Kroniek Beslag- en executierecht
In deze kroniek komt een aantal arresten aan de orde die de Hoge Raad vanaf 2011 heeft gewezen en een recente, belangwekkende hofuitspraak. Er is ook een overvloedige stroom aan feitenrechtspraak die ik niet bespreek. De reden is dat ik bij de geselecteerde uitspraken wat uitvoeriger heb willen stilstaan. Voorts wordt hetgeen uit die feitenrechtspraak voor de praktijk van belang is, al geselecteerd en besproken in de vaste rubriek ‘Signaleringen’ van het nieuwe tijdschrift Beslag- en Executierecht voor de Praktijk (BER), dat sinds augustus 2011 zes keer per jaar verschijnt. Ik vermeld voorts als andere nieuwe interessante publicaties (zonder die te bespreken) de in 2012 door G.H. Punt verzorgde nieuwe druk van het Memo Beslagrecht,1 het boek van L.R.E. Westland over cumulatieve beslagen2 en de nieuwe editie van de monografie Reële executie, verzorgd door J.L.R.A. Huydecoper.3 De eerste editie van de hand van H. Stein verscheen in 1990 en sindsdien is er op dit gebied het nodige veranderd. Tot slot noem ik de in 2012 verschenen Richtlijn Werkwijze beslag en inzage van C.J.J.C. van Nispen (over dat beslag zo dadelijk meer). Prejudiciële vragen aan en van de Hoge Raad over beslag- en executierecht HR 8 februari 2013, LJN: BY4889 Op 8 februari jl. heeft de Hoge Raad voor het eerst een prejudiciële beslissing gegeven. Sinds 1 juni 2012 bestaat de mogelijkheid – zie art. 392 Rv – dat de rechter op initiatief van partijen of ambtshalve, alvorens hij in een bij hem aanhangig geschil zijn oordeel geeft, een vraag aan de Hoge Raad voorlegt. Het gaat dan – enigszins vereenvoudigd weergegeven – om rechtsvragen in verband met massaclaims of om een rechtsvraag waarvan voorzienbaar is dat deze zich in soortgelijke geschillen vaker zal voordoen en er een maatschappelijke behoefte bestaat aan een richtinggevende uitspraak van ons hoogste rechtscollege. Bijzonder is dat het hier gaat om een vraag van executierecht en dat deze is voorgelegd door een voorzieningenrechter.4 De aanleiding voor deze primeur was het volgende. Tussen Rabobank en een geldnemer golden drie onderhandse akten van geldlening en een op dezelfde dag ten gunste van Rabobank gevestigd eerste recht van hypotheek op diens woonhuis c.a., zulks tot een bedrag van totaal € 340.000. De hypotheekakte vermeldde dat de hypotheek op dit onderpand tot dit bedrag was verleend: ‘[t]ot zekerheid voor de betaling van hetgeen de bank blijkens haar administratie van (…) de debiteur te vorderen heeft of 1. 2. 3. 4.
64
T C R
2 0 1 3 ,
Memo Beslagrecht, 2012, Deventer: Kluwer, 2012. Cumulatief beslag, samenloop van verhaalsbeslagen in en buiten faillissement, Tilburg: Celsus Juridische Uitgeverij, 2012. Monografieën BW A13 (Huydecoper), Deventer: Kluwer, 2011. Zie hiervoor meer uitvoerig L.P. Broekveldt, Prejudiciële vragen van de voorzieningenrechter aan de Hoge Raad in twee beslagzaken, BER (2013)1, p. 21-30.
n u m m e r
2
mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordig of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke anderen hoofde ook.’ De akte bevatte voorts de gebruikelijke boekenclausule. Dat wil zeggen een bepaling dat de administratie van de bank tot volledig bewijs strekt van hetgeen de debiteur verschuldigd is, behoudens door de debiteur te leveren tegenbewijs. De woning werd op initiatief van Rabobank geveild. Na voldoening van de executieopbrengst had de bank uit hoofde van de akten van geldlening nog een aanzienlijk bedrag van de debiteur te vorderen. De deurwaarder kreeg opdracht om op basis van de hypotheekakte voor de betaling van de restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen ten laste van de overige goederen van de debiteur. De deurwaarder weigerde zijn ministerie. In het daarop volgende deurwaardersrenvooi ex art. 438 lid 4 Rv heeft de Utrechtse voorzieningenrechter de volgende vraag aan de Hoge Raad voorgelegd: ‘Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv voor na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restant-vorderingen uit hoofde van overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden.’ De deurwaarder had zijn weigering gegrond op een arrest van de Hoge Raad uit 1992,5 gewezen naar aanleiding van een geschil over de uitleg van min of meer dezelfde hypotheekakte. Volgens de deurwaarder moest volgens dat arrest in de hypotheekakte zelf de rechtsverhouding tussen partijen omschreven zijn en daaruit duidelijk zijn voor welke vorderingen de executie plaatsvindt. Dat was volgens hem hier niet het geval. De bank meende dat partijen ten tijde van het passeren van de hypotheekakte van de vorderingen uit hoofde van de onderhandse akten van geldlening op de hoogte waren en dat de vorderingen in de hypotheekakte voldoende waren omschreven door de woorden ‘al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [de debiteur] te vorderen heeft uit hoofde van de verstrekte geldleningen’ in verbinding met de boekenclausule. De Hoge Raad ziet geen aanleiding om anders te oordelen dan in 1992. De Hoge Raad neemt in aanmerking dat de grosse van de notariële akte executoriale kracht (art. 430 Rv) heeft. Die akte geeft de schuldeiser de verstrekkende en ingrijpende bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Daarom dient de vordering met voldoende bepaaldheid in de titel te zijn omschreven. De akte levert alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv op indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van 5.
