PINGPING EN PAYPAL JURIDISCH KADER, RECHTEN EN PLICHTEN

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-‐13

PINGPING EN PAYPAL JURIDISCH KADER, RECHTEN EN PLICHTEN Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Liesbet Verhaeghe (Studentennr. 00804921)

Promotor: Prof. Dr. R. Steennot Commissaris: Dhr. R. van der Bruggen

ii

VOORWOORD De masterproef is het kroonjuweel van de opleiding rechten. Dit werk kon echter niet tot stand komen zonder de bijdrage van verschillende personen. In dit voorwoord wens ik dan ook van de gelegenheid gebruik te maken om hen uitgebreid te bedanken. Een eerste woord van dank gaat uit naar mijn promotor, Prof. Dr. Reinhard Steennot. Dankzij zijn enthousiaste manier van lesgeven kreeg ik al vlug interesse in het financieel recht. Zijn goede hulp bij de redactie van dit werk deden mijn interesse alleen maar groeien. Daarnaast wens ik ook mijn ouders te bedanken. Niet alleen voor hun financiële steun, maar ook voor hun morele steun. Voorts verdient ook Jasper Bruyneel een woord van dank. Hij heeft de tijd en moeite genomen om grotere en kleinere stukken van dit werk na te lezen, te verbeteren en hier een daar wat opmerkingen te geven. Uiteraard mogen mijn vriendinnen niet vergeten worden, zij hebben op tijd en stond gezorgd voor de noodzakelijke ontspanning. Liesbet Verhaeghe, mei ’13

iii

INHOUDSTABEL VOORWOORD ................................................................................................................................ III INLEIDING ....................................................................................................................................... 1 DEEL I INLEIDING

PINGPING EN PAYPAL ....................................................................................................... 3

4

HOOFDSTUK I PAYPAL 5 §1. HISTORIEK EN OMSCHRIJVING ............................................................................................................... 5 §2. PAYPAL (EUROPE) .............................................................................................................................. 6 §3. KENMERKEN VAN EEN BETALINGSTRANSACTIE VIA PAYPAL ........................................................................ 7 i. Elektronisch geld ........................................................................................................................ 7 ii. Voor verschillende betaalstromen ............................................................................................. 7 iii. Online betalingen ....................................................................................................................... 8 §4. WERKING EN GEBRUIK ......................................................................................................................... 9 i. Occasionele en frequente betalingstransacties ......................................................................... 9 ii. Financiering van de betalingstransactie ..................................................................................... 9 iii. Boeking en kwalificatie van de verrichtingen ........................................................................... 10 a. Boeking in rekening .............................................................................................................. 11 b.Kwalificatie van de betalingstransactie ................................................................................. 11 §5. RISICO’S EN VEILIGHEID ...................................................................................................................... 13 §6. DE KOPERS-‐ EN VERKOPERSBESCHERMING ............................................................................................. 15 i. Kopersbescherming .................................................................................................................. 15 ii. Verkopersbescherming ............................................................................................................. 19 §7. TOEPASSELIJK RECHT ......................................................................................................................... 20 HOOFDSTUK II VERGELIJKING VAN PAYPAL MET DE KLASSIEKE BETALINGSINSTRUMENTEN EN ANDERE INTERNETBETAALSYSTEMEN. 22 §1. OVERZICHT VAN DE KLASSIEKE BETALINGSINSTRUMENTEN ....................................................................... 23 i. Online bankieren of e-‐banking ................................................................................................. 23 ii. Bancontact/Mister cash-‐kaart .................................................................................................. 24 iii. De kredietkaart ......................................................................................................................... 24 §2. ANDERE INTERNETBETALINGSSYSTEMEN ............................................................................................... 26 HOOFDSTUK III PINGPING 27 §1. HISTORIEK ...................................................................................................................................... 27 §2. TUNZ .............................................................................................................................................. 27 §3. KENMERKEN VAN HET BETALINGSINSTRUMENT PINGPING ....................................................................... 28 i. Elektronisch geld ...................................................................................................................... 28 ii. Microbetalingen ....................................................................................................................... 28 iii. Voor verschillende betaalstromen ........................................................................................... 29 iv. Mobiele betalingen. ................................................................................................................. 29 iv

§4. WERKING EN GEBRUIK ...................................................................................................................... 29 i. Gebruik van PingPing ................................................................................................................ 29 ii. Financiering van de betalingstransactie ................................................................................... 31 a. Automatische financiering ................................................................................................... 31 b. Handmatig opladen ............................................................................................................. 32 iii. Kwalficatie van de betalingstransactie ..................................................................................... 32 §5. RISICO’S EN VEILIGHEID ...................................................................................................................... 33 §6. GESCHILLENBESLECHTING .................................................................................................................. 33 HOOFDSTUK IV VERGELIJKEN MET ANDERE MOBIELE BETALINGSTECHNIEKEN EN DE KLASSIEKE 35 §1. ANDERE BETALINGSTECHNIEKEN VOOR MOBIEL BETALEN ......................................................................... 35 §2. VERGELIJKING MET DE KLASSIEKE BETALINGSINSTRUMENTEN ................................................................... 36 i. Proton ....................................................................................................................................... 36 ii. De Bancontact/Mistercash kaart .............................................................................................. 37 iii. Overschrijvingen via de smartphone ........................................................................................ 37 BETALINGSINSTRUMENTEN

HOOFDSTUK V ELEKTRONISCH GELD 39 §1. ALGEMEEN ...................................................................................................................................... 39 i. Elektronisch, met inbegrip van magnetisch, opgeslagen monetaire waarde ........................... 40 ii. Uitgegeven in ruil voor ontvangen geld om betalingstransacties te verrichten ...................... 41 iii. Aanvaard als betaalmiddel door andere natuurlijke of rechtspersonen .................................. 42 §2. VOORWAARDEN UITGIFTE ELEKTRONISCH GELD ...................................................................................... 43 i. Uitgifte elektronisch geld ......................................................................................................... 43 ii. Terugbetaalbaarheid elektronisch geld .................................................................................... 44 iii. Verbod op rente ....................................................................................................................... 45 DEEL II

PRIVAATRECHTELIJK KADER .......................................................................................... 46

HOOFDSTUK I BINDENDE KRACHT VAN DE ALGEMENE VOORWAARDEN 47 §1. PRINCIPE ......................................................................................................................................... 47 §2. CORRECTIEMECHANISMEN ................................................................................................................. 48 i. Gemeen recht ........................................................................................................................... 48 ii. De Wet Marktpraktijken ........................................................................................................... 48 iii. Wet Betalingsdiensten ............................................................................................................. 49 a. Materieel toepassingsgebied ............................................................................................... 50 b. Territoriaal toepassingsgebied ............................................................................................ 51 c. Personeel toepassingsgebied .............................................................................................. 52 HOOFDSTUK II INFORMATIEVERPLICHTINGEN 53 §1. PRECONTRACTUELE INFORMATIEVERPLICHTINGEN ................................................................................. 53 i. Algemeen principe .................................................................................................................... 53 ii. Afwijkend regime ..................................................................................................................... 55 §2. INFORMATIEVERPLICHTING BIJ DE WIJZIGING VAN DE ALGEMENE VOORWAARDEN ........................................ 55 v

i. Algemeen principe .................................................................................................................... 55 ii. Afwijkend regime ..................................................................................................................... 57 §3. INFORMATIEVERPLICHTING BIJ ONTVANGST EN UITVOERING VAN DE BETALINGSTRANSACTIES ......................... 57 i. Algemeen principe .................................................................................................................... 57 ii. Afwijkend regime ..................................................................................................................... 57 HOOFDSTUK III TOTSTANDKOMING VAN DE OVEREENKOMST 58 §1. OPENEN VAN EEN PAYPAL-‐ACCOUNT ................................................................................................... 58 i. Minderjarigen ........................................................................................................................... 59 a. Principiële handelingsonbekwaamheid van minderjarigen ................................................. 60 b. Uitzonderingen op de principiële handelingsonbekwaamheid ............................................ 62 ii. Rechtspersonen ........................................................................................................................ 63 iii. Identificatie en verificatieverplichting ...................................................................................... 63 §2. OPENEN VAN EEN PINGPING-‐ACCOUNT ................................................................................................ 64 i. Minderjarigen ........................................................................................................................... 65 ii. Rechtspersonen ........................................................................................................................ 65 iii. Identificatie en verificatieverplichtingen .................................................................................. 66 §3. HERROEPINGSRECHT BIJ OVEREENKOMSTEN OP AFSTAND ........................................................................ 66 HOOFDSTUK IV TRANSACTIEKOSTEN EN WISSELKOERSEN 69 §1. TRANSACTIEKOSTEN .......................................................................................................................... 69 i. Algemeen ................................................................................................................................. 69 ii. PayPal ....................................................................................................................................... 70 iii. PingPing .................................................................................................................................... 71 §2. WISSELKOERSEN ............................................................................................................................... 71 HOOFDSTUK V TOESTAAN VAN BETALINGSTRANSACTIES 75 §1. INSTEMMEN MET DE UITVOERING VAN BETALINGSOPDRACHTEN ............................................................... 75 §2. VERPLICHTINGEN MET BETREKKING TOT BETALINGSINSTRUMENTEN ........................................................... 76 i. Verplichtingen van de gebruiker .............................................................................................. 76 ii. Verplichtingen van de betalingsdienstaanbieder ..................................................................... 77 §3. KENNISGEVING EN BETWISTING IN GEVAL VAN NIET-‐TOEGESTANE OF NIET CORRECT UITGEVOERDE BETALINGSTRANSACTIES ...................................................................................................................... 77 §4. AANSPRAKELIJKHEID IN GEVAL VAN NIET-‐TOEGESTANE BETALINGSTRANSACTIES .......................................... 78 i. Aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder ................................................................ 79 ii. Aansprakelijkheid van de betaler ............................................................................................. 80 iii. Bijzonder aansprakelijkheidsregime ......................................................................................... 81 HOOFDSTUK VI UITVOERING VAN BETALINGSTRANSACTIES 83 §1 TIJDSTIP VAN BETALING ...................................................................................................................... 83 §2. AANSPRAKELIJKHEID BIJ NIET-‐UITGEVOERDE OF GEBREKKIG UITGEVOERDE BETALINGSTRANSACTIES ................. 84 HOOFDSTUK VII DE VERHOUDING TUSSEN DE SCHULDENAAR EN SCHULDEISER 88 vi

§1. GEEN WETTIG BETAALMIDDEL ............................................................................................................ 88 §2. TIJDSTIP VAN DE BETALING ................................................................................................................ 89 §3. BESLAG ........................................................................................................................................... 89 DEEL III

STATUUT VAN EN TOEZICHT OP INSTELLINGEN VOOR ELEKTRONISCH GELD ................ 91

INLEIDING 92 HOOFDSTUK I DE OORSPRONKELIJKE RICHTLIJN 2000/46/EG EN DE IMPLEMENTATIE IN HET BELGISCH RECHT 93 §1. HISTORIEK ....................................................................................................................................... 93 §2. STATUUT VAN DE INSTELLINGEN VOOR ELEKTRONISCH GELD ..................................................................... 94 §3. KRITIEK ........................................................................................................................................... 96 HOOFDSTUK II DE HUIDIGE RICHTLIJN 2009/110/EG EN DE IMPLEMENTATIE IN BELGISCH RECHT 98 HOOFDSTUK III DE WET BETALINGSINSTELLINGEN: INSTELLINGEN VOOR ELEKTRONISCH GELD EN DE UITGIFTE VAN ELEKTRONISCH GELD 100 §1. INSTELLINGEN VOOR ELEKTRONISCH GELD .......................................................................................... 100 i. De toegangsvoorwaarden ...................................................................................................... 101 a. Vergunningsvereiste .......................................................................................................... 101 b. De bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden ................................................................................ 104 ii. Het Europees paspoort ........................................................................................................... 107 iii. Vrijstellingen ........................................................................................................................... 108 HOODSTUK IV PRUDENTIEEL TOEZICHT OP DE IEG’S EN DE SANCTIONERING 110 §1. PRUDENTIEEL TOEZICHT NA INVOERING “TWIN PEAKS-‐MODEL” ............................................................. 110 i. Algemeen ............................................................................................................................... 110 ii. Sanctionering .......................................................................................................................... 111 a. Administratiefrechtelijke sanctionering ............................................................................. 111 b. Strafrechtelijke sanctionering ............................................................................................ 111 §2. PRUDENTIEEL TOEZICHT OP INSTELLINGEN VOOR ELEKTRONISCH GELD ...................................................... 111 BESLUIT ....................................................................................................................................... 113 BIBLIOGRAFIE .............................................................................................................................. 116 WETGEVING

RECHTSPRAAK RECHTSLEER INTERNETBRONNEN

116 118 119 124

BIJLAGEN ..................................................................................................................................... 125 BIJLAGE 1: BIJLAGE 2:

GEBRUIKSOVEREENKOMST PAYPAL ........................................................................................ 125 GEBRUIKSOVEREENKOMST TUNZ ........................................................................................... 125

vii

viii

INLEIDING 1. Deze masterproef tracht een uitgebreide juridische analyse te geven van de vrij recent ontwikkelde betalingsinstrumenten PayPal en PingPing. Deze betalingsinstrumenten streven een nieuwe ervaring na bij het verrichten van betalingstransacties, waar zij vooral trachten uit te blinken op het vlak van efficiëntie en gebruiksgemak. PayPal richt zich hiervoor op de markt van de online betalingen, PingPing op de markt van de mobiele betalingen. Enkel bij PayPal is er momenteel sprake van een exponentiële gebruikstoename1; bij PingPing verloopt de introductie bij het grote publiek eerder wat stroef. Of het gebruik van PingPing effectief nog zal loskomen, zal enkel de toekomst kunnen uitwijzen. Wat voor mij wel een zeker en vaststaand feit is, is dat er wel degelijk een toekomst zit in het concept van de mobiele betaling. Naarmate er meer en meer gebruik wordt gemaakt van deze betalingsinstrumenten, durven er zich bij het gebruik wel af en toe problemen manifesteren. Hoewel er tot op vandaag in België nog geen geschillen inzake het gebruik van deze betalingsinstrumenten door een rechtscollege beslecht werden, zal dit in de toekomst niet onvermijdelijk zijn. Het is dan ook van belang een analyse te maken van de rechten en plichten van zowel de gebruiker en de aanbieder bij het aanwenden van deze betalingsinstrumenten en een onderzoek te voeren naar de mate waarin deze afgedwongen kunnen worden. 2. Zoals de titel van dit werk aangeeft, zal in deze masterproef het juridisch kader van deze betalingsinstrumenten besproken worden, waarbij concreet de contractuele voorwaarden van de betalingsinstrumenten aan het Belgisch recht zullen worden getoetst. In deel I zal een kort overzicht gegeven worden van de werking en gebruik van beide betalingsinstrumenten. Van de gelegenheid zal ook gebruik gemaakt worden om deze betalingsinstrumenten kort te vergelijken met de klassieke bestaande betalingsinstrumenten die ook actief zijn op de markt die PingPing en PayPal beogen te bereiken. Daarnaast is het ook onontbeerlijk een analyse te maken van het begrip elektronisch geld. Zoals verder in deze masterproef zal blijken is dit begrip cruciaal voor de werking van beide betalingsinstrumenten. Na kennis te hebben gemaakt met beide betalingsinstrumenten zal deel II toegespitst zijn op het privaatrechtelijk kader van de betalingsinstrumenten. Hier zullen de rechten en plichten van de gebruiker en aanbieder geanalyseerd worden waarbij ook aandacht zal gegeven worden aan de mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s. Om af te sluiten zal in deel III het publiekrechtelijk kader van de betalingsinstrumenten worden geschetst. PayPal en Tunz, de oprichter van PingPing, zijn instellingen voor elektronisch geld. Dit statuut werd nog maar recentelijk in het Belgisch recht geïntroduceerd. Vandaar dat het ook van 1

PayPal kent vooral de laatste jaren een exponentiële groei, de kaap van 230 miljoen gebruikers is reeds overschreden.

1

belang is een blik te werpen op dit nieuw statuut, het prudentieel toezicht en de sanctioneringsmogelijkheden.

2

DEEL I

PINGPING EN PAYPAL

-‐ EEN ALGEMENE BESCHOUWING -‐

3

Inleiding 3.

Naarmate de elektronische handel (e-‐commerce) steeds populairder werd, ontstond de

behoefte aan technieken om op een vlotte en efficiënte manier online betalingen te kunnen afhandelen. Talrijke systemen werden reeds ontwikkeld, maar één van de bekendste instrumenten die specifiek voor het initiëren van online betalingen gecreëerd werd is PayPal. PayPal profileert zich als een betalingssysteem dat vlot en efficiënt online betalingen afwikkelt. PayPal biedt de mogelijkheid om gelden over te maken aan een begunstigde, waar ook ter wereld, voor zover men het e-‐mailadres kent van deze begunstigde. Om de juridische aspecten van het betalingsinstrument beter te kunnen begrijpen, zal in dit deel een beknopt overzicht gegeven worden van de kenmerken en het gebruik van het desbetreffende betalingsinstrument. 4. In dit deel zal eveneens een summier overzicht gegeven worden van de kenmerken en het gebruik van het tweede betalingsinstrument dat besproken zal worden in deze masterproef, zijnde PingPing. Hoewel beide betalingsinstrumenten specifiek ontworpen werden om transacties met elektronisch geld te initiëren, worden zij niet als rechtstreekse concurrenten beschouwd. PingPing wil in eerste instantie een ander doelpubliek bereiken dan PayPal. Met het verdwijnen van Proton eind 2014, verdwijnt ook het bekendste betalingsinstrument dat specifiek ontwikkeld werd voor het verrichten van microbetalingen. In samenwerking met Belgacom tracht het bedrijf Tunz hierop in te spelen door met PingPing een nieuw betalingsinstrument op de markt te brengen dat eveneens specifiek ontwikkeld werd voor het verrichten van microbetalingen. PayPal beoogt dan weer vooral het publiek aan te spreken dat graag online aankopen verricht, dit zowel op online veilingsites als op professionele webshops. 5. Zoals hierboven reeds aangehaald werd, is de link tussen beide betalingsinstrumenten het elektronisch geld. Het is dan ook onontbeerlijk reeds in dit inleidend deel over te gaan tot een omschrijving van het elektronisch geld en zijn kenmerken.

4

Hoofdstuk I §1.

PayPal

Historiek en omschrijving

6. PayPal werd in 1998 opgericht met de intentie een systeem te ontwikkelen dat betalingen tussen PDA’s2 mogelijk maakt. PayPal werd ontwikkeld door een bedrijf gespecialiseerd in veiligheid, ‘Fieldlink’, dat gebruikers in staat stelt om data digitaal op te slaan waardoor het mogelijk werd een soort van digitale portemonnees te ontwikkelen. Het bedrijf had hieromtrent de theorie ontwikkeld dat digitale portemonnees veiliger zijn dan cash geld daar het risico op verlies of diefstal sterk gereduceerd wordt3. In 1999 evolueerde PayPal naar een online betalingssysteem dat betalingen mogelijk maakt per e-‐mail. 7. PayPal werd al vlug opgemerkt door online veilingsites omwille van het gebruiksgemak waarmee PayPal online betalingen tussen particulieren kan initiëren. In 2002 werd PayPal Inc. door de online veilingsite eBay overgenomen4. De overname door eBay betekent echter niet dat het gebruik van PayPal beperkt is tot het initiëren van de betalingen van aankopen die via eBay worden verricht. Steeds meer online shops bieden PayPal aan als betalingsinstrument om de transacties te initiëren. 8. PayPal5 is uiteindelijk een elektronisch betalingssysteem geworden dat gebruikt wordt om betalingen via het internet te verrichten zonder dat het noodzakelijk is de persoonlijke betalingsgegevens aan de begunstigde partij mee te delen. Het betalingsinstrument is reeds in meer dan 193 landen of regio’s beschikbaar en heeft dus met 230 miljoen gebruikers een wereldwijd bereik6. Met PayPal kunnen betalingen in verschillende valuta’s verricht en geaccepteerd worden7. Opdat van de PayPal-‐diensten gebruik zou kunnen worden gemaakt, dient de gebruiker enkel over een e-‐mailadres te beschikken8, een transactie kan geïnitieerd worden van zodra men het e-‐ mailadres van de begunstigde kent9. 9. Zoals uit de hierboven vermelde cijfers blijkt is PayPal zich razendsnel aan het ontwikkelen. Niet alleen het aantal gebruikers kent een exponentiële groei, maar ook de technologische innovatie staat niet stil.

2

PDA staat voor personal digital assistant en wordt ook wel eens zakcomputer genoemd. www.paypal-‐media.com/nl/history (geconsulteerd op 13 maart 203) 4 https://www.paypal-‐apac.com/sg/about-‐paypal/history-‐of-‐paypal.aspx (geconsulteerd op 13 maart 2013) 5 www.paypal.be 6 www.paypal.be 7 Voor een opsomming, zie https://www.paypal.com/be/cgi-‐bin/webscr?cmd=p/sell/mc/mc_intro-‐outside. 8 De aangeboden PayPal-‐diensten kunnen evenwel verschillen afhankelijk vanuit welk land PayPal gebruikt wordt. Zo is het in Japan en India onmogelijk om via PayPal betalingen aan particulieren te verrichten. Deze dienst werd aanvankelijk wel in deze landen aangeboden maar was in strijd met de nationale regelgeving. Vanuit Duitsland en China met PayPal geen geld overgemaakt worden voor een privétransactie (Bron: Schema 1, kostentabel, gebruiksovereenkomst) 9 En voor zover de begunstigde bereid is om een betaling met PayPal te aanvaarden (infra) 3

5

10. Zo kan PayPal inmiddels ook gebruikt worden om mobiel te betalen en verleent het bedrijf in de Verenigde Staten krediet via de dochteronderneming BillMeLater10. Deze dienst is echter enkel toegankelijk voor Amerikaanse gebruikers. §2.

PayPal (Europe)

11. PayPal is in Europa gevestigd onder de naam PayPal (Europe) S.à.rl et Cie (SCA) en heeft een licentie verkregen als kredietinstelling onder Luxemburgs recht. Het toezicht op de instelling wordt uitgeoefend door de Luxemburgse toezichthouder ‘Commission de Surveillance du Secteur Financier11’. De keuze voor Luxemburg werd niet onbezonnen gemaakt. Talrijke andere multinationale ondernemingen die aan de basis liggen van de e-‐commerce hebben hun hoofdkwartier in Luxemburg gevestigd omwille van het gunstige belastings-‐ en investeringsklimaat. De Luxemburgse toezichthouder heeft het monopolie op het toezicht wat het statuut en de licentie van PayPal betreft (infra). Hoewel PayPal een licentie verkregen heeft als kredietinstelling naar Luxemburgs recht en ook in de lijst van de Nationale Bank van België opgenomen is als “een kredietinstelling die onder het recht van een andere lidstaat van de EER ressorteert en die het voornemen heeft meegedeeld om in België, in het kader van het vrij verrichten van diensten, gelddeposito’s en andere terugbetaalbare gelden in ontvangst te nemen van het publiek”12 wordt de dienstverlening van PayPal (Europe) beperkt tot de uitgifte van elektronisch geld en wordt de dienstverlening van PayPal (Europe) niet gekwalificeerd als een deposito of beleggingsdienst in de zin art. 2 van de Luxemburgse Wet van 5 april 199313. In deze masterproef zal PayPal dan ook louter benaderd worden als instelling voor elektronisch geld. In deel drie van dit werk zal het institutioneel kader van dergelijke instellingen uitgebreid besproken worden. 12. Het feit dat PayPal zijn activiteiten momenteel nog beperkt tot de uitgifte van elektronisch geld neemt echter niet weg dat er in de toekomst mogelijkheden voor PayPal in de banksector zijn weggelegd. PayPal heeft immers al een wereldwijd netwerk in verschillende valuta uitgebouwd en lijkt in andere continenten haar werkveld reeds te hebben uitgebreid tot de werkzaamheden van kredietinstellingen14.

10

www.billmelater.com. Bill Me Later is een PayPal-‐dienst dat gekoppeld is aan de PayPal-‐rekening. De dienst laat toe aankopen op een later tijdstip te betalen. Wanneer BillMeLater aangeduid wordt als financieringsbron bij een betaling via PayPal beschikt de betaler over de mogelijkheid het bedrag van de betalingstransactie pas later te betalen. Wanneer BillMeLater wordt gebruikt wordt een kredietovereenkomst met de gebruiker aangegaan wat gepaard gaat met het betalen van een relatief hoge rentevoet. 11 Art. 1 Gebruiksovereenkomst PayPal. 12 http://www.nbb.be/pub/cp/domains/ki/li/k3_li.htm?l=nl&id=k3#bm_3317 (geconsulteerd op 27 april ’13) 13 Loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, Journal Officiel du Grand-‐Duché de Luxembourg 10 april 1993; art. 1.1 Gebruiksovereenkomst PayPal. 14 Zoals eerder vermeld het verlenen van krediet via de dienst BillMeLater.

6

§3. i.

Kenmerken van een betalingstransactie via PayPal

Elektronisch geld

13. Essentieel voor de werking van PayPal is dat PayPal giraal geld omruilt voor elektronisch 15 geld dat vervolgens op de PayPal-‐rekening wordt geplaatst. Van daaruit kunnen de betalingstransacties vervolgens worden verricht. Een uitgebreide analyse van het elektronisch geld wordt in het laatste hoofdstuk van dit deel gemaakt. ii.

Voor verschillende betaalstromen

14. De PayPal-‐gebruiker kan PayPal zowel gebruiken voor transacties waar hij over de hoedanigheid van consument beschikt, maar ook voor de transacties waar hij de loutere hoedanigheid van particulier indien transacties verricht worden zonder onderliggende overeenkomst. PayPal kan, vaak in tegenstelling tot de klassieke betalingsinstrumenten, dan ook aangewend worden voor het verrichten van transacties tussen verschillende betaalstromen16. 15. PayPal kan dus vooreerst gebruikt worden voor het initiëren van online betalingstransacties tussen particulieren onderling17. Dergelijke transacties worden ook wel peer-‐to-‐peer-‐transacties of P2P-‐transacties genoemd. Het veelvuldig verrichten van online P2P-‐transacties is vooral ontstaan naarmate de populariteit van eBay en andere veilingsites steeg. Het succes van dergelijke transacties kent echter ook een keerzijde, de toename van P2P-‐transacties gaat gepaard met een aanmerkelijke toename van fraudegevallen ingeval deze transacties door middel van de kredietkaart geïnitieerd worden. De betaler dient dan namelijk de persoonlijke kredietkaartgegevens aan een onbekende begunstigde over te maken, waardoor de kans bestaat dat de begunstigde van deze gegevens te kwader trouw gebruik gaat maken. PayPal tracht dergelijke fraudegevallen tot een minimum te reduceren door de persoonlijke kredietkaartgegevens van de betaler niet aan de begunstigde over te dragen bij het initiëren van de betalingstransactie. 16.

Daarnaast kan PayPal ook perfect gebruikt worden voor het verrichten van transacties tussen

consumenten en handelaars18. Dergelijke transacties worden ook wel business to consumer-‐ transacties of B2C-‐transacties genoemd. B2C-‐transacties zijn evenwel enkel mogelijk wanneer de handelaar aan de hand van een link op zijn website duidelijk maakt dat hij betalingstransacties via 15

De kenmerken en eigenschappen van elektronisch geld zullen later in dit deel nog uitgebreid besproken worden. 16 Bij wijze van voorbeeld: bij een betaling via Proton heeft de betaler steeds de hoedanigheid van consumetn en de begunstigde de hoedanigheid van handelaar. Proton kan dan ook enkel gebruikt worden voor B2C-‐ betalingen gezien particulieren niet in het bezit kunnen zijn van een betaalterminal om dergelijke transacties te ontvangen, ook bij een betaling via de Bancontact/ Mistercash kaart stelt zich een soortgelijk probleem. 17 D. SORKIN, “Payment methods for consumer-‐to-‐consumer online transactions”, Akron Law Review 2001, 1. 18 Voor het aankopen van goederen en diensten op webshops.

7

PayPal aanvaardt. Indien dit inderdaad het geval is wordt de betaler vervolgens naar de PayPal-‐site doorverwezen zodat PayPal de transactie verder kan afhandelen. 17. Het aanwenden van PayPal om transacties voor verschillende betaalstromen te initiëren mag niet verward worden met het onderscheid dat PayPal in de gebruiksovereenkomst maakt tussen privétransacties en commerciële transacties. PayPal definieert een privétransactie als het overmaken van geld naar en het ontvangen van geld op de PayPal-‐rekening van vrienden en familie zonder dat hierbij een aankoop verricht werd19. Privétransacties zijn dus immer P2P-‐transacties. Commerciële transacties omvatten de transacties naar aanleiding van het verkopen en kopen van goederen en diensten20. Commerciële transacties zijn dus P2P-‐transacties wanneer een goed via eBay aangekocht wordt maar commerciële transacties zijn B2B-‐transacties wanneer een goed aangekocht wordt via een webshop. Dit onderscheid wordt door PayPal gemaakt om verschillende tarieven inzake de transactiekosten te kunnen hanteren (infra) en heeft dus niets te maken met de betaalstromen. iii.

Online betalingen

18. PayPal is een betalingsinstrument waarmee online betalingen worden verricht. Online betalingen (e-‐payments) onderscheiden zich van de klassieke betalingen doordat de betalingsgegevens en de betalingsopdracht online verzonden worden tussen de gebruiker en de betalingsdienstaanbieder. Een online betaling geschiedt in het kader van een online aankoop van goederen of diensten die aangeboden worden op een site die daartoe specifiek ontworpen is21. Betalingstransacties die apart geïnitieerd worden door middel van internetbankieren maar waarvan de aanwending niet geïntegreerd werd in het online aankoopproces zijn geen online betalingen. De elektronische betaling van een online factuur waarmee geen simultane online aankoop gedaan werd, is ook geen online betaling in de strikte zin van het woord. Uiteraard kunnen betalingen via dergelijke betalingssystemen wel een online aankoop financieren22. Online betalingen kunnen niet alleen verricht worden met PayPal maar ook met de kredietkaart en Bancontact/Mistercash. Indien de betaling verricht wordt via een overschrijving door middel van internetbankieren, is er slechts sprake van een online betaling wanneer de webshop een link aanreikt via dewelke de betaling kan verricht worden. 19. Met welk specifiek apparaat de online betaling precies gerealiseerd wordt is onbelangrijk. Dit kan door middel van een desktop, laptop en sinds kort ook door middel van een tablet of mobiele telefoon. Wel is het cruciaal dat de betaling gerealiseerd wordt via het internet en dat de betaling geschiedt ter financiering van goederen of diensten die via het web worden aangeschaft.

19

Schema 1, Kostentabel, Gebruiksovereenkomst PayPal. Schema 1, Kostentabel, Gebruiksovereenkomst PayPal. 21 7th SEPA Progress Report, ECB, 21 oktober 2010, 29; M. AVELLA SHAW, ‘Les techniques de paiement existantes et futures: tour d’horizon et réglementation’ in R. FELTKAMP (ed.), Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 58 22 M. AVELLA SHAW, ‘Les techniques de paiement existantes et futures: tour d’horizon et réglementation’ in R. FELTKAMP (ed.), Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 58 20

8

20. Door het eisen van deze voorwaarde wordt onmiddellijk het onderscheid met mobiele betalingen duidelijk23. Mobiele betalingen worden geïnitieerd via een mobiele telefoon zonder dat er verbinding gemaakt wordt met het internet. §4.

Werking en gebruik i.

Occasionele en frequente betalingstransacties

21. PayPal kan zowel gebruikt worden voor de occasionele online betalingstransactie als voor frequente betalingstransacties24. Voor een eenmalige betaling dient geen PayPal-‐account geopend te worden en beschikt de betaler niet over een door hem persoonlijk geopende PayPal-‐rekening (infra), daarnaast is een occasionele betaling enkel mogelijk in het kader van een B2C-‐transactie. 22. De mogelijkheid om via PayPal ook eenmalige betalingen te verrichten, wordt hier in het bijzonder vermeld omdat het initiëren van de transactie op een andere manier verloopt. Wanneer PayPal occasioneel gebruikt wordt, kan de transactie enkel gefinancierd worden door middel van de kredietkaart. De betaler dient hiervoor zijn kredietkaartgegevens handmatig aan PayPal over te maken. Voor de verdere afwikkeling van de transactie zullen de kredietkaartgegevens niet aan de begunstigde worden meegedeeld. PayPal zal occasioneel gebruikt worden door de consument die slechts zelden een aankoop via het internet verricht maar wanneer de gelegenheid zich toch voordoet, hiervoor liever niet zijn kredietkaartgegevens aan de begunstigde overhandigt om het risico op fraude te minimaliseren. 23. Wanneer de gebruiker PayPal wenst frequent te gebruiken, dient een PayPal-‐rekening geopend te worden. Wanneer de gebruiker in het bezit is van een PayPal-‐rekening kan de betalingstransactie op verschillende manieren gefinancierd worden. Bovendien zullen de kredietkaartgegevens bij het openen van een rekening door PayPal bewaard worden waardoor de gebruiker ze bij het opgeven van een betalingsopdracht niet telkens opnieuw zal moeten invoeren. In deze masterproef zal vooral de casus behandeld worden waarbij de gebruiker een PayPal-‐rekening heeft geopend. ii. 24.

Financiering van de betalingstransactie

De transacties verricht via PayPal kunnen op verschillende manieren gefinancierd worden.

25. Vooreerst kan de transactie gefinancierd worden met gelden op de PayPal-‐rekening25. De PayPal-‐rekening kan van een saldo voorzien worden door gelden over te schrijven die zich op een klassieke bankrekening bevinden, geopend op naam van de houder van de PayPal-‐rekening. Daarnaast kan de PayPal-‐rekening ook van gelden worden voorzien door middel van het gebruik van een kredietkaart en natuurlijk ook door de reeds ontvangen gelden van eerdere transacties of door 23

infra Hoofdstuk II, Deel I. https://cms.paypal.com/be/cgi-‐bin/?cmd=_render-‐ content&content_ID=ua/ServiceDescription_full&fli=true&locale.x=nl_NL (geconsulteerd op 6 november 2012) 25 Art. 3.4 Gebruiksovereenkomst PayPal. 24

9

PayPal uitgeschreven cadeaubonnen. Het rekeningsaldo van de gebruiker vertegenwoordigt dan uiteindelijk het bedrag aan elektronisch geld dat door PayPal aan de begunstigde werd verstrekt. Wanneer klassieke betalingsinstrumenten gebruikt worden om de PayPal-‐rekening van gelden te voorzien, moet wel rekening gehouden worden met de interbancaire afwikkeling waardoor het één à twee dagen kan duren voordat de PayPal-‐rekening van de gebruiker effectief wordt gecrediteerd. 26. Bij het afwikkelen van de transactie zal PayPal steeds eerst het saldo van de PayPal-‐rekening aanwenden om de betalingstransactie te financieren. Wanneer het saldo echter ontoereikend is of niet van gelden is voorzien, kan de transactie ook op andere manieren gefinancierd worden. Betalingsopdrachten kunnen ook rechtstreeks gefinancierd worden door middel van een overschrijving van de aan de PayPal gekoppelde zichtrekening26. Bij gebrek aan een aan PayPal gekoppelde zichtrekening zal de transactie gefinancierd worden door middel van een kredietkaart. Bij het openen van een PayPal-‐account heeft de gebruiker PayPal namelijk de machtiging gegeven in naam van de gebruiker krachtens de kredietkaart van de gebruiker geld te ontvangen27. 27. Wanneer de transactie via het saldo van de PayPal-‐rekening gefinancierd wordt, gebeurt het debiteren en crediteren van de desbetreffende rekeningen quasi onmiddellijk. Wanneer de transactie echter gefinancierd wordt met behulp van de hierboven vermelde klassieke betalingsinstrumenten is een loutere afwikkeling van de transactie binnen de boeken van PayPal niet mogelijk, gezien er ook een interbancaire afwikkeling plaatsvindt waardoor het crediteren van de rekening van de begunstigde even op zich kan laten wachten totdat PayPal de zekerheid krijgt dat de rekening van de betaler effectief met het desbetreffende bedrag kan worden gedebiteerd. 28.

De bedragen die de begunstigde van een transactie op zijn rekening verkregen heeft, kan hij

onmiddellijk aanwenden om op zijn beurt betalingen via PayPal te verrichten. Anderzijds kan hij steeds de terugbetaling van het elektronisch geld eisen (infra) en het saldo van zijn PayPal-‐rekening naar zijn klassieke zichtrekening overboeken28. iii. 29.

Boeking en kwalificatie van de verrichtingen

PayPal-‐rekeningen hebben geen rekeningnummer zoals we gewoon zijn bij de klassieke

zicht-‐ of spaarrekening. PayPal-‐rekeningen onderscheiden zich van elkaar door het e-‐mailadres van 26

Wanneer de transactie gefinancierd wordt door een overschrijving van de zichtrekening houdt dit in dat de betalingsopdracht wordt uitgevoerd doordat de bank de opdracht krijgt om PayPal te betalen. Zodra PayPal de betaling ontvangen heeft mag PayPal echter het geld blokkeren tot PayPal heeft kunnen vaststellen dat het risico dat de betaling wordt teruggeboekt wegens onvoldoende saldo is geweken. Idem wanneer de transactie gefinancierd wordt via de uitgestelde bankbetaling. 27 Daarnaast vermeldt PayPal in de gebruiksovereenkomst nog een andere financieringstechniek waar in deze masterproef geen aandacht aan geschonken zal worden, nl. de uitgestelde bankbetaling. De uitgestelde bankbetaling maakt het mogelijk om een goed of dienst aan te kopen maar die pas op een later welbepaald tijdstip te betalen. Een uitgestelde bankbetaling is dus een manier van kredietverlening waar er geen aflossing of rente moet betaald worden binnen een bepaalde periode. Na afloop van deze periode moet de schuldenaar zijn schuld wel in eenmaal voldoen. 28 Art. 6.1 Gebruiksovereenkomst PayPal.

10

de gebruiker. Elke gebruiker kiest vrij het e-‐mailadres dat hij wil gebruiken om zich te registreren bij PayPal. Wil één gebruiker meerdere PayPal-‐accounts openen, dan moeten ook steeds verschillende e-‐mailadressen gebruikt worden. Vandaar het mogelijk is een betaaltransactie via PayPal te verrichten van zodra men het e-‐mailadres van de begunstigde kent. a.

Boeking in rekening

30. Een betalingsverrichting met elektronisch geld wordt op dezelfde manier in de PayPal-‐ rekening geboekt als de betalingsverrichtingen in giraal geld bij de traditionele kredietinstellingen. Elke verrichting die door PayPal wordt uitgevoerd, wordt ingeschreven op de rekening. In geval van storting van monetaire waarden op de PayPal-‐rekening of het boeken van sommen ten gevolge de uitvoering van een verrichting ten voordele van de begunstigde wordt de rekening gecrediteerd. Bij het uitvoeren van een betaling of het afhalen van gelden wordt de PayPal-‐rekening gedebiteerd. Een speciale situatie doet zich evenwel voor wanneer de betaling niet gefinancierd wordt met gelden op de PayPal-‐rekening maar via de aan de PayPal-‐rekening gekoppelde kredietkaart. Wanneer op dergelijke manier betaald wordt, wordt op de PayPal-‐rekening quasi tegelijk een debitering en creditering van de rekening met het desbetreffende bedrag geboekt. 31. Bij een eenmalige betaling beschikt de betaler niet over een PayPal-‐rekening, toch dient de transactie in een rekening geboekt te worden. In plaats van de transactie te boeken op de persoonlijke rekening van de betaler, zal de transactie geboekt worden op de interne rekening van PayPal zelf. Wanneer de eenmalige transactie met de kredietkaart gefinancierd wordt, zal de interne rekening van PayPal met dit bedrag gecrediteerd worden, om vervolgens deze rekening terug te debiteren zodat de PayPal-‐rekening van de begunstigde kan gecrediteerd worden. De tussenstap via de interne PayPal-‐rekening is noodzakelijk opdat het giraal geld in elektronisch geld zou kunnen worden omgezet. 32. Dezelfde procedure wordt gehanteerd om een transactie te initiëren die gericht is aan een begunstigde die nog niet over een PayPal-‐rekening beschikt. De PayPal-‐rekening van de betaler zal worden gedebiteerd waarbij ter compensatie de interne rekening van PayPal zal worden gecrediteerd in afwachting tot de begunstigde een PayPal-‐rekening opent om vervolgens de rekening van de begunstigde te kunnen crediteren29. b.

Kwalificatie van de betalingstransactie

33. Hoewel het geven van de betalingsopdracht in het kader van een P2P-‐betaling of een B2C-‐ betaling op een verschillende manier geschiedt, kunnen beide betalingstransacties op dezelfde manier gekwalificeerd worden. 34. Op het eerste zicht lijkt een betalingstransactie met PayPal op een gewone overschrijving. Een overschrijving is een verrichting waarbij de rekening van de betaler met een bepaald bedrag 29

Een betaling in elektronisch geld is evenwel geen gedwongen betaalmiddel en kan steeds door de schuldeiser geweigerd worden tenzij anders is overeengekomen (infra).

