MEDIATION NEDERLANDS JURISTENBLAD

NEDERLANDS JURISTENBLAD

MEDIATION ž Naar een wettelijke regeling van mediation

ž Verplichte mediation en Europees recht

ž Recht op onderwijs ž Meer over mensenrechten en internationale verplichtingen P. 2046-2126 JAARGANG 88 6 SEPTEMBER 2013

10295536

30

W W W . M A G N A C H A R T A . N L

4 UNIEKE LEERGANGEN

V E R Z E K E R I N G S R E C H T

LEERGANG BURGERLIJK PROCESRECHT

LEERGANG CONTRACTENRECHT

L E E R G A N G

S T A R T

A R B E I D S R E C H T

O K T O B E R

2 0 1 3

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E [email protected]

Inhoud

2049

Mr. C.E. Drion Het Weens Koopverdrag, een winkeldochter?

Wetenschap 1858

2050

mr. dr. M. Brink Naar een wettelijke regeling van mediation?

Focus 1859

2056

Dr. R.W. Jagtenberg Dr. A.J. de Roo Verplichte mediation in het Europese recht

Wetenschap 1860

2060

2067

Mr. G.R. den Dekker Korte reactie op ‘Voorrang van VN-recht op mensenrechten in Nederland’

1863-1890 Rechtspraak 1891 Boeken 1892-1908 Tijdschriften 1909-1918 Wetgeving 1919-1925 Nieuws 1926 Universitair nieuws 1927 Personalia 1928 Agenda

MEDIATION ž Naar een wettelijke regeling van

KOOPVERDRAG uit,

mediation

ž Verplichte mediation en Europees recht

ž Recht op onderwijs ž Meer over mensenrechten en

misschien bijna even

internationale verplichtingen P. 2046-2126 JAARGANG 88 6 SEPTEMBER 2013

30

massaal procederen en beslissen we LIEVER naar RECHT of schikken we zo’n zaak

Pagina 2049

Het STIMULEREN van MEDIATION verdient aanbeveling, maar zou ANDERS geregeld moeten worden

Pagina 2055

A. de Vries-Stotijn M.J. Middelburg LLM Naschrift

Rubrieken


massaal het WEENS

gewoon NEDERLANDS

Mr. dr. J. Sperling De Kinderombudsman en het recht op onderwijs

Reacties 1861-1862

Contractenmakers sluiten

10295536

Vooraf 1857

Er bestaat nog BIJ LANGE NA geen toereikende WETENSCHAPPELIJKE basis om uit te spreken voor wie en wanneer MEDIATION dan wel RECHTSPRAAK te prefereren valt

Pagina 2059 2069 2094 2095 2112 2119 2122 2124 2125

Sommige ouders hebben GEEN enkele MOGELIJKHEID om ervoor te zorgen dat hun KIND tot een SCHOOL wordt toegelaten

Pagina 2063

Hiermee wordt het juiste EVENWICHT verzekerd tussen de handhaving van de internationale VREDE EN VEILIGHEID en de bescherming van de vrijheden en GRONDRECHTEN van de betrokken persoon

Pagina 2071 DEELNAME aan een TERRORISTISCHE organisatie moet automatisch leiden tot VERLIES van het NEDERLANDERSCHAP

Pagina 2121

Omslag: © Images.com/Corbis


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maan-

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

den voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

rechtssociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internatio-

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

naal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbinte-

btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatieabonne-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

nissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser,

ment: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw).

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en

Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier,

abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toe-

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

gang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers € 30.

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de

Vooraf

1857

Het Weens Koopverdrag, een winkeldochter?

30

Er zijn van die gebieden in ons recht waar de meesten van ons – de ware specialisten natuurlijk daargelaten – niet vaak en vooral ongaarne komen; je zou ze onze juridische winkeldochters kunnen noemen. Het Weens Koopverdrag is zo’n exemplaar. En het interessante en fascinerende is dat we een collectief mechanisme in stand weten te houden op grond waarvan deze dochter, hoewel reeds zo’n 33 jaren oud, maar niet een populairder plekje in onze winkel kan krijgen. Massaal sluiten contractenmakers het Weens Koopverdrag uit,1 misschien bijna even massaal procederen en beslissen we liever naar gewoon Nederlands recht of schikken we zo’n zaak, ook als het Weens Koopverdrag wel van toepassing is, met als gevolg dat er maar zeer weinig zaken bij onze hoogste rechters terecht komen.2 Hetgeen betekent dat er nauwelijks rechtsontwikkeling plaatsvindt en dat het onbekende almaar even onbemind dreigt te blijven. Behept als wij mensen nu eenmaal zijn met die welhaast onbedwingbare neiging tot projectie, zou vast menigeen geneigd zijn te denken3 dat de stilte rond het Weens Koopverdrag overal net zo oorverdovend is als bij ons. Die doet dan de waarheid bepaald geweld aan. Met name wie kennisneemt van het werk van de CISG Advisory Council – een internationale expertgroep die sinds een jaar of dertien operationeel is4 – kan niet anders dan tot de conclusie komen dat het Weens Koopverdrag springlevend is en zich bij wijze van spreken iedere dag verder ontwikkelt.5 Inmiddels zijn 13 zogeheten Opinions door dit college opgesteld, op tal van belangrijke terreinen en vraagstukken, variërend van hoe om te gaan met elektronische communicatie onder het verdrag (Opinion 1 uit 2003) tot de meest recente loot aan de stam: Opinion 13 Inclusion of Standard Terms, over de toepasselijkheid en gelding van algemene voorwaarden, vastgesteld op 20 januari 2013. En er bevinden zich nog ten minste 6 nieuwe Opinions in de planning.6 Het is instructief om eens te neuzen in dit meest recente document over een gebied dat zich ook naar nationaal Nederlands recht in een brede belangstelling mag verheugen. Wat de vorm betreft valt allereerst op dat in deze Opinion, gelijk in alle eerdere Opinions, sprake is van in aanzienlijke mate van detail uitgewerkte ‘regels’ (in de vorm van artikelen), compleet met uitgebreide toelichtingen, veelal voorzien van veel rechtsvergelijking. Het gaat dus om voor de praktijk prima behapbaar en direct toepasbaar werk. Kijkend naar de inhoud, dan springt meteen één opvallend element in het oog: volgens deze Opinion valt de toepasselijkheidskwestie van algemene voorwaarden zonder (zichtbare) twijfel onder de bepalingen van het Weens Koopverdrag. Dat de Hoge Raad daar anders over denkt,7 wordt wel gesignaleerd in de Opinion, maar heeft kennelijk niet veel gewicht in de schaal gelegd. Voorts gelden, kort gezegd, de volgende regels. Een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van algemene voor-

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

waarden kan reeds worden aangenomen bij verwijzing naar een website. Toepasselijkheid zal ook het geval zijn als de voorwaarden bijgesloten zijn bij of gedrukt zijn op de achterzijde van een relevant document of wanneer zij voor de onderhandelaars fysiek of elektronisch beschikbaar waren. Verstrekking is niet nodig wanneer de voorwaarden golden op basis van eerdere overeenkomsten. Algemene voorwaarden gelden echter nadrukkelijk niet indien het contract al is gesloten. Verrassende of ongewone bedingen gelden niet, tenzij duidelijk overeengekomen.8 Onderhandelde bepalingen gaan voor niet-onderhandelde. Indien een bepaling onduidelijk is, dan geldt contra proferentem. En, als opvallende uitsmijter:9 bij de battle of forms gelden de bepalingen van beide sets voor zover zij gelijkluidend zijn, tenzij er sprake is geweest van een duidelijk bezwaar van een der partijen hiertegen. Wat mij betreft een verfrissende serie subregels voor de internationale koop. In hoeverre de diverse nationale rechters in de landen waar het verdrag geldt, zich hierdoor zullen laten inspireren (er bestaat geen hoogste internationale rechter onder het verdrag), laat zich nog bezien. Tot nu toe lijkt de invloed van de CISG Advisory Council niet heel groot, zeker niet bij ons, maar dat komt waarschijnlijk eerder door de niet zeer grote bekendheid die het werk van deze experts geniet dan door de kwaliteit van hun werk. Het blijft natuurlijk soft law, maar dan wel van de goede soort, en de Opinions getuigen bijvoorbeeld van interessante compromissen tussen de Civil en de Common Law, zodat zij ook daarom interessant en overtuigend zullen kunnen zijn. Het Weens Koopverdrag: van winkeldochter naar interessante koopwaar! Coen E. Drion

1. Een beetje provocerend zou je kunnen zeggen dat dit uitsluiten, althans voor zover voor leveranciers wordt opgetreden, behoort tot de grotere categorieën beroepsfouten van juristen, omdat het Weens Koopverdrag op ten minste drie belangrijke punten gunstiger is voor leveranciers dan ons nationale kooprecht: op het gebied van het overmachtsbegrip, op het terrein van de ontbinding, alsmede ter zake van een aantal vervaltermijnen. 2. De Hoge Raad oordeelde in de afgelopen vijf jaren over maar een zo’n zaak: HR 16 december 2010, ECLI:NL:HR:BN1407, en die werd afgedaan met art. 81 RO. 3. Voor zover we (dat wil zeggen: de niet-experts) überhaupt al denken over het Weens Koopverdrag. 4. De CISG Advisory Council is een privé-initiatief van de Londense Queen Mary University en de Pace University uit New York. 5. Een blik op de voortreffelijke website van de Pace University (www.cisg.law.pace.edu) leert hoe(zeer) het Weens Koopverdrag in allerlei rechtsstelsels toepassing vindt. 6. Over Interest, Declarations under art. 95/96, Opting Out, Set-Off en Conformity of Goods and Public Law Regulations. 7. HR 28 januari 2005, NJ 2006/517 (Vergo/Grootscholten). 8. Voor wie ervan overtuigd was dat deze regel van Holleman/De Klerk onder het huidige BW niet meer gold, kan dit een bepaald verrassende revival zijn. 9. Opvallend omdat men tot nu toe ervan uitging dat onder het Weens Koopverdrag de zogeheten last shot rule geldt.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 06-09-2013 – AFL. 30

2049

1858

wetenschap

Naar een wettelijke regeling van mediation? Martin Brink1 Op 25 april 2013 is een drietal consultatie-wetsontwerpen gepubliceerd, die tezamen beogen mediation in ons land te positioneren als een gelijkwaardige, alternatieve vorm van geschilbeslechting. Het betreft een Wet registermediator, een Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht en een Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht. De inhoud van de wetsvoorstellen getuigt van een goed bedoeld liberaal paternalisme dat beleidsmakers in Den Haag niet onwelgevallig is. Het is de vraag of in een aantal onderdelen van de wetsontwerpen niet te veel vooruit wordt gelopen op de maatschappelijke ontwikkelingen en of een en ander wel voldoende doordacht is. De inhoud van de drie wetsvoorstellen wordt in het navolgende aan een kritische blik onderworpen.

1. Inleiding De initiatiefwetsvoorstellen voor een Wet registermediator (‘Wet RegM.’), een Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht (‘WBMBu’) en een Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht (‘WBMBe’) zijn van de hand van het VVD Tweede Kamerlid Van der Steur.2 Steun voor de voorstellen van VVD coalitiepartner PvdA in de Tweede Kamer zou al zijn verzekerd.3 De Wet RegM zal voorschriften geven over – onder meer – wie onder welke voorwaarden tot het beroep van mediator kunnen toetreden, hoe de beroepsregistratie plaatsvindt en in welke gevallen men uit het beroep kan worden gezet. De beide andere wetten willen het gebruik van het instrument mediation in de rechtspraktijk verder verankeren en door die verankering het gebruik stimuleren op het gebied van respectievelijk het burgerlijk recht en het bestuursrecht. De Wet RegM zal gelding hebben naast de implementatiewet van de Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008.4 De laatst genoemde wet geldt in het geval er sprake is van een grensoverschrijdend geschil en dan alleen wanneer er sprake is van een burgerlijke of handelszaak.

2. Maatschappelijke veranderingen Uitgangspunt volgens de memorie van toelichting is, dat in een ontwikkelde samenleving natuurlijke of rechtspersonen niet naar de rechter zouden moeten stappen dan nadat zij eerst hebben geprobeerd door onderling overleg

hun geschil op te lossen. Regel 3 van de Gedragsregels voor advocaten verwacht ook van advocaten dat zij eerst proberen zonder tussenkomst van de rechter een probleem op te lossen. Mediation wordt gezien als een effectieve en efficiënte methode van conflictoplossing nu die zo min mogelijk kosten meebrengt en de verantwoordelijkheid bij de partijen zelf laat berusten.5 De zelfredzame, voor zichzelf verantwoordelijke burger van de toekomst zou dus niet alleen zijn intrede moeten doen op het gebied van de gezondheidszorg en de pensioenvoorziening, maar ook op het gebied van de rechtspraak. De inhoud van de wetsvoorstellen getuigt van een goed bedoeld liberaal paternalisme dat beleidsmakers in Den Haag niet onwelgevallig is. Wanneer meer mensen hun bestaande of dreigende conflicten met behulp van een derde zelf oplossen, behoeft er minder te worden uitgegeven aan publieke middelen om te voorzien in het door de overheid in stand gehouden gerechtelijk apparaat. Het is de uitdrukking van een vergelijkbare beweging die eerder al in Groot Brittannië werd ingezet toen wetgeving werd ingevoerd om het gebruik van mediation te stimuleren en naar aanleiding waarvan Genn waarschuwde dat er voor moet worden gewaakt dat door begrotingspolitiek de voorziening in een kwalitatief hoogwaardige rechtspraak niet in gevaar komt.6

3. Drie musketiers? De drie wetsvoorstellen vormen één geheel, maar het is niet zo dat het één voor allen en allen voor één is. Mocht

De inhoud van de wetsvoorstellen getuigt van een goed bedoeld liberaal paternalisme dat beleidsmakers in Den Haag niet onwelgevallig is 2050


één of meer van de wetsvoorstellen in het parlement – bijvoorbeeld in de Eerste Kamer waar de regerende coalitie geen meerderheid heeft – averij oplopen of zelfs schipbreuk lijden, dan zou dit de implementatie van de andere voorstellen niet behoeven tegen te houden, zo is de gedachte. Niettemin is er een sterke onderlinge relatie tussen de drie verschillende voorstellen. Zonder waarborgen voor een zekere kwaliteit van mediators zullen rechters en bestuursorganen onzeker blijven over waarborgen voor een behoorlijk proces wanneer zij mediation zouden aanbevelen. Het bevorderen van mediation wordt door de WBMBu aan de rechter aanbevolen in al die zaken ‘die een relationele dimensie kennen’ (art. 22a WBMBu) door de rechter er in een wettelijke bepaling aan te herinneren dat deze in de hiervoor bedoelde gevallen partijen naar mediation kan verwijzen. Een bestuursorgaan moet actief voorlichting geven over de mogelijkheid van mediation (art. 2:4a jo. 7:3a AWB nieuw). Het regelen van het beroep van register mediator vraagt om een andere politieke afweging dan een regeling ter bevordering van het gebruik van mediation in het burgerlijk recht of in het bestuursrecht inclusief het belastingrecht. Volgens de toelichting7 verschilt daarom het zwaartepunt in de drie afzonderlijke wetsvoorstellen omdat er inderdaad sprake kan zijn van verschillende beleidsmatige, juridische en politieke afwegingen. Het belangrijkste zwaartepunt in het samenstel van voorstellen zou nu wel eens juist dat verbindende element van de nagestreefde regulering van het beroep van registermediator kunnen blijken te zijn. Het voorstel voor een regeling als de Wet RegM is op zichzelf een denkbare stap in de richting van het formaliseren van de status van mediation als een serieus instrument in de keten van conflictbehandeling in ons land door regulering van het beroep van mediator. Er zal sprake zijn van een stap voorwaarts wanneer er werkbare opleidingseisen kunnen worden geformaliseerd en de belangrijke kernwaarden van mediation wettelijk kunnen worden geborgd. Wil het beroep van mediator op termijn een serieus te nemen status verkrijgen, dan is een wettelijke regeling van dat beroep als nu voorzien met opleidingseisen en tuchtrecht, van veel waarde.8 Op dit punt ontbreekt in de toelichting op de Wet RegM overigens een uitleg waarom er niet wordt aangesloten bij de (desnoods aangepaste) infrastructuur van het Nederlands Mediation Instituut welke met de inzet van de nodige openbare middelen is ingericht. In de Verenigde Staten van Amerika, waar mediation

inmiddels een belangrijk onderdeel van het instrumentarium van conflictbeheersing en -oplossing is, heeft men te lang gewacht met het wettelijk reguleren van het beroep. De Uniform Mediation Act, die in de VS in 2001 werd opgesteld,9 is lang niet in alle staten ingevoerd met als gevolg dat het bereiken van een uniforme regeling bijna niet meer alsnog te doen is. Er zijn in de VS inmiddels zoveel instanties ontstaan met eigen opvattingen en regels dat het bereiken van een uniforme regulering er waarschijnlijk niet meer in zit (‘The toothpaste is out of the tube’).10 Wat dit betreft is een initiatief voor een wettelijke regeling toe te juichen. Zoals uit deze bijdrage blijkt, is het voorstel echter nog niet voldragen.

4. De plank mis In het register zullen rechtsgebieden worden vermeld waarop de mediator zich juridisch heeft bekwaamd. Daarmee wordt specialisatie in de wet geïntroduceerd. Dit gebeurt ook waar in art. 22 lid 2 op de verplichting van rechters en bestuursorganen om een registermediator in te schakelen, een uitzondering kan worden toegepast wanneer een registermediator niet tijdig beschikbaar is of ‘geen van de registermediators geacht kan worden te beschikken over de in het kader van een mediation vereiste specifieke kennis of ervaring’. Het kan voordelen hebben dat een mediator over inhoudelijke kennis beschikt van het voorwerp van het conflict, het terrein waarop een conflict zich afspeelt of van het rechtsgebied waar een en ander mee te maken heeft.11 Dat rechtvaardigt het niet om een mediator op te dragen om partijen over het juridisch kader dat aan de orde is, te informeren, zoals art. 21 Wet RegM wil. Dezelfde voorgestelde wetsbepaling verlangt van de registermediator ook ‘te toetsen of de belangen van partijen op evenwichtige wijze hun weerslag hebben gevonden in de door hen in mediation gesloten overeenkomst, alsmede of partijen de rechtsgevolgen daarvan overzien’ en dat deze er voor waakt dat geen misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde of feitelijke overwicht. Het wetsvoorstel slaat op deze punten de plank flink mis. Een mediator is geen juridisch adviseur en moet dat niet willen of hoeven zijn. Partijen op rechtsgevolgen moeten wijzen, is niet een taak van een mediator; hen er op wijzen dat er rechtsgevolgen kunnen zijn en hen raden zich daarover te laten voorlichten, is iets anders dan de mediator ook in dit opzicht met een adviestaak op te zadelen.12 Hetzelfde geldt met betrekking tot het waken tegen denkbaar misbruik van juridische onkunde.

Auteur

mentatie van de richtlijn betreffende

8. Het Nederlands Mediation Instituut heeft

Mediation Council, London, 2 mei 2013,

1. Mr. dr. M. Brink is advocaat bij Van Ben-

bepaalde aspecten van bemiddeling/media-

in ons land al veel gedaan aan het invoeren

paper, p. 9 (www.mediate.com/pfriendly.

them & Keulen N.V. te Utrecht, arbiter,

tion in burgerlijke en handelszaken (Wet

van opleidingseisen en het bevorderen van

cfm?id=10021).

voorzitter van de Vereniging Corporate

implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG

tuchtrecht.

11. Vergelijk M. Brink, (Business) mediation

Mediation en raadsheer-plaatsvervanger.

betreffende bepaalde aspecten van bemid-

9. Opgesteld door de National Conference

en materiedeskundigheid. 2012. Bju.

deling/mediation in burgerlijke en handels-

of Commissioners on Uniform State Laws,

12. Zie M. Brink, a.w., hoofdstuk 10 (De

Noten

zaken).

West Virginia, 10-17 augustus 2001, aan-

juridische kwestie). Zie ook L. Boulle en M.

2. Voor een samenvatting van de inhoud,

5. MvT, p. 9.

genomen en aanbevolen voor implementa-

Nesic, Mediation Skills and Techniques:

zie NJB 2013/1292, afl. 20, p. 1365.

6. H. Genn, Judging Civil Justice, The Ham-

tie in alle Staten.

Triangle of Influence. Bloomsburry Professi-

3. Zie NRC Handelsblad 25-26 april 2013,

lyn Lectures 2008, Cambridge University

10. P.S. Adler, Expectation and Regret, A

onal Ltd. 2012, 12.57 en B. Clark, Lawyers

p. 7.

Press 2010.

Look Back at How Mediation has Fared in

and Mediation, Springer, 2012.

4. Wet van 15 november 2012 tot imple-

7. MvT, p. 16.

the U.S. 7th National Conference Civil


2051

wetenschap

gend) conflict bij de rechter is, betekent helemaal niet dat de oorzaak of de oplossing in het recht gezocht of gevonden moet worden. Juridische voorlichting verlangen van een mediator kan wellicht op het terrein van bepaalde soorten conflicten of partijen bedacht worden, maar zou geen algemeen voorschrift mogen zijn. Verschil kan ook bestaan in de omstandigheid of partijen door een (juridisch) adviseur worden bijgestaan. De initiatiefnemer heeft zich te veel gericht op de personen- en familiepraktijk. Volgens de Gedragsregels voor de vFAS Advocaatscheidingsmediator moet de mediator partijen juridische informatie verschaffen over hun scheiding en de gevolgen daarvan en voldoende informatie verschaffen om op voet van gelijkwaardigheid te kunnen onderhandelen en beslissingen te nemen. Een vergelijkbare instructie mag niet worden losgelaten op de behandeling van alle geschillen in het burgerlijk recht. In de eerste plaats is een mediator in het algemeen niet altijd tevens advocaat, maar bovendien zou door de nu voorgestelde insteek exclusief worden gekozen voor wat evaluatieve mediation heet. Er is sprake van evaluatieve mediation wanneer een mediator van een oordeel doet blijken over een inhoudelijk aspect van het geschil, bijvoorbeeld door het noemen van een denkbare uitkomst van een procedure bij de rechter. Dat wil zeggen dat de mediator meer doet dan zich uitsluitend in te laten met de dynamiek van het proces en de bijdrage die partijen daar aan leveren door hun conflictmodel (hun houding en wijze van uitdrukken). Evaluatieve mediation is een bijzondere werkwijze met veel risico’s waar dit het behoud van het vertrouwen van beide partijen betreft14 en het is niet juist slechts één van alle denkbare werkwijzen wettelijk voor te schrijven, gekoppeld aan een soort van afnameverplichting van bestuursorganen en een beperking van rechters om alleen naar mediators te verwijzen die een evaluatieve werkwijze toepassen.

6. Het gaat om de kernwaarden 5. Juridische mediation? De eis dat bij een verzoek tot opneming in het in te stellen register het rechtsgebied of de rechtsgebieden vermeld moeten worden waarop de aanvrager diens werkzaamheden zal verrichten en competenties op juridisch gebied in het register zullen worden opgenomen (art. 3 lid 1 aanhef en sub a jo. 4 lid 2 aanhef en sub h Wet RegM) versterkt in de context van het vorenstaande de verkeerde indruk dat partijen zich in een voorkomend geval tot een juridisch adviseur wenden die als mediator optreedt in plaats van tot een mediator die voldoende van het recht weet om een juridisch houdbare vaststellingsovereenkomst te kunnen schrijven. De rechtvaardiging die wordt genoemd voor het praktisch buitensluiten van psychologen en anderen die bekwame mediators kunnen zijn, is in mijn ogen te dun. Rechtzoekenden zouden zich eerst met een gerust hart tot een registermediator kunnen wenden wanneer die over de benodigde juridische kennis zou beschikken, aldus de initiatiefnemer van dit wetsontwerp.13 Mediation vergt in beginsel geen juridische kennis. Het zou aan partijen moeten worden overgelaten of die willen kiezen voor een mediator met een juridische achtergrond of een andere achtergrond. Het feit dat de aanleiding voor de inschakeling een (drei-

2052


Het is belangrijk om in een veld waar verschillende opvattingen bestaan over werkwijzen en toepassingen, (alleen) de kernwaarden wettelijke verankering te doen vinden. Die kernwaarden moeten alle beoefenaren van het te beschermen beroep van mediator verbinden en afnemers van de diensten van mediators geruststelling opleveren omtrent minimale kwaliteitswaarborgen.15 De vraag of en in hoeverre een mediator een voorlichtende of adviserende taak heeft en hoe de grens met juridische dienstverlening te bewaken, is niet zonder reden omstreden in mediationland.16 Een andere beleidsvraag is die hoe de norm van het voorgestelde art. 3 lid 1 aanhef en sub b, dat een mediator zal moeten voldoen aan bij of krachtens AMvB te stellen eisen ten aanzien van juridische competenties, zou moeten worden ingevuld. Aanvaarding van het wetsvoorstel zou op de beantwoording van die vraag moeten wachten totdat er duidelijkheid is over de inhoud van de desbetreffende AMvB. De competentie-eisen en de aan de juridische kennis van een mediator te stellen eisen, zijn tezamen met de vraag hoeveel en welke (juridische of andere) informatie een mediator moet verstrekken, onderwerpen die het verdienen nog eens goed te worden doordacht. Het is een belangrijke scheidslijn waar het verstrekken van informatie door een

mediator ophoudt en het doen van een uitspraak over hetgeen partijen verdeeld houdt, begint.17 Dat het ook tot de zorgplicht van de registermediator zou moeten worden gerekend om de rechtbank waar een geschil was aangebracht en werd aangehouden er mededeling van te doen dat de mediation is geëindigd is eveneens nieuw en niet bepaald in lijn met de eigen verantwoordelijkheid van partijen.

7. Definitie problemen Mediation is een proces. Het is belangrijk steeds het onderscheid tussen mediation als een van waarborgen voor partijen voorzien proces te onderscheiden van mediationvaardigheden. De vaardigheden waar mediation om vraagt alleen kunnen niet leiden tot een definitie van een professie (een beroep). Een omschrijving van vaardigheden zou veel te vage grenzen hebben en een alomvattende beschrijving is niet mogelijk.18 Het begrip mediation moet verankerd worden door borging van en het toezicht op de kernwaarden van mediation. Daar behoort het

Mediation vergt in beginsel geen juridische kennis

zal zeker niet het geval zijn. Een definitie20 kan de duidelijkheid brengen, die in het wetsvoorstel nu ontbreekt: ‘Mediation is een proces waarbij partijen aan een van hen onafhankelijke persoon krachtens een schriftelijke overeenkomst de opdracht geven om hen bij te staan in een proces waarbij zij op basis van vrijwilligheid, in vertrouwelijkheid, vrijblijvend zullen proberen een kwestie die hen verdeeld houdt op te lossen door naar elkaar te luisteren, terwijl zij – behoudens andere afspraken daarover – over de bevoegdheid beschikken om ter zake zelf beslissingen te nemen’.21 De definitie van een mediationovereenkomst verbinden met de hoedanigheid van alleen een registermediator, zoals art. 7:424a BW nieuw wil, veroorzaakt eerder maatschappelijke onduidelijkheid dan duidelijkheid. Nu zou de gezochte duidelijkheid ‘op hoofdlijnen’, aldus de toelichting (p. 29) moeten worden afgeleid uit de aan de registermediator volgens de wet te stellen eisen en de bewoordingen van art. 7:424a. Daarmee wordt echter helemaal geen duidelijkheid geboden. Het helpt ook niet, dat in art. 7:424a wordt gesproken over een opdracht, die al dan niet tegen loon zal worden uitgevoerd, terwijl de toelichting (p. 29) zegt dat er wordt aangesloten bij ‘een essentieel onderdeel van een professionele overeenkomst van opdracht’ (art. 7:405 lid 1), ‘namelijk de verschuldigdheid van loon’.

8. Preferred suppliers geven van juridische voorlichting niet toe. De kernwaarden zijn de instemming met het proces en met de door de mediator toe te passen werkwijze (vrijwilligheid), vertrouwelijkheid van het proces (geheimhouding), objectiviteit althans neutraliteit van de mediator, vrijblijvendheid in die zin dat partijen kunnen beëindigen wanneer zij dat willen en het respecteren van partijautonomie. In zoverre geeft het wetsvoorstel RegM beperkt duidelijkheid: volgens art. 21 moet de mediationovereenkomst schriftelijk worden aangegaan en moet de registermediator zorgen voor zijn onafhankelijkheid, onpartijdigheid en neutraliteit en heeft hij een geheimhoudingsplicht waar dit de informatie betreft die hem ter kennis komt in het kader van zijn werk als mediator. Er is voor gekozen om in het voorgestelde art. 7:424a BW geen definitie van mediation op te nemen omdat het niet de bedoeling zou zijn om de inhoudelijke aspecten van mediation te regelen. Dat is een omissie. Bovendien wordt er zoals hiervoor aan de orde kwam, inhoudelijk wel het nodige voorgeschreven. De toelichting erkent dat mediation een containerbegrip aan het worden is, zonder dat er goed zicht is op de kwaliteit van het aanbod of van de aanbieder.19 De vraag is of het achterwege laten van een definitie zal helpen om voor duidelijkheid te zorgen over hetgeen iemand mag verwachten die overweegt om mediation te proberen. Dat

De ene mediation is de andere niet is en het ene ‘segment van de markt’ is het andere niet. Onderkend zal moeten worden dat een algemene eis dat een mediator 12 mediations per jaar moet doen of 120 uur per jaar mediation– zoals nu wordt voorgesteld – om registermediator te zijn geen enkele waarborg voor kwaliteit biedt. Er zijn gebieden waarop mediations niet talrijk zijn, wel over grote belangen gaan en het geringere aantal toch niet noodzakelijk meebrengt dat de mediations die wel gedaan worden meer tijd kosten, zodat ook 120 bestede uren geen goede alternatieve norm is voor een aantal mediations. Indien mediators minder dan 12 mediations per jaar doen en van of naast die mediations die zij wel doen niet kunnen bestaan, zullen die zich om economische redenen wel van de markt voor mediation terugtrekken. Het aantal bij het Nederlands Mediation Instituut geregistreerde mediators is in de periode van 2010 tot 2012 al gehalveerd van bijna 5000 naar bijna 2500. Recent empirisch onderzoek in de Verenigde Staten onder 25 gereputeerde mediators wees uit dat 40% van hen niet eens aan 10 mediations per jaar toekomt; de overigen meldden tussen de 10 en 19 zaken per jaar.22 De wetgever zou zich hier niet mee moeten bemoeien. De eis van 120 uur of 12 mediations per jaar is sowieso in de huidige markt alleen haalbaar voor mediators die een soort van zaken doen waarvan er veel zijn (familiezaken, arbeidszaken en algemene commerciële geschillen, wel als business mediation aangeduid). Aan

13. MvT, p. 17.

Next Level. SDU 2012.

(15), p. 38 e.v.

(Mediation, definitie).

14. Zie supra, noot 10, hoofdstuk 11 (Wat

16. Zie hierover in a.w., supra, noot 10.

18. Zie supra, noot 14, p. 10 en 11.

22. Jaarverslag NMI 2012, p. 22 en P. Adler,

is evaluatief?) en hoofdstuk 16 (Evaluatie

17. Zie hierover L. Boot, ‘Een uitgesproken

19. MvT., p. 10 en p. 29.

a.w. in supra noot 10, p. 4.

revisited).

kwestie?’ Nederlands-Vlaams Tijdschrift

20. Zie a.w., supra, noot 10, p. 34.

15. Bepleit ook in M. Brink, Mediation,

voor Mediation en conflictmanagement 4

21. Zie a.w., supra, noot 10, hoofdstuk 4


2053

wetenschap

Een algemene eis dat een mediator 12 mediations moet doen of 120 uur per jaar mediation om registermediator te zijn biedt geen enkele waarborg voor kwaliteit advocaten bijvoorbeeld, die een even gevarieerde beroepsgroep vormen als mediators, worden wel permanente educatie-eisen gesteld maar een voorschrift om een bepaald aantal procedures per jaar te doen, zou een even vreemde eis zijn. Er zijn advocaten die zelden of nooit in de rechtbank verschijnen en toch heel goede advocaten zijn. Het inzetten van mediationvaardigheden telt dus niet mee. In de opleiding moeten de vaardigheden worden bijgebracht. Daarna moet het desnoods nog om opleiding in de praktijk gaan, maar dan moet het – afgezien van permanente educatie – gedaan zijn. Het wordt anders arbeidsmarktpolitiek. De combinatie van de ontwerpen voor de drie wetten ademt de sfeer van een poging om een markt te creëren voor een beperkt aantal mediators, waar rechters en bestuursorganen de preferred suppliers voor zouden moeten zijn. De kritiek is geuit dat niet duidelijk is gemaakt welk maatschappelijk probleem overheidsingrijpen op dit punt zou rechtvaardigen.23 Een goede opleiding is waarborg voor kwaliteit samen met een goed functionerend tuchtrecht. Het verlangen van aantallen mediations of uren van mediation in een markt die nog onderontwikkeld is, is willekeurig en biedt geen enkele waarborg voor kwaliteit van dienstverlening.

9. Rol verwarring Partijen moeten in een inleidend verzoekschrift (art. 278 Rv nieuw) of inleidende dagvaarding (art. 111 Rv nieuw) vermelden of geprobeerd is door middel van mediation het geschil op te lossen en indien het een geschil met een relationeel aspect betreft (art. 22a Rv nieuw) en mediation niet is geprobeerd, de redenen daarvan noemen. Samen met de voorgestelde bepaling dat mediationclausules in overeenkomsten verbindend zullen zijn, kan dit de doelstelling om mediation te stimuleren frustreren. Omdat partijen niet bij de rechter terecht kunnen voordat zij mediation hebben beproefd, ontstaat het gevaar van ‘in mediation een stempel halen’, om bij de rechter wel terecht te kunnen24 of te vermijden dat men de zwarte piet heeft voor de noodzaak van een procedure. Het is ongewenst dat in een verzoekschrift of dagvaarding de reden moet worden genoemd waarom mediation niet is beproefd. Zoals elders25 betoogd, kan er niet alleen spanning ontstaan op het punt van vertrouwelijkheid maar ook heeft een rechter er hoogstens kennis van te nemen dat een mediation niet tot resultaat heeft geleid, maar niet waarom mediation niet is toegepast. Een substantiëringsplicht als nu voorgesteld komt in strijd met de bescherming van de persoonlijke integriteit van partijen. Het is het prerogatief van een procespartij om wel of niet tot een minnelijke regeling te besluiten. Het is niet aan de aanlegger van een procedure om te verwoorden waarom de gedaagde of verweerder niet tot mediation heeft willen besluiten. Een rechter moet niet behoeven te worden uitgelegd omtrent het-

2054


geen dat of degene die de reden is van het mislukken van een mediation. De desbetreffende wetenschap kan het oordeel van de rechter beïnvloeden26 terwijl die van de dynamiek van het proces geen deel heeft uitgemaakt. De rechter kan niet ontweten wat hij weet. Zonder flankerend beleid, zoals in Engeland bijvoorbeeld wel tot stand is gekomen – en waar dit overigens niet altijd tot bevredigende uitkomsten heeft geleid – zou de rechter zich niet moeten inlaten met de vraag waarom mediation niet is beproefd of aan wie het is toe te rekenen, dat het niet tot mediation is gekomen. De voorkeur verdient een systeem, zoals dat nu in een aantal rechtbanken wordt toegepast, waarbij partijen een toelichting ontvangen en een uitnodiging om aan te geven of zij interesse hebben om mediation te beproeven. Wanneer beide partijen verklaren mediation te willen proberen, worden zij opgeroepen voor een gesprek met het Bureau Mediation van de rechtbank. Wat mij betreft, zou het voor een dergelijke oproep al volstaan, wanneer één van beide partijen zou aankruisen mediation een kans te willen geven.27 Als partijen dan ter terechtzitting verschijnen, is het duidelijk dat het niet tot mediation is gekomen of dat een aangevangen mediation niet tot resultaat heeft geleid. Meer hoeft een rechter niet te weten. Deze kan vervolgens diens eigen mediationvaardigheden aanwenden om te proberen partijen tot elkaar te brengen, maar ook dan – evenals nu tijdens een comparitie van partijen – moet het aan partijen zijn om op de gang uit te vinden of een oplossing mogelijk is zonder de rechter te hoeven uitleggen wat daar is besproken als een minnelijke regeling niet is bereikt. Dit geldt zowel in het burgerlijk als het bestuursrecht.

10. Varia Niet duidelijk is waarom een lopende verjaringstermijn niet gewoon wordt opgeschort in plaats van de nu voorgestelde aanvang van een nieuwe termijn gelijk aan de oorspronkelijke verjaringstermijn. Het is verder niet erg duidelijk geregeld wanneer een mediation is geëindigd. Het is aan het oordeel van de mediator overgelaten om te beslissen of er in een periode van zes maanden ‘geen handelingen van betekenis’ zijn verricht (art. 316 en 319 BW nieuw). Dat maakt de mediator een soort van bindend adviseur over de betekenis van al dan niet verrichte handelingen van (een van) de partijen. Dat is niet gelukkig. Zodra een der partijen schriftelijk kenbaar maakt de mediation te willen beëindigen, geldt de mediation als beëindigd. Degene die zich wil beschermen tegen oneigenlijk gebruik van de opschorting van een verjaringstermijn, kan dat oneigenlijk gebruik aldus voorkomen (art. 424a lid 6 BW nieuw). Niet duidelijk is waarom de mediator nog een rol is toebedeeld in dit verband. De mediator kan de mediation doen eindigen, bijvoorbeeld omdat er geruime tijd niets is gebeurd, maar

de zin van de bijzondere regeling van art. 316 lid 5 nieuw, waarin de mediator mag vaststellen dat er zes maanden lang geen handelingen van betekenis zijn verricht en dus de mediation moet worden beëindigd of dat volgens art. 319 lid 3 Rv nieuw de verjaringstermijn opnieuw gaat lopen zes maanden nadat de zaak stil heeft gelegen, laat zich niet goed begrijpen. De opsomming van allerhande denkbare geschillen waarbij een relationele dimensie aan de orde kan zijn in art. 22a Rv nieuw, komt naar mijn mening voor krachtige versobering in de formulering in aanmerking. Het volstaat om te verwijzen naar conflicten die een relationele dimensie (kunnen) kennen. Het is aan te bevelen om in het landelijk rolreglement of op een andere plaats indicaties voor verwijzing op te nemen die de rechter kunnen helpen te beslissen of een zaak of meer nog, een partij, kwalificeert voor een poging om een probleem met behulp van mediation op te lossen.28 De in de opsomming van voorbeelden genoemde begrippen zijn nu veelal erg generiek (bijvoorbeeld ‘eigenaars’, ‘aandeelhouders’, ‘vennootschap’) en daardoor niet duidelijk.

11. Positieve noot Hoewel er dus het nodige te verbeteren valt, verdient het initiatief om te proberen het gebruik van mediation te stimuleren bijval. Ook de inrichting van meer waarborgen voor een behoorlijke opleiding en beroepsuitoefening door mediators kan zo worden gezien. In het bijzonder de voorstellen in de WBMBu om electronische interactie tussen rechter en mediator mogelijk te maken om – zonder dat daarbij griffierecht verschuldigd zal zijn – antwoord te krijgen op deelvragen of het resultaat van een mediation door de rechter te doen bekrachtigen (art. 96a en 96b Rv nieuw) passen in deze tijd en kunnen voor een ruimere toepassing van mediation zorgen.

12. Slotsom Het initiatief om te proberen het beroep van mediator handen en voeten te geven en het gebruik van mediation in ons land te bevorderen, roept per saldo gemengde gevoelens op. Het stimuleren van mediation verdient aanbeveling, maar zou anders geregeld moeten worden. Niet duidelijk wordt waarom er voor het inrichten van een register en het tuchtrecht geen aansluiting wordt gezocht bij een inmiddels in ons land bestaande en desnoods aan te passen infrastructuur. Het is verder geen goed idee om voor te schrijven dat er bij de gewone of bestuursrechter moet wor-

Het is het prerogatief van een procespartij om wel of niet tot een minnelijke regeling te besluiten den uitgelegd waarom er van mediation geen gebruik is gemaakt. Verder is het voorschrijven na een voltooide opleiding van meer dan permanente educatie – maar een verplicht aantal uren of mediations per jaar – willekeurig en geen enkele waarborg voor kwaliteit. Ook dit idee zou niet moeten worden volgehouden. Tenslotte is het niet aan te bevelen mediation zo in het juridische te trekken als nu dreigt te gebeuren. Er zou nog eens goed moeten worden nagedacht over de voor- en nadelen van evaluatieve mediation en de op het oog zorgeloze introductie daarvan in mediation zoals die in de wetsontwerpen is voorzien. Dat mediation vaak plaatsvindt in wat heet ‘the shadow of the law’ betekent niet dat daarom mediation het werk van hele of quasi juristen moet zijn.29

23. Zie I. Janssen, ‘Het initiatiefwetsvoorstel

2011/1998, afl. 39, p. 2652 e.v. en de daar

Boom Juridische uitgevers, 2011.

onderzoek naar de ontwikkelingen in de

mediation: more is less?’ Tijdschrfit Con-

genoemde literatuur.

27. Zie supra, noot, noot 14, p. 39-40.

Verenigde Staten, supra, noot 11, p. 97,

flicthantering, 2013-3, p.34 e.v.

25. supra, noot 14, p. 37-38.

28. Zie M. Pel, Doorverwijzen naar media-

101 t/m 106, 114, 157 en 184.

24. Zie mijn opmerkingen in dit verband in

26. Zie M. IJzermans, De overtuigingskracht

tion. SDU, 2004.

‘Verplichtstelling van mediation’, NJB

van emoties bij het rechterlijk oordeel.

29. Zie over deze materie aan de hand van


2055

1859

Focus

Verplichte mediation in het Europese recht Rob Jagtenberg en Annie de Roo1

In de recente initiatiefwetsvoorstellen Mediation van VVD-Kamerlid Van der Steur – in deze aflevering besproken door Martin Brink – krijgen procespartijen minder zeggenschap over de rechterlijke doorverwijzing naar mediation. Het lijkt nuttig de (on)mogelijkheden ten aanzien van meer verplichtende doorverwijzing thans te bezien tegen de achtergrond van het Europese recht. De EU is momenteel immers de voornaamste leverancier van beleidsdocumenten en regelgeving (drie Richtlijnen en een Verordening2) op het vlak van buitengerechtelijke geschiloplossing. Ook op EU-niveau blijken de standpunten echter nog niet uitgekristalliseerd. Daarbij vaart het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) een onzekere koers, zo leert een vergelijking van de arresten Alassini (2010) en Ciro di Donna (2013). Wat drijft de Europese wetgever? Een korte reconstructie.

C

hronologisch dient deze reconstructie niet in Brussel of Luxemburg, maar in Straatsburg te beginnen. Reeds in het begin van de jaren ’80 van de vorige eeuw deden het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) en de toenmalige Commissie voor de Mensenrechten enkele belangrijke uitspraken over de verenigbaarheid van buitengerechtelijke geschiloplossing met art. 6 EVRM. Ook uit die tijd dateert de eerste Resolutie van de Raad van Europa over dit onderwerp, waarbij het accent sterk lag op het verbeteren van de positie van rechtzoekenden; een bottom-up accent zo men wil.3 De portee van de uitspraken van EHRM en Commissie (met

Naarmate meer verplichtend wordt doorverwezen, daalt het aantal daadwerkelijk geslaagde mediations name De Weer, en Bramelid & Malmström) was, dat buitengerechtelijke (voor)procedures (zoals mediation) een nuttig alternatief voor overheidsrechtspraak kunnen vormen.4 Het eindresultaat van dergelijke procedures dient zich echter te lenen voor effective judicial review door een instantie van overheidsrechtspraak die zelf aan alle relevante vereisten van art. 6 voldoet. Mocht aan dit vereiste aan de ‘uitgangszijde’ niet voldaan kunnen worden, dan geldt aan de ‘ingangszijde’ dat partijen vrijwillig voor de alternatieve procedure gekozen moeten hebben.

2056


De vraag of een opgelegde alternatieve procedure ook de tijdigheid van rechtspraak zou kunnen frustreren of bezwaarlijke financiële drempels zou kunnen opwerpen, werd niet in Straatsburg beantwoord. Wij hebben destijds betoogd dat strijd met déze art. 6 criteria weinig aannemelijk lijkt gezien het bescheiden tijdsbeslag en kostenplaatje van (met name) mediation.5 Echter, het criterium van de toetsingsomvang aan de ‘uitgangszijde’ in relatie tot de al dan niet vrijwilligheid van de buitengerechtelijke procedure leek ons wel belangrijk, ook voor mediation. Want: kan een gemedieerde schikkingsafspraak (naar Nederlands recht: een vaststellingsovereenkomst) ‘vol’ getoetst worden door de rechter, met name in het geval een partij bij nader inzien van de gemaakte afspraak af wil omdat deze door dwaling of misbruik van omstandigheden (al dan niet door toedoen van de mediator) tot stand is gekomen? Nee, dit kan nu juist niet, omdat bij een mediation volgens het boekje al hetgeen ter sprake is geweest in de aanloop naar de schikking onder de contractuele geheimhoudingsplicht van betrokkenen valt en niet als bewijs in rechte mag worden aangevoerd.

Verplichte mediation in Europa De in Nederland, binnen het landelijk project Mediation naast Rechtspraak, gegroeide praktijk van vrijwillige instemming van partijen (nog eens geborgd via een ‘zelf-test’) voldoet dan ook probleemloos aan de Straatsburgse toets. Rond de millenniumwisseling werden in andere Europese landen evenwel meer verplichtende vormen van mediation tot stand gebracht, waarbij Duitsland het verst ging. Naar zich laat aanzien deed zich hier een sterke Amerikaanse invloed gelden.6 De teneur in

Europese beleidsstukken was rond deze tijd omgeslagen van bottom-up naar top-down, waarbij in het bijzonder de noodzaak van efficiency en kostenbeparing op de overheidsrechtspleging werd benadrukt. Illustratief is de institutionalisering van CEPEJ, in 2002, alsook het verloop van de voorbereidingen voor de eerste EU mediationrichtlijn (2008/52/EU, mediation in burgerlijke en handelszaken), waarbij prioriteiten werden gewisseld en aanvankelijke agendapunten ‘van tafel vielen’.7 Zo werd finaliteit een belangrijk ijkpunt in de EU mediationrichtlijn en benadrukte art. 5 dat de richtlijn onverlet laat dat nationale wetgeving mediation verplicht kan stellen dan wel met sancties kan bevorderen, mits het partijen niet wordt belet hun recht op toegang tot de rechter uit te oefenen. Nog voor het verstrijken van de implementatietermijn van richtlijn 2008/52/EU, was het HvJ EU aan zet om zich over het onderwerp verplichte doorverwijzing uit te spreken. Dit naar aanleiding van een verzoek om een prejudiciële beslissing van de Italiaanse vrederechter, in een geschil tussen een consument (mw. Alassini) en een Italiaans telecombedrijf, waarbij het bedrijf had aangevoerd dat Alassini niet-ontvankelijk was nu zij niet eerst de via een (op richtlijn 2002/22/EG gebaseerd) decreet verplicht voorgeschreven ‘conciliatieprocedure’ had gevolgd.8 De vrederechter verzocht om toetsing aan art. 6 EVRM en aan een tweetal Aanbevelingen van de Europese Commissie, waarin inmiddels de Europese beginselen voor buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen waren vastgelegd. Aanbeveling 98/257/EG ziet op een derde, die een oplossing voorstelt of oplegt; deze Aanbeveling was toepasselijk, omdat het in casu een vorm van niet-bindende advisering door de ‘conciliator’ betrof. De Aanbeveling noemt voor dit type procedures onder meer het principe van vrijheid: de consument kan niet verplicht worden tot deelname wanneer hem het recht zou worden ontnomen zich alsnog tot de bevoegde rechter te wenden – een regeling in lijn met de Straatsburgse ingang/uitgang toets. Daarnaast staat Aanbeveling 2001/310/EG betreffende de beginselen voor consensuele beslechting, zoals mediation. Hier wordt onder meer het beginsel van billijkheid genoemd, ertoe strekkend dat partijen moeten worden geïnformeerd over hun recht om te weigeren aan de procedure mee te

doen – hierin lijkt dus een vrijwilligheidseis te liggen besloten. Voor de beantwoording van de prejudiciële vraag in de Alassini zaak toetste het HvJ EU aan onder meer de beginselen van doeltreffendheid en van effectieve rechtsbescherming. De verplichte buitengerechtelijke procedure is, zo oordeelde het HvJ EU, conform het doeltreffendheidsbeginsel – inhoudende dat lidstaten de uitoefening van EU-rechten in de praktijk niet mogen bemoeilijken – onder meer omdat de uitkomst van de conciliatieprocedure niet bindend is voor de betrokken partijen en dus geen afbreuk doet aan hun recht op een beroep bij de rechter.9 Het beginsel van effectieve rechtsbescherming is relevant, aldus het HvJ EU, nu met de verplichte bemiddelingspoging een extra tussenstap wordt ingevoerd voor toegang tot de rechter. Echter, het HvJ EU volgt dan de Italiaanse regering die had opgemerkt dat de betrokken voorschriften legitieme doeleinden van algemeen belang nastreven, te weten – enerzijds – een snellere en goedkopere beslechting van geschillen, en – anderzijds – ontlasting van de overheidsrechtspraak. Het verplicht stellen van de buitengerechtelijke procedure is niet onevenredig aan deze nagestreefde doeleinden, aldus het Hof, gelet ook op het niet-bindende eindresultaat.10 Daarenboven verwijst het Hof naar de conclusie van Advocaat-Generaal Juliane Kokott, die had vastgesteld dat er geen minder dwingend alternatief voor een verplichte procedure bestaat, omdat het invoeren van een zuiver facultatieve procedure voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting niet een even efficiënt middel is om genoemde doelen te bereiken.11 Het is een groot raadsel hoe de A-G tot dit (door het Hof blindelings overgenomen) stellige oordeel is gekomen. Uit gepubliceerd Europees onderzoek blijkt namelijk dat naarmate meer verplichtend wordt doorverwezen, het aantal daadwerkelijk geslaagde mediations daalt – een patroon dat goed beschouwd ook wel voor de hand ligt.12 Maar hoe kan men dan zeggen dat verplichte doorverwijzing altijd efficiënter is? In paragraaf 47 van de Conclusie van de A-G komt de aap uit de mouw: de Italiaanse regering had deze stelling integraal geponeerd. En de Duitse regering had daar nog aan toegevoegd dat haar ervaring was dat soms tijdens een procedure voor de overheidsrechter nog bleek dat partijen

Auteurs

naar kosten en maatschappelijke opbreng-

1983 Bramelid & Malmstöm, serie DR, vol.

vol. 6 (2001), p. 1 e.v.

1. Dr. A.J. de Roo is onder meer key expert

sten van rechtspraak en ADR.

38. Vergelijk ook EHRM 28 juni 1990 Ober-

7. R. Jagtenberg en A. de Roo, Enforcing

meier, serie A. vol. 179.

Mediated Settlements in Europe, p. 271 e.v.

voor de Europese Commissie voor het onderwerp Alternative Dispute Resolution

Noten

5. A. de Roo en R. Jagtenberg, Europese

in: C.H. van Rhee en A. Uzelac (eds.),

(ADR), hoofdredacteur van het Nederlands-

2. Richtlijn 2008/52/EU inzake mediation in

Mediationpraktijken, Den Haag: BJu 2004,

Enforcement and Enforceability, Antwerp/

Vlaams Tijdschrift voor Mediation en

burgerlijke- en handelszaken; Richtlijn

p. 92. Zie voor wat betreft tijdigheid o.a.

Oxford: Intersentia, 2010.

Conflictmanagement (TMD), lid van de

2012/28/EU inzake minimumnormen voor

EHRM 9 december 1994 Schouten & Mel-

8. HvJ EU 18 maart 2010, Rosalba Alassini

Examencommissie van het Nederlands

slachtoffers van strafbare feiten (waaronder

drum serie A vol. 304, en voor wat betreft

vs. Telecom Italia SpA, nr. C-317/08. Uitvoe-

Mediation Institutuut (NMI) en verbonden

herstelrechtprocedures); Richtlijn 2013/11/

financiële drempels o.a. EHRM 13 juli 1995

rig: R. Jagtenberg, Het Alassini arrest en Ver-

aan de Erasmus Universiteit.

EU betreffende alternatieve beslechting van

Tolstoy Miloslavsky serie A vol. 323.

plichte Bemiddeling, in: TMD 2010 (14) nr. 2.

Dr. R.W. Jagtenberg was onder meer Rap-

consumentengeschillen; en Verordening

6. Zie o.a. R. Greger, Abschlussbericht zum

9. R.o. 54 t/m 57.

porteur-Generaal voor de Raad van Europa

524/2013/EU betreffende online beslech-

Forschungsprojekt Aussergerichtliche Streit-

10. R.o. 61 t/m 66.

voor het onderwerp ADR, lid van de Bege-

ting (ODR) van consumentengeschillen.

belegung in Bayern, Erlangen 2004; Nancy

11. Conclusie A-G Kokott 19 november

leidingscommissie voor het landelijk project

3. Resolutie R 81 (7) on Access to Justice.

Welsh, ‘The Thinning Vision of Party Self-

2009, nr. C-317/08.

Mediation naast Rechtspraak en veelvuldig

4. EHRM 27 februari 1980 De Weer, serie A

determination in Court-connected Mediati-

12. De Roo en Jagtenberg 2004, zie noot 5

betrokken bij (internationaal) onderzoek

vol. 35; Commission Report 12 december

on’, in: Harvard Negotiation Law Review

supra (p. 85 e.v.).


2057

Focus

eerder onbenutte kansen tot een minnelijke regeling hadden laten liggen. Saillant detail: op dat moment waren de experimenten met verplichte doorverwijzing in Duitsland zelf juist merendeels gestaakt, vooral wegens sterke kritiek binnenslands vanuit de rechterlijke macht.13

Bindende schikkingen versus vrijwilligheid Bij de afweging ten opzichte van het doeltreffendheidsbeginsel concludeerde het Hof onder meer dat zich geen noemenswaardig probleem voordeed nu de uitkomst van de conciliatieprocedure niet bindend is voor partijen. Betekent dit a contrario dat er wèl een probleem bestaat als een succesvolle uitkomst partijen wel rechtens bindt? Een gouden kans om deze vraag te beantwoorden deed zich voor toen het Hof in 2011 opnieuw een verzoek om een prejudiciële beslissing bereikte vanuit Italië, ditmaal naar aanleiding van een decreet (nu ter implementatie van richtlijn 2008/52/EU) waarin voor vrijwel alle typen civiele geschillen mediation verplicht werd voorgeschreven, en velerlei sancties werden voorzien in geval een der partijen de doorverwijzing mocht frustreren.14 Opnieuw nam A-G Kokott een Conclusie die de aandachtige lezer de nodige hoofdbrekens bezorgt. Geconcludeerd werd namelijk dat het HvJ EU de voorgelegde vraag niet meer hoefde te beantwoorden, omdat inmiddels het Italiaanse Constitutionele Hof het decreet ongrondwettelijk had verklaard.15 Het Constitutionele Hof had daarbij overwegingen gewijd aan het Europese recht (dat naar mening van het Hof niet tot verplichte doorverwijzing verplicht),

Opnieuw nam A-G Kokott een Conclusie die de aandachtige lezer de nodige hoofdbrekens bezorgt maar baseerde zijn uitspraak uiteindelijk op een strikt formele grond: het decreet zou de mandaatstelling in de onderliggende formele Italiaanse wet overschrijden. De A-G beargumenteerde de niet langer bestaande noodzaak de prejudiciële vraag te beantwoorden met een verwijzing naar het arrest Filipiak.16 Daar had zich een identieke situatie voorgedaan, als gevolg van een uitspraak van het Poolse Constitutionele Hof. Echter: in die zaak had de desbetreffende uitspraak juist geen beletsel voor het HvJ EU gevormd om zich desalniettemin uit te spreken over verenigbaarheid van de reeds ongeldig verklaarde wetgeving met specfiek het Europese recht. Inmiddels (27 juni jl.) wees het HvJ EU arrest conform de Conclusie van de A-G.17 Een gemiste kans dus voor het Europese Hof om duidelijkheid te verschaffen over de relevantie van de toetsingsomvang aan de ‘uitgangszijde’ (het ging ditmaal immers om ‘echte’ mediation resulterend in partijen bindende schikkingen) en de repercussies daarvan voor de vrijwilligheidseis aan de ‘ingangszijde’.

2058


© Images.com/Corbis

Men krijgt de stellige indruk dat het HvJ EU zijn handen niet aan deze kwestie heeft willen branden, gezien ook het feit dat het Europees Parlement in 2011, in een tweetal kort opeenvolgende Resoluties, twee tegenovergestelde standpunten liet horen ten aanzien van de vraag of de weg naar buitengerechtelijke geschiloplossing nu wel of niet dwingend mag worden voorgeschreven.18 Het kernprobleem lijkt hierin gelegen, dat

Men krijgt de stellige indruk dat het HvJ EU zijn handen niet aan deze kwestie heeft willen branden mediation en rechtspraak twee geheel verschillende benaderingswijzen vormen om conflicten te beslechten en dat er nog bij lange na geen toereikende wetenschappelijke basis bestaat om uit te spreken voor wie en wanneer welke benaderingswijze te prefereren valt – en waarom.19 Inmiddels presenteert de (Europese) politiek naar het electoraat toe bij voorkeur het bottom-up perspectief, maar de verplichtende koppeling aan de rechtspraak doet een (on)weerlegbaar vemoeden rijzen dat het top-down perspectief van (selectief) efficiency-denken toch prevaleert.20

13. Greger 2004, zie noot 6 supra.

17. HvJ EU 27 juni 2013, Ciro di Donna vs.

14. Uitvoerig: E. Silvestri en R. Jagtenberg,

SIMSA, nr. C-492/11.

‘Juggling a Red Hot Potato: Italy, the EU

18. Hierover Silvestri en Jagtenberg, zie

and Mandatory Mediation’, in: TMD 2013

noot 14 supra.

(17) nr. 1.

19. R. Jagtenberg, ‘Mediation en Rechtswe-

15. Conclusie A-G Kokott 19 april 2013, nr.

tenschap: 10 Jaar Verder’, in: TMD 2007

C-492/11.

(11) nr. 1.

16. HvJ EU 19 november 2009, Krysztof

20. Selectieve efficiency, want: exact welke

Filipiak vs. Dyrektor Izby Skarbowej, nr.

(en wiens) kosten en opbrengsten worden

C-314/08

tegen elkaar afgewogen?


2059

1860

Wetenschap

De Kinderombudsman en het recht op onderwijs Joke Sperling1

In dit artikel wordt ingegaan op de vraag waarom de Leerplichtwet een obstakel is bij het verwezenlijken van het individuele recht op onderwijs en hoe dit obstakel weg te nemen. Kinderen die maatwerk nodig hebben ter verwezenlijking van hun recht op onderwijs, komen door de wet in het gedrang. Dit komt met name door een aantal gebreken in die wet. Ten eerste ontbreekt een bepaling over het recht op onderwijs. Daarnaast worden ouders of verzorgers verplicht hun kind op een school te laten inschrijven, terwijl zij die inschrijving niet kunnen bewerkstelligen. Bovendien vereist de Leerplichtwet dat kinderen uitsluitend onderwijs volgen door voltijds en fysiek op de school van inschrijving aanwezig te zijn. Indien dit niet mogelijk is, biedt de Leerplichtwet alleen de mogelijkheid dat het kind helemaal niet meer naar school gaat of dat hij en zijn ouders of verzorgers strafrechtelijk worden vervolgd.

1. Inleiding Op 16 mei jl. verscheen het adviesrapport van de Kinderombudsman ‘Van Leerplicht naar leerrecht’ over waarborging van het recht op onderwijs van thuiszitters. Aanleiding voor het onderzoek was dat de Kinderombudsman zeer regelmatig signalen, klachten en hulpvragen ontvangt van en over kinderen die wel onderwijs willen volgen, maar voor wie dit vanwege specifieke onderwijsbehoeften op medisch, sociaal, intellectueel of emotioneel gebied niet haalbaar is. Deze kinderen worden ook wel ‘thuiszitters’ genoemd. Volgens de Kinderombudsman gaat het om duizenden kinderen.2 Veel van deze kinderen zouden onderwijs kunnen volgen als zij onderwijs op maat zouden krijgen, bijvoorbeeld op een combinatie van scholen, van school en zorginstelling, van een school voor speciaal onderwijs en een ‘gewone’ school of van school en (tijdelijk) thuis. Er waren bij de Kinderombudsman opvallend veel meldingen van of over hoogbegaafde kinderen, die vanwege hun hoge intelligentie en daarmee gepaard gaande leer- en/of gedragsproblemen geen goede plaats kunnen vinden binnen het schoolsysteem. Verder gaat het om hoog sensitieve kinderen, kinderen met een angststoornis of dyslexie. Daarnaast meldde zich een aantal kinderen dat vanwege fysiek en/of psychisch geweld niet meer naar hun school terug durfde. Ook kinderen die uitblinken in bepaalde vakken, maar niet bij alle vakken even goed meekomen, ervaren problemen. Ter beantwoording van de vraag waarom het niet mogelijk blijkt om deze kinderen passend onderwijs te laten volgen, heeft de Kinderombudsman onderzocht of het recht op onderwijs voor deze kinderen in de Nederlandse wet en praktijk wel voldoende is gewaarborgd.

