PRIVACY POST NSA NEDERLANDS JURISTENBLAD

NEDERLANDS JURISTENBLAD

PRIVACY POST NSA ž Constitutionele creativiteit en rechterlijke zelfbeperking

ž ‘Pogroms in Duitschland’ ž Meer over de ‘governance’ van ABN AMRO P. 1170-1237 JAARGANG 89 2 MEI 2014

10304669

17

Boek 10 Internationaal Privaatrecht Parlementaire geschiedenis BW

Boek 10 Internationaal Privaatrecht Dit boek beschrijft de parlementaire geschiedenis van het op 1 januari 2012 in werking getreden Boek 10 BW, Internationaal Privaatrecht. In het artikelsgewijs opgestelde commentaar zijn niet alleen alle parlementaire stukken verwerkt, maar ook de adviezen van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht. Onmisbaar naslagwerk De redactie heeft alle stukken geanalyseerd en overzichtelijk ondergebracht bij de wetsbepalingen waarop zij betrekking hebben. Dit boek maakt het voor zowel de rechtspraktijk als -wetenschap gemakkelijker om te ontdekken wat bij de totstandkoming van wetsartikelen uit Boek 10 BW is opgemerkt. Het is daarmee een onmisbaar naslagwerk voor wie terug wil naar de bron van het huidige Nederlandse internationaal privaatrecht.

Redactie:

Prof. mr. M.H. ten Wolde, Mr. dr. J.G. Knot, Mr. K.C. Henckel Mr. A. Mens, Mr. D.A. Pettengell

Druk:

1

ISBN:

9789013118995

Verschijningsdatum:

25 februari 2014

Aantal pagina’s:

416

Prijs:

€ 75,- (incl. btw)

www.kluwer.nl/shop in onze shop bestelt u zonder verzendkosten

Inhoud

1171

Prof. mr. J.E.J. Prins Geheime handel in digitale lekken

Wetenschap 866

bedrijven als Vupen en 1172

Mr. B. van der Sloot Privacy in het post NSA-tijdperk Tijd voor een fundamentele herziening?

Wetenschap 867


PRIVACY POST NSA

ReVuln OPEREREN

ž Constitutionele creativiteit en rechterlijke zelfbeperking

ž ‘Pogroms in Duitschland’ ž Meer over de ‘governance’ van ABN AMRO P. 1170-1237 JAARGANG 89 2 MEI 2014

wordt DIK GELD

17

verdiend met HANDEL in 1180

Mr. F.M.C. Vlemminx Constitutionele creativiteit en rechterlijke zelfbeperking

Essay 868

In de WERELD waarin

1187

BEVEILIGINGSLEKKEN

10304669

Vooraf 865

Pagina 1171

Prof. mr. C.J.H. Jansen ‘Pogroms in Duitschland’

Reactie 869

1194

Prof. mr. S.M. Bartman D. Kalff Reactie op: ‘Modaliteiten van een duurzaam en efficiënt model voor de “governance” van ABN AMRO’

Naschrift 870

1196

Prof. mr. W. Oostwouder Prof. dr. E.J.J. Schenk ‘Who pays the ferryman’ en ‘Quis custodiet ipsos custodes’?

Rubrieken 871-888 Rechtspraak 889 Boeken 890-902 Tijdschriften 903-915 Wetgeving 916 Nieuws 917 Universitair nieuws 918 Personalia 919 Agenda

1198 1213 1214 1222 1233 1234 1236 1236

Het is derhalve ONZEKER of het huidige PRIVACYPARADIGMA geschikt is voor de nieuwe TECHNOLOGISCHE ONTWIKKELINGEN

Pagina 1177

Voorgesteld wordt om de WERKNEMERS van ABN Amro direct INVLOED te geven op de samenstelling van de niet-uitvoerende BESTUURDERS en daarmee indirect op de BENOEMING van de EXECUTIVES

Pagina 1195 Waarom zou BEOORDELING aan de hand van de RECHTSPRAAK van het EHRM niet even goed neerkomen op TOETSING aan ONGESCHREVEN RECHT?

Pagina 1183 Al deze BERICHTEN hadden de Nederlanders de OGEN moeten OPENEN voor wat een DUITSE TOEKOMST de Nederlandse RECHTSSTAAT zou brengen

Pagina 1188

Bartman en Kalff bepleiten echter een ANDER TYPE BANK (een ‘vermaatschappelijkte bank’) dan de OVERHEID en het huidige BESTUUR van de bank, WENSELIJK ACHTEN

Pagina 1196

De voorstellen dwingen ONDERNEMINGEN om duidelijke, vergelijkbare en uitvoerige INFORMATIE te VERSTREKKEN over hun BELONINGSBELEID

Pagina 1233

Omslag: Big Data © Wagnerm25 / iStockphoto


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

Redacteuren Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief,

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Tom Barkhuysen, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialeze-

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

kerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht,

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens,

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts-

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht,

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings-

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 310 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,

btw), extra gebruiker € 100 (excl. btw). Combinatieabon-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,

nement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,

btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 100 (excl. btw). Bij

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht,

dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Willem J. Witteveen, staatsrecht

toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers € 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

Nationaal ArbeidsRecht Diner

2014

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

DE PRAKTIJK VAN HET NIEUWE ONTSLAGRECHT 12 JUNI 2014 | EYE FILMMUSEUM, AMSTERDAM www.kluwer.nl/arbeidsrechtdiner 3

Georganiseerd door de redactie van het tijdschrift ArbeidsRecht

Vooraf

865

Geheime handel in digitale lekken

17

Vorige maand maakte het Europese Hof van Justitie duidelijk dat de bevoegdheid van opsporingsinstanties om zgn. verkeersgegevens op te kunnen vragen (met welk telefoonnummer wordt naar welk nummer gebeld, vanaf welke locatie en hoe lang?) op proportionele wijze moet worden ingezet.1 Het Hof stelde vast dat het vergaren van verkeersgegevens weliswaar kan bijdragen aan het bestrijden van zware criminaliteit en terrorisme, maar dat de wijze waarop dat nu gebeurt in strijd is met de eis van proportionaliteit. In commentaren werd er direct op gewezen dat de uitspraak past in een omslag van denken over het belang van privacy. Maar op min of meer hetzelfde moment dat het Europese Hof het privacybelang weer in het zadel hees, werd duidelijk dat de Amerikaanse NSA jarenlang gebruik heeft gemaakt van een internet-beveiligingslek genaamd Heartbleed. In plaats van het bij relevante partijen te melden, zodat deze de nodige aanpassingen in de systemen konden doorvoeren, bleef men heimelijk door de opening meegluren en schond daarmee wereldwijd de privacy van velen. Het bericht kreeg ruim media-aandacht. Maar wie bekend is met de wereld waarin bedrijven als Vupen (vupen.com) en ReVuln (revuln.com) opereren, was niet verrast. In deze wereld wordt dik geld verdiend met handel in beveiligingslekken. De minimumprijs voor een zgn. zero-day exploit ligt rond de 50.000 dollar. Kort samengevat is een zero-day exploit een software-applicatie die speciaal is ontwikkeld om misbruik te maken van een beveiligingslek bij bijvoorbeeld een internetdienst. Met behulp van een zero-day exploit valt het ICT-systeem binnen te dringen zonder dat de aanbieder van dit systeem daar weet van heeft. Kortom, wie de beschikking heeft over een exploit kan heimelijk observeren, gegevens aftappen, virussen installeren, etc. De term zero-day exploit is afgeleid van de leeftijd van de software-applicatie die het lek benut. Inherent aan de applicatie is namelijk dat deze het lek misbruikt vóór de eerste dag (dus dag 0) dat de aanbieder van het systeem zich bewust wordt van het lek. Vanaf dat moment heeft deze aanbieder immers de kans een herstelapplicatie voor het lek naar gebruikers te distribueren en is de exploit niets meer waard. Over de handel in zero-day exploits is weinig bekend, maar een lezenswaardige analyse van Reuters over deze schemerige markt maakt duidelijk dat inlichtingendiensten tot de belangrijke afnemers behoren.2 Interessant is ook de maffia-achtige opstelling (van twee walletjes eten) van diverse aanbieders3: ze profileren zich als verdedigers tegen gevaarlijke exploits, maar ontwikkelen tegelijkertijd zelf exploits om ze aan te bieden vanuit de (al dan niet commercieel ingegeven) houding ‘als je niet betaalt, zetten we de deur bij je open’. De economische en sociale afhankelijkheid van verknoopte digitale systemen in combinatie met de groeiende onzekerheid over cyberterreur en digitale ‘oorlogsvoering’, brengt zowel veiligheidsdiensten als defensie tot voorheen onbekende strategieën. Of en in welke mate, zero-day exploits tot het nieuwe instrumentarium behoren, is onduidelijk. Het vorige week gepresenteerde AIVD-Jaarver-

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

slag rept er met geen woord over. Maar uit de brief die de minister van Defensie op 17 maart j.l. naar de Tweede Kamer zond valt op te maken dat “het ontwikkelen van het vermogen om offensieve cyberoperaties uit te voeren” een speerpunt vormt in de Defensie Cyber Strategie.4 Ze vervolgt: “Offensieve cybercapaciteiten zijn de digitale middelen die tot doel hebben het handelen van de tegenstander te beïnvloeden of onmogelijk te maken. Deze capaciteiten kunnen in een militaire operatie worden ingezet ter ondersteuning van conventionele militaire capaciteiten. De inzet valt onder het desbetreffende mandaat en de geldende Rules of Engagement. De juridische kaders zijn niet anders dan die voor de inzet van conventionele middelen.” Mocht ook ons land zero-day exploits inzetten, wat impliceert de simpele vaststelling dat de “geldende Rules of Engagement” van toepassing zijn dan precies? Welk beoordelingskader hanteert men, nu de inzet van zeroday exploits per definitie de veiligheid van burgers en bedrijven op het spel zet? Volgens voormalig cyber-security adviseur van de regering Obama, Clarke, benut de Amerikaanse overheid zero-day exploits zonder een solide beoordelingskader.5 Natuurlijk zijn criteria hier ontzettend lastig te formuleren, maar welke argumenten liggen dan in een concrete situatie ten grondslag aan de keuze om kennis over een lek in te zetten voor een offensieve strategie (het lek benutten om handelen van tegenstanders te beïnvloeden) of juist een defensieve (voorkomen dat kwaadwillenden het lek benutten en aanbieders waarschuwen)? En hoe transparant kan en wil men zijn over de mate waarin dit middel wordt ingezet? Het hoofd van de AIVD, Bertholee, stelt in zijn voorwoord bij het Jaarverslag 2013: “We zijn een geheime dienst, maar we willen niet geheimzinnig zijn. Onze taken en bevoegdheden zijn vastgelegd in de wet, over ons handelen wordt in het openbaar verantwoording afgelegd. Dit jaarverslag is daarvan een onderdeel. Slechts een gedeelte van ons handelen is geheim en dat is ook met reden: om bronnen te beschermen of om te voorkomen dat onbevoegden kennis nemen van onze activiteiten. De controle op dat geheime deel van ons werk is gelukkig ook goed belegd.” Mogelijk valt de inzet van zero-day exploits onder het geheime deel van het werk van de AIVD en ook Defensie. Daar zullen dan goede redenen voor zijn. Tegelijkertijd mag de samenleving erop vertrouwen dat ook bij dit nieuwe instrument de controle op de inzet en de afwegingen goed, en dus zoals het een rechtsstaat betaamt, functioneert. Corien Prins 1. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=150642&pageIndex=0& doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=313923 2. http://in.reuters.com/article/2013/05/10/usa-cyberweapons-idINDEE9490AX20130510?ty pe=economicNews 3. Zie voor een overzicht van deze bedrijven: http://wikileaks.org/the-spyfiles.html 4. http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2014/03/17/kamerbrief-over-offensieve-cybercapaciteit-defensie.html 5. http://in.reuters.com/article/2013/05/10/usa-cyberweapons-idINDEE9490AX20130510?ty pe=economicNews

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17

1171

866

Wetenschap

Privacy in het post NSA-tijdperk Tijd voor een fundamentele herziening? Bart van der Sloot1

De recente NSA-affaire heeft een brede technologische ontwikkeling blootgelegd waarin zeer grote hoeveelheden persoonsgegevens worden verzameld, opgeslagen en verwerkt, zonder dat dit een vooraf en helder bepaald doel heeft. Alhoewel dit evidente privacyproblemen met zich meebrengt, lijken de meeste privacydoctrines, waarvan in Europa de belangrijkste artikel 8 EVRM is, niet toegesneden op deze nieuwe ontwikkeling.

1. Introductie De gegevensverzameling door de NSA staat in een bredere tendens die ook wel Big Data wordt genoemd.2 Hierbij worden zo veel mogelijk persoonsgegevens verzameld, door middel van onder meer camera’s, telefoontaps, GPSsystemen en internetmonitoring, opgeslagen in grote databases en geanalyseerd door computeralgoritmes. De gegevens worden geaggregeerd, tot groepsprofielen verwerkt en geanalyseerd op basis van statistische verbanden en wiskundige patronen. De profielen worden vervolgens gebruikt om personen die aan een bepaald beeld voldoen te individualiseren, ook wel profiling genoemd. Deze techniek wordt voor steeds meer doeleinden toegepast, zoals de strijd tegen terrorisme, waarbij een persoon kan worden gevolgd of afgeluisterd als hij, geheel of gedeeltelijk, aan een bepaald profiel voldoet (bijvoorbeeld man, moslim, Arabische afkomst en vakantiebestemming Jemen). Evenzo gebruiken banken en verzekeraars risicoprofielen van klanten en baseren daarop (deels) hun beslissingen en benutten internetbedrijven als Google en Facebook dergelijke profielen voor reclamedoeleinden. Als een persoon bijvoorbeeld voldoet aan het profiel “Man, hoger opgeleid, woonachtig te Amsterdam” dan kan dit worden gekoppeld aan een reclame voor het concertgebouw of het nieuwste boek van Umberto Ecco.3 Bij dit proces is er derhalve geen redelijk vermoeden nodig om iemand te individualiseren. Zelfs al is er maar 1% kans dat iemand een zeer duur luxeproduct zal aanschaffen of een terroristische activiteit zal ontplooien, dan nog kan het de moeite lonen deze persoon er uit te lichten. Ook wordt in dit proces niet met de gegevensverzameling aangevangen nadat hiervoor aanleiding is gevonden, maar worden er gegevens verzameld waarvan het eventueel nut pas in een later stadium duidelijk wordt. Daarnaast is er in principe geen afbakening in persoon, tijd en ruimte, maar kan simpelweg iedereen aan het gegevensverwerkingsproces worden onderworpen en blij-

1172


ven de verzamelde data niet noodzakelijkerwijs direct gekoppeld aan één persoon, maar worden ze vaak gebruikt om algemene groepsprofielen en statistische verbanden mee te genereren. Alhoewel het evident is dat Europese burgers niet in rechte kunnen opkomen tegen de door Edward Snowden onthulde afluisterpraktijken van de Amerikaanse National Security Agency (NSA), legt deze zaak wel een al langer gaande ontwikkeling bloot die maakt dat de huidige bescherming van het recht op privacy, dat in Europa primair volgt uit artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), steeds meer aan relevantie dreigt te verliezen. Het belang van dit artikel met betrekking tot big-datasystemen, die ook door de Nederlandse veiligheidsdienst worden gebruikt, is des te groter gezien het toetsingsverbod4 en de uitzondering in de Wet bescherming persoonsgegevens voor gegevensverwerking door veiligheidsdiensten.5 Ook is de huidige Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 mede tot stand gekomen omdat de voorloper daarvan uit 1987 in 1994 door de Raad van State in strijd werd geacht met artikel 8 EVRM.6 Dit artikel vormt dan ook de kern van twee belangrijke rechtszaken die momenteel aanhangig zijn. De eerste is een zaak aangespannen tegen de Britse overheid door drie Britse rechtspersonen en één natuurlijk persoon woonachtig in Duitsland aangaande NSA-gelijke gegevensverzamelingen door de Britse inlichtingendiensten. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft de partijen de volgende vragen voorgelegd: 1. Vallen de klagers aan te merken als slachtoffer van een privacyschending? 2. Hebben de klagers de nationale rechtsmiddelen uitgeput alvorens een klacht bij het EHRM aan te brengen? 3. Is het verzamelen en verwerken van persoonsgegevens door de Britse inlichtingendiensten voorgeschreven bij wet en noodzakelijk in een democratische rechtsstaat?7 In Nederland is een rechtszaak aangespannen over de activiteiten van de Nederlandse inlichtingendiensten, de

Algemene Inlichtingen- en VeiligheidsDienst (AIVD) en de Militaire Inlichtingen- en VeiligheidsDienst (MIVD).8 Plasterk heeft vervolgens besloten meer openheid van zaken te geven, om zich zo in de juridische procedure teweer te kunnen stellen, dit tegen de gebruikelijke geheimhouding omtrent de werkwijze van de inlichtingendiensten in.9 Daaruit bleek onder meer dat de Nederlandse inlichtingendiensten zelf Nederlandse burgers afluisteren en de verkregen informatie vervolgens doorspelen aan, onder andere, de Amerikaanse diensten als onderdeel van de roemruchte ‘nine-eyes’ samenwerking,10 en niet andersom, zoals Plasterk eerst leek te suggereren.11 Tevens is duidelijk geworden dat het vermoedelijk gaat om 1,8 miljoen meta-data die per maand worden verzameld,12 maar ook dat het daarbij niet gaat om 1,8 miljoen afgeluisterde (telefoon)gesprekken, aangezien per gesprek meerdere ‘brokjes’ meta-data kunnen worden verzameld (bijvoorbeeld de deelnemers aan een gesprek, de duur van het gesprek en de locatie van de gesprekspartners). Hierop volgde een kamerdebat en een oppositiebreed (met uitzondering van de kleine Christelijke partijen) gesteunde motie van wantrouwen,13 gezien het feit dat Plasterk eerder wist dat zijn aanvankelijke uitlatingen incorrect waren, maar daar de Kamer niet onmiddellijk over had ingelicht.14 Terwijl de twee rechtszaken ten tijde van het schrijven van dit artikel nog onder de rechter zijn, zal hier worden geprobeerd daaruit drie kernpunten te destilleren ten aanzien van de vraag of het huidige privacy paradigma nog geschikt is voor de 21ste eeuw, waarin big-dataprocessen een steeds belangrijkere positie zullen innemen. Het huidige recht op privacy onder het EVRM is globaal gebaseerd op drie principes, waarin steeds het individu en zijn belangen centraal staan. Ten eerste kent het een individueel klachtrecht toe aan een natuurlijk persoon. Ten tweede beschermt het individuele belangen, gekoppeld aan autonomie, waardigheid of persoonlijke vrijheid. Tot slot vindt er een belangenafweging plaats tussen het private en het publieke belang die met een inbreuk zijn gemoeid om te beoordelen of deze onrechtmatig is. Aangezien het persoonlijke element in big-datasystemen juist naar de achtergrond verdwijnt komen deze principes steeds meer onder druk te staan. Alhoewel het EHRM op elk van deze punten bereid is tot enige flexibiliteit is het de vraag of dit voldoende is om aan de nieuwe eisen van deze tijd te voldoen. In de laatste paragraaf van dit stuk wordt voorgesteld om het huidige paradigma aan te vullen met een

privacybeschermingsstelsel dat is gebaseerd op de plicht van de overheid, die de basale legitimiteit en effectiviteit van de staat waarborgt en als absolute minimumvoorwaarde voor elke democratische rechtsstaat geldt. Dit artikel analyseert deze drie punten met een verwijzing naar de jurisprudentie van het EHRM. Er wordt derhalve niet stilgestaan bij vragen zoals of in big-datasystemen (als gebruikt door inlichtingendiensten) van een ‘legitimate aim’ sprake is, of de eventuele inbreuken voorgeschreven zijn bij wet en of de Nederlandse overheid een positieve plicht had om eventuele gegevensverzamelingen door buitenlandse diensten tegen te gaan, zoals aangevoerd is in de Nederlandse rechtszaak. Het artikel neemt als aanleiding de NSA-affaire en de twee rechtszaken die nu aanhangig zijn, maar tracht vooral meer breed iets te zeggen over de onderliggende kernprincipes van het huidige recht op privacy. Hierbij zullen artikel 8 EVRM en de jurisprudentie van het EHRM als primair referentiemateriaal dienen; op één punt verschilt de Nederlandse rechtspraak, waarvoor uiteraard extra aandacht zal zijn.

2. Individueel klachtrecht Bij de totstandkoming van het EVRM kozen de verdragsopstellers er voor om het klachtrecht slechts in beperkte mate te stoelen op het individuele belang van een natuurlijk persoon. Het EVRM kent twee klachtenprocedures, namelijk voor interstatelijke en individuele klachten. Bij een interstatelijke klacht staat niet een persoonlijk belang van de klager centraal, immers een staat die niet zelf is getroffen, maar de beoordeling van het overheidshandelen van de aangeklaagde staat als zodanig, vaak gerelateerd aan misbruik van macht. Daarnaast staat het individuele klachtrecht behalve voor natuurlijke personen, ook open voor rechtspersonen (met uitzondering van overheidsorganisaties) en groepen. Kenmerkend aan de laatste twee categorieën is dat er wederom geen persoonlijke schade van de klager hoeft te worden aangetoond. Een juridisch persoon kan hoogstens getroffen zijn in zijn belangen in verband met de uitvoering van zijn (bedrijfs) activiteiten, maar kan geen persoonlijke schade lijden. Wederom staat bij een dergelijke klacht doorgaans de onbehoorlijkheid of onrechtmatigheid van het overheidsoptreden als zodanig centraal. Daarnaast moet de mogelijkheid om als groep een klacht in te dienen worden gezien tegen de achtergrond van de Tweede Wereld Oorlog, waarbij groepen stelselmatig werden gediscrimineerd

Auteur

Noten

bestanden/documenten-en-publicaties/

five-eyes-en-third-parties-met-wie-werkt-

1. Mr. B. van der Sloot is onderzoeker aan

2. V. Mayer-Schönberger en K. Cukier, Big

rapporten/2013/12/02/rapport-evaluatie-

de-nsa-samen/25565925-b5edb16e.

het Instituut voor Informatierecht (IViR) van

data: a revolution that will transform how

wiv-2002/b-20546-webeindversie.pdf.

11. http://nieuwsuur.nl/video/569130-

de UvA. Dit onderzoek is verricht in het

we live, work, and think, Boston: Hough-

7. https://www.privacynotprism.org.uk/

plasterk-over-de-nsa-en-afluisteren.html;

kader van het NWO gefinancierde project:

ton Mifflin Harcourt 2013.

assets/files/privacynotprism/letter_from_

http://pauwenwitteman.vara.nl/

Privacy as virtue. Voor een benadering van

3. B. Custers, T. Calders, B. Schermer en T.

ecthr_to_uk_gov.pdf.

media/302465.

deze en andere punten vanuit een filoso-

Zarsky (eds.), Discrimination and privacy in

8. http://bureaubrandeis.com/wp-content/

12. http://pauwenwitteman.vara.nl/

fisch perspectief: B. van der Sloot, ‘De NSA-

the information society: Data Mining and

uploads/2013/11/Dagvaarding-Burgers-

media/308955.

affaire en de grenzen van de macht, of naar

profiling in Large Databases, Heidelberg:

tegen-Plasterk-bureau-Brandeis.pdf.

13. https://zoek.officielebekendmakingen.

een wederkerige begrip van privacy’,

Springer 2013.

9. http://www.tweedekamer.nl/kamerstuk-

nl/kst-30977-82.pdf.

Filosofie en Praktijk, nog te verschijnen.

4. Artikel 120 GW.

ken/plenaire_verslagen/kamer_in_het_kort/

14. Ook de Commissie Stiekem achtte zich

5. Artikel 2 Wbp.

groot_deel_oppositie_zegt_

niet geïnformeerd. http://nieuwsuur.nl/

6. ABRS 16 juni 1994, AB 1995/238. Zie

vertrouwen_in_plasterk_op.jsp.

onderwerp/613075-commissie-stiekem-

verder:
10. https://decorrespondent.nl/525/over-

niet-geinformeerd.html.


1173

Wetenschap

en gestigmatiseerd.15 De verdragsopstellers gaven met het groepsklachtrecht een persoon of een groep personen het recht om voor de belangen van de groep op te komen, zonder dat zij noodzakelijkerwijs zelf en individueel getroffen waren door een bepaalde praktijk die de groep waartoe zij behoren als geheel treft.16 Tot slot werd, gezien de serieuze vrezen voor een te grote stroom aan klachten door individuen,17 door de verdragsopstellers besloten tot een twee-stappensysteem, waarbij de klachten eerst op ontvankelijkheid worden getoetst door de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (een taak die sinds 1998 aan een aparte kamer van het Hof is toebedeeld) en pas daarna een inhoudelijke beoordeling krijgen van het Hof. Kenmerkend is dat aanvankelijk individuen wel klachten onder de Commissie mochten brengen, maar niet onder het Hof, zelfs al was hun zaak ontvankelijk

1174


verklaard. Slechts de Commissie zelf of een betrokken lidstaat kon hiertoe besluiten. De praktijk van het Hof heeft zich echter steeds meer toegespitst op de klachten van natuurlijke personen die een individueel belang kunnen aantonen. Ten eerste is gaandeweg besloten om individuen wel toe te staan klachten direct voor het Hof te brengen.18 Daarnaast zijn de andere klachtenmogelijkheden (vrijwel) van geen waarde gebleken. Sinds het van kracht worden van het EVRM zijn er slechts zo’n twintig interstatelijke klachten ingediend,19 het groepsklachtrecht is door het Hof beperkt tot de mogelijkheid van verschillende individuen, die allen door dezelfde wet of praktijk zijn geraakt, om hun klacht te bundelen en het Hof heeft bepaald dat rechtspersonen in principe geen beroep kunnen doen op artikel 8 EVRM. Toen bijvoorbeeld een kerk klaagde over een schending

van haar privésfeer door de politie in relatie tot strafrechtelijke procedures stelde de Commissie dat ‘[t]he extent to which a non-governmental organisation can invoke such a right must be determined in the light of the specific nature of this right. It is true that under Article 9 of the Convention a church is capable of possessing and exercising the right to freedom of religion in its own capacity as a representative of its members and the entire functioning of churches depends on respect for this right. However, unlike Article 9, Article 8 of the Convention has more an individual than a collective character [..]’.20 Alhoewel in de recente jurisprudentie een lichte versoepeling op dit punt valt te ontwaren,21 blijft het uitgangspunt van het Hof dat er een individueel belang en persoonlijke schade moeten zijn aangetoond door de klager, zodat rechtspersonen in principe geen of slechts in beperkte mate een recht op privacy kunnen inroepen. Een gevolg van de nadruk op het individuele belang en persoonlijke schade is dat zogenoemde in abstracto claims, waarbij wordt geklaagd over een wet of praktijk als zodanig, zonder dat deze toegepast is of anderszins een effect heeft gehad op de klager zelf, niet-ontvankelijk worden verklaard, wat ook geldt voor een zogenoemde actio popularis, waarin een persoon, groep of maatschappelijke organisatie opkomt tegen een wet of bepaalde praktijk, niet uit persoonlijk oogpunt maar in het maatschappelijk belang, en voor hypothetische klachten en zogenoemde a priori claims, waarbij er wordt geklaagd over een mogelijke en in de toekomst liggende inbreuk door de staat, zonder dat er reeds schade is opgetreden.22 Dit brengt een evident probleem met zich mee voor klachten gerelateerd aan grootschalige dataverzamelingen, of die nu door veiligheidsdiensten worden geïnitieerd of door grote bedrijven, nu personen vaak simpelweg niet weten dat zij zijn gefilmd, door cookies worden gevolgd of onderworpen zijn aan internetmonitoring door veiligheidsdiensten, en slechts weinigen een rechtszaak zullen voeren als zij niet vermoeden dat dit inderdaad het geval is. Bovendien verdwijnt het persoonlijk belang in dit soort processen steeds meer naar de achtergrond, aangezien niet één individu of enkelen specifiek worden getroffen, maar een zeer grote groep personen. Het punt is niet dat die of deze persoon geraakt is door big-datasystemen, maar dat simpelweg iedereen dat zou kunnen zijn. Daarbij komt dat waar bij klassieke privacyvraagstukken, zoals met betrekking tot een huiszoeking, het individuele belang redelijk duidelijk en afgebakend is en een causaal verband heeft met de gepleegde inbreuk, de eventuele individuele schade die voortvloeit uit gegevensverzamelingspraktijken vaak een tamelijk hypothetisch karakter draagt, aangezien de verzameling zelf doorgaans weinig effect heeft op de persoonlijke autonomie of menselijke waardigheid van een individu. De schade die zou kunnen

ontstaan vloeit voort uit de mogelijkheid van bijvoorbeeld een datalek of misbruik door een toekomstig en kwaadwillend regime, waarvan onduidelijk is of dit zal geschieden en welke consequenties dit zal hebben. Om deze problemen te ondervangen accepteert het Hof soms een lichte versoepeling van het vereiste van individuele schade en persoonlijk belang van de klager.23 Zo oordeelde het Hof ten aanzien van een mogelijke afluisterpraktijk waarover geen openheid van zake werd gegeven, dat het onaanvaardbaar is dat ‘the assurance of the enjoyment of a right guaranteed by the Convention could be thus removed by the simple fact that the person concerned is kept unaware of its violation.’24 Ook is het Hof bereid tot een ruimere interpretatie ten aanzien van klachten omtrent zeer breed en algemeen geformuleerde surveillance-wetgeving, door te stellen dat ‘[t]he mere existence of the legislation entails, for all those who

Het punt is niet dat die of deze persoon geraakt is door big- datasystemen, maar dat simpelweg iedereen dat zou kunnen zijn might fall within its reach, a menace of surveillance; this menace necessarily strikes at freedom of communication between users of the postal and telecommunications services and thereby constitutes an “interference by a public authority” with the exercise of the applicants’ right to respect for correspondence’.25 Ook zaken waarin de klager niet weet of hij is geraakt door een bepaalde praktijk of waarin hij slechts geraakt wordt door het enkele feit dat hij een burger is die mogelijkerwijs zou kunnen worden getroffen door een bepaalde algemeen opgestelde wet kunnen derhalve onder omstandigheden ontvankelijk worden verklaard. Toch geldt ook hier dat het in principe aannemelijk moet zijn dat iemand onderwerp is geweest van een bepaalde praktijk, onderdeel uitmaakt van een specifiek in de wet aangeduide groep personen of activiteiten ontplooit die aanleiding zouden kunnen geven tot het afluisteren van een persoon. Zo wordt er geen klachtrecht geaccepteerd op basis van vage vermoedens en het horen van mysterieuze klikgeluiden tijdens het telefoneren, maar wel op basis van het feit dat klagers lid zijn van een groep die actief campagne voert tegen nucleaire kruisrakketen.26 Het Hof erkent dan ook als principieel uitgangspunt dat er een ‘reasonable likelihood’

15. A.H. Robertson, Collected edition of

coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/140.htm>.

21. Zie o.a.: EHRM, Stes Colas Est e.a. vs.

24. EHRM, Klass e.a. vs. Duitsland

the ‘travaux préparatoires’ of the European

19. http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/

Frankrijk (37971/97), 16/04/2002.

(5029/71), 06 september 1978, §36.

Convention on Human Rights. Vol. 1, The

Pages/search.aspx#{“article”:[“33”],”docu

22. Zie o.a.: ECRM, Tauira e.a. vs. Frankrijk

25. EHRM, Lordachi e.a. vs. Moldavië

Hague: Nijhoff, vol. 1, p. 160-162.

mentcollectionid2”:[“JUDGMENTS”,”DECI

(28204/95), 04/12/1995.

(25198/02), 10 februari 2009, §34.

16. Robertson, vol. 2, p. 270.

SIONS”]}.

23. De Nederlandse dagvaarding verwijst

26. ECRM, Matthews vs. GB (28576/95),

17. Ibid, p. 188-192.

20. ECRM, Church of Scientology of Paris

o.a. naar: EHRM, Kennedy vs. GB

16 oktober 1996.

18. Zie als tussenfase:
vs. Frankrijk (19509/92), 09/01/1995.

(26839/05), 18 mei 2010.


1175

Wetenschap

moet bestaan dat de klagers zijn geraakt door de afluisterof monitorpraktijk waarover zij klagen.27 Er is derhalve geen eenduidig antwoord te geven op de vraag of de klachten omtrent big-dataprocessen, al dan niet ingezet door veiligheidsdiensten, succes zullen hebben. Niet alleen blijft er het uitgangspunt dat er een individueel belang moet worden aangetoond, althans de aannemelijkheid van individuele schade, er blijft tevens een praktische drempel voor burgers die niet weten of zij zijn geraakt door een bepaalde praktijk, aangezien, indien hier geen aanwijzingen voor zijn, weinig burgers het initiatief

Als de rechter de staat op dit punt zou volgen, ontstaat er een stelsel dat fundamenteel lijkt te verschillen van het systeem onder het EVRM zullen nemen tot een rechtszaak. Zelfs al zou deze kennis wel bestaan en al zou de individuele schade wel kunnen worden aangetoond, dan blijft staan dat met de technologische ontwikkelingen en de toenemende gegevensverwerkingsprocessen door niet alleen staten, maar ook bedrijven en burgers, het niet onwaarschijnlijk is dat het in de toekomst voor een individu simpelweg ondoenlijk wordt om bij te houden wie er gegevens over hem verwerken, voor welk doel en op welke wijze en om daar in rechte tegen op te komen bij een vermoedelijke misstand. Het individueel klachtrecht als zodanig dreigt daardoor zijn praktisch nut te verliezen. Daarbij komt dat het de vraag is of stichtingen uit een algemeen belang een succesvol beroep onder artikel 8 EVRM kunnen doen. Op dit punt verschilt de Nederlandse rechtspraktijk, zoals bleek uit de recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag in de zaak omtrent de uitgifte van nieuwe paspoorten, aangespannen door stichting Privacy First en een aantal natuurlijke personen. Daarin werden de natuurlijke personen door de rechtbank niet ontvankelijk verklaard omdat zij eerst een bestuursrechtelijke klacht hadden moeten indienen en werd Privacy First door de rechtbank niet ontvankelijk verklaard omdat het geen eigen belang zou hebben. ‘Zij komt uitsluitend op voor een belang dat voortvloeit uit de bundeling van de privacybelangen van – naar zij zelf stelt – alle Nederlanders boven de twaalf jaar die een paspoort of identiteitskaart aanvragen. Al deze personen kunnen echter zelf opkomen tegen de verplichting tot het verstrekken van biometrische gegevens, zodat het door Privacy First gestelde belang uitsluitend een bundeling van belangen van die personen betreft. Bovendien betreft dit door Privacy First gestelde algemene belang, te weten de bescherming van de privacy van alle Nederlanders, een zuiver ideëel belang. Naar vaste rechtspraak kan het enkele ideële belang niet gelden als een voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW [..]’.28 Het Gerechtshof verklaarde de stichting in hoger beroep echter wel ontvankelijk mede omdat Privacy First niet slechts

1176


de gebundelde belangen van specifieke individuen vertegenwoordigt, maar voor het algemeen belang opkomt.29 Opmerkelijk genoeg wordt soortgelijks ook betoogd door de staat in zijn conclusie van antwoord ten aanzien van de zaak die is aangespannen met betrekking tot de activiteiten van de Nederlandse inlichtingendiensten. Deze klacht is ingediend door een aantal natuurlijke personen, maar ook door vier rechtspersonen, namelijk de Nederlandse Vereniging voor Strafrecht Advocaten (NVSA), de Nederlandse Vereniging voor Journalisten (NVJ), de Internet Society Nederland en Stichting Privacy First. Alhoewel de staat in de conclusie van antwoord meent dat de NVSA en de NVJ niet ontvankelijk moet worden verklaard aangezien de belangen die deze verenigingen zich blijkens hun doelstellingen aantrekken andere zijn dan de belangen waarin zij in deze procedure bescherming zoeken en dat Internet Society Nederland tevens niet ontvankelijk moet worden verklaard aangezien deze rechtspersoonlijkheid ontbeert, stelt hij ten aanzien van Privacy First dat zij moet worden geacht een voldoende belang te hebben. Opmerkelijk is dat de staat juist meent dat de vijf natuurlijke personen die mede de klacht hebben ingediend niet ontvankelijk zouden moeten worden verklaard.30 Als de rechter de staat op dit punt zou volgen, ontstaat er een stelsel dat fundamenteel lijkt te verschillen van het systeem onder het EVRM.

3. Afbakening van het recht op privacy Artikel 8 EVRM beschermt eenieders privé- en familieleven, woning en correspondentie, kortom het recht op privacy. Het beschermt echter in principe niet tegen grootschalige gegevensverwerkingsprocessen, wat onder het zogenoemde dataprotectierecht valt. Om het verschil tussen deze twee rechten duidelijk te maken kan worden verwezen naar het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie dat in artikel 7 bepaalt dat eenieder recht heeft op eerbiediging van zijn privé, familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie en in artikel 8 het gegevensbeschermingsrecht vastlegt: ‘1. Eenieder heeft recht op bescherming van de hem betreffende persoonsgegevens. 2. Deze gegevens moeten eerlijk worden verwerkt, voor bepaalde doeleinden en met toestemming van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet. Eenieder heeft recht op toegang tot de over hem verzamelde gegevens en op rectificatie daarvan. 3. Een onafhankelijke autoriteit ziet toe op de naleving van deze regels.’ Dit laatste recht is een van privacy gescheiden doctrine en wordt in de EU beschermd door de Richtlijn bescherming persoonsgegevens en in Nederland door de daarop geënte Wet bescherming persoonsgegevens. Alhoewel er op een aantal punten duidelijk overlap bestaat tussen deze twee rechten is er ook een belangrijk onderscheid. De materiële reikwijdte van het recht op privacy onder artikel 8 EVRM wordt gekoppeld aan de bescherming van persoonlijke belangen als de menselijke waardigheid, individuele autonomie en persoonlijke vrijheid en strekt zich derhalve in principe niet uit tot de verzameling van publieke en niet privacygevoelige gegevens: ‘private life does not necessarily include all information on identified or identifiable persons. However, data protection covers exactly this information. This wider scope results from the definition of personal data in the Data Protection

Convention and the Data Protection Directive’.31 Het begrip ‘persoonsgegeven’, een begrip dat centraal staat in het dataprotectierecht, ziet niet slechts op privé of privacygevoelige gegevens, maar op elk gegeven waarmee iemand mogelijkerwijs zou kunnen worden geïdentificeerd. ‘Zelfs bijkomstige informatie, zoals “die man met een zwart pak aan”, kan iemand identificeren temidden van voorbijgangers die bij een stoplicht staan te wachten.’32 Het gegevensbeschermingsrecht ziet dan ook niet slechts op de bescherming van de privébelangen van specifieke individuen, maar ook, en misschien wel vooral, op procedurele waarborgen en zorgvuldigheidsnormen, zoals ten aanzien van de transparantie van het gegevensverwerkingsproces, het feit dat persoonsgegevens correct en up to date moeten worden gehouden en dat er maatregelen moeten worden getroffen om de gegevens te beveiligen tegen datalekken. Ondanks het feit dat er dus grote en belangrijke verschillen bestaan tussen de twee rechten heeft het Hof er in toenemende mate voor gekozen de gegevensbeschermingsrechtelijke principes ook te garanderen onder het EVRM, meer specifiek het recht op privacy,33 onder meer door te bepalen dat de opslag van persoonlijke data, zoals transcripties van telefoongesprekken, foto’s, ziekenhuisdossiers en lichaamsmateriaal, ook wordt beschermd onder het recht op privacy.34 Ook is door het Hof bepaald dat er een legitieme verwerkingsgrond moet zijn voor de verwerking van persoonsgegevens, dat er terughoudendheid moet worden betracht bij het doorgeven van persoonlijke data aan derden en dat gegevens, indien mogelijk, moeten worden vernietigd als zij niet langer ter zake dienend zijn,35 stuk voor stuk kernprincipes uit het gegevensbeschermingsrecht, en dat de overheid de plicht heeft om adequate gegevensbeschermingsregels neer te leggen in haar nationale wetgeving.36 Daarbij stelt het EHRM dat het niet uitgesloten is dat ook het verzamelen en verwerken van meta-data onder bepaalde omstandigheden onder artikel 8 EVRM kunnen vallen.37 Toch blijft het Hof ook in deze zaken vasthouden aan het principe dat er een persoonlijk belang centraal moet staan, zoals de schending van de autonomie van een persoon.38 Als er bijvoorbeeld weinig persoonsgegevens worden opgeslagen, deze gegevens slechts triviale informatie bevatten, zoals naam en adres, of als de gegevensverzame-

ling onderdeel vormt van een alledaagse praktijk dan valt een klacht doorgaans buiten de materiële reikwijdte van het recht op privacy.39 Ook is door het Hof bepaald dat als data worden verzameld in het openbaar, maar niet worden opgeslagen of wel worden opgeslagen, maar voor niemand toegankelijk zijn, dit niet onder het recht op privacy valt.40 Privacyexperts wijzen er dan ook op dat de garantie van gegevensbeschermingsprincipes onder artikel 8 EVRM vrij beperkt is en dat het onderscheid tussen privacygevoelige gegevens en niet-privacygevoelige gegevens, dat in het gegevensbeschermingsrecht is vervallen, blijft gehandhaafd in de jurisprudentie van het Hof. ‘A closer reading shows that the old distinction between ‘data that merits protection’ and ‘data that does not’ is still at work and that processing of data is excluded from the privacy scope when (1) the data as such are not considered as private, (2) when there are no systematically stored images or sound recordings, or other data, (3) when the data are not systematically stored with the focus on the data subject, and (4) when the data subject could reasonably expect the processing.’41 Wederom is het derhalve onzeker of het huidige privacypardigma geschikt is voor de nieuwe technologische ontwikkelingen. Er lijkt zich een aantal problemen voor te doen bij de toepassing van artikel 8 EVRM op big-dataprocessen. 1. Veel van de data die worden verzameld zijn niet privé maar openbaar en bovendien ziet de verwerking vaak op zogenoemde meta-data, zoals gegevens over de duur van en deelnemers aan een telefoongesprek, maar niet over de inhoud van communicatie.42 2. Daarnaast worden niet altijd de persoonsgegevens zelf opgeslagen, maar worden deze vaak gebruikt om geaggregeerde groepsprofielen mee te vervaardigen. 3. De gegevensopslag heeft in dit soort grootschalige gegevensverzamelingsprojecten doorgaans nu juist geen focus op een specifiek datasubject, maar betreft in principe eenieder. 4. In zekere zin vormen dergelijke grootschalige gegevensverzamelingssystemen reeds onderdeel van de alledaagse praktijk en is de verwachting dat dit zeker in de toekomst zo zal zijn. Ook op dit punt is het derhalve sterk de vraag of het recht op privacy onder het EVRM adequate bescherming biedt in relatie tot big-datasystemen en blijft het fundamentele punt staan dat de focus op het individuele belang ten aanzien van de menselijke waardigheid, indivi-

27. Zie o.a.: EHRM, Kennedy vs. GB

Supervisor (2004-2014), Intersentia, 2014.

mingszaken o.a.: EHRM, Perry vs. GB

tion: a conceptual controversy’, Computer

(26839/05), 18 mei 2010.

32. Werkgroep29, ‘Advies 4/2007 over het

(63737/00), 17 juli 2003; EHRM, Copland

Law & Security Review, 2013-29.

28. http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziend

begrip persoonsgegeven’, 20 juni 2007, p.

vs. GB (62617/00), 3 april 2007; EHRM,

39. Zie o.a.: ECRM, Murray vs. GB

ocument?id=ECLI:NL:RBSGR:2011:BP2860.

13.

Halford vs. GB (20605/92), 25 juni 1997;

(14310/88), 10 december 1991.

29. http://bureaubrandeis.com/wp-con-

33. Aanvankelijk golden ook andere artike-

EHRM, Peck vs. GB (4467/98), 28 januari

40. ECRM, Herbecq vs. België (32200/96 &

tent/uploads/2014/02/20140218-arrest-

len als fundament voor gegevensrechtelijke

2003.

32201/96), 14 januari 1998.

Hof-Den-Haag-geanonimiseerd.pdf.

principes: P. De Hert, Mensenrechten en

36. EHRM, Köpke vs. Duitsland (420/07),

41. P. de Hert & S. Gutwirth, ‘Data Protecti-

30. http://bureaubrandeis.com/wp-con-

bescherming van persoonsgegevens. Over-

05 oktober 2010.

on in the Case Law of Strasbourg and

tent/uploads/2014/02/Conclusie-van-ant-

zicht en synthese van de Europese recht-

37. EHRM, Malone vs. GB (8691/79), 2

Luxemburg: Constitutionalisation in Action’,

woord.pdf.

spraak 1955-1997, Jaarboek ICM 1997,

augustus 1984; EHRM, P.G. & J.H. vs. GB

p. 26, in: S. Gutwirth, Y. Poullet, P. de Hert,

31. J. Kokott en C. Sobotta, ‘The Distinction

Antwerpen: Maklu, 1998.

(44787/98), 25 september 2001.

J. Nouwt en C. De Terwangne (eds), Rein-

between privacy and data protection in the

34. Zie verder: EHRM, Leander vs. Zweden

38. Zie verder: F. Nardell, ‘Levelling up: Data

venting data protection?, Dordrecht: Sprin-

jurisprudence of the CJEU and the ECHR’,

(9248/81), 26/03/1987. EHRM, Amann vs.

Privacy and the European Court of Human

ger Science, 2009.

p. 89, in: H. Hijmans en H. Kranenborg

Zwitserland (27798/95), 16/02/2000.

Rights’, in: S. Gutwirth, Y. Poullet en P. De

42. Ook dit kan overigens veelzeggend zijn:

(eds.), Data Protection anno 2014: How to

EHRM, Rotaru vs. Roemenië (28341/95),

Hert, Data Protection in a Profiled World,

Restore Trust? Contributions in honour of

04/05/2000.

Dordrecht: Springer, 2010; G. G. Fuster en S.

ta-het-meest-onderschatte-woord-van-het-

Peter Hustinx, European Data Protection

35. Zie voor klassieke gegevensbescher-

Gutwirth, ‘Opening up personal data protec-

jaar/24445894-48eae1d8>.


1177

Wetenschap

duele autonomie of persoonlijke vrijheid zich principieel slecht verhoudt tot deze nieuwe technologische ontwikkelingen, waarin het individu juist niet centraal staat.

4. Belangenafweging Zelfs al zou de gegevensverwerking in big-dataprocessen, zoals onder meer ingezet door veiligheidsdiensten, onder artikel 8 EVRM vallen en al zou de burger een individueel klachtrecht toekomen, dan nog is het de vraag of het Hof dit in zijn voordeel zal overwegen. Artikel 8 lid 2 laat immers toe dat staten de privacy van burgers beperken indien dit bij wet is voorgeschreven en noodzakelijk is in verband met, onder andere, het garanderen van de nationale veiligheid en openbare orde. Het uitgangspunt van de verdragsopstellers was hierbij aanvankelijk dat er primair naar de noodzakelijkheid van een inbreuk moest worden gekeken, dat wil zeggen naar de effectiviteit, proportionaliteit en subsidiariteit van de inbreuk. Alhoewel deze intrinsieke test niet helemaal is verdwenen, is zij wel meer naar de achtergrond verdwenen en wordt zij aangevuld door een belangenafwegingstest. ‘This test requires the Court to balance the severity of the restriction placed on the individual against the importance of the public interest.’43 Er vindt derhalve een afweging plaats tussen de schade die aan het individuele belang is gedaan door een specifieke maatregel en de mate waarin deze het algemeen belang, bijvoorbeeld in relatie tot veiligheid, bevordert. Het probleem met een belangenafwegingstest voor big-datavraagstukken is tweeërlei. Ten eerste lijkt de noodzakelijkheidstest veel beter geschikt voor de problemen die de NSA-affaire en soortgelijke gevallen met zich meebrengen. Hierbij is simpelweg de vraag of zo’n grote gegevensverzameling betreffende zoveel mensen over zo’n lange tijdsspanne überhaupt wel noodzakelijk en proportioneel is met het oog op de veiligheidsbescherming, nog los van het eventuele individuele belang dat daarmee is gemoeid, en of er geen minder belastende alternatieven voor handen waren. Daarnaast wordt ook de effectiviteit van dergelijke projecten betwijfeld. ‘Some agency insiders now believe that NSA is only able to report on about 1 percent of the data that it collects, and it is getting harder every day to find within this 1 percent meaningful intelligence. Senior Defense and State Department officials refer to this problem as the “gold to garbage ration,” which holds that it is becoming increasingly difficult and more expensive for NSA to find nuggets of useful intelligence in the ever-growing pile of garbage that it has to plow through.’44 Anderzijds wordt het in dit soort big-datasystemen steeds lastiger om een goede belangenafweging te maken. Een belangenafwegingstest ligt voor de hand bij de toetsing van klassieke privacyproblemen, bijvoorbeeld een huiszoeking van een persoon in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, waarbij de inbreuk duidelijk in persoon, tijd en ruimte is beperkt en zowel het daaruit voortvloeiende individuele belang als het publieke belang, bijvoorbeeld gerelateerd aan het oplossen van een moordzaak, een zeer concreet karakter dragen. Bij big-datasystemen is echter enerzijds het publieke belang hypothetisch en abstract en is het vaak onduidelijk in hoeverre een specifieke gegevensverzameling een bijdrage zal leveren aan

1178


het streven naar bijvoorbeeld veiligheid en draagt anderzijds het individuele belang tevens een abstract en hypothetisch karakter, aangezien de data vaak moeilijk tot een bepaald persoon zijn te herleiden en de schade, zoals eerder gesteld, niet zozeer direct verband houdt met de gegevensopslag zelf, die vaak weinig effect zal hebben op het leven van een specifiek individu, maar moet worden gezocht in bijvoorbeeld eventueel toekomstige datalekken of misbruik van gegevens door kwaadwillende regimes. Beide belangen zijn weinig concreet en derhalve moeilijk tegen elkaar af te wegen. Om aan deze problematiek tegemoet te komen is het Hof bereid om zich in dit soort zaken voornamelijk te richten op de intrinsieke kwaliteiten van wettelijke kaders en overheidsprojecten.45 ‘The Court must be satisfied that, whatever system of surveillance is adopted, there exist adequate and effective guarantees against abuse.’46 Ook is bepaald dat personen, waar mogelijk, in ieder geval naderhand op de hoogte moeten worden gesteld van het feit dat zij onderwerp zijn geweest van afluisterpraktijken, moeten er goede democratische controlemogelijkheden bestaan voor bijvoorbeeld het parlement om de activiteiten van veiligheidsdiensten te kunnen beoordelen en ook moet er

Beide belangen zijn weinig concreet en derhalve moeilijk tegen elkaar af te wegen voor individuen die mogelijkerwijs geraakt zijn door de afluisterpraktijken een effectieve rechtsgang openstaan.47 Ook op dit punt is het echter de vraag of het huidige paradigma voldoende waarborgen kan bieden ten aanzien van big-dataprocessen. Ten eerste moet er op worden gewezen dat het Hof zich hier voornamelijk op procedurele voorwaarden richt, namelijk op toegang tot een rechter en democratische controle en in mindere mate op de noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit als zodanig. Daarbij geldt dat als de nationale rechter of wetgever besluit dat de praktijken inderdaad noodzakelijk en proportioneel zijn, het Hof hun oordeel in principe zal volgen. Het Hof stelt dan ook dat in het geval van inlichtingendiensten en surveillancesystemen ‘the margin of appreciation available to the respondent State in assessing the pressing social need [..] and in particular in choosing the means for achieving the legitimate aim of protecting national security, [is] a wide one.’48 Daarenboven accepteert het Hof dat zowel geheimhouding ten aanzien van de aard en het doel van de activiteiten van bijvoorbeeld inlichtingendiensten als de terughoudendheid bij het informeren van specifieke personen over het feit dat zij onderworpen zijn geweest aan afluisterpraktijken in principe legitiem zijn aangezien deze vertrouwelijkheid onderdeel is van de effectiviteit van de activiteiten. Hoe dan ook blijft ook hier het fundamentele punt staan dat de belangenafwegingstest simpelweg niet geschikt lijkt voor dit soort big-datasystemen.