11

wordt gedebiteerd en de rekening van de begunstigde met dat bedrag wordt gecrediteerd30. Bij een betalingstransactie door PayPal geïnitieerd, wordt eveneens de PayPal-‐rekening van de begunstigde gecrediteerd en de PayPal-‐rekening van de betaler gedebiteerd, ongeacht of de begunstigde een particulier of een professioneel is. Na creditering bezit de begunstigde een schuldvordering op PayPal, net als na een overschrijving tussen de klassieke kredietinstellingen31. 35. Prof. Dr. R. STEENNOT32 meent daarentegen dat, in tegenstelling tot hetgeen het geval is bij een klassieke overschrijving, de schuldvordering van een gebruiker ten aanzien van PayPal niet altijd een persoonlijk en zelfstandig karakter bezit. De schuldvordering van een gebruiker ten aanzien van PayPal bezit enkel een persoonlijk en zelfstandig karakter wanneer de transactie geïnitieerd werd met verkopersbescherming (infra). Verkopersbescherming biedt de verkoper de zekerheid dat zijn PayPal-‐rekening gecrediteerd zal blijven. Om deze bescherming te verkrijgen moet de aankoop geschieden aan de voorwaarden die in de algemene voorwaarden bepaald zijn33. Indien de transactie geen verkopersbescherming geniet, bestaat steeds de mogelijkheid dat de betaler de transactie naderhand betwist en PayPal overgaat tot debitering van de rekening van de begunstigde op grond van een exceptie uit de verhouding tussen de betaler en de begunstigde. De schuldvordering waarover de begunstigde beschikt tegenover de emittent heeft hier dus niet dezelfde kenmerken als de schuldvordering waarover de begunstigde van een klassieke overschrijving beschikt tegenover zijn kredietinstelling. Bij deze schuldvordering hebben de rekenhouder en de kredietinstelling namelijk een eigen, zelfstandige verbintenis aangegaan die onherroepelijk is en los staat van de onderliggende verhoudingen34. Deze verbintenis bestaat niet ten opzichte van het elektronisch geld op de PayPal-‐rekening35. 36. De transacties waarbij giraal geld wordt omgeruild voor elektronisch geld om de PayPal-‐ rekening van een saldo te voorzien moeten m.i. eveneens als een overschrijving gekwalificeerd worden als de betaalbron voor deze transactie de klassieke bankrekening is. In casu wordt de klassieke bankrekening hier eveneens gedebiteerd en de PayPal-‐rekening van de gebruiker met hetzelfde bedrag gecrediteerd. De gelden van de PayPal-‐rekening terug overmaken naar de klassieke bankrekening neemt m.i. eveneens de vorm aan van een overschrijving. Bij het verder uitspitten van deze transactie moet opgemerkt worden dat PayPal hiervoor gebruik maakt van een klassieke zichtrekening bij de Bank of America N.A. Wanneer vervolgens giraal geld wordt omgeruild voor elektronisch geld vinden er in feite twee overschrijvingen plaats: één tussen de bankrekening van de PayPal-‐gebruiker en de bankrekening van PayPal en een tweede van de interne PayPal-‐rekening naar de persoonlijke PayPal-‐rekening van de gebruiker. 30

A. BRUYNEEL, “Le virement”, in X (ed.), La banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 347. 31 R. STEENNOT, ‘Giraal en elektronisch betalingsverkeer’, Mechelen, Kluwer, 2011, 55. 32 R. STEENNOT, ‘Giraal en elektronisch betalingsverkeer’, Mechelen, Kluwer, 2011, 55. 33 Art. 11 Gebruiksovereenkomst PayPal. 34 E. WYMEERSCH, “Aspects juridiques de certains nouveaux moyens de paiement”, Bank. Fin. 1995, 20-‐26. 35 R. STEENNOT, ‘Giraal en elektronisch betalingsverkeer’, Mechelen, Kluwer, 2011, 55.

12

37. Wordt er echter een kredietkaart gebruikt voor de financiering van de PayPal-‐rekening of de rechtstreekse financiering van de betalingstransactie, dan is er geen sprake van een overschrijving. Voor de kwalificatie van een verrichting via de kredietkaart moet een onderscheid gemaakt worden naargelang de transactie al dan niet geautoriseerd werd. Vindt een geautoriseerde transactie met de kredietkaart plaats, dan wordt dit in de rechtsleer gekwalificeerd als een onvolmaakte delegatie36. De houder van de PayPal-‐rekening is dan de delegant die aan de emittent van de kaart, de gedelegeerde, de opdracht geeft om zich persoonlijk en zelfstandig tegenover PayPal, de delegataris, te verbinden37. De onvolmaakte delegatie leidt niet onmiddellijk tot bevrijding van de delegant gezien de begunstigde een vordering behoudt op de delegant zolang zijn rekening niet daadwerkelijk werd gecrediteerd. Deze transactie kan niet gekwalificeerd worden als een overschrijving, gezien de transactie op zich niet leidt tot de debitering van de rekening van de kaarthouder terwijl de rekening van de begunstigde reeds gecrediteerd wordt vooraleer de fondsen bij de kaarthouder worden gerecupereerd38. Bij een niet-‐geautoriseerde betaling, zoals wanneer de kredietkaart gebruikt wordt voor de rechtstreekse financiering van de betalingstransactie via PayPal, moet deze betalingstechniek verklaard worden op grond van de theorie van het incassomandaat39. De betaling wordt hier namelijk enkel verricht op basis van de verkregen kredietkaartgegevens. De figuur van de delegatie is hier niet van toepassing omdat de kredietkaartmaatschappij bij dergelijke transactie geen persoonlijke en zelfstandige verbintenis aangaat tegenover de begunstigde. Een incassomandaat is een mandaat gegeven aan een kredietinstelling tot inning van de waarde van de transactie bij de kredietinstelling van de opdrachtgever en, anderzijds uit een kredietverlening, waarbij de bank de rekening van de begunstigde crediteert bij wijze van voorschot en onder voorbehoud van effectieve inning. §5. 38.

Risico’s en veiligheid

Net als bij het gebruik van de klassieke betalingsinstrumenten brengt ook het gebruik van

PayPal bepaalde risico’s met zich mee. De belangrijkste risico’s die in de PayPal-‐ gebruiksovereenkomst omschreven worden, zijn het risico dat betalingen teruggeboekt worden en het risico dat betalingen geblokkeerd worden door PayPal. Deze risico’s worden gecreëerd door het gedrag van de gebruiker zelf; de gebruiker heeft namelijk de verplichting zorgvuldig en te goeder trouw met het betalingsinstrument om te gaan. Doet hij dit niet, dan kan PayPal de gepaste sancties ondernemen in de vorm van terugboekingen en blokkering van de gelden. 39. Betalingen die op de PayPal-‐rekening ontvangen werden kunnen tot 180 dagen na ontvangst teruggeboekt worden. PayPal kan tot terugboeking overgaan als een koper een claim heeft 36

P. KILESTE, “Le titulaire d’une carte de crédit est-‐il engagé par déclaration unilatérale de volonté?”, TBH 2000, 695; R. STEENNOT, ‘Giraal en elektronisch betalingsverkeer’, Kluwer, Mechelen, 2011, 48. 37 A. VANDOOLAEGHE, “Het aanvaarden van kredietkaarten: een gevaarlijke onderneming voor de handelaar?”, noot onder Brussel 19 juni 2008, DAOR 2009, 172. 38 R. STEENNOT, ‘Giraal en elektronisch betalingsverkeer’, Kluwer, Mechelen 2011, 48. 39 R. STEENNOT, ‘Giraal en elektronisch betalingsverkeer’, Kluwer, Mechelen, 2011, 48; A. VANDOOLAEGHE, “Het aanvaarden van kredietkaarten: een gevaarlijke onderneming voor de handelaar?”, noot onder Brussel 19 juni 2008, DAOR 2009, 172.

13

ingediend40 , wanneer een terugboeking dient te worden verricht of de betaling anderszins ongeldig is. Een terugboeking houdt in dat de betalingen die de verkopers reeds ontvangen hebben, terug worden gestuurd naar de afzender of op een andere manier van hun rekening worden gehaald. Om het risico op terugboeking te beperken dienen de verkopers aan de voorwaarden voor de verkopersbescherming te voldoen41 en andere richtlijnen van PayPal aandachtig te volgen.42 40. PayPal kan daarnaast de toegang tot de rekening stopzetten, opschorten of beperken voor zover en voor zolang PayPal dit nodig acht om zich te beschermen tegen het aansprakelijkheidsrisico dat PayPal krachtens die gebruiker zou kunnen lopen43. 41. Bovendien kan de betaling zelf door PayPal geblokkeerd worden. De PayPal-‐rekening kent namelijk twee functionaliteiten: een betaalfunctie en een reservefunctie. Of de gebruiker al dan niet toegang heeft tot het geld op zijn rekening, is afhankelijk van de functie die het geld op dat moment heeft: heeft het geld een betaalfunctie en wordt het dus op de betaalrekening weergegeven, dan is het geld vrij voor gebruik. Heeft het geld echter een reservefunctie en staat het dus op de reserverekening, dan kunnen er geen betaaltransacties met dat geld uitgevoerd worden. Geld op de reserverekening kan gemarkeerd worden als ‘in behandeling’, ‘niet-‐verrekend’ of ‘geblokkeerd’44. 42. Daarnaast bestaan ook nog ongetwijfeld de klassieke risico’s ten gevolge het verlies van logingegevens, computerpiraterij, enz. Ook is het mogelijk dat met een gestolen kredietkaart een PayPal-‐rekening wordt geopend. Om deze risico’s enigszins te beperken moet het wachtwoord aan enkele kwaliteitsnormen voldoen en wordt er een kleine testbetaling via de kredietkaart verricht om te controleren of het wel de rechtmatige kredietkaarthouder is die een PayPal-‐rekening opent. Deze risico’s worden evenwel niet in de gebruiksovereenkomst van PayPal vermeld. M.i. bestaat het grootste risico bij gebruik van PayPal in het in verkeerde handen terechtkomen van de persoonlijke gegevens door middel van phishing45. PayPal werkt op basis van het e-‐mailadres van de gebruiker en communiceert ook langs dit kanaal. M.i. zal dan ook niet elke gebruiker alert reageren wanneer in een frauduleuze mail de persoonlijke gegevens en wachtwoorden van de PayPal-‐account van de gebruiker gevraagd worden. Om het risico inzake phishing zoveel mogelijk te beperken waarschuwt PayPal in elk van haar mails voor het gevaar van phishing en hoe dit herkend kan worden.

40

Infra. Infra. 42 Introductie Gebruiksovereenkomst PayPal. 43 Art. 10.2 en art. 10.7 Gebruiksovereenkomst PayPal. 44 Introductie Gebruiksovereenkomst PayPal. 45 www.paypal.com; phising is een vorm van fraude waarmee wordt getracht identiteitsgegevens te ontfutselen. Onder valse voorwendsels wordt geprobeerd gevoelige persoonlijke gegevens van u te verkrijgen, zoals creditcard-‐ en betaalpasnummers, rekeningwachtwoorden en sofi-‐nummers. Het is ook mogelijk dat in phishingberichten verwezen wordt naar spoofsites. Dit zijn frauduleuze sites die eruitzien als de bekende website. 41

14

§6.

De kopers-‐ en verkopersbescherming i.

Kopersbescherming

43. PayPal biedt een kopersbescherming aan om tegemoet te komen aan de meest voorkomende problemen bij aankopen via het internet, vermoedelijk omdat nogal veel mensen weigerachtig staan tegenover online betalingstransacties en PayPal ze op deze manier hoopt te overtuigen. De kopersbescherming tracht een oplossing te bieden voor twee specifieke problemen, nl. de koper ontvangt het bestelde en betaalde goed nooit of de koper ontvangt een goed dat sterk afwijkt van de oorspronkelijke beschrijving46 47. 44. Vooraleer de koper zich op de kopersbescherming van PayPal kan beroepen moet hij eerst het geschil rechtstreeks met de verkoper trachten op te lossen. Indien dit niet lukt en de door PayPal-‐ bepaalde termijnen nageleefd worden, kan het geschil bij het klachtencentrum van PayPal worden neergelegd48. 45. Hoe PayPal vervolgens met deze geschillen omgaat wordt als volgt in gebruiksovereenkomst verwoord: “Als u een probleem niet rechtstreeks met de verkoper kunt oplossen, gaat u op de PayPal-‐ website naar het Klachtencentrum en volgt u deze procedure: U opent een geschil binnen 45 dagen na de betaaldatum voor het object waarop dit geschil van toepassing is. Als de verkoper en u niet tot overeenstemming komen, zet u het geschil binnen 20 dagen na opening van het geschil om in een claim49 [....]” “Als een geschil in een claim is omgezet, zal PayPal een uiteindelijke beslissing nemen in het voordeel van de koper of van de verkoper50 [....]51” “PayPal behoudt zich het recht voor naar eigen inzicht een beslissing te nemen in het voordeel van koper of verkoper, op basis van criteria die PayPal passend voorkomen. Als PayPal een 46

PayPal geeft in de gebruiksovereenkomst een niet-‐limitatieve lijst van voorbeelden waarvan sprake is dat het object afwijkt van de beschreven aanbieding. Onder andere gaat het om de gevallen waarbij een totaal ander object wordt ontvangen, wanneer het object tijdens de verzending is beschadigd, de staat van het object is anders dan in de aanbieding beschreven is. De koper heeft geen recht op kopersbescherming wanneer het defect van het object correct in de aanbieding beschreven is, het object correct beschreven is maar na ontvangst wilde de koper het niet meer hebben, het object vertoont kleine krasjes maar werd ook aangeboden als een object in gebruikte staat. (art. 13.8 Gebruiksovereenkomst PayPal) 47 Om in aanmerking te komen voor de kopersbescherming dient de betaling wel aan een aantal vereisten te voldoen die in de gebruiksovereenkomst van PayPal zijn opgenomen. De kopersbescherming is bovendien niet op alle aankopen van toepassing maar enkel voor bepaalde materiële, fysieke goederen. In de gebruiksovereenkomst wordt ook een opsomming gegeven van welke goederen niet in aanmerking komen voor de kopersbescherming. (art. 13 Gebruiksovereenkomst PayPal) 48 art. 13.5 Gebruiksovereenkomst PayPal. 49 PayPal definieert een “claim” als een verzoek dat een zender van een betaling rechtstreeks bij PayPal indient om een betaling ongedaan te maken, inclusief, zonder beperking, alle dergelijke verzoeken die worden ingediend onder de PayPal-‐kopersbescherming. 50 Art. 13.6 Gebruiksovereenkomst PayPal. 51 Art. 13.5 Gebruiksovereenkomst PayPal.

15

eindbeslissing neemt in het voordeel van koper of verkoper, dienen beide partijen zich naar deze beslissing te schikken. PayPal kan de koper verzoeken een object (voor kosten van de koper) terug te sturen naar de verkoper als dit object volgens koper sterk afwijkt van de beschrijving, en PayPal kan een verkoper verzoeken dit object terug te nemen en het volledige aankoopbedrag plus de oorspronkelijke verzendkosten te vergoeden52.” “Als PayPal een claim of terugboeking die u tegen een ontvanger van uw betaling heeft ingediend uitbetaalt, gaat u ermee akkoord dat uw rechten, voordelen en verhaalmogelijkheden ten opzichte van de ontvanger van uw betaling naar PayPal worden overgeheveld. In juridische termen betekent dit dat u ermee instemt dat u uw rechten ten aanzien van de ontvanger en derden die bij de betaling zijn betrokken, aan PayPal overdraagt en dat wij geheel naar eigen inzicht van PayPal uw rechten namens u doen gelden53.” 46. Na het lezen van de gebruiksovereenkomst inzake de aangeboden kopersbescherming rijst evenwel de vraag hoe de kopersbescherming moet worden gekwalificeerd en welke juridische gevolgen zij teweegbrengt. 47. Mijns inziens kan deze kopersbescherming niet gekwalificeerd worden als een zuivere bemiddeling of arbitrage. De kopersbescherming kan na analyse van de twee buitengerechtelijke procedures niet onder louter één mechanisme onderverdeeld worden. Bemiddeling wordt door Prof. M. STORME gedefinieerd als “een niet door de wet omkaderd systeem, waarbij een derde de tussen twee of meerdere partijen bestaande conflictsituatie oplost door de betrokken partijen tot overeenstemming te brengen”. Bemiddeling is dus een vrijwillige activiteit waarbij de bemiddelaar een derde is, die door beide partijen aanvaard wordt. De bemiddelaar is een neutraal figuur en tracht de partijen ertoe te brengen door overleg en onderhandeling zelf het conflict te beëindigen door middel van een voor beide partijen aanvaardbare overeenkomst. Bij bemiddeling zijn het de partijen zelf die tot een oplossing komen en niet de bemiddelaar, die slechts een sturende functie heeft54. Bemiddeling ontneemt de overheidsrechter zijn bevoegdheid niet om zich alsnog over het geschil uit te spreken. Arbitrage daarentegen is een tussen partijen overeengekomen alternatieve procedure die eindigt in een arbitraal vonnis, dat een executoriale titel oplevert. De overheidsrechter wordt onbevoegd wanneer de partijen overeengekomen zijn dat zij rechtsgeldig voor een arbitrale procedure kiezen55. Eén van de fundamentele hoekstenen bij arbitrage is evenwel de gelijkheid van partijen en het recht

52

Art. 13.6 Gebruiksovereenkomst PayPal. Art. Art. 13.9 Gebruiksovereenkomst PayPal. 54 X. De TROCH, "Mediation -‐ Methodiek", in H. VAN HOUTTE en P. WAUTELET, “Mediatie van handelsgeschillen”, Leuven, Acco, 2000, 20. 55 H. VAN HOUTTE en P. WAUTELET, “Mediatie van handelsgeschillen”, Leuven, Acco, 2000, 21; H. VAN GOMPEL, “Arbitrage” in X., Bestendig handboek deskundigenonderzoek, Kluwer, Diegem, 2001; M. PIERS en J. ERAUW “De internationale handelsarbitrage” in J. ERAUW, Internationaal privaatrecht, Kluwer, Mechelen 2009, 299 53

16

om gehoord te worden om de zekerheid te kunnen garanderen dat een arbitrage een gelijke waarde heeft als een gerechtelijke uitspraak56. 48. M.i. moet de ware kwalificatie van de kopersbescherming gezocht worden waar de wortels van PayPal liggen, nl. de Verenigde Staten. In de Verenigde Staten komt “Med-‐Arb” vaak voor. Med-‐ Arb is een afkorting die gebruikt wordt voor de aanduiding van een procedure die bestaat uit een combinatie van bemiddeling en arbitrage57. Deze procedure bestaat uit twee fases en wordt begeleid door een onafhankelijke derde die zowel kan optreden in de hoedanigheid van bemiddelaar als van arbiter. De functie van onafhankelijke wordt krachtens de kopersbescherming uitgeoefend door PayPal. In de eerste fase van de procedure treedt de derde op als bemiddelaar tussen de partijen waar de derde de partijen begeleidt totdat een aanvaardbare oplossing voor het geschil is gevonden. Hier kan de derde geen dwingende beslissing opleggen. M.i. komt deze fase overeen met het ogenblik waarop de koper naar PayPal trekt om een geschil bij het klachtencentrum neer te leggen. Aanvankelijk zal PayPal optreden als bemiddelaar en de partijen zelf trachten te sturen naar een oplossing. Indien de eerste fase van de Mediation-‐Arbitrage procedure mislukt en partijen bijgevolg niet door bemiddeling tot een oplossing van het conflict komen, kan de tweede fase van de procedure gestart worden. In de tweede fase wordt de derde van bemiddelaar getransformeerd naar een arbiter. In deze fase kan de derde de partijen een bindende uitspraak opleggen. Deze tweede fase komt overeen met de fase waarbij het geschil in een claim wordt omgezet. PayPal gedraagt zich vanaf dat moment als een arbiter en kan een bindende uitspraak opleggen en waardoor PayPal zelf kan overgaan tot het terug debiteren van de rekening van de handelaar. De kopersbescherming van PayPal is dus een arbitrageclausule onder opschortende voorwaarde dat de bemiddeling geen uitkomst biedt en waardoor PayPal vervolgens als arbiter wordt aangewezen. Mediation-‐Arbitrage biedt in het algemeen het voordeel dat er snel twee opeenvolgende procedures kunnen worden gevoerd omdat de arbiter reeds de grond van de zaak kent door de voorafgaande bemiddeling. De keerzijde van de medaille is echter dat de bindende beslissing van de arbiter beïnvloed wordt door de bemiddelingspoging die zich eerder heeft afgespeeld58. Bij bemiddeling is het namelijk mogelijk privéonderhoud te hebben met de partijen, dit druist echter in tegen de gelijkheid van de partijen die vereist wordt bij arbitrage59. Als de bemiddelaar en arbiter één en dezelfde zijn is het bijgevolg niet ondenkbaar dat zaken die in de bemiddeling aangehaald werden, ook in de arbitragebeslissing de doorslag zullen geven. 49. Gezien de niet onbelangrijke nadelen aan de med-‐arb procedure lijkt het mij beter de bemiddeling en arbitrage te splitsen in twee afzonderlijke procedures. PayPal kan de functie als 56

M. PIERS en M. DAL, “Introduction” in G. KEUTGEN (ed.), Walking a thin line what an arbitrator can do, must do or must not do, Bruylant, Brussel, 2010, 1; O. CAPRASSE, G. DE LEVAL, V. D’HUART, D. MATRAY, Arbitrage et modes alternatifs de règlement des conflits, ULG. Formation permanente CUP, Liège, 2002, 33-‐39. 57 H. VAN HOUTTE en P. WAUTELET, “Mediatie van handelsgeschillen”, Leuven, Acco, 2000, 233; http://www.pon.harvard.edu/daily/mediation/med-‐arb-‐an-‐effective-‐tool-‐for-‐resolving-‐disputes/ 58 H. VAN HOUTTE en P. WAUTELET, “Mediatie van handelsgeschillen”, Leuven, Acco, 2000, 234 59 PayPal kan voor zijn onderzoek namelijk naar eigen goeddunken aan de partijen om bepaalde documenten of ander bewijsmateriaal voor te leggen zonder dat de tegenpartij daar inzicht in heeft.

17

bemiddelaar blijven uitoefenen terwijl een onafhankelijke instantie zich over de arbitrage zou kunnen ontfermen indien PayPal er niet in zou slagen via bemiddeling tot een oplossing te komen. Bij deze procedure zou de benadeelde ook de vrije keuze hebben zijn geschil aan de arbitrage-‐instantie voor te leggen of aan een rechtscollege60. Deze onafhankelijke instantie zou ook haar werkingsveld niet hoeven te beperken tot de welomschreven geschillen die de kopersbescherming van PayPal omvat, maar zou uitgebreid kunnen worden tot alle geschillen die kunnen ontstaan naar aanleiding van een online aankoop, ongeacht of de transactie al dan niet door PayPal geïnitieerd werd. Het creëren van dergelijke onafhankelijke instantie zou wel internationale allures moeten aannemen wil zij slagen in haar opzet, online shoppen kan nu eenmaal waar ook ter wereld. Ook goede afspraken omtrent een uniforme bewijsregeling zullen niet mogen ontbreken. 50. De huidige kopersbescherming brengt met zich mee dat voor geschillen die niet tot het toepassingsgebied van de kopersbescherming behoren, de koper/benadeelde de enige mogelijkheid rest het geschil met de tegenpartij zelf op te lossen of het geschil aan een rechtscollege voor te leggen. Vooral de drempel van de laatste optie ligt erg hoog gezien geschillen omtrent online aankopen vaak om relatief kleine bedragen gaan en met het geschil naar de rechtbank trekken bijgevolg vaak niet kosten-‐baten efficiënt is. Een onafhankelijke arbitrage-‐instantie zou het imago van het online shoppen oppoetsen en meer mensen over de streep trekken om zich aan het online shoppen te wagen. Het feit dat PayPal nu als definitieve arbitrage-‐instantie optreedt wordt overigens met wantrouwen onthaald door de PayPal-‐ gebruikers en schaadt mijns inziens de vertrouwensrelatie tussen PayPal en zijn gebruikers. PayPal beschikt namelijk krachtens de kopersbescherming over de bevoegdheid om zonder meer de rekening van zijn gebruikers te debiteren, dit roept vaak een onrechtvaardigheidsgevoel op bij de gebruikers en wordt veelal met protest onthaald. 51.

Hoewel PayPal het nergens in de gebruiksovereenkomst uitdrukkelijk bepaalt, lijkt het me

niet meer mogelijk om de geschillen die PayPal beslecht heeft nogmaals aan een overheidsrechter voor te leggen gezien de uiteindelijke beslissing van PayPal als een arbitrage moet worden gekwalificeerd. De toekomst zal echter uitwijzen hoe de rechtspraak met deze clausule zal omgaan. Wanneer deze redenering echter wordt gevolgd staat de kopersbescherming op gespannen voet met artikel 74, 22° WMPC wanneer de PayPal-‐gebruiker de hoedanigheid van consument heeft. Krachtens dit artikel is namelijk elk beding of voorwaarde onrechtmatig wanneer in geval van betwisting, het beding de consument doet afzien van elk middel van verhaal tegen de onderneming. Art. 74, 22° beoogt hierbij ook clausules te vermijden waardoor het beroep op de rechter zou worden uitgesloten voor de consument61. Dit kan beschouwd worden als een bevestiging van de constante rechtspraak volgens dewelke iedereen het recht heeft zich in rechte te verdedigen en bovendien de openbare orde aanbelangt62. In subsidiaire orde is de kopersbescherming m.i. strijdig met de algemene norm inzake onrechtmatige bedingen63 krachtens dewelke onder meer alle bedingen onrechtmatig zijn

60

Naar analogie van de Geschillencommissie reizen. P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Larcier, Brussel, 2009, 327. 62 P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Larcier, Brussel, 2009, 327. 63 Art. 73 WMPC. 61

18

wanneer zij aanzienlijk afwijken van hetgeen de consument rechtmatig kan verwachten en onverenigbaar zijn met de eisen van de goede trouw64. ii.

Verkopersbescherming

52. PayPal biedt niet alleen een kopersbescherming maar ook een verkopersbescherming aan. Bij online betalingen kunnen niet alleen de kopers maar ook de verkopers benadeeld worden. De verkopersbescherming geldt net als de kopersbescherming slechts in twee welbepaalde gevallen, nl. wanneer kopers hun geld terugeisen wegens een ‘niet-‐geautoriseerde betaling’ of wegens ‘een niet-‐ ontvangen object’65. Als een verkoper van de verkopersbescherming geniet, betekent dit dat de ontvangen betalingen onherroepelijk zijn en niet meer kunnen worden teruggeboekt. De verkopersbescherming wil verkopers dus onder meer beschermen tegen vaak voorkomende fraude in verband met het gebruik van kredietkaarten voor online betalingen. Wanneer kredietkaartgegevens te kwader trouw gebruikt worden om een transactie te initiëren, kan de kaarthouder de terugbetaling eisen van de kredietkaartmaatschappij. De kredietkaartinstelling zal vaak op voorhand met de verkoper overeengekomen zijn dat wanneer dergelijke situaties zich voordoen, de rekening van de verkoper terug gedebiteerd wordt66. Het is voor deze debitering dat PayPal zijn verkopers wil behoeden. Bij geschillen omtrent het al dan niet ontvangen van een betaald object zal de verkoper vaak zijn argumenten niet kunnen staven wegens gebrek aan voldoende bewijzen. Daarom wil PayPal de verkoper de garantie geven dat wanneer het verzenden van het object volgens de door PayPal opgelegde voorwaarden geschied is, dit een vermoeden creëert in hoofde van de verkoper dat het object effectief verzonden werd door de verkoper67. 53.

PayPal biedt met de verkopersbescherming de verkoper de zekerheid dat zijn rekening

gecrediteerd zal blijven wanneer de betaler de terugboeking van de transactie eist. De verkopersbescherming is wel enkel voorbehouden voor eBay-‐gebruikers en voorbeeldige verkopers met veel transacties en weinig klachten. Daarnaast worden er ook nog krachtens art. 11.6 van de gebruiksovereenkomst strenge voorwaarden opgelegd opdat de verkoper in aanmerking zou komen voor de verkopersbescherming. 54. Zoals reeds eerder vermeld, is enkel een transactie die voldoet aan de voorwaarden van de verkopersbescherming onherroepelijk en kan zij gekwalificeerd worden als een overschrijving in de enge zin. 64

P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Larcier, Brussel, 2009, 327. Art. 11.1 Gebruiksovereenkomst PayPal. 66 De vraag rijst hier evenwel waarom PayPal hier een verkopersbescherming aanbiedt? M.i. gaat dit om een marketingstrategie, om verkopers te overtuigen met PayPal te werken en niet louter met een kredietkaartmaatschappij, waar de verkoper steeds het risico loopt dat de betalingen terug gedebiteerd zullen worden. PayPal tracht hiermee aan te tonen dat zij in tegenstelling tot kredietkaartmaatschappijen niet per se het belang van de koper voorop nemen. M.i doet dit wel vragen rijzen bij het neutrale karakter dat PayPal dient te hebben wanneer geschillen tussen verkoper en koper ontstaan (supra). 67 De verkoper moet bewijs van verzending en levering kunnen voorleggen. (art 11.8 en 11.9 Gebruiksovereenkomst) 65

19

§7.

Toepasselijk recht

55. Krachtens de gebruiksovereenkomst van PayPal68 is de overeenkomst met PayPal en de relatie tussen de houder van de rekening en PayPal onderworpen aan de Engelse rechtspraak. Zowel de Engelse als Luxemburgse rechter zijn bevoegd om geschillen tussen de gebruiker en PayPal te beslechten69. 56. Het vraagstuk inzake het toepasselijk recht waaraan de PayPal-‐overeenkomst onderworpen is, moet echter getoetst worden aan de Rome-‐I verordening. Krachtens deze verordening is het mogelijk dat partijen aan rechtskeuze doen70. Zoals uit de gebruiksovereenkomst blijkt, heeft PayPal dit niet nagelaten. Voor consumenten71 geldt er echter nog een bijzondere regel: de rechtskeuze mag geen afbreuk doen aan de bescherming waar de consument recht op heeft op grond van de dwingende bepalingen van het land waar hij zijn gewone verblijfsplaats heeft72. Wanneer de PayPal-‐ gebruiker dus de hoedanigheid van consument heeft en in België woont, dan mag hij zich steeds op de dwingende bepalingen van het Belgisch recht beroepen indien zij een betere bescherming zouden bieden dan het recht van de rechtskeuze, in casu het Engels recht. Deze extra mogelijkheid is evenwel enkel mogelijk wanneer de verkoper commerciële activiteiten ontplooit in het land van de consument en de overeenkomst tot stand is gekomen ingevolge deze activiteiten73. M.i. voldoet de PayPal-‐overeenkomst aan deze voorwaarden aangezien de PayPal-‐diensten via een specifiek voor België ontworpen website worden aangeboden in België. Hoewel de gebruiksovereenkomst van PayPal dit niet expliciet bepaalt, kan de PayPal-‐overeenkomst dus ook beheerst worden door het Belgisch recht wanneer de gebruiker de hoedanigheid van Belgische consument heeft en dit de consument een betere bescherming biedt. Gezien de Richtlijn Betalingsdiensten (infra) maximale harmonisatie nastreeft, zal art. 6 Rome I-‐vo niet vaak door de consument aangewend kunnen worden. Voor andere Europese regelen, zoals de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, die geen maximale harmonisatie nastreven, kan art. 6 Rome I-‐Vo wel enige bescherming aan de consument bieden. 57. Het vraagstuk inzake de bevoegde rechter dient beantwoord te worden aan de hand van de Brussel I verordening. Krachtens de algemene bepaling komt de internationale bevoegdheid van de rechter toe aan de gerechten van de lidstaat waar de verweerder zijn woonplaats heeft74. Daarnaast kunnen partijen steeds expliciet aangeven welke gerechten bevoegd zijn om van geschillen met betrekking tot de verbintenis kennis te nemen75. Deze bepalingen betekenen dat geschillen steeds zoals in de gebruiksovereenkomst overeengekomen aan de Engelse rechter voorgelegd kunnen worden, wanneer PayPal de verweerder is, is ook de Luxemburgse rechter bevoegd, wanneer de 68

Art 14.3 Gebruiksovereenkomst PayPal. Art. 14.1 Gebruiksovereenkomst PayPal. 70 Art. 3 Rome I-‐VO; J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Kluwer, Mechelen, 2009, 667. 71 Een natuurlijke persoon die een overeenkomst sluit voor een gebruik dat als niet bedrijfs-‐ of beroepsmatig kan worden beschouwd met een andere persoon die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep. (art. 6 Rome I Vo). 72 Art. 6, 2 Rome I-‐ VO. 73 Art. 6,1 Rome I-‐VO; J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Kluwer, Mechelen, 2009, 721; R. STEENNOT, “Hof van Justitie preciseert bevoegd gerecht bij verkoop via internet”, Juristenkrant 2011, afl. 224, 7. 74 Art. 2 Brussel I-‐Vo; J. ERAUW, , Internationaal Privaatrecht, Kluwer, Mechelen, 2009, 128. 75 Art. 5, 1, a Brussel I-‐Vo. 69

20

gebruiker verweerder is, is de rechter van de woonplaats van de gebruiker bevoegd. Voor consumentengeschillen is er een specifieke regeling opgenomen in de Brussel I-‐Vo, die de consument een extra keuzemogelijkheid bieden. Krachtens art. 16, 1 Brussel I-‐Vo heeft de consument steeds de mogelijkheid ook een rechtsvordering tegen zijn wederpartij in te stellen voor de gerechten van de lidstaat waar hij zelf woonplaats heeft. Aan deze mogelijkheid zijn eveneens twee voorwaarden verbonden: de commerciële activiteiten moeten ontplooid worden in het land van de consument en de overeenkomst moet in stand gekomen zijn ingevolge deze activiteiten76. Hoewel ook dit niet expliciet in de gebruiksovereenkomst van PayPal is bepaald heeft de Belgische consument bijgevolg steeds de mogelijkheid zich te wenden tot de Luxemburgse, Engelse of Belgische rechter.

76

Art. 15 Brussel I-‐Vo.

21

Hoofdstuk II Vergelijking van PayPal met de betalingsinstrumenten en andere internetbetaalsystemen.

klassieke

58. PayPal werd ontwikkeld omdat de klassieke bestaande betalingsinstrumenten onvoldoende lijken aangepast om in te spelen op de eisen van de steeds populairder wordende e-‐commerce. Onder de klassieke bestaande betalingsinstrumenten worden in deze masterproef de overschrijving, de kredietkaart en de klassieke Bancontact/Mistercash-‐kaart begrepen. Vaak voorkomende klachten bij dergelijke instrumenten zijn en pricacy-‐ en veiligheidsproblemen en een omslachtige procedure om een transactie te kunnen initiëren. 59. Tot op vandaag bestaat er geen enkel betalingsinstrument dat voor eender welke online transactie gehanteerd kan worden. Veelal hangt het te gebruiken instrument af van de persoonlijke voorkeur van de begunstigde. Ook PayPal wordt nog lang niet door elke online shop of begunstigde aanvaard. M.i. is het van belang in de toekomst een betalingsinstrument naar voor te kunnen schuiven die door praktisch elke online shop aanvaard wordt en uitblinkt in zijn gebruiksgemak, dit naar analogie met Bancontact77 in de reële wereld. M.i. is dit een belangrijke vereiste opdat de online handel ten volle zou kunnen floreren. Of deze functie voor PayPal is weggelegd, kan uiteraard nu nog niet beantwoord worden, wel kan er onderzocht worden welke voordelen PayPal biedt tegenover de klassieke bestaande betalingsinstrumenten. 60. Momenteel is de kredietkaart het populairste betalingsinstrument om aankopen via het internet te doen, maar ook dit betalingsinstrument kent enkele ernstige tekortkomingen waardoor bepaalde consumenten er weigerachtig tegenover staan de kredietkaart te gebruiken om hun online aankopen te betalen78. Omwille van het toenemend succes van de e-‐commerce79 en het uitblijven van adequate initiatieven in hoofde van de kredietinstellingen proberen verschillende onafhankelijke

77

Hoewel Bancontact in de reële wereld alom tegenwoordig is, is het noodzakelijk op te merken dat dit nog steeds geen wettig betaalmiddel is. 78 Infra. 79 7th SEPA Progress Report, ECB, 21 oktober 2010, 29

22

bedrijven zelf een volwaardig initiatief op de markt te brengen80. PayPal was één van de eerste die deze taak op zich nam en een vergunning verkreeg als instelling voor elektronisch geld81. §1.

Overzicht van de klassieke betalingsinstrumenten

61. Hierna volgt een overzicht van de klassieke betalingsinstrumenten die behalve in de reële wereld ook in de virtuele wereld ingezet kunnen worden om betalingen te verrichten, meer specifiek om online betalingen te verrichten. In het algemeen worden hiervoor een drietal klassieke instrumenten gehanteerd. Ten eerste kan de betaling overgemaakt worden via het online bankierplatform, daarnaast wordt ook gebruik gemaakt van de bankkaart. Het populairste instrument is zoals hierboven vermeld evenwel de kredietkaart. i.

Online bankieren of e-‐banking

62. Bij een overschrijving via online bankieren is er enkel sprake van een online betaling wanneer zij simultaan verloopt met een online aankoop en geïnitieerd wordt via de link die op de webshop vermeld wordt82 83. Door het verrichten van de betaling via de link op de webshop wordt de koper onmiddellijk doorverwezen naar het bekende bankierportaal van zijn kredietinstelling. De koper hoeft enkel de transactie te bevestigen, andere betalingsgegevens zijn reeds ingevuld. 63. Online bankieren is een veilige methode dankzij de wettelijke garanties en de veiligheidsmaatregelen door de kredietinstellingen zelf opgelegd. De facto beschikt de begunstigde ook over de zekerheid dat zijn rekening gecrediteerd zal worden van zodra de betaler zijn betalingsgegevens heeft ingegeven. Zowel Athos als de kredietinstelling hebben zich hiertoe verbonden. De interbancaire afwikkeling vormt wel enig nadeel waar dit betalingssysteem aan onderworpen is. Hierdoor kan het enkele dagen kan duren vooraleer de rekening van de begunstigde effectief gecrediteerd wordt. 80

Bij wijze van voorbeeld: Amazon Payments. Amazon Payments is een dochteronderneming van de bekende webshop Amazon.com. Amazon Payments werd aanvankelijk speciaal ontwikkeld om de betalingen van Amazon.com vlot te kunnen afwikkelen. Amazon Payments is tot op heden enkel beschikbaar voor de Amerikaanse markt maar lijkt zich te ontwikkelen tot een instelling voor elektronisch geld. Derde webshops kunnen ook gebruik maken van de betalingsdiensten van Amazon Payments terwijl de consument enkel zijn bestaande Amazon account dient te gebruiken. Na het aanmaken van een Amazon Payments account hoeven consumenten niet langer telkens hun krediet-‐ of debetkaart of andere betalingsgegevens in te voeren wanneer zij een betaling willen verrichten. De Amazon Payment account kan gefinancierd worden via een gewone bankrekening, via de Amazon Gift cards en er kunnen kredietkaarten aan gekoppeld worden. Via Amazon kunnen ook mobiele betalingen en betalingen door middel van een e-‐mailadres. Bovendien kunnen meerdere gebruikers met één account inloggen waarbij per gebruiker aparte bestedingsgrenzen kunnen worden ingesteld is. Dit is handig voor gezinnen met kinderen waarvan de ouders een oogje in het zeil willen houden wanneer hun kinderen hun eerste stapjes in de online wereld zetten.: http://twinklemagazine.nl/achtergronden/2010/03/innopay-‐en-‐ thuiswinkel.or/OnlineBetalen2010_Innopay.pdf 81 Het statuut en prudentieel toezicht van dergelijke instellingen zal in het laatste deel van deze masterproef besproken worden. 82 M. AVELLA SHAW, ‘Les techniques de paiement existantes et futures: tour d’horizon et réglementation’ in Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 58. 83 Online betalingen verrichten door e-‐banking kan dus enkel in het kader van B2C-‐transacties. Wanneer e-‐ banking gebruikt wordt in het kader van P2P-‐transacties, dan is er geen sprake van een online betaling.

23

ii.

Bancontact/Mister cash-‐kaart

64. Een tweede betalingsinstrument dat gehanteerd kan worden voor een online betaling is de Bancontact/ Mister Cashkaart84. De meeste mensen gebruiken Bancontact in het dagdagelijkse leven, het is dan ook maar een kleine stap het instrument ook op het internet te gebruiken. Het grootschalig gebruik van de Bancontact-‐kaart in de reële wereld biedt onmiddellijk een voordeel tegenover de kredietkaart. Niet iedereen beschikt reeds over een kredietkaart waardoor het moeilijker is mensen te overhalen dergelijke kaart aan te schaffen, specifiek voor het verrichten van online betalingen85. 65. Enig nadeel, in de virtuele wereld kent de Bancontact-‐kaart niet het gebruiksgemak waarvoor ze in de reële wereld gekend is. De procedure is omslachtig gezien de kaarthouder veel kaartgegevens moet opgeven. Daarna volgt een elektronische identificatie waardoor de betaling wordt geautoriseerd. De begunstigde verkrijgt door middel van de autorisatie evenwel onmiddellijk de garantie dat zijn rekening gecrediteerd zal worden86. Net als een overschrijving leidt een betaling tot de debitering van de rekening van de kaarthouder en de creditering van de rekening van de begunstigde. iii.