HR 26 juni 1992 (Rabobank/Visser), LJN ZC0646, NJ 1993/449.
T C R
2 0 1 3 ,
de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Uit de onderhavige akte blijkt volgens de Hoge Raad niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien, zodat die akte niet voldoet aan de eis dat de vordering daarin met voldoende bepaalbaarheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering. Deze legt het bestaan van een concrete vordering niet in de akte vast. Het bewijs van het bestaan van die vordering is namelijk afhankelijk gemaakt van een buiten de akte gelegen bron. De slotsom is dat de vraag ontkennend moet worden beantwoord. Frappant is dat het niet echt om een rechtsvraag gaat. De vraag of een hypotheekakte een titel oplevert voor de overgebleven restantvordering laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt namelijk aan op de uitleg van de voorliggende hypotheekakte. Bij die uitleg gaat het om een overwegend feitelijk oordeel.6 Het onderscheid tussen feit en recht is in hoogste instantie echter niet absoluut, afhankelijk als het is van de mate waarin de Hoge Raad zich in een bepaalde kwestie een verdergaande beoordelingsvrijheid wil toekennen.7 Dat blijkt ook hier. In r.o. 3.1 overweegt de Hoge Raad namelijk dat hem in een prejudiciële procedure – met name waar het vragen betreft die tot gemengde beslissingen leiden – een grotere beoordelingsvrijheid toekomt dan in cassatie. Ik vraag mij wel af of in deze zaak nu wel behoefte bestond aan een richtinggevende uitspraak, gegeven het duidelijke arrest uit 1992.8 Vzngr. Rb. Amsterdam 4 december 2012, LJN: BY6220 Die behoefte is er – lijkt mij – veel meer bij de vraag die afkomstig is van de Amsterdamse voorzieningenrechter, namelijk of art. 730 jo. art. 843a Rv een deugdelijke juridische grondslag biedt voor bewijsbeslag (in niet-i.e.-zaken9). Het Hof Leeuwarden oordeelde vier jaar geleden in een principieel
6.
7. 8. 9.
De toetsing in cassatie is dan beperkt tot de vraag of de rechter de juiste uitlegmaatstaf heeft toegepast. In het geval van een notariële akte betekent dit dat de partijbedoeling moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, LJN AH9168, NJ 2004/251; 2 december 2005, LJN AU2397, NJ 2007/5; HR 22 oktober 2010, LJN BM8933, NJ 2011/111; en HR 17 december 2010, LJN BO1815, NJ 2011/9. Voor het overige kan die uitleg als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet worden getoetst, behoudens op de begrijpelijkheid van de motivering. Zie Asser Procesrecht/Veegens/Korthals Altes & Groen (2005), nr. 98. Aldus ook de A-G in zijn conclusie voor de beslissing en Broekveldt, a.w. p. 27. Art. 1019b Rv. geeft een regeling voor conservatoir bewijsbeslag inzake betreffende intellectuele eigendom. De bepaling voorziet in een mogelijkheid van verlof van de voorzieningenrechter voor bewijsbeschermende maatregelen door (onder andere) inbeslagname van vermeend inbreukmakende roerende zaken, voor de productie daarvan gebruikte materialen en werktuigen en van de op de inbreuk betrekking hebbende documenten.
n u m m e r
2
65
gemotiveerde uitspraak10 dat dit beslag onrechtmatig was. Volgens dat hof ontbreekt een wettelijke grondslag voor de huiszoeking in het kader van de beslaglegging en wordt daarmee inbreuk gemaakt op de krachtens art. 10 Grondwet te eerbiedigen persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Volgens T.I.J. Bodewes11 zou, zolang de wetgever niet in een uitdrukkelijke grondslag voorziet, de grondslag moeten worden ‘geconstrueerd’. Ik heb eerder opgemerkt dat het bewijsbeslag heel ingrijpend is, juist vanwege de moeilijkheid van het vooraf concretiseren en individualiseren van hetgeen beslagen zou moeten worden, teneinde een – vooralsnog slechts summierlijk onderzocht – inzagerecht te verzekeren, mede in verband met grondrechten en dat dit een en ander vraagt om een expliciet wettelijke grondslag met waarborgen tegen grootschalige doorzoekingen en medeneming van gegevens die het kader van 843a Rv te buiten gaan.12 Over de vraag of het bewijsbeslag op grond van art. 730 Rv mogelijk is, bestaat in de rechtspraak en de literatuur geen overeenstemming.13 De controverse heeft ertoe geleid dat in de huidige Beslagsyllabus niet langer is vermeld dat het beslag niet onmogelijk is, maar dat