Er is vaker op gewezen dat grondrechten wellicht beter primair als grondplichten van de staat kunnen worden gezien 5. Analyse Privacy, zoals beschermd door artikel 8 EVRM, is thans geformuleerd als een individueel klachtrecht, dat persoonlijke belangen beschermt, die in concrete zaken worden afgewogen tegen algemene belangen. Door ontwikkelingen op het gebied van big data komen deze principes onder druk te staan. Het Hof probeert aan deze uitdagingen tegemoet te komen door een zekere flexibiliteit, maar het is de vraag of dit voldoende is om een adequate bescherming te bieden. Hoe dan ook blijft er een fundamenteel spanningsveld tussen de focus op het individu en zijn belangen en de technologische ontwikkelingen. De vraag rijst of niet voor een principieel andere benadering van privacyregulering moet worden gekozen, ter vervanging van of als aanvulling op het huidige paradigma. Ten eerste kan worden afgevraagd of het vereiste van persoonlijke schade nog moet worden gehandhaafd. Het probleem met dit principe is dat klachten over gegevensverzamelingsprocessen vaak een hypothetisch en een abstract karakter dragen, maar daarom niet minder belangrijk zijn. Alhoewel de kans dat bijvoorbeeld een kwaadwillend regime de macht grijpt en de gegevens misbruikt voor kwaadaardige doeleinden bijzonder klein is, overstijgen de mogelijke gevolgen in veelvoud het belang dat met een doorsnee privacyschending als een huiszoeking is gemoeid. Het doel van dit principe lijkt er in te zijn gelegen te waarborgen dat niet iedereen zomaar kan opkomen tegen een vermeende misstand, maar dat slechts zij dit kunnen doen die daar direct belang bij hebben. Het is echter zeer de vraag of het loslaten van het principe van persoonlijke schade zal leiden tot een grotere stroom aan klachten. Het toestaan van een actio popularis kan er voor zorgen dat een bepaalde maatschappelijke misstand als zodanig wordt aangepakt, zodat individuele schade en een myriade aan klachten kan worden voorkomen of in ieder geval gebundeld. Ook zorgt het toestaan van claims in abstracto er niet alleen voor dat mogelijke toekomstige schade kan worden voorkomen en daarmee de eventuele schare aan klachten, maar ook dat het eventuele oordeel van de rechter substantieel beknopter wordt nu er geen analyse hoeft te worden gemaakt van de omstandigheden van het geval, de persoonlijke situatie van de klager en het causale verband tussen de wet of praktijk en de schade aan het individuele belang. Ten tweede kan worden afgevraagd of het recht op privacy slechts en alleen nadruk moet hebben op het per-

soonlijk belang van de klager ten aanzien van zijn waardigheid, autonomie of vrijheid, of dat de onderliggende waarde en daarmee de materiële reikwijdte van privacy ook zou kunnen worden geformuleerd als publiek belang. Er is vaker op gewezen dat grondrechten wellicht beter primair als grondplichten van de staat kunnen worden gezien,49 wat in ieder geval zeker geldt voor privacy. Zo werd het recht op privacy in de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens, waarop artikel 8 EVRM is gestoeld, aanvankelijk simpelweg ‘Freedom from wrongful interference’ genoemd en specifieerde het: Freedom from unreasonable interference with his person, home, reputation, privacy, activities, and property is the right of every one.50 Privacy was dan ook aanvankelijk primair een plicht van de staat die zag op het maatschappelijk belang ten aanzien van het tegengaan van misbruik van overheidsmacht en niet noodzakelijke en proportionele inmengingen in de privésfeer. Mogelijk is om hier hernieuwde nadruk op te leggen, wat aan zou sluiten bij het loslaten van het schade-vereiste nu de primaire normadressant van privacy de staat wordt die een plicht heeft onafhankelijk van een door het individu geclaimd subjectief recht. Ten derde zou ervoor kunnen worden gekozen om een noodzakelijkheidstest toe te passen zonder dat er persoonlijke schade is opgetreden en zonder dat er een individueel belang op het spel staat, maar er simpelweg wordt geklaagd over het arbitraire of onrechtmatige optreden van de overheid als zodanig. Deze nadruk zou niet slechts kunnen worden toegepast op grote gegevensverzamelingsprocessen, maar ook op meer klassiek privacyvraagstukken omtrent huiszoekingen en telefoontaps, waar tevens de primaire vraag zou kunnen zijn of de inbreuk noodzakelijk, proportioneel en subsidiair is, los van een eventuele afweging van de daarmee gemoeide belangen van het individu. Dit ligt zeker in het kader van veiligheidsbeleid voor de hand aangezien indien een huiszoeking, telefoontap of gegevensverwerking noodzakelijk en effectief is in het kader van dit belang, het vaak simpelweg irrelevant is of en in hoeverre een burger daar door wordt getroffen aangezien het veiligheidsbelang vrijwel altijd zal prevaleren boven het individuele belang. Ook op dit punt zou het dus aanbeveling verdienen te beoordelen in hoeverre het subjectieve element in de huidige privacydoctrine zou kunnen worden losgelaten ten faveure van een meer objectieve en op intrinsieke waarden gebaseerde test.

43. C. Ovey en R.C.A. White, European

(11801/85), 24 april 1990; EHRM, Huvig

Marper vs. GB (30562/04 & 30566/04), 04

26 maart 1987, §59.

Convention on Human Rights, Oxford:

vs. Frankrijk (11105/84), 24 april 1990;

december 2008; EHRM, Liberty e.a. vs. GB

49. C.A.J.M. Kortmann, ‘Zijn grondrechten

Oxford University Press 2002, p. 209.

EHRM, Weber and Saravia vs. Duitsland

(58243/00), 01 juli 2008.

subjectieve rechten’, http://repository.ubn.

44. M.M. Aid, The secret sentry: the untold

(35623/05), 29 juni 2006; EHRM, Uzun vs.

46. Klass, §50.

ru.nl/bitstream/2066/15362/1/15362.pdf.

history of the National Security Agency,

Duitsland (35623/05), 02/09/2010. EHRM,

47. Zie o.a. EHRM, Eimdzhiev vs. Bulgarije

50. Document: E/HR/3.

New York: Bloomsbury Press 2009, p. 304.

Telegraaf Media e.a./Nederland

(62540/00), 28 juni 2007.

45. Zie verder: EHRM, Kruslin vs. Frankrijk

(39315/06), 22/11/2012. EHRM, S. and

48. EHRM, Leander vs. Zweden (9248/81),


1179

867

Wetenschap

Constitutionele creativiteit en rechterlijke zelfbeperking Frank Vlemminx1

Doorgaans wordt iets te gemakkelijk de stelling aanvaard dat in het Nederlandse staatsbestel bevoegdheden van de rechter door de wetgever worden verleend en afgebakend en dat de rechter uit ontzag voor de wetgever moet terugtreden. Hier wordt een minder bevooroordeelde en minder polariserende kijk op de relatie wetgever-rechter bepleit. Er wordt een lans gebroken voor een rechter die vanwege zijn fundamentele taak om burgers bescherming te verlenen tegen onevenredige belangenaantasting over een geheel eigen democratische legitimatie beschikt en daarom een vrijere positie mag innemen.

1. Inleiding Uit het verleden zijn sterke staaltjes van constitutioneelrechtelijke rechtsvorming door de rechter bekend zoals de monistische receptie van het verdragsrecht,2 het ongeschreven legaliteitsbeginsel3 of het verspreidingsrecht bij de drukpersvrijheid.4 Tegenwoordig baart de constitutioneel-rechtelijke positie van de rechter helaas vooral zorgen. Illustratief is het voorstel-Taverne dat de rechter de bevoegdheid wil ontnemen om een wet in formele zin buiten toepassing te laten wegens strijd met een ieder verbindend verdragsrecht.5 Hiermee werd gereageerd op uitspraken waarin de rechter tot schending van het EVRM concludeerde omdat een formeel-wettelijke inkomensregeling voor kunstenaars zonder overgangsregeling werd ingetrokken.6 Voormalig vicepresident van de Raad van State Tjeenk Willink verzucht dat het evenwicht tussen wetgever en rechter is verstoord.7 Moet de rechter dat accepteren of mag hij een tegenzet doen? Doorgaans wordt iets te gemakkelijk de stelling aanvaard dat in het Nederlandse staatsbestel bevoegdheden van de rechter door de wetgever worden verleend en afgebakend en dat de rechter uit ontzag voor de wetgever moet terugtreden. Hier wordt een minder bevooroordeelde en minder polariserende kijk op de relatie wetgever-rechter bepleit. Er wordt een lans gebroken voor een rechter die vanwege zijn fundamentele taak om burgers bescherming te verlenen tegen onevenredige belangenaantasting over een geheel eigen democratische legitimatie beschikt en daarom een vrijere positie mag innemen. Deze vrijere positie wordt tot uitdrukking gebracht via de term ‘constitutionele creativiteit’ die wordt toegelicht in par. 2. Een poging tot een nieuwe kijk vraagt om de introductie van een nieuw begrip. Vervolgens richt par. 3 de schijnwerpers op

1180


de post-Berrehab-doctrine, de leer dat de rechter het EVRM niet meer bescherming mag laten bieden dan het EHRM voorschrijft. Een dergelijke rechterlijke zelfbeperking heeft per definitie een relatief karakter, aldus par. 4, en dat blijkt duidelijk bij hernieuwde bestudering van de bekende vormen van zelfbeperking die aan de orde zijn in het Harmonisatiewetarrest en het Arbeidskostenforfaitarrest. Is de tijd niet rijp voor een nieuwe aanpak? Deze vraag wordt opgeworpen in par. 5 en in par. 6 wordt, tot slot, voorgesteld om dan, naar goed Nederlands constitutioneel gebruik, niet meteen de uitersten op te zoeken maar de gulden middenweg te bewandelen.

2. Het principe van constitutionele creativiteit In de Verenigde Staten kruisen traditioneel twee ‘scholen’ de degens over de vraag hoe het Hooggerechtshof de Grondwet behoort te interpreteren. De ene stroming bepleit ‘originalism’, de andere ‘constitutional creativity’. Bij ‘originalism’ waarvan zowel extreme als meer gematigde varianten bestaan, blijft de oorspronkelijke betekenis van de Grondwet van kracht en dient de rechter zich ondanks wijziging van de maatschappelijke context te onthouden van eigen waardeoordelen. Het arrest ‘District of Columbia vs. Heller’ uit 2008 waarin het Hooggerechtshof de instelling van een verbod op handvuurwapens onverenigbaar acht met het uit 1791 stammende recht om een vuurwapen te dragen, kan als een voorbeeld van ‘originalism’ worden gezien.8 Het Hooggerechtshof omarmt de (overigens vermeende) oorspronkelijke betekenis van dit recht en schuift de enorme veranderingen die zich sinds 1791 in de samenleving hebben voltrokken, terzijde. Het arrest ‘Brown vs. Board of Education’ uit 1954

vormt een fraai voorbeeld van ‘constitutional creativity’. Het Hooggerechtshof overweegt: ‘[W]e cannot turn the clock back to 1868 when the amendment was adopted (…).’9 Volgens aanhangers van constitutionele creativiteit is het Amerikaanse constitutionele recht vanaf het allereerste begin ‘a dynamic process of creativity’ geweest.10 In het befaamde arrest ‘Marbury vs. Madison’ uit 1803 vestigde het Hooggerechtshof zijn bevoegdheid tot constitutionele toetsing terwijl die bevoegdheid, ‘at best, questionable support in the orginal understanding of the Constitution’ vond.11 Het constitutionele recht is dan ook ‘perpetually in a state of flux’ en de Grondwet is een ‘living Constitution’.12 De belangrijkste kritiek op constitutionele creativiteit laat zich gemakkelijk raden. Ook binnen de Nederlandse constitutioneel-rechtelijke context is het een vertrouwde kreet: anders dan de wetgever is de rechter niet democratisch gelegitimeerd. Natuurlijk valt daar onmiddellijk tegen in te brengen dat langs democratische weg werd besloten tot rechterlijke controle die moet voorkomen dat politieke meerderheidsbeslissingen buiten het eveneens democratisch afgesproken kader van de gronden mensenrechten treden. Maar er geldt tevens een andere, wellicht zelfs nog wezenlijkere vorm van legitimatie: het vertrouwen van de (kiesgerechtigde) bevolking. Metingen door het Sociaal en Cultureel Planbureau wijzen uit dat de Nederlandse bevolking stelselmatig en substantieel meer vertrouwen heeft in de rechter dan in politieke partijen, de regering of de Tweede Kamer’.13 De rechterlijke macht blijkt het zelf als een ‘permanente opgave’ te beschouwen ‘om de rechtspraak in de pas te houden met maatschappelijke ontwikkelingen en de tijdsgeest.’14 Ook de literatuur beklemtoont dat op de rechter ‘een plicht tot het afleggen van verantwoording aan de samenleving’ rust.15 Recent vroegen Bokhorst en Witteveen uitgebreid aandacht voor de zogeheten ‘legitimiteitscyclus’ van de rechtspraak.

Enerzijds vormt legitimiteit in de vorm van maatschappelijke steun steeds een voorwaarde om het systeem van rechtspraak te laten functioneren. In dit opzicht kan er een verband worden gelegd met het sociaal contract van Rousseau.16 Anderzijds moet zulke legitimiteit steeds worden verdiend en moet er hard voor worden gewerkt: ‘legitimacy is in the eye of the beholder’.17 Daarom ontkomt de rechter er niet aan om aan te sluiten bij wat maatschappelijk noodzakelijk is en dus ‘creatief’ te werk te gaan. Hij moet, gelet op de behoeften in de samenleving, keuzes

Alle grondrechten in hoofdstuk 1 van de Grondwet zijn op alle punten volledig doordesemd van potentiële constitutionele creativiteit maken en aan die keuzes ‘een afweging van verschillende alternatieve belangen en waarden ten grondslag’ leggen.18 Interessant is nu dat het gewicht van de maatschappelijke context al besloten ligt in het concept ‘creativiteit’ zelf. Creativiteit houdt niet alleen in dat er iets nieuws wordt bedacht maar ook dat het weerklank vindt in de samenleving. Sociaalpsychologisch onderzoek beklemtoont deze sociale inbedding: ‘To be creative – and to be celebrated rather than vilified – one needs to know what one is departing from and one needs (at some point) an audience that shares an appreciation of one’s creativity and whose members are willing to conform to the new ways of seeing and behaving that this sets out.’19

Auteur

7. H. Tjeenk Willink, De rechterlijke functie

spraak, WRR-verkenning 26, Amsterdam

dam 2013, p. 376.

1. Mr. F.M.C. Vlemminx is als universitair

in de veranderde democratische rechtsstaat,

2013, p. 377. Zie Kwartaalbericht 2010,

16. M. Bokhorst en W. Witteveen, ‘Als

docent verbonden aan het Department for

NJB 2014/3, afl. 1 (Rechtsvorming: dialoog

Continu onderzoek burgerperspectieven,

gezag verdiend moet worden …’, in: D.

Public Law, Jurisprudence and Legal History

tussen wetgever en rechter), p. 14.

Den Haag: SCP. Zie ook J. Griffiths, ‘Vertrou-

Broeders e.a. (red.), Speelruimte voor trans-

van de Tilburg Law School. Met dank aan J.

8. District of Columbia vs. Heller, 128 S.

wen in de rechtspraak?’, NJB 2011/794, afl.

parante rechtspraak, WRR-verkenning 26,

Kiewiet voor zijn commentaar en suggesties.

Ct. 2783 (2008); J.M. Shaman, The End of

16, p. 1030-1031 en NJB 2011/1815, afl.

Amsterdam 2013, p. 130.

Originalism, 47 San Diego Law Review 83

36, p. 2426-2430. Overigens wijst Griffiths

17. M. Bokhorst en W. Witteveen, ‘Als

Noten

(2010), http://papers.ssrn.com/sol3/

erop dat meting van een onbestemd iets als

gezag verdiend moet worden …’, in: D.

2. HR 3 maart 1919, NJ 1919, p. 371

papers.cfm?abstract_id=1401562, p. 13 e.v.

‘vertrouwen’ vanuit rechtssociologisch per-

Broeders e.a. (red.), Speelruimte voor trans-

(Grenstractaat Aken).

9. Brown vs. Board of Education, 347 U.S.

spectief een lastige aangelegenheid vormt

parante rechtspraak, WRR-verkenning 26,

3. HR 22 juni 1973, NJ 1973/386 (Fluori-

483 (1954); J.M. Shaman, The End of Ori-

(p. 1028-1029). Zelf definieert hij ‘vertrou-

Amsterdam 2013, p. 133 onder verwijzing

dering).

ginalism, p. 12.

wen in de rechtspraak’ nader als ‘erkenning

naar J. Black.

4. HR 28 november 1950, NJ 1951/137

10. J. M. Shaman, Constitutional Interpreta-

van legitimiteit’ (p. 2426).

18. J.C.A. de Poorter, Het overbruggen van

(APV-Tilburg).

tion; Illusion and Reality, Greenwood Press

14. D. Broeders, ‘Transparantie in de Trias?

de kloof tussen recht en samenleving, Over

5. Kamerstukken II 2011/12, 33 359 (R

2001, p. 3.

De verhouding tussen de politieke machten

rechtsvorming door de bestuursrechter en

1986), nr. 1-3; zie hierover J. Fleuren en J.

11. Marbury vs. Madison, 5 U.S. 137

en de rechterlijke macht’, in: D. Broeders

hoe de samenleving daarbij te betrekken,

de Wit, ‘Het voorstel-Taverne; schrapping

(1803); J.M. Shaman, Constitutional Inter-

e.a. (red.), Speelruimte voor transparante

Tilburg University 2013, p. 21.

van de rechterlijke bevoegdheid om wetten

pretation; Illusion and Reality, p. 10.

rechtspraak, WRR-verkenning 26, Amster-

19. S. A. Haslam, I. Adarves-Yorno, T. Post-

aan verdragen te toetsen’, NJB 2012/2298,

12. J.M. Shaman, Constitutional Interpreta-

dam 2013, p. 373.

mes en L. Jans, The Collective Origins of

afl. 40, p. 2812-2818.

tion; Illusion and Reality, p. 6.


Valued Originality: A Social Identity Appro-

6. Rb. ’s-Gravenhage 3 januari 2012,



ach to Creativity, 2013, Personality and

ECLI:NL:RBSGR:2012:BU9921 en Hof


en de rechterlijke macht’, in: D. Broeders

Social Psychology Review 17 (4), http://psr.

’s-Gravenhage 5 juni 2012,

en de rechterlijke macht’, in: D. Broeders e.a.

e.a. (red.), Speelruimte voor transparante

sagepub.com/content/17/4/384.full.

ECLI:NL:GHSGR:2012:BW7457.

(red.), Speelruimte voor transparante recht-

rechtspraak, WRR-verkenning 26, Amster-

pdf+html, p. 396.


1181

Wetenschap

Voor zover in artikel 94 de beperking zou moeten worden gelezen dat uitsluitend de wetgever verdergaande bescherming mag creëren, is het onverenigbaar met het duidelijk ruimer opgezette artikel 53 EVRM zodat het op grond van artikel 94 zelf buiten toepassing moet worden gelaten Wanneer de parlementaire geschiedenis van hoofdstuk 1 van de Grondwet wordt bekeken valt onmiddellijk op dat de grondrechten de rechter ondubbelzinnig instrumenten voor constitutionele creativiteit aanreiken. Neem het leerstuk van de horizontale werking. In hoofdstuk 1 wordt dit leerstuk ‘teruggebracht tot de normale proporties van grondwetsinterpretatie’.20 Nog leerzamer is de problematiek van de algemene beperkingen. Dan wordt er expliciet op gewezen dat de grondrechten ‘onderworpen [zijn] aan het proces van interpretatie, rechtsvinding en rechtsvorming dat voor alle geschreven recht geldt’, en wordt er aandacht gevraagd voor ‘een voortdurende wisselwerking tussen de behoeften in de samenleving en de inhoud van de grondrechtelijke norm’.21 Alle grondrechten in hoofdstuk 1 zijn op alle punten volledig doordesemd van potentiële constitutionele creativiteit. Bij de rechterlijke controle op de naleving van de grondrechten vormt het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet al gauw een alles overheersend thema. Dat bij de algehele grondwetsherziening van 1983 ook het principe van de constitutionele creativiteit werd gevestigd, ontsnapt dan gemakkelijk aan de aandacht. Toch is het rechtsstatelijk een waardevol principe, ook in het kader van de mensenrechten zoals neergelegd in het EVRM. Het is algemeen bekend dat het EHRM het EVRM aanmerkt als ‘a living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions.’22 Wanneer de Nederlandse rechter het EVRM in het licht van allerlei maatschappelijke ontwikkelingen in Nederland van nieuwe of extra dimensies voorziet kan hij zich echter niet alleen beroepen op het karakter van dat verdrag, hij kan ook aanvoeren dat hij gehoor geeft aan de opdracht die voortvloeit uit het ‘levende’ hoofdstuk 1 van de Grondwet. Is de Nederlandse rechter daarvan voldoende doordrongen? Heeft de Hoge Raad bij de post-Berrehabdoctrine wel voldoende oog voor dat ‘levende’ karakter van de Nederlandse grondrechten?

3. De post-Berrehab-doctrine De post-Berrehab-problematiek hangt samen met artikel 53 EVRM, een bepaling die het volgens vaste jurisprudentie van het EHRM nadrukkelijk toelaat om op nationaal niveau meer bescherming te bieden dan de jurisprudentie van het EHRM voorschrijft.23 Toen het Berrehab-arrest24 duidelijk maakte dat het EVRM op het betreffende punt niet zonder meer van toepassing was, noopte dat volgens de Hoge Raad tot ‘heroverweging’ en schroefde hij de eerder geboden bescherming weer terug.25 In zijn annotatie bij deze uitspraak zoekt Alkema de verklaring in de rechten van anderen. Tot op zekere hoogte vormen die inderdaad een belemmering want er mag nooit meer afbreuk

1182


aan worden gedaan dan de jurisprudentie van het EHRM over die rechten toelaat. Van de andere kant maakte de Hoge Raad zelfs geen gewag van die rechten van anderen. In de annotatie laat Alkema zich bovendien ontvallen dat naar zijn mening extra bescherming evenzeer uit den boze zou zijn wanneer de rechter krachtens artikel 94 Grondwet wetgeving buiten toepassing zou moeten laten. In 2001 kwam die voorspelling uit.26 Toen de Hoge Raad in de recente BOF-arresten de fiscale wetgever een ‘wide margin of appreciation’ wilde laten, volgde nog eens een krachtige bevestiging:27 ‘Aan de nationale wetgever laat artikel 53 EVRM de vrijheid om een verdergaande bescherming te bieden dan de bepalingen van het EVRM en de protocollen bij het EVRM geven. Uit het bepaalde in de Grondwet, in het bijzonder uit artikel 94, vloeit voort dat de Nederlandse rechter daarentegen bepalingen uit een wet in formele zin slechts wegens discriminatie buiten toepassing mag laten indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van een of meer verdragen die discriminatie verbieden. Wat betreft het verbod van discriminatie in artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM kan de Nederlandse rechter een zodanige onverenigbaarheid niet aannemen op basis van een uitleg van het daarin gebruikte begrip discriminatie die zou leiden tot een verdergaande bescherming dan mag worden aangenomen op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die bepalingen (…).’ Nu ligt het in sommige gevallen inderdaad voor de hand om bij verdergaande bescherming primair de wetgever in te schakelen. Zoiets doet zich voor bij de vrijwillige introductie van bepaalde rechtsfiguren die volgens het EHRM niet zonder gevolgen kunnen blijven, zoals eenouderadoptie,28 ouderschapsverlof29 en homohuwelijk.30 Maar zelfs dan is er geen dwingende reden om principieel iedere bevoegdheid van de rechter uit te sluiten. Anders dan de Hoge Raad lijkt te menen laat artikel 53 EVRM niet alleen aan de wetgever de vrijheid om verdergaande bescherming te bieden. De Nederlandse vertaling wekt misschien die indruk. Dan zegt artikel 53 ‘ingevolge de wetten van enige Hoge Verdragsluitende Partij’ maar in de Engelse tekst staat er ‘under the laws of any High Contracting Party’. Volgens het EHRM wordt binnen het EVRM een uniform begrip ‘law’ gehanteerd31 en zoals bekend is het een zeer ruim begrip. Ook rechters produceren ‘law’.32 Artikel 94 Grondwet noopt dan ook geenszins tot het standpunt van de Hoge Raad. Zo nodig kan een soort ‘zelfreinigend’ vermogen van artikel 94 worden ingezet. Voor zover in artikel 94 de beperking zou moeten worden gelezen dat uitsluitend de wetgever verdergaande bescherming mag creëren, is het onverenigbaar met het duidelijk

Learning Justice © Vyort/iStockphoto

ruimer opgezette artikel 53 EVRM zodat het op grond van artikel 94 zelf buiten toepassing moet worden gelaten. De Hoge Raad wijst in het bijzonder op artikel 94 maar gewaagt tevens in meer algemene zin van ‘het bepaalde in de Grondwet’. De literatuur voert ter verdediging van het standpunt van de Hoge Raad het toetsingsverbod op. Er zou bij een beoordeling op eigen gezag spra-

ke zijn van ‘een verkapte vorm van constitutionele toetsing’.33 Er zou ‘dan nog maar weinig verschil [zijn] met de toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen, waarvan de Hoge Raad in het Harmonisatiewetarrest heeft bevestigd dat art. 120 Grondwet daaraan in de weg staat.’34 Maar om uiteenlopende redenen verdient een andere visie de voorkeur. Wanneer de rechter het EVRM op eigen gezag interpreteert, gaat het natuurlijk nog steeds om het EVRM en niet om ongeschreven recht. In zo’n geval bestaat er geen verschil met verdragen waarop geen toezicht wordt uitgeoefend door een internationale rechter, dus onder meer alle andere mensenrechtenverdragen dan het EVRM. Onmogelijk valt vol te houden dat de rechter bij zulke verdragen min of meer naar ongeschreven recht grijpt. Daarbij dient te worden bedacht dat de uitleg en toepassing van verdragen niet alleen gedragen wordt door de verdragstekst maar ook door de artikelen 31-33 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht en, gelet op artikel 31 lid 1, dus ook door ‘voorwerp en doel’ van de verdragen. In het kader van het EVRM is het richtsnoer van ‘voorwerp en doel’ bijzonder van belang want niet alleen uit artikel 53 maar vooral ook uit de artikelen 1, 13 en 35 alsmede het leerstuk van de ‘margin of appreciation’ vloeit voor de nationale rechter nadrukkelijk de opdracht voort

20. Algehele grondwetsherziening, Deel Ia

hab vs. the Netherlands).

30. EHRM 24 juni 2010, 30141/04 (Schalk

transnationale dialoog tussen rechters inzake

Grondrechten, ’s-Gravenhage 1979, p. 16.

25. HR 10 november 1989, NJ 1990/628

and Kopf vs. Austria).

afstemming van Europese en nationale

21. Algehele grondwetsherziening, Deel Ia

m.nt. E.A. Alkema.

31. Bijvoorbeeld EHRM 9 juni 2005,

grondrechten, NJB 2005, afl. 33, p. 1736.

Grondrechten, p. 21.

26. HR 10 augustus 2001, NJ 2002/278.

68443/01 (Baklanov vs. Russia), EHRM 17

34. J.H. Gerards, ‘Samenloop van nationale

22. Bijvoorbeeld EHRM 4 februari 2005,

27. HR 22 november 2013, BNB 2014/30

september 2009, 10249/03 (Scoppola vs.

en Europese grondrechtenbepalingen – hoe

46827/99 (Mamatkulov and Askarov vs.

m.nt. R.H. Happé en 31.

Italy) of EHRM 14 december 2010,

moet de rechter daarmee omgaan?’, TvCR

Turkey).

28. EHRM 22 januari 2008, 43546/02 (E.B.

67545/09 (Ternovszky vs. Hungary).

2010, p. 253.

23. Bijvoorbeeld EHRM 22 januari 2008,

vs. France).

32. EHRM 26 april 1979, 6538/74 (The

43546/02 (E.B. vs. France).

29. EHRM 22 maart 2012, 30078/06 (Kon-

Sunday Times vs. the United Kingdom).

24. EHRM 21 juni 1988, 10730/84 (Berre-

stantin Markin vs. Russia).

33. E. Hey, R. de Lange en P.A.M. Mevis, De


1183

Wetenschap

om na te gaan of het EVRM naar nationaal inzicht wordt geschonden. Bovendien lijkt het nogal willekeurig om uitsluitend bij een beoordeling op eigen gezag naar ongeschreven recht te wijzen. Waarom zou beoordeling aan de hand van de rechtspraak van het EHRM niet even goed neerkomen op toetsing aan ongeschreven recht? Voor zover een antwoord wordt gezocht in artikel 32 EVRM en de daar verankerde rechtsmacht van het EHRM mag niet worden vergeten dat de beoordeling door de Nederlandse rechter haar grondslag vindt in het regime van de artikelen 1, 13, 35 en 53. Daar komt nog bij dat de Nederlandse rechter nogal los tewerk gaat bij de tenuitvoerlegging van de rechtspraak van het EHRM. Hij past de toetsingsmaatstaven die het EHRM heeft ontwikkeld ‘naar eigen inzicht’ toe.35 In zulke gevallen is toch ook gewoon het EVRM aan de orde en geen ongeschreven recht. Tot slot laat de rechter het EVRM soms wel meer bescherming bieden dan het EHRM voorschrijft. Bij de vraag of artikel 8 EVRM een positieve verplichting oplegt tot het verschaffen van huisvesting laat het EHRM de lidstaten consequent een zo grote ‘margin of appreciation’ dat het zelf niet gemakkelijk een schending zal vaststellen.36 De Nederlandse rechter benut deze ‘margin of appreciation’ om zich via artikel 8 EVRM te voegen naar het oordeel van het Europees Comité voor Sociale Rechten dat Nederland de artikelen 17 en 31 ESH schendt door kinderen van uitgeprocedeerde asielzoekers op straat te zetten.37 Kortom, de Hoge Raad probeert zich vergeefs te verschuilen achter de artikelen 94 en 120 Grondwet.38 Aan de conclusie dat hij de rechter op eigen gezag beperkingen oplegt, valt niet te ontkomen.

4. Het relatieve karakter van rechterlijke zelfbeperking Voor zover de rechter constitutioneel-rechtelijk al buiten spel kan worden gezet beschikt uitsluitend de grondwetgever over dat vermogen. Zelfs de wetgever kan de rechter niet principieel de mond snoeren. Illustratief is het arrest Doetinchemse woonruimtevordering uit 1949: toen de wetgever tegenbewijs door de rechter uitsloot introduceerde de Hoge Raad het verbod van willekeur.39 Dat de wetgever de rechter niet echt kan uitschakelen ligt voor de hand. Aangezien de rechter de wet interpreteert bakent hij altijd zijn eigen functioneren af. In het arrest Guldenmond-Noordwijkerhout40 legde de Hoge Raad de Wet op de Rechterlijke Organisatie bijvoorbeeld zo uit dat de civiele rechter bevoegd werd om kennis te nemen van geschillen tussen een burger en de overheid. Kan de rechter dan zichzelf definitief uitschakelen? Neen, alle beperkingen die de rechter zichzelf oplegt, dragen noodzakelijkerwijs een relatief karakter. De rechter kan altijd uitzonderingen aannemen of zelfs helemaal van die zelfbeperking terugkomen. In het Harmonisatiewetarrest41 beslist de Hoge Raad vrijwillig om toetsing van een wet in formele zin aan ongeschreven rechtsbeginselen uit te sluiten en stelt hij tegelijkertijd grenzen aan die zelfbeperking zoals via de aanvaarding van de bevoegdheid om in een concreet geval vanwege niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden ‘contra legem’ te gaan. De Hoge Raad stelt vast dat de vraag naar toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen al drie jaar eerder in het Landbouwvlie-

1184


gersarrest42 ontkennend werd beantwoord en geeft aan dat hij aan dat oordeel meent te moeten vasthouden ‘hoezeer ook hij de te dezen bestreden bepalingen van de zgn. Harmonisatiewet (…) in strijd acht met gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken studenten en derhalve met het rechtszekerheidsbeginsel’. Hier manifesteert zich onmiddellijk een andere uitzondering. Klaarblijkelijk vormt artikel 120 geen enkel beletsel om de wetgever ‘een behoorlijke schrobbering’ te geven.43 Volgens Besselink ‘claimt’ de Hoge Raad hier ‘de bevoegdheid om – niettegenstaande de tekst van artikel 120 Grondwet – vast te stellen dat een wet in strijd is met een fundamenteel rechtsbeginsel.’44 Het valt op dat de Hoge Raad zonder meer erkent dat de ‘nieuwe formulering van het verbod’ de vraag oproept of toetsing voortaan geoorloofd moet zijn en dat hij uitgebreid weergeeft welke argumenten ten gunste van een bevestigend antwoord pleiten. Maar uiteindelijk is doorslaggevend ‘dat een ruim toetsingsverbod (…) wezenlijk is voor de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel en dat niet kan worden gezegd dat over de wenselijkheid daarin verandering te brengen in brede kring overeenstemming bestaat.’ In de annotatie wijst Van der Scheltema er meteen op dat deze overweging ‘lijkt te impliceren dat (…) een wijziging van het standpunt van de HR niet uitgesloten is.’ In 2011 lijkt de Hoge Raad volgens Wattel het standpunt ‘minstens te nuanceren’.45 Het gaat om een belastinggeschil waarop artikel 6 EVRM niet van toepassing is. Volgens de Hoge Raad noopt ‘de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van het EVRM mede ten grondslag ligt, (…) ertoe dat belastinggeschillen binnen een redelijke termijn worden beslecht (…).’ Vervolgens spreekt de Hoge Raad zich ‘[m]et overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht’ uit voor de toekenning van schadevergoeding wegens termijnoverschrijding, terwijl artikel 29 Algemene wet inzake rijksbelastingen artikel 8:73 in cassatie juist niet “van overeenkomstige toepassing” verklaart.46 In 2013 oor-

Aan de conclusie dat de Hoge Raad de rechter op eigen gezag beperkingen oplegt, valt niet te ontkomen deelt de Hoge Raad echter weer, bijna knorrig, dat ‘de rechter niet bevoegd is wetgeving in formele zin te toetsen aan algemene rechtsbeginselen (…).’47 Hier willen burgers de verlaging van een belastingtarief die met terugwerkende kracht werd ingevoerd, nog verder laten terugwerken in de tijd. Vormt de ernst van de overheidsfout wellicht een factor van betekenis? In het Arbeidskostenforfaitarrest48 buigt de Hoge Raad zich in het kader van artikel 94 Grondwet over de schending van artikel 14 EVRM door een fiscale maatregel

van de formele wetgever. Hij ziet in onder meer de ‘staatsrechtelijk gewenste terughoudendheid van de rechter’ aanleiding om onmiddellijk rechtsherstel door de rechter uit te sluiten wanneer er ‘verschillende oplossingen denkbaar zijn’. Wederom wordt er zorgvuldig gewikt en gewogen en wederom wordt er ruimte gelaten voor uitzonderingen. Ten eerste moet er volgens de Hoge Raad rekening worden gehouden met ‘de aard van het rechtsgebied waar de vraag rijst’. Ten tweede wordt niet uitgesloten dat de

Hoe kan de rechter in dit licht vasthouden aan een argumentatie van een kwart eeuw geleden? afweging anders uitvalt wanneer de formele wetgever vervolgens ‘nalaat zelf een regeling te treffen’. Nu staan hier in werkelijkheid helemaal geen verschillende oplossingen open. De rechtszekerheid verzet er zich immers tegen dat fiscaal voordeel dat al werd verschaft weer wordt afgepakt. Daarom zit er hier niets anders op dan hetzelfde fiscale voordeel alsnog ook aan de benadeelde groep te verstrekken.49 Drie jaar later wordt erover geklaagd dat aanpassing van de maatregel met terugwerkende kracht achterwege is gebleven.50 De Hoge Raad vindt het vanwege ‘de aard en de geringe ernst van deze rechtsongelijkheid’ echter ‘niet onaanvaardbaar dat bij een met de nodige spoed te treffen wettelijke regeling de onderhavige rechtsongelijkheid slechts voor de toekomst ongedaan wordt gemaakt.’51 Uiteindelijk verschaft de geringe ernst van de overheidsfout hier de rechtvaardiging om zelfbeperking te betrachten en de burgers met lege handen te laten staan.52

5. Tijd voor een nieuwe aanpak? Ondanks de post-Berrehab-doctrine blijft de Nederlandse rechter bevoegd om via een eigen extra ruime uitleg van het EVRM rechtsstatelijk ongewenste toestanden aan te pakken. Via artikel 6 EVRM kan hij zo nodig de scherpe kantjes van het toetsingsverbod afslijpen. In het Harmonisatiewetarrest wil de Hoge Raad daar nog niet van weten. Het betoog dat de rechter vanwege artikel 6 op alle relevante aspecten van de zaak moet kunnen beslissen en daarom een wet in formele zin moet kunnen toetsen aan de Grondwet of ongeschreven rechtsbeginselen, faalt want er ‘kan niet worden aangenomen dat de verdragsluitende partijen de verplichting hebben willen aanvaarden hun rechters in volle omvang tot zulk een toetsing bevoegd te maken.’ Zes jaar later geeft het EHRM evenwel te verstaan dat ten aanzien van de ‘the operation of the Convention’s enforcement machinery’ geen doorslaggevende betekenis hoeft te worden toegekend aan een visie die gold ‘at a time when a minority of the present Contracting States adopted the Convention’.53 Thans is via de verklaringswet-Halsema54 de eerste lezing voltooid van een grondwetswijziging die (gedeeltelijke) constitutionele toetsing invoert en wel onder de constatering dat Nederland ‘nagenoeg het enige land is in West-Europa dat een totaalverbod kent op constitutionele toetsing’.55 Thans heeft de Eerste Kamer zich niet alleen via de motie-Franken56 sterk gemaakt voor het internationale toezicht door het EHRM maar vindt zij het ook noodzakelijk om zich in een debat nadrukkelijk te buigen over de staat van de Nederlandse rechtsstaat, met bijzondere aandacht voor de rechtspraak en de grondrechten.57 Hoe kan de rechter in dit licht vasthouden aan een argumentatie van een kwart eeuw geleden?58 Mocht koudwatervrees hem ervan weerhouden het rechtsbestel te verrijken met een dosis constitutionele creativiteit, laat hij zich dan gesteund weten door de ‘levende’ grondrechten in de Grondwet, waaronder het ‘levende’ artikel 17 Grondwet dat door de rechtspraak uitdrukkelijk wordt gekoppeld aan het recht op toegang tot de rechter van artikel 6 EVRM.59

35. Gerards, Samenloop van nationale en

Nijmegen 2010, p. 210.

Deventer: Kluwer 2013, p. 199 stelt vast

zou buiten Europa alleen de Ethiopische

Europese grondrechtenbepalingen – hoe

44. L.F.M. Besselink, ‘Constitutionele toet-

dat de wetgever weliswaar steeds gevolg

Grondwet van 1994 een vergelijkbaar expli-

moet de rechter daarmee omgaan?, p. 241.

sing in internationaal perspectief’, AAe

geeft aan het rechterlijk toetsingsoordeel

ciet toetsingsverbod bevatten.

36. Zie bijvoorbeeld EHRM 24 april 2012,

2003, p. 90.

maar ‘niet gewoon is een regeling met

56. Kamerstukken II 2011/12, 32 735, C.

25446/06 (Yordanova and Others vs. Bul-

45. P.J. Wattel, Grondrechtelijke competen-

terugwerkende kracht vast te stellen’.

57. http://www.eerstekamer.nl/

garia).

ce creep, NJB 2012/767, afl. 13, p. 861.

51. HR 14 juni 2002, BNB 2002/289.

nieuws/20140312/eerste_kamer_op_de_

37. Bijvoorbeeld rechtbank Utrecht 6 april

46. HR 10 juni 2011, BNB 2011/232. Zie

52. Ook G. Bogaard, Het wetgevingsbevel;

bres_voor_de.

2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM0846 of HR

voor de civielrechtelijke toepassing van de

Over constitutionele verhoudingen en

58. In een conclusie van 19 december

21 september 2012,

redelijke termijn HR 28 maart 2014,

manieren om een wetgever tot regelgeving

2013, ECLI:NL:PHR:2013:2386 is er volgens

ECLI:NL:HR:2012:BW5328.

ECLI:NL:HR:2014:736.

aan te zetten, Oisterwijk 2013, p. 120

A-G Niessen geen aanleiding om terug te

38. Zie ook T. Barkhuysen, De rechter en

47. HR 14 juni 2013,

brengt de terughoudendheid van de Hoge

komen van het Harmonisatiewetarrest

het Europese maaiveld, NJB 2013/2010,

ECLI:NL:HR:2013:CA2818. In dezelfde zin

Raad in verband met de geringe ernst van

omdat er nog steeds geen overeenstem-

afl. 33, p. 2243.

ABRvS 30 oktober 2013,

de fiscale kwesties.

ming in brede kring zou heersen dat veran-

39. HR 25 februari 1949, NJ 1949/558.

ECLI:NL:RVS:2013:1710.

53. EHRM 23 maart 1995, 15318/89 (Loi-

dering van de positie van de rechter in het

40. HR 31 december 1915, NJ 1916/407.

48. HR 12 mei 1999, BNB 1999/271.

zidou vs. Turkey).

staatsbestel gewenst is.

41. HR 14 april 1989, NJ 1989/469 m.nt.

49. Zie in deze zin HR 17 augustus 1998,

54. Wet van 25 februari 2009, Stb. 120;

59. Bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 12

M. van der Scheltema.

BNB 1999/123 en 124 (Groot wagenpark).

ook de tweede lezing is in gang gezet:

juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR1531;

42. HR 16 mei 1986, NJ 1987/251.

50. J. Uzman, Constitutionele remedies bij

Kamerstukken II 2009/10, 32 334, nr. 1-3.

B.W.N. de Waard, Artikel 17 – Wettelijk

43. J.A. Peters, ‘Het Harmonisatiewet-arrest

schending van grondrechten, Over effectie-

55. Kamerstukken II 2001/02, 28 331, nr.

toegekende rechter, http://www.nederland-

ofwel: de plaats van de rechter’, in:

ve rechtsbescherming, rechterlijk abstineren

3, p. 8. Volgens Besselink, Constitutionele

rechtsstaat.nl/grondwet/artikel.

Schutgens e.a. (red.), Canon van het recht,

en de dialoog tussen rechter en wetgever,

toetsing in internationaal perspectief, p. 90

html?artikel=17##artikel17.


1185

Wetenschap

Aangezien het functioneren van de rechter tegenwoordig blootstaat aan politieke druk doet de rechter er verstandig aan zijn plaats binnen de trias politica krachtiger op te eisen 6. Slot: de gulden middenweg Om de juridische status van beleidsregels te verklaren werd vroeger gebruik gemaakt van de ‘leer van de zelfbinding der administratie’.60 Die zelfbinding houdt niet in dat de oorspronkelijke vrije bestuursbevoegdheid verloren gaat. Eigen aan beleidsregels is ‘een inherente afwijkingsbevoegdheid’61 en thans laat artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht er geen twijfel over bestaan dat er om onevenredige belangenaantasting te voorkomen sprake is van een inherente afwijkingsplicht. Aangezien het evenredigheidsbeginsel thuishoort bij ‘the principles characterizing a democratic society’62 laat een soortgelijk regime zich ook gemakkelijk voorstellen bij optreden door de rechter. Vormen van rechterlijke zelfbeperking stuiten dan op een grens zodra belangen van burgers onevenredig worden aangetast. De rechter neemt dan stelling tegen excessen van overheidswege en houdt tegelijkertijd via wat Wattel eens aanduidde als het ‘kniesoorbeginsel’63 geklaag over overheidsfouten van geringe ernst buiten de deur. Hij slaat een brug tussen respect voor traditie en de noodzaak om maatschappelijk gewenste innovatie op gang te brengen. Deze methode is allesbehalve nieuw. Een halve eeuw geleden bediende de Hoge Raad zich al van de temperende werking van het willekeurverbod respectievelijk het evenredigheidsbeginsel toen hij zich in de Landsmeerarresten voor de vraag zag gesteld of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook van toepassing waren op privaatrechtelijk overheidshandelen.64 Aangezien het functioneren van de rechter tegenwoordig blootstaat aan politieke druk doet de rechter er verstandig aan zijn plaats binnen de tri-

as politica krachtiger op te eisen. In plaats van zoals in de recente BOF-arresten de rechtsbescherming nog verder achter de horizon te laten verdwijnen,65 kan hij vormen van zelfbeperking beter duidelijker begrenzen. ‘[G]een evenwicht zonder tegenwicht, geen samenspraak zonder tegenspraak’, hield voormalig vicepresident van de Raad van State Tjeenk Willink de commissie Veiligheid en Justitie van de Eerste Kamer ter voorbereiding van het debat over de staat van de rechtsstaat voor.66 Deze wijze woorden indachtig kan de wetgever de rechter tegemoetkomen door gebruik te maken van een soort ‘zelfreinigend’ vermogen van artikel 120 Grondwet. Wanneer de wetgever in een wet bepaalt dat de wet in kwestie aan de Grondwet mag worden getoetst mag de rechter vanwege artikel 120 de aldus ontstane mogelijkheid van constitutionele toetsing niet toetsen aan het toetsingsverbod. Voor de rechter is bij die wet dan ineens de weg vrij om conform de ‘levende’ grondrechten in de Grondwet volledig te toetsen aan ongeschreven recht of extra ruim opgevatte EVRM-rechten en, wanneer hij problemen mocht bespeuren, steeds onmiddellijk de helpende hand te bieden. Via een dergelijke ad hoc eliminatie van artikel 120 erkent de wetgever dat constitutionele rechtsvorming een gedeelde verantwoordelijkheid vormt van de wetgevende en de rechterlijke macht en dat beide machten, ieder op eigen wijze, over democratische legitimatie beschikken. Wanneer wetgever en rechter gezamenlijk helder begrensde zelfbeperking betrachten wordt de gulden middenweg bewandeld en zet herstel van evenwicht zich in.

60. R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra,

62. EHRM 7 december 1976, 5493/72

204 (Landsmeer). Pas in HR 27 maart 1987,

66. Verslag van de deskundigenbijeenkomst

Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat,

(Handyside vs. the United Kingdom).

AB 1987/273 (Amsterdam-Ikon Beleids-

op 4 februari 2014, p. 21; http://www.

Deventer: Kluwer 2010, p. 266.

63. P.J. Wattel, De reikwijdte van funda-

consulenten BV) werd op dit vlak recht-

eerstekamer.nl/nieuws/20140204/voorbe-

61. R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra,

mentele rechten in belastingzaken, NJV-

streekse toetsing aanvaard.

reiding_debat_eerste_kamer.

Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat,

Preadviezen, Zwolle 1995, p. 209.

65. R.H. Happé in de annotatie bij HR 22

Deventer: Kluwer 2010, p. 265.

64. HR 4 januari 1963, NJ 1964, 202 en

november 2013, BNB 2014/30.

1186


Essay

868

‘Pogroms in Duitschland’ Corjo Jansen1

De vraag rijst waarom in 1940 de nieuwe machtsverhoudingen zo gelaten werden aanvaard en ambtenaren de ariërverklaring bijna en masse invulden en opstuurden. Terwijl de berichtgeving in Nederlandse kranten na de Reichskristallnacht in november 1938 toch al niets aan duidelijkheid te wensen over liet omtrent de intenties van het Duitse Nazi regime.

Inleiding De kop op de voorpagina van het avondblad van De Telegraaf van donderdag 10 november 1938 loog er niet om. ‘Het is een ware pogrom, welke vannacht in de rijkshoofdstad [Berlijn] tegen Joden en Joodsche zaken is uitgebroken.’ De aanleiding voor deze antisemitische acties was de succesvolle moordaanslag van de Pools-Duitse Jood Herschel Grynszpan (geboren op 28 maart 1921 in Hannover) op een Duitse ambassademedewerker in Parijs, de ‘Legationsrat’ Ernst Eduard vom Rath (geboren op 3 juni 1909). De schietpartij had plaatsgevonden in het gebouw van de Duitse ambassade aan de Rue de Lille op 7 november, zo rond 9.30 uur in de ochtend. Vom Rath overleed op 9 november, 16.30 uur in de middag. Het blijft onduidelijk of zijn dood het gevolg was van Grynszpans kogel die zijn milt beschadigde en zijn maag doorboorde of van een in opdracht van de Führer niet behandelde tuberculose.2 Het bericht dat Vom Rath was overleden, werd in Duitsland om 18.15 uur bekend, ongeveer drie kwartier na zijn overlijden (in Berlijn was het een uur later dan in Parijs).3 Volgens de correspondent van het Algemeen Handelsblad was dat ietsje later, om 19.00 uur.4 Advocaat en historicus Sidney Smeets schreef vorig jaar een prachtig boek, De wanhoopsdaad, over Grynszpans aanslag op Vom Rath.5 Vom Raths dood was het startsein voor de ‘Reichskristallnacht’. Deze nacht, van 9 op 10 november 1938, geniet als gewelddadige uitdrukking van het Duitse antisemitisme, een dikke 75 jaar later, nog steeds bekendheid in Nederland. De aanduiding Reichskristallnacht voor deze gebeurtenis werkt sterk verhullend. Smeets

schrijft dat in Duitsland het woord ‘Novemberpogrom’ is ingeburgerd,6 geheel in lijn met de berichtgeving van De Telegraaf uit 1938. Volgens velen begon in de nacht van 9 op 10 november 1938 een nieuwe fase in de nationaalsocialistische vervolging van de Joden. Zij zien de ‘pogrom’ van 1938 als het begin van de Holocaust, de systematische uitroeiing van de Joden in Europa. Ook de nazi’s zagen de Kristallnacht als een keerpunt in hun antisemitische beleid.7 Gelet op het belang van deze gebeurtenis in het proces van Joodse ontrechting en uiteindelijk uitroeiing rijst de vraag of en zo ja, hoe de Nederlandse kranten uit die tijd over de anti-Joodse gewelddadigheden van november 1938 hebben bericht. Van Vree heeft al eerder laten zien dat de aandacht voor nazi-Duitsland in de landelijke pers die voor alle andere buitenlandse onderwerpen overtrof. ‘Duitsland’ was een bijna dagelijks terugkerend thema in de kranten. De toon was bovendien kritisch. Hij constateerde dan ook dat de passiviteit van de meeste Nederlanders tijdens de bezetting moeilijk is te rijmen met de berichtgeving en soms felle bestrijding van het nationaalsocialisme in de Nederlandse kranten in de voorafgaande jaren.8 August Willemsen schreef naar aanleiding van het doorbladeren van de jaargangen uit de jaren dertig van een ‘nietige’ Braziliaanse provinciale krant die volstond met berichten over de gebeurtenissen in Duitsland (Hitler-Duitsland, de boycot van de Joden, de Kristallnacht, deportaties, kampen, moord): ‘Hoe, als het in deze uithoek van de wereld te lezen was, hebben mensen in Nederland en Duitsland het niet kunnen weten?’9

Auteur

caust, Berlijn 2013. Zie A. Verbij, ‘De Kris-

(2013). Zie over dit boek: T. Snyder, ‘In the

6. S. Smeets, De wanhoopsdaad, p. 91.

1. Prof. mr. C.J.H. Jansen is hoogleraar

tallnacht was een opzetje’, Trouw, zaterdag

Cage, Trying to Get Out’, The New York

7. Zie in plaats van velen en met verwijzin-

Rechtsgeschiedenis en Burgerlijk recht en

9 november 2013, p. 12. Helaas kon S.

Review of Books, 24 October 2013.

gen: S. Smeets, De wanhoopsdaad, p. 91.

voorzitter van het Onderzoekcentrum

Smeets, De wanhoopsdaad. Hoe een

3. S. Smeets, De wanhoopsdaad, p. 72.

8. F. van Vree, De Nederlandse Pers en

Onderneming & Recht van de Radboud

zeventienjarige jongen de Kristallnacht

4. ‘Brandstichting in synagoges te Berlijn.

Duitsland 1930-1939. Een studie over de

Universiteit Nijmegen.

ontketende, Amsterdam 2013, in zijn

Gewelddaden op afgesproken teeken

vorming van de publieke opinie, Groningen

‘Nawoord’ niet op dit boek ingaan. Smeets

begonnen’, Algemeen Handelsblad, Donder-

1989, p. 264, p. 345 e.v. en p. 355-356.

Noten

heeft uitvoerig archiefonderzoek gedaan.

dag 10 November 1938, Avondblad, p. 5.