De kredietkaart

66. Er is sprake van een online betaling via kredietkaart wanneer het nummer van de kaart en de andere betalingsgegevens via het internet doorgegeven worden87 om een online aankoop te kunnen verrichten. Ook wanneer de kaarthouder online geautoriseerd wordt, is sprake van een online betaling. Vooral de eerste techniek brengt verschillende risico’s met zich mee. 67. Het gebruik van een kredietkaart onderscheidt zich van het gebruik van een Bancontact-‐kaart gezien een betaling via een kredietkaart niet automatisch gepaard gaat met de debitering van de rekening van de kaarthouder. De debitering van de rekening van de kredietkaarthouder zal pas plaatsvinden op het ogenblik van de maandelijkse afrekening, ongeacht of de transactie al dan niet geautoriseerd werd. 68. Om de risicograad bij het gebruik van een kredietkaart (VISA, Mastercard, American Express) te analyseren moet dus een onderscheid gemaakt worden tussen de betaling gerealiseerd door middel van het overmaken van de kaartgegevens en de betaling gerealiseerd na elektronische identificatie van de kaarthouder88. Een betaling door middel van het louter doorgeven van de kredietkaartgegevens is niet zonder gevaar. De kredietkaartgegevens kunnen tijdens het verzenden onderschept worden door een hacker maar ook een malafide begunstigde kan van de gegevens misbruik maken. De overgedragen 84

Dit is eigenlijk een specifieke debetkaart maar omdat het woord debetkaart haast nooit gebruikt wordt en enkel de Bancontact/ Mister Cash kaart in België gebruikt wordt, wordt de specifieke merknaam geprefereerd. 85 http://www.atosworldline.be/index/nl_BE/0000/5604715/Bancontact-‐Mister-‐Cash-‐aanvaarden-‐op-‐het-‐ internet.htm. (geconsulteerd op 5 april 2013) 86 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 312. 87 R. STEENNOT, “Juridische problemen in het kader van elektronische handel”, TBH 1999, 674. 88 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, p. 310-‐311.

24

kaartgegevens kunnen namelijk op hun beurt gebruikt worden voor het initiëren van niet-‐toegestane betalingen89. Het betalen door middel van het online overmaken van de kaartgegevens brengt niet alleen risico’s mee voor de kaarthouder maar ook voor de begunstigde handelaar. Bij het louter doorsturen van het kaartnummer kan de kredietkaartmaatschappij de transactie niet autoriseren. Wanneer naderhand blijkt dat de betaling op frauduleuze wijze is geschied, dan kan de kredietkaartmaatschappij de rekening van de handelaar terug debiteren (charge back)90. De kaarthouder kan namelijk niet aansprakelijk worden gesteld indien een verrichting geïnitieerd werd zonder dat het instrument fysiek door hem werd voorgelegd of elektronisch werd geïdentificeerd91. Het is de kredietkaartmaatschappij die moet instaan voor de beperkte beveilingsmogelijkheden bij het op de markt brengen van het betalingsinstrument. Die aansprakelijkheid zal zij quasi altijd bij overeenkomst op de begunstigde handelaar afwikkelen waardoor zijn rekening zonder compensatie gedebiteerd wordt bij frauduleuze betalingen. Dit risico bestaat niet wanneer de betaling met kredietkaart gepaard gaat met de elektronische identificatie van de kaart en de transactie daarna elektronisch wordt geautoriseerd. Autoriseren betekent dat er wordt nagegaan of de kaart niet het statuut ‘gestolen’ of ‘verloren’ heeft en of de kredietlimiet niet reeds is overschreden92. Na de elektronische identificatie mag de begunstigde handelaar in principe zeker zijn dat zijn rekening gecrediteerd zal worden en zal blijven. 69. Online betalen via een kredietkaart is momenteel de populairste manier om betalingen via het internet te verrichten, doch naast het grote risico op fraude, zijn er nog redenen waarom de kredietkaart niet de ideale oplossing is voor transacties via het internet. Met krediet-‐ en debetkaarten kunnen enkel B2C-‐transacties afgewikkeld worden. Naarmate de consument meer en meer vertrouwd raakt met e-‐commerce ontstaat ook de behoefte aan een betalingsinstrument dat vlot online betalingen tussen particulieren onderling kan afwikkelen93. Vooral voor online veilingsites is dit van uitermate belang. Een ander probleempunt zijn de transactiekosten die aan de kredietkaart verbonden zijn. Voor bepaalde webshops zijn de transactiekosten te hoog in vergelijking met de waarde van de verkochte goederen. Andere webshops kunnen dan weer geen licentie krijgen om te mogen werken met Visa of Mastercard omdat hun omzet te laag is94. Ook anoniem betalen is onmogelijk als de betaling verricht wordt met een krediet-‐ of debetkaart, gezien de persoonlijke kredietkaartgegevens waaronder de naam van de kaarthouder aan de begunstigde overgemaakt moeten worden.

89

R. STEENNOT, “Juridische problemen in het kader van elektronische handel”, TBH 1999, 674. R. STEENNOT, “Juridische problemen in het kader van elektronische handel”, TBH 1999, 674. 91 Art. 8, §4 van de Wet van 17 juli 2002; E. WYMEERSCH, R. STEENNOT, M. TISON, “Elektronisch betaalverkeer”, TPR 2008, 1220; 92 A. VANDOOLAEGHE, “Het aanvaarden van kredietkaarten: een gevaarlijke onderneming voor de handelaar?”, noot onder Brussel 19 juni 2008, DAOR 2009, 167 93 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, p. 310-‐ 311. 94 M. BRINDLE en R. COX, Law of bank payments, Londen, Sweet and Maxwell, 2010, p. 326 90

25

§2.

Andere internetbetalingssystemen

70. De internetbetaalsystemen zijn betaaltechnieken die specifiek ontworpen werden om betalingen via het Internet te verrichten. Hierdoor onderscheiden zij zich met de hierboven vermelde betalingsinstrumenten95 die ook en vooral in de reële wereld gebruikt worden. Specifieke internetbetaalsystemen werken ook met elektronisch geld96 terwijl de verrichtingen met de klassieke betalingsinstrumenten gebeuren in giraal geld. Veel internetbetalingssystemen werden reeds ontwikkeld maar vaak verdwijnen ze even vlug als ze verschenen zijn. 71. De nieuwe betalingsinstrumenten voor online betalingen functioneren ook vaak onafhankelijk van de kredietinstellingen. Dit moet echter wat genuanceerd worden want vooraleer gebruik kan gemaakt worden van elektronisch geld, dient eerst giraal geld omgezet te worden naar elektronisch geld. Dit kan enkel gebeuren mits er giraal geld door de kredietinstelling ter beschikking wordt gesteld. 72. Een belangrijk voordeel dat internetbetalingssystemen bieden tegenover de klassieke betalingsinstrumenten is de snelle afwikkeling van de betaling. Na het geven van de betalingsopdracht wordt de betaling quasi onmiddellijk afgewikkeld waardoor de desbetreffende rekeningen op een korte tijdspanne gedebiteerd en gecrediteerd worden97. De begunstigde kan quasi onmiddellijk over het geld beschikken. Bij deze systemen moet er bovendien in tegenstelling tot de andere betalingsinstrumenten geen rekening gehouden worden met de interbancaire afwikkeling98. 73. PayPal is veruit het meest verspreide en populaire internetbetalingssysteem99. Andere internetbetaalsystemen zijn bij wijze van voorbeeld: de Wallie-‐card100, Hipay101 en Ideal102.

95

G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, p. 314. Voor de werking en kenmerken van elektronisch geld, zie laatste hoofdstuk deel I. 97 A. GUADAMUZ, “PayPal: The legal Status of P2P Payment Systems”, Computer Law and Security Review 2004, 2; ook dit is relatief. Wanneer zoals bij PayPal de transactie rechtstreeks gefinacierd wordt vanaf de klassieke bankrekening, dan moet er wel rekening worden gehouden met de interbancaire afwikkeling. 98 Er moet wel rekening worden gehouden met de interbancaire afwikkeling wanneer men de rekening voor elektronisch geld van geldmiddelen worden voorzien of wanneer men wil dat de IEG het elektronisch geld terugbetaalt. 99 Volgens www.paypal.com, geconsulteerd op 2 oktober 2012, zijn er reeds meer dan 230 miljoen PayPal-‐ rekeningen geopend, is PayPal beschikbaar in meer dan 190 landen en regio’s, kunnen er betalingen in meer dan twintig verschillende soorten valuta’s verricht worden en worden er elke dag transacties verricht ter waarde van 48 miljoen dollar. 100 www.wallie.com; Wallie wordt beschouwd als een instelling voor elektronisch geld maar is vrijgesteld van de vergunningsplicht wegens het geringe aantal transacties. Het systeem werkt als volgt: er wordt een voorafbetaalde kaart voor een bepaald bedrag in een winkel gekocht. Die kaart kan dan gebruikt worden voor aankopen bij aangesloten handelaars. 101 www.hipay.com; Hipay is een instelling voor elektronisch geld dat samen met Tunz de enige bedrijven zijn in België die in het bezit zijn van een vergunning voor instellingen voor elektronisch geld. 102 www.ideal.nl; Ideal is een succesvol betalingssysteem in Nederland om aankopen via het internet te betalen. 96

26

Hoofdstuk III §1.

PINGPING

Historiek

74. PingPing is een betalingsinstrument dat specifiek ontwikkeld is om via de mobiele telefoon microbetalingen te kunnen verrichten. 75. Oorspronkelijk werd PingPing in 2007 onder de naam Tunz opgericht. Vanaf 2009 ging de elektronische portemonnee met de naam PingPing door het leven. Met PingPing beoogde Tunz alle reeds ontwikkelde diensten om mobiele microbetalingen te verrichten te verzamelen in één betalingsinstrument. Door middel van één betalingsinstrument werd het voortaan mogelijk om zowel parkingtickets, bustickets, maaltijden als dranken uit de automaat aan te kopen. 76. De idee van mobiele betalingen is gebaseerd op basis van een typisch maatschappelijk fenomeen: niemand gaat nog de deur uit zonder zijn mobiele telefoon op zak te hebben. Wanneer vervolgens betalen door middel van dat mobiel toestel mogelijk wordt, heeft de potentiële consument altijd geld op zak, iets waar de handelaar goed gebruik van kan maken. Geld lenen van iemand of de aangeboden dienst overslaan zal voortaan geen noodzakelijk kwaad meer zijn103. §2. 77.

Tunz

PingPing werd opgericht door het bedrijf Tunz in samenwerking met Belgacom. Tunz beschikt

reeds sinds 2007 over een vergunning voor elektronisch geld en is dus gemachtigd om elektronisch geld uit te geven en te beheren104. In tegenstelling tot PayPal beperken de werkzaamheden van Tunz zich niet enkel en alleen tot het beheer van de betalingsdienst PingPing. Tunz is gespecialiseerd in onderzoek en ontwikkeling naar betalingsinstrumenten die beantwoorden aan de noden van de hedendaagse consument. Tunz creëert dan ook eenvoudige betalingsinstrumenten in opdracht van derden zoals mobiele telefoonoperatoren, financiële instellingen of andere geïnteresseerde bedrijven105. 78. De maatschappelijke zetel van Tunz is gevestigd in Brussel, PingPing is een typisch Belgisch betalingsinstrument en is dan ook in alle opzichten onderhavig aan het Belgisch recht. Hoewel PingPing ontwikkeld werd in samenwerking met Belgacom kan iedereen met een Belgisch gsm-‐ nummer van het betalingsinstrument gebruik maken, ongeacht de gsm-‐operator van de betalingsdienstgebruiker. Het betalingsinstrument is wel niet toegankelijk voor niet-‐Belgische gsm-‐ nummers en kan enkel gekoppeld worden aan een Belgische bankrekening.

103

www.pingping.be infra. 105 www.Tunz 104

27

79. Met PingPing kan via de gsm dus enkel geld verstuurd en ontvangen worden van iedereen die een Belgisch gsm-‐nummer heeft. Bovendien kan geld opnemen van de PingPing-‐rekening uitsluitend naar een Belgische bankrekening106. §3.

Kenmerken van het betalingsinstrument PingPing i.

Elektronisch geld

80. Net als PayPal maakt ook PingPing gebruik van elektronisch geld om de betalingstransacties te initiëren. Eens giraal geld is omgeruild voor elektronisch geld en op de PingPIng-‐rekening geplaatst werd, kunnen van daaruit de betalingstransacties verricht worden. Een meer uitgebreide omschrijving van de kenmerken van elektronisch geld zal verder in dit deel gegeven worden. ii.

Microbetalingen

81. PingPing is een betalingsinstrument dat door middel van elektronisch geld betalingstransacties via de mobiele telefoon mogelijk maakt107. PingPing kan enkel gehanteerd worden voor het verrichten van transacties met een maximumwaarde van 25 EUR. Bovendien kan er maximum 2 500 EUR op de PingPing-‐rekening gedeponeerd worden108. 82. PingPing wordt vooral gebruikt voor het betalen van parkingtickets, voor kleine aankopen in cafetaria’s of aan automaten, voor kleine aankopen op het internet bij handelaars die een betaling via PingPing aanvaarden, voor het overmaken van geld aan om het even welk persoon die een Belgisch gsm-‐nummer heeft109. Via PingPing zou het ook mogelijk moeten zijn het opladen van een elektrische wagen te betalen, hoewel dit met amper drie herlaadpunten vooral nog toekomstmuziek is. 83. Aangezien alle transacties via PingPing van relatief geringe waarde zijn wordt PingPing ook wel een betalingsinstrument voor microbetalingen110 genoemd. Instrumenten voor kleine bedragen zoals PingPing kunnen onder meer gebruik maken van een afwijkend regime voor bepaalde verplichtingen die door de Wet Betalingsdiensten worden opgelegd (infra). Zo kan een vlotte en gebruiksvriendelijke hantering van het betalingsinstrument verzekerd worden. 84. Proton is het bekendste betalingsinstrument specifiek ontworpen voor het verrichten van microbetalingen. 106

Gebruiksvoorwaarden PingPing. www.pingping.be 108 www.pingping.be 109 www.pingping.be 110 Het begrip microbetalingen kent geen precies afgebakende definitie. Welke waarde een microtransactie mag hebben, wordt nergens expliciet bepaald. De Wet Betalingsdiensten maakt wel een onderscheid tussen betalingsinstrumenten waarvan de afzonderlijke betalingstransacties maximaal 30 EUR bedragen ofwel een uitgavenlimiet van 150 EUR hebben of waarop maximaal een bedrag van 150 EUR tegelijk kan worden opgeslagen (art. 21, §1 Wet Betalingsdiensten). Deze grenzen zullen dan ook in deze masterproef gehanteerd worden om het begrip microbetaling af te bakenen. 107

28

iii.

Voor verschillende betaalstromen

85. Net als PayPal kan PingPing gehanteerd worden voor het verrichten van transacties in verschillende betaalstromen. Zo kan PingPing aangewend worden voor zowel betalingstransacties tussen de particulieren onderling (P2P) als voor transacties tussen consumenten en handelaren (B2C) 111 . iv.

Mobiele betalingen.

86. PingPing is een betalinginstrument waarmee mobiele betalingen worden verricht. Om de transactie te initiëren of te bevestigen wordt dus een mobiele telefoon gebruikt112. Betalingen waarbij een gsm gebruikt wordt maar de betaling via het internet geïnitieerd wordt, zijn geen mobiele betalingen maar online betalingen. 87. Hoewel de betalingstransacties geïnitieerd worden via de mobiele telefoon, geschiedt de facturatie niet via de telefoonrekening maar via de PingPing-‐rekening waar het elektronisch geld opgeslagen wordt. §4.

Werking en gebruik i.

Gebruik van PingPing

88. Het initiëren van de betalingstransactie kan op twee manieren geschieden. Enerzijds door het versturen van een sms, anderzijds via een contactloze betaling. 89. Om contactloos een betalingstransactie te initiëren dient de mobiele telefoon in de buurt van de terminal gehouden worden. De enige handeling die de betaler moet stellen is het bevestigen van de transactie waarna de betaler de transactie enkel nog moet bevestigen. Opdat contactloos betalen mogelijk zou zijn dient de telefoon uitgerust te zijn met de NFC-‐ of Near Field Communication-‐ technologie, deze technologie maakt mogelijk dat twee toestellen die zich in elkaars buurt bevinden gegevens kunnen uitwisselen. Door het uitwisselen van gegevens via de NFC-‐technologie wordt aan PingPing de betalingsopdracht gegeven om de PingPing-‐rekening van de betaler te debiteren en vervolgens de rekening van de begunstigde te crediteren met het desbetreffende bedrag. Indien het toestel van de PingPing-‐gebruiker nog niet met de nieuwe technologie uitgerust is, kan een PingPing-‐tag op het toestel gekleefd te worden vooraleer er contactloos kan betaald worden. Opdat de tag zou functioneren is het uiteraard niet noodzakelijk dat deze op het gsm-‐toestel gekleefd wordt, dit kan ook op een kaart of een sleutelhanger. Wanneer de NFC-‐technologie gebruikt wordt om een betaling te verrichten, rijst m.i de vraag of er uiteindelijk wel sprake is van een mobiele betaling. De betaling wordt er namelijk niet geïnitieerd 111

White paper mobile payments, 1er éd. Version 2.0, European Payments Council, 18 juin 2010, 17. J. FELTAULT, “M-‐payments: the next payment frontier”, J.I.B.L.R. 2007, 575-‐576; M. AVELLA SHAW, “Les techniques de paiement existantes et futures: tour d’horizon et réglementation” in Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 58.

112

29

door middel van het gebruik van de diensten van telefoonoperatoren maar door de NFC-‐technologie. In dit geval is de mobiele telefoon enkel een hulpmiddel waarop deze technologie geplaatst wordt. Dit wordt vooral duidelijk bij het gebruik van de PingPing-‐tag, die niet noodzakelijk op de mobiele telefoon moet worden gekleefd. Het gebruik van de NFC-‐technologie is innovatief, snel en gemakkelijk. Toch brengt het ook enkele niet onbelangrijke nadelen met zich mee. Opdat contactloos betalen mogelijk zou zijn moet iedereen in het bezit zijn van een gsm die uitgerust is met de NFC-‐technologie of dient een PingPing-‐tag aangevraagd en geactiveerd te worden. Daarnaast moet ook de handelaar over speciale apparatuur beschikken om dergelijke betalingen te kunnen ontvangen. M.i. ontbreekt er een specifieke prikkel die consumenten en handelaars ertoe aanzet zich uit te rusten met de technologie113. M.i. zijn de snelheid en het gebruiksgemak geen voldoende overtuigende elementen om de consument en handelaar massaal ertoe aan te zetten zich uit te rusten met de NFC-‐technologie en is contactloos betalen onvoldoende kosten-‐baten efficiënt. Aangezien consumenten en handelaars hun kleine transacties ook handig en snel kunnen afhandelen met de huidige bestaande betalingsinstrumenten, bestaat er m.i. momenteel nog geen voldoende drang en noodzaak om PingPing te gebruiken. Contactloos betalen werd vooral ontwikkeld om efficiënt te kunnen betalen aan drank-‐ en snoepautomaten. De technologie lijkt op het eerste zich ook ideaal voor handelaren die goederen of diensten met een kleine waarde verkopen, waar betalingen snel moeten kunnen worden afgehandeld.. 90. De tweede methode om via PingPing een betaling te verrichten is het versturen van sms’en. In tegenstelling tot contactloos betalen kan deze methode zowel gebruikt worden in het kader van B2C-‐transacties als P2P-‐transacties. In het kader van B2C-‐transacties 114 dient de sms verstuurd te worden naar een verkort nummer bestaande uit vier cijfers, speciaal ontwikkeld voor een bepaalde handelaar115. Voor P2P-‐betalingen verloopt de werkwijze op dezelfde manier. Ook hier dient een sms naar het verkort nummer 4340 te worden gestuurd, in het bericht wordt het gsm-‐nummer van de begunstigde vermeld samen met het bedrag dat men wenst te betalen en de pincode116. Deze betalingsopdracht kan evenwel ook via de PingPing-‐site doorgegeven worden. Betalen via sms biedt als voordeel dat het te allen tijde mogelijk is, terwijl men voor een contactloze betaling steeds in de buurt moet zijn van de begunstigde handelaar. Bovendien ligt de drempel om via sms te betalen lager dan om te betalen via de NFC-‐technologie. Het versturen van berichten J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, Evaluation of the E-‐Money Directive (2000/46/EC). Final Report (17 februari 2006), http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-‐money/evaluation_en.pdf, 15. 114 Bij wijze van voorbeeld: betalen van een busticket bij de lijn, betalen voor parkeertickets, online transacties via PingPing afwikkelen, een elektrische wagen herladen. 115 Bij wijze van voorbeeld: om een busticket aan te kopen via sms dient ‘DL’ ge-‐sms’t te worden naar het 115 nummer 4884 vooraleer op te stappen . Het bevestigingsbericht dat enkele seconden later naar de betaler wordt gestuurd geldt als vervoersbewijs. Op dezelfde manier kunnen ook parkeertickets aangekocht worden. Om een parkeerticket te kopen moet een bericht verzonden worden met de letter P + de parkeerzone + de 115 nummerplaat naar het nummer 4411 . 116 https://secure.pingping.be/secure.faq#faq6.3, om een betaling aan een particulier via PingPing te verrichten dient het volgende verstuurd te worden: P[bedrag] [gsm-‐nummer] [boodschap] [PIN] 113

30

gebeurt namelijk dagdagelijks door gsm-‐gebruikers, bovendien moet de gsm hiervoor niet uitgerust zijn met een speciale technologie. Hier is er dus geen specifieke prikkel noodzakelijk om PingPing te gebruiken . 91. Er zou in feite nog een derde methode genoemd kunnen worden die het mogelijk maakt om via PingPing betalingstransacties te initiëren, nl. door het gebruik van de PingPing-‐applicatie. Via deze gratis applicatie kunnen smartphonegebruikers microbetalingen uitvoeren. De applicatie laat onder meer toe om het saldo van de PingPing-‐rekening te tonen, het rekeningoverzicht te tonen maar ook een handelaar of particulier te betalen. Opdat de betaling geïnitieerd zou kunnen worden dient enkel de applicatie geopend te worden, waarna de betaler het gsm-‐nummer van de begunstigde en het gewenst te betalen bedrag invoert om daarna de transactie te bevestigen door het opgeven van de pincode. ii.

Financiering van de betalingstransactie

92. Betalingstransacties geïnitieerd door middel van PingPing worden normaliter gefinancierd met de tegoeden op de PingPing-‐rekening. Dit is een voorafbetaalde rekening die in principe opgeladen moet worden vooraleer er gebruik van kan gemaakt worden. Om de rekening van gelden te voorzien bestaan er verschillende mogelijkheden. Deze mogelijkheden kunnen opgedeeld worden in twee categorieën: enerzijds de methodes waarbij de PingPing-‐rekening automatisch van gelden wordt voorzien, anderzijds de methodes waarmee de rekening handmatig van gelden kan worden voorzien. a.

Automatische financiering

93. Bij Proximus-‐klanten wordt de PingPing-‐rekening automatisch gelinkt aan de telefoonrekening of de prepaid-‐kaart. Bij prepaid-‐klanten wordt het verschuldigde bedrag ingevolge de betalingstransactie onmiddellijk afgetrokken van het vooraf opgeladen beltegoed, bij abonnementhouders kan het verschuldigd bedrag teruggevonden worden op de maandelijkse factuur. Let wel, hoewel de transactie hier in feite enkel gefinancierd wordt door de telefoonrekening, betekent niet dat de transactie niet op de PingPing-‐rekening geboekt wordt. Bij dergelijke betalingstransacties wordt het geld van de prepaidkaart op de PingPing-‐rekening gestort, waarna de PingPing-‐rekening onmiddellijk wordt gedebiteerd om vervolgens de PingPing-‐rekening van de begunstigde quasi onmiddellijk te crediteren. Betalen met PingPing onderscheidt zich dus van de klassieke betalingen via sms117 waar de transactie niet op een rekening wordt geboekt en er dus geen gebruik wordt gemaakt van elektronisch geld. Doordat het mogelijk is een transactie via PingPing te financieren met de telefoonrekening, is het ook mogelijk van PingPing gebruik te maken zonder dat de gebruiker reeds een PingPing-‐rekening heeft geopend. Wanneer bij wijze van voorbeeld de gebruiker een busticket wenst aan te kopen via sms 117

Infra.

31

zonder dat hij eerder een PingPing-‐rekening heeft geopend, wordt de transactie geïnitieerd door PingPing en gefinancierd door het beltegoed of de telefoonfactuur van de gebruiker. Om deze transactie te kunnen boeken wordt automatisch een rekening voor de betaler geopend, die gekoppeld wordt aan het gsm-‐nummer van de gebruiker. 94.

Naast de telefoonrekening kan ook de zichtrekening van Keytradebank aan de PingPing-‐

rekening gekoppeld worden118. Dit gebeurt, in tegenstelling tot de telefoonrekening, niet automatisch maar enkel na toestemming van de gebruiker. Eens de gebruiker hiervoor zijn toestemming gegeven heeft, worden de transacties naderhand wel automatisch gefinancierd vanuit deze zichtrekening wanneer het saldo van de PingPing-‐rekening ontoereikend is. Wanneer de PingPing-‐rekening automatisch van gelden wordt voorzien komt het er in feite op neer dat de PingPing-‐rekening niet vooraf opgeladen wordt maar dat de rekening pas van gelden wordt voorzien op het ogenblik dat de betalingstransactie wordt uitgevoerd. b.

Handmatig opladen

95. De PingPing-‐rekening kan ook handmatig opgeladen worden. Dit kan zowel via een gewone bankoverschrijving, het gebruik van een kredietkaart of een Bankcontact/Mistercash-‐kaart119. Indien er gelden op de PingPing-‐rekening werden gestort, dan worden evenwel eerst deze tegoeden opgenomen om de transactie te financieren120. Wanneer de rekening van gelden wordt voorzien via een overschrijving of via de Bancontact/ Mistercashkaart dient de betaler ook in het bezit te zijn van de kaart en een geheime code. Bij het gebruik van de kredietkaart is bij bepaalde banken eveneens de kaart en kaartlezer nodig, bij andere banken volstaat het om de kredietkaartgegevens door te zenden121. iii.

Kwalficatie van de betalingstransactie

96. Ongeacht de wijze waarop de betalingsopdracht gegeven wordt, kan de betaling via PingPing als een gewone overschrijving gekwalificeerd worden. De betaling gaat immers steeds gepaard met de debitering van de rekening van de betaler en de creditering van de rekening van de begunstigde. In tegenstelling tot de PayPal-‐rekeninghouder beschikt de PingPing-‐rekeninghouder steeds over een eigen, zelfstandige verbintenis die onherroepelijk is en bovendien losstaat van de onderliggende verhoudingen. Een PingPing-‐transactie kan dus gekwalificeerd worden als een klassieke overschrijving waar de schuldvordering van de gebruiker ten aanzien van PingPIng steeds een persoonlijk en zelfstandig karakter bezit. 97.

De betalingsopdracht op zich kan gekwalificeerd worden als de instructie om aan de

begunstigde een vordering op de emittent ter beschikking te stellen122. Ondanks het bestaan van 118

www.pingping.be www.pingping.be 120 Bron: contact met medewerkers van PingPing 121 R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, 30. 122 R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, 56. 119

32

verschillende betaalmogelijkheden wordt de betalingsopdracht dus niet op een andere wijze gekwalificeerd. De verschillende betalingsmethoden houden enkel verschillende technieken van overdracht van de betalingsgegevens aan de betalingsdienstaanbieder in. §5.

Risico’s en veiligheid

98. PingPing profileert zich als een veilig betalingsinstrument gezien de persoons-‐ en betalingsgegevens nooit aan de begunstigde kenbaar worden gemaakt. Hierdoor wordt inderdaad de kans op fraude gereduceerd waarbij de begunstigde de overgemaakte kaartgegevens te kwader trouw gaat gebruiken. Dit houdt echter niet in dat PingPing een risicoloos betalingsinstrument is. 99. Er bestaat immers altijd het risico inzake niet-‐toegestane betalingen ten gevolge van het verlies van de gsm, SIM-‐kaart, pincode, wachwoorden, computerpiraterij of elke andere frauduleuze handeling die derden toelaat misbruik te maken van het elektronisch geld van de PingPing-‐ gebruiker123. Om deze risco’s zoveel mogelijk te beperken dient de gebruiker zijn pincode en wachtwoord geheim te houden. Dit betekent ook dat de gebruiker de verzonden berichten met de pincode steeds zo vlug mogelijk uit het geheugen van de telefoon moet wissen en andere persoonlijke gegevens niet aan derden mee te delen124. Deze preventiemaatregelen nemen echter niet weg dat ingeval van diefstal er nog steeds contactloze betalingen via PingPing geïnitieerd kunnen worden gezien voor deze betalingen geen pincode vereist is. Na diefstal of verlies dient de gebruiker dit onmiddellijk aan Tunz te melden waardoor Tunz het saldo op de PingPing-‐rekening zal kunnen blokkeren en de pincodes en wachtwoorden onbruikbaar zal maken. M.i. heeft Tunz niet de bevoegdheid de beltegoeden van de PingPing-‐gebruiker te blokkeren en zal de gebruiker het diefstal of verlies ook moeten melden aan de telecomoperator125. 100.

Daarnaast kunnen er ook steeds technische problemen ontstaan bij het gebruik van een

computer, het internet of bij mobiele telefoonoperatoren die het gebruik van PingPing kunnen belemmeren of verhinderen. §6.

Geschillenbeslechting

101. Indien de gebruiker en Tunz zelf geen regeling kunnen vinden voor een geschil betreffende een betalingstransactie kan er beroep gedaan worden op verschillende buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsprocedures. De gebruiker kan zijn klacht te allen tijde overmaken aan de Algemene Directie Controle en Bemiddeling bij de FOD Economie, KMO, Middenstand en Energie. Daarnaast kan de gebruiker die een natuurlijke persoon is, zijn geschil ook voorleggen aan de Dienst Bemiddeling Banken Krediet Beleggingen126. Deze bemiddelingsdiensten kunnen evenwel enkel niet-‐ bindend advies uitbrengen waarvan de partijen niet gehouden zijn dit te aanvaarden. 123

Art.9.3 Gebruiksovereenkomst Tunz. Infra. 125 Infra. 126 Art. 14 Gebruiksovereenkomst Tunz. 124

33

102. Uiteraard kunnen partijen zich met een geschil ook tot een rechtscollege wenden waarbij het Belgisch recht van toepassing zal zijn127.

127

Art. 20 Gebruiksovereenkomst Tunz.

34

Hoofdstuk IV Vergelijken met andere mobiele betalingstechnieken en de klassieke betalingsinstrumenten §1.

Andere betalingstechnieken voor mobiel betalen

103. PingPing is evenwel niet de enige techniek die mobiel betalen mogelijk maakt. Er kunnen nog twee andere technieken onderscheiden worden, nl. de betaling via sms of via de telecomoperator en betaling via M-‐Banxafe128. 104. Bij betalingen via sms dient een sms naar een speciaal nummer gestuurd te worden. De prijs wordt afgetrokken van het beltegoed of wordt op de gsm-‐factuur verrekend. Deze dienst wordt vooral gebruikt voor het betalen van ringtones en spelletjes129. Er worden via sms dan ook enkel microbetalingen geïnitieerd. Deze betalingswijze onderscheidt zich van het betalingsinstrument PingPing omdat hier geen aparte rekening voor elektronisch geld wordt geopend. De transacties kunnen uitsluitend via het beltegoed van de gsm-‐rekening gefinancierd worden. Bovendien kan er slechts betaald worden aan één verkoper, zijnde de telecomoperator. Bij louter betalen per sms is er dan ook geen sprake van elektronisch geld130. 105. M-‐Banxafe is een volledig andere techniek. Hier wordt de gsm aan de bankkaart gekoppeld, die op haar beurt verbonden is aan een bankrekening. Via M-‐Banxafe kan bijvoorbeeld een prepaid kaart van een gsm herladen worden, het saldo van de bankrekening gecontroleerd worden en betalingen verricht worden via de gsm131. Met M-‐Banxafe kan overal betaald worden maar het is vooral de bedoeling om de dienst te gebruiken op plaatsen waar het niet mogelijk is met de bankkaart te betalen. De betaling verloopt als volgt: de begunstigde voert het gsm-‐nummer of de m-‐banxafe-‐referentie van de betaler samen met het verschuldigde bedrag in. Er worden dan drie berichten door M-‐Banxafe aan de betaler gestuurd om de betaling te autoriseren. De betaler dient onder meer het bedrag te bevestigen en ter controle zijn persoonlijke M-‐Banxafe-‐pincode in te voeren. Door de betaling wordt de bankrekening van de begunstigde en betaler gecrediteerd en gedebiteerd. De transactiekosten worden op het beltegoed of de gsm-‐factuur van de betaler aangerekend. In tegenstelling tot PingPing richt m-‐banxafe zich niet op microbetalingen maar kunnen betalingstransacties van 6 tot 2 500 EUR geïnitieerd worden132. Hoewel m-‐banxafe aangeboden wordt door de drie belangrijkste gsm-‐ operatoren133 in België, loopt het verspreiden van het systeem onder de consumenten stroef. 106. De civielrechtelijke kwalificatie van een betaling via een mobiele telefoon is afhankelijk van de wijze waarop de gsm gebruikt werd om de betaling te verrichten. 128

R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer 2011, 28; R. BOLLEN, “Recent Developments in Mobile Banking and Payments” in J.I.B.L.R. 2009, 455. 129 http://www.mobileweb.be/nl/mobiele-‐betalingen/betalen-‐via-‐mobiel-‐internet.asp (geconsulteerd op 17 maart 2013) 130 Zie laatste hoofdstuk deel I. 131 https://www.m-‐banxafe.be/pay2me/NL/Betalen-‐met-‐je-‐gsm/m-‐banxafe/Wat-‐is-‐het/index.jsp (geconsulteerd op 17 maart 2013) 132 R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer 2011, 28. 133 Base, Proximus en Mobistar.

35

Wanneer via de gsm een overschrijving wordt verricht zoals bij gebruik van m-‐Banxafe, dan wordt deze overschrijving gekwalificeerd als een gewone overschrijving. De telecomoperator treedt bij deze transactie op als een uitvoeringsagent van de bank van de opdrachtgever omdat de operator op geen enkel moment in bezit komt van de gelden. Bij een betaling via sms speelt de telecomoperator een andere rol. Hier treedt hij niet op als uitvoeringsagent maar als betalingsdienstaanbieder. Hier krijgt de telecomoperator de gelden wel in zijn bezit. Dit kan enerzijds door de betalingen af te trekken van het beltegoed, anderzijds via de maandelijkse facturatie bij abonnementshouders134. De betaling kan ook niet gekwalificeerd worden als een overschrijving maar als een instructie om aan de begusntigde een schuldvordering ter beschikking te stellen135. §2.

Vergelijking met de klassieke betalingsinstrumenten136 i.

Proton

107. Proton is veruit het bekendste betalingsinstrument dat werkt met elektronisch geld en speciaal ontworpen is voor het initiëren van microbetalingen. Het is een typisch Belgische uitvinding die in de jaren ’90 op de markt werd gebracht. Het succes van Proton kent echter jaar na jaar een grote terugval, het betalingsinstrument zal dan ook eind 2014 van de markt verdwijnen. 108. Proton is een betalingsinstrument dat enkel kan aangewend worden voor B2C-‐betalingen gezien voor het ontvangen van een Proton-‐betaling een betaalterminal vereist is. Dit is een belangrijk verschil met PingPing dat ook gebruikt kan worden voor P2P-‐betalingen. 109. Vooraleer een betaling met Proton kan verricht worden dient de kaart opgeladen te worden met geld van de bankrekening van de kaarthouder. Er kan maximaal voor 125 EUR opgeladen worden. Om de kaart op te laden dient de geheime code van de kaarthouder ingevoerd te worden. Wanneer later effectief betalingen verricht worden met de Proton-‐functie is het invoeren van de pincode niet meer nodig en dient de betaling enkel nog door de betaler bevestigd te worden door middel van de ‘OK-‐toets’ op de betaalterminal. Opdat de handelaar op zijn beurt van het ontvangen geld gebruik zou kunnen maken dient hij eerst de opgeslagen waarden op de terminal over te zetten naar de zichtrekening. In tegenstelling tot Proton is het ook mogelijk met PingPing betalingstransacties te initiëren zonder dat er vooraf tegoeden werden opgeladen. Bovendien biedt Tunz het voordeel dat de PingPing-‐rekening geblokkeerd kan worden in geval van verlies of diefstal van de mobiele telefoon. De Proton-‐tegoeden kunnen dit niet. 110. Bij het opladen van de kaart wordt de zichtrekening van de kaarthouder gedebiteerd en de float-‐rekening van de desbetreffende kredietinstelling gecrediteerd. Door het bevestigen van de 134

J. FELD, “Le paiement électronique à la lumière de la nouvelle loi sur les services de paiement” in Le Paiement, Louvain-‐La-‐Neuve, Anthemis, 2009, 75; R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer 2011, 56. 135 R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer 2011, 56 136 niet-‐limitatieve opsomming.

36

betaling op de betaalterminal wordt het bedrag overgeschreven van de float-‐rekening naar de terminal van de begunstigde handelaar. Op welbepaalde tijdstippen wordt deze terminal geledigd waardoor de bankrekening van de handelaar met het overeenstemmende bedrag kan worden gecrediteerd. 111.

Het betalingsinstrument zal echter eind 2014 van de markt verdwijnen omdat het

betalingsinstrument steeds minder wordt gebruikt om betalingstransacties te initiëren. Waarschijnlijk werd deze beslissing genomen omdat Proton de verwachtingen van de hedendaagse consument niet meer kan vervullen. De kaart moet namelijk eerst opgeladen worden vooraleer er betalingstransacties mee kunnen verricht worden. Daarenboven brengt een groot bedrag opladen een groot risico met zich mee, verlies van de kaart betekent namelijk ook verlies van het tegoed. Tevens kan voor de transacties verricht via Proton geen rekeningoverzicht opgevraagd worden wat wellicht ook in het nadeel van het betalingsinstrument speelt. ii.

De Bancontact/Mistercash kaart

112. Gezien Proton in 2014 verdwijnt, azen verschillende betalingsinstellingen op de markt van de microbetalingen. Vanaf 2014 zou het mogelijk zijn om met de Bancontact-‐kaart kleine bedragen tot 10 EUR uit te voeren zonder dat hiervoor de pincode moet worden ingevoerd137. 113. Momenteel is het al mogelijk om met de Bancontact/Mistercash-‐kaart microbetalingen tegen heel lage transactiekosten te verrichten138. De Bancontact/Mistercash-‐kaart zal dus een geduchte concurrent zijn voor PingPing. Het systeem kan namelijk ook genieten van de wijdverspreide bekendheid. Handelaars moeten geen nieuwe betaalterminal Bancontact/Mistercash eenvoudig microbetalingen te kunnen ontvangen. iii.

aanschaffen

om

via

Overschrijvingen via de smartphone

114. Tal van banken hebben reeds applicaties139 ontwikkeld die op de smartphone geïnstalleerd kunnen worden en waardoor het altijd en overal mogelijk wordt handig en snel een overschrijving te initiëren. Deze applicaties maken geen gebruik van elektronisch geld en zijn ook niet beperkt tot het initiëren microbetalingen. Wel maken ze gebruik van een hedendaagse trend, het enige wat de hedendaagse mens namelijk te allen tijde bij zich heeft, is zijn mobiele telefoon. 115. De applicatie van de kredietinstelling KBC verdient hier enige bijzondere aandacht. De applicatie heet “Scashing140” en maakt het mogelijk in realtime geld over te maken tussen verschillende rekeningen141. Het systeem werkt als volgt: via de applicatie voert de begunstigde het

137

C. SURY, “Door wat vervangt u cash geld?”, De tijd 17 oktober 2012. Op een transactie van 2 EUR zou slechts 3, 5 eurocent transactiekosten moeten betaald worden. Dit is veel goedkoper in vergelijking met PingPing (infra). 139 Een applicatie (afgekort als app) is een klein programma dat speciaal ontworpen werd voor een specifieke taak. 140 https://www.kbc.be/PBL/CC028/-‐BZNJXAZ/BZNJTU7/BZNRPLL (geconsulteerd op 1 mei 2013) 141 C. SURY, “Door wat vervangt u cash geld?”, De tijd 17 oktober 2012. 138

37

bedrag in dat hij wil ontvangen. Vervolgens wordt er een scashcode142 aangemaakt die door de betaler moet gescasht worden waardoor de betalingstransactie onmiddellijk kan geïnitieerd worden .

