008: er wordt een ruime betekenis aan merknamen toegekend, waaronder ook beeldelementen vallen. 15 Grit & Smale 2014, p.36. 16 Meisterernst & Haber 2010, p. 6. 11

6

Onder niet-commerciële mededelingen worden dieetvoorschriften van de diëtist 17 en informatiefolders door patiëntenorganisaties verstaan18. Deze mededelingen vallen dus buiten het bereik van de Claimsverordening.

2.3

Levensmiddelen

De Claimverordening is enkel van toepassing op levensmiddelen. 19 Geneesmiddelen, tabaksproducten en cosmetica zijn uitgesloten. 20 Onder levensmiddelen worden “alle stoffen en producten, verwerkt, gedeeltelijk verwerkt of onverwerkt, die bestemd zijn om door de mens te worden geconsumeerd of waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij door de mens worden geconsumeerd (…)" verstaan. 21 Een bijzondere vorm van levensmiddelen zijn voedingssupplementen. 22 Onder voedingssupplementen worden “voedingsmiddelen die een geconcentreerde bron van een of meer nutriënten of andere stoffen met een nutritioneel of fysiologische effect en in voorgedoseerde vorm op de markt worden gebracht, (…)” verstaan.23 Om als voedingssupplement in aanmerking te komen, moet het product aan een drietal criteria voldoen. Ten eerste moet het product een aanvulling zijn op de normale voeding, ten tweede moet het product een geconcentreerde vorm van een stof bevatten en ten derde moet het product in een voorgedoseerde vorm te koop zijn. In andere woorden zijn voedingssupplementen dus levensmiddelen met een toedieningsvorm van geneesmiddelen. Het onderscheid tussen levensmiddelen en geneesmiddelen is, met name in het geval van voedingssupplementen, soms moeilijk te maken.24 Wanneer een product gepresenteerd wordt als een geneesmiddel of claimt dat het product kan herstellen, verbeteren of wijzigen, is er sprake van een geneesmiddel. 25 Zo kan een voedingssupplement met een gezondheidsclaim, inhoudende dat er een verband tussen het product en de gezondheid is, beoordeeld worden als een geneesmiddel of als levensmiddel. Indien er oprechte twijfel is omtrent de kwalificatie van het product, wordt het product gekwalificeerd als geneesmiddel.26

2.4

Eindverbruiker

Onder eindverbruiker worden consumenten verstaan, maar ook ziekenhuizen, restaurants, scholen, kantines en soortelijke instellingen vallen onder dit begrip.27 Een levensmiddel valt 17

Considerans Claimsverordening sub 4. Grit & Smale 2014, p.25. 19 Art. 1 lid 2 Cv. 20 Art. 2 sub d Verordening 178/2002. 21 Art. 2 lid 1 sub a Cv jo. art. 2 Verordening 178/2002. 22 Grit & Smale 2014, p.59-60. 23 Art. 2 lid 1 sub b Cv jo. art. 2 sub a Richtlijn 2002/46/EG. 24 Ten Cate 2009; Haersma Buma 2007. 25 Van der Wal & van Schaik 2007, §2. 26 Art. 2 lid 2 Richtlijn 2004/27/EG tot wijziging van Richtlijn 2001/83/EG; HvJ 9 september 2010, C-319/05 (Garlic Food Supplements); Defares & Langer 2007. 27 Art. 1 lid 2 Cv. 18

7

binnen het toepassingsgebied, als de intentie er is om het product aan de eindverbruiker te leveren.28

2.5

Samenvatting

De Claimsverordening is enkel van toepassing op voedings- en gezondheidsclaims die in commerciële mededelingen worden gedaan. De commerciële mededelingen moeten betrekking hebben op levensmiddelen, die bestemd zijn voor een eindverbruiker. De generieke gezondheidsclaims die niet binnen het toepassingsgebied vallen, worden niet meegenomen in dit onderzoek. Commerciële mededelingen zijn een ruim begrip, waar onder andere reclame, merknamen, logo’s en menukaarten onder vallen. Rapporten van een onafhankelijke derde en journalistieke artikelen kunnen ook als commerciële mededeling beschouwd worden. Nietcommerciële mededelingen zijn bijvoorbeeld een dieet voorgeschreven door een diëtist en een informatiefolder van een patiëntenorganisatie. Kortom, een mededeling valt al snel binnen de reikwijdte van dit begrip. Levensmiddelen zijn producten die bestemd moeten zijn voor consumptie. Voedingssupplementen zijn een bijzondere vorm van een levensmiddelen en worden ook wel ‘een levensmiddel met het uiterlijk van een geneesmiddel’ genoemd. Geneesmiddelen zijn daarentegen uitgesloten van de Claimsverordening. Bij twijfel of een product een levensmiddel of geneesmiddel is, biedt de hiërarchiebepaling soelaas: geneesmiddelen gaan voor. 29 Er moet dan wel sprake zijn van oprechte twijfel, een product kan niet te snel als geneesmiddel gekenmerkt worden. Ten slotte het begrip de eindverbruiker, hieronder vallen consumenten, ziekenhuizen, restaurants en andere soortelijke instellingen.

28 29

Meisterernst & Haber 2010, p. 20. Art. 2 lid 2 Richtlijn 2004/27/EG tot wijziging van Richtlijn 2001/83/EG.

8

3. Generieke gezondheidsclaims volgens de Claimsverordening 3.1

Inleiding

Generieke gezondheidsclaims zijn claims die een verband tussen een levensmiddel of een nutriënt en de gezondheid claimen. 30 Deze claims beschrijven of verwijzen naar een fysiologisch, psychologisch of gewichtsbeheersend effect van een product. 31 De Claimsverordening heeft een aantal voorwaarden opgesteld waar deze claims aan moeten voldoen, onder te verdelen in de algemene voorwaarden voor claims, de algemene voorwaarden voor gezondheidsclaims en de specifieke voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims. Naast generieke gezondheidsclaims mogen ook voedingsclaims, ziekterisicobeperkende gezondheidsclaims en kindergezondheidsclaims onder de Claimsverordening gemaakt worden. De niet-bindende handleiding Guidance on the implementation of regulation 1924/2006 on nutrition and health claims made on foods (Guidance EC) wordt ter aanvulling bij de Claimsverordening gebruikt. De bespreking van generieke gezondheidsclaims in het licht van wetgeving, literatuur en uitspraken van het Hof van Justitie zal in dit hoofdstuk de leidraad zijn. Aan de hand van deze bespreking kan worden bepaald in hoeverre de harmonisatie in Nederland en het Verenigd Koninkrijk is gelukt. Eerst zullen de geldende voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims besproken worden. Vervolgens zal het verschil tussen generieke gezondheidsclaims en alle andere claims uit de Claimsverordening beknopt aan bod komen. Daarna volgt een bespreking van de handhaving van de Claimsverordening en uitspraken met betrekking tot de voorwaarden van generieke gezondheidsclaims van het Hof van Justitie. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een samenvatting.

3.2

Generieke gezondheidsclaims

3.2.1 Algemene voorwaarden voor claims Onder “claim” wordt een boodschap of een aanduiding, die niet verplicht is door wetgeving en de indruk wekt dat de levensmiddel bepaalde eigenschappen heeft, verstaan.32 De suggestie van een claim wordt ook al gezien als een claim.33 De algemene voorwaarden voor claims vallen te onderscheiden in twee categorieën, verboden en vereisten. Volgens artikel 3 Claimsverordening zijn er vijf verboden. Ten eerste mag de claim niet onjuist, dubbelzinnig of misleidend zijn34. Ten tweede mag de claim niet leiden tot twijfels omtrent veiligheid. Ten derde mag een claim niet de excessieve consumptie van een levensmiddel stimuleren of bagatelliseren. Ten vierde mag de claim niet stellen, suggereren of impliceren dat een

30

Art. 10 Cv. Art. 13 Cv. 32 Art. 2 lid 2 sub 1 Cv. 33 De Cock Buning & Poelmann-Teijgeler 2007, § 4. 34 Bremers 2014, §2. Dit is een verwijzing naar Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, PbEG 2005, L l49/22. 31

9

evenwichtige gevarieerde voeding in het algemeen geen toereikende hoeveelheden nutriënten kan bieden. Ten vijfde mag een claim niet vrees inboezemen of op de vrees inspelen bij de consument. De vereisten zijn algemene voorwaarden, wetenschappelijke onderbouwing, voedingsprofielen en vermelding van voedingswaarde-informatie. De algemene voorwaarden bestaan uit een bewezen effect van de claim, aanwezigheid van een nutriënt in significante hoeveelheid van de werkende bestanddeel waar de claim op gebaseerd is.35 Dit nutriënt moet biologisch beschikbaar zijn. Ook moet er consumentenbegrip voor de claim zijn.36 Wetenschappelijke onderbouwing houdt in dat de claim gebaseerd moet zijn op algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs. 37 De Europese voedsel en warenautoriteit, European Food Safety Authority (EFSA)38, bepaalt wat wetenschappelijk aanvaard bewijs is. De wetenschappelijke onderbouwing is een vereiste voor alle claims, maar de invulling van het begrip verschilt per specifieke claim. 39 Het bedrijf moet het bewijs aanleveren. Voedingsprofielen zijn beschrijvingen van een voedingskundige samenstelling van een levensmiddel. Een voedingsprofiel houdt rekening met drie facetten: de hoeveelheid van een bepaalde voedingsstof, de algehele samenstelling van het levensmiddel en de rol van het levensmiddel onder de bevolking. Afhankelijk van deze voedingskundige samenstelling mag een levensmiddel wel of niet een claim maken. 40 De hoeveelheid vet, suiker en zout spelen hierin een rol. Een voorbeeld is een softijsje die de maximum hoeveelheid vet overschrijdt, maar wel voldoet aan alle andere vereiste van het profiel. Dit softijsje mag dan de claim ‘bevat extra calcium’ gebruiken, mits er een waarschuwing wordt vermeld met betrekking tot de hoeveelheid vet. De voedingsprofielen zijn nog niet inwerking getreden. In 2008 heeft de EFSA een voorlopig rapport laten circuleren bij het Europees Parlement.41 Sindsdien is er niets meer van een rapport vernomen en zijn de voedingsprofielen nog niet opgesteld. Problemen zijn de verschillende facetten waarmee rekening gehouden moet worden, de cultuurverschillen en het gelobby uit de levensmiddelenindustrie. Dit maakt dat de wettelijke deadline van 19 januari 2009 niet is gehaald.42 Of dit in de toekomst nog gaat gebeuren is onzeker, er gaan stemmen op om artikel 4 uit de Claimsverordening te halen.43 Zeker is dat alle claims voorlopig niet aan deze vereiste kunnen voldoen. Het is vermelden van voedingswaarde-informatie op het etiket de vierde vereiste, tenzij er sprake is van generieke reclame.44

35

Art 5 lid 1 Cv; Zie par. 3.2.2 met betrekking tot de invulling voor generieke gezondheidsclaims. Art 5 lid 2 Cv; Zie par. 3.2.2 met betrekking tot de invulling voor generieke gezondheidsclaims. 37 Art 6 lid 1 Cv. 38 De taak van deze instantie is het geven van wetenschappelijke adviezen en wetenschappelijke en technische ondersteuning voor de Europese wetgeving of beleid, die met voedsel en voedselveiligheid te maken hebben.; Art 22 Verordening 178/2002; Van der Wal & van Schaik 2007, p. 9. 39 Grit & Smale 2014, p. 40. Zie par. 3.2.2 met betrekking tot de invulling voor generieke gezondheidsclaims. 40 De Cock Buning & Poelmann-Teijgeler 2007, §5. 41 Grit & Smale 2014, p. 78. 42 Art. 4 lid 1 Cv. 43 Adam 2009, p.19; Hagenmeyer & Loosen 2009, p. 314. 44 Art 7 Cv. 36

10

3.2.2 Algemene voorwaarden voor gezondheidsclaims Onder gezondheidsclaims worden alle claims verstaan die een verband houden tussen een levensmiddel of bestanddeel daarvan en de gezondheid.45 Dit verband is nader uitgelegd door het Hof van Justitie in de zaak Deutsche Weintor/Land Rheinland Pfalz. 46 Centraal stond de vraag of de combinatie van ‘licht verteerbaar’ met vermelding van lichte zuurtegraad op een fles wijn een gezondheidsclaim is. Het verband tussen een levensmiddel en de gezondheid moet ruim worden uitgelegd. Ten eerste kan een gezondheidsclaim betrekking hebben op fysiologische effecten, waaronder een gunstig effect en een negatieve of schadelijke effect behoort. Ten tweede kan een gezondheidsclaim betrekking hebben op de effecten in verband met tijd en hoeveelheid, zowel effect bij kortstondige en herhaaldelijke, regelmatige consumptie. Uit enkele zaken van het Hof van Justitie, nog voordat de Claimsverordening was ingevoerd, bleek dat gezondheidsclaims onder voorwaarden toegelaten waren. Beoordeeld moest worden of de consument daadwerkelijk misleid werd, of de gezondheid in gevaar liep en of de nationale regelgeving het evenredigheidsbeginsel doorstaat.47 Een algeheel verbod op gezondheidsclaims was niet toelaatbaar en ging verder dan noodzakelijk was. 48 Tegenwoordig worden gezondheidsclaims getoetst aan de hand van artikel 10 Claimsverordening. Gezondheidsclaims zijn verboden, mits ze in overeenstemming van de voorwaarden uit paragraaf 3.2.1 en de voorwaarden uit paragraaf 3.2.3 gemaakt zijn. 49 Een vereiste uit artikel 10 Cv is dat het etiket voldoende informatie bevat betreffende het belang van een gezonde levensstijl, de benodigde hoeveelheid consumptie voor het geclaimde gewenste effect, een waarschuwing voor overmatig gebruik en of mensen in bepaalde gevallen het levensmiddel moeten vermijden.50 Dit sluit aan op de meldingsplicht uit de algemene voorwaarden voor claims. De meldingsplicht geldt ook voor de claims van voor de publicatie van de communautaire lijst.51 In de literatuur krijgt de meldingsplicht commentaar, er zou maar weinig ruimte overblijven voor marketinginformatie na de hoeveelheid tekst dat verplicht vermeld moet worden.52 Algemene, niet-specifieke gezondheidsclaims mogen wel gemaakt worden, indien zij begeleid zijn met een generieke gezondheidsclaim.53 Met name vage claims zoals ‘superfood’ of ‘goed voor het darmstelsel’ worden hieronder verstaan. Op deze manier kunnen adverteerders de gezondheidsclaim begrijpelijker voor de consument maken.54 Verboden zijn de gezondheidsclaims die de indruk wekken, dat het niet nuttigen van de levensmiddel de gezondheid schaadt of die zinspelen op de snelheid of mate van

45

Art 2 lid 2 sub 5 Cv. HvJ 6 september 2012, C-544/10, IER 2013, afl. 1 p. 80-89, m.nt. E.H. Hoogenraad en C.H.E. Fontaine (Deutsche Weintor/Land Rheinland Pfalz). 47 HvJ 23 januari 2003, C-221/00 (Commissie/Oostenrijk). 48 HvJ 15 juli 2004, C-293/02 (Douwe Egberts). 49 Art 10 lid 1 Cv; Guidelines Article 10 2012. 50 Art 10 lid 2 Cv. 51 HvJ 10 april 2014, C-609/12 (Ehrmann AG/Wettbewerbs). 52 Bremers 2014, p.390. 53 Melchor & Timmermans 2010. 54 Hagenmeyer & Hahn 2013. 46

11

gewichtsverlies en die verwijzen naar individuele artsen.55 Gezondheidsclaims mogen ook niet gemaakt worden op wijnproducten, zo oordeelde het Hof van Justitie.56 Er zijn geen aparte voorwaarden voor vergelijkende gezondheidsclaims.57 Voedingssupplementen mogen gezondheidsclaims in de reclameboodschappen gebruiken, hierbij moet rekening gehouden worden met eventuele aanvullende wetgeving.58

3.2.3 Specifieke voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims Generieke gezondheidsclaims worden ook wel 13.1-claims genoemd, verwijzend naar de specifieke voorwaarden voor deze claim, opgenomen in artikel 13 lid 1 Cv. Deze claim beschrijft of verwijst naar een fysiologisch, psychologisch of gewichtsbeheersend effect van een product. Een voorbeeld van een generieke claim is ‘calcium is goed voor de botten’. De specifieke voorwaarden zijn dat de generieke gezondheidsclaim in de communautaire lijst opgenomen moet zijn, gebaseerd op algemeen wetenschappelijk bewijs moet zijn en door de gemiddelde consument goed begrepen moet worden. De communautaire lijst vermeldt alle generieke gezondheidsclaims, die tot nu toe gebruikt mogen worden. 59 Aan deze voorwaarde is voldaan als de gemaakte generieke gezondheidsclaim vermeld is in, of gebaseerd is op een claim in de communautaire lijst en aan de extra voorwaarden, die bij de claim vermeld staat, is voldaan.60 Een extra voorwaarde kan bijvoorbeeld inhouden dat bij de claim “Kauwgom zonder suiker draagt bij aan de instandhouding van de mineralisatie van de tanden” aan de voedingsclaim “suikervrij” uit de voedingsclaim-bijlage moet worden voldaan en op het etiket vermeldt moet worden dat het gunstige effect na twintig minuten kauwen wordt verkregen. Van de destijds ingediende 44.000 claims zijn er nu 250 toegestaan. Het merendeel is afgewezen wegens tegenstrijdig bewijs of verkeerd gekozen bewoording.61 Indien een generieke gezondheidsclaim niet op de communautaire lijst vermeld staat, moet er een vergunning worden aangevraagd.62 Een claim die ‘on hold’ staat, is goedgekeurd door de EFSA, maar moet nog definitief gemaakt worden door de Europese Commissie. Deze laatste stap zorgt ervoor dat de claim op de communautaire lijst geplaatst wordt. 63 De generieke gezondheidsclaims die niet op de lijst vermeldt zijn, waaronder de ‘on hold’-claims, voldoen niet aan de eerste voorwaarde en mogen dus niet gemaakt worden. Generieke gezondheidsclaims voor voedingssupplementen

55

Art 12 Cv. HvJ 6 september 2012, C-544/10, IER 2013, afl. 1 p. 80-89, m.nt. E.H. Hoogenraad en C.H.E. Fontaine (Deutsche Weintor/Land Rheinland Pfalz); Defares & Hazeveld 2014, p. 25. 57 Meisterernst 2010, §4. 58 HvJ 5 november 2014, C-137/13 (Herbaria Kräuterparadies GmbH v Freistaat Bayern). 59 Verordening 432/2012 van 16 mei 2012 tot vaststelling van een lijst van toegestane gezondheidsclaims voor levensmiddelen die niet over ziekterisicobeperking en de ontwikkeling en gezondheid van kinderen gaan. 60 Guidelines Article 10 2012. 61 Bremers 2014, p.388. 62 De aanvraag wordt gedaan bij de Nationale Autoriteit, waarop de EFSA een advies uitbrengt naar aanleiding van de aanvraag. De Commissie besluit op grond van het advies of de vergunning wordt toegekend. Art 15 -19 Cv. Grit & Hemmer 2010. 63 Art. 17 lid 1 jo. 13 lid 1 Cv. 56

12

zijn niet in beoordeling genomen, dit zal in de toekomst gebeuren.64 De lijst is oorspronkelijk gepubliceerd in het Engels en onder andere vertaald naar het Nederlands. Een generieke gezondheidsclaim moet gebaseerd zijn op algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs. Deze toets wordt uitgevoerd door de EFSA voordat de claim op de communautaire lijst geplaatst kan worden. Kortom alle generieke gezondheidsclaims die aan de eerste voorwaarde voldoen, voldoen ook aan de tweede voorwaarde. De EFSA onderzoekt of er een causaal verband is tussen de levensmiddel en gezondheid door middel van vier criteria:65 - de mate waarin het voedingsmiddel/de stof is gedefinieerd en gekarakteriseerd in relatie tot het geclaimde effect; - de mate waarin het geclaimde effect is gedefinieerd en kan het worden beschouwd als een positief fysiologisch, psychologisch of gewichtsbeheersend effect; - de oorzaak- en gevolgrelatie tussen de consumptie en het geclaimde effect; - de bewoording van de claim. De geloofwaardigheid van het onderzoek wordt hierbij hoog in acht genomen, door onder andere de onderzoeksresultaten te verifiëren. 66 Generieke gezondheidsclaims op voedingssupplementen zijn vooralsnog niet beoordeeld door de EFSA en de Claimsverordening en de Guidance EC geven hier geen invulling aan. Ten slotte moet de generieke gezondheidsclaim begrijpelijk zijn voor de gemiddelde consument. De generieke gezondheidsclaims uit de communautaire lijst zijn niet op deze voorwaarde getoetst, zodoende komen er ook claims als “Folaat draagt bij tot een normaal metabolisme van homocysteïne” er in voor.67 Onder de gemiddelde consument wordt een fictieve doorsneeconsument verstaan, een redelijk goed geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument.68 Door bijvoorbeeld extra informatie bij de reclame te vermelden of een andere bewoording voor de generieke gezondheidsclaim uit de communautaire lijst te gebruiken, zou de gemiddelde consument de claim beter kunnen begrijpen.69 Uiteindelijk ligt de verantwoordelijkheid bij de handhavende autoriteiten om vast te stellen of de claim begrijpelijk is voor de gemiddelde consument.70 Door overlapping tussen de verschillende voorwaarden blijven er uiteindelijk maar vier voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims over. Naast de drie specifieke voorwaarden,