het oordeel daarover aan de rechtspraak wordt overgelaten. L.P. Broekveldt meent dat de wetgever in dit bewijsbeslag moet voorzien en acht het mogelijk dat de Hoge Raad te kennen zal geven ‘dat het zijn rechtsvormende taak ver te buiten gaat om het bepaalde in art. 730a zó buiten tekst, doel en strekking uit te leggen dat op grond daarvan óók een conservatoir bewijsbeslag zou kunnen worden gelegd’.14 De beantwoording door de Hoge Raad kan tegen de zomer worden verwacht. Zou de Hoge Raad van oordeel zijn dat het dit beslag wettelijke grondslag ontbeert, dan heeft dit verstrekkende gevolgen voor tot nu toe gelegde, nog niet afgewikkelde beslagen. Ik denk dat aan opheffing niet valt te ontkomen. HR 28 september 2012, NJ 2012/549 Een andere prejudiciële vraag – niet gesteld door een feitenrechter, maar door de Hoge Raad aan het EU-hof in Luxemburg – heeft eveneens betrekking op het executierecht. Het gaat om de vraag of de in art. 5:2 Wft neergelegde prospectusplicht van toepassing is op de executoriale verkoop van aandelen. De verplichting tot uitgifte van een prospectus vloeit
voort uit Europees recht.15 Het merendeel van de schrijvers is van mening dat de Wft niet van toepassing is op de executoriale verkoop van aandelen. Anderen spreken van een ‘onbedoelde toepasselijkheid’.16 Art. 1 lid 2 van de Prospectusrichtlijn voorziet in een vrijstelling van de prospectusplicht indien de effecten deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde minder dan € 2,5 mln. bedraagt. De Hoge Raad heeft het Europese Hof in Luxemburg de vraag voorgelegd of art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de daartoe opgenomen prospectusplicht in beginsel (afgezien van bedoelde vrijstelling) ook van toepassing is op de executoriale verkoop van effecten. Voorts moet het Hof de vraag beantwoorden of het begrip tegenwaarde van de aanbieding zo moet worden uitgelegd dat bij een executoriale verkoop van effecten uitgegaan moet worden van de, met inachtneming van het bijzondere karakter van een executieverkoop, redelijkerwijs te verwachten opbrengst, ook indien die aanzienlijk onder de waarde in het economisch verkeer ligt. Ik denk dat de beantwoording van deze vragen nog enige tijd (een tot anderhalf jaar) op zich zal laten wachten. Twee belangrijke arresten over de grenzen van het derdenbeslag – Hof Den Bosch 22 januari 2013, LJN: BY9613 – HR 15 juni 2012, NJ 2012/458 m.nt. A.I.M. van Mierlo; JOR 2012/9 m.nt. A. Steneker Uit art. 475 Rv volgt dat het derdenbeslag mede treft de vorderingen die de beslagdebiteur op de derde rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding. Uit oude en vertrouwde rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat door het beslag onder een bank niet worden getroffen bedragen die (daags) na het beslag in rekeningcourant van de beslagdebiteur/rekeninghouder worden bijgeschreven, maar dat dit wel het geval is bij na het beslag onder een werkgever op nog te vervallen loontermijnen.17 De bijschrijving vloeit namelijk niet rechtstreeks voort uit de rekening-courantovereenkomst tussen de rekeninghouder en de bank, maar uit andere rechtshandelingen. Deze rechtspraak is onlangs door de Hoge Raad bevestigd (maar dan in de context van de vraag of toekomstige vorderingen onder een stil pandrecht vallen).18 Het is deze rechtspraak waarnaar het hof Den Bosch verwijst in het thans te bespreken – op 22 januari jl. gewezen – arrest. Het gaat dan om de vraag of een door de schuldeiser, de
10. Hof Leeuwarden 4 augustus 2009, JBPr 2009/59 m.nt. T. Jansen; zie ook hof Den Bosch 30 mei 2007, Prg. 2007, 104 die oordeelde dat het beslag tot afgifte – van de in art. 843a Rv. bedoelde bescheiden – niet op art. 730 Rv. kan worden gegrond omdat deze bepaling ziet op overdracht in goederenrechtelijke zin. 11. Bewijsbeslag; grondslag en rechtsgevolg van het conservatoir beslag tot afgifte van bescheiden (masterscriptie), RU Groningen 2009, door mij besproken in TCR 2011/1, p. 27 e.v. 12. Zie de in de vorige voetnoot genoemde boekbespreking. 13. Zie anders dan de hoven Leeuwarden en Den Bosch: Hof Den Haag 29 maart 2011, LJN: BQ1725. Zie voorts het overzicht in de noot van mr. A.J.G. Janssen en J. van der Kraan onder Vzngr. Rb. Haarlem, 29 juni 2012, JPBr 2012/74. 14. A.w. p. 28.