142

Een scashcode is een soort QR-‐code waarin verschillende gegevens worden verwerkt zoals het bedrag van de betaling, het rekeningnummer, de mededeling. Een QR-‐code (quick response code) is een 2D barcode in de vorm van een vierkant bestaande uit zwart-‐wit mozaïeken van grote en kleine vierkantjes. Hiermee kan heel snel informatie gecodeerd of gedownload worden door het scannen van de code met de camera van een mobiele telefoon.

38

Hoofdstuk V §1.

Elektronisch geld

Algemeen

116. PingPing en PayPal hebben gemeenschappelijk dat zij beiden betalingstransacties door middel van elektronisch geld initiëren. Om de beperkingen en de mogelijkheden van beide betalingsinstrumenten beter te begrijpen is het vooreerst noodzakelijk een korte analyse te schetsen van het begrip elektronisch geld. 117.

Elektronisch geld wordt in het Belgisch recht gedefinieerd als: “Elektronisch, met inbegrip van magnetisch, opgeslagen monetaire waarde vertegenwoordigd door een vordering op de uitgever, die is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld om betalingstransacties te verrichten, van deze wet, en die wordt aanvaard door een andere natuurlijke of rechtspersoon dan de uitgever van elektronisch geld143.”

118. De definitie vindt haar oorsprong in de Richtlijn Elektronisch Geld144, hierna de “REG2” genoemd145. De Belgische wetgever heeft de definitie van elektronisch geld letterlijk uit de richtlijn overgenomen146. De REG2 is de opvolger van de richtlijn 2000/46/EG, hierna de “REG1” genoemd, die volledig werd afgeschaft en vervangen door de REG2. De Europese wetgever heeft in de REG2 geopteerd voor een licht afwijkende definitie ten aanzien van de definitie opgenomen in de REG1147. 119.

Elektronisch geld is een van de drie soorten geld die men tot op vandaag kan onderscheiden.

Naast elektronisch geld kan geld ook de beter gekende vorm van chartaal148 en giraal geld149 aannemen. Zowel chartaal, giraal en elektronisch geld hebben dezelfde functie binnen het monetair proces. Zij zijn allen ofwel materiële ofwel immateriële dragers die betaaleenheden uitdrukken. Zij vertonen evenwel niet allen dezelfde kenmerken bij het betalen van een geldschuld150.

143

Zie Art. 2, 29° Wet Betalingsdiensten; Art. 4, 33° Wet Betalingsinstellingen. Richtlijn 2009/110/EG van het Europese Parlement en de Raad van 16 september 2009 betreffende de

144

toegang tot, de uitoefening van en het prudentieel toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld, tot wijziging van de richtlijnen 2005/60/EG en 2006/48/EG en tot intrekking van richtlijn 2000/46/EG, Pb.L. 10 oktober 2009, afl. 267/7. 145 De REG2 zal nog uitgebreid besproken worden in het derde deel van deze bijdrage gezien zij het institutioneel kader van instellingen voor elektronisch geld schetst. 146 Art. 2,2° REG2 147 In art. 1,3, b van de REG1 wordt elektronisch geld nog gedefinieerd als “een monetaire waarde vertegenwoordigd door een vordering op de uitgevende instelling, welke i) is opgeslagen op een elektronische drager, ii) is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld dat ten minste dezelfde waarde vertegenwoordigt als de uitgegeven monetaire waarde, iii) als betaalmiddel wordt aanvaard door andere ondernemingen dan de uitgever. 148 Chartaal geld bestaat uit de bankbiljetten en de muntstukken 149 Met giraal geld worden de beschikbare goeden op een geldrekening bedoeld. 150 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia 2003, 61.

39

In zowel de REG1 als de REG2 tracht de Europese wetgever elektronisch geld te introduceren en te promoten als een vervangingsmiddel voor bankbiljetten en muntstukken, vooral voor wat het betalen van kleine bedragen betreft151. 120. De definitie van elektronisch geld kan m.i. opgedeeld worden in drie cumulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet zijn opdat er sprake zou zijn van elektronisch geld. De definitie van elektronisch geld zal dan ook aan de hand van deze drie voorwaarden geanalyseerd worden. i.

Elektronisch, met inbegrip van magnetisch, opgeslagen monetaire waarde

121. In de REG2 werd er specifiek aandacht op gevestigd om niet alleen een definitie te ontwikkelen die aan de huidige vereisten voor elektronisch geld beantwoordt maar ook rekening houdt met toekomstige innovaties. Het huidige begrip is dan ook eerder technisch neutraal zodat het niet aan de nationale toezichthouder moet toekomen toekomstige betalingsinstrumenten al dan niet als elektronisch geld te kwalificeren152 153. Een ruime definitie komt dan ook meer de rechtszekerheid ten goede154. Of de huidige definitie inderdaad zal kunnen voorkomen dat interpretatie-‐ en kwalificatieproblemen voortaan vermeden zullen worden, zal enkel de toekomst kunnen uitwijzen155. 122. In de REG2 wordt ten einde alle discussusies omtrent het toepassingsgebied uitgesloten, nog eens expliciet bepaald dat ook magnetisch opgeslagen monetaire waarden elektronisch geld kunnen uitmaken156. Bijgevolg kan deze niet-‐limitatieve lijst van opslagvormen gegeven worden: chipkaarten, magnetische strips, simkaarten, computerservers, enz. 123. Er kunnen twee categorieën opslagvormen onderscheiden worden. De definitie van elektronisch geld heeft enerzijds betrekking op het geld dat op het betalingsinstrument zelf wordt 151

Overweging (3) van de REG1 en overweging (13) van de REG2; dat chartaal geld volledig vervangen zal worden door elektronisch geld is de dag van vandaag nog een en al toekomstmuziek. Toch kent chartaal geld één groot nadeel dat men met elektronisch geld tracht te verhelpen. Chartaal geld kan namelijk volledig anoniem gebruikt worden waardoor het een wezenlijke rol speelt in het criminele milieu. Grote sommen chartaal geld worden vooral verhandeld in de mensenhandel, drugshandel, terrorisme, georganiseerde misdaad. Maar chartaal geld zorgt er ook voor dat zwartwerk nog steeds mogelijk is. 152 In tegenstelling tot het begrip elektronisch geld uit de REG2 werd het begrip elektronisch geld uit de REG1 152 voornamelijk ontwikkeld voor de situaties waarin elektronisch geld op een chip op een kaart zou worden opgeslagen, zonder veel aandacht te besteden aan mogelijk toekomstige nieuwe technologieën waarbij 152 elektronisch geld ook op een server of andere instrumenten zou worden opgeslagen . 153 Een voorbeeld van een nieuwe technologie die in volle ontwikkeling is, is de “Belgian Mobile Wallet”. Het wordt ontwikkeld door BNP Paribas in samenwerking met Belgacom. De bedoeling is om met de “Belgian Mobile Wallet” ‘in-‐app commerce’ ter beschikking te stellen voor handelaars en consumenten waardoor een volledige winkelervaring met inbegrip van identificeren van kopers, uitvoeren van betalingen, leveren en opslaan van tickets en koppeling van kortingen aan betalingen. Hoewel meer informatie nog niet beschikbaar is, een proefproject gaat pas dit najaar van start, lijken de monetaire waarden waarmee dit betaalsysteem zal werken naar alle waarschijnlijkheid aan de definitie van elektronisch geld te voldoen. (bron: B. BROENS, “Belgacom en BNPP Fortis lanceren Belgian Mobile Wallet”, De Tijd 18 maart 2013.) 154 Q. R. KROES, E-‐business law of the European Union, Nederland, Kluwer, 2010,20. 155 P. DE PREZ en V. TIMMERMANS, “ Een doorstart voor het elektronisch geld? Analyse van de nieuwe regelgeving”, Bank. Fin. R. 2013, 2. 156 Art. 2, 2 REG2.

40

opgeslagen; dit is het card based elektronisch geld. De houder van het elektronisch geld is hier zelf in het bezit van het elektronisch geld. Een voorbeeld hiervan is de Proton-‐functie op de bankkaart157. Anderzijds kan elektronisch geld ook op afstand, op een server worden opgeslagen; dit is het server based elektronisch geld. De houder heeft het elektronisch geld hier niet in zijn bezit maar beheert zijn geld via een specifieke rekening voor elektronisch geld. PingPing en PayPal zijn typevoorbeelden van elektronisch geld dat op afstand wordt opgeslagen158. 124.

Hoewel de wetgever in de definitie van elektronisch geld spreekt van ‘een monetaire waarde’

is het belangrijk te onthouden dat elektronisch geld, net als giraal geld, geen wettig betaalmiddel159 is. Dit impliceert dat een schuldenaar zijn schuldeiser niet kan dwingen een betaling in elektronisch geld te aanvaarden en dus enkel bevrijdend kan betalen in chartaal geld160. Partijen kunnen evenwel steeds overeenkomen dat de betaling enkel in elektronisch geld mag geschieden161. Indien dit overeengekomen is, is een betaling in elektronisch geld uiteraard wel een bevrijdende betaling. Met het feit dat elektronisch geld een monetaire waarde is, doelt de wetgever enkel op het gegeven dat elektronisch geld steeds wordt uitgegeven aan de nominale waarde van het in ruil ontvangen geld en steeds inwisselbaar is tegen giraal en chartaal geld (infra). Elektronisch geld kan daardoor steeds in zijn tegenwaarde van giraal of chartaal geld worden uitgedrukt. ii. 125.

Uitgegeven in ruil voor betalingstransacties te verrichten

ontvangen

geld

om

Elektronisch geld kan enkel en alleen uitgegeven worden in ruil voor ontvangen geld.

Uitgevers van elektronisch geld kunnen geen nieuw geld creëren. De ECB, de centrale banken van de lidstaten en de klassieke kredietinstellingen wensten het monopolie op de geldcreatie te behouden. Uitgevers van elektronisch geld creëren dus geen nieuw geld maar wisselen giraal geld om in elektronisch geld en omgekeerd. Omdat zij geen nieuw geld uitgeven, worden de mogelijkheden om krediet te verstrekken door IEG’s ernstig beperkt. (infra)

157

Het gebruik van Proton kent de laatste jaren een grote terugval en zal begin 2014 verdwijnen. De vrijgekomen markt lijkt op het eerste zicht te zullen worden vervangen door de klassieke bankkaart waarmee het al sinds 2012 mogelijk is tegen een laag tarief kleine verrichtingen te betalen. De klassieke bankkaart biedt het voordeel dat die niet telkens opgeladen moet waarden. Uiteraard is bij een betaling via de klassieke bankkaart geen sprake van elektronisch geld en lijkt dus het best gekende voorbeeld van elektronisch geld te verdwijnen. Maar misschien is de markt voor het betalen van kleine bedragen niet enkel weggelegd voor de klassieke bankkaart maar ook voor de mobiele betalingsinstrumenten. Betalen via de smartphone wordt alsmaar meer ingeburgerd. Veel banken maar ook niet-‐banken lanceren dan ook applicaties voor het verrichten van mobiele betalingen. 158 Overweging (7) en (8) van de REG2; P. DE PREZ en V. TIMMERMANS, “ Een doorstart voor het elektronisch geld? Analyse van de nieuwe regelgeving”, Bank. Fin. R. 2013, 4; FOD Economie, K.M.O, Middenstand en Energie, De nieuwe wetgeving betreffende de betalingsdiensten en de eengemaakte Europese betaalruimte, 2011, 14. 159 Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen betaalmiddel en betalingsinstrument. Dit onderscheid werd ook gemaakt door R. STEENNOT en G. SCHRANS. Betaalmiddelen (chartaal, giraal en elektronisch geld) drukken de betaaleenheden uit. Terwijl de betalingsinstrumenten de circulatie van deze eenheden verzekeren. 160 Infra. 161 E. WYEERSCH, R. STEENNOT, M. TISON, “Wettig Betaalmiddel – tijdstip van betaling”, TPR 2008, 1.

41

126. Elektronisch geld wordt aangewend voor het verrichten van betalingstransacties. Het begrip betalingstransacties wordt gedefinieerd in art. 4,2° van de Wet Betalingsinstellingen als een door de betaler of door de begunstigde geïnitieerde handeling waarbij geldmiddelen worden gedeponeerd, overgemaakt of opgenomen, ongeacht of er onderliggende verplichtingen zijn tussen de betaler en de begunstigde. Betalingstransacties zijn onderworpen aan de Wet Betalingsdiensten, waardoor de Wet Betalingsdiensten ook van toepassing is op betalingstransacties waarvoor elektronisch geld is aangewend162. 127. Het uitgegeven elektronisch geld vormt net als giraal geld een schuldvordering ten aanzien van de emittent, doch het is evenwel van belang te benadrukken dat de uitgifte van elektronisch geld in grote mate verschilt met het in ontvangst nemen van deposito’s163. Elektronisch geld kan namelijk geen dienst doen als spaarmiddel en uitgevers mogen geen kredieten verlenen uit de gelden die zij ontvangen. Bovendien is het ten strengste verboden rente of andere voordelen toe te kennen die in verhouding staan met de lengte van de periode dat de houder van het elektronisch geld het elektronisch geld in zijn bezit heeft164. Het uitgeven van elektronisch geld impliceert dus geenszins het ontvangen van deposito’s. De kredietinstellingen blijven het monopolie van de ontvangst van deposito’s behouden165. 128. De term elektronisch geld is niet gericht op de aard van de technologie die gebruikt wordt om het geld te creëren, maar eerder op het concept van de houder van het elektronisch geld die een vordering heeft op de uitgevende instelling voor elektronisch geld166. Dat de houder van het elektronisch geld een vorderingsrecht heeft jegens de uitgever van het elektronisch geld betekent dat de houder van het elektronisch geld niet de eigenaar is van de gelden167. Hij kan dus niet tot revindicatie van de gestorte sommen overgaan. Dit is vooral belangrijk bij een faillissement van de emittent. De rekeninghouder beschikt dan slechts over een schuldvordering in de massa, net als de overige schuldeisers. Daarom is het van groot belang toe te zien op de strenge solvabiliteitseisen waaraan de uitgevers van elektronisch geld moeten voldoen168. 129. De rekeninghouder is geen eigenaar van de gelden maar heeft wel een schuldvordering op de uitgever waardoor hij de uitgever van elektronisch geld kan verplichten tot terugbetaling op elk ogenblik wanneer hij daarom verzoekt169. iii.

Aanvaard als betaalmiddel door andere natuurlijke of rechtspersonen

130. Een andere essentiële voorwaarde die ook reeds in de REG1 uitdrukkelijk bepaald was, is het feit dat het elektronisch geld ook door andere personen dan de uitgever moet aanvaard worden. 162

Infra. Overweging 13 van de REG2; Q. R. KROES, E-‐business law of the European Union, Nederland, Kluwer, 2010,20. 164 Infra. 165 Overweging 25 van de REG 2; art. 4 1° Richtlijn 2006/48/EG betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen; art. 77, §4 Wet Betalingsinstellingen. 166 Art. 2,2 REG2; M. BRINDLE en R. COX, Law of bank payments, Londen, Sweet and Maxwell, 2010, p. 375. 167 R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer 2011, 51. 168 Supra. 169 Art. 11,2 REG2; MvT, Parl. St., Doc. 53, 2431/001, 10. 163

42

Wanneer aan deze voorwaarde niet voldaan is, is geen sprake van elektronisch geld. Concreet is er geen sprake van elektronisch geld wanneer de opgeladen tegoeden enkel kunnen gehanteerd worden voor één bepaald goed of binnen een beperkt netwerk170.. 131. Deze voorwaarde is vanzelfsprekend wanneer men de functie van het elektronisch geld nagaat. Elektronisch geld fungeert namelijk als elektronisch vervangingsmiddel voor muntstukken en bankbiljetten171. Elektronisch geld zou deze functie niet kunnen vervullen wanneer het enkel geaccepteerd wordt door de uitgevende entiteit. §2.

Voorwaarden uitgifte elektronisch geld

132. De verplichtingen inzake de uitgifte en terugbetaalbaarheid van elektronisch geld, gelden niet enkel voor de instellingen van elektronisch geld maar voor alle uitgevers van elektronisch geld. Om die reden zijn de bepalingen betreffende de uitgifte en terugbetaling niet in de Wet Betalingsinstellingen opgenomen maar in de Wet betalingsdiensten172. i.

Uitgifte elektronisch geld

133. Uitgevers van elektronisch geld hebben de verplichting elektronisch geld om te zetten tegen de nominale waarde in ruil voor ontvangen geld. De geldmiddelen die worden ontvangen in ruil voor het uitgegeven elektronisch geld mogen niet minder bedragen dan de monetaire waarde van de vordering die houder van het elektronisch geld heeft op de uitgever ervan173. P. DE PREZ en V. TIMMERMANS stellen m.i. hierbij wel de terechte vraag hoe de uitgifte dan dient te geschieden bij elektronische geldproducten die in omloop zijn in de hele Europese Unie. Op welke wijze kan elektronisch geld dat bijvoorbeeld werd uitgegeven tegen de ontvangst van euro’s in België later weer ingewisseld worden tegen Britse ponden in Groot-‐Brittannië. Indien de omwisseling wordt gevraagd in een andere munteenheid dan deze waartegen het elektronisch geld oorspronkelijk werd uitgegeven, zal volgens hen noodzakelijkerwijs moeten gewerkt worden met een welbepaalde wisselkoers . Hier kan ik mij enigszins in vinden. De ontvangen geldmiddelen mogen evenwel steeds meer bedragen dan het in ruil gegeven elektronisch geld. Dit laat de uitgever van elektronisch geld toe om een vergoeding te vragen voor de uitgifte van elektronisch geld. Wanneer het toegelaten zou zijn dat het ontvangen geld minder bedraagt dan het in ruil gegeven elektronisch geld, dan zouden uitgevers van elektronisch geld, geld kunnen creëren. Dit wou de REG2 absoluut voorkomen, gezien elektronisch geld niet alleen door kredietinstellingen maar ook door gewone handelsvennootschappen kan worden uitgegeven. Hierdoor zou de ECB, de centrale banken en in feite ook de kredietinstellingen hun monopolie op 170

Bijvoorbeeld tankkaarten, fotokopiekaarten. Overweging 13 van de REG2. 172 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 21 december 2009 betreffende het statuut van de betalingsinstellingen, de toegang tot het bedrijf van betalingsdienstaanbieder en de toegang tot betalingssystemen, en van andere wetgeving die betrekking heeft op het statuut van de betalingsinstellingen en van de instellingen voor elektronisch geld, parl. St. Kamer 2011-‐2012, nr. 53-‐2431/001. 173 Art. 58/1 Wet Betalingsdiensten; 171

43

geldcreatie verliezen. Geldcreatie door omzetting van giraal geld in elektronisch geld zou bovendien een oncontroleerbare stijging van de inflatie met zich meebrengen. ii.

Terugbetaalbaarheid elektronisch geld

134. Uitgevers van elektronisch geld moeten de nominale monetaire waarde van het aangehouden elektronisch geld op elk ogenblik kunnen terugbetalen wanneer de houder van het elektronisch geld daarom verzoekt174. D Deze verplichting houdt een wezenlijk verschil in met de bepalingen omtrent de terugbetaalbaarheid die door de REG1 werden opgelegd. Krachtens de REG1 diende de terugbetaling enkel te geschieden binnen de door de uitgever van elektronisch geld bepaalde terugbetalingsvoorwaarden. Zo diende de terugbetaling enkel te geschieden binnen een geldigheidstermijn. Die geldigheidstermijn werd evenwel niet nader gespecifieerd175. De houder van het elektronisch geld moet vooraleer hij gebonden is aan een overeenkomt of aanbod op de hoogte gesteld zijn van de terugbetalingsvoorwaarden176. In tegenstelling tot de oude regelgeving177, reglementeert de Wet Betalingsdiensten niet langer de mogelijkheid om minimumdrempels te voorzien waaronder de terugbetaling kan worden geweigerd. M.i. betekent dit echter niet dat het voortaan verboden is dat de uitgever voor elektronisch geld een minimumdrempel voorziet waaronder de terugbetaling niet kan geschieden. Zolang de houder van het elektronisch geld op voorhand op de hoogte werd gesteld van de minimumdrempels, is dit m.i. niet in strijd met de Wet Betalingsdiensten178. Er kan van de uitgevers van elektronisch geld niet verwacht worden dat zij bij het bepalen van de terugbetalingsvoorwaarden de oude en nieuwe wetten met elkaar vergelijken om naar de bedoeling van de wetgever te gissen. Er wordt in de Wet Betalingsdiensten geen limitatieve lijst of enigszins een opsomming gegeven van welke terugbetalingsvoorwaarden eventueel zouden kunnen worden opgelegd, daarom is er geen reden dat het contractueel invoeren van minimumdrempels verboden zou zijn. 135. Een vergoeding voor de terugbetaling kan slechts in een beperkt aantal gevallen door de uitgever worden gevraagd. Daarvoor moeten twee voorwaarden vervuld worden: enerzijds moet de vergoeding voor de terugbetaling steeds voorafgaand overeengekomen zijn, anderzijds is dit enkel mogelijk wanneer om terugbetaling wordt gevraagd voor de overeenkomst beëindigd is of vooraleer de beëindigingsdatum overschreden is of indien er meer dan een jaar na de beëindiging om de terugbetaling wordt gevraagd179.

174

Art. 58/2, §1 Wet Betalingsdiensten. P. DE PREZ en V. TIMMERMANS, “ Een doorstart voor het elektronisch geld? Analyse van de nieuwe regelgeving”, Bank. Fin. R. 2013, 20. 176 Art. 58/2, §2 Wet Betalingsdiensten. 177 Art. 5 quarter Bankwet. 178 P. DE PREZ en V. TIMMERMANS zien echter in deze wijziging echter een argument om te stellen dat met de invoering van de nieuwe regelgeving het niet langer mogelijk is om dergelijke minimumdrempels contractueel te gaan voorzien. 179 Art. 58/2, §3 Wet Betalingsdiensten. 175

44

136. Deze bepalingen zijn evenwel enkel van toepassing ten aanzien van de houders van elektronisch geld180 en niet ten aanzien van de handelaren of dienstverleners die elektronisch geld aanvaarden als betaalmiddel. Zij kunnen zich dus niet beroepen op de bepalingen inzake de terugbetalingsverplichting van de uitgever van elektronisch geld. iii.

Verbod op rente

Rente of andere voordelen die samenhangen met de lengte van de periode gedurende de uitgever het elektronisch geld van de houder bij zich houdt, zijn verboden.181. In de memorie van toelichting haalt men concerttickets of gratis downloads van muziek aan als voorbeeld182. Dergelijke cadeaus zijn verboden, ongeacht hun waarde, ook al is die miniem. Voordelen die niet verbonden zijn aan de lengte van de periode dat het elektronisch geld wordt aangehouden zijn wel toegestaan. Zo kunnen uitgevers van elektronisch geld wel voordelen toekennen die gekoppeld worden aan de hoogte van het bedrag. Uit deze verbodsbepaling kan afgeleid worden dat voordelen die verband houden met andere factoren dan de duurtijd wel zijn toegestaan. Het doel van het verbod op rente is het vermijden dat stimulansen worden toegekend om gedurende een bepaalde periode elektronisch geld aan te houden. Daarnaast heeft dit principe ook te maken met het feit dat de uitgifte van elektronisch geld geenszins de activiteit van inontvangstname van gelddeposito’s en andere terugbetaalbare gelden inhoudt183.

180

Art. 2, 32° Wet Betalingsdiensten. Art. 58/3 Wet Betalingsinstellingen. 182 MvT, Parl. St. Kamer, Doc 53, 2431/001, 54. 183 MvT, Parl. St. Kamer, Doc 53, 2431/001, 54. 181

45

DEEL II PRIVAATRECHTELIJK KADER

46

Hoofdstuk I §1.

Bindende kracht van de algemene voorwaarden

Principe

137. Overeenkomsten zoals de overeenkomst die gesloten wordt tussen de betalingsdienstgebruiker en de aanbieder van PingPing of PayPal moeten gekwalificeerd worden als toetredingscontracten. De betalingsdienstgebruiker heeft hier namelijk niet de macht om over de inhoud van de contracten te onderhandelen en heeft dus enkel de keuze om de overeenkomst al dan niet te aanvaarden184. De verhouding tussen de betalingsdienstgebruiker en betalingsdienstaanbieder wordt dan ook bepaald door de algemene en bijzondere voorwaarden. Wat PingPing en PayPal betreft worden deze algemene voorwaarden de gebruiksovereenkomst genaamd185. Het niet aanvaarden van de algemene voorwaarden betekent vervolgens dat de betalingsdienstgebruiker geen overeenkomst met de betalingsdienstaanbieder zal kunnen sluiten en hij bijgevolg geen gebruik van het betalingsinstrument zal kunnen maken. 138. De algemene voorwaarden zijn van groot belang gezien zij de rechten en plichten van de betalingsdienstgebruiker en de betalingsdienstaanbieder bepalen bij het verrichten van een betalingstransactie. De algemene voorwaarden zijn in beginsel geldig en verbindend voor de partijen, op voorwaarde dat de betalingsdienstgebruiker er voorafgaandelijk kennis van heeft kunnen nemen of minstens daartoe de mogelijkheid heeft gehad186. Bovendien moet de gebruiker expliciet of impliciet met de algemene voorwaarden ingestemd hebben187. PingPing en PayPal leveren van de instemming bewijs door toevoeging van een stijlclausule waarin de gebruiker expliciet verklaart kennis te hebben genomen van en akkoord te zijn met de algemene voorwaarden. De geldigheid van dergelijke clausules wordt in de rechtspraak erkend188. 139. De algemene voorwaarden zijn in eerste instantie bindend ten aanzien van de partijen189; op voorwaarde dat zij geen dwingende wetsbepalingen schenden. Om misbruiken of schendingen in de

184

R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Kluwer, Mechelen, 2011, 127; W. GELDHOF en M. HOEBEECK, “Toetredingscontracten en algemene contractsvoorwaarden” in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, losbl., 189. 185 Zie bijlages. 186 Antwerpen 15 maart 2004, RW 2004-‐05, 1354; K. BYTTEBIER, Handboek financieel recht, Antwerpen, Kluwer, 1995, 193; L. CORNELIS en I. CLAEYS, “De tegenstelbaarheid van algemene bankvoorwaarden en hun eenzijdige wijziging” in Algemene bankvoorwaarden, Brussel, Bruylant, 2005, 78. 187

K. DE VULDER en D. ROMBOUTS; “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, in S. ONGENA (ed.), Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, 50; K. VANDERSCHOT, “ Instemming

met algemene voorwaarden: kennisname-‐ en aanvaardingsclausules” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-‐) uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006,4. 188 Gent 27 maart 2001, R.W. 2003-‐04, 671; Antwerpen 12 juni 2006, BFR 2006, 87; R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, 128; W. GELDHOF en M. HOEBEECK, “Toetredingscontracten en algemene contractvoorwaarden” in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 192. 189 Art. 1134 BW; Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die deze hebben aangegaan tot wet.

47

contractuele voorwaarden te voorkomen zijn er echter talrijke correctiemechanismen voorhanden190. §2.

Correctiemechanismen i.

140.

Gemeen recht

In eerste instantie moeten de algemene voorwaarden steeds getoetst worden aan de

interpretatieregels uit het burgerlijk wetboek191. In geval van onduidelijkheid kan het beding gemilderd worden. De rechtspraak en rechtsleer neigt naar een tendens om de algemene voorwaarden uit te leggen tegen diegene van wie ze uitgaan192. In geval van onduidelijkheid zouden de algemene voorwaarden dus uitgelegd worden in het voordeel van de betalingsdienstgebruiker. Eveneens op basis van art. 1162 BW worden de bedingen die afwijken van het gemeen recht, restrictief uitgelegd.193 141. Clausules in de algemene voorwaarden kunnen ook door de rechter gematigd worden op basis van de goede trouw wanneer een partij haar contractuele rechten op een onredelijke of onaanvaardbare wijze uitoefent194. ii.

De Wet Marktpraktijken

142. Wanneer er bindende algemene voorwaarden opgenomen zijn in een overeenkomst tussen consumenten195 en een onderneming196 dienen deze getoetst te worden aan de bepalingen van de Wet Marktpraktijken197, hierna de “WMPC” genoemd. De WMPC regelt de relaties tussen ondernemingen en consumenten op een algemene wijze waarbij zij vooral de bescherming van de consument tracht te verzekeren. Instellingen voor elektronisch geld zoals Tunz en PayPal voldoen dan ook onmiskenbaar aan de definitie van ondernemingen zoals in de WMPC bepaald. 190

W. GELDHOF en M. HOEBEECK, “Toetredingscontracten en algemene contractsvoorwaarden” in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, losbl., 194. 191 Art. 1162 BW; de tendens in de rechtspraak en rechtsleer bestaat erin om de algemene voorwaarden uit te leggen tegen degene van wie ze uitgaan. 192 B. DE TEMMERMAN, H. BOCKEN, R. KRUITHOF, F. DE LY, “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak 1981-‐1992”, TPR 1994, 452; W. GELDHOF en M. HOEBEECK, “Toetredingscontracten en algemene contractsvoorwaarden” in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, losbl., 194. 193 B. DE TEMMERMAN, H. BOCKEN, R. KRUITHOF, F. DE LY, “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak 1981-‐1992”, TPR 1994, 452; W. GELDHOF en M. HOEBEECK, “Toetredingscontracten en algemene contractsvoorwaarden” in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, losbl., 194. 194 Vaak voorkomende voorbeelden van dergelijke bedingen zijn de excessieve exoneratiebedingen en de excessieve schadebedingen. 195 Art. 2, 3° WMPC; iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-‐beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt. 196 Art. 2, 3° WMPC; elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen 197 Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010.

48

143. De WMPC is algemeen van toepassing op alle producten198 door de ondernemingen aangeboden maar speelt ook in op specifieke aangelegenheden waar de consument nood heeft aan extra bescherming. Voor deze bijdrage zijn vooral de bepalingen inzake overeenkomsten op afstand betreffende financiële diensten van belang199. 144.

Wat de geldigheid van de algemene voorwaarden betreft, bevat de WMPC een specifieke

regeling inzake de onrechtmatige bedingen200. Elk beding of elke voorwaarde in een overeenkomst tussen een onderneming of een consument die, alleen of in samenhang met een of meer andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument is een onrechtmatig beding201. Onrechtmatige bedingen zijn op basis art. 75 WMPC nietig en verboden. 145. Daarnaast is art. 40 WMPC van belang krachtens dewelke een overeenkomst tussen een onderneming en consument op een duidelijke en begrijpelijke wijze moeten worden opgesteld. In geval van twijfel dient de interpretatie te geschieden in het voordeel van de consument202. iii.

Wet Betalingsdiensten203

146. Bij de analyse van de rechten en plichten van de betalingsdienstgebruiker en de betalingsdienstaanbieder speelt ook de Wet Betalingsdiensten een belangrijke rol. Deze wet is één van de drie wetten die de Europese Richtlijn Betalingsdiensten204 omzet naar het Belgisch recht205. De richtlijn schrijft de volledige harmonisatie voor, behalve in enkele welbepaalde gevallen waar de lidstaten de keuze hebben een afwijkende regeling in te voeren206. De Wet Betalingsdiensten is op 1 april 2010 in werking getreden. Vanaf dit ogenblik werd de bestaande Belgische wetgeving inzake het betalingsverkeer afgeschaft. Heel wat regelen zijn evenwel gelijkaardig aan de vroegere wetgeving.

198

Art. 2, 4° WMPC; goederen, diensten, onroerende goederen, rechten en verplichtingen Art. 49 e.v. WMPC 200 art. 73-‐78 WMPC. 201 Art. 2, 28° WMPC. 202 Art. 40, §2 WMPC; W. GELDHOF en M. HOEBEECK, “Toetredingscontracten en algemene contractvoorwaarden” in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, losbl., 195. 203 Wet 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten, BS 15 januari 2010; hierna vermeld als de Wet Betalingsdiensten. 204 Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/65/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, Pb. L. 5 december 2007, afl. 319, 1-‐36. 205 De andere twee wetten zijn de Wet van 22 december 2009 tot wijziging van de Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en tot instelling van de vordering tot staking van de inbreuken op de Wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten, BS 19 januari 2010 en de Wet van 21 december 2009 betreffende het statuut van betalingsinstellingen, de toegang tot het bedrijf van betalingsdienstaanbieder en de toegang tot betalingssystemen, BS 19 januari 2010; R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer 2011, 62. 206 Art. 86 Richtlijn Betalingsdiensten. 199

49

147. Deze bijdrage heeft niet de bedoeling het toepassingsgebied van de Wet Betalingsdiensten uitgebreid te omschrijven en analyseren maar wel een overzicht te geven van de mate waarin zij de rechten en plichten van de gebruikers en aanbieders van PingPing en PayPal beïnvloedt 207. a.

Materieel toepassingsgebied

148. De Wet Betalingsdiensten is vanzelfsprekend van toepassing op betalingsdiensten208 die door de betalingsdienstaanbieder aan de betalingsdienstgebruiker worden aangeboden. 149. Betalingsdiensten zijn diensten die in het kader van een bedrijfsactiviteit te koop worden aangeboden en die onder meer -‐

de mogelijkheid bieden contanten op een betaalrekening te plaatsen, alsook verrichtingen te doen die noodzakelijk zijn voor het beheren van de betaalrekening;

-‐

de mogelijkheid bieden contanten van een betaalrekening op te nemen;

-‐

de mogelijkheid bieden transacties uit te voeren;

-‐

de mogelijkheid bieden transacties209 uit te voeren waarbij de instemming van de betaler met een betalingstransactie wordt doorgegeven met behulp van een telecommunicatie-‐, digitaal-‐, of informatica-‐insturment en de betaling rechtstreeks geschiedt aan de beheerder van die diensten, die louter optreedt als tussenpersoon tussen de betalingsdienstgebruiker en de persoon die de goederen levert of de diensten verricht210.

Art. 2,1° Wet Betalingsdiensten bepaalt limitatief welke betalingsdiensten er precies onder het begrip vallen. De wet is slechts van toepassing indien de betalingsdienst wordt uitgevoerd in euro of in de valuta van een lidstaat buiten de eurozone211. Op deze vereiste wordt wel een uitzondering gemaakt voor wat de bepalingen inzake de aansprakelijkheid bij niet-‐toegestane betalingstransacties

207

Voor een gedetailleerd overzicht van de inhoud van de Wet Betalingsdiensten zie onder meer: P. BERGER en S. LANDUYT, “Toepassingsgebied van de wet betalingsdiensten en de wet betalingsinstellingen” in R. STEENNOT (ed.), Financiële regulering in de kering. IFR-‐dagen 2011, Antwerpen, Intersentia, 2012, 99-‐156; I. DE POORTER, “De Wet betreffende de Betalingsdiensten leidt tot een betere bescherming van de consument”, RW 2010-‐11, 1330; P. BERGER en S. LANDUYT, “Toepassingsgebied van de wet betalingsdiensten en de wet betalingsinstellingen” in R. STEENNOT (ed.), Financiële regulering in de kering. IFR-‐dagen 2011, Antwerpen, Intersentia, 2012, 99-‐156; R. FELTKAMP, De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis 2011, 199; R. STEENNOT, “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 518, A. VANDOOLAEGHE, “De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 62; J. FELD, “Le paiement électronique à la lumière de la nouvelle loi sur les services de paiement”, in Le Paiement, Louvain-‐La-‐Neuve, Anthemis, 2009, 63-‐143 208 Art. 3, §1 Wet Betalingsdiensten. 209 Art. 2,6° Wet Betalingsdiensten: Een betalingstransactie wordt gedefinieerd als een door de betaler of begunstigde geïnitieerde handeling waarbij geldmiddelen worden gedeponeerd, overgemaakt of opgenomen, ongeacht of er onderliggende verplichtingen tussen de betaler en de begunstigde zijn. 210 R. STEENNOT, “Girale en elektronische betalingen. Nieuwe wettelijke regeling.”, NJW 2010, afl. 226, 518-‐ 537. 211 Art. 3, §2 Wet Betalingsdiensten.

50

betreft. Dit aansprakelijkheidsregime is eveneens van toepassing voor transacties die in een andere munt werden geïnitieerd212. Wanneer een PayPal-‐transactie geïnitieerd wordt in US dollar, kan er dus in de regel geen beroep gedaan worden op de bepalingen van de Wet Betalingsdiensten. In deze bijdrage zullen de rechten en plichten van de gebruikers en aanbieders dan ook voornamelijk geanalyseerd worden voor wat de transacties uitgevoerd in euro betreft. 150.

Wat van belang is voor de bespreking van PingPing, is dat de Wet Betalingsdiensten een

afwijkende regime invoert voor de instrumenten voor de betaling van kleine bedragen. Deze afwijkende regeling is enkel van toepassing indien het betalingsinstrument uitsluitend gebruikt kan worden voor het initiëren van afzonderlijke betalingstransacties van maximaal 30 EUR, voor instrumenten die een uitgavenlimiet van 150 EUR hebben of voor instrumenten waarop een bedrag van maximaal 150 EUR tegelijk kan worden opgeslagen213. 151. De Wet Betalingsdiensten maakt een onderscheid tussen betalingsinstrumenten en betalingsdiensten. Een betalingsinstrument is elk gepersonaliseerd instrument of geheel van procedures, overeengekomen tussen de betalingsdienstgebruiker en de betalingsdienstaanbieder, waarvan de betalingsdienstgebruiker gebruik maakt om een betalingsopdracht te initiëren214. Het betreft hier de technische instrumenten215 en het geheel aan nazichtprocedures216 die door de betalingsdienstgebruiker gebruikt worden om betalingsinstructies aan de betalingsdienstaanbieder te kunnen geven217. b.

Territoriaal toepassingsgebied

152. De Wet Betalingsdiensten is enkel van toepassing wanneer aan een driedubbele territorialiteisvereiste218 voldaan is: -‐

de betalingsdienstaanbieder van de betaler moet gevestigd zijn in de Europese Economische Ruimte;

-‐

de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde moet gevestigd zijn in de Europese Economische Ruimte;

-‐

de desbetreffende betalingsdiensten moeten in België aangeboden worden.

212

Infra. Art. 21, §1 Wet Betalingsdiensten; art. 57, §1 Wet Betalingsdiensten. 214 Art. 2,10° Wet Betalingsdiensten. 215 Bij wijze van voorbeeld: kaarten of mobiele telefoons, enz. 216 Bij wijze van voorbeeld: pincodes, login/paswoorden, enz. 217 MvT, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2179/001, 15; R. WANDHÖFER, “The Payment Services Directive – Support or Challenge for SEPA?”, Euredia 2009, 28-‐29. Gepubliceerd uit een vragenlijst van de EU. Commissie: www.ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/framework/transposition/faq_en.pdf: question nr. 34; E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betalingsinstrument”, BFR 2010, 24. 218 Art. 3, §1 Wet Betalingsdiensten. 213

51

Zowel PingPing als PayPal beantwoorden aan de territorialiteitsvereiste. Zij zijn zoals eerder vermeld in België en in Luxemburg gevestigd en beide betalingsinstrumenten worden in België aangeboden219. c.

Personeel toepassingsgebied

153. Een betalingsdienstaanbieder is elke rechtspersoon die betalingsdiensten verstrekt aan een betalingsdienstgebruiker220. Sinds de Wet van 27 november 2012 zijn ook de instellingen voor elektronisch geld als betalingsdienstaanbieders gekwalificeerd221. Zoals later in deze bijdrage nog zal blijken, beantwoorden PingPing en PayPal aan de definitie van instellingen voor elektronisch geld. 154. De betalingsdienstgebruiker is elke natuurlijke of rechtspersoon die in de hoedanigheid van betaler of begunstigde van een betalingsdienst gebruik maakt222. In tegenstelling tot de WMPC is de Wet Betalingsdiensten in principe ook van toepassing als de gebruiker de betalingsdiensten ook aanwent voor professioneel gebruik. In bepaalde gevallen is de betalingsdienstaanbieder wel vrij bepaalde bepalingen contractueel uit te sluiten indien de gebruiker niet de hoedanigheid van consument223 heeft224. Dit is onder meer mogelijk voor de informatieverplichtingen, de bepalingen die van toepassing zijn bij niet-‐toegestane betalingstransacties en de bepalingen die van toepassing bij foutief uitgevoerde betalingstransacties225.

219

HvJ 7 december 2010, zaak nr. C-‐585/08 en C-‐144/09, Pommen/Alpenhof, Tijdschrift @IPR, noot R. STEENNOT, J. DE MEYER, “Consumeren zonder grenzen: nieuwe regels in de Rome I-‐verordening, NJW 2010, 4-‐5; voor het aanbieden van de betalingsinstrumenten in België, zie ook de redenering bij het onderdeel over het toepasselijk recht. 220 Art. 2, 2° Wet Betalingsdiensten. 221 Art. 2,2°, b Wet Betalingsdiensten. 222 Art. 2, 3° Wet Betalingsdiensten 223 art. 2, 23° Wet Betalingsdiensten; consument: een natuurlijke persoon die, in het raam van toepasselijke betalingsdienstcontracten welke onder de wet vallen, voor doeleinden buiten zijn bedrijfs-‐ of beroepswerkzaamheden handelt. 224 J. FELD, “Le paiement électronique à la lumière de la nouvelle loi sur les services de paiement”, Le Paiment, Louvain-‐la-‐Neuve, Anthemis, 2009, 97; R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, 82. 225 Art. 27 en art. 55 Wet Betalingsdiensten.