64

Schwitters 2012. Schwitters 2012, p. 339; Van Elderen & Grit 2010, p.7; Gilsenan 2011. 66 Katan 2011; Thron & Hagen Meyer 2009, §3. 67 Gilsenan 2011. 68 HvJ 16 juli 1998, C-210/96, Jur. 1998, p. I-4657, r.o. 31 en 37 (Gut Springenheide); Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, PbEG 2005, L l49/22; §16 preambule Cv. De sociale, culturele of taalkundige factoren worden meeoverwogen. HvJ 13 januari 2000, C-220/98, Jur. 2000, p. I-117 en NJ 2000, 374, r.o. 27 (Estee Lauder/Lancaster). 69 Vaqué 2014. 70 Grit & Smale 2014, p.45. 65

13

moet de reclame met een generieke gezondheidsclaim de juiste en volledige informatie bevatten.71

3.3

Het verschil tussen generieke claims en overige claims

3.3.1 Voedingsclaims Voedingsclaims zijn claims, die stellen, de indruk wekken of impliceren dat het levensmiddel heilzame voedingseigenschappen heeft.72 De bijlage van de Claimsverordening vermeldt alle toegestane voedingsclaims, zoals ‘suikervrij’, ‘vetarm’, ‘vezelrijk’, ‘zoutarm’, ‘light’, ‘rijk aan [vitamine c]’.73 Voedingsclaims die niet op de lijst staan, moeten eerst door de EFSA beoordeeld worden.74 Vergelijkende voedingsclaims zijn voedingsclaims die een vergelijking maken met een reeks van producten, onder voorwaarde dat de levensmiddelen van dezelfde categorie zijn en het verschil in de hoeveelheid nutriënt of energetische waarde wordt vermeld.75 Waar een voedingsclaim in bewoording slechts een verwijzing bevat naar een nutriënt, moet er bij een generieke gezondheidsclaim een causaliteitsverband bestaan tussen de nutriënt en de gezondheid.76 Een “bevat [nutriënt]”-claim is normaliter een voedingsclaim, omdat het een verwijzing bevat naar een voedingsstof.77 Een voorbeeld zou zijn “bevat calcium”. Maar wanneer deze claim verwijst naar een voedingsstof met een specifiek functioneel effect op de gezondheid, zoals antioxidanten of vitamine c, is er sprake van een generieke gezondheidsclaim.78 De causaliteit tussen de gezondheid en voedingsstof is dan bewezen, omdat de voedingsstof impliceert invloed uit te oefenen op de gezondheid. Ook de wetenschappelijke onderbouwing tussen voedingsclaims en gezondheidsclaims verschilt. Zo is de bewijslast voor voedingsclaims lichter dan voor gezondheidsclaims. Voor voedingsclaims hoeft er enkel bewezen te worden dat de nutriënt aanwezig is, bij een gezondheidsclaim moet ook de causaliteit bewezen worden.79

3.3.2 Ziekterisicobeperkende gezondheidsclaims Ziekterisicobeperkende gezondheidsclaims zijn gezondheidsclaims die stellen dat de consumptie van een levensmiddel een risicofactor voor het ontstaan van een ziekte bij de mens significant beperkt, bijvoorbeeld ‘helpt hart- en vaatziekten voorkomen’. 80 Een verwijzing naar een ziekte of een risicofactor is een strikte eis.81 71

Art. 10 jo. 7 Cv. Art 2 lid 2 sub 4 Cv. 73 Bijlage “Voedingsclaims en voorwaarden daarvoor” bij de Claimsverordening. 74 Art 24 lid 2 Cv. 75 Art 9 lid 1 Cv. 76 Bremers 2014, § 3. 77 Grit & Smale 2014, p. 130. 78 Guidance EC 2007, § III.1. 79 Bremers 2014, § 3. 80 Appelhof 2010, p.64. 81 Verzeijden 2014. 72

14

Zowel generieke gezondheidsclaims, als ziekterisicobeperkende claims zijn gericht op de gezondheid van de consumenten. De manier van taalgebruik in de claim, maakt het verschil tot welke categorie de claim behoort. Verwijst de claim naar een ziekte of aandoening en daarbij ook de suggestie wekt, impliceert of vaststelt dat er een afname van het risico is, dan is er sprake van een ziekterisicobeperkende claim.82 Een generieke claim kan dus verwijzen naar de normale lichaamsfuncties of een risicofactor of ziekte. De regel is dat deze claim op geen enkele manier de reductie van het risico of de ziekte vermeld.83 Een voorbeeld van een gezondheidsclaim is “cholesterolverlagend”, een voorbeeld van een ziekterisicobeperkende claim is “Voedingsvezel bèta-glucaan van haver in brood en ontbijtgranen om uw cholesterolgehalte te verlagen”. Indien het wetenschappelijk bewijs niet de afname van de risico kan onderbouwen, is er sprake van een generieke gezondheidsclaim. In het geval van voedingssupplementen is het onderscheid vaak moeilijk te maken.

3.3.3 Kindergezondheidsclaims Kindergezondheidsclaims zijn claims die kinderen als doelgroep hebben. Dit kan bijvoorbeeld door middel van bewoording, logo’s, foto’s duidelijk worden. Volgens de Guidance EC wordt er onder kinderen mensen verstaan tot aan het einde van de groeiperiode. Een indicatieve leeftijdsgrens is 18 jaar.84 Er zijn twee verschillen tussen generieke gezondheidsclaims en kindergezondheidsclaims. Ten eerste is er een verschil in de manier waarop de claim geuit wordt. Kindergezondheidsclaims hebben als doelgroep kinderen. Dit kan geuit worden door de claim op producten, die enkel bedoeld zijn voor kinderen, te plaatsen of door middel van het woordgebruik verwijzen naar de gezondheid van kinderen.85 Generieke gezondheidsclaims kunnen onder andere geplaatst worden op producten die ook voor kinderen bedoeld zijn, maar is gericht op mensen in het algemeen. Ten tweede is er een verschil in wetenschappelijke onderbouwing. Bij generieke gezondheidsclaims is de onderbouwing gericht op de gehele levensloop of meer dan alleen de groeiperiode van kinderen. Bij een kindergezondheidsclaim is de wetenschappelijke onderbouwing enkel gebaseerd op de gezondheid van kinderen.86

3.4

Handhaving

Handhaving en toezicht van het rechtmatige gebruik van generieke gezondheidsclaims is overgelaten aan de nationale autoriteiten. 87 Indien alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, kan de rechtszaak voorgedragen worden voor het Hof van Justitie. Tot op heden is

82

HvJ 18 juli 2013, IER 2014, 27 (Green - Swan Pharmaceuticals). Guidance EC 2007, § III.2.1. 84 Guidance EC 2007, § III.2.2. 85 Guidance EC 2007, § III.2.2. 86 Grit &Smale 2014, p.130; Guidance EC 2007, § III.2.2. 87 Art 26 Cv. 83

15

dat, in het geval van de toetsing van de voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims, niet gebeurd. Wel zijn er enkele uitspraken over gezondheidsclaims geweest.88 Op het gebied van zelfregulering is de European Advertising Standards Alliance (EASA) in de EU actief. Dit orgaan stimuleert ondernemingen om verantwoordelijk met reclame om te gaan. Door middel van een handleiding probeert de EASA te verduidelijken hoe de nationale zelfregulering op het gebied van reclame werkt. Grensoverschrijdende klachten kunnen ingediend worden bij de EASA, die vervolgens de klacht doorzet naar de nationale zelfreguleringsautoriteit.89

3.5

Samenvatting

Generieke gezondheidsclaims zijn claims die een verband tussen een levensmiddel of een nutriënt en de gezondheid claimen. Deze claims beschrijven of verwijzen naar een fysiologisch, psychologisch of gewichtsbeheersend effect van een product. De bespreking van generieke gezondheidsclaims in het licht van wetgeving, literatuur en uitspraken van het Hof van Justitie kwam in dit hoofdstuk aan de orde. Aan de hand van deze bespreking kan worden bepaald in hoeverre de harmonisatie in Nederland en het Verenigd Koninkrijk is gelukt. Volgens artikel 10 Cv zijn generieke gezondheidsclaims verboden, mits er aan de voorwaarden is voldaan. De voorwaarden bestaan uit de algemene voorwaarden voor claims, algemene voorwaarden voor gezondheidsclaims en specifieke voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims. Tussen deze voorwaarden bestaat veel overlapping, waardoor een generieke gezondheidsclaim uiteindelijk aan vier actieve voorwaarden moet voldoen. Ten eerste moet de claim de juiste informatie vermelden, onder andere met betrekking tot voedings-informatie en de minimale hoeveelheid inname voor het gewenste effect.90 Ten tweede moet de claim op de communautaire lijst vermeld staan. Ten derde moet de claim op algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs gebaseerd zijn. Ten vierde moet de claim begrijpelijk zijn voor consumenten. 91 De vijfde voorwaarde, het voldoen aan een voedingsprofiel, is tot op heden nog niet opgesteld en is dus geen actieve vereiste. Verboden zijn claims die misleiden, die tot twijfels omtrent veiligheid leiden, die grote hoeveelheden consumptie van een levensmiddel stimuleren of bagatelliseren, die de suggestie wekken dat normale levensmiddelen onvoldoende voedzaam zijn of die vrees inboezemen. De Claimsverordening beperkt zich niet tot de generieke gezondheidsclaim. Naast deze claim kunnen ook de voedingsclaim, de ziekterisicobeperkende gezondheidsclaim en de kindergezondheidsclaim onder strikte voorwaarden gemaakt worden. Voedingsclaims zijn claims die stellen, de indruk wekken of impliceren dat het levensmiddel heilzame voedingseigenschappen heeft. Het verschil tussen generieke gezondheidsclaims en voedingsclaim is dat de wetenschappelijke onderbouwing en taalgebruik van voedingsclaims

88

Zie par. 3.2.2. EASA 2014. 90 art. 10 jo. 7 Cv. 91 Art. 13 Cv. 89

16

zijn gericht op de aanwezigheid van een ingrediënt en die van generieke gezondheidsclaims gericht zijn op de causaliteit tussen levensmiddel of nutriënt en het effect op de gezondheid. Met name “bevat (nutriënt]”-claims vallen hier in een grijs gebied. Normaliter is dit een voedingsclaim, behalve als de nutriënt verwijst naar een specifiek functioneel effect op de gezondheid zoals ‘vitamine c’. Ziekterisicobeperkende gezondheidsclaims zijn claims die stellen dat de consumptie van een levensmiddel een risicofactor voor het ontstaan van een ziekte bij de mens significant beperkt. Het verschil tussen een generieke gezondheidsclaim en een ziekterisicobeperkende gezondheidsclaim is dat een ziekterisicobeperkende claim de suggestie wekt, impliceert of vaststelt in taalgebruik en in wetenschappelijke onderbouwing dat er een afname van een risico is. Wanneer er op geen enkele manier de reductie van het risico of de ziekte vermeld wordt, is er sprake van een generieke gezondheidsclaim. Een gezondheidsclaim voor voedingssupplementen zijn vaak moeilijk te onderscheiden. Kindergezondheidsclaims zijn claims die als doelgroep kinderen hebben. Onder kinderen worden mensen tot het einde van hun groeiperiode verstaan. Een indicatieve leeftijdsgrens is 18 jaar. Het verschil met generieke gezondheidsclaims is de doelgroep. Wanneer een gezondheidsclaim wordt geuit op een product die enkel voor kinderen bedoeld is of door middel van verwijzing naar kinderen, is het een kindergezondheidsclaim. Zodra de claim niet specifiek gericht is op kinderen of op producten geuit wordt die ook voor kinderen bedoeld zijn, is er sprake van een generieke gezondheidsclaim. Dit geldt ook voor de wetenschappelijke onderbouwing van de claim, de wetenschappelijke studie bij kindergezondheidsclaims zijn gericht op kinderen en bij generieke gezondheidsclaims kan de studie ook de leeftijdsgroep van kinderen bevatten. De handhaving van generieke gezondheidsclaims is overgelaten aan de nationale autoriteiten. Het Hof van Justitie heeft vooralsnog geen uitspraken gedaan over generieke gezondheidsclaims. Grensoverschrijdende klachten kunnen bij de EASA, een zelfreguleringsorgaan voor reclames van de EU, ingediend worden. Deze organisatie zorgt ervoor dat de klacht bij het juiste nationale zelfreguleringsorgaan in behandeling wordt genomen.

17

4. Handhaving met betrekking tot generieke gezondheidsclaims in Nederland 4.1

Inleiding

In Nederland spelen zowel de overheid als zelfregulering een rol in de handhaving en toezicht van reclameboodschappen met generieke gezondheidsclaims. Zo bestaat er naast de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), ook de zelfreguleringsorganen Keuringsraad Openlijke Aanprijzing Geneesmiddelen en de Keuringsraad Aanprijzing Gezondheidsproducten (KOAGKAG) en de Stichting Reclame Code (SRC). De KOAGKAG richt zich specifiek op generieke gezondheidsclaims voor voedingssupplementen. De SRC toetst en handhaaft alle gemaakte reclames, dus ook die betrekking hebben op voedingssupplementen. In dit hoofdstuk zal de handhaving van generieke gezondheidsclaim in Nederland besproken worden. Eerst volgt een bespreking van handhaving en toezicht door de Nederlandse overheid. Vervolgens volgt een bespreking van handhaving en toezicht door zelfreguleringsorganen in Nederland. Hierbij wordt speciaal aandacht besteed aan de aanvullende regelgeving, die deze autoriteiten, met betrekking tot generieke gezondheidsclaims, hebben opgesteld en toegepast op reclameboodschappen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een samenvatting.

4.2

Handhaving en toezicht door de overheid

In Nederland is de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) verantwoordelijk voor de handhaving en toezicht van de Claimsverordening, dit ligt besloten in het Warenwetbesluit Voedingswaarde-informatie levensmiddelen.92 De taken van de autoriteit bestaan uit de toezicht en handhaving van de Claimsverordening, advisering is aan de zelfreguleringsorganen besteed. Generieke gezondheidsclaims worden door de autoriteit aangeduid als functieclaims. Tot 2006 was het begrip gezondheidsclaim in Nederlandse wetgeving vrijwel onbekend.93 In de toelichting van de Warenwet, waarin een verbod op medische claims was opgenomen, werd zijdelings het begrip benoemd. Aan de toetsing of onderbouwing van een gezondheidsclaim werden geen voorwaarden gesteld. Hierop werd een gedragscode ontwikkeld door Stichting Voedingscentrum Nederland voor bedrijven, media en overheid. Dit was een vrijwillige code, waarin de wetenschappelijke onderbouwing, de relevantie voor

92

Art 2a lid 2 Warenwetbesluit Voedingswaarde-informatie levensmiddelen. Per 13 december 2014 zal deze besluit vervallen en treedt de Warenwetbesluit Voedingswaarde-informatie levensmiddelen in werking. Klein 2012. 93 Grit & Lugt 2007, p. 22.

18

de doelgroep en de afwezigheid van strijdigheid met gezonde voeding getoetst werden.94 Generieke gezondheidsclaims bestonden destijds niet. Tegenwoordig wordt de Claimsverordening door de NVWA als leidraad voor de toets voor generieke gezondheidsclaims gebruikt.95 In acht jaar tijd moesten de reclames helderder, begrijpelijker en nauwkeuriger worden.96 De oude gedragscode is niet meer in gebruik, maar wel het Guidance EC en de Lijst van Indicatieve Gezondheidsaanprijzingen. De Guidance EC wordt aanvullend gebruikt, om zo de verordening correct en uniform toe te passen en beter te begrijpen. Dit document is echter geen wetgeving, NVWA heeft er vrijwillig voor gekozen om het document in gebruik te nemen. De Lijst van Indicatieve Gezondheidsaanprijzingen is opgesteld door de KOAGKAG.97 Bij twijfels omtrent de aard van de claim en het verschil tussen een generieke gezondheidsclaim of een medische claim, wordt dit document geraadpleegd. Deze lijst geeft een indicatie aan, maar geeft niet de doorslag voor het NVWA.98 Wanneer een vermoeden van een onrechtmatige generieke gezondheidsclaim aan het licht komt bij de NVWA, zal er een onderzoek worden gestart. Het vermoeden begint na de melding van een klacht van een consument via de klachtencentrum.99 Actief toezicht door middel van bijvoorbeeld monitoring wordt niet bij gezondheidsclaims gebruikt. Inhoudelijk zal de generieke gezondheidsclaim onderzocht worden op de voorwaarde of de claim letterlijk terug te vinden valt in de communautaire lijst bij de Claimsverordening of dat het een waarschijnlijk zelfde betekenis voor de consument heeft. Generieke gezondheidsclaims, die niet de letterlijke bewoording uit de communautaire lijst hebben, zullen beoordeeld worden aan de hand van de gestelde criteria uit de Claimsverordening. Zolang de claims in behandeling bij de EFSA zijn, handhaaft de NVWA niet, ondanks dat deze claims formeel verboden zijn.100 Het onderzoek wordt niet openbaar gemaakt. Bij een overtreding van de Claimsverordening kan de NVWA een schriftelijke waarschuwing geven, een bestuurlijke boete opleggen of een strafrechtelijke sanctie opleggen.101 In geval van een zware overtreding, zoals het gebruiken van een door de EFSA afgewezen gezondheidsclaim, zal er direct een bestuurlijke boete worden opgelegd. 102 Een strafrechtelijke procedure zal bijna nooit leiden tot een rechtszaak, het merendeel wordt met een schikking van het OM afgedaan. 103 Dit is in het voordeel van een onderneming, die geen last krijgt van negatieve publiciteit. Overigens kan een bedrijf in geval van een overtreding ook voor de civiele rechter verschijnen wanneer een concurrente onderneming

94

Van Wijk 2005, §3.2.5. NVWA 2014, Gezondheidsclaims correct gebruik. 96 Defares & Bruggers 2014. 97 Zie par. 4.3.1. 98 Appelhof 2010, p. 81. 99 NVWA 2014, Misstanden melden bij NVWA. 100 NVWA 2014, Nog niet beoordeelde gezondheidsclaims.. 101 De Cock Buning & Poelmann-Teijgeler 2007, p.14. 102 NVWA 2014, Hoe de NVWA maatregelen handhaaft. 103 Van Wijk 2005, p. 28. 95

19

of consument zich beroept op onrechtmatige daad.104 De klacht moet dan betrekking hebben op geleden schade, met als gevolg dat er schadevergoeding gevorderd kan worden. Hoewel de NVWA eindverantwoordelijk is voor de handhaving van de Claimsverordening, handhaaft de autoriteit alleen daar waar de zelfregulering tekort komt.105 De overheid stuurt al meer dan twee decennia aan op minder regels en meer zelfregulering. 106 Een samenwerking met de ondernemingen zou misleiding kunnen voorkomen en het imago van de industrie verstevigen, maar dat zit er voorlopig niet in.107 De handhaving van de NVWA heeft tot zover bekend nog niet geleid tot rechtszaken. Wel is er sinds 2006 één rechtszaak met betrekking tot generieke gezondheidsclaims bekend, maar hierin was de NVWA niet betrokken. In de rechtszaak spant Omega Pharma een kort geding aan tegen concurrent Procter & Gamble (P&G), omdat in de reclame voor een nieuwe voedingssupplement van P&G de generieke gezondheidsclaim ‘Omega 3 in relatie tot de hart en hersenen’ wordt gemaakt. Door Omega Pharma werd gesteld dat dit in strijd is met de Claimsverordening, met als bewijs een marktonderzoek waaruit bleek dat consumenten zich door de reclame misleid voelden. De rechtbank oordeelde dat de gezondheidsclaims niet misleidend zijn, omdat alle gezondheidsclaims ten tijde van de uitspraak verwijderd waren. Het marktonderzoek heeft slechts geringe waarde. In de noot bij de zaak wordt terecht de vraag gesteld of de rechter niet ten minste een verbod voor de toekomst had moeten geven.108 De voorzieningsrechter oordeelde ook over de vraag of Omega Pharma, lid van de KOAGKAG, via zelfregulering had moeten opereren in plaats van via de voorzieningsrechter. De rechter oordeelde dat er geen sprake is van een exclusieve rechtsgang, zelfregulering via de KOAGKAG is slechts één van de mogelijkheden.