2060


In zijn rapport komt de Kinderombudsman tot de conclusie dat dit niet het geval is. Ten eerste zijn de weten regelgeving en het onderwijsbeleid vooral gebaseerd op leerplicht en dagelijkse fysieke aanwezigheid op school; hierdoor ontbreekt ruimte voor maatwerk. Dit heeft mede tot gevolg dat de bekostiging voor een kind niet kan worden verdeeld over meerdere onderwijsvormen en dat gescheiden financieringsstromen bij onderwijs/zorgcombinaties botsen. Ten tweede is er onvoldoende flexibiliteit bij schoolbesturen en leerkrachten ten aanzien van het creëren en toepassen van maatwerk. Het toezicht van de Inspectie van het Onderwijs speelt hierbij een grote rol, vanwege haar focus op opbrengsten en slagingspercentages. Ten derde hebben ouders, scholen en leerplichtambtenaren een tekort aan vroegtijdige deskundige ondersteuning en advisering ten aanzien van maatwerk. Ten vierde richten leerplichtambtenaren zich vaak op handhaving van de Leerplichtwet en te weinig op het initiëren van maatwerk. Zij denken daardoor onvoldoende mee aan een passende oplossing. Tot slot wordt binnen het onderwijsveld geregeld doorzettingsmacht gemist om maatwerk daadwerkelijk tot stand te laten komen. De Kinderombudsman doet een aantal voorstellen om deze knelpunten weg te nemen. Eén daarvan is dat leerplichtambtenaren de Leerplichtwet 1969 (hierna: de Leerplichtwet) zodanig interpreteren, dat ruimte ontstaat voor maatwerk. Deze wet is immers juist in het leven geroepen om het recht op onderwijs te beschermen en mag hiertoe geen belemmering zijn. Voor kinderen met specifieke onderwijsbehoeften moet kunnen worden afgeweken van de verplichting tot voltijdse fysieke aanwezigheid op de school van inschrijving, waardoor (combinaties

Het voorstel om de Leerplichtwet ruimer te interpreteren kan op zijn hoogst een korte termijnoplossing zijn met) andere vormen van onderwijs of zorg wettelijk mogelijk worden. Gemeenten moeten het leerrechtperspectief integreren in de werkwijze van de leerplichtambtenaren, zodat zij meer oog krijgen voor maatwerk, aldus de Kinderombudsman. Het voorstel om de Leerplichtwet ruimer te interpreteren kan echter op zijn hoogst een korte termijnoplossing zijn. Want in feite stelt de Kinderombudsman voor deze wet, ter discretie van de leerplichtambtenaar, niet toe te passen of buiten werking te stellen. Dat kan natuurlijk nooit de bedoeling van wetgeving zijn en die interpretatie is dan ook in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het zou tot rechtsonzekerheid en willekeur kunnen leiden, zoals bij de zogenoemde ‘Miep-Ziek’ constructie. Deze constructie is een schriftelijke afspraak tussen de ouders van een thuiszittend kind en de school van inschrijving, waarin staat dat het kind blijft ingeschreven op de school, maar niet deelneemt aan het onderwijsprogramma op school. In de plaats daarvan volgt het kind onderwijs in de thuissituatie met behulp van materialen en begeleiding die de ouders aanschaffen bij derden en die door de school worden bekostigd uit de rijksvergoeding voor deze leerling.3 Het is onduidelijk of de Leerplichtwet een rechtsgrond voor deze constructie bevat, zeker als het gaat om een kind dat eigenlijk helemaal niet ziek is, maar alleen passend onderwijs nodig heeft, bijvoorbeeld omdat het gedragsproblemen heeft, hoogbegaafd is of inmiddels hersteld is van een ziekte, maar een onderwijsachterstand heeft. In de praktijk wordt deze constructie volkomen willekeurig toegepast en schept het vaak onzekerheid voor de ouders en het kind. De school kan namelijk op elk moment de overeenkomst weer opzeggen of de leerplichtambtenaar kan besluiten een proces-verbaal tegen de ouders op te maken. Een aantal Tweede Kamerleden heeft onlangs kamervragen gesteld over deze constructie en de staatssecretaris opgeroepen tot ‘een debat over de leerplichtwet in relatie tot de circa 5.000 thuiszitters […] waarbij ook het rapport van de Kinderombudsman betrokken kan worden’.4 In dit artikel ga ik in op de vraag waarom de Leerplichtwet een obstakel is bij het verwezenlijken van het individuele recht op onderwijs. Ik zal aangeven hoe deze wet kan worden aangepast om het recht op onderwijs beter vorm te geven en maatwerk mogelijk te maken. De opzet is daarbij als volgt. In onderdeel 2 zet ik uiteen wel-

ke de grondslag en reikwijdte van het recht op onderwijs zijn. In onderdeel 3 geef ik aan hoe dit recht in de Leerplichtwet is uitgewerkt. Mijn conclusie is dat die uitwerking niet overeenkomt met de reikwijdte van het recht op onderwijs. In onderdeel 4 geef ik aan hoe de Leerplichtwet kan worden aangepast om deze obstakels zo veel mogelijk weg te nemen.

2. Recht op onderwijs Het recht op onderwijs komt in de nationale Nederlandse wetgeving niet voor. De grondwet bevat geen bepalingen over de rechten van onderwijsvragers jegens de overheid, maar alleen van onderwijsverstrekkers. In art. 23 Grondwet staat dat het geven van onderwijs vrij is en bijzondere scholen op gelijke wijze moeten worden bekostigd als openbare scholen. De gedachte achter deze bepaling is dat de verwezenlijking van het recht op onderwijs van kinderen in de eerste plaats een verplichting van hun ouders is5 en art. 23 Grondwet het mogelijk maakt dat er een pluriform scholenstelsel ontstaat waardoor ouders een school voor hun kind kunnen kiezen die aansluit bij hun opvoedkundige opvattingen. De vrijheid van onderwijs is dan ook eigenlijk niet meer dan een middel om de schoolkeuzevrijheid van ouders mogelijk te maken. Bij de totstandkoming van art. 23 Grondwet in 1848 en 1917 was het opvoedingsrecht van ouders, wat het recht op onderwijs van hun kinderen omvatte, zo vanzelfsprekend, dat de grondwetgever het niet nodig vond om dit afzonderlijk in de grondwet te noemen.6 Wel is het recht op onderwijs uitdrukkelijk in internationale verdragsbepalingen opgenomen. Zo staat in art. 2 van het Eerste Protocol bij het EVRM dat niemand het recht op onderwijs mag worden ontzegd. Art. 28 van het Kinderrechtenverdrag schrijft voor dat de staat het recht op onderwijs van het kind erkent. Art. 29 van dit verdrag bepaalt dat dit onderwijs gericht dient te zijn op de zo volledig mogelijke ontplooiing van de persoonlijkheid, talenten en geestelijke en lichamelijke vermogens van het kind. Deze bepalingen zijn gericht tegen de overheid en zijn bedoeld in aanvulling op de opvoedingsverplichtingen van de ouders. Aanvankelijk hadden deze verdragsbepalingen, en met name die in het EVRM, het karakter van een klassiek vrijheidsrecht, namelijk de verplichting van de staat zijn burgers vrij te laten om hun recht op onderwijs of dat van

Auteur

Noten

maar 11 oktober 2011, LJN BT8894.

antwoordelijkheid voor het geestelijk en

1. Mr. dr. J. Sperling is voorzitter van de

2. De Kinderombudsman, Van Leerplicht

4. Kamerstukken II 2012/13, Vragen Jasper

lichamelijk welzijn en de veiligheid van het

Werkgroep leerrecht en leerplicht van de

naar leerrecht, Adviesrapport over waarbor-

van Dijk en Smaling, ingezonden 12 juni

kind alsmede het bevorderen van de ont-

Nederlandse Vereniging voor Onderwijs-

ging van het recht op onderwijs naar aan-

2013 (2013Z11990), vraag 9.

wikkeling van zijn persoonlijkheid.

recht. Zij is per 1 augustus 2013 benoemd

leiding van het onderzoek naar thuiszitters,

5. Art. 1:247 BW: het ouderlijk gezag

6. J. Sperling, Moet jij niet naar school? Een

tot lector Onderwijsrecht aan de Juridische

Den Haag, 16 mei 2013, p. 11.

omvat de plicht en het recht van de ouder

onderzoek naar de juridische aspecten van

Hogeschool Avans-Fontys.

3. ‘Thuisonderwijs via geheime construc-

zijn minderjarig kind te verzorgen en op te

thuisonderwijs vanuit Nederlands en

ties’, NRC Handelsblad 7 juni 2013, voor-

voeden. Onder verzorging en opvoeding

rechtsvergelijkend perspectief, diss. Rotter-

pagina. Voor een voorbeeld, zie Rb. Alk-

worden mede verstaan de zorg en de ver-

dam (EUR), 2010, p. 21 en 216.


2061

Wetenschap

hun kinderen te verwezenlijken. In die optiek sloten de verdragsbepalingen aan bij de achterliggende gedachte van art. 23 Grondwet. Maar het recht op onderwijs is na verloop van tijd steeds meer een sociaal recht geworden, dat de overheid verplicht tot actief handelen. Eén van die belangrijkste verplichtingen is dat de overheid garandeert dat ieder kind toegang heeft tot een onderwijsinstelling, aldus het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.7 De overheid moet daartoe wettelijke maatregelen nemen, maar heeft wel veel beleidsvrijheid. Zo kan zij ervoor kiezen om zelf scholen in stand te houden of scholen te financieren, scholen voor te schrijven wat zij kinderen moeten onderwijzen, scholen een toelatingsverplichting op te leggen en ouders te verplichten hun kind naar school te sturen. Het belang van de samenleving bij het onderwijs speelt daarbij een belangrijke rol.

3. Recht op onderwijs in de Leerplichtwet Samengevat houdt het recht op onderwijs op grond van de internationale bepalingen in dat de staat maatregelen moet nemen waardoor het kind 1. in staat is 2. zijn persoonlijkheid, talenten en geestelijke en lichamelijke vermogens zo volledig mogelijk te ontplooien, en 3. toegang heeft tot een onderwijsinstelling. Volgens de wetgever wordt ‘het recht op onderwijs (...) beschermd door de Leerplichtwet’.8 Hoe heeft de Nederlandse wetgever deze drie verplichtingen daarin vormgegeven? 3.1 In staat is Ten eerste vereist het recht op onderwijs dat het kind in staat is dit recht te verwezenlijken. De wet legt die taak primair bij hun ouders of verzorgers.9 Om te waarborgen dat zij hun kind het recht op onderwijs niet ontzeggen en hun taak ook echt vervullen, verplicht de overheid, met de Leerplichtwet, ouders of verzorgers er voor te zorgen dat hun kind naar een school gaat. De Leerplichtwet schrijft tevens voor dat deze scholen aan de voorschriften van de onderwijswetten10 of, in het geval van particuliere scholen, aan kwaliteitsvoorwaarden in de Leerplichtwet voldoen. Deze combinatie van verplichtingen vormt de waarborg voor het recht op onderwijs, zo is de gedachte. 3.2 Ontplooiing Ten tweede houdt het recht op onderwijs in dat de overheid garandeert dat het kind zijn persoonlijkheid, talenten en geestelijke en lichamelijke vermogens zo volledig mogelijk kan ontplooien. De Leerplichtwet bevat geen uitdrukkelijke bepaling over wat daaronder wordt verstaan. Wel kan daaruit indirect een omschrijving worden afgeleid. De Leerplichtwet bepaalt namelijk dat kinderen alleen een school in de zin van de onderwijswetten mogen bezoeken en deze wetten bevatten bepalingen over de inhoud van het onderwijs. Zo staat in art. 9 Wet primair onderwijs (hierna: ‘WPO’) dat het basisonderwijs de volgende onderwerpen omvat: zintuiglijke en lichamelijke oefening, Nederlandse taal, rekenen en wiskunde, Engelse taal, expressie-activiteiten, bevordering van zelfredzaamheid en gezond gedrag en kennisgebieden (aardrijkskunde, geschiedenis, natuur en maatschappelijke verhoudingen en geestelijke stromingen). Deze onderwerpen worden nader uitgewerkt in de zogenoemde kerndoelen van het onderwijs. Voor het voortgezet onderwijs

2062


schrijft de Wet op het voortgezet onderwijs per schoolsoort voor wat aan kinderen moet worden onderwezen. Art. 8 WPO schrijft bovendien voor dat het onderwijs is afgestemd op de voortgang in de ontwikkeling van de leerlingen. Doel van het onderwijs is, onder meer, dat leerlingen een ononderbroken ontwikkelingsproces kunnen doorlopen en doorstromen naar het vervolgonderwijs. Ten aanzien van leerlingen die extra zorg behoeven, moet het onderwijs zijn gericht op individuele begeleiding die is afgestemd op de behoeften van de leerling. 3.3 Toelating tot een onderwijsinstelling Ten derde verplicht het recht op onderwijs de overheid te garanderen dat een kind toegang heeft tot een onderwijsinstelling. In de Leerplichtwet ontbreekt echter die garantie. Het recht op onderwijs is in deze wet geformuleerd als een verplichting van de ouders of verzorgers te zorgen, dat hun kind als leerling van een school in de zin van de Leerplichtwet staat ingeschreven en deze school na

Ouders en hun kinderen kunnen inschrijving op en toelating tot de school niet afdwingen inschrijving geregeld bezoekt. Deze plicht geldt totdat het kind 18 jaar is of eerder als het een startkwalificatie (vwo-, havo- of mbo niveau 2-diploma) heeft behaald. Daarnaast heeft een kind van 12 jaar of ouder een eigen verplichting om de school van inschrijving te bezoeken. Scholen zijn verplicht schoolverzuim te melden aan de leerplichtambtenaar. Op niet-nakoming van de bepalingen met betrekking tot de ouders en leerlingen staat strafrechtelijke vervolging; op niet-naleving van de verplichtingen van de school een bestuurlijke boete. ‘Staat ingeschreven’ Ouders of verzorgers zijn op grond van art. 2 lid 1 Leerplichtwet verplicht ervoor te zorgen dat hun kind staat ingeschreven op een school in de zin van de Leerplichtwet. Probleem met deze wettelijke constructie is dat een ouder of verzorger niet zelf aan die verplichting kan voldoen. Ouders zijn immers afhankelijk van de bereidheid van een schoolbestuur om hun kind in te schrijven. Schoolbesturen zijn daartoe niet verplicht, vanwege de vrijheid van onderwijs in art. 23 Grondwet en omdat het recht op onderwijs geen horizontale werking heeft. In de onderwijswetten staat dan ook dat het bestuur van een school bepaalt of een kind al dan niet wordt toegelaten tot die school.11 Ouders en hun kinderen kunnen inschrijving op en toelating tot de school niet afdwingen. Dat leidt ertoe dat sommige ouders hun kind op geen enkele school krijgen ingeschreven, met name kinderen waarvan de school denkt dat die om wat voor reden dan ook een risico zullen vormen voor de leeropbrengsten of de repu-

© ImageZoo/Corbis

tatie van de school. Aangezien veel schoolbesturen hun toelatingsbeleid onderling afstemmen of soms zelfs alle scholen in de regio, als gevolg van fusies, onder één schoolbestuur vallen, hebben sommige ouders geen enkele mogelijkheid om ervoor te zorgen dat hun kind tot een school wordt toegelaten.

De Leerplichtwet geeft ook leerplichtambtenaren geen enkele bevoegdheid om ervoor te zorgen dat een school het kind toelaat. De enige bevoegdheid die de leerplichtambtenaar in dat geval heeft, is het opstellen van een proces-verbaal en het in gang zetten van strafrechtelijke vervolging van de ouders, zelfs als deze geen enkele

7. Case ‘Relating to Certain Aspects of the

subject to the jurisdiction of the Contracting

8. Kamerstukken II 2011/12, Aanhangsel,

het voortgezet onderwijs.

Laws on the Use of Languages in Education

Parties the right, in principle, to avail them-

nr. 791. Kamerstukken II 2012/13, 33 537,

11. Art. 40 Wet op het primair onderwijs,

in Belgium’ (merits), appl. nr. 1474/62;

selves of the means of instruction existing

nr. 3, p. 5. Kamerstukken II 2008/09, Aan-

art. 40 Wet op de expertisecentra en art. 2

1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63;

at a given time. (…) The first sentence of

hangsel, nr. 3563, p. 7505-7506.

Inrichtingsbesluit WVO.

2126/64, 23 July 1968: ‘the first sentence

Article 2 of the Protocol (…) guarantees, in

9. Art. 1: 247 BW, art. 8 EVRM.

of Article 2 of the Protocol (P1-2) (requires)

the first place, a right of access to educatio-

10. De wet op het primair onderwijs, de

each State (…) of guaranteeing to persons

nal institutions existing at a given time’.

Wet op de expertisecentra en de Wet op


2063

Wetenschap

school bereid hebben gevonden het kind toe te laten. Leerplichtambtenaren zijn daartoe op grond van art. 22 Leerplichtwet zelfs verplicht. Ook rechters hebben in dat geval weinig keuze dan de ouders strafrechtelijk te veroordelen,12 zij het dat de rechter in dat geval soms geen straf oplegt13 of de ouders van rechtsvervolging ontslaat wegens overmacht.14 In de uitspraak van 11 oktober 2011 schreef de rechter zelfs in zijn vonnis dat hij niet vermocht in te zien welk beginsel van een goede procesorde door de vervolgingsbeslissing werd geschonden. Om te voorkomen dat zij een proces-verbaal tegen ouders moeten opstellen, geven sommige leerplichtambtenaren ouders de ‘keuze’ om een beroep te doen op vrijstelling van de plicht om hun kind op een school in te schrijven. De enige mogelijkheid die de Leerplichtwet daarvoor op het eerste gezicht biedt, is de vrijstelling op grond van art. 5, aanhef en onder a: als ‘de jongere op lichamelijke of psychische gronden niet geschikt is om tot een school onderscheidenlijk een instelling te worden toegelaten’. Daarbij moet een verklaring worden overlegd van een door de gemeente aangewezen arts, pedagoog of psycholoog waarin staat dat deze het kind niet geschikt acht om tot een school te worden toegelaten. Het kind komt vervolgens thuis te zitten, meestal zonder onderwijs en zonder enig uitzicht op terugkeer naar een school. Het is onduidelijk om hoeveel kinderen het gaat, te meer daar zij officieel niet meer als ‘thuiszitters’ worden beschouwd, want de overheid beschouwt alleen kinderen die op een school ingeschreven staan, maar daar niet naar toe kunnen gaan, als ‘thuiszitters’. Uit kamervragen kan worden afgeleid dat als deze (vrijgestelde) kinderen daar wel onder zouden vallen, het om meer dan 16.000 kinderen zou gaan.15

Geen van deze opties zorgt ervoor dat het kind onderwijs krijgt De invoering van de Wet passend onderwijs per 1 augustus 2014 is mede bedoeld om deze situatie te verbeteren. Deze wet verplicht schoolbesturen zich aan te sluiten bij een samenwerkingsverband in de regio, welk samenwerkingsverband een dekkend onderwijsaanbod moet bieden. ‘Dekkend’ wil zeggen: één geheel van onderwijsvoorzieningen, die aan alle leerlingen een zo veel mogelijk passende onderwijsplek kunnen bieden. In de onderwijswetten zullen tevens bepalingen worden opgenomen waarin staat dat een schoolbestuur een inschrijvingsverzoek met betrekking tot een kind met een extra ondersteuningsbehoefte alleen kan afwijzen als het er voor heeft zorggedragen dat een andere school binnen het samenwerkingsverband het kind toelaat. Met deze bepaling wordt dus in zekere zin tegemoetgekomen aan het manco in de Leerplichtwet dat ouders niet kunnen bewerkstelligen dat hun kind tot een school wordt toegelaten. Maar de Wet passend onderwijs voldoet slechts in beperkte mate aan de plicht van de overheid te waarborgen dat ieder kind toegang heeft tot een onderwijsinstel-

2064


ling. Ten eerste geldt de toelatingsverplichting alleen met betrekking tot leerlingen die ‘extra ondersteuning’ nodig hebben. Uit die verplichting kan dus, a contrario geredeneerd, nog uitdrukkelijker dan voorheen worden afgeleid dat ‘gewone’ leerlingen geen recht op toegang tot een school hebben. Daarbij komt dat de voorgestelde wettekst en de memorie van toelichting geen omschrijving van ‘extra ondersteuning’ geven. Mogelijk gaat het om ‘stoornissen of handicaps van het kind of beperkingen in de onderwijsparticipatie’.16 Of daaronder ook valt gedragsproblematiek, hoogbegaafdheid of een onderwijsachterstand is onduidelijk. Onder ‘extra ondersteuning’ wordt in ieder geval niet verstaan ondersteuning ter bevordering van de beheersing van de Nederlandse taal met het oog op het voorkomen en bestrijden van onderwijsachterstanden.17 Bovendien volgt uit de wettelijke regeling dat de school waartoe toelating wordt gevraagd, het laatste woord heeft bij de vaststelling of in een individueel geval sprake is van een extra ondersteuningsbehoefte. Ten tweede geeft de wet een aantal uitzonderingen op deze toelatingsverplichting, bijvoorbeeld als de school van aanmelding zegt geen plaatsruimte te hebben of vindt dat de door de ouders verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanmelding of voorbereiding van de toelatingsbeslissing.18 In dat geval hoeft de school het kind niet toe te laten of een andere school bereid te vinden het kind toe te laten. Ten derde geeft de wet ouders en hun kinderen geen mogelijkheid om toelating af te dwingen. De zorgplicht van een school om een leerling met een extra ondersteuningsbehoefte toe te laten of een andere school te vinden, staat immers in de onderwijswetten en het is onduidelijk of ouders in hun relatie met de (toekomstige) school van hun kind een beroep kunnen doen op de bepalingen van deze wetten. Uit een tweetal arresten van het Hof Amsterdam kan worden afgeleid dat dit niet het geval is. Hierin werd overwogen dat de normen van de onderwijswetten niet doorwerken in de relatie tussen het bevoegd gezag van de school en derden. Volgens het hof kon een werknemer in zijn arbeidsverhouding met het schoolbestuur (van een bijzondere school) geen rechten ontlenen aan de bepalingen van de onderwijswetten omdat deze geen arbeidsvoorwaarden bevatten, maar uitsluitend rechtsplichten in het leven roepen tussen de school en de overheid als subsidieverlener. Sanctie op niet-naleving van de onderwijswetten kan dan ook alleen tot gevolg hebben dat de minister besluit om de financiering van een school geheel of gedeeltelijk in te houden.19 In de praktijk doet de minister dat vrijwel nooit, en zeker niet bij geschillen tussen individuele ouders en de school. ‘Deze school geregeld bezoekt’ Verder verplicht art. 2, lid 1, Leerplichtwet ouders of verzorgers er voor te zorgen dat het kind de school van inschrijving geregeld bezoekt. Behoudens een aantal beperkte uitzonderingen,20 voldoet een ouder niet aan zijn verplichting als de betrokken jongere na inschrijving op een school, vervolgens (gedeeltelijk) een andere school of instelling bezoekt.21 Onder ‘geregeld’ wordt verstaan: geen les of praktijktijd verzuimen (art. 22 lid 3 Leerplichtwet). Uit het woord ‘bezoekt’ en art. 11 Leerplichtwet kan worden afgeleid dat het gaat om fysieke aanwezigheid op

De Leerplichtwet biedt nauwelijks of geen mogelijkheden om maatwerk te bieden aan kinderen voor wie dat nodig is ter verwezenlijking van hun recht op onderwijs de school. In art. 11 Leerplichtwet wordt een opsomming gegeven van situaties waarin vrijstelling kan bestaan van de verplichting om de school te bezoeken, zoals sluiting van de school, ziekte of schorsing van de leerling. Dat het gaat om fysieke aanwezigheid is bevestigd in de jurisprudentie.22 Zo overwoog het Hof ’s-Hertogenbosch dat de woorden ‘geregeld bezoekt’ het bijvoorbeeld onmogelijk maken dat het kind het onderwijs virtueel op een andere plaats dan op school volgt.23 Deze strikte verplichting over de wijze waarop en de plaats waar kinderen hun onderwijs moeten volgen, heeft tot gevolg dat kinderen die hun recht op onderwijs alleen kunnen verwezenlijken met een combinatie van onderwijsvormen, helemaal geen onderwijs krijgen. Veel scholen zeggen in die gevallen ‘handelingsverlegen’ te zijn en het kind geen onderwijs te kunnen bieden, waardoor het kind thuis komt te zitten. In sommige gevallen krijgt het kind dan alleen maar huiswerkbegeleiding van de school of helemaal geen onderwijs meer. In weer andere gevallen schrijft de school het kind uit. Als geen andere school bereid is het kind in te schrijven en toe te laten, heeft de leerplichtambtenaar de keuze om de situatie te gedogen (hoewel de Leerplichtwet hiervoor eigenlijk geen rechtsgrond biedt), een proces-verbaal tegen de ouders of het kind op te maken of de ouders voor te stellen een beroep te doen op de hierboven genoemde vrijstelling van art. 5, aanhef en onder a, Leerplichtwet. Geen van deze opties zorgt ervoor dat het kind onderwijs krijgt. In een enkel geval wordt, met medeweten van de leerplichtambtenaar en de onderwijsinspectie, een overeenkomst gesloten tussen de school en de ouders (de hierboven genoemde ‘Miep-Ziek’ constructie). Het is onduidelijk of de Leerplichtwet daarvoor een grondslag biedt. Mogelijk is dat art. 11, aanhef en onder d, Leerplichtwet: een verzoek van de ouders aan de leerplichtambtenaar tot vrijstelling van de bezoekplicht wegens ziekte van het kind. Maar veel thuiszitters zijn helemaal niet ziek; zij hebben alleen een combinatie van onderwijsvormen nodig. De kinderen willen in die gevallen eigenlijk gewoon (gedeeltelijk) naar school, zo blijkt uit de voorbeelden in het rapport van de Kinderombudsman. En zelfs al zou art. 11, aanhef en onder d, Leerplichtwet van toepassing zijn, dan kan dat er niet toe leiden dat de

school onderwijs bij derden inkoopt. De onderwijswetten schrijven voor dat de school alleen de in die wetten voorgeschreven vormen van ondersteuning aan zieke leerlingen inschakelen.24 Onderwijs via andere instanties, bijvoorbeeld de LOI of de Wereldschool, valt daar niet onder. In zijn reactie op het rapport van de Kinderombudsman verwijst de staatssecretaris tevens naar art. 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet als wettelijke grondslag voor maatwerk.25 Hierin staat dat de ouders of verzorgers zijn vrijgesteld van de verplichting er voor te zorgen dat het kind de school geregeld bezoekt, indien het kind door ‘gewichtige omstandigheden’ verhinderd is de school te bezoeken. De ouders of verzoekers moeten het hoofd van de school om vrijstelling verzoeken. Als het om meer dan 10 dagen gaat, moet de leerplichtambtenaar toestemming geven. Onder ‘gewichtige omstandigheden’ wordt verstaan: externe, buiten de wil van het kind of de ouders gelegen omstandigheden. Deze bepaling is echter niet bedoeld om maatwerk te bieden. Blijkens een beleidsregel gaat het om omstandigheden als verhuizing, ernstige levensbedreigende ziekte of overlijden van een familielid waarvoor een kortdurend ‘verlof’ wordt verleend.26 Verder heeft deze bepaling slechts tot gevolg dat het kind niet de school hoeft te bezoeken, en niet dat het mogelijk wordt dat het kind het onderwijs geheel of gedeeltelijk op een andere plaats dan de school van inschrijving kan volgen. De school van inschrijving heeft geen enkele verplichting om aan een alternatieve vorm van onderwijs mee te werken gedurende de tijd dat het kind de school van inschrijving niet bezoekt. Toepassing van de bepaling zal dan ook niet tot maatwerk leiden.

4. Aanpassing Leerplichtwet De Leerplichtwet biedt dus nauwelijks of geen mogelijkheden om maatwerk te bieden aan kinderen voor wie dat nodig is ter verwezenlijking van hun recht op onderwijs. Dit komt met name door een aantal gebreken in de Leerplichtwet. Ten eerste bevat deze wet geen enkele bepaling over het recht op onderwijs. Ten tweede worden ouders of verzorgers verplicht hun kind op een school te laten inschrijven, terwijl zij die inschrijving niet kunnen bewerkstelligen. Ten derde vereist de Leerplichtwet dat

12. Zie bijv. Rb. Breda 7 juni 2011, LJN

(Kamerstukken II 2011/12, 33 106, nr. 2).

20. Bijv. art. 40 lid 4 WEC of art. 25a WVO.

BR0408.

17. Idem.

21. Afdeling bestuursrecht Raad van State

25. Brief 5 juni 2013 aan de voorzitter van

13. Zie bijv. Rb. Haarlem 26 november

18. Zie bijv. het voorgestelde art. 63 lid 4

22 december 2012, LJN BO8269 (impliciet).

de Tweede Kamer der Staten Generaal.

2010, LJN BP2682.

WPO (Kamerstukken II 2011/12, 33 106,

22. Hof ’s-Hertogenbosch 29 mei 2012,

26. Beleidsregel uitleg ‘specifieke aard van

14. Zie bijv. Rb. Alkmaar 11 oktober 2011,

nr. 2).

LJN BW7254; Rb. ’s-Hertogenbosch 21 juli

het beroep en andere gewichtige omstan-

24. Zie bijv. art. 9a WPO.

LJN BT8894.

19. Hof Amsterdam 12 oktober 2010, LJN

2011, LJN BR2620; en Rb. Alkmaar 19 april

digheden’ bedoeld in de Leerplichtwet

15. Kamerstukken II 2011/12, Aanhangsel,

BP0651. Hof Amsterdam 19 juli 2011, LJN

2009, LJN BI3644.

1969, Stcrt. 2012, 14773.

Vragen Çelik, nr. 2476.

BR4254. Zie ook HR 9 november 2001, LJN

23. Hof ’s-Hertogenbosch 26 april 2012,

16. Het voorgestelde art. 40 lid 3 WPO

AB2752.

LJN BW4064.


2065

Wetenschap

kinderen uitsluitend onderwijs volgen door voltijds en fysiek op de school van inschrijving aanwezig te zijn. Indien dit niet mogelijk is, biedt de Leerplichtwet alleen de mogelijkheid dat het kind helemaal niet meer naar school gaat of dat hij en zijn ouders of verzorgers strafrechtelijk worden vervolgd. De Leerplichtwet moet dus op deze drie punten worden aangepast. Om ervoor te zorgen dat het recht op onderwijs van ieder kind beter wordt gegarandeerd, verdient het aanbeveling dat dit recht en de reikwijdte daarvan in de Leerplichtwet worden opgenomen. Die omschrijving zou als volgt kunnen luiden: Ieder kind heeft het recht om zijn persoonlijkheid, talenten en geestelijke en lichamelijke vermogens zo volledig mogelijk te ontplooien en heeft toegang tot een school of onderwijsinstelling in de zin van de Leerplichtwet. Het opnemen van die omschrijving zal tot gevolg hebben dat steeds duidelijk is waarvoor de Leerplichtwet is bedoeld en op welke wijze de bepalingen van deze wet dienen te worden geïnterpreteerd.

De vrijheid van onderwijs staat hiërarchisch lager dan het recht op onderwijs De plicht van ouders of verzorgers om er voor te zorgen dat hun kind staat ingeschreven bij een school kan onveranderd blijven in de Leerplichtwet, mits daaraan wordt toegevoegd dat schoolbesturen verplicht worden kinderen in te schrijven en toe te laten. Het recht op onderwijs heeft weliswaar geen horizontale werking, maar de overheid kan die werking wel bewerkstelligen door schoolbesturen via een wettelijke maatregel te verplichten kinderen toe te laten. Dat doet de overheid ook met de wet Passend onderwijs, waarin staat dat een schoolbestuur een kind met een extra ondersteuningsbehoefte moet toelaten of er voor moet zorgen dat het op een andere school wordt toegelaten. Voor de tekst van deze verplichtingen van een schoolbestuur kan dan ook gebruik worden gemaakt van de tekst van het wetsvoorstel Passend onderwijs over kinderen met een extra ondersteuningsbehoefte, zij het dan

2066


voor álle kinderen, ook voor ‘gewone’ kinderen. In de Leerplichtwet kan dan worden bepaald dat een schoolbestuur een inschrijvingsverzoek met betrekking tot een kind alleen kan afwijzen als het er voor heeft zorggedragen dat een andere school binnen het samenwerkingsverband het kind toelaat. Omdat het samenwerkingsverband moet zorgen voor voldoende scholen en een dekkend onderwijsaanbod, zal er in de praktijk ook altijd een school beschikbaar zijn. Op niet-nakoming van deze verplichting kan een bestuurlijke boete worden gesteld. Aangevoerd kan worden dat een dergelijke toelatingsverplichting in strijd is met de vrijheid van onderwijs. De vrijheid van onderwijs staat echter hiërarchisch lager dan het recht op onderwijs. Art. 94 Grondwet bepaalt immers dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing onverenigbaar is met een ieder verbindende bepaling van een verdrag. De vrijheid van scholen om te bepalen of zij kinderen al dan niet toelaten is onverenigbaar met de verplichting van de overheid ervoor te zorgen dat ieder kind toegang heeft tot een school. De vrijheid van onderwijs is gebaseerd op art. 23 Grondwet, een binnen het Koninkrijk geldend wettelijk voorschrift. Het recht op onderwijs is gebaseerd op art. 2 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een ieder verbindende bepaling van een verdrag. Art. 23 Grondwet vindt daarom geen toepassing. De derde aanpassing betreft de huidige tekst van de verplichting van ouders of verzorgers om ervoor te zorgen dat het kind ‘deze school na inschrijving geregeld bezoekt’. Hiervoor in de plaats kan worden bepaald dat zij ervoor moeten zorgen dat het kind ‘het door deze school voor hem bestemde onderwijs volgt’. Daarmee vervalt de verplichting dat het kind alleen voltijds onderwijs in het schoolgebouw van de school van inschrijving volgt. Deze tekst maakt het mogelijk dat een leerling, onder de verantwoordelijkheid van de school, geheel of gedeeltelijk niet de school van inschrijving bezoekt, maar het onderwijs voor kortere of langere tijd op een andere plaats volgt, desnoods thuis. Uiteraard moet dit onderwijs voldoen aan de omschrijving van het recht op onderwijs en in overeenstemming zijn met de voorschriften van de onderwijswetten. Ook moeten de bepalingen met betrekking tot bekostiging worden versoepeld om dit maatwerk mogelijk te maken. Tevens zou het goed zijn om in de Leerplichtwet een bepaling op te nemen die de leerplichtambtenaar de bevoegdheid geeft om te bemiddelen bij de inschrijving en plaatsing van een kind.

Reacties

Korte reactie op ‘Voorrang van VN-recht op mensenrechten in Nederland’ Guido den Dekker1

I

n hun artikel over de Sanctieregeling Iran (NJB 2013/1436, afl. 24, p. 1567-1570) stellen de auteurs De Vries-Stotijn en Middelburg zich kort gezegd de vraag of de Hoge Raad in zijn arrest van 14 december 2012 (LJN BX8351) een net zo ‘grote stap’ heeft gezet in de Nederlandse mensenrechtenbescherming als het Hof Den Haag eerder deed met zijn overweging dat de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Kadi ‘a fortiori’ meebrengt dat de Nederlandse rechter de Sanctieregeling Iran kan toetsen aan Europese grondrechten (Hof Den Haag 26 april 2011, LJN BQ4781, r.o. 5.5). Vooropgesteld zij, dat de auteurs in mijn ogen terecht aandacht schenken aan het arrest van de Hoge Raad, dat een fraaie leidraad biedt voor de vereiste toetsing door de Nederlandse rechter in gevallen waarin de ‘mensenrechten-conforme’ implementatie van internationale verplichtingen, waaronder die krachtens het VN-Handvest, ter discussie staat. Zij komen in hun artikel echter tot de weinig bevredigende slotbeschouwing dat (kennelijk) naar aanleiding van de arresten van het Hof Den Haag en de Hoge Raad in deze zaak, de vraag is ‘in hoeverre de uitvoering van VN-recht nog wordt gegarandeerd, als de Europese en nationale rechters grondrechten laten prevale-

ren boven VN-verplichtingen.’ (p. 1570). De essentie van het arrest van de Hoge Raad lijkt mij te zijn dat de VN-verplichtingen in deze zaak (concreet: par. 17 van Resolutie 1737) niet verplichten tot het in de Sanctieregeling Iran gemaakte (categorale) onderscheid naar nationaliteit. Het gaat dus niet zozeer om voorrang van grondrechten als wel om het harmoniseren van internationale verplichtingen die met elkaar op gespannen voet staan, maar niet onderling onverenigbaar zijn (vergelijk arrest Hoge Raad o.a. r.o. 3.6.3, en r.o. 3.8.1). Wat betreft de uitleg van de overweging waarmee het Hof Den Haag aan HvJ Kadi heeft gerefereerd, kan de vraag worden gesteld of deze werkelijk een zo ‘grote stap’ betekent als de auteurs geneigd zijn aan te nemen. In zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad geeft A-G Vlas aan (nr. 2.22) dat het hof naar zijn mening slechts naar Kadi heeft verwezen als handvat om aan te geven dat het aan het hof vrij staat de Sanctieregeling te toetsen aan de grondrechten die behoren tot de algemene beginselen van gemeenschapsrecht. Dit lijkt mij een valide uitleg, aangezien het Hof Den Haag de nationale, materiële implementatiewetgeving – de Sanctieregeling

Iran – en niet de Veiligheidsraadresolutie zelf (en overigens ook niet het Gemeenschappelijk Standpunt van de EU) heeft getoetst aan in Nederland geldende wetten en (rechtstreeks werkende) verdragsbepalingen. De verwijzing naar Kadi door de Hoge Raad (r.o. 3.6.2) is naar mijn inschatting vooral ingegeven door de cassatieklachten die de Staat had gericht tegen de ‘omvang’ van de toetsing door het hof in zijn arrest – uit de verwijzing blijkt dat deze in beginsel volledig is (vergelijk Kadi, nr. 326: ‘in principle the full review’). Tot slot: in de huidige versie van de Sanctieregeling Iran is het gewraakte ‘onderwijsembargo’ aan Iraanse onderdanen nog altijd ongewijzigd opgenomen. De beoordeling door de Hoge Raad, die in algemene termen is gesteld, lijkt hier geen ruimte voor te bieden. In het licht van het door de Hoge Raad geduide ‘onmiskenbaar stigmatiserende effect van een discriminerende maatregel als de onderhavige’ (r.o. 3.8.2-slot) zou enige actie van de Staat intussen wel op zijn plaats zijn.

Auteur 1. Mr. G.R. den Dekker is advocaat bij BarentsKrans te ’s-Gravenhage en stond de Iraniërs bij in cassatie.

1862

Naschrift Anne de Vries-Stotijn en Annemarie Middelburg1

I

n zijn reactie op ons artikel geeft de heer Den Dekker drie kritiekpunten. Allereerst stelt hij – overigens terecht – dat de Hoge Raad in

zijn arrest van 14 december 2012 (LJN BX8351) doorslaggevend acht dat de betreffende VN-verplichtingen niet onverenigbaar zijn met het

gelijkheidsbeginsel. Dit wordt in ons artikel ook onderkend. Anders dan Den Dekker lijkt te veronderstellen, is het gerechtshof


2067

1861

Reacties

wel expliciet ingegaan op de (in dit geval hypothetische) situatie waarin VN-verplichtingen en grondrechten onverenigbaar zijn. Het gerechtshof concludeerde onmiskenbaar dat ook als de betreffende VN-resolutie wel zou dwingen tot een onderscheid tussen Iraanse en niet-Iraanse burgers de Sanctieregeling Iran aan Europese grondrechten getoetst kan worden (Hof Den Haag 26 april 2011, LJN BQ4781, r.o. 5.5). In de Kadi-zaak kwam het Hof van Justitie tot dezelfde conclusie met betrekking tot Europese implementatiewetgeving (HvJ EG 3 september 2008, zaak C-402/05 en zaak C-415/05, r.o. 283285 en 303-304.). Of Kadi slechts een handvat was voor het gerechtshof, zoals Den Dekker stelt, is hier niet van belang. Hoofdzaak is dat het gerechtshof meent dat nationale wetgeving ter uitvoering van VN-verplichtingen altijd volledig getoetst moet worden aan de Europese grondrechten, ook als de lidstaten geen

enkele implementatievrijheid toekomt. Dit is een novum in het Nederlandse recht en, zoals in ons artikel besproken, een breuk met eerdere jurisprudentie van het EHRM. Den Dekker merkt verder op dat het gerechtshof niet de VN-resolutie heeft getoetst maar de nationale implementatiewetgeving. Echter, ook in de Kadi-zaak was dit het geval. Het Hof van Justitie achtte zich onbevoegd de VN-resolutie direct aan Europese grondrechten te toetsen en toetste alleen de (Europese) implementatiewetgeving (r.o. 278 en 286288). Het gerechtshof en het Hof van Justitie kiezen dus voor dezelfde aanpak. De Staat voerde in cassatie onder meer aan dat de Kadi-aanpak niet geldt voor nationale rechters, voor wie art. 103 VN-Handvest (voorrang van VN-verplichtingen op andere internationale verplichtingen) onverkort geldt (zie conclusie A-G, punt 2.21). Gezien het belang van deze kwestie, is het opvallend dat de

Hoge Raad op dit punt niet casseert en zo de uitspraak van het gerechtshof lijkt te bevestigen. Niettemin is zeker discussie mogelijk over de vraag of de Hoge Raad het gerechtshof hierin daadwerkelijk heeft willen volgen. Wij hopen dat de Hoge Raad in de toekomst duidelijker stelling neemt over de omstreden voorrang van VN-verplichtingen op mensenrechten. Ten slotte zijn wij het geheel met Den Dekker eens dat het wenselijk is dat de Staat zo snel mogelijk actie onderneemt met betrekking tot het gewraakte onderwijsembargo dat een ‘onmiskenbaar stigmatiserend effect’ heeft.

Auteurs 1. A. de Vries-Stotijn is master student Tilburg University en adviseur aan de kant van de Iraniërs in deze zaak bij het gerechtshof. M.J. Middelburg LLM is promovenda op het gebied van mensenrechten en vrouwenbesnijdenis in Afrika bij onderzoeksinstituut INTERVICT, Tilburg University.

SKILLS FOR LAWYERS BEROEPSOPLEIDING TOT ADR SPECIALIST/LEGAL MEDIATOR Start 3 oktober 2013, Amsterdam Met de beroepsopleiding van het Amsterdams ADR Instituut kiest u voor een brede opleiding waarin u wordt geschoold in onderhandelen, mediation en partijbegeleiding. Naast theorie en het aanleren van praktische vaardigheden besteden wij veel aandacht aan de ontwikkeling van uw attitude in het omgaan met con icten. 21 daagse allround Beroepsopleiding. Academisch werkniveau met minimaal 5 jaar werk-ervaring. HARVARD ONDERHANDELEN BASIS 31 oktober en 1 november 2013, Amsterdam De Harvard-methode is een onderhandelingsmethode die inmiddels wereldwijde erkenning geniet. De methode is erop gericht een verstandige en e- ciënte overeenkomst te bereiken, die meer oplevert dan een compromis. TRAINING ADVANCED NEGOTIATIONS DOOR LINDA NETSCH (HARVARD LAW SCHOOL) 27 en 28 november 2013, Amsterdam Iedereen onderhandelt. Doorgaans op intuïtie en dikwijls met wisselend succes. De mate van dit succes is niet alleen afhankelijk van de manier van communiceren tijdens de onderhandelingen, ook bij de voorbereiding is het van groot belang inzicht te hebben in conflicten en onderlinge communicatieprocessen. In deze training krijgt u door theorie, oefening en feedback de vaardigheden aangereikt om onderhandelingen zo te laten verlopen dat u het beste resultaat voor uzelf en/of uw cliënt bereikt.

NOG ENKELE PLAATSEN BESCHIKBAAR IN DE BEROEPSOPLEIDING TOT ADR SPECIALIST/ LEGAL MEDIATOR! Informatieavond 9 september as.

2068


Voor meer informatie en inschrijving: www.adrinstituut.nl Telefoon: 020-525 37 49 E-mail: [email protected]

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

trische inrichting overgebracht. In twee

aantasting van artikel 5 EVRM als sprake zou

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

instanties wordt zijn verzoek om beëindiging

zijn van a flagrant denial of justice´. Daarvan

van zijn gedwongen opname afgewezen. Hoe-

is volgens het Hof evenwel geen sprake. Het

EHRM

2069

wel komt vast te staan dat Radu in 1995 ten

doel van de beslissing om Radu niet vrij te

Hof van Justitie EU

2070

onrechte verminderd toerekeningsvatbaar is

laten was volgens het Hof nog altijd het hoge

Hoge Raad (civiele kamer)

2072

verklaard, wordt overwogen dat het vonnis

recidivegevaar, de bescherming van het

Hoge Raad (strafkamer)

2075

uit 1995 formele rechtskracht heeft verkre-

publiek daartegen en de behandeling van de

Afd. Bestuursrechtspraak RvS

2085

gen. De onjuiste beslissing van destijds was

veroordeelde. De inschatting dat Radu nog

Centrale Raad van Beroep

2089

niet het gevolg van een feitelijke inschatting,

altijd een gevaar voor het publiek opleverde

College Beroep bedrijfsleven

2092

maar van een onjuiste juridische kwalificatie

was bovendien niet arbitrair. Het Hof conclu-

van de feitelijke situatie. Daartegen kan niet

deert daarom dat sprake is van voldoende

meer worden opgekomen. Een klacht bij het

causaal verband tussen de veroordeling en

Federale Constitutionele Hof wordt kennelijk

de beslissing om Radu niet vrij te laten.

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

ongegrond verklaard.

De klacht van Radu dat zijn vrijheidsbene-

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

B. Procedure

voorgeschreven procedure´ in de zin van

kers van de Universiteit Leiden, de VU

Radu klaagt op 4 mei 2007 bij het EHRM. Zijn

artikel 5 EVRM, wordt door het Hof afgewe-

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-

voortdurende gedwongen opname in een

zen. Het wijst er op dat zij is gebaseerd op

de bewerkingen zijn verzorgd door : J. Uzman

psychiatrische kliniek zou in strijd zijn met

artikel 67d van de Duitse strafwet. De toepas-

en B. Leeuw (Universiteit Leiden). Alle uit-

artikel 5 lid 1 EVRM.

sing daarvan in het geval van Radu is volgens

ming niet langer steunt op éen wettelijk

het Hof voorzienbaar. Het onderstreept dat

spraken van het EHRM staan op www.echr. coe.int; een selectie verschijnt uiteindelijk in

C. Uitspraak van het Hof

het EVRM de kracht van gewijsde van rech-

Reports of Judgments and Decisions. De uit-

(Vijfde Kamer: Villiger, Nußberger, Zupančič,

terlijke uitspraken erkent, nu daarmee de

spraken van kamers van het EHRM worden

Power-Forde, Yudkivska, Jäderblom en

rechtszekerheid wordt gediend: een beginsel

drie maanden na de uitspraakdatum defini-

Pejchal).

dat ten grondslag ligt aan de rechtsstaatgedachte. De beslissing om Radu niet vrij te

tief, tenzij er intern appel wordt ingesteld bij de Grote Kamer van het Hof.

1863 16 mei 2013, appl. no. 20084/07

Het Hof stelt voorop dat artikel 5 EVRM niet

laten is bovendien uitvoerig gemotiveerd

slechts een rechterlijke veroordeling eist,

door de nationale rechters. Vrijlating in de

maar ook dat sprake is van voldoende cau-

toekomst is, tot slot, niet uitgesloten. Zodra

saal verband tussen de veroordeling en de

het recidivegevaar is geweken, heeft Radu

vrijheidsbeneming. Tijdsverloop kan in dat

recht op vrijlating. Artikel 5 lid 1 EVRM is

verband minder stringente criteria met zich

derhalve niet geschonden.

brengen. Wanneer echter de beslissing om de Art. 5 lid 1 EVRM. Gedwongen opname in

gedetineerde niet vrij te laten of opnieuw te

D. Slotsom

psychiatrische inrichting na misdrijf.

detineren genomen wordt op gronden die

Het EHRM wijst de klacht over schending

Onjuiste kwalificatie deskundigenoordeel.

inconsistent zijn met, of onredelijk zijn in

van artikel 5 lid 1 EVRM af. Aan de uitspraak

Kracht van gewijsde van rechterlijk oordeel.

het licht van, het beoogde doel van de oor-

is de minderheidsopvatting van de rechters

pronkelijke veroordeling, is geen sprake meer

Villiger en Power-Forde gehecht.

(EVRM, art. 5 lid 1)

van voldoende causaal verband. Daarnaast moet sprake zijn van enig verband tussen

Radu vs. Duitsland

het doel van de detentie of opname, en de

1864

plaats waar dat gebeurt. Detentie wegens een

A. Feiten

psychische stoornis dient plaats te vinden in

Radu wordt in 1995 wegens doodslag veroor-

een psychiatrisch kliniek.

4 juni 2013, Appl. Nr. 7841/08 en 57900/12

deeld tot ruim acht jaar gevangenisstraf.

Het Hof stelt vast dat de oorspronkelijke ver-

EVRM art. 8 en art. 6 lid 2. Afname en

Wegens verminderde toekeningsvatbaarheid

oordeling ingegeven was door verminderde

opslag van DNA materiaal van verdachte.

wordt bovendien plaatsing in een psychia-

toerekeningsvatbaarheid wegens een psychi-

Onschuldpresumptie.

trisch ziekenhuis bevolen. Uit deskundigen-

sche stoornis en het, daarmee samenhangen-

bewijs zou blijken dat Radu lijdt aan een per-

de, hoge recidivegevaar. De voortzetting van

soonlijkheidsstoornis die resulteert in

de detentie werd eveneens bevolen vanwege

gewelddadige uitbarstingen en tot hoog reci-

een persoonlijkheidsstoornis en het voortdu-

divegevaar. Tegen dit vonnis wordt geen

rende recidiverisico. In de latere procedures

beroep ingesteld. Radu verblijft vier jaar in

kwam slechts vast te staan dat de persoon-

A. Feiten

detentie waarna hij wordt overgebracht naar

lijkheidsstoornis geen medisch ziektebeeld

Beide klachten gaan over de toepassing van

een psychiatrisch ziekenhuis. Daar komt men

opleverde en dus niet tot een verminderde

artikel 81g van het Duitse Wetboek van Straf-

tot de conclusie dat het recidivegevaar inder-

toerekeningsvatbaarheid had behoren te lei-

vordering (Strafprozessordnung). Op grond

daad groot is maar dat van een medische

den. De veroordelende rechter en de rechter

van deze bepaling is het mogelijk om onder

aandoening geen sprake is. In 2000 wordt hij

belast met de executie verschilden dus niet

bepaalde voorwaarden van personen DNA-

daarom weer overgeplaatst naar een gevan-

van mening over de feitelijke kwestie, maar

materiaal af te nemen en op te slaan met als

genis, waar hij het resterende deel van zijn

slechts over de kwalificatie daarvan. Deze

doel het opstellen van een DNA-profiel ten

straf uitzit. Hij wordt vervolgens niet in vrij-

kwalificatie had echter formele rechtskracht

behoeve van het vergemakkelijken van de

heid gesteld maar opnieuw naar een psychia-

gekregen. Het Hof ziet daarin slechts een

identificatie van daders van toekomstige straf-

(EVRM, art. 6 lid 2, art. 8) Peruzzo en Martens vs. Duitsland


2069

Rechtspraak

bare feiten. Deze maatregel kan worden bevo-

B. Procedure in Straatsburg

naast is het noodzakelijk dat er sprake is van

len buiten een concrete strafzaak tegen een

Peruzzo heeft op 16 januari 2008 een klacht

een veroordeling voor ernstige strafbare fei-

persoon. Toepassing van de maatregel kan als

ingediend bij het EHRM, de klacht van Mar-

ten en moet er een verwachting zijn dat de

de persoon in kwestie in het verleden een ern-

tens is ingediend op 1 september 2012. Aan-

betreffende persoon in de toekomst weder-

stig strafbaar feit heeft begaan, of lichte straf-

gezien beide klachten dezelfde juridische vra-

om strafbare feiten zal plegen. Verder zijn er

bare feiten meerdere malen heeft gepleegd

gen oproepen, worden de klachten door het

nog een aantal procedurele waarborgen die

waardoor deze op één lijn komen te staan met

Hof gezamenlijk behandeld. De klagers stel-

oplegging van de maatregel acceptabel

het plegen van één ernstig strafbaar feit.

den ten eerste dat hun recht op privacy van

maken. Het verschil met S. en Marper lijkt

Ten aanzien van de eerste klager (Peruzzo)

artikel 8 EVRM was geschonden vanwege de

vooral te zitten in het feit dat de maatregel

heeft de rechter in eerste aanleg bepaald dat

afname en opslag van hun DNA-materiaal.

in Duitsland minder ruim kan worden toe-

hij op basis van artikel 81g DNA-materiaal

Ten tweede werd geklaagd over het feit dat

gepast dan de bevoegdheden voor de Britse

moet afstaan vanwege het feit dat hij meer-

het afdwingen van een bevel tot afname van

autoriteiten in S. en Marper en er sprake is

dere malen ernstige strafbare feiten had

het DNA-materiaal een schending van de

van meer procedurele waarborgen. Het Hof

gepleegd. Het ging daarbij vooral om drugs-

onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM

stelt uiteindelijk vast dat de autoriteiten op

handel. Gezien de ernst van de misdrijven en

oplevert.

nationaal niveau de vereiste procedure op een juiste wijze hebben toegepast. De klach-

een negatieve criminele prognose achtte de rechtbank het proportioneel om tot afname

C. Uitspraak van het Hof

ten op grond van artikel 8 EVRM worden dan

van het DNA-materiaal te bevelen. Peruzzo

(Vijfde Kamer: Villiger (President), Nußberger,

ook kennelijk ongegrond en derhalve niet-

ging tegen deze beslissing in hoger beroep,

Zupančič, Power-Forde, Potocki, Lemmens en

ontvankelijk verklaard.

maar zijn beroep werd afgewezen. Als reden

Jäderblom).

De klachten op basis van artikel 6 lid 2 EVRM

werd daarvoor ten eerste aangevoerd dat de

Beide klagers voeren bij het EHRM aan dat

worden niet-ontvankelijk verklaard aange-

lange celstraf die de klager was opgelegd

de oplegging van de maatregel tot afname

zien het EHRM van mening is dat in de

voor de drugshandel erop duidde dat het om

van hun DNA een ontoelaatbare en dispro-

betreffende procedure geen sprake is van een

ernstige feiten ging. Ten tweede werd door de

portionele inbreuk op artikel 8 EVRM ople-

‘criminal charge’. Weliswaar wordt een prog-

rechter in hoger beroep gesteld dat er rede-

vert. Peruzzo voert daarnaast nog in het bij-

nose van toekomstig crimineel gedrag

nen waren om te geloven dat in de toekomst

zonder aan dat het in artikel 81g gebruikte

gemaakt, maar dit houdt volgens het Hof

wederom strafprocedures tegen de klager

criterium dat er een ernstig strafbaar feit

geen beschuldiging in.

gevoerd zouden worden. Op 14 augustus

moet zijn gepleegd niet voldoende duidelijk

2007 werd zijn constitutionele klacht door

is. Naast de klacht op basis van artikel 8

D. Slotsom

het Bundesverfassungsgericht afgewezen

EVRM voeren de klagers aan dat het opleg-

Het EHRM oordeelt dat de klachten op grond

zonder nadere motivering.

gen van de maatregel op basis van de ver-

van artikel 8 EVRM kennelijk ongegrond en

De tweede klager (Martens) kreeg de maatre-

wachting dat de klagers wederom strafbare

dus niet-ontvankelijk zijn. De klachten op

gel van afname van DNA-materiaal opgelegd

feiten zullen plegen een schending is van de

grond van artikel 6 lid 2 EVRM worden niet-

door de rechter in eerste aanleg op 24 mei

in artikel 6 lid 2 EVRM beschermde onschuld-

ontvankelijk verklaard aangezien er geen

2012. Dit vanwege het feit dat de klager

presumptie.

sprake is van een ‘criminal charge’.

meerdere malen veroordeeld was voor mis-

Het EHRM constateert allereerst met verwij-

handeling en stalking. De rechter stelde daar-

zing naar bestaande jurisprudentie dat de

bij dat de wijze waarop de misdrijven waren

afname en opslag van DNA-materiaal een

begaan erop wezen dat de klager in de toe-

inbreuk op artikel 8 EVRM oplevert. Vervol-

Hof van Justitie van de Europese Unie

komst wederom strafbare feiten zou begaan

gens gaat het Hof kijken of de inbreuken in

Deze rubriek is verzorgd door J. Hoogveld van

die de fysieke gesteldheid van anderen zou

dit geval gerechtvaardigd kunnen worden op

de Directie Juridische Zaken, Afdeling Euro-

aantasten, ook gezien de tijdspanne waarin

basis van artikel 8 lid 2 EVRM. Het EHRM

pees Recht van het Ministerie van Buiten-

hij meerdere keren is veroordeeld. Klager

oordeelt bij de vraag of de inbreuk ‘in accor-

landse Zaken. De volledige uitspraken van

ging in hoger beroep en stelde daarbij dat de

dance with the law’ is dat het voldoende

het HvJ EU zijn beschikbaar via www.curia.

maatregel niet opgelegd had mogen worden

voorzienbaar is welke strafbare feiten onder

europa.eu.

aangezien de gepleegde strafbare feiten in

de reikwijdte van de bepaling vallen. Het

het verleden niet dusdanig ernstig waren dat

tweede vereiste van een ‘legitimate aim’

oplegging van de maatregel gerechtvaardigd

levert volgens het Hof ook geen probleem

was. Daarnaast klaagde hij over het feit dat

op, in de uitspraak S. en Marper tegen het

de rechter hem niet had gehoord en dat de

Verenigd Koninkrijk oordeelde het Hof reeds

Arrest van 18 juli 2013, zaak C-414/11

beslissing niet voldoende was gemotiveerd.

dat het voorkomen van strafbare feiten en

Grote Kamer: V. Skouris (president),

Op 5 juli 2012 oordeelde de rechter in hoger

de bescherming van anderen een legitiem

K. Lenaerts (vicepresident), L. Bay Larsen,

beroep echter dat vanwege de veroordelingen

doel is om DNA af te nemen en op te slaan.