9. A. Willemsen, Braziliaanse brieven, Vier-

2. Zo recent nog Armin Fuhrer, Herschel.

Anders dan bijv. J. Kirsch, The Short, Stran-

5. Zie de mooie recensie van C. Welgraven

de druk, Amsterdam 1986, p. 166.

Das Attentat des Herschel Grynszpan am 7.

ge Life of Herschel Grynszpan: A Boy Aven-

in Trouw, zaterdag 9 november 2013,

November 1938 und der Beginn des Holo-

ger, a Nazi Diplomat, and a Murder in Paris

Letter&Geest, p. 32-33.


1187

Essay

recht heeft misbruikt om de Joden zelf te laten opdraaien voor de schade die zij hadden geleden als gevolg van de door de nazi’s begane brandschattingen en vernielingen. Hij maande al op donderdagmiddag 10 november de Duitse bevolking via de radio de ‘spontane’ acties van welke aard dan ook tegen de Joden te stoppen. Hij verkondigde: ‘Het beslissende antwoord op den Joodschen aanslag te Parijs zou den Joden langs den weg van wetgeving en verordening gegeven worden.’11 De Nederlandse kranten schreven in detail over de ontluisterende wettelijke maatregelen die volgden op Goebbels woorden en prikten feilloos de nazi-propaganda door dat de acties tegen de Joden ‘spontaan’ waren. Al deze berichten hadden de Nederlanders de ogen – voor zover die niet al open waren – moeten openen voor wat een Duitse toekomst de Nederlandse rechtsstaat zou brengen.

De Duitse pogrom van 9 op 10 november 1938 in de Nederlandse kranten Grynszpan was tot zijn aanslag op Vom Rath gekomen na brieven van zijn vader en zus over het gedwongen vertrek van zijn familie, evenals overigens van andere Pools-Joodse gezinnen, uit Duitsland. Zij werden zonder pardon de grens met Polen overgezet en bivakkeerden in het grensgebied onder zeer slechte omstandigheden. Polen wilde hun niet

De Holocaust is bedacht door weinigen, maar mogelijk gemaakt door velen

Herschel Grynszpan © Austrian Archives / CORBIS

Ik deel Van Vrees en Willemsens verbazing. Hier komt nog bij dat de Nederlandse juristen dankzij publicaties in het Weekblad van het Recht en het Nederlands Juristenblad (NJB) goed op de hoogte waren van de pervertering van het recht in nazi-Duitsland, met name van het strafrecht.10 Ik loop nu op mijn verhaal vooruit, maar de verslaggeving in de Nederlandse pers over de misdaden in de nacht van 9 op 10 november 1938 was zo onthutsend en onthullend dat de vraag terecht is hoe het kan dat de Nederlanders en onder hen de juristen na de bezetting in mei 1940 zo vanzelfsprekend de nieuwe machtsverhoudingen hebben aanvaard en dat zij zonder al te veel morren de ariërverklaring hebben ondertekend met onderschatting van de ware intenties van de Duitsers. De beantwoording van deze vraag wordt mijns inziens steeds schrijnender, nu dankzij de – door de voortschrijdende techniek – gemakkelijke beschikbaarheid van de Nederlandse kranten uit die tijd steeds duidelijker wordt wat de Nederlanders hadden kunnen weten. Opvallend is voorts hoe nietsontziend de Rijksminister voor Propaganda, Joseph Goebbels (1897-1945), het

1188


opnemen. Na de inval van de Duitse legers in 1939 wachtte deze Joden een vreselijk lot. Het antisemitische beleid van de Duitse bestuurders in dit grensgebied van Duitsland en Polen met zijn vele Joodse inwoners was namelijk vanaf het begin gericht op vernedering, uitbuiting, onteigening, uithongering, mishandeling, moordpartijen, gettovorming en uiteindelijk deportatie en massale uitmoording in het concentratiekamp van Auschwitz. Een recent boek van Fulbrook over het lot van de Poolse Joden in dit gebied maakt (nog eens) duidelijk dat de Holocaust is bedacht door weinigen, maar mogelijk gemaakt door velen.12 Terug naar 1938. De nazi-, SS- en SA-kopstukken waren in München bijeen voor de herdenking van de mislukte Bierkellerputsch van Adolf Hitler (1889-1945) in 1923. De dood van Vom Rath kwam als een geschenk uit de hemel voor propagandaminister Goebbels, die broodnodig behoefte had aan nieuwe ‘brandstof’, bij voorkeur ‘legaal verkregen’, voor zijn anti-Joodse campagne. Hij spoedde zich na het bericht van Vom Raths overlijden naar de vreugdevolle herdenkingsbijeenkomst van de putsch op het oude stadhuis. Na overleg met Hitler hield Goebbels rondom 10.00 uur ’s avonds een ziedende en opzwepende antisemitische toespraak. Hij gaf de aanwezigen instructies voor acties tegen de Joden gedurende die nacht. Het georganiseerde karakter moest worden verbloemd. De telefoons in Duitsland stonden rondom het

Alle Nederlandse avondkranten openden op donderdag 10 november de berichtgeving met de brandstichtingen en vernielingen in het buurland Duitsland middernachtelijk uur roodgloeiend. De nazi-top verspreidde Goebbels aanwijzingen over het hele land. Het doel was vooral de vernieling van winkels van Joden (die duidelijk herkenbaar waren doordat de naam van de eigenaar met witte verf op de ramen was geschilderd) en het in brand steken van synagogen. De politie en de brandweer mochten niet ingrijpen, behalve bij plunderingen. Voorts moesten 20 000 tot 30 000 vooral vermogende Joden worden gearresteerd. Reinhard Heydrich (1904-1942), hoofd van de Gestapo, verspreidde rondom half twee na overleg met SS-baas Heinrich Himmler (1900-1945) een telegram met als onderwerp ‘Maßnahmen gegen Juden in der heutigen Nacht’. De door hem verspreide richtlijnen kwamen overeen met die van Goebbels. De SS en SA mochten alleen in burgerkleding aan de acties deelnemen. Heydrich verordonneerde dat buitenlanders, ook al waren ze Joden, buiten het geweld moesten blijven. De Hitlerjugend, SA en SS ontketenden rondom 2.00 uur in de nacht hun furie.13 Alle Nederlandse avondkranten openden op donderdag 10 november de berichtgeving met de brandstichtingen en vernielingen in het buurland Duitsland. Het grote nieuws van het overlijden van de Turkse leider Mustafa Kemal Atatürk om 9.25 uur Nederlandse tijd die dag (overigens geboren in het Griekse Thessaloniki, zoals veel kranten niet nalieten op te merken) verdween naar de achtergrond. De koppen over de gruweldaden in de kranten spreken voor zich. ‘Anti-Joodsche actie in heel Duitschland. Te Berlijn zijn in den afgeloopen nacht van alle Joodsche winkels de ruiten ingeworpen en de artikelen in de etalages vernield’. ‘Brandstichting in synagoges te Berlijn’. ‘Heftige anti-Joodsche actie in Duitschland. Synagoges in brand gestoken, ruiten ingeslagen, tal van Joden gearresteerd.’ ‘Nieuwe aanvallen op de Joden in Duitschland. Overal staan synagogen in brand.’14 Op vrijdag 11 november ging de berichtgeving in deze trant door. ‘In heel Duitschland branden de synagogen. Ergerlijke uitingen van Jodenhaat.’ ‘Brandende synagogen. Tot donderdagavond laat duurden in geheel Duitschland de ernstige uit-

spattingen tegen Joden voort.’ Het communistische Volksdagblad railleerde: ‘Nazie-furie raast over Duitsland. Kurfuerstendamm te Berlijn biedt een aanblik als na een luchtaanval.(…) Duizenden mensen van have en goed beroofd, uit hun woningen gesleept, mishandeld en naar het concentratiekamp gevoerd.’ Het Algemeen Handelsblad sprak in het Avondblad over ‘Een der zwartste bladzijden in de geschiedenis van het Derde Rijk.’15 De actie tegen de Joden leek ‘een doorslaand succes’. Toch waren de nazi’s niet in alle opzichten geslaagd in de verwezenlijking van hun doelstellingen. Op donderdagavond 10 november was het de correspondenten van de Nederlandse kranten al duidelijk geworden dat de gewelddadigheden georganiseerd waren en dat zij niet spontaan plaatsvonden. De correspondent van het Algemeen Handelsblad schreef dat de actie ‘ongetwijfeld goed voorbereid en georganiseerd’ was, ‘want wij hebben opzettelijk ook ons bekende kleine Joodsche winkels in de buitenwijken opgezocht en daar geconstateerd, dat de vernieling zich niet tot den Kurfürstendam en andere centra van Joodsche zaken heeft bepaald, maar stelselmatig de verst afgelegen winkels in buitenwijken heeft getroffen.’ De gewelddaden waren op het ‘afgesproken teeken’ begonnen. Alle Joodse winkeliers in Berlijn waren bovendien kort te voren verplicht geweest hun wapens in te leveren. ‘In elk geval ziet men in deze tijdige ontwapening een bewijs voor de omstandigheid dat de nachtelijke wraakneming hoogst waarschijnlijk georganiseerd is geweest en dat men slechts op een eventueel bericht van overlijden van Vom Rath uit Parijs wachtte om het uur van actie voor alle wijken der stad aan te geven.’16 Ook De Telegraaf ging uit van een vooropgezet plan. De politie greep nergens in. ‘Het is duidelijk, dat het parool was uitgegeven, de demonstranten ongestoord hun vernielzucht bot te laten vieren. Van een spontane antisemietische volksbeweging was evenwel niets te bespeuren. Uit

10. C.J.H. Jansen, ‘De Duitse Themis op de

Cohen, ‘Valse memoires van een nazi’, NRC

ber 1938; De Tijd, Vrijdag 11 November

achtten. Tevens berichtte de krant dat alle

pijnbank. Het Duitse nationaalsocialisme in

Handelsblad, vrijdag 22 oktober 2013,

1938, Het Volksdagblad. Dagblad voor

Joden München moesten verlaten.

het Weekblad van het Recht en het Neder-

Boeken, p. C11.

Nederland, Vrijdag 11 November 1938;

17. De Telegraaf, Donderdag 10 November

lands Juristenblad (1933-1940)’, NJB

13. Ontleend aan het nauwkeurige archief-

Algemeen Handelsblad, Vrijdag 11 Novem-

1938, Avondblad, voorpagina. Zie ook de

2010/1461, afl. 28, p. 1818-1827.

onderzoek van S. Smeets, De wanhoops-

ber 1938, Avondblad; De Graafschap-Bode,

Graafschap-Bode, Vrijdag 11 November

11. ‘Bekendmaking’, Het Vaderland, Don-

daad, p. 73-79.

Vrijdag 11 November 1938.

1938, voorpagina (‘Wel-overwogen vernie-

derdag 10 November 1938, Het Avond-

14. Algemeen Handelsblad, Donderdag 10

16. Algemeen Handelsblad, Donderdag 10

tiging’) en Het Volksdagblad, Vrijdag 11

blad, p. 3; ‘Brandende synagogen’, Limbur-

November 1938, Avondblad; Het Vader-

November 1938, Avondblad, voorpagina en

November 1938: ‘Alle buitenlandsche cor-

ger Koerier, Vrijdag 11 November 1938,

land, Donderdag 10 November 1938,

p. 5. Zie ook Algemeen Handelsblad, Vrij-

respondenten in Duitsland (…) zijn het er

voorpagina.

Avondblad; Nieuwe Tilburgsche Courant,

dag 11 November 1938, Ochtendblad,

over eens dat de brede massa van het Duit-

12. Zie het onthutsende verslag van M.

Donderdag 10 November 1938, Avond-

voorpagina. De correspondent berichtte dat

se volk aan deze door zijn leiders bevolen

Fulbrook, Een kleine stad bij Auschwitz.

blad; zie voor reacties in Duitsland, S.

de verzekeringsmaatschappijen zich niet tot

pogroms geen deel heeft’. De krant sprak

Gewone nazi’s en de Holocaust, Amster-

Smeets, De wanhoopsdaad, p. 80 e.v.

vergoeding verplicht voelden, omdat zij

over SA-mannen in burger.

dam 2013. Zie ook de recensie van J.

15. Limburger Koerier, Vrijdag 11 Novem-

‘force majeure’ (overmacht) in het spel


1189

Essay

opmerkingen, welke hedenochtend uit de menigten, die voor de verwoeste winkels en synagogen stonden, opgingen, viel integendeel op te maken, dat de meeste menschen niet begrijpen, waartoe zulk een radicale vernielingsactie werd ondernomen.’17 Wat in de Nederlandse kranten stond te lezen over het georganiseerde karakter, was ook de Duitse bevolking zelf niet ontgaan. De dood van tientallen Joden, de mishandeling van honderden, de vernietiging van duizenden Joodse zaken, het aanrichten van verwoestingen in hotels, het uitbranden van honderden synagogen, de arrestaties, de verdrijving van Joden uit München en Wenen boezemden haar bovendien afschuw in. Volgens Van der Boom was de reactie van ‘de modale Duitser’ dan ook een teleurstelling voor het regime. Het volk keurde het geweld en de vernietiging van eigendommen af.18 De correspondent van het Algemeen Handelsblad berichtte dat het nuchter gebleven deel van de Duitse bevolking de actie ten scherpste veroordeelde, zich schaamde over het gebeurde en zich pijnlijk bewust was hoeveel absoluut onnodige schade de Duitse reputatie was toegebracht.19

De koppen in de kranten lieten weinig te raden over De nationaalsocialisten slaagden evenmin in hun opzet de eigendommen van buitenlandse Joden te sparen. De correspondent van Het Vaderland berichtte dat hij in West-Berlijn een vernielde zaak zag, waar een rood-wit-groene vlag uithing. Hij kreeg de indruk dat ‘ – gelijk trouwens was te verwachten – voor de winkels van buitenlandsche Joden geen uitzondering is gemaakt’.20 Al spoedig werd duidelijk dat ook Nederlanders slachtoffer waren geworden van de aanval. Op donderdag 10 november was slechts één melding binnengekomen bij het Nederlandse gezantschap in Berlijn.21 Een dag later waren dat er al drie meer. De zaken van de Nederlandse Joden hadden zware schade opgelopen. Gevallen van persoonlijk letsel waren niet gemeld. Toen de consul-generaal en een ander lid van het consulaat zich ter plaatse meldden, werden zij bedreigd. De politie kon mishandeling net verhinderen. De twee Nederlandse diplomaten deden ‘de wel zeer interessante ervaring op’, ‘dat de politie zich niet bereid bleek om [de] schade te bekommeren, omdat zij zelf verklaarde: “De actie van hogerhand was bevolen”.’22 Ook in Keulen kregen Joodse Nederlanders te maken met de antisemitische acties. Niet alleen werden verschillende winkels vernield, maar ook het bovenhuis van een Joods gezin werd verwoest. De consul in Keulen had zich over het gezin ontfermd. Niemand had letsel opgelopen. ‘Een van de opmerkelijkste verschijnselen bij de actie was, zoo zeide men ons, dat zij even plotseling uitbrak als zij later werd stopgezet. Van het Joodsche gezin, dat gewaarschuwd werd, wist men blijkbaar precies, hoe laat de woning aangevallen zou worden. Den volgenden dag evenwel hielden, als bij tooverslag, om drie uur in den namiddag alle anti-Joodsche handelingen op.’23

1190


De vraag resteert hoe de NSB op deze uitbraak van antisemitische woede in Duitsland reageerde. Het lijkt erop dat zij het geweld tegen de Joden verwierp. De prominente NSB’er M.V.E.H.J.M. graaf de Marchant et d’Ansembourg (1894-1975) keurde het gebeurde in Duitsland in ieder geval af. ‘Men’ moest zich niet laten leiden door haat en nijd. Hij richtte zich evenmin tegen de zich Nederlandse burgers voelende Joden, maar ‘tegen het internationale Jodendom, dat de laatste tien jaar op ons volk losgelaten wordt.’24

‘Langs den weg van wetgeving en verordening’ De vernielingen van de Joodse bezittingen in Duitsland brachten grote schade toe aan de Duitse economie. Dit gebeurde tot ongenoegen van generaal-veldmaarschalk Hermann Göring (1893-1946), tevens minister van Economische Zaken, en andere partijprominenten. Goebbels riep daarom, zoals in de inleiding van deze bijdrage gezegd, al op donderdag 10 november op alle acties tegen de Joden te staken. In de loop van de vrijdag keerde de rust weer, nadat op veel puien van kapot geslagen Joodse panden teksten waren aangebracht als ‘Hitler, verlos ons van de joodsche pest’. Op zaterdag 12 november vond op het ministerie van Göring een vergadering van nazi-kopstukken uit de Duitse regering plaats over de tegen de Joden te nemen maatregelen.25 Blijkbaar beschikte De Telegraaf over goede contacten. De kop van het hoofdartikel van het Avondblad van vrijdag 11 november 1938, de dag voor deze partijbijeenkomst, luidde: ‘Confiscatie overwogen van alle Joodsch bezit.’ Volgens de krant was Goebbels van plan twee wetten uit te vaardigen, op grond waarvan: ‘1e het geheele vermogen, dus niet slechts roerend, maar ook onroerend bezit der Joden in Duitschland, door den staat geconfisqueerd zal worden. 2e de nog overgebleven Duitsche Joden uit de Duitsche samenleving zullen worden gebannen en voortaan een geïsoleerd bestaan zullen moeten leiden.’ De Telegraaf was zeker wat betreft het tweede punt niet ver bezijden de waarheid met zijn berichtgeving. De krant verwachtte overigens dat het Duitse volk de rechtsonzekerheid en bestaansonzekerheid in het Derde Rijk niet langer klakkeloos zou dulden, als het regime de duimschroeven nog verder zou aandraaien. Daarnaast waarschuwde zij dat een soortgelijke actie als tegen de Joden nu tegen de katholieke kerk dreigde, omdat zij het wereldjodendom verdedigde. De katholieken in Duitsland leken een ‘catacombentoekomst’ te wachten te staan.26 Een Gauleiter had verklaard: ‘Wij zullen het vraagstuk van het politiek katholicisme met evenveel succes oplossen als het Joodsche vraagstuk.’27 Naar aanleiding van de bijeenkomst op 12 november 1938 heeft Goebbels in zijn hoedanigheid als voorzitter van de Reichskulturkammer per direct aan alle schouwburg-, bioscoop- en museumdirecteuren, organisatoren van concerten, dansavonden, lezingen en tentoonstellingen op cultureel gebied verboden aan Joden toegang te verlenen. Zijn bedoeling was de Joden uit het openbare leven te verwijderen. Het was Joden tevens verboden afgebrande of vernielde synagogen weer op te bouwen. Göring vaardigde als gevolmachtigde voor het vierjarenplan op diezelfde dag, de 12e november, de ‘Verordnung über eine Sühneleistung der Juden deutscher

17 november 1938, Berlijn na Kristallnacht © Bettmann / CORBIS

Staatsangehörigkeit’ uit. De inhoud sprak boekdelen: de Joden moesten een boete van 1 miljard rijksmark betalen ‘als straf voor de snoode moord op Vom Rath’ in Parijs. Dit bedrag kwam volledig ten goede aan het Rijk.28 Daarnaast vaardigde hij nog enkele wettelijke maatregelen uit, die tot doel hadden de Joden uit het economische leven te verbannen. Het was hen vanaf 1 januari 1939 verboden een detailhandel te drijven, verzendhuizen of bestelkantoren te hebben of zelfstandig een handwerk uit te oefenen. Het was hen eveneens verboden bedrijfsleider in een handelsonderneming te zijn. Was een Jood in een dergelijke onderneming werkzaam in een andere functie als bedrijfsleider, dan kon hij met een termijn van zes weken worden ontslagen. De Joden

moesten bovendien zelf de schade aan hun winkels en hotels herstellen. De staat nam eventueel uit te keren verzekeringsgelden in beslag. De door Goebbels en Göring afgekondigde wettelijke maatregelen sloegen in als een bom in Nederland. Zij stonden in alle kranten. De meeste aandacht trok de hoogte van de boete en haar motivering, te weten ‘de vijandige houding van het Jodendom tegenover het Duitsche volk en het rijk’. De koppen in de kranten lieten weinig te raden over: ‘“Straf” voor Duitsche Joden. Geen winkels, filialen of leidende posities meer. Een milliard mark boete’. ‘Milliard mark boete opgelegd aan Duitsche Joden.’ ‘Joden moeten hun vervolging zelf betalen. Merkwaardige nazilogica.’29 De Berlijnse correspondent van De Telegraaf

18. B. van der Boom, ‘Wij weten niets van

20. Het Vaderland, Donderdag 10 Novem-

ving in de NSB-krant Het Nationale Dag-

Nieuwsblad van het Noorden, Maandag 14

hun lot’. Gewone Nederlanders en de

ber 1938, Avondblad, voorpagina.

blad, zoals weergegeven in Leeuwarder

November 1938, voorpagina.

Holocaust, Amsterdam 2012, p. 26-27, p.

21. De Telegraaf, Donderdag 10 November

Courant, Zaterdag 12 November 1938, p.

27. ‘Herderlijke brief van Innitzer’, Alge-

40.

1938, Avondblad, voorpagina.

6: ‘Een man van eer wreekt zich niet op zijn

meen Handelsblad, Maandag 14 November

19. ‘Een der zwartste bladzijden in de

22. Het Algemeen Handelsblad, Vrijdag 11

belagers door zich te wentelen in hun sfeer.’

1938, Avondblad, p. 6.

geschiedenis van het Derde Rijk’, Algemeen

November 1938, Avondblad, voorpagina.

Zie ook het Leeuwarder Nieuwsblad, Zater-

28. S. Smeets, De wanhoopsdaad, p.

Handelsblad, Vrijdag 11 November 1938,

Zie ook Leeuwarder Courant, Zaterdag 12

dag 12 November 1938, p. 3.

97-101.

Avondblad, voorpagina. Zie ook De Tele-

November 1938, voorpagina.

25. S. Smeets, De wanhoopsdaad, p. 93 e.v.

29. De Telegraaf, Zondag 13 November

graaf, Vrijdag 11 Oktober 1938, Avond-

23. ‘Ned. Joden ook te Keulen lastig geval-

26. ‘Herstelt Berlijn het ghetto?’, De Tele-

1938, voorpagina en p. 2 (citaat); Alge-

blad, voorpagina: ‘Men zegt niet te veel

len’, De Telegraaf, Zondag 13 November

graaf, Vrijdag 21 November 1938, Avond-

meen Handelsblad, Zondag 13 November

met vast te stellen dat de overgrote meer-

1938, voorpagina.

blad, voorpagina. Zie ook De Tijd, Zondag

1938, Ochtendblad, voorpagina; De Tijd,

derheid van de Duitsche bevolking de toe-

24. ‘Geweld tegen Joden in Duitschland

13 November 1938, Ochtendblad, p. 1:

Zondag, 13 November 1938, Ochtendblad,

gepaste methode en dit optreden tegen de

afgekeurd’, Leeuwarder Courant, Zaterdag

‘Demonstraties tegen Kard. Faulhaber. Nu

voorpagina; Nieuwsblad van het Noorden,

Joden ten scherpste afkeurt.’

12 November 1938, p. 2. Zie de berichtge-

de katholieken aan de beurt?’ Zie eveneens

Maandag 14 November 1938, voorpagina.


1191

Essay

Ongetwijfeld hebben de Aanwijzingen van de regering van 1937 hun schaduw vooruit geworpen beschreef de ongelooflijke misère waarin de Duitse Joden terecht waren gekomen: ‘Een weekend van menschelijke ellende, zooals Europa die sedert de bolsjewistische revolutie niet meer gekend heeft, beleeft het Jodendom in Duitschland. Hun bedehuizen zijn verwoest, hun geestelijke leiders smachten in de gevangenissen en concentratiekampen. Geen Joodsch gezin of het verkeert in onzekerheid en angst omtrent het lot van familieleden en vrienden, die spoorloos verdwenen zijn. Zijn zij gearresteerd, gevlucht of wellicht zelfs om het leven gekomen? Geen Jood is in zijn eigen huis veilig. Duizenden zwerven in de bosschen of zoeken in het gewoel der groote steden een schuilplaats. Ja zelfs het aanschaffen van de meest noodzakelijke levensmiddelen behoort voor hen in de meeste gevallen tot de onmogelijkheden. De Joodsche winkels zijn vernield, de arische zaken weigeren of durven niet aan hen te verkoopen.’30 De Duitse maatregelen riepen weerzin en verontwaardiging op in de buitenlandse media.31 De nazi’s gingen vol in het tegenoffensief. Goebbels zei in een interview aan een verslaggever van Reuter dat de gebeurtenissen van de afgelopen dagen niet anders waren dan de symptomen van een besmetting die in het lichaam van het Duitse volk en naar zijn mening in het lichaam van alle volkeren trachtte te kruipen. ‘Wij, Duitschers, zijn handgemeen geworden met de symptomen dezer besmetting en moeten den strijd voortzetten. Wij wenschen, dat Engeland zich niet bekommert om de wijze waarop wij het Joodsche vraagstuk zullen oplossen.’ De Engelsen moesten bovendien vooral naar zich zelf kijken. Hadden zij zich niet schuldig gemaakt aan ‘onmenschelijke methoden van onderdrukking (…) ten koste van de Arabieren’ in Palestina?32 Ook de fanatieke nazi dr. Robert Ley (1890-1945), de Reichsorganisationleiter en de leider van het Arbeitsfront, liet zich in de media niet onbetuigd. Hij wees erop dat ‘met het zoogenaamde tactgevoel der deftige menschen jegens de parasieten [lees: Joden] niets kan worden bereikt. Onze afweer moge ruw schijnen, maar zij voert tot succes.’33 Tijdens een rede op zondag 13 november te Berlijn liet Goebbels zich (opnieuw) uit over de schuldvraag van het gebeurde in de nacht van 9 op 10 november. De Duitse Joden waren de eigenlijke schuldige. Zij werkten in de gehele wereld tegen Duitsland. Het schot van Grynszpan was naar achteren afgegaan. De verordeningen waren uitgevaardigd, omdat zij overeenkomstig de nationaalsocialistische staatsopvatting de uitdrukking vormden van de wil van het volk. Grynszpan had het Duitse volk willen treffen. Dit volk heeft door zijn regering een overeenkomstig antwoord gegeven. Goebbels riep vervolgens nog eens op geen acties meer te ondernemen tegen Joodse zaken of ondernemingen, omdat hun bezit binnen de kortst

1192


mogelijke tijd in Duitse handen zou overgaan. ‘Wie zich derhalve voortaan tegen dergelijke zaken of bedrijven wendt, schaadt nog slechts het vermogen van het Duitsche volk.’ Dat een deel van de buitenlandse pers nog haat zaaide, deerde de Duitsers niet. ‘Duitschland is geconsolideerd en beveiligd en niemand heeft zich er mede te bemoeien, wanneer het zich te weer stelt tegen lastige parasieten.’34

Slot Te zeer is nu vergeten dat de orgie van geweld in de nacht van 9 op 10 november 1938 goed was georganiseerd en zorgvuldig was gepland. Het waren geen ‘spontane’ acties. Alle Nederlandse kranten lieten daarover geen misverstand bestaan. Het kan niemand zijn ontgaan. Evenmin is thans nog bekend hoe indringend de Nederlandse kranten hebben bericht over het leed dat de Joden was aangedaan, zie bijvoorbeeld het bericht in De Telegraaf over hun zwerftochten door de bossen en de angst waarin zij leefden. ‘Menschen in een rattenval’, zo luidde een kop in het Algemeen Handelsblad. ‘Wij schrijven het jaar der Westersche beschaving 1938! De geschiedenis zal oordeelen. Maar protesten baten weinig en worden – dat heeft de ervaring van 1933 geleerd – als “Greuelcampagne” tegen de Joden in Duitschland uitgespeeld.’35 Ondanks de gedetailleerde berichtgeving over het lot van de Duitse Joden lijkt de Nederlandse bevolking verrast door de invoering van de eerste antisemitische maatregelen in ons land. Ik verwijs naar een fragment in het dagboek van Van Oven. Hij schreef min of meer opgelucht in zijn Oorlogs-Herinneringen dat zij een verpletterende indruk maakten, ‘want waarlijk, er waren nog naïeve geesten geweest, die waanden dat de Duitschers zouden schromen, die hier ook in te voeren. Een zegen was het, dat nu het verraderlijk glimlachend masker was weggeworpen en het afschuwelijk grijnzend Nazi-gelaat niemand meer kon ontgaan.’36 De vraag rijst waarom in 1940 de nieuwe machtsverhoudingen zo gelaten werden aanvaard en ambtenaren de ariërverklaring bijna en masse invulden en opstuurden. De achterliggende factoren zijn lastig te achterhalen omdat zij betrekking hebben op innerlijke drijfveren waarover mensen zich niet of nauwelijks uitlieten. Ongetwijfeld hebben de Aanwijzingen van de regering van 1937 hun schaduw vooruit geworpen. Zij vroegen van iedere ambtenaar (ook de rechterlijke) op zijn post te blijven en samen te werken met de Duitse bezetter in het belang van het Nederlandse volk. Volgens Arthur Seyss-Inquart (18921946) waren de Nederlandse ambtenaren van huis uit plichtsgetrouw. Hij was na twee jaar ervaring met hen nog steeds tevreden over hun gehoorzaamheid.37 De ‘rustige’ eerste maanden van de bezetting hadden – ondanks de verontwaardiging over de bezetting – bovendien bij velen de mening doen postvatten dat het in Nederland wel niet zo’n vaart zou lopen. Van terreur was nauwelijks sprake. Seyss-Inquart koos voor een gematigde toon. Daarom was voor de Nederlanders samenwerking met de bezetter aan-

vankelijk nog onproblematisch.38 Daarnaast sluimerde er in Nederland een onderhuids antisemitisme. Zij kwam bijvoorbeeld naar voren in de venijnige discussie in het Advocatenblad en het NJB over de toelating van Duitse, bijna altijd Joodse juristen tot de Nederlandse balie. Zij waren hun land als gevolg van de naziterreur ontvlucht en hadden in Nederland (meestal Amsterdam of Leiden) een nieuw kandidaats- en doctoraal diploma rechten behaald. Voor een inschrijving als advocaat was op dat moment het Nederlanderschap nog niet vereist. De hoge werkloosheid onder Nederlandse juristen was het signaal zich tegen de toelating van Duitsers tot de Nederlandse balie te keren. De redactie van het NJB nam afstand van dit soort geluiden.39 Bij KB van 14 augustus 1938, S. 251 ontzegde echter Minister van Justitie C.M.J.F. Goseling (1891-1941) vreemdelingen de toegang tot de advocatuur door de Nederlandse nationaliteit te vereisen voor de inschrijving als advocaat en procureur.40 Andere factoren

die de houding van de Nederlanders in het eerste oorlogsjaar kunnen verklaren, zijn ongetwijfeld geweest angst (wat gebeurt er als ik de ariërverklaring niet instuur?) en acceptatie van ‘de feiten’ (Nederland is bezet en niemand weet hoe lang die bezetting gaat duren).41 Ik eindig met een opmerking over de verordeningen van Goebbels en Göring uit 1938. Zelfs onrecht heeft kennelijk de schijn van rechtvaardigheid nodig.42 Beide nazi’s namen een heel ander begrip recht tot uitgangspunt dan juristen gewoonlijk doen, namelijk het recht van de sterkste. De Nederlandse kranten registreerden deze ontwaarding van het rechtsbegrip in Duitsland genadeloos. De maatregelen tegen de Joden bedreigden in eerste instantie de Joden zelf, maar zij waren de nekslag voor de rechtsstaat als zodanig. Het heeft na de bezetting in 1940 veel te lang geduurd, voordat de Nederlandse juristen zich dat realiseerden.

30. ‘“Straf” voor de Duitsche Joden’, De

November 1938, Avondblad, voorpagina.

Oven, Oorlogs-Herinneringen, p. 18.

gelukkig grotendeels gestopt. Wanhopige

Telegraaf, Zondag 14 November 1938, p. 2.

Zie over Leys toespraken: B. van der Boom,

37. C.J. Lammers, ‘Macht en gezag van de

Nederlandse Joden probeerden hun familie

Ook het Nieuwsblad van het Noorden,

‘Wij weten niets van hun lot’, p. 222-223

Duitse bezetter’, in: C.J. Lammers, Vreemde

het land binnen te smokkelen. Zie bijv.

Maandag 14 November 1938, maakte

en C.J.H. Jansen, Nederlanders, Nederland-

overheersing. Bezetten en bezetting in

Dagblad De Gooi en Eemlander, Zaterdag

gewag van de vlucht van de Joodse mensen

se juristen en de Holocaust, NJB 2013/949,

sociologisch perspectief, Amsterdam 2005,

19 November 1938, p. 2.

naar de bossen.

afl. 18, p. 1190.

p. 61; A. van Liempt, De Oorlog, met

40. E.W.A. Henssen, Twee eeuwen advoca-

31. ‘Alom groote verontwaardiging over

34. ‘Plunder en brandschat niet meer, ver-

medewerking van H. Blom, Amsterdam

tuur in Nederland 1798-1998, Deventer

anti-Joodsche maatregelen’, Algemeen

ordent Goebbels want (…) het is nu Duitsch

2009, p. 96-97 en B. van der Boom, ‘Wij

1998, p. 129-135; J. Meihuizen, Smalle

Handelsblad, Maandag 14 November

eigendom’, De Tijd, Maandag 14 Novem-

weten niets van hun lot’, p. 141.

marges. De Nederlandse advocatuur in de

1938, Avondblad, p. 5.

ber 1938, Avondblad, p. 3. Zie eveneens

38. A. Van Liempt, De Oorlog, p. 88 e.v.; B.

Tweede Wereldoorlog, Amsterdam 2010, p.

32. ‘Dr. Göbbels over de maatregelen’,

Het Algemeen Handelsblad, Maandag 14

van der Boom, ‘Wij weten niets van hun

24-32.

Nieuwsblad van het Noorden, Maandag 14

November 1938, Avondblad, p. 5 voor het

lot’, p. 144.

41. Chr. van der Heijden, Grijs verleden.

November 1938, voorpagina. Zie Algemeen

interview en de rede van Goebbels.

39. Redactie NJB, NJB 1936, p. 19; J.C. van

Nederland en de Tweede Wereldoorlog,

Handelsblad, Dinsdag 15 November 1938,

35. ‘Menschen in een rattenval’, Algemeen

Oven, NJB 1938, p. 703-705. Nederland

Amsterdam /Antwerpen 2001, p. 129-135,

Avondblad, p. 4.

Handelsblad, Vrijdag 11 November 1938,

voerde een schriel toelatingsbeleid ten

p. 138.

33. ‘Deel van Duitsche volk schaamt zich

Avondblad, p. 3.

aanzien van na de Kristallnacht gevluchte

42. Ontleend aan B. Lidegaard, Landgeno-

diep’, Algemeen Handelsblad, Maandag 14

36. NIOD Amsterdam, Archief 244; J.C. van

Joden. De ‘uitwijzingen’ waren na kritiek

ten, Amsterdam 2013, p. 75-76.


1193

869

Reacties

Reactie op: ‘Modaliteiten van een duurzaam en efficiënt model voor de “governance” van ABN AMRO’ Steef Bartman en Donald Kalff1

I

n afl. 4, p. 250 e.v., van het NJB (NJB 2014/198) van dit jaar stond een interessante beschouwing van de Utrechtse hoogleraren Wilco Oostwouder en Hans Schenk over de toekomstige vennootschapsstructuur van ABN Amro, nadat de Nederlandse staat haar huidige aandelenbezit in deze bank zal hebben afgestoten. De schrijvers bepleiten daarin de certificering van de aandelen van ABN Amro als beschermingsconstructie tegen een ongewenste overname. In deze opzet worden de aandelen gehouden door een onafhankelijke stichting administratiekantoor (‘STAK’), die vervolgens aan de beurs verhandelbare certificaten van aandelen uitgeeft aan de echte kapitaalverschaffers. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:118a BW kunnen de certificaathouders krachtens volmacht van de STAK het stemrecht op de aandelen uitoefenen zolang er geen overname dreigt (‘vredestijd’). Is dat wel het geval (‘oorlogstijd’) dan kan de STAK die volmacht intrekken of beperken. Oostwouder en Schenk geven overigens grif toe dat deze beschermingsconstructie naar huidig recht niet waterdicht is. Zij zal volgens hen immers moeten wijken ‘indien activistische aandeelhouders een ruime meerderheid in de AvA verkrijgen voor een opsplitsing van ABN AMRO’. Dit – vermoedelijk – indachtig het adagium van de Hoge Raad in de RNA-zaak dat ‘het gedurende onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn’.2 De barbarians at the gate worden in hun voorstel dus slechts tijdelijk buiten gehouden. In hun artikel besteden zij ook aandacht aan een eerder voorstel van de zogeheten ‘Werkgroep Kalff’, waar-

1194


van ondergetekenden deel uitmaken (hierna: ‘Werkgroep’).3 Ook het voorstel van deze Werkgroep voorziet in certificering van de aandelen ABN Amro. Een belangrijk verschil met het idee van Oostwouder en Schenk is echter dat in ons voorstel de eventueel aan de beurs verhandelbare certificaten altijd beperkt blijven tot een minderheid. De meerderheid der certificaten blijft via een Agentschap in handen van de overheid. De STAK behoudt dus ook te allen tijde de meerderheid in het aandelenkapitaal van de bank, waardoor een ongewenste overname eenvoudig niet aan de orde is. Intrekking of inperking van de stemvolmacht van certificaathouders, op de voet van artikel 2:118a BW, zal dus ook niet nodig zijn. Op die manier kan de leiding van de bank zich voluit richten op haar maatschappelijke taak, die overigens alleen maar goed vervuld kan worden door economisch duurzaam te opereren en, naast de andere stakeholders, ook de verschaffers van kapitaal voldoende recht te doen. Verder kan de bank aldus gemakkelijker het hoofd bieden aan de druk van financiële markten op beleidsvorming en bedrijfsvoering, met het opvoeren van de winst per aandeel als bedenkelijke aanjager voor een immer hogere beurskoers en alle ongewenste gevolgen vandien. Oostwouder en Schenk achten ons voorstel echter ‘economisch onhaalbaar’, want, zo vragen zij zich af, ‘wie wil investeren in certificaten zonder wezenlijke zeggenschap?’ Welnu, in elk geval wel de kopers van certificaten uitgegeven door de Triodos Bank en de Rabobank. Er lijkt zich een interessante markt te ontwikkelen voor certificaten met een (min of meer) zeker rendement binnen een bepaalde marge. Ook de focus van beleggers

is geen statisch gegeven. Op dit moment bestaat nog slechts een gering aanbod van beleggingsinstrumenten met een lage volatiliteit, een door toezichthouders gewaarborgde continuïteit en een rendement dat een paar procentpunten boven dat van staatsobligaties ligt.4 Overigens zetten banken nu al op grote schaal instrumenten in waar helemaal geen zeggenschap aan verbonden is, zoals de populaire contingent core tier 1 obligaties, die pas in aandelen worden omgezet als de solvabiliteit van de bank beneden een vooraf vastgesteld niveau daalt. Zeggenschap van kapitaalverschaffers aan beursgenoteerde banken is dus goeddeels al een mythe. Het voorstel van de Werkgroep biedt ook de mogelijkheid af te wijken van wat ABN AMRO ‘marktconforme besturing’ noemt. Wij opteren voor een one tier board, bestaande uit vier niet uitvoerende bestuurders (non-executives) en drie uitvoerende bestuurders (executives). Ingevolge de structuurregeling benoemen de nietuitvoerende bestuurders de uitvoerende bestuurders (artikel 2:164a lid 2 BW). De non-executives worden op hun beurt benoemd door de algemene vergadering, zijnde de STAK (artikel 2:158 lid 4 BW). Krachtens kwaliteitseis in de statuten van de STAK zijn de non-executives tevens bestuurder van de STAK. De samenstelling van het bestuur van de STAK ‘volgt’ dus als het ware die van de niet-uitvoerende bestuurders van ABN Amro. De aldus bereikte personele unie waarborgt de eenheid van beleid waar het gaat om de wezenlijke beleidskoers van de bank. Volgens Oostwouder en Schenk verdraagt deze personele unie zich niet met ‘de vennootschappelijke orde’, omdat die ervan uitgaat dat het

bestuur van de vennootschap verantwoording aflegt aan de algemene vergadering. Het beroep op de – weinig scherp omlijnde – vennootschappelijke orde is nooit het sterkste argument in een juridisch betoog. Formeel wordt aan dit dualisme overigens wel degelijk voldaan. De STAK als zelfstandige rechtspersoon vormt immers de algemene vergadering van ABN Amro, niet haar bestuur. Bovendien wordt in de door ons voorziene structuur niet alleen door (het bestuur van) de STAK gestemd in de algemene vergadering van ABN Amro, maar ook door de certificaathouders krachtens volmacht (artikel 2:118a BW). Een stemvolmacht die bovendien, anders dan in de opzet van Oostwouder en Schenk, niet zal – en zelfs niet kan5 – worden ingetrokken wanneer een ongewenste overname dreigt. Beleggers worden dus niet monddood gemaakt als het erom spant. Welke vennootschappelijke orde zal hen nu vermoedelijk meer aanspreken? Ons voorstel beoogt verder de zo noodzakelijke vermaatschappelijking van de bank te bevorderen. Voorgesteld wordt om de werknemers van ABN Amro direct invloed te geven op de samenstelling van de niet-uitvoerende bestuurders en daarmee indirect op de benoeming van de executives. Op de voet van het bepaalde in artikel 2:158 lid 12 jo. artikel 2:164a BW verkrijgt de centrale ondernemingsraad van ABN Amro de bevoegdheid om rechtstreeks een niet-uitvoerend bestuurder te benoemen. Voorstelbaar is dat ook de bankrelaties en/of de houders van beursgenoteerde certificaten bij convenant een dergelijk benoemingsrecht wordt toebedeeld. Ten slotte biedt ons voorstel een alternatief voor een op louter financiële taakstellingen en budgetverantwoordelijkheid gebaseerde bedrijfsvoering. ABN AMRO heeft al laten weten dat de budgetverantwoordelijkheid verder zal worden

aangescherpt om haar doelstellingen te bereiken. De onderliggende managementdoctrine is command and control. Individuele taakstellingen werken echter onderlinge competitie in de hand, waardoor het noodzakelijke vertrouwen binnen de organisatie wordt ondermijnd en zonnekoninggedrag (weer) op de loer ligt. Negatieve tendensen die, ondanks steeds meer en complexere compliance regelgeving, niet zullen worden bedwongen. Dit alles op het moment dat samenwerking tussen en binnen de geledingen van de bank juist essentieel is om nieuwe verdienmodellen te ontwikkelen in de (internationale) concurrentie. Zoals in ons voorstel aangegeven, biedt bijvoorbeeld het Zweedse Svenska Handelsbanken een fundamenteel verschillend en effectief, maar – graag toegegeven – inderdaad geen ‘marktconform’, alternatief voor de bedrijfsvoering van een bank als ABN Amro. Waarom is daar niet

eerst serieus onderzoek naar gedaan voordat de bekende weg van de beursgang weer wordt ingeslagen? Naar ons inzicht laat de Nederlandse overheid daarmee een unieke gelegenheid onbenut om op een actieve wijze bij te dragen aan het herstel van het hevig aangetaste publieke vertrouwen in het bankwezen. Dat dat vertrouwen inmiddels ver beneden het nulpunt is gedaald, blijkt wel uit de hypergevoelige reacties op het recente ING-ballonnetje om, pas na toestemming, adverteerders inzage te geven in het betaalgedrag van klanten. Het herstel van dat vertrouwen is een publieke zaak dat de overheid zich dus mag aantrekken. Kortom, ons voorstel draagt oplossingen aan voor een veel breder scala van problemen dan alleen een ongewenste overname. Bovendien werpen Oostwouder en Schenk tegen dit laatste gevaar hooguit een tijdelijke dam op, waar de Werkgroep een permanente dijkbewaking biedt.

Auteurs

Westfield), ofschoon beide annotatoren terughoudend zijn

goed idee’, Het Financieele Dagblad 13 augustus 2013, p.

1. Prof. mr. S.M. Bartman is advocaat bij DLA Piper Amster-

om deze benadering van de Hoge Raad ook een op een toe

11. Tot de Werkgroep Kalff behoren, behalve de auteurs,

dam en hoogleraar ondernemingsrecht aan de Universiteit

te passen op permanente en structurele beschermingscon-

tevens de oud-bankiers Hein Blocks en Hans Verkoren, als-

Leiden, D. Kalff is ondernemer en publicist.

structies, zoals certificering en de uitgifte van prioriteitsaan-

mede de Leidse notaris Janbert Heemstra en Tom Dijkhuizen,

delen.

PhD aan de Universiteit Leiden.

Noten

3. ‘Privatisering van ABN AMRO: een alternatief voor de

4. Vgl. Maarten van Eden en Donald Kalff, ‘Een Nieuw

2. HR 18 april 2003, NJ 2003/286, m.nt. J.M.M. Maeijer,

beursgang’, verkrijgbaar op www.donaldkalff.eu. Zie over dit

Instrument’, te downloaden van www.donaldkalff.eu.

JOR 2003/110, m.nt. Blanco Fernández, r.o. 3.7 (RNA vs.

voorstel ook D. Kalff, ‘Beursgang van ABN Amro is geen

5. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:118a lid 3 BW.


1195

870

Reacties

Naschrift ‘Who pays the ferryman’ en ‘Quis custodiet ipsos custodes’? Wilco Oostwouder en Hans Schenk1

D

e reactie van Steef Bartman en Donald Kalff op ons artikel is een welkome bijdrage aan een zorgvuldige afweging van vooren nadelen van de voorgenomen privatisering van ABN AMRO. Bartman en Kalff bepleiten echter een ander type bank (een ‘vermaatschappelijkte bank’) dan de overheid en het huidige bestuur van de bank, alsmede de beheerder van de aandelen in deze bank, NLFI, wenselijk achten. Met Bartman en Kalff menen wij dat er in ons economisch systeem plaats is voor zo een vermaatschappelijkte bank, zoals duidelijk moge zijn geworden uit het eerste deel van ons artikel. Evenzeer zouden wij het pleidooi van Bartman en Kalff voor een ‘serieus onderzoek’ naar alternatieven voor privatisering willen ondersteunen. Onder de gegeven omstandigheden lijken de pleidooien van Bartman en Kalff echter weinig kans van slagen te hebben. In ons artikel hebben wij daarom gezocht naar een zodanige invulling van de wens van overheid, bestuur en NLFI dat een van de belangrijkste problemen waar de bank mee te kampen had in de toekomst wordt voorkomen. Het debat dat Bartman en Kalff met ons aangaan, spitst zich toe op de volgende drie punten: 1. de attractiviteit van certificering; 2. de beschermingsmodaliteiten van de verschillende certificeringsvoorstellen; en 3. de corporate governance na gehele of gedeeltelijke privatisering. In ons artikel stelden wij dat het onwaarschijnlijk is dat de door Kalff c.s. eerder bepleite methode van certificering – die er op neerkomt dat de certificaathouders slechts een zeer geringe zeggenschap zou toevallen – aantrekkelijk is voor potentiële certificaathouders. Bartman en Kalff wijzen er in hun reactie op dat er voor certificaten uitgegeven door Triodos en Rabobank wel degelijk

1196


kopers zijn gevonden. De beursgenoteerde certificaten van de Rabobank zijn echter geen certificaten van aandelen maar achtergestelde obligaties met een vaste relatief hoge rente over de nominale waarde van 6,5%. Gezien de lage rentes die banken vergoeden op spaartegoeden is het geen wonder dat deze ‘certificaten’ gekocht worden. Het gebrek aan zeggenschap wordt immers gecompenseerd door de hoge vaste rente. De Stichting Administratiekantoor Aandelen Triodos Bank heeft certificaten van aandelen Triodos Bank uitgegeven aan het publiek. Deze certificaten zijn echter niet beursgenoteerd en artikel 2:118a BW is daar derhalve niet op van toepassing. Houders van certificaten Triodos Bank hebben dan ook anders dan houders van beursgenoteerde certificaten van aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering. Toch worden deze certificaten van aandelen met succes aan beleggers verkocht. Desondanks betwijfelen wij dat er voldoende markt zal zijn voor certificaten van aandelen ABN AMRO zonder dat daaraan een reële zeggenschap is verbonden. Triodos bank benadert immers een zeer specifieke doelgroep van beleggers. Zij adverteert voor de verkoop van certificaten door uitdrukkelijk een appel te doen op het ‘groene gevoel’ van de belegger: ‘Door uw investering in Triodos Bank werkt uw geld aan een economie die groener, menselijker en innovatiever is.’ ABN AMRO mist een dergelijke groene aantrekkingskracht. Bartman en Kalff brengen in dit verband tevens onder de aandacht dat de huidige populariteit van de door banken uitgegeven ‘contingent core tier 1 obligaties’ (hierna: coco’s) aannemelijk maakt dat beleggers te porren zijn voor waardepapier waaraan weinig tot geen zeggenschap verbonden is. Coco’s zijn echter in eerste instan-

tie simpelweg obligaties (die pas onder voorwaarden omgezet worden in aandelen), met een vastgelegde vergoeding, terwijl certificaten een resultaatsafhankelijke vergoeding impliceren. Wij hebben in ons artikel het verlenen van een call-optie op preferente aandelen aan Stichting Continuiteit besproken en er op gewezen dat deze constructie niet voldoende bescherming biedt indien activistische aandeelhouders een ruime meerderheid in de AvA verkrijgen. Certificering biedt ook in de door ons voorgestelde vorm hiertegen nu juist wel voldoende bescherming. Indien activistische certificaathouders een bepaald voorstel zouden doen (bijvoorbeeld strekkende tot opsplitsing van ABN AMRO) en de kans bestaat dat een meerderheid in de AvA voor dit voorstel zou stemmen, dan kan de STAK (Stichting Administratiekantoor) zich op het standpunt stellen dat het uitoefenen van het stemrecht door deze certificaathouders wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en besluiten geen stemvolmachten aan certificaathouders te verlenen. Aan deze weigeringsgrond wordt in artikel 2:118a BW geen tijdslimiet verbonden. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot tijdelijke beschermingsmaatregelen leiden wij evenmin een tijdslimiet voor deze weigeringsgrond af. Ook in ons voorstel kunnen de door Bartman en Kalff genoemde ‘barbarians at the gate’ dus definitief buiten de deur worden gehouden. Wij hebben opgemerkt dat de situatie anders ligt indien een strategische partij (bijna) 100% van de certificaten heeft verkregen. Dan kan ons inziens zijn eventuele wens om de vennootschappen van ABN AMRO te integreren in zijn concern door de STAK niet langdurig genegeerd worden. Overigens geldt hetzelfde voor

de door Bartman en Kalff voorgestelde vorm van certificering. Indien de Staat zijn certificaten van de hand doet en vervolgens een bod van de verkrijger van die certificaten op de beursgenoteerde certificaten zou slagen dan zal de STAK ook moeten buigen voor de wensen van de bieder. In de voorstellen van Bartman en Kalff vormen de niet-uitvoerende bestuurders een personele unie met de bestuurders van de STAK. Wij hebben betoogd dat dit strijdig is met de vennootschappelijke orde omdat de STAK die wordt vertegenwoordigd door haar bestuurders de enig aandeelhouder is van ABN AMRO. De in Boek 2 BW vastgelegde dualistische structuur van een NV gaat er vanuit dat er door de bestuurders van deze vennootschap verantwoording wordt afgelegd aan de contolerende AvA. Dit betekent dat de niet-uitvoerende bestuurders verantwoording moeten afleggen aan het bestuur van de STAK met wie zij een personele unie vormen: aan zichzelf dus. Bartman en Kalff betogen dat formeel wel degelijk wordt voldaan aan het bedoelde dualisme omdat de STAK als zelfstandige rechtspersoon de AvA vormt en niet haar bestuur, en in de AvA niet alleen wordt gestemd door het bestuur van de STAK maar ook door de certificaathouders krachtens volmacht. Dit neemt niet weg dat de STAK in de door Bartman en

Kalff bedachte structuur altijd de meerderheid van de stemmen heeft en de niet-uitvoerende bestuurders altijd de doorslaggevende stem hebben bij een oordeel over hun eigen functioneren. Dit is weliswaar niet in strijd met een formele regel uit Boek 2 BW maar wel met het gewenste systeem van checks en balances dat dit wetboek bevat voor naamloze vennootschappen. Winter en Wezeman2 scharen de vennootschappelijke orde onder de openbare orde en achten bijvoorbeeld de benoeming van een BV die door een andere BV bestuurd wordt tot bestuurder van een andere BV nietig wegens strijd met de openbare orde. Men kan twisten over de vraag of de door Bartman en Kalff gedane voorstellen zo fundamenteel in strijd zijn met het systeem van Boek 2 BW dat deze nietig zijn, maar fraaie corporate governance levert dit in ieder geval niet op. In onze voorstellen wordt het oordeel over het functioneren van de niet-uitvoerende bestuurders in vredestijd niet bepaald door henzelf maar door de certificaathouders, hetgeen in lijn is met het door de wetgever voorziene dualistische systeem van de NV, dat de certificaathouders de nodige zeggenschap geeft en de niet-uitvoerende bestuurders scherp houdt. Ons voorstel past – anders dan het voorstel van Bartman en Kalff – in de huidige economisch-politieke

realiteit. De dijkbewaking bij certificering ‘plus’ is permanent maar net als de Oosterscheldedam flexibel. In ‘vredestijd’ kunnen de certificaathouders de nodige invloed hebben, maar in ‘oorlogstijd’ kunnen zij in het belang van de vennootschap gepasseerd worden. Voorts bevat ons voorstel de nodige waarborgen dat ook de dijkbewakers regelmatig worden gecontroleerd. Tot slot. Bartman en Kalff bepleiten tevens een sterkere invloed van de werknemers van de bank en een verregaande aanpassing van het ‘command and control’ model dat binnen ABN AMRO dominant is (of in ieder geval was). Deze pleidooien zijn ons uit het hart gegrepen, maar ze zijn niet exclusief verbonden aan hun voorstellen – ook in de onze kunnen zij geïncorporeerd worden.