66
T C R
2 0 1 3 ,
15. Richtlijn nr. 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van richtlijn nr. 2001/34/EG (Pb EU 2003, L345/64). 16. J.D. van Vlastuin, ‘Executoriale verkoop van aandelen Yukos’, Executief 2008/3, p. 32 en G. van Daal, Executoriaal en conservatoir verhaalsbeslag op aandelen in kapitaalvennootschappen en op certificaten daarvan (diss. 2008), nr. 107. Zie over de standpunten de conclusie van A-G Timmerman voor het arrest. 17. HR 7 juni 1929 (Staat/Bankvereeniging), NJ 1929, p. 1285 e.v. en HR 25 februari 1932 (Ontvanger/Schermer), NJ 1932, p. 301 e.v. 18. HR 17 januari 2012, NJ 2012/605.
n u m m e r
2
gemeente Aalburg, ten laste van zijn debiteur, Kaasnegotie B.V., gelegd derdenbeslag onder een Stichting Derdengelden van de advocaat van Kaasnegotie, ook heeft getroffen een betaling die na dat beslag van een vierde, KBC, op die rekening is ontvangen. Het hof stelt vast dat die betaling een uitvloeisel is van voor het beslag gemaakte afspraken tussen Kaasnegotie en enkele aan hem gelieerde partijen enerzijds en de Belastingdienst anderzijds. De advocaat was bij de totstandkoming van die afspraken betrokken en deze waren door hem ook voor akkoord ondertekend. De advocaat was medebestuurder van de Stichting. Voorts acht het hof relevant dat, zoals in de afspraken was voorzien, partijen KBC reeds vóór het beslag schriftelijk hadden verzocht om afkoop van de door de directeur van Kaasnegotie en diens echtgenote bij KBC aangehouden verzekeringspolissen, met de instructie de afkoopsom grotendeels te betalen aan de Belastingdienst en het restant op de rekening van de Stichting. Dat verzoek was weliswaar niet afzonderlijk door de advocaat voor gezien getekend, maar het hof veronderstelt hem daarmee bekend, zodat hij ook wist dat KBC werd gevraagd om een betaling te doen op de derdengeldrekening. Het hof rekent die wetenschap toe aan de Stichting. De Stichting is juist opgericht om als ‘veilig betaaladres’ ten behoeve van cliënten van de advocaat te fungeren. Het betalingsverzoek acht het hof onlosmakelijk verbonden met de advisering en wordt door het hof mede aangemerkt als de aanwijzing van de Stichting als betaaladres, zonder dat daartegen door de Stichting is geprotesteerd. Volgen het hof beoogden de advocaat en Kaasnegotie het gebruik van de derdengeldrekening conform het doel van een dergelijke stichting. De afspraken en het daaraan aangehechte betalingsverzoek impliceren volgens het hof een stilzwijgende afspraak tussen Kaasnegotie en de advocaat, dat zodra het in dat betalingsverzoek bedoelde bedrag op de derdengeldrekening zou worden ontvangen, dit door de Stichting zou worden doorbetaald aan Kaasnegotie. Het hof overweegt vervolgens: ‘de vordering die [Kaasnegotie] dientengevolge op de Stichting zou verkrijgen tot betaling aan hem van het door de Stichting van KBC ontvangen bedrag, is naar het oordeel van het hof in voldoende mate bepaald, ook als enige onzekerheid bestond over de vraag of enig restant betaald zou worden en in aanmerking genomen de onzekerheid over de hoogte van het te betalen bedrag. Naar het oordeel van het hof vloeide die vordering rechtstreeks voort uit een rechtsverhouding die reeds in maart 2010 tussen [Kaasnegotie] en de Stichting bestond, ook in aanmerking genomen de kans dat geen betaling zou worden gedaan, nu een betaling in voldoende mate te verwachten was.’ Het hof put steun uit de Parlementaire Geschiedenis bij art. 475 Rv. Daarin wordt op een met het onderhavige geval vergelijkbare casus ingegaan. Het betreft de casus, beschreven door F.H.J. Mijnssen in zijn Pre-Advies uit 1983 voor de toenmalige Broederschap van Candidaatnotarissen. Die casus komt hierop neer dat een schuldeiser ten laste van de cliënt onder diens advocaat of notaris beslag legt op een vordering
T C R
2 0 1 3 ,
die door die advocaat of notaris van een vierde, die dat geldbedrag aan de cliënt verschuldigd is, moet worden geïncasseerd of ontvangen en die vordering nog niet is voldaan op het moment dat het beslag wordt gelegd. De minister heeft daarover opgemerkt dat het erom ging dat tevoren vaststond dat een bestaande rechtsverhouding – de aan de advocaat door zijn cliënt gegeven opdracht tot inning van een vordering – gericht is op het ontvangen en aan de geëxecuteerde afdragen van bepaalde, tevoren door partijen aangewezen gelden en in zoverre ‘rechtstreeks’ is gericht op het doen ontstaan van een bepaalde vordering, met de voldoening waarvan de opdracht in de regel ook geheel zal zijn uitgevoerd. Het hof Den Bosch meent dat in het onderhavige geval kan worden gesproken van een opdracht aan de advocaat tot het in ontvangst nemen van een in het betalingsverzoek geconcretiseerde en daarmee een in voldoende mate bepaalde betaling, alsmede van een afspraak om dit bedrag vervolgens door te betalen aan Kaasnegotie. Daarmee wordt aan het vereiste ‘rechtstreeks’ in art. 475 Rv een ruimere strekking gegeven, in die zin dat betalingen die in het verlengde van de ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding liggen daaronder zijn te begrijpen. Dat zoiets niet onmogelijk is, volgt uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Jahn c.s./Nask.19 Daarin ging het om het volgende. Jahn c.s. staat voor de bemanning van een schip. Zij hadden gage tegoed van de eigenaar, NST Ltd. (B) en derdenbeslag gelegd onder Nask (C). Nask was een makelaar die met gebruikmaking van een andere makelaar, Hudig-Langeveldt (D), het schip had verzekerd op de Londense beurs. Het schip had schade geleden en Hudig-Langeveldt had op verzoek van Nask de verzekeringspenningen al vóór het beslag geïncasseerd. Hudig-Langeveldt