4.3

Handhaving en toezicht met behulp van zelfregulering

4.3.1 KOAGKAG Keuringsraad Openlijke Aanprijzing Geneesmiddelen, afgekort KOAG, en de Keuringsraad Aanprijzing Gezondheidsproducten, afgekort KAG, is een zelfreguleringsorgaan opgericht door de industrie, media en adverteerders. Generieke gezondheidsclaims voor voedingssupplementen worden aan de hand van eigen regelgeving onderzocht. De KOAGKAG heeft in de loop der jaren veel expertise opgebouwd. Tot de invoering van de Claimsverordening beoordeelde de KOAGKAG alle gezondheidsclaims op hun rechtmatigheid. Tegenwoordig worden alleen op de gezondheidsclaims voor gezondheidsproducten toezicht gehouden. Er is geopperd om de KAG een rol te laten spelen in de invulling van voorwaarden als consumentenbegrip. 109 Uit eigen initiatief heeft de KOAGKAG echter een

104

De Cock Buning & Poelmann-Teijgeler 2007, p.15. KOAGKAG 2014, Downloads, Presentatie NVWA. 106 Bouwmeester 2010, p.8. 107 Grit & Tiesinga 2010, p. 17; Van Meteren 2012. 108 Rechtbank Rotterdam 27 maart 2014, JW 2014/4 (Omega Pharma - Procter & Gamble). 109 Geurts & Van Doorn 2007, p. 37. 105

20

richtsnoerendocument opgesteld om de expertise niet verloren te laten gaan.110 Doel van dit document is een indicatie te geven waar ondernemingen op moeten letten bij het maken van een claim op levensmiddelen. Het document is volledig gericht op de Claimsverordening. Generieke gezondheidsclaims worden aangeduid als gezondheidsclaims, die niet over ziekterisicobeperking of de gezondheid van kinderen gaan. 111 Met het begrip ‘gezondheidsclaims’ worden generieke gezondheidsclaims bedoeld. De voorwaarde ‘begrijpelijkheid voor de gemiddelde consument’ wordt toegelicht met de uitleg het van Hof van Justitie. 112 Aanvullend legt het document uit dat als de claim gericht is op een bepaalde groep consumenten, dat het effect van de claim beoordeeld moet worden vanuit dat gezichtspunt. Andere bewoordingen van gezondheidsclaims uit de communautaire lijst zijn toegestaan, mits ze wetenschappelijk zijn onderbouwd en begrijpelijk voor de consument zijn. Het document bevat ook een lijst met voorbeeldbewoordingen, gebaseerd op de communautaire lijst. Zo kan de claim ‘X draagt bij aan Y’ ook gebruikt worden als ‘X is goed voor Y’.113 De NVWA heeft werkafspraken met de KOAGKAG, inhoudende dat de keuringsraad regelgeving ontwikkelt die voor alle partijen herkenbaar is. 114 Het resultaat zijn twee documenten, de leidraad en de Lijst van Indicatieve Gezondheidsproducten. De CAG, Code voor de Aanprijzing van Gezondheidsproducten, is een onderdeel van de leidraad en bevat aanvullende regelgeving over gezondheidsclaims. 115 Generieke gezondheidsclaims in reclame worden als misleidend beoordeeld, wanneer er niet aan de voorwaarden van de Claimsverordening is voldaan. 116 De Lijst van Indicatieve Gezondheidsproducten is een uitwerking van de Claimsverordening, de nadruk ligt op de grenzen tussen gezondheidsclaims en medische claims. De lijst bevat claims, zoals ‘verbetert het gehoor’, en een notitie of de claim is toegestaan. De voorwaarden voor het maken van een specifieke generieke gezondheidsclaim staan er niet in vermeld. Deze lijst wordt ook door de rechterlijke macht, NVWA en de RCC gebruikt, maar is niet bindend.117 De Keuringsraad houdt toezicht op generieke gezondheidsclaims door middel van preventieve toetsing en monitoring.118 De claims mogen niet gebruikt worden, tenzij de preventieve toets positief over het gebruik is. Vervolgens helpt monitoring bij het opsporen van onrechtmatige claims. In juli en augustus 2014 waren 54% van alle meldingen claims onder de Claimsverordening, daarvan werd in 71.7% van de gevallen de reclame online gemaakt.119 De KAG start een onderzoek naar de claim aan de hand van de CAG. Het onderzoek richt zich op de inhoud en woordkeuze van de etiketten van de generieke

110

Richtsnoerdocument KOAGKAG 2013. Richtsnoerdocument KOAGKAG 2013, p. 3. 112 Zie Hoofdstuk 3. 113 Richtsnoerdocument KOAGKAG 2013, p. 13. 114 Bouwmeester 2010, p. 8. 115 Code KOAGKAG 2013. 116 Toelichting Art 7 CAG. 117 Van Wijk 2005, p.23. 118 KOAGKAG 2014, Over de Keuringsraad.. 119 KOAGKAG 2014, Monitoring update juli en augustus 2014. 111

21

gezondheidsclaims. 120 Dezelfde normen worden ook door de Reclame Code Commissie gebruikt bij de toetsing van claims.121 In geval van een onrechtmatige gezondheidsclaim, maakt de KOAGKAG de zaak aanhangig bij de Reclame Code Commissie. In juli en augustus 2014 bevatte dit 6,5% van de meldingen. Een andere optie kan zijn om de zaak bij de rechtbank aanhangig te maken of om de zaak over te dragen aan de NVWA. Bij de KOAGKAG kan alleen door ondernemingen een procedure gestart worden tegen de toelating of de onthouding van toelating van het product.122 De onderzoeken en handhavingsdocumenten worden niet openbaar gemaakt.

4.3.2 Stichting Reclame Code De Stichting Reclame Code (SRC) is in 1977 opgericht met als doel de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van reclame te waarborgen.123 In samenwerking met adverteerders, reclamebureaus en media is dit zelfreguleringsorgaan opgericht. Zo is bijvoorbeeld de KOAGKAG, de STER en de consumentenbond aangesloten bij de SRC. 124 Financiering komt van de aangesloten partijen. Het is een onafhankelijke stichting, die al meer dan 50 jaar reclame toetst op onrechtmatigheid. Deze toets vindt plaats aan de hand van eigen regelgeving, de Nederlandse Reclame Code. Ondernemingen kunnen preventief advies over de reclame inwinnen. Handhaving geschiedt door de Reclame Code Commissie (RCC) en in appel de College van Beroep (CvB). De Nederlandse Reclame Code (NRC) is opgesteld door de SRC in samenwerking met het adverterend bedrijfsleven. De Code heeft een ruim toepassingsgebied. Onder het begrip reclame wordt elke openbare en/of systematische directe of indirecte aanprijzing van goederen, diensten of denkbeelden gemaakt door een adverteerder verstaan, consumenten zijn geen adverteerders. Verder kunnen zowel bedrijven, als consumenten zich beroepen op de NRC en vallen alle reclame-uitingen in alle vormen van media in het bereik.125 De Code bestaat uit algemene aanbevelingen, een algemeen en een bijzonder deel. Het algemeen deel, ook wel aangeduid met NRC, bestaat uit begrippen, verboden en normen. 126 Het bijzondere deel is een toevoeging op het algemene deel en bestaat uit verschillende bijzondere reclamecodes, zoals de Reclamecode voor Voedingsmiddelen (RVV). Voor generieke gezondheidsclaims is zowel de NRC, als de RVV van belang. De reclame moet in overeenstemming zijn met de wet, zo volgt uit art. 2 NRC. De bepalingen uit de Claimsverordening kunnen op deze manier doorwerken. De RVV is in 2005 in werking getreden en in 2010 met oog op de Claimsverordening aangepast. De consumentenbond verwerpt sindsdien de RVV, onder andere omdat er geen onderscheid tussen gezonde en

120

Appelhof 2010, § 1.4. KOAGKAG 2014, Download Presentatie KOAGKAG; Zie paragraaf 4.3.2. 122 KOAGKAG 2014, Over de Keuringsraad, Beroepsprocedure. 123 SRC 2014, Wie zijn wij?. 124 SRC 2014, Stichting Reclame Code. 125 Boomsma 2010, § 3.3. 126 Van Wijk 2005, p. 24. 121

22

ongezonde voeding wordt gemaakt. 127 Gezondheidsclaims mogen uitsluitend worden gemaakt als het voldoet aan drie gestelde voorwaarden. De eerste voorwaarden is dat de claim vermeld moet zijn in de artikel 13 lijst van de Claimsverordening. De tweede voorwaarde ziet op een overgangstermijn, totdat de generieke gezondheidsclaims in de artikel 13 lijst gepubliceerd is. De derde voorwaarde is dat alle relevante elementen en gegevens moeten kunnen worden verstrekt, waaruit blijkt dat er aan de Claimsverordening is voldaan. Onder gezondheidsclaims worden claims verstaan zoals gedefinieerd in artikel 2 lid 5 Claimsverordening. Onderscheid tussen generieke en ziekterisicobeperkende gezondheidsclaims wordt niet gemaakt, kindergezondheidsclaims krijgen wel een aparte benoeming. Wanneer er sprake is van een mogelijke overtreding op een generieke gezondheidsclaim, kan er een klacht ingediend worden bij de Reclame Code Commissie, of in appel bij de College van Beroep. De klacht kan door de KOAGKAG, consumenten en bedrijven ingediend worden. Het enige vereiste is, dat er een vermoeden moet bestaan dat de claim in strijd met de NRC is. Bij een klacht van de KOAGKAG wordt rekening gehouden met het oordeel van de KAG, maar dit is niet van doorslaggevend belang.128 Er is dus sprake van een repressieve toetsing aan de hand van de klachten. 129 Nadat de klacht is ingediend, zal de SRC de reclame onder andere toetsen op de inhoud, vormgeving en kleuren.130 De claim kan uit zowel bewoordingen, als afbeeldingen bestaan. Voornamelijk voor de begrijpelijkheid voor consumenten is dat laatste van belang.131 De bewijslast ligt bij de adverteerder. Als een klacht wordt toegewezen, volgen er drie opties. Ten eerste kan er een aanbeveling worden gedaan, inhoudende een vrijblijvend advies of met gestelde termijn waarin de reclame aangepast moet worden. De aanbeveling wordt aan de adverteerder schriftelijk opgestuurd. Ten tweede kan de aanbeveling met een ALERT openbaar worden gemaakt, wanneer er sprake is van een herhaaldelijke of een ernstige overtreding. Dit gebeurt doorgaans met een persbericht en een publicatie op de eigen website. De leden van de SRC, zoals de STER, moeten de reclame boycotten. Wanneer de generieke gezondheidsclaim op het etiket van een niet aangesloten bedrijf is geplaatst, heeft de boycot dus geen effect. De commissie kan in dat geval aan de toezichthouder Autoriteit Consument en Markt vragen om extra daadkracht, zij kunnen een bestuurlijke boete opleggen.132 Overigens worden alle uitspraken opgenomen in de online databank van de SRC. Ten derde kan de bijzondere code een bijzonder rechtsmiddel bevatten, dit is niet het geval bij de RVV. Nadat de uitspraak is gedaan, onderzoekt de SRC door middel van monitoring of de uitspraken goed zijn opgevolgd. De RCC en CvB hebben in de loop der jaren een groot aantal gemotiveerde uitspraken gedaan. 133 Met een klacht over onrechtmatige generieke gezondheidsclaim in een reclame-

127

Preambule RVV. Bijschrift bijzondere Reclamecodes, Keuringsraad KOAG/KAG 2012. 129 KOAGKAG 2014, Download Presentatie KOAGKAG. 130 Van Wijk 2005, p. 24. 131 Uitslag 2007, p. 10. 132 Rijksoverheid 2014. 133 Boomsma 2010, p. 85-97. 128

23

uiting kan men ook naar andere instanties stappen, maar het voordeel van de RCC is dat het laagdrempelig is. Om een klacht in te dienen, moet er slechts sprake zijn van een vermoeden van onrechtmatigheid. Het kost geen geld en overwegend minder tijd dan andere rechtsgangen. In eerste instantie was de opstelling tegenover het gebruik van een generieke gezondheidsclaim van de RCC huiverig, zo was er geen ruimte voor overdrijving en moest er grote terughoudendheid zijn tegenover het gebruik van de claim. In 1987 volgde een omslag, het CvB oordeelde dat enkel de claim ‘gezond’ niet automatisch leidt tot misleiding. Het consumentenbegrip speelde hierbij al een rol, aangezien het College ervan uitging dat het duidelijk moet zijn voor de consument dat de kwalificatie ‘gezond’ niet uitsluitend gebruik van dat levensmiddel kan bevatten.134 Sinds 2006 zijn er tegen de 40 uitspraken gemaakt over generieke gezondheidsclaims. Een duidelijk onderscheid valt te maken tussen de periode voor de definitieve communautaire lijst en de periode erna. In de periode ervoor ligt de nadruk van de toets op de aannemelijkheid van wetenschappelijk bewijs.135 Een voorbeeld is de Tagatesse suiker- zaak, waarin de adverteerder reclame met de claim ‘De nieuwe, gezonde suiker!’ maakte. De RCC oordeelde dat er sprake was van een gezondheidsclaim, aangezien de claim een verband tussen de levensmiddel en de gezondheid impliceert. Deze mogen volgens de Commissie alleen gemaakt worden als de claim wetenschappelijk onderbouwd in de zin van art. 3 RVV kan worden. De adverteerder kon het bewijs niet overleggen, waardoor de claim onrechtmatig was gemaakt.136 In de periode erna ligt de nadruk op of de claim is opgenomen in de lijst, de wetenschappelijke toets is geheel verdwenen. De generieke gezondheidsclaims worden door de RCC en de CvB in de praktijk aan de Claimsverordening getoetst.137 Voordat de RCC aan de toets begint, wordt er eerst vastgesteld dat de claim een gezondheidsclaim in de zin van art. 2 lid 5 Claimsverordening is. Daarna wordt op basis van artikel 10 lid 1 Claimsverordening vastgesteld dat alle claims verboden zijn tenzij de claim is opgenomen in de artikel 13 CV bedoelde lijst. Wanneer de claim niet vermeld staat in de lijst, is de claim onrechtmatig gemaakt en in strijd met art 10 lid 1 Cv. De reclame wordt misleidend verklaard op grond van het in strijd zijn met artikel 2, 7 en/of 8 NRC, met de reden dat consumenten anders een andere beslissing genomen hadden. Een zaak die deze toets van de Commissie goed weergeeft is de FormaSlim proteïne dieet-zaak. 138 Hierin oordeelt de RCC of de claim ‘Slank worden en slank blijven.’ in strijd met de Claimsverordening en de wet is. Aan de hand van art 2 lid 5 Cv is de claim als gezondheidsclaim beoordeeld. Vervolgens geeft de Commissie aan dat de claim op basis van art. 10 Cv verboden is, tenzij er is voldaan aan de voorwaarden uit art. 13 Cv. Hiermee wordt bedoeld dat de claim opgenomen moet zijn in de communautaire lijst. De claim is opgenomen in de lijst, maar de adverteerder kan niet

134

Vennekatte 2002, p 106-107. Overgangsperiode: RCC 10 januari 2011, 2010/00766 (Dextro Energy); RCC 23 maart 2011, 2010/00856, JW2011/4 (Melk); RCC 13 oktober 2011, 2011/00546, JW 2012/1 (Crystal Clear Shine Cranberry Vlierbloesem). 136 RCC 25 november 2009, 2009/00665 (Tagatesse suiker); Een ander voorbeeld: RCC 28 april 2011, 2010/00672, JW 2011/5 (Becel boter). 137 Vanaf de invoering van de Claimsverordening; RCC 27 juli 2007, 2007/07.0332 (Koffieleutjes). 138 Bijvoorbeeld RCC 20 mei 2014, 2014/00272 (FormaSlim proteïne dieet). 135

24

bewijzen dat er wordt voldaan aan de voorwaarden uit de lijst. De claim wordt als misleidend beschouwd en in strijd met art. 2 NRC. In de uitspraken tot en met 2013 werd ook vastgesteld dat het in strijd was met artikel 3 RVV.139 Wanneer een claim afgekeurd is door de EFSA, zal de claim als onrechtmatig beschouwd worden door de SRC. Aanvullend wetenschappelijk bewijs verandert de zaak niet, de adverteerder moet dan de claim opnieuw indienen bij de EFSA voor goedkeuring.140 De CvB toetst heel summier of de claim gebaseerd is op een geautoriseerde claim. Zo beriep een adverteerder in de Slankbrood-zaak zich op de voorwaarde dat de gemaakte generieke gezondheidsclaim vergelijkbaar is met een claim uit de communautaire lijst. De CvB oordeelde echter dat de claims er te veel van afweken en dat de adverteerder niet kon bewijzen dat de benodigde nutriënten in het product zitten, waardoor de claim onrechtmatig was.141 De claims die bij de EFSA ‘on hold’ staan, zijn niet toegestaan in gebruik.142 De RCC gaat hier strikt mee om, omdat de precieze werking van het product onduidelijk is. Zo zijn generieke gezondheidsclaims op voedingssupplementen voorlopig verboden.143 In alle gevallen dat een gezondheidsclaim onrechtmatig is bevonden, wordt dezelfde aanbeveling ‘om niet meer op dergelijke wijze reclame te maken’ gedaan. Over het algemeen is het oordeel dat de onrechtmatige generieke gezondheidsclaim aan de hand van de RVV en de NRC misleidend is, maar in sommige gevallen wordt de claim in strijd met de wet bevonden, zoals bij gezondheidsclaims voor wijn of dieetproducten. 144 Indien de gezondheidsclaim wel rechtmatig is bevonden, wordt de klacht afgewezen. Drie kwart van de uitspraken wijst op een onrechtmatige gezondheidsclaim. Een geplande wijziging in de reclame nadat het oordeel is geveld, heeft geen invloed op de uitspraak.145 De vier voorwaarden, die de Claimsverordening stelt aan het maken van een generieke gezondheidsclaim, komen aan de orde in de uitspraken. De eerste voorwaarde is dat de claim vermeld moet zijn op de communautaire lijst. Indien de claim niet op de lijst voorkomt, is er sprake van een onrechtmatige claim. 146 Zo oordeelde de Commissie in de Body&Fitzaak dat niet is gebleken dat de gemaakte gezondheidsclaims in de communautaire lijst zijn opgenomen, waardoor het in strijd is met art. 10 Cv en art. 2 NRC.147 In de gevallen waarin de claim wel op de lijst voorkomt, moet de adverteerder duidelijk maken dat de ingrediënten in de minimale hoeveelheid aanwezig zijn of dat de combinatie ingrediënten het geclaimde effect hebben.148 Als er geen of onvoldoende bewijs is dat het vereiste

139

Bijvoorbeeld RCC 30 mei 2013, 2013/00309 (Bifido Lacto Complex). RCC 18 maart 2014, 2013/00734 JW 2014/4 (Slim System). 141 CvB 19 april 2012, 2011/01158-I (Slankbrood). 142 RCC 3 mei 2013, 2013/00135 (Tancosan). 143 Wertwijn, Hoogenraad & van Eek 2014. 144 RCC 25 juni 2008, 2008/08.0129 (Swinglevend); RCC 15 oktober 2010, 2010/00652 (Roséwijn); RCC 25 februari 2013, 2013/00014 (Figurbites). 145 RCC 27 juli 2007, 2007/07.0332 (Koffieleutjes). 146 RCC 20 mei 2014, 2014/00272 (FormaSlim proteïne dieet); RCC 31 juli 2014, 2014/00273 (Body & Fit); VT 29 juli 2014, 2014/00274 (Cranberry); VT 3 juli 2014, 2014/00408 (Aloë Vera). 147 RCC 31 juli 2014, 2014/00273 (Body & Fit). 148 RCC 18 oktober 2013, 2013/00311 (ProstEase); RCC 10 juli 2014, 2014/00250 (Afslankdrankjes); RCC 20 mei 2014, 2014/00272 (FormaSlim proteïne dieet). 140

25

ingrediënt in de levensmiddel voorkomt, is er ook sprake van een onrechtmatige generieke gezondheidsclaim. 149 De tweede voorwaarde is dat de claim gebaseerd moet zijn op algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs. De EFSA toetst de generieke gezondheidsclaims en vermeldt de extra voorwaarden in de communautaire lijst. Totdat de definitieve communautaire lijst was ingevoerd, deed de RCC het zelf. De adverteerder was belast met de bewijsplicht. Indien er geen150 of onvoldoende wetenschappelijk bewijs was, werd de claim als onrechtmatig beschouwd. Onder onvoldoende wetenschappelijk bewijs werd de studie van de KOAGKAG of niet meer dan één wetenschappelijke studie beschouwd. 151 In de Glucosamine Chondroïtine-zaak werd bijvoorbeeld beslist dat een toelatingsstempel van de KOAGKAG geen bewijs is. De claim werd heroverwogen op basis van al het wetenschappelijk bewijs die de adverteerder kon aandragen. In deze zaak werd het bewijs, inhoudende een samenvatting van een artikel van de consumentenbond en een verwijzing naar de communautaire lijst, onvoldoende geacht.152 Indien de adverteerder erin slaagde om de werking aannemelijk te maken, zoals door een op studies gebaseerd onderzoek naar de huidige stand van de wetenschap, werd deze goedgekeurd.153 De derde voorwaarde is dat de claim door de gemiddelde consument goed begrepen wordt. Deze voorwaarde komt nauwelijks aan de orde in de uitspraken. Het meest recente voorbeeld komt uit 2014 waarin het College oordeelt dat de gezondheidsclaim voor de gemiddelde consument begrijpelijk is, vanwege het beeld dat de reclame schetst.154 In een andere uitspraak let het College op de gehele inhoud van de folder of de gezondheidsclaim met betrekking tot het op peil houden van de weerstand na een antibioticumkuur begrijpelijk is voor de gemiddelde consument.155 In een derde uitspraak overweegt de Commissie of de gezondheidsclaim begrijpelijk is, door de beelden en de tekst van het reclamespotje te bestuderen. De overdrijving in de reclame is duidelijk aanwezig, zo ook de nuance in het taalgebruik. Hierdoor blijkt dat het aangeprezen product niet andere levensmiddelen overbodig maakt.156 De vierde voorwaarde is dat de generieke gezondheidsclaim de juiste en volledige informatie bevat. Deze voorwaarde wordt ook in de RVV gesteld. In de praktijk worden de claims zelden aan deze voorwaarde getoetst.