Auteurs 1. Prof. mr. W. Oostwouder is hoogleraar bedrijfsfinancieel recht aan de Universiteit Utrecht en advocaat bij Loyens & Loeff NV, Prof. dr. E.J.J. Schenk is hoogleraar economie en bedrijfseconomie aan dezelfde universiteit en kroonlid van de SER.

Noten 2. P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, bewerkt door J. Winter en J.B. Wezeman, Deventer: Kluwer 2013, p. 309.


1197

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

worden door medegedetineerden. Hij kon

Met betrekking tot art. 3 EVRM overweegt

NJB 2014/ … (nummer uitspraak)

geen gebruik maken van warm water in de

het EHRM dat een behandeling die het indi-

wasruimten, terwijl hij dat nodig had om

vidu vernedert of ontaardt en onvoldoende

Eur. Hof v.d. Rechten v.d. Mens

1198

zich goed te kunnen reinigen vanwege incon-

respect toont voor de menselijke waardig-

Hof van justitie EU

1199

tinentie-problemen. Hij kon niet meedoen

heid, of die gevoelens van angst, beklemming

Hoge Raad (civiele kamer)

1199

aan de buitenactiviteiten, omdat hij niet zelf-

of minderwaardigheid veroorzaakt waardoor

Hoge Raad (strafkamer)

1203

standig in zijn rolstoel kon klimmen en de

iemands moreel en fysiek verzet gebroken

Hoge Raad (belastingkamer)

1209

cel niet met rolstoel kon verlaten vanwege

kan worden, binnen de reikwijdte van het

Centrale Raad van Beroep

1210

een vijf cm hoge drempel. In het laatste jaar

verbod op een vernederende behandeling

was zijn rolstoel hem helemaal afgenomen

van dit artikel valt (zie onder meer Pretty vs.

om veiligheidsredenen. Hij kon niet gaan

VK (2002), no. 2346/02). Art. 3 bevat volgens

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

eten in de gevangeniskantine, omdat hij daar

het Hof niet de verplichting om iemand vrij

met de rolstoel niet kon komen. Eten moest

te laten om gezondheidsredenen of om hem

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

hem in de cel worden gebracht door medege-

over te plaatsen naar een openbaar zieken-

kers van de Universiteit Leiden, de VU

vangenen.

huis, ook niet als de persoon leidt aan een ziekte die moeilijk te behandelen is. Wel

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaande bewerking is verzorgd door mr. dr. J.P. Loof

B. Procedure

vloeit uit het artikel de verplichting voort

(Universiteit Leiden). Alle uitspraken van het

In december 2011 dient Semikhvostov een

om de executie van de straf niet onnodig

EHRM staan op www.echr.coe.int; een selec-

verzoekschrift in bij het EHRM. Hij stelt dat

veel leed te laten veroorzaken en om gezond-

tie verschijnt uiteindelijk in Reports of Judg-

de leefomstandigheden in de gevangenis

heid en welzijn van gedetineerden op ade-

ments and Decisions. De uitspraken van

voor hem als rolstoeler een onmenselijke en

quate wijze te garanderen (zie onder meer

kamers van het EHRM worden drie maanden

vernederende behandeling in de zin van art.

Kudła vs. Polen (2000), no. 30210/96 en

na de uitspraakdatum definitief, tenzij er

3 EVRM opleverden. Daarnaast klaagt hij

Melnītis vs. Letland (2012), no. 30779/05). In

intern appel wordt ingesteld bij de Grote

onder art. 13 EVRM dat er voor hem geen

geval van gehandicapte gedetineerden rust

Kamer van het Hof.

klachtmogelijkheden of rechtsmiddelen open

er op de autoriteiten een bijzondere verant-

stonden om de slechte levensomstandighe-

woordelijkheid om de detentieomstandighe-

den aan te kaarten.

den in overeenstemming te brengen met de

871

speciale noden die voortvloeien uit de beper-

C. Uitspraak van het Hof

kingen waarmee de gedetineerde kampt (zie

(Eerste Kamer: Berro-Lefèvre (pres.), Steiner,

onder meer Z.H. vs. Hongarije (2012), no.

Hajiyev, Lazarova Trajkovska, Laffranque,

28937/11). Daarbij is de hulp die op vrijwilli-

Art. 3 en 13 EVRM. Onmenselijke en verne-

Turković, Dedov)

ge basis verleend wordt door familie of

derende behandeling. Leefomstandigheden

In reactie op het verweer van de Russische

mede-gedetineerden onvoldoende om de

voor verlamde en aan rolstoel gebonden

regering dat klager de nationale rechtsmid-

zorgplicht in te vullen die op de autoriteiten

gedetineerde in gevangenis. Toegang eet-

delen niet heeft uitgeput overweegt het

rust (zie onder meer Vincent vs. Frankrijk

zaal en sanitaire voorzieningen afhankelijk

EHRM dat klager voldoende gedocumenteerd

(2006), no. 6253/03 en Engel vs. Hongarije

van hulp medegedetineerden. Geen effectie-

heeft aangetoond dat hij op allerlei manieren

(2010), no. 46857/06).

ve klachtmogelijkheden of rechtsmiddelen.

en bij verschillende instanties heeft gepro-

Het Hof stelt vast dat de klager weliswaar niet

Schending.

beerd te klagen over zijn leefomstandighe-

de hele dag vastzat in zijn cel of slaapzaal,

den in de gevangenis. Vervolgens gaat het

maar dat hij zich niet zonder hulp kon voort-

Hof in op de vraag of de klachtmogelijkhe-

bewegen binnen de inrichting, zoals andere

den konden worden aangemerkt als een

gevangenen dat wel konden, vanwege drem-

adequaat rechtsmiddel in de zin van art. 13

pels en andere fysieke barrières. De autoritei-

EVRM. Hierbij verwijst het Hof naar een reeks

ten troffen geen voorzieningen om de toe-

A. Feiten

van eerdere arresten tegen Rusland waarin

gang naar kantine, badruimte, bibliotheek,

De klager in deze zaak is een man die in

het het systeem van beschikbare rechtsmid-

medische hulppost en winkeltje ook voor een

2001 tot ruim dertien jaar gevangenis werd

delen om te klagen over gevangenisomstan-

rolstoeler mogelijk te maken. Het feit dat kla-

veroordeeld voor onder meer foltering en

digheden in Rusland als inadequaat en

ger zijn eten in de slaapzaal moest nuttigen

doodslag. Sinds 1999, voorafgaand aan zijn

ineffectief heeft aangemerkt, hoofdzakelijk

omdat de eetzaal niet toegankelijk voor hem

arrestatie, is hij aan één oog blind en kan hij

vanwege een gebrekkige onafhankelijkheid

was leidde volgens het Hof tot een formele

met het andere oog nog slechts zeer weinig

van de instanties die over dergelijke klachten

segregatie van de overige gevangenen, waar-

zien. Als gevolg van mishandeling in het eer-

moeten beslissen en vanwege het te weinig

door klager werd gestigmatiseerd en alleen

ste jaar van zijn detentie is klager vanaf zijn

specifieke karakter en de ingewikkelde aard

om die reden al werd aangetast in zijn moge-

middel verlamd. Hij kan zich daardoor

van de procedures die gedetineerden zouden

lijkheden om een waardig bestaan te hebben

slechts in een rolstoel voortbewegen. De laat-

kunnen gebruiken. In het licht van dit gege-

in de reeds zware gevangenisomstandigheden.

ste drie jaar van zijn straf heeft hij uitgeze-

ven verwerpt het Hof het verweer van de

Daarnaast tilt het Hof zwaar aan de onmoge-

ten in een gevangenis in de Mordovische

regering met betrekking tot de niet-uitput-

lijkheid om zelfstandig toegang te krijgen tot

republiek. Hij vindt dat de faciliteiten in deze

ting van de nationale rechtsmiddelen en oor-

en gebruik te maken van de sanitaire voorzie-

gevangenis niet toereikend waren voor per-

deelt het dat ook de in dit geval ter beschik-

ningen (onder meer omdat kranen te hoog

sonen in een rolstoel. De toiletten en was-

king staande rechtsmiddelen inadequaat en

zaten voor een rolstoeler). De hulp die op vrij-

ruimten waren niet toegankelijk voor rolstoe-

ineffectief waren, zodat art. 13 EVRM

willige basis voorzien werd door medegevan-

lers, waardoor hij altijd geholpen moest

geschonden is.

genen kan niet gelden als een georganiseerde

6 februari 2014, appl.no. 2689/12

(EVRM art. 3 en 13) Semikhvostov vs. Rusland

1198


Rechtspraak

vorm van hulp van overheidswege, terwijl de

ten van blanco informatiedragers zoals cd’s

mogen zijn vervaardigd uit een ongeoorloof-

zorgverplichting voortvloeiend uit art. 3 wel

en cd-r’s. Zij vechten voor de Nederlandse

de bron, dan zou dit duidelijk afbreuk doen

op de staat rust.

rechter de thuiskopievergoeding aan die zij

aan de goede werking van de interne markt.

Op grond van het cumulatieve effect van alle

op grond van art. 16c Auteurswet aan Stich-

Het Hof concludeert dat een nationale wette-

overwegingen stelt het Hof vast dat de deten-

ting de Thuiskopie moeten betalen. Dit

lijke regeling die geen onderscheid maakt

tieomstandigheden onvoldoende rekening

bedrag houdt volgens hen ten onrechte reke-

tussen kopieën voor privégebruik die zijn

hielden met de fysieke handicaps van klager.

ning met de schade die de houders van

vervaardigd uit geoorloofde bronnen, en

In het bijzonder de onmogelijkheid om zelf-

auteursrechten lijden als gevolg van het kopi-

kopieën voor privégebruik die zijn vervaar-

standig de kantine en sanitaire voorzienin-

eren uit ongeoorloofde bron. De Hoge Raad

digd uit nagemaakte of vervalste bronnen,

gen te bereiken en te gebruiken en de onmo-

besluit hierover vragen te stellen aan het Hof

geen correcte toepassing van Richtlijn

gelijkheid om zonder assistentie van

van Justitie.

2001/29 kan verzekeren. Aan deze conclusie doet volgens het Hof het feit dat technische

medegevangenen zich door het gebouw te bewegen en deel te nemen aan de dagelijkse

Prejudiciële vragen

voorzieningen in de zin van artikel 6 van

activiteiten hebben onnodig en vermijdbaar

De Hoge Raad legt het Hof de vraag voor of

Richtlijn 2001/29 niet, of nog niet, bestaan

mentaal en fysiek leed en daarmee een zoda-

het Unierecht, en met name artikel 5, lid 2,

geen afbreuk. Ten slotte merkt het Hof op

nige aantasting van de menselijke waardig-

sub b, juncto lid 5 van Richtlijn 2001/29 van

dat aan deze conclusie ook geen afbreuk

heid opgeleverd dat sprake is van een schen-

22 mei 2001 betreffende de harmonisatie

wordt gedaan door de voorwaarde van de

ding van art. 3 EVRM.

van bepaalde aspecten van het auteursrecht

billijke compensatie als bedoeld in artikel 5,

en de naburige rechten in de informatie-

lid 2, sub b, van Richtlijn 2001/29. Een stelsel

D. Slotsom

maatschappij (PbEG L 167, p. 10) in de weg

dat voor de berekening van de billijke com-

Het Hof oordeelt unaniem dat sprake is

staat aan een nationale wettelijke regeling

pensatie geen onderscheid maakt tussen de

geweest van een schending van art. 13 en 3

die geen onderscheid maakt tussen de situa-

situatie waarin de bron van een voor privége-

EVRM en kent een schadevergoeding toe van

tie waarin de bron van een voor privégebruik

bruik vervaardigde reproductie geoorloofd is,

€ 15 000.

vervaardigde reproductie geoorloofd is, en de

en de situatie waarin deze bron ongeoorloofd

situatie waarin deze bron ongeoorloofd is.

is, eerbiedigt volgens het Hof niet het door de richtlijn vereiste rechtvaardig evenwicht

Hof van Justitie van de Europese Unie

De uitspraak van het Hof

tussen de rechten en belangen van de

Het Hof herinnert er aan dat ingevolge arti-

auteurs – de ontvangers van de billijke com-

Deze rubriek is verzorgd door M. Bulterman,

kel 2 van Richtlijn 2001/29 de lidstaten aan

pensatie – enerzijds, en de rechten en belan-

medewerker van de Directie Juridische Zaken,

auteurs het uitsluitende recht verlenen om

gen van de gebruikers van beschermd mate-

Afdeling Europees Recht van het Ministerie

de reproductie, met welke middelen en in

riaal anderzijds. In een dergelijk stelsel

van Buitenlandse Zaken. De volledige uit-

welke vorm ook, van hun werk, toe te staan

worden alle gebruikers die installaties, appa-

spraken van het EU-Hof zijn beschikbaar via

of te verbieden. Artikel 5 lid 2 staat het de

raten en dragers verwerven die zijn belast

www.curia.europa.eu.

lidstaten toe om uitzonderingen op en

met een thuiskopievergoeding, indirect

beperkingen van dit recht vast te stellen.

bestraft aangezien zij noodzakelijkerwijze

Deze uitzonderingen en beperkingen moe-

meebetalen aan de compensatie van de scha-

ten strikt worden uitgelegd. Artikel 5, lid 2,

de die wordt veroorzaakt door uit een onge-

sub b, van Richtlijn 2001/29 voorziet in een

oorloofde bron vervaardigde reproducties

uitzondering op het exclusieve reproductie-

voor privégebruik die niet zijn toegestaan

recht van de auteur met betrekking tot zijn

door Richtlijn 2001/29.

872 Arrest van 10 april 2014, nr. C-435/12 (Vierde kamer: L. Bay Larsen, kamerpresi-

werk ten aanzien van het kopiëren voor pri-

dent, K. Lenaerts, vicepresident van het Hof,

végebruik. Deze bepaling spreekt zich er niet

Conclusie

waarnemend voor de rechter van de Vierde

uitdrukkelijk over uit of de bron waaruit een

Het Unierecht, en met name artikel 5, lid 2,

kamer, M. Safjan, J. Malenovský (rappor-

reproductie van het werk kan zijn vervaar-

sub b, van Richtlijn 2001/29/EG juncto lid 5

teur) en A. Prechal, rechters)

digd, al dan niet geoorloofd is. Het beginsel

van dat artikel, dient aldus te worden uitge-

van strikte uitlegging verzet zich er volgens

legd dat het in de weg staat aan een nationa-

het Hof echter tegen de uitzondering voor

le wettelijke regeling als aan de orde in het

het kopiëren voor privégebruik zo op te vat-

hoofdgeding, die geen onderscheid maakt

Intellectuele eigendom. Auteursrecht en

ten dat zij aan de houders van het auteurs-

tussen de situatie waarin de bron van een

naburige rechten. Harmonisatie van

recht de verplichting oplegt om de rechts-

voor privégebruik vervaardigde reproductie

bepaalde aspecten van auteursrecht en

schendingen te gedogen waarmee de

geoorloofd is, en de situatie waarin deze bron

naburige rechten in informatiemaatschap-

vervaardiging van privékopieën gepaard kan

ongeoorloofd is.

pij. Richtlijn 2001/29/EG. Art. 5 lid 2 sub b

gaan. Deze uitleg vindt volgens het Hof ook

en lid 5. Reproductierecht. Uitzonderingen

steun in de context waarin artikel 5, lid 2,

en beperkingen. Reproductie voor privége-

sub b, van Richtlijn 2001/29 past, alsmede in

bruik. Geoorloofdheid van bron van kopie.

de doelstellingen ervan, namelijk het verze-

(Richtlijn 2001/29/EG art. 5 lid 2 sub b, lid 5)

keren van een evenwicht tussen de rechtstraACI Adam BV e.a. vs. Stichting de Thuiskopie

dities van de lidstaten en een goed functio-

en Stichting Onderhandelingen Thuiskopie

nerende interne markt. Indien het de lidstaten vrij zou staan al dan niet een wette-

Feiten en nationale procedure

lijke regeling vast te stellen op grond waar-

ACI Adam e.a. zijn importeurs en/of fabrikan-

van reproducties voor privégebruik ook


1199

Rechtspraak

Hoge Raad (civiele kamer)

beschikking heeft, waarbij naast de feitelijke

eigening uitgesproken zonder een datum te

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

omstandigheden ook de rechtsverhoudingen

bepalen waarop het deskundigenrapport ter

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

tussen de betrokken partijen in aanmerking

griffie dient te zijn neergelegd. HR: De recht-

van Justitie van het Caribische deel van het

kunnen worden genomen. Het hof heeft

bank kan in het vervolg van de procedure

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

gelet op een verklaring van de curator, inhou-

alsnog een datum voor nederlegging van het

zien op www.rechtspraak.nl.

dende dat hij na het uitspreken van het fail-

deskundigenrapport vaststellen.

lissement diverse keren in het pand is geweest en dat daar enige administratie aan-

873

(Ow art. 54j lid 2)

wezig was. Dat is onvoldoende om aan te nemen dat op het tijdstip van de beslagleg-

A c.s., adv. mr. P.J.L.J. Duijsens, vs. de gemeen-

11 april 2014, nr. 13/00050

ging sprake was van bodem van de belasting-

te Terneuzen, adv. mr. J.A.M.A. Sluysmans.

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

schuldige, aldus het hof.

Procesverloop

Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. de Groot; A-G mr. E.B. Rank-Berenschot)

Hoge Raad

In dit geding heeft de rechtbank de vervroeg-

ECLI:NL:HR:2014:896

Vooropgesteld wordt dat het middel (terecht)

de onteigening van een perceel uitgesproken.

niet opkomt tegen de door het hof omschreBodembeslag. Bodem van de belasting-

ven maatstaf (zie hiervoor) om te beoordelen

Hoge Raad

schuldige. De Ontvanger legt beslag op

of sprake is van ‘bodem’ in de zin van art. 22

Het middel klaagt dat de rechtbank in strijd

inventaris die zich bevindt in het pand

lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990).

met het bepaalde in art. 54j lid 2 Ow heeft

waarin de failliet voorheen een café exploi-

Onderdeel 1.3 betoogt dat enig gebruik van

nagelaten een datum te bepalen waarop het

teerde. HR: 1. Handelingen van de curator.

het perceel door de curator voldoende is om

deskundigenrapport ter griffie van de recht-

Voor zover de curator op het perceel hande-

het als bodem van de belastingschuldige aan

bank dient te zijn neergelegd. Ofschoon het

lingen verricht die strekken tot beheer en

te merken. Het onderdeel faalt. Voor zover de

middel terecht is voorgesteld, kan het bij

vereffening van de failliete boedel, dient

curator op het perceel handelingen verricht

gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De

tot uitgangspunt dat niet reeds op die enke-

die strekken tot beheer en vereffening van de

bepalingen van de Onteigeningswet brengen

le grond sprake is van de bodem van de

failliete boedel als bedoeld in art. 68 Fw, dient

niet mee dat niet-inachtneming van het

belastingschuldige. Voor zover de curator op

tot uitgangspunt dat niet reeds op die enkele

voorschrift van art. 54j lid 2 Ow tot nietig-

het perceel handelingen verricht tot voort-

grond sprake is van de bodem van de belas-

heid leidt van het vonnis waarbij de ver-

zetting van het bedrijf, brengt dat in begin-

tingschuldige in de zin van art. 22 lid 3 Iw

vroegde onteigening is uitgesproken. De

sel wel mee dat sprake is van de bodem van

1990. Voor zover de curator echter op het per-

rechtbank kan, op verzoek van partijen of

de belastingschuldige. 2. Administratie. De

ceel van de belastingschuldige handelingen

ambtshalve, in het vervolg van de procedure

enkele aanwezigheid van de administratie

verricht tot voortzetting van diens bedrijf als

alsnog een datum voor nederlegging van het

van de belastingschuldige op het perceel is

bedoeld in art. 98 Fw, brengt dat in beginsel

deskundigenrapport vaststellen.

onvoldoende grond voor de conclusie dat

wel mee dat sprake is van diens bodem in de

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

sprake is van diens bodem.

zin van art. 22 lid 3 Iw 1990. Anders dan

sie van de A-G.

onderdeel 1.4 betoogt, is de enkele aanwezig(Iw 1990 art. 22 lid 3; Fw art. 68, 98; Rv art.

heid van (een gedeelte van) de administratie

435 lid 3)

van de belastingschuldige op het perceel

875

waarop voorheen de onderneming van de De Ontvanger, adv. mr. J.W.H. van Wijk, vs.

belastingschuldige werd geëxploiteerd, onvol-

11 april 2014, nr. 13/02589

Horeca Holding c.s., niet verschenen.

doende grond voor de conclusie dat sprake is

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, G. Snijders,

van bodem van de belastingschuldige.

M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek; A-G

Feiten en procesverloop


mr. L. Timmerman)

FHL heeft een café geëxploiteerd. Zij is in

sie van de A-G.

ECLI:NL:HR:2014:898

staat van faillissement verklaard. Daarna

De A-G geeft onder 2.3-2.29 een inleiding over

heeft de Ontvanger bodembeslag gelegd op

het fiscale bodemvoorrecht, met onder 2.21-

Bevoorrechte vordering. Groepsvrijstelling.

de bedrijfsinventaris. Horeca Holding c.s. heb-

2.25 aandacht voor de bodemverhuurcon-

Een werknemer die een bevoorrechte vorde-

ben zich verzet tegen verhaal van de Ontvan-

structie. Onder 2.43-2.47 concludeert zij tot

ring op zijn werkgever heeft, heeft ook een

ger op de bedrijfsinventaris.

verwerping van de in de onderdelen 1.3 en 1.4

vordering op de consoliderende vennoot-

In dit geding heeft de Ontvanger gevorderd

voorgestelde subregels.

schap die zich door middel van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk heeft

dat de rechter bepaalt dat Horeca Holding c.s. de executie van de in beslag genomen bodemzaken moeten dulden. De rechtbank

874

gesteld voor de schulden van de werkgever. Is de vordering op de consoliderende vennootschap ook bevoorrecht? HR: De recht-

heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

11 april 2014, nr. 13/02271

bank heeft met juistheid geoordeeld dat de

Het hof heeft vooropgesteld dat blijkens HR

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

vordering op de consoliderende vennoot-

18 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0373, NJ

Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders,

schap niet bevoorrecht is.

1992/298 (Big Dutchman vs. Ontvanger) spra-

M.V. Polak; A-G mr. J.C. van Oven)

ke is van ‘bodem’, indien het perceel op het

ECLI:NL:HR:2014:897

gebruik is bij de belastingschuldige en hij

Onteigening. Nederlegging deskundigenrap-

daarover onafhankelijk van anderen de

port. De rechtbank heeft de vervroegde ont-

1200


(BW art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, 3:278 lid 2, 3:288, aanhef en onder e, 6:142)

tijdstip van de beslaglegging feitelijk in

A (de werkneemster), adv. mr. J.P. Heering, vs.

Rechtspraak

mr. A.A.M. Deterink c.s. q.q., curatoren in het

verklaard voor de “door de afhankelijke ven-

gebouwde onroerende zaak in de zin van

faillissement van Econcern, niet verschenen.

nootschap aangegane verplichtingen” (‘the

art. 7:230a BW geeft geen blijk van misken-

commitments entered into by the dependent

ning van de maatstaven en is evenmin


company’). Het voorrecht van art. 3:288, aan-

onvoldoende gemotiveerd.

In 2003 heeft Econcern op de voet van art.

hef en onder e, BW is echter niet een door de

2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW een verkla-

werkgever bij rechtshandeling aangegane ver-

ring gedeponeerd (hierna: de 403-verklaring),

plichting, maar een voorrecht dat de wet ver-

inhoudende dat zij zich hoofdelijk aanspra-

bindt aan bepaalde uit de arbeidsovereen-

Koninklijke Nederlandse Vereniging voor

kelijk stelt voor uit rechtshandelingen voort-

komst voortvloeiende vorderingen van een

Luchtvaart, adv. mrs. P.S. Kamminga en T.

vloeiende schulden van haar dochtermaat-

werknemer op zijn werkgever. Tekst noch

Welschen, vs. de Staat der Nederlanden, adv.

schappij Evelop. Evelop is op 15 juni 2009

strekking van de Richtlijn brengt mee dat aan

mrs. J.W.H. van Wijk en M.E.M.G. Peletier.

failliet verklaard. A was in dienst bij Evelop.

de vordering op de moedermaatschappij uit

Zij heeft uit dien hoofde een vordering op

hoofde van de aansprakelijkheidsverklaring


Evelop. Deze vordering op Evelop is bevoor-

eenzelfde voorrecht verbonden moet zijn. Uit

KNVvL en bij haar aangesloten verenigingen

recht op de voet van art. 3:288, aanhef en

de (considerans van de) Richtlijn blijkt niet

en stichtingen maken al tientallen jaren

onder e, BW. Econcern is op 18 september

van een verdergaand oogmerk dan dat de

gebruik van vliegveld Valkenburg voor de

2009 failliet verklaard. A heeft haar vorde-

moedermaatschappij aansprakelijk is voor de

beoefening van de zweefvliegsport. Ten

ring ingediend in het faillissement van Econ-

desbetreffende verbintenissen van de doch-

behoeve van dit gebruik is een huurover-

cern. De curatoren hebben de vordering van

termaatschappij. De rechtbank heeft derhalve

komst gesloten tussen KNVvL en de Staat. De

A voorlopig erkend, met uitzondering van

terecht overwogen dat een richtlijnconforme

Staat heeft de huurovereenkomst opgezegd.

het ingeroepen voorrecht.

interpretatie niet meebrengt dat vorderingen

In dit geding heeft KNVvL de kantonrechter

In deze renvooiprocedure heeft A erkenning

die voortvloeien uit de 403-verklaring ook

verzocht om de termijn waarbinnen het

gevorderd van haar vordering in het faillisse-

bevoorrecht (moeten) zijn indien de vorderin-

gehuurde dient te worden ontruimd op de

ment van Econcern, met inbegrip van het

gen jegens de dochtermaatschappij dat zijn.

voet van art. 7:230a BW met één jaar te ver-

door haar ingeroepen voorrecht. De recht-


lengen. De kantonrechter heeft het verzoek

bank heeft geoordeeld dat de vordering van

sie van de A-G.

afgewezen. Het hof heeft de beschikking van

A op Econcern niet bevoorrecht is. Partijen

De A-G gaat in op de wettelijke regeling van

de kantonrechter bekrachtigd en daartoe

zijn sprongcassatie overeengekomen.

verhaalsrechten (2.4), de strekking van een

geoordeeld dat art. 7:230a BW niet van toe-

403-verklaring (2.5-2.10) en de Vierde Richt-

passing is.

Hoge Raad

(BW art. 7:230a)

lijn (2.15).

Hoge Raad

Het eerste onderdeel is ongegrond. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat voorrech-

Bij de beoordeling van het onderdeel dient

ten alleen ontstaan uit de wet (art. 3:278 lid

11 april 2014, nr. 13/02597

het volgende te worden vooropgesteld. Een

2 BW). De aansprakelijkheid van Econcern

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, G. Snijders,

zaak kan in elk geval worden aangemerkt als

berust op de door haar afgegeven 403-verkla-

M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek; A-G

een ‘gebouwde onroerende zaak’ in de zin

ring (HR 28 juni 2002,

mr. L. Timmerman)

van art. 7:230a BW als zich op of onder de

ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447, r.o.

ECLI:NL:HR:2014:904

grond een gebouw bevindt, tenzij dat gebouw

3.4.3 (Akzo Nobel vs. ING Bank)). Nu art. 2:403

als onderdeel van het gehuurde van verwaar-

BW, noch enige andere wettelijke bepaling

Bevoorrechte vordering. Groepsvrijstelling.

loosbare betekenis is. Onder ‘een gebouw’

aan de vordering die op deze aansprakelijk-

Gelijke overwegingen als in HR 11 april

dient te worden verstaan een bouwwerk dat

heidsverklaring berust, een voorrecht ver-

2014, 13/02589, ECLI:NL:HR:2014:898, hier-

een voor mensen toegankelijke, overdekte,

bindt, heeft de rechtbank met juistheid

vóór afgedrukt, met betrekking tot een

geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten

geoordeeld dat de vordering van A op Econ-

andere schuldeiser in hetzelfde faillisse-

ruimte vormt (vergelijk art. 1, aanhef en

cern niet bevoorrecht is. Daaraan doet niet af

ment.

onder c, Woningwet). Ook een zaak die niet

het door A gestelde accessoire en subsidiaire karakter van de op de aansprakelijkheidsverklaring gebaseerde vordering, noch haar stel-

(geheel) aan deze omschrijving voldoet kan

876

ling dat het zou gaan om een nevenrecht,

onder omstandigheden worden aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak. Een enkele verharding of bewerking van de grond is

wat van deze stellingen ook zij. Het door A

11 april 2014, nr. 13/03408

echter in de regel niet toereikend om een

gedane beroep op art. 6:142 BW kan reeds

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

zaak aan te merken als ‘gebouwd’ in de zin

geen doel treffen omdat door het afleggen

Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en

van art. 7:230a BW. Het hof heeft onderzocht

van de aansprakelijkheidsverklaring geen

M.V. Polak; A-G mr. M.H. Wissink)

of de onderhavige landingsbaan, die geen

sprake is van overgang van een vordering op

ECLI:NL:HR:2014:899

gebouw is als hiervoor bedoeld, niettemin

een nieuwe schuldeiser.

kan worden aangemerkt als een gebouwde

Het derde onderdeel doet een beroep op de

Huur. Gebouwde onroerende zaak. HR:

onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW.

Vierde Richtlijn betreffende de jaarrekening

Vooropstelling: zie hoofdtekst. Een enkele

Daarbij heeft het hof de omstandigheid dat

(78/660/EEG) (de Richtlijn). Het onderdeel

verharding of bewerking van de grond is in

een landingsbaan naar normaal spraakge-

faalt. Ingevolge de Richtlijn behoeven de lid-

de regel niet toereikend om een zaak aan te

bruik is ‘aangelegd’ en niet ‘gebouwd’, niet

staten een aantal voorschriften daarvan niet

merken als ‘gebouwd’ in de zin van art.

doorslaggevend geacht, maar opgevat als een

toe te passen op tot een groep behorende

7:230a BW. Het oordeel van het hof dat de

aanwijzing dat geen sprake is van een

vennootschappen, onder meer indien de

landingsbaan van vliegveld Valkensburg

gebouwde onroerende zaak. Aldus heeft het

beheersende vennootschap zich heeft garant

niet kan worden aangemerkt als een

hof geen blijk gegeven van miskenning van


1201

Rechtspraak

878

de hiervoor vermelde maatstaven. Het oor-

belangen. Voorts is in die beschikking voorop-

deel van het hof is evenmin onvoldoende

gesteld dat de rechter bij zijn beslissing over

gemotiveerd, ook niet in het licht van het-

geschillen als bedoeld in art. 1:253a BW alle

11 april 2014, nr. 13/04520

geen KNVvL heeft aangevoerd over de con-

omstandigheden van het geval in acht dient

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens,

structie en het gebruik van de onderhavige

te nemen, wat in voorkomend geval ook ertoe

G. Snijders en M.V. Polak;

landingsbaan. Het onderdeel faalt derhalve.

kan leiden dat andere belangen zwaarder

A-G mr. E.B. Rank-Berenschot)


wegen dan het belang van het kind, hoezeer

ECLI:NL:HR:2014:902

sie van de A-G.

ook dat belang een overweging van de eerste

De A-G bespreekt het begrip gebouwde onroe-

orde dient te zijn bij de te verrichten afwe-

Verzoekschriftprocedure. Oproeping. HR:

rende zaak aan de hand van wetsgeschiede-

ging. Anders dan de klacht tot uitgangspunt

Ten onrechte is de man niet bij aangeteken-

nis (3.20-3.23), literatuur (3.27) en rechtspraak

neemt, volgt uit die beschikking niet dat de

de brief opgeroepen voor de mondelinge

(3.28-3.31), met conclusies onder 3.33.

door de rechter in acht te nemen omstandig-

behandeling.

heden zijn beperkt tot objectief verifieerbare omstandigheden. Voor een zodanige beper-

877

(Rv art. 272, 362)

king bestaat ook geen grond. Het staat de rechter derhalve vrij ook omstandigheden die

De man, adv. mr. J.F.M. van Weegberg, vs. de

11 april 2014, nr. 13/04155

zich niet of moeilijk laten verifiëren, bij zijn

vrouw, niet verschenen.

(Mrs. F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp,

beslissing te betrekken.

C.E. Drion, G. de Groot, M.V. Polak;

Onderdeel 1.1 klaagt voorts dat het hof zijn

Procesverloop

A-G mr. F.F. Langemeijer)

oordeel heeft gegeven over de door de moe-

In dit geding betreffende wijziging van kin-

ECLI:NL:HR:2014:901

der voorgenomen samenvoeging van gezin-

deralimentatie heeft de vrouw appel inge-

nen. Daarmee heeft het hof de grenzen van

steld tegen de beschikking van de rechtbank.

Gezamenlijk ouderlijk gezag. Geschillen

zijn bevoegdheid overschreden, hetgeen een

Het hof heeft het verzoek van de vrouw in

tussen de ouders. Een zodanige beslissing

ongeoorloofde inmenging in het privé- en

hoger beroep toegewezen.

als de rechter in het belang van het kind

gezinsleven van de moeder in de zin van art.

wenselijk voorkomt. HR: Het staat de rech-

8 EVRM oplevert, aldus de klacht. Deze klacht

Hoge Raad

ter vrij ook omstandigheden die zich niet

mist feitelijke grondslag. Het hof heeft geen

Uit de in cassatie overgelegde stukken blijkt

of moeilijk laten verifiëren, bij zijn beslis-

oordeel gegeven over de wenselijkheid van

dat de aan de man gerichte brieven van het

sing te betrekken.

de samenvoeging van het gezin van de moe-

hof onjuist zijn geadresseerd. Nu de man na

der met dat van X (haar nieuwe partner)

de aan hem gerichte oproepingsbrieven geen

noch over de bestendigheid van de relatie

verweerschrift heeft ingediend, geldt dat hij

van de moeder en X. Het hof heeft acht gesla-

als niet verschenen belanghebbende ten

De moeder, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand,

gen op de duur van de relatie van de moeder

onrechte niet bij aangetekende brief is opge-

vs. de vader, adv. mr. S. Kousedghi.

en X en op de kwetsbaarheid van de situatie

roepen voor de mondelinge behandeling (vgl.

in Grathem als gevolg van het recente overlij-

HR 21 oktober 2011,


den van de echtgenote van X. Voorts heeft

ECLI:NL:HR:2011:BR3086, NJ 2011/492).

Partijen zijn in 2003 een geregistreerd part-

het hof in zijn oordeelsvorming betrokken

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

nerschap aangegaan. Uit hun relatie zijn

het feit dat de kinderen in Apeldoorn zijn

komstig de conclusie van de A-G.

twee kinderen geboren, in 2003 en in 2005.

opgegroeid, daar naar school gaan en hun

De A-G geeft regels over oproeping onder 2.3,

Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk

sociale contacten hebben, de grote afstand

2.5 en 2.6.

gezag uit. Het geregistreerd partnerschap is

tussen Apeldoorn en Grathem, de nog jonge

in 2008 geëindigd.

leeftijd van de kinderen, alsmede de impact

In dit geding heeft de moeder de rechtbank

van de voorgenomen verhuizing op het con-

verzocht te bepalen dat het haar is toege-

tact tussen de kinderen en de vader. Aldus

staan met de kinderen van Apeldoorn naar

heeft het hof onderzocht of, met inachtne-

11 april 2014, nr. 13/04786

Grathem te verhuizen. De rechtbank heeft

ming van alle omstandigheden van het geval,

(Mrs. E.J. Numann, C.E. Drion, G. de Groot,

het verzoek afgewezen. Het hof heeft de

het belang dat de moeder heeft bij haar ver-

M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek;

beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

huizing naar Grathem zwaarder weegt dan

A-G mr. L. Timmerman)

het belang van de kinderen om in Apeldoorn

ECLI:NL:HR:2014:905

(BW art. 1:253a)

879

Hoge Raad

te blijven.

Onderdeel 1.1 klaagt erover dat het hof aan


1. Procesrecht. Wijziging aanduiding pro-

zijn beslissing omstandigheden ten grondslag

sie van de A-G.

cespartij. Cassatie is ingesteld door een par-

heeft gelegd die niet objectief verifieerbaar

De A-G meent dat de rechter bij zijn beoorde-

tij die is aangeduid met de naam van een

zijn. Deze klacht faalt. In HR 25 april 2008,

ling van de vraag of een door een van de

minderjarige. Verzocht wordt de partijaan-

ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414 is voor-

ouders gewenste verhuizing hem in het

duiding te wijzigen in de naam van de wet-

opgesteld dat uit de omstandigheid dat in art.

belang van het kind wenselijk voorkomt, wel-

telijk vertegenwoordiger, handelende in die

1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zoda-

iswaar rekening mag houden met omstandig-

hoedanigheid. Het verzoek wordt toegewe-

nige beslissing neemt als haar in het belang

heden die niet objectief verifieerbaar zijn,

zen. 2. Enquêterecht. Enquêtebevoegdheid.

van het kind wenselijk voorkomt, niet mag

maar dat van de rechter wel een beredeneer-

2a. Economische gerechtigdheid. Voor de

worden afgeleid dat bij geschillen over geza-

de belangenafweging mag worden verwacht

beoordeling van de enquêtebevoegdheid

menlijke gezagsuitoefening het belang van

(2.5, 2.14). Onder 2.6-2.9 noemt hij gezichts-

kan een verschaffer van risicodragend kapi-

het kind altijd zwaarder weegt dan andere

punten.

taal met een eigen economisch belang

1202


Rechtspraak

slechts met een aandeelhouder of certifi-

verweersters en belanghebbenden door toe-

zoek betrekking heeft, van dien aard is dat

caathouder worden gelijkgesteld, indien en

wijzing van het verzoek onredelijk in hun

het op één lijn kan worden gesteld met het

voor zover op grond van de feiten en

belangen worden geschaad (vgl. HR 13

belang van een aandeelhouder of een certifi-

omstandigheden van het geval kan worden

december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881 (Mon-

caathouder van die vennootschap. De onder-

geoordeeld dat dit eigen economisch belang

tis vs. Goossens)). Nu Erbudak door de kan-

nemingskamer dient derhalve alle relevante

van dien aard is dat het op één lijn kan

tonrechter is gemachtigd om Merdan in de

feiten en omstandigheden te betrekken in

worden gesteld met het belang van een

onderhavige cassatieprocedure te vertegen-

haar oordeelsvorming ten aanzien van die

aandeelhouder of certificaathouder. 2b.

woordigen, dient het beroep van Slotervaart-

mogelijke gelijkstelling. Het vorenstaande

Kapitaalseis. Een aandeelhouder of certifi-

ziekenhuis op niet-ontvankelijkheid te wor-

brengt mee dat de ondernemingskamer geen

caathouder die als gevolg van een uitgifte

den verworpen.

blijk heeft gegeven van een onjuiste rechts-

van (certificaten van) aandelen niet langer

Onderdeel I klaagt dat de ondernemingska-

opvatting door te oordelen dat het enkele feit

voldoet aan de wettelijke kapitaalseis, is

mer heeft miskend dat een indirect kapitaal-

dat Van Waveren c.s. indirect aandeelhouders

bevoegd een enquêteverzoek te doen, mits

verschaffer van een vennootschap voor de

in Slotervaartziekenhuis, onvoldoende is om

het verzoek (mede) betrekking heeft op een

toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en

hun economische gerechtigdheid in deze

onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker

onder b, BW kan worden gelijkgesteld met

vennootschap gelijk te stellen met het belang

stelt dat er gegronde redenen bestaan om te

een aandeelhouder of certificaathouder van

van een aandeelhouder of certificaathouder.

twijfelen aan een juist beleid of een juiste

die vennootschap, ongeacht de realiteit van

Voorts kon de ondernemingskamer zonder

gang van zaken bij die uitgifte.

de tussenliggende entiteit(en). De klacht

schending van enige rechtsregel tot het oor-

faalt. In HR 29 maart 2013,

deel komen dat Van Waveren c.s. hun stand-

(BW art. 1:253k, 1:349, 2:346, aanhef en

ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chine-

punt ten aanzien van hun economische

onder b)

se Workers) is vooropgesteld dat de bevoegd-

gerechtigdheid in de hiervoor bedoelde zin

heid tot het indienen van een verzoek tot het

onvoldoende hebben toegelicht. Het oordeel

Van Waveren c.s., adv. mrs. R.P.J.L. Tjittes en

instellen van een enquête toekomt aan dege-

van de ondernemingskamer is evenmin

L. Kelkensberg, vs. Slotervaartziekenhuis, adv.

nen aan wie deze bevoegdheid in de wet is

onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma, en

verleend en dat de daartoe strekkende

Het vorenstaande brengt mee dat het beroep

andere verweerders en belanghebbenden,

opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. De

dient te worden verworpen.

niet verschenen.

strekking van het enquêterecht brengt echter

De Hoge Raad ziet aanleiding om ten over-

mee dat de verschaffer van risicodragend

vloede in te gaan op het verweer van Sloter-

Procesverloop

kapitaal die een eigen economisch belang

vaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. geen

In dit geding hebben Van Waveren c.s. de

heeft in de vennootschap waarop het verzoek

belang hebben bij hun cassatieberoep. Daar-

ondernemingskamer (onder meer) verzocht

betrekking heeft, welk belang in zoverre op

toe heeft Slotervaartziekenhuis aangevoerd

om een onderzoek te bevelen naar het beleid

één lijn kan worden gesteld met het belang

dat Van Waveren c.s. ten tijde van de indie-

en de gang van zaken binnen Slotervaartzie-

van een aandeelhouder of certificaathouder,

ning van hun inleidende verzoek – direct

kenhuis. De ondernemingskamer heeft Van

voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aan-

dan wel indirect – minder aandelen in Sloter-

Waveren c.s. niet-ontvankelijk verklaard in

hef en onder b, BW, dient te worden gelijkge-

vaartziekenhuis hielden dan de kapitaalseis

dit verzoek.

steld met aandeelhouders of certificaathou-

van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW

ders. Daarbij is verwezen naar vaste

voorschrijft. Dit verweer is ongegrond. De

Hoge Raad

rechtspraak, te weten HR 6 juni 2003,

strekking van het enquêterecht brengt mee

Slotervaartziekenhuis heeft zich op het

ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 (Schei-

dat een aandeelhouder of certificaathouder,

standpunt gesteld dat Merdan (verzoeker tot

par), HR 4 februari 2005,

die als gevolg van een uitgifte van (certifica-

cassatie onder 3) in zijn cassatieberoep niet-

ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127 (Lan-

ten van) aandelen niet langer voldoet aan de

ontvankelijk is, op de grond dat uit het cassa-

dis), HR 25 juni 2010,

in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW

tierekest niet blijkt dat hij als minderjarige

ECLI:NL:HR:2010:BM0710, NJ 2010/370

bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het

bij het instellen van zijn beroep werd verte-

(e-Traction), HR 10 september 2010,

indienen van een verzoek om een enquête in

genwoordigd door zijn wettelijk vertegen-

ECLI:NL:HR:2010:BM6077, NJ 2010/665

te stellen, mits het verzoek (mede) betrek-

woordiger. Mede naar aanleiding van het

(Butôt), en HR 8 april 2011,

king heeft op een onderzoek naar die uitgifte

standpunt van Slotervaartziekenhuis is bij

ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338 (TESN).

en de verzoeker stelt dat er gegronde rede-

brief van 19 december 2013 namens Erbudak

In deze rechtspraak is niet de rechtsregel

nen bestaan om te twijfelen aan een juist

als wettelijk vertegenwoordiger van Merdan

aanvaard dat de positie van een verschaffer

beleid of een juiste gang van zaken bij die

verzocht om de aanduiding van verzoeker tot

van risicodragend kapitaal die een eigen eco-

uitgifte. Het enquêterecht strekt immers

cassatie onder 3 te wijzigen van ‘Merdan Koç’

nomisch belang heeft in de vennootschap

mede ter bescherming van een minderheid

in ‘Aysel Erbudak, handelend in haar hoeda-

waarop het verzoek betrekking heeft, voor de

van aandeelhouders of certificaathouders

nigheid van wettelijk vertegenwoordiger van

toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en

tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de

Merdan Koç’. Dit verzoek is toewijsbaar, nu (i)

onder b, BW, zonder meer kan worden gelijk-

meerderheid.

Merdan in de cassatieprocedure is versche-

gesteld met die van een aandeelhouder of


nen en het verzoek berust op de grond dat

certificaathouder. Een dergelijke gelijkstelling

sie van de A-G.

een vergissing is begaan in zijn aanduiding

is volgens deze rechtspraak slechts mogelijk

De A-G bespreekt de wijziging van de aandui-

in de procedure, (ii) Slotervaartziekenhuis

indien en voor zover op grond van de feiten

ding van een procespartij onder 3.3 en de

niet heeft aangevoerd dat zij zich door toe-

en omstandigheden van het geval kan wor-

enquêtebevoegdheid op grond van economi-

wijzing van het verzoek onredelijk in haar

den geoordeeld dat het eigen economisch

sche gerechtigdheid onder 5.6.

belangen geschaad acht, en (iii) niet aanne-

belang van de verschaffer van risicodragend

melijk is dat de niet in cassatie verschenen

kapitaal in de vennootschap waarop het ver-


1203

Rechtspraak

Hoge Raad (strafkamer)

Hoge Raad, onder meer:

Inleiding:

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

2.3. Voor een veroordeling ter zake van

Salduz-zaak. Verdachte is veroordeeld omdat

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

bedreiging met enig misdrijf tegen het leven

hij – kort gezegd – te Schiphol in het bezit

straf(proces)recht Radboud Universiteit

gericht is in een geval als het onderhavige

was van een reisdocument, te weten een

Nijmegen.

vereist dat de bedreiging van dien aard is en

nationaal paspoort van de Verenigde Staten

onder zodanige omstandigheden is geschied

van Amerika op naam gesteld van verdachte,

dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees

geboren te Californië, U.S.A., waarvan hij rede-

kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen

lijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocu-

verliezen (vgl. HR 7 juni 2005,

ment vervalst was. De bewezenverklaring

1 april 2014, nr. 13/01851

ECLI:NL:HR:2005:AT3659, NJ 2005/448).

steunt op onder meer op een proces-verbaal

(Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin

2.4. De bewezenverklaring is niet toereikend

van de Koninklijke marechaussee, bevattende

Lohman, Y. Buruma)

gemotiveerd, nu uit de gebezigde bewijsmid-

een tegenover een verbalisant afgelegde ver-

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strek-

delen niet zonder meer kan worden afgeleid

klaring van verdachte.

kende tot vernietiging wat betreft het

dat de bedreiging door de verdachte in de

Het zesde middel klaagt dat het Hof de ver-

onder 1 tenlastegelegde feit, in zoverre tot

gegeven omstandigheden van dien aard was

klaring die de verdachte tegenover de

terugwijzing dan wel verwijzing, en tot ver-

dat bij [betrokkene] in redelijkheid de vrees

Koninklijke marechaussee heeft afgelegd

werping voor het overige; adv. mr. R.J.

kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen

zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor

Baumgardt, Spijkenisse)

verliezen.

in de gelegenheid was gesteld een advocaat

ECLI:NL:HR:2014:775

2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft

Volgt vernietiging uitsluitend wat betreft de

betrokken. Het Hof constateerde dat aanne-

Bedreiging ‘met enig misdrijf tegen het

beslissingen ter zake van het onder 1 tenlaste-

melijk is geworden dat de verdachte nadat

leven gericht’ art. 285 Sr: voor een veroorde-

gelegde en de strafoplegging, in zoverre terug-

hem de cautie was gegeven, en nadat hem

ling ter zake van zodanige bedreiging is

verwijzing, en verwerping voor het overige.

was medegedeeld dat hij recht op aanwezig-

880

heid van een raadsman bij het verhoor door

vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde in redelijk-

881

de dienstdoende wachtmeester van de Koninklijke Marechaussee, en nadat deze op 18 maart 2008 omstreeks 9 uur was uitgeno-

heid de vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen. In casu ontoereiken-

1 april 2014, nr. 11/03714

digd bij het verhoor van verdachte

de motivering.


omstreeks 12.30 uur aanwezig te zijn, waar-

Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan,

na noch de raadsman, noch een vervang(st)

Y. Buruma, V. van den Brink)

er is verschenen, hetgeen aan verdachte is

(Na conclusie van A-G mr. T.N.B.M. Spron-

medegedeeld, ‘waarbij niet is gesteld en

Inleiding:

ken, strekkende tot vernietiging en tot

evenmin anderszins aannemelijk is gewor-

Verdachte is veroordeeld (wat betreft feit 1)

terugverwijzing dan wel verwijzing; adv.

den dat een verzoek tot uitstel van het ver-

omdat hij – kort gezegd – iemand heeft

mr. N. van der Laan, Amsterdam)

hoor door de verdachte of door verdediging

bedreigd met enig misdrijf tegen het leven

ECLI:NL:HR:2014:770

is gedaan, vrijwillig een verklaring heeft

(Sr art. 285)

afgelegd. Gelet daarop is, naar ’s hofs oordeel

gericht, immers heeft verdachte opzettelijk betrokkene dreigend de woorden toegevoegd:

Salduz-recht om een raadsman te raadple-

niet gehandeld in strijd met enig recht van

‘Ik heb wel meer mensen bewerkt’ en ‘Als ik

gen: dit recht omvat in Nederland thans

verdachte. Nu verdachte niet heeft gewei-

iemand pak, dan pak ik jou’ en ‘Ik zal zien

niet het recht voor de verdachte om zich

gerd een verklaring af te leggen, doch een

hoe laat jij klaar bent’.

tijdens zijn verhoor door de politie te laten

bekentenis heeft afgelegd dat hij een

Deze bewezenverklaring steunt op de volgen-

bijstaan door een raadsman (het zogenoem-

Chinees visum uit zijn paspoort heeft ver-

de bewijsmiddelen:

de recht op ‘verhoorbijstand’). AG: anders.

wijderd, kan deze verklaring van verdachte

1. De verklaring van aangever [betrokkene]:

Recente rechtspraak van het EHRM en de

voor bewijs worden gebezigd.’

‘Ik ben beveiliger en werk aan de balie bij de

EU Richtlijn 2013/48/EU inzake het recht op

gemeente Veenendaal. Op 7 augustus 2012

toegang tot een advocaat in strafprocedures

zag ik de mij bekende [verdachte] aankomen.