had die penningen op verzoek van Nask na het beslag rechtstreeks overgemaakt aan één van de hypotheekhouders van het schip. Viel de uitkering van de verzekeraar al onder het beslag op het moment dat die op instructie van Nask door Hudig-Langeveldt was geïncasseerd? Of was daarvoor nodig dat Nask die uitkering daadwerkelijk onder zich had verkregen? De Hoge Raad overwoog dat, indien veronderstellenderwijze ervan uit zou worden gegaan dat HudigLangeveldt uitsluitend van Nask de volmacht had tot inning van de schade-uitkering, het beslag doel had getroffen:20 ‘Immers op het moment waarop Hudig-Langeveldt de penningen ontving, terzelfder tijd twee vorderingen zijn ontstaan (1) een vordering van Nask op Hudig-Langeveldt tot doorbetaling van het geïnde bedrag, én (2) een vordering van NST op Nask tot doorbetaling van het bedrag. Zo Nask jegens NST verplicht was de penningen door te betalen zodra zij deze had 19. HR 24 maart 1995, NJ 1996/447, m.nt. H.J. Snijders. Zie daarover L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, 2003, nr. 98, p. 175-177 en mijn opstel met de titel De schepelingen van het motorschip ‘Perna’ en andere beslagrechtelijke perikelen, in: Uit de praktijk, bundel aangeboden aan P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, 2012, p. 162-166. 20. Zie van het arrest r.o. 3.6 derde alinea.
n u m m e r
2
67
geïnd, kan voor het moment van het ontstaan van voorbedoelde vordering van NST op Nask geen voor het doel treffen van het beslag relevant verschil worden aanvaard tussen de situatie waarin de penningen door assuradeuren rechtstreeks op de bankrekening van Nask zouden zijn gestort, en die welke zich in de hier besproken veronderstelling zou hebben voorgedaan, te weten dat zij door assuradeuren zijn betaald aan HudigLangeveldt, de gevolmachtigde lasthebber van Nask.’
kan worden vermeden.24 Dat de betrokken advocaat ook bestuurder van de Stichting was – een toevallige omstandigheid – is naar mijn mening voor het aannemen van die vereenzelviging in elk geval niet toereikend. De door het hof gekozen constructie verdraagt zich ook niet met het wezenskenmerk van een stichting als de onderhavige, namelijk dat de advocaat nu juist niet over de gelden van de cliënt moet kunnen beschikken.25
Anders gezegd: de rechtsverhouding C-D ligt in het verlengde van de rechtsverhouding B-C, althans deze hangen onderling zodanig nauw samen dat de situatie zich niet in relevante mate onderscheidt van die waarin het aan B toekomende bedrag zou zijn ontvangen op een door C aangehouden rekening bij een bank.21
Het zou ook kunnen dat het hof aansluiting heeft gezocht bij de door A-G Franken in zijn conclusie voor Jahn c.s./Nask genoemde mogelijkheid, namelijk dat Nask als lasthebber van de scheepseigenaar in diens naam het verrichten van die last had opgedragen aan Hudig-Langeveld. Zou de advocaat als lasthebber van Kaasnegotie aan de Stichting een last hebben opgedragen om in naam van de cliënt de afkoopsom te incasseren, dan zou een overeenkomst tot stand komen tussen de cliënt en de stichting. Ik vraag mij echter af of de opdracht van de cliënt aan zijn advocaat inhoudt dat deze een stichting beheer derdengelden opdracht geeft dat deze vorderingen in naam van de cliënt incasseert. Dat lijkt mij ook in strijd met het doel van een dergelijke stichting, dat immers is beperkt tot het ontvangen en tijdelijk beheren van gelden ten behoeve van de rechthebbende.
In het door het hof Den Bosch beoordeelde geval is iets anders aan de hand (en mogelijk dat daarom Jahn c.s./Nask in het arrest niet wordt genoemd). Beslag is immers gelegd, niet onder C, de advocaat, maar onder D, de Stichting. Zou het beslag onder de advocaat zijn gelegd, dan zou dit m.i. geen doel hebben getroffen. De Stichting kan niet als verlengstuk van de advocaat worden aangemerkt. Evenmin kan de Stichting op één lijn worden gesteld met een ‘gewone’ bankrekening, waarover de advocaat kan beschikken. Dat kan alleen de Stichting, mits rechtsgeldig vertegenwoordigd door zijn bestuur, dat op grond van de Boekhoudverordening22 1998 ten minste moet bestaan uit twee personen die slechts gezamenlijk bevoegd zijn. Zie in dit verband ook het arrest van het hof Arnhem, gewezen naar aanleiding van een onder de notaris gelegd derdenbeslag: ‘Juist het feit dat de Stichting in het leven is geroepen om de aan de notaris in zijn hoedanigheid van notaris toevertrouwde gelden goederenrechtelijk te scheiden van de gelden behorende tot het privé- of kantoorvermogen van de notaris, betekent dat met dit verschil in het rechtsverkeer rekening gehouden moet worden. Er kan niet vanuit gegaan worden dat de notaris te vereenzelvigen is met de Stichting en dat de Stichting een afgeleide van de notaris is.’23 Het hof Den Bosch lijkt – maar dan omgekeerd – de Stichting met de advocaat te vereenzelvigen teneinde een rechtsverhouding te kunnen aannemen tussen Kaasnegotie en de Stichting, als afgeleide van de rechtsverhouding tussen Kaasnegotie en de advocaat uit hoofde van de overeenkomst van opdracht, zodat de litigieuze betaling onder het beslag valt. Vereenzelviging is een kunstgreep die in het belang van de rechtszekerheid beter
21. Anders A-G Vranken in zijn conclusie voor het arrest. Hij is van oordeel dat de betaling aan D niet op één lijn kan worden gesteld met de betaling op de bankrekening van Nask. 22. Opgegaan in de Verordening op de administratie en financiële integriteit, met als Bijlage A de modelstatuten, waarvan art. 6 aldus bepaalt. Zie Vademecum Advocatuur, Wet en regelgeving, Nederlandse Orde van Advocaten, 2013, p. 154. 23. Hof Arnhem 18 mei 1999, JOR 1999/237, r.o. 5.8.