T. Von Danwitz, Rosas, E. Jarašiūnas (kamer-

in het verleden, de persoonlijkheid van de

Het Hof gaat uitgebreider in op de vraag of

presidenten), M. Ilešič (rapporteur),

verdachte en de omstandigheden waaronder

de maatregel ‘necessary in a democratic soci-

U. Lõhmus, J.C. Bonichot, A. Arabadjiev,

de feiten waren begaan er een risico was dat

ety’ is. Daarbij wordt een vergelijking getrok-

A. Prechal, Fernlund (rechters).

de klager soortgelijke feiten in de toekomst

ken met de S. en Marper-uitspraak waar een

opnieuw zou plegen. De oplegging van de

schending van artikel 8 EVRM werd gecon-

Omvang van de gemeenschappelijke han-

maatregel bleef derhalve in stand. Op 29

stateerd. Het EHRM stelt vast dat deze zaak

delspolitiek, artikel 207 VWEU. Handels-

augustus 2012 wordt ook zijn constitutionele

op een aantal punten afwijkt van S. en Mar-

aspecten van intellectuele eigendom. Over-

klacht door het Bundesverfassungsgericht

per. Ten eerste betreft het hier klagers die

eenkomst inzake de handelsaspecten van

afgewezen.

veroordeeld zijn voor strafbare feiten. Daar-

de intellectuele eigendom (hierna: TRIPs-

2070


1865

Rechtspraak

Overeenkomst); uitlegging van de inhoud

Uitspraak van het Hof

Naties opgestelde lijst – Opname van naam

en werking van artikelen 27 en 70. Verdrag

Voor het Hof staat in deze zaak de verhou-

van die persoon in lijst in bijlage I bij veror-

betreffende de verlening van Europese

ding tussen het ‘nieuwe’ artikel 207 VWEU en

dening (EG) nr. 881/2002 – Beroep tot nie-

Octrooien.

de TRIPs-Overeenkomst centraal. Valt intel-

tigverklaring – Grondrechten – Rechten van

lectuele eigendom onder de (exclusieve)

verdediging – Beginsel van effectieve rech-

bevoegdheid van de Unie in het kader van

terlijke bescherming – Evenredigheidsbe-

haar gemeenschappelijke handelspolitiek?

ginsel – Recht op eerbiediging van eigen-

Daiichi Sankyo Co. Ltd. en Sanofi-Aventis

Het Hof verwijst naar jurisprudentie waaruit

dom – Motiveringsplicht

Deutschland GmbH vs. DEMO

volgt dat – wat betreft EU-voorschriften inza-

(VWEU art. 207)

ke intellectuele eigendom – alléén die voor-

(Verordening (EG) nr. 2002, 881)

Feiten en procesverloop

schriften onder de gemeenschappelijke han-

De onderneming Daiichi Sankyo Co. Ltd.

delspolitiek kunnen vallen welke ‘een

Europese Commissie en anderen vs. Yassin

(hierna: Daiichi) vraagt op 20 juni 1986 in

specifieke handelsband [ hebben ] met het

Abdullah Kadi

Griekenland een octrooi aan voor zowel de

internationale handelsverkeer’. Volgens het Hof

werkzame stof ‘levofloxacine hemihydraat’

geldt een dergelijke band ten aanzien van de

A. Feiten en procesverloop

als voor de vervaardigingswijze ervan. De

bepalingen van de TRIPs-Overeenkomst. Hoe-

Kadi stond sinds 2001 op de lijst van het

Griekse autoriteiten verlenen Daiichi op 21

wel het de Unie nog steeds ‘volledig’ vrij staat

sanctiecomité van de VN-veiligheidsraad, op

oktober 1986 een nationaal octrooi en later

op basis van de tot het gebied van de interne

basis van resoluties 1267 (1999) en 1333

een aanvullend beschermingscertificaat

markt behorende bevoegdheden regels vast

(2000). Deze resoluties hebbenals doel het

(hierna: ABC) met bescherming tot 20 juni

stellen inzake intellectuele eigendom, moeten

internationaal terrorisme te bestrijden (ban-

2011. Ondertussen mag de onderneming

de normen van de TRIPs-Overeenkomst wel in

den met Al-Qa’ida). Plaatsing op de lijst bete-

Sanofi-Aventis van Daiichi de werkzame stof

acht genomen worden. Het Hof concludeert

kende dat VN-leden de tegoeden en andere

als geneesmiddel distribueren. Van de Griek-

ten aanzien van de eerste vraag aldus dat arti-

financiële middelen van Kadi moesten

se autoriteiten krijgt Sanofi-Aventis vervol-

kel 27 van de TRIPs-Overeenkomst niet valt

bevriezen en erop moesten toezien dat hem

gens een vergunning om het geneesmiddel

onder een sector waarvoor lidstaten primair

geen tegoeden en financiële middelen ter

in de handel te brengen. Dezelfde autoritei-

bevoegd zijn. Aan de vraag of deze bepaling

beschikking worden gesteld.

ten geven echter ook vergunningen af aan

dan (g)een rechtstreekse werking heeft, gaat

De lidstaten hebben besloten op EU-niveau

DEMO om een soortgelijk geneesmiddel op

het Hof voorbij. Het Hof oordeelt vervolgens

uitvoering te geven aan deze VN-verplich-

de markt te kunnen brengen. Op 23 septem-

dat artikel 27 niet aan de verlening van een

ting. De Raad van de EU heeft verordeningen

ber 2009 verzoeken Daiichi en Sanofi-Aventis

octrooi voor de uitvinding van een farmaceu-

vastgesteld waarbij de tegoeden van de door

de verwijzende rechter om DEMO te verbie-

tisch product in de weg staat, zolang er maar

het sanctiecomité geïdentificeerde organisa-

den zijn geneesmiddel dan wel ieder ander

geen sprake is van een afwijking op grond van

ties, entiteiten en personen werden bevroren.

product met ‘levofloxacine hemihydraat’ als

de leden 2 en 3 van voornoemd artikel. Ten

De Commissie is belast met het vaststellen

werkzame stof in de handel te brengen. De

aanzien van de derde vraag meent het Hof dat

van de nodige uitvoeringsmaatregelen.

Griekse verwijzende rechter stelt het EU-Hof

niet kan worden aangenomen dat de bescher-

drie prejudiciële vragen.

ming van artikel 70 van de TRIPs-Overeen-

Kadi is bij de Unierechter opgekomen tegen

komst erin bestaat om aan een octrooi

deze maatregel. Dit beroep heeft in 2008

Prejudiciële vragen

beschermingtoe te dichten die het niet heeft

geleid tot het arrest Kadi-I van het EU-Hof. In

De verwijzende rechter vraagt zich in de

en nooit heeft gehad. Een dergelijke ‘geclaim-

dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat de uit

eerste plaats af of artikel 27 van de TRIPs-

de’ bescherming kan niet uit de TRIPs-Over-

een internationale overeenkomst voortvloei-

Overeenkomst onder een sector valt waar-

eenkomst worden afgeleid.

ende verplichtingen geen afbreuk kunnen doen aan de constitutionele beginselen van

voor de EU-lidstaten primair bevoegd zijn, en zo ja, of voornoemd artikel rechtstreekse werking heeft. In de tweede plaats wenst de

1866

de EU, met name het beginsel dat alle Uniehandelingen de grondrechten moeten eerbiedigen. De Unierechter moet de wettigheid

verwijzende rechter te vernemen of artikel 27 van de TRIPs-Overeenkomst de uitvin-

Arrest van 18 juli 2013 in de gevoegde

van alle Uniehandelingen in beginsel volle-

ding van een farmaceutisch product

zaken C 584/10, C 593/10 en C 595/10

dig toetsen aan de grondrechten, ook wan-

beschermt en zo ja, welke omvang het ver-

Grote kamer: V. Skouris, president,

neer die handelingen beogen uitvoering te

leende octrooi hiervoor biedt. Met de derde

K. Lenaerts (rapporteur), vicepresident,

geven aan resoluties van de Veiligheidsraad.

vraag wil de verwijzende rechter weten of er

M. Ilešič, L. Bay Larsen, T. von Danwitz en

De grondrechten van Kadi werden volgens

onder artikel 70 van de TRIPs-Overeenkomst

M. Berger, kamerpresidenten, U. Lõhmus,

het Hof niet gerespecteerd, aangezien hem

vanuit mag worden gegaan dat degene, die

E. Levits, A. Arabadjiev, C. Toader, J.J. Kasel,

de gronden voor de beslissing tot plaatsing

in een eerder stadium zowel een octrooi

M. Safjan en D. Šváby, rechters.

op de lijst niet waren meegedeeld, en hij niet gehoord was door de Commissie.

heeft aangevraagd voor de wijze van vervaardiging van een farmaceutisch product

Gemeenschappelijk buitenlands en veilig-

Na het arrest Kadi-I is de procedure op EU-

als voor een farmaceutisch product als

heidsbeleid (GBVB) – Beperkende maatrege-

niveau gewijzigd. De Commissie stuurt

zodanig, maar in feite alleen het eerstge-

len tegen bepaalde personen en entiteiten

betrokkene een ‘uiteenzetting van redenen’

noemde octrooi heeft verkregen omdat de

die banden hebben met Usama bin Laden,

die door het Sanctiecomité is opgesteld.

destijds geldende wettelijke regeling geen

Al-Qa’ida-netwerk en Taliban – Verordening

Betrokkene krijgt vervolgens de gelegenheid

andere mogelijkheden bood, óók het octrooi

(EG) nr. 881/2002 – Bevriezing van tegoeden

zijn standpunt uiteen te zetten bij de Com-

voor het farmaceutisch product als zodanig

en economische middelen van persoon die

missie, waarop de Commissie beslist. Ook op

gekregen heeft.

is opgenomen in doororgaan van Verenigde

VN-niveau zijn veranderingen doorgevoerd.


2071

Rechtspraak

Er is een ambtshalve periodieke herziening

een voldoende solide feitelijke grondslag. Dat

Vermeld dient te worden dat Kadi in oktober

ingevoerd (resolutie 1822 (2008)) en in 2009

betekent dat de Unierechter de feiten die

2012 op advies van de Ombudspersoon van

is een bureau van de Ombudspersoon opge-

worden aangehaald in de uiteenzetting van

de VN-sanctielijst is afgevoerd. Hij staat sinds

richt (resolutie 1904 (2009)). Betrokkene kan

redenen moet kunnen controleren. Het is

die tijd ook niet meer op de EU-lijst.

bij de Ombudspersoon een verzoek tot

niet nodig dat alle informatie en bewijzen

schrapping van de sanctielijst indienen,

worden overgelegd; het moet voldoende zijn

waarna de Ombudspersoon aanbevelingen

om de redenen te staven. De Unierechter kan

Hoge Raad (civiele kamer)

aan het Sanctiecomité doet. Een verzoek tot

zich enkel baseren op elementen die hem

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

schrapping hoeft vervolgens niet unaniem te

zijn meegedeeld. Voor vertrouwelijke infor-

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

worden goedgekeurd door het Sanctiecomité.

matie sluit het Hof aan bij zijn recente uit-

van Justitie van het Caribische deel van het

De naam wordt na zestig dagen geschrapt

spraak in de zaak C-300/11, ZZ vs. Secretary

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

tenzij een andersluidende consensus binnen

of State for the Home Department. Het Hof

zien op www.rechtspraak.nl.

het comité bestaat of om terugverwijzing

biedt een procedure voor de behandeling van

naar de VN-Veiligheidsraad is verzocht.

vertrouwelijke informatie door de Unierech-

De plaatsing van Kadi op de EU-lijst is gehand-

ter. Het Hof gaat na of de redenen voor ver-

haafd door de Commissie na het arrest Kadi-I.

trouwelijkheid gegrond zijn. Zo ja, dan wor-

Hierop heeft hij opnieuw beroep ingesteld in

den die elementen niet aan de betrokkene

9 augustus 2013, nr. 12/00405

Luxemburg. Het Gerecht van de EU heeft hem

meegedeeld. Zo niet, dan wordt de bevoegde

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

in het gelijk gesteld, gelet op het feit dat de

EU-autoriteit de gelegenheid geboden de

Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en

informatie en bewijzen die ten grondslag lig-

informatie alsnog aan de betrokkene te

G. de Groot; A-G mr. D.W.F. Verkade)

gen aan de plaatsing niet beschikbaar zijn

geven. Doet de autoriteit dat niet, dan houdt

ECLI:NL:HR:2013:CA0273

gesteld. Kadi zelf beschikt niet over deze infor-

het Hof geen rekening met die informatie.

matie, maar ook de Commissie en de EU-rech-

1867

Merkinbreuk. Intentie tot ‘‘kielzogvaren’.

ter niet. Het Gerecht is van oordeel dat de EU-

Het Hof vereist dat minstens één van de

Red Bull verhandelt een energiedrank

rechter ‘in beginsel volledig dient te toetsen

redenen in de uiteenzetting van redenen een

onder de naam ‘Red Bull’. Osborne verhan-

aan de grondrechten die behoren tot de alge-

toereikende grond oplevert voor plaatsing op

delt een energiedrank onder de naam ‘Toro

mene beginselen van het gemeenschapsrecht’.

de lijst en gestaafd wordt door informatie en

XL’ met gebruikmaking van een bepaald

Tegen dit oordeel van het Gerecht hebben de

bewijzen. Een dergelijke toets ziet het Hof als

teken. Red Bull stelt een inbreukvordering

Raad, de Commissie en het Verenigd Konink-

wezenlijk om het juiste evenwicht te verzeke-

in. Het hof wijst deze af. HR: Het hof heeft

rijk (ondersteund door veel lidstaten) een

ren tussen de handhaving van de internatio-

de door Red Bull aangevoerde omstandighe-

hogere voorziening aangebracht bij het Hof.

nale vrede en veiligheid en de bescherming

den niet zodanig overtuigend bevonden dat

van de vrijheden en grondrechten van de

het daaruit heeft geconcludeerd tot het

B. Uitspraak van het Hof

betrokken persoon. De toets is des te meer

bestaan van de voor deze inbreukmodali-

Het verzoek van de Raad om terug te komen

nodig aangezien volgens het Hof de procedu-

teit vereiste intentie van Osborne tot het

op de uitspraak in de zaak Kadi-I, wordt afge-

res op VN-niveau geen effectieve rechterlijke

ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het

wezen door het Hof. Het Hof vindt nog

bescherming waarborgen. Het Hof wijst hier-

onderscheidend vermogen of de reputatie

steeds dat de verordening niet kan ontsnap-

bij op het arrest Nada/Zwitserland (no.

van de Red Bull-merken (‘kielzogvaren’). Dit

pen aan toetsing door het Hof enkel en

10593/08) van 12 september 2012 van het

oordeel geeft niet blijk van een onjuiste

alleen omdat de verordening uitvoering

Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

van een resolutie van de Veiligheidsraad en

Het Hof verschilt van mening met het

(BVIE art. 2.20 lid 1, onder c; Richtlijn

de eerbied die de instellingen van de EU ver-

Gerecht van de EU op het punt van het ver-

2008/95/EG art. 5 lid 2)

schuldigd zijn aan de VN kunnen niet tot

strekken van de onderliggende informatie en

gevolg hebben dat handelingen van de Unie

bewijzen aan Kadi. Het niet meedelen van

Red Bull, adv. mr. K. Aantjes, vs. Osborne,

niet getoetst worden aan de grondrechten.

die elementen aan de betrokken persoon of

adv. mrs. T. Cohen Jehoram en Rörsch.

geeft aan een VN-verplichting. De voorrang

entiteit vormt op zich geen reden om een Het Hof is van oordeel dat wanneer een per-

schending van de grondrechten aan te


soon opmerkingen over de uiteenzetting van

nemen. Ook heeft het Gerecht onterecht

Red Bull produceert en verhandelt een ener-

redenen maakt, de bevoegde autoriteit van

geoordeeld dat de beschuldigingen van het

giedrank onder de naam ‘Red Bull’. Zij is

de Unie deze zorgvuldig en onpartijdig moet

Sanctiecomité vaag en onnauwkeurig waren.

houdster van een aantal merkrechten. Osbor-

onderzoeken. Indien nodig moet de autori-

Het Hof oordeelt dat vier redenen wel vol-

ne produceert en verhandelt onder meer

teit het Sanctiecomité om medewerking ver-

doende nauwkeurig en concreet waren.

sherry, port en non-alcoholische dranken.

zoeken. Het lid van de VN dat de plaatsing op

Ook zij is houdster van een aantal merkrech-

de lijst heeft voorgesteld kan volgens het

C. Slotsom

ten. In 2005 is Osborne begonnen met de

Hof, in een klimaat van dienstige samenwer-

Aangezien in het geval van Kadi geen onder-

productie en verhandeling van energiedrank

king tussen EU en VN, de onderliggende

liggende informatie en bewijzen beschikbaar

onder de naam ‘Toro XL’, met gebruikmaking

informatie of bewijzen (vertrouwelijk of niet)

waren die de uiteenzetting van redenen kon-

van een bepaald teken (waarin een tekening

aan de autoriteiten van de Unie geven.

den staven oordeelt het Hof dat het dictum

van een stier is verwerkt).

van het arrest van het Gerecht, ondanks de

In dit geding heeft Red Bull een vordering

Als een persoon of entiteit vervolgens beroep

onjuiste rechtsopvattingen, gerechtvaardigd

ingesteld op grond van haar stelling dat

instelt bij de Unierechter moet deze zich

is. De verordening is nietig verklaard voor

Osborne met het produceren en verhandelen

ervan vergewissen dat het besluit berust op

zover deze Kadi betreft.

van de bedoelde energiedrank inbreuk maakt

2072


Rechtspraak

op de merkrechten van Red Bull. De recht-

1868

2005 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen geoordeeld dat de

bank heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft de vordering alsnog afgewezen. Het hof

9 augustus 2013, nr. 12/01982

voorrangsregeling in strijd is met de Elektri-

heeft onder meer overwogen dat niet kan

(Mrs. F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp,

citeitsrichtlijn. Vanaf 1 september 2005 is

worden aangenomen dat Osborne door het

M.A. Loth, C.E. Drion en G. de Groot;

geen importcapaciteit voor de importeurs

gebruik van het in het geding zijnde teken

A-G mr. L.A.D. Keus)

meer gereserveerd. Per 1 april 2008 is art. 13

ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het

ECLI:NL:HR:2013:478

OEPS vervallen. In dit geding hebben de importeurs vergoe-

onderscheidend vermogen of de reputatie Overheidsaansprakelijkheid. Elektriciteits-

ding gevorderd van de schade die zij stellen

markt. Inspanningsverplichting. Wet in for-

te hebben geleden als gevolg van het wegval-

Hoge Raad

mele zin. Toetsingsverbod. Bij de liberalise-

len van de prioritaire importcapaciteit vanaf

Onderdeel IIB bestrijdt terecht niet het oor-

ring van de elektriciteitsmarkt treft de

1 september 2005. De rechtbank heeft de

deel van het hof dat voor de inbreukmodali-

formele wetgever in verband met de import

vordering toegewezen. Het hof heeft de vor-

teit ‘ongerechtvaardigd voordeel trekken uit

van elektriciteit de zogenaamde ‘voorrangs-

dering alsnog afgewezen.

het onderscheidend vermogen of de reputa-

regeling’. Het HvJ EG oordeelt dat de voor-

tie van een merk’ als bedoeld in art. 2.20 lid

rangsregeling in strijd is met de Elektrici-

Hoge Raad

1, onder c, BVIE en art. 5 lid 2 van Richtlijn

teitsrichtlijn. Vervolgens staakt de Staat de

Het tweede onderdeel is gericht tegen rov.

2008/95/EG, vereist is dat de beweerde

uitvoering van de voorrangsregeling. De

4.3-4.5, waarin het hof onderzoekt of de Staat

inbreukmaker de intentie tot, kort gezegd,

importeurs van elektriciteit stellen dat zij

zijn verplichtingen heeft geschonden uit een

‘kielzogvaren’ heeft. Zo blijkt immers uit het

door die staking schade lijden en vorderen

op 10 oktober 2000 met de importeurs geslo-

arrest HvJ EU 18 juni 2009, C-487/07,

schadevergoeding van de Staat. Het hof

ten akkoord (het oktoberakkoord). Het hof

ECLI:NL:XX:2009:BJ1503, NJ 2009/576 (L’Oréal

wijst de vordering af. HR: De klachten stui-

heeft die vraag ontkennend beantwoord op

vs. Bellure). In dat arrest is voorts beslist dat

ten enerzijds af op de omstandigheid dat de

de grond dat slechts sprake is geweest van

voor de beantwoording van de vraag of spra-

verplichting van de Staat uit het zogenaam-

een inspanningsverbintenis, in die zin dat de

ke is van ‘kielzogvaren’ een globale beoorde-

de ‘oktoberakkoord’ om te voorzien in zoge-

Staat niet gehouden was de prioritaire

ling dient te worden gemaakt met inachtne-

naamde ‘prioritaire importcapaciteit’

importcapaciteit te realiseren of te handha-

ming van alle relevante omstandigheden van

slechts een inspanningsverbintenis is, en

ven indien dat in strijd zou komen met het

het geval. Het onderdeel betoogt voorts

anderzijds op de omstandigheid dat de libe-

Europese recht. Het onderdeel bestrijdt dat

terecht dat daartoe behoren de overeenstem-

ralisering van de elektriciteitsmarkt is

oordeel. Het hof heeft zijn oordeel dat slechts

ming tussen merk en teken, de soortgelijk-

vormgegeven door wetten in formele zin

sprake was van een inspanningsverbintenis

heid van de waren, de bekendheid en het

die aan toetsing door de rechter aan alge-

vooral gebaseerd op de gang van zaken na

onderscheidend vermogen van het merk, als-

mene rechtsbeginselen zijn onttrokken.

het oktoberakkoord. Het hof heeft daarbij

van de Red Bull-merken.

mede de associatie bij het relevante publiek.

overwogen dat art. 13 lid 6 OEPS bepaalt dat

De klachten missen evenwel doel. Het hof

(Overgangswet elektriciteitsproductiesector

de minister de prioritaire importcapaciteit

heeft niet miskend dat hetgeen het heeft

(OEPS) art. 13 lid 1 en 6 (oud); Richtlijn 96/92/

kon beperken indien dat nodig mocht zijn in

vastgesteld niet uitsluit dat bij Osborne

EG (Elektriciteitsrichtlijn) art. 7 lid 5, art. 16)

verband met de opvatting van de Europese

tevens de intentie kan (hebben) bestaan tot

Commissie en dat niet is gebleken dat de

‘kielzogvaren’, noch dat het ‘kielzogvaren’ met

GDF Suez Nederland N.V. c.s. (de importeurs),

importeurs zich jegens de Staat ooit op het

name zal voortvloeien uit de door de merk-

adv. mr. M.J. Schenck, vs. de Staat der Neder-

standpunt hebben gesteld dat dit in strijd

houder te stellen omstandigheden. Het hof

landen, adv. mrs. M.W. Scheltema en J.W.H.

zou zijn met het oktoberakkoord, doch dat

heeft voorts niet geoordeeld dat Red Bull als

van Wijk.

integendeel uit de eigen stellingen van de

merkhouder de intentie van Osborne had te

importeurs blijkt dat zij de OEPS in zijn uit-

bewijzen. Het heeft de aanwijzingen vermeld


eindelijke vorm (dus inclusief het zesde lid

die pleiten voor een andere dan de door Red

Vóór de liberalisering van de energiemarkt

van art. 13) hebben aanvaard. Verder heeft het

Bull gestelde intentie van Osborne en heeft

bestond er een samenwerkingsverband van

hof overwogen dat ook overigens niets erop

de door Red Bull daartegenover aangevoerde

importeurs van elektriciteit in Nederland.

wijst dat de Staat in dit opzicht aan de impor-

omstandigheden onderzocht, maar die niet

Teneinde de elektriciteitsvoorziening in

teurs een bepaald resultaat heeft willen

zodanig overtuigend bevonden dat het daar-

Nederland zeker te stellen is dit samenwer-

garanderen. Dat oordeel geeft niet blijk van

uit tot het bestaan van de voor inbreuk

kingsverband langlopende contractuele ver-

een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbe-

vereiste intentie van Osborne tot het onge-

plichtingen tot afname van elektriciteit aan-

grijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het

rechtvaardigd voordeel trekken heeft gecon-

gegaan met Electricité de France. In verband

hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit

cludeerd. Deze oordelen geven niet blijk van

met de liberalisering van de energiemarkt is

de aanvaarding door de importeurs van de

een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn zozeer

in 2001-2004 de Overgangswet elektriciteits-

regeling van art. 13 lid 6 OEPS afgeleid wat zij

verweven met waarderingen van feitelijke

productiesector (OEPS) in fasen in werking

in het oktoberakkoord met de Staat hadden

aard dat zij voor het overige in cassatie niet

getreden. In art. 13 lid 1 van deze wet, in wer-

afgesproken, waaruit volgt dat de in het okto-

op juistheid kunnen worden onderzocht; zij

king getreden op 1 maart 2001, (aangeduid

berakkoord vervatte verplichting om te voor-

zijn ook niet onbegrijpelijk.

als: de voorrangsregeling) wordt capaciteit

zien in prioritaire importcapaciteit niet als

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

voor de import van elektriciteit (aangeduid

een resultaatsverbintenis van de Staat kan

sie van de A-G.

als: de prioritaire importcapaciteit) gereser-

gelden. De klachten stuiten daarop af.

veerd teneinde de importeurs in staat te stel-

Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 5.2,

len aan de hiervoor bedoelde langlopende

waarin het hof oordeelt dat de algemene

afnameverplichtingen te voldoen. Op 7 juni

beginselen van behoorlijk bestuur voor de


2073

Rechtspraak

Staat geen verdergaande verplichtingen

kon uitoefenen dan vanaf het moment waar-

art. 7:303 BW aan partijen dwingendrechtelijk

inhielden dan, en overigens ook geen

op de verhuurder zich op het beding beriep.

toegekende recht om op de aldaar voorziene tijdstippen nadere vaststelling van de huur te

afbreuk kunnen doen aan, hetgeen door de formele wetgever is bepaald in art. 13 lid 6

(BW art. 3:51 lid 3, 3:52 lid 1 onder d, 7:290,

vorderen; alsmede (b) dat het inroepen van de

OEPS. Het hof heeft met zijn oordeel tot uit-

7:291 lid 1, 7:303)

vernietigbaarheid van dat beding door Gulf niet valt aan te merken als een afwerend

drukking gebracht dat op de Staat slechts de door art. 13 lid 6 OEPS nader omlijnde ver-

Stern (de verhuurster), adv. mr. E.D. van

beroep als bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW. Bij

plichting rust. Dat oordeel geeft niet blijk

Geuns, vs. Gulf (de huurster), adv. mr.

deze stand van zaken is, gelet op art. 3:52 lid 1

van een onjuiste rechtsopvatting, is niet

M.A.J.G. Janssen.

onder d BW, voor het antwoord op de vraag of Gulf nog de ingevolge art. 7:291 lid 1 BW

onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Derhalve stuiten de klachten enerzijds af op


bestaande vernietigbaarheid van het meerbe-

de omstandigheid dat de verplichting uit het

Gulf huurt van Stern een tankstation

doelde beding kan inroepen derhalve beslis-

oktoberakkoord om te voorzien in prioritaire

(bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW).

send op welk moment de bevoegdheid van

importcapaciteit slechts een inspanningsver-

De huurovereenkomst is in 2000 aangegaan.

Gulf daartoe haar ‘ten dienste is komen te

bintenis is (zie hiervoor), en anderzijds op de

Art. 2 van de huurovereenkomst bepaalt dat

staan’. Het onderdeel klaagt terecht dat het

omstandigheid dat de liberalisering van de

de huur zal eindigen in 2009, dat de huurder

hof ten onrechte de vernietigingsgrond van

elektriciteitsmarkt is vormgegeven door wet-

de optie heeft de huur te verlengen met een

art. 7:291 lid 1 op één lijn heeft gesteld met

ten in formele zin die aan toetsing door de

aansluitende periode van tien jaren op gelij-

de gronden waarop art. 7:614 BW en 6:235 lid

rechter aan algemene rechtsbeginselen zijn

ke condities en dat de huurder daarna een

4 BW betrekking hebben, voor zover die bepa-

onttrokken.

voorkeursrecht heeft dat voorziet in de

len dat de verjaringstermijn in die gevallen

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

mogelijkheid van huuraanpassing zoals ver-

eerst een aanvang neemt wanneer een beroep

sie van de A-G.

der in de contractsbepaling is uitgewerkt. In

op de vernietigbare bedingen is gedaan. Blij-

De A-G maakt onder 2.1-2.21 inleidende

2009 heeft Gulf te kennen gegeven de huur

kens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever

opmerkingen over het verbod van rechterlijke

door de kantonrechter te willen doen verla-

zich bij de in die beide bepalingen neergeleg-

toetsing van formele wetgeving aan algeme-

gen op de voet van art. 7:303 BW.

de invulling van het begrip ‘ten dienste staan’

ne rechtsbeginselen en de gevolgen van dat

In dit geding heeft Gulf de benoeming van

laten leiden door de specifieke rechtsverhou-

verbod voor de rol die de algemene beginse-

een deskundige verzocht om langs de weg van

dingen waarop die voorschriften betrekking

len van behoorlijk bestuur en eventuele con-

art. 7:303 BW tot een nadere vaststelling van

hebben. Voor categorische toepassing van die

tractuele verbintenissen van de Staat jegens

de huurprijs te komen. Stern heeft het stand-

specifieke invulling op andere vernietigings-

de importeurs in dit geding al dan niet kun-

punt ingenomen dat partijen in art. 2 van de

gronden in andere rechtsverhoudingen

nen spelen, en over de strekking van de voor-

huurovereenkomst zijn overeengekomen dat

bestaat onvoldoende grond. Bij gebreke van

rangsregeling, gelet op de totstandkomings-

tussentijdse huuraanpassing door de kanton-

een wettelijke voorziening daaromtrent kan

geschiedenis daarvan.

rechter eerder dan 2019 is uitgesloten. Gulf

dan ook niet worden aangenomen dat de in

heeft zich vervolgens erop beroepen dat in

deze zaak in het geding zijnde vernietigings-

dat geval art. 2 vernietigbaar is wegens strijd

grond de door het beding benadeelde partij in

met art. 7:291 lid 1 BW. Stern heeft die vernie-

alle gevallen eerst ten dienste komt te staan

tiging van de hand gewezen met de stelling

op het moment waarop een beroep op het

9 augustus 2013, nr. 12/04253

dat het recht daarop ingevolge art. 3:52 lid 1

beding wordt gedaan. Uit de totstandkomings-

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

onder d BW is verjaard. De kantonrechter

geschiedenis van art. 3:52 blijkt dat de wetge-

Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en

heeft een deskundige benoemd. Het hof heeft

ver met de woorden ‘ten dienste komen te

G. de Groot; A-G mr. M.H. Wissink)

de beschikking bekrachtigd. Het hof heeft

staan’ heeft bedoeld te bewerkstelligen dat de

ECLI:NL:HR:2013:BZ9951

geoordeeld dat het beroep van Gulf op de ver-

verjaring een aanvang neemt zodra de partij

nietigingsgrond wordt beheerst door art. 3:52

die een beroep op de vernietigbaarheid toe-

Huur bedrijfsruimte. Beroep op vernietig-

lid 1 onder d BW en dat het niet is te beschou-

komt, die bevoegdheid daadwerkelijk kan uit-

baarheid van een beding. Aanvang verja-

wen als een verwerend beroep als bedoeld in

oefenen. Voorts, dat hier sprake is van een

ringstermijn. De huurder verlangt tussen-

art. 3:51 lid 3 BW. Het hof heeft voorts geoor-

regel die zich voor flexibele toepassing leent.

tijdse huuraanpassing door de

deeld dat artikel 3:52 lid 1 sub d BW aldus

Een en ander vindt zijn bevestiging in de uit-

kantonrechter. De verhuurder meent dat de

moet worden uitgelegd dat de daar bedoelde

werking die deze algemene regel heeft gevon-

mogelijkheid daartoe contractueel is uitge-

verjaringstermijn eerst een aanvang neemt

den in de gevallen, genoemd onder a, b en c

sloten. De huurder meent dat een dergelijke

wanneer de verhuurder een beroep op het

van art. 3:52 lid 1. Het onderhavige geval

uitsluiting vernietigbaar is wegens strijd

beding heeft gedaan, overeenkomstig hetgeen

wordt hierdoor gekenmerkt dat de vernietig-

met dwingend recht. De verhuurder meent

in het arbeidsrecht en in de regeling van de

baarheid niet de gehele overeenkomst maar

dat de vernietigingsbevoegdheid is verjaard.

algemene voorwaarden is geregeld in respec-

slechts een enkel beding daarvan raakt en de

Het hof oordeelt dat het verjaringsregime

tievelijk art. 7:614 BW en art. 6:235 lid 4 BW.

overeenkomst niet met zoveel woorden het

1869

vernietigbare beding inhoudt. In een zodanig

van art. 3:52 lid 1 onder d BW van toepassing is (‘ten dienste komen te staan’) en dat

Hoge Raad

geval brengt het hiervoor overwogene mee

deze wetsbepaling aldus dient te worden

Bij de beoordeling van de klachten wordt

dat onderzocht dient te worden of de partij

uitgelegd dat de verjaringstermijn aanvangt

vooropgesteld dat, bij gebreke van klachten

die de vernietigbaarheid inroept reeds in een

wanneer de verhuurder zich op het beding

van Gulf tegen de desbetreffende oordelen

eerder stadium dan het moment waarop de

beroept. HR: Onderzocht dient te worden of

van het hof, tussen partijen vaststaat (a) dat

andere partij zich op het beding beriep, de

de huurder de vernietigingsbevoegdheid

art. 2 van de overeenkomst een tot 2019 van

vernietigingsbevoegdheid daadwerkelijk kon

reeds in een eerder stadium daadwerkelijk

kracht zijnde uitsluiting inhoudt van het in

uitoefenen. Daarvoor is in deze zaak onder

2074


Rechtspraak

meer van belang of Gulf zich ervan bewust

keren, welk geweld hierin bestond, dat hij, ver-

maken of om bij betrapping op heterdaad

was dat (Stern zich op het standpunt stelde

dachte van achteren de tas met daarin dat

aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken en

dat) in de overeenkomst is afgeweken van art.

geldbedrag uit de handen van [betrokkene 1]

het bezit van het gestolene te verzekeren,

7:303 BW, alsmede of het Gulf, toen partijen

heeft gerukt en tegen de schouder van [betrok-

kan deze klacht niet tot cassatie leiden. Dit

voorafgaand aan de procedure onderhandel-

kene 2] heeft geschopt. Het middel klaagt over

behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO geen

den over de benoeming van een deskundige

het bewezenverklaarde oogmerk om de dief-

nadere motivering nu het middel in zoverre

met het oog op door Gulf gewenste aanpas-

stal gemakkelijk te maken en om bij betrap-

niet noopt tot beantwoording van rechtsvra-

sing van de huur, duidelijk was dat Stern van

ping op heterdaad aan zichzelf de vlucht

gen in het belang van de rechtseenheid of de

mening was daartoe contractueel niet gehou-

mogelijk te maken en het bezit van het gesto-

rechtsontwikkeling.

den te zijn.

lene te verzekeren. In de toelichting op het

Volgt vernietiging en verwijzing.

middel wordt gesteld dat het oogmerk op de

A-G Hofstee, onder meer:

De A-G concludeert tot verwerping.

geweldpleging met betrekking tot [betrokkene

9. Aan de eerste klacht lijkt de opvatting ten

1] niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan

grondslag te liggen dat alleen sprake kan zijn

volgen nu zij betrokken was bij het plan en de

van ‘het oogmerk om die diefstal gemakkelijk

Hoge Raad (strafkamer)

tas hoe dan ook aan verzoeker zou worden

te maken en om bij betrapping op heterdaad

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

afgegeven. Het oogmerk op de geweldpleging

aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken en

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

ten aanzien van [betrokkene 2] zou niet uit de

het bezit van het gestolene te verzekeren’

straf(proces)recht Radboud Universiteit

gebezigde bewijsmiddelen kunnen volgen nu

indien deze effecten worden bewerkstelligd in

Nijmegen.

het gelet op deze bewijsmiddelen voor de

relatie tot degene jegens wie het geweld wordt

hand liggender is dat verzoeker [betrokkene 2]

gepleegd. Deze opvatting lijkt mij in het licht

onopzettelijk geraakt heeft bij zijn schouder.

van art. 312 Sr, niet zijnde een misdrijf tegen

1870

de persoonlijke vrijheid, echter te beperkt en

Hoge Raad, onder meer:

daarom onjuist. Degene die in het kader van

2 juli 2013, nr. 11/02147

2.4.1. Voor zover het middel de klacht bevat

art. 312 Sr geweld jegens een bepaald persoon

(Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter-

dat uit de inhoud van de door het Hof gebe-

gebruikt (of daarmee dreigt), kan dat ook

van Kan en Y. Buruma)

zigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de

doen om derden ervan te weerhouden om in

(Na conclusie van A-G mr. E.J. Hofstee, strek-

verdachte het oogmerk had om met het uit

te grijpen teneinde de diefstal te voorkomen.

kende tot vernietiging wat betreft hoogte

de handen rukken van de tas de diefstal

Ik vermag niet in te zien waarom dat anders

opgelegde straf, tot vermindering daarvan

gemakkelijk te maken of om bij betrapping

zou zijn als het geweld of de bedreiging daar-

en tot verwerping voor het overige;

op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk

mee ten aanzien van een deelnemer in het

adv. mr. B.P. de Boer, Haarlem)

te maken en het bezit van het gestolene te

complot, zoals [betrokkene 1], is geënsce-

ECLI:NL:HR:2013:94

verzekeren, ‘nu uit de gebezigde bewijsmid-

neerd. Ook met het voorwenden van geweld

delen blijkt dat (onder meer) [betrokkene 1]

of bedreiging met geweld kan immers de dief-

Oogmerk diefstal met geweld Sr art. 312.

de diefstal van te voren met [de verdachte]

stal worden vergemakkelijkt, althans de verge-

Onjuist is de opvatting dat het oogmerk om

heeft gepland’, geldt het volgende.

makkelijking van de diefstal worden beoogd.

door (bedreiging met) geweld de diefstal

2.4.2. De klacht steunt blijkens de toelichting

Daaraan kan niet afdoen dat dit voorwenden

voor te bereiden of te vergemakkelijken of

op de opvatting dat het oogmerk om door

mogelijk tevens bedoeld zal zijn om te verhul-

het bezit van het gestolene te verzekeren

middel van (bedreiging met) geweld de dief-

len dat het ‘slachtoffer’ in werkelijkheid deel-

ontbreekt, indien degene van wie het aan

stal voor te bereiden of te vergemakkelijken

nemer is, of, anders gezegd, om naar buiten

een ander toebehorende goed met geweld

of het bezit van het gestolene te verzekeren

toe de schijn te wekken dat deze deelnemer

of bedreiging met geweld werd afgenomen,

ontbreekt, indien degene van wie het aan

‘slachtoffer’ van de overval is. De eerste klacht

de diefstal mede heeft beraamd en bij de

een ander toebehorende goed met geweld of

is tevergeefs voorgesteld.

uitvoering daarvan een rol heeft gespeeld.

bedreiging met geweld werd afgenomen, de diefstal mede heeft beraamd en bij de uitvoe-

(Sr art. 312)

ring daarvan een rol heeft gespeeld. Die

1871

opvatting kan niet als juist worden aanvaard.

Inleiding:

Het hier bedoelde oogmerk is aanwezig

2 juli 2013, nr. 11/02799

De zaak betreft een overval op een rederij

indien het handelen van de verdachte, naar

(Mrs. W.A.M. van Schendel, Y. Buruma,

waarbij een medewerker [betrokkene 1] van de

hij moet hebben beseft, als noodzakelijk en

J. Wortel, N. Jörg en V. van den Brink)

rederij in het overvalcomplot is betrokken.

dus door hem gewild gevolg met zich bracht

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strek-

Verdachte is – kort gezegd – veroordeeld

dat de diefstal werd voorbereid of vergemak-

kende tot primair niet-ontvankelijkverkla-

omdat hij tezamen en in vereniging met ande-

kelijkt of dat het bezit van het gestolene

ring verdachte in het beroep en subsidiair

ren, met het oogmerk van wederrechtelijke

werd verzekerd. Dat [betrokkene 1] als dege-

tot vernietiging en tot terugwijzing dan

toe-eigening heeft weggenomen een tas met

ne die de tas droeg en uit wier handen de tas

wel verwijzing; adv. mr. D.V.A. Brouwer,

daarin een geldbedrag van 92.280,- Euro, toe-

is gerukt zich mogelijk niet bedreigd of aan-

Utrecht)

behorende aan rederij [A], welke diefstal werd

gevallen heeft gevoeld, doet daaraan niet af.

ECLI:NL:HR:2013:5

vergezeld en gevolgd van geweld tegen

2.5. Voor zover het middel de klacht bevat dat

[betrokkene 1] en tegen [betrokkene 2],

uit de inhoud van de door het Hof gebezigde

Voorwetenschap Wte 1995 art. 46 (oud).

gepleegd met het oogmerk om die diefstal

bewijsmiddelen niet kan volgen dat, zoals is

Wetenschap omtrent het eigen (voorgeno-

gemakkelijk te maken en om bij betrapping op

bewezenverklaard, de verdachte bij het tegen

men) handelen tot het verrichten van effec-

heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te

[betrokkene 2] uitgeoefende geweld het oog-

tentransacties geldt niet als ‘voorweten-

maken en het bezit van het gestolene te verze-

merk had om de diefstal gemakkelijk te

schap’ in de zin van Wte 1995 art. 46 (oud).


2075

Rechtspraak

Dat is niet anders indien deze transacties

klaagt er aldus over dat de in de bewezenver-

gaat om wetenschap van de verdachte en de

worden verricht met het doel de koers te

klaring bedoelde bekendheid met de onder c,

medeverdachte omtrent de eigen (voorgeno-

manipuleren.

e en f vermelde bijzonderheden niet opleve-

men) handel in de effecten [A], welke (geza-

ren ‘voorwetenschap’ in de zin van art. 46

menlijke) wetenschap inhield dat door mani-

(Wte 1995 art. 46 (oud))

Wte 1995 (oud).

pulatie de koers van die aandelen hoog werd

Inleiding:


samen met onder anderen de verdachte, deze

Verdachte is veroordeeld wegens – kort

4.2. Het Hof heeft in zijn in 2.2 weergegeven

bijzonderheden zelf geschapen. Dat brengt

gezegd – medeplegen van overtreding van

overwegingen op grond van het voorhanden

mee dat de bij de verdachte en de medever-

een voorschrift, gesteld bij artikel 46 Wte 1995

bewijsmateriaal vastgesteld dat de verdachte

dachte bestaande wetenschap van de onder c

(oud), opzettelijk begaan, meermalen

met het kennelijk oogmerk ‘om de koers te

en e vermelde bijzonderheden kennis betreft

gepleegd. Bewezenverklaard is onder meer dat

stabiliseren en daarmee te manipuleren’ door

omtrent het uitvoeren van het eigen voorne-

verdachte, beschikkende over voorwetenschap

tussenkomst van [de bank] transacties in

men bepaalde aankooptransacties te verrich-

als bedoeld in artikel 46 lid 2 Wte 1995 (oud),

aandelen [A] heeft bewerkstelligd met mede-

ten, en dat deze wetenschap dus niet kan wor-

telkens transacties heeft bewerkstelligd in aan

verdachte [medeverdachte] en/of [B] BV ter-

den aangemerkt als voorwetenschap in de zin

een erkende en in Nederland gevestigde effec-

wijl hij bekend was met bijzonderheden

van art. 46 Wte 1995 (oud). De omstandigheid

tenbeurs genoteerde effecten, immers heeft

omtrent de instelling [A] en omtrent de han-

dat de verdachte en de medeverdachte trans-

zijn mededader, een aantal transacties in

del in effecten [A], welke hieruit bestaan, kort

acties verrichtten met het doel de koers te

effecten [A] N.V. (hierna de instelling

gezegd, dat de medeverdachte:

manipuleren, maakt dat niet anders. Ook de

genoemd) door tussenkomst van [de bank]

- door zelf bewerkstelligde aankooptransac-

omstandigheid dat, zoals het Hof overweegt,

met voornoemde effectenbeurs bewerkstel-

ties een geringe free float van de effecten [A]

het in dit geval gaat om bijzonderheden ‘die

ligd, zulks terwijl hij, verdachte en/of zijn

in stand hield (bijzonderheid c),

niet door de medeverdachte [medeverdachte]

mededaders bekend was/waren met een of

- afspraken heeft gemaakt met de verdachte

(alleen) zijn geschapen’, aangezien hij daar-

meer bijzonderheden omtrent voornoemde

wanneer en tegen welke prijs hij aangekoch-

voor ‘de actieve medewerking van anderen’,

instelling en omtrent de handel in effecten

te en/of gehouden effecten [A] zou terugko-

onder wie de verdachte en [de bank], nodig

van voornoemde instelling, die bestonden uit:

pen (bijzonderheid e), alsmede

had, vormt geen wezenlijk verschil met het

c. het in stand houden van een zogenoemde

- aankooptransacties heeft bewerkstelligd

geval dat de Hoge Raad had te beoordelen in

geringe free float van de effecten van voor-

gedurende gesloten periodes (bijzonderheid

het zojuist genoemde arrest waarin voormel-

noemde instelling door op naam van hem,

f).

de opvatting omtrent de reikwijdte van het

verdachte en op naam van [B] BV transacties

4.3. Naast de omstandigheid dat het aldus

begrip ‘voorwetenschap’ in art. 46 Wte 1995

te bewerkstelligen en een belang op te bou-

bewezenverklaarde handelen volgens het Hof

(oud) is verwoord.

wen in effecten van voornoemde instelling,

tot doel had de koers van de effecten te

4.6. Het middel is in zoverre terecht voorge-

terwijl voor de markt niet bekend was dat zijn,

manipuleren, kenmerkt dit geval zich erdoor

steld. De bestreden uitspraak kan niet in

verdachtes mededader (te weten [medever-

dat een als marktmanipulatie aan te merken

stand blijven. Op grond van het voorgaande

dachte]) deze transacties zelf bewerkstelligde

handelen als zodanig nog niet strafbaar was

en het zich bij de stukken bevindende bewijs-

en dat [medeverdachte] voor een belangrijk

gesteld ten tijde van het bewezenverklaarde

materiaal staat voorts vast dat het Hof waar-

deel het financieel risico bleef houden en

handelen (zie voor de huidige strafbaarstel-

naar de zaak zou moeten worden teruggewe-

e. het maken van afspraken met betrekking

ling art. 5:58, eerste lid, Wet op het financieel

zen tot geen andere conclusie kan komen

tot aangekochte en/of gehouden effecten van

toezicht).

dan dat het tenlastegelegde wat betreft de

voornoemde instelling (te weten onder meer

4.4. Met betrekking tot de vraag of de bewe-

bijzonderheden c en e niet bewezen kan wor-

lock-up afspraken en koersgaranties en

zenverklaarde bekendheid met de hiervoor in

den verklaard.

afspraken mbt de omvang van het op te bou-

4.2 genoemde bijzonderheden als ‘voorwe-

4.7. De onder f vermelde bijzonderheid

wen belang en prijsafspraken)

tenschap’ in de zin van art. 46 Wte 1995

betreft een bijzonderheid omtrent de ven-

f. het op naam van hem, verdachte, en [B] BV

(oud) is aan te merken, moet worden voorop-

nootschap [A] en houdt blijkens de bewezen-

bewerkstellingen van transacties gedurende

gesteld dat de wetgever blijkens de wetsge-

verklaring in dat de medeverdachte ermee

de (voor [medeverdachte] geldende) gesloten

schiedenis uitdrukkelijk heeft beoogd het

bekend was dat hij aankooptransacties heeft

periodes voorafgaand aan het publiceren van

verbod dat ten tijde van het bewezenver-

bewerkstelligd gedurende de zogenoemde

de jaarrekeningen van 2001 en 2002, terwijl

klaarde handelen was opgenomen in art. 46,

gesloten periodes voorafgaande aan de publi-

die bijzonderheden niet openbaar waren

eerste lid, Wte 1995 (oud), niet te doen uit-

catie van de jaarrekeningen van 2001 en

gemaakt en openbaarmaking van dit samen-

strekken tot de effectentransacties die wor-

2002. Op grond van het zich bij de stukken

stel van die bijzonderheden, naar redelijker-

den verricht of bewerkstelligd met weten-

bevindende bewijsmateriaal staat vast dat

wijs te verwachten viel, invloed zou kunnen

schap die slechts de eigen voorgenomen

het bij de onder f aangeduide bijzonderheid

hebben op de koers van de effecten [A] N.V.,

effectentransacties betreft. Indien sprake is

uitsluitend gaat om de aankooptransactie

ongeacht de richting van de koers. (deze

van bijzonderheden die door de verdachte

van 7 februari 2003 in de gesloten periode

bewezenverklaring betreft het ten laste geleg-

zelf zijn geschapen, moet zijn wetenschap

voor de publicatie van de jaarrekening over

de feit onder 2).

daaromtrent worden aangemerkt als weten-

2002 op 17 februari 2003. Voor zover, zoals

Het elfde middel bevat de op de drie ‘bijzon-

schap omtrent zijn eigen voorgenomen effec-

het Hof heeft bewezenverklaard, ervan moet

derheden’ c, e en f betrekking hebbende

tentransacties (vgl. HR 6 februari 2007, LJN

worden uitgegaan dat de medeverdachte

klacht dat – kort gezegd – sprake is van

AY6713, NJ 2008/467).

aldus wetenschap had van de enkele bijzon-

marktmanipulatie en daarmee van (buiten

4.5. Het Hof heeft ten aanzien van de onder c

derheid dat hij die transactie heeft verricht

het bereik van art. 46 Wte 1995 (oud) vallen-

en e vermelde bijzonderheden vastgesteld dat

in de gesloten periode, geldt dat sprake is

de) ‘eigen’ voorwetenschap. Het elfde middel

het bij de desbetreffende aankooptransacties

van wetenschap omtrent het eigen (voorge-

gehouden. Aldus heeft de medeverdachte,

2076


Rechtspraak

nomen) handelen, welke wetenschap op

Inleiding:

betrekking van een zekere hechtheid. Het

grond van het voorgaande niet als ‘voorwe-

Verdachte is veroordeeld omdat hij – kort

moet gaan om een relatie die qua hechtheid

tenschap’ in de zin van art. 46 Wte 1995

gezegd – opzettelijk mishandelend zijn levens-

vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten

(oud) is aan te merken. Ook indien de tenlas-

gezel, te weten [betrokkene 1], (krachtdadig)

of geregistreerde partners. Deze is niet per se

telegging aldus moet worden opgevat dat de

tegen het jukbeen en de neus heeft geslagen,

met het enkele feit van het samenwonen

wetenschap van de verdachte en de medever-

waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn

gegeven en vereist ook niet per se dat betrok-

dachte daaruit bestaat dat de laatste kon

heeft ondervonden (feit 1 subsidiair), en

kenen met elkaar samenwonen’. (Kamerstuk-

beschikken over informatie uit de nog niet

opzettelijk mishandelend zijn levensgezel, te

ken II, 2002/03, 28 484, nr. 5, p. 5)

gepubliceerde jaarrekening over 2002, biedt

weten [betrokkene 1], meermalen op/tegen

4.4. Voor zover het middel erover klaagt dat

het voorhanden bewijsmateriaal geen aan-

haar neus heeft gestompt en/of geslagen,

het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste

knopingspunt om, in weerwil van het daarop

waardoor deze persoon letsel heeft bekomen

rechtsopvatting omdat het bewezenverklaar-

gerichte verweer van de verdachte in feitelij-

en pijn heeft ondervonden (feit 2 subsidiair).

de geweld in een auto heeft plaatsgevonden

ke aanleg, aannemelijk te doen zijn dat van

Het (vierde) middel klaagt dat het Hof ten

en de in art. 304 Sr voorziene strafverzwaring

enkel deze bijzonderheid redelijkerwijs te

onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd

met betrekking tot de levensgezel daarop

verwachten viel dat openbaarmaking van die

heeft bewezenverklaard dat de verdachte de

niet van toepassing is, daar deze strafverzwa-

informatie (significante) invloed zou kunnen

mishandeling telkens heeft begaan tegen ‘zijn

ring is beperkt tot zogenoemd huiselijk

hebben op de koers van de aandelen [A],

levensgezel’ als bedoeld in art. 304 Sr. Art. 304

geweld, faalt het aangezien deze opvatting

mede gelet op de vaststaande omstandighe-

Sr luidt, voor zover hier van belang: ‘De in de

onjuist is.

den dat de free float gering was en de koers

artikelen 300-303 bepaalde gevangenisstraf-

4.5. Voor zover het middel klaagt dat het oor-

door de verdachten werd gestabiliseerd.

fen kunnen met een derde worden verhoogd:

deel van het Hof dat de aangeefster als

Aldus moet ook ten aanzien van de bijzon-

1 ten aanzien van de schuldige die het mis-

‘levensgezel’ in de zin van art. 304 Sr kan

derheid onder f worden geoordeeld dat het

drijf begaat tegen zijn moeder, zijn vader tot

worden aangemerkt, onvoldoende met rede-

Hof waarnaar de zaak zou moeten worden

wie hij in familierechtelijke betrekking staat,

nen is omkleed, is het terecht voorgesteld, nu

teruggewezen tot geen andere conclusie kan

zijn echtgenoot, zijn levensgezel, zijn kind,

de bestreden uitspraak omtrent de in voor-

komen dan dat het onder 2 tenlastegelegde

een kind over wie hij het gezag uitoefent of

melde toelichting bedoelde aard en hecht-

wat betreft deze bijzonderheid niet bewezen

een kind dat hij verzorgt of opvoedt als beho-

heid van de betrekking tussen de verdachte

kan worden verklaard.

rend tot zijn gezin [...]’

en de aangeefster blijkens haar op 5 juni 2009 afgelegde verklaring niet meer inhoudt

4.8. Het voorgaande in aanmerking genomen, brengt een doelmatige rechtspleging


dan dat zij de verdachte sinds 1 juli 2007

mee dat de Hoge Raad de zaak in zoverre zelf

4.3. De toelichting bij de nota van wijziging

kent en hem als haar ‘vriend’ aanduidt.

afdoet. De Hoge Raad zal de verdachte vrij-

bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de

spreken van het hem tenlastegelegde feit.

Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 (Wet


tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht Volgt vernietiging; de Hoge Raad spreekt de

en de Wegenverkeerswet 1994, in verband

verdachte vrij van het hem onder 2 tenlaste-

met de herijking van een aantal wettelijke

gelegde.

strafmaxima) houdt onder meer in:

1873

‘Met het begrip ‘levensgezel’ wordt aangeslo-

2 juli 2013, nr. 11/03627

ten bij de algemene aanwijzingen voor de

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu en N. Jörg)

regelgeving (AR 72a), waarin dit begrip is aan-

(Na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld ,

gewezen voor twee meerderjarigen die,

strekkende tot vernietiging en terugwij-

2 juli 2013, nr. 11/03505

anders dan als elkaars echtgenoot, ‘met elkaar

zing; adv. mr. P. Scholte, Amsterdam)

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu en V. van

een nauwe persoonlijke betrekking onderhou-

ECLI:NL:HR:2013:107

den Brink)

den’. Het begrip komt momenteel in ongeveer

(Na conclusie van A-G mr. A.J. Machielse,

tien andere wetten voor – o.a. het Burgerlijk

Noodweer: in casu onbegrijpelijke motive-

strekkende tot verwerping; adv. mr. G.

Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechts-

ring dat zich geen noodzaak tot verdedi-

Spong, Amsterdam)

vordering, de Faillissementswet en de Wet

ging heeft voorgedaan voor verdachte tegen

ECLI:NL:HR:2013:104

gemeentelijke basisadministratie persoonsge-

verbalisanten die bezig waren haar aan te

gevens –, vaak naast de begrippen echtgenoot

houden.

1872

Strafverzwarende omstandigheid bij mis-

en geregistreerde partner.

handeling in Sr art. 304. Onjuist is de opvat-

Bij de beoordeling of sprake is van een

ting dat de in deze bepaling voorziene

‘levensgezel’ zijn de volgende aspecten van

strafverzwaring met betrekking tot de

belang:

Inleiding:

levensgezel is beperkt tot zogenoemd hui-

- of sprake is van een gemeenschappelijke

Verdachte is veroordeeld wegens mishande-

selijk geweld; daaronder kan ook vallen het

huishouding

ling omdat zij – kort gezegd – haar tanden in

in casu bewezenverklaarde geweld, dat in

- de duur van de gemeenschappelijke huis-

de arm van een ambtenaar gedurende en/of

een auto heeft plaatsgevonden. Bewijsmoti-

houding

terzake van de rechtmatige uitoefening van

veringsplicht ten aanzien ‘levensgezel’ wat

- of er een relatie van affectieve aard is, en

zijn bediening, [verbalisant 1], heeft gezet en/

betreft aard en hechtheid van de betrek-

met name

of (vervolgens) heeft gebeten en/of verdachtes

king tussen de verdachte en die persoon.

- of betrokkenen kennelijk uitgaan van een

tanden in diens vel heeft gehouden, tengevol-

nauwe lotsverbondenheid.

ge waarvan voornoemde [verbalisant 1] zwaar

Doorslaggevend is in het begrip ‘levensgezel’

lichamelijk letsel (bloedende bijtwond),

evenwel, als gezegd, de nauwe persoonlijke

althans enig lichamelijk letsel, heeft bekomen

(Sr art. 304)

(Sr art. 41 lid 1)


2077

Rechtspraak

en/of pijn heeft ondervonden. De raadsman

eigen rekening; meer dan dat men met een

verwerping van het beroep op noodweer en

heeft aangevoerd dat op het moment dat [ver-

kennelijke ambtenaar van doen heeft wordt

stelt dat daartoe geen noodzaak bestond.

balisant 1] de verdachte wilde aanhouden en

op het punt van opzet niet vereist. De recht-

Daarmee blijft de kern van dat beroep op

haar arm vastpakte, de verdachte met haar rug

matigheid van de uitoefening van de bedie-

noodweer, in verband met het door het hof

tegen de brug stond. Uit angst om achterover

ning kan derhalve achteraf, objectief worden

bewezenverklaarde feit, helaas buiten beeld.

te vallen, zocht zij houvast bij de verbalisant

vastgesteld. Een beroep op noodweer door de

3.9 Wat mij betreft blijft het dus gissen wat

en pakte hem bij de transportboeien vast. De

zich verzet hebbende burger kan dan, bij een

het hof bedoeld heeft uit te drukken met zijn

verbalisant gaf de verdachte daarop een duw

positieve vaststelling van die rechtmatigheid,

overweging. Het zou kunnen dat het hof van

op haar kin en raakte daarbij met zijn arm de

nimmer slagen. Evenzeer verraderlijk blijkt

mening was dat verdachte ook wel weg had

mond van verdachte. In reactie op die duw op

echter het omgekeerde: de ambtenaar, die

kunnen lopen, hetgeen een beroep op nood-

haar kin en de omstandigheid dat zij inmid-

zich – hoewel misschien te goeder trouw –

weer in de weg kan staan – maar niet altijd.

dels werd omringd door vier agenten, probeer-

buiten de grenzen van het toelaatbare heeft

Of meende het hof dat de verdachte harer-

de de verdachte zich te ontzetten. Op grond

begeven in zijn ambtsuitoefening geniet niet

zijds tot agressie of escalerend handelen is

hiervan is naar het oordeel van de verdediging

langer de ‘bescherming’ van art. 180 Sr. Een

overgegaan door aan de boeien te trekken,

sprake van noodweer en dient de verdachte

beroep op noodweer komt de zich verzetten-

zodat van een verdedigingswil geen sprake

ten aanzien van de mishandeling te worden

de burger dan – in beginsel – wel toe. Dat

was? Maar ook met goede wil kan ik dit alles

ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof

kan dus legitimeren tot het plegen van straf-

niet lezen in de overweging van het hof. Deze

overweegt hieromtrent: ‘Voor de beoordeling

bare feiten, waaronder, als aan alle noodweer-

blijft dus – zoals al was gevreesd aan het

van dit verweer is maatgevend of het begane

vereisten is voldaan, in theorie ook mishan-

begin van deze conclusie – onbegrijpelijk.

feit was geboden door de noodzakelijke verde-

deling. Ik veroorloof mij hierbij wel een

4. Het middel slaagt. […]

diging van eigen of eens anders lijf, eerbaar-

kanttekening, want of die uitkomst altijd bil-

heid of goed tegen een ogenblikkelijke, weder-

lijk is kan de vraag zijn, met name natuurlijk

rechtelijke aanranding, waaronder onder

als, zoals we hier wellicht kunnen aannemen,

omstandigheden mede is begrepen een

de ambtenaar te goeder trouw dwaalde

onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aan-

omtrent de reikwijdte van de APV.