52

Hoofdstuk II 155.

Informatieverplichtingen

Opdat de gebruiker voldoende geïnformeerd zou zijn bij het gebruik van het aangeboden

betalingsinstrument dient de aanbieder verplicht voldoende informatie te geven omtrent de werking en gebruik van het instrument. De informatieverplichtingen kunnen ingedeeld worden in drie categorieën. De precontractuele informatieverplichtingen, de informatieverplichtingen bij het eenzijdig wijzigen van de algemene voorwaarden en de informatieverplichtingen bij ontvangst en uitvoering van de overeenkomsten. 156. Deze verplichtingen worden in eerste instantie door de Wet Betalingsdiensten opgelegd maar ook de WMPC bevat hieromtrent enkele belangrijke bepalingen. De Wet betalingsdiensten voorziet ook in een afwijkende regeling voor instrumenten voor kleine bedragen. Zoals eerder vermeld kan PingPing van deze afwijking genieten. §1.

Precontractuele informatieverplichtingen i.

Algemeen principe

157. Art. 13 en 14 Wet Betalingsdiensten bepalen welke informatie aan de betalingsdienstgebruiker verstrekt moet worden vooraleer de betalingsdienstgebruiker door het raamcontract226 verbonden wordt. 158. Onder meer volgende informatie moet krachtens art. 14 verstrekt worden: informatie over de betalingsdienstaanbieder, het gebruik van de betalingsdiensten, de kosten, rentevoeten en wisselkoersen, de technieken van communicatie tussen partijen, de voorgenomen veiligheidsmaatregelen van de betalingsdienstaanbieder en een beschrijving van de mogelijke risico’s, de mogelijke rechtsmiddelen waarover de gebruiker beschikt en informatie omtrent de wijziging en opzegging van het contract227. 159. Hoewel PayPal krachtens art. 27 Wet Betalingsdiensten van deze informatieverplichtingen kan afwijken ten aanzien van professionelen, heeft zij dit nagelaten en wordt er wat de informatieverplichtingen betreft geen onderscheid gemaakt tussen consumenten en professionelen228. Voor PingPing geldt wat de Wet Betalingsdiensten betreft een afwijkend regime229. 160. Daarnaast worden er ook precontractuele informatieverplichtingen opgelegd krachtens art. 50 WMPC. Deze bepalingen zijn steeds van toepassing op de overeenkomsten die met consumenten gesloten worden. De belangrijkste verplichting die krachtens de WMPC aan de betalingsdienstaanbieder wordt opgelegd, is de verplichting om informatie te geven over het al dan 226

Art. 2, 16° Wet Betalingsdiensten: raamcontracten regelen de toekomstige uitvoering van afzonderlijke en opeenvolgende betalingstransacties die de verplichtingen en de voorwaarden voor de opening van een betaalrekening kunnen omvatten. 227 Art. 14 Wet Betalingsdiensten. 228 De gebruiksovereenkomst is van toepassing op alle gebruikers die een overeenkomst sluiten met PayPal (www.paypal.be) 229 infra.

53

niet bestaan van een herroepingsrecht, en, waar dat recht bestaat, de duur van, de kosten en de wijze van de uitoefening van dat recht230. Zowel PingPing als PayPal dienen krachtens de WMPC in een herroepingsrecht te voorzien231. Zij hebben dit echter nagelaten en geven hieromtrent geen informatie. 161.

De precontractuele informatieverplichtingen moeten zowel krachtens de WMPC232 als de

Wet Betalingsdiensten, te gelegener tijd voordat de betalingsdienstgebruiker door het raamcontract gebonden is, op papier of een andere duurzame drager voldaan worden233 234, zodoende dat de gebruiker met kennis van zaken over het sluiten van de overeenkomst kan oordelen235. Bij PayPal wordt de precontractuele informatie verstrekt in de gebruiksovereenkomst. De gebruiker dient deze te accepteren vooraleer de overeenkomst gesloten kan worden. Bovendien wordt de gebruiker uitgenodigd de gebruiksvoorwaarden op te slaan of af te drukken. Hoewel de inhoud van een website normaliter eenzijdig gewijzigd kan worden door de betalingsdienstaanbieder en een website bijgevolg niet als een duurzame drager bestempeld kan worden236, voldoet PayPal volgens bepaalde auteurs237 hier niettemin aan de voorwaarden van een duurzame drager. M.i. is dit een correcte analyse en biedt de mogelijkheid tot het opslaan en afdrukken van de algemene voorwaarden voldoende bescherming aan de consument. 162.

Naast de bovenvermelde informatieverplichtingen rust op zowel PingPing als PayPal nog een

algemene informatieverplichting op basis van art. 1382-‐1383 BW. Krachtens art. 1382-‐1383 BW wordt weliswaar maar een beperkte informatieplicht opgelegd. De informatieplicht houdt in dat de aanbieders algemene voorwaarden aan de gebruiker moeten overhandigen die begrijpelijk, duidelijk en leesbaar zijn238. Art. 1382-‐1383 BW houdt bovendien niet alleen een informatieverplichting in ten aanzien van de aanbieder maar ook ten aanzien van de gebruiker. De gebruiker heeft namelijk ook de verplichting zich te informeren omtrent het betalingsinstrument. Hij zal zich niet kunnen beroepen op de onwetendheid indien de algemene voorwaarden naderhand aan hem worden tegengeworpen239. 230

Art. 50, 3° a ) WMPC. Infra. 232 Art. 52 WMPC. 233 Art. 8 en 13, §1 Wet Betalingsdiensten. 234 Krachtens art. 2, 22° Wet Betalingsdiensten is een duurzame drager “ieder hulpmiddel dat de betalingsdienstgebruiker in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie gemakkelijk toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt”. 235 MvT, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2179/001, 38. 236 F. DEBUSSERE en J. DUMORTIER, “Distributie via nieuwe informaticatechnologieën, in Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 65. 237 R. STEENNOT, “Art. 1-‐ 81 Artikelsgewijze commentaar Wet Betalingsdiensten” in X., Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, losbl., 48; E. TERRYN, “artikel 79 WHPC” in Artikelsgewijze Commentaar Handels-‐ en economisch Recht, Kluwer, losbl. 238 Antwerpen, 20 oktober 1998, TBBR 2000, 60; M. DUPONT, “La culpa in contrahendo: une application particulière de la responsabilité civile, For. Ass. 2009, 51-‐55. 239 A. WILLEMS, “Conditions génerales bancaires” in J.-‐P. BUYLE en M. TISON, Algemene bankvoorwaarden, Les conditions générales bancaires, Brussel, Bruylant, 2005, 19-‐20. 231

54

163. Hoewel al deze informatieverplichtingen in de wetgeving opgenomen werden met de bedoeling de consument te beschermen, lijkt de wetgeving m.i. aan haar doel voorbij te gaan. De gebruiksovereenkomst van PayPal telt 35 pagina’s terwijl PayPal een publiek beoogt te bereiken dat snel en efficiënt wil handelen. M.i. lijkt het me dan ook heel onwaarschijnlijk dat veel gebruikers de gebruiksovereenkomst effectief lezen en bijgevolg op de hoogte zijn van hun rechten en verplichtingen. ii.

Afwijkend regime

164. Voor betalingsinstrumenten zoals PingPing, die enkel gebruikt worden voor de betaling van kleine bedragen, geldt een afwijkend regime wat de informatieverplichtingen van de Wet Betalingsdiensten betreft240. 165. PingPing hoeft enkel informatie te geven over de voornaamste kenmerken van de betalingsdienst, met inbegrip van de wijze waarop van het betalingsinstrument gebruik kan worden gemaakt, over de aansprakelijkheid, over alle in rekening gebrachte kosten en over andere belangrijke informatie die nodig is om een weloverwogen besluit te nemen. De andere informatieverplichtingen van art. 14 Wet Betalingsdiensten hoeven enkel op een gemakkelijk toegankelijke wijze beschikbaar gesteld te worden241. Krachtens art. 21, §1, 1° Wet betalingsdiensten mag eveneens afgeweken worden van de vereiste om de precontractuele informatieverplichtingen op duurzame drager te verstrekken. Het afwijkend regime van de Wet Betalingsdiensten is in strijd met art. 52 WMPC die wel de vermelding in een duurzame drager voorop stelt. Toch krijgt de Wet Betalingsdiensten voorrang op de WMPC omdat de Wet Betalingsdiensten als lex specialis geldt. §2.

Informatieverplichting voorwaarden i.

bij

de

wijziging

van

de

algemene

Algemeen principe

166. Wetswijzigingen, technologische veranderingen en veranderende behoeftes van de gebruikers zullen ertoe leiden dat de betalingsdienstaanbieders hun contractuele voorwaarden in de toekomst eenzijdig zullen willen wijzigen. Overeenkomsten van onbepaalde duur zoals de PingPing-‐ en PayPal-‐overeenkomst kunnen dan ook te allen tijde eenzijdig gewijzigd worden indien de informatieverplichtingen van de Wet Betalingsdiensten hierbij nageleefd worden. Naast de Wet Betalingsdiensten moet er bij de mogelijkheid tot het wijzigen van de algemene voorwaarden ook rekening gehouden worden met art. 74, 2° WMPC. Krachtens dit artikel zijn bedingen of combinaties van bedingen onrechtmatig indien in de algemene voorwaarden werd bepaald dat de onderneming de toelating heeft de prijzen eenzijdig te verhogen of de voorwaarden

240

art. 21, §1 Wet Betalingsdiensten. art. 21, §1, 1° Wet Betalingsdiensten.

241

55

ten nadele van de consument te wijzigen, op basis van elementen die enkel afhangen van haar wil. Dergelijke bedingen zijn evenwel niet onrechtmatig wanneer de consument de overeenkomst steeds zonder kosten of schadevergoeding kan beëindigen. Zowel in de gebruiksovereenkomst van PingPing en van PayPal werd de mogelijkheid voorzien dat de algemene voorwaarden eenzijdig kunnen gewijzigd worden met inbegrip van de vergoedingen en kosten242. Deze clausules zijn evenwel niet rechtmatig omdat de gebruikers steeds de overeenkomst eenzijdig kunnen opzeggen243. 167. De Wet Betalingsdiensten bepaalt in art. 16 de voorwaarden waaraan een eenzijdige wijziging van de contractvoorwaarden onderworpen moet zijn. Art. 16 stelt voorop dat de wijziging uiterlijk twee maanden voor de inwerkingtreding van de voorgestelde wijziging aan de gebruiker moet worden gemeld244. Krachtens art. 16, §1, tweede lid Wet Betalingsdiensten moet de betalingsdienstaanbieder die gebruik maakt van de mogelijkheid om wijzigingen stilzwijgend te laten aanvaarden, bij een wijziging, de betalingsdienstgebruiker in herinnering brengen, dat hij enerzijds geacht wordt de wijziging te hebben aanvaard indien hij er zich niet tegen verzet voor de voorgestelde datum; of dat hij anderzijds wanneer hij de voorgestelde wijzigingen niet aanvaardt, het recht heeft het raamcontract onmiddellijk kosteloos op te zeggen voor de datum waarop de voorgestelde wijzigingen van toepassing worden245. Deze voorwaarden worden door PayPal gehandhaafd in art. 1.8 van de gebruiksovereenkomst. Krachtens art. 27 Wet Betalingsdiensten heeft PayPal de mogelijkheid bovenvermelde informatieverplichtingen uit te sluiten ten aanzien van de professionele gebruiker maar ook voor deze bepaling maakt PayPal geen onderscheid tussen de consument en de professioneel. Omtrent het eenzijdig wijzigen van de overeenkomst bepaalt PayPal in art. 1.8 van de gebruiksovereenkomst evenwel nog het volgende: “De periode van twee maanden is niet van toepassing bij het invoeren van een nieuwe service, extra functies of elke andere wijziging waarvan PayPal van mening is dat uw rechten niet worden verminderd.” Deze bepaling is niet in strijd met art. 16 Wet Betalingsdiensten gezien het invoeren van nieuwe betalingsdiensten aan de bestaande overeenkomst geen eenzijdige wijziging van de algemene voorwaarden inhoudt. Indien nieuwe financiële diensten worden ingevoerd mogen evenwel de bepalingen van art. 14 Wet Betalingsdiensten niet uit het oog verloren worden246.

242

Art. 20 Gebruiksovereenkomst Tunz en art. 1.8 Gebruiksovereenkomst PayPal. infra. 244 Deze verplichting geldt uiteraard niet ingeval de wijziging betrekking heeft op de wisselkoers. Deze wijzigingen kunnen met onmiddellijke ingang en zonder voorafgaande kennisgeving geschieden indien deze mogelijkheid bepaald is in het raamcontract en de wijzigingen gebaseerd zijn op de overeengekomen referentiewisselkoers. 245 A. VANDOOLAEGHE, “De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 74. 246 A. VANDOOLAEGHE, “De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 74. 243

56

ii.

Afwijkend regime

168. Voor PingPing is wederom een afwijkend regime van toepassing. Krachtens het afwijkend regime moeten de informatieverplichtingen niet op papier of een andere duurzame drager aan de gebruiker worden meegedeeld. Aan de andere informatieverplichtingen van art. 16 Wet Betalingsdiensten moet wel nog steeds voldaan worden247. Tunz verbindt zich er dan ook enkel toe eenzijdige wijzigingen tenminste twee maanden voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijzigingen aan de gebruiker mee te delen248. §3.

Informatieverplichting bij ontvangst en uitvoering van de betalingstransacties i.

Algemeen principe

169. Tijdens de uitvoering van de overeenkomst, nl. bij ontvangst en uitvoering van de betalingstransacties, moet de gebruiker ook op tijd en stond geïnformeerd worden. De Wet Betalingsdiensten maakt een onderscheid tussen de informatie die ter beschikking moet worden gesteld bij het verrichten van een eenmalige betalingstransactie249 en de informatie die verstrekt moet worden bij het sluiten van een raamcontract250. De informatie bij de eenmalige betalingstransacties, is evenwel beperkt en niet aan voorwaarden onderworpen251. Daarnaast wordt er ook een onderscheid gemaakt tussen de informatieverplichtingen die verstrekt moeten worden aan de betaler van de transactie en de informatie die verstrekt moet worden aan de begunstigde. PayPal lijkt deze informatieverplichtingen op het eerste zicht na te leven. ii.

Afwijkend regime

170. PingPing krijgt eveneens de mogelijkheid van bovenstaande informatieverplichtingen af te wijken en hoeft na uitvoering van de betalingstransactie enkel een referentie te verstrekken waarmee de betalingsdienstgebruiker de betalingstransactie kan identificeren. PingPing is niet verplicht een uitsplitsing van de transactiekosten en het bedrag van de betalingstransactie in de rekening weer te geven. PingPing maakt van dit afwijkend regime gebruik maar is hiermee dus niet in strijd met de Wet Betalingsdiensten.

247

Art. 21, §1, 2° Wet Betalingsdiensten; R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, 137. 248 Art. 20 Gebruiksovereenkomst Tunz 249 Art. 10-‐11 Wet Betalingsdiensten. 250 Art. 19-‐20 Wet Betalingsdiensten. 251 Art. 7-‐9 Wet Betalingsdiensten

57

Hoofdstuk III §1.

Totstandkoming van de overeenkomst

Openen van een PayPal-‐account

171. Het aanmaken van een PayPal-‐account verloopt in drie stappen252. Vooreerst wordt de persoonlijke informatie gevraagd van de potentiële betalingsdienstgebruiker zoals de naam en voornaam, adres, telefoonnummer, enz. Daarnaast wordt er gevraagd akkoord te gaan met de gebruiksvoorwaarden en het privacybeleid. De tweede stap bestaat erin een login aan te maken waarvan de gebruikersnaam automatisch het opgegeven e-‐mailadres is en het vormen van het paswoord dat persoonlijk wordt gekozen door de gebruiker mits aan de vooropgestelde veiligheidsvereisten wordt voldaan. De laatste stap behandelt het financiële deel. Hier worden de betaalgegevens gevraagd. Wanneer de gebruiker bijvoorbeeld de betalingen via de kredietkaart wenst te financieren wordt het type kredietkaart dat men aan de PayPal-‐account wenst te koppelen gevraagd, het kaartnummer, de vervaldatum en de naam van de houder van de kaart253. 172. Door het creëren van een PayPal-‐account wordt er automatisch een PayPal-‐rekening gekoppeld aan het opgegeven e-‐mailadres. Het creëren van een account veronderstelt dan ook dat er een overeenkomst wordt gesloten tussen de gebruiker en PayPal. Ten gevolge van het sluiten van de overeenkomst geeft de gebruiker aan PayPal een machtiging om in naam van de gebruiker geld te ontvangen van de door de gebruiker opgegeven betaalbronnen, om e-‐geld uit te geven en om e-‐geld over te maken naar de ontvanger of het saldo van de gebruiker, overeenkomstig de overeengekomen voorwaarden254. 173. Wanneer de gebruiker de hoedanigheid heeft van consument255 in de zin van de Wet Marktpraktijken en consumentenbescherming256, hierna “WMPC” genoemd, mogen de voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst tevens niet strijdig zijn met de bepalingen inzake overeenkomsten gesloten op afstand met betrekking tot financiële diensten257. 174. Een PayPal-‐rekening wordt voor onbepaalde duur geopend. De termijn van de overeenkomst begint te lopen vanaf het moment van registratie door de gebruiker tot de overeenkomst ofwel door PayPal258 ofwel door de gebruiker beëindigd wordt. De gebruiker kan de rekening te allen tijde en om welke reden dan ook beëindigen259.

252https://www.paypal.com/be/cgi-‐bin/webscr?cmd=_flow&SESSION=l2Aety0zrbdOqhLMQpHVo-‐ 6ZnpzTkHNCA7BerJCTACY3eEhQhBriKewKrZa&dispatch=5885d80a13c0db1f8e263663d3faee8d5348ead9d61c7 09ee8c979deef3ea735 (geconsulteerd op 5 april 2013) 253 R. PELAEZ, F. NOVELLA, “Application of electronic currency on the online payment system like PayPal” Project E-‐society: Building Bricks, Boston, 2009, 47. 254 Art. 3.4 Gebruiksovereenkomst PayPal. 255 Met een consument wordt iedere natuurlijke persoon bedoeld die, uitsluitend voor niet-‐beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt. (art. 2,3° WMPC) 256 Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010, hierna de WMPC genoemd; art. 45-‐48 WMPC. 257 Art. 49 e.v. WMPC 258 PayPal kan enkel de rekening opheffen wanneer de gebruiker zich niet houdt aan de voorwaarden zoals in de gebruiksovereenkomst bepaald. Indien PayPal overgaat tot het opheffen van de rekening dan vermeldt zij

58

i.

Minderjarigen

175. Bij het openen van een PayPal-‐account wordt er uitdrukkelijk vermeld dat personen onder de leeftijd van achttien jaar PayPal niet mogen gebruiken. Dit wordt echter geenszins door PayPal gecontroleerd want naar de geboortedatum van de toekomstige gebruiker wordt tijdens de procedure tot het openen van een account nooit gevraagd. 176.

In het Privacybeleid voor PayPal-‐services staat bovendien het volgende vermeld: “Kinderen mogen onze service niet gebruiken en we verzoeken minderjarigen (personen jonger dan achttien jaar) geen persoonlijke gegevens aan ons te verstrekken of gebruik te maken van de PayPal-‐services260.” (eigen onderlijning)

Bij deze bepaling kunnen twee opmerkingen gemaakt worden. Ten eerste maakt PayPal een onderscheid tussen kinderen en minderjarigen zonder evenwel het onderscheid tussen deze categorieën te definiëren. Het onderscheid is nochtans van belang. Voor kinderen bestaat er een verbod op het gebruik van PayPal, voor de minderjarigen wordt enkel gevraagd of ze er geen gebruik van zouden willen maken. Aangezien deze termen door PayPal nergens worden gedefinieerd moeten we ons beroepen op de taalkundige betekenis. Een kind wordt als “een mens in onvolwassen staat” gedefinieerd en een minderjarige als “een onmondige, voor de wet nog niet volwassen en daardoor niet in staat zelfstandig op te treden”261. PayPal maakt dus een onderscheid tussen twee categorieën waar er eigenlijk geen onderscheid tussen gemaakt kan worden. Naar mijn mening bedoelt PayPal met kinderen hoogst waarschijnlijk de minderjarigen zonder oordeel des onderscheids. Een betere definiëring is hier dus op zijn plaats en zou minder verwarring creëren. Ten tweede lijkt PayPal wat inconsequent te zijn wat het gebruik van PayPal door minderjarigen betreft. In het privacybeleid verzoekt PayPal dat minderjarigen geen gebruik zouden maken van PayPal. Dit betekent dus dat hier enkel wordt gevraagd of minderjarigen er geen gebruik van zouden willen maken, een echt verbod houdt het woord ‘verzoeken’ geenszins in. In de gebruiksovereenkomst wordt het gebruik van PayPal door minderjarigen evenwel iets nauwkeuriger geformuleerd. Krachtens de gebruiksovereenkomst dient iemand die gebruik wil maken van de PayPal-‐diensten aan drie cumulatieve voorwaarden te voldoen: hij moet woonachtig zijn in een van de landen waar PayPal zijn diensten aanbiedt; wettelijk bevoegd zijn om een contract aan te gaan; en indien het om een natuurlijke persoon gaat, minstens achttien jaar oud moet zijn262. Op basis van de gebruiksovereenkomst is het dus expliciet verboden dat minderjarigen van de PayPal-‐diensten gebruik maken. 177. Nu rijst de vraag wat de juridische gevolgen zijn indien PayPal toch door minderjarigen wordt gebruikt. dit uiteraard op voorhand aan de gebruiker en motiveert zij de redenen omstandig, art. 10.3 Gebruiksovereenkomst PayPal. 259 Art. 7 Gebruiksovereenkomst PayPal. 260 Art. 1. Privacybeleid PayPal. 261 Www.vandale.be 262 Art. 2.1 gebruiksvoorwaarden PayPal.

59

a.

Principiële minderjarigen

handelingsonbekwaamheid

van

178. Krachtens het burgerlijk wetboek zijn de niet-‐ontvoogde minderjarigen principieel handelingsonbekwaam263. De handelingsonbekwaamheid betreft alle rechtshandelingen en alle rechtsvorderingen, behoudens de uitdrukkelijk door de wet aangegeven of op basis van de gewoonte aanvaarde uitzonderingen264. Dit betekent dat de minderjarige geen rechtsgeldige overeenkomst kan sluiten tenzij mits vertegenwoordiging in rechte door zijn wettelijke vertegenwoordiger. 179. Indien de minderjarige toch zelf optreedt en in casu een PayPal-‐overeenkomst sluit is de sanctie de nietigheid van de overeenkomst. Weliswaar is dit steeds slechts een relatieve nietigheid265. 180. Om de gevolgen van deze relatieve nietigheid te kunnen bepalen moet een onderscheid gemaakt worden tussen de minderjarige die niet met oordeel des onderscheids266 kan handelen en de minderjarige die dit wel kan267. In de eerste casus zal de PayPal-‐overeenkomst steeds rechtens nietig zijn wat betekent dat de nietigheid zal toegekend worden van zodra ze gevorderd wordt door de wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige of door de minderjarige zelf van zodra hij meerderjarig is geworden268. Wanneer de PayPal-‐rekening echter wordt geopend door een minderjarige die wel voldoende over het beoordelingsvermogen beschikt om de draagwijdte van zijn handelen in te schatten, moet er verder een onderscheid gemaakt worden naargelang de verrichte rechtshandeling de minderjarige al dan niet benadeeld heeft. De rechter zal de rechtshandeling hier enkel nietig verklaren indien er kan bewezen worden dat de minderjarige benadeeld werd door de desbetreffende rechtshandeling. Deze benadeling kan zowel intrinsiek269 als extrinsiek270 zijn. Hierbij kan evenwel de opmerking gemaakt worden dat het openen van een PayPal-‐rekening door een minderjarige niet noodzakelijk nadelig voor hem hoeft te zijn, integendeel, de PayPal-‐rekening kan uiteraard ook gebruikt worden voor betalingstransacties waarvan de minderjarige de begunstigde is.

263

Art. 388 BW en art. 476 et seq. BW. P. SENAEVE, Compendium van het personen en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 423. 265 E Art. 1125, 2 lid BW. 266 In de rechtsleer heeft een minderjarige een oordeel des onderscheids vanaf de leeftijd van 7 tot 12 jaar, afhankelijk van de situatie. Het oordeel des onderscheids is het vermogen om ten volle de draagwijdte van zijn handelen te onderkennen. 267 P. SENAEVE, Compendium van het personen en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 424. 268 e e Art. 1304, 1 en 3 lid. 269 De benadeling is intrinsiek wanneer de rechtshandeling op zich nadelig is. Bij wijze van voorbeeld: er wordt een fles water voor 30 EUR aangekocht. 270 De benadeling is extrinsiek wanneer de rechtshandeling op zich niet nadelig is maar de gevolgen van de rechtshandeling een negatieve invloed hebben op de vermogenstoestand van de minderjarige. Bij wijze van voorbeeld: de minderjarige koopt een brommer van 2 000 EUR waardoor hij op jonge leeftijd zonder inkomsten in een zware schuldenlast terechtkomt. 264

60

Indien de rechter vervolgens oordeelt dat het bewijs van benadeling daadwerkelijk geleverd is, dan wordt de rechtshandeling gesanctioneerd met de nietigheid271. Ingevolge de nietigheid wordt geacht dat de rechtshandeling nooit heeft bestaan en moeten normaliter beide partijen tot restitutie overgaan. Mijn inzien zal het sluiten van een PayPal-‐overeenkomst door een minderjarige nooit zo ver kunnen leiden. Het zal namelijk heel moeilijk zijn voldoende bewijzen te kunnen voorleggen waaruit blijkt dat de minderjarige benadeeld werd door het sluiten van de PayPal-‐overeenkomst op zich. 181. Dit betekent echter niet dat het sluiten van overeenkomsten door PayPal met minderjarigen zonder gevolg kan blijven. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie waarin een minderjarige een PayPal-‐account opent om een aankoop te kunnen verrichten via het internet. Door die aankoop wordt de minderjarige echter onvermogend waardoor de ouders de relatieve nietigheid van de verkoopovereenkomst zullen vorderen. Wanneer de vordering wordt toegekend en de verkoper tot restitutie moet overgaan zou PayPal in principe aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade die de verkoper geleden heeft wegens het handelen met de minderjarige272. De aansprakelijkheid van PayPal ten aanzien van de verkoper ontstaat hier doordat PayPal ogenschijnlijk de indruk heeft gewekt dat de PayPal-‐gebruiker meerderjarig was gezien de meerderjarigheid vereist is voor het openen van een PayPal-‐rekening. PayPal heeft bovendien als professioneel de verplichting zich voldoende over de identiteit van zijn gebruikers te informeren en deze te verifiëren. PayPal is zich van deze aansprakelijkheid bewust en heeft, om zich van deze aansprakelijkheid te kunnen bevrijden, een exoneratieclausule in de gebruiksovereenkomst toegevoegd: “PayPal is in alle opzichten een onafhankelijke contractant. PayPal heeft geen controle over en neemt geen aansprakelijkheid of wettelijke verplichting op zich voor de producten en services die via onze service worden betaald. We kunnen de identiteit van geen enkele gebruiker garanderen of verzekeren dat een verkoper of koper daadwerkelijk een transactie voltooit. Houd er rekening mee dat er risico's verbonden zijn aan het zakendoen met minderjarigen of personen die onder valse voorwendselen handelen273.” Het sluiten van de PayPal-‐overeenkomst door een minderjarige creëert daarnaast ook een aansprakelijkheidsvordering tegen de ouders voor de schade die door hun minderjarige kinderen veroorzaakt werd274. De ouders kunnen deze aansprakelijkheid wel weerleggen door het bewijs te leveren dat de schade niet het gevolg is van een gebrek in het toezicht of een tekortkoming in de opvoeding van de minderjarige kinderen. 271

H. BOCKEN, S. LUST, P. TAELMAN, G. VERSCHELDEN en A. WYLLEMAN, Inleiding tot het privaatrecht, Leuven, Acco, 24. 272 De schade van de handelaar kan hoog oplopen gezien de minderjarige de door hem verrichte rechtshandeling in principe niet moet restitueren. Deze afwijkende regel voor minderjarigen is gesteund op het vermoeden dat de minderjarige hetgeen hij ontvangen heeft reeds verkwist heeft. Dit is wel een weerlegbaar vermoeden. De handelaar kan te allen tijde bewijzen dat de minderjarige wel nut heeft gehaald uit de rechtshandeling en het geleverde goed nog kan teruggeven. (art. 1312 en art. 1241 BW; P. SENAEVE, Compendium van het personen en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 424.) 273 art. 1.1 Gebruiksovereenkomst PayPal 274 e art. 1384, 2 lid BW.

61

Wanneer de minderjarige zelf reeds een zekere leeftijd bereikt heeft, kan evenwel van hem verwacht worden dat hij de gebruiksvoorwaarden van PayPal doorneemt275. Indien de minderjarige dit heeft nagelaten, en tegen de voorwaarden in een PayPal-‐rekening heeft geopend, kan hij hiervoor zelf aansprakelijk worden gesteld op basis van art. 1382 BW. 182.

PayPal zelf kan ook ten aanzien van de minderjarige aansprakelijk worden gesteld op basis

van art. 1382 BW. Door het nalaten van het verrichten van elementaire controles die het mogelijk maken de bekwaamheid van de persoon vast te stellen begaat PayPal culpa in contrahendo gezien zij tekort schiet in haar plicht tot voorzichtigheid276. Het bewijs van het volbrengen van deze informatieplicht ligt ten laste van de PayPal. 183. Op de algemene handelingsonbekwaamheid van minderjarigen bestaan er echter vele uitzonderingen. Twee uitzonderingen die van belang zijn in het kader van dit werk is de uitzondering voor dagdagelijkse aankopen op basis van de gewoonte en de uitzondering wat spaar-‐ en zichtrekeningen betreft op basis van de wet van 30 april 1958. b.

Uitzonderingen op handelingsonbekwaamheid

de

principiële

184. Minderjarigen kunnen rechtsgeldig dagdagelijkse aankopen verrichten. Onder een dagdagelijkse aankoop wordt de aankoop van levensmiddelen, boeken, tickets voor openbaar vervoer, concerten, cinema en dergelijke meer begrepen. Een dagdagelijkse aankoop kan niet in abstracto worden gedefinieerd. Deze uitzondering wordt algemeen aanvaard, zonder wettelijke basis, gelet op de noodwendigheden van het rechtsverkeer277. M.i. kan het sluiten van een PayPal-‐ overeenkomst echter niet als een dagdagelijkse activiteit gekwalificeerd worden. 185. Een tweede uitzondering op de principiële handelingsonbekwaamheid van minderjarigen wordt door de wet van 30 april 1958278 ingevoerd. Wat spaar-‐ en zichtrekeningen betreft kan de niet-‐ ontvoogde minderjarige krachtens deze wet een spaar-‐ of zichtrekening rechtsgeldig op zijn naam laten openen zonder toedoen van zijn wettelijke vertegenwoordiger. Vanaf de leeftijd van zestien jaar zijn de minderjarigen bevoegd, zonder de toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger, om zelf geldsommen ten belope van max. 125 EUR per maand op te vragen279. Gezien deze bepaling echter een uitzondering is op de principiële handelingsonbekwaamheid van minderjarigen dient zij streng te worden geïnterpreteerd en kan zij m.i. niet uitgebreid worden naar de PayPal-‐rekening. De wetgever kon m.i. evenwel ten tijde van het opstellen van deze wet niet in het bestaan van PayPal-‐rekeningen en soortgelijke rekeningen voorzien. Misschien is een herziening van de wet aan de orde gezien online betalingen steeds meer ingeburgerd raken bij de bevolking en minderjarigen 275

Supra. e Brussel (8 kamer), 7 november 1999, JDSC 2003, 194; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1978, 83. 277 P. SENAEVE, Compendium van het personen en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 425. 278 Wet van 30 april 1958 betreffende de handelingsbekwaamheid van de minderjarige voor sommige spaarverrichtingen, BS 14 augustus 1985. 279 e art. 2, 2 lid Wet van 30 april 1958; Y. LAUWERS, “Bankverrichtingen door minderjarigen”, in Artikelsgewijze commentaar Personen-‐ en Familierecht, Kluwer, 1998, 327-‐348. 276

62

vaak beter de computer kunnen hanteren dan hun ouders. Wanneer de mogelijkheid zou ingevoerd worden om rechtsgeldig een PayPal-‐rekening of soortgelijke rekening op naam van de minderjarige te openen, dient dit mijns inziens wel gepaard te gaan met beperkingen bij het gebruik van de rekening, naar analogie met de limieten die gelden voor de spaar-‐ en zichtrekening. Dit zou minderjarigen geleidelijk aan de mogelijkheid bieden kennis te maken met de voordelen van het online shoppen maar ook met de gevaren en verleidingen ervan, en dit onder toeziend oog van de ouders. ii.

Rechtspersonen

186. Uiteraard kunnen ook rechtspersonen een PayPal-‐rekening openen. De procedure voor het openen van een zakelijke rekening is dezelfde als de procedure voor het openen van een privérekening voor particulieren. Bijkomend dient er wel informatie over het bedrijf gegeven worden. Deze extra informatie beperkt zich evenwel tot de bedrijfsnaam, het adres, het webadres en het bedrijfstype280. Zowel eenmanszaken, maatschappen, beursgenoteerde bedrijven, VZW’s als overheidsinstellingen kunnen zonder meer een PayPal-‐rekening openen. iii.

Identificatie en verificatieverplichting281

187. Sinds de wet van 27 november 2012 zijn IEG’s ook onderworpen aan de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme282 (hierna de “Witwaswet” genoemd)283. Op basis van de Witwaswet zijn instellingen voor elektronisch geld verplicht de nieuwe cliënten te identificeren en hun identiteit te verifiëren aan de hand van een bewijsstuk waarvan een afschrift wordt gemaakt op het moment waarop zij een zakenrelatie openen284. De identificatieplicht geldt dus voor elke gebruiker, natuurlijke285 of rechtspersoon286, die via PayPal wenst goederen en diensten aan te kopen. 188. Gezien een PayPal-‐account steeds op afstand wordt gesloten dient de identiteit van natuurlijke personen geverifieerd te worden aan de hand van een elektronische identiteitskaart, een

280

www.paypal.com Deze bepalingen zijn enkel van toepassing voor zover een Belgische natuurlijke of rechtspersoon van de PayPal-‐diensten gebruik willen maken. De identificatie en verificiatieverplichtingen zijn afhankelijk van het rechtsgebied waar de gebruiker woont. 282 Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, BS 9 februari 1993. 283 Art. 2, §1, 4° Witwaswet. 284 Art. 7, §1 Witwaswet. 285 Voor natuurlijke personen heeft de identificatieplicht en de verificatie ervan betrekking op de naam, voornaam, geboortedatum en geboorteplaats. Op basis van de Witwaswetgeving is PayPal wel verplicht naar de geboortedatum van de gebruiker te vragen. Evenwel zal dit niet van elke gebruiker verlangd worden gezien er aan de identificatieplicht een uitzonderingsregime is gekoppeld. 286 Voor rechtspersonen heeft de identificatie en de identiteitsverificatie betrekking op de maatschappelijke naam, de maatschappelijke zetel, de bestuurders en de kennisneming van de bepalingen inzake de bevoegdheid om de rechtspersoon of soortgelijke juridische constructie te verbinden. 281

63

gekwalificeerd certificaat287 of een kopie van de identiteitskaart van de cliënt met indien nodig een kopie van een bewijsstuk dat de overige informatie kan bewijzen zoals het adres van de gebruiker288. 189. De identiteitsgegevens van een rechtspersoon kunnen geverifieerd worden aan de hand van de recenste versie van de gecoördineerde statuten, de lijst van de bestuurders van de rechtspersoon en de bekendmaking ervan in het Belgisch Staatsblad of enig ander bewijsstuk aan de hand waarvan hun hoedanigheid als bestuurder wordt bewezen en de recentste publicatie van de vertegenwoordigheidsbevoegdheden van de rechtspersoon in het Belgisch Staatsblad289290. 190. Aan deze identificatieverplichting is er echter een uitzondering gekoppeld die zowel geldt voor rechtspersonen als natuurlijke personen. Aan de verplichtingen inzake identificatie en verificatie moet onder andere niet voldaan zijn voor zover op de rekening een limiet wordt voorzien van 2 500 EUR voor het totaalbedrag aan verrichtingen die in één kalenderjaar kunnen verricht worden291 292. De PayPal-‐rekeningen kennen een standaardlimiet van 2 500 EUR en in eerste instantie lijkt PayPal dan ook te ontsnappen aan de identificatie en verificatieplicht. Officieel kennen de rekeningen een standaardlimiet omwille van het beperken van mogelijke risico’s maar hoogst waarschijnlijk worden de limieten ook op die grens bepaald omdat de identificatie en verificatie een grote rompslomp inhoudt voor de gebruiker terwijl PayPal zich net wil profileren als een snel, efficiënt en gebruiksvriendelijk betalingsinstrument293. De betaal-‐ en ontvangstlimieten van de PayPal-‐rekening kunnen overigens door de gebruiker steeds worden aangepast waardoor de gebruiker zich dan wel op gepaste wijze zal moeten identificeren294. §2.

Openen van een PingPing-‐account

191. Het openen van een PingPing-‐account verloopt op quasi dezelfde wijze als het openen van een PayPal-‐account. Met het openen van een PingPing-‐account wordt wel niet altijd automatisch een rekening geopend. De PingPing-‐rekening wordt gecreëerd bij het eerste gebruik van de PingPing-‐ diensten. Dit kan dus ook vooraleer een account wordt geopend. 287

Er wordt een gekwalificeerd certificaat in de zin van de wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten bedoeld. Dat gekwalificeerd certificaat moet bovendien nog aan welbepaalde voorwaarden voldoen zoals in art. 7, §2, 2°, a-‐d Witwaswet bedoeld. 288 Art. 7, §2 KB tot goedkeuring van het reglement van de Commissie voor het Bank-‐, Financie-‐ en Assurantiewezen betreffende de voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van het terrorisme. 289 Art. 8, §1 Witwaswet. 290 Voor de volledigheid: wanneer trusts, feitelijke verenigingen, fiducies of andere juridische structuren zonder rechtspersoonlijkheid een PayPal-‐account willen openen, moeten zij voor de identificatie kennis geven van het bestaan, de aard, het doel en de wijze van beheer en vertegenwoordiging van de betrokken juridische structuur. Dit kan geverifieerd worden aan de hand van alle documenten die daartoe het bewijs kunnen leveren (art. 9 Witwaswet). 291 Art. 11, §2, 4° Witwaswet. 292 Voor de volledigheid: De vrijstelling van de identificatie en verificatie geldt evenwel niet wanneer de gebruiker binnen hetzelfde kalenderjaar de terugbetaling van het aan hem uitgegeven elektronisch geld voor een bedrag met een tegenwaarde van 1 000 EUR of meer (Art. 11, §2, 4° in fine Witwaswet) 293 P. DE PREZ en V. TIMMERMANS, “Een doorstart voor het elektronisch geld? Analyse van de nieuwe regelgeving” in Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 28. 294 Art. 3.2, 3.3 en art. 4.1 Gebruiksovereenkomst PayPal.

64

192. De PingPing-‐rekening wordt eveneens voor onbepaalde duur geopend. De termijn van de overeenkomst begint eveneens te lopen vanaf het moment van registratie door de gebruiker tot de overeenkomst door de gebruiker beëindigd wordt. De gebruiker kan ook hier de rekening te allen tijde en om welke reden dan ook beëindigen295. i.

Minderjarigen

193. Bij het openen van een PingPing-‐account wordt nergens vermeld dat de PingPing-‐diensten niet voor minderjarigen toegankelijk zijn. Hoewel minderjarigen normaliter handelingsonbekwaam zijn en dus ook onbekwaam om overeenkomsten inzake het gebruik van het betalingsinstrument PingPing te sluiten, is er m.i. hier sprake van een uitzondering op de principiële handelingsonbekwaamheid. M.i. kan het sluiten van de PingPing-‐overeenkomst gekwalificeerd worden als een dagdagelijkse aankoop. PingPing profileert zich namelijk als een betalingsinstrument dat vooral gebruikt wordt om de dagdagelijkse kleine aankopen snel en efficiënt te kunnen verrichten296. De waarde van de transacties die via PingPing verricht worden is bovendien beperkt tot 25 EUR. Meer zelfs, indien de minderjarige nog geen PingPing-‐account heeft geopend maar wel van de PingPing-‐diensten gebruik maakt, bijvoorbeeld om een busticket via sms te betalen, dan wordt dit zonder twijfel gekwalificeerd als een dagdagelijkse aankoop. Wanneer vervolgens de minderjarige expliciet een PingPing-‐account opent om de transactie niet meer te hoeven financieren met zijn belkrediet, doet dit m.i. geen afbreuk aan de kwalificatie als dagdagelijkse aankoop. 194. Wanneer bovenstaande argumentatie toch niet aangenomen zou worden, dan lijkt het m.i. toch onmogelijk dat deze overeenkomst vatbaar zou zijn voor nietigheid. M.i. zou de wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige nooit de benadeling in hoofde van de minderjarige kunnen bewijzen. De waarde van de transacties die verricht worden via PingPing is nu eenmaal beperkt tot een bedrag van 25 EUR. ii.