68
T C R
2 0 1 3 ,
In art. 3 van de door de Orde voorgeschreven Modelovereenkomst ‘kantoor-stichting derdengelden’26 bedingt het advocatenkantoor van de stichting dat deze op eerste verzoek van die rechthebbende het bedrag dat door de stichting is ontvangen aan de rechthebbende doet toekomen. Volgens deze bepaling geldt dit verzoek tevens als aanvaarding van dit ten behoeve van de rechthebbende gemaakte beding. Ik lees in het arrest niet dat deze bepaling in de beoordeling een rol heeft gespeeld, maar ik zou menen dat op grond daarvan wel het bestaan van een rechtsverhouding kan worden aangenomen waaruit de toekomstige vordering tot doorbetaling van de restantafkoopsom rechtstreeks voortvloeit. Tot zover het arrest van het hof Den Bosch. De tweede uitspraak die aandacht verdient, is het arrest dat de Hoge Raad op 15 juni 2012 heeft gewezen in de zaak Veiling/ Ontvanger.27 Het is het vervolg van een langslepende kwestie, die eerder leidde tot HR 26 januari 2007, NJ 2007/76 (welk arrest in een eerdere Kroniek aan de orde is geweest28). Het ging daarin om de vraag of een vordering van de beslagdebiteur, Agri, op de Veiling onder het beslag van de Ontvanger viel. Agri, in Polen gevestigd, verkocht via de Veiling haar pro24. Zie HR 13 oktober 2000 (Rainbow/Ontvanger), NJ 2000/698. 25. Zo ook L.P. Broekveldt, ín zijn onlangs verschenen artikel Op zoek naar de grenzen van beslag op toekomstige vorderingen, JBPr 2013/2, p. 15. 26. Zie Vademecum, p. 159. 27. NJ 2012/458. 28. In TCR 2007/3, p. 82. Zie over dit arrest voorts Ars Aequi 2008/1, m.nt. van W.H. van Boon, JOR 2007/3, nr. 79, m.nt. N.E.D. Faber, het artikel van F.M. Ruitenbeek-Bart met de titel Kan rekening houden creditering van een (onverschuldigde) betaling voorkomen, MvV 2007/4, p. 84-87 en het zojuist genoemde artikel van Broekveldt.
n u m m e r
2
ducten. De Veiling had een bedrag van ƒ 2.136.000 naar Agri in Polen overgemaakt, maar dit werd door de Poolse bank van Agri teruggestort op de rekening van de Veiling bij Rabobank Mierlo. Op 11 juli 1996 volgde het eerste beslag van de Ontvanger. Daarop werd de rekening door de Veiling geblokkeerd en het uit Polen afkomstige bedrag op haar verzoek door de bank op een verschillenrekening geplaatst. De directeur van de veiling liet aan Rabobank weten dat het bedrag niet voor de Veiling bestemd was. Op 17 juli 1996 werd door de Ontvanger andermaal onder Rabobank Mierlo beslag gelegd. Kort na die tweede beslaglegging is het bedrag met medeweten van de Veiling naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen overgemaakt. De Hoge Raad stelde in zijn arrest van 2007 voorop dat voor de vraag of (één van) beide beslagen het bedrag had getroffen, ingevolge art. 475 lid 2 Rv. beslissend is of ten tijde van (één van) beide beslagen een al dan niet toekomstige vordering van Agri op de Veiling bestond. Het antwoord op die vraag is mede afhankelijk van de beoordeling van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de girale – als gevolg van de blokkering – op de verschillenrekening van de bank geboekte betaling en van de daarop volgende girale betaling op de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen ingevolge de interne opdracht van de bank. Het hof had volgens de Hoge Raad ten onrechte onderzocht of Rabo Mierlo enig bedrag voor Agri was gaan houden in de zin van art. 3:111 BW. Deze goederenrechterlijke benadering was volgens de Hoge Raad onjuist. De bank was het bedrag niet eerst voor de Veiling gaan houden en daarna voor Agri. Na verwijzing moest alsnog worden onderzocht of Agri een vordering op de Veiling had ten tijde van één van de beslagleggingen. Het hof Arnhem overweegt als verwijzingsrechter29 dat partijen van mening verschillen over de vraag of de betaling van het bedrag van ƒ 2.136.000 aan de Veiling heeft plaatsgevonden en daarmee over de vraag of ten tijde van (één van de) beslagleggingen een vordering tot terugbetaling van Agri jegens de Veiling bestond. Vervolgens overweegt het hof dat op art. 6:114 lid 2 BW – waarin voor girale betalingen is bepaald dat de betaling geschiedt op het tijdstip waarop de rekening is gecrediteerd – uitzonderingen mogelijk zijn, onder meer indien het overgemaakte bedrag door de bank reeds vóór het tijdstip van creditering ter beschikking van de begunstigde rekeninghouder is gesteld. Het hof verbindt daaraan de conclusie dat de blokkering door de Veiling van de op haar naam gestelde rekening bij Rabobank Mierlo en de daarop gevolgde boeking van het bedrag op de verschillenrekening niet noodzakelijkerwijs tot gevolg hebben gehad dat het bedrag niet aan de Veiling is betaald. Of dat zo is, hangt volgens het hof af van hetgeen in verband met die blokkering en de boeking op de verschillenrekening in de contractuele verhouding tussen de Veiling en Rabobank Mierlo gold. Indien het van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar 29. Hof Arnhem 7 oktober 2008, LJN BG2164.