2 juli 2013, nr. 11/05591

randing. Noch uit de inhoud van het strafdos-

3.8. In de onderhavige zaak kón de verdachte,

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, W.F. Groos,

sier, noch uit het verhandelde ter terechtzit-

als ten opzichte van haar sprake was van een

J. Wortel en V. van den Brink)

ting in eerste aanleg en in hoger beroep, kan

ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding

(Na conclusie van A-G mr. E.J. Hofstee, strek-

worden afgeleid dat zich een noodzaak tot ver-

door verbalisant [verbalisant 1], ten aanzien

kende tot verwerping; adv. mr. H.K. Jap-A-

dediging heeft voorgedaan. Er heeft met name

van het bewezenverklaarde handelen zich dus

Joe, Utrecht)

geen reëel gevaar bestaan dat verdachte ach-

beroepen op noodweer, mits aan alle overige

ECLI:NL:HR:2013:121

terover zou kunnen vallen, nu zij met haar rug

vereisten was voldaan, waarbij dan ook aan-

tegen een brug stond, die volgens de getuige

dacht aan de subsidiariteit en proportionali-

Witwassen door het voorhanden hebben

[betrokkene] 1,5 meter hoog was. Daarmee was

teit besteed zal moeten worden. En als gezegd,

van een voorwerp dat afkomstig is uit een

de verdachte niet gerechtigd zich te verdedi-

in deze context had het hof dus te maken met

door de verdachte zelf begaan misdrijf.

gen en wordt het verweer verworpen’. Het mid-

het beroep op noodweer van de kant van de

Overzicht en toepassing HR 26 oktober

del keert zich tegen de verwerping door het

verdachte. Het hof geeft echter geen inzicht in

2010, LJN BM4440, NJ 2010/655, NJB 2010/

hof van het beroep op noodweer.

zijn gedachtegang door enkel vast te stellen

2060 en HR 8 januari 2013, LJN BX6910, NJ

dat geen noodzaak bestond tot verdediging,

2013/266, NJB 2013/254. In casu valt uit


bestaande uit het vastpakken door verdachte

motivering niet af te leiden dat gedragin-

2.4. Het oordeel van het Hof dat zich geen

van de transportboeien die [verbalisant 1] bij

gen van de verdachte ook (kennelijk)

noodzaak tot verdediging heeft voorgedaan

zich droeg. Dat element in het feitelijke

gericht zijn geweest op het daadwerkelijk

is, gelet op het feit dat door de raadsman

gebeuren maakte nog wel deel uit van de ten-

verbergen of verhullen van de criminele

onder meer is aangevoerd dat de reactie van

lastegelegde wederspannigheid maar is geen

herkomst van het uit eigen misdrijf afkom-

de verdachte volgde op de duw op haar kin,

onderdeel van de mishandeling. Dat ook op

stige geldbedrag.

niet zonder meer begrijpelijk.

dat punt geen strafuitsluitingsgrond aanwezig

2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

was overwoog de Politierechter met goede

1874

(Sr art. 420bis, 420ter, 420quater)

reden, omdat deze te maken had met dat primair tenlastegelegde feit. Bij zorgvuldige

Inleiding:

lezing van de overweging van de Politierechter

Verdachte is (onder 5) veroordeeld omdat hij

A-G Harteveld, onder meer:

blijkt ook dat dit vastpakken door de verdach-

– kort gezegd – van het plegen van witwassen

3.7. Uit de verwerping door de Politierechter

te van de transportboeien niet onder de ver-

een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft

van het beroep op noodweer blijkt nog eens

werping van het beroep op noodweer is

hij, verdachte, geldbedragen verworven en

het ‘verraderlijke’ van het delict van art. 180

gebracht, maar als een – niet nader benoem-

voorhanden gehad, te weten een groot deel

Sr. De rechtmatigheid van de bediening, die

de – strafuitsluitingsgrond is behandeld. Die

van de verdiensten uit de door [betrokkene 1]

als ‘bestanddeel’ voorkomt in de delictsom-

strafuitsluitingsgrond zou in de sfeer van

verrichte prostitutiewerkzaamheden en (tel-

schrijving, geldt als geobjectiveerd: enige

overmacht kunnen zijn gelegen: gelet op het

kens) een groot deel van de verdiensten uit de

vorm van wetenschap bij de dader omtrent

gestelde gevaar voor verdachte om achterover

door [betrokkene 2] verrichte prostitutiewerk-

die rechtmatigheid is niet vereist. De burger

te vallen stond haar geen andere weg open

zaamheden, terwijl hij telkens wist dat die

die zich verzet tegen een ambtenaar handelt

dan zich vast te klampen aan die boeien, het-

geldbedragen – onmiddellijk of middellijk –

zodoende ‘suo pericolo’: het ‘risico’ van de

geen dan niet als verzet strafbaar zou moeten

afkomstig waren uit misdrijf. In hoger beroep

rechtmatigheid van de bediening komt voor

zijn. Het hof betrekt dit element echter in de

is door de raadsman bepleit dat indien het

Volgt vernietiging en terugwijzing.

2078


Rechtspraak

onder 5 ten laste gelegde al bewezen kan wor-

handen hebben voldoende is om als (schuld)

van een voorwerp dat afkomstig is uit een

den verklaard, dit niet kan worden gekwalifi-

witwassen te worden aangemerkt.

door de verdachte zelf begaan misdrijf, moe-

ceerd als een strafbaar feit. Hij heeft ter

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de straf-

ten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld

onderbouwing van zijn standpunt verwezen

baarstelling van witwassen strekt ter bescher-

aan de motivering van het oordeel dat sprake

naar jurisprudentie van de Hoge Raad (arrest

ming van de aantasting van de integriteit van

is van (schuld)witwassen. Uit die motivering

van 26 oktober 2010, LJN BM4440) inzake het

het financieel en economisch verkeer en van

moet kunnen worden afgeleid dat de verdach-

voorhanden hebben door de verdachte van

de openbare orde, dat witwassen een veelom-

te het voorwerp niet slechts voorhanden heeft

een voorwerp dat afkomstig is uit een door

vattend, maar ook te begrenzen fenomeen is,

gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kenne-

hemzelf begaan misdrijf. Het hof overweegt:

en dat ook in het geval het witwassen de

lijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk

‘uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de

opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van

verbergen of verhullen van de criminele her-

verdachte geldbedragen, verdiend tijdens

de witwasser in beginsel een handeling wordt

komst van het voorwerp.

werkzaamheden in de gedwongen prostitutie,

gevergd die erop is gericht ‘om zijn criminele

2.5. Hetgeen hiervoor onder 2.4 is vooropge-

heeft ontvangen en voorhanden heeft gehad.

opbrengsten veilig te stellen’.

steld met betrekking tot witwassen door het

De stukken in het dossier bevatten geen aan-

Gelet hierop moet worden aangenomen dat

‘voorhanden hebben’ van een voorwerp dat

wijzingen dat deze geldbedragen in het geheel

indien vaststaat dat het enkele voorhanden

afkomstig is uit een door de verdachte zelf

niet zijn uitgegeven. Integendeel, op geen

hebben door de verdachte van een voorwerp

begaan misdrijf, geldt ook indien het ‘verwer-

enkele wijze is gebleken dat geldbedragen bui-

dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan

ven’ van een dergelijk voorwerp is bewezen-

ten het economisch verkeer zijn gehouden en

misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het

verklaard. Ook dan dient de eis te worden

zijn opgeborgen. Als vaststaand mag derhalve

verbergen of verhullen van de criminele her-

gesteld dat er sprake is van een gedraging

worden aangenomen dat het geld gedurende

komst van dat voorwerp, die gedraging niet

die meer omvat dan het enkele verwerven en

de bewezen verklaarde periode door de ver-

als (schuld)witwassen kan worden gekwalifi-

die een op het daadwerkelijk verbergen of

dachte is gebruikt en dus wel degelijk in het

ceerd.

verhullen van de criminele herkomst van dat

economisch verkeer is gebracht. Het hof komt

2.4.2. Aan deze overwegingen heeft de Hoge

door eigen misdrijf verkregen voorwerp

dan ook tot het oordeel dat het onder 5 bewe-

Raad in zijn arrest van HR 8 januari 2013,

gericht karakter heeft (vgl. HR 18 juni 2013,

zen verklaarde feit als (gewoonte)witwassen

LJN BX6910, NJ 2013/266 het volgende toege-

LJN CA3302).

dient te worden gekwalificeerd’. Het middel

voegd.

2.6. In het onderhavige geval gaat het om het

klaagt over het oordeel van het hof dat het

Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te

bewezenverklaarde verwerven en voorhan-

onder 5 bewezenverklaarde (gewoonte)witwas-

voorkomen dat een verdachte die een

den hebben van een voorwerp – te weten

sen oplevert.

bepaald misdrijf heeft begaan en die de door

geldbedragen – die afkomstig zijn uit door de

dat misdrijf verkregen voorwerpen onder

verdachte zelf begane misdrijven en heeft


zich heeft en dus voorhanden heeft, zich

het Hof geoordeeld dat zulks (gewoonte)wit-

2.4.1. Met betrekking tot het witwassen door

automatisch ook schuldig maakt aan het wit-

wassen oplevert. Aangezien uit de motivering

het voorhanden hebben van een voorwerp

wassen van die voorwerpen. Bovendien wordt

van dat oordeel echter niet kan worden afge-

dat afkomstig is uit een door de verdachte

aldus bevorderd dat in zo een geval het door

leid dat sprake is van meer dan het enkele

zelf begaan misdrijf, is in HR 26 oktober

de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in

verwerven en voorhanden hebben van dat

2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 het volgende

de regel nader is omschreven in een van spe-

geldbedrag doordat de gedragingen van de

overwogen.

cifieke bestanddelen voorziene strafbepaling,

verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest

Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf

in de vervolging centraal staat. Daarom is

op het daadwerkelijk verbergen of verhullen

noch de tekst noch de geschiedenis van de

beslist dat ‘indien vaststaat dat het enkele

van de criminele herkomst van dat geldbe-

totstandkoming van de art. 420bis en

voorhanden hebben door de verdachte van

drag, is het oordeel van het Hof ontoereikend

420quater Sr eraan in de weg staat dat

een voorwerp dat afkomstig is uit een door

gemotiveerd.

iemand die een in die bepalingen omschre-

hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben

2.7. Het middel slaagt.

ven gedraging verricht ten aanzien van een

bijgedragen aan het verbergen of verhullen

voorwerp dat afkomstig is uit enig door hem-

van de criminele herkomst van dat voorwerp,

zelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld

die gedraging niet als (schuld)witwassen kan

wegens – kort gezegd – (schuld)witwassen.

worden gekwalificeerd’.

Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt,

Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn

2 juli 2013, nr. 11/05598

ook voor het voorhanden hebben van zo’n

van een gedraging die meer omvat dan het

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, W.F. Groos,

voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN

enkele voorhanden hebben en die een op het

J. Wortel en V. van den Brink)

BA7923, NJ 2008/16).

daadwerkelijk verbergen of verhullen van de

(Na conclusie van A-G mr. E.J. Hofstee ,

Dit betekent niet dat elke gedraging die in de

criminele herkomst van dat door eigen mis-

strekkende tot vernietiging wat betreft het

art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid,

drijf verkregen voorwerp gericht karakter

onder 1 primair, 2 primair – voor zover

Sr is omschreven, onder alle omstandigheden

heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft

betrekking hebbend op [slachtoffer 1] – en

de – in beide bepalingen nader omschreven –

op een gedeelte van die voorwerpen, kan

3 tenlastegelegde en tot terugwijzing; adv.

kwalificatie witwassen onderscheidenlijk

slechts het voorhanden hebben van dat

mr. R.A. van der Horst, Amsterdam)

schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander

gedeelte worden aangemerkt als witwassen.

ECLI:NL:HR:2013:150

verband HR 5 september 2006, LJN AU6712,

In die eerdere rechtspraak is voorts tot uit-

NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een

drukking gebracht dat een vonnis of arrest

Unus testis, nullus testis Sv art. 342 lid 2: in

voorwerp dat afkomstig is uit een door de

voldoende duidelijkheid moet verschaffen

casu voldoende steunbewijs voor de belas-

verdachte zelf begaan misdrijf en hem het

over de door de rechter in dit verband rele-

tende verklaringen van de aangeefster.

‘voorhanden hebben’ daarvan wordt verweten,

vant geachte gedragingen van de verdachte.

de vraag rijzen of een dergelijk enkel voor-

Wanneer het gaat om het voorhanden hebben

1875

(Sv art. 342 lid 2)


2079

Rechtspraak

Inleiding:

met andere mensen besproken.

[verdachte] heeft mij gezegd dat ik geld

Verdachte is onder meer veroordeeld – kort

Na dit eerste gesprek zijn er nog een aantal

moest betalen als ik bij hem weg wilde.

gezegd – wegens 1 primair ‘een ander door

gesprekken geweest, maar deze kan ik mij

2. Een proces-verbaal van aangifte met num-

misbruik van uit feitelijke verhoudingen

niet meer herinneren.

mer 2008 085327 van 14 december 2010, in

voortvloeiend overwicht en misleiding bewe-

Na het gesprek ging het best snel. Ik zou het

de wettelijke vorm opgemaakt door de

gen zich beschikbaar te stellen tot het ver-

werk eerst een weekend proberen om te kij-

bevoegde opsporingsambtenaren [verbali-

richten van seksuele handelingen met een

ken hoe het was. Dit weekend is uiteindelijk

sant 1] en [verbalisant 2].

derde tegen betaling, en opzettelijk voordeel

5 jaar geworden. Na het weekend ben ik

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van

trekken uit seksuele handelingen van een

nooit meer terug gekomen in Hengelo.

belang en zakelijk weergegeven, de op 14

ander met een derde tegen betaling, terwijl

Toen ik vanuit Hengelo naar Diemen vertrok

december 2010 tegenover verbalisanten afge-

hij weet dat die ander zich onder de onder

heb ik gelogeerd bij een vriend van [betrok-

legde aangifte van [slachtoffer 1]:

[art. 250a, onder 1 (oud) ten eerste, Sr]

kene 2], [betrokkene 3], en zijn vriendin

Ik wens aangifte te doen tegen [verdachte]. Ik

genoemde omstandigheden beschikbaar stelt

[betrokkene 4]. Ik weet niet wat hun achter-

wil eigenlijk ook stoppen met dit werk. Maar

tot het plegen van die handelingen’, 2 pri-

naam is. [betrokkene 4] werkte ook in de

het is het enige dat ik ken. Ik wil er een punt

mair ‘mensenhandel, meermalen gepleegd’

prostitutie en zij heeft mij geholpen met het

achter zetten. Ik wil dit achter mij laten. Hij

en 3 ‘van het plegen van witwassen een

huren van een kamer op de wallen in

heeft mij zelfs gevraagd om hem te betalen

gewoonte maken’.

Amsterdam. Ze heeft me ook uitgelegd hoe

als ik zou willen stoppen. 20.000 euro heeft

De verdediging heeft bepleit dat de verdach-

alles moest.

hij genoemd.

te van hetgeen hem met betrekking tot

Ik bepaalde ook niet zelf mijn eigen werktij-

- Waar ging het geld naartoe?

[slachtoffer 1] ten laste is gelegd zal worden

den. In het begin bracht [betrokkene 3] of

Dat spaarde [verdachte] voor onze ‘toekomst’.

vrijgesproken. Kort samengevat heeft de ver-

[betrokkene 2] mij naar mijn werk. Meestal

Ik bedoel daarmee te zeggen dat ik nu weet

dediging aangevoerd dat noch uit de verkla-

waren mijn werktijden van 20:00 uur tot

dat hij het geld niet spaarde.

ringen van [slachtoffer 1] zelf, noch uit overi-

03:00 of 04:00 uur. In het weekend was dit

Daarna heeft hij mij nog een keertje gebeld.

ge onderzoeksgegevens kan blijken dat de

soms nog later. Ik kon dit niet zelf bepalen

Ik had toch weer een zwak. Ik vond dat zielig

verdachte op strafbare wijze betrokken is

omdat ik werd gebracht en opgehaald. Als ik

dat hij daar alleen zat. Hij zei opeens: je weet

geweest bij het werk van [slachtoffer 1] in de

geen zin had om te werken moest ik dit toch

toch hoe de regels zijn. Als je voor jezelf wil

prostitutie. Er zijn geen aanwijzingen dat de

doen. Ook als ik aangaf dat ik naar huis wil-

werken moet je mij 20.000 euro betalen.

situatie waarin [slachtoffer 1] heeft verkeerd,

de mocht dit niet. Ik ben een keer in elkaar

Soms belde ik [verdachte] op en dan zei ik

afwijkt van die waarin een mondige prostitu-

geslagen door [verdachte] omdat ik eerder

dat ik naar huis wilde; hij zei dan dat ik

ee in Nederland pleegt te verkeren. [slachtof-

naar huis wilde en hij geen zin had in een

moest blijven werken.

fer 1] heeft zelf voor dit werk gekozen en had

discussie met mij. Ook als ik griep had moest

3. Een proces-verbaal met nummer 2008

daarmee op ieder moment kunnen stoppen.

ik werken. [verdachte] bepaalde dit. ‘s Avonds

085327 van 18 november 2008, in de wettelij-

De bewezenverklaringen ten aanzien van de

was er altijd iemand in de buurt. Soms liepen

ke vorm opgemaakt door de bevoegde opspo-

feiten 1 primair, 2 primair en 3 steunen

ze ook langs. Het klopt dat [verdachte] mij

ringsambtenaren [verbalisant 1] en [verbali-

m.b.t. [slachtoffer 1] op:

sloeg als ik tegen hem in ging.

sant 3] (zaaksdossier ‘[slachtoffer 1]’,

‘1. De verklaring van de getuige [slachtoffer

In het begin woonde ik nog niet bij [verdach-

dossierpagina 100141 e.v.).

1], afgelegd ter terechtzitting in hoger

te]. Ik gaf dan het geld aan [betrokkene 2].


beroep van 28 maart 2011.

Dit was gedurende de eerste maanden zo. Dat

belang en zakelijk weergegeven, als de op 18

Deze verklaring houdt in, voor zover van

was mij opgedragen door [verdachte]. Ik ging

november 2008 tegenover verbalisanten

belang en zakelijk weergegeven:

er vanuit dat [betrokkene 2] het geld aan

afgelegde verklaring van de getuige [getuige

Ik ken [verdachte] sinds oktober 2003. Ik

[verdachte] zou geven. Dat was mij verteld.

1] (moeder van [slachtoffer 1]):

woonde toen nog in Hengelo.

Later gaf ik het geld direct aan [verdachte]

In die tijd toen zij (het hof begrijpt: [slachtof-

Ik ben begin 2004 op de Wallen in de prosti-

zelf. Ik hield 20 of 30 euro per keer om drin-

fer 1]) 19 was kwam zij op een gegeven

tutie terecht gekomen. Dit is via [verdachte]

ken en sigaretten te kunnen kopen. De rest

moment met [verdachte] op de proppen. Zij

gegaan. Het werk in de prostitutie is eind

ging naar [verdachte]. Hij zou het geld spa-

had hem leren kennen in een uitgaansgele-

2003, begin 2004 in een gesprek aan de orde

ren voor onze toekomst. Dat ging zo bij de

genheid hier in de stad.

gekomen. Ik woonde toen nog in Hengelo. Ik

andere meiden, dus bij ons ook. Zo is het

[slachtoffer 1] is in 2003 gaan samenwonen

herinner mij nog een gesprek bij een vriend

altijd gegaan. Ik weet niet wat er gebeurde

met [verdachte] in Amsterdam.

van [verdachte], [betrokkene 1], in Voorburg.

met het geld dat [verdachte] voor ons spaar-

Op een keer dat [verdachte] en [slachtoffer 1]

Dit was het eerste gesprek over dit onder-

de. Soms vroeg ik wel eens hoe veel het was.

hier waren heb ik haar gevraagd of zij als

werp. Tijdens het gesprek begon [verdachte]

Dan kreeg ik een bedrag te horen van zo’n 50

prostituee werkte. Dit kwam voor mijzelf ook

over het werk dat zijn broer met zijn vrien-

tot 60 duizend euro. Ik heb nooit gevraagd

als onverwachte vraag die kennelijk wel altijd

din deed en dat ze hiermee veel geld verdien-

waar hij het bewaarde. Ik vertrouwde [ver-

in mijn achterhoofd speelde. Toen heeft

den. Hij vroeg mij of ik dat ook wilde doen

dachte]. Ik had het met [verdachte] wel eens

[slachtoffer 1] ja gezegd.

voor onze toekomst. Ik heb dit toen gewei-

over hoeveel ik verdiend had. Als het veel

4. Een proces-verbaal van 7 mei 2009, in de

gerd. [verdachte] zei toen dat hij dan een

geld was, dan was hij blij. Als het weinig geld

wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde

ander meisje had die het wel voor hem wilde

was wilde hij weten hoe het kwam. Hoe meer

opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en

doen. Het idee dat een ander meisje het werk

geld ik mee naar huis bracht, hoe liever hij

[verbalisant 5] (zaaksdossier ‘[slachtoffer 1]’,

voor hem wilde doen kon ik niet verdragen.

was. Hij heeft wel eens gezegd dat hij dacht

1e aanvulling, dossierpagina 100273 e.v.).

Ik was zo verliefd op hem en wilde altijd bij

dat ik geld achterhield, maar dit deed zich


hem zijn. Ik was naïef en vooral bang om

niet vaak voor. Immers, er werd bijna nooit


hem kwijt te raken. Ik heb zijn voorstel niet

echt weinig geld verdiend.

mei 2009 tegenover verbalisanten afgelegde

2080


Rechtspraak

verklaring van de getuige [getuige 2]:

dachte nooit van invloed is geweest op dit

Omdat zij verliefd was, zij de gedachte dat

Zo is het begonnen maar [betrokkene 5], een

werk. Pas op 14 december 2010, een jaar na

een ander meisje voor hem dat werk zou

ander meisje die daar ook lang werkt (het hof

het wijzen van het vonnis waarvan beroep,

doen niet kon verdragen en bang was hem

begrijpt: [betrokkene 5]), vertelde mij dat

heeft [slachtoffer 1] aangifte gedaan tegen de

kwijt te raken, heeft [slachtoffer 1] inge-

[slachtoffer 1] (het hof begrijpt; [slachtoffer

verdachte. Zij heeft op achtereenvolgens 14

stemd. Zij is het toen een weekend gaan pro-

1]) de eerste werkdag alleen maar heeft

december 2010 en 13 januari 2011 uitgebrei-

beren, maar ‘dat weekend is vijf jaar gewor-

gehuild.

de verklaringen afgelegd tegenover de politie.

den’, aldus de getuige. De verdachte heeft

U vraagt mij wat [slachtoffer 1] met haar

Op 28 maart 2011 is [slachtoffer 1] vervol-

haar opgehaald en naar Diemen gebracht,

geld doet. [slachtoffer 1] heeft mij verteld dat

gens als getuige ter terechtzitting in hoger

waar zij bij vrienden van de broer van de ver-

ze het geld sparen. [verdachte] haalde het

beroep gehoord. In dit verhoor heeft zij ver-

dachte verbleef en uitleg en instructies over

geld op en bewaarde het niet thuis, vertelde

klaard dat zij eerder ten overstaan van de

het werk kreeg. Het geld dat [slachtoffer 1]

[slachtoffer 1] mij.

rechter-commissaris niet de waarheid heeft

met haar werkzaamheden verdiende, moest

Ik wist ook dat [verdachte] nog een ander

verteld, maar in haar verklaringen tegenover

zij afgeven aan de verdachte; hij vertelde

meisje had, maar daar spraken we niet over.

de politie in 2010 en 2011 wél.

haar dat hij voor hun toekomst aan het spa-

Ik wil haar hart niet breken.

Het hof verwijst in de eerste plaats naar het-

ren was. Hij sprak haar erop aan als zij wei-

Dat andere meisje was [slachtoffer 2] (het hof

geen hiervoor in algemene zin is overwogen

nig verdiend had. Als zij eerder wilde stop-

begrijpt: [slachtoffer 2]). [slachtoffer 1] wist

omtrent de bruikbaarheid van getuigenver-

pen met werken, werd dat niet geaccepteerd

dat wel van [slachtoffer 2] maar wilde dat

klaringen in het licht van hun totstandko-

en werd zij ook wel eens geslagen. Op enig

eigenlijk niet. Maar [verdachte] zei dat

ming. Het hof stelt vast dat [slachtoffer 1]

moment heeft de verdachte haar gezegd dat

[slachtoffer 2] alleen voor het geld was. Dat

ter terechtzitting in hoger beroep een ver-

zij hem € 20.000 moest betalen als zij met

weet ik omdat [verdachte] veel viagrapillen

klaring heeft gegeven voor de omslag in

het werk wilde stoppen. Steun voor de verkla-

had. Hij zei dan tegen [slachtoffer 1] dat hij

haar verklaringen. Zij heeft verklaard dat zij

ringen van [slachtoffer 1] kan in de eerste

die nodig had voor [slachtoffer 2] omdat hij

aanvankelijk in de overtuiging heeft ver-

plaats worden gevonden in de verklaring van

anders geen stijve kreeg. Want [slachtoffer 1]

keerd dat de verdachte haar vriend was en

haar moeder. Deze bevestigt dat [slachtoffer

was natuurlijk de enige echte.

dat zij hem moest beschermen. Toen hij

1] en de verdachte een relatie hebben gehad

5. Een proces-verbaal, opgemaakt door mr.

gedetineerd is geraakt en geen contact meer

en hebben samengewoond en dat [slachtof-

O.P.G. Vos, rechter-commissaris belast met de

met haar had, heeft zij onafhankelijk haar

fer 1] gedurende die periode in de prostitutie

behandeling van strafzaken in de Rechtbank

mening kunnen vormen en is zij tot de slot-

is gaan werken.

Amsterdam.

som gekomen dat zij het niet normaal vindt

Steun voor het onvrijwillige karakter van het


om iemand van wie je houdt in de prostitu-

werk in de prostitutie door [slachtoffer 1]


tie te laten werken. Het hof ziet, gelet op

kan worden gevonden in de verklaringen van

november 2009 tegenover de rechter-com-

deze verklaring, geen reden om reeds op

de getuigen [getuige 2] en [betrokkene 5].

missaris afgelegde verklaring van [getuige 2]:

grond van het feit dat wisselend is ver-

Beide getuigen hebben samen met [slachtof-

[slachtoffer 1] begon te huilen als zij ruzie

klaard, de verklaringen van [slachtoffer 1]

fer 1] in de prostitutie gewerkt en kunnen

met een klant kreeg. Zij schreeuwde dan: ‘ik

buiten beschouwing te laten. Wel zullen die

derhalve zowel uit eigen waarneming verkla-

kan het niet meer, ik wil dit niet meer’.

verklaringen, zoals eerder ook reeds is over-

ren wat zij zelf hebben waargenomen en

6. Een proces-verbaal, opgemaakt door mr.

wogen, met de nodige behoedzaamheid die-

ondervonden, als verklaren wat [slachtoffer

R.M. Steinhaus, in de onderhavige strafzaak

nen te worden beschouwd en dienen die

1] destijds aan hen heeft verteld. De getuige

aangewezen als raadsheer-commissaris. Dit

verklaringen op belangrijke punten steun te

[betrokkene 5] heeft verklaard dat ze heeft

proces-verbaal houdt in, voor zover van

vinden in overige bewijsmiddelen. Het hof

gezien dat [slachtoffer 1] de eerste twee of


overweegt daarbij dat [slachtoffer 1] als

drie werkdagen veel huilde en aardig over-

maart 2011 tegenover de raadsheer-commis-

getuige ter terechtzitting consistent heeft

stuur leek. De getuige [getuige 2] heeft ver-

saris afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:

verklaard. Zij heeft voorts ten aanzien van

klaard dat [betrokkene 5] haar vertelde dat

Ik weet nog van de eerste werkdagen van

onderdelen van haar verklaring bij de rech-

[slachtoffer 1] de eerste werkdag alleen maar

[slachtoffer 1]. U houdt mij voor dat [getuige

ter-commissaris, die in strijd met de waar-

heeft gehuild. [getuige 2] heeft ook verklaard

2] heeft gezegd dat ik [slachtoffer 1] haar

heid zijn, toegelicht waarom zij aldus heeft

dat [slachtoffer 1] op enig moment schreeuw-

eerste werkdag alleen heb zien huilen. Ja. Het

verklaard. Het hof merkt op dat voor deze

de ‘ik kan dit niet meer, ik wil dit niet meer’.

waren denk ik de eerste twee of drie werkda-

onderdelen, zoals de start van haar werk-

Ook heeft zij verklaard van [slachtoffer 1] te

gen van haar. Wij stonden toen tegenover

zaamheden in Deventer, ook overigens in

hebben gehoord dat zij haar geld aan de ver-

elkaar. Ik heb gezien dat ze toen veel huilde.

het dossier geen steun te vinden is, hetgeen

dachte gaf en dat hij dit spaarde voor later.

Ik weet niet waarom. Dat heb ik haar ook

haar toelichting op de wijzigingen in haar

Het hof overweegt tenslotte dat de verdachte

niet gevraagd. Voor zover ik kon zien was ze

verklaring aannemelijk maakt.

zich gedurende het gehele onderzoek voor

aardig overstuur’.

[slachtoffer 1] heeft verklaard dat zij de ver-

wat betreft [slachtoffer 1] heeft beroepen op

Met betrekking tot de bewezenverklaringen

dachte in oktober 2003 heeft leren kennen,

zijn zwijgrecht. Eerst ter terechtzitting in

heeft het Hof onder meer nog overwogen:

toen zij in Hengelo woonde. Eind 2003, begin

hoger beroep heeft hij een verklaring afge-

‘[slachtoffer 1] heeft aanvankelijk gedurende

2004 heeft de verdachte in een gesprek aan

legd die erop neerkomt dat hij slechts een

het opsporingsonderzoek geen verklaringen

de orde gesteld of zij in de prostitutie wilde

seksuele relatie met [slachtoffer 1] heeft

willen afleggen. Als getuige gehoord door de

gaan werken. Hij vertelde dat zijn broer dat

gehad, dat zij al in de prostitutie werkte toen

rechter-commissaris op 29 juni 2009 heeft zij

ook deed met zijn vriendin en daarmee veel

hij haar leerde kennen, dat hij de prostitutie-

– kort gezegd verklaard dat zij, reeds voordat

geld verdiende. Toen [slachtoffer 1] afwijzend

gebieden bezocht louter omdat hij dat span-

zij een relatie met de verdachte kreeg, vrijwil-

reageerde, zei de verdachte dat een ander

nend vond en dat hij alleen in het weekend

lig in de prostitutie werkte en dat de ver-

meisje het dan wel voor hem zou gaan doen.

bij [slachtoffer 1] op bezoek kwam. Nog daar-


2081

Rechtspraak

gelaten de geloofwaardigheid van laatstge-


baar Ministerie heeft kunnen oordelen dat

noemde verklaring in het licht van de veel-

3.2. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv

met (voortzetting van) de vervolging enig

heid van andersluidende verklaringen in het

– dat de tenlastelegging in haar geheel

door strafrechtelijke handhaving

dossier, valt uit de proceshouding van de ver-

betreft en niet een onderdeel daarvan – kan

beschermd belang gediend kan zijn (verbod

dachte in ieder geval niet het standpunt op

het bewijs dat de verdachte het tenlastegeleg-

van willekeur). Ondanks dat het Openbaar

te maken dat hij als een ‘reguliere pooier’ van

de feit heeft begaan, door de rechter niet uit-

Ministerie is vertegenwoordigd in het zoge-

[slachtoffer 1] als vrijwillig werkende prosti-

sluitend worden aangenomen op de verkla-

noemd driehoeksoverleg, kan aan het uit-

tuee is opgetreden en dat op grond daarvan

ring van één getuige. Deze bepaling strekt

blijven van bestuursrechtelijke en strafvor-

de verklaringen van [slachtoffer 1], [betrokke-

ter waarborging van de deugdelijkheid van

derlijke maatregelen ten aanzien van

ne 5] en [getuige 2] in een ander licht zou-

de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rech-

kwesties die in dit overleg aan de orde

den moeten worden gezien.

ter verbiedt tot een bewezenverklaring te

komen in beginsel geen gerechtvaardigd

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel

komen ingeval de door één getuige gerele-

vertrouwen worden ontleend. Het staat de

dat er voldoende ondersteunend bewijs is

veerde feiten en omstandigheden op zichzelf

strafrechter niet vrij de aan de officier van

voor de verklaringen van [slachtoffer 1]. Nu

staan en onvoldoende steun vinden in ander

justitie voorbehouden vervolgingsbeslis-

het hof ook overigens geen aanleiding ziet

bewijsmateriaal. Opmerking verdient nog dat

sing ten volle te toetsen. In casu kan de

om aan de betrouwbaarheid van die verkla-

het bij de in cassatie aan te leggen toets of

motivering van de niet-ontvankelijkheid

ringen te twijfelen en de verklaring van de

aan het bewijsminimum van art. 342, tweede

deze niet dragen.

verdachte geen aanleiding geeft om de

lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de

inhoud en betekenis van de voor het bewijs

feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is,

gebezigde getuigenverklaringen anders, in

nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli

een voor de verdachte gunstiger zin, uit te

2010, LJN BM2452, NJ 2010/515).

Inleiding:

leggen, acht het wettig en overtuigend bewe-

3.3. Het Hof heeft gemotiveerd dat en waar-

OM-cassatie in zaak Terneuzense Coffeeshop

zen hetgeen de verdachte met betrekking tot

om het van oordeel is dat voldoende steun-

Checkpoint. De zaak-Checkpoint betreft de

[slachtoffer 1] ten laste is gelegd, zoals hierna

bewijs voor de belastende verklaringen van

vervolging van de eigenaar, de rechtspersoon

bewezen zal worden verklaard. (...)

de aangeefster [slachtoffer 1] te vinden is in

en enkele medewerkers van de voormalige,

Met betrekking tot zowel [slachtoffer 1] als

de verklaringen van haar moeder, [getuige 2]

op enig moment Nederlands grootste coffee-

[slachtoffer 2]

en [betrokkene 5]. In het onderhavige geval

shop Checkpoint te Terneuzen. De coffeeshop

Het hof overweegt ten aanzien van het in

kan, mede gelet op die nadere motivering,

werd sinds 1995 gedoogd, welke bestuurs-

beide zaken ten laste gelegde voordeel trek-

niet worden gezegd dat de tot het bewijs

rechtelijke beslissing jarenlang onderwerp

ken, respectievelijk het oogmerk van uitbui-

gebezigde verklaringen van de aangeefster

van gesprek is geweest in het lokale drie-

ting nog als volgt. Het dossier bevat voldoen-

onvoldoende steun vinden in het overige

hoeksoverleg, maar op enig moment is door

de feitelijke grondslag voor de conclusie dat

bewijsmateriaal. Anders dan in het middel

het openbaar ministerie besloten toch straf-

zowel [slachtoffer 1] als [slachtoffer 2] aan-

wordt betoogd, is dus geen sprake van schen-

vervolging in te stellen wegens overtreding

zienlijke geldbedragen met hun werk in de

ding van art. 342, tweede lid, Sv.

van de gedoogvoorwaarden. In de – hierna

prostitutie hebben gegenereerd. Voorts kan

3.4. Het middel faalt.

niet afgedrukte – conclusie voor de zaak-

uit het dossier niet blijken dat zij daaraan zelf veel geld hebben overgehouden; van overgebleven vermogensbestanddelen of een

(Sv art. 167)

Checkpoint gaat A-G Machielse uitgebreid in

1876

luxueuze levensstijl is ten aanzien van hen

op het driehoeksoverleg, het fenomeen bestuurlijk gedogen, het opportuniteitsbeginsel, de beginselen van een behoorlijke straf-

niet gebleken. Ten aanzien van [slachtoffer 2]

2 juli 2013, nr. 12/01359

rechtspleging en het Nederlandse softdrugs/

vindt dit beeld bevestiging in gegevens van

(Mrs. W.A.M. van Schendel, W.F. Groos,

coffeeshopbeleid. De specifieke onderhavige

zowel de Belastingdienst als van haar bankre-

Y. Buruma, J. Wortel en N. Jörg)

zaak (ECLI:NL:HR:2013:7) ziet op de eigenaar

kening. Daar tegenover staat dat uit het dos-

(Na conclusie van A-G mr. A.J. Machielse,

van de coffeeshop. De tenlastelegging in

sier blijkt dat de verdachte, van wie niet

strekkende tot vernietiging en verwijzing;

diens zaak omvat negen feiten. Alle feiten

gebleken is dat hij in de periode dat hij met

OM-cassatie, tegengesproken door adv. mr.

hebben zich afgespeeld in de periode van 1

zowel [slachtoffer 1] als [slachtoffer 2] een

G. Spong, Amsterdam)

januari 2006 tot en met 20 mei 2008. Feit 1

relatie had reguliere werkzaamheden heeft

ECLI:NL:HR:2013:7

betreft – kort gezegd – het medeplegen van

verricht en die omtrent zijn inkomsten niet

het opzettelijk bewerken, verkopen, afleveren

heeft willen verklaren, er wel een (zeer) luxu-

Vervolging, vertrouwensbeginsel en verbod

et cetera en aanwezig hebben van hoeveelhe-

euze levensstijl – met dure kleding, dure

van willekeur. Slechts in uitzonderlijke

den hennep. Feit 2 betreft het medeplegen

auto’s en dure vakanties – op na heeft gehou-

gevallen is plaats voor niet-ontvankelijkver-

van opzettelijk aanwezig hebben van grote

den. Dit een en ander sterkt het hof in de

klaring van het Openbaar Ministerie in de

hoeveelheden hasjiesj en hennep op twee

overtuiging dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer

vervolging op de grond dat het instellen of

locaties. Feit 3 in de tenlastelegging komt

2] een aanzienlijk deel van hun inkomsten

voortzetten van die vervolging onverenig-

erop neer dat verdachte samen met anderen

aan de verdachte hebben afgegeven’.

baar is met beginselen van een goede pro-

opzettelijk hasjiesj en hennep buiten het

Het eerste middel klaagt dat het hof de bewe-

cesorde. Zo’n uitzonderlijk geval doet zich

grondgebied van Nederland heeft gebracht.

zenverklaring van de onder 1 primair en 2

voor wanneer de vervolging wordt inge-

Dit betreft het vervoer over de grens van

primair tenlastegelegde feiten, voor zover

steld of voortgezet in strijd met bij de ver-

door Belgische en Franse klanten aangeschaf-

betrekking hebbende op [slachtoffer 1], uit-

dachte gewekt gerechtvaardigde vertrou-

te softdrugs. Onder 4 is verdachte ervan

sluitend heeft doen steunen op de verklaring

wen dat hij niet (verder) zal worden

beschuldigd dat hij met anderen opzettelijk

van één getuige.

vervolgd (vertrouwensbeginsel) of terwijl

aanwezig heeft gehad een grote hoeveelheid

geen redelijk handelend lid van het Open-

hennep en/of hasjiesj in verschillende pan-

2082


Rechtspraak

den. Als feit 5 staat op de tenlastelegging dat

ven evenwel in de regel niet worden ontleend

het belang van strafrechtelijke rechtshandha-

verdachte samen met anderen geprobeerd

(vgl. HR 8 mei 2012, LJN BW5002).

ving, en de Officier van Justitie met name

heeft een grote hoeveelheid hennep vanuit

2.4.3. Een uitzonderlijk geval als zojuist

niet aannemelijk heeft gemaakt dat een aan-

België binnen het grondgebied van Neder-

bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervol-

vaardbaar niveau van rechtshandhaving ook

land te brengen. Feit 6 beschuldigt verdachte

ging wordt ingesteld of voortgezet terwijl

door toepassing van uitsluitend bestuurs-

ervan dat hij samen met anderen met verbor-

geen redelijk handelend lid van het openbaar

rechtelijke bevoegdheden bereikt had kun-

gen camera’s wederrechtelijk afbeeldingen

ministerie heeft kunnen oordelen dat met

nen worden, heeft het Hof miskend dat het

heeft vervaardigd van personen in de coffee-

(voortzetting van) de vervolging enig door

de strafrechter niet vrijstaat om de aan de

shop of op de openbare weg in de buurt van

strafrechtelijke handhaving beschermd belang

officier van justitie voorbehouden vervol-

de coffeeshop. Feit 7 betreft handelingen ten

gediend kan zijn. In het geval van een zodani-

gingsbeslissing op die wijze ten volle te toet-

aanzien van radiozendapparaten zonder ver-

ge, aperte onevenredigheid van de vervol-

sen. In verband met de ontvankelijkheid van

gunning. Feit 8 beschuldigt verdachte ervan

gingsbeslissing is de (verdere) vervolging

de officier van justitie in een strafvervolging

dat hij een stroomstootwapen voorhanden

onverenigbaar met het verbod van willekeur

dient de strafrechter immers uitsluitend te

heeft gehad. Het laatste feit – Feit 9 – werpt

(dat in de strafrechtspraak in dit verband ook

onderzoeken of zich de hiervoor in 2.4.3

verdachte tegen dat hij heeft deelgenomen

wel wordt omschreven als het beginsel van

bedoelde situatie voordoet dat geen redelijk

aan een criminele organisatie. Toetsend aan

een redelijke en billijke belangenafweging).

oordelend lid van het openbaar ministerie

het vertrouwensbeginsel en het beginsel van

Zoals overwogen in het hierboven genoemde

tot het instellen of voortzetten van die ver-

de redelijke en billijke afweging komt het hof

arrest van 6 november 2012 dienen aan het

volging had kunnen besluiten.

– na een uitgebreid geheel van overwegingen

oordeel dat het openbaar ministerie om deze

Overigens valt zonder nadere motivering

daarover – tot het oordeel dat die beginselen

reden in de vervolging van een verdachte niet-

niet in te zien waarom doeltreffend bestuur-

zijn geschonden op zodanige wijze dat een

ontvankelijk moet worden verklaard zware

lijk optreden na 1 juni 2007 slechts mogelijk

niet-ontvankelijkheid van het openbaar

motiveringseisen te worden gesteld.

was geweest indien was voldaan aan het ver-

ministerie in de vervolging ter zake van de

2.5. Zijn hiervoor weergegeven overwegingen

zoek van de burgemeester van Terneuzen

aan de verdachte ten laste gelegde feiten

kunnen het oordeel van het Hof dat schen-

hem in het bezit te stellen van de stukken

dient te volgen. Het middel klaagt over het

ding van het vertrouwensbeginsel en schen-

betreffende het strafrechtelijke onderzoek, en

oordeel van het Hof dat het openbaar minis-

ding van het beginsel van redelijke en billijke

valt evenmin zonder meer in te zien waarom

terie niet-ontvankelijk moet worden ver-

belangenafweging ertoe moet voeren dat het

de (plaatsvervangend hoofd)Officier van Jus-

klaard in de vervolging van de verdachte

Openbaar Ministerie in de vervolging van de

titie onjuist heeft gehandeld door niet aan

wegens schending van beginselen van

verdachte niet-ontvankelijk moet worden

dat verzoek te voldoen.

behoorlijke procesorde.

verklaard, niet dragen.

2.5.3. Indien het Hof het hiervoor in 2.4.3

2.5.1. Indien die overwegingen aldus moeten

overwogene niet heeft miskend, en heeft


worden begrepen dat daarin tot uitdrukking

beoogd tot uitdrukking te brengen dat de

2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet

is gebracht dat de verdachte, die ervan kon

vervolgingsbeslissing in de door het Hof vast-

worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste

uitgaan dat het plaatselijke gezag bekend was

gestelde omstandigheden blijk geeft van

lid, Sv aan het openbaar ministerie de

met het stelselmatige overtreden van de in de

aperte onevenredigheid, is dat oordeel niet

bevoegdheid is toegekend zelfstandig te

gedoogvergunning gestelde voorwaarden, aan

zonder meer begrijpelijk. Daarbij wordt in

beslissen of naar aanleiding van een ingesteld

het uitblijven van bestuursrechtelijke en (in

aanmerking genomen dat het Hof blijkens

opsporingsonderzoek vervolging moet plaats-

de periode vóór 1 juni 2007) strafvorderlijke

die overwegingen aannemelijk heeft geacht

vinden. De beslissing van het openbaar minis-

maatregelen ter beëindiging van die overtre-

dat de vervolging van de verdachte onder

terie om tot vervolging over te gaan leent zich

dingen het vertrouwen heeft kunnen ontle-

meer een groot aantal feiten betreft waarop

slechts in zeer beperkte mate voor een inhou-

nen dat hij ter zake van de in strijd met de

volgens de Opiumwet straffen van aanzienlij-

delijke rechterlijke toetsing in die zin dat

gedoogvoorwaarden begane misdrijven tegen

ke zwaarte kunnen volgen, en in die overwe-

slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is

de Opiumwet niet zou worden vervolgd, heeft

gingen ook besloten ligt dat de verdachte

voor een niet-ontvankelijkverklaring van het

het Hof miskend dat zulk uitblijven van hand-

zich ervan bewust was dat de grenzen waar-

openbaar ministerie in de vervolging op de

havend optreden niet op één lijn kan worden

binnen die gedragingen ingevolge de daartoe

grond dat het instellen of voortzetten van die

gesteld met een door het Openbaar Ministerie

strekkende beschikking zouden worden

vervolging onverenigbaar is met beginselen

gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te

gedoogd, stelselmatig werden overschreden.

van een goede procesorde (vgl. HR 6 novem-

rekenen, uitlating als hiervoor in 2.4.2

2.5.4. Ten slotte wijst het middel er terecht

ber 2012, LJN BX4280, NJ 2013/109).

bedoeld. Dit wordt niet anders door de enkele

op dat niet zonder meer begrijpelijk is waar-

2.4.2. Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor

omstandigheid dat bij het zogenoemde drie-

om de door het Hof aannemelijk geachte

wanneer de vervolging wordt ingesteld of

hoeksoverleg, waarin het plaatselijke coffee-

gang van zaken bepalend zou kunnen zijn

voortgezet nadat door het openbaar ministe-

shopbeleid en de gang van zaken bij Check-

voor de ontvankelijkheid van het Openbaar

rie gedane, of aan het openbaar ministerie

point werden besproken, ook het Openbaar

Ministerie in deze vervolging voor zover het

toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk

Ministerie was vertegenwoordigd.

de onder 6, 7 en 8 tenlastegelegde feiten

te stellen gedragingen) bij de verdachte het

2.5.2. Voor zover de hiervoor weergegeven

betreft, aangezien die feiten – kort gezegd

gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt

overwegingen van het Hof aldus moeten wor-

het (met verborgen camera’s) wederrechtelijk

dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.

den verstaan dat de Officier van Justitie niet

vervaardigen van afbeeldingen van personen,

Aan uitlatingen of gedragingen van functio-

heeft kunnen verantwoorden dat het belang

het gebruiken van radiozendapparaten zon-

narissen aan wie geen bevoegdheden in ver-

van de verdachte bij het ontgaan van straf

der de daarvoor vereiste vergunning en het

band met de vervolgingsbeslissing zijn toege-

en/of strafrechtelijke maatregelen ter zake

voorhanden hebben van een stroomstootwa-

kend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen

van zijn in de tenlastelegging omschreven

pen – niet aanstonds in verband gebracht

dat (verdere) vervolging achterwege zal blij-

gedragingen minder zwaar moet wegen dan

kunnen worden met de vermeende tekortko-


2083

Rechtspraak

mingen bij het toezicht op de naleving van

bemoeid en de aangever geschopt, terwijl de

of wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het

de gedoogvergunning.

verdachte de aangever vast hield in een arm-

geweld. Dat oordeel geeft niet blijk van een

2.6. Het middel treft doel.

klem. Het hof acht niet aannemelijk gewor-

onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt der-

den de eerst ter terechtzitting in hoger

halve.


beroep afgelegde verklaring van de verdachte, dat hij, toen de verdachte en de aangever

Volgt verwerping.

op de grond waren gevallen, de aangever

1877

heeft losgelaten en zichzelf heeft afgeweerd tegen het door anderen gepleegde geweld.

1878

2 juli 2013, nr. 12/01887

Op grond van het vorenstaande staat vast

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

dat de verdachte, op het moment dat de

2 juli 2013, nr. 12/03124

Lohman en N. Jörg)

andere personen zich met de vechtpartij

(Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter-

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strek-

bemoeiden, het geweld jegens de aangever

van Kan en Y. Buruma)

kende tot verwerping; adv. mr. C. Krijger,

niet heeft gestaakt. Evenmin heeft de ver-

(Na conclusie van A-G mr. P.C. Vegter, strek-

’s-Gravenhage)

dachte iets gedaan – mondeling of hande-

kende tot vernietiging uitsluitend wat

ECLI:NL:HR:2013:132

lend – om de ontstane geweldssituatie op te

betreft de strafoplegging en in zoverre tot

heffen, noch heeft hij op enige andere wijze

terugwijzing; OM-cassatie)

Betekenis bestanddeel ‘in vereniging’ in Sr

laten blijken dat hij zich distantieerde van

ECLI:NL:HR:2013:144

art. 141: van het ‘in vereniging’ plegen van

het door de anderen gepleegde geweld. Het

geweld is sprake indien de betrokkene een

hof acht op grond hiervan bewezen dat de

Verandering van wetgeving volgens Sr art. 1

voldoende significante of wezenlijke bijdra-

verdachte, door de aangever aan te vallen en

lid 2: onjuist is de opvatting dat daaronder

ge levert aan het geweld, zij het dat deze

met de vechtpartij te beginnen, in een win-

kan worden verstaan een verandering in

bijdrage zelf niet van gewelddadige aard

kelcentrum in het bijzijn van winkelend

beleidsregels van het openbaar ministerie

behoeft te zijn; de enkele omstandigheid

publiek, en het vervolgens – toen hij de aan-

inzake het transactie- en strafvorderingsbe-

dat iemand aanwezig is in een groep die

gever vast had – gepleegde geweld niet te

leid; evenzeer onjuist is de opvatting dat de

openlijk geweld pleegt is dus niet zonder

beletten, zich schuldig heeft gemaakt aan het

toepasselijke richtlijn een verandering in

meer voldoende om hem te kunnen aan-

openlijk in vereniging geweld plegen jegens

regels van sanctierecht inhoudt (vergelijk

merken als iemand die ‘in vereniging’

de aangever. Het verweer dienaangaande

HR 5 maart 2013, LJN BZ3257, NJ 2013/163).

geweld pleegt.

wordt verworpen’. Het middel klaagt onder meer dat het hof ten onrechte heeft geoor-

(Sr art. 141)

Inleiding:

(Sr art. 1 lid 2)

deeld dat ten aanzien van de verdachte sprake is geweest van het ‘in vereniging’ plegen

Inleiding:

van openlijk geweld.

Verdachte is veroordeeld tot een geldboete van € 380, subsidiair 7 dagen hechtenis, waar-

Verdachte is veroordeeld wegens openlijke geweldpleging in de zin van art. 141 Sr


van € 180,-, subsidiair 3 dagen hechtenis,

omdat hij – kort gezegd – op of aan de open-

2.3. De tenlastelegging is toegesneden op art.

voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren

bare weg openlijk in vereniging geweld heeft

141 Sr. Daarom moeten de in de tenlasteleg-

omdat hij – kort gezegd – als degene aan wie

gepleegd tegen [slachtoffer], welk geweld

ging voorkomende woorden ‘in vereniging’

voor een motorrijtuig (motorfiets) het kente-

bestond uit het plaatsen en houden van het

geacht worden aldaar te zijn gebezigd in

ken [AA-00-BB] was opgegeven, en waarvoor

hoofd en/of de nek van [slachtoffer] in een

dezelfde betekenis als daaraan toekomt in

een kentekenbewijs was afgegeven, niet een

krachtige armklem en vervolgens, terwijl

het eerste lid van dat artikel.

verzekering overeenkomstig de Wet aanspra-

[slachtoffer] op de grond ligt, meermalen,

2.4. Art. 141, eerste lid, Sr luidt na de inwer-

kelijkheidsverzekering motorrijtuigen had

telkens met kracht trappen en/of schoppen

kingtreding van de wet van 25 april 2000,

gesloten en in stand gehouden. In verband

op/tegen het hoofd en het lichaam van

Stb 2000, 173, voor zover hier van belang:

met de strafoplegging stelt het hof vast dat de

[slachtoffer] en meermalen, slaan en/of

‘Zij die openlijk in vereniging geweld plegen

op 1 juli 2011 in werking getreden Richtlijn

stompen op/tegen het hoofd en het lichaam

tegen personen of goederen, worden gestraft

(2011R008, Stcrt. 2011, 10940) is vervangen

van [slachtoffer]. Ter terechtzitting in hoger

(...)’

door de op 1 januari 2012 in werking getreden

beroep heeft de raadsman bepleit dat de ver-

2.5. Blijkens de wetsgeschiedenis, zoals weer-

Richtlijn strafvordering tarieven en feitom-

dachte van dit feit dient te worden vrijge-

gegeven in HR 11 november 2003, LJN

schrijvingen voor misdrijven overtredingen

sproken omdat verdachte geen significante

AL6209, is van het ‘in vereniging’ plegen van

en gedragingen als bedoeld in de Wet admi-

bijdrage heeft geleverd aan het geweld en dat

geweld sprake indien de betrokkene een vol-

nistratiefrechtelijke handhaving verkeersvoor-

geen sprake is van een nauwe en bewuste

doende significante of wezenlijke bijdrage

schriften (2011R020, Stcrt. 2011, 22818). Het

samenwerking. Het hof overweegt hierom-

levert aan het geweld, zij het dat deze bijdra-

hof stelt vast dat de nieuwe richtlijn, voor

trent het volgende: ‘De aangever probeerde

ge zelf niet van gewelddadige aard behoeft te

zover het de vierde overtreding betreft in ver-

het petje van het hoofd van de verdachte te

zijn. De enkele omstandigheid dat iemand

gelijking tot de afdoening van met ingang van

halen. Daarop heeft de verdachte de aangever

aanwezig is in een groep die openlijk geweld

1 juli 2011 geconstateerde overtredingen van

vastgepakt en bij zijn hoofd in een armklem

pleegt is dus niet zonder meer voldoende om

artikel 30 lid 2 Wet aansprakelijkheidsregeling

gehouden en klappen gegeven. Nadat de aan-

hem te kunnen aanmerken als iemand die

motorvoertuigen, een voor een verdachte

gever en de verdachte op de grond waren

‘in vereniging’ geweld pleegt.

minder gunstige regel van sanctierecht is. En

gevallen, heeft de verdachte de aangever nog

2.6. ’s Hofs hiervoor onder 2.2.3 weergegeven

voorts: ‘Artikel [1 lid 2 Sr] bepaalt dat bij ver-

meermaals in het gezicht geslagen en heb-

overwegingen moeten aldus worden verstaan

andering in de wetgeving na het tijdstip waar-

ben andere personen zich met de vechtpartij

dat de verdachte een voldoende significante

op het feit begaan is, de voor de verdachte

2084


Rechtspraak

gunstigste bepalingen worden toegepast.

dachte, aan wie onder 1 en 2 primair en sub-

van de tenlastelegging. Voor zover het mid-

Gelet hierop en hetgeen de Hoge Raad daar-

sidiair ten laste is gelegd dat:

del daarover klaagt is het terecht voorgesteld.

omtrent in overweging 3.6.1 van zijn arrest

‘1. hij op of omstreeks 12 februari 2010 te

van 12 juli 2011 heeft bepaald, moet dit

Rotterdam als bestuurder van een voertuig,

onderdeel van de (nieuwe) richtlijn buiten

(bedrijfsauto (bestelauto)), dit voertuig heeft

toepassing worden gelaten. Een en ander

bestuurd, na zodanig gebruik van alcohol-

brengt mee dat aan de omstandigheid dat in

houdende drank, dat het alcoholgehalte van

Raad van State

de onderhavige situatie gelet op het de ver-

zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B. Klein

dachte betreffende uittreksel uit de justitiële

artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van

Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam bij de

documentatie van 30 november 2011 kan

de Wegenverkeerswet 1994, 770 microgram,

directie bestuursrechtspraak van de Raad van

worden vastgesteld dat sprake is van een vier-

in elk geval hoger dan 220 microgram, alco-

State. Volledige versies van deze uitspraken

de overtreding in de zin van de op 1 januari

hol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn;

zijn te vinden op www.raadvanstate.nl.

2012 in werking getreden richtlijn niet de

2. hij op of omstreeks 12 februari 2010 te

betekenis kan toekomen dat een andere sanc-

Rotterdam terwijl hij wist of redelijkerwijs

tie kan worden opgelegd dan een geldboete

moest weten dat een op zijn naam gesteld

van (maximaal) 380 euro’. Het middel is

rijbewijs voor een of meer categorieën van

gericht tegen de strafmotivering en klaagt dat

motorrijtuigen, te weten alle categorieën,

26 juni 2013, nr. 201207945/1/R2

het oordeel van het Hof dat sprake is van ver-

ongeldig was verklaard en aan hem daarna

(mrs. Van Buuren en Koppen, drs. Deetman)

andering van wetgeving in de zin van art. 1,

geen ander rijbewijs voor het besturen van

ECLI:NL:RVS:2013:38

tweede lid, Sr, blijk geeft van een onjuiste

een motorrijtuig van de betrokken categorie

rechtsopvatting.

of categorieën was afgegeven, op de weg, de

Vaststelling bestemmingsplan onder verle-

Rijksweg Al5, als bestuurder een motorrijtuig

ning van ontheffing van de bepaling in de


(bedrijfsauto (bestelauto)), van die categorie

Ruimtelijke Verordening Gelderland

2.3. Het Hof is blijkens zijn overwegingen

of categorieën heeft bestuurd;

omtrent de maatvoering van recreatiewo-

uitgegaan van de opvatting dat onder een

subsidiair althans, indien het vorenstaande

ningen. Geconcentreerde rechtsbescher-

‘verandering in de wetgeving’ zoals bedoeld

niet tot een veroordeling mocht of zou kun-

ming. Gedeputeerde staten hebben de gevol-

in art. 1, tweede lid, Sr ook kan worden ver-

nen leiden:

gen voor het landschap van hetgeen met de

staan een verandering in beleidsregels van

hij op of omstreeks 12 februari 2010 te Rot-

ontheffing mogelijk is gemaakt in strijd

het Openbaar Ministerie inzake het transac-

terdam als bestuurder van een motortuig

met art. 3:4, lid 1, Awb niet bij de belangen-

tie- en strafvorderingsbeleid. Die opvatting is

(bestelauto) heeft gereden op de weg, de

afweging betrokken. Bij vaststelling van het

echter onjuist. Evenzeer onjuist is het oordeel

Rijksweg Al5, terwijl het aan hem door de

bestemmingsplan had geen gebruik mogen

van het Hof dat de door het Hof omschreven,

daartoe bevoegde autoriteit, als bedoeld in

worden gemaakt van de ontheffing. Vernie-

op 1 januari 2012 in werking getreden Richt-

artikel 116 lid 1 van de Wegenverkeerswet

tiging vaststellingsbesluit en de daaraan

lijn een verandering in regels van sanctie-

1994 afgegeven rijbewijs voor de categorie

ten grondslag gelegde ontheffing.

recht inhoudt (Vgl. HR 5 maart 2013, LJN

van motorrijtuigen, waartoe dat motorrijtuig

BZ3257, NJ 2013/163).

behoorde zijn geldigheid met meer dan één

(Awb art. 3:4, lid 1; Wet ruimtelijke ordening

2.4. Het middel slaagt.

jaar had verloren’.

art. 3.1, 4.1, 8.3, lid 4)

Volgt vernietiging en terugwijzing.

1880

Ter motivering van de vrijspraak heeft het Volgt vernietiging uitsluitend wat betreft de

hof overwogen: ‘In de onder de nummers

Uitspraak in het geding tussen:

strafoplegging, in zoverre verwijzing en ver-

2010048809-1 en 210048809-10 opgemaakte

1. [appellant 1], wonend te Olburgen,

werping voor het overige.

processen-verbaal van politie Rotterdam-

gemeente Bronckhorst,

Rijnmond valt te lezen dat de verbalisanten

2. de stichting Stichting Belang Olburgen-

de verdachte op 12 februari 2010 tegen 01.00

Rha, gevestigd te Olburgen, [appellante sub

uur binnen de gemeente Rotterdam cq. bin-

2 A], gevestigd te Olburgen, en [appellant

nen de gemeente Rotterdam ter hoogte van

sub 2 B], wonend te Olburgen (hierna: de

2 juli 2013, nr. 12/04721

Rhoon zagen rijden. Noch aan die processen-

Stichting en anderen), gemeente Bronck-

(Mrs. G.J.M. Corstens, B.C. de Savornin

verbaal, noch aan enig ander processtuk,

horst, en de raad van de gemeente Bronck-

Lohman en N. Jörg)

noch aan het onderzoek ter terechtzitting

horst, verweerder.

(Na conclusie van A-G mr. P.C. Vegter, strek-

valt het wettig en overtuigend bewijs te ont-

kende tot vernietiging en terugwijzing;

lenen dat de verdachte op genoemde datum

Procesverloop

OM-cassatie, tegengesproken door

(ook) te Rotterdam – zoals onder 1 en onder

Bij besluit van 24 mei 2012 heeft de raad het

adv. mr. J.Y. Taekema, ’s-Gravenhage)

2 primair en 2 subsidiair ten laste is gelegd –

bestemmingsplan “Bestemmingsplan Dorado

ECLI:NL:HR:2013:147

een auto heeft bestuurd’.

Beach” vastgesteld.