Rechtspersonen

195. Naast natuurlijke personen kunnen eveneens rechtspersonen een PingPing-‐rekening openen. In tegenstelling tot PayPal wordt hier geen speciale rekening voor rechtspersonen aangeboden. Bovendien moet er geen bijkomende informatie gegeven worden wanneer de PingPing-‐gebruiker een rechtspersoon is. De enige voorwaarde waaraan voldaan moet zijn, is dat de rechtspersoon in het bezit moet zijn van een gsm-‐nummer.

295

Art. 7 Gebruiksovereenkomst PayPal. In het verleden werden heeft de rechtspraak ook het huren van een appartement, het boeken van een vakantie in het buitenland, de aankoop van meubilair of video-‐installaties onder dagdagelijkse aankopen gekwalificeerd. Waarbij de auteur van mening is dat naar analogie ook het aanschaffen van computerapparatuur of een mobiele telefoon onder het begrip dagdagelijkse aankoop zou kunnen vallen (T. DE COSTER, Les pratiques du commerce électroniques, Bruylant, Bruxelles, 2007, 60)

296

65

iii.

Identificatie en verificatieverplichtingen

196. Gezien Tunz ook een instelling voor elektronisch geld is, is Tunz297 ook onderworpen aan de Witwaswet op basis waarvan de nieuwe cliënten zich moeten identificeren en de instelling hun identiteit moet verifiëren. 197. In eerste instantie kan Tunz wat PingPing betreft genieten van het uitzonderingsregime voor de identificatie-‐ en verificatieverplichtingen van art. 7 en 8 Witwaswet voor zover de limiet van 2 500 EUR aan verrichtingen die in één kalenderjaar worden uitgevoerd niet overschreden wordt298. In de praktijk zal dit hoogst waarschijnlijk erop neerkomen dat PingPing nooit de identiteit van haar gebruikers zal moeten controleren gezien de lage waarde van de transacties. 198. Dit maakt het m.i. mogelijk volledig anoniem met PingPing te betalen. Wanneer een prepaid-‐ kaart gebruikt wordt en er geen bankrekening aan de PingPing-‐rekening gekoppeld wordt, zal de identiteit van de gebruikers nooit achterhaald kunnen worden. M.i. vormt dit echter geen probleem gezien de lage transactiewaarde van de verrichtingen. 199. PingPing kan wel op elk ogenblik bijkomende identificatiegegevens vragen ten einde zich te schikken naar de Witwaswet. In casu zal dit het geval zijn wanneer de houder van het elektronisch geld in één kalenderjaar de terugbetaling van meer dan 1 000 EUR elektronisch geld wenst te verkrijgen299. §3. 200.

Herroepingsrecht bij overeenkomsten op afstand

De PayPal-‐ en PingPing-‐overeenkomst zijn overeenkomsten van onbepaalde duur die steeds

op afstand wordt gesloten. Wanneer de gebruiker de hoedanigheid heeft van consument, dienen PayPal en PingPing krachtens art. 53 WMPC in een herroepingstermijn van veertien kalenderdagen te voorzien. De herroepingstermijn gaat in vanaf de dag van het sluiten van de overeenkomst. 201. Krachtens art. 50, §1, 3° WMPC moet de consument bovendien voor het sluiten van de overeenkomst ingelicht worden over het al dan niet bestaan van een herroepingsrecht, de duur van en de modaliteiten inzake de uitoefening van dit recht300. In strijd met art. 50 en art. 53 WMPC hebben zowel PingPing als PayPal niet in een herroepingsrecht voorzien en wordt daar ook geen informatie over gegeven. 202. Hoewel er niet in een herroepingsrecht wordt voorzien kan zowel de PingPing-‐ als de PayPal-‐ overeenkomst te allen tijde en omwille van om het even welke reden kosteloos en onmiddellijk beëindigd worden301. De vraag rijst dan ook of de consument in dezelfde mate beschermd wordt door de mogelijkheid tot het eenzijdig opzeggen van de overeenkomst dan wanneer de consument effectief over een herroepingsrecht zou beschikken. 297

art. 2, 4°ter, a) Witwaswet. Art. 11, §2, 4° Witwaswet. 299 Art. 11, §2, 4° in fine Witswaswet. 300 Supra. 301 Art. 7.1 Gebruiksovereenkomst PayPal. 298

66

203. Ingevolge het uitoefenen van het herroepingsrecht zoals voorzien in de WMPC dient de aanbieder van de financiële diensten alle bedragen terug te betalen die hij krachtens de overeenkomst op afstand van de consument ontvangen heeft, evenwel met uitzondering van het bedrag van de reeds geleverde dienst. De terugbetalingstermijn gaat in op de dag waarop de aanbieder de kennisgeving van de herroeping heeft ontvangen302. Daarnaast rust ook op de consument een teruggaveverplichting. Hij moet de aanbieder onverwijld en uiterlijk binnen 30 kalenderdagen alle bedragen teruggeven die hij van de aanbieder heeft ontvangen. Deze termijn gaat in op de dag waarop de consument de kennisgeving van zijn herroeping verzendt303. 204. In concreto heeft het uitoefenen van het herroepingsrecht en het eenzijdig beëindigen van de PayPal-‐overeenkomst dezelfde privaatrechtelijke gevolgen voor de consument. Indien de gebruiker de mogelijkheid zou hebben een herroepingsrecht uit te oefenen, dan zou PayPal ter uitvoering van dat recht alle elektronische tegoeden van de PayPal-‐rekening terug moeten storten naar de door de consument aangegeven zichtrekening. Wanneer de gebruiker de PayPal-‐rekening wenst op te zeggen volgens de in de gebruiksovereenkomst voorziene wijze, dan wordt de overeenkomst beëindigd wanneer de gebruiker zijn wens hiertoe aan PayPal op de PayPal-‐website heeft uitgedrukt. Ook hier houdt het beëindigen van de overeenkomst dus in dat alle elektronische tegoeden terug worden overgedragen naar de zichtrekening. 205.

Bij PingPing kan de overeenkomst ook te allen tijde en zonder verantwoording beëindigd

worden. Hier verloopt het beëindigen wel via een iets omslachtiger procedure. De overeenkomst moet worden opgezegd per sms waarbij een opzeggingstermijn van drie dagen in acht moet worden genomen. In geval van beëindiging wordt vervolgens zonder aanvullende kosten, het saldo van de PingPing-‐rekening op de zichtrekening van de gebruiker overgemaakt. Deze opzeggingstermijn doet echter ook geen afbreuk aan de rechten die gegarandeerd worden door middel van het herroepingsrecht. Wanneer het herroepingsrecht wordt uitgeoefend heeft de aanbieder namelijk dertig dagen de tijd alle bedragen terug te betalen die hij krachtens de overeenkomst op afstand van de consument ontvangen heeft. 206. Hoewel de afwezigheid van een herroepingsrecht geen nadelige gevolgen met zich meebrengt voor de consument, zullen PayPal en PingPing wel wegens de miskenning van art. 50 en 53 WMPC civielrechtelijk en strafrechtelijk gesanctioneerd kunnen worden. Wat de civielrechtelijke sanctionering betreft, beschikt de consument krachtens de WMPC over de mogelijkheid om de overeenkomst zonder kosten of zonder boete op te zeggen304. Aangezien de gebruiker echter krachtens de gebruiksovereenkomst te allen tijde over de mogelijkheid beschikt de overeenkomst kosteloos en zonder boete op te zeggen wordt PayPal of Tunz niet echt gesanctioneerd door deze maatregel. Integendeel, krachtens de WMPC dient de opzegging te geschieden via een met redenen omkleed en ter post aangetekend schrijven. Twee 302

Art. 54, §3 WMPC. Art. 54, §4 WMPC. 304 art. 55, §2 WMPC. 303

67

vormvoorwaarden die niet vereist zijn door PayPal en Tunz bij het eenzijdig opzeggen van de overeenkomst. Daarnaast kan wel elke belanghebbende, de minister en een beroeps of interprofessionele vereniging een vordering tot staking tegen de aanbieder instellen305. De consument kan ook altijd met klachten terecht bij de FOD Economie, KMO, Middenstand en Energie die belast is met de uitoefening van het toezicht op de naleving van de bepalingen van de WMPC. Het niet naleven van de voorschriften inzake het herroepingsrecht wordt ook strafrechtelijk met een geldboete gesanctioneerd306.

305 Art. 113 WMPC; V. COLAERT, “Financiële diensten en de Wet Marktpraktijken – Enkele knelpunten”, BFR 2011, 103. 306

Art. 124 WMPC.

68

Hoofdstuk IV §1.

Transactiekosten i.

207.

Transactiekosten en wisselkoersen

Algemeen

Het aanrekenen en verdelen van de transactiekosten wordt in de Wet Betalingsdiensten

dwingend geregeld. Ervan afwijken is onmogelijk, ook niet wanneer de gebruiker niet de hoedanigheid van consument heeft. In principe bestaan er drie mogelijkheden voor het aanrekenen van de transactiekosten307: -‐ -‐ -‐

OUR: de opdrachtgever draagt de kosten BEN: de begunstigde draagt de kosten SHARE: de kosten worden verdeeld over beide partijen

Krachtens art. 56, §2 Wet Betalingsdiensten beschikken de partijen niet over de mogelijkheid om vrij te kiezen tussen de drie systemen308 maar dienen zij het SHARE-‐principe te hanteren309. Wanneer de betalingsopdracht krachtens het BEN-‐ of OUR-‐principe wordt gegeven, kan de betalingsdienstaanbieder de transactie niet afwikkelen tenzij het order wordt aangepast. Wel is het mogelijk dat de betalingsdienstaanbieder voor het uitvoeren van bepaalde transacties geen kosten aanrekent310. 208. Een tweede belangrijk principe omtrent de afwikkeling van de kosten wordt bepaald door art. 43 Wet Betalingsdiensten. Bij toepassing van art. 43 mag door geen enkele betalingsdienstaanbieder of tussenpersoon kosten ingehouden worden op het overgemaakte bedrag. Het bedrag van de betalingsopdracht moet in zijn totaliteit aan de begunstigde worden overgemaakt. Dit principe is van groot belang voor de verhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Wanneer het mogelijk zou zijn dat de kosten worden ingehouden op het overgemaakte bedrag, dan zou de betaler niet volledig aan zijn betalingsverplichting jegens de begunstigde hebben voldaan en bijgevolg niet bevrijdend hebben betaald311. Omwille van deze onderliggende reden is het enkel mogelijk dat de begunstigde en zijn betalingsdienstaanbieder van deze bepaling kunnen afwijken. Zij kunnen overeenkomen dat de 307

G. HENNAERD, “Loi sur les services de paiement: l’exécution incorrecte des opérations de paiement”, te verschijnen in Betalingsdiensten, de nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011; W. VANDEVOORDE, “Belgische wetgeving tot omzetting van Richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt. Een overzicht”, T. Fin. R. 2011, 44. 308 MvT, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2179/001, 91. 309 Art. 56, §2 Wet Betalingsdiensten, afwijken is evenwel mogelijk wanneer de betalingstransactie met een valutawissel gepaard gaat. 310 MvT, Parl. St. Kamer, Doc. 52, 2179/001, 91. 311 S. STOCK, “L’exécution et la contestation des opérations de paiement”, JCPE 2010, 1033, 32, W. VANDEVOORDE, “De Belgische wetgeving tot omzetting van de Richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten en de interne markt. Een overzicht”, T. Fin. R. 2011, 2-‐85.

69

betalingsdienstaanbieder zijn kosten op het overgemaakte bedrag inhoudt voordat hij de rekening van de begunstigde crediteert. In dat geval moeten echter het volledige bedrag van de betalingstransactie en de kosten afzonderlijk worden vermeld in de informatie die aan de begunstigde wordt verstrekt, zodat de begunstigde kan nagaan of de betaler correct aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. Wel is het krachtens de Wet Betalingsdiensten toegestaan dat de begunstigde aan de betaler een vergoeding vraagt of een korting aanbiedt bij het gebruik van een welbepaald betalingsinstrument312. ii.

PayPal

209. Hoewel de Wet Betalingsdiensten integraal op PayPal van toepassing is, lijkt PayPal de dwingende bepalingen inzake de aanrekening van de kosten niet toe te passen. 210. Wanneer de gebruiker via PayPal een privébetaling wil verrichten, kan hij er nl. zelf voor opteren om al dan niet de transactiekosten te betalen. Indien een commerciële betaling via PayPal afgewikkeld wordt, worden alle transactiekosten door de begunstigde gedragen. Deze methode van afwikkeling van de kosten is integraal in strijd met art. 56, §2 Wet Betalingsdiensten, dat dwingend het SHARE-‐principe oplegt. Een schending van art. 56 geeft de betalingsdienstgebruiker het recht de raamovereenkomst zonder kosten of boete onmiddellijk op te zeggen. Zoals eerder vermeld is de PayPal-‐gebruiker met deze civielrechtelijke sanctionering niet gebaat gezien hij te allen tijde de overeenkomst kosteloos kan opzeggen. De betalingsdienstgebruiker kan PayPal evenwel steeds voor de geleden schade aansprakelijk stellen op basis van het gemeen recht maar zal hiervoor wel de noodzakelijke bewijzen moeten kunnen aanvoeren. PayPal kan wegens het miskennen van art. 56 Wet Betalingsdiensten ook strafrechtelijk worden gesanctioneeerd op basis van art. 63, 17° Wet Betalingsdiensten met een geldboete van 250 tot 100 000 EUR. Daarnaast kan de NBB ook passende administratiefrechtelijke sancties opleggen wanneer zij door de bevoegde ambtenaren van deze schending in kennis wordt gesteld313. 211. De afwikkeling van de transactiekosten bij PayPal houdt echter ook een schending in van art. 43 Wet Betalingsdiensten. Indien de betaler er bij een privébetaling voor opteert de kosten zelf te betalen worden de kosten automatisch afgetrokken van het betaalde bedrag. De begunstigde ontvangt dus het aanvankelijk overgemaakte bedrag verminderd met de transactiekosten. Het bedrag van de betalingsopdracht wordt niet in zijn totaliteit aan de begunstigde overgemaakt. Bij een privébetaling zullen evenwel geen problemen rijzen omtrent het al dan niet bevrijdend karakter van de betaling314, toch maakt dit een schending van art. 43 Wet Betalingsdiensten. Bij commerciële betalingen worden de kosten automatisch gedragen door de begunstigde, maar ook hier ontvangt de begunstigde nooit het bedrag van de transactie in zijn totaliteit.

312

MvT, Parl. St. Kamer, 52/2179, 92. Art. 63, 64, 17°, 71 Wet Betalingsdiensten. 314 Een privébetaling wordt enkel verricht wanneer de betaling niet dient voor het vervullen van een onderliggende verbintenis. 313

70

De Wet Betalingsdiensten voorziet evenwel in de mogelijkheid dat de kosten die door de begunstigde gedragen worden automatisch van het transactiebedrag worden afgetrokken. PayPal heeft echter nagelaten dit in de gebruiksovereenkomst op te nemen. 212. Aan de informatieverplichtingen omtrent de transactiekosten wordt door PayPal wel voldaan. Het volledige bedrag van de betalingstransactie en de kosten van de transactie worden afzonderlijk vermeld. 213.

Transacties die gefinancierd worden via de PayPal-‐rekening zijn kosteloos, indien zij echter

gefinancierd worden door middel van een kredietkaart worden er wel transactiekosten aangerekend. Dit onderscheid is evenwel volledig conform de Wet Betalingsdiensten. iii.

PingPing

214. Het gebruik van PingPing is in principe kosteloos. Er worden geen inschrijvings-‐, afsluitings-‐, of transactiekosten aangerekend. Enkel voor het versturen en ontvangen van bepaalde sms’en moet een bedrag van minstens 15 eurocent per sms betaald worden. Deze kosten zijn niet onderworpen aan de bepalingen van de Wet Betalingsdiensten gezien zij niet aangerekend worden voor het verrichten van de betalingstransactie, maar voor het gebruik van de diensten die door de telecomoperator wordt aangeboden. Deze kosten worden dan ook niet door Tunz maar door de telecomoperator aan de gebruiker gefactureerd315. In de overeenkomst tussen de gebruiker en de telecomoperator zal vaak de prijs reeds overeengekomen zijn voor een bericht naar een verkort nummer, zoals de nummers waar PingPing gebruik van maakt. Omwille van deze reden dient de gebruiker deze 15 eurocent ook te betalen hoewel hij normaliter gratis berichten kan verzenden. 215. M.i. is deze extra kost die aangerekend wordt voor het versturen en ontvangen van berichten wel een ernstig nadeel wat het gebruik van PingPing betreft. Indien bijvoorbeeld een parkeerticket via sms wordt aangekocht moet er immers in totaal 0.45 EUR extra betaald worden aan de telecomoperator. Om te parkeren dient namelijk een sms verzonden te worden bij aankomst op de parkeerplaats, ontvangt de gebruiker een sms ter bevestiging en moet er ook nog een sms verstuurd worden bij het verlaten van de parkeerplaats. Aangezien een parkeerticket zelden meer dan 2 euro kost, is dit toch een serieuze meerkost. Wanneer via de gsm een betaling wordt verricht aan een andere persoon is de meerkost zelfs 40 eurocent waardoor de concurrentiepositie van PingPing tegenover de klassieke betalingsinstrumenten al snel in het gedrang komt. Via Bancontact bedragen de transactiekosten voor microbetalingen bijvoorbeeld maar 2.5 eurocent. §2.

Wisselkoersen

216. De problematiek omtrent de te hanteren wisselkoers en de daarbij horende informatieverplichtingen bestaat niet bij het gebruik van PingPing. Het betalingsinstrument kan enkel gehanteerd worden om transacties in euro te verrichten. 315

Art. 7 Gebruiksovereenkomst Tunz.

71

217. Bij PayPal is het wel mogelijk transacties in verschillende valuta te initiëren. De verschillende valuta waarmee een transactie geïnitieerd kan worden, worden in de gebruiksovereenkomst van PayPal opgesomd. Indien het elektronisch geld in een andere valuta dan de valuta van de gebruiker wordt verstuurd gaat PayPal als volgt te werk316: a. “Indien u over saldo beschikt in desbetreffende valuta, dan wordt uw transactie betaald vanuit uw saldo. b. Indien u over saldo beschikt in een andere valuta, dan wordt het saldobedrag omgerekend en wordt de transactie daarmee betaald. c. Indien u geen saldo heeft, dan wordt uw transactie betaald vanuit uw standaardbetaalbronnen. “ 218. Omtrent de te hanteren wisselkoersen bepaalt PayPal in art. 8 van de gebruiksovereenkomst evenwel het volgende: “Als de valuta voor uw transactie moet worden omgerekend, wordt dit gedaan aan de hand van een wisselkoers die wordt bepaald door een financiële instelling en regelmatig wordt aangepast op basis van de marktsituatie. De wisselkoers wordt regelmatig aangepast en kan onmiddellijk en zonder kennisgeving aan u worden toegepast. Deze wisselkoers is inclusief verwerkingskosten, uitgedrukt als een bepaald percentage boven de wisselkoers waartegen PayPal in het groot vreemde valuta's aanschaft, en de verwerkingskosten worden ingehouden door PayPal. Waar een valutaomrekening door PayPal wordt aangeboden op het verkooppunt, krijgt u voordat u doorgaat met het autoriseren van de betaling de wisselkoers te zien die op de transactie wordt toegepast. Als u verdergaat met uw autorisatie van de betaaltransactie stemt u in met de valutaomrekening op basis van de wisselkoers. Als een valutaomrekening op het verkooppunt wordt aangeboden door de webwinkel, niet door PayPal, en u ervoor kiest de betaaltransactie te autoriseren op basis van de wisselkoers en kosten van de webwinkel, is PayPal niet aansprakelijk voor die valutaomrekening. U kunt de 'valutaomrekenfunctie' via uw rekening openen en gebruiken om te controleren welke wisselkoersen er op dat moment van toepassing zijn.” (eigen onderlijning) 219. Krachtens art. 14 Wet Betalingsdiensten moet evenwel vóór het sluiten van de overeenkomst vermeld worden welke referentiewisselkoers317 door de betalingsdienstaanbieder zal worden gehanteerd. Het volstaat wel dat de referentiewisselkoers beschikbaar wordt gesteld voor de betalingsdienstgebruiker318.

316

Art. 3.12 Gebruiksovereenkomst PayPal art. 2,19° Wet Betalingsdiensten: de referentiewisselkoers is de wisselkoers die als berekeningsgrondslag wordt gehanteerd bij een valutawissel en die door de betalingsdienstaanbieder beschikbaar wordt gesteld of afkomstig is van een bron die voor het publiek toegankelijk is. 318 R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 201 110. 317

72

Zoals uit de gebruiksovereenkomst blijkt, refereert PayPal enkel naar haar valutaomrekenfunctie op basis waarvan de gebruiker kan nagaan welke wisselkoersen PayPal op dat moment toepast. De valutaomrekenfunctie geeft daarbij niet weer welke wisselkoersen er precies gehanteerd worden maar rekent enkel de waarde van de transactie om naar de gewenste valuta. De wisselkoers wordt steeds bepaald door een financiële instelling waardoor de gebruiker dit dus niet zelf kan nagaan. Dit beleid van PayPal is integraal in strijd met de aangehaalde bepaling van de Wet Betalingsdiensten. 220. Krachtens art. 16, §2 Wet Betalingsdiensten kunnen wijzigingen van de wisselkoers met onmiddellijke ingang doorgevoerd worden en zijn de informatieverplichtingen die normaliter gelden voor het wijzigen van de algemene voorwaarden niet van toepassing. Wel moeten er twee voorwaarden vervuld zijn opdat de wijziging onmiddellijk ingang zou krijgen zonder voorafgaande kennisgeving: vooreerst moet deze mogelijkheid in het raamcontract voorzien zijn, daarnaast moet de wijziging gebaseerd zijn op de overeengekomen referentievoet of referentiewisselkoers. Uit de gebruiksovereenkomst blijkt dat PayPal voorziet in de mogelijkheid om de wisselkoers aan te passen aan de marktsituatie. De wijzigingen worden echter gebaseerd op een wisselkoers die bepaald wordt door een financiële instelling319. M.i. wordt hierdoor ook art. 16, §2 Wet Betalingsdiensten geschonden gezien de referentiewisselkoers in de gebruiksovereenkomst onvoldoende gespecifieerd wordt. 221. Indien de wijziging van de wisselkoers gunstig uitvalt voor de gebruiker, moet de betalingsdienstaanbieder hier geen kennis van geven320. Als de wijziging negatief uitvalt voor de gebruiker moet hiervan zo spoedig mogelijk kennis worden gegeven tenzij partijen overeen zijn gekomen dat de informatie op een specifieke wijze wordt verstrekt of ter beschikking wordt gesteld321. Bij PayPal wordt de gebruiker enkel in kennis gesteld van de wisselkoers via de ‘Valutaomrekenfunctie’. Met deze functie kan de gebruiker enkel omrekenen naar verschillende valuta maar niet nagaan of deze al dan niet nadelig gewijzigd zijn. 222. Op basis van art. 16, §3 dienen wijzigingen van de wisselkoers uitgevoerd en berekend te worden op een neutrale wijze die betalingsdienstgebruikers niet discrimineert. Gezien PayPal nergens specifiek vermeldt welke wisselkoers er wordt gehanteerd, kan bijgevolg ook niet nagegaan worden of de wijzigingen op een neutrale wijze worden berekend en de betalingsdienstgebruiker niet discrimineert. 223. Bij niet-‐naleving van de verplichtingen die opgelegd worden door art. 14 en 16 Wet Betalingsdiensten kan de gebruiker de overeenkomst met een gemotiveerd ter post aangetekend schrijven, zonder kosten of boete, onmiddellijk opzeggen vanaf het ogenblik dat de gebruiker kennis had of hoorde te hebben van de niet-‐nageleefde verplichtingen322. Deze sanctie is zoals eerder vermeld bij PayPal volkomen zinloos gezien de gebruiker de overeenkomst vlotter kan opzeggen krachtens de procedure die in de gebruiksovereenkomst wordt voorgeschreven. 319

Art. 8.2 Gebruiksovereenkomst PayPal. art. 16, §2, in fine Wet Betalingsdiensten. 321 e art. 16, §2, 2 lid Wet Betalingsdiensten. 322 Art. 63 Wet Betalingsdiensten 320

73

Wel kan PayPal wegens het schenden van art. 16 Wet Betalingsdiensten met een geldboete van 250 tot 100 000 EUR strafrechtelijk worden gesanctioneerd 323. Wanneer deze overtreding wordt vastgesteld door de bevoegde ambtenaren, kunnen zij deze overtredingen eveneens meedelen aan de NBB en waardoor de mogelijk bestaat dat er nog bestuursrechtelijke sancties worden opgelegd.

323

art. 64, 3° Wet Betalingsdiensten.

74

Hoofdstuk V §1.

Toestaan van betalingstransacties

Instemmen met de uitvoering van betalingsopdrachten

224. Een betalingstransactie is pas toegestaan wanneer de betaler heeft ingestemd met de uitvoering van de betalingsopdracht volgens de overeengekomen procedure324. Logischerwijze zijn niet-‐toegestane betalingstransacties de transacties die geïnitieerd worden hoewel de betaler zijn instemming hiervoor niet heeft verleend325. Het toestaan gebeurt normaliter voorafgaand aan de uitvoering van betalingstransactie maar kan ook, indien de betalingsdienstaanbieder en betaler dit zijn overeengekomen, achteraf gebeuren. De instemming om een betalingstransactie uit te voeren dient te gebeuren in de tussen de betaler en zijn aanbieder overeengekomen vorm en procedure. De instemming kan te allen tijde, doch uiterlijk tot op het tijdstip van het onherroepelijk worden krachtens art. 28, §3 Wet Betalingsdiensten, door de betaler worden ingetrokken. Dit betekent dat de betalingsopdracht niet meer kan worden herroepen van zodra de betalingsdienstaanbieder de betalingsopdracht ontvangen heeft326. Bij PayPal stemt de gebruiker in met een betalingstransactie door op de knop ‘Betalen’ te klikken op de PayPal-‐website nadat correct werd ingelogd op de PayPal-‐rekening, door een betaling gestart door derden te autoriseren waardoor de derde partij gelden rechtstreeks van de PayPal-‐rekening van de betaler kan innen en door op enig andere manier aan PayPal de instructie te geven een betaling te verrichten327. Bij PingPing zal de gebruiker geacht worden zijn instemming met een betalingstransactie te hebben gegeven door het verzenden van een geldig gestructureerde sms naar een nummer van Tunz, door het intikken van een geldige betalingsopdracht op de website of door het scannen van de NFC-‐chip op de mobiele telefoon door een daartoe aangepaste reader328. De mogelijkheid tot het herroepen van de instemming met een betalingstransactie zal m.i. in de praktijk bij zowel PingPing als PayPal niet veel nut hebben gezien PingPing en PayPal de opdracht quasi onmiddellijk na de instemming ontvangen. 225. Indien dit in de raamovereenkomst is overeengekomen, kan de aanbieder zich het recht voorbehouden een betalingsinstrument te blokkeren om objectief gerechtvaardigde redenen die verband houden met de veiligheid van het betalingsinstrument of wanneer er een vermoeden bestaat van niet-‐toegestaan of bedriegelijk gebruik van het betalingsinstrument329. Van zodra de

324

Art. 28, §1 Wet Betalingsdiensten; E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betalingsinstrument”, BFR 2010, 24. 325 Art. 28, §2, tweede lid Wet Betalingsdiensten; E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betalingsinstrument”, BFR 2010, 24. 326 Art. 42, §1 Wet Betalingsdiensten; E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betalingsinstrument”, BFR 2010, 25. 327 Art. 3.1 Gebruiksovereenkomst PayPal. 328 Art. 5.2 Gebruiksovereenkomst Tunz. 329 Art. 30, §2, eerste lid Wet Betalingsdiensten.

75

reden voor de blokkering niet meer bestaat is de betalingsdienstaanbieder verplicht de blokkering op te heffen of een in een nieuw betalingsinstrument te voorzien330. Zowel PingPing en PayPal331 voorzien in de mogelijkheid het betalingsinstrument te blokkeren en hebben dit expliciet in de gebruiksovereenkomst opgenomen. Indien zij werkelijk tot het blokkeren van het betalingsinstrument overgaan, wordt de gebruiker hiervan op de hoogte gesteld332. 226. Ter reducering van het risico op niet-‐toegestane betalingstransacties kunnen de betaler en betalingsdienstaanbieder voor het betalingsinstrument uitgavenlimieten overeenkomen333. PayPal heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door standaard in een jaarlijkse verzendlimiet van 2 500 EUR te voorzien. Deze limiet kan steeds op initiatief van de gebruiker verhoogd of verlaagd worden maar ook PayPal kan deze limieten naar eigen goeddunken verlagen334. Hoewel een uitgavenlimiet steeds tussen de aanbieder en de gebruiker moeten overeengekomen zijn krachtens art. 30, §1 Wet Betalingsdiensten, lijkt dit beding m.i. toch rechtsgeldig krachtens art. 30, §2, eerste lid Wet Betalingsdiensten. De uitgavenlimiet van PingPing is beperkt tot 25 EUR per transactie en kan niet gewijzigd worden335. §2.

Verplichtingen met betrekking tot betalingsinstrumenten

Zowel de betalingsdienstaanbieder als de -‐gebruiker worden krachtens de Wet Betalingsdiensten aan een aantal verplichtingen onderworpen inzake het gebruik van het betalingsinstrument. Het al dan niet naleven van deze verplichtingen kan een invloed hebben op de aansprakelijkheid van de partijen in het geval er niet-‐toegestane betalingstransacties verricht worden. i.

Verplichtingen van de gebruiker

227. De betalingsdienstgebruiker heeft een tweetal verplichtingen bij het gebruik van het betalingsinstrument. Ten eerste dient hij het instrument te gebruiken overeenkomstig de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik van het betalingsinstrument van toepassing zij. Bij het gebruik dient hij alle redelijke maatregelen te nemen om de veiligheid van het betalingsinstrument en de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken ervan te waarborgen336. Ten tweede dient de gebruiker wanneer hij merkt dat er niet-‐toegestane betalingstransacties met zijn instrument verricht worden, hiervan de betalingsdienstaanbieder onverwijld in kennis van te stellen337.

330

Art. 30, §2, vierde lid Wet Betalingsdiensten. art. 10.2 Gebruiksovereenkomst PayPal en art. 9.5 Gebruiksovereenkomst Tunz. 332 Art. 10.3 Gebruiksovereenkomst PayPal en art. 9.5 Gebruiksovereenkomst Tunz. 333 Art. 30, §1 Wet Betalingsdiensten. 334 Art. 3.2 Gebruiksovereenkomst PayPal. 335 www.pingping.be/wp/category/faq/?lang=nl. 336 Art. 31, §1, 1° en art. 31, §2 Wet Betalingsdiensten, Art. 9 Gebruiksovereenkomst Tunz. 337 Art. 31, §1, 2° Wet Betalingsdiensten 331

76

ii.

Verplichtingen van de betalingsdienstaanbieder

228. De betalingsdienstaanbieder moet er onder meer338 voor zorgen dat de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken niet toegankelijk zijn voor anderen dan de gebruiker die gerechtigd is het instrument te gebruiken. Daarnaast moet hij ervoor zorgen dat er te allen tijde passende middelen beschikbaar zijn die de betalingsdienstgebruiker in staat stellen kennis te geven aan de aanbieder van het onrechtmatig of niet-‐toegestaan gebruik van het instrument door een derde. Indien de gebruiker kennis heeft gegeven van het niet-‐toegestaan of onrechtmatig gebruik van zijn betalingsinstrument moet de aanbieder kunnen voorkomen dat het betalingsinstrument nog kan worden gebruikt339. Opdat de PayPal-‐gebruiker PayPal zo vlug mogelijk op de hoogte zou kunnen brengen wanneer er niet-‐toegestane of onrechtmatige transacties verricht werden, voorziet PayPal in een klantendienst waarmee 24u op 24u contact kan opgenomen worden340. Deze dienst is zowel telefonisch, schriftelijk of via e-‐mail bereikbaar. PayPal beschikt ook over de mogelijkheid na de kennisgeving de rekeningen onmiddellijk te blokkeren. De PingPing-‐gebruiker moet Tunz onverwijld in kennis stellen van diefstal, verlies of onrechtmatige transacties. De gebruiker dient dit via e-‐mail aan Tunz te melden en vervolgens binnen de vijf dagen een aangetekende brief te schrijven ter kennisgave van elke diefstal, verlies, afwending of niet-‐ toegestaan gebruik van de pincodes, paswoorden of van de draagbare telefoon zelf341. Tunz kan vervolgens steeds de PingPing-‐rekening blokkeren. Het blokkeren van de mobiele telefoon of beltegoeden is evenwel niet mogelijk. Hiervoor dient de telecomoperator gecontacteerd worden. §3.

Kennisgeving en betwisting in geval van niet-‐toegestane of niet correct uitgevoerde betalingstransacties

229. De kennisgeving van een niet-‐toegestane of onrechtmatige transactie dient steeds uiterlijk binnen de dertien maanden na de valutadatum van de debitering te gebeuren342. Hoewel de gebruiker een termijn van dertien maanden krijgt dient hij toch zo snel mogelijk de betalingsdienstaanbieder kennis te geven van de onrechtmatigheden. De begrippen ‘onverwijld’ en ‘dertien maanden’ lijken op het eerste zicht tegenstrijdig, doch het zijn in feite twee cumulatieve voorwaarden343. Dit betekent dat de gebruiker te allen tijde zo snel mogelijk de betalingsdienstaanbieder moet inlichten na kennisname van een niet-‐toegestane betalingstransactie; doch dit dient binnen de dertien maanden na de transactie te gebeuren. Indien hij slechts later kennis neemt van de niet-‐toegestane transactie is het recht op rechtzetting van de niet-‐toegestane betalingstransactie teniet gegaan. Wanneer de kennisgave niet onverwijld is geschied, leidt dit tot

338

Niet limitatieve opsomming van de verplichtingen van de betalingsdienstaanbieder. Art. 32 Wet Betalingsdiensten. 340 Art. 12.2 Gebruiksovereenkomst PayPal. 341 Art. 9.4, 11.1 Gebruiksovereenkomst Tunz. 342 Art. 34 Wet Betalingsdiensten. 343 A. VANDOOLAEGHE, “De Wet Betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, afl. 89, 82. 339

77

een onbeperkte aansprakelijkheid van de betaler voor de niet-‐toegestane transacties vooafgaand aan de kennisgeving (infra) 344. 230. Wanneer een betalingsdienstgebruiker ontkent dat hij een uitgevoerde betalingstransactie heeft toegestaan dan is de betalingsdienstaanbieder gehouden het bewijs te leveren dat de betalingstransactie geautoriseerd is, juist geregistreerd en geboekt is en niet door een technische storing of enig ander falen is beïnvloed345. Wanneer de betalingsdienstaanbieder er niet in slaagt dit bewijs te leveren, wordt er vermoed dat de betalingstransactie niet-‐toegestaan is346. Wanneer de betaling geschied is na gebruik van juiste logingegevens vormt dit geen afdoende bewijs dat de betalingstransactie met instemming heeft plaatsgevonden. §4.

Aansprakelijkheid in geval van niet-‐toegestane betalingstransacties

231. Het aansprakelijkheidsthema is van essentieel belang voor betalingsinstrumenten zoals PayPal en PingPing. Een duidelijk aansprakelijkheidsregime maakt het mogelijk een correcte inschatting van de mogelijke risico’s bij het gebruk van het betalingsinstrument te maken. 232. Er zijn verschillende aansprakelijkheidsaspecten waarmee de PingPing-‐ en PayPal-‐gebruiker in aanraking kan komen. Er rijzen niet alleen aansprakelijkheidsproblemen bij niet-‐toegestane betalingstransacties maar ook bij gebrekkige of niet uitgevoerde betalingstransacties. Als derde aspect zou eventueel ook nog de vraag kunnen rijzen of PayPal en PingPing aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer het betalingsinstrument gebruikt wordt als tussenschakel bij frauduleuze praktijken of voor de aankoop van illegale goederen of diensten. Het antwoord op deze vraag is evenwel klaar en duidelijk. Het is niet de taak van PayPal te achterhalen wat de onderliggende overeenkomst is van de gebruikers van het betalingsinstrument347. Zo moet PayPal niet achterhalen waarom A aan B geld verschuldigd is. PayPal moet niet achterhalen of de onderliggende overeenkomst de illegale verkoop van cannabis is of de verkoop van een tweedehandse cd. 233. Wanneer niet-‐toegestane betalingstransacties geïnitieerd werden zal in de eerste plaats getracht worden het desbetreffende bedrag van de fraudeur terug te vorderen op grond van de leer 344

W. VANDEVOORDE, ”De aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder bij het verrichten van betalingsdiensten. De grenslijntussenfout en risico”, TBH 2011, afl. 10, 1024; A. VANDOOLAEGHE, “De Wet Betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, afl. 89, 83. 345 Art. 35, §1 Wet Betalingsdiensten. 346 E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betalingsinstrument”, BFR 2009, 27. 347 De Commissie heeft echter recent een verordening goedgekeurd in verband met het verstrengen van de traceerbaarheid van geldovermakingen (Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on information accompanying transfers of funds, http://www.lexalert.net/uploads/documentenbank/991d39596d0c6e27dad55008ca41e7e3.pdf) Zo heeft de verordening als doel de geldovermakingen gemakkelijker te kunnen traceren o.a. mobiele telefoons, krediet-‐ of debetkaarten of enig ander IT-‐toestel zal onderworpen worden aan de bepalingen van de verordening. Bovendien zal de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde verplicht zijn de begunstigde te identificeren wanneer de betalingen meer dan 1000 EUR bedragen.

78

van de onverschuldigde betaling (art. 1253 BW). Uiteraard is de kans dat de fraudeur gevonden zeer klein. De kans dat de gelden nog zouden kunnen gerecupereerd worden is evenwel nog kleiner. Daarom is een aansprakelijkheidsregime bij dergelijke transacties in de Wet Betalingsdiensten uitgewerkt. i.

Aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder

234. De aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder jegens de betaler vormt het basisprincipe indien niet-‐toegestane betalingstransacties werden geïnitieerd. Volgens de Wet Betalingsdiensten moet de betalingsdienstaanbieder het bedrag van de niet-‐toegestane betalingstransacties onmiddellijk terugbetalen en de gedebiteerde rekening in zijn oorspronkelijke staat te herstellen348. Deze verplichting in hoofde van de betalingsdienstaanbieder geldt evenwel enkel voor zover de betaler aan zijn kennisgevingsverplichting uit art. 31, §1, 2° gerespecteerd heeft. De betalingsdienstaanbieder dient ook niet onverwijld over te gaan tot terugbetaling. Voorafgaandelijk beschikt de aanbieder over de mogelijkheid een prima facie onderzoek te voeren naar mogelijk bedrog in hoofde van de betaler349. De betalingsdienstaanbieder is dus te allen tijde aansprakelijk voor niet-‐toegestane betalingstransacties tenzij hij kan aantonen dat er sprake is van bedrog. 235.

Het prima facie onderzoek kan tot drie situaties leiden350:

-‐

De betalingsdienstaanbieder komt tot de vaststelling dat de aanbieder niet bedrieglijk heeft gehandeld, de aanbieder zal de betaler onmiddellijk moeten terugbetalen.

-‐

De aanbieder heeft sterke vermoedens dat de betaler bedrieglijk handelt. De aanbieder kan een uitgebreider onderzoek voeren op voorwaarde dat de duurtijd redelijk blijft. Wanneer uiteindelijk blijkt dat de betaler bedrieglijk heeft gehandeld zal hij aansprakelijk worden gesteld voor alle verliezen.

-‐

Er kan betwisting ontstaan over de transactie. De aanbieder zal de betaler moeten terugbetalen maar kan, wanneer achteraf blijkt dat er sprake was van bedrog, de terugbetaling vorderen.

PayPal voorziet in een termijn van 20 werkdagen om dergelijk onderzoek te voeren. Indien PayPal sterke vermoedens heeft dat de betaler bedrieglijk gehandeld heeft kan het onderzoek tot 60 dagen duren. Indien de kennisgeving van niet-‐toegestane transacties of andere onregelmatigheden op een correcte wijze geschied is, wordt het desbetreffende bedrag binnen de 10 werkdagen teruggestort 348

Art. 36, §1, Wet Betalingsdiensten; W. VANDEVOORDE, ”De aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder bij het verrichten van betalingsdiensten. De grenslijntussenfout en risico”, TBH 2011, 1024; E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betalingsinstrument”, BFR 2009, 27; art. 12.4-‐12.5 Gebruiksovereenkomst PayPal. 349 e Art. 36, 1 lid Wet Betalingsdiensten. 350 A. VANDOOLAEGHE, “De Wet Betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, afl. 89, 85.