149

RCC 30 mei 2013, 2013/00309 (Bifido Lacto Complex); RCC 1 augustus 2013, 2013/00404 (Cranberry Monarda); RCC 19 mei 2014, 2014/00128 (Aromed). 150 RCC 23 april 2009, 2009/00130 (ProArgi-9+); RCC 25 november 2009, 2009/00665 (Tagatesse suiker). 151 CvB 24 augustus 2007, 2007/1456/06.0549 (Alchemilla); RCC 12 februari 2009, 2009/00034 (MPC4); RCC 27 september 2010, 2010/00543 (Leverworst); CvB 12 juni 2012, 2012/00035 (Green Coffee 800+); RCC 9 juli 2012, 2012/00457 (Refresh Teacaps); RCC 25 februari 2013, 2013/00014 (Figurbites): één studie is onvoldoende; RCC 03 augustus 2009, 08.0280 I/II, JW 2009/2 (Cratahara Extra Forte). 152 RCC 15 mei 2008, 2008/1527/07.0690 (Glucosamine Chondroïtine). 153 RCC 22 december 2011, 2011/01042 (Griepprik). CvB 19 juni 2012, 2011/01103 (Swinglevend). 154 CvB 10 juni 2014, 2014/00130A (LipoControl). 155 CvB 9 juli 2009, 2009/00175 (Actimel bij antibioticakuur). 156 RCC 22 december 2008, 2008/08.0573 (Blue Band Vloeibaar).

26

4.4

Samenvatting

Tot de invoering van de Claimsverordening speelde generieke gezondheidsclaims geen grote rol in Nederland. In 2006 volgde een omslag waarbij de NVWA, de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit, de verantwoordelijkheid kreeg om de Claimsverordening te handhaven. Hiernaast hebben de zelfreguleringsorganen KOAGKAG en SRC ook een rol in de handhaving en toezicht van de Claimsverordening. Generieke gezondheidsclaims worden door alle organen als gezondheidsclaims of functieclaims aangeduid. Aan de hand van de Claimsverordening en aanvullende regelgeving, zoals de Guidance EC en de Lijst van Indicatieve Gezondheidsaanprijzingen, toetst de NVWA gezondheidsclaims op rechtmatig gebruik. De autoriteit toetst niet preventief op onrechtmatig gemaakte generieke gezondheidsclaims, slechts degene die via een klacht van de consument binnenkomen worden onderzocht. Indien een onrechtmatige functieclaim is gemaakt, kan de autoriteit kiezen voor het geven van een schriftelijke waarschuwing, het opleggen van een bestuurlijke boete of een strafrechtelijke procedure. De claims die bij de EFSA ‘on hold’ staan worden gehandhaafd, ondanks dat deze volgens de Claimsverordening nog niet gebruikt mogen worden. In geval van een zware overtreding, zoals het gebruiken van een door de EFSA afgewezen gezondheidsclaim, zal er direct een bestuurlijke boete worden opgelegd. Hoewel de autoriteit alleen handhaaft waar de zelfregulering tekort komt, zijn er geen rechterlijke beslissingen omtrent onrechtmatige generieke gezondheidsclaims bekend. In de afgelopen acht jaar is er één zaak door een concurrente onderneming, betreffende generieke gezondheidsclaims, aanhangig gemaakt. De voorzieningsrechter oordeelde ten eerste dat de rechtsgang via zelfregulering niet exclusief is. Ten tweede oordeelde de rechter dat de gemaakte gezondheidsclaim voor voedingssupplementen niet onrechtmatig is gemaakt, mede omdat de claims ten tijde van de uitspraak verwijderd waren. Een marktonderzoek waaruit bleek dat de consument zich misleid voelde, bleek niet genoeg bewijs om de gezondheidsclaim als misleidend te beschouwen. De KAG, onderdeel van de KOAGKAG, toetst aan de hand CAG en de Lijst van Indicatieve Gezondheidsproducten of generieke gezondheidsclaims voor voedingssupplementen rechtmatig gemaakt zijn. De CAG verwijst volledig naar de voorwaarden gesteld in de Claimsverordening, de Lijst van Indicatieve Gezondheidsproducten onderscheidt gezondheidsclaims van medische claims. De generieke gezondheidsclaims voor voedingssupplementen moeten preventief getoetst worden door de KAG. Door middel van monitoring en binnenkomende klachten houdt dit orgaan onrechtmatigheden in de gaten. Nadat het onderzoek heeft plaatsgevonden en geconcludeerd is dat de claim onrechtmatig is gemaakt, wordt de zaak overgedragen aan de RCC. Eventueel zou de KOAGKAG ook naar de rechtbank of de NVWA kunnen gaan. Uit eigen initiatief heeft de KOAGKAG een richtsnoerendocument opgesteld, ter interpretatie van de Claimsverordening. De voorwaarde ‘begrijpelijkheid voor de gemiddelde consument’ voegt aan de uitleg van het Hof van Justitie toe dat als de claim gericht is op een bepaalde groep consumenten, dat het effect van de claim beoordeeld moet worden vanuit dat gezichtspunt. Andere bewoordingen van gezondheidsclaims uit de communautaire lijst zijn toegestaan, mits ze wetenschappelijk zijn onderbouwd en begrijpelijk voor de consument zijn. Het document bevat ook een lijst met voorbeeldbewoordingen, gebaseerd op de communautaire lijst. Zo kan de claim ‘X draagt bij aan Y’ ook gebruikt worden als ‘X is goed voor Y’.

27

De SRC bestaat uit de Reclame Code Commissie en het College van Beroep. Aan de hand van de Nederlandse Reclame Code en de Reclamecode voor Voedingsmiddelen worden generieke gezondheidsclaims getoetst op hun rechtmatigheid. De generieke gezondheidsclaim moet voldoen aan drie voorwaarden uit de RVV. Ten eerste moet de claim vermeld zijn in de communautaire lijst, ten tweede geldt er een overgangstermijn voor de claims die niet op de lijst gepubliceerd zijn en ten derde moeten alle relevante elementen en gegevens voldoen. Onderscheid tussen generieke en ziekterisicobeperkende gezondheidsclaims worden niet gemaakt. Gezondheidsclaims worden onderzocht naar aanleiding van klachten, aangaande een vermoeden van strijd met de NRC, ingediend door consumenten, ondernemingen of de KOAGKAG. De SRC doet geen preventief onderzoek. Nadat de klacht is ingediend, zal de commissie de reclame onder andere toetsen op de inhoud, vormgeving en kleuren. De claim kan uit zowel bewoordingen, als afbeeldingen bestaan. Voornamelijk voor de begrijpelijkheid voor consumenten is dat laatste van belang. Wanneer de gezondheidsclaim onrechtmatig is bevonden, kan er een aanbeveling worden gedaan of een aanbeveling met een zogenaamde ALERT. Er vindt achteraf monitoring plaats, om te onderzoeken of de uitspraken goed worden nageleefd. Sinds 2006 zijn er rond de veertig zaken betreffende generieke gezondheidsclaims beoordeeld. Een onderscheid valt te maken in de periode voor de definitieve communautaire lijst en de periode erna. De periode ervoor ligt de nadruk op de wetenschappelijke toets. In de periode erna ligt de nadruk op of de claim is opgenomen in de lijst, de wetenschappelijke toets is geheel verdwenen. De generieke gezondheidsclaim wordt in de praktijk getoetst aan de Claimsverordening. Bij een vermoeden van een onrechtmatige gezondheidsclaim wordt eerst vastgesteld dat de claim een gezondheidsclaim is in de zin van art 2 lid 5 Claimsverordening. Vervolgens wordt op basis van artikel 10 lid 1 Claimsverordening vastgesteld dat alle claims verboden zijn tenzij de claim is opgenomen in de artikel 13 CV bedoelde lijst. Wanneer de claim niet vermeld staat in de lijst, is de claim onrechtmatig gemaakt en in strijd met art 10 lid 1 Cv en 2,7 en/of 8 NRC. In de uitspraken voor 2013 werd er een verwijzing gemaakt naar een breuk met artikel 3 RVV. In alle gevallen dat een gezondheidsclaim onrechtmatig is bevonden, wordt dezelfde aanbeveling ‘om niet meer op dergelijke wijze reclame te maken’ gedaan. De claims die bij de EFSA ‘on hold’ staan, zijn verboden. De vier voorwaarden die de Claimsverordening stelt aan het gebruik van een rechtmatige generieke gezondheidsclaim zijn de vermelding op de communautaire lijst, het doorstaan van de wetenschappelijke toets, de claim moet begrijpelijk zijn voor consumenten en de meldingsplicht. De claim moet vermeld zijn op de lijst, anders is deze onrechtmatig gemaakt. Indien de claim wel op de lijst vermeld staat, moet de adverteerder bewijzen dat de benodigde ingrediënten in het product zitten. Dat de claim een wetenschappelijke toets moet doorstaan, is niet meer aan de orde. Totdat de definitieve lijst ingevoerd werd, gebeurde dat wel. Van voldoende bewijs was sprake wanneer de claim op de voorlopige lijst stond en voldoende aannemelijk was gemaakt door de adverteerder dat de claim werkt. Consumentenbegrip is ook nauwelijks aan de orde. In de uitspraken waarin het wel een voorwaarde was, oordeelde zowel de CvB als de RCC dat het volledig geschetste beeld beoordeeld moest worden. Zo zorgen afbeeldingen en bewegende beelden mede voor een volledige consumentenbegrip. De meldingsplicht speelt zelden een rol in de toetsing van generieke gezondheidsclaims.

28

5. Handhaving met betrekking tot generieke gezondheidsclaims in het Verenigd Koninkrijk 5.1

Inleiding

In het Verenigd Koninkrijk spelen ook de overheid en zelfregulering een rol in de handhaving en toezicht van reclameboodschappen met generieke gezondheidsclaims. In opdracht van de overheid handhaaft de Trading Standards Organisation (TSO) de voorwaarden uit de Claimsverordening. De Advertising Standards Authority (ASA) handhaaft eigen regelgeving, die gedeeltelijk gebaseerd is op de Claimsverordening. Aan dezelfde regelgeving als de ASA toetst het zelfreguleringsorgaan Clearcast, welke als doel heeft om vooraf een goedkeuring te geven aan televisiereclames. In dit hoofdstuk zal de handhaving van generieke gezondheidsclaim in Verenigd Koninkrijk besproken worden. Eerst volgt een bespreking van handhaving en toezicht door de Britse overheid. Vervolgens volgt een bespreking van handhaving en toezicht door zelfreguleringsorganen in het Verenigd Koninkrijk. Hierbij wordt speciaal aandacht besteed aan de aanvullende regelgeving, die deze autoriteiten met betrekking tot generieke gezondheidsclaims gebruiken. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een samenvatting.

5.2

Handhaving en toezicht door de overheid

De handhaving en toezicht van generieke gezondheidsclaims in het Verenigd Koninkrijk wordt beheerst door regionale opsplitsing. Het Verenigd Koninkrijk is onderverdeeld in vier regio’s. Elk van deze regio’s kent zijn eigen bevoegdheden, zo ook in het geval van naleving van de Claimsverordening. De regionale autoriteiten hebben de Claimsverordening aangenomen, zodat deze gehandhaafd kan worden. De verantwoordelijke autoriteiten zijn de Ministerie van Gezondheid in Engeland, de Welsh Assembly in Wales en de Voedsel- en Warenautoriteit in Schotland en Noord-Ierland. 157 Handhaving en toezicht wordt gedaan door de lokale Trading Standards Organisation. Gezondheidsclaims waren een enige tijd voor de invoering van de Claimsverordening gereguleerd in het Verenigd Koninkrijk. In 1997 was de Joint Health Claims Initiative (JHCI) door consumentenbonden, handhavingsautoriteiten en de industrie opgericht.158 De JHCI zou een oplossing moeten bieden voor de opkomende gezondheidsclaims, die tot dan toe niet in de wet waren gereguleerd. Wel waren medische claims en ziekterisicobeperkende gezondheidsclaims tot dan toe verboden. De vereisten aan een gezondheidsclaim waren dat de claim wetenschappelijk onderbouwd diende te worden en dat de claim begrijpelijk was voor consumenten. Daarnaast stelde de JHCI een lijst met toegestane claims op. Generieke gezondheidsclaims werden niet expliciet onderscheidden van andersoortige gezondheidsclaims, omdat de grenzen hiertussen makkelijk konden vervagen. De uitspraken

157 158

HSIS 2014. Kamp 2004, p. 45.

29

van de JHCI zijn ontoegankelijk. Tegenwoordig geeft de JHCI alleen nog adviezen aan ondernemingen aan de hand van de Claimsverordening.159 De generieke gezondheidsclaims worden nu beoordeeld aan de hand van de voorwaarden uit de Claimsverordening. Als hulp bij de naleving van de Claimsverordening is voor ondernemingen door het Ministerie van Gezondheid de ‘Guidance to compliance with Regulation (EC) 1924/2006 on nutrition and health claims made on foods’ (Guidance UK) opgesteld.160 In de Guidance UK worden generieke gezondheidsclaims uitgelegd in het licht van artikel 10, 13 en 14 Claimsverordening en Guidance EC. Zo wordt er bijvoorbeeld de voorwaarde gesteld dat algemene gezondheidsclaims gemaakt mogen worden, mits deze samen met een geautoriseerde specifieke claim worden gemaakt. Ook worden er aanvullende voorwaarden gesteld aan de claims die nog niet op de communautaire lijst staan, zoals een vermelding van de indicatie dat gevarieerd en gebalanceerd eten belangrijk zijn. Toezicht op de gemaakte claims wordt gehouden door meer dan 400 lokale autoriteiten, voornamelijk TSO’s. 161 Verschil tussen de lokale autoriteiten is er niet, omdat het nationale autoriteit Trading Standards Instituut (TSI) voor de cohesie zorgt.162 De autoriteiten kunnen uit zichzelf of via klachten een onderzoek starten naar gemaakte gezondheidsclaims. De toetsing gebeurt aan de hand van de Claimsverordening en de Guidance UK. Er wordt flexibel omgaan met de generieke gezondheidsclaims die vermeld staan op de communautaire lijst, mits de claim niet overdrijft en aan de uitleg van de Guidance UK houdt. De claims die niet vermeld staan op de lijst, worden als onrechtmatig beschouwd.163 De onderzoeken worden niet openbaar gemaakt. Indien de lokale TSO vaststelt dat er een onrechtmatige generieke gezondheidsclaim is gemaakt, kan de autoriteit voor informele of formele handhaving kiezen. Informele handhaving gebeurt bij kleine overtredingen en houdt in dat de TSO advies geeft die de ondernemingen vrijwillig opvolgen. Formele handhaving gebeurt bij zwaardere overtredingen en houdt onder andere in dat de autoriteit een klacht bij de ASA indient of een rechtszaak start.164 Een breuk met de Claimsverordening is een strafbaar feit en kan resulteren in een wettelijke maximale boete of maximaal twee jaar gevangenisstraf.165 In het geval van een onrechtmatig gemaakte generieke gezondheidsclaim komt formele handhaving nauwelijks voor. De lokale TSO heeft een uitgebreid takenpakket, waardoor het lijkt alsof de focus meer ligt op advisering dan strikte handhaving.166 Pas wanneer een onderneming herhaaldelijk niet het advies opvolgt, zal er een rechtszaak gestart worden. De

159

Ruffel 2003. DoH 2011. 161 Patel, Smith, Knowles & Lin 2012, p. 15.; Hutter & Amodu 2008. 162 De TSO’s zijn verplicht te rapporteren aan het TSI. Indien er verschil is in handhaving van de TSO en de leidraad die het TSI heeft geschetst, moet de handhaving ongedaan gemaakt worden. Patel, Smith, Knowles & Lin 2012, p. 18. 163 HSIS 2014. 164 Adviceguide 2014. 165 Patel 2012, p. 16. 166 Hutter & Amodu 2008. 160

30

TSO kiest dus voor een pragmatische aanpak. 167 Naast de lokale autoriteit kunnen ook consumenten en ondernemingen op basis van een onrechtmatige daad een civiele rechtszaak starten. In totaal zijn er drie rechtszaken geweest over gezondheidsclaims, waarvan geen enkele een precedent vormt. 168 In 1993 maakte een adverteerder reclame met de claim dat de havermout cholesterolverlagend werkt en daarom de kans op hartziekte kon verlagen. De rechter oordeelde aan de hand van de voorwaarden voor medische claims dat de claim verboden was. De voorwaarden voor een gezondheidsclaim bestonden destijds nog niet en kwamen dus niet ter sprake.169 In 2000 volgde een rechtszaak met betrekking tot de vraag of de claim voor ontbijtgranen de suggestie wekt dat het product hartziekte zou verhelpen. De rechter besliste dat daar geen twijfel over mogelijk was.170 In 2011 was de eerste zaak, na de invoering van de Claimverordening, met een beroep op de Claimsverordening. De St Helens TSO bracht de zaak naar de rechtbank, nadat consumenten klachten hadden ingediend. In de Ajinomoto Sweeteners-zaak werd bezwaar gemaakt tegen de reclame-uiting “no hidden nasties”. 171 Op basis van de voorwaarden uit onrechtmatige daad, zonder de Claimsverordening erbij te betrekken, neemt het Hof zijn besluit. De claim werd als onrechtmatig beoordeeld, omdat de pillen ineffectief waren en milde buikpijn veroorzaakte. De onderneming werd veroordeeld voor 12.000 pond boete. Van de drie rechtszaken betreffende gezondheidsclaims is er geen enkele die aan de hand van de voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims beoordeeld is. Van de uitspraak uit 2011 werd wel duidelijk dat volgens de rechtbank gezondheidsclaims gebaseerd moeten zijn op wetenschappelijk bewijs of anders onrechtmatig zijn op basis van de onrechtmatige daad.