Vrijspraak als gevolg van onjuiste uitleg


college van gedeputeerde staten van Gelder-

tenlastelegging wat betreft de daarin opge-

2.3. De tenlastelegging kan bezwaarlijk

land ten behoeve van het plan ontheffing

nomen plaats.

anders worden verstaan dan dat daarin met

verleend van het bepaalde in artikel 8.6 van

de woorden ‘te Rotterdam’ mede wordt

de Ruimtelijke Verordening Gelderland (hier-

bedoeld ‘in de gemeente Rotterdam’. Blijkens

na: de Verordening).

zijn hiervoor weergegeven overwegingen is

(…)

1879

Bij besluit van 24 augustus 2011 heeft het

(Sv art. 261)

Inleiding:

het Hof derhalve bij zijn beraadslaging en

OM-cassatie tegen de vrijspraak van de ver-

beslissing uitgegaan van een onjuiste uitleg


2085

Rechtspraak

Overwegingen

reeds is vermeld, het college van gedeputeer-

ken. Het college van gedeputeerde staten

1. Het plan voorziet in een herstructurering

de staten ontheffing heeft verleend van de in

heeft zich in het besluit van 24 augustus

van het bestaande recreatiepark met jachtha-

artikel 8.6 van de Verordening opgenomen

2011 op het standpunt gesteld dat de land-

ven Dorado Beach te Olburgen. Voorts wordt

maximaal toegestane inhoud van recreatie-

schappelijke inpasbaarheid van de recreatie-

met het plan beoogd een uitbreiding van

woningen. Het betoog van [appellant 1] faalt.

woningen in het bestemmingsplan aan de

Dorado Beach met 11 hectare mogelijk te

7. [appellant 1] betoogt dat de ten behoeve

orde dient te komen.

maken. [appellant 1] en de Stichting en ande-

van het plan verleende ontheffing van het

Bij het besluit een ontheffing van het bepaal-

ren kunnen zich niet met het plan verenigen.

college van gedeputeerde staten op onzorg-

de in artikel 8.6 van de Verordening te verle-

(…)

vuldige wijze tot stand is gekomen, nu onvol-

nen, heeft het college van gedeputeerde sta-

4. Om vaststelling van het plan mogelijk te

doende is aangetoond dat behoefte bestaat

ten de gevolgen voor het landschap van

maken, heeft het college van gedeputeerde

aan grotere recreatiewoningen en daarbij

hetgeen met de ontheffing mogelijk is

staten, op verzoek van het gemeentebestuur

geen rekening is gehouden met de reeds in

gemaakt dan ook niet bij zijn afweging

van Bronckhorst, bij besluit van 24 augustus

de nabijheid van het plangebied aanwezige

betrokken. Nu het landschappelijk belang,

2011 ontheffing verleend van het bepaalde in

recreatieparken.

dat mede aan het college van gedeputeerde

artikel 8.6 van de Ruimtelijke Verordening Gel-

7.1. Ingevolge artikel 8.6 van de Verordening

staten is toevertrouwd, rechtstreeks bij het

derland (hierna: de Verordening). Het aan het

wordt in een bestemmingsplan geregeld dat

besluit tot verlening van de ontheffing is

college van gedeputeerde staten voorgelegde

recreatiewoningen in recreatieparken geen

betrokken en in zoverre noch uit de Verorde-

voorstel betrof de bouw van 50 recreatiewo-

grotere omvang mogen hebben dan 75 m2

ning, noch uit een ander wettelijk voorschrift

ningen tot 300 m3, 75 recreatiewoningen tus-

en geen grotere inhoud dan 300 m3.

een beperking voortvloeit, heeft het college

sen 300 m3 en 370 m3, 50 recreatiewoningen

Ingevolge artikel 8.7 van de Verordening kan

van gedeputeerde staten dit in strijd met

tussen 370 m3 en 650 m3 en 5 recreatiewo-

het college van gedeputeerde staten onthef-

artikel 3:4, eerste lid, van de Awb niet bij de

ningen tussen 650 m3 en 1.000 m3.

fing verlenen van het bepaalde in artikel 8.6,

belangenafweging betrokken.

5. Tegen het besluit tot het verlenen van de

indien wordt aangetoond dat er vanuit de

De Afdeling overweegt in dit verband voorts

ontheffing kunnen met het oog op een doel-

toeristische markt aantoonbaar behoefte

het volgende. Het besluit van het college van

matige rechtsgang eerst rechtsmiddelen wor-

bestaat aan het realiseren van recreatiewo-

gedeputeerde staten heeft geen betrekking

den aangewend bij het besluit waarop de ont-

ningen met grotere maatvoering op de

op de in de Verordening opgenomen maxi-

heffing betrekking heeft. Voor zover de

betreffende locatie.

maal toegestane oppervlakte van 75 m2 voor

beroepschriften betrekking hebben op het

7.2. Aan het bestemmingsplan is onder meer

recreatiewoningen. Dit brengt met zich dat

besluit van 24 augustus 2011 tot verlening

het rapport ‘Vakantiepark Dorado Beach –

geen van de voorziene recreatiewoningen

van de ontheffing, maken deze derhalve deel

Bedrijfseconomische haalbaarheid en werk-

een grotere oppervlakte mag beslaan dan 75

uit van dit geding. In dat kader kunnen de

gelegenheidseffecten nieuw bedrijfsconcept’

m2. Voor recreatiewoningen met een maxi-

bezwaren tegen de verleende ontheffing ten

van Van Gent Van der Reest van 11 septem-

male inhoud van 1.000 m3 en een maximale

volle aan de orde worden gesteld en zal wor-

ber 2009 (hierna: het marktonderzoek) ten

oppervlakte van 75 m2 is een bouwhoogte

den beoordeeld of het college van gedeputeer-

grondslag gelegd. [appellant 1] heeft de juist-

van ruim 13 meter noodzakelijk. Uit het

de staten in redelijkheid de ontheffing heeft

heid van het marktonderzoek niet bestreden.

besluit tot verlening van de ontheffing blijkt

kunnen verlenen en of de raad bij de vaststel-

De initiatiefnemer heeft met het markton-

niet dat hiermee rekening is gehouden, zodat

ling van het bestemmingsplan gebruik heeft

derzoek aannemelijk gemaakt dat behoefte

dit in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de

mogen maken van de verleende ontheffing.

bestaat aan de door hem gewenste ontwikke-

Awb niet zorgvuldig is voorbereid.

Dit systeem van geconcentreerde rechtsbe-

lingen, waaronder grotere recreatiewoningen.

(…)

scherming brengt naar het oordeel van de

Hierbij is rekening gehouden met de aanwe-

10. (…). Zoals in rechtsoverweging 8.1 is over-

Afdeling met zich dat het besluit tot vaststel-

zigheid van andere recreatieparken in de

wogen is de ten behoeve van het plan ver-

ling van het bestemmingsplan en het besluit

nabijheid van Dorado Beach. Daarmee is

leende ontheffing voorbereid in strijd met de

tot verlening van de ontheffing voor de moge-

genoegzaam aangetoond dat aan de toepas-

artikelen 3:2 en 3:4, eerste lid, van de Awb.

lijkheid van beroep als één besluit moeten

singsvoorwaarde van artikel 8.7 van de Veror-

Daaruit volgt dat de raad bij de vaststelling

worden aangemerkt. Het beroep tegen het

dening is voldaan. In hetgeen [appellant 1]

van het plan geen gebruik had mogen

besluit tot het verlenen van de ontheffing

heeft aangevoerd wordt geen aanleiding

maken van deze ontheffing, zodat het plan in

wordt aldus geïncorporeerd in de beroepspro-

gezien voor het oordeel dat de ten behoeve

zoverre is vastgesteld in strijd met artikel 8.6

cedure over het bestemmingsplan. Daarbij

van het plan verleende ontheffing van het

van de Verordening. Het plan en de daaraan

betrekt de Afdeling dat dit systeem van

college van gedeputeerde staten op onzorg-

ten grondslag gelegde ontheffing dienen te

geconcentreerde rechtsbescherming inmid-

vuldige wijze tot stand is gekomen. Het

worden vernietigd.

dels is opgenomen in het per 1 oktober 2012

betoog faalt.

(…)

in werking getreden artikel 8.3, vierde lid, van

8. De Stichting en anderen betogen dat bij

de Wet op de ruimtelijke ordening.

het verlenen van de ontheffing ten onrechte

Beslissing

(…)

geen rekening is gehouden met de gevolgen

II. vernietigt het besluit van de raad van de

6. Ten aanzien van het betoog van [appellant

van de recreatiewoningen voor het land-

gemeente Bronckhorst van 24 mei 2012,

1] dat het plan in strijd met de Verordening

schap.

waarbij het bestemmingsplan “Dorado Beach”

recreatiewoningen met een grotere inhoud

8.1. Artikel 8.7 van de Verordening noch de

is vastgesteld, alsmede de daaraan ten grond-

dan 300 m3 toestaat, en in strijd met de door

toelichting daarop biedt aanknopingspunten

slag gelegde, bij besluit van het college van

het college van gedeputeerde staten verleen-

voor de beantwoording van de vraag welke

gedeputeerde staten van Gelderland van 24

de ontheffing recreatiewoningen met een

belangen in de beoordeling van een aanvraag

augustus 2011 verleende ontheffing;

grotere inhoud dan 370 m3 toestaat, wordt

om een ontheffing van het bepaalde in arti-

(…)

overwogen dat, zoals in rechtsoverweging 2

kel 8.6 te verlenen, dienen te worden betrok-

2086


Rechtspraak

1881

gemaakt. Deze onderdelen van de motivering

1882

zijn in strijd met artikel 3:47, eerste lid, van 17 juli 2013, nr. 201112438/1/A4

de Awb, niet bij de bekendmaking van het

17 juli 2013, nr. 201204343/1/R3

(Mrs. Van Kreveld, Helder, Steendijk)

bestreden besluit vermeld.

(Mr. Scholten-Hinloopen)

ECLI:NL:RVS:2013:278

De beroepsgrond slaagt.


3.3. Geen aanleiding bestaat om dit gebrek te Motivering besluit ten onrechte deels

passeren met toepassing van artikel 6:22 van

Weigering ontheffing van in Verordening

onleesbaar gemaakt. Dit gebrek kan niet

de Awb. Aannemelijk is dat [appellante] door

ruimte Noord-Brabant 2011 neergelegde ver-

met toepassing van Awb art. 6:22 worden

het onleesbaar maken van passages uit de

bodsbepaling over omvang bouwblok voor

gepasseerd. Afwijzing verzoek om herzie-

motivering in haar processuele belangen is

intensieve veehouderij. Niet is voldaan aan

ning van een besluit is geen besluit tot

geschaad, nu zij eerst hangende het door haar

de in art. 9.5 lid 4, onder a en b, van de veror-

intrekking of wijziging van dat besluit.

tegen het besluit ingestelde beroep van de

dening neergelegde vereisten voor het ver-

volledige motivering kennis heeft kunnen

krijgen van ontheffing. Gedeputeerde staten

(Awb art. 3:47, 6:2, 6:18 (oud), 6:19 (oud), 6:22

nemen. De onleesbaar gemaakte passages

waren bij hun beslissing op de aanvraag om

(oud); Wet Bibob art. 3; Wet milieubeheer art.

behoren tot de dragende onderdelen van de

ontheffing gebonden aan de ontheffingsver-

8.1, 8.10)

motivering. Voor de beoordeling of er aanlei-

eisten, zodat omstandigheden als door

ding was al dan niet beroep in te stellen, was

appellante naar voren zijn gebracht niet bij

Uitspraak in het geding tussen: [appellante]

kennisneming van die passages bij de bekend-

het besluit mochten worden betrokken. Niet

en het college van burgemeester en wethou-

making van het bestreden besluit essentieel.

de Afdeling, maar de civiele rechter is

ders van Breda, verweerder.

(…)

bevoegd om over de eventuele vergoeding

4. Hangende het beroep heeft [appellante]

van schade als gevolg van de vaststelling

(…)

het college verzocht om herziening van het

van de algemene regels te oordelen.

Bij besluit van 8 november 2011 heeft het

bestreden besluit, in verband met een arrest

college geweigerd om aan [appellante] een

van de Hoge Raad van 20 december 2011,

(Awb art. 8:2, onder a; Wet ruimtelijke orde-

vergunning als bedoeld in artikel 8.1 van de

waarbij een uitspraak van het Gerechtshof te

ning art. 4.1 lid 1; Verordening ruimte Noord-

Wet milieubeheer te verlenen voor het

’s-Gravenhage van 26 mei 2010 in een straf-

Brabant 2011 art. 9.3, 9.5)

oprichten en in werking hebben van een

zaak tegen [appellante] is vernietigd. Bij

inrichting bestemd voor het inzamelen,

besluit van 29 februari 2012 heeft het college

Uitspraak in het geding tussen: [appellante],

opslaan, overslaan en bewerken van niet

afwijzend beslist op dit verzoek.

wonend te Biest-Houtakker, gemeente Hilva-

gevaarlijke afvalstoffen (metalen) aan de

4.1. [appellante] betoogt dat dit besluit als

renbeek, en het college van gedeputeerde

[locatie] te [plaats] (hierna: de inrichting).

een besluit in de zin van de artikelen 6:18 en

staten van Noord-Brabant, verweerder.

Tegen dit besluit heeft [appellante] beroep

6:19 van de Awb moet worden aangemerkt

ingesteld.

en dat haar beroep geacht moet worden

Procesverloop

(…)

mede daartegen te zijn gericht. Zij wijst in dit

Bij besluit van 4 juli 2011, kenmerk

2. Bij het bestreden besluit heeft het college

verband op artikel 6:2, aanhef en onder a,

C2022029, heeft het college van gedeputeer-

de gevraagde vergunning geweigerd op

van de Awb.

de staten van Noord-Brabant (hierna: het col-

grond van artikel 8.10, vierde lid, van de Wet

(…)

lege) geweigerd ontheffing te verlenen van

milieubeheer in samenhang met artikel 3,

4.3. Het besluit van het college van 29 februa-

het in artikel 9.3, eerste lid, aanhef en onder

eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet

ri 2012 is geen besluit tot intrekking of wijzi-

d, van de Verordening ruimte Noord-Brabant

Bibob. Daaraan heeft het college ten grond-

ging van het besluit van 8 november 2011,

2011 (hierna: Verordening 2011) vervatte

slag gelegd dat het aan de hand van een

maar een afwijzing van het verzoek het

verbod op uitbreiding van een bouwblok tot

advies van het Bureau bevordering integri-

besluit van 8 december 2011 te herzien,

meer dan 1,5 ha ten behoeve van een inten-

teitsbeoordelingen door het openbaar

zodat uit artikel 6:19 van de Awb niet voort-

sieve veehouderij, gelegen in een verwevings-

bestuur (hierna: het Bureau) van 1 juli 2011

vloeit dat het beroep van rechtswege mede

gebied op het perceel aan de [locatie] te

heeft geconcludeerd dat het geheel van alle

tegen het besluit van 29 februari 2012 is

Biest-Houtakker.

feiten en omstandigheden, in onderlinge

gericht. Het beroep op analoge toepassing

Bij besluit van 13 maart 2012, kenmerk

samenhang bezien, leidt tot het vermoeden

van artikel 6:2, aanhef en onder a, van de

C2044932/2899925, heeft het college het

dat er ernstig gevaar bestaat dat de aange-

Awb, treft geen doel, reeds omdat als gewei-

door [appellante] hiertegen gemaakte

vraagde vergunning mede zal worden

gerd zou zijn op het verzoek om herziening

bezwaar ongegrond verklaard.

gebruikt om strafbare feiten te plegen.

te beslissen, artikel 6:19 evenmin tot gevolg

(…)

3. [appellante] betoogt dat het bestreden

zou hebben dat het beroep tegen het besluit

besluit onvoldoende is gemotiveerd, nu het

van 8 november 2011 van rechtswege mede

Overwegingen

gedeeltelijk bestaat uit passages die onlees-

tegen die weigering zou zijn gericht. Het

1. Ten behoeve van een bestemmingsplan

baar zijn gemaakt.

besluit van 29 februari 2012 staat in dit

dat in een uitbreiding van het bestaande

(…)

geding dan ook niet ter beoordeling.

bouwblok van ongeveer 1,4 ha tot 2,5 ha voor

3.2. Met het oog op het geheimhouden van

(…)

de intensieve veehouderij aan de [locatie]

informatie die is ontleend aan het advies van

5. Het beroep tegen het besluit van 8 novem-

zou voorzien heeft het gemeentebestuur een

het Bureau, heeft het college in het bestre-

ber 2011 is gegrond. Dit besluit dient wegens

aanvraag gedaan voor een ontheffing van het

den besluit zoals dat aan [appellante] is

strijd met 3:47, eerste lid, van de Awb te wor-

verbod van artikel 9.3, eerste lid, aanhef en

bekendgemaakt diverse passages van de

den vernietigd.

onder d, van de Verordening 2011. Hiermee is

motivering, die aan dat besluit ten grondslag

(…)

beoogd een uitbreiding van het bouwblok

is gelegd, met zwarte balken onleesbaar

voor de reeds verplaatste intensieve veehou-


2087

Rechtspraak

derij van [appellante] mogelijk te maken.

tenminste één niet-elektronische wijze ken-

schrift tegen het besluit van 12 januari 2012

Voorheen was deze intensieve veehouderij

nis heeft gegeven van het besluit van 12

niet is aangevangen, zodat het beroepschrift

gevestigd aan Het Broek 17 te Valkenswaard,

januari 2012. Voorts wijst zij er op dat de

van Bastion Hotel Groep is ingediend voor het

gelegen in een extensiveringsgebied. De ver-

kennisgeving van het besluit in strijd met

begin van de beroepstermijn. Uit artikel 6:10,

plaatsing van de veehouderij heeft tot doel

artikel 3:12, eerste lid, van de Awb niet heeft

eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb volgt

gehad dat op de oude locatie natuurontwik-

plaatsgevonden voorafgaand aan de terinza-

dat de omstandigheid dat het beroepschrift is

keling kan plaatsvinden.

gelegging daarvan, maar op dezelfde dag.

ingediend voor het begin van de beroepster-

(…)

4.1. De Afdeling heeft onder meer in de uit-

mijn, in dit geval, geen grond is voor niet-ont-

spraak van 15 augustus 2012 in zaak nr.

vankelijkverklaring daarvan.

201102433/1/A4 ten aanzien van de kennis-

De rechtbank heeft het beroepschrift, gelet

geving van een ontwerpbesluit overwogen

op het voorgaande, ten onrechte niet-ontvan-

dat kennisgeving via het internet een

kelijk verklaard.

31 juli 2013, nr. 201208434/1/A1

geschikte wijze van kennisgeving als bedoeld

(…)

(Mrs. Van Sloten, Hoogvliet en Wissels)

in artikel 3:12, eerste lid, van de Awb kan zijn.


Zoals wordt bevestigd in de memorie van

1883

toelichting bij de Wet elektronisch bestuur-

1884

Besluit tot weigering omgevingsvergun-

lijk verkeer (Kamerstukken II 2001/02, 28 483,

ning voorbereid met toepassing van afde-

nr. 3, p. 24 en 38), is op de kennisgeving als

7 augustus 2013, nr. 201206176/1/A3

ling 3.4 Awb. Beroepstermijn door gebrekki-

bedoeld in artikel 3:12, eerste lid, echter

(Mr. Van Kreveld)

ge kennisgeving besluit niet aangevangen.

tevens artikel 2:14, tweede lid, van de Awb


van toepassing. Artikel 2:14, tweede lid, en artikel 3:12, eerste lid, van de Awb dienen in

De kosten van beroepsmatig verleende

onderlinge samenhang aldus te worden uit-

rechtsbijstand in verband met een ingewil-

Uitspraak op het hoger beroep van: de beslo-

gelegd dat op grond daarvan vereist is dat, in

ligd wrakingsverzoek komen voor vergoe-

ten vennootschap met beperkte aansprake-

verband met de artikelen 3:11, eerste lid, en

ding in aanmerking.

lijkheid Bastion Hotel Groep B.V., gevestigd te

3:15, eerste lid, van een ontwerpbesluit op

Utrecht, appellante, tegen de uitspraak van

ten minste één niet-elektronische, geschikte

(Awb art. 8:75; Besluit proceskosten bestuurs-

de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 16 juli

wijze als bedoeld in artikel 3:12, eerste lid,

recht)

2012 in zaak nr. 12/774 in het geding tussen:

kennis wordt gegeven, tenzij bij wettelijk

Bastion Hotel Groep en het college van bur-

voorschrift anders is bepaald.

Uitspraak op het hoger beroep van: [appel-

gemeester en wethouders van Eindhoven.

Uit het voorgaande volgt dat, nu ingevolge

lant] tegen de uitspraak van de rechtbank

artikel 3:44, eerste lid, aanhef en onder a, van

Zwolle van 10 mei 2012 in zaak nr. 11/2320

Procesverloop

de Awb op de mededeling van een besluit

in het geding tussen: [appellant] en het col-

Bij besluit van 12 januari 2012 heeft het col-

artikel 3:12, eerste lid, van de Awb van toe-

lege van burgemeester en wethouders van

lege geweigerd om aan Bastion Hotel Groep

passing is, ook artikel 2:14, tweede lid, van de

Almere.

een omgevingsvergunning te verlenen voor

Awb van toepassing is op deze mededeling.

het wijzigen van het gebruik van een kan-

Het college wordt niet gevolgd in zijn stelling

(…)

toorfunctie naar een hotelfunctie van het

dat het hier niet gaat om een bericht als

9. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellant]

perceel Beukenlaan 77 te Eindhoven.

bedoeld in artikel 2:14, tweede lid, van de

betoogd dat de rechtbank zijn verzoek om

Bij uitspraak van 16 juli 2012 heeft de recht-

Awb, nu de mededeling van het besluit niet

vergoeding van de kosten die hij voor de

bank het door Bastion Hotel Groep daartegen

tot één of meer geadresseerden is gericht.

behandeling van zijn door de rechtbank inge-

ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard.

In het onderhavige geval is geen sprake van

willigd wrakingsverzoek redelijkerwijs heeft

(…)

een wettelijk voorschrift, als bedoeld in artikel

moeten maken, ten onrechte ongemotiveerd

2:14, tweede lid, van de Awb, zodat het college

heeft afgewezen.

Overwegingen

op ten minste één niet-elektronische, geschik-

9.1. Ingevolge artikel 8:75, eerste volzin, van

(…)

te wijze kennis had moeten geven van het

de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de

3. Het besluit van 12 januari 2012 is voorbe-

besluit van 12 januari 2012, hetgeen het heeft

Awb) is de rechtbank bij uitsluiting bevoegd

reid met toepassing van afdeling 3.4 van de

nagelaten. De omstandigheid dat het besluit

een partij te veroordelen in de kosten die een

Awb. Het college heeft dit besluit op 25 janu-

van 12 januari 2012 op 13 januari 2012 aan

andere partij in verband met de behandeling

ari 2012 ter inzage gelegd. De rechtbank

Bastion Hotel Groep is verstuurd is in dit

van het beroep bij de rechtbank, en van het

heeft overwogen dat de beroepstermijn, gelet

kader niet van belang, nu deze verzending

bezwaar of van het administratief beroep

hierop, is aangevangen op 26 januari 2012 en

niet als kennisgeving in de zin van artikel

redelijkerwijs heeft moeten maken.

is geëindigd op 7 maart 2012, en dat het

3:12, eerste lid, van de Awb kan worden aange-

Ingevolge de derde volzin worden bij algeme-

beroepschrift, nu dit op 8 maart 2012 is ont-

merkt. Het college heeft door na te laten op

ne maatregel van bestuur nadere regels

vangen, derhalve niet tijdig is ingediend.

ten minste één niet-elektronische, geschikte

gesteld over de kosten waarop een veroorde-

4. Bastion Hotel Groep heeft eerst ter zitting

wijze kennis te geven van het besluit van 12

ling als bedoeld in de eerste volzin uitslui-

betoogd dat de beroepstermijn niet is aange-

januari 2012 in strijd met artikel 2:14, tweede

tend betrekking kan hebben en over de wijze

vangen, zodat zij ten onrechte niet-ontvanke-

lid, van de Awb gehandeld. Het besluit van 12

waarop bij de uitspraak het bedrag van de

lijk is verklaard in haar beroep. Daartoe voert

januari 2012 is, gelet hierop, niet overeenkom-

kosten wordt vastgesteld.

zij aan dat het college in strijd met artikel

stig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, van de

Ingevolge artikel 1 van het Besluit proceskos-

3:12, eerste lid, in samenhang gelezen met

Awb ter inzage gelegd. Daaruit volgt dat de

ten bestuursrecht (hierna: het Bpb) kan een

artikel 2:14, tweede lid, van de Awb niet op

termijn voor het indienen van een beroep-

veroordeling in de kosten als bedoeld in arti-

(Awb art. 2:14 lid 2, 3:12 lid 1, 6:8 lid 4, 6:10)

2088


Rechtspraak

kel 8:75 van de Awb uitsluitend betrekking

1885

ten onrechte niet inhoudelijk op door hem aangevoerde argumenten is ingegaan, is

hebben op de in de onderdelen a tot en met f vermelde kosten.

14 augustus 2013, nr. 201203862/1/A3

terecht voorgedragen. In deze procedure is een

Onderdeel a vermeldt: kosten van door een

(Mrs. Van der Beek-Gillessen, Hent, Wissels)

nieuw besluit aan de orde naar aanleiding van

derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.


een nieuwe situatie. Het vraagstuk van de openbaarheid van de weg kan opnieuw ter

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, wordt het bedrag van de kosten bij

Herhaalde last onder bestuursdwang tot

discussie worden gesteld. De rechtbank had

de uitspraak als volgt vastgesteld: ten aan-

opheffing belemmering doorgang openbare

moeten beoordelen of hetgeen dienaangaande

zien van de kosten als bedoeld in artikel 1,

weg. Dat de Afdeling naar aanleiding van

door [appellant] was aangevoerd aanleiding

onderdeel a: overeenkomstig het in de bijlage

een eerdere last de openbaarheid van de

gaf anders te oordelen over de openbaarheid

opgenomen tarief.

weg reeds heeft beoordeeld, betekent niet

van de weg dan in de eerdere Afdelingsuit-

Ingevolge artikel 2, derde lid, kan in bijzonde-

dat die openbaarheid niet opnieuw ter dis-

spraak is gedaan. Dit leidt evenwel niet tot

re omstandigheden van het eerste lid worden

cussie kan worden gesteld.

vernietiging van de aangevallen uitspraak, nu hetgeen [appellant] heeft aangevoerd de Afde-

afgeweken. Ingevolge de bijlage wordt het bedrag van de

(Wegenwet art. 4; APV Ubbergen 2011 art.

ling geen aanleiding geeft anders te oordelen

kosten als bedoeld in artikel 1, onderdeel a,

2:15)

dan zij eerder heeft gedaan. Daartoe overweegt de Afdeling als volgt.

vastgesteld door aan de verrichte proceshan-

(…)

delingen punten toe te kennen overeenkom-

Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.

stig de in de bijlage opgenomen lijst (A) en

[appellant], 2. het college van burgemeester

die punten te vermenigvuldigen met de

en wethouders van Ubbergen, appellanten,

waarde per punt (B) en met de toepasselijke

tegen de uitspraak van de rechtbank Arn-

Centrale Raad van Beroep

wegingsfactoren (C).

hem van 15 maart 2012 in zaak nr. 11/5111

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

9.2. Laatstgenoemde lijst als bedoeld in de

in het geding tussen: [appellant] en het col-

van der Ham, vice-president van de Centrale

bijlage in het Bpb bevat een opsomming van

lege.

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

de procedures waarvoor per proceshandeling

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

punten worden toegekend. Op deze lijst is

(…)

wraking niet opgenomen.

Bij besluit van 14 september 2011 heeft het

De rechtbank heeft het wrakingsverzoek van

college [appellant] gelast de haag aan de zij-

[appellant] ingewilligd. Naar het oordeel

de van de woning aan de [locatie] te Ooij

van de Afdeling dient het inwilligen van een

(hierna: de haag, de woning) uiterlijk 3 okto-

wrakingsverzoek te worden aangemerkt als

ber 2011, zodanig te snoeien dat de doorgang

7 augustus 2013, nr. 11/3560 WSF, 11/4756

een bijzondere omstandigheid als bedoeld

van de naast de woning gelegen weg (hierna:

WSF

in artikel 2, derde lid, van het Bpb, die ertoe

de weg) niet langer wordt belemmerd.

(Mrs. Brand, De Mooij en Hilhorst-Hagen)

noopt om evenzeer als bijvoorbeeld het

Bij besluit van 8 november 2011 heeft het

ECLI:NL:CRVB:2013:1376

gegrond verklaren van een verzet, dat wel

college het door [appellant] daartegen

op de lijst is vermeld, de kosten van de door

gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

De door appellant beschreven geautomati-

een derde beroepsmatig verleende rechtsbij-

Bij uitspraak van 15 maart 2012 heeft de

seerde systematiek ten aanzien van de elek-

stand die zijn gemaakt voor het indienen

rechtbank het door [appellant] daartegen

tronische berichtgeving biedt onvoldoende

van het schriftelijke verzoek en het verschij-

ingestelde beroep ongegrond verklaard. (…)

aanknopingspunten om op grond daarvan

nen ter zitting voor vergoeding in aanmer-

2. Aan het in bezwaar gehandhaafde besluit

aan te nemen dat de besluiten van 12

king te brengen.

van 14 september 2011 heeft het college ten

december 2009 op maandag 14 december

Het betoog slaagt.

grondslag gelegd dat toezichthouders hebben

2009 voor betrokkene toegankelijk waren

10. Het hoger beroep is gegrond. De aange-

geconstateerd dat door de omvang van de

op ‘Mijn IB-Groep’. Nu appellant niet aan-

vallen uitspraak dient te worden vernietigd,

haag de doorgang van de weg wordt belem-

nemelijk heeft gemaakt dat de berichten

voor zover de rechtbank heeft nagelaten te

merd. Hiermee handelt [appellant] volgens

studiefinanciering van 12 december 2009

beslissen op het verzoek om vergoeding van

het college in strijd met het bepaalde in arti-

op 14 december 2009 op ‘Mijn IB-Groep’

de kosten van door een derde beroepsmatig

kel 2:15 van de APV 2011. Voorts heeft het

zijn geplaatst, moet het er naar het oordeel

verleende rechtsbijstand ter zake van het bij

zich in dit besluit, onder verwijzing naar de

van de Raad voor worden gehouden dat die

de rechtbank ingewilligde wrakingsverzoek.

uitspraak van de Afdeling van 27 april 2011

besluiten eerst zijn bekendgemaakt in de

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren

met zaak nr. 201008906/1/H3, waarbij het

zin van Awb art. 3:41 op het moment dat

te doen, zal de Afdeling het college veroor-

besluit van het college van 25 februari 2009

betrokkene die besluiten eind januari 2010

delen tot vergoeding van in verband met de

tot handhavend optreden, strekkende tot het

op ‘Mijn IB-Groep’ heeft gezien.

behandeling van het in beroep ingewilligde

snoeien van de haag, aan de orde was, op het

wrakingsverzoek opgekomen proceskosten.

standpunt gesteld dat de weg als openbare

De Afdeling zal daarbij in aansluiting op het

weg, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van

in de bijlage bij het Bpb voor verzetzaken

de Wegenwet dient te worden aangemerkt. Er

bepaalde tarief een half punt voor het indie-

zijn volgens het college geen bijzondere

nen van het schriftelijke wrakingsverzoek

omstandigheden aangevoerd op basis waar-

Overwegingen

en een half punt voor het verschijnen ter

van van optreden in deze situatie zou moe-

6.6. Artikel 2:17 is evenals de artikelen 6:7 en

zitting toekennen.

ten worden afgezien.

6:8 van de Awb een bepaling van openbare

(…)

(…)

orde. Het staat partijen niet vrij hieraan een

4. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank

eigen uitleg te geven. Elektronische bericht-

Raad van Beroep.

1886

(Awb art. 2:17, 3:41, 6:8) (….)


2089

Rechtspraak

geving door appellant vindt, zoals uit 6.4 en

ber 2009 op ‘Mijn IB-Groep’. Het outputbe-

€ 5.047,20 en € 689,46 aan betrokkene over-

6.5 volgt, plaats via de website ‘Mijn IB-

stand bevat, anders dan de schermprints die

gemaakt die niet voor hem waren bestemd.

Groep’ (thans ‘Mijn DUO’). Van dit systeem

in het kader van de adrescontroles door

Deze bedragen betroffen pensioenpremies

voor gegevensverwerking wordt zowel door

appellant worden overgelegd, geen verwer-

van twee werknemers, waaronder betrokkene,

appellant als door de studerende gebruik

kingsdatum. De Raad voegt hier aan toe dat

die aan het pensioenfonds overgemaakt had-

gemaakt. De studerende kan via dit systeem

wat er ook zij van de in deze zaak overgeleg-

den moeten worden.

immers ook zelf aanvragen indienen en wij-

de – ongedateerde – hardbouncelijst, met

1.3. Bij besluiten van 3 augustus 2010 heeft

zigingen doorgeven. Appellant en betrokkene

een dergelijke lijst een datum van plaatsing

het Uwv de bedragen van € 5.047,20 en

maken dan ook gebruik van hetzelfde sys-

van de besluiten op de website niet kan wor-

€ 689,46 als onverschuldigd betaald van

teem voor gegevensverwerking. Gelet op de

den bewezen. Hetzelfde geldt voor de aan

betrokkene teruggevorderd. Betrokkene heeft

duidelijke tekst van artikel 2:17, eerste lid,

betrokkene verstuurde e-mail, nog afgezien

bezwaar gemaakt tegen deze besluiten. Deze

van de Awb, die overigens in overeenstem-

van het gegeven dat de gestelde datum van

bezwaren heeft het Uwv bij besluit van 15

ming is met wat de wetsgeschiedenis aan-

verzending daarvan op 17 december 2009

november 2010 (bestreden besluit) onge-

geeft over het verzenden langs elektronische

niet uit de door de appellant overgelegde

grond verklaard.

weg en systeem van gegevensverwerking,

gegevens kan worden afgeleid.

2.1. Bij de aangevallen uitspraak heeft de

geldt naar het oordeel van de Raad als tijd-

6.9. Nu appellant niet aannemelijk heeft

rechtbank het beroep van betrokkene

stip waarop een bericht studiefinanciering

gemaakt dat de berichten studiefinanciering

gegrond verklaard. Ten aanzien van het deel

door appellant elektronisch is verzonden, het

van 12 december 2009 op 14 december 2009

van de betaling van de pensioenpremie ten

tijdstip waarop dit bericht is geplaatst op

op ‘Mijn IB-Groep’ zijn geplaatst, moet het er

behoeve van de andere werknemer (deel B)

‘Mijn IB-Groep’ of ‘Mijn DUO’. Op dat

naar het oordeel van de Raad voor worden

heeft de rechtbank overwogen dat niet valt

moment is het bericht studiefinanciering te

gehouden dat die besluiten eerst zijn

in te zien wat de publiekrechtelijke grondslag

raadplegen door betrokkene en is het dus

bekendgemaakt in de zin van artikel 3:41

is om dit bedrag als onverschuldigd betaald

toegankelijk voor de geadresseerde als

van de Awb op het moment dat betrokkene

van betrokkene terug te vorderen. Naar het

bepaald in artikel 2:17, eerste lid, van de Awb.

die besluiten eind januari 2010 op ‘Mijn IB-

oordeel van de rechtbank dient het Uwv dit

6.7. De vaststelling dat een bericht studiefi-

Groep’ heeft gezien. Op dat moment waren

deel van het bedrag op de voet van artikel

nanciering ingevolge artikel 2:17, eerste lid,

de berichten studiefinanciering van 12

6:203, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek

van de Awb elektronisch is verzonden op de

december 2009 voor het eerst aantoonbaar

(BW) terug te vorderen. De rechtbank heeft

datum waarop het is geplaatst op ‘Mijn IB-

beschikbaar op de website. Dit brengt met

het bestreden besluit in zoverre, wegens

Groep’ respectievelijk ‘Mijn DUO’, leidt vervol-

zich dat de bezwaartermijn eerst eind januari

onjuiste motivering, vernietigd en de beslui-

gens tot de conclusie dat die datum tevens

2010 is aangevangen, zodat het op

ten van 3 augustus 2010 in zoverre herroe-

de datum is waarop het besluit is bekendge-

8 februari 2010 door appellant ontvangen

pen. De rechtbank heeft tevens bepaald dat

maakt in de zin van artikel 3:41 van de Awb.

bezwaarschrift van betrokkene tegen de

haar uitspraak in de plaats treedt van dit

Ingevolge artikel 6:8 van de Awb vangt de

besluiten van 12 december 2009 ontvankelijk

deel van het vernietigde besluit.

termijn voor het indienen van een bezwaar-

is ingevolge het bepaalde in artikel 6:9, eer-

(…)

of beroepschrift tegen een bericht studiefi-

ste lid, van de Awb.

4.1. Artikel 36, eerste lid, van de WW luidt als

nanciering (dat kan worden gekwalificeerd

6.10. Uit 6.6 tot en met 6.9 volgt dat het

volgt: ‘De uitkering die als gevolg van een

als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb,

hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uit-

besluit als bedoeld in artikel 22a en 27

zoals in het onderhavige geval) aan met

spraak komt – zij het op andere gronden –

onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen

ingang van de dag na die waarop het besluit

voor bevestiging in aanmerking.

anderszins onverschuldigd is betaald, wordt door het Uwv teruggevorderd’.

op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, derhalve met ingang van de dag na plaatsing ervan op de website. Vorenstaande

1887

4.2. Bij de wijziging van de wettelijke terugvorderingsbepalingen met ingang van 1 augustus 1996 is erin voorzien dat niet alleen terugvor-

betekent ook dat, anders dan waar de rechtbank in de aangevallen uitspraak en appel-

7 augustus 2013, nr. 12/5659 WW e.a.

dering kan en moet plaatsvinden van ‘uitke-

lant in de AV van ‘Mijn IB-Groep’ respectieve-

(Mrs. Rottier, Greebe en Lange)

ring’ die als gevolg van een besluit als bedoeld

lijk ‘Mijn DUO’ vanuit gaan, aan de


in artikel 22a of 27 van de WW onverschuldigd is betaald maar ook van ‘hetgeen anders-

verzending van het e-mailbericht, waarin betrokkene wordt geattendeerd op een op de

Het Uwv heeft aan een uitkeringsgerechtig-

zins onverschuldigd is betaald’. In de memorie

website geplaatst nieuw bericht, in dit ver-

de abusievelijk een bedrag aan pensioen-

van toelichting bij die wijziging (Kamerstuk-

band geen betekenis toekomt.

premie betaald dat niet alleen betrekking

ken II, 1994/95, 23 909, nr 3, p. 67-68) worden

6.8. De door appellant beschreven geautoma-

heeft op hem maar ook op een andere

verschillende situaties onderscheiden. In de

tiseerde systematiek ten aanzien van de elek-

werknemer van zijn voormalige werkgever.

eerste plaats wordt erop gewezen dat de bepa-

tronische berichtgeving biedt onvoldoende

Ook deze situatie valt onder de reikwijdte

ling niet ziet op foutieve (onverschuldigde)

aanknopingspunten om op grond daarvan

van WW art. 36 lid 1.

betalingen aan willekeurige derden (bijvoorbeeld doordat naar een onjuist giro- of bank-

aan te nemen dat de besluiten van 12 december 2009 op maandag 14 december 2009

(WW art. 36 lid 1)

IB-Groep’. Ook het door appellant overgeleg-

rekeningnummer is overgemaakt). Het wordt ongewenst geacht ten aanzien van derden die

voor betrokkene toegankelijk waren op ‘Mijn (…)

in het geheel geen relatie met het uitvoeringsorgaan en de betrokken uitkeringswet hebben

de outputbestand biedt niet de vereiste duidelijkheid en verifieerbaarheid omtrent de

Overwegingen

het bijzondere regime van de WW van toepas-

datum van plaatsing van de daarin vermelde

1.2. Op 28 oktober 2009 heeft het Uwv door

sing te doen zijn. Daarvoor dient de algemene

berichten studiefinanciering van 12 decem-

een administratieve fout bedragen van

regeling te gelden, opgenomen in het BW. In

2090


Rechtspraak

de tweede plaats worden aangegeven de geval-

gelijk met betrokkene is gekomen, waar-

erom, dat een aanvraag van een betrokkene

len waarin de onverschuldigde betaling wel

door de grond aan het in geding zijnde ont-

door tijdsverloop geen betekenis meer had,

aan een uitkeringsgerechtigde heeft plaatsge-

slagbesluit is ontvallen. De Raad ziet geen

omdat zij betrekking had op een betrekkelijk

vonden en deze het gevolg is van een herzie-

grond om ook in dergelijke gevallen proces-

kortdurende aanspraak, die op het moment

ningsbesluit als bedoeld in artikel 22a WW

belang aanwezig te achten.

van de uitspraak niet meer (zelfs niet met terugwerkende kracht) kon worden gehono-

dan wel een weigering op grond van artikel 27 WW. In beide gevallen komt door een dergelijk

(Awb art. 8:1)

lingen (geheel of gedeeltelijk) te ontvallen en

reerd. Betrokkenen hadden echter nog wel belang bij een rechterlijke uitspraak met het

besluit de rechtsgrond aan reeds gedane beta(…)

oog op eventuele toekomstige aanvragen. Strikte toepassing van het criterium dat er

is in zoverre derhalve sprake van onverschuldigde betaling. Er zijn ook gevallen van onver-

Overwegingen

een actueel procesbelang moet zijn zou mee-

schuldigde betaling waar geen correctie van

4.1. In zijn nader geschrift van 8 mei 2013

brengen, dat dergelijke geschillen niet inhou-

de toekenningsbeschikking aan ten grondslag

heeft de korpschef aan de Raad gemeld, dat

delijk door de bestuursrechter zouden kunnen

ligt (vandaar: ‘anderszins’). Daarvan is bijvoor-

hij naar aanleiding van de aangevallen uit-

worden behandeld. Door een uitzondering te

beeld sprake als de beschikking geheel correct

spraak aan betrokkene het aanbod heeft

maken voor zulke gevallen wordt bewerkstel-

is, maar abusievelijk een hoger dan het daarin

gedaan om onder toekenning van een geld-

ligd, dat de betrokken aanvrager en het

vermelde bedrag wordt uitbetaald. Het teveel

bedrag te verzoeken om ontslag. Betrokkene

bestuursorgaan bij volgende vergelijkbare

betaalde is in een dergelijk geval geen ‘uitke-

heeft hiervan gebruik gemaakt, zodat het

aanvragen rekening kunnen houden met het

ring’, vandaar dat de bepaling spreekt van

dienstverband – dat ten gevolge van de aan-

oordeel van de rechter in de eerdere zaak.

‘hetgeen’ onverschuldigd is betaald. Dit laatste

gevallen uitspraak was herleefd – met weder-

5.3. In dit geval is echter geen sprake van een

ziet ook op gevallen waarin bijvoorbeeld ten

zijds goedvinden is beëindigd. De korpschef

aanvrager die mogelijk in de toekomst een

onrechte is nagelaten loonbelasting in te hou-

stelt dat hij desondanks met het oog op

nieuwe aanvraag zal willen doen, maar van

den (bruto- in plaats van netto-uitbetaling) of

mogelijk toekomstige gevallen nog steeds

een bestuursorgaan dat een rechterlijk oor-

wanneer na afloop van het recht toch nog

belang heeft bij voortzetting van het hoger

deel wenst met het oog op mogelijk toekom-

betalingen zijn verricht.

beroep, en wijst daarbij op uitspraken van

stige situaties. Voor dat bestuursorgaan geldt

4.3. In het onderhavige geval gaat het om een

verschillende rechterlijke colleges die zijn

echter, dat in beginsel telkens weer de moge-

situatie waarbij het Uwv aan een uitkerings-

stelling zouden bevestigen.

lijkheid bestaat dat een nieuw besluit in een

gerechtigde abusievelijk een bedrag aan pen-

4.2. Ter zitting van de Raad heeft betrokkene

vergelijkbaar geval wel door de rechter

sioenpremie heeft betaald dat niet alleen

gesteld dat zij geen belang heeft bij een prin-

getoetst zal worden. Dat die toetsing in dit

betrekking heeft op hem maar ook op een

cipiële uitspraak van de Raad. Zij heeft bij het

geval niet meer mogelijk is, wordt niet ver-

andere werknemer van zijn voormalige werk-

treffen van de ontslagregeling wel ingestemd

oorzaakt door de beperkte werkingsduur van

gever. Ook deze situatie valt onder de reik-

met voortzetting van het geding bij de Raad,

het in geding zijnde besluit, maar door het

wijdte van artikel 36, eerste lid, van de WW.

omdat het overeengekomen ontslag op ver-

feit dat het bestuursorgaan in dit geval zelf

Voor terugvordering op deze grond is, gelet

zoek met bijbehorende vergoedingen hoe

tot een vergelijk met betrokkene is gekomen,

op de bedoeling van de bepaling, voldoende

dan ook in stand zal blijven.

waardoor de grond aan het in geding zijnde

dat er tussen de betrokken werknemer en

5. Met betrekking tot het procesbelang van

ontslagbesluit is ontvallen. De Raad ziet geen

het Uwv een uitkeringsrelatie bestaat en de

appellant – en daarmee de ontvankelijkheid

grond om ook in dergelijke gevallen proces-

betaling heeft plaatsgevonden ter uitvoering

van het hoger beroep – overweegt de Raad

belang aanwezig te achten.

van de WW. De onverschuldigde betaling

het volgende.

behoeft geen rechtstreeks verband te houden

5.1. De uitspraak van de Raad in deze zaak

met de uitkering van de betrokken werkne-

kan geen betekenis meer hebben voor het

mer. De tekst van artikel 36, eerste lid, van de

concrete geschil dat partijen verdeeld hield;

WW noch de memorie van toelichting bij de

dat geschil is immers uit de wereld, nu het

21 augustus 2013, nr. 12/3281 AWBZ

wijziging van die bepaling per 1 augustus

dienstverband inmiddels met wederzijds

(Mrs. Van Male, Bel, Wagner)

1996 nopen daartoe.

goedvinden is beëindigd. Appellant heeft


1889

gewezen op rechtspraak waarin ondanks het ontbreken van een actueel geschil niettemin

Noch met de Regeling noch met Awb art.

door de rechter een procesbelang aanwezig is

4:35 is beoogd uit te sluiten dat de verze-

geacht omdat het inhoudelijke oordeel van

kerde die niet in voldoende mate over de

15 augustus 2013, nr. 12/1079 AW

de rechter kan worden betrokken bij eventue-

capaciteiten of bekwaamheden beschikt om

(Mrs. Kraan, Wolleswinkel, Bangma)

le toekomstige aanvragen van de betrokkene.

de aan het pgb verbonden verplichtingen


Gewezen kan worden op de uitspraak van de

na te komen bij derden de daartoe benodig-

Centrale Raad van Beroep van 9 februari

de ondersteuning inroept.

1888

Voor een bestuursorgaan geldt dat in begin-

2011, LJN BP3990 en de daarin genoemde

sel telkens weer de mogelijkheid bestaat

uitspraken van de Afdeling bestuursrecht-

(Awb art. 4:35; Regeling subsidies AWBZ art.

dat een nieuw besluit in een vergelijkbaar

spraak van de Raad van State van

2.6.4)

geval door de rechter getoetst zal worden.

25 februari 2009, LJN BH4009 en van het Col-

Dat die toetsing in dit geval niet meer

lege van Beroep voor het bedrijfsleven van

Overwegingen

mogelijk is, wordt niet veroorzaakt door de

19 juni 2009, LJN BJ0699.

1.1. De Stichting Centrum Indicatiestelling

beperkte werkingsduur van het in geding

5.2. De Raad is van oordeel dat de situatie in

Zorg (CIZ) heeft op grond van de Algemene

zijnde besluit, maar door het feit dat het

genoemde uitspraken wezenlijk afwijkt van de

Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) aan

bestuursorgaan in dit geval zelf tot een ver-

situatie in dit geval. In die uitspraken ging het

betrokkene voor de periode van 28 juni 2011


2091

Rechtspraak

tot en met 27 juni 2012 een indicatie ver-

nakoming van de aan het pgb verbonden en

Symbolon B.V. vs. Kamer van Koophandel

leend voor de functie begeleiding groep klas-

op hem rustende verplichtingen.

voor Rotterdam, hierna: KvK.

se 4. Bij besluit van 22 juni 2011, na bezwaar

4.6. Zoals uiteengezet in 4.2 en 4.4 gaat

gehandhaafd bij besluit van 6 februari 2012

appellant ervan uit dat uitsluitend hulp van

Op verzoek van appellante, bestuurder van

(bestreden besluit), heeft appellant de aan-

een wettelijk vertegenwoordiger, een partner

een B.V., genaamd 1nP, heeft de Kamer van

vraag van betrokkene voor een persoonsge-

of een inwonend kind kan worden betrokken

Koophandel (verweerster) op 9 maart 2010

bonden budget (pgb) afgewezen.

in de beoordeling of de verzekerde in staat is

de ontbinding van deze rechtspersoon inge-

1.2. Hieraan heeft appellant, onder verwijzing

tot het voeren van de regie over zijn zorg.

schreven in het Handelsregister en de andere

naar artikel 4:35, eerste lid, aanhef en onder

Appellant heeft toegelicht dat hiervoor

bestuurders daarvan op de hoogte gesteld.

b en c, van de Algemene wet bestuursrecht

redengevend is dat deze derden ofwel als

Appellante had bij haar opgave gemeld dat er

(Awb), ten grondslag gelegd dat betrokkene

wettelijk vertegenwoordiger aanspreekbaar

unaniem door alle bestuurders een besluit

door zijn psychische problemen niet in staat

zijn ofwel mede verantwoordelijk zijn voor

tot ontbinding van de rechtspersoon was

is de regie over zijn zorg te voeren, zodat een

de gezinsfinanciën. Voor een dergelijke

genomen. Een van de medebestuurders

gegronde reden bestaat om het aangevraagde

beperking van de kring van derden die de

maakt bezwaar tegen de inschrijving. De

pgb te weigeren. De omstandigheid dat

verzekerde kunnen ondersteunen bij het voe-

bezwarencommissie handelsregister heeft

betrokkene van derden ondersteuning krijgt

ren van de regie over zijn zorg, vindt de Raad

toen aan appellante verzocht om in het

betekent niet dat hij zelf in staat is tot het

geen aanknopingspunt in de tekst noch in de

kader van een mogelijke hoorzitting stukken

voeren van de regie over zijn zorg.

geschiedenis van de totstandkoming van

over te leggen om de juistheid van haar opga-

(…)

artikel 4:35 van de Awb. Deze aanknopings-

ve te kunnen beoordelen.

4.4. Appellant hanteert een beslissingsmodel

punten worden evenmin gevonden in de

Appellante zette daarop gemotiveerd uiteen

voor de beoordeling of de verzekerde in staat

tekst en toelichting van de Regeling. Zoals de

dat een rechtsgeldig besluit tot ontbinding

zal zijn om aan de aan het pgb verbonden

rechtbank met juistheid heeft overwogen, is

was genomen en stelde dat er tussen de drie

verplichtingen te voldoen. In dit beslissings-

wel van belang of sprake is van gewaarborg-

bestuurders overeenstemming was over de

model zijn risicofactoren opgenomen zoals de

de hulp van derden. Daarvan is in ieder geval

ontbinding. Verweerster gaat bij besluit van

niet-zelfredzaamheid van de aanvrager van

geen sprake indien de derde niet kan instaan

7 juli 2010 over tot intrekking van het besluit

het pgb, zijn onvermogen om overzicht te

voor de nakoming van de aan het pgb ver-

van 9 maart 2010 tot inschrijving van de ont-

houden, het niet beheersen van de Nederland-

bonden verplichtingen, waaronder die welke

binding. Appellante maakt hiertegen

se taal, de toepassing van door derden veroor-

betrekking hebben op de keuze van de zorg-

bezwaar, maar verweerster handhaaft haar

zaakte schuldsanering en verslavingsproble-

verlener, de kwaliteit van de zorg en de finan-

beslissing bij besluit van 28 september 2010.

matiek. Appellant stelt de feiten en

ciële verantwoording, waaraan inherent moet

Tegen die beslissing richt zich het beroep.

omstandigheden van het individuele geval

worden geacht dat eisen kunnen worden

Het College is van oordeel dat de KvK bij het

vast aan de hand van de door CIZ verleende

gesteld aan de integriteit van de derde. De

bestreden besluit ten onrechte niet heeft

indicatie en een screeninggesprek met de aan-

Raad voegt hieraan toe dat deze waarborgen

onderkend dat het besluit (van 7 juli 2010)

vrager van het pgb. Indien de aanvrager wordt

niet uitsluitend hoeven te zijn gelegen in de

waarbij het besluit van 9 maart 2010 werd

ondersteund door een wettelijk vertegenwoor-

gedeelde verantwoordelijkheid voor de

ingetrokken, niet had mogen worden geno-

diger, een partner of een inwonend kind, dan

gezinsfinanciën, maar ook in de erkende of

men omdat daarmee de bezwaarprocedure

wordt dit in de beoordeling betrokken. Dit

bewezen capaciteiten van professionele hulp-

van de medebestuurders van appellante werd

geldt niet voor de ondersteuning door andere

verleners of aanbieders van administratieve

doorkruist. Bovendien had de KvK appellante

derden, omdat daarbij volgens appellant geen

en financiële diensten.

naar aanleiding van haar bezwaar tegen het

sprake is van gedeelde verantwoordelijkheid.

4.7. Uit wat is overwogen in 4.3 tot en met

besluit tot intrekking moeten horen, voordat

4.5. De memorie van toelichting op artikel

4.6 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en

zij het bestreden besluit nam, waarbij appel-

4:35 van de Awb vermeldt dat de aan de subsi-

dat de aangevallen uitspraak moet worden

lante in het ongelijk werd gesteld.

die verbonden verplichtingen zekere capaci-

bevestigd.

De KvK had eerst op het bezwaar van de andere bestuurder moeten beslissen – en ook de

teiten of bekwaamheden van of voorzienin-

andere belanghebbenden moeten uitnodigen

gen bij de subsidieontvanger kunnen

deel te nemen aan die bezwaarprocedure.

dat de aanvrager kennelijk onvoldoende waar-

College van Beroep voor het bedrijfsleven

borgen biedt voor de nakoming van deze ver-

Deze rubriek wordt verzorgd door mw. mr. A.

opvatting was dat de inschrijving van de ont-

plichtingen (Kamerstukken II 1993/94, 23 700,

Bruining en mw. mr. J.M.M. Bancken, beiden

binding niet in stand kon worden gelaten –

nr. 3, p. 59). Uit deze toelichting en de toelich-

auditeur bij het College.

moeten uitmonden in een gegrond verklaring

veronderstellen. Ook dan kan het voorkomen

van het bezwaar van de belanghebbende

ting op de Regeling leidt de Raad af dat noch met de Regeling noch met artikel 4:35 van de Awb is beoogd uit te sluiten dat de verzekerde

Deze procedure had – omdat de KvK van

1890

medebestuurder en het ongedaan maken van de bestreden inschrijving. Tegen die beslissing had appellante beroep kunnen instellen.

die niet in voldoende mate over de capaciteiten of bekwaamheden beschikt om de aan het

CBb 18 juni 2013 AWB 10/1199

Het College laat niettemin de rechtsgevolgen

pgb verbonden verplichtingen na te komen

(Mrs. Dijt, Van Dorst en Smorenburg)

van het bestreden besluit in stand omdat ten

bij derden de daartoe benodigde ondersteu-

ECLI: NL CBB:2013:55

tijde van belang een zodanig duidelijke gerede twijfel aan de juistheid van de inschrij-

ning inroept. Doordat de derde de verzekerde ondersteunt en hem compensatie biedt voor

(Handelsregisterwet 2007 (Hrw), art. 1, aan-

ving bestond, dat de KvK die inschrijving

het gemis aan vermogen om zelf de regie te

hef en sub i, 3, lid 1, 9, aanhef en sub c, 12,

terecht ongedaan heeft gemaakt.

voeren over zijn zorg kan immers ook worden

aanhef en sub d art. 18, lid 1. art. 19, lid 1;

bereikt dat de verzekerde kan instaan voor de

Handelsregisterbesluit, art. 4, art. 5)

2092


Laurien van Egeraat

Eerlijkheids fabriek

Sleutel naar resultaat

STARTEN® VERDIEPEN® EXCELLEREN®

Sinds 1 januari 2013 mogen ontslagvergoedingen niet hoger zijn dan € 75.000,- bruto. WAAR

Mr Laurien van Egeraat is zelf ervaren in de juridische praktijk. Gratis intakegesprek Nationaal en internationaal

www.eerlijkheidsfabriek.nl

Telefoon: 06 - 53734290

NIET WAAR

ANTWOORD:

2013 PROFILERING NEW BUSINESS

OSR.NL/ANTW2

Mr. oktober ŶZakenpartner Duitsland ŶICT/Internet/Social Media ŶICT-recht

Een cliënt die met een waardevol resultaat zijn zaak afsluit, dat is waar het bij u om draait. OSR Juridische Opleidingen is de meest complete juridisch opleider van Nederland. Wilt u uw cliënt beter van dienst zijn op het gebied van arbeidsrecht of andere rechtsgebieden? Kijk dan op osr.nl en ervaar de meerwaarde.