79

op de PayPal-‐rekening van de betaler waardoor hij tijdens de onderzoeksperiode over zijn e-‐geld kan beschikken351. M.i. is deze werkwijze volledig conform de bepalingen van de Wet Betalingsdiensten. 236. Dit aansprakelijkheidsregime zal van toepassing zijn nadat niet-‐toegestane betalingstransacties geïnitieerd werden na diefstal of verlies van het betalingsinstrument maar ook wanneer er onrechtmatig gebruik werd gemaakt van een betalingsinstrument terwijl op het moment van de transactie de betaler in het bezit was van het betalingsinstrument. Deze situatie kan zich voordoen wanneer de logingegevens door een derde worden gekraakt om toegang te krijgen tot de PayPal-‐account van de gebruiker352. Het is evenwel de betaler die moet bewijzen dat hij op dat moment in het bezit was van betalingsinstrument. ii.

Aansprakelijkheid van de betaler

237. In afwijking van het principe dat de betalingsdienstaanbieder aansprakelijk is voor niet-‐ toegestane betalingstransacties draagt de betaler tot aan de kennisgeving zoals door artikel 31, 61, 2° bepaald, het verlies tot een bedrag van ten hoogste 150 EUR353. Deze beperkte aansprakelijkheid gecreëerd door art. 37 Wet Betalingsdiensten is enkel van toepassing indien de niet-‐toegestane betalingstransacties voortvloeien uit het gebruik van een gestolen of verloren betalingsinstrument of indien de betaler nagelaten heeft de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken354 te waarborgen355. De betaler heeft er dus alle belang bij de betalingsdienstaanbieder zo vlug mogelijk kennis te geven van het verlies, diefstal of onrechtmatig gebruik van het betalingsinstrument. 238.

De beperking van de aansprakelijkheid van de betaler tot 150 EUR geldt evenwel niet, indien

de transacties zich hebben voorgedaan doordat de betaler zelf frauduleus, opzettelijk of grof nalatig heeft gehandeld. In deze gevallen is de betaler onbeperkt aansprakelijk voor de schade die voortvloeit uit de niet-‐toegestane betalingstransacties356. Het begrip grof nalatig wordt niet gedefinieerd in de Wet Betalingsdiensten. De rechter moet oordelen aan de hand van de feitelijke omstandigheden. Wel geeft art. 37, §3 Wet Betalingsdiensten een niet-‐limitatieve opsomming van gedragingen die als grof nalatig kunnen worden beschouwd. Het gaat om het niet onverwijld kennis geven van verlies of diefstal van het betalingsinstrument en het in een gemakkelijk herkenbare vorm noteren van de persoonlijke veiligheidskenmerken, met name op het betalingsinstrument, of op een voorwerp of een document dat de betaler bij het instrument bewaart. PayPal heeft in haar gebruiksovereenkomst een opsomming gegeven van gedragingen die als grof nalatig worden bestempeld357. Prof. Dr. R. Steennot is van mening dat dergelijke opsomming in geen 351

Art. 12.3 Gebruiksovereenkomst PayPal. Parl. St. Kamer, 2179/001, W. VANDEVOORDE, ”De aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder bij het verrichten van betalingsdiensten. De grenslijntussenfout en risico”, TBH 2011, afl. 10, 1026. 353 Art. 11.3 Gebruiksovereenkomst Tunz. 354 Bijvoorbeeld de logingegevens voor de PayPal-‐rekening. 355 E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betalingsinstrument”, BFR 2009, 28. 356 Art. 37, §1, tweede lid Wet Betalingsdiensten. 357 Art. 9.2 j° art. 10.1, a Gebruiksovereenkomst PayPal 352

80

geval blindelings door de rechter gevolgd moet worden. Deze bedingen zouden namelijk een (te) ruime draagwijdte kunnen toekennen aan het begrip ‘grove nalatigheid’ en tot gevolg hebben dat de aansprakelijkheidsbeperking van 150 EUR voor de transacties die hebben plaatsgevonden voor de kennisgeving een fictie worden. Prof. Dr. R. Steennot nuanceert deze stelling wel in die mate dat de rechter wel rekening kan houden met deze bedingen, in die zin dat het in een dergelijk geval duidelijk is dat de betaler wist dat zijn gedragingen bijzondere gevaren inhielden358. 239. Nadat de betaler kennis heeft gegeven van de onrechtmatige betalingstransacties, kan het verlies, diefstal of onrechtmatig gebruik van het betalingsinstrument geen financiële gevolgen meer voor hem hebben, dit eveneens slechts op voorwaarde dat de betaler zelf niet frauduleus gehandeld heeft359. De bewijslast inzake bedrog, opzet of grove nalatigheid komt steeds aan de betalingsdienstaanbieder toe. iii.

Bijzonder aansprakelijkheidsregime

240. Instrumenten voor kleine bedragen kunnen aan een soepeler aansprakelijkheidsregime onderworpen worpen. De reden hiervoor is dat ‘instrumenten voor kleine bedragen360’ vooral moeten uitmunten in hun gebruiksgemak waardoor niet van de betalingsdienstaanbieder kan worden verwacht dat hij ook investeert in een degelijk veiligheidssysteem361. Opdat dit soepeler regime van toepassing zou zijn moet evenwel aan drie cumulatieve voorwaarden voldaan worden362. Vooreerst moet het gaan om een betalingsinstrument ‘voor kleine bedragen’ zoals bepaald in art. 57 Wet Betalingsdiensten. De betalingsdienstaanbieder van de betaler is niet in de mogelijkheid de betaalrekening of het betalingsinstrument te blokkeren en de betalingsdienstaanbieder kan omwille van redenen inherent aan het betalingsinstrument niet het bewijs leveren dat de betalingstransactie is toegestaan. Het soepeler regime komt er concreet op neer dat de betalingsdienstaanbieder met de betaler kan overeenkomen dat art. 36 en art. 37 Wet Betalingsdiensten niet van toepassing zijn, waardoor de betalingsdienstaanbieder niet aansprakelijk kan worden gesteld na een niet-‐toegestane betalingstransactie. 241. Dit afwijkend regime is evenwel niet van toepassing op PingPing gezien de PingPing-‐rekening wel kan worden geblokkeerd en er wel bewijs kan worden geleverd dat de betalingstransactie is toegestaan. Art. 36 en Art. 37 Wet Betalingsdiensten zijn dan ook integraal op PingPing van toepassing. Dit blijkt ook uit de gebruiksovereenkomst van Tunz363. M.i. zal de toepassing van art. 37 Wet Betalingsdiensten op het betalingsinstrument PingPing er in de praktijk toe leiden dat de gebruiker integraal aansprakelijk zal zijn voor de geleden schade voor de kennisgave gezien PingPing

358

R. STEENNOT, “Girale en elektronische betalingen. Nieuwe wettelijke regeling” NJW 2010, afl. 226, 528. Art. 37, §2 Wet Betalingsdiensten. 360 Definitie zie supra onder hoofdstuk Wet Betalingsdiensten. 361 Overweging (30) van de PSD; W. VANDEVOORDE, ”De aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder bij het verrichten van betalingsdiensten. De grenslijntussenfout en risico”, TBH 2011, afl. 10, 1025. 362 Art. 57, §3 Wet Betalingsdiensten. 363 Art. 11 Gebruiksovereenkomst Tunz. 359

81

enkel gebruikt kan worden voor het verrichten van transacties met een maximale waarde van 25 EUR. .

82

Hoofdstuk VI §1

Uitvoering van betalingstransacties

Tijdstip van betaling

242. Het tijdstip van betaling is van belang voor het bepalen van de aansprakelijkheid bij gebrekkig uitgevoerde betalingstransacties. Omtrent het tijdstip van de betaling bestaat er evenwel nog geen unanimiteit in de rechtsleer. Er zijn verschillende theorieën, die elk een ander tijdstip van betaling verkiezen. De betaling kan onder meer geschieden op het ogenblik dat de betalingsopdracht wordt gegeven, wanneer de rekening van de schuldenaar wordt gedebiteerd, wanneer de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde wordt gecrediteerd of wanneer de rekening van de begunstigde zelf wordt gecrediteerd364. 243. Het Hof van Cassatie heeft zich reeds uitgesproken over de problematiek bij het bepalen van het tijdstip van betaling en heeft geoordeeld dat in geval van een girale betaling, de betaling geschiedt wanneer de rekening van de begunstigde zelf wordt gecrediteerd365. Dit betekent dat voor het tijdstip van de betaling, het ogenblik waarop de begunstigde kan beschikken over zijn betrokken goederen determinerend is. De rechtsleer is het hier echter niet unaniem mee eens. Zo beroepen tegenstanders zich op een ander arrest van het Hof van Cassatie366 betreffende het beslag onder derden op een bankrekening. Het Hof had in dit arrest geoordeeld dat, in het geval beslag wordt gelegd op de tegoeden die zich bevinden op een bankrekening, ook de gelden die nog niet op de rekening van de beslagene zelf werden gecrediteerd, maar wel reeds gecrediteerd werden op de rekening van dienst betalingsdienstaanbieder, wel onder het beslag vallen. Deze auteurs leiden hieruit af dat de betaling reeds geschiedt bij de creditering van de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde367. 244. Krachtens prof. Dr. R. STEENNOT en G. HENNARD moet er echter een onderscheid gemaakt worden tussen het ogenblik dat de begunstigde over een vordering tegenover zijn betalingsdienstaanbieder beschikt om zijn rekening te crediteren en het ogenblik waarop de betaling heeft plaatsgevonden in de onderliggende verhouding tussen de schuldenaar en schuldeiser. Opdat de betaling in de onderliggende verhouding bevrijdend zou hebben plaatsgevonden, moet de schuldeiser werkelijk over de tegoeden kunnen beschikken, wat de creditering van zijn rekening vergt368. 245.

Bovenvermelde discussie had vooral betrekking op het tijdstip van betaling bij girale

betalingen. M.i. kan deze theorie echter ook op de elektronische betalingen toegepast worden, waarbij ook hier het tijdstip van betaling moet vastgesteld worden in functie van de het tijdstip 364

R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, 274. Cass. 30 januari 2001, BFR 2001, 185, noot R. STEENNOT. 366 Cass. 15 juni 2006, BFR 2006, 385, noot R. STEENNOT. 367 Kh. Namen 3 februari 2000, TBH 2000, 442, noot. 368 R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Kluwer, Mechelen, 2011, 276; G. HENNARD, “Loi sur les services de paiement: l’exécution des opérations de paiement – Responsabilité en cas d’inexécution ou d’exécution incorrecte des opérations de paiement”, X., Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011. 365

83

waarop de begunstigde kan beschikken over de ontvangen tegoeden369. Het tijdstip van betaling vindt dus ook bij PingPing en PayPal plaats van zodra de desbetreffende rekening gecrediteerd is, zonder dat de begunstigde daar speciale stappen voor moet ondernemen370. 246. Het belang van het tijdstip van de betaling via PingPing en PayPal is echter quasi nihil. De betaler en de begunstigde voeren hier namelijk hun rekening bij dezelfde betalingsdienstaanbieder waardoor de debitering van de rekening van de betaler en de creditering van de rekening van de begunstigde quasi simultaan zal geschieden. Bovendien is de aansprakelijkheidsproblematiek bij betalingstransacties die slechts door één betalingsdienstaanbieder geïnitieerd worden niet zo ingewikkeld. 247. Het is niettemin van belang hier nog te vermelden dat het bepalen van het tijdstip van betaling bij PingPing en PayPal zich duidelijk onderscheidt van de problematiek die bestaat bij het bepalen van het tijdstip van betaling bij Proton. Bij Proton rijst namelijk de vraag of er reeds sprake is van betaling wanneer de tegoeden worden overgeboekt van de protonkaart naar de terminal van de handelaar of moet het tijdstip bepaald worden wanneer de gewone bankrekening van de begunstigde met de ontvangen tegoeden wordt gecrediteerd371. Bij PingPing en PayPal doet deze discussie zich niet voor gezien deze instrumenten op een andere manier functioneren. De begunstigde kan namelijk de ontvangen tegoeden onmiddellijk spenderen en moet niet zoals bij Proton wachten tot zijn terminal geledigd is en de gelden op zijn rekening worden gecrediteerd. §2.

Aansprakelijkheid bij niet-‐uitgevoerde of gebrekkig uitgevoerde betalingstransacties

248. De aansprakelijkheid bij niet-‐uitgevoerde of gebrekkige uitgevoerde betalingstransacties berust bij de betalingsdienstaanbieders372. Met niet-‐uitgevoerde of gebrekkig uitgevoerde betalingstransacties worden de hypotheses bedoeld waarbij de rekening van een derde onterecht werd gecrediteerd of de waarde van de betalingstransactie verloren is gegaan. 249. Wanneer een rekening van een derde onterecht werd gecrediteerd, kunnen de gelden steeds teruggevorderd worden op grond van de leer van de onverschuldigde betaling (art. 1235 BW373). De aansprakelijkheidskwestie doet zich eigenlijk enkel voor wanneer de gelden niet gerecupereerd kunnen worden van een derde. 369

Cass. 30 januari 2001, BFR 2001, 185, noot R. STEENNOT; Gent 4 februari 2000, Bank Fin. 2000, 475, noot R. STEENNOT en M. TISON; C. ALTER, Droit bancaire général, Brussel, Larcier, 2011, 29; R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, 277; A. BRUYNEEL, “Le virement” in X. (ed.), La banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 387-‐388. 370 R. STEENNOT, Girale en elektronische betalingen, Mechelen, Kluwer, 2011, 278. 371 R. STEENNOT, Girale en elektronische betalingen, Mechelen, Kluwer, 2011, 278. Bij elk van de stellingen rijst namelijk een probleem. Wanneer de betaling reeds geschied zou zijn wanneer het tegoed wordt overgeboekt naar de terminal van de handelaar, dan druist deze theorie in tegen de rechtspraak van het Hof van Cassatie. Wanneer de rechtspraak van het Hof van Cassatie wordt gevolgd en de betaling bijgevolg pas geschiedt wanneer de begunstigde over de tegoeden kan beschikken, dan zal dit echter op een veel later tijdstip plaatsvinden, waardoor de identiteit van de betaler niet meer achterhaald kan worden. 372 Art. 50, §1 Wet Betalingsdiensten. 373 Brussel 25 november 2005, TBH 2007, afl. 1, 52.

84

250. Krachtens de Wet Betalingsdiensten zullen PingPing en PayPal in principe aansprakelijk worden gesteld in geval nadat er foutieve of gebrekkige betalingstransacties geïnitieerd werden. Wanneer de betalingsdienstaanbieder echter het bewijs kan leveren van een correct gecrediteerde rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde, dan is hij bevrijd van zijn aansprakelijkheid. Gezien er bij betalingsdiensttransacties die verricht worden via PingPing en PayPal slechts sprake is van één betalingsdienstaanbieder, zullen zij slechts het bewijs moeten leveren van een correcte creditering van de rekening van de begunstigde. Dit aansprakelijkheidsregime is een typevoorbeeld van risico-‐ of objectieve aansprakelijkheid374 omdat voor het vaststellen van de aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder geen bewijs van fout moet geleverd worden. De objectieve aansprakelijkheid heeft dan ook als doel de gebruiker te beschermen en bij te dragen tot het vertrouwen dat de transacties correct en tijdig worden uitgevoerd375. 251. Indien de aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder vastgesteld werd, dient hij de betaalrekening van de betaler onverwijld te herstellen in de situatie zoals die geweest zou zijn als de gebrekkige betalingstransactie niet zou hebben plaatsgevonden376. Dit betekent dat de aansprakelijke betalingsdienstaanbieder niet alleen het bedrag van de transactie zal moeten terugbetalen of ter beschikking stellen aan de gebruiker maar ook de financiële kosten die gepaard gingen met de transactie. Op grond van art. 53 kan de betalingsdienstaanbieder die de betalingsdienstgebruikers heeft vergoed, een vergoeding voor alle bedragen die zijn betaald uit hoofde van de hierboven vermelde bepalingen verhalen op de daadwerkelijke aansprakelijke betalingsdienstaanbieder of tussenpersoon, afhankelijk van wat deze partijen contractueel zijn overeengekomen. 252. Deze risicoaansprakelijkheid kent evenwel drie uitzonderingen377. Ten eerste is de betalingsdienstaanbieder niet aansprakelijk indien de betalingsdienstgebruiker nagelaten heeft, onverwijld en uiterlijk binnen een termijn van dertien maanden na de valutadatum van de debitering of de creditering, kennis te geven van de bewuste transactie378. Ten tweede is de betalingsdienstaanbieder niet aansprakelijk in geval van overmacht379. In de Richtlijn Betalingsdiensten wordt overmacht omschreven als een abnormale en onvoorzienbare omstandigheid die onafhankelijk is van de wil van diegene die zich erop beroept en ondanks alle 374

J. FELD, “Le paiement électronique à la lumière de la nouvelle loi sur les services de paiement”, Le Paiment, Louvain-‐la-‐Neuve, Anthemis, 2009, 126; G. HENNARD, “Loi sur les services de paiement: l’exécution des opératins de paiement – Reponsabilité en cas d’inexécution ou d’exécution incorrecte des opératios de paiement”, Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 181. 375 MvT, Parl. St. Kamer 2000-‐2001, nr. 52/2179, 87; A. VANDOOLAEGHE, “De Wet Betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, afl. 89, 97. 376 Art. 50, §2 Wet Betalingsdiensten. 377 R. STEENNOT, Girale en elektronische betalingen 378 Art. 34 Wet Betalingsdiensten; art. 13 Gebruiksovereenkomst Tunz. 379 Art. 54 Wet Betalingsdiensten.

85

voorzorgmaatregelen niet kon worden vermeden380. Bij het bepalen van overmacht en de aansprakelijkheid dient er dan ook rekening te worden gehouden met het feit dat de betalingsdienstaanbieder als professioneel zelf aansprakelijk is voor de apparatuur die hijzelf ter beschikking stelt en dit geenszins mag afgewenteld worden op de betalingsdienstgebruiker. Systeemstoringen kunnen daarom niet zomaar als overmacht worden beschouwd maar moeten afgewogen worden aan de mogelijke procedures waarover de betalingsdienstaanbieder beschikt om de nadelige gevolgen van de systeemstoring op te vangen381. PayPal sluit in zijn gebruiksovereenkomst zijn aansprakelijkheid uit indien de betalingstransacties foutief of gebrekkig geïnitieerd werden ten gevolge van een systeemstoring waarvan de betalingsdienstgebruikers op de hoogte waren. M.i. is deze clausule rechtsgeldig en niet in strijd met de bepalingen van art. 54 Wet Betalingsdiensten. Systeemstoringen worden namelijk niet automatisch als overmacht beschouwd omdat de gebruiker als leek geen enkel zicht heeft op de betrouwbaarheid en werking van de gebruikte apparatuur of software van de betalingsdienstaanbieder en bijgevolg tegen de storingen ervan moet worden beschermd382. Indien de betalingsdienstgebruiker echter op de hoogte werd gebracht van de storingen is hij m.i. voldoende beschermd tegen de risico’s van het betalingsinstrument en kan de betalingsdienstgebruiker niet alsnog aansprakelijk worden gesteld wanneer zijn gebruikers de aanbevelingen negeren waardoor er niet-‐correct uitgevoerde betalingstransacties geïnitieerd worden. Tunz exonereert zich in zijn gebruiksovereenkomst voor zijn aansprakelijkheid ten gevolge fouten of technische onderbrekingen van onder meer de mobiele telefoonoperatoren en andere dienstverleners van de informatiemaatschappij in de zin van de richtlijn 2000/31/EG383. Op basis van art. 50 Wet Betalingsdiensten is Tunz echter aansprakelijk voor de correcte uitvoering van de betaling, hetgeen betekent dat Tunz moet instaan voor het overmaken van het volledige bedrag van de betalingstransactie binnen de gestelde uitvoeringstermijn. Tunz zal dan ook aangesproken kunnen worden voor enigerlei nalatigheid van andere partijen in de betalingsketen384. Een gebrekkige uitvoering van de betalingstransactie ten gevolge van een technische onderbreking bij een derde dienstverlener kan dan ook niet als overmacht gekwalificeerd. Deze exoneratieclausule in de gebruiksovereenkomst is m.i. onrechtmatig en kan bijgevolg nietig verklaard worden385. Op basis van art. 53 Wet Betalingsdiensten kan Tunz evenwel de door haar gedane vergoedingen terugvorderen van de daadwerkelijke aansprakelijke (supra).

380

Art 78 Richtlijn Betalingsdiensten; MvT Parl. St. Kamer 2000-‐2001, nr. 52/2179, 89; A. VANDOOLAEGHE, “De Wet Betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, afl. 89, 97-‐98. 381 E. PIETERS EN V. BROEKAERT, “Les services de paiement: l’autorégulation, la directive et la loi. Vue d’ensomble”, in Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 34-‐35. 382 MvT, Parl. St. Kamer 2000-‐2001, nr. 52/2179, 89. 383 Art. 12 Gebruiksovereenkomst Tunz. 384 Art. 47 Richtlijn Betalingsdiensten; MvT, Parl. St. Kamer 2000-‐2001, nr. 52/2179, 87. 385 Art. 61, 2° Wet Betalingsdiensten.

86

Ten derde is de betalingsdienstaanbieder niet aansprakelijk indien de unieke identificator die door betalingsdienstgebruiker gehanteerd werd onjuist is386. Dit betekent dat PingPing of PayPal niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor een foutief uitgevoerde transactie doordat de betaler een onjuist gsm-‐nummer of emailadres heeft opgegeven. 253.

Evenwel is het belangrijk aan te stippen dat de aanbieders, ongeacht hun aansprakelijkheid,

steeds de verplichting hebben om bij niet-‐uitgevoerde of gebrekkige betalingstransacties inspanningen te leveren om het bedrag te traceren en in enkele naderbepaalde gevallen te recupereren387. Dit is echter geenszins een resultaatsverbintenis maar slechts een middelenverbintenis388.

386

Art. 49 Wet Betalingsdiensten. art. 49, §2 Wet Betalingsdiensten, art. 50, §3 en art 51, §4 Wet Betalingsdiensten. 388 A. VANDOOLAEGHE, “De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 97. 387

87

Hoofdstuk VII 254.

De verhouding tussen de schuldenaar en schuldeiser

Een betaling in elektronisch geld wordt, net als betalingen in chartaal en giraal geld, in de

regel verricht om een schuld te betalen. Daarbij moet rekening worden gehouden met enkele essentiële principes die in dit hoofdstuk besproken zullen worden. Indien de betaling echter vrijblijvend verricht wordt en er geen schuld wordt afgelost389, dan zijn deze principes niet van belang. §1.

Geen wettig betaalmiddel

255. Elektronisch geld is geen wettig betaalmiddel. Dit betekent dat de schuldenaar de schuldeiser niet kan dwingen om een betaling met elektronisch geld te aanvaarden. De schuldenaar kan enkel bevrijdend betalen met elektronisch geld indien de schuldeiser dergelijke betaling aanvaardt. Enkel de in euro luidende muntstukken en bankbiljetten, zijnde het chartaal geld, zijn in België een wettig betaalmiddel. De schuldenaar kan bijgevolg enkel in chartaal geld bevrijdend betalen en de schuldeiser is steeds verplicht een betaling in chartaal geld te aanvaarden390. Op dit principe kan echter afgeweken worden, enerzijds krachtens een wettelijke bepaling, anderzijds krachtens een impliciete of uitdrukkelijke overeenkomst tussen partijen391. 256. Bij zowel PingPing als PayPal is het mogelijk een betaling te verrichten aan een begunstigde die nog niet beschikt over een PingPing-‐ of PayPal-‐rekening. In afwachting tot de begunstigde een rekening van het desbetreffende betalingsinstrument opent, zullen PayPal en PingPing deze betaling crediteren op hun interne rekening en zal zij in de informatiedatabase geregistreerd worden aan de hand van het gsm-‐nummer of e-‐mailadres van de begunstigde. De begunstigde zal vervolgens op de hoogte worden gebracht en uitgenodigd worden een rekening te openen en de betaling te bevestigen. Dergelijke manier van betalen is omwille van bovenvermeld principe geenszins bevrijdend. Indien de begunstigde niet wenst in te gaan op de uitnodiging om de betaling te accepteren, zullen PingPing en PayPal het bedrag van de transactie terug moeten overmaken aan de betaler. Dit betekent ook dat de schuldeiser moratoire intresten en een schadevergoeding zal kunnen vorderen vanaf de vervaldag tot de schuldenaar effectief bevrijdend betaald heeft. De moratoire intresten worden dus niet geschorst wanneer op een niet-‐bevrijdende manier betaald werd. 257. Zoals eerder vermeld kunnen girale en elektronische betalingen wel gelden als een wettige betaling wanneer dit bij wet of overeenkomst bepaald werd. Krachtens de Witwaswet mag namelijk de verkoop van goederen of diensten door een handelaar niet meer in contanten vereffend worden wanneer het bedrag 5 000 EUR of meer bedraagt392. Vanaf 1 389

Bij wijze van voorbeeld: oma maakt geld over aan haar kleinkind voor haar verjaardag. R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, 269. 391 R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, 269; E. WYEERSCH, R. STEENNOT, M. TISON, “Wettig Betaalmiddel – tijdstip van betaling”, TPR 2008, 1140. 392 art. 21, eerste lid Witwaswet. 390

88

januari 2014 wordt deze grens verlaagd tot 3 000 EUR393. Dit betekent dat krachtens deze bepaling de schuldenaar toch bevrijdend betaalt met giraal of elektronisch geld en de schuldeiser verplicht is dergelijke betaling te aanvaarden bij transacties met een waarde van 5 000 EUR of meer. Het Koninklijk besluit nr. 56 tot bevordering van het gebruik van giraal geld 394 legt aan kooplieden de verplichting op om geen betalingen of stortingen te weigeren van 10 000 frank (247,89 EUR) met een al dan niet gekruiste cheque of door een overschrijving op een rekening bij De Post of bij een in België gevestigde kredietinstelling395. M.i. kan deze afwijking op het principe van de wettige betaalmiddelen niet naar analogie toegepast worden op transacties van elektronisch geld gezien het Koninklijk Besluit enkel tot doel heeft het gebruik van giraal geld te bevorderen. 258. Partijen kunnen evenwel steeds onderling overeenkomen welk betalingsinstrument al dan niet gehanteerd mag worden. Wanneer de betaling vervolgens geschiedt zoals overeengekomen, dan heeft de schuldenaar steeds bevrijdend betaald396. Partijen kunnen een afwijkende regeling uitdrukkelijk overeenkomen maar in de praktijk zal eerder de schuldeiser via een impliciet aanbod aangeven een betaling volgens een bepaalde weg te verrichten397. Het vermelden van een PingPing-‐ of PayPal-‐logo op de website van de handelaar wordt als een impliciet aanbod geïnterpreteerd398. §2.

Tijdstip van de betaling

259. In dit deel werd reeds een analyse gemaakt over het tijdstip van betaling waarbij tot de conclusie gekomen werd dat het tijdstip van betaling dient te worden vastgesteld in functie van het tijdstip waarop de begunstigde kan beschikken over de ontvangen tegoeden. Het tijdstip van betaling is ook van belang voor de onderliggende verhouding tussen schuldenaar en schuldeiser. Het bepaalt namelijk wanneer de schuldenaar bevrijd is van zijn verbintenis tot betaling. §3.

Beslag

260. Krachtens art. 7 en 8 Hyp. W. is iedereen die persoonlijk verbonden is, gehouden zijn verbintenissen na te komen waarbij zijn gehele vermogen strekt tot waarborg van zijn schuldeisers. De vorderingen die de beslagene heeft ten opzichte van een derde behoren eveneens tot het vermogen van de schuldenaar. De schuldeiser heeft het recht beslag te leggen op de vorderingen van de beslagene. Beslag op dergelijke vorderingen wordt derdenbeslag genoemd.

393

Art. 21, derde lid Witwaswet. Koninklijk Besluit nr. 56 van 10 november 1967 tot bevordering van het gebruik van giraal geld, BS 14 november 1967. 395 Art. 3 KB nr. 56. 396 R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, 270. 397 E. WYMEERSCH, “Aspects juridiques de certains nouveaux moyens de paiement”, Bank Fin. 1995, 21; E. WYEERSCH, R. STEENNOT, M. TISON, “Wettig Betaalmiddel – tijdstip van betaling”, TPR 2008, 1140; R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, 270; 398 R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, 270. 394

89

261. Eén van de vaakst voorkomende gevallen van derdenbeslag is het beslag op rekening waarbij beslag wordt gelegd op alle rekeningen en tegoeden van de debiteur bij een kredietinstelling399. Derdenbeslag is naar analogie uiteraard ook mogelijk op alle schuldvorderingen die de schuldenaar (de beslagene) heeft ten opzichte van PingPing en PayPal. In de praktijk zal derdenbeslag op een PingPing-‐rekening niet echt nuttig zijn, gezien de lage bedragen waarvoor het betalingsinstrument gebruikt wordt. Beslag op de PayPal-‐rekening kan wel interessant zijn gezien de PayPal-‐rekening wel met hoge bedragen kan gecrediteerd worden. Ingevolge het beslag kan de PayPal-‐rekening niet meer gedebiteerd worden. 262. Wat m.i. wel het beslag op een PayPal-‐rekening bemoeilijkt is het feit dat de schuldeisers in de praktijk enkel beslag op de rekeningen kunnen leggen die hen bekend zijn. Vaak zal enkel de schuldeiser die reeds in het verleden via de PayPal-‐rekening van de schuldenaar betalingen ontvangen heeft op de hoogte zijn van het bestaan van die rekening en zullen andere schuldeisers er niet aan denken dat er eventueel ook een PayPal-‐rekening kan bestaan.

399

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag, Kluwer, Mechelen, 2001, 413.

90

DEEL III STATUUT VAN EN TOEZICHT OP INSTELLINGEN VOOR ELEKTRONISCH GELD

91

Inleiding 263.

In deel I en deel II van deze bijdrage werd vooral de focus gelegd op de privaatrechtelijke

aspecten van betalen via PingPing en PayPal. In deel I werd reeds aangehaald dat PingPing en PayPal twee betalingsinstrumenten zijn die in tegenstelling tot de klassieke betalingsinstrumenten, betalingstransacties door middel van elektronisch geld initiëren. Gezien zij bevoegd zijn om elektronisch geld uit te geven, worden zij gekwalificeerd als instellingen voor elektronisch geld. Deze instellingen zijn aan een specifiek juridisch kader onderworpen die in de Wet Betalingsinstellingen onlangs werd geïmplementeerd. 264. De oorsprong van het juridisch kader van instellingen voor elektronisch geld, hierna “IEG’s” genoemd, bevindt zich in de Europese Richtlijn Elektronisch geld, de REG2400. Deze richtlijn werd onlangs in het Belgisch recht geïmplementeerd door de wet van 27 november 2012. Hierdoor werd de door de Europese wetgegever opgelegde deadline van 11 april 2011 ruimschoots overschreden401. 265. De REG2 is niet het eerste juridisch kader voor IEG’s, voorafgaand aan de REG2 werd het statuut van IEG’s gereguleerd door de richtlijn 2000/46/EG402, de REG1. Deze richtlijn werd volledig opgegeven en vervangen door de REG2. 266. Gezien het statuut van IEG’s nog maar recentelijk gewijzigd is, zal ook nog kort ingegaan worden op het statuut van IEG’s zoals het door de REG1 was voorgeschreven en de verschilpunten met de huidige regelgeving.

400

Richtlijn 2009/110/EG van het Europese Parlement en de Raad van 16 september 2009 betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het prudentieel toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld, tot wijziging van de richtlijnen 2005/60/EG en 2006/48/EG en tot intrekking van richtlijn 2000/46/EG, Pb.L. 10 oktober 2009, afl. 267/7. 401 De wet van 27 november 2012 is er in een sneltempo verschenen toen de Europese Commissie plannen maakte om de ingebreke blijvende lidstaten te sanctioneren. 402 Richtlijn 2000/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 september 2000 betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het bedrijfseconomisch toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld, Pb. L. 27 oktober 2000, afl. 275/39.

92

Hoofdstuk I De oorspronkelijke richtlijn 2000/46/EG en de implementatie in het Belgisch recht §1.

Historiek

267. In het jaar 1998 kwam vanuit Europa voor het eerst een wetgevend initiatief ter regulering van het elektronisch geld. Vooraleer er sprake was van een Europese regelgeving, was de uitgifte van het elektronisch geld aan het gemeen recht van elke lidstaat afzonderlijk onderhavig. Het gemeen recht was echter niet de ideale basis voor de ontwikkeling van het elektronisch geld. Al gauw stootte men op lacunes en onduidelijkheden403 om een volwaardige juridische basis voor de uitgifte van het elektronisch geld te kunnen schetsen. 268. Het gebrek aan een duidelijk regelgevend kader had nefaste gevolgen voor de ontwikkeling van het elektronisch geld. Terwijl het gebruik ervan in andere werelddelen een vlotte start kende, liet de consument elektronisch geld in Europa links liggen. Elektronisch geld is nochtans van levensbelang voor de ontwikkeling van de elektronische handel404. Een bloeiende elektronische handel komt namelijk alleen maar tot stand wanneer het mogelijk is de betalingstransacties op een vlotte, efficiënte en doeltreffende manier af te wikkelen. Iets waar de klassieke betalingsinstrumenten niet optimaal in slagen(supra). Mede de elektronische handel maar ook de invoering van de euro vormden de aanzet tot het creëren van een Europese richtlijn. Toenmalig Europees Commissaris voor financiële diensten, Mario Monti, zag namelijk in elektronisch geld een vervangmiddel voor een aanzienlijk deel van de betalingen in contanten in de periode voordat eurobankbiljetten en – muntstukken beschikbaar zouden zijn405. Bovendien is het creëren van een uniforme regelgeving één van de voornaamste taken van de Europese unie, dit ter verwezenlijking van de Europese interne markt. Dankzij een unifiorme regelgeving kunnen namelijk één van de belangrijkste principes van de Europese Unie gerealiseerd worden, zijnde het vrij verkeer van kapitaal en diensten406. 269. De regulering van het elektronisch geld werd een feit met de richtlijn 2000/46/EG betreffende de toegang, de uitoefening van en het toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch. De Europese regelgeving moest uiterlijk op 27 april 2002 in het nationaal recht van 403

Enkele triviale voorbeelden: wat zijn de toegangsvoorwaarden voor de uitgifte van elektronisch geld? Wie oefent het toezicht uit op instellingen die elektronisch geld uitgeven? 404 De elektronische handel of e-‐commerce is een verzamelnaam voor alle manieren waarop via computernetwerken handel kan worden gedreven. Met E-‐commerce wordt niet enkel de klassieke online shops bedoeld maar ook de handel tussen consumenten. De ontwikkeling van de E-‐commerce is niet onbelangrijk voor de economie, voor veel ondernemingen betekent dit een groter afzetgebied maar ook particulieren krijgen de kans een groter doelpubliek te bereiken voor de goederen en diensten die zij willen aanbieden aan andere particulieren. 405 EUROPESE COMMISSIE, Evaluation of the e-‐money directive (2000/46/EG), 2006, http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/emoney/evaluation_en.pdf, 18; X, Elektronisch geld; Commissie stelt duidelijk regelgevingskader voor, europa.eu/rapid/press-‐release_IP-‐98-‐727_nl.htm. 406 EUROPESE COMMISSIE, Evaluation of the e-‐money directive (2000/46/EG), 2006, http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/emoney/evaluation_en.pdf, 7.

93

de lidstaten worden geïmplementeerd, in België gebeurde dit evenwel pas met de wet de wet van 25 februari 2003 tot wijziging van de wet van 22 maart 1993407 . 270. Hoewel de praktische toepassingen van het elektronisch geld ten tijde van het invoeren van de REG1 nog heel beperkt waren, schatte men de groeimogelijkheden hoog in. Elektronisch geld zou dè oplossing zijn voor het efficiënt en vlot verrichten van betalingen van kleine bedragen408. Daar elektronisch geld een toekomstige belangrijke rol zou spelen beoogde de Europese wetgever een juridisch kader voor de uitgifte van elektronisch geld te creëren, op zo’n wijze waardoor de belangen van de consumenten en bedrijven gevrijwaard zouden worden maar waardoor ook het vertrouwen in het gebruik van elektronisch geld zou groeien. Daarnaast werd ook beoogd een juridisch kader te creëren dat potentiële nieuwkomers zou aanmoedigen tot de markt van het elektronisch geld toe te treden. Nieuwkomers betekent namelijk ook het ontstaan van concurrentievoordelen. Een wijdversprijd gebruik van elektronisch geld zou in het algemeen een belangrijke nieuwe dimensie aan de interne markt voor financiële diensten, de elektronische handel en de eenheidsmunt toevoegen, hetgeen de consument, het bedrijfsleven en het concurrentievermogen van de EU in het algemeen ten goede zou komen409. §2.

Statuut van de instellingen voor elektronisch geld

271. De REG1 heeft het begrip ‘instellingen voor elektronisch geld410’ ingevoerd, zijnde een aparte categorie instellingen die niet wenst het gehele scala van bankactiviteiten uit te voeren maar toch in staat was een betaalmiddel in de vorm van elektronisch geld uit te geven op grond van een door één lidstaat uitgegeven vergunning411. Gezien de Europese wetgever een gelijk speelveld wou creëren tussen enerzijds de kredietinstellingen, die reeds eerder bevoegd waren voor de uitgifte van elektronisch geld en anderzijds de instellingen voor elektronisch geld, was er nood aan een uniforme regelgeving om de mededinging te garanderen412. Daarom werden beide categorieën instellingen aan dezelfde wettelijke bepalingen onderworpen, namelijk de bepalingen ter reglementering van het statuut en het toezicht van de kredietinstellingen413. Zo werden de IEG’s geïncorporeerd in de definitie van de kredietinstellingen terwijl zij eigenlijk niet alle activiteiten van de klassieke kredietinstellingen 407

Wet van 25 februari 2003 tot wijziging van de wet van 22 maart 1993 op het statuut en het toezicht op kredietinstellingen, BS 7 maart 2003. 408 Overweging (3) van de REG1. 409 EUROPESE COMMISSIE, Evaluation of the e-‐money directive (2000/46/EG), 2006, http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/emoney/evaluation_en.pdf, 7; Elektronisch geld Commissie stelt duidelijk regelgevingskader voor, europa.eu/rapid/press-‐release_IP-‐98-‐727_nl.htm. 410 Art. 1, 3°, a REG1. 411 Overweging (5) en (6) van de REG1. 412 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het bedrijfseconomisch toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld, COM (1998) 461 def, 1. 413 M. KOHLBACH, “Making sense of electronic money, JILT 2004, http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt.

94

mochten uitoefenen. Er moest voortaan dus een onderscheid gemaakt worden tussen de kredietinstellingen in de ruime zin waar zowel de traditionele kredietinstellingen als de instellingen voor elektronisch geld toe behoorden, en een onderscheid tussen de kredietinstellingen in de enge zin waarmee de traditionele kredietinstellingen bedoeld werden waarvan de werkzaamheden bestonden uit het in ontvangst nemen van gelddeposito’s of andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening414. Iets waarvoor de IEG’s geenszins bevoegd waren. 272. Er werd niet alleen vanuit mededingingsperspectieven geopteerd om ook de IEG’s aan de regelgeving voor kredietinstellingen te onderwerpen. Een tweede beweegreden was het vertrouwen van de consument. Vermits de traditionele kredietinstellingen reeds een groot vertrouwen genoten bij de consument, omdat zij onderworpen waren aan een strenge regelgeving, was deze regelgeving de ideale springplank om vlug het vertrouwen te kunnen winnen voor IEG’s. Gezien de specifieke aard van de IEG’s was er nood aan een duidelijk rechtskader om de interne markt te kunnen versterken en tegelijk een adequaat prudentieel toezicht te kunnen waarborgen415. 273. Aangezien de IEG’s krachtens de REG1 tot de categorie van kredietinstellingen behoorden, ging de invoering van de REG1 gepaard met de invoering van de Richtlijn 2000/28/EG tot wijziging van de Richtlijn 2000/12/EG betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen416. Door de Richtlijn 2000/28/EG werd de Europese definitie van een “kredietinstelling” in de Bankrichtlijn417 gewijzigd. Sindsdien werd een kredietinstelling gedefinieerd als “a) een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het van het publiek in ontvangst nemen van deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening, of b) een instelling voor elektronisch geld in de zin van Richtlijn 2000/46/EG”418. 274. De REG1 werd omgezet in het Belgisch recht door de wet van 25 februari 2003 tot wijziging van de wet van 22 maart 1993 op het statuut en het toezicht op kredietinstellingen419 (voortaan de “bankwet” genoemd).