5.3

Handhaving en toezicht met behulp van zelfregulering

5.3.1 Advertising Standards Authority Sinds 1961 wordt zelfregulering van reclame in het Verenigd Koninkrijk uitgevoerd door de Advertising Standards Authority (ASA). Deze autoriteit is opgericht door de reclame-industrie, waaronder adverteerders en media. De Committee of Advertising Practice (CAP) is verantwoordelijk voor de regelgeving, die de ASA vervolgens handhaaft. De ASA is een onafhankelijk orgaan die volledig gefinancierd is door adverteerders. Het doel van de autoriteit is om alle onrechtmatige reclames, waaronder reclames met generieke gezondheidsclaims, in het Verenigd Koninkrijk te handhaven. Aan de hand van de CAP en BCAP code (Codes) worden de reclames onderzocht. De regelgeving is opgesteld door de CAP en bestaat uit twee codes, de ‘Committee of Advertising Practice Code’ (CAP code) en de ‘Broadcast Committee of Advertising Practice

167

NPN 2013. Patel, Smith, Knowles & Lin 2012, p.18-19; Het betreft hier claims die achteraf gezien beoordeeld zouden kunnen worden als gezondheidsclaims in de zin van de Claimsverordening. 169 Cheshire County Council v Mornflake Oats Ltd (1993), 157 JP 1011. 170 Shropshire County Council Trading Standards v Nestlé (1999). 171 Court of Appeal 2 juni 2010, EWCA Civ 609 (Ajinomoto Sweeteners Europe SAS v ASDA Stores Limited). 168

31

Code’(BCAP code). De CAP code is van toepassing op alle reclame die niet uitgezonden wordt, zoals kranten, magazines, websites, e-mails en SMS. De BCAP code is van toepassing op reclames die via de televisie of radio uitgezonden worden. De Codes hebben zich in de loop der jaren aangepast aan de huidige wetgeving. Zo zijn de voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims in 2010 in de Codes opgenomen naar aanleiding van de Claimsverordening.172 Daarvoor werden de gezondheidsclaims getoetst aan de algemene voorwaarden voor misleidende reclames. Toen werd de voorwaarde gesteld dat de adverteerder voldoende wetenschappelijk bewijs kon overleggen. In het geval van reclame voor voedingssupplementen werd een extra voorwaarde gesteld, deze mocht niet beweren of impliceren dat het een vervangende rol voor dagelijks eten had.173 Voor alle reclames gold volgens de Codes een aantal verboden, zoals dat een voorlichting over de publieke gezondheid niet gemaakt mocht worden in een reclame met een gezondheidsclaim.174 Tegenwoordig zijn er specifieke vereisten voor generieke gezondheidsclaims opgenomen in beide Codes. Met het begrip ‘gezondheidsclaims’ worden generieke gezondheidsclaims bedoeld. Er wordt onderscheid gemaakt tussen de voorwaarden voor generieke, ziekterisicobeperkende en kindergezondheidsclaims. Voor zowel de CAP, als de BCAP code geldt dat ze bestaan uit een algemeen deel en een specifiek deel met onderwerpen zoals voeding, levensmiddelen en voedingssupplementen. Hierin zijn de voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims opgenomen. De BCAP en CAP code verklaren dat de Claimsverordening en de Guidance UK van toepassing zijn op de gezondheidsclaims. Claims die ‘on hold’ staan, zijn toegestaan in gebruik. De voorwaarde voor het gebruik van een generieke gezondheidsclaim is dat de claim of opgenomen moet zijn in de communautaire lijst of de claim moet eenzelfde betekenis voor het publiek of consument hebben. De claim moet wetenschappelijk onderbouwd kunnen worden. Verder moet de claim niet misleidend, duidelijk en zonder overdrijving gepresenteerd worden. Vage gezondheidsclaims zijn alleen toegestaan, indien het vergezeld wordt met een geautoriseerde gezondheidsclaim. Verboden zijn onder andere gezondheidsclaims die twijfels omtrent de veiligheid of juistheid geven. Generieke gezondheidsclaims voor voedingssupplementen moeten aan dezelfde voorwaarde voldoen als alle andere generieke gezondheidsclaims. De CAP code stelt hiervoor wel twee specifieke verboden, inhoudende dat de claims niet mogen impliceren dat ze een gezond voedingspatroon kunnen vervangen en in geval van marketingcommunicatie mogen er geen claims betreffende een vitamine of mineralentekort gemaakt worden. Er zijn nog twee andere verschillen in de voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims tussen BCAP en CAP. Zo verbied de BCAP code een misleidende impressie van reclames, terwijl de CAP code dit verbod niet heeft opgenomen.175 Ook de CAP code bevat een verbod die niet opgenomen is in de BCAP code, namelijk een aanvullend verbod voor reclame-uitingen voor voedingssupplementen betreffende marketingcommunicatie.176 Daarnaast spreekt de BCAP code over ‘het publiek’, waar de CAP code het over ‘de consument’ heeft.177

172

Ross 2010. Palomba 2010. 174 CAP 2014, Relevant legislation and register of Code changes. 175 Art. 13.4.2 BCAP code. 176 Art. 15.9 CAP code. 177 Art. 13.4 BCAP code, Art. 15.1.1 CAP code. 173

32

De ASA is verantwoordelijk voor de toezicht en handhaving van de Codes, maar de CAP heeft hier ook een kleine rol in. Zo geeft de CAP trainingen en advies op aanvraag aan ondernemingen. De adviezen zijn niet bindend en zonder vooraf goedkeuring van de ASA. Eventueel zou de CAP ook reclames kunnen monitoren, al is dit in het geval van generieke gezondheidsclaims nog niet gebeurd. De ASA houdt toezicht door middel van klachten, die via monitoring van de CAP, consumenten, ondernemingen of geïnteresseerde partijen binnenkomen bij de ASA.178 Een klacht indienen kan kosteloos door middel van een online formulier of een geschreven brief. Nadat de klacht is ingediend, start de ASA een onderzoek. Hierbij wordt het bewijs dat de adverteerder aandraagt en de bewoordingen van de claim getoetst. De focus ligt op de gemaakte gezondheidsclaim en niet de reclame in zijn geheel.179 Handhaving door de ASA kan zowel informeel als formeel geschieden. Informele handhaving houdt in dat de ASA advies geeft om de reclame aan te passen of het verzoek om de reclame niet meer te gebruiken. Het onderzoek en advies zijn in dit geval niet openbaar, alleen de namen van de adverteerders worden vrijgegeven. Zo zijn er 32 zaken betreffende generieke gezondheidsclaims informeel opgelost.180 Formele handhaving houdt in dat de ASA het onderzoek en eventueel advies openbaar maakt door een publicatie op de website.181 Als het advies niet opgevolgd wordt, kan de ASA een ALERT geven zodat het voor de buitenwereld duidelijk is dat het een misleidende reclame betreft. Ook kan er een verzoek bij zoekwebsite, zoals google, gedaan worden om website weg te halen uit de resultaten. Ten slotte kan bij herhaaldelijke overtreding de zaak over worden gedragen aan de lokale TSO of aan de Ofcom. De Ofcom kan boetes uitdelen of de uitzendlicentie voor de televisie intrekken.182 De lokale TSO zorgt ervoor dat de uitspraak afdwingbaar kan worden gemaakt via de rechter.183 Een uitspraak van de ASA is definitief, maar binnen 21 dagen kan er een onafhankelijke persoon van de ASA gevraagd worden om de uitspraak te heroverwegen. In het geval dat hij dat accepteert, kan hij een advies geven aan de ASA om de uitspraak te heroverwegen.184 Alle adverteerders moeten zich houden aan de uitspraken van de ASA, ongeacht of ze lid zijn van het zelfreguleringsorgaan.185 De ASA en de TSO hebben hetzelfde doel in het geval van onrechtmatige gezondheidsclaims. Dit levert tot nog toe geen problemen op, omdat de twee instanties vaak samenwerken. Zo kan de TSO klachten bij de ASA indienen en helpt de TSO waar nodig bij het handhaven van de uitspraken van de ASA. 186 Daarnaast is de populariteit van de handhaving van gezondheidsclaims door de ASA groter. De autoriteit is een stuk toegankelijker, een klacht

178

ASA 2014, Industry: Make a complaint; ASA 2014, Consumers: How to complain. CAP 2014, Food: Health claims. 180 ASA 2014, Rulings. 181 ASA 2014, Consumers: How to complain. 182 ASA 2014, Broadcast Sanctions. ASA 2014, News: ASA steps up action on misleading claims by referring first two advertisers to Trading Standards. 183 ASA 2014, Non-broadcast Sanctions. 184 CAP Guide 2014, p.15. 185 ASA 2014, About ASA: Funding. 186 ASA 2014, Broadcast Sanctions. ASA 2014, News: ASA steps up action on misleading claims by referring first two advertisers to Trading Standards. 179

33

indienen is eenvoudig en het kost geen geld, en de geschillenbeslechting gaat een stuk sneller dan via de rechtbank. Sinds 2009 zijn er tegen de dertig zaken, betreffende generieke gezondheidsclaims, beoordeeld. De generieke gezondheidsclaims die voor de invoering van de Claimsverordening waren goedgekeurd door de ASA, werden na de invoering niet automatisch goedgekeurd. Zo kwam in de uitspraak Weetabix aan de orde of de generieke gezondheidsclaim “vol met langzame afgifte van energie om door te gaan“ nog gebruikt mocht worden, aangezien deze niet opgenomen was in de communautaire lijst. De negatieve mening van de EFSA, er zitten te weinig koolhydraten in Weetabix zonder melk, overstemde de mening van de Ministerie van Gezondheid. Op basis van de Guidance UK werd besloten dat de claim niet duidelijk genoeg was en dat de claim alleen gemaakt mag worden als Weetabix erbij vermeldt dat de claim geldt als de Weetabix met melk wordt gegeten, totdat de communautaire lijst van kracht is.187 De ASA oordeelde dat vanaf dat moment de claim niet meer gemaakt mag worden.188 In de praktijk oordeelt de ASA aan de hand van de voorwaarden uit de Codes of de generieke gezondheidsclaim is opgenomen in de communautaire lijst of dat de claim gebaseerd is op een claim uit de communautaire lijst. Voordat aan een van deze voorwaarde wordt getoetst, stelt de ASA eerst vast of de claim een generieke gezondheidsclaim is.189 De ASA toetst, afhankelijk van waar de adverteerder zich op beroept, op een van de twee mogelijkheden. Indien de adverteerder zich beroept op een claim uit de communautaire lijst, moet hij met het bewijs komen dat de claim op de lijst vermeld staat. Indien de adverteerder dat niet doet, is er een onrechtmatige claim gemaakt en een breuk met de Code gemaakt.190 Of het bewijs voldoende is, onderzoekt de ASA aan de hand van de voorwaarde uit de communautaire lijst of het product aan de voorwaarden voldoet. 191 Aanvullend geldt dat de generieke gezondheidsclaim de juiste informatie moet vermelden, zoals de juiste nutriënt en een minimale hoeveelheid consumeren van het product.192 Indien de adverteerder zich beroept op de voorwaarde dat de claim gebaseerd is op een generieke gezondheidsclaim uit de communautaire lijst, wordt er onderzocht of die een overeenkomstige betekenis heeft voor consumenten.193 Hierbij worden aanvullende voorwaarden uit de Guidance UK en de CAP code geraadpleegd en een enkele keer de Guidance EC. 194 Zo mag de generieke gezondheidsclaim niet ‘sterker’ verwoord zijn en moet de claim duidelijke en zonder overdrijving gemaakt zijn.195 In sommige gevallen houdt de ASA rekening met taal en

187

ASA 1 augustus 2012, A11-166862 (Weetabix Ltd). ASA 4 juni 2014, A13-245796 (Clasado Ltd); ASA 8 augustus 2012, A12-184145 (Unilever UK Ltd). 189 ASA 1 februari 2012, A11-176915 (Kellogg Marketing and Sales Compagny (UK) Ltd). 190 ASA 2 april 2014, A14-256224 (Alcopal Ltd). 191 ASA 8 januari 2014, A13-241056 (Monocore Ltd); CAP 2014, Food: Health claims. 192 ASA 8 januari 2014, A13-244720 (Oxford Biolabs Ltd); ASA 31 oktober 2012, A12-185032 (LA Muscle Ltd); ASA 8 januari 2014, A13-220538 (GlaxoSmithKline UK Ltd 2). 193 ASA 8 januari 2014, A13-220538 (GlaxoSmithKline UK Ltd 2). 194 ASA 8 januari 2014, A13-227985 (PepsiCo International Ltd). 195 ASA 31 oktober 2012, A12-185032 (LA Muscle Ltd); ASA 29 januari 2014, A13-234819 (Nutricia Ltd); ASA 8 januari 2014, A13-227985 (PepsiCo International Ltd); CAP 2014, Food: Health claims; Addy 2014. 188

34

culturele verschillen en de doelgroep van de claim.196 Indien de generieke gezondheidsclaim op voedingssupplementen is gemaakt, beoordeelt de ASA aan de hand van de Codes of de claim stelt of impliceert dat het product ziekte behandelt, voorkomt of beter maakt. 197 Opmerkelijk is dat een claim op een haarproduct aan de voorwaarden van gezondheidsclaims moet voldoen.198 Generieke gezondheidsclaims die als ‘on hold’ onder de Claimverordening worden beschouwd, worden niet als zodanig aangeduid door de ASA en getoetst aan een van de eerder genoemde voorwaarden. Als de claim niet op de lijst staat of niet kan bewijzen dat de claim aan de juiste voorwaarden voldoet, is er een breuk met de Code.199 Indien de claim de toets doorstaat, is de claim rechtmatig en in overeenstemming met de Code gemaakt.200 Over het algemeen luidt de uitspraak van de ASA bij een breuk met de CAP en BCAP code dat de gezondheidsclaim niet in deze vorm gebruikt mag worden.201 Als het om een generalistische claim gaat, geeft de ASA het advies om er in het vervolg een specifieke claim bij te zetten.202 Ook geeft de ASA het advies, dat de claim niet in huidige vorm gebruikt mag worden maar wel met de geadviseerde aanpassingen.203 De vier voorwaarden, die de Claimsverordening stelt aan het maken van een generieke gezondheidsclaim, komen aan de orde in de uitspraken. De eerste voorwaarde, vermelding op de communautaire lijst, is ook een gestelde voorwaarde uit de Codes. Zoals hiervoor besproken, beoordeeld de ASA nauwkeurig of de claim in de lijst opgenomen is of dat de claim gebaseerd is op een claim uit de lijst. Zodra de claim niet op de lijst voorkomt, is er sprake van een breuk met de Codes. Verder onderzoek komt niet aan de orde.204 Het is aan de adverteerder om te bewijzen dat de gezondheidsclaim wel op de lijst staat en aan de extra voorwaarden uit de communautaire lijst voldoet. 205 De adverteerder wordt verantwoordelijk gehouden voor het aanleveren van het wetenschappelijk bewijs. Zo maakte een adverteerder in een reclame de generieke gezondheidsclaim “Choline is proven to increase fat metabolism.". De voorwaarde, volgens de communautaire lijst, voor deze claim is dat het product 82,5 mg choline per 100 gram product moet bevatten. De adverteerder kon dit niet bewijzen, zodoende mocht de claim niet gebruikt worden.206 In een andere zaak gebruikte de adverteerder de gezondheidsclaim dat het product acht ingrediënten bevatte die de vermoeidheid af zouden nemen. Doordat de adverteerder kon

196

ASA 7 mei 2014, A13-242431 (GlaxoSmithKline UK Ltd). ASA 16 januari 2013, A12-210719 (Good Health Naturally); ASA 4 juni 2014, A13-245796 (Clasado Ltd). 198 ASA 8 januari 2014, A13-244720 (Oxford Biolabs Ltd). 199 ASA 16 oktober 2013, A13-218303 (Unilever UK Ltd 2); ASA 26 februari 2014, A13-248076 (House of Trade LTD); ASA 8 januari 2014, A13-244720 (Oxford Biolabs Ltd). 200 ASA 5 maart 2014, A13-2465580 (Salus (UK) Ltd) ; ASA 29 januari 2014, A13-234819 (Nutricia Ltd). 201 Bijvoorbeeld ASA 29 januari 2014, A13-234819 (Nutricia Ltd). 202 ASA 2 april 2014, A14-256224 (Alcopal Ltd). 203 ASA 1 augustus 2012, A11-166862 (Weetabix Ltd); ASA 7 mei 2014, A13-242431 (GlaxoSmithKline UK Ltd); ASA 16 januari 2013, A12-210719 (Good Health Naturally); ASA 16 juli 2014, A14-262008 (GlaxoSmithKline UK Ltd 3). 204 ASA 26 februari 2014, A13-248076 (House of Trade LTD); ASA 28 februari 2014, A13-244139 (Probiotics International Ltd); ASA 2 april 2014, A14-256224 (Alcopal Ltd). 205 ASA 8 januari 2014, A13-244720 (Oxford Biolabs Ltd). 206 ASA 8 januari 2014, A13-241056 (Monocore Ltd). 197

35

bewijzen dat alle ingrediënten in de juiste minimale hoeveelheid in het product zaten, was er geen breuk met de Code.207 Vage claims zonder verwijzing naar een specifieke claim, zoals ‘Superfood’, zijn onrechtmatig.208 Indien de claim niet op de lijst staat, maar de adverteerder heeft wel bewijs, is de claim toch onrechtmatig gemaakt.209 De tweede voorwaarde, dat de claim gebaseerd moet zijn op algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs, moet in het geval van nog niet geautoriseerde claims worden bewezen voor de ASA. De ASA vraagt hier dan om ‘robuust’ bewijs, hierbij geven ze als voorbeeld randomised placebo-controlled trials op mensen.210 Na zorgvuldige overwegingen van zowel studies die de claim zowel onderbouwen als tegengaan komt de ASA tot hun conclusie.211 De derde voorwaarde, dat de generieke gezondheidsclaim begrijpelijk moet zijn voor consumenten, komt niet in de Codes voor. De ASA onderzoekt wel of de geuite claim, die gebaseerd is op een claim van de communautaire lijst, eenzelfde betekenis heeft voor de consument. Zo werd in een zaak beoordeeld dat het vervangen van “functie van het immuunsysteem” in “immuniteit” de claim zodanig veranderde dat de consument zou denken dat het levensmiddel ten goede komt van hun immuunsysteem in het algemeen in plaats van het helpen van het normale immuunsysteem.212 Dit werd gezien als een breuk met de Code. Zo zijn er nog meer voorbeelden waarin wordt getoetst of de consument de claim in andere bewoordingen interpreteert als de oorspronkelijke claim.213 De vierde voorwaarde, dat de reclame met de generieke gezondheidsclaim de juiste en volledige informatie bevat, is in sommige zaken in overweging genomen. Zo is er in een paar uitspraken onderzocht of de generieke gezondheidsclaims de juiste informatie heeft vermeld, zoals de juiste nutriënt en een minimale hoeveelheid consumeren van het product.214

5.3.2 Clearcast Het zelfreguleringsorgaan Clearcast is opgericht door commerciële omroepen met als doel reclames die in strijd zijn met de wet te weren. Door middel van preventieve toetsing wordt er zo voorkomen dat er regelmatig handhavend moet worden opgetreden tegen de commerciële omroepen, die verantwoordelijk worden gehouden voor onrechtmatige

207

ASA 13 juni 2012, A11-179089 (Nature’s Best Health Products Ltd). ASA 11 juni 2014, A14-260406 (Pharmacare (Europe) Ltd); ASA 15 mei 2013, A13-220644 (Yakult UK Ltd); ASA 8 augustus 2012, A12-184145 (Unilever UK Ltd). 209 ASA 16 oktober 2013, A13-218303 (Unilever UK Ltd 2). 210 ASA 25 november 2009, 80320 (Tetley GB Ltd); ASA 24 april 2013, A12-216710 (PH Health) . 211 ASA 31 oktober 2012, A12-185032 (LA Muscle Ltd); ASA 11 mei 2011, 148230 (Vitabiotics Ltd). 212 ASA 7 mei 2014, A13-242431 (GlaxoSmithKline UK Ltd). 213 ASA 8 januari 2014, A13-220538 (GlaxoSmithKline UK Ltd 2); ASA 16 juli 2014, A14-262008 (GlaxoSmithKline UK Ltd 3); ASA 8 januari 2014, A13-241056 (Monocore Ltd); ASA 29 januari 2014, A13234819 (Nutricia Ltd; ASA 8 januari 2014, A13-227985 (PepsiCo International Ltd); ASA 5 maart 2014, A132465580 (Salus (UK) Ltd); ASA 1 augustus 2012, A11-166862 (Weetabix Ltd). 214 ASA 8 januari 2014, A13-244720 (Oxford Biolabs Ltd); ASA 31 oktober 2012, A12-185032 (LA Muscle Ltd); ASA 8 januari 2014, A13-220538 (GlaxoSmithKline UK Ltd 2). 208

36

reclameboodschappen. Toestemming vooraf wordt gegeven, indien de reclame in overeenstemming met de gestelde voorwaarden uit de BCAP code215 en de Clearence Guidance is gemaakt. Hierbij worden de opinies van de ASA in overweging genomen. Indien de televisiereclame niet goedgekeurd wordt, worden er aanbevelingen gegeven. Wanneer deze aanbevelingen verwerkt zijn, mag de reclame alsnog uitgezonden worden op de aangesloten commerciële omroepen. Volgens de Clearence Guidance worden reclames met generieke gezondheidsclaims, die niet letterlijk op de communautaire lijst vermeld staan, getoetst en eventueel verwezen naar een consultant voor advies. Levensmiddelen met de claim ‘gezond’ zijn alleen toegestaan als ze thuishoren in een goed gebalanceerd dieet. Hierbij wordt er gelet op of het product de FSA nutritional Profile Certificate, gebaseerd op de hoeveelheid vet, suiker en zout er aanwezig is, bevat.216 De onderzoeken worden niet openbaar gemaakt. Dit proces sluit de handhaving door de ASA of de TSO niet uit. De vraag is echter of de preventieve toets van Clearcast zich verhoudt met de vrijheid van meningsuiting uit het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De vrijheid van meningsuiting geldt niet alleen voor de burgers, maar ook voor de adverteerders. 217 Beperkingen op de vrijheid van meningsuiting, zoals een preventieve toetsing, die opgelegd zijn door de overheid moeten doelmatig en proportioneel zijn. 218 Het is vooralsnog onduidelijk of de beperkingen die opgelegd zijn door privaatrechtelijke partijen, zoals het zelfreguleringsorgaan Clearcast, aan de voorwaarden uit het EVRM moeten voldoen. 219 In de praktijk houdt Clearcast wel rekening met de vrijheid van meningsuiting. Dit blijkt uit de Scientology-zaak, waarin de balans tussen de vrijheid van meningsuiting en de beperking van reclames wordt onderzocht op basis van de regels uit de BCAP Code.220 Ondanks dat Clearcast rekening houdt met de vrijheid van meningsuiting, is de preventieve toetsing in het licht van vrijheid van meningsuiting onwenselijk. 221 Om dit tegen te gaan wordt er in de literatuur geopperd om de overheid bevoegdheden te geven om op een gebalanceerde en proportionele manier in te grijpen. Een andere optie zou het invoeren van een evaluatiemechanisme zijn, om zo ongewenste situaties als zelfcensuur te voorkomen.222