(PbEU L 294) brengen de Hoge Raad niet tot

Hoge Raad, zesde middel onder meer:

Ik hoorde dat [verdachte] op boze toon naar

een ander oordeel. Het opstellen van een

2.4.1. Uit de stukken van het geding blijkt

mij schreeuwde: “ik heb wel meer mensen

algemene regeling inzake ‘verhoorbijstand’

niet dat aan het Hof de klacht is voorgelegd

bewerkt”. […] Ik hoorde dat hij schreeuwde:

gaat de rechtsvormende taak van de Hoge

dat de aangehouden verdachte vóór de aan-

“Als ik iemand pak, dan pak ik jou”. “Ik zal

Raad te buiten. Het ligt dus op de weg van

vang van het eerste verhoor door de Konink-

zien hoe laat jij klaar bent”.’

de wetgever de invoering van de vereiste

lijke marechaussee niet is gewezen op zijn

2) Een getuigenverklaring van [getuige]: ‘Ik

wettelijke regeling van de ‘verhoorbijstand’

recht een advocaat te raadplegen en dat hem

hoorde [verdachte] schreeuwen: “jou weet ik

met voortvarendheid ter hand te nemen,

binnen de grenzen van het redelijke niet de

te vinden en jou ga ik pakken”. Ik zag dat hij

maar niet kan worden uitgesloten dat het

gelegenheid is geboden dat recht te verwe-

daarbij in de richting van [betrokkene] wees.’

uitblijven van een wettelijke regeling te

zenlijken. Zoals ook in de toelichting op het

Het middel klaagt onder meer dat de bewe-

eniger tijd de Hoge Raad wel tot rechtsvor-

middel wordt geconstateerd is door de verde-

zenverklaring onvoldoende met redenen is

ming hieromtrent zal brengen.

diging ten overstaan van het Hof ‘niet

omkleed, nu uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen

betoogd dat sprake was van een Salduzschen(EVRM art. 6)

ding die op grond van vaste jurisprudentie

dat de verdachte [betrokkene] heeft bedreigd

diende te leiden tot bewijsuitsluiting’. Zo een

met enig misdrijf tegen het leven gericht.

verweer zou ook niet voor het eerst in cassa-

1204


Rechtspraak

tie kunnen worden gevoerd (vgl. HR 30 juni

ste met betrekking tot ‘verhoorbijstand’ in

redelijke de kans krijgen om dit consultatie-

2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3081, NJ 2009/350,

Nederland het geval is, nu een op de bepalin-

recht daadwerkelijk te effectueren. Alleen de

r.o. 3.2). Voor zover het middel klaagt dat het

gen van de Richtlijn toegesneden wettelijke

minderjarige verdachte kan ook aanspraak

Hof de desbetreffende verklaring van de ver-

regeling daarvan vooralsnog ontbreekt. Het

maken op rechtsbijstand tijdens het ver-

dachte in strijd met in de bedoelde Salduz-

opstellen van zo een algemene regeling van

hoor.24 Ook naar aanleiding van post-Salduz

rechtspraak van de Hoge Raad gegeven voor-

de rechtsbijstand met betrekking tot het ver-

rechtspraak van het EHRM in de zaken Pish-

schriften voor het bewijs heeft gebezigd,

hoor van de verdachte door de politie gaat

chalnikov, Brusco25 en Sebalj26 op grond waar-

stuit het op het voorgaande af.

– mede gelet op de beleidsmatige, organisa-

van is beargumenteerd dat ook de meerderja-

2.4.2. Ook voor het overige kan het middel

torische en financiële aspecten – de rechts-

rige verdachte recht heeft op rechtsbijstand

niet tot cassatie leiden. Het hiervoor in 2.3.4

vormende taak van de Hoge Raad te buiten

tijdens het politieverhoor, is de Hoge Raad

weergegeven oordeel van het Hof komt erop

(vgl. HR 30 juni 2009,

blijven vasthouden aan het uitgangspunt dat

neer dat de verdachte geen gebruik heeft

ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349). Dat

de verdachte er geen recht op heeft dat de

willen maken van bijstand van een advocaat

het EHRM inmiddels in een aantal concrete

advocaat de verhoren bijwoont.27 Mijn ambt-

bij het verhoor door de Koninklijke mare-

gevallen heeft beslist dat het ontbreken van

genoot Aben heeft in zijn conclusie bij HR 6

chaussee, nadat hem eerder was medege-

rechtsbijstand met betrekking tot het ver-

maart 201228 nog een lans gebroken om over

deeld dat hij daarop recht had. Dat oordeel

hoor van de verdachte door de politie onder

te gaan tot het toelaten van raadslieden tot

geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvat-

omstandigheden als een schending van art.

verdachtenverhoren en niet te wachten op

ting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk

6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6,

een Straatsburgse veroordeling:

en behoefde, mede gelet op hetgeen door de

eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt,

‘Inderdaad kan uit de rechtspraak van de

verdediging was aangevoerd, geen nadere

leidt niet ertoe dat het maken van de vereis-

Grote Kamer van het EHRM niet, althans niet

motivering.

te beleidsmatige, organisatorische en financi-

ondubbelzinnig worden afgeleid dat de ver-

ele keuzes – en aldus het opstellen van een

dachte recht heeft op de aanwezigheid van

Hoge Raad, in reactie op de conclusie van A-G Spronken onder meer:

algemene regeling – thans wel binnen het

een advocaat bij het politieverhoor. Uit die

bereik van de rechtsvormende taak van de

jurisprudentie kan echter evenmin ondubbel-

Hoge Raad is gekomen. In dat verband is

zinnig worden afgeleid dat voor de verwezen-

2.5.1. In haar conclusie stelt de advocaat-

voorts van belang dat uit die door het EHRM

lijking van de “acces to a lawyer” kan worden

generaal de vraag aan de orde of nog langer

beoordeelde gevallen niet zonder meer alge-

volstaan met een consult voorafgaande aan

ervan kan worden uitgegaan dat de verdach-

mene conclusies kunnen worden getrokken

het eerste verhoor. Met andere woorden, zeer

te niet het recht heeft zich tijdens zijn ver-

met betrekking tot de reikwijdte van het

wel mogelijk heeft het EHRM reeds van begin

hoor door de politie te laten bijstaan door

recht op ‘verhoorbijstand’ en de consequen-

af aan de aanspraak op effectieve rechtsbij-

een raadsman. De advocaat-generaal beant-

ties die aan schending van dat recht – beoor-

stand tijdens het politieverhoor begrepen

woordt deze vraag ontkennend en leidt dit

deeld tegen de achtergrond van de procedure

onder “access to a lawyer”, en brengen

recht op ‘verhoorbijstand’ af uit recente

in zijn geheel – moeten worden verbonden.

“Pishchalnikov” en “Brusco” dit tot uitdruk-

rechtspraak van het Europees Hof voor de

2.5.4. Het ligt dus op de weg van de wetgever

king. In dat geval is wachten op een uitspraak

Rechten van de Mens (EHRM), in het bijzon-

de invoering van de vereiste wettelijke rege-

van de Grote Kamer niet alleen een overbodi-

der uit de uitspraak van het EHRM van 24

ling van de ‘verhoorbijstand’ met voortva-

ge, maar ook een kostbare exercitie.’

oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en

rendheid ter hand te nemen. Overigens kan

De kwestie werd door de Hoge Raad met art.

62899/11 (Navone e.a. vs. Monaco), alsmede

niet worden uitgesloten dat het uitblijven

81 RO afgedaan.29

uit de recente Richtlijn nr. 2013/48/EU van

van een wettelijke regeling te eniger tijd tot

40. Gespeculeerd is ook over de achterliggen-

het Europees Parlement en de Raad van de

een andere afweging zal leiden bij de beoor-

de redenen van de Hoge Raad om de Salduz

Europese Unie van 22 oktober 2013 betref-

deling van toekomstige gevallen waarin vra-

jurisprudentie terughoudend toe te passen

fende het recht op toegang tot een advocaat

gen naar de inhoud en de reikwijdte van het

in strafprocedures en in procedures ter uit-

recht op ‘verhoorbijstand’ aan de Hoge Raad

voering van een Europees aanhoudingsbevel

worden voorgelegd.

2009/349 m.nt. Schalken, r.o. 2.5.

en het recht om een derde op de hoogte te

Volgt verwerping van het beroep.

25. EHRM 14 oktober 2010, Brusco vs. Frankrijk, nr.

en om met derden en consulaire autoriteiten

A-G Spronken, onder meer:

26. EHRM 28 juni 2011, Šebalj vs. Kroatië, nr. 4429/09.

te communiceren tijdens de vrijheidsbene-

37. Daarmee ben ik aangekomen bij de vraag

27. HR 30 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8387; HR

ming (PbEU L 294).

of gelet op recente nieuwe ontwikkelingen

20 december 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BT7086 (81 RO

2.5.2. Met betrekking tot deze Richtlijn is van

dienaangaande de Hoge Raad zijn standpunt

afdoening, zie voor de inhoudelijke klacht de conclusie van

belang dat in art. 15 daarvan is bepaald dat

over het recht van volwassen verdachten op

mijn ambtgenoot Hofstee bij dit arrest,

de implementatietermijn loopt tot 27

rechtsbijstand tijdens het politieverhoor zou

ECLI:NL:PHR:2011:BT7086, onder 5 tot en met 7.

november 2016. Dat brengt mee dat tot die

moeten herzien.

28. ECLI:NL:PHR:2012:BQ8596, onder punten 3.7-3.13, met

datum geen rechtstreeks werkende rechten

38. Ik zal eerst kort het huidige standpunt

daarin een uitgebreide literatuurverwijzing waar ik hier

of verplichtingen aan de inhoud van die

van de Hoge Raad samenvatten.

gemakshalve naar verwijs.

Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit

39. Volgens de Hoge Raad kan uit de Salduz-

29. Zie ook een van de laatste zaken waarin de kwestie aan

het stellen van die termijn blijkt voorts dat

rechtspraak van het EHRM worden afgeleid

de orde is gesteld, namelijk die van de Puttense moordzaak,

de Europese regelgever aanvaardt dat zich de

dat de verdachte die door de politie is aange-

HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9992, r.o..

situatie kan voordoen dat de wetgeving van

houden moet worden geattendeerd op zijn

3.2-3.4. De Hoge Raad liet de overweging van het hof dat

een lidstaat op dit moment nog niet voldoet

recht om voorafgaand aan het politieverhoor

een aanwezigheidsrecht van de raadsman bij de politieverho-

aan de door de Richtlijn gestelde eisen.

een advocaat te consulteren. Verder moet de

ren geen steun vindt in het Wetboek van Strafvordering,

2.5.3. De Hoge Raad constateert dat dit laat-

verdachte ook binnen de grenzen van het

noch voortvloeit uit art. 6 EVRM, in stand.

laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming

24. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ

1466/07.


1205

Rechtspraak

zoals door Aben in zijn bovengemelde con-

consulteren. De uitspraak is alleen beschik-

note du Procureur général en date du 30 mai

clusie wordt weergegeven. Zo speelt kennelijk

baar in de Franse taal en de belangrijkste

2011 (paragraphe 40 ci-dessus), puis par

een rol dat de Hoge Raad het bij uitstek een

overwegingen van het EHRM worden hieron-

l’adoption de la loi no 1.399 portant réforme

taak van de wetgever acht om invulling te

der geciteerd (onderstrepingen zijn door mij

du code de procédure pénale en matière de

geven aan aanspraken op rechtsbijstand en

aangebracht):

garde à vue, adoptée le 25 juin 2013 (para-

te voorzien in toereikende regelgeving. Een

‘77. La Cour rappelle que la personne placée en

graphe 41 ci-dessus). Aux termes de celles-ci,

wijziging van de koers heeft immers een

garde à vue doit bénéficier du droit à

l’avocat peut dorénavant assister la personne

directe impact op de organisatie en financie-

l’assistance d’un avocatdès le début de cette

gardée à vue tout au long de la mesure, y

ring van de rechtsbijstand.30 Een andere

mesure, ainsi que pendant les interrogatoires,

compris pendant les interrogatoires. Force est

reden zou kunnen zijn dat de Hoge Raad

et ce a fortiori, comme cela vient d’être rappelé,

cependant de constater que les requérants,

meeweegt dat het ontbreken van een recht

lorsqu’elle n’a pas été informée par les autorités

dont la garde à vue était antérieure, n’ont pu

op aanwezigheid van een advocaat tijdens

de son droit de se taire (voir, notamment, Sal-

bénéficier ni des mesures transitoires insti-

het verhoor gecompenseerd kan worden door

duz, précité, §§ 50-62, Dayanan c. Turquie, no

tuées par la note du 30 mai 2011 ni des nou-

een consultatierecht en overleg met de raads-

7377/03, §§ 30-34, 13 octobre 2009, Boz c. Tur-

velles dispositions législatives.

man voorafgaand en tussen de verhoren

quie, no 2039/04, §§ 33-36, 9 février 2010,

83. Par conséquent, la Cour ne peut que con-

door.31

Adamkiewicz c. Pologne, no 54729/00 §§ 82-92,

stater que les requérants ont été automati-

41. Mijn ambtgenoot Knigge heeft in zijn

2 mars 2010, et Brusco, précité, §§ 45 et 54).

quement privés de l’assistance d’un conseil au

conclusie voor HR 4 december 2012,32 waarin

78. Elle a ainsi jugé que l’équité de la procédu-

sens de l’article 6 lors de leur garde à vue, la

aan de orde werd gesteld of op grond van de

re requiert que l’accusé puisse obtenir toute la

loi en vigueur à l’époque pertinente faisant

zaak Šebalj de raadsman tot het politiever-

vaste gamme d’interventions qui sont propres

obstacle à leur présence durant les interroga-

hoor moet worden toegelaten, voortbouwend

au conseil (Dayanan, précité, § 32). A cet

toires (voir, parmi d’autres, Salduz, précité, §§

op zijn eerste conclusie voorafgaand aan HR

égard, l’absence d’un avocat lors de

27-28, Dayanan, précité, § 33, et Boz, précité, §

30 juni 2009,33 de stelling betrokken dat het

l’accomplissement des actes d’enquêtes consti-

35). Dans ces conditions, la question de la

EHRM dat nog (steeds) niet uitdrukkelijk

tue un manquement aux exigences de

renonciation au droit à l’assistance d’un avo-

heeft bepaald.34 De kern van zijn betoog

l’article 6 (voir, en particulier, İbrahim Öztürk

cat est sans objet.

komt erop neer dat in geen van de Straats-

c. Turquie, no 16500/04, §§ 48-49, 17 février

84. La Cour rappelle enfin qu’elle a déjà jugé

burgse zaken de betrokken klagers vooraf-

2009, et Karadag c. Turquie, no 12976/05, §

que, du fait de l’automaticité de la privation

gaand aan het verhoor met een raadsman

46, 29 juin 2010).

d’un tel droit en raison de la loi, la violation

hadden kunnen overleggen, waardoor het

79. La Cour souligne à ce titre qu’elle a plusi-

de l’article 6 est acquise, y compris lorsque le

onzeker blijft hoe het EHRM zou hebben

eurs fois précisé que l’assistance d’un avocat

requérant a gardé le silence au cours de sa

beslist in een situatie waarin betrokkenen

durant la garde à vue doit notamment

garde à vue (Dayanan, précité). Un tel constat

wel voorafgaand aan het verhoor rechtsbij-

s’entendre, au sens de l’article 6 de la Conven-

vaut donc, a fortiori, lorsque la personne gar-

stand zouden hebben gehad. Zolang er geen

tion, comme l’assistance « pendant les interro-

dée à vue a fait des déclarations circonstanci-

uitspraak is van het EHRM die betrekking

gatoires » (Karabil c. Turquie, no 5256/02, §

ées, fut-ce pour nier les faits qui lui sont

heeft op een situatie waarin de verdachte wel

44, 16 juin 2009, Ümit Aydin c. Turquie, no

reprochés, à l’instar de M. Re en l’espèce, et ce

voorafgaand of tussen de verhoren door,

33735/02, § 47, 5 janvier 2010, et Boz, précité,

même si le requérant a eu l’occasion de con-

maar niet tijdens het verhoor rechtsbijstand

§ 34), et ce dès le premier interrogatoire (Sal-

tester les preuves à charge à son procès

heeft genoten, zo is de redenering van Knig-

duz, précité, § 55, et Brusco, précité, § 54).

devant les juridictions nationales (Savaş c.

ge, dan zal de Hoge Raad geen reden zien om

80. Par ailleurs, elle a déjà jugé qu’une appli-

Turquie, no 9762/03, § 70, 8 décembre 2009).

op zijn eerdere standpunt terug te komen.35

cation systématique de dispositions légales

Il s’ensuit, concernant M. Re, qu’il ne saurait

42. Gelet hierop is het van belang dat het

pertinentes qui excluent la possibilité d’être

lui être opposé la perte de la qualité de vic-

EHRM op 24 oktober 2013 een uitspraak

assisté par un avocat pendant les interroga-

time du fait de l’annulation du procès-verbal

heeft gedaan in de zaak Navone, Lafleur en

toires suffit, en soi, à conclure à un manque-

de premier interrogatoire par la police, la pos-

Re tegen Monaco36 waarbij het EHRM una-

ment aux exigences de l’article 6 de la Con-

sibilité d’une assistance d’un avocat durant

niem een schending heeft vastgesteld van

vention (voir, en premier lieu, Salduz, précité,

les interrogatoires ultérieurs – détaillés et

het recht op rechtsbijstand tijdens een poli-

§§ 56 et 61-62).

cadencés de telle sorte qu’il existe un lien

tieverhoor, ondanks dat in Monaco de moge-

81. Or, en l’espèce, nul ne conteste qu’à

étroit entre eux comme le relève le gouverne-

lijkheid bestond om vanaf het begin van de

l’époque des faits, le droit monégasque ne per-

ment italien – n’ayant pas été prévue par le

garde à vue (politiedetentie) en voorafgaand

mettait pas aux personnes gardées à vue de

droit interne applicable. Il convient donc de

aan de verlenging daarvan een advocaat te

bénéficier d’une assistance d’un avocat pen-

rejeter l’exception soulevée par le Gouverne-

dant les interrogatoires : une telle assistance

ment à ce titre.


était donc automatiquement exclue en raison

85. Partant, la Cour conclut qu’il y a eu viola-

2009/349 m.nt. Schalken, r.o.. 2.4.

des dispositions légales pertinentes. La Cour

tion de l’article 6 § 3 c) de la Convention com-

31. ECLI:NL:PHR:2012:BQ8596, 3.10.

relève en effet que le droit interne ne pré-

biné avec l’article 6 § 1.’

32. ECLI:NL:HR:2012:BX6903;

voyait qu’une consultation avec un avocat au

43. Met name uit overweging 81 van de zaak

33. ECLI:NL:PHR:2009:BH3079, onder 7.14.

début de la garde à vue ou de la prolongation

Navone kan worden afgeleid dat een consul-

34. In navolging van T. Kraniotis, J.M. Reijntjes en Th.A. de

de celle-ci, pendant une heure maximum,

tatierecht niet afdoende is om aan de vereis-

Roos, ‘Sebalj vs. Kroatië: toch de raadsman bij het verhoor?’,

l’avocat étant en tout état de cause exclu des

ten van het recht op bijstand van een advo-

Strafblad november 2011, blz. 79 e.v.

interrogatoires dans tous les cas (paragraphes

caat te voldoen. Uit de overige overwegingen

35. ECLI:NL:PHR:2012:BX6903, 4.7.

14, 21 et 39 ci-dessus).

wordt duidelijk dat het recht op rechtsbij-

36. EHRM 24 oktober 2013, Navone e.a. vs. Monaco, nr.

82. La Cour note que la situation a depuis été

stand volgens het EHRM ook bijstand tijdens

62880/11, nr. 62892/11 en nr. 62899/11.

modifiée, dans un premier temps par une

de verhoren impliceert.

1206


Rechtspraak

44. Verder is van belang dat op 22 oktober

nationale recht.’

jurisprudentie met betrekking tot het recht

2013 de Richtlijn 2013/48/EU van het Euro-

Verder staat onder overwegingen 50 en 53-54

op bijstand tijdens het politieverhoor, die in

pees Parlement en de Raad is aangenomen,

van de preambule de navolgende toelichting:

de minimumgaranties van de richtlijn is ver-

betreffende het recht op toegang tot een

‘(50) De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat

disconteerd, declaratoire werking heeft en dus

advocaat in strafprocedures en in procedures

bij de beoordeling van de verklaringen die de

aanleiding geeft voor onmiddellijke toepas-

ter uitvoering van een Europees aanhou-

verdachten of beklaagden afleggen of van het

sing, zoals de Hoge Raad ook ten aanzien van

dingsbevel en het recht om een derde op de

bewijs dat is verkregen in strijd met hun recht

het consultatierecht heeft aangenomen.41

hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbe-

op een advocaat, of in gevallen waarin over-

47. Dit brengt mij tot de volgende afronding

neming en om met derden en consulaire

eenkomstig deze richtlijn een afwijking van

van de bespreking van dit middel. In de eer-

autoriteiten te communiceren tijdens de vrij-

dat recht was toegestaan, de rechten van de

ste plaats heeft het hof er geen blijk van

heidsbeneming.37 Deze richtlijn, die hierna

verdediging en het eerlijke verloop van de

gegeven te hebben onderzocht of verdachte

kortheidshalve zal worden aangeduid als

procedure worden geëerbiedigd. In dit ver-

daadwerkelijk de gelegenheid heeft gehad

‘Richtlijn betreffende het recht op toegang

band dient de jurisprudentie van het Euro-

een raadsman voorafgaand aan het verhoor

tot een advocaat’, voorziet in art. 3 lid 3b uit-

pees Hof voor de Rechten van de Mens in acht

van 18 maart 2010 te consulteren. In de

drukkelijk in een recht op aanwezigheid van

te worden genomen, waarin wordt bepaald

tweede plaats heeft verdachte, nadat hem

de advocaat bij het verhoor. Art. 3 lid 3b luidt

dat de rechten van de verdediging in principe

daartoe de gelegenheid is geboden, aangege-

als volgt:

onherstelbaar zijn geschonden als belastende

ven gebruik te willen maken van rechtsbij-

‘de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten

verklaringen die tijdens een politieverhoor bij

stand tijdens zijn verhoor. Het oordeel van

of beklaagden het recht hebben dat hun

afwezigheid van een advocaat zijn gedaan,

het hof dat verdachte daar vervolgens

advocaat bij het verhoor aanwezig is en daar-

worden gebruikt voor een veroordeling.’

afstand van heeft gedaan, is gelet op de

aan daadwerkelijk kan deelnemen. Deze deel-

[…]

onderliggende stukken onbegrijpelijk. Boven-

name geschiedt overeenkomstig procedures in

‘(53) De lidstaten moeten ervoor zorgen dat

dien heeft het hof daarbij blijk gegeven van

het nationale recht, mits die procedures de

de bepalingen van deze richtlijn die met door

een onjuiste rechtsopvatting. Nu dient te

daadwerkelijke uitoefening en de essentie van

het EVRM gewaarborgde rechten overeenko-

het desbetreffende recht onverlet laten. Wan-

men, worden toegepast in overeenstemming

37. PbEU L 294/1.

neer een advocaat aan het verhoor deel-

met de bepalingen van het EVRM, zoals deze

37. PbEU L 294/1.

neemt, wordt het feit dat een dergelijke deel-

zijn ontwikkeld in de jurisprudentie van het

38. Cour de Cassation 15 avril 2011, Cass. Ass. Plén. No.

name heeft plaatsgevonden, geregistreerd

Europees Hof voor de Rechten van de Mens.’

10-30.310; 10-30.313; 10.30.242; 10-30.049. In de samen-

door gebruik te maken van de registratiepro-

‘(54) In deze richtlijn worden minimumvoor-

vatting van dit arrest staat: ‘Elle a énoncé que “pour que le

cedure overeenkomstig het recht van de

schriften vastgesteld. De lidstaten kunnen de

droit à un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 de la

betrokken lidstaat.’

in deze richtlijn vastgestelde rechten uitbrei-

Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des

45. Gelet op de uitspraak van het EHRM in de

den om een hoger beschermingsniveau te bie-

libertés fondamentales soit effectif et concret, il faut, en règle

zaak Navone en de aanvaarding van de Richt-

den. Een dergelijk hoger beschermingsniveau

générale, que la personne placée en garde à vue puisse

lijn betreffende het recht op toegang tot een

mag geen belemmering vormen voor de

bénéficier de l’assistance d’un avocat dès le début de la

advocaat, kan mijns inziens niet meer wor-

wederzijdse erkenning van rechterlijke beslis-

mesure et pendant ses interrogatoires” en “la plus haute

den volgehouden dat uit art. 6 EVRM geen

singen die die minimumvoorschriften beogen

formation de la Cour de cassation, en censurant la décision

recht op bijstand van een advocaat tijdens de

te bevorderen. Het beschermingsniveau mag

ayant admis la régularité de la procédure et en rejetant le

politieverhoren voortvloeit. Uit de preambule

nooit lager zijn dan de normen die opgeno-

pourvoi formé contre les trois autres qui avaient retenu son

bij de richtlijn blijkt duidelijk dat hetgeen in

men zijn in het Handvest en in het EVRM,

irrégularité, a décidé une application immédiate. Les droits

de richtlijn is opgenomen rechtstreeks voort-

zoals uitgelegd in de jurisprudentie van het

garantis par la Convention devant être effectifs et concrets,

vloeit uit de rechtspraak van het EHRM. In

Hof van Justitie en het Europees Hof voor de

le principe de sécurité juridique et les nécessités d’une bonne

overweging 12 staat vermeld dat de richtlijn

Rechten van de Mens.’

administration de la justice ne peuvent être invoqués pour

minimumvoorschriften bevat en onder ande-

Hieruit dient mijns inziens te worden afge-

priver un justiciable de son droit à un procès équitable”.’

re voortbouwt op de jurisprudentie van het

leid dat het in de richtlijn gegarandeerde

39. UK Supreme Court, Cadder vs. HM Advocate, (2010)

EHRM waarin ‘onder meer is geoordeeld dat

minimumniveau, waarover binnen de EU

UKSC, 43.

het eerlijke karakter van het proces vereist

thans consensus bestaat, in ieder geval bij-

40. Wet van 13 augustus 2011 tot wijziging van het Wet-

dat een verdachte of beklaagde gebruik kan

stand van een raadsman tijdens het verhoor

boek van strafvordering en van de Wet van 20 juli 1990

maken van alle specifiek aan rechtsbijstand

omvat, zoals overigens ook al is aangenomen

betreffende de voorlopige hechtenis, om aan elkeen die

verbonden diensten’. In overweging 25 wordt

in de cassatierechtspraak van Frankrijk38 en

wordt verhoord en aan elkeen wiens vrijheid wordt benomen

het volgende vermeld:

het Verenigd Koninkrijk ten aanzien van

rechten te verlenen, waaronder het recht om een advocaat

‘De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat ver-

Schotland.39 In België is de wetgeving na de

te raadplegen en door hem te worden bijgestaan (aange-

dachten of beklaagden het recht hebben dat

Salduz uitspraak inmiddels al geruime tijd

haald als: Wet Salduz), waarin art 47bis aan het Wetboek

hun advocaat aanwezig is en daadwerkelijk

geleden dienovereenkomstig aangepast.40

van strafvordering is aangepast met dien verstande dat iede-

kan deelnemen aan het verhoor door de poli-

Nederland behoort – als ik het goed heb –

re verdachte ook tijdens zijn verhoor door de politie aan-

tie of een andere rechtshandhavingsautoriteit

naast Ierland tot de laatste twee EU lidstaten

spraak kan maken op bijstand van een advocaat.

of rechterlijke instantie. [….] De advocaat kan

waarin (volwassen) verdachten geen recht


tijdens een verhoor van de verdachte of de

hebben op bijstand van een advocaat tijdens

2009/349 m.nt. Schalken en bijvoorbeeld HR 21 december

beklagde door de politie of een andere rechts-

de politieverhoren.

2010, ECLI:HR:2010:BO3408, waarin het ging om een ver-

handhavingsautoriteit of rechterlijke instantie

46. De Richtlijn betreffende het recht op toe-

klaring afgelegd door de verdachte voor de uitspraak van het

[….] onder meer vragen stellen, verduidelijking

gang tot een advocaat dient uiterlijk 27

EHRM in de Salduz-zaak. Dit stond er niet aan in de weg om

vragen en verklaringen afleggen, die dienen

november 2016 te zijn omgezet, maar dat laat

de door de Hoge Raad verbonden consequenties aan de

te worden geregistreerd overeenkomstig het

mijns inziens onverlet dat de Straatsburgse

Salduz uitspraak toe te passen.


1207

Rechtspraak

worden aangenomen dat verdachte (ook)

gel moet worden aangenomen dat het hier

wel de verbalisanten van die omstandig-

recht had op bijstand van een advocaat gedu-

gaat om een in de computer opgeslagen

heid niet op de hoogte waren.

rende zijn verhoor, levert het ontbreken hier-

document dat op 22 december 2011 is uitge-

van een vormverzuim op als bedoeld in art.

print. In deze mededeling zijn het rolnum-

359a Sv dat dient te leiden tot uitsluiting van

mer 22/002340-98, de kwalificatie van het

het bewijs van de verklaring die verdachte op

bewezenverklaarde, de pleegdata, de toege-

Inleiding:

18 maart 2010 heeft afgelegd.

paste wetsbepalingen en de opgelegde straf

Verdachte is veroordeeld wegens wederspan-

vermeld. Voorts houdt deze mededeling in

nigheid (art. 180 Sr). Het middel klaagt onder

dat de verdachte zich voor inlichtingen kan

meer over de verwerping door het hof van

wenden tot ‘de griffie van het gerechtshof,

het verweer dat de verbalisanten niet werk-

Prins Clauslaan 60 te ‘s-Gravenhage’.

zaam waren in de rechtmatige uitoefening

8 april 2014, nr. 12/01445

2.4. Deze mededeling dient te worden aange-

van hun bediening.

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, E.S.G.N.A.I.

merkt als een daad van vervolging in de zin

van de Griend)

van art. 72, eerste lid, Sr welke de verjaring


(Na conclusie van A-G mr. D.J.C. Aben, strek-

stuit. Daaraan doet niet af dat in die medede-

2.3. Voor zover aan het middel de opvatting

kende tot vernietigen en niet-ontvankelijk-

ling niet is vermeld de naam van het gerecht

ten grondslag ligt dat het hof bij de verwer-

verklaring van de officier van justitie in de

dat het arrest heeft gewezen, nu ’s hofs arrest

ping van bedoeld verweer geen acht had

vervolging; adv. mr. J.Y. Taekema, ‘s-Graven-

door de vermelding van de overige hiervoor

mogen slaan op de omstandigheid dat de

hage)

onder 2.3 opgesomde gegevens voldoende is

verdachte in verband met een openstaande

ECLI:NL:HR:2014:845

geïndividualiseerd (vgl. HR 10 januari 1989,

boete gesignaleerd stond voor toepassing

ECLI:NL:HR:1989:AC1232, NJ 1990/57).

van het dwangmiddel gijzeling – als bedoeld

Vervolgingsverjaring. Hoge Raad stelt

2.5. Uit de stukken van het geding blijkt niet

in art. 28 Wet administratiefrechtelijke

ambtshalve vast dat het recht tot strafver-

dat gedurende twaalf jaren voorafgaand aan

handhaving verkeersvoorschriften – aange-

volging is vervallen. Daarbij merkt de Hoge

het uitprinten van voormelde mededeling op

zien de verbalisanten van die omstandigheid

Raad op dat een zogenoemde VIP-controle

22 december 2011 enige daad van vervolging

niet op de hoogte waren, kan de klacht niet

die is uitgevoerd met het oog op het ter

is verricht. Daarbij verdient opmerking dat

tot cassatie leiden omdat die opvatting

kennis van de verdachte brengen van een

– zoals in de conclusie van de Advocaat-

getuigt van een verkeerde rechtsopvatting.

nog uit te printen gerechtelijke medede-

Generaal met juistheid wordt gesteld – in

Van een rechtmatige uitoefening van hun

ling, op zichzelf niet kan worden aange-

een geval als het onderhavige een zogenoem-

bediening zal in beginsel immers sprake zijn

merkt als een daad van vervolging in de zin

de VIP-controle die is uitgevoerd met het oog

wanneer opsporingsambtenaren uitvoering

van art. 72 lid 1 Sr.

op het ter kennis van de verdachte brengen

geven aan een hun toekomende in een wet-

van een nog uit te printen gerechtelijke

telijke bepaling neergelegde bevoegdheid. In

mededeling, op zichzelf niet kan worden aan-

de onderhavige zaak heeft het hof vastge-

gemerkt als een daad van vervolging in de

steld dat de verdachte gesignaleerd stond

Inleiding:

zin van art. 72, eerste lid, Sr.

voor toepassing van het dwangmiddel gijze-

Bij inleidende dagvaarding is aan de verdach-

2.6. Nu de hiervoor vermelde feiten bij art.

ling en dat deze signalering voldoende wet-

te tenlastegelegd het medeplegen van vals-

225, eerste lid, Sr strafbaar zijn gesteld als

telijke grondslag vormde voor verdachtes

heid in geschrift, meermalen gepleegd,

misdrijf waarop een gevangenisstraf van ten

aanhouding, zodat die aanhouding reeds

begaan in de periode ‘in of omstreeks’ 1 okto-

hoogste zes jaren is gesteld, is de in art. 70,

daarom rechtmatig kan worden geoordeeld.

ber 1995 tot en met 31 mei 1996. Het hof

eerste lid aanhef en onder 3º, Sr bepaalde

Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste

heeft bij arrest van 31 maart 1999 het tenlas-

verjaringstermijn verstreken. Het recht tot

rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

tegelegde bewezenverklaard en de verdachte

strafvordering is dus vervallen.

Daaraan doet in het onderhavige geval niet

veroordeeld.

Volgt alsnog niet-ontvankelijkverklaring van

af dat de verbalisanten van die grondslag

de officier van justitie in de vervolging.

ten tijde van de aanhouding mogelijkerwijs

882

(Sr art. 70 en 72)

Hoge Raad, ambtshalve beoordeling onder meer: 2.2. Ingevolge art. 72, eerste lid, Sr wordt de

(Sr art. 180)

niet op de hoogte waren.

883

2.4. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het

verjaring gestuit door elke daad van vervolging. Sedert de inwerkingtreding op 1 janua-

8 april 2014, nr. 13/01169

middel in zoverre niet noopt tot beantwoor-

ri 2006 van de wet van 16 november 2005,

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, N. Jörg)

ding van rechtsvragen in het belang van de

Stb. 595 (opheffing verjaringstermijn bij

(Na conclusie van A-G mr. W.H. Vellinga,

rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

zeer ernstige delicten) geldt niet meer de eis

strekkende tot verwerping; adv. mr. M.L.


dat die daad de vervolgde bekend of bete-

Plas, Bunnik)

kend moet zijn.

ECLI:NL:HR:2014:852

2.3. Bij de stukken van geding bevindt zich

884

een ‘Mededeling uitspraak (V.V.)’ van het Res-

Sprake van ‘rechtmatige uitoefening van

sortsparket ’s-Gravenhage, die op 22 februari

zijn bediening’ in de zin van art. 180 Sr: het

8 april 2014, nr. 13/01577

2012 aan de verdachte in persoon is uitge-

hof mocht daartoe acht slaan op de omstan-


reikt naar aanleiding waarvan deze op 27

digheid dat de verdachte in verband met

Lohman, Y. Buruma)

februari 2012 beroep in cassatie heeft inge-

een openstaande boete gesignaleerd stond

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strek-

steld. Deze mededeling is gedateerd 30

voor toepassing van het dwangmiddel gij-

kende tot verwerping; adv. mr. V.C. van der

augustus 2010 doch op grond van de voetre-

zeling – als bedoeld in art. 28 WAHV – hoe-

Velde, Almere; namens de benadeelde partij

1208


Rechtspraak

mr. J.A. Neslo, Almere)


(neven)dictum raakt, kan bij gebrek aan

ECLI:NL:HR:2014:861

3.5. Voor zover het middel berust op de

belang niet tot cassatie leiden.

opvatting dat de in art. 421, derde lid, Sv (Awb art. 8:70)

Voeging benadeelde partij in hoger beroep,

genoemde verwijzing naar de opgave van de

art. 421 lid 3 Sv: geen steun in het recht

eerste – ongewijzigde – vordering slechts kan

vindt de opvatting dat de in deze bepaling

geschieden door middel van het in art. 51g,

genoemde verwijzing naar de opgave van

eerste lid, Sv genoemde formulier, faalt het.

de eerste – ongewijzigde – vordering slechts

Die opvatting vindt geen steun in het recht.


kan geschieden door middel van het in art.

3.6. Voor zover het middel opkomt tegen het

‘3.1.1. Belanghebbende vormde in het onder-

51g lid 1 Sv genoemde formulier. In casu

kennelijk oordeel van het hof dat de e-mail

havige jaar (2004) een fiscale eenheid voor de

kan e-mail van de aangeefsters naar redelij-

van de aangeefsters naar redelijke uitleg kan

vennootschapsbelasting met onder andere

ke uitleg worden aangemerkt als zodanige

worden aangemerkt als een in art. 421, derde

[H] Beheer BV (hierna: Beheer BV). (…)

verwijzing naar de eerste vordering.

lid, Sv bedoelde verwijzing naar de eerste

3.1.2. De voor rekening van de fiscale eenheid

vordering, faalt het eveneens. Deze, aan het

gedreven onderneming was gevestigd in een

hof voorbehouden, uitleg van dit schriftelijk

bedrijfspand dat eigendom was van Beheer

stuk is niet onbegrijpelijk, mede in aanmer-

BV (hierna: het oude bedrijfspand). (…) Het

Inleiding:

king genomen dat de betekenis van de e-mail

oude bedrijfspand is in de loop van 2004

Het tweede middel behelst de klacht dat het

ter terechtzitting aan de orde is gesteld en de

gesloopt. Op 30 augustus 2004 is de grond

hof de benadeelde partij [slachtoffer 1] ten

verdediging te dien aanzien geen redenen

waarop het oude bedrijfspand was gelegen

onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd,

heeft aangevoerd waarom het e-mail bericht

(hierna: de grond) tegen een koopsom van

ontvankelijk heeft verklaard in haar vorde-

in dit geval niet zou dienen te worden aange-

€ 508.223 in eigendom overgedragen aan de

ring terwijl van een voeging als bedoeld in

merkt als een schriftelijk stuk ter voeging

aandeelhouders, ieder voor de onverdeelde

art. 421 Sv geen sprake is.

van de vordering in hoger beroep.

helft. Belanghebbende heeft voor het volle

De benadeelde partij [slachtoffer 1] heeft zich

3.7. Het middel faalt.

bedrag van de gerealiseerde boekwinst een

in eerste aanleg in het strafproces gevoegd


herinvesteringsreserve gevormd, die is afge-

(Sv art. 51g en 421)

Cassatieberoep belanghebbende

boekt op de boekwaarde van het nieuwe

met een vordering tot schadevergoeding.

bedrijfspand. (…)

Deze bedraagt, na herstel door het hof van een daarin geslopen telfout, € 975. De vorde-

Hoge Raad (belastingkamer)

3.1.3. De inspecteur heeft het standpunt

ring is bij het vonnis waarvan beroep niet-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. dr.

ingenomen dat de hiervoor in 3.1.2 genoem-

ontvankelijk verklaard. Strikt genomen heeft

M.R.T. Pauwels verbonden aan het Fiscaal

de koopsom aanzienlijk lager is dan de waar-

de benadeelde partij zich in hoger beroep

Instituut Tilburg van de Tilburg University

de in het economische verkeer van de grond

niet opnieuw gevoegd. Het hof acht het even-

en werkzaam bij Rechtbank Zeeland-West-

op 30 augustus 2004, welke door hem was

wel redelijk en billijk om het eerdergenoem-

Brabant.

berekend op € 3.485.000, en dat zowel Beheer BV als de aandeelhouders zich van die aan-

de, door de zusjes Gopal opgestelde, ongedateerde mailbericht als zodanig aan te merken. In bedoeld bericht geven zij – onder meer –

885

zienlijk lagere waarde bewust zijn geweest. Om die reden heeft hij de in de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het onderha-

aan niet aanwezig te kunnen zijn ter terechtzitting van het hof van 15 februari 2013, doch

11 april 2014, nr. 13/01903

vige jaar (hierna: de aangifte) aangegeven

gaarne spoedig te vernemen omtrent de

(Mrs. Van Vliet, Bavinck, Punt, Koopman,

belastbare winst verhoogd met de als

beslissing van het hof over het door [slachtof-

Van Kalmthout)

winstuitdeling aangemerkte gemiste bate.

fer 1] ingediende verzoek tot schadevergoe-

ECLI:NL:HR:2014:878

3.1.4. (…) 3.2. De rechtbank heeft de waarde van de

ding. Bij de stukken van het geding bevindt zich een e-mail bericht, verzonden op 5 okto-

Procesbelang. Belang bij rechtsmiddel.

grond vastgesteld op een lager bedrag dan

ber 2012, ondertekend door ‘[slachtoffers]’,

Belang bij middel van cassatie. Een

door de inspecteur was berekend en heeft de

gericht aan ‘Slachtofferloket LRO/FP/LP’, ‘t.a.v.

bezwaar of ((incidenteel) hoger) beroep

door hem in aanmerking genomen winstuit-

advocaat-generaal E. Schrumpf’, dat onder

moet niet-ontvankelijk worden verklaard

deling dienovereenkomstig verlaagd. De

meer inhoudt: ‘We willen graag ook weten

als de indiener van dat rechtsmiddel geen

rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat

waar wij recht op hebben door onze schade-

belang daarbij heeft. Daarvan is sprake als

partijen het erover eens zijn dat het bedrag

vergoedingen/smartengeld snel te ontvangen

het aanwenden van het rechtsmiddel,

van die winstuitdeling volledig kan worden

zodat we dit kunnen sluiten.’

ongeacht de gronden waarop het steunt,

toegevoegd aan de herinvesteringsreserve en

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzit-

hem niet in een betere positie kan bren-

geoordeeld dat deze winstuitdeling daarom

ting in hoger beroep van 15 februari 2013

gen met betrekking tot het bestreden

niet tot een correctie van de belastbare winst

heeft de advocaat-generaal aldaar het volgen-

besluit en eventuele bijkomende (rechter-

leidt. De rechtbank heeft het beroep van

de aangevoerd: ‘Anders dan de rechtbank

lijke) beslissingen. Cassatiemiddel inhou-

belanghebbende in zoverre gegrond ver-

vind ik de vordering van de benadeelde partij

dende de stelling dat het Hof de inhoude-

klaard en heeft voor het overige (…) de

voldoende onderbouwd. Het door [slachtof-

lijke beoordeling van bepaalde

inspecteur in het gelijk gesteld.

fers] verzonden mailbericht is mijns inziens

hogerberoepsgrond achterwege had moe-

3.3.1. Het hof heeft vastgesteld dat partijen

aan te merken als een handhaving van de

ten laten wegens gebrek aan belang, faalt

het erover eens zijn dat het volledige bedrag

vordering in hoger beroep. Ik vorder toewij-

om de reden dat de stelling niet een

dat ter zake van de verkoop van de grond als

zing daarvan, met oplegging van de schade-

(neven)dictum van het Hof raakt. Cassatie-

winstuitdeling in aanmerking moet worden

vergoedingsmaatregel.’

middel dat gericht is tegen bepaalde oor-

genomen, kan worden toegevoegd aan de

delen van het Hof maar die niet een

herinvesteringsreserve. Vervolgens heeft het


1209

Rechtspraak

hof geoordeeld dat het oordeel over die uit-

grondslag liggende grond achterwege had

(Mrs. Kooijman, Klik, Overbeeke)

deling en daarmee over de omvang van de

moeten laten wegens gebrek aan belang.

ECLI:NL:CRVB:2014:1117

herinvesteringsreserve bindend is voor het

3.4.5. Dienaangaande is het volgende van

lot van de aanslagen in de vennootschapsbe-

belang. De inspecteur heeft zijn hoger beroep

De dag waarop de beschikking is verzon-

lasting voor latere jaren vanwege de in latere

in de kern doen steunen op de stelling dat de

den, is de laatste dag waarover nog betaald

jaren te plegen afschrijvingen op het bedrijfs-

rechtbank ter zake van de verkoop van de

moet worden.

middel waarin wordt geherinvesteerd. Op

grond een te lage winstuitdeling heeft vast-

deze grond heeft het hof verworpen belang-

gesteld. Tussen partijen was voor het hof niet

hebbendes betoog dat het hoger beroep van

in geschil dat de met de verkoop van de

de inspecteur, dat uitsluitend was gericht

grond behaalde boekwinst geheel kan wor-

tegen het oordeel van de rechtbank over de

den toegevoegd aan de herinvesteringsreser-

hoogte van de wegens de verkoop van de

ve. Voorts zijn partijen voor het hof het

Overwegingen

grond in aanmerking te nemen winstuitde-

erover eens geworden dat de omvang van

8.6. Gelet op artikel 7:10, eerste lid, van de Awb,

ling, wegens gebrek aan belang niet-ontvan-

een (eventuele) winstuitdeling geen invloed

was het college gehouden, nu voor de behan-

kelijk moet worden verklaard.

heeft op de afschrijving in 2004 op het nieu-

deling van het bezwaar geen commissie als

(…)

we bedrijfspand. Dit een en ander brengt

bedoeld in artikel 7:13 van de Awb was inge-

3.4.1. Middel 1 bestaat, in de kern genomen,

mee dat voormelde stelling van de inspec-

steld, om binnen zes weken een nieuwe beslis-

uit een herhaling van het hiervoor in 3.3.1,

teur (de hoogte van) het belastbare bedrag

sing te nemen op het bezwaar van appellant.

laatste volzin, weergegeven betoog van

voor het jaar 2004 niet raakt. Opmerking

De aangevallen uitspraak 1 is bekendgemaakt

belanghebbende.

daarbij verdient dat een rechterlijk oordeel

op 19 december 2011. De beslistermijn liep

3.4.2. Bij de beoordeling van het middel is het

over de hoogte van de in een jaar te vormen

dus af op 30 januari 2012. Dit is tussen partij-

volgende van belang. Een bezwaar, beroep of

herinvesteringsreserve niet bindend is voor

en ook niet langer in geschil.

(incidenteel) hoger beroep moet niet-ontvan-

de belastingheffing over andere jaren (vgl.

8.7. Ingevolge artikel 4:17, eerste lid, eerste

kelijk worden verklaard als de indiener van

HR 9 november 1983, nr. 21788, BNB

volzin, van de Awb verbeurt het bestuursor-

dat rechtsmiddel geen belang daarbij heeft.

1984/226, en HR 24 februari 2012, nr.

gaan, indien een beschikking op aanvraag

Daarvan is sprake als het aanwenden van het

11/03244, ECLI:NL:HR:2012:BV6736, BNB

niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager

rechtsmiddel, ongeacht de gronden waarop

2012/122). Geschillen over die reserve kun-

een dwangsom voor elke dag dat het in

het steunt, hem niet in een betere positie kan

nen aan de orde komen naar aanleiding van

gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen.

brengen met betrekking tot het bestreden

de aanslagregeling over het jaar waarin de

Ingevolge het tweede lid bedraagt de dwang-

besluit en eventuele bijkomende (rechterlijke)

omvang van de gevormde reserve van

som de eerste veertien dagen € 20 per dag,

beslissingen zoals die met betrekking tot pro-

invloed is op het belastbare bedrag.

de daaropvolgende veertien dagen € 30 per

ceskosten en griffierecht. Indien het aange-

3.4.6. Gelet op het hiervoor in 3.4.5 overwoge-

dag en de overige dagen € 40 per dag. In het

wende rechtsmiddel de indiener ervan wel in

ne raakt de hiervoor in 3.4.4 weergegeven stel-

derde lid is bepaald dat de eerste dag waar-

een betere positie kan brengen met betrek-

ling niet de hoogte van de aanslag over 2004

over de dwangsom verschuldigd is, de dag is

king tot het bestreden besluit dan wel eventu-

en/of het verlies van dat jaar, en evenmin een

waarop twee weken zijn verstreken na de dag

ele bijkomende beslissingen en voldaan is

nevendictum van de rechtbank of het hof,

waarop de termijn voor het geven van de

aan de overige ontvankelijkheidsvereisten,

zodat het middel ook voor het overige faalt.

beschikking is verstreken en het bestuursor-

moet het rechtsmiddel ontvankelijk worden

3.5. De middelen 3 tot en met 8 richten zich

gaan van de aanvrager een schriftelijke inge-

geacht, moeten de door de indiener aange-

tegen het oordeel van het hof dat ter zake

brekestelling heeft ontvangen.

voerde gronden worden onderzocht en moet

van de verkoop van de grond aan de aandeel-

8.8. In artikel 4:18 van de Awb is bepaald dat

worden beoordeeld of het rechtsmiddel wel of

houders sprake is van een in het onderhavige

het bestuursorgaan de verschuldigdheid en de

niet gegrond is.

jaar in aanmerking te nemen winstuitdeling,

hoogte van de dwangsom bij beschikking vast-

3.4.3. Gelet op het hiervoor in 3.4.2 overwoge-

de door het hof vastgestelde hoogte van die

stelt binnen twee weken na de laatste dag

ne heeft het hof terecht het hoger beroep

uitdeling en de door het hof met betrekking

waarover een dwangsom verschuldigd was.

ontvankelijk geacht, wat er zij van de daartoe

tot deze geschilpunten toegepaste omkering

8.9. Uit artikel 7:14 van de Awb volgt dat de

gebezigde gronden. Niet kan worden gezegd

en verzwaring van de bewijslast. Uit het hier-

artikelen 4:17 en 4:18 van de Awb ook van

dat het hoger beroep op zich de inspecteur

voor in 3.4.5 en 3.4.6 overwogene volgt dat

toepassing zijn op beslissingen op bezwaar.

niet in een betere positie kon brengen. Dat

de middelen bij gebrek aan belang niet tot

8.10. Appellant heeft het college bij brief van

rechtsmiddel bood immers de mogelijkheid

cassatie kunnen leiden.’

24 februari 2012 in gebreke gesteld. Omdat

dat het hof op andere, door de inspecteur

(Awb art. 4:17, lid 3) (….)

een ontvangststempel ontbreekt en niet uit

(nader) aan te voeren, gronden tot het oor-

de gedingstukken kan worden opgemaakt dat

deel zou komen dat de aanslag voor het jaar

Centrale Raad van Beroep

de brief op 24 februari 2012 naar het college

2004 hoger, en/of het verlies van dat jaar

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

is gefaxt zoals de gemachtigde ter zitting

lager, moet worden vastgesteld dan de recht-

van der Ham, vice-president van de Centrale

heeft betoogd, moet het ervoor worden

bank had gedaan.

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

gehouden dat het college de ingebrekestelling

Het middel faalt derhalve voor zover het

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

op 25 februari 2012 heeft ontvangen. Na ont-

ertoe strekt dat het hoger beroep van de

Raad van Beroep.

vangst van de ingebrekestelling op 25 februari

inspecteur niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. 3.4.4. In middel 1 ligt besloten de stelling dat

2012 had het college, gelet op het bepaalde in

886

het hof een inhoudelijke beoordeling van de aan het hoger beroep van de inspecteur ten

1210


het derde lid van artikel 4:17 van de Awb, tot 11 maart 2012 de gelegenheid om alsnog op het bezwaar van appellant te beslissen.