T C R
2 0 1 3 ,
bankrekening zou worden bijgeschreven, dan wel op de verschillenrekening zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie, dan wel zou worden overgemaakt naar een derde, dient de betaling door Agri aan de Veiling als verricht te worden beschouwd. Het hof acht voorshands bewezen dat de Veiling vanaf het moment waarop het bedrag door de bank was ontvangen, althans was geboekt op de verschillenrekening, tot aan het moment waarop door de Ontvanger het tweede beslag werd gelegd, over het bedrag kon beschikken en dat het tweede beslag mitsdien doel heeft getroffen. Het tweede cassatieberoep, ingesteld door de Veiling, is gericht tegen de overweging dat de Veiling over het bedrag kon beschikken, ook al was dat nog niet gecrediteerd in de zin van art. 6:114 lid 2 BW. De Hoge Raad verwerpt het beroep omdat naar zijn oordeel de creditering niet noodzakelijk is om over gelden te kunnen beschikken. L.P. Broekveldt komt in zijn analyse van dit arrest – dat hij beschouwt in samenhang met o.m. de hiervoor genoemde oude en vertrouwde arresten – tot de conclusie dat: ‘in geval van een bank- of giro-instelling gelegd beslag, een nà dat beslag in rekening-courant nog bijgeschreven bedrag tòch nog door het beslag wordt getroffen, indien en voor zover dat bedrag toen al “onderweg” was en daarmee ook uit de macht van de betaler is geraakt’. En daarmee behelst ook dit arrest een verruiming van het ‘rechtstreeks’-vereiste in art. 475 Rv. Varia HR 13 juli 2012, NJ 2012/482: Oproeping geëxecuteerde in verklaringsprocedure De Ontvanger had uit kracht van dwangbevelen, uitgevaardigd tegen Masterflex Ltd. executoriaal derdenbeslag gelegd onder Van Meegen Holding B.V. en vier andere daaraan gelieerde vennootschappen. Deze derden verklaarden niets aan Masterflex verschuldigd te zijn. Daarop volgden een verklaringsprocedure en een toewijzend vonnis. De derden waren het daarmee niet eens en stelden hoger beroep in. Zij waren door de Ontvanger voor het nemen van memorie van grieven peremptoir gesteld en hun was akte van niet-dienen aangezegd. Op de dienende dag namen zij een ‘memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerden’. Het hof wees vervolgens een arrest waarin de beslissing in het incident werd aangehouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol werd verwezen voor een beslissing op het verzoek van de Ontvanger om akte van niet-dienen te verlenen. Die werd daarop ook daadwerkelijk verleend, zodat het hof bij eindarrest de derden niet-ontvankelijk verklaarde in hun beroep. Volgens de Hoge Raad impliceert de slotzinsnede van art. 477b lid 3 Rv dat de derde-beslagene zonder meer bevoegd is de geëxecuteerde op te roepen als partij in de verklaringsprocedure. Voor deze oproeping behoeft deze geen verlof van de
n u m m e r
2
69
rechter. De aard van deze vordering brengt dan ook mee dat daarop niet eerst en vooraf moet worden beslist. Het gaat aldus om een niet in de wet geregelde incidentele vordering. Daarvoor geldt de maatstaf van art. 209 Rv, inhoudende dat de vordering eerst en vooraf wordt behandeld en beslist ‘indien de zaak dat mede brengt’. Dat was hier niet het geval, zodat het oordeel van het hof juist is en het cassatieberoep wordt verworpen. Beslag en ‘Vormerkung’ HR 8 oktober 2010, NJ 2012/211 m.nt. Jac. Hijma en A.I.M. van Mierlo; JOR 2010/333 m.nt. S.E. Bartels; JPBr 2010/58 m.nt. A. Steneker30 Het arrest ligt in het verlengde van het arrest van HR 6 februari 2009, NJ 2009/344, besproken in de vorige Kroniek.31 De ‘Vormerkung’ ex art. 7:3 BW biedt de koper gedurende zes maanden bescherming tegen beslaglegging en faillissement van de verkoper. De bedoeling van deze regeling is dat de koper het registergoed daadwerkelijk en onbelast geleverd krijgt. In het eerdere arrest was de vraag aan de orde of een bank, die na de ‘Vormerkung’ ten laste van de verkopers beslag had gelegd – in dat geval op een te leveren recht van erfpacht – na deze levering recht had op het restant van de koopsom, dat door de notaris aan de verkopers was uitgekeerd. De Hoge Raad overwoog dat de met art. 7:3 BW beoogde bijzondere bescherming van de koper meebrengt dat de beslaglegger na de levering zijn beslag tegen de koper niet