5.4

Samenvatting

In het Verenigd Koninkrijk spelen de overheid en zelfregulering een rol in de handhaving en toezicht van reclameboodschappen met generieke gezondheidsclaims. De lokale Trading Standards Organisation, onderdeel van het nationale Trading Standards Instituut, is door de regionale overheden belast met de toezicht en handhaving. Voordat de Claimsverordening

215

Zie paragraaf 5.3.1. Clearcast 2014. 217 Art. 10 EVRM; Grosheide & De Cock Buning 2007, p.344. 218 Grosheide & De Cock Buning 2007 § 3.4. 219 Tambini, Leonardi & Marsden 2008. 220 Johnson 2014. 221 De Cock Buning 2014. 222 De Cock Buning 2014. 216

37

bestond, lag deze verantwoordelijkheid nog bij de Joint Health Claims Initiative. De TSO’s beoordelen aan de hand van de Claimsverordening op onrechtmatigheden. Voor de invulling van lacunes en de uitleg van de Claimsverordening wordt de Guidance UK geraadpleegd. De onderzoeken worden niet openbaar gemaakt. Nadat is vastgesteld dat de generieke gezondheidsclaim onrechtmatig is gemaakt, kan de TSO voor informele of formele handhaving kiezen. Informele handhaving gebeurt bij kleine overtredingen en houdt in dat de TSO advies geeft, die de ondernemingen vrijwillig opvolgen. Formele handhaving gebeurt bij zwaardere overtredingen en houdt onder andere in dat de autoriteit een rechtszaak start. Een breuk met de Claimsverordening is een strafbaar feit en kan resulteren in een wettelijke maximale boete of maximaal twee jaar gevangenisstraf. In het geval van een onrechtmatig gemaakte generieke gezondheidsclaim komt formele handhaving nauwelijks voor. De TSO kiest voor een pragmatische aanpak door pas de zaak bij de rechtbank aanhangig te maken, als de adverteerder herhaaldelijk niet het advies opvolgt. Consumenten en ondernemingen kunnen ook een civiele rechtszaak starten op basis van de onrechtmatige daad. In totaal zijn er drie rechtszaken met betrekking tot gezondheidsclaims geweest, geen van allen vormt een precedent. Deze zaken werden niet aan de hand van de voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims beoordeeld. Uit de meest recente uitspraak werd duidelijk dat volgens de rechtbank gezondheidsclaims gebaseerd moeten zijn op wetenschappelijk bewijs. Handhaving en toezicht op de Claimsverordening wordt ook door het zelfreguleringsorgaan Advertising Standards Authority gedaan. Aan de hand van eigen regelgeving, de CAP code en de BCAP code, toetst de ASA of reclames onrechtmatig zijn gemaakt. Deze Codes zijn opgesteld door de Committee of Advertising Practice en de opgenomen voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims zijn gebaseerd op de Claimsverordening. De CAP code is van toepassing op alle reclame die niet uitgezonden wordt, zoals kranten, magazines, websites, e-mails en SMS. De BCAP code is van toepassing op reclames die uitgezonden wordt via de televisie of radio. Voor 2010 oordeelde de ASA aan de hand van de algemene voorwaarden voor misleidende reclames of de gezondheidsclaim rechtmatig was. Tegenwoordig wordt dat gedaan aan de hand van voorwaarden uit een specifiek deel, gericht op voedingsclaims, van beide Codes. De vereisten voor een generieke gezondheidsclaim is dat de claim opgenomen moet zijn in de communautaire lijst of de claim moet eenzelfde betekenis voor het publiek of consument hebben. Claims die ‘on hold’ staan zijn toegestaan in gebruik. De Guidance UK en de Claimsverordening zijn van toepassing verklaard door beide Codes. Er zijn aanvullende voorwaarden opgenomen in de Codes, zoals dat een claim wetenschappelijk onderbouwd moet zijn en dat de claim niet misleidend, duidelijk en zonder overdrijving gepresenteerd dienen te worden. Verder gelden er ook specifieke vereisten voor enkele gevallen. Zo mogen algemene gezondheidsclaims alleen in combinatie met een specifieke gezondheidsclaim gemaakt worden. Generieke gezondheidsclaims voor voedingssupplementen, die onder de CAP code vallen, mogen niet impliceren dat ze een gezond voedingspatroon kunnen vervangen en in geval van marketingcommunicatie mogen er geen claims betreffende een vitamine of mineralentekort gemaakt worden. De BCAP code stelt deze vereiste niet. Een verbod van misleidende impressies van reclame is daarentegen alleen in de BCAP code opgenomen. Daarnaast spreekt de BCAP code over ‘het publiek’, waar de CAP code het over ‘de consument’ heeft. De toets van de ASA vindt plaats naar aanleiding van binnenkomende klachten van consumenten, ondernemingen of als resultaat van monitoring van de CAP, waarop de 38

autoriteit een onderzoek start. Hierbij wordt gelet op de bewoording van de claim en het bewijs van de adverteerder aandraagt. Buiten beschouwing wordt de presentatie dat de claim gelaten. Als de claim niet op de lijst staat of niet kan bewijzen dat de claim aan de gestelde voorwaarden uit de Code voldoet, dan is er een breuk met de Code. Handhaving kan informeel of formeel geschieden. De ASA kan niet openbare, informele advies geven om de reclame aan te passen of te verzoeken om het niet meer te gebruiken. Formele handhaving houdt in dat de ASA het onderzoek openbaar maakt. Indien er een onrechtmatige generieke gezondheidsclaim is gemaakt, wordt het advies ook openbaar. Als het advies niet wordt opgevolgd, kan de ASA een ALERT geven. Ook kan ze een verzoek bij zoekmachines indienen om de adverteerder te blokkeren. Ten slotte kan bij herhaaldelijke overtreding de zaak over worden gedragen aan de TSO of de Ofcom. De laatste kan reclamespotjes intrekken of boetes uitdelen. Tegen de uitspraak in beroep gaan is niet mogelijk, wel is het mogelijk om een onafhankelijke persoon van de ASA om een heroverweging te vragen. Deze persoon kan het advies geven om de uitspraak te heroverwegen. Alle adverteerders moeten zich houden aan de uitspraken van de ASA, ongeacht of ze lid zijn van het zelfreguleringsorgaan. De TSO en de ASA werken dus samen op het gebied van handhaving: zo dient de TSO klachten in bij de ASA en helpt de TSO waar nodig bij het handhaven van de uitspraken van de ASA. Sinds 2009 zijn er tegen de dertig zaken, betreffende generieke gezondheidsclaims, beoordeeld aan de hand van de gestelde voorwaarden uit de Codes. Sommige generieke gezondheidsclaims zijn na de invoering van de Claimsverordening als onrechtmatig herbeoordeeld, terwijl ze daarvoor nog rechtmatig waren. De ASA toetst, afhankelijk van waar de adverteerder zich op beroept, op een van de twee mogelijkheden. Indien de adverteerder zich beroept op een claim uit de communautaire lijst, moet hij bewijzen dat de claim op de lijst vermeld staat. Indien de adverteerder zich beroept op de voorwaarde dat de claim gebaseerd is op een claim uit de communautaire lijst, wordt er onderzocht of de claim een eenzelfde betekenis heeft voor consumenten als de claim waarop het gebaseerd is. Hierbij worden aanvullende voorwaarden uit de Guidance UK en een enkele keer de Guidance EC geraadpleegd. Bij een breuk met de code luidt de uitspraak dat de claim niet meer gebruikt mag worden of dat de claim wel gebruikt mag worden met de geadviseerde aanpassingen. De drie voorwaarden uit de Claimsverordening komen aan de orde in de uitspraken. De eerste voorwaarde, vermelding op de communautaire lijst, is ook een gestelde voorwaarde uit de Codes. De ASA toetst nauwkeurig of dit het geval is. De tweede voorwaarde, de claim moet gebaseerd zijn op algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs, wordt de adverteerder verantwoordelijk gehouden voor het aanleveren van het wetenschappelijk bewijs. De ASA vraagt hier dan om ‘robuust’ bewijs, hierbij geven ze als voorbeeld randomised placebo-controlled trials op mensen. De derde voorwaarde, dat de generieke gezondheidsclaim begrijpelijk moet zijn voor consumenten, komt niet in de Codes voor. De ASA onderzoekt wel of de geuite claim, die gebaseerd is op een claim van de communautaire lijst, overeenkomstige betekenis heeft voor de consument. De vierde voorwaarde, dat de reclame met de generieke gezondheidsclaim de juiste en volledige informatie bevat, is in sommige zaken in overweging meegenomen. Naast de TSO’s en de ASA is er nog een derde orgaan dat toezicht houdt op generieke gezondheidsclaims. De Clearcast, een zelfreguleringsorgaan, geeft aan de hand van de BCAP, de ASA en de Clearcast Guidance vooraf toestemming aan televisiereclames. Deze adviezen 39

zijn niet openbaar. Dit proces sluit handhaving van de ASA of de TSO niet uit. De preventieve toetsing is in het licht van de vrijheid van meningsuiting onwenselijk, ondanks dat het onduidelijk is of de voorwaarden van vrijheid van meningsuiting uit de EVRM ook voor de Clearcast geldt.

40

6.

Vergelijking van generieke gezondheidsclaims

6.1

Inleiding

In dit hoofdstuk zullen de handhaving en toezicht door de Nederlandse en de Britse autoriteiten met elkaar vergeleken worden. Het proces, de inhoud, de handhavingsinstrumenten en de uitspraken zullen hierbij aanbod komen. Eerst zal de handhaving en toezicht van generieke gezondheidsclaims door de overheden vergeleken worden. Hierop volgt een vergelijking van de handhaving en toezicht door de nationale zelfreguleringsorganen. Het hoofdstuk wordt met een samenvatting afgesloten.

6.2

Overheden

6.2.1 Handhaving Het proces van handhaving en toezicht van generieke gezondheidsclaims in reclameboodschappen is, sinds de invoering van de Claimsverordening, in Nederland en het Verenigd Koninkrijk op een overeenkomstige manier ingericht. Voor de invoering van de Claimsverordening werd er in Nederland geen handhaving en toezicht gehouden op generieke gezondheidsclaims, in tegenstelling tot in het Verenigd Koninkrijk waar het op eigen initiatief al vanaf 1997 gedaan werd. Na de invoering van de Claimsverordening zijn in beide landen een autoriteit, in Nederland de NVWA en in het Verenigd Koninkrijk de TSO, aangewezen als verantwoordelijke voor de handhaving van de Claimsverordening. Aan de hand van de voorwaarden uit Claimsverordening worden generieke gezondheidsclaims getoetst. In Nederland vindt er geen actief toezicht plaats. Het is onduidelijk of er actief toezicht plaatsvindt in het Verenigd Koninkrijk. Een onderzoek wordt gestart aan de hand van binnenkomende klachten, daarnaast kan de TSO ook een eigen onderzoek starten. De focus ligt bij beide autoriteiten niet op de handhaving van de Claimsverordening, dat wordt overgelaten aan de zelfreguleringsorganen. De inhoudelijke voorwaarden met betrekking tot generieke gezondheidsclaims van de NVWA komt globaal overeen met de TSO. Zo toetsen beide autoriteiten aan de hand van de voorwaarden uit de Claimsverordening. Er worden echter ter interpretatie van de voorwaarden uit de Claimsverordening verschillende documenten geraadpleegd. Zo wordt er door de Nederlandse NVWA de Guidance EC en de Lijst van Indicatieve Gezondheidsaanprijzingen gebruikt. Door de Britse TSO wordt de Guidance UK ter aanvulling gebruikt. Door het gebruik van deze documenten verschillen de randvoorwaarden voor de inhoudelijke toets van generieke gezondheidsclaims. Zo worden claims die ‘on hold’ staan door de NVWA als rechtmatig beoordeeld en is het onduidelijk aan de hand van welke voorwaarden de TSO handhaaft. Een ander voorbeeld is dat de NVWA de generieke gezondheidsclaim toetst of die letterlijk opgenomen is in de communautaire lijst of dat de generieke gezondheidsclaim gebaseerd is op een claim uit de lijst, met een eenzelfde betekenis voor de consument. De TSO toetst daarentegen alleen of de generieke gezondheidsclaim letterlijk vermeld is op de communautaire lijst. Ook gelden er extra voorwaarden, zoals de voorwaarde dat algemene claims vergezeld moeten worden door een specifieke generieke gezondheidsclaim. Een generieke gezondheidsclaim moet volgens de 41

Guidance UK uitgelegd worden aan de hand van de Claimsverordening en de Guidance EC. De onderzoeken van beide autoriteiten zijn niet openbaar. De handhavingsinstrumenten van de NVWA en de TSO zijn verschillend. De TSO heeft de keuze tussen informele en formele handhaving, de NVWA kan alleen formeel handhaven. De TSO heeft als handhavingsmiddelen de keuze uit advies geven aan een onderneming, een klacht indienen bij het zelfreguleringsorgaan ASA of een rechtszaak starten. In geval van een kleine overtreding zal de TSO informeel handhaven en een advies aan de onderneming geven. Indien het advies niet wordt opgevolgd of er vindt een zwaardere overtreding plaats, zal er formeel worden gehandhaafd. Als handhavingsmiddelen heeft de NVWA de keuze tussen een schriftelijke waarschuwing geven, een bestuurlijke boete opleggen of een strafrechtelijke procedure starten. Een generieke gezondheidsclaim die niet op de communautaire lijst vermeld staat, zal leiden tot een bestuurlijke boete. Een strafrechtelijke procedure komt tot nog toe niet voor.

6.2.2 Uitspraken Hoewel de nationale autoriteiten verantwoordelijk zijn voor de handhaving van de Claimsverordening, levert het niet veel rechtszaken op. Dit komt omdat de focus van de nationale autoriteiten niet bij de handhaving van de Claimsverordening ligt en de zelfregulering populairder is. In Nederland is tot op heden één rechtszaak geweest met betrekking tot generieke gezondheidsclaims, waarin een concurrente onderneming een kort geding heeft aangespannen. Hierin heeft de rechter uitgesproken dat zelfregulering niet een exclusieve rechtsgang is. Over het gebruik van een generieke gezondheidsclaim voor een voedingssupplement oordeelde de rechtbank dat de claim niet misleidend was, omdat de claim ten tijde van de uitspraak verwijderd was. Een onderzoek waaruit bleek dat consumenten zich misleid voelden, bracht hier geen verandering in. In het Verenigd Koninkrijk is er na de invoering van de Claimsverordening ook één rechtszaak met betrekking tot generieke gezondheidsclaims geweest, gestart door een lokale TSO. Hierin oordeelde de rechtbank dat de generieke gezondheidsclaim onrechtmatig was gemaakt, omdat er geen wetenschappelijk bewijs overlegd kon worden om de claim te bewijzen. Daarnaast veroorzaakte het levensmiddel ook buikpijn. In beide uitspraken oordeelden de rechters over het wetenschappelijk bewijs dat overlegd werd. Hieruit blijkt dat de rechtbanken het wetenschappelijk bewijs streng toetst. Een conclusie kan echter niet gegeven worden, aangezien het slechts twee rechtszaken betreft.

6.3

Zelfregulering

6.3.1 Handhaving Het proces van de handhaving en toezicht van generieke gezondheidsclaims door de zelfreguleringsorganen in Nederland en het Verenigd Koninkrijk is overeenkomstig ingericht. Zo zijn het Nederlandse zelfreguleringsorgaan SRC en het Britse zelfreguleringsorgaan ASA opgericht door de reclame-industrie en toetsen ze reclameboodschappen aan de hand van eigen regelgeving. De populariteit van de zelfregulering is in beide landen groot, omdat de toegang laagdrempelig is en de geschillenbeslechting sneller gaat. In Nederland wordt de zelfregulering door de overheid gestimuleerd en in het Verenigd Koninkrijk wordt er 42

samengewerkt met de overheid. De SRC en de ASA starten een zelfstandig onderzoek aan de hand van binnenkomende klachten en doen vervolgens een bindende uitspraak aan de hand van eigen regelgeving. Er wordt dus niet een onderzoek op eigen initiatief gestart. Een klacht kan door consumenten, ondernemingen of derde partijen ingediend worden. De bewijslast is voor rekening van de adverteerder. Het proces, nadat de bindende uitspraak is gedaan, verschilt wel tussen beide zelfreguleringsorganen. Zo kan er tegen de uitspraak van de RCC, onderdeel van de SRC, in beroep worden gegaan bij de CvB. Er zijn geen beroepsmogelijkheden tegen een uitspraak van de ASA. Er zou slechts een heroverweging aangevraagd kunnen worden. Daarnaast vindt er door de SRC een onderzoek plaats of de uitspraken wel goed worden nageleefd, de ASA doet dat niet. De inhoudelijke voorwaarden met betrekking tot de generieke gezondheidsclaims van de SRC verschilt met de toets van de ASA. In beide landen wordt de generieke gezondheidsclaim aan de hand van eigen regelgeving getoetst. De SRC toetst aan de hand van de NRC, RVV en de Claimsverordening. De ASA toetst aan de hand van de BCAP en CAP code, de Claimsverordening en de Guidance UK. De voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims zijn in 2005 in de RVV en pas in 2010 in de BCAP en CAP code opgenomen. In Nederland wordt de bewoording en vormgeving van de generieke gezondheidsclaim getoetst, in het Verenigd Koninkrijk alleen de bewoording. De ‘on hold’claims zijn door de SRC niet toegestaan in gebruik, maar door de ASA wel toegestaan. Verder wordt er in de Nederlandse regelgeving geen verschil gemaakt tussen generieke gezondheidsclaims en ziekterisicobeperkende, maar in de Britse regelgeving wel. Een generieke gezondheidsclaim moet in Nederland aan drie voorwaarden voldoen: een vermelding op de communautaire lijst, een overgangstermijn voor de claims die nog niet op de communautaire lijst vermeld staan en de vermelding van alle relevante gegevens en elementen. Het oordeel van de KOAGKAG wordt meegewogen, maar is niet van doorslaggevend belang. Volgens de regelgeving van de ASA moet een generieke gezondheidsclaim of opgenomen zijn op de communautaire lijst, of een eenzelfde betekenis voor het publiek of de consument hebben, een wetenschappelijke onderbouwing hebben en niet-misleidend, duidelijk en zonder overdrijving gepresenteerd worden. Voor generieke gezondheidsclaims voor voedingssupplementen gelden aanvullende voorwaarden. Daarnaast bevat de regelgeving van de ASA ook extra verboden voor generieke gezondheidsclaims. Al met al is de regelgeving van de ASA uitgebreider in verhouding tot die van de SRC. De enige overeenkomst is dat de Claimsverordening door beide van toepassing is verklaard en dat een van de gestelde voorwaarden is dat de generieke gezondheidsclaim vermeld moet zijn op de communautaire lijst. De handhavingsinstrumenten lijken op het eerste gezicht te verschillen. Zo heeft de ASA keuze uit informele en formele handhaving en de SRC niet. Inhoudelijk lijkt het verschil mee te vallen. Beide organisaties hebben de optie om een niet-openbare advies te geven. Indien dit advies niet wordt opgevolgd of er is een zwaardere overtreding, kan er een openbaar advies met een ALERT worden gegeven. De ASA kan bij zware of herhaaldelijke overtredingen ervoor kiezen om een verzoek bij zoekmachines in te dienen om de adverteerder te blokkeren of de zaak over te dragen aan de TSO of Ofcom. Deze instanties kunnen ervoor zorgen dat de onderneming een boete krijgt of dat de reclamespot wordt ingetrokken. Vergelijkbaar kan de SRC een verzoek bij de Autoriteit Consument en Markt indienen, om een bestuurlijke boete op te leggen. 43

Naast de SRC en de ASA bestaan er in beide landen nog andere zelfreguleringsorganen die reclame onderzoekt op misleidende generieke gezondheidsclaims. In Nederland doet de KOAGKAG onderzoek naar generieke gezondheidsclaims op voedingssupplementen aan de hand van eigen regelgeving, de CAG en de Lijst van Indicatieve Gezondheidsproducten. Indien de KOAGKAG de generieke gezondheidsclaim als misleidend beoordeeld, wordt er een klacht ingediend bij de SRC. De KOAGKAG heeft uit eigen initiatief ook een richtsnoerendocument opgesteld, ter interpretatie van de Claimsverordening. Het meest opvallende in dit document is dat de voorwaarde ‘begrijpelijkheid voor de gemiddelde consument’ beoordeeld moet worden vanuit de groep mensen waarop de claim gericht is. De lijst bevat ook voorbeeldbewoordingen gebaseerd op de communautaire lijst. De Britse Clearcast onderzoekt televisiereclames aan de hand van de regelgeving van de ASA en de Clearcast Guidance voordat ze op televisie mogen worden uitgezonden. Beide zelfreguleringsorganen laten zich leiden door de regelgeving en uitspraken van de SRC en de ASA, zodoende blijft een inhoudelijke vergelijking met deze organisaties achterwege.