25 maart 2014, nr. 12/583 WWB

8.11. Op 7 maart 2012 heeft het college het

Rechtspraak

besluit genomen. Op die datum was de in

panding en de geleende bedragen in ont-

derden voor die derden vriendendiensten

artikel 4:17, derde lid, van de Awb genoemde

vangst nemen is een feit dat van belang is of

hebben verricht, maar zij hebben dit, behou-

termijn van twee weken na de ingebrekestel-

kan zijn voor bijstandsverlening. Dit kan

dens een algemene verwijzing naar hun

ling nog niet overschreden.

immers duiden op vermogen anders dan in

manier van leven, op geen enkele wijze

8.12. Appellant heeft betoogd dat, omdat het

geld. Evenzo kan dit feit duiden op (handels-)

onderbouwd. Zo hebben appellanten niet

besluit van 7 maart 2012 pas op 12 maart

activiteiten en werkzaamheden, waarmee

kunnen aangeven welke goederen wanneer

2012 is verzonden, de termijn van twee

inkomen is of kan worden verworven. Hierbij

voor welke derden zijn verpand, en ook niet

weken is overschreden zodat een dwangsom

is van belang dat de belener wel, maar in de

welke goederen appellante als erfenis heeft

is verschuldigd. Deze beroepsgrond slaagt.

te beoordelen periode bij de Amsterdamse

verkregen en vervolgens heeft verpand. De

8.13. In paragraaf 4.1.3.2 van de Awb is geen

Banken van Lening de losser van het pand

conclusie moet dus zijn dat appellanten voor

bepaling opgenomen waarin is geregeld wat

zich niet hoefde te identificeren. Appellanten

toepassing van de WWB over de verpande

de laatste dag is waarop het bestuursorgaan

waren daarom gehouden om het college

goederen konden beschikken.

een dwangsom is verschuldigd. In de Memo-

mededeling te doen van dit stelselmatig

4.4.5. Appellanten betogen dat het recht op

rie van Toelichting bij artikel 4:17, eerste en

belenen van sieraden. Gelet op wat onder 1.1

bijstand niettemin is vast te stellen, omdat

tweede lid, van de Awb (Kamerstukken II

is vastgesteld wisten appellanten dat ook.

tegenover de bij de verpanding ontvangen

2004/05, 29 934, nr 6, p. 12) staat vermeld dat

Door die mededeling niet te doen hebben

bedragen schulden staan jegens de Banken

het maximaal verschuldigde bedrag is

appellanten de op hen rustende inlichtingen-

van Lening en aldus geen relevante wijziging

gesteld op duizend euro, wat overeenkomt

verplichting geschonden.

is opgetreden in de middelen die hun ten

met vijftig dagen na afloop van de ingebreke-

4.3.1. Indien de betrokkene niet aan de

behoeve van hun levensonderhoud ten dien-

stellingstermijn. Indien het bestuursorgaan

inlichtingenverplichting voldoet, is dat een

ste staan. Zij stellen dat de geleende bedra-

binnen die periode beslist, dan is de dag

grond voor weigering, intrekking of beëindi-

gen daaraan zijn besteed zodat hun totale

waarop de beschikking is verzonden, de laat-

ging van de bijstand indien als gevolg van

schuld alleen maar groter is geworden.

ste dag waarover nog betaald moet worden.

het niet nakomen van die verplichting niet

4.4.6. Gelet op de verklaring van appellante

Dit betekent dat het college aan appellant

kan worden vastgesteld of en, zo ja, in welke

onder 1.1 bedoeld, beschikten appellanten

een dwangsom is verschuldigd van twee

mate de betrokkene recht op bijstand heeft.

aan het begin van de te beoordelen periode

dagen. Het college heeft nagelaten uit eigen

4.3.2. Met het stelselmatig belenen van goe-

niet over goederen die verpand konden wor-

beweging een dwangsom aan appellant toe

deren bij een bank van lening hebben appel-

den. Appellanten hebben op geen enkele

te kennen. Dit is in strijd met het bepaalde

lanten, gelet op het feit dat deze handelwijze

manier inzicht kunnen geven hoe en wanneer

in artikel 4:18 van de Awb. De Raad zal het

op de aanwezigheid van verschillende midde-

de goederen in hun bezit zijn gekomen die in

besluit van 7 maart 2012 in zoverre vernieti-

len kan duiden, een zodanige onduidelijk-

de te beoordelen periode zijn verpand. Ook

gen. De Raad zal zelf in de zaak voorzien en

heid ten aanzien van de middelen van appel-

hebben zij geen inzicht gegeven in de vraag

de hoogte van de verbeurde dwangsom vast-

lanten geschapen, dat daardoor het recht op

door wie en met welke middelen de verpande

stellen op € 40.

bijstand van appellanten in de te beoordelen

goederen zijn gelost. Bij die stand van zaken

periode niet is vast te stellen.

bestaat geen grond om het subsidiaire stand-

4.4.1. Het is dan aan de betrokkene aanneme-

punt van appellanten te volgen dat een recon-

lijk te maken dat hij, indien hij destijds wel

structie van hun vermogenssituatie in de te

aan de inlichtingenverplichting zou hebben

beoordelen periode mogelijk zou zijn, en daar-

25 maart 2014, nr. 12/3227 WWB

voldaan, over de betreffende periode recht op

mee hun recht op bijstand kan worden vastge-

(Mrs. Korte, Claessens, Hink)

volledige dan wel aanvullende bijstand zou

steld. Voor die reconstructie bestaan volstrekt


hebben gehad.

onvoldoende aanknopingspunten. Daarbij zou

4.4.2. Appellanten hebben wisselende stand-

uit het primaire standpunt van appellanten

Het stelselmatig aanbieden van kostbare

punten ingenomen ten aanzien van de

volgen dat van vermogen in het geheel geen

goederen bij een bank van lening voor ver-

beleende goederen. Aanvankelijk heeft appel-

sprake was, maar dat vooral sprake was van

panding en de geleende bedragen in ont-

lante verklaard dat zij gedeeltelijk voor een

werkzaamheden. In dat laatste geval is niet

vangst nemen is een feit dat van belang is

bepaalde derde goederen heeft verpand en

aannemelijk gemaakt dat appellante voor

of kan zijn voor bijstandsverlening.

gedeeltelijk haar eigen goederen, verkregen

deze werkzaamheden, die op geld waardeer-

uit erfenissen. Later hebben appellanten zich

baar zijn, geen tegenprestatie heeft ontvangen

op het standpunt gesteld dat alle verpandin-

en niet kon bedingen.

gen voor derden zijn verricht.

4.5. Uit 4.4 volgt dat door de schending van

4.4.3. Als een betrokkene bij een bank van

de inlichtingenverplichting door appellanten

lening roerende goederen ter verpanding

in verband met de transacties waarbij appel-

Overwegingen

aanbiedt en de daarmee geleende som in

lante sieraden heeft verpand, niet is vast te

4.1. Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de

ontvangst neemt, is voor de toepassing van

stellen of in de te beoordelen periode sprake

WWB, voor zover hier van belang, doet de

de WWB de vooronderstelling gerechtvaar-

is van vermogensmutaties, van inkomsten of

belanghebbende aan het college op verzoek

digd dat die goederen deel uit maken van de

van op geld waardeerbare werkzaamheden,

of onverwijld uit eigen beweging mededeling

middelen waarover die betrokkene kan

waardoor slechts de conclusie mogelijk is dat

van alle feiten en omstandigheden waarvan

beschikken. Het is dan aan die betrokkene

het recht op bijstand van appellanten in de

het hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn

om het tegendeel aannemelijk te maken.

gehele te beoordelen periode niet is vast te

dat zij van invloed kunnen zijn op zijn

4.4.4. Appellanten hebben niet aannemelijk

stellen. Dit betekent dat appellanten met de

arbeidsinschakeling of het recht op bijstand.

gemaakt dat zij niet over de verpande goede-

terugvordering zoals door de rechtbank vast-

4.2. Het stelselmatig aanbieden van kostbare

ren konden beschikken. Zij hebben wel in het

gesteld, beslist niet tekort zijn gedaan.

goederen bij een bank van lening voor ver-

algemeen gesteld dat zij met goederen van

887

(WWB art. 17) (….)


1211

Rechtspraak

888

bij de Wet van 17 november 2011 tot wijziging

wonendenbeurs door de wetgever zijn gefor-

van de Wsf 2000 in verband met het treffen

muleerd in artikel 1.5 van de Wsf 2000 en

2 april 2014, nr. 13/3545 WSF

van diverse maatregelen ter bestrijding van

daarnaast, vanuit het oogpunt van een effec-

(Mrs. De Mooij, Brand, Van Zeben - de Vries)

het ten onrechte ontvangen van de uitwonen-

tieve fraudebestrijding, door de wetgever is


denbeurs (Stb. 2011, 579; Wet van 17 novem-

gekozen voor het wettelijk vermoeden van

ber 2011), bieden geen steun voor de door

artikel 9.9, tweede lid, van de Wsf 2000, leidt

Een onverkorte toepassing van art. 7.1 in

appellant gegeven uitleg van artikel 9.9, twee-

dit tot het volgende oordeel. Een onverkorte

verbinding met art. 9.9 lid 2 Wsf 2000 is niet

de lid, van de Wsf 2000. De voorwaarden om

toepassing van artikel 7.1 in verbinding met

langer in overeenstemming met de bedoe-

in aanmerking te komen voor studiefinancie-

artikel 9.9, tweede lid, van de Wsf 2000 is niet

ling van de wetgever en de strekking van de

ring naar de norm voor een uitwonende stu-

langer in overeenstemming met de bedoeling

wet indien vast komt te staan dat de stude-

derende zijn, voor zover hier van belang, door

van de wetgever en de strekking van de wet

rende in – een deel van – de periode (een of

de wetgever neergelegd in artikel 1.5 van de

indien vast komt te staan dat de studerende in

meer studiefinancieringstijdvakken) vooraf-

Wsf 2000, zoals deze bepaling luidt vanaf 10

– een deel van – de periode (één of meer stu-

gaande aan de door appellant geconstateer-

december 2011. De memorie van toelichting

diefinancieringstijdvakken) voorafgaande aan

de overtreding van art. 1.5 Wsf 2000 feitelijk

bij de Wet van 17 november 2011 vermeldt in

de door appellant geconstateerde overtreding

wél woonde op het betreffende GBA-adres.

dit verband dat als de studerende voldoet aan

van artikel 1.5 van de Wsf 2000 feitelijk wél

twee verplichtingen hij aanspraak heeft op

woonde op het betreffende GBA-adres. Gelet

een uitwonendenbeurs: hij moet feitelijk

op de keuze van de wetgever in artikel 9.9,

wonen op het GBA-adres waaronder hij staat

tweede lid, van de Wsf 2000 ligt het op de weg

ingeschreven én dat adres mag niet het GBA-

van de studerende om daarvoor het bewijs te

adres van een van zijn ouders zijn. Als de stu-

leveren en dit bewijs zal zodanig moeten zijn

Overwegingen

derende over een bepaalde periode een uitwo-

dat op grond daarvan onomstotelijk blijkt dat

4.1.2. Ingevolge artikel 1.2 van de Wsf 2000 is

nendenbeurs heeft ontvangen en vervolgens

het wettelijk vermoeden onjuist is. Indien de

voor de toepassing van het bepaalde bij of

blijkt dat hij over die periode niet aan beide

studerende het onomstotelijke bewijs levert

krachtens deze wet bepalend de toestand op

verplichtingen heeft voldaan, zal de uitwo-

dat hij gedurende (een deel van) de periode

de eerste dag van de maand, tenzij anders is

nendenbeurs worden teruggevorderd (Kamer-

voorafgaand aan de vastgestelde overtreding

bepaald.

stukken II 2010/11, 32 770, nr. 3, p. 5). Artikel

van artikel 1.5 van de Wsf 2000 feitelijk wél

4.1.3. Ingevolge artikel 1.5, eerste lid, van de

9.9, tweede lid, van de Wsf 2000 bevat dus

woonde op het betreffende GBA-adres, dan

Wsf 2000, zoals deze bepaling luidde ten tijde

geen (additionele) toekenningsvoorwaarde.

levert onverkorte toepassing van artikel 9.9,

hier van belang, komt voor het normbedrag

4.3. De tekst van artikel 9.9, tweede lid, eerste

tweede lid, van de Wsf 2000 een onbillijkheid

voor een uitwonende studerende in aanmer-

volzin, van de Wsf 2000 moet gelet op de wet-

van overwegende aard op en ligt het op de weg

king de studerende die voldoet aan de vol-

telijke systematiek worden gelezen in samen-

van appellant om onder toepassing van de

gende verplichtingen:

hang met de artikelen 1.1 (studiefinancie-

hardheidsclausule af te wijken van artikel 9.9,

a. de studerende woont op het adres waaron-

ringstijdvak), 1.5 en 7.1 van de Wsf 2000. Wat

tweede lid, van de Wsf 2000 en daarmee over

der hij in de GBA staat ingeschreven, en

door de wetgever met dit artikellid is beoogd,

die periode van herziening af te zien.

b. het woonadres van de studerende is niet

kan worden afgeleid uit de Nota naar aanlei-

4.4. Omdat appellant in zijn beroepschrift in

het adres waaronder zijn ouders of een van

ding van het verslag bij de Wet van 17

hoger beroep niet is opgekomen tegen het

hen in de GBA staat of staan ingeschreven.

november 2011, waarin het volgende is aan-

expliciete oordeel van de rechtbank dat

4.1.4. Op grond van artikel 7.1, tweede lid,

gegeven (Kamerstukken II 2010/11, 32 770,

betrokkene tot 9 augustus 2012 feitelijk

aanhef en onder c, van de Wsf 2000 kan her-

nr. 6, p. 9): ‘De regering bevestigt deze leden

woonde op haar GBA-adres, staat dat oordeel

ziening plaatsvinden op grond van het feit

dat onder de huidige wet het vaststellen van

tussen partijen in hoger beroep vast. In aan-

dat te veel of te weinig studiefinanciering is

de periode van misbruik inderdaad lastig is.

merking nemend de systematiek van de Wsf

toegekend op basis van onjuiste of onjuist

Daarom wordt in het wetsvoorstel de periode

2000 waarin een studiefinancieringstijdvak

verwerkte gegevens.

van misbruik bepaald vanaf de laatste adres-

ten minste één kalendermaand omvat, waar-

4.1.5. Ingevolge artikel 9.9, tweede lid, van de

mutatie in de GBA tot het moment van vast-

bij de toestand op de eerste dag van de

Wsf 2000, voor zover hier van belang, vindt

stelling misbruik.’ In dit licht bezien levert

maand bepalend is, had appellant, gelet op

de herziening – volgens het opschrift bij ‘niet

artikel 9.9, tweede lid, van de Wsf 2000 een

wat is overwogen in 4.3, onder toepassing

voldoen aan verplichtingen artikel 1.5 door

wettelijk vermoeden op dat de op een

van de hardheidsclausule moeten afwijken

studerende’ – plaats met ingang van de

bepaald moment vastgestelde overtreding

van artikel 9.9, tweede lid, van de Wsf 2000

datum van de laatste adreswijziging van de

van artikel 1.5 van de Wsf 2000 bestaat vanaf

en van herziening over de periode van 1

studerende in de GBA.

het moment waarop de studerende zijn laat-

januari 2012 tot 1 september 2012 en terug-

4.1.6. In artikel 11.5 van de Wsf 2000 (hard-

ste adreswijziging in de GBA heeft ingeschre-

vordering moeten afzien.

heidsclausule) is door de wetgever aan appel-

ven. De ratio van dit wettelijk vermoeden is

4.5. Het voorgaande betekent dat de aange-

lant de bevoegdheid verleend om deze wet in

dat het voor appellant moeilijk is om exact

vallen uitspraak, met verbetering van gron-

bepaalde gevallen buiten toepassing te laten

te kunnen vaststellen over welke periode een

den, voor bevestiging in aanmerking komt,

of daarvan af te wijken voor zover toepas-

studerende feitelijk niet op zijn GBA-adres

behoudens voor zover daarbij de herroeping

sing, gelet op het belang dat deze wet beoogt

heeft gewoond. Artikel 9.9, tweede lid, van de

van het besluit van 15 september 2012 is

te beschermen, zal leiden tot een onbillijk-

Wsf 2000 creëert derhalve een juridische fic-

beperkt tot de herziening over de periode

heid van overwegende aard.

tie die is ingegeven door de bewijsnood waar-

van 1 januari 2012 tot 1 augustus 2012.

4.2. De bewoordingen van artikel 9.9, tweede

in appellant verkeert.

lid, van de Wsf 2000 en de wetsgeschiedenis

Nu de toekenningsvoorwaarden voor een uit-

(Wsf 2000 art. 1.5, 7.1, 9.9 lid 2) (….)

1212


Boeken

Discrimination, Equality and the Law This monograph explores some of the conceptual questions which underpin the legal disputes which arise in relation to equality and discrimination. Among these are questions about the meaning of ‘equality’ as a legal concept and its relationship to the principle of non-discrimination; symmetrical and asymmetrical approaches to equality/ non-discrimination; the role of comparators in discrimination/equality analysis; the selection of protected characteristics and the proper sphere of statutory and constitutional protections, and the scope for and regulation of potential conflicts between protected grounds. The author engages with domestic, EU and ECtHR case law as well as with wider international approaches. Aileen McColgan Hart Publishing 2014, 298 p., € 52,00 ISBN 978 18 4113 441 3

Het geweten van Roberto Doni Een Afrikaanse immigrant is in hoger beroep gegaan tegen zijn veroordeling voor een geruchtmakende schietpartij. Roberto Doni, een ervaren officier van justitie die vlak voor zijn pensioen staat, krijgt deze ogenschijnlijk eenvoudige zaak toegeschoven. Alles wijst immers op de schuld van de immigrant. Maar Doni laat zich door een jonge journaliste overtuigen de zaak serieus te onderzoeken. Zij neemt de magistraat mee de Milanese achterbuurten in. Hier wordt hij geconfronteerd met een kant van de samenleving die mijlenver afstaat van zijn luxeleven en het statige Paleis van Justitie. Hun bevindingen dwingen hem te kiezen tussen de makkelijke weg en zijn geweten. In deze literaire roman breekt Giorgio Fontana de façade van de onpartijdige rechtspraak steen voor steen af en legt hij een groot moreel dilemma bloot. Giorgio Fontana Uitgeverij Wereldbibliotheek, 224 p., € 19,90 ISBN 978 90 2842 543 9

De veranderende rol van toezichthouders in de financiële sector De in deze uitgave opgenomen beschouwingen vormen de neerslag van het congres ‘De veranderende rol van toezichthouders in de financiële sector’ dat op 23 mei 2013 op de Vrije Universiteit plaatsvond. In deze bundel wordt ingegaan op verschillende aspecten van het veranderingsproces van de rol van toezichthouders in de financiële sector. Zo wordt nadrukkelijk ingegaan op de focus op gedrag en cultuur in de financiële sector, de veranderende rol van de commissaris, de functie en de positie van de accountant, de toezichthouders in de bankenunie, veranderingen in aard van het toezicht (principle based, rule based en risk based toezicht), de cultuurverandering binnen DNB, het nieuwe verbod op benchmarkmanipulatie en de aanscherping van governance regels met betrekking tot beleggingsondernemingen. De in deze bundel opgenomen beschouwingen zijn waardevolle bijdragen aan het belangwekkende debat dat moet leiden tot een sterke financiële sector met adequaat intern en extern toezicht. mr.dr. Roan Lamp, Prof.mr. Jan Bernd Huizink, mr.dr. Roan Lamp, Prof.mr. Jan Bernd Huizink, mr. Kitty Lieverse e.a. Uitgeverij Kluwer BV 2014, 84 p., € 26,50 ISBN 978 90 1311 953 4

De waarde van de eed Aan de eed worden welhaast magische krachten toegedicht: deze zou onder meer het vertrouwen in de financiële sector herstellen, schoolbestuurders bij de les houden en wetenschappers weerhouden van gesjoemel met data. Maar zijn de hooggespannen verwachtingen rond de eed terecht? Met een haarscherpe analyse van de kernmotieven van de eed door de denkgeschiedenis heen geeft Soeharno het antwoord, en stelt hij vast waarin vandaag de dag nu eigenlijk de waarde van de eed ligt. Voorts pleit hij voor herziening van het Nederlands eedgebaar. Jonathan E. Soeharno Boom Juridische Uitgevers 2014, 72 p., € 19,00

Wie is de Mol? Liber Amoricum Harmen de Mol van Otterloo Op 1 januari 2014 nam Harmen de Mol van Otterloo afscheid als partner bij NautaDutilh. Een carrière in de advocatuur, als raadsheer-plaatsvervanger, als arbiter en als door de Ondernemingskamer benoemd onderzoeker brachten hem vele vriendschappen. Om zijn afscheid niet onopgemerkt voorbij te laten gaan is deze bundel met bijdragen van enkele van zijn vrienden samengesteld. Deze bundel bevat bijdragen op het terrein van het vennootschapsrecht, het enquêterecht, het burgerlijk procesrecht, het internationaal privaatrecht en het faillissementsrecht. De inhoudelijke verscheidenheid van de in de bijdragen behandelde onderwerpen weerspielegen Harmens veelzijdigheid als advocaat. A.M. Boot, F.G.K. Overkleeft, F.E. Vermeulen (red.) Wolf Legal Publishers 2014, 252 p., € 29,95

Godsdienstvrijheid in de Nederlandse rechtsorde Nationale en Europese perspectieven Deze bundel toont aan dat de invloed van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) op de Nederlandse rechtsorde veelzijdig en fundamenteel is. De Nederlandse rechtsorde is niet los te denken van de Europese rechtsorde. Nederland conformeert zich meer en meer aan universele maatstaven, die niet slechts een Europees karakter hebben, maar die in sterke mate mondiaal van aard zijn. Achter het EVRM gaat de Universele Verklaring van de rechten van de mens van de Verenigde Naties schuil. In feite krijgt de Nederlandse rechtsorde steeds meer het karakter van een mondiale rechtsorde. De bundel maakt tegelijkertijd duidelijk dat de Nederlandse rechterlijke macht haar eigen verantwoordelijkheid heeft. De Europese rechter geeft de nationale rechter een eigen beoordelingsruimte waarbij hij nationale verschillen accepteert, en hij de autonomie van de nationale rechter erkent. Henk Post en Gerhard van der Schyff (red.) Wolf Legal Publishers 2014, 366 p., € 29,95 ISBN 978 94 6240 098 6

ISBN 978 90 8974 899 7


1213

889

Tijdschriften

890

Weekblad Fiscaal Recht

Burgerlijk (proces)recht NTHR Nederlands Tijdschrift voor handelsrecht Nr. 2, april 2014 Themanummer: Elektronisch Handelsrecht Prof. mr. J.G.J. Rinkes Nieuwe regels internetkoop – Deze bijdrage geeft een overzicht van de nieuwe regels die gelden bij internetkoop en afstandkoop.

WPNR 145e jrg. nr. 7015, 19 april 2014 Mr. dr. M.M.G.B. van Drunen Art. 155a lid 1 Overgangswet NBW en de beschikkingsbevoegdheid van de rechtsopvolger – Schr. gaat in op de vraag of de rechtsopvolger die op basis van art. 155a Overgangswet NBW een netwerk registreert, beschikkingsbevoegd wordt.

891 Fiscaal recht Praktijkblad Salarisadministratie 16e jrg. nr. 6, 11 april 2014 Mr. C.L.J.R. Douven Eén bankrekeningnummer en nettoloonafspraak. Teruggaaf werknemer moet terug naar werkgever – Teruggaven inkomstenbelasting, omzetbelasting en toeslagen worden sinds 1 december 2013 nog slechts uitbetaald op één bankrekening, die op naam moet staan van de belastingschuldige/toeslaggerechtigde zelf. Hiermee wil de Belastingdienst fraude tegengaan. Fraudebestrijding kan als vervelend bijeffect hebben dat ook goedwillenden nadeel ondervinden door de aangescherpte regelgeving. In dit artikel wordt beschreven welke gevolgen de invoering van deze maatregel heeft voor werkgevers die met werknemers een nettoloonafspraak hebben gemaakt. In de praktijk hebben werkgevers vaak een nettoloonafspraak gemaakt met tijdelijk in Nederland werkende werknemers (expats).

1214


143e jrg. nr. 7045, 17 april 2014 Mr. R.E. Zwier, WFR 2014/514 Het chalet- en informal investorarrest II; antwoorden en nieuwe vragen – In deze bijdrage wordt het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2014, over een onzakelijke lening omlaag besproken (het chalet- en informal investor-arrest II). In dit arrest beantwoordt de Hoge Raad een aantal vraagpunten, die naar aanleiding van het eerder gewezen chalet-arrest en het informal investor-arrest waren opgekomen, met name op het punt van de informele kapitaalstorting. Ook brengt het hoogste rechtscollege een expliciete verduidelijking aan op een in deze eerdere arresten gegeven rechtsoverweging, met betrekking tot het oordeel over de onzakelijke lening in geval van toekomstig aandeelhouderschap. Deze punten worden in deze bijdrage behandeld, alsmede de nieuwe vragen die daarbij opkomen. Prof. dr. Q.W.J.C.H. Kok, WFR 2014/523 De stakingsverliesregeling en het regime fiscale eenheid – Per 1 januari 2012 geldt in de vennootschapsbelasting een objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten. Op basis van deze regeling worden buitenlandse ondernemingswinsten geëlimineerd uit de winst van de belastingplichtige. Dit betekent dat buitenlandse vasteinrichtingsverliezen effectief niet in Nederland in aftrek komen. Een uitzondering geldt echter voor zogenoemde stakingsverliezen: indien de belastingplichtige ophoudt winst uit een andere staat te genieten, komen de in de loop van de tijd in de andere staat geleden vaste-inrichtingsverliezen in aftrek (stakingsverliesregeling). Schr. gaat in op de samenloop van het regime fiscale eenheid en de stakingsverliesregeling. Mr. M.C. Schrauwen, mr. J. Verbaan, mr. E.J. Makkus, WFR 2014/529 De BTW-koepelvrijstelling – het kind van de rekening – Als onderdeel van het pensioenakkoord heeft het kabinet aangekondigd de BTW-koepelvrijstelling af te willen schaffen voor de diensten van pensioenuitvoering. Deze maatregel beoogt een jaarlijkse additionele BTW-opbrengst te realiseren van € 110 miljoen. In deze bijdrage staan

schrs. stil bij de vraag of de voorgenomen uitsluiting van diensten van pensioenuitvoerders houdbaar is onder Europees recht. Daarnaast wordt nader onderzocht in hoeverre de geschatte omvang van de beoogde additionele belastingopbrengst, mede gelet op de complexiteit van de calculatie, realistisch is.

892 Handels- & economisch recht Ars Aequi 63e jrg. nr. 4, april 2014 Mr. M.A. Verbrugh Van de NV naar de BV naar de NV? – De recente ingrijpende wijziging van het BV-recht maakt duidelijk dat het NVrecht niet kan achterblijven met het bieden van een aantrekkelijke rechtsvorm. Over de vraag hoe de moderne NV er precies moet uitzien en op welke termijn moet worden gestart met de grootscheepse herziening bestaat verschil van mening. In een wetgevingsoverleg van eind september 2011 liet de minister van Veiligheid en Justitie weten dat de herziening van het NVrecht in 2012 begint, na afronding van de herziening van het BV-recht. Daartoe vroeg de minister advies inzake de modernisering van het NVrecht aan de Commissie Vennootschapsrecht. In het op 15 juli 2013 uitgebrachte advies raadt de commissie aan op dit moment geen grote wijzigingen in het NV-recht te entameren en eerst af te wachten hoe de wijzigingen die voortvloeien uit de flexibilisering en vereenvoudiging van het BV-recht en uit de Wet bestuur en toezicht in de praktijk worden uitgewerkt. Wel adviseert de commissie op korte termijn een aantal verbeterpunten van technische aard door te voeren, omdat het NVrecht op onderdelen wringt met het nieuwe BV-recht.

Markt & Mededinging 17e jrg. nr. 2, april 2014 Mr. S. Vinken, mr. M. van Joolingen, mr. drs. M. Jongmans Kroniek concentratiecontrole 2013

Tijdschriften

– Deze kroniek geeft een overzicht van de belangrijkste ontwikkelingen in 2013 op het gebied van concentratiecontrole in Nederland. Het jaar 2013 wordt onder meer gekenmerkt door nieuwe wetgeving en beleid op het terrein van de zorg. Ook in 2013 wordt de trend van het verkort afdoen van besluiten voortgezet waarbij de zorgsector evenals voorgaande jaren een prominente rol vervult. In deze kroniek wordt daarnaast stilgestaan bij enkele boetes die zijn opgelegd wegens niet of onvolledig melden en de bijbehorende rechterlijke toetsing. Mr. B. Braeken Kroniek civiele rechtspraak mededingingsrecht 2013 – Deze kroniek behandelt de belangrijkste uitspraken van Nederlandse civiele rechters in 2013 waarin het Nederlands en/of Europees mededingingsrecht aan de orde kwam. Deze kroniek beperkt zich tot een bespreking van de meest spraakmakende zaken van het afgelopen jaar, waarbij zowel stand alone mededingingsrechtelijke procedures als follow-on procedures worden behandeld. Bij de opzet van deze kroniek is gekozen om de uitspraken op basis van thematische gelijkenissen (in plaats van chronologische volgorde) zo veel mogelijk gezamenlijk te bespreken. Mr. R. Bosman, mr. E. Oude Elferink Kroniek Nederlands mededingingsrecht 2013 – In deze kroniek worden de besluiten en informele zienswijzen besproken die de Autoriteit Consument & Markt (ACM) in 2013 op het gebied van het kartelverbod en het verbod van misbruik van economische machtspositie heeft genomen. De voor de toepassing van het mededingingsrecht aangewezen bestuursrechters wezen in totaal zeventien uitspraken in kartel- en daarmee gerelateerde zaken. In 2013 viel ook definitief het doek voor de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Na een periode van ruim vijftien jaar waarin de NMa het mededingingsrecht in Nederland op de kaart zette, ging de toezichthouder op in ACM. Kortom, er viel ook in dit verslagjaar weer het nodige te beleven.

NTER Nederlands tijdschrift voor Europees recht Nr. 2/3, april 2014

Dr. Th. A.J.A. Vandamme ‘Le temps détruit tout’? Het dienstenverkeer binnen de EU-Turkije Associatie na de uitspraak van het Hof van Justitie in Demirkan – Kunnen Turkse onderdanen zonder visum afreizen naar Duitsland teneinde daar (misschien) diensten te ontvangen als ze dat ook konden in vroegere tijden toen het Duitse recht op dit punt hen welgevallig was? In de onderhavige zaak werd het Hof van Justitie geconfronteerd met deze vraag waarbij de standstill-clausules uit het EU-Turkije Associatieregime centraal staan. Hebben deze clausules niet alleen betrekking op het verlenen maar ook op het ontvangen van diensten? Prof. mr. G.P. van Duijvenvoorde UPC/Gemeente Hilversum: tariefafspraken in kabeltelevisiecontract ingehaald door regulering – Veel gemeenten in Nederland hebben in het verleden bij de verkoop van hun kabeltelevisienetwerken langlopende tariefafspraken gemaakt ten behoeve van hun inwoners. Over de afdwingbaarheid van deze tariefafspraken is veel en lang geprocedeerd vanuit verschillende invalshoeken. Dit arrest gaat in op de vraag hoe deze tariefafspraken zich verhouden met het nadien in werking getreden Europees telecommunicatiekader. Het arrest geeft een uitleg van enkele kernbegrippen in het telecommunicatierecht, zoals elektronische communicatie en nationale regelgevende instantie (NRI). Vervolgens wordt aan de hand van het beginsel van loyale samenwerking getoetst of de Gemeente Hilversum zich kan beroepen op de met UPC overeengekomen tariefbedingen. Mr. M.P.M. van Rijsbergen, mr. drs. M. Scholten Zaak C-270/12 (ESMA-short selling) als opvolger van de Meroni- en Romano-non-delegatiedoctrine – De meer dan een halve eeuw oude Meroni/Romano-non-delegatiedoctrine lijkt zijn opvolger te hebben gevonden. Dit blijkt uit het onlangs gewezen arrest van het Hof van Justitie in de zaak ESMA-short selling van 22 januari 2014. Hierin wordt geoordeeld dat de delegatie van bevoegdheden om handelingen van algemene strekking vast te stellen mogelijk is, zodra de bevoegdheden nauwkeurig zijn omkaderd en door de rechter kunnen

worden getoetst aan de door het delegerende gezag vastgelegde doelstellingen. Hiermee lijkt het Hof van Justitie de Romano-doctrine overboord te gooien. Een aantal belangrijke vragen met betrekking tot de Meroni-doctrine blijft echter onbeantwoord. Mr. J. Toet, prof. mr. A.R. Lodder Voorstel richtlijn netwerkveiligheid als onderdeel van EU cyber security-strategie: naar een open, veilig en betrouwbaar internet? – Het artikel behandelt het voorstel van de Commissie van 7 februari 2013 om een richtlijn in te voeren ter verhoging van het algehele niveau van beveiliging van netwerken informatiesystemen in de Europese Unie. Het voorstel vormt een onderdeel van de cyber security-strategie van de Commissie. Schrs. plaatsen kanttekeningen bij (de effectiviteit van) de gekozen maatregelen en de implementatie daarvan in het licht van een uitgebreide beschrijving van de voorliggende problematiek. Zij onderschrijven echter de noodzaak tot het treffen van maatregelen op Europees niveau en sluiten af met hun aanbevelingen ter versterking van het voorstel en de cyber security-strategie.

NTHR Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht Nr. 2, april 2014 Themanummer: Elektronisch Handelsrecht – De centrale vraag is in hoeverre het recht technologieneutraal is (of kan worden gemaakt) en daarmee ruimte biedt aan (nieuwe) technologische ontwikkelingen op het gebied van elektronische communicatie. Daarbij moet ook worden gekeken of het wenselijk is dat in bepaalde omstandigheden toch op het gebruik van elektronische communicatie toegesneden techniekspecifieke rechtsregels worden gebruikt. Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse Elektronisch handelsrecht: daadwerkelijk nieuwe ontwikkeling of ‘oude wijn in nieuw zakken’? – In deze bijdrage wordt ingegaan op de vraag in hoeverre de toepassingen van elektronisch verkeer, als een elektronische verzekeringspolis, de elektronische vrachtbrief en het elek-


1215

Tijdschriften

tronisch cognossement, technologieneutraal zijn. Hiermee wordt bedoeld dat het niet uitmaakt of er gebruik wordt gemaakt van de elektronische variant of de traditionele papieren variant. Het fundament van het elektronisch overeenkomstenrecht is vastgelegd in de Richtlijn elektronische handel van 8 juni 2000. Lidstaten moeten de mogelijkheid van het sluiten van contracten langs elektronisch weg mogelijk maken. In Boek 3 en Boek 6 BW kan de mogelijkheid van elektronische communicatie zonder problemen worden ingelezen. Prof. mr. R.M. Wibier Elektronisch handelsrecht: geld, financiering en zekerheden – In deze bijdrage wordt ingegaan op de vraag op welke wijze de technologische revolutie zich manifesteert op het terrein van het girale gelden effectenverkeer. Wanneer een houder giraal geld houdt, is sprake van een verbintenisrechtelijke aanspraak jegens de bank waar het saldo wordt aangehouden. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het verschuldigd zijn van een creditsaldo slechts inhoudt dat de bank dat saldo ter beschikking van de rekeninghouder moet houden, zodat deze daarover desgewenst en op een door hem te bepalen wijze en tijdstip kan beschikken. Er bestaat geen verbintenis tot uitbetaling van het saldo. Geld en effecten zijn door het elektronisch handelsrecht volledig elektronisch geworden. Prof. mr. J.G.J. Rinkes Nieuwe regels internetkoop – In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de nieuwe regels die gelden bij internetkoop en afstandkoop. In verband met de implementatie van de Richtlijn consumentenrechten wordt consumenteninformatie voor verkoop in de winkel, op afstand en buiten verkoopruimten geregeld. Kern van de consumentenregelgeving betreft de informatieverplichting inzake de identiteit van de aanbieder, de aangeboden producten of diensten alsmede een bedenktijd voor de consument. Wanneer een overeenkomst als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen (niet voldaan aan informatieverplichting) dan is deze op grond van de nieuwe regelgeving vernietigbaar. Er is een termijn van ontbinding van veertien dagen zonder opgave van redenen.

1216


Ondernemingsrecht Nr. 5, april 2014 Mr. F. Eikelboom, Ondernemingsrecht 2014/47 In de reprise: het definitief scheiden van aandeelhouders en de enquêteprocedure – Er lijkt in de praktijk en literatuur consensus te bestaan over dat het ook in de enquêteprocedure mogelijk moet zijn om aandeelhouders definitief van elkaar te scheiden, desnoods tegen de zin van één of meer aandeelhouders. In deze bijdrage wordt betoogd dat in de tussentijd de praktijk moet roeien met de riemen die er zijn. Volgens schr. is het ook binnen de huidige wettelijke kaders mogelijk om in de enquêteprocedure te komen tot een gedwongen definitieve scheiding van aandeelhouders. Daartoe worden twee methoden aangedragen. Ten eerste kunnen de aandelen van één of meer aandeelhouders ten titel van beheer worden overgedragen. De beheerder krijgt in dat kader goedkeuring om deze aandelen over te dragen. Ten tweede kan de Ondernemingskamer door middel van tijdelijk afwijken van de statuten een statutaire geschillenregeling invoeren. Deze tijdelijke statutaire geschillenregeling kan dan zo worden ingericht dat een snelle scheiding van de aandeelhouders kan worden bewerkstelligd. Ook een combinatie van beide mogelijkheden is mogelijk. Prof. dr. Q.W.J.C.H. Kok, Ondernemingsrecht 2014/48 Renteaftrek bij acquisities – Bij acquisities van vennootschappen is de mogelijkheid rentekosten ter zake van de financiering van deze acquisities ten laste van de fiscale winst van de overnemer te brengen van groot belang. In de vennootschapsbelasting geldt als hoofdregel dat rentekosten, net zoals andere ondernemingskosten, fiscaal aftrekbaar zijn. Vanwege budgettaire redenen is in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969) in de loop der jaren echter een aantal regelingen opgenomen die de aftrek van rentekosten aanzienlijk beperken. In deze bijdrage worden de belangrijkste drie bepalingen renteaftrekbeperkingen behandeld, name-

lijk art. 10a, art. 13l en art. 15ad Wet VPB 1969. Deze bepalingen zien voor een belangrijk deel op de aftrek van rentekosten bij aandelenacquisities.

SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht 62e jrg. nr. 4, april 2014 P.J.M.M. van Cleynenbreugel Europeaniserend markttoezicht op zoek naar nieuwe evenwichten – De organisatie van het toezicht op markten werd het voorbije decennium onder invloed van het Europese Unierecht herschikt. Als gevolg van die herschikking werden supranationale toezichthouders steeds belangrijker en kreeg het begrip ‘nationale institutionele autonomie’ een nieuwe invulling. Deze bijdrage conceptualiseert die nieuwe invulling van het nationale autonomiebegrip naar Europees Unierecht en legt de onvoorziene nevenwerkingen ervan bloot. B. van Riel, M.G. Bos Versterking van de EMU: in hoeverre ook soevereiniteitsoverdracht? – De schuldencrisis van de afgelopen jaren heeft geleid tot diverse crisismaatregelen en tot de noodzaak van een versterking van het economisch bestuur van de Economische en Monetaire Unie (EMU). De uitdaging daarbij is om effectieve oplossingen te vinden terwijl lidstaten beducht zijn voor de overdracht van (meer) bevoegdheden aan de Europese Unie. Daarbij speelt ook het vraagstuk van de democratische legitimatie. In hoeverre is bij de versterking van de EMU echt sprake van soevereiniteitsoverdracht?

WPNR 145e jrg. nr. 7014, 12 april 2014 Themanummer: Aandeelhoudersovereenkomsten Mr. R.G.J. Nowak Rechtsgeldigheid en doorwerking van buitenstatutaire governance-afspaken – De vennootschappelijk verhoudingen tussen aandeelhouders zijn steeds verder gecontractualiseerd. Ook de doorwerking van de aandeelhoudersovereenkomsten heeft zich de laatste jaren verder ontwikkeld. In deze bijdrage behandelt schr. de stand van zaken rondom de doorwerking van de aandeelhoudersovereenkomsten. Hij bespreekt daarbij twee

Tijdschriften

leerstukken, namelijk het unanieme aandeelhoudersbesluit in strijd met de statuten en de zogenaamde openbaarheidsfunctie van dwingend recht. Vervolgens bekijkt hij bij welke buitenstatutaire governance-afspraken sprake kan zijn van doorwerking. In de doorwerkingsjurisprudentie wordt de vrijheid van aandeelhouders om hun aanspraken vast te leggen in de vorm die zij wensen steeds meer erkend. Mr. P.P. de Vries Statuten en incorporation by reference – Aandeelhouders maken naast de statuten vaak afspraken in aandeelhoudersovereenkomsten. De statuten worden beheerst door vennootschapsrecht en de aandeelhoudersovereenkomst door verbintenissenrecht. Aandeelhouders hebben er belang bij dat er geen ruis tussen deze twee bestaat. Dat kan door in de statuten te verwijzen naar een of meer bepalingen uit een aandeelhoudersovereenkomst. In deze bijdrage gaat schr. in op de vraag in hoeverre incorporation by reference een hulpmiddel kan zijn om de barrière tussen het vennootschapsrecht en het verbintenissenrecht te slechten. Daarbij bespreekt hij de bezwaren tegen incorporation by reference en de mogelijkheden tot incorporation by reference bij een aantal onderwerpen, zoals winstverdeling, blokkeringsregelingen en prijsbepalingsregels. Schr. concludeert dat incorporation by reference in beginsel mogelijk is, tenzij de wet geen ruimte biedt, zoals bij winstverdeling het geval is. Mr. J.A.M. ten Berg De samenwerking van aandeelhouders ten einde – Door de flexibilisering van het BVrecht zijn de mogelijkheden om de statuten in te richten naar de wensen van de betrokken aandeelhouders vergroot. Regelingen die zien op het beëindigen van de samenwerking tussen aandeelhouders lenen zich vanwege het goederenrechtelijk effect tot opname in de statuten. In deze bijdrage bespreekt schr. een aantal kwesties die bij het opstellen van exit-regelingen in statuten de aandacht moeten krijgen. Hierbij speelt het nieuwe art. 2:192 BW een belangrijke rol. Schr. gaat in op de verplichting tot het aanbieden en

overdragen van aandelen en het verbinden van kwaliteitseisen aan het aandeelhouderschap. Ook de mogelijkheid om een drag along-bepaling in de statuten op te nemen komt aan de orde. Schr. concludeert dat het BVrecht goede mogelijkheden biedt om een exit-regeling op maat in de statuten op te nemen. Mr. J.M. Blanco Fernández Het éénaandeel-BV – De deelgenoten in een gemeenschap kunnen het beheer van het aandeel in een overeenkomst regelen. Deze overeenkomst, een ‘beheersregeling’, kan soms de plaats innemen van een aandeelhoudersovereenkomst. In deze bijdrage gaat schr. in op de gemeenschap van één aandeel in een éénaandeel-BV. Hij zet daarbij een aantal concrete toepassingen uiteen. Over het beheer van het gemeenschappelijke aandeel kunnen afspraken worden gemaakt die directer werken dan afspraken in een stemovereenkomst. Bovendien biedt de gemeenschap soms meer ruimte om de vennootschappelijke orde aan te vullen dan de aandeelhoudersovereenkomst.

893 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht Ars Aequi 63e jrg. nr. 4, april 2014 Dr. M. Schellekens De octrooieerbaarheid van computerprogramma’s – Software is octrooieerbaar. Zoveel is wel duidelijk uit de rechtspraak van de technische kamers van beroep van het Europees Octrooibureau. Dat neemt niet weg dat software-octrooien in de praktijk niet zonder problemen zijn. Deze problemen geven relevantie aan de vraag hoe moeilijk of gemakkelijk het moet worden gemaakt om een octrooi op software te verkrijgen. Dat is de vraag waarop schr. in dit artikel ingaat.

Tijdschrift voor Internetrecht 7e jrg. nr. 1, april 2014 T. van der Linden Het is niet goed of het deugt niet.

De juridische positie van internet tussenpersonen is onbevredigend – Het internet hangt van computers aan elkaar en de dienstverlening op internet hangt van tussenpersonen aan elkaar. Aan de ene kant heb je een zender (iemand die een bepaalde boodschap ‘uitzendt’) en aan de andere kant een ontvanger, een gebruiker die achter zijn computer bijvoorbeeld een filmpje bekijkt, zijn mail checkt en Tweets leest. Op het moment dat hij een comment bij het filmpje plaatst, zijn mail beantwoordt of gaat retweeten wordt hij zelf zender. Alle partijen die tussen een zender en een ontvanger in zitten, zijn te beschouwen als tussenpersoon. Er zijn veel soorten tussenpersonen en ook altijd meerdere tussenpersonen, als een keten, tussen zender en ontvanger in. In dit artikel gaat het om het onderbouwen van de stelling dat de juridische positie van tussenpersonen onbevredigend is. Hiervoor voldoet een blik op het privaatrecht. De focus is op het recht met betrekking tot hosters zoals dat voortkomt uit de implementatie van de e-commerce richtlijn. A. Engelfriet Big data: hype of trend? – Big data, wat betekent het juridisch? Je hoeft maar een juridisch tijdschrift of cursusprogramma open te slaan om deze zin aan te treffen. Big data is happening en juristen moeten er wat mee. Maar is big data nu werkelijk zo uniek?

894 Jeugd-, relatie- & erfrecht WPNR 145e jrg. nr. 7015, 19 april 2014 Prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken, mr. H.F. van der Weerd-van Joolingen De turboverdeling in de inkomstenbelasting – In deze bijdrage wordt ingegaan op de gevolgen van een turboverdeling voor de toepassing van box 1, 2 en 3 van de inkomstenbelasting.


1217

Tijdschriften

895 Omgevingsrecht Juridisch up to Date Nr. 8, 17 april 2014 Mr. A.N. Kikkert Berekenen van de korting wegens te late oplevering: kalenderdag of werkdag, overzicht van (recente) jurisprudentie – In deze bijdrage zet schr. de jurisprudentie met betrekking tot vertragingsschade op een rijtje. Onder vertragingsschade wordt verstaan de schade die wordt opgelopen door de opdrachtgever, doordat het werk te laat wordt opgeleverd. In het bestek wordt meestal een bedrag afgesproken voor iedere dag dat te laat wordt opgeleverd. Hierbij is het van belang of de kalenderdag, de werkdag of ‘gewoon’ dag is afgesproken. Om welk soort dag het in het concrete geval gaat, blijkt in de praktijk vaak lastig te bepalen. Schr. bespreekt verschillende uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw. De conclusie is dat de jurisprudentie geen duidelijke lijn laat zien. In de uitspraak van 31 februari 2014 is echter door de arbiters bewust een bepaalde lijn gekozen, waardoor volgens schr. mag worden verwacht dat deze naar de toekomst wordt doorgetrokken. De arbiters bepaalden dat tenzij in het bestek hiervan is afgeweken, alleen werkdagen voor vergoeding in aanmerking komen.

Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 13e jrg. nr. 1, maart 2014 Mr. drs. G.J. Lybaart Regulering van de BBL. Een gedeeltelijke ontheffing in relatie tot een gewijzigd reguleringskader – De Balgzand Bacton Leiding (BBL) is een pijpleiding voor het transport van gas tussen Nederland en GrootBrittannië. Een dergelijke interconnector wordt in Europa – net als andere gasinfrastructuur – gereguleerd door de nationale regulerende instanties (NRA’s) van de betrokken lidstaten. Echter, ten tijde van de aanleg van de BBL heeft BBL Company V.O.F. (BBLC) – als beheerder van de BBL – zowel in Groot- Brittannië als in Nederland een ontheffing gekregen van een deel van de van toepas-

1218


sing zijnde weten regelgeving (het reguleringskader). Deze ontheffing heeft betrekking op slechts een deel van de huidige transportcapaciteit van de BBL. Daarnaast is het reguleringskader aan een constante ontwikkeling onderhevig. Volgens schr. geeft de inpassing van de gedeeltelijk ontheven infrastructuur in de reguleringskaders spanning tussen enerzijds het bevorderen van mededinging door middel van regelgeving en anderzijds het faciliteren van grote, deels private investeringen door ontheffingen. Voor de NRA’s kennen ontheffingen voor een bepaalde looptijd een bepaalde capaciteit, praktische én regulatorische bezwaren. Dit artikel tracht derhalve de volgende vraag te beantwoorden: hoe verhoudt zich de gedeeltelijke ontheffing van de BBL tot het van toepassing zijnde en inmiddels gewijzigde reguleringskader? Mr. G.C.W. van der Feltz Europese aanbeveling en richtsnoer met betrekking tot fraccen. Soft law? – In Europa wordt momenteel een debat gevoerd over de vooren nadelen van het winnen van schaliegas. Eén van de discussiepunten hierbij is de vraag of hierbij onaanvaardbare risico’s voor drinkwater en milieu bestaan. In januari 2014 heeft de Europese Commissie de lidstaten de aanbeveling gedaan om een set ‘minimumbeginselen’ in acht te nemen bij de exploratie en winning van schaliegas (de Aanbeveling). Tevens heeft de Commissie een richtsnoer gegeven voor de toepassing van de richtlijn milieueffectrapportage bij schaliegasprojecten. Schr. bespreekt de Aanbeveling en het Richtsnoer en legt uit waarom door de commissie hiervoor is gekozen en niet voor regulering in een richtlijn of verordening. In dat verband besteedt schr. ook aandacht aan bestaande relevante Europese regelgeving. De conclusie is dat veel is geregeld in bestaande Europese regelgeving. De Aanbeveling en het Richtsnoer bevatten weinig nieuws. Er kon volgens schr. worden volstaan met een Aanbeveling, omdat lidstaten die zich onvoldoende houden aan een richtlijn daarop kunnen worden aangesproken.

896 Onderwijsrecht School en Wet 94e jrg. nr. 2, april 2014 Mr. M.H. Boogers, J. Bustin Personele gevolgen van passend onderwijs en het tripartiete convenant (deel 2) – De invoering van passend onderwijs komt steeds dichterbij en daarmee ook de personele gevolgen daarvan. In deze serie van twee artikelen worden de personele gevolgen van passend onderwijs besproken. In hun eerste artikel zijn schrs. ingegaan op de situatie voor personeel in dienst van de Regionale Expertisecentra (REC’s) en de huidige samenwerkingsverbanden. In dit tweede deel wordt vooral ingegaan op ambulant begeleiders in dienst van schoolbesturen (V)SO cluster 3 en 4 (categorie a) en personeel benoemd of aangesteld op het schooldeel van de leerlinggebonden financiering (LGF) in het reguliere onderwijs (categorie d). Tenslotte wordt ook aandacht besteed aan de inmiddels verschenen jurisprudentie over afvloeiing van personeel als gevolg van de invoering van passend onderwijs. Mr. I.A. Hoen Flexibele arbeid op de schop – Dit artikel geeft een overzicht van de belangrijkste veranderingen voor het onderwijs. De nieuwe Wet Werk en Zekerheid (WWZ) doet namelijk zo goed als zeker met ingang van 1 juli 2014 gefaseerd haar intrede. Behalve het ontslagrecht en de sociale zekerheid wijzigt de WWZ ook de regels voor flexibele arbeid. De mogelijkheden tot het aangaan en verlengen van flexcontracten worden beperkt en aan voorwaarden verbonden. Daarnaast krijgen cao-partijen (nog) meer dan voorheen een rol in de arbeidsvoorwaardenvorming. Er is aandacht voor de inperking van het oproepcontract en de proeftijd, de aanzegplicht, de ketenregeling en de transitievergoeding. Mr. P.H.M. Kanters Kroniek: Toelating, schorsing en verwijdering van leerlingen

Tijdschriften

– In deze kroniek komen aan de orde belangrijke ontwikkelingen en jurisprudentie binnen de periode waarop de kroniek betrekking heeft. Toelating, schorsing en verwijdering zijn aspecten van de rechtspositie van leerlingen die raken aan het belangrijkste recht dat leerlingen hebben in het onderwijs: het recht op deelname aan het onderwijs. Bij de toelating van de leerling ontstaat dit recht, de schorsing schorst de uitoefening van dit recht op en de verwijdering doet dit recht eindigen.

897 Rechten van de mens Ars Aequi 63e jrg. nr. 4, april 2014 Prof. dr. Y.M. Donders Europa’s voorvechter van economische en sociale rechten. Het Europees Comité voor Sociale Rechten – Het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR) is veel minder bekend dan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Het ECSR speelt een belangrijke rol bij de bescherming van economische en sociale rechten, ook in Nederland. De besluiten van dit Comité zijn echter niet onomstreden. In dit artikel wordt beschreven wat het Comité precies doet.

898 Rechtsgeschiedenis Ars Aequi 63e jrg. nr. 4, april 2014 Prof. F. du Toit Roman-Dutch law in modern South African succession law – Dit artikel onderzoekt de geschiedenis en de huidige betekenis van het Romeins-Hollandse recht op het Zuid-Afrikaanse erfrecht.

Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 5e jrg. nr. 2, april 2014 Dr. C.W. van Leeuwen Tussen afschaffing en versterking. Historische tradities en de toekomst van een tweehonderdjarige

grondwet – Dit jaar werd uitgebreid stilgestaan bij het feit dat de Nederlandse Grondwet tweehonderd jaar bestaat. Om de dag te markeren waarop in 1814 de ‘Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden’ in de Amsterdamse Nieuwe Kerk door zeshonderd notabelen werd goedgekeurd, organiseerde het Nationaal Comité tweehonderd jaar Koninkrijk op 29 maart 2014 een heuse ‘grondwetsdag’. Na de viering van het jubileum van het Koninkrijk in 1914 ging het grondwetsjubileum vrijwel ongemerkt voorbij. In deze bijdrage wordt het verband tussen de debatten uit 1914 en 2014 nader onderzocht. Hoe verhouden de huidige zorgen zich tot de zorgen van 1914? Na een uitvoerige bespreking van de discussies uit 1914 presenteert dit artikel een nieuwe manier om in grondwetsdebatten verleden en heden met elkaar in verband te brengen, namelijk in termen van de verschillende tradities die in het Nederlandse grondwetsdenken kunnen worden onderscheiden. Op deze manier bezien blijkt 1914 nog altijd van groot belang om de zorgen van 2014 goed te kunnen begrijpen, zo betoogt schr.

899 Rechtspleging & procesrecht Rechtskundig Weekblad 77e jrg. nr. 32, 12 april 2014 P. Lombardi Het nieuwe statuur van de gerechtsdeurwaarders onder de loep – (België) De hervorming van het statuut van de gerechtsdeurwaarders door de wet van 7 januari 2014 moet zorgen voor een verjonging en kwaliteitsverbetering van de dienstverlening in het korps. Niet enkel door een nieuwe begrips- en taakomschrijving, maar ook door de invoering van een vergelijkend examen, een benoemingscommissie en een nieuw tuchtregime komt de wetgever tegemoet aan de eisen van modernisering en objectivering van het ambt. Daarnaast krijgt de uitstroom van het beroep een wettelijk kader dat tot op heden ontbrak.

900 Sociaal Recht Expertise en Recht Nr. 2, april 2014 Mr. W.A. Faas, prof. mr. A.J. Akkermans, prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens, dr. A.J.M. Schellart De vraagstelling aan medisch deskundigen in bestuursrechtelijke arbeidsongeschiktheidsgeschillen: ‘time for a change!’ Voorstel voor een nieuwe vraagstelling voor de medisch deskundige eM-De-Be-eR – Een kwalitatief goed en in rechte bruikbaar rapport van een onafhankelijke deskundige in arbeidsongeschiktheidsgeschillen staat of valt met een goede vraagstelling aan diezelfde deskundige. Een vraag die de rechter zichzelf dient te stellen is of de deskundige bevoegd en bekwaam is de aan hem gestelde vragen te beantwoorden. De in dit artikel centraal staande medisch deskundige dient zich op zijn beurt voor de beantwoording van de vragen te beperken tot het terrein van zijn eigen deskundigheid. Wordt daarmee bij het stellen van de vragen echter wel voldoende rekening gehouden door de bestuursrechter? En worden de goede vragen gesteld?

NTER Nederlands tijdschrift voor Europees recht Nr. 2/3, april 2014 Mr. H. Oosterom-Staples Op het raakvlak van sociale zekerheid en migratierecht. Legaal verblijf als voorwaarde voor toekenning socialezekerheidsprestaties – Hoewel het graag over het hoofd wordt gezien, is het recht op vrij verkeer van personen, zoals verankerd in de artt. 20 en 21 VWEU, niet absoluut. Een van de voorwaarden die wordt gesteld aan de uitoefening van dit recht is dat de Unieburger zichzelf financieel kan bedruipen, in migratierechtelijke terminologie: geen beroep doet op de openbare kas. De prejudiciële vraag die het Hof van Justitie in het arrest Brey moet beantwoorden, is of een gastlidstaat voor de toekenning van een uit publieke middelen gefinancierde uit-


1219

Tijdschriften

kering aan economisch inactieven de voorwaarde mag stellen dat zij rechtmatig verblijf hebben in die lidstaat.

Praktijkblad Salarisadministratie 16e jrg. nr. 6, 11 april 2014 Mr. P.J. van Alten Wetsvoorstel Werk en Zekerheid – De Tweede Kamer heeft op 18 februari 2014 ingestemd met het voorstel van wet tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en beperken van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers. Dit voorstel staat bekend als het wetsvoorstel Werk en Zekerheid. Op een aantal punten heeft de Tweede Kamer het voorstel gewijzigd. In deze bijdrage worden de meest ingrijpende wijzigingen toegelicht. M. Rijsdijk Verrekening van een eigen arbeidsongeschiktheidsuitkering na arbeidsongeval – Een zzpér lijdt schade door een arbeidsongeval. De vraag waarover Rechtbank Rotterdam zich moest buigen was of de uitkeringen uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering mogen worden verrekend met het door de aansprakelijke uit te keren schadebedrag. D. van Baarle Advocaatkosten vergoeden bij ontslagzaak minder aantrekkelijk. Onbelast vergoeden niet altijd meer mogelijk – Bij ontslagzaken kan een werknemer zich laten bijstaan door een advocaat. In de beëindigingsovereenkomst wordt dan vaak afgesproken dat de werkgever de kosten van rechtsbijstand (tot een bepaald bedrag) bij het ontslag vergoed. Een gebruikelijke afspraak daarbij is dat de factuur op naam van de werkgever wordt gesteld en rechtstreeks naar de werkgever wordt gestuurd. Door een uitspraak van het Hof van Discipline van de Orde van Advocaten verandert deze praktijk. M. Rijsdijk

1220


Verplichte medische keuring dga bij wijziging pensioenuitvoerder onaanvaardbaar – Het is onaanvaardbaar dat een medische keuring wordt verlangd als een directeur-grootaandeelhouder (dga) met zijn bedrijf wil overstappen naar een andere pensioenuitvoerder. De bescherming van art. 4 lid 3 van de Wet op de Medische Keuringen geldt ook voor de dga, tenminste als hij voor de overstap al deelnam in een bestaande pensioenregeling. Dat is het oordeel van de geschillencommissie van het Klachtinstituut financiële dienstverlening in januari 2014.

901 Staats- & bestuursrecht Ars Aequi 63e jrg. nr. 4, april 2014 Mr. L. Stam Aan tafel met Mill, Berlin en Taylor – Nederlanders kampen met overgewicht. Wat kan en mag de overheid hiertegen doen? Bedreigen maatregelen als een vettaks of een verbod op snoepreclame de vrijheid? Het schadebeginsel biedt steun bij het antwoord op deze vragen, maar helpt mensen niet om gezonder te eten. Wellicht is de oplossing om zelfbeheersing als vorm van vrijheid te zien. Volgens schr. is die zienswijze echter niet zonder risico’s. Mr. A. Weggeman Wetgevingsadvisering door de Raad van State – De Afdeling advisering van de Raad van State is onafhankelijk adviseur van de regering over wetgeving en bestuur. De laatste twee decennia is het proces van advisering transparanter geworden. De Afdeling adviseert op basis van toetsingskaders, binnen zelf opgelegde adviestermijnen. In deze bijdrage geeft schr. inzicht in het proces van wetgevingsadvisering.

Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 5e jrg. nr. 2, april 2014 Prof. dr. P. Popelier Hoe wezenlijk is grondwettelijke autonomie voor federale deelstaten? Een dynamische kijk

op federalisme en ‘multilevel constitutionalism’ – In vergelijkende studies wordt wel eens verwezen naar landen als België en Spanje als modellen voor het federalisme van de eenentwintigste eeuw. Kenmerkend is dat het gaat om devolutieve federale staten, eerder dan om afzonderlijke staten die naar elkaar toegroeien. Dezelfde tendensen van regionalisering zijn waar te nemen in andere Europese staten, zoals Italië en het Verenigd Koninkrijk. Tegelijk worden hardnekkiger pogingen ondernomen om ook de Europese Unie constructie onder de noemer van ‘federalisme’ te plaatsen. In deze bijdrage pleit schr. ervoor om komaf te maken met steriele discussies over welke staten of organisaties nu werkelijk of ‘volledig’ federaal zijn. In plaats daarvan wordt een dynamische benadering van staatsstructuren voorgesteld, die de klemtoon legt op waar het in essentie om gaat, namelijk de vraag hoe een staat omgaat met decentraliserende tendensen en tegelijk voor voldoende cohesie of integratie zorgt om als geheel te kunnen functioneren. Daarvoor wordt toegespitst op de idee van grondwettelijke autonomie. Daarbij wordt een stelling verworpen, namelijk de idee dat federale rechtssystemen per definitie grondwettelijke autonomie verschaffen aan de deelentiteiten.

902 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie ANWB Verkeersrecht 62e jrg. nr. 4, april 2014 Mr. A.H. Sas Privacybescherming van het (letselschade)slachtoffer in het strafproces – Het slachtoffer van een misdrijf ondergaat door dat misdrijf een ernstige inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer. Ook daarna kan zijn persoonlij-

Tijdschriften

ke levenssfeer evenwel op verschillende manieren in het geding zijn. In deze bijdrage wordt besproken hoe het slachtoffer van een misdrijf in het kader van aangifte en vervolging zijn privacy kan beschermen. In dat verband wordt tevens aandacht besteed aan de relevante Europese regelgeving. Voorts wordt de bescherming van de privacy van het slachtoffer van letsel besproken en wordt aan de orde gesteld het contrast tussen de royale bescherming van de privacy van de verdachte en de schamele beperking van de privacy van het slachtoffer.

Expertise en Recht Nr. 2, april 2014 Mr. G.C. Haverkate De Wet deskundige in strafzaken (3) – Deze bijdrage is een eerste vervolg op een drietal eerdere publicaties verschenen in Expertise en Recht in 2008 en 2009 over de Wet deskundige in strafzaken. In dit artikel wordt de huidige stand van zaken wat betreft de beleidsregel van het Open-

baar Ministerie die bij deze wet hoort onder de loep genomen. Mr. M.M.A. Smithuis Kwaliteitswaarborging van forensisch deskundigen: de stand van zaken – In 2010 is het Nederlands Register Gerechtelijk Deskundigen (NRGD) bij wet ingesteld om de kwaliteit van forensisch deskundigen in het strafrecht te waarborgen. Er bleek in de maatschappij, de rechtspraak en de politiek behoefte aan een objectieve en transparante waarborging van de kwaliteit van deskundigenrapportages. Nu vier jaar later is het register op tien deskundigheidsgebieden gevuld: 700 deskundigen zijn getoetst, 20% van hen is niet geregistreerd. Dit artikel bestaat uit drie onderdelen: allereerst worden de resultaten van het NRGD en zijn register besproken. Vervolgens komen andere nationale ontwikkelingen aan de orde, in het bijzonder bij de politie en bij andere aanbieders van forensische deskundigheid. Ten slotte wordt kort stilgestaan bij overi-

ge veelbelovende internationale ontwikkelingen.

NTER Nederlands tijdschrift voor Europees recht Nr. 2/3, april 2014 Mr. dr. W. Geelhoed Het Europees Openbaar Ministerie tussen soevereiniteit en effectiviteit – Het voorstel van de Europese Commissie voor oprichting van een Europees Openbaar Ministerie hinkt op twee gedachten. Het streven is de fraudebestrijding voortvarender te maken, maar dit tegelijk niet ten koste van nationale strafvorderlijke autonomie te laten gaan. Wanneer nationale strafrechtelijke gevoeligheden koste wat kost worden gespaard, kan slechts een papieren tijger worden opgericht. Dan is het beter om ofwel niets te doen, ofwel een krachtige instelling op te richten die daadwerkelijk strafrechtelijke bescherming biedt voor de financiële belangen van de Europese Unie.

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan

Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder Voor Auteurs

bij voorkeur in de tekst zelf.


1221

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad Rechtspraak Benelux-Hof 903 - Wet houdende goedkeuring van het op 15 oktober 2012 tot stand gekomen Protocol tot wijziging van het Verdrag van 31 maart 1965 betreffende de instelling en het statuut van een Benelux-Gerechtshof (Trb. 2013, 12) – De kerntaak van het BeneluxGerechtshof, zoals neergelegd in artikel 1, eerste lid, van het Verdrag, is de gelijkheid te bevorderen bij de toepassing van gemeenschappelijke regels die in de Benelux Unie gelden. Op basis van het Verdrag heeft het Hof thans de bevoegdheid prejudiciële vragen van nationale rechters over de gemeenschappelijke regels te beantwoorden. Daarnaast heeft het Hof de bevoegdheid de drie regeringen van de Benelux-landen desgevraagd te adviseren en treedt het op als administratief rechter ten behoeve van het personeel van Benelux-organisaties. Op een belangrijk terrein van gemeenschappelijk recht in de Benelux Unie, namelijk het merkenrecht, bleek zich uiteenlopende nationale rechtspraak te ontwikkelen. Op Aanbeveling van de Raadgevende Interparlementaire Beneluxraad (nr. 733/2 van 18 juni 2005) werd daarom besloten het Benelux-Gerechtshof de bevoegdheid tot rechtspraak te geven. Ten aanzien van deze bevoegdheid van het Hof bevat artikel I van het Protocol een vervanging van artikel 1 van het Verdrag. Het nieuwe artikel 1, tweede en vierde lid, voorziet in algemene zin in de mogelijkheid om, steeds per verdrag, rechtsprekende bevoegdheid aan het Hof toe te kennen. Het Benelux-Verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen) (Trb. 2005, 96) zal daartoe te zijner tijd worden gewij-

1222


zigd. Ingevolge artikel XVI van het Protocol worden de artikelen 9bis, 9ter en 9quater toegevoegd aan het Verdrag. De nieuwe artikelen 9bis en 9ter omschrijven de nieuwe rechtsprekende bevoegdheid en vormen de kern van de verdragswijziging. Artikel 9quater betreft de bestaande bevoegdheid als administratief rechter. Indien aan het Hof per verdrag rechtsprekende bevoegdheid wordt toegewezen, heeft het deze bevoegdheid in twee instanties. Met het oog daarop was het nodig binnen het Hof onafhankelijk van elkaar functionerende kamers in te richten. De zetel van het Hof is in Luxemburg. Inwerkingtreding 16 april 2014.

deze wet treden op 18 april 2014 in werking. De wet is beschreven in NJB 2013/989, afl. 18. Inwerkingtredingsbesluit van 04-04-2014, Stb. 2014, 155

Remigratiewet Inwerkingtreding

904 - Besluit houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 18 december 2013, met uitzondering van artikel I, onderdelen Xb en Xc, tot wijziging van de Waterwet en enkele andere wetten (aanvulling en verbetering; vereenvoudiging van de verontreinigingsheffing; opheffing van de Commissie van advies inzake de waterstaatswetgeving) (Stb. 2014, 21) – Deze wet treedt, met uitzondering van de genoemde artikelonderonderdelen, in werking met ingang van 1 juli 2014. De wet is beschreven in NJB 2014/230, afl. 4.

906 - Besluit van 7 april 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 10 juli 2013 tot wijziging van de Remigratiewet (heroverweging Remigratiewet) (Stb. 2013, 331) – Deze wet treedt in werking met ingang van 1 juli 2014. De kern en aanleiding van de Remigratiewet is het bieden van een uitweg aan degenen die naar Nederland kwamen voor arbeid en vestiging, maar nu een dringende wens tot terugkeer hebben, doordat zij in een uitzichtloze situatie van afhankelijkheid verkeren en zelf hun remigratie niet kunnen bekostigen. De faciliteiten omvatten basisvoorzieningen en een remigratievoorziening met een maandelijkse uitkering. Tegen de achtergrond van de gewijzigde maatschappelijke context, moties van de Tweede Kamer en de visie op integratie en remigratie zijn in deze wet een aantal aanpassingen van de Remigratiewet opgenomen. Ook worden de uitkeringshoogten van de Remigratiewet herzien, hetgeen een wijziging van de Regeling vaststelling bedragen Remigratiewet inhoudt. De wet is uitgebreider beschreven in NJB 2013/1914, afl. 30.

Inwerkingtredingsbesluit van 04-04-2014, Stb. 2014, 155

Inwerkingtredingsbesluit van 07-04-2014, Stb. 2014, 156

Wet van 02-04-2014, Stb. 2014, 154, Kamerstukken 33 543

Verbetering Waterwet Inwerkingtreding

Luchtvaartverordening Inwerkingtreding 905 - Besluit houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen R, S en T, van de wet van 28 maart 2013 tot wijziging van de Wet luchtvaart in verband met de uitvoering van verordening (EG) nr. 216/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 20 februari 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels op het gebied van burgerluchtvaart en tot oprichting van een Europees Agentschap voor de veiligheid van de luchtvaart (Stb. 2013, 140) – Artikel I, onderdelen R, S en T, van

Nieuwe wetsvoorstellen Bestedingsvrijheid educatie 907 - Wetsvoorstel (04-04-2014) tot wijziging van onder meer de Wet participatiebudget en de Wet educatie en beroepsonderwijs inzake het invoeren van een specifieke uitkering educatie en het vervallen van de verplichte besteding van educatiemiddelen bij regionale Opleidingencentra.

Wetgeving

– Dit wetsvoorstel strekt ertoe de bestedingsvrijheid van gemeenten inzake het aanbod aan opleidingen educatie te vergroten. De verplichting van gemeenten om het educatiebudget bij regionale onderwijscentra’s (roc’s) te besteden, wordt in een periode van drie jaar geleidelijk afgeschaft, en de wettelijke taak van roc’s om educatie aan te bieden vervalt. Verder wordt het educatiebudget uit het participatiebudget gehaald, en een specifieke uitkering voor educatie ingevoerd. Gemeenten kunnen educatievoorzieningen laten verzorgen door particuliere aanbieders, door een buurthuis, of bibliotheek, en niet alleen, zoals nu het geval is, door ze bij een roc af te nemen. Door de specifieke uitkering toe te kennen aan de regio en te verstrekken aan een coördinerende gemeente binnen die regio wordt niet alleen geborgd dat er regie gevoerd wordt ten aanzien van onder meer de besteding van de middelen, maar ook dat er voldoende financiële draagkracht is om zorg te dragen voor het benodigde aanbod van educatieopleidingen. Het wetsvoorstel brengt geen wijzigingen aan in de doelgroepen, typen educatieopleidingen en de inhoud daarvan. Gemeenten zijn ervoor verantwoordelijk dat alle doelgroepen worden bediend met educatieopleidingen. Voor alle doelgroepen geldt, dat het moet gaan om inwoners van de gemeente van 18 jaar of ouder. Binnen die beperking behoren tot de doelgroepen: analfabeten, laaggeletterden en vrijwillige inburgeraars. Educatie blijft gericht op het verwerven van vaardigheden Nederlandse taal en rekenen door volwassenen. Kamerstukken II 2013/14, 33 911, nrs. 1-4

Kaderwet zelfstandige bestuursorganen 908 - Wetsvoorstel (04-04-2014) tot wijziging van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen in verband met het aansluiten van zelfstandige bestuursorganen op de rijksinfrastructuur en enkele technische aanpassingen. – Dit wetsvoorstel maakt mogelijk dat de minister voor Wonen en Rijksdienst in overeenstemming met de ministers die het aangaat, kan bepa-

len dat een zelfstandig bestuursorgaan (zbo) gebruikmaakt van een bepaalde voorziening die in stand gehouden wordt door een ander bestuursorgaan van de Rijksoverheid. De aansluiting van zbo’s bij centrale voorzieningen heeft tot doel dat de Rijksoverheid in haar geheel effectiever en efficiënter kan werken. Over het algemeen is er geen reden om te denken dat deelname aan de rijksbrede bedrijfsvoeringsinfrastructuur wezenlijke risico’s met zich meebrengt voor de zelfstandigheid van zelfstandige bestuursorganen. De risico’s zijn voor sommige typen zelfstandige bestuursorganen wat groter dan voor andere. Kamerstukken II 2013/14, 33 912, nrs. 1-4

Energie-efficiëntie 909 - Wetsvoorstel (07-04-2014) tot Wijziging van de Wet implementatie EU-richtlijnen energie-efficiëntie, de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Warmtewet in verband met de implementatie van richtlijn 2012/27/ EU betreffende energie-efficiëntie – Dit wetsvoorstel strekt tot implementatie van richtlijn nr. 2012/27/ EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 betreffende energie-efficiëntie, tot wijziging van Richtlijnen 2009/125/EG en 2010/30/EU en houdende intrekking van de Richtlijnen 2004/8/EG en 2006/32/EG (PbEU L 315), hierna te noemen: de richtlijn. Deze richtlijn dient uiterlijk 5 juni 2014 volledig geïmplementeerd te zijn in Nederlandse weten regelgeving of door middel van het feitelijk handelen door de lidstaat. Doel van de richtlijn is het behalen van het Europese streefdoel van 20% energiebesparing op het energieverbruik in 2020 ten opzichte van het verbruik in 2010. Energiebesparing is, naast de productie van duurzame energie, een belangrijke pijler voor de verduurzaming van de energievoorziening. De richtlijn schrijft maatregelen voor om het energieverbruik van overheid, burgers en bedrijven terug te dringen. Deze maatregelen moeten een impuls geven aan energie-efficientie in de hele Europese Unie. Zo worden lidstaten verplicht om a. jaarlijks 3% van de gebouwen van de centrale overheid te renoveren en

energiezuiniger te maken; b. een langetermijnstrategie op te stellen om gebouwen te renoveren en c. jaarlijks 1,5% energie-efficiënte verbeteringen bij eindgebruikers te realiseren. De richtlijn verplicht grote bedrijven eens per vier jaar een energie-audit uit te voeren. Voor kleine bedrijven moeten lidstaten programma’s ontwikkelen om hen aan te zetten een energie-audit uit te voeren. In dit wetsvoorstel is ten opzichte van de richtlijn geen aanvullend nationaal beleid opgenomen. Implementatie in weten regelgeving van voorschriften uit de richtlijn kan in een enkel geval achterwege blijven omdat de bestaande regelgeving al voorziet of omdat aan een aantal voorschriften kan worden voldaan door ingezet of nog te ontwikkelen beleid. Kamerstukken II 2013/14, 33 913, nrs. 1-4

Bedrijveninvesteringszones 910 - Wetsvoorstel (09-04-2014) houdende regels voor bedrijveninvesteringszones (Wet op de bedrijveninvesteringszones) – Op 1 mei 2009 trad de Experimentenwet Bedrijveninvesteringszones (BI-zones) in werking. De wet maakte het op experimentele basis mogelijk dat ondernemers gezamenlijk investeren in een veilige en aantrekkelijke bedrijfsomgeving, waarbij alle ondernemers meebetalen. Het instrument dat hiervoor wordt ingezet, is een gebiedsgerichte heffing die door de gemeente op verzoek van een (nader bepaalde) meerderheid van de ondernemers kan worden ingesteld. Dit wetsvoorstel strekt ertoe om, naar aanleiding van de evaluatie van de Experimentenwet, de oprichting van een Bedrijveninvesteringszone (BIZ) permanent mogelijk te maken. Gemeenten krijgen met deze wet de bevoegdheid om een gebied aan te waarbinnen een bestemmingsheffing (de BIZ-bijdrage) mag worden geheven ter financiering van door een bepaalde meerderheid van de bijdrageplichtigen gewenste extra voorzieningen. Deze voorzieningen dienen zowel het gezamenlijk belang van de ondernemers als het algemeen belang. Het wetsvoorstel beoogt een kader te bieden waarbinnen ondernemers en gemeente met elkaar in gesprek gaan over elkaars


1223

Wetgeving

verantwoordelijkheden en de vraag wie waarin investeert. Activiteiten waaraan gedacht kan worden betreffen de inhuur van gezamenlijke surveillancediensten, camerabewaking, vaker schoonmaken, graffiti verwijdering, herstel van schade, extra onderhoud van groen en opwaardering van de openbare ruimte. De Experimentenwet BI-zones wordt ingetrokken. Kamerstukken II 2013/14, 33 917, nrs. 1-4

Wijzigingswet financiële markten 2015 911 - Wetsvoorstel (10-04-2014) tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten op het terrein van de financiële markten (Wijzigingswet financiële markten 2015) – Dit wetsvoorstel bevat wijzigingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en van andere wetgeving op het terrein van de financiële markten. Het wetsvoorstel maakt onderdeel uit van een jaarlijkse wijzigingscyclus, waarbij als uitgangspunt wordt gehanteerd dat daarin alle nationale weten regelgeving op het terrein van de financiële markten wordt opgenomen. Het wetsvoorstel heeft als beoogde inwerkingtredingsdatum 1 januari 2015. In dit wetsvoorstel wordt uitvoering gegeven aan twee onderdelen uit het regeerakkoord: de uitbreiding van de geschiktheidsen betrouwbaarheidstoetsing alsmede de uitbreiding van de eed of belofte voor personen werkzaam in de financiële sector. De Wet op het financieel toezicht (Wft) kent thans een geschiktheidsen betrouwbaarheidstoetsing voor beleidsbepalers (bestuurders en andere beleidsbepalers) en interne toezichthouders (leden van de raad van commissarissen of raad van toezicht) van financiële ondernemingen. Deze geschiktheidsen betrouwbaarheidstoetsing wordt in dit wetsvoorstel uitgebreid naar personen die werkzaam zijn bij een bank of verzekeraar en daar grote invloed uit kunnen oefenen op het risicoprofiel van de financiële onderneming. Naast de beleidsbepalers en de interne toezichthouders van een financiële onderneming zullen voortaan ook personen die werkzaam zijn bij een

1224


bank of verzekeraar en daar verantwoordelijk zijn voor degenen die het risicoprofiel van de financiële onderneming wezenlijk (kunnen) beïnvloeden een eed of belofte moeten afleggen. Ook medewerkers van een financiële onderneming die (zelfstandig) het risicoprofiel van de onderneming wezenlijk beïnvloeden of kunnen beïnvloeden, alsmede medewerkers van een financiële onderneming die zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten, zullen voortaan een eed of belofte moeten afleggen. Daarnaast wordt in dit wetsvoorstel de bevoegdheid geïntroduceerd voor DNB om ten behoeve van haar financiële stabiliteitstaak gegevens op te vragen bij (semi)overheidsinstellingen, ondernemingen, vrije beroepsbeoefenaren, instellingen en rechtspersonen. In de Bankwet 1998 wordt een nieuw hoofdstuk IIB ingevoegd op grond waarvan DNB de bevoegdheid krijgt om deze gegevens op te vragen bij (semi)overheidsinstellingen, ondernemingen, vrije beroepsbeoefenaren, instellingen en rechtspersonen. DNB krijgt hiermee de bevoegdheid om gegevens op te vragen voor het maken van statistieken en economische analyses ten behoeve van haar financiële stabiliteitstaak, haar statistiekentaak of om te voldoen aan informatieverzoeken van internationale organisaties. DNB behoeft, om voornoemde doelen te bereiken, geen persoonsgevens te krijgen van de (semi)overheidsinstellingen ondernemingen, vrije beroepsbeoefenaren, instellingen en rechtspersonen, bedoeld in art. 9d, eerste en tweede lid, vandaar dat die gegevens zijn uitgezonderd in art. 9d, eerste lid, aanhef, en tweede lid. De reikwijdte van instellingen en ondernemingen waarbij gegevens kunnen worden opgevraagd is ruimer dan alleen ondernemingen die op grond van de Wft onder toezicht staan. Ook bevat het wetsvoorstel nog een aantal kleinere wetswijzigingen op het terrein van de financiële markten. Kamerstukken II 2013/14, 33 918, nrs. 1-4

Verlenging Crisis- en herstelwet 912 - Wetsvoorstel (11-04-2014) tot wijziging van de Wet milieubeheer en van de wet van 28 maart 2013 tot wijziging van de Crisis- en herstelwet en diverse andere wetten in verband met het permanent maken van de Crisisen herstelwet en het aanbrengen van enkele verbeteringen op het terrein van het omgevingsrecht (Stb. 2013, 144) in verband met het doorvoeren van enkele noodzakelijke reparaties en andere kleine wijzigingen – Het wetsvoorstel bevat in de eerste plaats enkele noodzakelijke, maar kleine aanpassingen van de Wet milieubeheer (Wm). De wijzigingen betreffen artikelen uit verschillende hoofdstukken van de Wm. Met enkele wijzigingen worden correcties of verduidelijking aangebracht in enkele artikelen van de Wm. Enkele andere voorgestelde wijzigingen zijn meer inhoudelijk van aard, maar zijn wel van beperkte betekenis. Verder bevat het wetsvoorstel ook enkele reparaties van artikelen uit verschillende hoofdstukken van de wet van 28 maart 2013 tot wijziging van de Crisis- en herstelwet en diverse andere wetten in verband met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet en het aanbrengen van enkele verbeteringen op het terrein van het omgevingsrecht (Stb. 2013, 144) Kamerstukken II 2013/14, 33 919, nrs. 1-4

Beloningsgelijkheid mannen en vrouwen 913 - Initiatiefwetsvoorstel (17-042014) van het lid Yücel tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en het Burgerlijk Wetboek om gelijke beloning van mannen en vrouwen te bevorderen – Het wetsvoorstel beoogt gelijke beloning van vrouwen te bevorderen door de positie van de ondernemingsraden te versterken. Volgens de indiener dient in de eerste plaats het bewustzijn over gelijke beloning van vrouwen vergroot en in de tweede plaats de controle op gelijke beloning verstevigd te worden. Om deze twee doelen te kunnen bereiken worden de volgende drie voorstellen gedaan door de indiener. 1. instemmingsrecht OR: onderne-

Wetgeving

mingsraden hebben reeds instemmingsrecht over belonings- of functiewaarderingssystemen. Dit initiatiefvoorstel maakt het instemmingrecht over het beleid met betrekking tot gelijke beloning tussen mannen en vrouwen expliciet. Zo wordt er nadrukkelijk aandacht gevestigd op het bevorderen van gelijke beloning tussen mannen en vrouwen. Voorstellen of maatregelen van een onderneming om gelijke beloning te bevorderen mogen volgens dit initiatief alleen ingezet worden na instemming van de ondernemingsraad. 2. informatieverstrekking en overleg OR: ondernemingen moeten ten minste eenmaal per jaar aan de ondernemingsraad informatie verstrekken over de beloningsverhouding tussen mannen en vrouwen binnen dezelfde functiegroep. De informatie per functiegroep kan voor de ondernemingsraad aanleiding zijn voor een onderzoek naar bel0ningsongelijkheid tussen mannen en vrouwen en kan door de ondernemingsraad aan de orde worden gesteld tijdens het overleg/gesprek met de werkgever over de algemene gang van zaken van de onderneming. 3. verantwoording jaarverslag: ondernemingen worden verplicht om cijfers over belonings(on)gelijkheid tussen mannen en vrouwen op te nemen in hun jaarverslag. Het opnemen van deze cijfers geldt alleen voor ondernemingen die volgens het BW verplicht zijn een jaarverslag te publiceren. Kleine ondernemingen die vrijgesteld zijn van het jaarverslag zijn ook vrijgesteld voor het publiceren van cijfers over belonings(on)gelijkheid. Ondernemingen dienen een verklaring te geven voor het eventuele beloningsverschil tussen mannen en vrouwen en een toelichting te geven over het beleid dat ze voeren om gelijke beloning tussen mannen en vrouwen te bevorderen. Kamerstukken II 2013/14, 33 922, nrs. 1-4

914

verkoop van onroerende zaken. Kamerstukken II 2013/14, 33 484, nr. 11

Vervolgstukken Einde export kinderbijslag Verslag van een schriftelijk overleg (24-04-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van enkele socialezekerheidswetten in verband met een andere vormgeving van de exportbeperking in de Algemene Kinderbijslagwet en het regelen van overgangsrecht voor de situatie van opzegging of wijziging van een verdrag dan wel een daarmee gelijk te stellen situatie.

Vastleggen kentekengegevens Brief van de Minister van VenJ (1004-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van het vastleggen en bewaren van kentekengegevens door de politie. – Brief met reactie op verzoek van het lid Oosenbrug over het arrest van het Europese Hof van Justitie inzake de richtlijn dataretentie en het wetsvoorstel ANPR. Kamerstukken II 2013/14, 33 542, nr. 13

Modernisering arbitrage

Eindverslag (15-04-2014) over het initiatief voorstel van wet houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders.

Voorlopig verslag (22-04-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht.

Kamerstukken I 2013/14, 33 258, F

Kamerstukken I 2013/14, 33 611, B

Beperken duur partneralimentatie

Tarieven voor MER

Kamerstukken I 2013/14, 33 162, J

Huis voor klokkenluiders

Nota van wijziging (17-04-2014) bij het initiatief voorstel van wet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het beperken van de duur van partneralimentatie en tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het desverzocht verstrekken van berekeningen van draagkracht en behoefte in zaken betreffende partneralimentatie. Kamerstukken II 2013/14, 33 311, nr. 10

Nader voorlopig verslag (15-04-2014) ovver het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet milieubeheer. Kamerstukken I 2013/14, 33 686, D

Dierproeven Brief van de Staatssecretaris EZ (1504-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de dierproeven in verband met implementatie van richtlijn 2010/63/EU. – Brief inzake uitstel nadere memorie van antwoord. Kamerstukken I 2013/14, 33 692, F

Regelingen UWV Verslag van een schriftelijk overleg (10-04-2014) over de wet tot wijziging van verschillende wetten in verband met de vereenvoudiging van de uitvoering van deze wetten door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Wet vereenvoudiging regelingen UWV).

Aanpassingswet Wnt Memorie van antwoord (24-04-2014) bij het wetsvoorstel tot aanpassing van de reikwijdte en enige technische wijzigingen van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector. Kamerstukken I 2013/14, 33 715, E

Kamerstukken I 2013/14, 33 327, I

Verzamelwet Justitie 2013 Executieveiling via internet Verslag van een wetgevingsoverleg (1504-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek in verband met het transparanter en voor een breder publiek toegankelijk maken van de executoriale

Nota van wijziging (22-04-2014) over het herstel van wetstechnische gebreken en leemten alsmede aanbrenging van andere wijzigingen van ondergeschikte aard in diverse wetsbepalingen op het terrein van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Kamerstukken II 2013/14, 33 771, nr. 9


1225

Wetgeving

Wet maatschappelijke ondersteuning 2015

Gemeentelijke herindelingen en verkiezingen

Brief van de Staatssecretaris van VWS (10-04-2014), nota n.a.v. het nader verslag en tweede nota van wijziging (1604-2014) inzake het wetsvoorstel houdende regels inzake de gemeentelijke ondersteuning op het gebied van zelfredzaamheid, participatie, beschermd wonen en opvang. – Brief met de aanbieding concept van het uitvoeringsbesluit WMO 2015.

Verslag (18-04-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet algemene regels herindeling in verband met het opnemen van een regeling inzake de gevolgen van een wijziging van de gemeentelijke indeling voor de verkiezing van de raden van de daarbij betrokken gemeenten.

Kamerstukken II 2013/14, 33 841, nrs. 62-64 en 65

Novelle aanpassing Witteveenkader Nader voorlopig verslag (23-04-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen en het Belastingplan 2014

Vreemdelingenbeleid Digitale ontsluiting beschermde werken Verslag (22-04-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten in verband met de implementatie van de Richtlijn nr. 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken Kamerstukken II 2013/14, 33 892, nr. 5

CO2 opslag in zee Brief van de Minister van Financiën (17-04-2014) en verslag van een wetgevingsoverleg (24-04-2014) inzake het wetsvoorstel voor een implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten. – Brief Appreciatie van het amendement van het lid Aukje de Vries dat het voorstel schrapt om een systeemrisicobuffer te kunnen vaststellen Kamerstukken II 2013/14, 33 849, nrs. 11 en 12

Goedkeuring Blanco verslag (17-04-2014) over het voorstel van Rijkswet houdende Goedkeuring van de op 30 oktober 2009 te Londen tot stand gekomen wijziging van artikel 6 van het Protocol van 1996 bij het Verdrag inzake de voorkoming van verontreiniging van de zee ten gevolge van het storten van afval en andere stoffen van 1972, zoals opgenomen in Resolutie LP.3(4) (Trb. 2011, 72). Kamerstukken II 2013/14, 33 906 (R2030), nr. 4

Verzamelwet pensioenen 2014 Nota n.a.v. het verslag (18-04-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en enkele andere wetten in verband met het van toepassing worden van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen op De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten en in verband met enkele andere wijzigingen. Kamerstukken II 2013/14, 33 863, nr. 6

Novelle wetsvoorstel regulering prostitutie Verslag (16-04-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche. Kamerstukken II 2013/14, 33 885, nr. 5

1226


Nota’s, rapporten & verslagen

Kamerstukken II 2013/14, 33 889, nr. 4

Kamerstukken I 2013/14, 33 841, E

Kapitaalvereisten

915

CO2 opslag in zee Uitvoering Blanco verslag (17-04-2014) over het voorstel van wet tot Wijziging van de Wet milieubeheer en de Wet volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en milieubeheer BES in verband met de uitvoering van de op 30 oktober 2009 tot stand gekomen wijziging van artikel 6 van het op 7 november 1996 te Londen tot stand gekomen Protocol van 1996 bij het Verdrag inzake de voorkoming van de verontreiniging van de zee ten gevolge van het storten van afval en andere stoffen van 1972, zoals opgenomen in Resolutie LP.3(4) (Trb. 2011, 72) Kamerstukken II 2013/14, 33 907. nr. 4

Brief van de Staatssecretaris van VenJ (14-04-2014) over de procedure ter vervanging van een verblijfsdocument na verlies of diefstal, leges voor verblijfsvergunningen en het buitenschuldcriterium. – De redelijke termijn om te beslissen op een aanvraag ter vervanging van een verblijfsdocument bedraagt conform de Awb 8 weken. Uit onderzoek blijkt dat het overgrote deel van deze aanvragen binnen de redelijke termijn wordt afgehandeld. In het geval de betrokken vreemdeling aangeeft dat deze op korte termijn naar het buitenland moet reizen, tracht de IND hier rekening mee te houden bij het behandelen van de aanvraag en zij beziet dan of het proces versneld kan worden. Het legestarief voor het indienen van een aanvraag voor langdurig verblijvende kinderen is € 152. Hiermee wordt verwacht dat op voorhand kansloze aanvraag om een verblijfsvergunning wordt ontmoedigd. Ook voor de aanvraag om het indienen van een verblijfsvergunning met als reden dat de vreemdeling buiten zijn schuld Nederland niet kan verlaten (buiten schuld) wordt een legestarief ingevoerd. Met de inwerkingtreding van het Modern Migratiebeleid op 1 juni 2013 is de buitenschuldvergunning ondergebracht bij ‘tijdelijke humanitaire gronden’. Daarmee is de aanvraag voor deze vergunning legesvrij geworden. De buitenschuldvergunning wordt ambtshalve door de IND verleend na ontvangst van een positief advies van DT&V en na toetsing aan de algemene verblijfsvoorwaarden. Een buitenschuldvergunning wordt alleen verleend na een positief advies van de DT&V, waarin is geconstateerd dat de vreemdeling voldoet aan de voorwaarden. Voor deze ambtshalve verlening betaalt de

Wetgeving

vreemdeling geen leges. Voor het zelfstandig indienen van een aanvraag om een buitenschuldvergunning geldt een legestarief van € 304. De nieuwe legestarieven voor de aanvragen om een verblijfsvergunning in het kader van de regeling langdurig verblijvende kinderen en ‘buiten schuld’ gaan in met ingang van 1 juni 2014. Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 1813

Access Info Europe Brief van de Minister van BuZa (1104-2014) met de kabinetsappreciatie van het Hofarrest Access Info Europe, de uitvoering van genoemd arrest in de praktijk en de bredere maatregelen die de Raad heeft genomen om meer openheid en transparantie over interne Raadsdocumenten te betrachten. – Het Europese Hof van Justitie op 17 oktober 2013 een uitspraak gedaan inzake Raad van de Europese Unie v. Access Info Europe (zaak C-280/11P) betreffende de publieke toegang tot Raadsdocumenten. Deze uitspraak betreft specifiek de openbaarmaking van individuele standpunten van lidstaten in lopende wetgevingsdossiers. De gangbare praktijk tot dusver was dat de namen van lidstaten uit interne Raadsdocumenten werden verwijderd, voordat deze aan een publieke partij werden vrijgegeven. Het betoog van de Raad dat openbaarmaking van de identiteit van lidstaten en hun respectieve posities een concreet gevaar voor ernstige ondermijning van het besluitvormingsproces van de Raad zou inhouden, is in het geval van Access Info Europe door het Hof afgewezen. Uitgangspunt in de praktijk is nu, in met Access Info Europe vergelijkbare gevallen, dat namen van delegaties worden vrijgegeven in documenten en dat als ze niet worden vrijgegeven expliciet wordt beargumenteerd waarom dat in dat geval niet kan. De Juridische Dienst van de Raad ziet actief op toe op de naleving hiervan. De Eerste Kamer geeft in haar verzoek aan zich ondanks toegang tot de Raadsdatabank beperkt te voelen in de mogelijkheden tot democratische controle van het Europese wetgevingsproces, omdat leden niet gevoed zouden kunnen worden door commentaar uit de samenleving op Europese wetsvoorstellen in de actu-

ele staat waarin zij verkeren. Hoewel de marges voor wijziging beperkt zijn, blijft Nederland zich binnen de Raad inzetten voor meer transparantie. Hierbij valt onder meer te denken aan de herziening van de ‘Eurowob’ (Europese transparantie verordening 1049/2001) aan het verdrag van Lissabon, meer actieve openbaarheid naast openbaarheid op verzoek, codificatie van jurisprudentie van het Hof van Justitie op dit terrein en verdere verruiming van het openbaarheidsregime voor EUdocumenten. Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1830

Tijdelijke huur woonruimte Brief van de Minister voor WenR (1104-2014) over de voorgenomen wijzigingen in de regelgeving voor het tijdelijk huren van woonruimte. – Het kabinet heeft sinds zijn aantreden een aantal maatregelen genomen om te komen tot een beter werkende woningmarkt, zowel waar het de koopmarkt als de huurmarkt betreft. Voorbeelden hiervan zijn de inkomensafhankelijke huurverhoging en de gewijzigde fiscale behandeling van de hypotheekrenteaftrek. Ook de voorgenomen heroriëntatie van de woningcorporaties op hun kerntaken maakt onderdeel uit van dit pakket. Door deze maatregelen ontstaat er een meer gelijk speelveld tussen huren en kopen, en tussen sociale huur en commerciële huur. Dit moet ook bijdragen aan een betere doorstroming op de woningmarkt. Juist voor wat betreft het bevorderen van de doorstroming kan tijdelijke verhuur een goed aanvullend instrument zijn. Het is daarbij geenszins de bedoeling om het uitgangspunt van het contract voor onbepaalde duur te verlaten en af te stappen van het systeem waarbij tijdelijke verhuur de uitzondering op de hoofdregel is. Het instrument van tijdelijke huur moet daarom zo worden ingezet dat aan de essentie van de huurbescherming niet wordt afgedaan. Met tijdelijke huurovereenkomsten krijgen verhuurders de mogelijkheid hun bezit flexibeler te beheren en doelgerichter in te zetten, bijvoorbeeld wanneer zij bepaalde doelgroepen willen bedienen. Diverse groepen van huurders hebben geen behoefte aan een huurovereenkomst voor lange duur dan wel onbepaalde tijd. Voor huur-

ders kan een toename van de mogelijkheden voor tijdelijk huren een vergroting van het aanbod aan huurwoningen opleveren, omdat woningen voor bepaalde doelgroepen sneller beschikbaar komen of doordat verhuurders woningen voor de verhuur aanbieden die anders leeg zouden staan. Er zal een wetsvoorstel worden opgesteld voor verruiming van de mogelijkheden voor tijdelijke verhuur, waardoor aan de gesignaleerde problemen en wensen tegemoet gekomen wordt, en waardoor het stelsel van tijdelijke huurmogelijkheden substantieel wordt herzien. Dit wetsvoorstel zal het volgende omvatten: žäąĤôġÛėäôàôąðĭÐąàäěĔäÜôîäýä categorieën van «dringend eigen gebruik» (art. 7:274 leden 1 onder c jo de leden 3 en 4 BW) met een aantal nieuwe categorieën, nl. jongeren, starters (5-jarencontract) en grote gezinnen, en mogelijk een door B&W aan te wijzen groep personen. ž'ąġėĊàĤÜġôäĭÐąääąąôäĤĮäĭĊėĄ van tijdelijk huren: de huurovereenkomst voor bepaalde tijd, met een maximumduur van 2 jaar. žWôġÛėäôàôąðĭÐąàä3ääðěġÐąàĮäġ met de categorie te koop staande huurwoningen. žÐąĔÐěěôąðĭÐąàäĳĊðäąĊäĄàä diplomatenclausule (art. 7:274 lid 1 onder b jo. lid 2 BW). žWôġÛėäôàôąðĭÐąàäÜÐĄĔĤěÜĊąġėÐÜten met promovendi. Kamerstukken II 2013/14, 27 926, nr. 218

Thuiskopieheffing Brief van de Staatssecretaris van VenJ (17-04-2014) over het op 10 april 2014 gewezen arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak ACI Adam B.V. e.a. tegen Stichting de Thuiskopie en Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding – Het Hof van Justitie heeft voor recht verklaard dat het Unierecht, en met name artikel 5, tweede lid, onderdeel b, van richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (de auteursrechtrichtlijn) juncto artikel 5, vijfde lid, van de auteursrechtrichtlijn aldus dient te worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die geen onder-


1227

Wetgeving

scheid maakt tussen de situatie waarin de bron van een voor privégebruik vervaardigde reproductie geoorloofd is en de situatie waarin deze bron ongeoorloofd is. In deze brief gaat het kabinet dieper in op de belangrijkste overwegingen die het Hof van Justitie aan het gegeven oordeel ten grondslag heeft gelegd en de consequenties van het arrest voor de Nederlandse regelgeving. Het Hof van Justitie heeft uitsluitsel gegeven over het antwoord op de vraag of het maken van een privé-kopie uit een ongeoorloofde bron mag worden toegestaan. Het antwoord op die vraag luidt onmiskenbaar ontkennend: downloaden uit illegale bron is niet toegestaan. Volgens het kabinet noopt het oordeel van het Hof van Justitie niet tot aanpassing van artikel 16c van de Auteurswet. Volgens het kabinet komt aan het oordeel van het Hof van Justitie onmiddellijke werking toe. Nu het maken van een reproductie uit een ongeoorloofde bron niet langer onder de uitzondering voor privé-kopiëren ressorteert, hebben gebruikers voorafgaande toestemming van de rechthebbende nodig. Zonder die toestemming plegen zij naar de letter van de wet een auteursrechtelijke inbreuk. De handhaving van het auteursrecht is eerst en vooral een privaatrechtelijke aangelegenheid. Geconstateerd kan worden dat privaatrechtelijke handhaving in de privésfeer van gebruikers technisch gezien niet goed mogelijk is. Bovendien staat het veelal op gespannen voet met het grondwettelijk erkende recht op privacy. Het is dan ook niet verwonderlijk dat Stichting Brein, die het auteursrecht ten behoeve van rechthebbenden collectief handhaaft, in het arrest van het Hof van Justitie geen aanleiding ziet het bestaande handhavingsbeleid aan te passen. Brein richt zich op het aanbod van de illegale winkels op het internet en niet op individuele, downloadende gebruikers. Dat beleid blijft blijkens een op de dag van het arrest van het Hof van Justitie uitgebracht persbericht nadrukkelijk onveranderd (www.anti-piracy.nl). Het aanbieden van diensten die het reproduceren van werken uit ongeoorloofde bron faciliteren, kan na het arrest een onrechtmatige daad opleveren. Omdat het maken van een privé-

1228


kopie uit een ongeoorloofde bron niet onder de thuiskopie-uitzondering valt, mogen rechthebbenden ook niet door middel van een billijke vergoeding worden gecompenseerd voor de schade die zij ten gevolge van dat privé-kopiëren lijden. De geldende algemene maatregel van bestuur strekt er mede toe rechthebbenden daarvoor te compenseren. Die algemene maatregel van bestuur moet daarom zo spoedig mogelijk worden aangepast. Aan de SONT is gevraagd aan te geven welke vergoedingen passend zijn na het arrest van het Hof. De SONT streeft ernaar dat nog voor de zomer aan te kunnen geven. Tot die tijd blijft de algemene maatregel van bestuur van kracht. Zie voor de uitspraak de rubriek rechtspraak van deze week (NJB 2014/872, p. 1199) Kamerstukken II 2013/14, 29 838, nr. 72

Tolken en vertalers Brief van de Staatssecretaris van VenJ (11-04-2014) over de effecten van de verlenging van de inschrijving in register beëdigde tolken en vertalers met ingang van 1 januari 2014. – De Wet beëdigde tolken en vertalers (hierna: Wbtv) is met ingang van 1 januari 2009 in werking getreden. De Wbtv heeft tot doel de kwaliteit en integriteit te waarborgen van tolken en vertalers die werkzaam zijn binnen het domein van politie en justitie. Hiertoe is het register beëdigde tolken en vertalers ingesteld. De inschrijving in het register geldt voor een periode van vijf jaar. Teneinde een kwalitatief hoog niveau te kunnen blijven waarborgen, is wettelijk vastgelegd dat beëdigde tolken en vertalers hun kennis en vaardigheden op peil dienen te houden door middel van een systeem van permanente educatie en het verrichten van een minimaal aantal professionele opdrachten per inschrijvingsperiode. Bij de totstandkoming van de Wbtv is op uitdrukkelijk verzoek van de beroepsorganisaties voorzien in een overgangsregeling. Tot 1 januari 2011 konden tolken en vertalers die waren beëdigd onder de oude wettelijke regeling of waren ingeschreven in het Kwaliteitsregister (de voorloper van het register beëdigde tolken en vertalers), zich in het register beëdigde tolken en vertalers inschrijven.