Mr. november Ŷ Bedrijfsjuristen ŶMediarecht

Bel: 024 - 360 77 10 of mail: [email protected]

MET RECHT MEER WAARDE

OSR.NL

1891

Boeken

Innovating Justice Developing new ways to bring fairness between people In this book, published by The Hague Institute for the Internationalisation of Law (HiiL), the institute shows that innovation in the justice sector is there. Deep-seated traditions and rituals however, are much more visible. Now, more than ever, people are speaking up and acting to change that. They break rules of tradition and cure pains that have been lingering for far too long. An innovating justice movement can - according to HiiL - relieve the pain that will continue if courts, crime prevention and other legal services do not deliver what people need in their most difficult moments. This book offers examples of justice innovation and advice on how to put a justice innovation act together and on how to create a justice strategy for a country. It also provides key insights from more than 60 justice innovators and experiences with innovations from more than 50 countries and it contains reviews of the literature on innovation and reform in courts, legal services and law making institutions. Sam Muller, Maurits Barendrecht, Robert Porter en Wilfried De Wever HiiL 2013, 185 p., € 36,99 ISBN 978 94 9163 902 9

Mensenhandel Moderne slavernij Dit boek is bedoeld voor iedereen die te maken heeft met mensenhandel. Het geeft uitleg over artikel 273 f Sr aan de hand van jurisprudentie en voorbeelden uit de praktijk. De programmatische aanpak en het barrièremodel, de laatste jaren succesvol gebleken in de strijd tegen mensenhandel, worden besproken. Bij het Landelijk Parket van het openbaar ministerie is mensenhandel één van de speerpunten waar het gaat om de bestrijding van de internationaal georganiseerde criminaliteit. De landelijk coördinerend officier van justitie mensenhandel heeft dit boek samen met zijn team geschreven. mr. W.J.B. ten Kate Serie Praktijkwijzer deel 5 Kluwer 2013, 222 p., € 29,50 ISBN 978 90 1311 706 6

2094


Onvoorziene omstandigheden, verstoring en herstel van contractueel evenwicht In de huidige globale economie zijn de gevolgen van onvoorziene omstandigheden dikwijls groter van omvang dan vroeger. De dagelijkse pers bericht over tal van onvoorziene omstandigheden waardoor de verwachtingen van contractspartijen gefrustreerd kunnen raken. De hierbij betrokken belangen zijn vaak immens. In deze tijd van economisch zwaar weer rust op rechters en arbiters grotere druk om een contract door wijziging of ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden te corrigeren. De mogelijkheid dat een onvoorziene omstandigheid de uitvoering van de overeenkomst verstoort en dat een wijziging zich opdringt, is reëel. Flexibiliteit, samenwerking en aanpassing behoren tot de essentie van de overeenkomst. Een dergelijke visie gedijt goed in een steeds meer aan redelijkheid en billijkheid onderworpen contractenrecht. Toch geldt economisch zwaar weer in het algemeen niet als een onvoorziene omstandigheid die correctie van het contract rechtvaardigt. De realiteit gebiedt te zeggen dat de wijziging of ontbinding van overeenkomsten wegens onvoorziene omstandigheden uitzondering blijft en ongewijzigde instandhouding de regel. Dat is maar goed ook. Het adagium pacta sunt servanda refereert niet alleen aan de partijautonomie en de verbindende kracht, maar ook aan de notie van solidariteit en aan het vertrouwensbeginsel. Men laat zijn contractspartner niet vallen, ook niet als het moeilijk wordt. Omgekeerd mag men in redelijkheid vertrouwen op het gegeven woord. Maar er zijn grenzen. Het zijn deze grenzen die in deze bundel, geschreven naar aanleiding van de traditionele stafuitwisseling van Leidse en Gentse privatisten die laatst in Leiden plaatsvond, worden opgezocht. H.J. Snijders, P.C.J. De Tavernier (red.) Maklu-Uitgevers 2013, 190 p., € 38 ISBN 978 90 4660 591 2

ving conflicts between human or constitutional rights and public interests through a process of balancing. Based on the premise that proportionality analysis is a permissible approach to resolve conflicts between rights and other interests, the present book lays out a strategy for courts and tribunals to deal with the challenge of using proportionality analysis in an adequate manner, taking into account their situation and context of judicial review. For this purpose, it develops the concept of models of judicial review in a first theoretical chapter. These models are then applied to six comparative case studies in German and United States constitutional law, the law of the European Convention on Human Rights, European Union law, World Trade Organisation law and international investment law. Benedikt Pirker Europa Law Publishing 2013, 434 p., € 72 ISBN 978 90 8952 141 5

De rechtspersoon in het strafrecht In deze studiepocket staan de rechtspersoon en zijn leidinggever in het positieve strafrecht centraal. De werking van de algemene regeling in art. 51 Sr wordt op klassieke wijze uit de doeken gedaan door aandacht te schenken aan de wetsgeschiedenis, de bestanddelen van de bepaling en de ontwikkelingen in rechtspraak en literatuur. Uitgebreid wordt stilgestaan bij het daderschap van de rechtspersoon en de vervolgbaarheid en bestraffing van de rechtspersoon en de feitelijke leidinggever of opdrachtgever voor strafbare feiten begaan door die rechtspersoon. Bovendien wordt aandacht geschonken aan enkele strafprocessuele aspecten die verbonden zijn aan de opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten begaan door een rechtspersoon. mr. dr. A.N. Kesteloo Studiepockets strafrecht nr. 43

Proportionality Analysis and Models of Judicial Review Proportionality analysis describes a particular legal technique of resol-

Kluwer 2013, 180 p., € 35 ISBN 978 90 1311 542 0

Tijdschriften

1892 Burgerlijk (proces) recht Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade Nr. 4, 2013 Prof. mr. C.J.M. Klaassen, AV&S 2013/14 Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille – Met de arresten Nationale-Nederlanden/zoon en moeder en Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer kleurt de Hoge Raad het leerstuk van de kansschade en dat van de proportionele aansprakelijkheid nader in. Er blijven voor de rechtspraktijk de nodige vragen over, maar duidelijk wordt dat in de visie van de Hoge Raad dit twee te onderscheiden leerstukken zijn, met eigen toepassingsvoorwaarden. Prof. mr. S.D. Lindenbergh, AV&S 2013/15 De prijs van vertraging – In deze bijdrage worden drie vormen van forfaitaire compensatie bij vertraging onderzocht en met elkaar vergeleken: vertraging in de betaling van een geldschuld, vertraging van een vlucht, en schending van de verplichting om binnen een redelijke termijn recht te spreken. Daarbij wordt telkens bezien wat de aard is van de sanctie, wat het doel ervan is en hoe dat doel van betekenis is voor de vormgeving ervan. Uit de analyse blijkt dat in de gevallen die een Europese of mensenrechtelijke achtergrond hebben bij de vergoeding telkens naast compensatie van schade een prikkelmotief voorligt. In het licht van dat laatste is het opmerkelijk dat de maatstaven voor de omvang van de vergoedingen nogal uiteenlopen, dat soms naast de forfaitaire vergoeding nog een vergoeding van reëel geleden schade mogelijk is en dat de handhaving van de verschillende normen sterk uiteenloopt. Mr. dr. E.J. Wervelman, AV&S 2013/16 Kroniek van de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering 2007-2013 – In deze bijdrage gaat schr. in op de belangrijkste ontwikkelingen rondom particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen in de periode

2007-2013. De kroniek besteedt aandacht aan achtereenvolgens het karakter van deze polis, de schending van de mededelingsplicht, het begrip arbeidsongeschiktheid, de schaderegeling en de gevolgen van beëindiging van de polis in relatie tot het recht op uitkering. Daarnaast wordt ingegaan op de ontwikkelingen rondom persoonlijk onderzoek en de eisen die daaraan worden gesteld.

Contracteren 15e jrg. nr. 2, 2013 Mr. D.F. Spoormans De bode als blinde vlek in het contractenrecht – In deze bijdrage wordt de positie van de bode in het contractenrecht besproken. Eerst wordt ingegaan op het onderscheid tussen de gevolmachtigde en de bode. Daarna wordt het verschil in rechtsgevolgen geschetst dat dit onderscheid met zich meebrengt bij de totstandkoming van overeenkomsten. Vervolgens worden enkele onduidelijkheden met betrekking tot de positie van de bode en art. 3:37 lid 4 BW nader belicht. Daarop wordt de mogelijke aansprakelijkheid van de gevolmachtigde en de bode behandeld.

RMThemis Nr. 4, augustus 2013 Prof. mr. M.J. Kroeze Minderheidsbescherming in de rederij – In de scheepsrechtsvorm rederij is het meerderheidsbeginsel het uitgangspunt. Dit uitgangspunt ligt aan de rederij in Boek 8 BW ten grondslag. Schr. gaat in op het meerderheidsbeginsel en besteedt daarbij in het bijzonder aandacht aan de bescherming van de minderheid in de rederij. Na een bespreking van de rechtsvorm de rederij en karakteristieken daarvan, wordt aan de hand van het BV-recht besproken hoe de bescherming van de minderheid is geregeld en hoe het geregeld zou moeten zijn. Hierbij worden de besluitvorming en minderheidsbescherming in de rederij behandeld, waarbij eerst de redelijkheid en billijkheid als grondslag voor minderheidsbescherming wordt besproken, gevolgd door eenstemmige besluitvorming en uittreding, en wat te doen als

sprake is van het staken van stemmen. Afsluitend worden de wijzen van omgaan met een meerderheid en minderheid van stemmen in de rederij en de BV met elkaar vergeleken. Mr. drs. H.M.B. Brouwer (On?)zekerheid over het onzekerheidsvereiste in het verzekeringsrecht: art. 7:925 BW nader bekeken – De opzet van art. 7:925 BW wijkt voor wat betreft het onzekerheidsvereiste af van de opzet onder het oude recht van art. 246 Wetboek van Koophandel (oud). Schr. onderzoekt of deze afwijking van het oude recht is te zien als een fundamentele wijziging of als codificatie van ontwikkelingen onder het oude recht. Dit onderzoek vindt plaats aan de hand van een aantal deelvragen die zien op de positie van het onzekerheidsvereiste bij de verzekeringsovereenkomst, de duur en de uitleg (objectief of subjectief) van het onzekerheidsvereiste. Ook wordt gekeken of afwijking en aanpassing van het onzekerheidsvereiste mogelijk en gewenst is. Bij dit onderzoek fungeren de omringende landen als referentiekader en worden het Belgische, Duitse, Engelse, Franse en Zwitserse verzekeringsrecht en het regime van de Principles of European Insurance Contract Law in het onderzoek betrokken. Prof. dr. P.C. Westerman Van huis naar schip: governance als vorm van recht – In deze bijdrage betoogt schr. dat governance moet worden gezien als een vorm van recht, maar dan wel als een vorm van recht die op gespannen voet staat met fundamentele intuïties van juristen over wat typisch of wezenlijk is voor het recht. Aan de hand van de metafoor ‘het huis van het recht’ bespreekt schr. waarom governance een vorm van recht is. Belangrijke preoccupaties van degenen die governance aanprijzen en gebruiken, komen echter niet overeen met het huis, maar meer met de metafoor van het schip. Schr. analyseert de spanning tussen beide metaforen en gaat nader in op de gevolgen van governance voor de rechtswetenschap.

Tijdschrift voor Privaatrecht 50e jrg. nr. 1, 2013 W.H. van Boom Empirisch privaatrecht: Enige beschouwingen over de rol van empirisch onderzoek in de hedendaagse privaatwetenschap


2095

Tijdschriften

– In deze bijdrage staat de rol centraal die empirie kan leveren aan de wetenschappelijke bestudering van het privaatrecht. Van nature zijn privaatrechtsgeleerden geneigd om tekstinterpretatie en normatieve arbeid centraal te stellen in hun werk. Deze bijdrage laat aan de hand van veel voorbeelden en verschillende invalshoeken zien dat empirische analyse van het privaatrecht een waardevolle toevoeging aan het methodologisch kleurenpallet is. Bepleit wordt een drievoudige methodologie van privaatrechtswetenschappen na te streven. F. Helsen De onzichtbare hand van Pareto in het cessierecht. Een rechtsvergelijkende en rechtseconomische studie – Dit artikel analyseert de cessie van schuldvorderingen naar Belgisch en Amerikaans recht, en in het Draft Common Frame of Reference, vanuit rechtseconomisch perspectief. De basisprincipes die deze driepartijenverhouding reguleren, zijn in deze drie rechtsstelsels zo goed als identiek en bovendien volgen deze principes de vereisten voor Pareto-efficientie. De overkoepelende structuur van de cessie bestaat erin dat de gecedeerde schuldenaar indifferent wordt gehouden ten aanzien van deze verrichting, terwijl de cedent en de cessionaris binnen deze beperking vrij spel krijgen om waardecreërende transacties te sluiten. J.C. Sonnekus Besnydenis en wilsonmondigheid – ‘n blywende insnydende ingreep in persoonlikheidsregte – tog was wetgewers hul hande. Enkele regsvergelykende opmerkings vanuit ń suid-afrikaanse perspektief – Persoonlijkheidsrechten zijn, anders dan bijvoorbeeld vermogensrechten, per definitie persoonlijk verknocht aan het individu, en kunnen niet bij wege van volmacht aan een ander worden verleend; evenmin kan een ander dan de gerechtigde erover beschikken. Besnijdenis, zonder de instemming van de wilsonbekwame rechthebbende, hetzij jongens of meisjes, is een radicaal onomkeerbare inbreuk op de persoonlijkheidsrechten van het slachtoffer, gelijk aan een levenslange brandwond. Geen ouder, burgemeester of wetgever heeft de volmacht om namens een wilsonbekwaam slachtoffer ‘toestemming’ tot

2096


zo’n onomkeerbare inbreuk te verlenen. Wetgeving die voorheen, onder het vaandel van ‘zorgrecht’, wel zodanige rechten aan ouders van wilsonbekwame slachtoffers verleende, poogt een lading te verdoezelen die niet door die vlag wordt gedekt en behoort in de ogen van het hoogste hof die net een zodanige toetsingsbevoegdheid moet uitvoeren in het belang van en ter bescherming van de meest kwetsbare van alle slachtoffers, met name de wilsonbekwame, niet door de beugel te kunnen van het Verdrag voor de Rechten van de Mens.

Tijdschrift voor de Procespraktijk Nr. 4, augustus 2013 Mr. L. Spronck, mr. T.H.G. Paffen Wie is er bang voor de huurder? Over verschuivende grenzen, bezitsdaden en eigendomspretenties – In deze bijdrage wordt ingegaan op het leerstuk van verjaring, dat in het kader van burenruzies vaak een rol speelt. Het terugvorderingsrecht van buren of de gemeente kan worden beperkt, wanneer sprake is van verjaring. De omstandigheden van het geval zijn veelal leidend. Het blijkt dat in de rechtspraak wisselend wordt geoordeeld over de positie van de huurder in verjaringskwesties. In deze bijdrage worden twee zaken behandeld, waarin de verjaringsaanspraken van huurders op ontbrekende interne bezitswil stuitten of op de ontbrekende externe kenbaarheid daarvan. Volgens schrs. is dat niet vreemd, omdat het zelden voorkomt dat een huurder daadwerkelijk beoogt de grondstrook voor zichzelf te houden en dit ook voor de buitenwereld kenbaar is. Zolang een grondstrook op dezelfde wijze wordt gebruikt als het gehuurde, zelfs al heeft de huurder de bedoeling zich daarvan het bezit te verschaffen, is het voor de buitenwereld niet kenbaar dat een bezitsdaad wordt uitgeoefend. Volgens schrs. is de huurder in beginsel houder, zodat grondeigenaren niet al te snel hoeven te vrezen voor landjepik.

Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 16e jrg, nr. 3, 2013 Mr. Chr.H. van Dijk

Causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven – De Hoge Raad heeft recentelijk een aantal arresten gewezen op het gebied van de omkeringsregel, proportionele aansprakelijkheid en verlies van een kans. Schr. bespreekt deze arresten. Na een inleidend woord over de problematiek van het bewijsrecht en causaliteit gaat schr. in op de uitwisselbaarheid van schade en causaal verband. Vervolgens worden aan de hand van jurisprudentie de omkeringsregel en de proportionele benadering besproken. De conclusie is dat bij de toepassing van de omkeringsregel en proportionele oplossingen voor ogen moet worden gehouden dat het ten aanzien van schade en causaal verband gaat om uitwisselbare perspectieven. De omkeringsregel lijkt alleen nog maar bij letselschade te worden toegepast, maar a priori worden geen categorieën uitgesloten. De Hoge Raad heeft proportionele aansprakelijkheid en verlies van een kans definitief aanvaard. Mr. M. Opdam Vier knelpunten van de regresvordering van de werkgever ex artikel 6:107a lid 2 BW – Een werknemer die ziek is krijgt, indien zijn ziekte het gevolg is van een ongeval of andere gebeurtenis waarvoor een derde aansprakelijk is, te maken met verschillende rechtsgebieden uit zowel publiek- als privaatrecht. Hierbij moet de werknemer voldoen aan verplichtingen die binnen de verschillende rechtsgebieden gelden. Deze verplichtingen komen echter niet overeen. Dit kan gevolgen hebben voor het regresrecht dat de werkgever onder voorwaarden in dat geval heeft. Schr. bespreekt vier knelpunten die het gevolg zijn van de wisselwerking tussen aan de ene kant het aansprakelijkheidsrecht en aan de andere kant het sociaal recht, in geval de werkgever op grond van art. 6:107a lid 2 BW een regresvordering heeft.

WPNR 144e jrg. nr. 6984, 10-17 augustus 2013 Mr. dr. G.T. de Jong Zuivering van verzuim in het verlengde van de transnationale instrumenten: meer nuances – De debiteur kan als hij is tekortgeschoten in de nakoming alsnog zijn prestatie aan de crediteur aanbieden

Tijdschriften

en daardoor bevrijdend presteren. In deze bijdrage bespreekt schr. een aantal relevante bepalingen uit transnationale instrumenten en uit het Weens Koopverdrag. In deze instrumenten heeft op het terrein van zuivering een ontwikkeling plaatsgevonden naar een ruimere mogelijkheid van verzuim. Art. 6:86 BW sluit hierbij aan door de mogelijkheid van verzuim als uitgangspunt te nemen. Het verschil tussen art. 6:86 BW en internationale bepalingen is dat de mogelijkheid tot zuivering van verzuim internationaal gezien beperkter is. De enige voorwaarde die art. 6:86 BW stelt, is het aanbieden van een vergoeding voor de kosten en geleden schade. Door meer nuances aan te brengen, kan het recht op zuivering beter worden toegesneden op de concrete verhouding tussen partijen. Het is van belang te wegen of binnen de rechtsverhouding van de crediteur kan worden gevergd dat hij alsnog de prestatie van de debiteur afwacht. Mr. B.C. Mouthaan Hoe komt een installatie voor warmte-/koudeopslag in de macht van de eigenaar van het gebouw waarop de warmte-/koudeopslag is aangesloten als de exploitant tevens opstaller van de warmte-/ koudeopslag failliet gaat? – Warmte-/koudeopslag wordt in Nederland op steeds meer plaatsen toegepast. Aangezien de aanschaf van een installatie voor warmte-/koudeopslag (WKO) een kostbare investering is, schaft meestal de exploitant de WKO aan en niet de eigenaar van het gebouw. Ten behoeve van de exploitant wordt een opstalrecht gevestigd. De continuïteit van de levering tegen marktconforme tarieven moet juridisch zijn gewaarborgd, bijvoorbeeld voor het geval de exploitant failliet gaat. De vraag is hoe de WKO in de macht van de eigenaar van het gebouw komt als de exploitant failliet gaat, zodat de eigenaar invloed kan uitoefenen op de nieuwe exploitant. In deze bijdrage bekijkt schr. of dit kan worden gerealiseerd door de levering van het opstalrecht aan de exploitant onder de ontbindende voorwaarde van zijn faillissement. Dit kan in sommige gevallen worden aangemerkt als een paulianeuze rechtshandeling. De benadeling van de schuldeisers kan worden ondervangen door in de opstalakte op te

nemen dat de exploitant de waarde vergoed krijgt bij het einde van het opstalrecht. Deze vordering kan vervolgens worden verpand aan de bank. Mr. M.K. Daverschot Voorkoming kadastrale besmetting in de notariële praktijk – Notariële akten ten aanzien van registergoederen bevatten vaak bijzondere lasten of beperkingen die in het verleden zijn opgelegd aan toenmalige eigenaren en gerechtigden. Soms is niet meer duidelijk wat partijen toen voor ogen hadden. In deze bijdrage gaat schr. in op de vraag hoe het notariaat kan bevorderen dat vervuiling van akten en een zogenaamde kadastrale besmetting worden voorkomen. Als de notaris wordt betrokken bij het opstellen van de koopovereenkomst, kan hij in dat stadium partijen informeren over de lasten, beperkingen en de noodzaak tot opschoning. Schr. roept het notariaat op bij het opnemen van nieuwe erfdienstbaarheden zo veel mogelijk rekening te houden met afloopscenario’s, bijvoorbeeld door een ontbindende voorwaarde of een tijdsbepaling.

1893 Europees recht Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 12e jrg. nr. 3, augustus 2013 Mr. A.A. Kleinhout, mr. drs. J.Th.A. de Keijzer Certificering van netbeheerders; niet zomaar een diploma – Voor Europese transmission system operators is het een spannende tijd. Zij dienen – conform het zogeheten ‘derde pakket’ – te worden gecertificeerd. Dat lijkt een formaliteit, maar inmiddels is echter gebleken dat de certificering niet in alle gevallen zonder slag of stoot gaat. De consequenties van het niet verkrijgen van de certificering zijn daarnaast ingrijpend. Genoeg reden om stil te staan bij wat certificering inhoudt en hoe dit proces verloopt. Mr. D.M. Hanema, mr. H.D. Boekholt, mr. H.K. Müller

Verslag European Energy Law Seminar 2013 – In mei 2013 vond het jaarlijkse European Energy Law Seminar plaats. Gedurende het seminar werd een zestal onderwerpen besproken. Op de eerste dag waren dit consumentenbescherming en marktliberalisatie binnen de energiesector, mededingingsrecht en de energiesector, en de Europese Netwerk Regulering. Op de tweede dag werd aandacht besteed aan duurzame energiebronnen en staatssteun, investeringen in de infrastructuur en de bescherming hiervan, en leveringszekerheid.

SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht 6e jrg. nr. 7/8, juli/augustus 2013 R. Barents De constitutionele paradox van het Unierecht – Euroscepticisme is aan de orde van de dag. De Nederlandse Grondwet mag niet meer ‘zo maar’ conform aan het Unierecht worden geïnterpreteerd. Een burgerforum streeft naar een raadgevend referendum over de Nederlandse politiek ten opzichte van de Europese Unie. In het politieke spraakgebruik wordt het integratieproces hoofdzakelijk benaderd in termen van ‘overdracht van soevereiniteit’. In meer radicale vormen wordt de oorspronkelijke bestaansgrond van de Europese Unie ter discussie gesteld en wordt het integratieproces gekwalificeerd als een complot tegen de nationale staat en democratie. Het integratieproces is zo ver voortgeschreden dat de lidstaten niet langer als soeverein kunnen worden beschouwd in de traditionele betekenis van deze term. De vraag die in dit artikel aan de orde wordt gesteld, is hoe men deze situatie vanuit de wetenschap van het Unierecht kan duiden. Kan de theoretische kennis over dit rechtsgebied in de diffuse en door talrijke metaforen en impliciete premissen gekenmerkte discussie helderheid verschaffen? H.R. Kranenborg Nieuwe Europese regels voor de bescherming van persoonsgegevens: van belang voor iedereen – De Europese wetgever buigt zich over voorstellen voor nieuwe regels aangaande de bescherming van persoonsgegevens. De voorstellen liggen anderhalf jaar op tafel, maar het pro-


2097

Tijdschriften

ces verloopt moeizaam. De belangen zijn groot, zoals blijkt uit de ongekende lobby, de vele amendementen in het Parlement en de talloze commentaren van de lidstaten in de Raad. In deze bijdrage worden de voorstellen besproken en enkele discussiepunten nader toegelicht. Het is duidelijk een hele klus om dit wetgevingsdossier tot een goed einde te brengen.

1894 Fiscaal recht Weekblad Fiscaal Recht 142e jrg. nr. 7012, 8 augustus 2013 Drs. J.T. Reyneveld, mr. C.J.E.A. Pricing, WFR 2013/948 Parapluleningen en transfer pricing – De zaak van HR 1 maart 2013, nr. 11/01985, V-N 2013/12.17, BNB 2013/109 betreft een Nederlandse groepsmaatschappij die een nietaftrekbaar verlies leed als gevolg van de wanbetaling door andere groepsmaatschappijen. Dit arrest kan grote gevolgen hebben voor veel groepsmaatschappijen die soortgelijke paraplu-overeenkomsten zijn aangegaan. Mr. E.G. Hoepelman, WFR 2013/953 Wie is inspecteur? – Post van de Belastingdienst is de ene keer ondertekend door de ‘inspecteur’, dan weer ‘namens de inspecteur’. Soms staat er een regio bij, of een kantoor, of een segment, of nog iets anders. In deze bijdrage volgt een beschouwing vanuit bestuursrechtelijk perspectief over de ‘inspecteur’ en wordt gekeken hoe dit in de praktijk is geïmplementeerd.

Weekblad Fiscaal Recht 142e jrg. nr. 7013, 22 augustus 2013 Mr. H. de Vries, WFR 2013/972 Keuzeregeling art. 2.5 Wet IB 2011 – stand van zaken en hoe nu verder? – Met een recent besluit heeft de Staatssecretaris van Financiën geprobeerd de regeling van art. 2.5 Wet Inkomstenbelasting 2001 in overeenstemming te brengen met het Europees recht. Hij is echter niet in deze opzet geslaagd. Schr. beschrijft op welke punten de regeling tekortschiet en stelt een permanente en praktische oplossing voor. Prof. dr. H. Vermeulen, WFR 2013/977

2098


mr. J.H. Elink Schuurman MRE De gevolgen van de AIFMD voor de aandeelhouderseisen van de FBI – De regeling voor de fiscale beleggingsinstelling (FBI) kent twee soorten aandeelhouderseisen. Dit zijn de gewone en de zogenoemde lichtere aandeelhouderseisen. Om toegang tot het FBI-regime te krijgen, is het van groot belang te onderzoeken welke aandeelhouderseisen gelden. Zijn de lichtere van toepassing, dan heeft men eerder toegang tot het regime. In het kader van de implementatie van de richtlijn voor beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (AIFMD) zijn de aandeelhouderseisen aangepast. Bij nadere bestudering blijkt dat de wijziging behalve technische ook inhoudelijk gevolgen heeft. In deze bijdrage bespreken schrs. deze aanpassing van de aandeelhouderseisen. C.A.G.J. von Meijenhof Msc, WFR 2013/982 De reikwijdte van art. 13l lid 6 onderdeel a en b Wet VPB 1969 – Het zesde lid van art. 13l Wet op de vennootschapsbelasting (Wet VPB 1969) heeft in de praktijk een sterk afschrikwekkende werking. Schr. beargumenteert de reikwijdte van onderdeel a en b van art. 13l lid 6 Wet VPB 1969 door deze subleden in de context van de fiscale antimisbruikgedachte te plaatsen.

1895 Gezondheidsrecht Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 37e jrg. nr. 6, 2013 Mr. dr. E. Plomp Het voorgestelde verbod op verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders – Wanneer een zorgverzekeraar zeggenschap heeft over zorgaanbieders of zelf zorg verleent, is er sprake van verticale integratie, hetgeen verboden is. Met het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten wordt getracht het ver-

bod op verticale integratie in wetsbepalingen op te nemen. Ook bevat het wetsvoorstel een belangrijke wijziging van art. 13 Zorgverzekeringswet, namelijk verruiming van de mogelijkheid voor zorgverzekeraars om zelf te bepalen in welke mate zij niet-gecontracteerde zorg vergoeden. In deze bijdrage wordt ingegaan op het verbod op verticale integratie en wordt betoogd waarom in het licht van het beoogde doel vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit van de voorgestelde regeling. Schr. stelt de regering het verbod voor als een soort noodoplossing, omdat nog niet aan de randvoorwaarden voor het goed functioneren van het zorgstelsel is voldaan.

1896 Handels- & economisch recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 16, 8 augustus 2013 Mr. B.W. Wijnstekers, Bb 2013/47 Borgtocht: Ook een zorgplicht van de bank jegens eega van de borg? – Op 12 april 2013 wees de Hoge Raad een nieuw arrest in de lijn van arresten over de zorgplicht van de bank bij het aangaan van een borgtocht (HR 12 april 2013, LJN BY8651, JOR 2013/194, m.nt. G.J.L. Bergervoet (Pessers & Van Delft/Rabobank Hilvarenbeek). De zorgplicht van de bank tegenover de borg werd al aangenomen onder het oude recht met het arrest Van Lanschot/Bink (HR 1 juni 1990, NJ 1991/759, m.nt. C.J.H. Brunner) waarna diverse arresten volgden. Het in dit artikel te bespreken arrest concretiseert de zorgplicht van een bank bij het aangaan van een particuliere borgtocht. Schr. bespreekt het genoemde arrest en plaatst het in een breder perspectief. Mr. G.H. Lankhorst, Bb 2013/48 Voortgang herijking faillissementsrecht – Schr. geeft een toelichting op de kabinetsplannen om het faillissementsrecht aan te passen en de faillissementsfraude te bestrijden. Het programma rust op drie pijlers, te weten fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven, en modernisering van

Tijdschriften

het faillissementsrecht. Hierbij vormt het Voorontwerp voor een Insolventiewet van de Commissie Kortmann een waardevolle inspiratiebron, aldus de minister. Uit de brief van de minister komt naar voren wat men beoogt met de voorgenomen aanpassingen: een grondslag bieden voor een Nederlandse variant van de zogenaamde pre-pack, de aanstelling van een stille bewindvoerder mogelijk maken en een akkoord buiten het faillissement faciliteren, de continuïteit van ondernemingen (of onderdelen daarvan) na faillissement bevorderen, de positie van de curator versterken en de faillissementsprocedure moderniseren. In deze bijdrage gaat schr. in op de verschillende aspecten van de voorgenomen wetswijziging, zoals het civielrechtelijk bestuursverbod, strafrechtelijk faillissement, stille bewindvoering, pre-pack, dwangakkoord buiten faillissement en de versterking van de positie van de curator. Mr. H. Koster, Bb 2013/49 De (super)turbo-uittredingsregeling van art. 2:343c BW – Schr. gaat in op de versnelde uittredingsregeling van art. 2:343c BW, een onderdeel van de inwerkingtreding van de flex-bv–wetgeving, waarin onder meer de regels over de geschillenregeling zijn herzien.

Contracteren 15e jrg. nr. 2, 2013 Prof. mr. R.P.J.L. Tjittes, mr. M.P.A.J. Dings Compensatie van luchtreizigers ook bij een onverwacht technisch probleem? – Sinds de inwerkingtreding van de Europese Verordening nr. 261/2004 heeft de passagier van wie de vlucht is geannuleerd, behalve recht op verzorging en bijstand ook recht op compensatie van een forfaitair bedrag. Schrs. bespreken de Verordening en gaan in op de belangrijkste uitspraken van het Europees Hof van Justitie op het gebied van buitengewone omstandigheden in het algemeen en met betrekking tot technische mankementen in het bijzonder. Tevens besteden schrs. aandacht aan de wijze waarop in de Nederlandse rechtspraak met het ‘buitengewone omstandigheden’-verweer wordt omgegaan. Mr. S.P.T. Lap

Selectieve distributie: mogelijkheden en onmogelijkheden – In dit artikel bespreekt schr. de kenmerken van selectieve distributie, de beoordeling daarvan onder de mededingingsregels en daarmee samenhangend enkele mogelijkheden en onmogelijkheden bij het opstellen van selectieve distributiecontracten. Tevens gaat zij in op de vraag of een leverancier die een selectief stelsel hanteert, verplicht is met iedereen die aan de selectiecriteria voldoet een contract te sluiten. Mr. R.A.F. Willems Het hanteren van algemene voorwaarden: werk een de webwinkel – In deze bijdrage bespreekt schr. aan de hand van wetgeving, literatuur en rechtspraak hoe webwinkels met hun algemene voorwaarden moeten omgaan, gelardeerd met praktijkvoorbeelden van hoe het niet moet.

Markt en Mededinging 16e jrg. nr. 4, augustus 2013 Mr. M.M. Slotboom Sancties voor leidinggevenden in het Nederlandse mededingingsrecht – Per 1 oktober 2007 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM), toen nog de Nederlandse Mededingingsautoriteit, de bevoegdheid verkregen om voor overtredingen van de Mededingingswet sancties op te leggen aan natuurlijke personen, die tot de overtredingen opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijke leiding hebben gegeven. Hierdoor werd – ongeveer tien jaar na de inwerkingtreding van de Mededingingswet – de kring van personen aan wie de ACM sancties kan opleggen aanzienlijk uitgebreid. Dit artikel bespreekt de stand van zaken met betrekking tot sanctieoplegging aan leidinggevenden, ongeveer zes jaar na deze uitbreiding.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht Nr. 4, augustus 2013 Mr. dr. M.H. Pluymen Toetsing van primaire dekkingsbepalingen aan artikel 6:248 lid 2 BW: veiligheidsklep of toegangspoort?

– Voor het contractenrecht is contractsvrijheid een belangrijk uitgangspunt. Verzekeraars zijn in beginsel vrij om te bepalen of, met wie en onder welke voorwaarden een verzekeringsovereenkomst tot stand komt. In 2006 heeft de Hoge Raad het Zweeftoestel-arrest gewezen, waarin de Hoge Raad het primaat van het vrije bedrijfsbeleid van verzekeraars heeft benoemd. De Hoge Raad heeft met dit arrest de mogelijkheid geopend om op basis van art. 6:248 lid 2 BW een beroep op een primaire dekkingsbepaling te passeren. Aanvankelijk zag de jurisprudentie vooral op de betekenis van art. 6:248 lid 2 BW toegepast op vervalbedingen. De meest recente jurisprudentie heeft betrekking op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid toegepast op primaire dekkingsbepalingen, zijnde kernbedingen. In deze bijdrage wordt recente jurisprudentie behandeld. De vraag is welke omstandigheden redengevend worden geacht voor een dusdanig ingrijpende wijziging, die neerkomt op een beperking van het vrije bedrijfsbeleid van verzekeraars. Prof. mr. M.H. Claringbould Beperking van kansrekening tot ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken. Bewuste roekeloosheid en kansrekening sinds de 5 januari-arresten – In deze bijdrage onderwerpt schr. de drempelvoorwaarde voor ‘bewuste roekeloosheid’ en bijbehorende kansrekening aan een onderzoek. In de 5 januari-arresten heeft de Hoge Raad een eigen, objectieve invulling gegeven aan de kansrekening, waarbij niet wordt gekeken naar de ernst van de gevolgen van het voorval. De kans op verwezenlijking van het gevaar moet aanzienlijk groter zijn dan de kans dat dit niet gebeurt. Schr. heeft de kansrekening van de Hoge Raad uit de 5 januari-arresten uitgewerkt. Volgens schr. moet men voorzichtig zijn met het toepassen van de drempelvoorwaarde, waarin de objectieve cijfermatige kansrekening zit besloten. De cijfermatige kansrekening past wel goed bij ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken. Andere schrs. zijn het met deze bewering niet eens, welke argumenten schr. van deze bijdrage tracht te ontkrachten. Volgens schr. heeft de drempelvoorwaarde met bijbehorende kansrekening een nuttige rechtseconomische rol en


2099

Tijdschriften

moet deze worden gehandhaafd bij ‘parkeerplaats’-zaken. Echter voor de kansrekening is geen plaats als er door rood licht wordt gereden of een schip buiten het betonde vaarwater op de keien vaart.

Ondernemingsrecht Nr. 10/11, augustus 2013 Prof. mr. H.E. Boschma, Ondernemingsrecht 2013/72 De rechtsvorm van de onderneming in beweging. – De kapitaalvennootschappen, de BV’s en de NV’s, zijn – mede onder invloed van de Europese Unie – continu in beweging. Binnenlands kunnen kapitaalvennootschappen van rechtsvorm veranderen en daarmee een andere identiteit aannemen, binnen de Europese Unie kunnen zij grensoverschrijdend bewegen en daarbij een andere nationaliteit aannemen. Hoe om te gaan met deze bewegingen? Wat betreft het binnenlands veranderen van rechtsvorm heeft de wetgever de oplossing in handen: rechtsvorm-neutrale wetgeving. De grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen – een proces dat zijn eigen dynamiek kent – dient door de Nederlandse wetgever wel in goede banen te worden geleid. Voorts wordt in deze bijdrage aandacht besteed aan de personenvennootschappen, waarvoor de wetgevingsklok sinds 1838 stilstaat, terwijl er behoefte is aan modernisering. Schr. gaat in op de vraag hoe de wetgever de herziening van het personenvennootschapsrecht ter hand moet nemen. De rode draad is dat voor een stapsgewijze innovatie dient te worden gekozen. Eén van de prioriteiten hierbij is dat ook aan gebruikers van personenvennootschappen de mogelijkheid wordt geboden hun persoonlijke aansprakelijkheid uit te sluiten. Prof. mr. H. Beckman, Ondernemingsrecht 2013/73 De nieuwe EU-richtlijn jaarrekeningen – Ter opvolging van de Vierde en Zevende EEG-richtlijnen betreffende de jaarrekening met bestuursverslag en de geconsolideerde jaarrekening met bestuursverslag is de Richtlijn jaarrekeningen vastgesteld. Deze nieuwe richtlijn is een combinatie van de oude richtlijnen met enkele versoepelingen en in beperkte mate uitbreiding van te verschaffen informatie

2100


over bepalingen aan overheden in de extractieve industrie en houtkapsector. Schr. bespreekt de hoofdlijnen van de nieuwe richtlijn mede in relatie tot hetgeen in Boek 2 BW staat, dat is gebaseerd op genoemde richtlijnen, zij het soms op een wijze die minder goed herkenbaar is voor derden, waaronder de Europese Commissie en andere lidstaten. Schr. laat zien voor welke ondernemingen en groepen de richtlijn geldt. Prof. mr. B. Bier, Ondernemingsrecht 2013/74 No asset-stripping? – Op 22 juli 2013 is de Wet ter implementatie van de Alternative Investment Fund Managers Directive (AIFM)-richtlijn in werking getreden. Deze wet houdt, naast meldings- en informatieverplichtingen voor een beleggingsinstelling en haar Nederlandse beheerder, drie soorten gedragsinstructies voor die beheerder in. Gedurende 24 maanden, nadat een beleggingsinstelling controle heeft verkregen over een uitgevende instelling, dient deze beheerder zich ten eerste te onthouden van het bevorderen, steunen of opdragen van bepaalde rechtshandelingen die hebben te maken met uitkeringen aan aandeelhouders. Winstuitkeringen die niet voldoen aan een dubbele test, die bestaat uit een balanstest en een resultaattest, vallen onder de gedragsinstructie. De tweede gedragsinstructie die in de 24-maandsperiode geldt, gaat over het uitoefenen van stemrecht door die beheerder. De derde gedragsinstructie gaat nog verder. De beheerder moet zich gedurende de 24-maandsperiode ook inspannen om de uitkeringen die onder de gedragsinstructie vallen te verhinderen. De gedragsvoorschriften worden bestuursrechtelijk gehandhaafd, waardoor de Autoriteit Financiële Markten een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete kan opleggen. Mr. M.A.M. Verveld-Suijkerbuijk, mr. A.J.P. Tillema, Ondernemingsrecht 2013/75 Netwerk- en informatiebeveiliging: ontwikkelingen in het regelgevende kader – Schrs. beschrijven recente ontwikkelingen op het gebied van netwerken informatiebeveiliging (cybersecurity). Bijzondere aandacht gaat uit naar nationale en Europese wetsvoorstellen op het gebied van netwerken

informatiebeveiliging. Bekeken wordt of genoemde wetsvoorstellen gevolgen hebben voor ondernemingen, gezien de reeds bestaande wettelijke plichten op basis van onder meer de Wet bescherming persoonsgegevens, sectorale wetgeving en corporate governance-bepalingen. Ook worden in dit verband met een gebrekkige netwerken informatiebeveiliging samenhangende risico’s op aansprakelijkheidstelling, reputatieschade en financiële schade besproken. Schrs. concluderen dat genoemde meldplichten voor bepaalde sectoren gevolgen hebben. De voorstellen kunnen wat dat betreft toegevoegde waarde hebben op het gebied van publiekprivate samenwerking. Het lijkt er verder op dat bestaande wettelijke plichten en risico’s voldoende noodzaak zijn voor ondernemingen om te komen tot een goed functionerende netwerken informatiebeveiliging.

Tijdschrift Recht en Arbeid 5e jrg. nr. 8/9, augustus/september 2013 Mr. R.A.A. Duk, TRA 2013/67 De ‘exceptie-Timmerman’ en de functioneel directeur – Na de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 is, mede naar aanleiding van een opmerking in een conclusie van advocaat-generaal Timmerman, de vraag gerezen of de leer van die arresten ook geldt voor de functioneel directeur. In deze zaak had de werknemer, overigens zonder succes, betoogd dat zijn functies van commercieel directeur en statutair directeur niet onlosmakelijk met elkaar waren verbonden. Timmerman nam in zijn conclusie tot uitgangspunt dat een onderscheid tussen die twee hoedanigheden doorgaans niet goed is te maken, maar dat er in uitzonderlijke gevallen wel degelijk reden voor splitsing (kan) zijn. Deze zaak werd afgedaan op basis van art. 81 Wet op de rechterlijke organisatie. Aan de hand van enkele uitspraken in het kort geding onderzoekt schr. in welke gevallen sprake kan zijn van een dergelijke uitzondering.

Tijdschrift voor Financieel recht 15e jrg. nr. 7/8, juli/augustus 2013

Tijdschriften

Mr. R.K. Pijpers Toezichtkosten: ‘Wie betaalt, bepaalt’ of ‘Wie bepaalt, betaalt’? – Zowel de stijging van de toezichtkosten als van de heffingen staan op gespannen voet met de ‘randvoorwaarden’ dat toezicht efficiënt en onafhankelijk moet zijn. De Minister van Financiën, De Nederlandsche Bank (DNB) noch de Autoriteit Financiële Markten (AFM) maakt immers duidelijk of de extra middelen wel tot beter toezicht leiden en of de onafhankelijkheid van beide toezichthouders niet in het gedrang komt, indien marktpartijen volledig opdraaien voor de kosten van het toezicht. Formeel gezien hebben markpartijen geen enkele zeggenschap over de begroting van DNB of AFM, maar de materiële invloed kan wel degelijk toenemen indien de stijging van de toezichtkosten en de heffingen in hetzelfde tempo voortzet als de afgelopen twaalf jaar. De vraag is dan ook of de Minister van Financiën zich voldoende bewust is van wat het Markttoezichthoudersberaad omschrijft als zijn ‘plicht om partijdige empathie’ en ‘regulatory capture’ te vermijden’. Anders gezegd: voor de minister het weet, is het toch echt ‘wie betaalt, bepaalt’, ook in financieel toezichtland. Mr. C.W.M. Lieverse Ongebruikt maakt onbemind: bespiegelingen over nut en noodzaak van de generieke zorgplicht van art. 4:24a Wft – Onlangs is het wetsvoorstel voor de Wijzigingswet financiële markten 2014 ingediend, met daarin het al veel besproken voorstel om in de Wet op het financieel toezicht (Wft) een zorgplicht te verankeren voor financiëledienstverleners (art. 4:24a Wft). Het bezwaar dat schr. belicht in deze bijdrage betreft de overbodigheid van het voorgestelde art. 4:24a Wft. Naar haar idee heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) een aantal bevoegdheden die kunnen worden ingezet om schadelijk gedrag van verzekeraars of van andere financiële dienstverleners tegen te gaan. De meest in het oog springende is art. 4:25 Wft. In ieder geval meent zij dat de toepasselijkheid van art. 4:24a Wft nader moet worden geclausuleerd als een ultimum remedi-

um, gelet op de al bestaande regel van art. 4:25 Wft. Dat kan door aan art. 4:24a Wft toe te voegen dat de AFM alleen mag ingrijpen op basis van deze generieke zorgplicht als een algemene maatregel van bestuur op grond van art. 4:25 Wft niet kan worden afgewacht. Logischerwijs moeten het gaan om behoorlijk ernstige misstanden die niet onder een bestaand voorschrift kunnen worden gebracht. De ernst van de misstand brengt met zich mee dat het tot stand komen van nadere regelgeving niet kan worden afgewacht. Mr. W.J. Horsten Van de Sydney press release via Bazel III naar CRD IV – Op 27 oktober 1998 stuurde het Bazels Comité voor het Bankentoezicht vanuit Sydney een persbericht de wereld in. Het persbericht had als titel ‘Instruments eligible for inclusion in Tier 1 capital’ en werd bekend als de Sydney press release. In deze bijdrage is de tekst van dit persbericht integraal opgenomen. Schr. gaat kort in op waar via Bazel III in de Capital Requirements Directive IV op is uitgekomen inzake het onderwerp van Sydney. Schr. beoogt enkele kernaspecten aan te geven van het veranderende denken over bankkapitaal. Prof. mr. D. Busch Gedrag in de bestuurskamers van financiële instellingen – In de zomer van 2010 publiceerde De Nederlandsche Bank (DNB) een plan van aanpak ‘Van analyse naar actie’ om een cultuuromslag in het toezicht te bewerkstellingen. Binnen DNB zijn de nodige stappen gezet. Een van die stappen is de oprichting van het Expertisecentrum Cultuur, Organisatie en Integriteit in 2011. Deze afdeling houdt toezicht op het gedrag in de bestuurskamers van financiële instellingen. In deze bijdrage bespreekt schr. hoe DNB fout gedrag in de praktijk opspoort. Mr. N.B. Spoor, mr. B.M.H. Fleuren De Bankenunie - rechtsbescherming bij het Single Supervisory Mechanism – Op 22 mei 2013 heeft het Europees Parlement (EP) in eerste lezing ingestemd met het voorstel van de Europese Raad tot overdracht van bevoegdheden aan de Europese Centrale Bank (ECB) met betrekking tot het prudentieel toezicht op banken (Verordening). De volgende stemmingsronde in het

EP staat gepland op 10 september 2013. Het ligt in de lijn der verwachting dat de Verordening in definitieve vorm voor het einde van het jaar wordt aangenomen. In deze bijdrage gaan schrs. in op de rechtsbescherming tegen de handelingen en besluiten van de ECB en de nationale toezichthouders, wanneer zij opereren binnen het Single Supervisory Mechanism. Daartoe beschrijven zij eerst de taken en bevoegdheden van en de rolverdeling tussen de ECB en de nationale toezichthouders. Vervolgens gaan zij in op de vraag welke rechtsbescherming openstaat tegen handelingen en besluiten van de ECB en de nationale toezichthouders. Mr. F.M.A. ’t Hart Een innovatieve gedachte: het standaardproduct – De Commissie Structuur Nederlandse Banken heeft eind juni 2013 een rapport uitgebracht onder de titel ‘Naar een dienstbaar en stabiel bankwezen’. Hoewel de Commissie erkent dat veel is gedaan om de dienstbaarheid te verbeteren, zijn volgens de Commissie meer maatregelen nodig om het vertrouwen in banken te herstellen. De Commissie doet in dit rapport elf (hoofd)aanbevelingen om het vertrouwen te herstellen. Schr. bespreekt niet alle aanbevelingen. Hij beperkt zich in deze bijdrage tot de specifieke aanbeveling om bepaalde financiële ondernemingen te verplichten een gestandaardiseerde versie van bepaalde producten aan te bieden. Mr. A.J.A.D. van den Hurk Opvang of overdracht van verzekeraars in financiële problemen – In de eerste helft van de jaren negentig was Nederland getuige van de ondergang van de levensverzekeraar Vie d’Or. De gebeurtenissen rond Vie d’Or hebben er onder meer toe geleid dat het Verbond van Verzekeraars en de Pensioen- en Verzekeringskamer gezamenlijk de instelling van een wettelijke opvangregeling voor levensverzekeraars hebben voorgesteld, die eind december 2000 in werking trad. Tot op heden is de opvangregeling nog niet ingezet in het Nederlandse toezicht. De gebeurtenissen rond Vie d’Or doen in meer dan één opzicht denken aan verschillende gebeurtenissen tijdens de financiële crisis in de afgelopen jaren. Toen, net als nu, leidden de gebeurtenissen tot


2101

Tijdschriften

vragen omtrent de effectiviteit van het toezicht en tot aanpassingen van de toezichtregelgeving. Zeer vergelijkbaar is de introductie van de toenmalige opvangregeling voor levensverzekeraars en recent de introductie van de overdrachtsregeling als onderdeel van de Interventiewet. In dit artikel wordt een aantal aspecten van de vormgeving van beide instrumenten nader besproken en aan een vergelijking onderworpen. Prof. mr. R.E. van Esch De regulering van de Europese markt voor de uitgifte van elektronisch geld en betaaldiensten: verleden, heden en toekomst – Door verschillende ontwikkelingen is het girale betalingsverkeer de afgelopen decennia veranderd. Enkele van deze ontwikkelingen zijn de toenemende welvaart, technologische ontwikkelingen, het toenemend grensoverschrijdend verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal en (op Europees niveau) de invoering van de euro. De veranderingen in het nationale en internationale girale betalingsverkeer hebben geleid tot Europese regelgeving. Deze regelgeving betreft zowel het toezichtrecht als het privaatrecht. Schr. behandelt in deze bijdrage achtereenvolgens de Europese regelgeving met betrekking tot de uitgifte van elektronisch geld en met betrekking tot betaaldiensten. Mr. F. Barrachdi Het ZIFO congres van 23 mei 2013: De veranderende rol van toezichthouders in de financiële sector – Op 23 mei 2013 vond het jaarcongres van het Zuidas Instituut voor Financieel en Ondernemingsrecht (ZIFO) plaats. In deze bijdrage worden de belangrijkste onderwerpen besproken uit de voordrachten van de verschillende sprekers. Diverse aspecten inzake de veranderende rol van de toezichthouders in de financiele sector zijn belicht. Onder meer is gesproken over het instellen van een one-tier bestuursmodel bij alle financiële instellingen. De expertise en daadkracht van toezichthouders moet daarnaast worden verbeterd en er moet meer inzicht komen in de toegevoegde waarde van commissarissen en accountants. Ondanks de ontwikkelingen rondom de bankenunie moeten nationale toezichthouders hun thematische aanpak van risico’s voortzetten. Om de effectivi-

2102


teit van toezicht nog meer te verbeteren moeten toezichthouders doelgericht toezicht houden en risicoaversie zo veel mogelijk vermijden.

Tijdschrift voor Insolventierecht 19e jrg. nr. 4, juli/augustus 2013 Mr. drs. W.J.M. van Andel, mr. dr. T.T. van Zanten, TvI 2013/26 Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden. Beschouwingen naar aanleiding van HR 19 april 2013 inzake Koot Beheer/Tideman q.q. – Op 19 april 2013 wees de Hoge Raad een baanbrekend arrest dat het insolventierecht op zijn grondvesten deed schudden. In Koot Beheer/Tideman q.q. komt hij met zo veel woorden terug van zijn rechtspraak waarin “een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling” standaard als boedelschuld werd aangemerkt. Dit door de Hoge Raad gehanteerde criterium voor het ontstaan van boedelschulden – in de volksmond: het toedoencriterium – was al veel jaren voorwerp van scherpe kritiek; en het is die aanhoudende kritiek in de literatuur die nu voor de Hoge Raad mede de aanleiding is het toedoencriterium in de ban te doen. De Hoge Raad neemt in Koot Beheer/ Tideman q.q. tevens de gelegenheid te baat een drieledig ‘criterium’ voor het ontstaan van boedelschulden te formuleren, de verifieerbaarheid van na de faillissementsdatum ontstane vorderingen op de schuldenaar uit te breiden, en een aantal onduidelijkheden weg te nemen omtrent de toepassing van artt. 37 en 37a Faillissementswet, die de afwikkeling van door de schuldenaar vóór faillissement gesloten wederkerige overeenkomsten reguleren. Mr. R-J. Boswijk, mr N. Vreede, TvI 2013/27 Het wetsvoorstel Civielrechtelijk Bestuursverbod: de Kamer wordt beperkt ingelicht over de inlichtingenplicht – Het wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod maakt het mogelijk om frauderende bestuurders van failliete rechtspersonen een bestuurs-

verbod op te leggen, wanneer niet wordt voldaan aan de in de Faillissementswet neergelegde inlichtingenplicht. Schrs. betogen dat dit strijdig is met het in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde verbod tot gedwongen zelfincriminatie. Mr. drs. C.M. Harmsen, TvI 2013/28 Lehman Brothers: een akkoord in strijd met de Faillissementswet – Op 24 januari 2013 vond bij de Rechtbank Amsterdam een zitting plaats in het faillissement van Lehman Brothers Treasury Co. BV (LBT). Behandeld werd het hoger beroep van de door de rechter-commissaris in het faillissement van LBT gewezen beschikking van 6 december 2012. In deze beschikking werd bepaald dat bij de beoordeling van de vraag of de op grond van de Faillissementswet vereiste meerderheid voor het aannemen van het door LBT aangeboden ontwerp-akkoord, het Composition Plan, wordt uitgegaan van hetgeen is bepaald in het Consent Solicitation Memorandum. Dit Consent Solicitation Memorandum schrijft op dwingende wijze voor hoe met de vorderingen van een bepaalde groep schuldeisers, de Noteholders, in het faillissement van LBT wordt omgegaan. De inhoud van het Consent Solicitation Memorandum is niet op alle punten in overeenstemming met de bepalingen van de Faillissementswet. De schuldeiser die het hoger beroep had ingesteld, Lehman Brothers Finance S.A. (LBF), werd door de Rechtbank Amsterdam nietontvankelijk verklaard wegens het overschrijden van de beroepstermijn. Tegen deze uitspraak is LBF in cassatie gegaan, dat inmiddels door de Hoge Raad is verworpen. Op 7 maart 2013 is het aangeboden ontwerp-akkoord met een zeer grote meerderheid van stemmen aangenomen. De Rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 22 maart 2013 het akkoord gehomologeerd. Aangezien tegen deze uitspraak geen hoger beroep is aangetekend, is het gehomologeerde akkoord in kracht van gewijsde gegaan en is daarmee formeel een einde gekomen aan het faillissement van LBT. Schr. gaat in op de vraag of het afwijken van de bepalingen van de Faillissementswet met betrekking tot de totstandkoming van het akkoord gerechtvaardigd was of dat een andere wijze van de afwikke-

Tijdschriften

ling van het faillissement van LBT, namelijk een die wel in overeenstemming is met de bepalingen van de Faillissementswet, meer voor de hand had gelegen.

Tijdschrift voor Toezicht 4e jrg. nr. 2, 2013 K. Raaijmakers Betalen versus bepalen – Per 1 januari 2013 geldt een nieuwe bekostigingssystematiek voor het financieel toezicht. Deze systematiek leidt tot een geringere overheidsbijdrage aan de kosten van financieel toezicht. Blijkens de wetsgeschiedenis is de wijziging met name ingegeven door pragmatisme. Hiermee wordt gebroken met de meer principiële en uniforme overwegingen die tot die tijd ten grondslag lagen aan de doorbelasting van de toezichtkosten. In een tijd waarin financieel toezicht wordt geïntensiveerd, zowel binnen als buiten de Nederlandse landsgrenzen, brengt dit de nodige budgettaire onzekerheid voor onder toezicht staande ondernemingen met zich mee. De minister heeft de verantwoordelijkheid om de ontwikkeling van de toezichtkosten te bewaken. Deze verantwoordelijkheid en de wens om meer invloed te kunnen uitoefenen op het financieel toezicht hebben geleid tot vernieuwing van het ‘toezichtarrangement’ van de minister op de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank. Ook in deze wijzigingen klinkt pragmatisme door.

TvOB Tijdschrift voor vennootschapsrecht, rechtspersonenrecht en ondernemingsbestuur Nr. 4, 2013 S.A. Wissing Meldingsplichten voor beleggers na de Wet Corporate Governance – Er is steeds meer behoefte aan transparantie bij beursvennootschappen, beleggers en toezichthouders over door beleggers ingenomen longen shortposities. Dit als gevolg van recente ervaringen met activistische aandeelhouders, empty voting en het op grote schaal speculeren op koersdalingen. De afgelopen anderhalf jaar zijn de meldingsplichten fors

uitgebreid. In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de meldingsplichten voor beleggers na de inwerkingtreding van de Wet Corporate Governance. Bijzondere aandacht wordt besteed aan de recent toegevoegde verplichtingen tot het melden van shortposities en de lagere eerste meldingsdrempel van 3%. S. Renssen Het faillissement van een herleefde turbogeliquideerde BV: een vreemde eend in de bijt – Een turbogeliquideerde BV is een BV die is ontbonden zonder daarbij een vereffeningsprocedure te volgen. In deze bijdrage wordt aandacht besteed aan het faillissement van een turbogeliquideerde BV. Met name wordt ingegaan op de faillissementsaanvraag als grond voor herleving van de turbogeliquideerde BV, de rol van de faillissementspauliana en de bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Schr. van deze bijdrage is van mening dat er ten aanzien van failliete turbogeliquideerde BV’s geregeld verkeerd wordt geoordeeld, zowel door de lagere rechter als door de Hoge Raad, maar ook in de literatuur. In geval van faillissement van een turbogeliquideerde BV spelen bepaalde wetsartikelen een opmerkelijke rol en behoeven sommige artikelen geen strikte uitleg. Er is geen sprake van eenzelfde benadering als bij een normaal faillissement.

Vennootschap & Onderneming 23e jrg. nr. 7, 2013 Mr. L.E. Cappelle Interne aansprakelijkheid van one-tier board bestuurders bij uitkeringen – De invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht heeft onder meer gezorgd voor gewijzigde besluitvorming rond het doen van een uitkering en de bijbehorende bestuurdersaansprakelijkheid. De bestuurder moet het aandeelhoudersbesluit tot uitkering goedkeuren en is hoofdelijk aansprakelijk voor een ongeoorloofde uitkering. Wanneer individuele disculpatie mogelijk is, geldt een uitzondering. Ook is de Wet bestuur en toezicht in werking getreden, die heeft geleid tot codificering van rechtspraak ten aanzien van de interne bestuurdersaansprakelijkheid. De taakverdeling binnen een one-tier board heeft

een meer vastomlijnd kader gekregen. Schr. stelt zich de vraag of het aansprakelijkheidsrisico van de bestuurder niet wordt vergroot. Het is niet de bedoeling geweest van de wetgever om het aansprakelijkheidsrisico van bestuurders bij het goedkeuren van uitkeringen te verzwaren, maar er is een vergroot risico dat de bestuurder niet altijd betrokken is bij de besluitvorming en toch verantwoordelijk wordt geacht. De bestuurder moet goed beslagen ten ijs komen om aan te tonen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt. Mr. R.W.H. Stevens De ‘put-up or shut-up’-regeling in Nederland, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk – Als onderdeel van een bredere aanpassing van de Nederlandse openbare biedingsregels is het Besluit openbare biedingen (Bob) gewijzigd. In deze bijdrage wordt ingegaan op de ‘put-up or shut-up’-regeling (PUSU) uit artikel 2a Bob. Op grond van de PUSU kan de Autoriteit Financiële Markten (AFM) een potentiële bieder, die bepaalde informatie openbaar heeft gemaakt over een mogelijk bod op een doelvennootschap, verplichten om een openbare mededeling te doen waarin hij duidelijkheid schept over zijn bedoelingen. Doel van de PUSU is bescherming van de potentiële doelvennootschap. Schr. vergelijkt de regeling met de Franse en de Engelse regeling. De Nederlandse regeling is afkomstig uit de UK Takeover Code. Er wordt een overzicht gegeven van de PUSU-regeling uit het Bob, mede vanuit het perspectief van de AFM, de potentiële doelvennootschap en de potentiële bieder. Mr. R.J. Veerman Concurrentiebeding bij overgang van onderneming – In deze bijdrage wordt beoordeeld of het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst kan worden gehandhaafd bij overgang van onderneming. De vraag is ook of er voor de werkgever een informatieplicht bestaat om werknemers in kennis te stellen van een mogelijke gebondenheid aan het concurrentiebeding na de overgang van een onderneming. In de Nacap-zaak die door het Hof Leeuwarden is gewezen, is de relatie tussen de informatieplicht van de werkgever/vervreemder en de geldigheid van het concurrentiebeding aan bod


2103

Tijdschriften

gekomen. Conclusie is dat de werknemer in principe ook na de overgang van een onderneming is gebonden aan het concurrentiebeding, tenzij de arbeidsverhouding ingrijpend wordt gewijzigd en er zwaarwegende bijkomende omstandigheden zijn waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder drukt op de werknemer. Het concurrentiebeding moet dan schriftelijk worden bevestigd of worden aangepast. De vervreemder moet werknemers tijdig inlichten over het voortbestaan van een concurrentiebeding na de overgang van een onderneming en de verkrijger doet er goed aan te controleren of de vervreemder heeft voldaan aan zijn informatieplicht. Mr. drs. M.J. Oostenbroek De beloning van de commissaris: enkele fiscale aspecten – De beloning van een commissaris is onderworpen aan loonbelasting en wordt hetzelfde behandeld als de arbeidsbeloning van een werknemer. Toch kan de commissaris voor de btw als btw-ondernemer worden aangemerkt. Er ontstaat aldus een samenloop wanneer de commissaris btw in rekening brengt aan de vennootschap over de totale vergoeding, terwijl de vennootschap loonbelasting inhoudt. In de praktijk is het vaak zo dat commissarissen de beloning voor hun werkzaamheden willen laten toekomen aan een vennootschap, waarvan zij (het merendeel van) de aandelen houden. De vennootschap is dan ook degene die btw in rekening brengt op de facturen voor de werkzaamheden van de commissaris. In deze bijdrage wordt het fiscale kader rondom de commissarisbeloning beschreven.

1897 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht IER Intellectuele Eigendom & Reclamerecht 29e jrg. nr. 4, augustus 2013 Prof. mr. J.B. Spath, IER 2013/37 Derdenbescherming en derdenwerking: Bescherming van een verkrijger volgens BW en IE bij overdracht van industriële eigendom – In dit artikel staat de positie van

2104


derdenverkrijgers na onbevoegd beschikken over industriële eigendomsrechten centraal. Daarbij wordt het probleem in twee delen gesplitst, waarbij eerst de toepassingsmogelijkheden van derdenbescherming die het BW en specifieke wetgeving bieden centraal staan en in het bijzonder de rol van de goede trouw. In het tweede deel van deze bijdrage worden de gevolgen van de geboden bescherming nader beschouwd. Hoewel van de overdracht van een nationaal octrooi wordt uitgegaan, kunnen vergelijkbare vragen zich aandienen, indien het gaat om de overdracht van een Europees octrooi, een Benelux- of Gemeenschapsmerk en andere intellectuele-eigendomsrechten waarvan een register wordt bijgehouden (dus tekeningen en modellen, kwekersrechten en topografierechten). De in dit artikel gevonden antwoorden en conclusies gelden in beginsel mutatis mutandis voor deze vergelijkbare gevallen, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de levering en daarmee in beginsel de rechtsverkrijging van het industriële eigendomsrecht en de inschrijving van deze verkrijging in een register.