kan vervolgen en dat het beslag niet komt te rusten op de verkoopopbrengst. Een dergelijke conversie zou alleen mogelijk zijn op grond van een uitdrukkelijke wetsbepaling, die ontbreekt.32 In het arrest van 8 oktober 2010 gaat het om een geschil tussen een verkoper van een recht van erfpacht, Bril en diens makelaar Van den Berg, over de verschuldigdheid van diens courtage. De makelaar had na de ‘Vormerkung’ onder de koper conservatoir derdenbeslag gelegd. De koper verklaarde vervolgens dat hij € 850.000 aan de verkoper verschuldigd was, maar stortte in weerwil van die verklaring de volledige koopsom onder de notaris. Na aflossing van de hypotheek resteerde onder de notaris nog een bedrag van ruim € 100.000. De makelaar wordt in het geschil met de verkoper in het gelijk gesteld, maar deze weigert aan het vonnis te voldoen. Hij legt vervolgens executoriaal derdenbeslag onder de notaris op het restant van de koopsom. Ook sommeert hij de koper om conform zijn verklaring af te dragen. De koper weigert, zich op het 30. Zie over het arrest voorts J. de Bie Leuveling Tjeenk, Vormerkung en derdenbeslag op de koopsom, MvV 2010, nr. 11 p. 289-292. 31. TCR 2010, nr. 3, p. 90. 32. Van Mierlo heeft in zijn NJ-noot onder het arrest voor die wetswijziging gepleit. Zie ook De Bie Leuveling Tjeenk, a.w. p. 292, die wijst op het voorstel van A.L.M. Keirse e.a. in de Rapportage Wet Koop Onroerende Zaken, maar een aanpassing daarop voorstelt om te voorkomen dat een derdenbeslag de volle koopsomvordering treft en niet slechts het restant. L.P. Broekveldt heeft in zijn JBPr-noot verdedigd dat schuldeisers die na de inschrijving van de koop beslag leggen op de koopsom, niet afgescheept mogen worden met alleen het restant.
70
T C R
2 0 1 3 ,
standpunt stellend dat hij reeds bevrijdend aan de notaris heeft betaald. Dat leidt tot de verklaringsprocedure waarin uiteindelijk de Hoge Raad oordeelt dat de zakelijke werking van de ‘Vormerkung’ door de wetgeving nauwkeurig is omschreven door in het derde lid van art. 7:3, letters a t/m g BW precies te bepalen welke rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen. De daarin gegeven opsomming is volgens de Hoge Raad limitatief. Tot die opsomming behoort daarom niet het geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. Het hof had art. 7:3 onder f BW wel ruim geïnterpreteerd omdat naar zijn oordeel het beslag de betaling van de koopprijs zou verhinderen en daardoor de met deze bepaling beoogde bescherming van de koper zou frustreren. De Hoge Raad onderkent dit effect, maar acht dit geen rechtvaardiging voor het niet tegen de koper kunnen inroepen van het beslag. Tenuitvoerlegging en faillissement HR 29 april 2011, NJ 2011/372, m.nt. A.I.M. van Mierlo; JOR 2011/208, m.nt. J.J. van Hees In dit geval staat de vraag centraal of de gerechtelijke tenuitvoerlegging op een registergoed al dan niet is geëindigd op het moment dat het faillissement van de beslagdebiteur wordt uitgesproken. Art. 33 lid 1 Fw bepaalt dat het faillissement tot gevolg heeft dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar dadelijk een einde neemt. In een eerder arrest33 – gewezen in een geval waarin het faillissement werd uitgesproken nadat de zaken weliswaar op de veiling waren verkocht en gegund aan de veilingkoper, maar nog niet waren geleverd – oordeelde de Hoge Raad dat de tenuitvoerlegging door de gunning nog niet voltooid. In het onderhavige geval had die levering wel plaatsgevonden, zulks na een onderhandse executie die op verzoek van de hypotheekhouder had plaatsgevonden, waarna de netto verkoopopbrengst aan hem was voldaan. Het restant was gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris, in afwachting van de verdeling tussen de Ontvanger en andere beslagleggers. De curator meende dat uit art. 33 Fw volgt dat het restant van de executieopbrengst in de boedel valt. De Hoge Raad oordeelt dat de tenuitvoerlegging is voltooid als de zaak is geleverd aan de executiekoper. Deze behoort dan niet meer tot het vermogen van de geëxecuteerde en dat geldt ook voor de koopsom die de koper voldoet in handen van de notaris. Mr. D.M. de Knijff
33. HR 25 januari 2008 (Ontvanger/Brink q.q.), NJ 2008/66.
n u m m e r
2