Hiertoe dienden zij uitsluitend een verklaring omtrent gedrag te overleggen. Vanaf 1 januari 2011 dienen alle tolken en vertalers in het register aan alle wettelijke kwaliteits- en integriteitseisen voor inschrijving in het register te voldoen. Het grootste deel van alle beëdigde tolken en vertalers is in het eerste kwartaal van 2009 in het register ingeschreven en dient in het eerste kwartaal de inschrijving te verlengen. Voorzien is dat met deze verlengingsronde een eerste natuurlijke opschoning van het register plaatsvindt. Ook tolken en vertalers die ten tijde van hun inschrijving onder voornoemde overgangsregeling vielen, dienen op het moment van de verlenging van de inschrijving te voldoen aan de wettelijke verlengingseisen inzake scholing en integriteit. Uit een analyse van de raad voor rechtsbijstand, is gebleken dat gedurende de eerste drie maanden van 2014 circa 20% van de inschrijvingen niet voor verlenging in aanmerking is gekomen en derhalve is vervallen. Gelet op het vorengaande kan geconcludeerd worden dat de door de tolken vertaalorganisaties en de Tweede Kamer gewenste opschoning van het register beëdigde tolken en vertalers daadwerkelijk plaatsvindt. Kamerstukken II 2013/14, 29 936, nr. 38

Hervorming langdurige zorg Brief van de Staatssecretaris van VWS (11-04-2014) bij de aanbieding van het onderzoeksrapport dat de gevolgen voor regeldruk van de hervorming van de langdurige zorg in beeld brengt. – Het onderzoek laat zien dat er, naar de huidige inzichten, in de overgangssituatie sprake is van een lichte toename van de regeldruk. Structureel ontstaat er echter een vermindering van regeldruk van ca. € 15,5 miljoen, die voor ca. 2/3 e deel neerslaat bij burgers en voor ca. 1/3 e deel bij zorgaanbieders. Op termijn kan de besparing toenemen omdat het beleid er op is gericht om mensen zo lang mogelijk zelfstandig thuis te laten wonen. In het rapport worden beleidspunten in beide wetsvoorstellen genoemd, welke ten grondslag liggen aan deze vermindering van regeldruk. Belangrijke aspecten van de Wmo 2015 die in dit kader worden genoemd zijn de vereenvoudi-

Wetgeving

ging van de melding voorafgaand aan het onderzoek, een bewust beleid om inzet van het sociale netwerk te stimuleren en het bevorderen van algemeen toegankelijke voorzieningen. De inrichting van de Wlz draagt bij aan vermindering van de regeldruk mede door een onbeperkte geldigheidsduur van de indicatiestelling, het verdwijnen van de gemandateerde indicatiestelling en het beleggen van de trekkingsrechten bij de SVB voor de Wlz, de Wmo 2015 en de Jeugdwet. Kamerstukken II 2013/14, 30 597, nr. 431

Euthanasie Bref van de Minister van VWS (11-042014) over de commissie van wijzen die zal adviseren over hulp bij zelfdoding aan mensen die hun leven voltooid achten en enkele andere onderwerpen m.b.t. euthanasie. – In de brief wordt ingegaan op de volgende onderwerpen: de commissie van wijzen die zal adviseren over hulp bij zelfdoding aan mensen die hun leven voltooid achten, de ambtelijke werkgroep ‘schriftelijke wilsverklaring’, het evaluatieonderzoek met betrekking tot de gebeurtenissen in Tuitjenhorn, euthanasie bij minderjarigen en de regionale toetsingscommissies euthanasie (Rte). Taak van de commissie van wijzen zal zijn te onderzoeken hoe er invulling kan worden gegeven aan de wens van een toenemende groep Nederlanders om meer zelfbeschikkingsrecht in de vorm van te ontvangen hulp wanneer zij hun leven voltooid achten. Tegelijkertijd is van wezenlijk belang dat misbruik wordt voorkomen en mensen zich veilig voelen. Daarnaast wordt de commissie gevraagd hoe kan worden voorkomen dat mensen hun leven voltooid achten. Er wordt gewerkt om de voorbereidingen voor het instellen van de commissie af te ronden. De ambtelijke werkgroep heeft als opdracht om juridische en praktische duidelijkheid te bieden over de betekenis van de schriftelijke wilsverklaring bij wilsonbekwame patiënten. De werkzaamheden van de werkgroep zijn grofweg in drie fasen verdeeld, waarbij de eerste fase een analyse van de parlementaire geschiedenis behelst. Deze fase is afgerond. De tweede fase bestaat uit de analyse van de jurisprudentie, tuchtrechtspraak en de oordelen van

de toetsingscommissies en wordt uitgevoerd door het WODC. Vervolgens wordt gekeken naar de betekenis van de schriftelijke wilsverklaring in de praktijk en de knelpunten die zich daarbij voordoen. Bij deze derde fase worden veldpartijen, patiëntenvertegenwoordigers en anderen betrokken. ZonMw zal de inventarisatie van knelpunten verzorgen. Einddoel is een goede handreiking die duidelijkheid biedt voor zowel artsen, andere zorgverleners als patiënten en burgers. De evaluatiecommissie Tuitjenhorn zal starten na afronding van het calamiteitenonderzoek van de IGZ. De verwachting was dat de evaluatiecommissie rond deze periode zou kunnen starten. Dit is echter nog niet mogelijk omdat het calamiteitenonderzoek nog niet volledig is afgerond. De Nederlandse Vereniging voor kindergeneeskunde komt voor het eind van het jaar met een standpunt over euthanasie bij kinderen. De NVK gaat bezien hoe het gebruik van de recent opgestelde richtlijn palliatieve zorg bij kinderen kan worden geborgd. Daarnaast zal de NVK onderzoek opzetten om in kaart te brengen hoe de levenseindezorg bij minderjarigen plaatsvindt en welke handelingsopties daarbij als aanvulling meerwaarde zouden bieden. Kamerstukken II 2013/14, 32 647, nr. 22

meegefinancierd of met spaargeld of andere middelen wordt voldaan dan zien de banken alleen dat de lening wordt afgelost. Om deze reden is in de cijfers van de NVB het aantal restschulden dat is ontstaan na een gedwongen verkoop van een woning met een Nationale Hypotheek Garantie (NHG) ook niet meegenomen. Bij gedwongen verkoop met NHG kan een verliesdeclaratie bij het Waarborgfonds Eigen Woningen (WEW) worden ingediend en daarmee kan de schuld worden afgelost. Van het WEW zijn het aantal ingediende verliesdeclaraties ontvangen. Hierbij is een verdeling gemaakt naar de achtergrond van de betalingsproblemen die ten grondslag liggen aan een verliesdeclaratie. Deze gegevens zijn niet vergelijkbaar met de getallen van de NVB. De NVB hanteert een andere definitie van een huishouden met restschuld en hebben de cijfers van het WEW betrekking op een deel van de markt (hypotheken binnen de NHG-kostengrens). De cijfers van de NVB en van het WEW kunnen daarom niet afzonderlijk of gecombineerd aangemerkt worden als een afspiegeling van de gehele woningmarkt. Wel kunnen deze een indruk geven van de ontwikkelingen in de restschuldproblematiek op de woningmarkt. Kamerstukken II 2013/14, 32 847, nr. 118

Restschulden Brief van de Minister voor WenR (0204-2014) waarin hij ingaat op de ontwikkelingen met betrekking tot restschulden. – Uit inventarisatie blijkt dat er nog steeds huishoudens zijn die, ondanks voldoende inkomen en de aanvullende regelgeving van 2013, respectievelijk 2014, problemen hebben met het meefinancieren van hun restschulden. Om de omvang van de problematiek in kaart te brengen heeft de minister de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en het WEW (uitvoerder van de Nationale Hypotheek Garantie) gevraagd waar mogelijk relevante cijfers over restschulden te leveren. De NVB heeft informatie verstrekt over het aantal mensen dat in 2013 een restschuld heeft overgehouden na verkoop van hun woning en gegevens verstrekt over de gemiddelde hoogte van de omvang van die restschulden. Indien een restschuld na verkoop van de woning wordt

Hervorming woningmarkt Brief van de Minister voor WenR (1104-2014) over maatregelen die zijn gericht op een heldere taakafbakening voor de corporaties, verbetering van de werking van de sociale huursector en meer ruimte voor de realisatie van een middensegment op de huurmarkt. – Nederland kent nauwelijks een vrije sectorhuurmarkt. De vraag hiernaar neemt toe. Het kabinet wil daarom waar mogelijk de ontwikkeling van dit segment stimuleren. Het kabinet wil institutionele beleggers en andere marktpartijen meer kansen bieden op de vrije sectorhuurmarkt. Tegelijkertijd moet de sociale huursector beter gaan functioneren. Nog steeds zijn de wachtlijsten te lang en de doorstroming moet verbeterd worden. De kerntaak voor de corporaties moet zijn het aanbieden van betaalbare huurwoningen voor de doelgroep, te weten huishoudens


1229

Wetgeving

met lagere inkomens. Daarnaast wil het kabinet invulling geven aan de doelstellingen uit het Regeerakkoord om de lokale- en regionale binding van corporaties te vergroten. De democratische legitimatie van het werk van corporaties moet worden versterkt door een grotere invloed van de gemeenten op het vast te stellen volkshuisvestingsbeleid. Om te waarborgen dat een ieder die daarop aangewezen is toegang heeft tot een passende en betaalbare woning, wordt de werking van het sociale huursector verbeterd. De maatregelen zorgen ervoor dat de toegang tot en doorstroming binnen de sociale huur verbeterd wordt. Dit gebeurt door ondermeer meer marktconforme elementen te introduceren in het woningwaarderingsstelsel. Hierbij worden schoksgewijze veranderingen voor huurders voorkomen en blijft de verdiencapaciteit voor verhuurders op macroniveau gehandhaafd. De toegang tot de huursector voor nieuwkomers en doorstromers wordt ondermeer vergroot door tijdelijke huurcontracten. Toewijzing van woningen door corporaties wordt aangescherpt zodat de woningen die voor de doelgroep bedoeld zijn, ook aan hen worden toegewezen. De markt krijgt ruimte om in de komende jaren te investeren in de huursector zodat er een breder middensegment in de huur ontstaat. Zowel de taakafbakening van de corporaties als een aantal maatregelen specifiek gericht op de werking van de huurmarkt dragen hier aan bij. In de brief worden de diverse maatregelen verder toegelicht. Kamerstukken II 2013/14, 32 847, nr. 119

Rijksnatuurvisie Brief van de Staatssecretaris van EZ (11-04-2014) waarbij zij de nieuwe rijksnatuurvisie aanbiedt. – De visie maakt duidelijk wat nodig is om nationale en internationale doelen te realiseren en waar al veel in geïnvesteerd is: behoud van biodiversiteit en een sterkere en duurzame betekenis van natuur voor de samenleving. Kern van de natuurvisie is een omslag in denken: van natuur beschermen tégen de samenleving naar natuur versterken mét de samenleving. Door scheiding en isolatie van natuur te vervangen door vervlechting en wederzijdse verster-

1230


king wil het kabinet een effectieve invulling geven aan de natuurdoelen die Nederland internationaal heeft afgesproken. De visie bevat geen extra beleid of nieuwe regelgeving. Spanningen die kunnen optreden tussen economische activiteiten en natuurregelgeving worden benoemd en van mogelijke oplossingen voorzien. Centrale stelling in de natuurvisie is: natuur en economie profiteren van elkaar. In de komende maand zal de natuurvisie worden voorgelegd aan de samenleving, vergezeld van een uitnodiging om te reageren en waar mogelijk kansen te benutten om samen te werken aan natuur. De reacties worden benut voor een maatschappelijke uitvoeringsagenda met concrete acties die handen en voeten geven aan de visie. Kamerstukken II 2013/14, 33 576, nr. 14

Windturbines Brief van de Staatssecretaris van IenM (31-03-2014) bij de aanbieding van twee onderzoeken van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) over laagfrequent geluid van windturbines en een rapport over een literatuurstudie naar laagfrequent geluid. – Zowel in het kader van de voorbereiding van grootschalige windturbineprojecten bij Veendam en in de Drentse veenkoloniën als in het kader van de opstelling van de (rijks-) Structuurvisie Windenergie op Land zijn vele zienswijzen ingediend waarin de gevolgen van laagfrequent geluid voor de gezondheid als argument worden aangevoerd tegen de bouw van windturbines. De vrees bestaat dat laagfrequent geluid mensen ziek maakt en dat de Nederlandse geluidsnorm onvoldoende bescherming biedt, omdat bij de vaststelling van de voor windturbinegeluid geldende norm van 47 dB op basis van Lden met deze informatie geen rekening zou zijn gehouden. Lden en Lnight zijn de Europese geluidmaten waarbij Lden het jaargemiddelde niveau over het hele etmaal is, en Lnight het jaargemiddelde niveau over de nachtperiode. De staatssecretaris concludeert dat de huidige norm voor geluidhinder van windturbines (47 dB-Lden en 41 dB-Lnight) en het bijbehorende rekenen meetvoorschrift voldoen en geen wijzigingen behoeven. Laag-

frequent geluid draagt voor een klein deel bij in de hinderervaring van windturbinegeluid. Gemiddeld zal 9% van de bewoners van woningen die op de normgrens belast zijn met windturbinegeluid, gehinderd zijn. Dat is ook in lijn met de toelichting in 2009 van de toenmalige Minister van VROM op de ontwerp-norm voor windturbinegeluid. Bekeken wordt op welke wijze een pilot Kennisplatform Windenergie kan worden opgericht, dat kennis kan verzamelen en inbrengen bij windmolenprojecten en -procedures. Kamerstukken II 2013/14, 33 612, nr. 22

Structuurvisie Windenergie Brief van de Ministers van IenM en EZ (31-03-2014) bij de aanbieding van de definitieve Structuurvisie Windenergie op Land (SvWOL) – De belangrijkste reden voor het ontwikkelen van de SvWOL is de wens om grootschalig windenergievermogen te concentreren in de daarvoor meest geschikte gebieden. Op die manier kan de landschappelijke versnippering en verstoring worden beperkt. Bovendien zal het de procedures voor realisatie van grote windprojecten versnellen. De SvWOL is van belang om de doelstelling van 14% hernieuwbare energie in 2020 te realiseren. Dit houdt in de eerste plaats verband met het aanwijzen van gebieden voor grote windprojecten. Daarnaast heeft het kabinet in januari 2013 resultaatafspraken gemaakt met de provincies over het plaatsen van in totaal minimaal 6.000 MW windvermogen (grote en kleine projecten) in 2020. Met de resultaatafspraken met de provincies, de acties die voortvloeien uit het Energieakkoord en de ruimtelijke facilitering die de SvWOL biedt, ligt er een totaalpakket dat de realisatie van 6.000 MW windvermogen op land in 2020 mogelijk maakt. Kamerstukken II 2013/14, 33 612, nr. 23

Slimme grenzen Brief van de Staatssecretaris van VenJ (04-04-2014) waarin hij uitleg geeft over de uitgevoerde quick scan naar de EU-voorstellen m.b.t. ‘slimme grenzen’. – Het Europees in- en uitreissysteem (voorstel COM(2013) 95) heeft als hoofddoel een betere bestrijding van illegale migratie en een beter beheer

Wetgeving

van de buitengrenzen. Uit de uitgevoerde quick scan blijkt dat met de invoering van het EES het zicht op vreemdelingen die niet, of niet langer, aan de voorwaarden voor binnenkomst of verblijf voldoen, zal verbeteren. De informatie over de inreis, evenals gegevens over reisdocument en personalia uit het EES zijn van toegevoegde waarde voor de grenscontrole. Het EES heeft ook een toegevoegde waarde voor het visumbeleid en voor de uitvoering van de noodremprocedure, met name bij de verwachte toename van visumliberalisatie in de toekomst. Het EES draagt er tevens aan bij dat illegale vreemdelingen die zonder verblijfsdocumenten worden aangetroffen in het binnenlands vreemdelingentoezicht op basis van vingerafdrukken kunnen worden geïdentificeerd in het EES. Uit de quick scan komt naar voren dat de invoering van een EES resulteert in extra behandeltijd bij de grenspassage van zowel visumplichtige als niet visumplichtige derdelanders doordat informatie over de reiziger (deels handmatig) moet worden opgevoerd. Nederland pleit voor een volledig geautomatiseerde registratie van de gegevens in het EES. Daarnaast is het wenselijk dat er goed gekeken wordt naar de bewaartermijn van de gegevens in het EES. De uitkomsten van de quick scan heeft Nederland handvatten gegeven voor aanpassingen van de voorstellen die kunnen bijdragen aan het verder vergroten van de toegevoegde waarde. Hiervoor is het nodig om uiteraard met inachtneming van privacy waarborgen verder te durven gaan dan de huidige voorstellen zoals de mogelijkheden te bezien voor interoperabiliteit van de verschillende systemen en processen, uitbreiding van de bewaartermijnen, automatisering en digitalisering van de werkprocessen. Kamerstukken II 2013/14, 33 614, nr. 4

Hervorming Eurojust Brief van de vicevoorzitter van de Europese Commissie (15-04-2014) over het voorstel voor een verordening over het EU Agentschap voor justitiële samenwerking in strafzaken. – Wat de gemeenschappelijke aanpak voor gedecentraliseerde agentschappen betreft, benadrukt de Com-

missie dat deze aanpak op tal van gebieden is gevolgd, in het bijzonder met betrekking tot de voorgestelde beheersstructuur van Eurojust. In deze context verwijst de Commissie naar het voorstel een raad van bestuur in te stellen, dat rechtstreeks voortkomt uit de gemeenschappelijke aanpak. Eén punt ten aanzien waarvan de gemeenschappelijke aanpak dat niet is gevolgd, betreft het college. De gemeenschappelijke aanpak voorziet normaal gezien in een bestuur met tweetrapsstructuur (raad van bestuur – dagelijks bestuur). In het geval van Eurojust heeft de Commissie het beter geacht het huidige model met een college te behouden, dat uniek en kenmerkend is voor de huidige structuur van het agentschap. Met betrekking tot de bevoegdheden van de nationale leden bevestigt de Commissie dat haar voorstel om die bevoegdheden te harmoniseren, Eurojust in staat zou stellen in de toekomst een efficientere operationele respons te bieden. In antwoord op de vraag of Eurojust de taken van het Europees OM niet zelf zou kunnen uitvoeren, wordt erop gewezen dat dat niet mogelijk is op grond van de toepasselijke bepaling van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). O.g.v. art. 85 van het Verdrag kan aan Eurojust niet de bevoegdheid worden gegeven om strafrechtelijk onderzoek te voeren en overtreders te vervolgen. Enkel met de instelling van het Europees OM o.g.v. art. 86 VWEU kan worden voorzien in alle maatregelen die nodig zijn om fraude met EU-middelen op passende wijze te onderzoeken en te vervolgen. De Commissie is van mening dat de doeltreffendheid van Eurojust zou kunnen worden bevorderd via verbeteringen met betrekking tot de beheersstructuur en de bevoegdheden van de nationale leden. Strafbare feiten die de financiële belangen van de Unie schaden, zouden rechtstreeks door het Europees OM aan een strafrechtelijk onderzoek worden onderworpen, en de follow-up zou worden gegarandeerd door de bevoegdheid van het Europees OM om deze strafbare feiten rechtstreeks te vervolgen voor de bevoegde rechters van de lidstaten. Kamerstukken I 2013/14, 33 708, nr. C

Koninkrijksconferentie 2014 Brief van de minister van BZK (1504-2014) met een verslag van de Koninkrijksconferentie 2014, alsmede van de afspraken die daarbij zijn gemaakt. – In aanloop naar 10-10-10 is afgesproken om de Koninkrijksconferentie jaarlijks te laten plaatsvinden ten behoeve van een goede verbinding tussen de landen van het Koninkrijk. De Koninkrijksconferentie heeft voor het eerst plaatsgevonden in 2011. Onder meer als gevolg van verkiezingen bij de diverse landen heeft in de jaren daarna geen Koninkrijksconferentie plaatsgevonden. Op 2 april jl. heeft de tweede Koninkrijksconferentie plaatsgevonden te Aruba. De deelnemers aan de Koninkrijksconferentie konden ieder agendapunten aandragen. Aruba, Nederland en Curaçao hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Op de agenda van de Koninkrijksconferentie stonden de volgende inhoudelijke ÛäěĔėääýĔĤąġäąũž1ôąàäėėäÜóġäąŨ žĊóäěôäÛôąąäąóäġ1ĊąôąýėôüýŨ žÜĊąĊĄôěÜóäěÐĄäąĮäėýôąðŨ ž1ÿäôąäÿÐąàäąŧðėĊġäĤôġàÐðôąðäąŨ žWôġýĊĄěġäąĭÐąàäĮäėýðėĊäĔäąũ žOÐĄäąĮäėýôąðÛôąąäąóäġ1ĊąôąýėôüýŨžHėÐýġôěÜóäýąäÿĔĤąġäąíĤąÜġôĊąäėäą1ĊąôąýėôüýŨž'ąġäėÿÐąàäÿôüý ĔäėěĊąäąźäąðĊäàäėäąĭäėýääėŨ ž#äěÜóôÿÿäąėäðäÿôąðŪ In de brief wordt per agendapunt verslag gedaan van hetgeen is besproken en de uiteindelijke gemaakte afspraken. De door de vier landen ondertekende conclusies van de Koninkrijksconferentie zijn als bijlage bij deze brief gevoegd. Kamerstukken II 2013/14, 33 750 IV, nr. 37

Vennootschapsbelasting Brief van de Staatssecretaris van Financiën (11-04-2014) met een conceptwetsvoorstel dat invulling geeft aan de dienstige maatregelen om een gelijk speelveld te creëren voor overheidsbedrijven die niet aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen en vennootschapsbelastingplichtige particuliere ondernemingen. – Op basis van het conceptwetsvoorstel worden concurrerende overheidsondernemingen belastingplichtig, ongeacht de rechtsvorm waarin ze worden gedreven. Voor de indirecte overheidsondernemingen leiden de voorgestelde wijzigingen ertoe dat


1231

Wetgeving

zij in beginsel in de vennootschapsbelasting worden betrokken op dezelfde wijze als de privaatrechtelijke rechtspersonen die in handen zijn van particulieren. NV’s en BV’s zijn derhalve in beginsel integraal vennootschapsbelastingplichtig, terwijl indirecte overheidsondernemingen die worden gedreven vanuit een stichting slechts belastingplichtig zijn voor zover een onderneming wordt gedreven. Naast de indirecte overheidsondernemingen worden ook ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen in beginsel vennootschapsbelastingplichtig. Het conceptwetsvoorstel voorziet in een vrijstelling voor overheidstaken. Het conceptwetsvoorstel is voor internetconsultatie digitaal beschikbaar op www.internetconsultatie.nl. Kamerstukken II 2013/14, 33 752, nr. 84

WEB en WHW Brief van de Minister van OCenW (18-04-2014) met haar reactie op het rapport ‘De juridische adressant van de aanwijzingsbevoegdheid in de WEB en de WHW’. – Het rapport is opgesteld naar aanleiding van een aangenomen motie waarin wordt verzocht ‘met het oog op een deugdelijke en adequate werking van de aanwijzingsbevoegdheid spoedig een tweetal hoogleraren onderwijsrecht te consulteren over de vraag wie in het middelbaar beroepsonderwijs en het hoger onderwijs het bevoegd gezag vormt wanneer het bijzondere instellingen betreft’. De opstellers van het rapport (prof. mr. P.W.A. Huisman, bijzonder hoogleraar onderwijsrecht aan de EUR en mr. dr. C.H.C. Overes, universitair docent privaatrecht aan de VU) schetsen in eerste instantie dat de bestuurlijke inrichting van het bijzonder onderwijs wordt beheerst door het privaatrecht en niet wordt geregeld bij wet maar door het eigen statuut, dit in tegenstelling tot het openbaar onderwijs dat wordt beheerst door het publiekrecht en wel wordt geregeld door de wet. Zij wijzen er daarbij op dat het strakker reguleren van de governance in alle onderwijssectoren sinds 2002 heeft gezorgd voor een intensievere bemoeienis van de wetgever met de bestuurlijke inrichting van rechtspersonen voor bijzonder onderwijs. De bestuurlijke inrichtings-

1232


vrijheid, in de zin van variëteit van bestuursvormen, is niettemin volgens de opstellers het uitgangspunt van wetgevingsbeleid gebleven. Instellingen voor bijzonder onderwijs worden in stand gehouden door private rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid. Zij merken verder op dat wat betreft de juridische vormgeving van onderwijsinstellingen in de onderwijsrechtelijke literatuur onderscheid wordt gemaakt tussen het besturen van de onderwijsinstellingen en het in stand houden daarvan. Volgens diezelfde literatuur is voor het bijzonder onderwijs de privaatrechtelijke rechtspersoon die een bijzondere school in stand houdt tevens het bevoegd gezag. In de wetgeving voor het primair en voortgezet onderwijs is dat ook zo vastgelegd. Voor het middelbaar beroepsonderwijs (mbo) en het hoger onderwijs (ho) is dat niet het geval. Daar wijst de wet het college van bestuur als bevoegd gezag aan. Aan de hand van een aantal argumenten, vooral ontleend aan het rechtspersonenrecht zoals dat is geregeld in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, komen de opstellers van het rapport tot de conclusie dat ook in het mbo en ho de rechtspersoon die de instelling in stand houdt, moet worden aangewezen als bevoegd gezag. Zij merken op dat dit niet betekent dat de door de wetgever voorgeschreven scheiding tussen bestuur en intern toezicht weer zou moeten worden losgelaten. Het rapport is voor de minister aanleiding geweest nog eens kritisch te kijken naar de wijze waarop de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden tussen de rechtspersoon die de instelling in stand houdt, het college van bestuur en de raad van toezicht in de WEB en de WHW is vastgelegd. Omdat de huidige wetgeving gelet op het voorgaande niet geheel correct is, zal ik een wijziging van de WEB en de WHW bevorderen waarbij het uitgangspunt is dat de rechtspersoon die de instelling in stand houdt, wordt aangewezen als het bevoegd gezag van die instelling. Ik zal dat op zo’n manier doen dat de scheiding tussen bestuur en intern toezicht op instellingsniveau en de taakverdeling tussen beide organen zoals die nu in de WEB en de WHW zijn vastgelegd, overeind blijven.

Radicalisering tot terrorisme

Kamerstukken II 2013/14, 33 824, nr. 3

Kamerstukken I 2013/14, 33 874, nr. B

Brief van de vicevoorzitter van de Europese commissie (14-04-2014) naar aanleiding van de mededeling ‘Radicalisering tot terrorisme en gewelddadig extremisme voorkomen: naar een krachtiger beleidsantwoord van de EU’ COM(2013) 941. – Steeds meer landen, internationale organisaties en instellingen, waaronder de Commissie, zijn bezorgd over terroristische propaganda op het internet en het mogelijke aanzetten daarvan tot geweld. De Commissie is het met de Eerste Kamer eens dat de ontwikkeling en de verspreiding van counter narratives alleen niet zal volstaan om het probleem doeltreffend aan te pakken. Toch maakt dit een belangrijk deel uit van de nietrepressieve maatregelen om de geloofwaardigheid van terroristische propaganda te ondermijnen. De mogelijkheid om via reactieve rechtshandhavingsmaatregelen het aanbod terroristische inhoud te verkleinen kent zijn beperkingen. De Commissie is van mening dat gezien de mate waarin en de wijze waarop terroristen het internet gebruiken, een ander geheel aan passende instrumenten en antwoorden nodig is. Daarom heeft de Commissie naast de ondersteuning van initiatieven om counter narratives te laten horen, in haar mededeling ook voorgesteld een forum op te richten om de dialoog met de particuliere sector aan te gaan. Dat moet het mogelijk maken een open debat te voeren, vertrouwen tot stand te brengen en voor een beter begrip van de belangrijkste punten van zorg en standpunten te zorgen, in het bijzonder voor de internetindustrie en de handhavingsautoriteiten. Bij het forum worden belangrijke spelers uit de onlineindustrie betrokken, voornamelijk spelers met een wereldwijde invloed die werkzaam zijn in de sectoren hosting en sociale media, alsook rechtshandhavingsautoriteiten en onderzoekers. Tot de mogelijke oplossingen behoren het gebruik en de verdere ontwikkeling van beste praktijken zoals het bevorderen van het bewustzijn, ‘flagging’-mechanismen, verwijzingseenheden en hotlines, contactpunten, het delen van informatie over misbruik, opleiding inzake het rechtskader en onderzoek.

Nieuws

916

Meer aandeelhoudersbetrokkenheid en ‘say on pay’ voor grote ondernemingen De Europese Commissie heeft maatregelen vastgesteld om de corporate governance van circa 10 000 ondernemingen die aan Europese beurzen genoteerd zijn, te versterken. Deze maatregelen moeten het concurrentievermogen en de duurzaamheid van deze ondernemingen moeten verbeteren. Verder zijn er maatregelen voorgesteld om mkb’s die grensoverschrijdend actief zijn, binnen het vennootschapsrecht kostenefficiënte oplossingen aan te bieden.

M

et het maatregelenpakket worden een aantal belangrijke actiepunten die in de mededeling van 27 maart over de langetermijnfinanciering van de Europese economie zijn vermeld, uitgevoerd (IP/14/320).

Aandeelhoudersrechten Met het voorstel tot herziening van de richtlijn betreffende aandeelhoudersrechten (Richtlijn 2007/36/EC) worden de corporate governancegebreken bij beursgenoteerde ondernemingen en ondernemingsbesturen, aandeelhouders (institutionele beleggers en activabeheerders), tussenpersonen en volmachtadviseursaangepakt. Deze voorstellen zorgen er niet alleen voor dat aandeelhouders gemakkelijker gebruik kunnen maken van hun bestaande rechten maar ook dat zij deze rechten zo nodig uit kunnen breiden. Hoofdpunten van het voorstel zijn strengere transparantievereisten voor institutionele beleggers en activabeheerders wat hun investeringen en hun beleid op het gebied van betrokkenheid bij de ondernemingen waarin zij beleggen betreft, evenals de totstandbrenging van een kader waarmee aandeelhouders eenvoudiger kunnen worden geïdentificeerd zodat zij hun rechten gemakkelijker kunnen uitoefenen, met name in

grensoverschrijdende situaties (geraamd wordt dat 44% van de aandeelhouders uit een andere lidstaat of derde land afkomstig zijn). Volmachtadviseurs zouden ook meer transparantie aan de dag moeten leggen ten aanzien van de methoden waarop hun stemadviezen gebaseerd zijn en de wijze waarop zij met belangenconflicten omgaan.

Say on pay Er wordt voor het eerst een Europese ‘say on pay’ ingevoerd. Er is momenteel onvoldoende verband tussen de beloning en de prestaties van bestuurders, wat schadelijk kortetermijndenken aanmoedigt. De voorstellen dwingen ondernemingen om duidelijke, vergelijkbare en uitvoerige informatie te verstrekken over hun beloningsbeleid en hoe dit in praktijk is gebracht. Er wordt geen bindende bovengrens vastgesteld voor beloningen in de EU, maar elke onderneming moet haar beloningsbeleid aan een bindende stemming door de aandeelhouders onderwerpen. In dit beleid moet een maximaal beloningsniveau voor bestuurders zijn opgenomen. Ook moet worden toegelicht in hoeverre dit beleid de langetermijnbelangen en de duurzaamheid van de onderneming dient. Voorts moet de onderneming uitleggen hoe de loon- en arbeidsvoorwaarden van de werknemers van de onderneming in aanmerking zijn genomen bij de vaststelling van het beleid, waarbij nader wordt ingegaan op de verhouding tussen het loon van de gemiddelde werknemer en de bestuurderssalarissen. Overigens is het ook van het grootste belang dat de ‘pas toe of leg uit’-benadering, waarbij een onderneming die van de toepasselijke corporate-governancecode wenst af te wijken hiervoor redenen moet opgeven, goed functioneert.

SUP’s Kleine en middelgrote ondernemingen kampen vandaag de dag met teveel obstakels, waardoor hun economische activiteiten in de interne markt worden belemmerd. Vanuit het oogpunt van het vennootschapsrecht is het voor deze bedrijven vaak kostbaar en moeilijk om grensoverschrijdend zaken te doen. Het voorstel voor een richtlijn betreffende eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid pakt deze obstakels aan door de voorschriften voor de oprichting van ondernemingen met één enkele vennoot te standaardiseren. Hierdoor komt een einde aan de omslachtige registratieprocedure van dochterondernemingen en kunnen mkb’s gemakkelijker in de gehele EU opereren. De belangrijkste onderdelen van het voorstel zijn: De lidstaten moeten in hun nationale wetgeving een type eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid opnemen die in de gehele EU aan dezelfde vereisten moeten voldoen. Dit soort vennootschappen wordt gemeenschappelijk aangeduid met ‘Societas Unius Personae’ (SUP). De lidstaten worden verplicht rechtstreekse online-registratie van SUP’s toe te staan, zonder dat de oprichter van de vennootschap daarvoor naar het land van registratie hoeft te reizen. Het voorstel omvat modelstatuten die in de gehele EU gelijk zijn, in alle talen van de EU verkrijgbaar zijn en de noodzakelijke elementen bevatten voor het besturen van een eenpersoonsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Er wordt een minimumkapitaalvereiste van 1 euro voor SUP’s ingevoerd. Een toereikende bescherming van crediteuren wordt gewaarborgd door een balanstest en een solvabiliteitsverklaring. http://europa.eu/rapid/press-release_ IP-14-396_nl.htm


1233

916

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Op maandag 14 april j.l. hield Prof. mr. Bob Wessels, hoogleraar internationaal insolventierecht Universiteit Leiden, zijn afscheidsrede met de titel: ‘Teaching and Research in International Insolvency Law: Challenges and Opportunities’. Wessels was zeven jaar aan de Leiden Law School verbonden, daarvoor was hij twintig jaar hoogleraar aan de VU. Wessels heeft aan de ontwikkeling van het insolventierecht in Nederland bijgedragen door zijn initiatief tot oprichting, twintig jaar geleden, van het Tijdschrift voor Insolventierecht en, sedert 1999, de publicatie van de 10-delige boekenserie Wessels Insolventierecht. Als hoogleraar heeft hij veel bijgedragen aan de internationalisering van het insolventierecht. Hij stond aan de wieg van het International Insolvency Institute, de INSOL International Global Practice Course en het INSOL Europe Academic Forum. Aan Wessels werd een Liber Amicorum (‘Perspectives on International Insolvency Law’) aangeboden, met bijdragen van een dertigtal auteurs. Hij adviseert momenteel de Europese Commissie omtrent niet-bindende aanbevelingen voor rechters voor coördinatie van grensoverschrijdende insolventiezaken in Europa, alsook over amenderingen op de Insolventieverordening. Op vrijdag 25 april j.l. hield Prof. mr. Chris Jansen, hoogleraar Privaatrechtelijk bouwrecht aan Tilburg University, zijn inaugurele rede: ‘Een werk tot stand brengen. Over de integratie van de UAV in de UAVgc’. In zijn rede stelt Jansen dat het naast elkaar bestaan van de huidige UAV 2012 (Uniforme Administratieve Voorwaarden) en de UAVgc 2005 (Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen) om verschillende redenen problematisch is. Deze standaardvoorwaarden

1234


zijn weliswaar op dezelfde uitgangspunten gebaseerd, maar geschreven voor de traditionele bouworganisatievormen (bouwer voert alleen uit) respectievelijk de geïntegreerde (bouwer ontwerpt én voert uit). De bouwpraktijk zoekt de grenzen tussen deze bouworganisatievormen regelmatig op, hetzij door “traditioneel” te contracteren, met aandacht voor elementen die horen bij geïntegreerd werken, hetzij door juist het omgekeerde te doen. In plaats van dat het bestaande juridisch-administratieve kader deze praktijk faciliteert, lijkt het er eerder op dat het naast elkaar bestaan van de UAV en de UAVgc ertoe bijdraagt dat de bouwpraktijk het uitvoeren van projecten binnen traditionele en geïntegreerde contractverhoudingen als twee verschillende werelden ervaart. Dat kan niet alleen leiden tot onduidelijkheid wanneer de praktijk de grenzen van het toepassingsgebied van beide sets van voorwaarden opzoekt, maar ook tot terughoudendheid van traditioneel ingestelde opdrachtgevers om te kiezen voor een meer geïntegreerde manier van werken. Het meerjarige proces van vernieuwing en verandering in de bouw is daar niet bij gebaat. Jansen stelt daarom voor de UAV in de UAVgc te integreren tot één coherent juridisch-administratief kader, dat zowel voor de traditionele als de geïntegreerde bouworganisatievormen bruikbaar is. Ook andere standaardvoorwaarden zouden in dat kader kunnen worden geïntegreerd. Bijkomend voordeel is dat een dergelijk kader ook actuele en toekomstige bouwbrede ontwikkelingen op coherente wijze kan herbergen en faciliteren. Daarbij valt te denken aan ontwikkelingen met betrekking tot het “markt, tenzij”-principe, BIM, ketenintegratie, Best Value Procurement en de verbetering van kwaliteitsborging in het bouwproces, al dan niet door verbetering van (interactieve) communicatie en samenwerking tussen de actoren in het bouwproces.

Promoties Genomics and the Law Consumenten hebben via internet en anderszins tal van mogelijkheden om informatie te verkrijgen over hun

(toekomstige) gezondheid. Zo kunnen zij gebruik maken van health checks, medische check ups, total bodyscans en direct-to-consumer (DTC) genetische testen, zonder dat zij een arts om een verwijzing hoeven te vragen. Deze screeningsinstrumenten worden steeds vaker aangeboden zonder dat de veiligheid, de betrouwbaarheid en het (klinisch) nut hiervan vaststaan. Dit roept tal van juridische vragen en dilemma’s op. In Nederland gelden vanwege de potentiële gezondheidsrisico’s voor het aanbieden en verrichten van bepaalde vormen van screening strikte voorwaarden op grond van de Wet op het bevolkingsonderzoek (WBO). Hoewel het individuele karakter en het vaak op eigen initiatief bestellen anders doen vermoeden kwalificeert de WBO bepaalde categorieën van DTC (genetische) screening als vergunningplichtig bevolkingsonderzoek. Voor het aanbieden en verrichten van screening met ioniserende straling, naar (risicoindicatoren van) kanker en (risicoindicatoren van) onbehandelbare aandoeningen is op grond van deze wet voorafgaande toestemming van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport vereist. De (kwaliteits) waarborgen die de Nederlandse weten regelgeving beogen te bieden ten aanzien van screening, niet in de laatste plaats ter bescherming van patiënten(rechten), weren in de praktijk de zogenaamde ‘commerciële’ screening van de Nederlandse markt. Steeds meer mensen ervaren dit als een inbreuk op hun recht op zelfbeschikking. Echter, op de Staat rust, naast de plicht tot het waarborgen van het recht op zelfbeschikking, ook een bijzondere verantwoordelijkheid met betrekking tot de bescherming van de gezondheid. In dit proefschrift van Rachèl van Hellemondt staat de vraag centraal welke normatieve criteria vanuit EU- en grondrechtelijk perspectief gelden voor de toegang tot en de verrichting van genetische screening, in het bijzonder DTC genetische testen en wat dit betekent voor de Nederlandse weten regelgeving. Het antwoord op die vraag is, zo blijkt, mede afhankelijk van de betekenis die wordt toegekend aan belangrijke mensenrechtelijke en

Universitair Nieuws

gezondheidsrechtelijke beginselen zelfbeschikking en bescherming. Zelfbeschikking heeft niet alleen de betekenis van afweerrecht. Zelfbeschikking betekent ook de vrijheid om te kiezen en de vrijheid tot zelfontplooiing. Vanuit deze visie bezien zijn maatregelen die beschermen tegen gezondheidsschade of interventies die tot doel hebben een geïnformeerde keuze te bevorderen geen inbreuk op de zelfbeschikking. Dergelijke maatregelen waarborgen de zelfbeschikking in de dimensies van keuzevrijheid en zelfontplooiing, de mogelijkheid het leven naar eigen inzichten in te richten. De Nederlandse wetgeving wordt in dit proefschrift langs de Europese meetlat gelegd en blijkt niet EU- proof te zijn. Een belangrijke aanbeveling in dit proefschrift is het transformeren van de WBO naar een screeningswet waarbij het aanbieden en verrichten van screening in beginsel is toegestaan, mits de screening wetenschappelijk deugdelijk is en de patiënten- en consumentenrechten zijn geëerbiedigd. Een premarket review of kwaliteitskeurmerk is volgens de auteur niet voldoende om de kwaliteit, de betrouwbaarheid, het (klinisch) nut en het veilig gebruik van DTC genetische screening te waarborgen. Effectieve regulering van genetische screening start met ‘premarket review’ maar stelt ook (kwaliteits) eisen aan de medische begeleiding tijdens het testen en aan het informeren van personen die zich willen laten testen. Het proefschrift eindigt tenslotte met de constatering dat een premarket review of een Kwaliteitskeurmerk ten aanzien van DTC genetische testen niet voldoende is voor het beschermen van individuen tegen gezondheidsschade en het borgen van de rechten en vrijheden van anderen. Het grootste probleem is niet dat aanbieders van bedrijven ondeugdelijke apparatuur of software gebruiken voor het opmaken van het genetisch profiel. In de regel richt de kritiek zich vooral op het werkelijke probleem. Dit betreft de wijze waarop de aanbieders de verzamelde data interpreteren en de testuitslagen communiceren naar geteste personen. Van Hellemondt verdedigde haar proefschrift op 10 april aan de Universiteit Leiden. De promotoren zijn

Prof.mr. A.C. Hendriks en prof.dr. M.H. Breuning. R.E. van Hellemondt Genomics and the Law Het proefschrift is te downloaden via www.narcis.nl. Uitgave in eigen beheer ISBN 978 94 9085 824 7

Voldoen aan regels is taak bankbestuur Bij banken is het voldoen aan de spelregels nadrukkelijk een taak voor het bestuur, niet iets voor een apart organisatieonderdeel om af te handelen. Het recht maakt dat alleen onvoldoende duidelijk, stelt jurist Armand Kersten. Daarnaast moet er minder worden geleund op overheidsingrijpen bij het uitdelen van sancties. ‘Compliance’ is door de recente bankencrisis bijzonder actueel geworden. Maakt het recht voldoende duidelijk dat het voldoen aan de regels bij banken een taak van het bestuur is? Die vraag staat centraal in het proefschrift van Kersten. Daarnaast ging hij na hoe het ondernemingsrecht de naleving van bestuurderstaken afdwingt. Kersten concludeert dat het bij de huidige stand van het Nederlands recht niet verwonderlijk is dat banken het voldoen aan de spelregels opvatten als een taak voor een zogenoemde ‘compliance’-afdeling. Het recht bevat volgens de jurist onvoldoende duidelijk de instructie dat het voldoen aan de spelregels juist de taak van het bestuur is. Waar de regelgeving compliance thema’s behandelt, neemt dit veelal de vorm aan van een verplichting tot het uitvoeren van procedures en maatregelen om regelschending te voorkomen. Dat, gecombineerd met de wettelijke verplichting een compliance-functie te hebben, leidt er vaak toe dat banken compliance vereenzelvigen met een organisatieonderdeel dat de uitvoeringsmaatregelen neemt. Kersten stelt dat schending door een bank van een intern compliance reglement wijst op onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Wanbestuur dus. En dat maakt dat bestuurders aansprakelijk kunnen zijn. Op schending van de verplichting tot een beheerste en integere bedrijfsvoering – het inhoudelijke werkterrein van compliance – moet een sanctie volgen. De promovendus stelt

dat dit iets zou moeten zijn voor het ondernemingsrecht. Er moet minder worden geleund op het publiekrecht – lees: sanctionering door overheidsingrijpen. Geloof in het laatste middel voedt de aandrang alsmaar meer en strengere regels te formuleren. Met zijn onderzoek gaat Kersten terug naar de kern: compliance is geen maatregel, het gaat om het voldoen aan spelregels. Naast regelgeving van overheidswege, kan het daarbij ook om eígen spelregels gaan, regels die de bank zichzelf oplegt. Deze zijn niet vrijblijvend, ze komen als het ware het recht binnen. De bank en de organisatie die bij haar betrokken zijn kunnen elkaar op de naleving van die regels aanspreken. Kersten verdedigde zijn proefschrift op 24 april j.l. aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Zijn promotoren waren Prof.dr. P.A.M. Diekman en Prof.mr. H.M. Vletter-van Dort. A.J.J.P.B.M. Kersten Compliance at Banks, Company Law and Financial Markets Law Observations on Whether the Law Sheds Adequate Light on Ownership Uitgave in eigen beheer ISBN 978 90 5677 1409

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].


1235

Personalia

918

Koninklijke onderscheiding Op vrijdag 25 april j.l. is Prof. mr. dr. Feikje VellingaSchootstra benoemd tot Ridder in de Orde van Oranje Nassau. Feikje Vellinga-Schootstra is hoogleraar Straf- en strafprocesrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Gedurende een periode van 37 jaar heeft zij zich ingezet voor het Nederlandse straf- en strafprocesrecht - als wetenschappelijk medewerker, universitair docent en (sinds 2007) hoogleraar bij de RUG, maar ook als kantonrechterplaatsvervanger, rechter-plaatsvervanger, raadsheer en raadsheer-plaatsvervanger. Via haar wetenschappelijke werk heeft Vellinga-Schootstra een belangrijke bijdrage geleverd aan de ontwikkeling en vernieuwing van het straf- en strafprocesrecht.

Hoogleraar Mr. dr. Jeroen ten Voorde is met ingang van 1 februari 2014 benoemd tot bijzonder hoogleraar Strafrechtfilosofie aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen, vanwege de Stichting Bijzondere Leerstoel Leo Polak. Ten Voorde zal onder meer een bijdrage leveren aan onderwijs en onderzoek op het terrein van de strafrechtsfilosofie, waarbij het gedachtegoed van Leo Polak, filosoof en vrijdenker die

919

tot in de Tweede Wereldoorlog hoogleraar was aan deze universiteit, een uitgangspunt vormt. Ten Voorde is tevens universitair hoofddocent straf- en strafprocesrecht aan de Universiteit Leiden. Professor Willem van Boom is op 15 april 2014 benoemd tot hoogleraar burgerlijk recht aan de Universiteit van Leiden. Zijn nieuwe dienstverband gaat in op 15 augustus 2014. Vanaf 2005 is Van Boom verbonden aan de Erasmus School of Law als hoogleraar burgerlijk recht en sinds 2012 combineerde hij deze functie met het parttime professoraat in Durham Law School (UK). Van Boom studeerde in 1992 af aan de Universiteit van Amsterdam en is in 1999 gepromoveerd aan de universiteit van Tilburg. In Tilburg werd hij in 2002 benoemd tot hoogleraar. De besturen van Erasmus School of Law en Leiden Law School hebben als samenwerkende strategische partners met elkaar goed overleg over de overgang. Afgesproken is dat prof. Willem van Boom zich de komende tijd sterk gaat maken voor de verkenning van een gezamenlijke researchmaster. Op 1 september wordt dr. Jaap Uijlenbroek benoemd tot bijzonder hoogleraar Arbeidsverhoudingen Publie-

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

ke Sector op de Albeda Leerstoel van de Universiteit Leiden en het CAOP in Den Haag (0,2 fte). Uijlenbroek volgt daarmee professor Roel Bekker op die sinds december 2007 verbonden is aan de leerstoel. Dat betekent dat de Albeda Leerstoel vanaf 1 september door Uijlenbroek en prof. mr. B. Barentsen zal worden bekleed. De nieuwe bijzonder hoogleraar (0,2 fte) zal zijn werkzaamheden voor de Albeda Leerstoel vooral richten op ‘arbeidsvoorwaardenvorming in de publieke sector’.

Advocatuur Thijs Lommen is per 1 april 2014 overgestapt van NautaDutilh naar Stek. Lommen treedt toe als partner. Als financieringsadvocaat treedt hij op voor banken en kredietnemers. De laatste jaren was hij onder meer adviseur van Nederlandse banken bij (her)financieringen van ziekenhuizen. Lommen specialiseert zich daarnaast in de automatisering van juridische standaarddocumentatie in de cloud voor banken en andere ondernemingen.

Agenda

15 05 2014 CGR Lustrumbijeenkomst De Stichting Code Geneesmiddelenreclame bestaat 15 jaar. Ter gelegenheid hiervan wordt een symposium georganiseerd. Tijdens een ochtendvullend programma zal minister Schippers (VWS) de aanwezigen toespreken en zal onder leiding van de dagvoorzitter Hans Simons een debat plaatsvinden over het thema ‘Gren-

1236


zen aan zelfregulering’. Tijd: donderdag 15 mei van 9.30 tot 12.30 Plaats: New Babylon Meeting Center, Anna van Buerenplein 29 te Den Haag Inlichtingen en aanmelding: via: www.cgr.nl/home

27 05 2014 Actualiteiten Vreemdelingenbewaring In deze actualiteitencursus wordt ingegaan op recente ontwikkelingen

rond vreemdelingenbewaring. Specifiek wordt er aandacht besteed aan de invloed van Europees recht op bewaring in Nederland. Ruim twee jaar geleden werd de Terugkeerrichtlijn geïmplementeerd, met een hoop implicaties voor bewaringszaken. Aan de hand van de bespreking van nationale en Europese jurisprudentie, worden de belangrijkste ontwikkelingen op een rij gezet en uitgediept.

Agenda

De ‘Actualiteitencursus Vreemdelingenbewaring’ van

tegenaan loopt. Bosma zal aansluitend belichten welke valkuilen vermeden dienen te worden bij hoger beroepsprocedures en hoe grieven zo effectief mogelijk ingericht kunnen worden.

FORUM kan worden opgegeven bij de Raad voor Rechts-

Tijd: maandag 2 juni van 14.00 tot 19.45 uur

bijstand om aan de verplichting voor voortzetting van

plaats: Congreszaal Juliana, Jaarbeurs te Utrecht

inschrijving bij het vreemdelingenpiket te voldoen.

Inlichtingen en aanmelding: via: www.forum.nl/wrvcur-

Tijd: dinsdag 27 mei van 12.30 tot 17.15 uur Plaats: Forum, Kanaalweg 86 te Utrecht Inlichtingen en aanmelding: via: www.migratieweb.nl/ UPD/UPD_agenda.cfm. Kosten voor deelname zijn € 365,- voor WRV leden, € 425,- voor niet-WRV leden.

sussen. Kosten voor deelname bedraagt € 320,- voor

02 06 2014 WRV bijeenkomst In deze cursus wordt ingegaan op nationaliteitsrecht, gezinsmigratie en procederen bij de Afdeling. Gerard-René de Groot, werpt een kritische blik op actualiteiten met betrekking tot het nationaliteitsrecht en de Rijkswet op het Nederlanderschap waarbij recente ontwikkelingen in de jurisprudentie en weten regelgeving aan bod komen. Gerrie Lodder en Mark Klaassen, bespreken recente ontwikkelingen op het gebied van gezinsmigratie. EU-recht, de jurisprudentie van het EHRM en de ABRvS t.a.v. art. 8 EVRM en verschillende nationale ontwikkelingen komen aan bod. Menko Bosma en Tomas Weterings, zullen spreken over procederen in hoger beroep bij de Afdeling. Weterings zal schetsen waar hij als advocaat in de praktijk

WRV leden; € 450,- voor niet-WRV leden. 4 PO-punten.

12 t/m 14 06 2014 EYBA Summer Conference and Annual General Meeting The European Young Bar Association (EYBA) is a European non-profit association of young lawyers. Founded over 20 years ago, it brings together young bar associations from across Europe in one representative organisation, providing a unified voice for young lawyers on a continent-wide basis. The EYBA currently represents more than 200,000 young lawyers protecting their interests and organizing courses, congresses, events, meetings and networking sessions with the aim of keeping their members updated and increasing their contacts with colleagues from around Europe. The EYBA Annual General Meeting & Summer

Conference is the most important event of its three annual meetings (International Weekend in September and Spring Conference in March), since it gives their members the opportunity to obtain a general understanding of all the activities done by the Association during the previous year, to discuss the most important issues involving the legal profession for young lawyers and to renew its Board. The EYBA has announced the creation of an annual competition for its members in order to encourage attendance at and participation in the EYBA and its meetings. Participants will have to write an essay of no more than 2000 words on a specified legal topic and there will be a prize for the winner. The prize will be reimbursement of the winner’s registration fee for the Annual General Meeting and Summer Conference, together with reimbursement of the winner’s travel and accommodation costs, subject to a maximum of € 300. Tijd: donderdag 12 t/m zaterdag 14 juni Plaats: Barcelona Inlichtingen en aanmelding: via: www.eybaagm2014. com/4/

Agenda kort

12 05 2014 Congres 10 jaar Overleveringswet NJB 2014/864, afl. 16, p. 1168

21 05 2014 Eindconferentie Conflict en Veiligheid

03 06 2014 TBM Jaarconferentie NJB 2014/864, afl. 16, p. 1168

NJB 2014/303, afl. 5, p. 377

14 05 2014 De tweede kamerverkiezingen in 50 stappen

23 05 2014 Intervisie Hoge Raad - cassatiebalie

NJB 2014/718, afl. 13, p. 890

NJB 2014/864, afl. 16, p. 1168

15 05 2014 CGR Lustrumbijeenkomst

27 05 2014 Actualiteiten Vreemdelingenbewaring

NJB 2014/919, afl. 17, p. 1236

12 06 2014 Boze burgers en de rechtspraak NJB 2014/864, afl. 16, p. 1168

12 t/m 14 06 2014 EYBA Summer Conference and Annual General Meeting NJB 2014/919, afl. 17, p. 1237

NJB 2014/919, afl. 17, p. 1236

19 t/m 23 05 2014 Journées 2014 NJB 2014/671, afl. 12, p. 829

02 06 2014 WRV bijeenkomst

24 06 2014 Wetsvoorstel Omgevingswet: ruimte voor normen en waarden

NJB 2014/919, afl. 17, p. 1237

NJB 2014/357, afl. 6, p. 442

21 05 2014 EU Democracy Tour NJB 2013/2299, afl. 38, p. 2722

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.


1237

Bouw jij mee aan een goede wetgeving? Werken bij de Rijksoverheid betekent een bijdrage leveren aan een beter Nederland. Je werkt mee aan een goed en slagvaardig openbaar bestuur, een gezonde woningmarkt en een goed sociaal klimaat in de publieke sector.

Wetgevingsjurist m/v Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Directie Constitutionele Zaken en Wetgeving, Den Haag.

Opleiding en salarisindicatie Je hebt een afgeronde wo-opleiding Nederlands Recht. Je hebt kennis van en ervaring met het bestuursrecht, informaticarecht met privacyvraagstukken of ambtenarenrecht. Verder heb je ervaring of affiniteit met het opstellen van weten regelgeving, een scherp analytisch vermogen en uitstekende mondelinge en schriftelijke vaardigheden. Je maximale salaris is €4.964,- bij 36 uur per week.. Je werkt als wetgevingsjurist bij een van de wetgevingsafdelingen van de directie Constitutionele Zaken en Wetgeving. Je schrijft de wetgeving voor verschillende wetgebieden binnen het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK), zoals ICT en overheid, registratie van personen en de ambtelijke rechtspositie. Je werkt samen met de beleidsdirectie en andere betrokken departementen binnen het ministerie. Samen zoek je naar een evenwicht tussen de beleidsmatige wensen en de juridische mogelijkheden. Info www.werkenvoornederland.nl/BZK140112-NJ

www.werkenvoornederland.nl

PRIVACY POST NSA NEDERLANDS JURISTENBLAD

Recommend Documents