1898 Internationaal privaatrecht Tijdschrift Vervoer & Recht Nr. 4, 2013 Mr. F. Stevens Aansprakelijkheidsproblemen bij belading van binnenschepen. Wie is aansprakelijk: ladingbelanghebbenden of vervoerder? – Het Verdrag van Boedapest inzake de overeenkomst voor het vervoer van goederen over de binnenwateren (CMNI) is in Nederland in 2006 en in België in 2008 goedgekeurd. Dit verdrag regelt het internationale goederenvervoer over binnenwateren en is van toepassing als de laadhaven en de loshaven gelegen zijn in twee verschillende staten waarvan ten minste één partij is bij het verdrag. Schrs. bespreken voor de Belgische en Nederlandse situatie het toepasselijke recht, belading en toezicht naar natio-

naal recht en onder het CMNI. De conclusie is dat de Belgische en Nederlandse regimes vrijwel overeenkomen. Het belangrijkste verschil is dat het toezicht door de vervoerder in Nederland een recht en in België een plicht is. Voor wat betreft het CMNI kan volgens schrs. worden gesteld dat het de verplichtingen onder de nationale regimes bevestigt, zodat inhoudelijk met het CMNI weinig verandert. In Nederland is de verandering het grootst, omdat daar een toezichtsplicht wordt ingevoerd. Mr. drs. R. van der Hulle De publiekrechtelijke handhaving van Verordening (EG) nr. 261/2004 nader bezien – In de Europese Verordening nr. 261/2004 is bepaald dat in geval van instapweigering en annulering passagiers recht hebben op compensatie. In het Sturgeon-arrest van 19 november 2009 oordeelde het Hof dat in beginsel dit recht ook toekomt aan passagiers van vertraagde vluchten. Dit arrest werd, ondanks het feit dat het veel kritiek kreeg, in het Nelsonarrest van 23 oktober 2012 door het Hof bevestigd. Schr. bespreekt aan de hand van een verwijzingsuitspraak van de bestuursrechter van de Rechtbank Amsterdam op 9 mei 2012 de publiekrechtelijke handhaving van de Verordening. Hierbij probeert de overheid, uit eigen beweging of op verzoek van een passagier, de naleving van de Verordening door de luchtvaartmaatschappij af te dwingen. Onder verwijzing naar jurisprudentie (McDonagh-arrest van 31 januari 2013 en ESF-arrest van 13 maart 2008) betoogt schr. dat een voor een lidstaat in een verordening neergelegde verplichting tevens een bevoegdheid daartoe kan inhouden.

1899 Internationaal publiekrecht Militair Rechtelijk Tijdschrift 106e jrg, nr, 4 2013 Kap mr. M.R. Aaron Naar een universele uitleg van een militair doel – De definitie van een militair doel vormt één van de kernbegrippen van het humanitair oorlogsrecht. Toch

Tijdschriften

bestaat nog steeds onduidelijkheid over het begrip, vanwege een aantal verschillen in zienswijzen. Dit artikel gaat nader in op deze verschillen voor zover het gaat om objecten. De verschillende zienswijzen zijn nog steeds relevant, maar zijn te overzien.

1900 Jeugd-, relatie- & erfrecht EB Tijdschrift voor scheidingsrecht Nr. 7/8, juli/augustus 2013 Mr. dr. L.H.M. Zonnenberg, EB 2013/60 Vergoedingsvordering en zaaksvervanging – Als (toekomstige) echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden geen andere regeling treffen, bestaat tussen hen de wettelijke gemeenschap van goederen. Art. 1:94 lid 2 BW bepaalt dat die gemeenschap alle goederen van de echtgenoten omvat. Verder vallen alle schulden van de echtgenoten in de gemeenschap van goederen. De wet kent in art. 1:94 lid 2 en 3 BW vier uitzonderingen, waarvan twee voor dit artikel van belang zijn: bij uitsluitingsclausule verkregen goederen (en daarbij behorende schulden) en bijzonder verknochte goederen en schulden. De ‘sponswerking’ van de Nederlandse wettelijke gemeenschap van goederen heeft dus tot gevolg, dat behoudens de genoemde uitzonderingen, goederen en schulden in de gemeenschap van goederen vallen. Wat is het gevolg daarvan bij scheiding? Behoudt de echtgenoot, van wiens zijde privégoederen en schulden in de gemeenschap zijn gevallen, het repriserecht en de repriseverplichting? Wanneer kan hij of zij de privégoederen aan het eind van het huwelijk uit de ontbonden gemeenschap terughalen en is hij of zij verplicht de schulden voor zijn of haar rekening te nemen? Daarover gaat dit artikel. Mr. P. de Bruijn, mr. R. Westrik, EB 2013/61 Convenant, echtscheidingsbeschikking en executoriale kracht – Partijen zijn vrij om bij een echt-

scheidingsconvenant rechten en verplichtingen aan te gaan inzake hun echtscheiding. In een echtscheidingsconvenant leggen scheidende partijen afspraken vast met betrekking tot de gevolgen (rechten/verplichtingen) die de scheiding voor hen met zich brengt. Een convenant heeft aldus het karakter van een overeenkomst. Dat karakter verandert niet, wanneer een convenant ‘als opgenomen beschouwd’ wordt meegenomen in een echtscheidingsbeschikking. In deze bijdrage bespreken schrs. de executoriale kracht van een convenant dat ‘als opgenomen beschouwd’ wordt meegenomen in het dictum van een rechterlijke beschikking, waarbij het convenant aan de beschikking wordt gehecht. De vraag of de verplichtingen uit een convenant voldoende concreet zijn omschreven om ten uitvoer te kunnen worden gelegd, moet uit de bewoordingen van het (aangehechte) convenant worden beantwoord. Het komt aan op de inrichting en redactie van het convenant, of de verplichtingen daaruit executoriale kracht kunnen verkrijgen. Mr. P.A.J.Th. van Teeffelen, EB 2013/62 Formele en informele rechtsingang(en) minderjarige – In EB 2013/32 beschreven C.A.R.M. van Leuven en M.J. de Klerk de formele en informele rechtsingangen van de minderjarige in het civiele recht. Volgens hen heeft de minderjarige in het civiele recht in ten minste vijftien gevallen een rechtsingang, hetzij een formele hetzij een informele. Bij een dergelijke rechtsingang is het niet nodig dat de wettelijke vertegenwoordiger bijstand verleent en behoeft ook niet eerst een bijzondere curator te worden benoemd. Die vijftien gevallen vormen een lappendeken van uitzonderingen op de hoofdregel, dat de wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige processueel de dienst uitmaakt. De conclusie van eerdergenoemde schrs. dat het in dit doolhof voor de minderjarige zelfs met rechtsbijstand lastig is de juiste weg naar de rechter te vinden, is volkomen terecht. Volgens schr. van dit artikel is de werkelijkheid echter nog meer gecompliceerd dan de Van Leuven en De Klerk beschreven. Hij geeft daarom een aantal aanvullingen op de door hen besproken rechtsingangen.

WPNR 144e jrg. nr. 6984, 10-17 augustus 2013 Mr. J.H.M. ter Haar Betere waarborgen van de belangen van de minderjarige in het erfrecht – In een artikel in drie delen deed schr. in 2012 verslag van een verkennend onderzoek naar de effectiviteit van het toezicht op het bewind van een ouder over bepaalde erfrechtelijke verkrijgingen. In vervolg daarop doet hij in deze bijdrage een aantal suggesties ter verbetering van het systeem van toezicht op het bewind van een ouder ten aanzien van de vordering in de zin van art. 4:13 lid 3 BW en de daarbij horende wilsrechten, de legitieme portie en de som ineens. Het toezicht op de naleving van artt. 4:16 lid 2 en 4:26 BW moet naar zijn mening worden versterkt. De kantonrechter heeft daarbij een actieve taak door de wettelijke vertegenwoordiger te informeren en hem te herinneren aan zijn verplichtingen. Verder wijst schr. op de mogelijkheid van het verlengen van de wettelijke vervaltermijnen.

1901 Omgevingsrecht Milieu en Recht 40e jrg. nr. 7, 2013 Mr. A. van Rossem, M en R 2013/86 Einde-afvalfase, (te) strenge criteria voor secundaire grondstoffen? – Het Europese afvalstoffenrecht is eigenlijk nimmer rustig bezit geweest, zoals maar weer eens blijkt uit het in 2008 geïntroduceerde leerstuk van ‘einde-afvalfase’. Sommige afvalstoffen kunnen (onder voorwaarden) vroegtijdig aan het afvalstoffenpredicaat ontsnappen. Deze afvalstoffen zijn niet langer afvalstoffen, wanneer zij een behandeling voor nuttige toepassing, waaronder een recyclingbehandeling, hebben ondergaan en voldoen aan specifieke criteria. Deze criteria en dan met name de verontreinigingspercentages lijken tamelijk streng. De einde-afvalfasecriteria zijn echter wel in overleg met het betrokken bedrijfsleven tot stand gekomen en zijn in zoverre ook haal-


2105

Tijdschriften

baar. De einde-afvalfaseregeling, zoals opgenomen in de Kaderrichtlijn afvalstoffen en inmiddels uitgewerkt voor een aantal afvalstromen, vormt volgens schr. een belangrijke en noodzakelijke vernieuwing van het Europese afvalstoffenrecht met de potentie om daadwerkelijk verschil te maken.

Tijdschrift voor Agrarisch recht 73e jrg. nr. 7/8, juli/augustus 2013 Mr. J.W.A. Rheinfeld Kavelruil anno 2013: de stand van zaken – Sinds zijn introductie is kavelruil een landinrichtingsinstrument gebleken waarmee, op basis van vrijwilligheid, snel en gemakkelijk tot een betere verkaveling van (landbouw) gronden kan worden gekomen. Hierdoor werken landbouwers efficiënter en effectiever. Deze snelheid en efficientie staat dikwijls in schril contrast met de verplichte, trage en bureaucratische wettelijke herverkaveling. In deze bijdrage wordt een beschrijving gegeven van de kavelruil anno 2013, waarbij schr. zich richt op de civiele en fiscale aspecten van de kavelruil.

Tijdschrift voor Bouwrecht 5e jrg. nr. 8, augustus 2013 Mr. W.J. van Doorn-Hoekveld Schadevaststelling bij nadeelcompensatie. Een theoretisch en schematische analyse van de aspecten die relevant zijn bij het vaststellen van de schade in het nadeelcompensatieproces – Nadeelcompensatie staat in de belangstelling, niet alleen door het inmiddels in de Eerste Kamer aangenomen wetsvoorstel Nadeelcompensatie, maar ook door belangwekkende uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de artikelen die over dit onderwerp zijn geschreven. Opvallend is dat in de literatuur de nadruk steeds wordt gelegd op de inhoudelijke beoordeling van een verzoek om nadeelcompensatie. Dit is het tweede deel in het proces. Voordat men toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van de criteria die aan een succesvol verzoek om nadeelcompensatie worden gesteld, moet eerst komen vast te staan dat ook daadwerkelijk schade is geleden. Over deze eerste noodzakelijke stap in het proces is verbazingwekkend weinig literatuur te vinden. Reden voor schr. om in dit artikel uitsluitend aan-

2106


dacht te besteden aan de aspecten die een rol spelen bij het vaststellen van de schade. Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis Het auteursrecht van de architect in beweging – In dit artikel wordt kort verslag gedaan van de uitkomst van de bijeenkomst over de toekomst van het auteursrecht van de architect. Prof. mr. J.M. Hebly, mr. J.W.A. Meesters Waardebepaling bij diensten: karakter dienstverlening of eindresultaat doorslaggevend? – Schrs. bespreken hun visie ten aanzien van de waardebepaling bij diensten die worden uitgevoerd ten behoeve van hetzelfde werk. Daarbij geven zij ook een korte doorkijk naar het in december 2011 door de Europese Commissie bekendgemaakte voorstel voor een nieuwe aanbestedingsrichtlijn en de mogelijke implicaties van dat voorstel voor de waardebepaling bij diensten. Prof. mr. C.E.C. Jansen Bouwen met de nieuwe Aanbestedingswet: over het clusterverbod in de context van de aanbesteding van geïntegreerde bouworganisatievormen. Jaarrede uitgesproken op 12 december 2012 tijdens de jaarvergadering van de Vereniging voor Bouwrecht – In de aanbestedingspraktijk in de bouw is enige onrust ontstaan over het zogenaamde clusterverbod. De vraag die namelijk kan worden gesteld, is of en in hoeverre art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet in de weg staat aan de toepassing door aanbesteders in de bouw van zogenoemde geïntegreerde bouworganisatievormen. Dat zijn bouworganisatievormen waarbij de aanbesteder de traditionele uitvoeringsfunctie samen met één of meer andere functies van het bouwproces - ontwerp, meerjarig onderhoud, financiering en exploitatie - geïntegreerd in één hand aan de markt uitbesteedt.

1902 Onderwijsrecht NTOR 25e jrg. nr. 2, 2013 R. Bronneman-Helmers Het rapport van de commissie

Dijsselbloem: vijf jaar later. Hebben overheid en politiek er iets van geleerd? – Vijf jaar geleden presenteerde de commissie Parlementair Onderzoek Onderwijsvernieuwingen het rapport ‘Tijd voor onderwijs’, waarin beleidsvorming rond onderwijsvernieuwingen werd onderzocht. Schr. onderzoekt of er iets is geleerd van de lessen van de commissie Dijsselbloem. Hiertoe worden eerst kort de conclusies en aanbevelingen van deze commissie besproken en worden de vernieuwingen in het onderwijs van de afgelopen vijf jaar tegen het licht gehouden. De conclusie is dat het onderwijsbeleid de laatste vijf jaar weinig consistent is. Beleidsmakers hebben onvoldoende oog voor samenhang tussen verschillende beleidsdossiers, onbedoelde neveneffecten van het beleid en strategisch gedrag van scholen en ouders. Een zorgvuldig beleidsproces lijkt in een wereld waar regeerperiodes van vier jaar de pas bepalen en het beleid binnen die periode moet worden verwezenlijkt, nauwelijks haalbaar. F.C.M.A. Michiels, C.W. Noorlander Sanctionering in het onderwijs – Schrs. bespreken sanctionerend optreden in het onderwijs door de minister en de Inspectie van het Onderwijs, wanneer sprake is van onvoldoende kwaliteit. Als de Inspectie vaststelt dat de kwaliteit van onderwijs tekortschiet, kan door middel van sancties worden overgegaan tot handhaving. Schrs. bespreken de weerbarstige materie van sanctionering in het onderwijs met als doel bestaande en toekomstige interventiemogelijkheden analyseren vanuit de optiek van het belangrijkste toetsingskader binnen het Nederlandse staatsbestel. Hierbij gaan zij in op ontwikkelingen binnen het denken over bestuursrechtelijke handhaving in het onderwijs en is er aandacht voor de Wet op het onderwijstoezicht; de Wet Goed Onderwijs, Goed Bestuur; de subsidietitel en Hoofdstuk 5 van de Awb. Er wordt afgesloten met een conclusie en een blik op de toekomst. Mr. M. Claessens De bekostiging en subsidiëring van onderwijsinstellingen – In deze stand van zaken over de jurisprudentie betreffende de toepasselijkheid van de Awb-subsidietitel op de onderwijsbekostiging stelt schr.

Tijdschriften

de vraag centraal in hoeverre na 2009 onderscheid wordt gemaakt tussen de bekostiging en subsidiëring van onderwijsinstellingen. Hierbij bespreekt schr. weten regelgeving van na 2009, de gevolgen van de Aanwijzingen voor de subsidieverstrekking in de Wet Overige OCWsubsidies en de onderliggende Regeling OCW-subsidies, en de invoering van presentatiebekostiging in het hoger onderwijs. Daarnaast beziet schr. of de jurisprudentie een ontwikkeling heeft doorgemaakt. Naar de mening van schr. is het onderscheid tussen subsidiëring en bekostiging vertroebeld.

1903 Privacy Privacy & Informatie Nr. 4, 2013 Dr. J. Holvast Wetboek van strafrecht: enige gevolgen voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer – In deze korte beschrijving van de geschiedenis van het ontstaan van het Wetboek van Strafrecht (Sr) gaat schr. nader in op de maatregelen die voor en na het ontstaan van het Sr zijn genomen. Het betreft de bouw van de koepelgevangenis in Haarlem, de inrichting van een Geheim Register en de invoering van het strafregister in combinatie met antropometrische signalering. Eind negentiende eeuw werd bij persoonsregistratie de problematiek van privacybescherming reeds erkend. Tegenwoordig is het strenge regime van de koepelgevangenis verlaten en bestaat het Geheim register niet meer. De strafregisters zijn vervangen door de Wet op de justitiële documentatie en op de verklaringen omtrent het gedrag. D. De Bot, dr. E. Kindt Het advies van de Belgische Privacycommissie over het Europese Voorstel Algemene Verordening Gegevensbescherming – Op 25 januari 2012 publiceerde de Europese Commissie het Voorstel Algemene Verordening Gegevensbe-

scherming. Met deze verordening werd een nieuw en passend wettelijk kader gemaakt voor het gegevensbeschermingsrecht. De Belgische Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke levenssfeer (CBPL) heeft over dit voorstel op 21 november 2012 advies uitgebracht. Schr. bespreekt dit advies, waarbij onder meer wordt ingegaan op de toelaatbaarheidsgronden van gegevensverwerking, categorieën van gegevens, rechten van betrokkenen en verplichtingen van de verantwoordelijken voor wat betreft de Belgische situatie. Concluderend merkt schr. allereerst op dat het CBPL bedenkingen heeft voor wat betreft het instrument van een verordening om harmonisatie te bewerkstelligen. Daarnaast wordt in het advies de aanscherping van rechten van betrokkenen verwelkomd en is het CBPL voorstander van toezicht op Europees niveau. Dat laatste is opmerkelijk, omdat tot nu toe slechts weinig toezichthouders hier voorstander van waren.

1904 Rechtspleging & procesrecht Tijdschrift voor de Procespraktijk Nr. 4, augustus 2013 Mr. M. Franke De Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade. Over de toepassing, de kosten en het bereik – Sinds 2010 geldt de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade, die is bedoeld om de buitengerechtelijk afwikkeling van letselschade te versnellen. Partijen kunnen een vraag over een deel van hun geschil aan de rechter voorleggen. De regeling is opgenomen in artt. 1019w-1019cc van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In deze bijdrage wordt ingegaan op de wet en de verschillen met andere procesvormen als arbitrage, bindend advies, mediation, de procedure bij de kantonrechter ex art. 96 Rv en het kort geding. Er wordt aandacht besteed aan de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ingevolge de Wet deelgeschilprocedure. Benadeelden maken veelvuldig gebruik van de

deelgeschilprocedure. Er bestaat echter onduidelijkheid over de vergoeding van de kosten van de deelgeschilprocedure. Hiervoor is een nadere regeling wenselijk.

1905 Sociaal Recht ArbeidsRecht 20e jrg. nr. 8/9, augustus/september 2013 Mr. D.J.B. de Wolff, ArbeidsRecht 2013/41 Opvolgend werkgeverschap: onduidelijkheid blijft – Bij opvolgend werkgeverschap kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor onbepaalde tijd blijken te gelden, met de bijbehorende ontslagbescherming. In deze bijdrage gaat schr. in op recente rechtspraak over opvolgend werkgeverschap, toegespitst op de situatie van een doorstart na faillissement. Mr. E.I. Bouma, ArbeidsRecht 2013/42 Gezamenlijke behandeling van een ontbindingsverzoek en kort geding: een gezamenlijk beleid ontbreekt – In de praktijk komt het regelmatig voor dat de werkgever de kantonrechter verzoekt een (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek gezamenlijk te behandelen met een kort geding, waarin door de werknemer loondoorbetaling en/of wedertewerkstelling wordt gevorderd, of omgekeerd. De ervaring leert dat het per rechtbank verschilt hoe de kantonrechter op zo’n verzoek beslist. Doordat dit vooraf niet duidelijk is, is het verloop van de procedure onvoorspelbaar. In dit artikel onderzoekt schr. of de verschillende rechtbanken beleidsregels hanteren op dit punt en zo ja, of deze beleidsregels in overeenstemming zijn met de wet en jurisprudentie van de Hoge Raad. Tot slot wordt een aanbeveling gedaan. Mr. E. de Wind. mr. E.C.A. Pronk, ArbeidsRecht 2013/43 De internationale werknemer en de bescherming van het recht van het gewoonlijke werkland – Als gevolg van de voortschrijdende


2107

Tijdschriften

globalisering werken steeds meer werknemers in verscheidene landen. Arbeidsgeschillen hebben vaker een internationaal tintje, waardoor vragen rijzen over een bevoegde rechter en het toepasselijk recht. Het Europees Hof van Justitie en de Hoge Raad hebben zich recentelijk uitgesproken over het internationale arbeidsrecht. Voor het eerst liet het Europees Hof van Justitie zich in twee arresten uit over art. 6 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO). In een derde bij het Hof aanhangige zaak over art. 6 EVO is de conclusie van de advocaat-generaal gepubliceerd en wordt binnen afzienbare tijd een uitspraak verwacht. De Hoge Raad gaf onlangs aan dat het doel en de reikwijdte van art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 zijn gewijzigd. Aan de hand van deze beide ontwikkelingen staan schrs. stil bij de positie van de internationale werknemer en het belang van het gewoonlijke werkland. Mr. N.T. Dempsey, ArbeidsRecht 2013/44 Aandachtspunten appel voor de arbeidsrecht advocaat – ‘If at first you don’t succeed, try, try again’ luidt een Engelse gezegde. Dit geldt ook voor de civiele procedure. Het hoger beroep is een nieuwe ronde, met nieuwe kansen, maar ook met bijzondere procedureregels die het verschil kunnen betekenen tussen (alsnog) winst of verlies. In dit artikel besteedt schr. aan de hand van arbeidsrechtelijke uitspraken aandacht aan de grootste valkuilen van het appelprocesrecht: het grievenstelsel en de devolutieve werking. Mr. R.P.J. Ter Haseborg, mr. C.C. Zillinger Molenaar, ArbeidsRecht 2013/45 Jaaroverzicht jurisprudentie concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2011 en 2012 – In dit artikel geven schrs. een overzicht van een aantal interessante en belangrijke uitspraken over het nonconcurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie uit de jaren 2011 en 2012. Schrs. stellen vast dat het lastig is een lijn te ontdekken in de vaak casuïstische rechtspraak. In elk geval lijkt het vraagstuk van het schriftelijk vastleggen van een concurrentiebeding bij voortzetting van het dienstverband te zijn uitgekristalliseerd. De

2108


sociale media hebben hun intrede gedaan in de arbeidsrechtelijke jurisprudentie. Schrs. verwachten dat in de belangenafweging de persoonlijke omstandigheden van de werknemer en zijn of haar arbeidsmarktpositie steeds belangrijker worden.

lijkerwijs een uitzonderingspositie. In deze bijdrage onderzoekt zij in hoeverre twee bijzondere kenmerken van de militaire rechtspositie, het Flexibel Personeelssysteem en de dienverplichting, zijn te verwezenlijken in het arbeidsrecht.

Arbeidsrechtelijke Annotaties

Tijdschrift Recht en Arbeid

12e jrg. nr. 2, 2013 A.R. Houweling, G.W. van der Voet Uniform of gedifferentieerd arbeidsrecht. Een nationaal en rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtvaardiging en toekomst van bijzondere arbeidsverhoudingen. – Dat de discussie met betrekking tot de keuze voor een uniforme of gedifferentieerde regeling van arbeidsverhoudingen actueel is, blijkt uit het feit dat de wetgever ervoor heeft gekozen om de bestuurder van een beursgenoteerde naamloze vennootschap bij wet uit te zonderen van het arbeidsovereenkomstenrecht, terwijl de wetgever tevens heeft aangekondigd de bijzondere status van de ambtenaar gelijk te willen trekken met die van de ‘gewone werknemer’. In deze bijdrage staat de vraag centraal naar de door de wetgever aangevoerde rechtvaardigingsgrond(en). Tevens wordt aandacht besteed aan de vraag welke ontwikkelingen zich ten aanzien van bijzondere arbeidsverhoudingen in het buitenland voordoen, dan wel hebben voorgedaan. Hierdoor ontstaat inzicht in de wijze waarop het arbeidsrecht zich in Europa ontwikkelt en dient te ontwikkelen: naar meer uniformiteit of juist meer differentiatie?

Militair Rechtelijk Tijdschrift 106e jrg, nr, 4 2013 Mr. N. Hummel Het Flexibel Personeelssysteem en de dienverplichting; te bijzonder voor het arbeidsrecht? – Eind 2010 is het initiatiefwetsvoorstel ‘Wet normalisering rechtspositie ambtenaren’ aanhangig gemaakt. De militaire ambtenaar is evenwel uitgezonderd van de beoogde normalisering. Een veel gebruikt argument hiervoor is dat de bijzondere rechtspositie van de militair onvoldoende is te integreren in het arbeidsrecht. Volgens schr. rechtvaardigt een bijzondere rechtspositie niet noodzake-

5e jrg. nr. 8/9, augustus/september 2013 Mr. M.J.A.C. Driessen, mr. N. Gundt, TRA 2013/66 Gevaarlijke crisismix: Wijziging van de arbeidsovereenkomst en verwijtbare werkloosheid – In tijden van crisis vragen veel werkgevers offers van hun werknemers: inleveren van een deel van het salaris, accepteren van vermindering van arbeidsuren, accepteren van wijziging van werkzaamheden en zo meer. Tegelijkertijd is per 1 januari 2012 de verwijtbaarheidstoets in de WW gewijzigd. Een werknemer kan nu verwijtbaar werkloos worden, omdat hij door eigen toedoen geen passende arbeid heeft behouden, terwijl aan de voortzetting ervan geen zodanige bezwaren zijn verbonden dat voortzetting redelijkerwijs niet kan worden gevergd. In dit artikel trachten schrs. een antwoord te geven op de vraag wat deze verzwaarde verwijtbaarheid voor het accepteren van arbeidsvoorwaardelijke crisismaatregelen betekent. Mr. M.M. Govaert, mr. drs. A.J.P. van Beers, TRA 2013/68 Handhaving detacheringsrichtlijn: hoe te ontkomen aan ketenaansprakelijkheid? – In Nederland gedetacheerde buitenlandse werknemers krijgen, de Detacheringsrichtlijn en de implementatie daarvan ten spijt, niet altijd waar zij recht op hebben. Nederland is niet de enige Europese lidstaat waar zich problemen met de handhaving van de Detacheringsrichtlijn voordoen. Daarom heeft de Europese Commissie een richtlijnvoorstel gepubliceerd, waarin onder andere wordt voorzien in een hoofdelijke aansprakelijkheid binnen de aannemingsketen. Er is een disculpatiemogelijkheid op deze ketenaansprakelijheid. In dit artikel gaan schrs. in op de invulling van deze disculpatiemogelijkheid en op de administratieve lasten hiervan voor de Nederlandse opdrachtgevers.

Tijdschriften

1906 Staats- & bestuursrecht De Gemeentestem 163e jrg. nr. 7390, 6 augustus 2013 Prof. mr. P.W.A. Huisman. prof. mr. L.J.J. Rogier, Gst. 2013/64 Toezicht op verzelfstandigd openbaar onderwijs: instrumenten en vergelijking met andere sectoren – Het toezicht op het openbaar onderwijs is een taak van het gemeentebestuur, verbonden met de grondwettelijke opdracht dat het openbaar onderwijs ‘van rechtswege’ wordt gegeven. De governance van het openbaar onderwijs, de inrichting van het bestuur en het toezicht, zijn onderwerpen van discussie geworden door een aantal misstanden die zijn geconstateerd bij het verzelfstandigd openbaar onderwijs. Het bestuur van het openbaar onderwijs is in het primair en voortgezet onderwijs in verregaande mate ‘op afstand’ gezet van de gemeente in overheidsstichtingen. Deze stichtingen staan onder toezicht van de gemeenteraad. De gemeenteraad heeft krachtens de onderwijswetten, zoals de Wet primair onderwijs, een aantal bevoegdheden die niet kunnen worden overgedragen aan bijvoorbeeld een raad van toezicht. De gemeenteraad heeft daarnaast de bevoegdheid in te grijpen bij ernstige taakverwaarlozing door het bestuur. Tevens is de minister bevoegd bij wanbeleid in te grijpen via de figuur van de aanwijzing. In dit artikel geven schrs. een overzicht van de ingewikkelde toezichtrelaties in het openbaar onderwijs en becommentariëren zij enkele recente voorstellen van de minister. Mr. E.C.M. Schippers, mr. A.J. van der Ven, mr. drs. M.C. van der Werf, Gst. 2013/65 De Crisis- en herstelwet (deel II): een blijvertje! – Projecten die al jaren in het slop zaten van de grond brengen, was het doel van de Crisis- en herstelwet (Chw) die in maart 2010 in werking trad. Procedures verkorten, projecten versnellen en experimenten mogelijk maken, dat is in een notendop waar deze wet

voor staat. Vier jaar moest genoeg zijn om de stagnerende economie een hoognodige impuls te geven. Maar de wet bleek een doorslaand succes en daarmee een blijvertje. Op 26 maart 2013 stemde de Eerste Kamer in met het permanent maken van de Chw. Op 24 april verscheen de wet in het Staatsblad om vervolgens voor het overgrote deel op 25 april 2013 in werking te treden. Dat betekent dat de overheid kan blijven profiteren van de voordelen van de Chw. Naar aanleiding van de prolongatie van de Chw geven schrs. een overzicht van deze wet in twee delen. In het eerste deel behandelden zij het toepassingsbereik van de wet en de procedurele effecten hiervan. Ook bespraken zij in dat kader alle relevante jurisprudentie. In het tweede deel komen de bijzondere Chw-instrumenten aan de orde. Ook besteden schrs. aandacht aan de wijzigingen die door de Chw en de wet tot het permanent maken van de Chw zijn aangebracht in diverse andere wetten. Tot slot wordt het overgangsrecht van de Chw onder de loep genomen.

belemmering voor de bestuursrechter dan voorheen. De machtsverdeling tussen bestuur en rechtspraak moet hierbij echter wel in de gaten worden gehouden. M.E.F. Staal Verschuiving van publiek toezicht en handhaving naar de markt, wie is verantwoordelijk? – In de toezicht- en handhavingspraktijk heerst de nieuwe gedachte dat toezicht en handhaving ook door de markt of een regionale uitvoeringsdienst kunnen worden gedaan. Schr. onderzoekt in verband hiermee en aan de hand van de adviezen van de commissie Dekker in hoeverre de publieke verantwoordelijkheid uit handen kan worden gegeven en wie waar uiteindelijk verantwoordelijk voor is. Een en ander wordt geïllustreerd aan de hand van praktijkvoorbeelden en rechtspraak. Schr. bespreekt in dit kader de verantwoordelijkheid van de overheid voor de fysieke leefomgeving, certificering en risicoaanvaarding, en risicoaansprakelijkheid en verplichte verzekering.

Tijdschrift voor Praktisch Bestuursrecht

1907

Nr. 5, 2013 J.P. Hoegee, A.C.A. Wit Definitieve geschilbeslechting: uitspraakbevoegdheden – Het wettelijk systeem van de Awb maakt ‘pingpongen’ met name mogelijk in het geval dat de rechter van een bestreden besluit een zogenaamde ‘kale’ vernietiging uitspreekt. Hiervan is sprake als na een door de rechter vernietigd besluit, tegen het daarop door het bestuursorgaan nieuw genomen besluit, weer beroep wordt aangetekend. Dit kan zich enkele malen herhalen (bestuurlijk ‘pingpongen’). In de rechtspraak is het reeds geruime tijd gewoonte dat de rechter zo min mogelijk ‘kale’ vernietigingen uitspreekt. Met de op 1 januari 2013 in werking getreden Wet aanpassing bestuursprocesrecht is deze trend voortgezet. Schrs. bespreken de mogelijkheden die de bestuursrechter tot finale geschilbeslechting heeft. Afsluitend concluderen zij dat het streven van zowel wetgever als bestuursrechter naar finale geschilbeslechting een positieve ontwikkeling is. Hierdoor vormt de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan minder een

Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Expertise en Recht Nr. 3, juli 2013 Mr. D.J.C. Aben Een schone taak – Op 1 oktober 2012 is de Wet hervorming herziening ten voordele in werking getreden. Deze wet strekt er in de eerste plaats toe om een ‘significante verruiming’ te geven aan het novumbegrip van art. 457 lid 1 Wetboek van Strafvordering. Die bepaling formuleert de gronden voor herziening. Een novum bestond voordien in het geval, waarin na de onherroepelijke veroordeling een zodanige ‘omstandigheid van feitelijke aard’ bekend was geworden, dat de strafzaak waarschijnlijk was geëindigd in (bijvoorbeeld) een vrijspraak, indien die feitelijke omstandigheid bekend was geweest bij het onderzoek ter terechtzitting. Na 1 oktober 2012 diende de herzieningsrechter te onder-


2109

Tijdschriften

zoeken of alsnog een ‘gegeven’ bekend was geworden. Deze bijdrage gaat over de betekenis van deze wijziging van het wettelijke begrip ‘omstandigheid’ (van feitelijke aard) in het begrip ‘gegeven’. In de tweede plaats borgt deze wet de mogelijkheid van nader feitenonderzoek naar de aanwezigheid van gronden voor herziening, te verrichten door de procureur-generaal bij de Hoge Raad. Ten slotte is bij deze wet een adviescommissie in het leven geroepen, die de procureurgeneraal bij zijn onderzoekstaak kan bijstaan.

Justitiële Verkenningen 39e jrg. nr. 5, augustus 2013 Thema: Gender (h)erkennen in recht en criminaliteit – De aandacht voor transgendervraagstukken loopt parallel met een voorzichtige ‘emancipatie’ van deze groep in de samenleving. In dit themanummer staat de vraag centraal wat genderanalyse ons kan leren op het terrein van recht, criminaliteit en veiligheidszorg. In hoeverre leiden maatschappelijke verwachtingen met betrekking tot delinquent gedrag tot stereotiepe voorstellingen? Wordt bepaald gedrag van mannen wel en van vrouwen niet geaccepteerd, of omgekeerd? Of werpen genderspecifieke verwachtingen en daarop gebaseerde sociale rollen barrières op bij het aanspraak maken op rechten of het trachten het leven naar eigen inzicht in te richten? Aan de hand van deze vragen wordt inzichtelijk gemaakt welke meerwaarde het begrip gender heeft bij de analyse van maatschappelijke vraagstukken. In het openingsartikel Wat heeft het allemaal om het lijf? Over het belang van het begrip gender geven Martina Althoff en Janine Janssen een schets van de opkomst en ontwikkeling van het begrip gender. Het begrip gender is ontwikkeld om het verschil tussen sekse en de sociale invulling van de begrippen ‘man’ en ‘vrouw’ duidelijk te maken. Het gaat om de vraag naar betekenis van gender en wat het begrip aan ons inzicht toevoegt. Bij onderzoek over delinquentie en rechtshandhaving wordt het begrip gender gebruikt, maar veelal wordt het verward met sekse. Hoe dat te veranderen? Heidi Grundetjern en Sveinung Sandberg laten in hun artikel Drugsdealers, gender en straatkapitaal zien hoe de factor

2110


gender een rol speelt in een studie naar vrouwelijke drugsdealers in Noorwegen. Vrouwelijke dealers zijn in de illegale drugsmarkten ondervertegenwoordigd. Vrouwen eindigen daar vaak als slachtoffer of krijgen een marginale positie. Qua achtergrond verschillen mannen en vrouwen niet veel van elkaar, maar voor mannen is het wel makkelijker te slagen in deze drugswereld dan voor vrouwen. Sabine Jansen bespreekt de rol van genderfactoren in de Nederlandse asielprocedure in haar artikel Herken de homo. Over het beoordelen van geloofwaardigheid van seksuele gerichtheid in asielzaken. Bij het onderzoek naar de seksuele voorkeur van asielzoekers gaat de IND uit van stereotiepe ideeën over homoseksualiteit. De IND kan beter uitgaan van de door de asielzoeker gestelde seksuele voorkeur. Voor de IND moet de nadruk liggen op het onderzoek naar de gevolgen in het land van herkomst bij het bestaan van die seksuele voorkeur. Janine Janssen en Ruth Sandberg onderzoeken op welke wijze genderrollen gestalte hebben gekregen in het denken over eergerelateerd geweld in hun artikel Als de nood aan de man komt. Slachtofferschap van mannen bij eergerelateerd geweld. Ook mannen zijn slachtoffer van deze vorm van geweld. Voor hen is het claimen van slachtofferschap moeilijk. Het maakt dat het beleid niet erg is gericht op deze vorm van slachtofferschap. Voor goede hulpverlening is het echter noodzakelijk dat het stereotiepe beeld wordt doorbroken. In de bijdrage Ik ben geen freak! Het leven van transgenders in Nederland van Saskia Keuzenkamp staat het leven van transgenders in Nederland centraal. Het Sociaal en Cultureel Planbureau heeft in 2012 onderzoek gedaan naar het proces waarmee transgenders te maken krijgen heeft. Er wordt aandacht besteed aan bewustwording en openheid, acceptatie en negatieve reacties, gezondheid en welbevinden en de uitkeringsafhankelijkheid. In haar artikel Discriminatie van transgenders door politie en justitie stelt Ines Pohlkamp dat in de huidige man-vrouwmaatschappij er personen zijn die niet eenduidig als man of vrouw leven. Het is een introductie in de structurele discriminatie en de thematisering van transgenderpersonen in het leven van alledag. Het onderzoek dat zij in Duits-

land heeft verricht, is gericht op de ervaringen van transgenderpersonen in het contact met politie en justitie. Er is sprake van een spanningsveld tussen overgave en hoop. Daarom is het van belang dat medewerkers van politie en justitie beter op de hoogte raken van de problematiek rond transgenders.

Proces 92e jrg. nr. 4, 2013 Mr. C. Schalk, drs. M. Hulshof Een puzzel van zeven weken; observeren, rapporteren en adviseren. De jeugdige in het observatieonderzoek – In dit artikel wordt aandacht besteed aan het ontstaan, de plaatsingsprocedure en de werkwijze van de observatieafdeling voor jeugdigen in de inrichting Teylingerland. Daarbij wordt ingegaan op de proceshouding van de jeugdigen en wordt een analyse gegeven van de rapporten uit de periode 2009-2012 en de gegeven adviezen. Voor de toekomst is er aandacht voor de gevolgen van de nieuwe wetgeving voor het adolescentenstrafrecht. E. Raaijmakers Msc, dr. J.W. de Keijser, prof. dr. P. Nieuwbeerta, dr. A. Dirkzwager Tevredenheid met advocaten onder Nederlandse preventief gedetineerden: percepties van procedurele rechtvaardigheid – Uit een studie naar de tevredenheid van preventief gedetineerden over de verkregen rechtsbijstand blijkt, dat de verschillen in de tevredenheid grotendeels kunnen worden toegerekend aan procedurele rechtvaardigheidskenmerken. Meer kennis over deze tevredenheid is noodzakelijk om bij te dragen aan de legitimiteit van de wet, waardoor normconform gedrag kan worden bevorderd. Mr. drs. E. van Ee Agressieve vaders? De kwaliteit van de vader-kindrelatie in asielzoekersen vluchtelingengezinnen – Dit betreft een onderzoek naar de kwaliteit van de interactie tussen vaders en jonge kinderen in een asielzoekersen vluchtelingenpopulatie, die wordt vergeleken met de kwaliteit van de moeder-kindrelatie. Het betreft de invloed van posttraumatische stress op de interactie met een

Tijdschriften

kind. Heeft de posttraumatische stress invloed op agressie en geweld binnen de gezinnen? De resultaten zijn van betekenis voor de mogelijkheden van hulpverlening. Drs. M. Hardeman De cruelty link op papier en in de praktijk. Een onderzoek naar de relatie tussen dierenmishandeling en huiselijk geweld – Literatuurstudie, onderzoek met vragenlijsten en interviews leert dat er een verband is tussen dierenmishandeling en huiselijk geweld. Onduidelijk is alleen welk verband er bestaat tussen concrete handelingen van beide.

1908 Vreemdelingenrecht Recht der werkelijkheid 34e jrg. nr. 1, 2013 M. Smit, M. Galloway, V. Wijkhuijs De Pardonregeling: risico’s van regularisatieprogramma’s en de in Nederland gehanteerde oplossingen – Verschillende landen boden migranten de afgelopen decennia via zogenoemde regularisatieprogramma’s de mogelijkheid om hun verblijf te legaliseren. Schrs. staan stil bij enkele regularisatieprogramma’s in andere Europese landen. Vervolgens gaan zij in op de risico’s van regularisatieprogramma’s die worden genoemd in de literatuur en de redenen om toch voor dit soort programma’s te kiezen. Daarna beschrijven zij de invoering van de Pardonregeling in Nederland, met specifieke aandacht voor de vraag in hoeverre de eerdergenoemde risico’s zijn vermeden en de beoogde resultaten zijn behaald. Daarbij wordt bezien of de uitvoering van deze regeling is verlopen overeenkomstig de vooraf geformuleerde uitgangspunten.

STARTEN® =,9+0,7,5 EXCELLEREN®

Door de invoering van KLÅL_)=RHU gratis € 18.000 \P[KL)= gehaald worden. WAAR

50,;>((9

ANTWOORD:

OSR.NL/ANTW10

Een cliënt die met een waardevol resultaat zijn zaak afsluit, dat is waar het bij u om draait. OSR Juridische Opleidingen is de meest complete juridisch opleider van Nederland. Wilt u uw cliënt beter van dienst zijn op het gebied van ondernemingsrecht of andere rechtsgebieden? Kijk dan op osr.nl en ervaar de meerwaarde.

MET RECHT MEER WAARDE

OSR.NL


2111

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad Wederzijdse erkenning toezichtmaatregelen 1909 - Besluit houdende regels ter uitvoering van de artikelen 5:3:3, tweede lid, en 5:3:10, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Uitvoeringsbesluit wederzijdse erkenning toezichtmaatregelen als alternatief voor voorlopige hechtenis) – Dit besluit dient ter uitvoering van de artikelen 5:3:3, tweede lid, en 5:3:10, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, zoals deze luiden als gevolg van de wet van 5 juni 2013 tot implementatie van kaderbesluit 2009/829/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 23 oktober 2009 inzake de toepassing tussen de lidstaten van de Europese Unie, van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen inzake toezichtmaatregelen als alternatief voor voorlopige hechtenis (PbEU L 294) (Stb. 2013, 250). Het besluit regelt in de eerste plaats dat bij de overname van de tenuitvoerlegging van een toezichtbeslissing Nederland in staat is ook de tenuitvoerlegging van het daarin eventueel voorziene elektronisch toezicht over te nemen. In de tweede plaats is in dit besluit de lijst met strafbare feiten opgenomen, bedoeld in artikel 5:3:10, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, waarbij geen sprake is van de toetsing aan dubbele strafbaarheid. Het kaderbesluit bepaalt dat het vereiste van dubbele strafbaarheid voor een aantal nader op een lijst aangeduide delicten en delictsvormen niet mag worden ingeroepen. In artikel 2 van dit besluit wordt de genoemde lijst met delicten en delictsvormen vastgesteld. Inwerkingtreding op het tijdstip waarop de wet van 5-6-2013, Stb. 2013, 250 in werking treedt. Besluit van 19-7-2013, Stb. 2013, 322

2112


Warmtewet

treedt een novelle in werking. Zie hieronder.

1910 - Wet houdende regels omtrent de levering van warmte aan verbruikers (Warmtewet) – Deze wet heeft de bescherming van de kleinverbruikers tot doel. Voor kleinverbruikers is warmte een primaire levensbehoefte. Het is de taak van de overheid er voor te zorgen dat kleinverbruikers kunnen beschikken over warmte tegen betaalbare prijzen. Ter bescherming van de kleinverbruikers is gekozen voor een vergunningenstelsel. Levering van warmte aan kleinverbruikers is verboden, behoudens een daartoe strekkende vergunning. Een vergunninghoudende warmteleverancier heeft de wettelijke plicht te zorgen voor een betrouwbare levering van warmte tegen redelijke prijzen en voorwaarden en een goede kwaliteit van dienstverlening aan kleinverbruikers aangesloten op zijn warmtenet. Aangezien een kleinverbruiker aangesloten op een warmtenet voor zijn warmtevoorziening geheel afhankelijk is van levering van warmte door de vergunninghouder is in de wet voorzien in een systeem, waarbij de vergunninghouder niet eenzijdig afstand kan doen van zijn vergunning en daarmee van zijn wettelijke verplichtingen, waaronder de verplichting een betrouwbare levering van warmte te verzekeren. Intrekking van de vergunning kan slechts met toestemming van de Minister van EZ. De minister is slechts dan bevoegd de vergunning in te trekken, wanneer het belang van een betrouwbare levering tegen redelijke prijzen en voorwaarden en een goede kwaliteit van dienstverlening zich hiertegen niet verzet. In de praktijk komt dit er op neer dat een vergunning slechts dan kan worden ingetrokken, wanneer een andere warmteleverancier de levering van warmte aan de kleinverbruikers aangesloten op het warmtenet heeft overgenomen of er inmiddels een gelijkwaardige alternatieve energie-infrastructuur, zoals een gastransport, is aangelegd. Is aan deze voorwaarde(n) niet voldaan, dan zal van intrekking van de vergunning geen sprake kunnen zijn. Inwerkingtreding met ingang van 1 november 2013. De artikelen 4 en 5, eerste lid, werken terug tot en met 1 januari 2007. Tegelijk met de wet

Wet van 17-6-2013, Stb. 2013, 325 (Kamerstukken 29 048)

Aanpassingen warmtewet 1911 - Wet tot wijziging van de Warmtewet in verband met enkele aanpassingen – Deze wet betreft een novelle bij de Warmtewet. Doel van de novelle is het verminderen van de complexiteit en het verbeteren van de uitvoerbaarheid van de wet. De novelle verkleint de reikwijdte van de wet past het tariefstelsel aan. De wijzigingen betreffen onder andere: - de grens voor gebonden verbruikers was in de Warmtewet 1000 Kw en wordt nu verlaagd naar 100 Kw. Hiermee is aangesloten bij het verbruik van huishoudens. Met de grens van 1000 Kw zouden ook middelgrote bedrijven onder de reikwijdte van de wet vallen; - er vinden aanpassingen in het tariefstelsel plaats om de complexiteit ervan te verminderen. De maximumprijs gebaseerd op het niet meer dan anders (NMDA)-principe wordt het uitgangspunt; - de noodprocedure bij faillissement van een warmteleverancier wordt aangepast; - er is een regeling opgenomen over warmtemeters. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 17-6-2013, Stb. 2013, 326 (Kamerstukken 32 839)

Beloningsbeleid pensioenfondsen 1912 - Besluit houdende wijziging van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen en enige andere besluiten in verband met het beloningsbeleid en enige andere wijzigingen – Het onderhavige besluit bevat nadere regels voor verschillende onderwerpen. De nadere regeling van een aantal onderwerpen hangt samen dan wel vloeit direct voort uit de Wet versterking bestuur pensioenfondsen. Het gaat hierbij om: – de nadere invulling van een beheerst beloningsbeleid van een

Wetgeving

pensioenfonds; – de bepaling van het moment van toetsing op geschiktheid en betrouwbaarheid door De Nederlandsche Bank (DNB); – de nadere regels om te waarborgen dat bestuurders en toezichthouders van pensioenfondsen voldoende tijd beschikbaar hebben om hun functie naar behoren uit te oefenen. Ook zijn er bepalingen opgenomen die betrekking hebben op governance bij uitbesteding van werkzaamheden. Deze zien op het beloningsbeleid bij de organisatie waaraan werkzaamheden zijn uitbesteed en op het voorkomen van personele unies. Inwerkingtreding m.i.v. 7-8-2013. Besluit van 30-7-2013, Stb. 2013, 329 en inwerkingtredingsbesluit van 30-7-2013, Stb. 2013, 330

Versterking bestuur pensioenfondsen Inwerkingtreding 1913 - Besluit tot vaststelling van onder meer het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen – De wet treedt in werking gedeeltelijk met ingang van 7-8-2013 en deels met ingang van 1-7-2014. Inwerkingtredingsbesluit van 30-7-2013, Stb. 2013, 330

Remigratiewet 1914 - Wet tot wijziging van de Remigratiewet (heroverweging Remigratiewet) – De Remigratiewet is in werking getreden in april 2000. De kern en aanleiding van de Remigratiewet is het bieden van een uitweg aan degenen die naar Nederland kwamen voor arbeid en vestiging, maar nu een dringende wens tot terugkeer hebben, doordat zij in een uitzichtloze situatie van afhankelijkheid verkeren en zelf hun remigratie niet kunnen bekostigen. De faciliteiten omvatten basisvoorzieningen en een remigratievoorziening met een maandelijkse uitkering. Tegen de achtergrond van de gewijzigde maatschappelijke context, moties van de Tweede Kamer en de visie op integratie en remigratie zijn in deze wet een aantal aanpassingen van de Remigratiewet opgenomen. Ook worden de uitkeringshoogten van de Remigra-

tiewet herzien, hetgeen een wijziging van de Regeling vaststelling bedragen Remigratiewet inhoudt. De wijziging van de Remigratiewet is niet ingegeven vanuit een financieel oogpunt maar vanuit oogpunt van behoud van arbeidscapaciteit en bevordering van integratie. Zo wordt de leeftijdsgrens van 45 naar 55 jaar verhoogd om de betrokken personen zolang als mogelijk te behouden voor de arbeidsmarkt, gelet op de vergrijzing. Het blijkt immers dat personen uit de doelgroep van de Remigratiewet van 45 tot 55 jaar in vele gevallen nog reïntegreerbaar zijn op de arbeidsmarkt. Slechts bij personen uit de doelgroep met een leeftijd van meer dan 55 jaar, blijkt de reïntegratie op de arbeidsmarkt moeilijk te zijn. Ook wordt in dit kader de termijn van uitkeringsgerechtigheid verhoogd van zes maanden naar één jaar. De keuze om de mogelijkheid tot het aanvragen van een remigratievoorziening te beperken tot 1 januari 2025, is evenmin ingegeven door financiële motieven. De Remigratiewet had steeds tot doel om personen van de eerste generatie de mogelijkheid te bieden tot remigratie. Het is vooral de eerste generatie die op oudere leeftijd nog remigratieverlangens koestert. Het is evenmin logisch aan nieuwe migranten remigratievoorzieningen aan te bieden aangezien zij worden geacht een inburgeringstraject te hebben doorlopen dat hen de mogelijkheid biedt om te integreren in de Nederlandse samenleving. Daarom is er geen reden om ook na 2025 nog de mogelijkheid te bieden tot het aanvragen van remigratievoorzieningen. Verder worden de basisvoorzieningen afgeschaft. Vanuit de gedachte dat remigratie een vrijwillig besluit is van de potentiële remigrant en dat hij dus ook een eigen verantwoordelijkheid hierbij heeft. Naast deze wijzigingen wordt de bestuurlijke boete in de Remigratiewet op dezelfde wijze geregeld als in de aangescherpte en geharmoniseerde socialezekerheidswetgeving. Wet van 10-7-2013, Stb. 2013, 331

Regelingen UWV/ Verzamelwet SZW 2013 Inwerkingtreding 1915 - Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van enkele bepalingen van de Wet vereenvoudiging regelingen UWV alsmede een bepaling van de Verzamelwet SZW 2013 – De artikelen I, onderdelen G, H, K, L, N en Q, IV, onderdeel A, V en VIIIB van de Wet vereenvoudiging regelingen UWV alsmede artikel IVA van de Verzamelwet SZW 2013 treden in werking met ingang van 1 september 2014. Inwerkingtredingsbesluit van 17-7-2013, Stb. 2013, 332

Nieuwe wetsvoorstellen Parkeertarieven per minuut 1916 - Initiatiefwetsvoorstel houdende regels voor het vaststellen van parkeertarieven per minuut bij kortdurend parkeren (Wet vaststelling parkeertarieven per minuut) – Bij parkeren wordt er betaald per tijdvak vastgesteld door de aanbieder. Hierdoor is er vaak sprake van onnodige betaling voor niet gebruikte parkeertijd en dat vindt indiener Kuiken principieel een ongewenste situatie. Een logische oplossing is dat zo eerlijk mogelijk wordt afgerekend naar daadwerkelijk gebruik. In de ogen van de indiener is dat afrekenen per minuut. Hij diende daartoe eerder in het voorstel van wet tot wijziging van de gemeentewet houdende het heffen van parkeerkosten per het aantal geparkeerde minuten (Kamerstukken II 2012/13, 33 587, nr. 2), welk het terrein beslaat van de publieke parkeeraanbieders. Onderhavig wetsvoorstel beslaat private parkeerdiensten die BTW plichtig zijn. Beide wetten tezamen beslaan het hele spectrum aan reguliere (auto)parkeerdiensten die de indiener onder het regime van betalen naar gebruik wil brengen. Kamerstukken II 2012/13, 33 707, nrs. 1-3


2113

Wetgeving

1917 Vervolgstukken

voorstel tot wijziging van de Wet op het notarisambt en enkele andere wetten in verband met onder meer een gewijzigde regeling van de legalisatie van handtekeningen van notarissen. Kamerstukken II 2012/13, 33 569, nrs. 6-7

Wet flexibel werken Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (15-8-2013) bij het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van de Wet aanpassing arbeidsduur ten einde flexibel werken te bevorderen. Kamerstukken II 2012/13, 32 889, nrs. 10-11

Biometrie in de Vreemdelingenwet Nadere memorie van antwoord (19-8-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met de uitbreiding van het gebruik van biometrische kenmerken in de vreemdelingenketen in verband met het verbeteren van de identiteitsvaststelling van de vreemdeling. Kamerstukken I 2012/13, 33 192, E

Herschikking asielgronden Memorie van antwoord (8-8-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening. Kamerstukken I 2012/13, 33 293, C

Nieuwe Wob Brief van de Minister van BZK (15-82013) over het initiatiefwetsvoorstel houdende regels over de toegankelijkheid van informatie van publiek belang. – Brief waarmee de minister aangeeft voorlopig geen (regerings)wetsvoorstel inzake de Wob in te dienen. Kamerstukken II 2012/13, 33 328, nr. 5

VenJ zbo’s onder Kaderwet Nota van wijziging (29-7-2013) bij het wetsvoorstel tot aanpassing van enige wetten op het terrein van het Ministerie van VenJ teneinde een aantal zelfstandige bestuursorganen onder de werking van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen te brengen. Kamerstukken II 2012/13, 33 554, nr. 7

Legalisatie handtekeningen notarissen Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (1-8-2013) bij het wets-

2114


Langdurig ingezetenen Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (2-8-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van Richtlijn 2011/51/EU van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2011 tot wijziging van Richtlijn 2003/109/EG van de Raad teneinde haar werkingssfeer uit te breiden tot personen die internationale bescherming genieten (PbEU 2011, L 132). Kamerstukken II 2012/13, 33 581, nrs. 6-7

Financiële markten 2014 Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (1-8-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten (Wijzigingswet financiële markten 2014). Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nrs. 6-7

Wijziging Mediawet Verslag (18-7-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer de Mediawet 2008 in verband met onder meer aanpassing van de rijksmediabijdrage en overheveling van het budget voor de bekostiging van de regionale omroepen van het provinciefonds naar de mediabegroting. Kamerstukken II 2012/13, 33 664, nr. 5

Jeugdwet Nota van verbetering (19-8-2013) bij het wetsvoorstel met Regels over de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor preventie, ondersteuning, hulp en zorg aan jeugdigen en ouders bij opgroei- en opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen. Kamerstukken II 2012/13, 33 684, nr. 5

Dierproeven Nota van verbetering (21-8-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de dierproeven in verband met implementatie van richtlijn 2010/63/EU. Kamerstukken II 2012/13, 33 692, nr. 5

1918 Nota’s, rapporten & verslagen Vreemdelingenbeleid Verslag van een algemeen overleg op 19-6-2013 gevoerd met Staatssecretaris van VenJ over verschillende aspecten van het vreemdelingenbeleid. – Tijdens dit overleg werd gesproken over de strafbaarstelling van illegaal verblijf in relatie tot de uitspraak van de Hoge Raad. Ook wordt ingegaan op de vreemdelingendetentie, mede naar aanleiding van een artikel van de staatssecretaris in de Volkskrant van 19 juni 2013, waarin hij aankondigt een aantal veranderingen door te willen voeren in de regels over vreemdelingendetentie. De staatssecretaris geeft aan dat hij onderscheid wil maken tussen vreemdelingen die een beheersproblematiek hebben (crimineel verleden, justitiële documentatie) en vreemdelingen die niet in Nederland mogen zijn. Voor die laatste groep moet vreemdelingendetentie als een ultimum remedium worden gezien. De staatssecretaris zegt voor het zomerreces de veranderingen in de vreemdelingenbewaring aan de Kamer te zullen voorleggen. Verder o.a. over de taskforces, over de asielprocedure en over INDiGO, over het toezicht, over de Vluchtkerk en de hongerstakers, over de visitatie, het medisch toezicht, het kinderpardon, het buitenschuldcriterium en het advies Expertise getoetst. Kamerstukken II 2012/13, 19 637 nr. 1705

Rechtsstaat Hongarije Brief (16-8-2013) van de Minister van BuZa met een beschouwing van de rechtsstatelijke ontwikkelingen in Hongarije. – Sinds het aantreden van de regering-Orbán (mei 2010) zijn aanzienlijke veranderingen doorgevoerd in het Hongaarse rechtssysteem. In ruim drie jaar tijd is de grondwet herzien, werd deze nieuwe grondwet vervolgens vier keer aanzienlijk aangepast, en zijn meerdere aan de grondwet gerelateerde organieke wetten aange-

Wetgeving

nomen (zogenaamde ‘cardinal laws’), die betrekking hebben op onder andere de Hongaarse rechtspraak, het kiesstelsel en fundamentele vrijheden. De kwantiteit, de snelheid en de kwaliteit van de aanpassingen hebben tot aanzienlijke controverse geleid, zowel in Hongarije zelf als internationaal. Zo zou onvoldoende consultatie plaatsvinden, de nieuwe grondwet de fundamenten van de trias politica ondermijnen, en de nieuwe mediawet de persvrijheid beknotten. De ontwikkelingen hebben geleid tot verscherpte aandacht van met name Europese instanties voor de rechtsstatelijke ontwikkelingen in Hongarije. Ook hebben verschillende lidstaten bilateraal en in Europees verband hun zorgengeuit. Hongarije toont zich – deels – ontvankelijk voor deze kritiek. In overleg met de Europese Commissie (EC) en de Venetië Commissie (VC) heeft Hongarije in de loop van de tijd een deel van de controversiële wetgeving aangepast. Zo werd de mediawet versoepeld, de positie van het constitutionele Hof verbeterd en de procedure van registratie van geloofsgemeenschappen door het parlement gewijzigd. Naar aanleiding van de kritiek van de EC en VC op de vierde tranche amendementen op de grondwet (aangenomen in april 2013) bereidt de regering momenteel een vijfde tranche wijzigingen voor, die waarschijnlijk rond oktober aan het Hongaarse parlement gepresenteerd zal worden en die aan een deel van de internationale kritiek tegemoet moet komen. Tegelijkertijd verwerpt de regering-Orbán de bredere kritiek dat de rechtsstaat in Hongarije onder druk zou staan. Het kabinet deelt de brede internationale zorgen over de rechtsstatelijke ontwikkelingen in Hongarije. Het is daarom goed dat de Europese Commissie en de Raad van Europa de ontwikkelingen in Hongarije nauwgezet volgen. Vooralsnog heeft de situatie in Hongarije voor het kabinet nog niet het punt bereikt dat sanctiemaatregelen in beeld komen. Kamerstukken II 2012/13, 21 501-20, nr. 809

HSL-marktconsultatie Verslag (vastgesteld 7-8-2013) van een hoorzitting op 2-7-2013 over de ‘Juridische aspecten ten aanzien van een HSL-marktconsultatie’. – Aan dit gesprek namen - naast de leden van de vaste commissie voor

Infrastructuur en Milieu - deel: – dhr. Jansen, hoogleraar privaatrecht, VU Amsterdam, tevens hoogleraar privaatrechtelijk bouwrecht, Universiteit Tilburg – mw. Manunza, hoogleraar internationaal en Europees Aanbestedingsrecht, Universiteit Utrecht – dhr. Van Nouhuys, gespecialiseerd advocaat op het gebied van aanbestedingsrecht, staatssteunrecht en bouwrecht, Straatman Koster – mw. Sütö, advocaat en juridisch adviseur LegalRail. Kamerstukken II 2012/13, 22 026, nr. 429

Coffeeshopbeleid Verslag van een algemeen overleg (vastgesteld 6-8-2013) gehouden op 3-7-2013 met de Minister van VenJ over het coffeeshopbeleid en de tussenstand m.b.t. de invulling van de handhaving (lokaal maatwerk) in de coffeeshopgemeenten in Nederland. – De invoering van het ingezetenencriterium in Limburg, Noord-Brabant en Zeeland per 1 mei 2012 is, zo stelt de minister in het overleg, een succes gebleken. Op basis van deze ervaringen is de landelijke invoering van het ingezetenencriterium per 1 januari 2013 ingezet en de minister benadrukt nog eens dat deze onverkort zal worden doorgezet. Bij de handhaving van het ingezetenencriterium benadrukt de minister het belang van lokaal maatwerk. De handhaving geschiedt in overleg met betrokken gemeenten en zo nodig gefaseerd, waarbij wordt aangesloten bij het lokale coffeeshop- en veiligheidsbeleid. Dit betekent dat de handhaving van het ingezetenencriterium in sommige gemeenten, zoals Amsterdam, langer op zich kan laten wachten dan in andere gemeenten. Kamerstukken II 2012/13, 24 077, nr. 312