6.3.2 Uitspraken In de praktijk toetst het Nederlandse zelfreguleringsorgaan de generieke gezondheidsclaim aan de Claimsverordening, waar het Britse zelfreguleringsorgaan aan de hand van eigen regelgeving toetst. Opvallend is dat de Britse uitspraken betreffende generieke gezondheidsclaims pas vanaf 2009 gemaakt zijn, terwijl de Nederlandse uitspraken ten tijde van de invoering van de Claimsverordening in 2006 al werden gemaakt. Overeenkomstig in de toets door de SRC en de ASA is dat de generieke gezondheidsclaim als rechtmatig beschouwd wordt, indien de claim opgenomen is in de communautaire lijst en de adverteerder kan bewijzen dat aan de voorwaarden uit de communautaire lijst is voldaan. Bij de ASA kan aanvullend worden getoetst of hierbij ook de juiste en volledige informatie vermeld is. Verschillend is dat generieke gezondheidsclaims door de ASA ook als rechtmatig beschouwd kunnen worden, als de claim gebaseerd is op een claim uit de communautaire lijst. Deze generieke gezondheidsclaims worden door de SRC als onrechtmatig beschouwd, omdat ze niet letterlijk op de communautaire lijst voorkomen. Door de ASA wordt getoetst of de claim een eenzelfde betekenis heeft voor consumenten als de claim waarop het gebaseerd is. Hierbij worden aanvullende voorwaarden uit de Guidance UK en de CAP code geraadpleegd en een enkele keer de Guidance EC. Zo mag de generieke gezondheidsclaim niet ‘sterker’ verwoord zijn en moet de claim duidelijk en zonder overdrijving gemaakt zijn. In sommige gevallen houdt de ASA rekening met taal en culturele verschillen en de doelgroep van de claim. De generieke gezondheidsclaims voor voedingssupplementen worden door de ASA beoordeeld, aan de hand van de Codes, op de voorwaarde of de claim stelt of impliceert dat het product ziekte behandeld, voorkomt of beter maakt. De generieke gezondheidsclaims worden door de SRC als misleidend beoordeeld, hier vallen ook de claims op voedingssupplementen onder. Indien de claim onrechtmatig is gemaakt, is er bij beide een breuk met de eigen regelgeving gemaakt. De Nederlandse uitspraak bevat een aanbeveling om de reclame op een dergelijke manier niet meer te gebruiken. Tot en met 2013 was er een breuk met de regelgeving gebaseerd op de Claimsverordening, tegenwoordig is dit alleen met de algemene 44

regelgeving (NRC). De Britse uitspraak geeft aan dat de claim niet meer gebruikt mag worden of onder bepaalde geadviseerde aanpassingen wel gebruikt mag worden. De vier voorwaarden uit de Claimsverordening komen in de uitspraken van beide zelfreguleringsorganen niet altijd aanbod. De voorwaarde dat de claim opgenomen moet zijn in de communautaire lijst is een vaste voorwaarde, in NL en VK wordt hierop nauwkeurig getoetst. Of de generieke gezondheidsclaim gebaseerd is op algemeen wetenschappelijk bewijs, de tweede voorwaarde, toetst de RCC/CvB sinds de invoering van de communautaire lijst niet meer. Nu zijn de claims die vooraf zijn goedgekeurd op wetenschappelijk bewijs de enige toegestane claims. Van voldoende bewijs was sprake wanneer de claim op de voorlopige lijst stond en voldoende aannemelijk was gemaakt door de adverteerder dat de claim werkt. De ASA toetst wel of de generieke gezondheidsclaim gebaseerd is op wetenschappelijk bewijs. De ASA vraagt hier dan om ‘robuust’ bewijs, hierbij geven ze als voorbeeld randomised placebo-controlled trials op mensen. De derde voorwaarde, dat de claim begrijpelijk moet zijn voor consumenten, wordt door beide organen een andere invulling aan gegeven. Zo toetst de SRC in drie uitspraken of de claim begrijpelijk is. Hierin worden de afbeeldingen naast de claim in overweging genomen. Daarentegen onderzoekt de ASA of de claim die gebaseerd is op de lijst, een eenzelfde betekenis heeft voor consumenten. De meldingsplicht van informatie, de vierde voorwaarde, wordt nauwelijks getoetst door de ASA en de SRC.

6.4

Samenvatting

In beide landen is er een autoriteit aangewezen als verantwoordelijke voor de handhaving en toezicht van de Claimsverordening. Naast deze autoriteit ontfermt ook een nationale zelfreguleringsorgaan zich over de handhaving en toezicht van generieke gezondheidsclaims. In tabel 1 wordt een overzicht gegeven van het proces, de inhoud en de handhavingsinstrumenten van de Nederlandse en Britse autoriteiten en zelfreguleringsorganen. Naast de zelfreguleringsorganen SRC en de ASA bestaan er in beide landen nog andere zelfreguleringsorganen die reclames onderzoeken op misleidende generieke gezondheidsclaims. Deze organisaties laten zich leiden door regelgeving en de uitspraken van de SRC en de ASA, zodoende blijft een inhoudelijke vergelijking met deze organisaties achterwege. Na 2006 zijn er twee rechterlijke uitspraken, een uit Nederland en een uit het Verenigd Koninkrijk, met betrekking tot generieke gezondheidsclaims. Hierin wordt onder andere het wetenschappelijk bewijs onderzocht en blijkt dat de rechtbanken het bewijs streng toetsen. Een conclusie kan echter niet gegeven worden, aangezien het slechts twee rechtszaken betreft. In de praktijk toetst het Nederlandse zelfreguleringsorgaan de generieke gezondheidsclaim aan de Claimsverordening, waar het Britse zelfreguleringsorgaan aan de hand van eigen regelgeving toetst. Uiteindelijk leidt dit niet tot grote verschillen. Zo toetsen beide Commissies aan de voorwaarde of de generieke gezondheidsclaim opgenomen is in de communautaire lijst. Wanneer de adverteerder kan bewijzen dat er aan de voorwaarden uit de communautaire lijst is voldaan, is de claim rechtmatig. Bij de ASA kan aanvullend worden getoetst of hierbij ook de juiste en volledige informatie vermeld is. Een verschil is wel dat 45

een generieke gezondheidsclaim ook als rechtmatig door de ASA beschouwd wordt, als bewezen kan worden dat de claim gebaseerd is op een claim uit de communautaire lijst. Indien de claim onrechtmatig is gemaakt, is er bij beide een breuk met de eigen regelgeving gemaakt. De Nederlandse uitspraak bevat een aanbeveling om de reclame op een dergelijke manier niet meer te gebruiken, de Britse uitspraak kan hetzelfde bevatten of een advies voor aanpassingen. De vier voorwaarden uit de Claimsverordening komen niet structureel aanbod. De voorwaarde dat de claim opgenomen moet zijn in de communautaire lijst is een vaste voorwaarde waarop elke generieke gezondheidsclaim onderzocht wordt. De tweede voorwaarde, de wetenschappelijke toets, wordt tegenwoordig alleen nog door de ASA gebruikt, deze eist ‘robuust’ bewijs. De derde voorwaarde, consumentenbegrip, wordt door beide instanties anders ingevuld. De SRC heeft in drie zaken onderzocht of de claim begrijpelijk was voor consumenten, aan de hand van de vormgeving van de claim. Daarentegen onderzoekt de ASA of de claim die gebaseerd is op de lijst, een eenzelfde betekenis heeft voor consumenten. De vierde voorwaarde, meldingsplicht van informatie, wordt door de zelfreguleringsorganen nauwelijks getoetst.

46

Tabel 1 Overzicht handhaving en toezicht in Nederland en het Verenigd Koninkrijk

Proces

Inhoud

47

Nederland Overheidsorgaan NVWA Zelfreguleringsorgaan SRC - opgericht door de reclame- verantwoordelijk orgaan industrie voor de toezicht en - onderzoek aan de hand van handhaving van generieke binnenkomende klachten gezondheidsclaims door consumenten, - begon in 2006 met de ondernemingen, derde invoering van de partijen Claimsverordening met de - bindende uitspraak aan de handhaving van generieke hand van eigen regelgeving gezondheidsclaims - onderzoek aan de hand van - bewijslast voor adverteerder klachten - handhaving door de RCC - geen actief toezicht - in beroep bij de CvB - handhaving waar zelfregulering tekort komt - Claimsverordening - Guidance EC -Lijst van Indicatieve Gezondheidsaanprijzingen - ‘on hold’ -claims rechtmatig - voorwaarde: de claim moet letterlijk opgenomen zijn in communautaire lijst of moet een eenzelfde betekenis voor de consument hebben - onderzoek is niet openbaar

- eigen regelgeving: NRC en RVV - Claimsverordening is van toepassing - voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims in 2005 opgenomen - toets op bewoording en vormgeving - ‘on hold’- claim is niet toegestaan - oordeel KOAGKAG is niet van doorslaggevend belang

Verenigd Koninkrijk Overheidsorgaan TSO Zelfreguleringsorgaan ASA - opgericht door de reclame- verantwoordelijk orgaan in de handhaving van generieke industrie - onderzoek aan de hand van gezondheidsclaims binnenkomende klachten - begon in 1997 op eigen initiatief met de handhaving door consumenten, ondernemingen, derde van generieke partijen gezondheidsclaims - onderzoek aan de hand van - bindende uitspraak aan de klachten en op eigen initiatief hand van eigen regelgeving - handhaving waar - bewijslast voor adverteerder zelfregulering tekort komt - handhaving door de ASA - beperkte beroepsmogelijkheden - Claimsverordening - Guidance UK: generieke gezondheidsclaims uitgelegd in het licht van artikel 10, 13 en 14 Claimsverordening en Guidance EC - voorwaarde: de claim moet letterlijk opgenomen zijn in communautaire lijst - onderzoek is niet openbaar

- eigen regelgeving: BCAP en CAP code - Claimsverordening en de Guidance UK zijn van toepassing - voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims in 2010 opgenomen - toets op bewoording - ‘on hold’-claims zijn toegestaan

Nederland Overheidsorgaan NVWA Zelfreguleringsorgaan SRC - voorwaarden: > vermelding op communautaire lijst > overgangstermijn voor de nog niet gepubliceerde claim op de voorgaande lijst > relevante elementen en gegevens moeten kunnen worden verstrekt

Handhavings- - een schriftelijke instrumenten waarschuwing - een bestuurlijke boete opleggen - een strafrechtelijke procedure starten

48

- niet-openbare aanbeveling - aanbeveling met een ALERT - een verzoek bij de Autoriteit Consument en Markt indienen

Verenigd Koninkrijk Overheidsorgaan TSO Zelfreguleringsorgaan ASA - voorwaarden: > letterlijke vermelding op de communautaire lijst of gebaseerd zijn op de lijst en eenzelfde betekenis voor het publiek/consument > wetenschappelijke onderbouwing > niet-misleidende, duidelijke, en niet overdrijvende presentatie > aanvullende voorwaarden voedingssupplementen > informele handhaving: > informele handhaving: nietadvies aan de onderneming openbare, informele advies > formele handhaving: > formele handhaving: - een klacht indienen bij de - advies ASA - advies met een ALERT - een rechtszaak starten - een verzoek bij zoekmachines inzake blokkering van de adverteerder - de zaak overdragen aan de TSO of Ofcom

7.

Conclusie

7.1

Conclusie

Dit onderzoek is gericht op de vraag, in hoeverre de harmonisatie van reclames voor levensmiddelen met generieke gezondheidsclaims in Nederland en het Verenigd Koninkrijk gelukt is. Volgens de Claimsverordening moeten generieke gezondheidsclaims voldoen aan vier voorwaarden. De generieke gezondheidsclaim moet opgenomen zijn in de communautaire lijst of gebaseerd zijn op een claim uit de communautaire lijst, gebaseerd zijn op algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs, begrijpelijk zijn voor de gemiddelde consument en de juiste en volledige informatie bevatten. De handhaving is overgelaten aan de nationale autoriteiten. Indien alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, kan de rechtszaak voorgedragen worden voor het Hof van Justitie. Dit is nochtans niet gebeurd. Zowel in Nederland als het Verenigd Koninkrijk is er een nationale autoriteit, respectievelijk de NVWA en de TSO, verantwoordelijk voor de handhaving van generieke gezondheidsclaims. De zelfregleringsorganen op het gebied van reclameboodschappen spelen echter een belangrijkere rol in de handhaving van generieke gezondheidsclaims, vanwege de populariteit en de samenwerking met de overheid. In Nederland toetst de nationale autoriteit NVWA aan de hand van de voorwaarden uit de Claimsverordening. Ter interpretatie van de voorwaarden uit de Claimsverordening wordt de Guidance EC en de Lijst van Indicatieve Gezondheidsaanprijzingen gebruikt. Zo kunnen de randvoorwaarden verschillend geïnterpreteerd worden. Onderzoeken zijn niet openbaar en kunnen dus niet onderzocht worden. Er is tot op heden slechts één uitspraak geweest van de voorzieningsrechter met betrekking tot generieke gezondheidsclaims. Zodoende is het niet duidelijk waarop generieke gezondheidsclaims in de praktijk op getoetst worden. Het zelfreguleringsorgaan SRC toetst aan de hand van de NRC, RVV en de Claimsverordening. Een generieke gezondheidsclaim moet voldoen aan drie voorwaarden: een vermelding op de communautaire lijst, een overgangstermijn voor de claims die nog niet op de communautaire lijst vermeld staan en de vermelding van alle relevante gegevens en elementen. In de praktijk toetst de SRC aan de hand van de Claimsverordening en laat eigen regelgeving achterwege. De generieke gezondheidsclaims worden door de SRC alleen als rechtmatig beoordeeld, indien de claim letterlijk opgenomen is op de communautaire lijst. De overige drie voorwaarden uit de Claimsverordening spelen in de praktijk nauwelijks een rol. Sinds de invoering van de communautaire lijst, worden generieke gezondheidsclaim niet meer getoetst op de voorwaarde dat de claim gebaseerd moet zijn op wetenschappelijk bewijs. In slechts enkele uitspraken komt de voorwaarde dat de generieke gezondheidsclaim begrijpelijk moet zijn voor consumenten voor. In deze uitspraken wordt de claim op zowel de inhoud als de presentatie getoetst op zijn begrijpelijkheid. De meldingsplicht van informatie wordt nauwelijks getoetst. In het Verenigd Koninkrijk toetst de nationale autoriteit TSO ook aan de hand van de voorwaarden uit de Claimsverordening. Ter interpretatie van de voorwaarden uit de Claimsverordening wordt echter de Guidance UK gebruikt. Zo kunnen de randvoorwaarden verschillend geïnterpreteerd worden. Ook hier geldt dat de onderzoeken van de TSO niet 49

openbaar zijn en dus niet onderzocht kunnen worden. Rechtspraak is ook nauwelijks beschikbaar. Zodoende is niet duidelijk waar generieke gezondheidsclaims in de praktijk op getoetst worden. Het zelfreguleringsorgaan ASA toetst aan de hand van de BCAP en CAP code, de Claimsverordening en de Guidance UK. Een generieke gezondheidsclaim moet voldoen aan drie voorwaarden: de claim moet of opgenomen zijn in de communautaire lijst of een overeenkomstige betekenis voor het publiek of de consument hebben, een wetenschappelijke onderbouwing hebben en niet-misleidend, duidelijk en zonder overdrijving gepresenteerd worden. In de praktijk toetst de ASA aan de hand van eigen regelgeving. Een generieke gezondheidsclaim wordt als rechtmatig beoordeeld als die letterlijk opgenomen is in de communautaire lijst of als die gebaseerd is op een generieke gezondheidsclaim uit dezelfde lijst. De overige twee voorwaarden uit eigen regelgeving worden in dezelfde toets meegenomen. De overige drie voorwaarden uit de Claimverordening worden in de praktijk nauwelijks getoetst. De voorwaarde dat de claim op wetenschappelijk bewijs gebaseerd moet zijn, wordt met name bij de claims die nog ‘on hold’ staan getoetst. De voorwaarde dat de claims begrijpelijk moet zijn voor consumenten, wordt getoetst aan de hand van de voorwaarde of de claim die gebaseerd is op de lijst, een overeenkomstige betekenis heeft voor consumenten. Uit de uitspraken lijkt dat de ASA ervan uitgaat dat de EFSA de generieke gezondheidsclaims ook op deze voorwaarde heeft getoetst. De meldingsplicht van informatie wordt nauwelijks getoetst. Samenvattend worden de voorwaarden voor de generieke gezondheidsclaims uit de Claimsverordening door de nationale autoriteiten in Nederland en het Verenigd Koninkrijk gebruikt worden voor de handhaving. Er moet hierbij wel een kanttekening geplaatst worden, dat het niet duidelijk is of alle voorwaarden in de praktijk ook getoetst worden en dat de nationale autoriteiten in beide landen de handhaving voornamelijk overlaten aan de zelfreguleringsorganen. Het Nederlandse zelfreguleringsorgaan SRC heeft in de eigen regelgeving niet alle voorwaarden uit de Claimsverordening overgenomen. Echter, in de praktijk wordt aan de Claimsverordening getoetst. Hieruit wordt duidelijk dat de generieke gezondheidsclaims voornamelijk aan één voorwaarde moet voldoen, namelijk of de claim letterlijk vermeld staat op de communautaire lijst. De drie overige voorwaarden uit de Claimsverordening worden sporadisch tot niet getoetst. Het Britse zelfreguleringsorgaan ASA heeft in de eigen regelgeving ook niet alle voorwaarden uit de Claimsverordening overgenomen. De generieke gezondheidsclaim moet op de communautaire lijst vermeld zijn of gebaseerd zijn op een claim uit de lijst, wetenschappelijk onderbouwd zijn en duidelijk gepresenteerd zijn. Dit geldt ook voor de toets in de praktijk. De drie overige voorwaarden uit de Claimsverordening worden ook in dit geval sporadisch tot niet getoetst. Harmonisatie draait om het op elkaar afstemmen van de voorwaarden. De voorwaarden met betrekking tot reclames voor levensmiddelen met generieke gezondheidsclaims uit de Claimsverordening worden in Nederland en het Verenigd Koninkrijk door de nationale autoriteiten grotendeels wel opgevolgd. Het proces van de handhaving komt ook grotendeels overeen. Wat dat betreft is de harmonisatie gelukt. De handhavingsinstrumenten van de nationale autoriteiten verschillen wel van elkaar, maar de Claimsverordening heeft dat niet

50

geharmoniseerd. 223 De voorwaarden met betrekking tot reclames voor levensmiddelen met generieke gezondheidsclaims uit de Claimsverordening worden in Nederland en het Verenigd Koninkrijk door de zelfreguleringsorganen niet opgevolgd. Inhoudelijk houden beiden rekening met één voorwaarde uit de Claimsverordening, namelijk of de claim opgenomen is in de communautaire lijst. Alle overige voorwaarden komen zijdelings aan bod. De overige drie voorwaarden uit de Claimsverordening worden sporadisch getoetst. Alhoewel de voorwaarden niet geheel overeenkomen met de Claimsverordening of met elkaar, kan er toch geconcludeerd worden dat de harmonisatie niet mislukt is. Beide zelfreguleringsorganen toetsen met name aan de hand van dezelfde voorwaarde. Wat betreft het proces van de handhaving en de handhavingsinstrumenten is harmonisatie ook gelukt, aangezien deze grotendeels overeenkomen.224

7.2

Aanbevelingen

Het doel van de Claimsverordening is het beschermen van consumenten tegen misleidende reclame, harmonisatie van de wetgeving en de bevordering van innovatie door ondernemingen. De bescherming van consumenten tegen onrechtmatige generieke gezondheidsclaims is in beide landen afhankelijk van de klachten die ingediend worden. Er wordt nauwelijks uit eigen initiatief gehandhaafd. Dit zou beter kunnen door proactief reclames te onderzoeken op onrechtmatige generieke gezondheidsclaims. Als eenmaal de klacht is ingediend en het onderzoek is uitgevoerd, worden consumenten door de besproken rechtssystemen goed beschermd. Zo wordt er bijvoorbeeld samengewerkt tussen overheid en zelfregulering om de onrechtmatige generieke gezondheidsclaims in reclames tegen te gaan, nadat er een uitspraak is gedaan. De harmonisatie van de wetgeving door middel van de Claimsverordening is in de vorige paragraaf besproken. De innovatie door ondernemingen onder de Claimsverordening is sterk afhankelijk van de EFSA, zo blijkt uit dit onderzoek. De generieke gezondheidsclaim moet eerst goedgekeurd worden door de EFSA, voordat deze in Nederland en het Verenigd Koninkrijk gebruikt mag worden. De innovatie, met name onder kleinere ondernemingen, wordt door de lange en moeizame procedure van de EFSA gestremd. Naar aanleiding van de hiervoor genoemde punten zou ik een aantal wijzigingen met betrekking tot Claimsverordening willen aanbevelen. Consumenten zouden nog beter beschermd worden, wanneer de zelfreguleringsorganen meer daadkracht bij de uitspraak zou hebben. Met het oog op de harmonisatie van de wetgeving, zouden de handhavingsinstrumenten opgenomen moeten worden in de Claimsverordening. Om de harmonisatie van de wetgeving te bevorderen, zou een herziene Guidance EC nodg zijn. De

223 224

Zie Hoofdstuk 6. Zie Hoofdstuk 6.