CPT-rapport Brief (9-8-2013) van de Staatssecretaris van VenJ met een regeringsreactie op het rapport van het Europees Comité inzake de voorkoming van folteringen en onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen (hierna: het CPT) naar aanleiding van het vijfde reguliere bezoek aan Nederland (Kamerstuk 24 587, nr. 474). – Het CPT was onder meer kritisch over het verblijf van families en kinderen in vreemdelingendetentie, het gebruik van handboeien bij gedeti-

neerde vreemdelingen en de frequentie van en wijze waarop visitaties worden uitgevoerd. Ook stelde het CPT kritische vragen over de toegang tot een raadsman in de allereerste fase van vrijheidsbeneming en over de medische controle van onder meer vreemdelingen in bewaring. Kamerstukken II 2012/13, 24 587, nr. 563

Awgb Brief (9-7-2013) van de Minister van BZK over de ingebrekestelling door de Europese Commissie (EC) in verband met de implementatie van richtlijn 2000/78. – De minister brengt de Kamer ervan op de hoogte dat de EC deze zaak met nr. 2006/2444 heeft geseponeerd. De EC was eerder van mening dat Nederland richtlijn 2000/78 niet correct had omgezet door: žääąĊąüĤôěġäÐÿðäĄäąäàäîąôġôäĭÐą directe of indirecte discriminatie te geven žôąàôėäÜġäàôěÜėôĄôąÐġôäĊĔðėĊąà van leeftijd niet te verbieden žääąÐÿðäĄäąäĤôġĳĊąàäėôąðĊĔóäġ discriminatieverbod toe te staan voor particuliere werkverhoudingen, en žääąÐÿðäĄäąäĤôġĳĊąàäėôąðĊĔóäġ discriminatieverbod toe te staan voor rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen en het geestelijk ambt. Ook had de EC kritiek op artikel 5, tweede lid, van de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) waarin de ‘enkele-feitconstructie’ is opgenomen. Zij verbond daar echter geen expliciete conclusie aan. Aan de eerste drie bezwaren is al tegemoetgekomen door aanpassing van de Awgb. In verband met het vierde onderdeel heeft de regering altijd het standpunt ingenomen dat zij artikel 3 Awgb niet in strijd acht met de richtlijn. Maar in het regeerakkoord is afgesproken dat de ‘enkele-feitconstructie’ uit de wet verdwijnt. Een ander punt is de ingebrekestelling van Nederland door de EC wegens incorrecte omzetting van Richtlijn 2006/54/EG. In dit kader meldt de minster dat de EC op 14 mei 2013 een inbreukprocedure aanhangig heeft gemaakt bij het Europese Hof wegens incorrecte omzetting van die richtlijn. De inbreukprocedure gaat over het ontbreken van een expliciete bepaling in de Nederland-


2115

Wetgeving

se wetgeving betreffende het recht van vrouwen die met zwangerschapsen bevallingsverlof gaan, om onder niet minder gunstige voorwaarden terug te keren naar dezelfde of een gelijkwaardige functie én om te profiteren van alle verbeteringen in arbeidsvoorwaarden waarop zij gedurende hun afwezigheid aanspraak hadden kunnen maken. De regering vindt dat Nederland de richtlijn wel correct heeft geïmplementeerd. Kamerstukken II 2012/13, 28 481, nr. 21

Slachtoffers mensenhandel Brief (9-8-2013) van de Staatssecretaris van VenJ waarmee hij het onderzoek van het WODC: ‘Verblijfsregelingen voor slachtoffers van mensenhandel en oneigenlijk gebruik. Een verkennende studie in het Verenigd Koninkrijk, Italië en België’ aan de Kamer aanbiedt. – Signalen over mogelijk oneigenlijk gebruik van de Nederlandse verblijfsregeling voor slachtoffers van mensenhandel waren de aanleiding om te bezien hoe een aantal andere Europese landen vorm hebben gegeven aan dergelijke verblijfsregelingen en wat daar de ervaringen zijn met het tegengaan van oneigenlijk gebruik. Het onderzoek richtte zich op het Verenigd Koninkrijk, België en Italië. Geen van de drie landen kent specifieke maatregelen tegen oneigenlijk gebruik van hun respectievelijke verblijfsregelingen, maar aspecten van de slachtofferregelingen zelf voorkomen dit volgens geïnterviewde sleutelfiguren. Zij wijzen in dit verband onder andere op toetsingsmomenten in de procedures die als filters werken, en op de rol van en samenwerking tussen verschillende actoren in het opsporen van oneigenlijk gebruik. Oneigenlijk gebruik wordt in geen van de drie landen uitgesloten, maar cijfers hierover ontbreken en er zijn maar weinig concrete gevallen bekend. Het wordt in ieder geval niet als probleem ervaren. Tegelijkertijd zijn er zorgen dat een deel van de werkelijke slachtoffers niet wordt gesignaleerd, of niet de bescherming krijgt die zij nodig hebben. De staatssecretaris wacht de resultaten van een ander onderzoek en dat van de pilot ‘Kansloze aangiften B8’ af en komt dan met een reactie. Kamerstukken II 2012/13, 28 638, nr. 100

2116


Criminele jeugdgroepen Verslag (vastgesteld 8-8-2013) van een algemeen overleg gehouden op 26-6-2013 met de Minister van VenJ over o.a. de voortgang van de aanpak van problematische jeugdgroepen. – Het overleg betrof: - de brief van de Minister van VenJ d.d. 15 april 2013 inzake de voortgang aanpak problematische jeugdgroepen (Kamerstuk 28 684, nr. 377); - de brief van de Staatssecretaris van VenJ d.d. 23 mei 2013 inzake de procesevaluatie van de vernieuwde Halt-afdoening (Kamerstuk 28 741, nr. 22). Kamerstukken II 2012/13, 28 684, nr. 389

Telefoongesprekken in PI’s Brief (1-8-2013) van de Staatssecretaris van VenJ over het beleidskader voor het opnemen van telefoongesprekken in penitentiaire inrichtingen (PI’s). – Naar aanleiding van het oordeeld van de Raad voor Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming (RSJ) eind 2012 dat de Penitentiaire beginselenwet (Pbw) geen grondslag bevat voor het standaard opnemen van telefoongesprekken van gedetineerden in PI’s, is de Dienst Justitiële Inrichtingen samen met de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) bezig een nummerherkenningssysteem te ontwikkelen. Op 4 juli jl. hebben de NOvA en DJI het convenant waarmee het systeem in gebruik wordt genomen, ondertekend. Door middel van een systeem voor nummerherkenning wordt ervoor gezorgd dat telefoongesprekken tussen advocaten en gedetineerden beschermd blijven. Vanaf 1 oktober a.s. moet het systeem operationeel zijn en zullen de tijdelijke voorzieningen die waren getroffen niet meer nodig zijn. Wat betreft het overige opnemen van telefoongesprekken stelt de staatssecretaris zich op het standpunt dat in de PI’s met het beveiligingsniveau 3 of hoger, waar gedetineerden worden geplaatst die voorkomen op de lijst Gedetineerden met een vlucht-/maatschappelijk risico, het noodzakelijk is dat standaard telefoongesprekken worden opgenomen. In de overige PI’s zal in principe niet meer standaard worden opgenomen. Verder reageert de staatssecretaris met deze brief op de open brief van Bonjo over een nieuw telefoonsys-

teem in de PI’s van 5 december 2012, onder meer over: žóäġÐÐąġÐÿĄôąĤġäąĔäėĮääýĮÐÐėop gedetineerden het recht hebben om te telefoneren; žàäýäąąäÿôüýġäóĊðäġÐėôäĭäąĭĊĊė deze uitgaande gesprekken, door het uitsluiten van goedkopere telefoonsystemen in de PI’s. Kamerstukken II 2012/13, 29 279, nr. 169

Tolken en vertalers Verslag van een algemeen overleg (vastgesteld 5-8-2013) gehouden op 27-6-2013 met de Staatssecretaris van VenJ over: − de brieven van de Staatssecretaris van VenJ d.d. 19 maart 2013, met de reactie op de situatie in de tolken- en vertalersbranche (Kamerstuk 29 936, nr. 32) en d.d. 31 januari 2013 met de reactie op de petitie aangeboden door de Vereniging SIGV inzake gekwalificeerde gerechtstolken en juridische vertalers (Kamerstuk 29 936, nr. 31). Kamerstukken II 2012/13, 29 936, nr. 35

Tolken en vertalers Brief (8-8-2013) van de Staatssecretaris van VenJ over het dossier tolken en vertalers. – In deze brief wordt ingegaan op: de criteria (integriteits- en kwalteitseisen) voor inschrijving in het Rbtv en de Gedragscode voor tolken en vertalers; verlenging van de inschrijving in het register beëdigde tolken en vertalers (hierna: Rbtv) (opschoning); de gunningscriteria van de Europese aanbesteding voor de bemiddeling van vertaaldiensten zoals gepubliceerd op 30 juli 2013; het mogelijke monopolie van aanbieders op de tolken vertaalmarkt; onderzoek naar de mogelijkheden voor tariefdifferentiatie op basis van kwaliteit; en het belang van het gebruik van de wettelijke klachtenprocedure. Kamerstukken II 2012/13, 29 936, nr. 36

Evaluatie Embryowet Brief (11-7-2013) van de Minister van VWS met diens standpunt op het rapport Evaluatie Embryowet en Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting van ZonMw. – De minister geeft in de brief per thema van de evaluatie aan wat daarover in de Embryowet of de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting is geregeld, wat de

Wetgeving

bevindingen en de aanbevelingen van de onderzoekers zijn en wat haar reactie en eventuele voornemens zijn naar aanleiding van deze aanbevelingen. Ook wordt ingegaan op de toezeggingen inzake celkerntransplantatie, voorkerntransplantatie en de wachtlijsten bij spermabanken. Wat betreft de verplichting van het vaststellen van een instellingsprotocol geeft de minister aan deze verplichting niet te zullen schrappen, ondanks het tegengestelde advies van de onderzoekers. De Embryowet kent een verbod op het verrichten van handelingen met het oogmerk het geslacht van een toekomstig kind te kunnen kiezen (art. 26). Dit verbod is niet van toepassing indien naar wetenschappelijk verantwoord medisch inzicht het risico bestaat op een ernstige geslachtsgebonden erfelijke aandoening bij het kind. De handelingen worden dan verricht met een medisch doel. Aldus kent de Embryowet een uitzondering op het verbod van geslachtskeuze die gebaseerd is op een medisch model. De onderzoekers doen diverse aanbevelingen rond het thema geslachtskeuze. Zo dient het strikte verbod op geslachtskeuze om niet-medische redenen (zoals family balancing) opnieuw doordacht te worden gelet op relevante medisch-wetenschappelijke ontwikkelingen. De minister ziet echter geen aanleiding het verbod te herzien en zowel family balancing als additionele geslachtskeuze vallen niet onder de medische redenen die een uitzondering kunnen rechtvaardigen. De minister onderschrijft het advies van de onderzoekers aan de beroepsgroepen om zorg te dragen voor voorlichting aan potentiële gebruikers van door buitenlandse centra aangeboden medisch geassisteerde voortplanting, met name over de mogelijke gevaren daarvan. In de brief wordt verder ingegaan op de voortschrijdende ontwikkelingen op het gebied van mens-dier combinaties (waaronder chimères en cybriden) die op meerdere punten aanpassing van de wetgeving vragen. Daarnaast wordt ingegaan op de belemmeringen die men ervaart met het verbod om embryo’s tot stand te brengen voor onderzoek. De onderzoekers adviseren het verbod op te heffen maar de minister ziet daartoe vooralsnog geen aanleiding. Zij acht

het wel mogelijk dat er zich op enig moment ontwikkelingen kunnen voordoen die een inbreuk op het respect voor menselijk leven - dat achter het verbod schuilgaat - kunnen rechtvaardigen. Zij zal daarom laten onderzoeken of er veelbelovende medische ontwikkelingen zijn waarvan het vrij aannemelijk is dat deze op het punt staan om in de kliniek te worden geïntroduceerd wanneer het verbod op het tot stand brengen van embryo’s voor onderzoek wordt opgeheven. In het onderdeel over de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting gaat de minister in op de inhoud van de wet, de wijze waarop de uitvoeringspraktijk functioneert en de knelpunten die zich daarbij voordoen. Vervolgens gaat zij onder meer in op de bevindingen en aanbevelingen van de onderzoekers over de effecten van de komst van de wet op de praktijk van donorbevruchting, het vraagstuk rond het maximum aantal kinderen per donor dat door het opheffen van de anonimiteit van de donor ook in een ander licht is komen te staan en de mogelijkheden om het doelbereik van de wet te vergroten. Kamerstukken II 2012/13, 30 486, nr. 5

Kindermishandeling Verslag van een algemeen overleg (vastgesteld 6-8-2013) gehouden op 4-7-2013 met de Minister van VenJ over: – de brief van de Minister van VenJ d.d. 8 mei 2013 inzake de voortgangsrapportage kinderpornografie en kindersekstoerisme d.d. 8 mei 2013 (Kamerstuk 31 015, nr. 90). Kamerstukken II 2012/13, 31 015, nr. 91

Belastingplicht overheid Verslag van een algemeen overleg (vastgesteld op 8-8-2013) gehouden op 25-6-2013 met de Staatssecretaris van Financiën over o.a. Belastingplicht overheidsbedrijven. – Het overleg betrof: - de brief van de Staatssecretaris d.d. 21 mei 2013 inzake Belastingplicht overheidsbedrijven, dienstige maatregelen (Kamerstuk 31 213, nr. 11); - de brief van de Staatssecretaris d.d. 22 mei 2013 inzake Voortgang van de ontwikkeling van de VAR (Verklaring arbeidsrelatie) webmodule (Kamerstuk 31 311, nr. 99) - de btw-heffing voor zelfstandigen in de zorg; Bbz-regeling (Besluit bij-

standsverlening zelfstandigen; – de brief van de Staatssecretaris d.d. 28 mei 2013 inzake toelichting op voorgenomen fiscale maatregelen ANBI’s (Kamerstuk 32 740, nr. 15) Kamerstukken II 2012/13, 31 213, nr. 21

Kinderrechten Caraïben Verslag van een algemeen overleg gehouden op 26-6-2013 (vastgesteld 9-8-2013) over het UNICEF-rapport betreffende de situatie van kinderrechten in het Caribisch deel van het Koninkrijk. – Bij brief van 19-6-2013 gaf de Minister van BZK diens beleidsreactie op het UNICEF-rapport over kinderrechten op de Nederlandse Caraïben, inclusief de bijbehorende UNICEF-rapporten (Kamerstuk 31 839, nr. 294). De onderzoekers van UNICEF concludeerden dat er nog veel moet gebeuren om de situatie op de eilanden in overeenstemming te brengen met de normen die door het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind worden gesteld. Kamerstukken II 2012/13, 31 839, nr. 311

Misbruik jeugdzorg en RKK Brief (1-8-2013) van de staatssecretaris van VWS en VenJ met informatie over het pakket hulp en steun en over financiële regelingen voor slachtoffers van seksueel misbruik in de jeugdzorg, respectievelijk in de Rooms-katholieke kerk. – Met onderhavige brief bieden de staatssecretarissen de Kamer een afschrift aan van hun brief aan de lotgenotenorganisaties van slachtoffers van seksueel misbruik in de jeugdzorg en de Rooms-katholieke Kerk (zie bijlage), waarin staat aangegeven op welke wijze het pakket van hulp en steun en de financiële regelingen ingevuld zijn. Met de brief aan de lotgenotenorganisaties geven zij eveneens uitvoering aan de motie Bergkamp/Kooiman (Kamerstuk 33 435, nr. 6), waarin de regering verzocht wordt ‘een instructie op te stellen en deze zo breed mogelijk te communiceren op basis waarvan duidelijk wordt voor slachtoffers waar en hoe ze hun dossier kunnen krijgen’. De tevens in deze motie gevraagde brief aan de jeugdzorginstellingen is verstuurd. Kamerstukken II 2012/13, 33 435, nr. 12


2117

Wetgeving

Vrouwen in raad van bestuur Brief (17-7-2013) van de voorzitter van de Europese Commissie naar aanleiding van een brief (van 18-12-2012) van de Staten-Generaal met een negatief subsidiariteitsoordeel over het voorstel voor de Richtlijn inzake de verbetering van de man-vrouwverhouding bij niet-uitvoerende bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen en daarmee samenhangende maatregelen (COM(2012) 614). – De Commissie heeft de huidige situatie in de lidstaten geanalyseerd en is tot de conclusie gekomen dat individueel optreden door de lidstaten onvoldoende is om tegen 2020 of op enig moment in de nabije toekomst tot een betere man-vrouwverhouding in raden van bestuur te komen. De Commissie heeft daarop besloten om actie te ondernemen op EU-niveau en zo de noodzakelijke verbetering te bewerkstelligen. De Commissie is het niet eens met het standpunt van de Eerste en Tweede Kamer dat het voorstel een negatief effect zou kunnen hebben op de

2118


goed functionerende nationale initiatieven op het gebied van het streven naar gendergelijkheid in raden van bestuur. Integendeel, de Commissie heeft in haar voorstel uitdrukkelijk erkend dat sommige lidstaten al efficiënte maatregelen hebben genomen en dat die moeten blijven. Kamerstukken II 2012/13, 33 483, nr. B en C

Faillissementsrecht Verslag van een algemeen overleg van 3-7-2013 (vastgesteld 9-8-2013) inzake faillissementsrecht. – Dit verslag van een overleg met de Minister en Staatssecretaris van VenJ ging over de brieven van de Minister van VenJ d.d. 11 mei 2012 inzake het WODC-onderzoek over bestuurdersaansprakelijkheid (Kamerstuk 31 386, nr. 19); d.d. 27 juni 2012 betreffende reactie op de motie Dijksma c.s. betreffende collectief schadeverhaal (Kamerstuk 33 000 XIII, nr. 14) en claimcultuur in Nederland (Kamerstuk 33 126, nr. 6 ); d.d. 18 september 2012 inzake kosten notariële tussenkomst koop onroerende zaken

(Kamerstuk 32 320, nr. 5); d.d. 5 december 2012 inzake verzoek De Vos & Partners Advocaten N.V. om aandacht voor griffiekosten in faillissement; schriftelijke vragen inzake de problematiek omtrent oude economische eigendomsoverdrachten; d.d. 25 april 2013 inzake naleving van de normering van de incassokosten (Kamerstuk 32 418, nr. 17); d.d. 30 mei 2013 inzake stand van zaken van het verdrag Rotterdam Rules (Kamerstuk 31 409, nr. 53); d.d. 28 juni 2013 inzake besluit over de positionering van een centraal aandeelhoudersregister (Kamerstuk 32 608, nr. 5); d.d. 28 juni 2013 inzake wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht (Kamerstuk 33 695, nr. 1); d.d. 2 juli 2013 inzake Rotterdam Rules (Kamerstuk 31 409, nr. 54) en van de Staatssecretaris van VenJ d.d. 11 maart 2013 inzake reactie op het rapport Erven zonder financiële zorgen van de Radboud Universiteit en Netwerk Notarissen (Kamerstuk 33 400 VI, nr. 94). Kamerstukken II 2012/13, 33 695, nr. 2

Nieuws

1919

Bankenvisie kabinet: solide, integere en concurrerende bankensector Nederland heeft een solide, integere en concurrerende bankensector nodig die dienstbaar is aan de Nederlandse economie en waar de klant centraal staat. Dat is de kern van de visie op de Nederlandse bankensector waarmee de ministerraad 23 augustus op voorstel van minister Dijsselbloem heeft ingestemd. In de visie reageert het kabinet op aanbevelingen van de Commissie Wijffels en doet het een reeks beleidsvoorstellen.

I

n de visie wordt duidelijk hoe het kabinet aan de slag gaat met de bankensector. De kern van het kabinetsbeleid bestaat uit strengere kapitaaleisen, versterkt en uitgebreid toezicht, meer concurrentie, het bevorderen van integer handelen en de klant centraal stellen. De belangrijkste maatregelen uit de visie volgen hier onder.

Solide bankensector Hogere kapitaaleisen moeten de risico’s voor de financiële stabiliteit beperken. Nederland legt daarnaast extra buffers op voor systeemrelevante banken. Er moet een betere verhouding tussen het eigen vermogen en de totale activiteiten van banken worden gerealiseerd. Het kabinet streeft daarom naar een hogere ‘leverage ratio’ van minimaal 4% voor systeemrelevante instellingen. Het opschonen van bankbalansen heeft prioriteit. Daarom moet er zo snel mogelijk een diepgaande analyse van de Europese bankbalansen plaatsvinden, waar nodig gevolgd door verplichte herkapitalisatie.

Effectief toezicht Toezichthouders moeten sneller kunnen ingrijpen als banken in de problemen komen. Banken moeten zich daarom zo organiseren dat zij in geval van nood kunnen worden

gesplitst. De Nederlandsche Bank en de banken stellen voor het einde van het jaar herstel- en afwikkelplannen (‘living wills’) op. Hierdoor moet het betalingsverkeer, veilig sparen en de kredietverlening kunnen worden gegarandeerd. Bij een eventueel faillissement van een financiële instelling mag de rekening niet bij de belastingbetaler worden neergelegd. Het ‘bail-in-principe’, waarbij aandeelhouders en crediteuren als eerste worden aangeslagen, wordt leidend. Voorts wordt een snelle invoering van de Europese bankenunie nagestreefd. Deze moet in ieder geval bestaan uit Europees bankentoezicht, een Europees resolutiemechanisme, geharmoniseerde regels en als sluitstuk een Europees depositogarantiestelsel.

Open en divers De concurrentie in de Nederlandse bankensector moet snel groter worden. Concurrentie prikkelt banken om te innoveren, efficiënt te opereren en in te spelen op de behoeften van klanten. Daarom onderzoekt het kabinet de mogelijkheden om toetredingsbarrières voor nieuwe aanbieders weg te nemen. De komst van de bankenunie kan op termijn bijdragen aan grensoverschrijdende concurrentie tussen banken. Daarnaast ondersteunt het kabinet alternatieve financieringsvormen, zoals kredietunies, crowdfunding en MKB-obligaties.

Integriteit De reikwijdte van de bankierseed wordt uitgebreid. Ook medewerkers met klantcontact en medewerkers die het risicoprofiel van de financiële onderneming wezenlijk kunnen beïnvloeden, zoals effectenhandelaren, moeten in het vervolg de eed of belofte afleggen.

Tuchtrecht zal door de financiële sector moeten worden geïntroduceerd en ontwikkeld. Dit bevordert de ethiek en de ontwikkeling van de professionele standaarden. De geschiktheids- en betrouwbaarheidstoetsing door de toezichthouders wordt uitgebreid. De screening gaat ook gelden voor medewerkers die verantwoordelijk zijn voor transacties met grote financiële risico’s. Het beloningsbeleid moet verder worden versoberd. Om risicovol gedrag verder uit te bannen worden in een nieuwe wet bestaande maatregelen geharmoniseerd en aangescherpt. Daarnaast worden nieuwe maatregelen geïntroduceerd, waaronder een bonusplafond van 20%.

Klant centraal Tot slot moeten financiële producten begrijpelijk zijn. De consument moet een goede, objectieve afweging kunnen maken bij de aanschaf van een financieel product. Het kabinet gaat onderzoeken of de introductie van standaardproducten, waartoe de Commissie Wijffels adviseert, kan bijdragen aan een sterkere positie van de consument. De ‘Loan-To-Value’ (LTV)-ratio’ bij het verstrekken van hypotheken wordt op basis van het regeerakkoord tot 2018 stapsgewijs verlaagd naar 100%. Een verdere stapsgewijze daling van de LTV-ratio is vanwege consumentenbescherming en gezondere bankbalansen op termijn, na 2018, wenselijk. Bij robuust herstel van de woningmarkt zullen hierover nadere voorstellen worden gedaan. Een lagere ‘LTV’-ratio bevordert ook de toetreding van buitenlandse hypotheekverstrekkers. Bron: Nieuwsbericht ministerraad van 23 augustus 2013


2119

Nieuws

1920

Informatie over publieke taken van private onderneming valt onder Wob Uit een uitspraak van de Amsterdamse Rechtbank blijkt dat de Wob zich tevens kan uitstrekken over op het eerste oog zuiver privaatrechtelijke partijen. De rechtbank is van oordeel dat ProRail voor wat betreft haar publieke taken als overheidsbedrijf moet worden aangemerkt en dat daarmee samenhangende informatie om die reden valt onder artikel 3 Wob.

R

TL Nederland B.V. (RTL) heeft de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu verzocht om in het kader van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) informatie te verstrekken over de punctualiteit (vertrek- en aankomsttijden) van de treinen van NS in de periode van 2009 tot heden. De staatssecretaris heeft dit verzoek afgewezen omdat de gevraagde informatie, volgens de staatssecretaris niet ‘bij hem’ berust en ook niet hoeft te berusten. De informatie is fysiek niet op het departement aanwezig en hij heeft daar dan ook geen toegang toe. Voor zover de gevraagde informatie bij ProRail of de NS aanwezig is, merkt de staatssecretaris op dat deze niet werk-

zaam zijn onder zijn verantwoordelijkheid. Het zijn zelfstandige privaatrechtelijke rechtspersonen en er is geen sprake van overwegende overheidsinvloed. NS en ProRail zijn slechts gehouden die informatie aan de staatssecretaris te verstrekken die voor de ‘uitvoering van de concessie’ noodzakelijk is. De rechtbank heeft vastgesteld dat de gevraagde informatie zich bij ProRail bevindt. De rechtbank is van oordeel dat ProRail grotendeels financieel afhankelijk is van de staatssecretaris. Verder beschikt de staatssecretaris over verschillende vormen van sturing en toezicht op ProRail, die zijn uitgewerkt in de Beheerconcessie. Via het aandeelhouderschap van de Staat, heeft de staatssecretaris verder belangrijke sturings- en toezichtbevoegdheden, die hij ook daadwerkelijk benut. De rechtbank is van oordeel dat genoemde omstandigheden ieder op zichzelf beschouwd onvoldoende zijn om te kunnen spreken van overwegende overheidsinvloed. Het samenstel van deze omstandigheden leidt de rechtbank echter tot de conclusie dat in dit geval sprake is van overwegende overheidsinvloed

voor zover het de publieke taakvoering door ProRail betreft met betrekking tot de taken als spoorbeheerder en verkeersleider, met – onder meer – als kernprestatie de kwaliteit van de informatievoorziening. De rechtbank concludeert dat ProRail in ieder geval voor wat betreft de hier relevante publieke taken als een onder verantwoordelijkheid van de staatssecretaris werkzaam bedrijf moet worden aangemerkt en dat de daarmee samenhangende informatie die zich bij ProRail bevindt daarom onder de reikwijdte van artikel 3 van de Wob valt. De staatssecretaris was dan ook gehouden de door RTL gevraagde informatie bij ProRail op te vragen en vervolgens inhoudelijk te toetsen of die informatie openbaar gemaakt kon worden op grond van de Wob. Uitspraak van 4 juli 2013 ECLI:NL:RBAMS:2013:3969

1921

Uitspraak Rechtbank woonlandbeginsel De Rechtbank Amsterdam heeft op 22 augustus 2013 uitspraak gedaan over het woonlandbeginsel dat op 1 juli 2012 is ingegaan. Volgens het woonlandbeginsel wordt de Anwuitkering aangepast aan het kostenniveau van het land waar iemand woont. Weduwen in het buitenland die een Nederlandse nabestaandenuitkering ontvangen, mogen daarop

2120


niet worden gekort. Dit blijkt in strijd met internationale verdragen. en aantal klanten die in Turkije en Marokko wonen hebben beroep ingediend tegen de beslissing om de Anw-uitkering te verlagen. De bestuursrechter gaat mee met de stelling van eiseressen dat verlaging in strijd is met Besluit 3/80 van de Associatieraad

E

van 19 september 1980 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen van de lidstaten der Europese Gemeenschappen op Turkse werknemers en hun gezinsleden respectievelijk het Algemeen Verdrag inzake sociale zekerheid tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Marokko. Voor de weduwen die in beroep zijn

Nieuws

1922

Verlies Nederlanderschap De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie wil het mogelijk maken dat deelname aan een terroristische organisatie automatisch leidt tot verlies van het Nederlanderschap. Dit blijkt uit een wetsvoorstel dat op 30 augustus voor advies naar de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken is gestuurd.

T

ot nu toe is verlies van rechtswege alleen mogelijk als iemand vrijwillig dienst neemt in het leger van een staat die betrokken is bij gevechtshandelingen tegen het Koninkrijk of tegen een bondgenootschap waarvan het Koninkrijk lid is. Volgens de bewindsman geven veranderende maatschappelijke opvattingen over terroristische organisaties en guerrillagroepen voldoende aanleiding de huidige regeling aan te passen. Wel is een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling een voorwaarde omdat aan het bewijs van deelname aan deze groeperingen

hoge eisen moeten worden gesteld. Met een strafrechtelijke veroordeling staat de feitelijke grondslag die het verlies van het Nederlanderschap rechtvaardigt, voldoende vast. Daarnaast wordt voorgesteld dat het Nederlanderschap kan worden ingetrokken na een onherroepelijke veroordeling voor hulp bij voorbereidingen van een terroristisch misdrijf door inlichtingen te verschaffen, kennis en vaardigheden over te dragen of middelen ter beschikking te stellen. In die gevallen keert de betrokken persoon zich zozeer tegen de essentiële belangen van de staat dat de band tussen hem en het Koninkrijk niet langer kan bestaan. De twee nieuwe maatregelen mogen overigens niet leiden tot staatloosheid. Het wetsvoorstel ‘Wijziging van Rijkswet op het Nederlanderschap ter verruiming van de mogelijkheden voor het ontnemen en verlies van het Nederlanderschap bij terroristische activiteiten’ is te vinden op rijksoverheid.nl

1923

Persoonsgegevens en smart tv’s TP Vision, producent van Philips smart tv’s, waarvan er sinds 2009 1,2 miljoen zijn verkocht, geeft tvkijkers onvoldoende en onvolledige informatie over de verwerking van hun persoonsgegevens via deze tv’s. Dat concludeert het College bescherming persoonsgegevens.

E

en smart tv is een televisie met internetfunctionaliteiten. TP Vision verzamelt en bewaart per smart tv wanneer er tv wordt gekeken, welke uitzendingen en apps favoriet zijn, welke uitzendingen de tv-kijker opneemt, welke video’s deze huurt en welke ‘uitzending gemist’uitzendingen deze bekijkt. Deze gegevens kunnen een indringend beeld geven van iemands gedrag en belangstelling, terwijl dit persoonsgegevens

zijn waarover mensen zelf zeggenschap moeten hebben. TP Vision gebruikt de verzamelde persoonsgegevens om persoonlijke kijkaanbiedingen te doen en wil deze gegevens gaan gebruiken om gepersonaliseerde advertenties te tonen. Door het gebrek aan heldere informatie zijn gebruikers zich hier veelal niet van bewust. Tv-kijkers worden hierdoor bovendien niet in staat gesteld om rechtsgeldige toestemming te geven voor de verwerking van hun persoonsgegevens. TP Vision handelt zowel door het gebrek aan transparantie als door het ontbreken van rechtsgeldige toestemming in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).

1924 Leidraad Wwft

D

e AFM heeft haar leidraad over de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) aangepast naar aanleiding van een aantal relevante wijzigingen in de wet per 1 januari 2013. De herzieningen betreffen vooral het cliëntenonderzoek en de melding van ongebruikelijke transacties. De wijzigingen in de Wwft zijn bedoeld om de aanbevelingen van de Financial Action Task Force in te voeren (FATF). De FATF is een internationaal samenwerkingsverband van 183 landen waarin afspraken zijn gemaakt over het tegengaan van witwassen van crimineel geld en terrorismefinanciering.

De leidraad is te vinden op afm.nl

1925 Maritiem Arbeidsverdrag Het Maritiem Arbeidsverdrag is 20 augustus 2013 in werking getreden.

H

et verdrag moet oneigenlijke concurrentie in de zeescheepvaart voorkomen. Het voegt 37 eerdere verdragen samen over arbeidsomstandigheden aan boord van schepen. Onderdeel van het verdrag is de invoering van een certificaat voor de leef- en werkomstandigheden van zeevarenden. Het gaat daarbij om voorzieningen aan boord, klachtenprocedures, uitbetaling van loon en de minimumleeftijd van zeevarenden. Eind 2012 is de Inspectie Leefomgeving en Transport al begonnen met de certificering van zo’n 900 schepen onder Nederlandse vlag. Naast deze certificaatplichtige schepen vallen 700 kleinere schepen of schepen die alleen in Nederlandse kustwateren varen ook onder dit verdrag.

Bron: cbpweb.nl


2121

1926

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Op 18 september 2013 zal de heer prof. mr. J.C.J. Dute, hoogleraar gezondheidsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, om 15.45 uur zijn inaugurele rede ‘De vrijblijvendheid voorbij. Over het recht op preventie’ houden. Preventie, het voorkomen van ziekte en ongezondheid, vormt een belangrijk element, zo niet het kernelement van het recht op gezondheid. Dat recht is in vele internationale verdragen en in de Grondwet vastgelegd. Het is de taak van de overheid eenieder zoveel mogelijk te vrijwaren van gezondheidsbedreigingen en in staat te stellen tot gezond gedrag, meent prof. Dute. Maar over preventie wordt nu nog teveel gedacht in termen van beleid en te weinig in termen van recht. Volgens Dute dient preventie meer in het licht van de mensenrechten te worden gezien. In de vele beleidsnotities van de overheid over roken, drinken en overgewicht worden mensenrechten wel genoemd, maar niet consequent doordacht en op hun implicaties onderzocht. De zaken worden daardoor teveel op hun beloop gelaten, terwijl de gezondheidswinst voor het oprapen ligt. Dute pleit voor minder nadruk op de curatieve zorg en meer aandacht voor de preventieve gezondheidszorg. Met een op mensenrechten gebaseerde aanpak wordt preventie minder vrijblijvend. Academiezaal Aula, Comeniuslaan 2 te Nijmegen

Promoties Softwarebetrekkingen In het proefschrift van Evert Neppelenbroek staat de vraag centraal hoe bij het vermogensobject software uit auteursrechtelijk, verbintenisrechtelijk en goederenrechtelijk perspectief de

2122


juridische betrekkingen tussen de auteur, de verkrijger en derden moeten worden gekwalificeerd. Als uitgangspunt wordt genomen dat de verkrijging van software zich niet meer laat vergelijken met de traditionele verkrijging van een stoffelijk exemplaar van een auteursrechtelijk beschermd werk, zoals een papieren boek. De verkrijger van software heeft na de invoering van de Europese softwarerichtlijn op zijn minst een auteursrechtelijke licentie nodig om rechtmatig van zijn software gebruik te mogen maken. Vanuit auteursrechtelijk perspectief wordt de vraag gesteld in hoeverre de auteur het gebruik en de verdere verhandeling van de software kan reguleren, mede gezien de zogenoemde uitputtingsregel. Enerzijds bestaat voor de auteur de mogelijkheid om blijvend het beoogde gebruik van de software per licentie te regelen. Daarbij moeten bepaalde minimumrechten van de verkrijger worden gerespecteerd. Ook opvolgende verkrijgers van software dienen zich aan de per contract met de eerste verkrijger afgesproken gebruiksvoorwaarden te houden. Daar staat de auteursrechtelijke afgrenzing tegenover dat de verdere verhandeling van de software na een eerste legale verkoop vrij dient te zijn. Bepleit wordt dat deze uitputtingsregel mede betrekking moet hebben op de inrichting van verkochte softwarelicenties. Zo kan art. 3:83 lid 2 BW in het licht van de dwingendrechtelijke werking van de Europese uitputtingsregel niet worden gebruikt om de overdraagbaarheid van een verkochte softwarelicentie goederenrechtelijk uit te sluiten of onredelijk moeilijk te maken. De in dit proefschrift ontwikkelde theorie met betrekking tot uitputting is uitgewerkt en toegepast naar aanleiding het arrest Usedsoft/Oracle van het HvJ EU. Vanuit verbintenisrechtelijk perspectief wordt de kwalificatie van de aanschaf van software als een koopovereenkomst onderzocht. Naar Nederlands recht biedt de (eventueel analoge) toepassing van art. 7:47 BW de mogelijkheid om tot de toepasselijkheid van het kooprecht te komen. Ook wordt ingegaan op de distributie software via een ‘reseller.’ Er wordt kritisch gekeken naar de

zogenoemde ‘shrink-wrap licentie,’ waar de gebruiker gewoonlijk pas te laat, na de koop van de software de gebruiksvoorwaarden van de auteur voor ogen krijgt. Er worden vier verschillende mogelijkheden aangewezen die wel met succes leiden tot de toepasselijkheid van de gebruiksvoorwaarden. Vanuit goederenrechtelijk perspectief wordt de aandacht gericht op de positie van de verkrijger bij de overdracht van het auteursrecht op de software en het faillissement van de licentiegever. Lang niet altijd bieden de bestaande contractuele arrangementen de gebruiker goederenrechtelijke zekerheid. Dit terwijl de kopende rechtmatige verkrijger een vermogensrechtelijk absolute positie naar wenselijk recht wel zou verdienen. De mogelijkheid van gedeeltelijke overdracht van het auteursrecht biedt niet altijd soelaas. Ook wordt vanuit goederenrechtelijk perspectief stilgestaan bij de kwalificatie van het downloaden van digitale bestanden als eigendomsverkrijging, als ook de afnemende betekenis van het eigendomsrecht op stoffelijke zaken gezien de digitalisering van informatieproducten. Neppelenbroek promoveerde op 27 juni 2013 aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen. Zijn promotoren waren prof. mr. F.M.J. Verstijlen en prof. mr. A.A. Quaedvlieg. E.D.C. Neppelenbroek Softwarebetrekkingen. De auteur, de verkrijger en hun vermogensrechtelijke positie jegens derden Boom Juridische uitgevers 2013, 220 p., € 29,95 ISBN 978 90 8974 786 0

Eigen schuld van de gelaedeerde In deze studie van Emanuel van Dongen wordt de invloed van eigen schuld van de gelaedeerde bij schadevergoedingsvorderingen uit buitencontractuele aansprakelijkheid bestudeerd, en wel vanaf de Oudheid tot op heden. Voor situaties waarin het handelen van de gelaedeerde heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade, worden in de rechtsgeschiedenis twee benaderingen gevonden: alles-of-niets (I) of een verdeling van de schade (II). De alles-of-niets-bena-

Universitair Nieuws

dering (I) kende verschillende varianten. De vordering van de gelaedeerde werd afgewezen: (a) wanneer de gelaedeerde enige schuld had, (b) wanneer de schuld van de gelaedeerde gelijk was aan, of groter dan die van de laedens, en (c) wanneer de gelaedeerde met grove schuld of opzet had gehandeld. Gedurende de gehele rechtsgeschiedenis werd een vordering om verschillende redenen afgewezen: soms was dit een gevolg van procesrechtelijke redenen of van het poenale karakter van de civiele aansprakelijkheid, soms ook van een strikte toepassing van de regels van Romeins recht, soms van causaliteitstheorieën, soms ook van de leer der schuldcompensatie en in andere gevallen van sociaal-politieke omstandigheden (bijvoorbeeld het aan het gemotoriseerd verkeer verbonden gevaar). Binnen de tweede benadering, waarbij een verdeling van de schade mogelijk werd geacht (II), kunnen twee subgroepen worden onderscheiden: (a) een verdeling tussen partijen in die zin dat enkele schadeposten geheel door de gelaedeerde moeten worden gedragen, of (b) een verdeling van de totale schade tussen laedens en gelaedeerde. De verdeling van de gehele schade (b) kan plaatsvinden op grond van een of meer van de volgende criteria: de zwaarte van ieders schuld, de causale bijdrage van elke partij aan de schade, en de billijkheid. De nadruk werd op verschillende plaatsen en op verschillende momenten in de tijd steeds anders gelegd. Normaal gesproken waren percentages tussen 0 en 100 procent mogelijk, hoewel toedeling van kleine percentages aan een van beide zijden gewoonlijk niet werd toegestaan. Een 50/50-verdeling wordt ook gevonden, soms als resultante van een verdeling in percentages of quota, soms als alternatieve oplossing (subsidiair), soms als standaardoplossing. Hoewel tegenwoordig in eigenschuld-zaken in West-Europa gewoonlijk een verdeling van de schade wordt toegepast, heeft de verdelingsgedachte zoals in deze studie wordt aangetoond pas een korte geschiedenis. Bovendien is deze benadering, nadat zij voor het eerst werd voorgesteld door Christian Wolff, in WestEuropa niet meteen met open armen

ontvangen, maar heeft zij zich pas geconsolideerd na een lange en lastige strijd. Het was niet gemakkelijk de Romeinsrechtelijke oplossing van alles-of-niets, een gemeenschappelijke basis voor verschillende WestEuropese landen, die vele eeuwen heeft overleefd, zomaar opzij te zetten. Hoewel de verdeling van de schade tussen de partijen in overeenstemming lijkt te zijn met de billijkheid, is geenszins duidelijk wat precies de maatstaven voor een verdeling zouden moeten zijn. Waar wel duidelijke maatstaven zijn vastgesteld, is niet duidelijk tot welke exacte verdeling toepassing van deze maatstaven zou moeten leiden. Het onderwerp van deze studie is dan ook van blijvend belang. De historische ontwikkeling van de eigenschuldproblematiek heeft bovendien aan belang gewonnen omdat sinds kort de alles-of-niets-gedachte bij eigen schuld van de gelaedeerde weer acceptatie heeft herwonnen (bijvoorbeeld bij verkeersongevallen). Van Dongen promoveerde op 18 juni 2013 aan de Universiteit van Maastricht. Zijn promotoren waren prof. dr. C.H. van Rhee en prof. dr. J. Hallebeek. E.G.D. van Dongen The consequences of contributory negligence for delictual liability in historical perspective Proefschrifteditie uitgegeven door Océ Business Services, Maastricht; handelseditie verschijnt (waarschijnlijk) later dit jaar.

Scriptie #Woninginbraak Inbrekers gebruiken sociale media: waarheid of mythe? De media, politie en veel burgers suggereren of denken dat dit waar is en waarschuwen vaak voor het plaatsen van zogenoemde ‘vakantie-tweets’. Maar of dit ook echt waar is, is nog nooit (onomstotelijk) bewezen. Dit onderzoek van Linda Nagelhout gaat hier op in. Het richt zich specifiek op de bruikbaarheid van sociale media in vergelijking met de ‘ouderwetse’ methode (de straat op). Het onderzoek is tweeledig. Ten eerste komt uit de enquête onder sociale mediagebruikers dat een groot deel (86%) denkt dat inbrekers gebruik maken

van sociale media en dat 77% daar ook maatregelen tegen nemen. Ten tweede komt uit het experiment, waarin agenten de rol van inbreker op zich nemen, naar voren dat het gebruik van sociale media met betrekking tot doelwitselectie niet rendabel is. De agenten die de straat op gingen, hebben meer huizen gevonden en waren stukken positiever over deze methode dan de agenten die via sociale media op zoek gingen. Deze uitkomsten zeggen wellicht niets over het gegeven óf inbrekers sociale media gebruiken, wel is te stellen dat dit niet aannemelijk is. Linda Nagelhout #Woninginbraak Sociale Media & Woninginbraak Een onderzoek naar de bruikbaarheid van Sociale Media bij Woninginbraken Afstudeerrichting: Criminologie, master Strafrechtelijke Handhaving in de Praktijk, Vrije Universiteit, Amsterdam Begeleider: Henk Elffers Beoordeling: 8 De gehele scriptie is gepubliceerd op het blog van het NJB: www.njblog.nl.

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].


2123

Personalia

1927

Rijksoverheid Anneke van Dijk is benoemd tot directeur Wetgeving en Juridische zaken van het ministerie van Veiligheid en Justitie met ingang van 1 oktober 2013. Zij volgt Jan Tom Bos op. Van Dijk is thans hoofd van de sector Staats- en Bestuursrecht bij de directie Wetgeving en Juridische Zaken bij het ministerie van Veiligheid en Justitie. Daarvoor vervulde zij in de periode 2001-2010 diverse coördinerende functies als raadadviseur en coördinerend raadadviseur, belast met het project wetgeving Antillen bij de toenmalige directie Wetgeving van het ministerie van Justitie, en als coördinerend juridisch specialist bij de directie Constitutionele Zaken en Wetgeving van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

Hoogleraar Per 1 augustus bekleedt mr. drs. Jan Biemans de leerstoel Burgerlijk recht, in het bijzonder Goederenrecht & Notarieel recht bij het departement Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht. De leerstoel wordt geplaatst bij de afdeling Privaatrecht en komt in de plaats van de afzonderlijke leerstoelen Goederenrecht en Notarieel recht. Sinds 2011 is hij als (cassatie)advocaat verbonden aan de Brauw Blackstone Westbroek. Voorts heeft hij gastdocentschappen aan buitenlandse universiteiten vervuld. Hij is onder andere raadsheer-plaatsvervanger bij het Gerechtshof te Amsterdam en redacteur van het Maandblad voor Vermogensrecht. Roan Lamp is per 1 augustus 2013 benoemd tot bijzonder hoogleraar financieel strafrecht aan de rechtenfaculteit van de Vrije Universiteit Amsterdam. Lamp is benoemd vanwege de Stichting het Vrije Universiteitsfonds. Hij gaat zich bezighouden met onderzoek naar de strafrechtelijke handhaving van financieel recht,

2124


meer in het bijzonder naar onregelmatigheden binnen de financiële sector. Lamp participeert in het Zuidas Instituut voor Financieel recht en Ondernemingsrecht. Hij geeft daarnaast onderwijs, primair binnen de afstudeerrichting Strafrecht van de master Rechtsgeleerdheid. In Utrecht promoveerde hij in 2000 op misdaadvermogen en het internationaal strafrecht. Na zijn promotie werkte hij enkele jaren als advocaat in Curaçao. Sinds 2004 is hij advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek in Amsterdam. Dr. Jumoke Oduwole is benoemd tot hoogleraar Prins Claus Leerstoel aan het International Institute of Social Studies van de Erasmus Universiteit Rotterdam. De benoeming van Oduwole gaat in op 1 september 2013 voor de duur van twee jaar. Tijdens haar hoogleraarschap legt zij zich toe op onderzoek naar het recht op ontwikkeling. Zij wil komen tot een nieuwe definitie van het begrip ‘Recht op Ontwikkeling’ in een Afrikaanse context, en in relatie tot handel en mensenrechten. Naast onderzoek houdt zij zich bezig met het publieke debat in Nederland rondom dit thema. Louis Sicking is per 1 september benoemd tot bijzonder hoogleraar geschiedenis van het volkenrecht. Sicking is benoemd vanwege de Aemilius Papinianus Stichting. Hij gaat zich bezighouden met onderzoek op het gebied van de geschiedenis van het volkenrecht en van het internationaal publiekrecht binnen de afdeling Rechtstheorie en rechtsgeschiedenis. Daarnaast geeft Sicking mede in overleg met de afdeling Transnational Legal Studies onderwijs in de opleiding Rechtsgeleerdheid. Mr. dr. Gerrit Adriaan van der Veen is met ingang van 15 augustus 2013 benoemd tot bijzonder hoogleraar Milieurecht aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

Rijksuniversiteit Groningen. De bijzondere leerstoel op het terrein van het milieurecht sluit aan bij het Rijksuniversiteit Groningen-speerpunt Sustainable Society. Van der Veen is advocaat-partner bij advocaten- en notariskantoor AKD in Rotterdam, waar hij een praktijk heeft waarin zowel milieurecht als algemeen bestuursrecht aan de orde is. Van der Veen publiceert regelmatig over zowel omgevingsrechtelijke en algemeen bestuursrechtelijke onderwerpen als over overheid en privaatrecht. Tilburg University heeft dr. Panos Delimatsis met ingang van 1 augustus 2013 benoemd tot hoogleraar European and International Trade Law bij het Departement European and International Public Law van Tilburg Law School. Delimatsis is expert op het gebied van regulering van de dienstensector, diversiteit aan regelgeving en de impact daarvan op commerciële transacties. Delimatsis studeerde rechten in Komotini (Griekenland), Saarbrücken en Heidelberg (Duitsland). Na zijn promotie in 2006 werd hij Senior Research Fellow bij het World Trade Institute in Bern (Zwitserland) evenals universitair docent en later hoofddocent bij Tilburg Law School. In september 2011 werd hij codirecteur van Tilburg Law and Economics Center. Delimatsis adviseerde internationale organisaties zoals WHO en UNCTAD en doceerde economisch recht aan diverse universiteiten.

Advocatuur Mark Eising is per 1 augustus 2013 partner bij Wieringa Advocaten in Amsterdam. Eising maakt de overstap van zijn eigen kantoor Advocatenkantoor Eising. Eising heeft jarenlange ervaring op het gebied van het vennootschaps- en ondernemingsrecht en commercieel contractenrecht. Hij is

Personalia

gespecialiseerd in fusies en overnames (zowel nationaal als internationaal) van genoteerde en niet-genoteerde ondernemingen, venture capital transacties, MBI’s en MBO’s, joint ventures en andere samenwerkingsverbanden, IT-contracten, distributie- en agentuur en diverse andere commerciële overeenkomsten. Per 1 juli 2013 is Elise Oonincx-Vreeburg benoemd tot partner bij Knep-

pelhout & Korthals Advocaten. OonincxVreeburg is sinds 2005 werkzaam als senior medewerker bij Kneppelhout & Korthals op de sectie Arbeidsrecht, waar ze zich onder meer bezighoudt met ontslagen, arbeidscontracten, arbeidsvoorwaarden, personeelsaangelegenheden en medezeggenschap.

Tim Delmée is sinds 1 augustus partner bij Bogaerts & Groenen advocaten. Hij is sinds 2007 werkzaam als advocaat bij het kantoor en heeft zich gespecialiseerd in de vastgoedpraktijk en het bestuursrecht. Zijn cliënten zijn veelal bouwbedrijven, verhuurders, ontwikkelaars en vastgoedbeleggers.

Agenda

18 09 2013 Social and economic rights across borders

24 09 2013 Opstellen van contracten en boilerplate-clausules

Het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM) en FIAN (recht op voedsel) organiseren het seminar ‘Social and economic rights across borders: a practical exploration of the Maastricht ETO Principles’. Ondanks het universele karakter van mensenrechten zijn staten geneigd om verplichtingen op het gebied van mensenrechten te beperken tot hun eigen landsgrenzen. In de context van toenemende globalisering zijn het vooral de economische, sociale en culturele rechten (ESCR) die het onderspit delven. Om de verplichtingen van overheden ten aanzien van deze rechten te verduidelijken zijn in 2011 door een internationale groep deskundigen de ‘Maastricht Principles on extraterritorial obligations in the area of ESCR’ opgesteld. Tijdens het seminar staat de vraag centraal hoe de Maastricht ETO Principles kunnen worden toegepast op het handels- en ontwikkelingsbeleid van Nederland. Twee deskundigen die betrokken waren bij de totstandkoming van de ETO Principles gaan in op de huidige status van extraterritoriale verplichtingen in het mensenrechtendebat.

Legal Lounge organiseert een periodieke inhoudelijke bijeenkomst met als thema ‘Opstellen van contracten en boilerplate-clausules’. De bijeenkomst is bedoeld voor bedrijfsjuristen van profit en non-profit organisaties. Gastspreker mr. Edwin van Wechem analyseert op interactieve wijze dit soort clausules, die standaard in bijna alle contracten worden opgenomen. Is het opnemen daarvan zinvol of juist risicovol en is wijziging nodig? Per clausule worden deze vragen beantwoord. Na deze bijeenkomst is duidelijk hoe contractuele risico’s kunnen worden beperkt door boilerplate-clausules op de juiste wijze te formuleren.

26 t/m 28 09 2013 Colloquium The Groningen Centre for Law and Governance, in co-operation with the University of Cape Town, will be hosting a colloquium on the Public Purpose/Interest requirement for Expropriation Law. The aim of the colloquium is to facilitate a global discussion amongst a group of legal scholars as to shared issues in Expropriation Law pertaining to the Public Purpose/Interest requirement, and to identify ways in which these problems can be addressed, in the broader interest of promoting standards of good governance where legal development takes place. Tijd: donderdag 26 t/m zaterdag 28 september Plaats: Het Kasteel, Melkweg 1 te Groningen Inlichtingen en aanmelding: via: www.rug.nl/gcl/expro-

Tijd: dinsdag 24 september van 16.00 tot 18.30 uur

priation. Vóór 15 september aanmelden. Deelname aan

Plaats: Marxman Advocaten, Computerweg 1E te Amers-

kost € 60 en het diner op vrijdag 27 september kost € 40.

foort Inlichtingen en aanmelding: via: [email protected] of www.thelegallounge.nl. Deelname is gratis. Aanmelding is verplicht.

26 09 2013 ECLA 30 jaar

Tijd: woensdag 18 september van 13.30 tot 17.00 uur

De European Company Lawyers Association (ECLA), waarbij het NGB is aangesloten, viert haar dertigjarig bestaan met een conferentie in Brussel.

Plaats: Campus Den Haag (zaal A2.04),

Tijd: donderdag 26 september van 13.30 tot 19.00 uur

Schouwburgstraat 2 te Den Haag

Plaats: Palais d’Egmont, Kleine Zavel 8 te Brussel

Inlichtingen en aanmelding: via: www.NJCM.nl.

Inlichtingen en aanmelding: via: www.ecla.eu. Deelname

Deelname is gratis, maar aanmelding is noodzakelijk van-

is kosteloos voor NGB-leden. Het aantal plaatsen is

wege het beperkt aantal plekken.

beperkt.

02 10 2013 Europees Aanhoudingsbevel De invloed van de Europese Unie op het nationale straf(proces)recht is de afgelopen jaren steeds meer toegenomen. Van de instrumenten die vanuit de Europese Unie tot stand zijn gekomen, is het voornaamste en bekendste instrument toch wel het Europees aanhoudingsbevel (EAB) of ‘European Arrest Warrant’. Doel van de procedure was om de uitlevering van verdachten tussen Europese lidstaten te vergemakkelijken. In 2012 verscheen een rapport van de Britse


2125

1928

Agenda

organisatie JUSTICE over het EAB. Het rapport van JUSTICE en de daarin genoemde kritiekpunten vormen voor het NJCM aanleiding om een studieavond aan het EAB te wijden. Een gevarieerde groep sprekers uit de wetenschap, de verdediging en het Openbaar Ministerie bespreekt het EAB vanuit verschillende perspectieven. De mensenrechtelijke invalshoek staat hierbij centraal. Tijd: woensdag 2 oktober van 18.00 tot 20.45 uur Plaats: Hotel Casa 400, Eerste Ringdijkstraat 4 te

Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: NJCM-secretariaat, telefoon: 071-527 7748 of e-mail: [email protected]. De entree bedraagt € 5 voor NJCM-leden en € 8 voor niet-leden. Er zijn PO-punten te behalen.

04 10 2013 Conference: Legal Reasoning

the modern nationally oriented concepts of law and legal reasoning. At the same time legal research opens up to other disciplines. This conference seeks to provide criteria in assessing legal arguments and thus to assist research in law in designing research and justifying conclusions.

What constitutes a good argument in law? This is an eternal and crucial issue in legal research, but it has an important renewed relevance. Globalisation and Europeanization challenge

Tijd: vrijdag 4 oktober van 10.30 tot 17.00 uur

20 09 2013 The Future of Collective Redress in Europe

07 10 2013 Causaliteit in letselschadezaken

Plaats: Raadszaal, Achter Sint Pieter 200 te Utrecht Inlichtingen en aanmelding: deelname is gratis. Aanmelden wordt op prijs gesteld en kan via: Anita van de Wijngaard, e-mail: [email protected].

Agenda kort 06 09 2013 Europees Openbaar Ministerie NJB 2013/1602, afl. 26, p. 1763

NJB 2013/1342, afl. 21, p. 1435

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

12 09 2013 IFR-symposium NJB 2013/872, afl. 16, p. 1104

24 09 2013 Opstellen van contracten en boilerplate-clausules

09 t/m 11 10 2013 Congres European Association of Health Law NJB 2013/238, afl. 4, p. 285

12 09 2013 Cookies en behavioural targeting

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2043

26 09 2013 ECLA 30 jaar

12 09 2013 Van NMa naar ACM

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2043

26 t/m 28 09 2013 International Weekend 2013

17 09 t/m 17 10 2013 Lezingencyclus

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2043

26 t/m 28 09 2013 Colloquium

28 10 2013 Legitimiteit van Europese normen en instituties

18 09 2013 Social and economic rights across borders

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

02 10 2013 Europees Aanhoudingsbevel

31 10 en 01 11 2013 Water and Ocean Law

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

NJB 2013/1672, afl. 27, p. 1839

04 10 2013 Conference: Legal Reasoning

01 11 2013 Najaarsvergadering Vereniging voor Gezondheidsrecht

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

18 09 2013 Mobiel banditisme NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2126

19 09 2013 Tunnelvisie en tegenspraak NJB 2013/1540. afl. 25, p. 1690

NJB 2013/1540, afl. 25, p. 1690

10 10 2013 Passie voor het recht NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

NJB 2013/1540, afl. 25, p. 1690

04 10 2013 De onafhankelijke rechter NJB 2013/1433, afl. 23, p. 1556

19 09 2013 NGB Ledenbijeenkomst

10 10 2013 Actualiteitencursus Agrarisch recht

07 en 08 11 2013 Nudging and beyond NJB 2013/1249, afl. 19, p. 1309

04 t/m 06 10 2013 Duits-Nederlandse Juristenconferentie

15 en 16 11 2013 Van der Heijden-congres

20 09 t/m 01 11 2013 Europees burgerschap

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1370

NJB 2013/1433, afl. 23, p. 1555

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

2126


Where privacy meets compliancy De dagelijkse praktijk van privacy vraagstukken is veelomvattend. Hoe gaat uw organisatie om met persoonsgegevens? Van uw medewerkers, van uw klanten. Dat u hier zeer veel waarde aan hecht is vanzelfsprekend. Maar hoe waarborgt u dit? En hoe gaat u in 2014 de wijzigende weten regelgeving implementeren in uw organisatie? Benieuwd naar hoe Brunel uw organisatie kan helpen? Let’s meet op brunel.nl

BVgÌjcc^hhZcb$

HeZX^Va^hi7ZhijjghgZX]i# IneZ/Vine^hX]# Æ`kZgbdZYYZVai^_YYViCnh^c\] W^_YZilZZYZ\gdZe]ddgYZ#ÇIdiBVgÌjcc^hhZc]ddgYZ kVcZZcdjY"XdaaZ\VYVioZVaZZci^_Y_ZW^_Cnh^c\]oVi# Æ>`YVX]i/Vah_^_]ZiYVVgcVVg_Zo^c]ZWi!`Vc]Zi\ZZc hVV^ZXajWo^_c#`]VYZgYjhWZ]ddga^_`cVVhi\ZoZiZc!lVciYZine^hX]Z Cnh^c\]ZgWZhi{{i]ZaZbVVac^Zi#=Zi^hZZckZgoVbZa^c\ Z^\Zcl^_oZiZVbeaVnZgh#9ZheZX^Va^hi^h]^Zg\ZZchda^hi# 7^_Cnh^c\]dcibdZiiZ^`VjidgîZîZcdeb^_ckV`\ZW^ZY lVVgkVc^ìgdjlZchc^ZiZZchl^hiYVioZ]^ZglZgìZc# LZ]djYZcZa`VVghoV`ZckVV`kVcjîkZghX]âaZcY eZgheZXi^Z[iZ\Zc]Zia^X]i#9VigZhjaiZZgi^c]ZiWZhiZ kddgYZàVci!bVVgdd`kddg_ZoZa[#Ç Cnh^c\]^hZZcWZYg^_[kVc`VgVìZgkdaaZheZX^Va^hiZc#6aaZZc YZlZi^hW^_dchhiVcYVVgY#KddgYZgZhi`g^_\_ZVaaZgj^biZ dbWjîZc\ZlddciZo^_c#@a^cìYî\dZYZc`ZccZcl^_ Za`VVgcd\c^Zi4AVVi_ZYVck^cYZck^VlZg`ZcW^_cnh^c\]#ca

Cnh^c\]#9Z_j^hiZ_jg^hideYZ_j^hiZeaZ`#

MEDIATION NEDERLANDS JURISTENBLAD

Recommend Documents