51

Guidance EC die nu beschikbaar is, is te beknopt en verouderd. Een vernieuwde Guidance EC zou een enorme sprong vooruit betekenen, aangezien beide landen de Guidance EC al raadplegen. Wat betreft de innovatie voor ondernemingen, zouden de voorwaarden waarop de EFSA toetst helderder moeten zijn.225

7.3

Vervolgonderzoek

Dit onderzoek geeft aanleiding tot meer onderzoek. Uit de uitspraken van de SRC en de ASA blijkt dat beiden het begrip generieke gezondheidsclaims anders benaderen. Een vervolgonderzoek zou de voorvraag van dit onderzoek kunnen bevatten, ingezoomd op de vraag in hoeverre er een interpretatieverschil is tussen generieke gezondheidsclaims en overige claims uit de Claimsverordening. Daarnaast geven de Claimsverordening en de wetenschappelijke onderzoeken van de EFSA reden voor een ander onderzoek, aangezien deze de hele wereld overgaan. Interessant zou zijn om dit in kaart te brengen en de internationalisering van de voorwaarden uit de Claimsverordening te onderzoeken.226 Ten slotte zou een onderzoek naar de haalbaarheid om misleidende generieke gezondheidsclaims in te perken, zonder de bureaucratie van de Claimsverordening, ook interessant zijn. In het onderzoek zouden bijvoorbeeld landen als de Verenigde Staten van Amerika of Japan betrokken kunnen worden.

225 226

Haber & Meisterernst 2011. Bijlsma 2012.

52

Literatuurlijst Boeken Appelhof 2010 T. Appelhof, De Claimsverordening, De eerste claims gewogen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. Boomsma 2010 N. Boomsma, Reclame- en marketingregels in de financiële sector, NIBE-SVV 2010. Grit & Smale 2014 C. Grit, E. Smale, Voedings- en Gezondheidsclaims, 2014. Grosheide & De Cock Buning 2007 F.W. Grodheide, M. de Cock Buning, Communicatie- & Mediarecht, Beschouwingen over de uridische aspecten van openbare communicatie en massamedia, Ars Aequi Libri 2007. Kamp 2004 J.W. van der Kamp, N.-G. Asp, J. Miller Jones, G. Schaafsma, Dietary Fibre, Bio-active Carbohydrates for Food and Feed, Wageningen Acedemis Publishers 2004. Macmaoláin 2007 C. Macmaoláin, EU Food Law, Protecting Consumers and Health in a Common Market, Portland: Hart Publishing 2007. Meisterernst & Haber 2010 A. Meisterernst, B. Haber, Health & Nutrition Claims, Commentary on the Health Claims Regulation, Berlin: Lexxion Publisher 2010. Tambini, Leonardi & Marsden 2008 D. Tambini, D. Leonardi, C. Marsden, The privatisation of censorship: self regulation and freedom of expression, Abingdon, UK: Routledge/ UCL Press 2008. Vennekatte 2002 E. Vennekatte, Open normen in de reclame, Eibergen 2002. Van Wijk 2005 M. van Wijk, Weerstand en wederstand: het beleid ten aanzien van voedings- en gezondheidsclaims belicht vanuit Nederlands en Europees perspectief, Doctoraalscriptie Universiteit Utrecht, 2005. Artikelen Adam 2009 T. Adam, Werk in uitvoering: de stand van zaken van voedings- en gezondheidsclaims, JW 2009/10, p.13.

53

van Ahee 2014 V.R.C. van Ahee, Verschillende nationale reclameregelingen in een geharmoniseerd levensmiddelenrecht, WW 2014 afl. 3, nr. 28. Addy 2014 R. Addy, Advertising authority shows flexibility over health claims, www.foodmanufacture.co.uk/Regulation/Advertising-authority-shows-flexibility-overhealth-claims 01/2014. Adviceguide 2014 Adviceguide, Trading Standards, Problems they can help with, www.adviceguide.org.uk [30/10/2014]. ASA 2014 ASA, News; About ASA, Industry: Make a complaint; Consumers: How to complain; Sanctions; Rulings, http://www.asa.org.uk/ [30/10/2014]. Berenschot 2008 H. Berenschot, De positie van merken in de Europese Claimsverordening, JW 2008/9, p.7. Bijlsma 2012 M. Bijlsma, Export van EU-wetgeving – de invloed van Europa, WW2012/12, www.waarenwet.nl. Bremers 2014 H. Bremers, Claims, consumentenbescherming en concurrentiekracht, Wegwijs in de wirwar van de voedings- en gezondheidsclaims, AA2014/05, p. 384. Bouwmeester 2010 V. Bouwmeester, Voor het behoud van een goede gezondheid(-sclaim), JW 2010/3, p.7. CAP 2014 CAP, Food: Health claims; Relevant legislation and register of Code changes, http://www.cap.org.uk/ [30/10/2014]. CAP Guide 2014 CAP, Making ads responsible, A guide to the ASA and CAP, www.cap.org.uk [30/10/2014]. Clearcast 2014 Clearcast, Notes of Guidance on Food Supplements and associated health or Nutrition claims, kb.clearcast.co.uk [30/10/2014]. Ten Cate 2009 A. ten Cate, Sinaasappel als geneesmiddel, JW 2009/8, p.21. De Cock Buning 2014

54

M. de Cock Buning, Towards a Future-Proof Framework for the Protection of Minors in European Audiovisual media, ULR 10/2014, 5. De Cock Buning & Poelmann-Teijgeler 2007 M. de Cock Buning, S. Poelmann-Teijgeler, Europese Verordening voedings- en gezondheidsclaims laat zich lastig verteren, IER 2007, p. 75. Defares & Bruggers 2014 K.J. Defares, J.N. Bruggers, Eten is weten: nieuwe regels voor voedselinformatie aan consumenten, NtEr 01/2014. Defares & Hazeveld 2014 K. Defares, N. Hazeveld, Chronicle Food Cases European and Dutch Courts, EFFL 2014/1, p. 20. Defares & Langer 2007 K.J. Defares, J. Langer, Levensmiddel of geneesmiddel: een lastig onderscheid?, NTER 112007, nr 11. DoH 2011 Department of Health, Nutrition and health claims made on food, www.gov.uk/government/news/nutrition-and-health-claims-made-on-foods 11/2011. EASA 2014 European Advertising Standards Alliance; About EASA; www.easa-alliance.org [30/10/2014]. Van Elderen & Grit 2010 J. van Elderen, C. Grit, Symposium claimsverordening: Gezondheidswinst of –verlies?, JW 2010/3, p. 11. Gilsenan 2011 M.B. Gilsenan, Nutrition & Health claims in the European Union: A regulatory overview, TFS&T 2011/22, p. 536. Guidelines Article 10 2012 Guidelines for the implementation of specific conditions for health claims laid down in Article 10 of Regulation (EC) No 1924/2006, 2012/12. Geurts & van Doorn 2007 S. Geurts, P. van Doorn, De Claimsverordening: gezondheidsproducten, JW 2007/5, p.33.

nog

veel

onduidelijk

voor

Grit & Hemmer 2010 C. Grit, M. Hemmer, Gezondheidclaims, aanvraag van vergunning & knowhow, JW 2010/2, p.5. Grit & Lugt 2007 55

C. Grit, M. Lugt, De Claimverordening: waarmee moet het levensmiddelenbedrijfsleven rekening houden?, JW 2007/5, p. 22. Grit & Tiesinga 2010 C. Grit, I. Tiesinga, George de Bekker: ik ben begonnen en geëindigd met gezondheidsclaims. Het thema is alleen maar actueler geworden!, JW 2010/5, p.14. Grit 2010 C. Grit, Voedingsclaims en verrijking van levensmiddelen: botsing van culturen, JW 2010/10, p.8. Haber & Meisterernst 2011 B. Haber, A. Meisterernst, Proposals for a Revision of Regulation (EC) 1924/2006, EFFL 2011/1, p. 27. Haersma Buma 2007 J. van Haersma Buma, De Claimsverordening: juridische implicaties, JW 2007/5, p.13. Hagenmeyer & Hahn 2013 M. Hagenmeyer, A. Hahn, EFSA’s “Secret” Health Claims, EFFL 2013/1, p. 10. Hagenmeyer & Loosen 2008 M. Hagenmeyer, P. Loosen, Better Regulation of more Frustration?, EFFL 2008/5, p. 309. Hallaert & Sermeus 2008 J. Hallaert, M. Sermeus, Europees wettelijk kader voor voedings- en gezondheidsclaims van toepassing, Nutrinieuws 2008/3. Hutter & Amodu 2008 B.M. Hutter, T. Amodu, Risk regulation and compliance: Food safety in the UK, LSE 2008. HSIS 2014 Health Supplements Information Service, Q&A on the nutrition and Health Claims Regulation, www.hsis.org/factsheets/EuropeanHealthClaimsfactsheet.pdf [30/10/2014]. Johnson 2014 P. Johnson, Scientology Advert - within the rules, www.clearcast.co.uk/blog/scientologyadvert-within-rules/, 22/05/2014. Katan 2011 M.B. Katan, EFSA en de probiotica: gezondheidsclaims zijn medische claims, Waar en Wet 2011/7, art.116. Klein 2012 R. Klein, Eén voedselkeuzelogo: ‘Het Vinkje’, Waar en Wet 2012/3. KOAGKAG 2014 56

Keuringsraad, Over de keuringsraad; Downloads, www.koagkag.nl [30/10/2014]. Code KOAGKAG 2013 Keuringsraad KOAGKAG, Code voor www.koagkag.nl/content [31/10/2013].

de

Aanprijzing

van

Gezondheidsproducten,

Richtsnoerdocument KOAGKAG 2013 Keuringsraad KOAGKAG, Richtsnoerdocument betreffende het gebruik van gezondheidsclaims voor levensmiddelen op basis van Verordening (EG) 1924/2006 van 20 december 2006, www.koagkag.nl/Nieuws-en-Downloads 12/2013. Meisterernst 2010 A. Meisterernst, A Learning Process? – Three Years of Regulation (EC) No. 1924/2006 on Nutrition and Health Claims Meade on Foods, EFFL 2010/2, p. 59. Melchor & Timmermans 2010 S.R. Melchor, L. Timmermans, Article 10(3) of Regulation (EC) 1924/2006 – The Road to Salvation?, EFFL 2010/1, p. 22. Van Meteren 2012 W. van Meteren , Gezond? Vergeet het maar!, Trouw 15/12/2012. Muchna 2006 D. Muchna, The Legal Framwork of Health Claims as Indicators for Growth and Innovation, EFFL 2006/3, p. 154. NPN 2013 Natural Products News, Health claims www.naturalproductsonline.co.uk 01/2013.

–

“Doing

nothing

isn’t

an

option”,

NVWA 2014 Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, Claims levensmiddelen; http://www.nvwa.nl/onderwerpen/meest-bezocht-a-z/dossier/claims-levensmiddelen [30/10/2014]. Patel, Smith, Knowles & Lin 2012 A. Patel, C. Smith, T. Knowles, Y. Lin, Nutrition and health claims: An enforcement perspective, Trends in food science & technology 2012/28, p. 15. Palomba 2010 M. Palomba, Making health claims in advertising, www.Reedsmith.com, Client Alert 10-127 06/2010. Rijksoverheid 2014 Rijksoverheid, Bescherming van consumenten, www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/bescherming-van-consumenten/vraag-enantwoord/waar-kan-ik-een-klacht-indienen-over-misleidende-reclame.html [30/10/2014]. 57

Ross 2010 H. Ross, Self regulation and regulation 1924/2006/EC, EFFL 2010/3, p. 191. Ruffel 2003 M. Ruffel, Health claims for food- the UK perspective, Trends in food science & technology 2003/14, p. 125. Schwitters 2012 B. Schwitters, Want to Harmonize “Botanicals”?, EFFL 2012/6, p.328. SRC 2014 Stichting Reclame Code, Wie zijn wij?; Stichting Reclame Code, www.reclamecode.nl/adverteerder [30/10/2013]. Thron & Hagen Meyer 2009 M. Thron, A. Hagen Meyer, Health Claims under Regulation 1924/2006: Requirements profile Analysis of the Opinios issued by EFSA, EFFL 2009/2, p. 119. Uitslag 2007 H. Uitslag, Consumenten niet meer op het verkeerde been, JW 2007/8, p.7. Vaqué 2014 L.G. Vaqué, Authorized Health Claims Pursuant to Regulation (EC) No 1924/2006: The Difficulty of Producer-Consumer Communication, EFFL 2014/1, p. 2. Verzeijden 2014 K. Verzeijden, Health claim on water drowns – decision of the general court in case T-17/12, www.foodhealthlegal.com 04/2014. Wegen-Beek 2007 L. Wegen-Beek, De Claimsverordening: wat eraan vooraf ging…, JW 2007/5, p.8. Wertwijn, Hoogenraad & van Eek 2014 S.M. Wertwijn, E.H. Hoogenraad, D. van Eek, Van de brug af gezien, IER 2014, Hfdst IX, Hfdst X. Van der Wal & van Schaik 2007 G. van der Wal, F. van Schaik, De afbakening tussen geneesmiddelen en levensmiddelen: een onderscheid van elastiek?, JGRpus 2007/2, p.38.

58

Jurisprudentielijst HvJ 5 november 2014, C-137/13 (Herbaria Kräuterparadies GmbH v Freistaat Bayern). HvJ 18 juli 2013, IER 2014, 27 (Green - Swan Pharmaceuticals). HvJ 10 april 2014, C-609/12, JW 2014/12 (Ehrmann AG/Wettbewerbs). HvJ 6 september 2012, C-544/10, IER 2013, afl. 1 p. 80-89, m.nt. E.H. Hoogenraad en C.H.E. Fontaine (Deutsche Weintor/Land Rheinland Pfalz). HvJ 9 september 2010, C-319/05 (Garlic Food Supplements). HvJ 13 januari 2000, C-220/98, Jur. 2000, p. I-117 en NJ 2000, 374, r.o. 27 (Estee Lauder/Lancaster). HvJ 15 juli 2004, C-293/02 (Douwe Egberts). HvJ 23 januari 2003, C-221/00 (Commissie/Oostenrijk). HvJ 16 juli 1998, C-210/96, Jur. 1998, p. I-4657, r.o. 31 en 37 (Gut Springenheide). Rechtbank Rotterdam 23 januari 2014, ROT 12/4421 (Becel/VWA). Rechtbank Rotterdam 27 maart 2014, JW 2014/4 (Omega Pharma /Procter & Gamble). Rechtbank Rotterdam 27 maart 2014, JW 2014/14. Court of Appeal 2 juni 2010, EWCA Civ 609 (Ajinomoto Sweeteners Europe SAS /ASDA Stores Limited). Cheshire County Council v Mornflake Oats Ltd (1993), 157 JP 1011. Shropshire County Council Trading Standards v Nestlé (1999). CvB 10 juni 2014, 2014/00130A (LipoControl). CvB 11 april 2013, 2012/00444, JW 2013/4, WW 2013/4, 55 (Chocolade met Stevia). CvB 12 juni 2012, 2012/00035 (Green Coffee 800+). CvB 19 juni 2012, 2011/01103 (Swinglevend). CvB 19 april 2012, 2011/01158-I (Slankbrood). CvB 9 juli 2009, 2009/00175, IER 2010,17 (Actimel bij antibioticakuur). CvB 24 augustus 2007, 2007/1456/06.0549 (Alchemilla). RCC 31 juli 2014, 2014/00273 (Body & Fit). RCC 10 juli 2014, 2014/00250 (Afslankdrankjes). RCC 20 mei 2014, 2014/00272 (FormaSlim proteïne dieet). RCC 19 mei 2014, 2014/00128 (Aromed). RCC 18 maart 2014, 2013/00734 JW 2014/4 (Slim System). RCC 18 oktober 2013, 2013/00311 (ProstEase). RCC 1 augustus 2013, 2013/00404 (Cranberry Monarda). RCC 30 mei 2013, 2013/00309 (Bifido Lacto Complex). RCC 3 mei 2013, 2013/00135 (Tancosan). RCC 25 februari 2013, 2013/00014 (Figurbites). RCC 23 januari 2013, 2012/01033 (Refresh Teacaps 2). RCC 9 juli 2012, 2012/00457 (Refresh Teacaps). RCC 22 december 2011, 2011/01042 (Griepprik). RCC 13 oktober 2011, 2011/00546, JW 2012/1 (Crystal Clear Shine Cranberry Vlierbloesem). RCC 28 april 2011, 2010/00672, JW 2011/5 (Becel boter). RCC 23 maart 2011, 2010/00856, JW2011/4 (Melk). 59

RCC 10 januari 2011, 2010/00766 (Dextro Energy). RCC 15 oktober 2010, 2010/00652 (Roséwijn). RCC 27 september 2010, 2010/00543 (Leverworst). RCC 25 november 2009, 2009/00665 (Tagatesse suiker). RCC 03 augustus 2009, 08.0280 I/II, JW 2009/2 (Cratahara Extra Forte). RCC 23 april 2009, 2009/00130 (ProArgi-9+). RCC 12 februari 2009, 2009/00034 (MPC4). RCC 25 juni 2008, 2008/08.0129 (Swinglevend). RCC 22 december 2008, 2008/08.0573 (Blue Band Vloeibaar). RCC 15 mei 2008, 2008/1527/07.0690 (Glucosamine Chondroïtine). RCC 27 juli 2007, 2007/07.0332 (Koffieleutjes). VT 29 juli 2014, 2014/00274 (Cranberry). VT 3 juli 2014, 2014/00408 (Aloë Vera). ASA 16 juli 2014, A14-262008 (GlaxoSmithKline UK Ltd 3). ASA 11 juni 2014, A14-260406 (Pharmacare (Europe) Ltd). ASA 4 juni 2014, A13-245796 (Clasado Ltd). ASA 7 mei 2014, A13-242431 (GlaxoSmithKline UK Ltd). ASA 2 april 2014, A14-256224 (Alcopal Ltd). ASA 5 maart 2014, A13-2465580 (Salus (UK) Ltd). ASA 28 februari 2014, A13-244139 (Probiotics International Ltd). ASA 26 februari 2014, A13-248076 (House of Trade LTD). ASA 29 januari 2014, A13-234819 (Nutricia Ltd). ASA 8 januari 2014, A13-220538 (GlaxoSmithKline UK Ltd 2). ASA 8 januari 2014, A13-241056 (Monocore Ltd). ASA 8 januari 2014, A13-244720 (Oxford Biolabs Ltd). ASA 8 januari 2014, A13-227985 (PepsiCo International Ltd). ASA 16 januari 2013, A12-210719 (Good Health Naturally). ASA 16 oktober 2013, A13-218303 (Unilever UK Ltd 2). ASA 15 mei 2013, A13-220644 (Yakult UK Ltd). ASA 24 april 2013, A12-216710 (PH Health). ASA 31 oktober 2012, A12-185032 (LA Muscle Ltd). ASA 8 augustus 2012, A12-184145 (Unilever UK Ltd). ASA 1 augustus 2012, A11-166862 (Weetabix Ltd). ASA 13 juni 2012, A11-179089 (Nature’s Best Health Products Ltd). ASA 1 februari 2012, A11-176915 (Kellogg Marketing and Sales Compagny (UK) Ltd). ASA 25 november 2009, 80320 (Tetley GB Ltd). ASA 11 mei 2011, 148230 (Vitabiotics Ltd).

60