414

Art. 1, 1° Wet van 22 maart 1993 op het statuut en het toezicht van de kredietinstellingen. P. ATHANASSIOU en N., MAS-‐GUIX, “Electronic money institutions current trends, regulatory issues and future prospects” in Legal working paper series 7 juli 2008, 14, http://www.ecb.int/pub/pdf/scplps/ecblwp7.pdf; Elektronisch geld Commissie stelt duidelijk regelgevingskader voor, europa.eu/rapid/press-‐release_IP-‐98-‐ 727_nl.htm. 416 Richtlijn 2000/28/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 september 2000 tot wijziging van Richtlijn 2000/12/EG betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, Pb. L. 275, 27 oktober 2000, 37-‐38. 417 Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart 200 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, Pb. L 126, 26 mei 2000, 1-‐59. 418 Art. 1.1 Richtlijn 2000/28/EG. 419 Wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, BS 19 april 1993. 415

95

§3.

Kritiek

Krachtens de REG1 werd een juridisch kader voor elektronisch geld gecreëerd, om zodoende een extra stimulans voor de elektronische handel te creëren, het vertrouwen van de consument inzake het gebruik van elektronisch geld te winnen en om meer spelers op de markt van de uitgifte van elektronisch geld te kunnen laten toetreden. Deze doelstellingen werden met de REG1 niet behaald waardoor de Europese Commissie al vlug een voorstel indiende voor een nieuwe richtlijn. 275. Hoewel de REG1 beoogde de ontwikkeling van het elektronisch geld te bevorderen, kaartte de Europese Commissie in haar evaluatierapport enkele punten aan die de vlotte ontwikkeling van het elektronisch geld verhinderden420. IEG’s werden onder meer aan te strenge voorwaarden onderworpen die disproportioneel waren met de geringe risico’s die de uitgifte van elektronisch geld slechts met zich meebracht421. Zo werden de vergunningsvoorwaarden bijvoorbeeld als onnodig zwaar beschouwd. Vele ondernemingen konden niet aan de vergunningsvoorwaarden voldoen waardoor zij werden vrijgesteld van de vergunningsplicht. Een vrijstelling van de vergunningsplicht betekende echter dat zij niet kunnen genieten van het Europees paspoort en dat de uitgifte van elektronisch geld beperkt was tot 150 EUR422, wat een serieuze beperking op hun ontwikkelingsmogelijkheden betekende. Door het toekennen van de talrijke vrijstellingen ontstond bovendien de merkwaardige situatie dat er meer IEG’s konden genieten van een vrijstelling van de vergunningsplicht dan IEG’s die wel onder deze plicht vielen. Een betere afweging tussen de vereisten inzake prudentieel toezicht en de eigenlijke risico’s die de uitgifte van elektronisch geld met zich meebracht drong zich op423. Niet alleen de vergunningsvoorwaarden waren te streng, er ontstond ook al snel verwarring over het exacte toepassingsgebied en de interpretatie van de REG1, interpretatie en kwalificiatieproblemen werden al gauw aan de nationale toezichtsautoriteiten overgelaten wat de rechtszekerheid niet ten goede kwam424. Her en der werd ook opgeworpen dat de REG1 technologische innovatie in de weg stond en de groei van elektronisch geld afremde, dit vooral omwille van het beperkte toepassingsgebied waarop het 420

EUROPESE COMMISSIE, Evaluation of the e-‐money directive (2000/46/EG), 2006, http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/emoney/evaluation_en.pdf., 7; R. HALPING, “Developments in electronic money regulation? The electronic money directive: a better deal for e-‐money issuers?”, Computer law and security review: the international journal of technology and practice, 2009, 565. 421 EUROPESE COMMISSIE, Evaluation of the e-‐money directive (2000/46/EG), 2006, http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/emoney/evaluation_en.pdf. 422 FRANSENS, D. en DEDRYVERE, M., “ De juridische draagwijdte van het begrip elektronisch geld: is de lading groter dan de vlag?”, T.Fin.R. 2003, 475. 423 R. HALPING, “Developments in electronic money regulation? The electronic money directive: a better deal for e-‐money issuers?”, Computer law and security review: the international journal of technology and practice, 2009, 564. 424 Bij wijze van voorbeeld rees er onder meer twijfel of mobiele telefoonoperatoren als instellingen voor elektronisch geld konden gekwalificeerd worden. Een ander voorbeeld was de gerezen twijfel omtrent tankkaarten die in meerdere tankstations en voorafbetaalde debetkaarten. Bron: R. HALPING, “Developments in electronic money regulation? The electronic money directive: a better deal for e-‐money issuers?”, Computer law and security review: the international journal of technology and practice, 2009, 565.

96

begrip elektronisch geld betrekking had425. De enige uitzondering hierop ontstond op het gebied van de served-‐based elektronisch geld. Zo kon onder meer niet uit de definitie van elektronisch geld afgeleid worden of elektronisch geld opgeslagen op centrale servers ook onder het toepassingsgebied valt426. 276.

Dat de REG1 geen succes was bleek ook uit de gegevens van de NBB, die het aantal IEG’s

nauwkeurig bijhoudt. Onder de REG1 werden in België maar twee instellingen voor elektronisch geld erkend427. Eén daarvan is Tunz428, het bedrijf dat het betalingsinstrument PingPing aanbiedt. Zeven instellingen konden in België van een vrijstelling van de vergunningsplicht genieten429. Het fenomeen was niet typisch Belgisch maar deed zich voor over gans de EU, waar er nog maar in totaal 20 IEG’s erkend waren terwijl 127 instellingen van de vrijstelling van de vergunningsplicht konden genieten430. De vrijstelling werd vaak toegekend omwille van het lage aantal transacties of het beperkt aantal ondernemingen die het door de instelling uitgegeven geld aanvaarden. 277. De Europese Commissie bleef er in haar evaluatierapport echter op wijzen dat elektronisch geld het potentieel heeft om zich te ontwikkelen tot een effectief, efficiënt en populair betaalmiddel. Een nieuwe richtlijn drong zich dan ook op431.

425

Supra hoofdstuk V deel I. EUROPESE COMMISSIE, Evaluation of the e-‐money directive (2000/46/EG), 2006, http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/emoney/evaluation_en.pdf., 77. 427 Maart 2013. 428 Tunz (heeft samen met Belgacom PingPing opgericht) en Hi-‐Media PorteMonnaieElectronique. 429 http://www.nbb.be/pub/cp/domains/ki/li/k4_li.htm?l=nl&id=k4, geconsulteerd op 26 maart 2013. 430 P. ATHANASSIOU en N., MAS-‐GUIX, “Electronic money institutions current trends, regulatory issues and future prospects” in Legal working paper series 7 juli 2008, 38. http://www.ecb.int/pub/pdf/scplps/ecblwp7.pdf. 431 P. ATHANASSIOU en N., MAS-‐GUIX, “Electronic money institutions current trends, regulatory issues and future prospects” in Legal working paper series 7 juli 2008, 27, http://www.ecb.int/pub/pdf/scplps/ecblwp7.pdf. 426

97

Hoofdstuk II De huidige richtlijn 2009/110/EG en de implementatie in Belgisch recht 278. Het juridisch kader van het elektronisch geld heeft sinds de REG1 enkele wijzigingen ondergaan en wordt voortaan geregeld door de Richtlijn 2009/110/EG (hierna de “REG2” genoemd. Deze richtlijn trekt de REG1 in en is gebaseerd op maximale harmonisatie; daarnaast wijzigt de REG2 ook de richtlijn 2005/60/EG inzake het voorkomen van witwassen van geld432 en de richtlijn 2006/48/EG betreffende de toegang en uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen433. De REG2 bepaalt welke instellingen gerechtigd zijn om elektronisch geld uit te geven en aan welke voorwaarden zij dienen te voldoen. De REG2 voert een nieuw regime voor het prudentieel toezicht om een grotere consistentie te creëren tussen het prudentieel toezicht op de uitgifte van elektronisch geld en het prudentieel toezicht op de andere betalingsdiensten die onder het toepassingsgebied van de Richtlijn Betalingsdiensten vallen. De voorwaarden die aan de IEG’s opgelegd worden krachtens de REG2 zijn in enige zin versoepeld tegenover de voorwaarden die door de REG1 opgelegd werden. Zo is krachtens de REG2 maar een aanvangskapitaal van 350 000 EUR vereist, terwijl er door de REG1 nog een aanvangskapitaal van ten minste 1 miljoen EUR verwacht werd voor IEG’s434. De REG2 voorziet ook in een gewijzigd vrijstellingsregime en ook de bepalingen ter voorkoming van het witwassen van geld zijn gewijzigd435. 279.

De REG2 diende uiterlijk tegen 30 april 2011 in het Belgisch recht omgezet worden. De

Belgische wetgever liet echter op zich wachten en heeft zijn verplichting pas op 27 november 2012436 volbracht door middel van de wet van 27 november 2012 tot wijziging van de wet van 21 december betreffende het statuut van de betalingssystemen, de toegang tot het bedrijf van de betalingsdienstaanbieder en de toegang tot de betalingssystemen, en van andere wetgeving die betrekking heeft op het statuut van de betalingsinstellingen en van de instellingen voor elektronisch geld en van de kredietverenigingen uit het net van het Beroepskrediet437 (hierna vermeld als “de Wet van 27 november”). Het overgrote deel van de REG2 werd in het Belgisch recht geïmplementeerd door de toevoeging van een boek 3 aan de wet van 21 december 2009 betreffende de betalingsinstellingen (hierna vermeld als “de Wet Betalingsinstellingen”)438 waarin de toegang tot de activiteit van de uitgifte van elektronisch geld en het statuut van de instellingen voor elektronisch 432

Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van het terrorisme, pb. L. 25 november 2005, afl. 309/15. 433 Richtlijn 2006/48/EG van Het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, Pb. L. 30 maart 2010. 434 Q.R. KROES, E-‐business law of the European Union, Nederland, Kluwer, 2010, 22. 435 Q.R. KROES, E-‐business law of the European Union, Nederland, Kluwer, 2010, 22. 436 In laatste instantie werd hiermee een boete afgewend, de Europese Commissie had voor het Hof van Justitie al gevorderd om België te beboeten wegens weigering van de uitvoering van de EU-‐regels. 437 De wet van 27 november 2012 tot wijziging van de wet van 21 december betreffende het statuut van de betalingssystemen, en van andere wetgeving die betrekking heeft op het statuut van de betalingsinstellingen en van de instellingen voor elektronisch geld en van de kredietverenigingen uit het net van het Beroepskrediet, BS 30 november 2012. 438 Wet van 21 december 2009 betreffende het statuut van de betalingsinstellingen en van instellingen voor elektronisch geld, de toegang tot het bedrijf van de betalingsdienstaanbieder en tot de toegang van uitgifte van elektronisch geld en de toegang tot betalingssystemen, BS 19 januari 2010.

98

geld worden gereglementeerd. Enkele bepalingen van de REG2 werden ook in de Wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten439 geïmplementeerd, in de Bankwet en de Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsels voor het witwassen van geld en de financiering van het terrorisme440 441.

439

Wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten, BS 15 januari 2010. Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, BS 9 februari 1993. 441 Er wordt hier geen limitatieve opsomming gegeven van de gewijzigde wetten door de Wet van 27 november 2012, voor een limitatieve opsomming zie de Wet van 27 november 2012. 440

99

Hoofdstuk III

De Wet Betalingsinstellingen: instellingen voor elektronisch geld en de uitgifte van elektronisch geld

280. Krachtens de Wet van 27 november 2012 hebben de instellingen voor elektronisch geld een nieuw juridisch statuut gekregen. Ze worden niet langer als kredietinstellingen beschouwd, maar als betalingsinstellingen. Dit is meteen ook één van de belangrijkste wijzigingen van de REG2. Bijgevolg is de Bankwet niet meer van toepassing op IEG’s maar wel de Wet Betalingsinstellingen442. Het nieuwe statuut van de IEG’s maakt deel uit van een nieuw boek 3 in de Wet Betalingsinstellingen. §1.

Instellingen voor elektronisch geld

281. Vooreerst moet er een onderscheid gemaakt worden tussen de IEG’s en de uitgevers van elektronisch geld. 282. Uitgevers van elektronisch geld zijn de instellingen en de andere entiteiten waarvan de werkzaamheden bestaan in het uitgeven van elektronisch geld. Hiertoe behoren ook de rechtspersonen die genieten van een vrijstelling voor het verkrijgen van een vergunning betreffende de uitgifte van elektronisch geld443. Alle entiteiten die bevoegd zijn om elektronisch geld uit te geven in België worden opgesomd in artikel 59 Wet Betalingsinstellingen, zijnde -‐ de kredietinstellingen; -‐ de instellingen voor elektronisch geld; -‐ -‐ -‐

Bpost; De Bank en de Europese Centrale Bank wanneer zij niet handelen in hun hoedanigheid van monetaire of andere publieke autoriteit; De Belgische federale, gewestelijke en lokale overheden en de overheden van de gemeenschappen in België wanneer zij handelen in hun hoedanigheid van publieke autoriteit.

283. Uit deze opsomming blijkt dat alle instellingen voor elektronisch geld uitgevers van elektronisch geld zijn. De omgekeerde denkwijze gaat niet steeds op. Het begrip IEG is dus restrictiever dan het begrip uitgever van elektronisch geld. Het onderscheid is van belang gezien bepaalde bepalingen enkel van toepassing zijn op de IEG’s terwijl andere voor alle uitgevers van elektronisch geld gelden444. 284.

IEG’s worden in de Wet Betalingsinstellingen niet specifiek gedefinieerd445. Het gaat om alle

instellingen die een vergunning hebben verkregen van de NBB op basis van de voorwaarden die de Wet Betalingsinstellingen bepaalt. De instellingen die vrijgesteld zijn van de vergunningsplicht op 442

Art. 100-‐113 Wet 27 november 2012. Art. 4, 32° Wet Betalingsinstellingen. 444 De bepalingen inzake de terugbetaalbaarheid, uitgifte en rente op elektronisch geld zijn van toepassing op alle uitgevers van elektronisch geld terwijl boek 3 van de Wet Betalingsinstellingen enkel geldt voor de instellingen voor elektronisch geld. 445 Art. 4, 31° Wet Betalingsinstellingen. 443

100

basis van art. 105 Wet Betalingsinstellingen zijn geen instellingen voor elektronisch geld, ook al worden zij op dezelfde wijze behandeld en worden zij ook ingeschreven op de lijst van de IEG’s die wordt bijgehouden door de NBB446. Vrijgestelde instellingen moeten dan ook niet aan alle bepalingen van de Wet Betalingsinstellingen voldoen gezien zij niet behoren dus tot de restrictieve categorie van IEG’s. Zij behoren wel tot de ruimere categorie van uitgevers van elektronisch geld447. 285. Het statuut van de IEG’s heeft met de invoering van de REG2 een gedaanteverwisseling ondergaan. Vóór de invoering van de REG2 vormden de IEG’s nog een aparte categorie van kredietinstellingen; zij waren bevoegd voor het uitgeven van betalingsinstrumenten in de vorm van elektronisch geld zonder daarnaast de klassieke bancaire activiteiten uit te oefenen448. Bij de invoering van de REG2 hebben zij een afzonderlijk statuut verkregen dat volledig geregeld wordt door Boek 3 van de Wet Betalingsinstellingen. 286. Zowel PingPing, uitgegeven door het bedrijf Tunz, die ressorteert onder het Belgisch recht, als PayPal, die ressorteert onder het Luxemburgs recht, zijn instellingen voor elektronisch geld in de zin van art. 4, 31° Wet Betalingsinstellingen449. Het feit dat PayPal onder Luxemburgs recht ressorteert heeft wel gevolgen voor de uitoefening van het prudentieel toezicht450. Hieronder volgt een beschrijving van de voorwaarden waaraan dergelijke instellingen moeten voldoen alvorens zij elektronisch geld mogen uitgeven. i.

De toegangsvoorwaarden a.

Vergunningsvereiste

287. Het verkrijgen van een vergunning is een essentiële voorwaarde opdat IEG’s gerechtigd zouden zijn elektronisch geld uit te geven451. De vergunning vormt de toegang tot de markt der IEG’s. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen drie categorieën IEG’s die in België bevoegd zijn voor de uitgifte van elektronisch geld, de IEG’s die ressorteren onder Belgisch recht, IEG’s die ressorteren onder het recht van een andere lidstaat van de EER en die in België werkzaam zijn op grond van art. 91 van de Wet Betalingsinstellingen en als laatste categorie de bijkantoren van IEG’s die ressorteren onder het recht van een staat die geen lid is van de EER, maar die in België gevestigd zijn overeenkomstig art. 99 van de Wet Betalingsinstellingen452. Deze verschillende categorieën zijn evenwel niet aan dezelfde voorwaarden onderworpen willen zij in België elektronisch geld uitgeven. Zo moeten IEG’s die reeds een vergunning verkregen hebben voor de uitgifte van elektronisch geld krachtens het recht van de lidstaat waaronder zij ressorteren, dienen deze niet op nieuw in België

446

Zoals bedoeld in artikel 64 van de Wet Betalingsinstellingen. MvT, Parl. St. Kamer, Doc 53, 2431/001, 10. 448 Art. 1, 2° Bankwet; J. DEGUEE, “Le statut légal des établissements de monnaie électronique” in X., Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 2, Kluwer, Brussel 2004 , 15. 449 Dit wordt ook bevestigd in de gebruiksvoorwaarden van zowel PingPing als PayPal. Voor PingPing, zie de gebruiksvoorwaarden pagina 1 (geconsulteerd op 25 februari 2013). 450 Infra. 451 Art. 61, eerste lid Wet Betalingsinstellingen. 452 Art. 61, tweede lid Wet Betalingsinstellingen. 447

101

aan te vragen. Dit is te danken aan de invoering van het Europees paspoort waarover IEG’s in de EER beschikken (infra). 288. Wanneer geen vergunning verkregen wordt of wanneer deze naderhand terug ingetrokken wordt, impliceert dit een verbod om als instelling voor elektronisch geld op te treden. Omdat het evenwel de bedoeling is van de Europese wetgever om met het nieuwe juridisch kader de toegang tot de markt te versoepelen, zijn de vergunningsvoorwaarden in vergelijking met de vroegere wetgeving versoepeld. 289. Volgende vereisten worden door de Wet Betalingsinstellingen opgelegd aan de IEG’s naar Belgisch recht alvorens een vergunning kan worden verkregen: -‐

Oprichting in de rechtsvorm van een handelsvennootschap, met uitzondering van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die is opgericht door één enkele persoon453. Hierdoor is het nooit mogelijk dat een natuurlijke persoon instaat voor de uitgifte van elektronisch geld454.

-‐

Het aanvangskapitaal dient krachtens de Wet Betalingsinstellingen slechts 350 000 EUR te bedragen455. Dit is slechts een derde van de 1 miljoen EUR die door de Bankwet werd geëist. Door deze versoepeling wordt het verkrijgen van een vergunning voor de IEG’s vergemakkelijkt. Dit brengt evenwel toch een belangrijk nadeel mee voor de houders van het elektronisch geld. Gezien zij slechts een schuldvordering hebben op de IEG en dus bij een eventueel faillissement schuldeisers zijn in de boedel is er voor hen minder zekerheid dat de betrokken IEG de schuldvordering effectief zal kunnen betalen. Bovendien is er in de nieuwe regelgeving geen sprake meer van een depositobeschermingsregeling gezien de IEG’s niet meer behoren tot de kredietinstellingen in de ruime zin. Deze versoepeling dient dus noodzakelijkerwijze gecompenseerd te worden met garanties of beschermingsmaatregelen voor de houders van elektronisch geld. De Wet Betalingsinstellingen voorziet daarom in minder vrijstellingsmogelijkheden voor IEG’s, er worden solvabiliteitseisen opgelegd en de participaties in andere ondernemingen zijn streng gereglementeerd. De vraag blijft evenwel of deze maatregelen een degelijk alternatief vormen voor de krachtige bescherming die een depositobeschermingsgarantie normaliter biedt en het reduceren van het aanvangskapitaal.

-‐

De vergunning kan pas verkregen worden nadat de NBB een positieve beoordeling gegeven heeft over de aandeelhouders van de IEG, gelet op de noodzaak van een gezond en voorzichtig beleid van de IEG456.

-‐

De effectieve leiding van de IEG moet toegewezen worden aan ten minste twee natuurlijke personen. In elk geval moeten de personen die deelnemen aan het bestuur en degene die deelnemen aan de effectieve leiding van de IEG beschikken over de vereiste professionele

453

Art. 65 Wet Betalingsinstellingen P. DE PREZ en V. TIMMERMANS, “ Een doorstart voor het elektronisch geld? Analyse van de nieuwe regelgeving”, Bank. Fin. R. 2013, 455 Art. 66 Wet Betalingsinstellingen. 456 Art. 67 Wet Betalingsinstellingen. 454

102

betrouwbaarheid, deskundigheid en passende ervaring, ook dit wordt beoordeeld door de NBB, -‐

De IEG dient te beschikken over een beleidsstructuur, administratieve boekhoudkundige organisatie, controle-‐ en beveiligingsmaatregelen met betrekking tot de elektronische informatieverwerking en interne controle die aangepast zijn aan de voorgenomen werkzaamheden. Wat precies met deze maatregelen bedoeld wordt, wordt in art. 69 Wet Betalingsinstellingen bepaald.

-‐

Als laatste voorwaarde dient het hoofdbestuur van de IEG in België gevestigd te zijn.

290. Indien de IEG reeds een vergunning had verkregen op basis van de oude wetgeving, verkrijgt zij van rechtswege een vergunning onder de Wet Betalingsinstellingen. PingPing die reeds een vergunning bezat voor de uitgifte van elektronisch geld op basis van de voorwaarden bepaald krachtens de Bankwet, diende dus geen nieuwe vergunning aan te vragen om aan de nieuwe regelgeving te beantwoorden. Hetzelfde geldt voor ondernemingen die een vrijstelling kregen op basis van de oude regelgeving, zij kunnen deze vrijstelling onder de nieuwe regelgeving behouden. Doch zij moeten wel melden aan de Nationale Bank van België wanneer zij wensen bijkomende of andere activiteiten uit te oefenen. 291. De NBB is bevoegd voor het verlenen van de vergunning. Opdat de NBB een vergunning mag toekennen dient de FSMA haar advies omtrent de vergunningverlening te geven457 458. Het advies van heeft betrekking op de betrouwbaarheid van de natuurlijke personen die deelnemen aan het bestuur, het beleid of de effectieve leiding van de toekomstige instelling459. Wanneer de NBB besloten heeft de vergunning toe te wijzen moet de IEG opgenomen worden in de lijst van instellingen voor elektronisch geld460. Op deze lijst worden de voorgenomen betalingsdiensten, het adres van de bijkantoren van de instellingen die in het buitenland gevestigd zij en in voorkomend geval de identiteit van de agenten van de betrokken instelling vermeld. Instellingen die een vrijstellingen genieten worden eveneens op deze lijst opgenomen. Sinds de omzetting van de REG2 naar Belgisch recht mag een IEG wanneer zij eenmaal erkend is, naast de uitgifte van elektronisch geld nog andere werkzaamheden uitoefenen461. Dit is eveneens een belangrijke wijziging die door de REG2 wordt ingevoerd. Toch heeft de Belgische wetgever hier enkele belangrijke beperkingen aan gekoppeld, wanneer een IEG andere activiteiten wil uitvoeren moet zij hiervoor eerst toestemming verkrijgen van de NBB. Hierbij beschikt de NBB over de mogelijkheid om aanvullende voorwaarden op te leggen, zo kan de NBB onder meer opleggen dat de activiteit van uitgifte van elektronisch geld en het betalingsdienstbedrijf in afzonderlijke entiteiten worden ondergebracht. Op het eerste zicht lijkt het dat Tunz niet van deze extra mogelijkheid reeds gebruik heeft gemaakt. Onder de oude regelgeving waren andere werkzaamheden niet toegestaan, 457

Financial Services and Markets Authority. Art. 62 §2 Wet Betalingsinstellingen. 459 Art. 62, §2 Wet Betalingsinstellingen. 460 Art. 64 Wet Betalingsinstellingen. 461 Art. 77, §1 Wet Betalingsinstellingen. 458

103

in de praktijk werden zij meestal in een andere entiteit ondergebracht462. De bevoegdheid van de NBB om nog aanvullende voorwaarden op te leggen wanneer de IEG nog andere werkzaamheden wil uitoefenen dan de loutere uitgifte van elektronisch geld, volgt niet rechtstreeks uit de REG2 maar uit de Richtlijn Betalingsdiensten. De Wet Betalingsdiensten vormt dus geen inbreuk op de maximale harmonisatie die door de REG2 wordt voorgeschreven463 gezien de REG2 voor een aantal prudentiële bepalingen ook naar de Richtlijn Betalingsdiensten verwijst464. De mogelijkheid tot het stellen van voorwaarden door de NBB zal er volgens P. DE PREZ en V. TIMMERMANS echter voor zorgen dat er voor sommige IEG’s de facto geen verschil zal bestaan tussen de toestand vóór en de toestand na de invoering van de REG2. Bedrijven zullen namelijk nog steeds de verplichting opgelegd kunnen krijgen de verschillende activiteiten te scheiden in afzonderlijke entiteiten. Iets wat voor de invoering van de REG2 ook al gedaan werd om de beperkingen van de wetgeving te omzeilen. 292. Voor het verlenen van betalingsdiensten en andere operationele diensten en nevendiensten die nauw samenhangen met de uitgifte van elektronisch geld is geen voorafgaandelijke toestemming van de NBB nodig465. Voor het verlenen van dergelijke extra diensten is dan ook geen extra vergunning. Omgekeerd kunnen betalingsinstellingen die geen elektronisch geld uitgeven maar wel een vergunning hebben voor hun activiteiten, niet op basis van deze vergunning ook elektronisch geld uitgeven466. Het uitoefenen van andere werkzaamheden mag evenwel niet te ruim begrepen worden, steeds moeten de klassieke principes zoals bepaald in de Wet Betalingsinstellingen gerespecteerd worden; zo moet de IEG steeds kunnen garanderen dat houders van elektronisch geld onverwijld het elektronisch geld kunnen omwisselen. Bovendien mogen IEG’s geen activiteiten uitoefenen waarbij zij gelddeposito’s of andere terugbetaalbare gelden ontvangen. b.

De bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden

293. Krachtens de Wet Betalingsinstellingen worden er niet alleen vergunningsvoorwaarden opgelegd, er worden ook voorwaarden opgelegd waaraan de IEG tijdens het uitvoeren van haar werkzaamheden moet voldoen, nl. de bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden. Zowel de vergunnings-‐ als de bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden moeten te allen tijde voldaan zijn bij het uitoefenen van de werkzaamheden van de instelling voor elektronisch geld. 294. De bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden garanderen de financiële betrouwbaarheid van de IEG, opdat de instellingen tegen verschillende financiële risico’s bestand zouden zijn. Deze voorwaarden hebben dan ook betrekking op het eigen vermogen en de solvabiliteit. Zo mag het eigen vermogen 462

P. DE PREZ en V. TIMMERMANS, “ Een doorstart voor het elektronisch geld? Analyse van de nieuwe regelgeving”, Bank. Fin. R. 2013, 16. 463 Art. 3, 1° REG2. 464 Art. 10,5° Richtlijn Betalingsdiensten. 465 Art. 77, §2 Wet Betalingsinstellingen. 466 P. DE PREZ en V. TIMMERMANS, “ Een doorstart voor het elektronisch geld? Analyse van de nieuwe regelgeving”, Bank. Fin. R. 2013, 18.

104

van de IEG op geen enkel moment onder de 350 000 EUR dalen467. Het eigen vermogen bestaat uit het volstort kapitaal, de uitgiftepremies, de reserves, het overgedragen resultaat, met uitsluiting van de preferente aandelen en de herwaarderingsreserves en wordt berekend na aftrek van overgedragen verliezen en goodwill468. De voorwaarden inzake solvabiliteit worden door de NBB voor elke IEG afzonderlijk bepaald, in overeenstemming met de bepalingen van de REG2469. Zo bepaalt de REG2 onder meer dat het eigen vermogen minstens gelijk moet zijn aan 2% van het gemiddeld uitstaand elektronisch geld470. Tevens moet bij het overschrijden van bepaalde drempels inzake stemrechten de NBB op de hoogte gebracht worden, evenals wanneer een IEG wenst te fusioneren471. 295. Hoewel de uitgifte van elektronisch geld nooit uitbesteed kan worden aan een derde entiteit, kan er wel gebruik gemaakt worden van agenten en distributeurs. Distributeurs zijn tussenpersonen die kunnen handelen voor rekening van de IEG voor wat betreft het overmaken, terugbetalen en heropladen van elektronisch geld. Agenten kunnen in naam en voor rekening van de instelling bepaalde betalingsdiensten aanbieden. Onder de oude regelgeving was werken met tussenpersonen verboden. 296. Het is IEG’s slechts in een beperkt aantal gevallen toegelaten krediet te verstrekken, zo geldt minstens de voorwaarde dat het krediet niet wordt verleend uit geldmiddelen die werden verkregen in ruil voor ontvangen geld472. Bovendien moet het krediet aanvullend zijn en uitsluitend verstrekt in uitvoering van een betalingstransactie, moet het terugbetaalbaar zijn binnen een termijn van 12 maanden en moet de IEG erop toezien dat het eigen vermogen in redelijke verhouding staat tot het totale bedrag van het verleende krediet473. 297. De IEG krijgt geen vrij spel over de ontvangen geldmiddelen. Ter bescherming van de houder van het elektronisch geld wordt dit geld aan bijzondere beschermingsvereisten onderworpen. Zo moeten de ontvangen geldmiddelen bijvoorbeeld steeds afzonderlijk geïdentificeerd kunnen worden in de boekhouding en mogen zij nooit vermengd worden met andere geldmiddelen474. De IEG heeft twee keuzemogelijkheden over wat zij wel met de ontvangen geldmiddelen kan doen. Ten eerste kan zij de geldmiddelen deponeren op een afzonderlijke rekening bij een kredietinstelling of kan zij naar keuze beleggen in veilige activa met een lage risicograad. De NBB moet bepalen wat zij onder deze activa verstaat475. Ten tweede kan zij ook opteren om een verzekering af te sluiten ter garantie van de terugbetaling van het uitgegeven elektronisch geld. De verzekering moet aangegaan zijn voor een bedrag dat gelijk is aan het bedrag dat onder de eerste methode zou worden afgezonderd en belegd476. 467

Art. 72 Wet Betalingsinstellingen. L. LEMMENS, “instellingen voor elektronisch geld”, NJW 2012, 802. 469 Art. 72 Wet Betalingsinstellingen. 470 Art. 5, 3° REG2 471 Art. 79-‐80 Wet Betalingsinstellingen. 472 Art. 77, §3 in fine Wet Betalingsinstellingen. 473 Art. 21, §3 Wet Betalingsinstellingen. 474 Is er geen artikel die dit zegt? 475 Art. 7.2 van de REG; MvT, Parl. St. Kamer, Doc 53, 2431/001, 41. 476 Art. 78, §1 Wet Betalingsinstellingen. 468

105

298. Daarnaast zijn deelnemingen van IEG’s in andere handelsvennootschappen nog steeds verboden, tenzij ze er toelating voor gekregen hebben van de NBB477. Deelnemen in handelsvennootschappen die een soortgelijke activiteit als de uitgifte van elektronisch geld verlenen is wel toegelaten. 299.

Krachtens bovenvermelde versoepelde maatregelen die door de Wet Betalingsinstellingen

aan de IEG’s opgelegd worden, zullen IEG’s veel gemakkelijker aan de opgelegde voorwaarden voldoen en in aanmerking komen voor een vergunning die hen de bevoegdheid tot het uitgeven van elektronisch geld verleent. Dit voordeel gaat m.i. toch wel ten kosten van de bescherming van de houder van het elektronisch geld. De belangrijkste beschermingsmaatregelen, een hoog eigen vermogen en een aansluiting bij de depositobeschermingsregeling, die oorspronkelijk krachtens de REG1 werden ingevoerd, zijn verdwenen. Gezien de problemen die we de laatste jaren gekend hebben in de financiële sector en het groeiende wantrouwen van de gebruiker tegenover de traditionele financiële instellingen lijkt het mij noodzakelijk over een goede beschermingsregeling te beschikken wil men het vertrouwen van de consument in de IEG’s winnen. Het wegvallen van de depositobeschermingsregeling is m.i. een concurrentienadeel voor de IEG’s ten aanzien van de kredietinstellingen. De klassieke kredietinstellingen kunnen op alle creditsaldi van de zicht-‐, termijn-‐ en spaarrekeningen, ongeacht de specifieke benaming die deze rekeningen gekregen hebben, een garantie geven tot een bedrag van 100 000 EUR478. Het argument dat de depositobeschermingsregeling enkel van toepassing is op spaarproducten en de rekeningen van IEG’s hierdoor niet in aanmerking komen houdt m.i. geen steek gezien de functie van de klassieke zichtrekening vrij sterk de functie van de rekening van een IEG benadert. De beschermingsmaatregelen ter compensatie zoals een grondige doorlichting van de voornaamste aandeelhouders en bedrijfsleiders en een grondige boekhoudkundige controle volstaan naar mijn oordeel niet. Uit het verleden is al gebleken hoe machteloos de overheid en de prudentieel toezichthouders stonden wanneer de grootste flaters van de belangrijkste kredietinstellingen van ons land naar boven kwamen. In de zoektocht naar een goed betalingsinstrument om op regelmatige basis betalingstransacties via het internet te initiëren zijn deze gebrekkige beschermingsmaatregelen niet onbelangrijk. 300. M.i. heeft de Europese wetgever met de REG2 de indruk niet goed te weten welke kant ze uit wil met de instellingen voor elektronisch geld. Enerzijds lijkt zij een regime te willen invoeren waardoor voortaan instellingen gemakkelijker tot de markt van de uitgifte van elektronisch geld kunnen toetreden. Dit kan enkel gerealiseerd worden mits minder verregaande controle-‐ en beschermingsmaatregelen op te leggen. Anderzijds wil de Europese wetgever ook een regime creëren waardoor de gebruiker overtuigd moet zijn van de veiligheid die gepaard gaat met het gebruik van dergelijke betalingsinstrumenten. Dit kan enkel gerealiseerd worden mits het opleggen van verregaande beschermings-‐ en controlemaatregelen. Er moet dan ook tot de conclusie gekomen

477

Art. 79 Wet Betalingsinstellingen. www.beschermingsfonds.be/nlmod_systeme.html (geconsulteerd op 15 april ’13)

478

106

worden dat de bepalingen van de REG2 een tweestrijdige inhoud bevatten waardoor het onmogelijk zal zijn één van de twee bovenvermelde doelstellingen te bereiken. Hoewel de Europese wetgever een goede poging heeft gedaan om de twee belangen tegen elkaar af te wegen, had zij m.i. een keuze moeten maken. Ofwel een regelgeving creëren waardoor heel veel bedrijven zich zouden toespitsen op de uitgifte van elektronisch geld en waarbij amper voorzien werd in beschermingsmaatregelen voor de consument. De consument zou dan van deze ontbrekende bescherming uitdrukkelijk op de hoogte zijn gesteld en met dit in het achterhoofd zelf de afweging moeten maken of het gebruik van het betalingsinstrument het risico waard is. Bij wijze van voorbeeld kan Amazon aangehaald worden. In de Verenigde Staten geeft zij elektronisch geld uit waarmee de klanten van amazon hun transacties op de site kunnen initiëren. Ofwel moet de Europese wetgever opteren voor een regelgeving waardoor toetreden tot de markt van elektronisch geld slechts door één of enkele spelers mogelijk zou zijn. Hiervoor zouden dan heel strenge toetredingsvoorwaarden opgelegd moeten worden waardoor de bescherming van de consument optimaal kan worden gegarandeerd . Dit zou resulteren in het ontstaan voor één betalingsinstrument dat door heel veel gebruikers gebruikt zou worden voor een bepaalde toepassing. Bij wijze van voorbeeld kunnen dan één of slechts een beperkt aantal ontwikkeld worden betalingsinstrumenten die zich specifiek toespitsen om online betalingen te verrichten. Dit kan vergeleken worden met de bancontact/Mistercash kaart die praktisch een monopolie heeft wat het gebruik van debetkaarten betreft. ii.

Het Europees paspoort

301. Het Europees paspoort dat reeds werd ingevoerd door de REG1 blijft voor de IEG’s behouden onder de REG2. Belgische IEG’s kunnen bijgevolg op een eenvoudige wijze aan de slag in de andere lidstaten van de EER. Instellingen die ressorteren onder het recht van een andere lidstaat kunnen eenvoudig aan de slag in België. Zij kunnen dat hetzij via de vestiging van een bijkantoor, hetzij in het kader van het vrij verrichten van diensten. Dit moet evenwel gemeld worden aan de NBB. De NBB maakt op haar beurt op haar website een lijst bekend van de instellingen voor elektronisch geld die ressorteren onder het recht van een andere lidstaat van de EER en in België actief zijn479. PayPal, die ressorteert onder Luxemburgs recht maakt van het Europees paspoort gebruik om haar financiële diensten in België te kunnen aanbieden zonder dat hiervoor een aparte vergunning moet worden aangevraagd. 302. Het is daarom van belang expliciet op te merken dat PayPal niet aan de voorwaarden van de Wet Betalingsinstellingen moet voldoen. Indien zij op basis van de Luxemburgse wetgeving een vergunning voor de uitgifte van elektronisch geld verkregen heeft, mag zij dit ook in België doen. Of nu de Luxemburgse wetgeving480 of de Belgische wetgeving de grondslag verleend heeft voor het toekennen van een vergunning zal in de praktijk weinig verschil uitmaken gezien alle nationale 479

Art. 91, eerste lid, Wet Betalingsinstellingen.

480

Loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, Journal Officiel du Grand-‐Duché de Luxembourg 10 april 1993

107

wetgevingen omtrent de uitgifte van het elektronisch geld, gebaseerd zijn op de REG2 die de maximale harmonisatie voorschrijft. Omwille van deze redenen maakt deze bijdrage geen analyse van de omzetting van de REG2 naar Luxemburgs recht. iii.

Vrijstellingen

303. Krachtens de REG1 konden heel wat vrijstellingen worden toegekend waardoor de IEG niet aan de vergunnings-‐ en bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden moest voldoen. Zo kon een IEG onder meer worden vrijgesteld indien zij slechts een beperkt bedrag elektronisch geld uitgeeft481, indien het uitgegeven elektronisch geld enkel gebruikt werd binnen eenzelfde groep van verbonden vennootschappen of indien het elektronisch geld enkel aanvaard werd door ondernemingen die gemakkelijk te onderscheiden zijn doordat zij hetzelfde pand of een begrensde locatie delen of nog nauwe financiële of zakelijke banden hebben met de uitgever482. Deze vele vrijstellingsmogelijkheden leidden ertoe dat meer instellingen van een vrijstelling konden genieten dan dat er instellingen waren die daadwerkelijk in het bezit waren van een vergunning. 304. In de Wet Betalingsinstellingen zijn deze vrijstellingsmogelijkheden dan ook drastisch verminderd. Er is maar één categorie instellingen die nog vrijgesteld kan worden van de toepassing van de Wet Betalingsinstellingen, nl. wanneer de totale bedrijfsactiviteiten een gemiddeld uitstaand elektronisch geld genereren dat niet hoger is dan 5 000 000 euro en waarvan geen enkele met het beleid of de uitoefening van de werkzaamheden belaste personen veroordeeld is wegens strafbare feiten in verband met het witwassen van geld of terrorismefinanciering483. Een vrijstelling biedt als voordeel dat aan bepaalde bedrijfsuitoefenings-‐ en vergunningsvoorwaarden niet moet voldaan worden. Aan een vrijstelling zijn er echter ook nadelen verbonden. Vrijgestelde IEG’s komen onder meer niet in aanmerking voor de regeling inzake de wederzijdse erkenning (Europees paspoort) en dienen dus telkens opnieuw bij de desbetreffende lidstaat een vergunning aan te vragen wanneer zij in een andere lidstaat werkzaam willen zijn. Daarnaast wordt het bedrag dat op elektronische drager mag worden opgeslagen beperkt tot 150 euro484. Gezien er krachtens de oude regelgeving heel veel vrijstellingen werden toegekend, brachten de nadelen die aan een vrijstelling verbonden waren de innovatie-‐ en ontwikkelingsmogelijkheden van de IEG’s in het gedrang. 305. De beperking van de mogelijkheden om de vrijstelling van vergunningsplicht te verkrijgen gaat in de REG2 ten voordele van de verruiming van de uitsluitingen. Zo zijn de elektronisch opgeslagen monetaire waarden die louter in een beperkt netwerk gebruikt worden niet langer een vrijstelling maar een uitsluiting485. Een tweede uitsluiting die krachtens de REG2 ingevoerd werd, is de uitsluiting voor de monetaire waarden die gebruikt worden om betalingstransacties te verrichten 481

Art. 2, §2, 1° Bankwet. Art. 2, §2, 2°-‐3° Bankwet. 483 Art. 105 Wet Betalingsinstellingen. 484 Art. 105, §2 Wet Betalingsinstellingen. 485 Art. 60 Wet Betalingsinstellingen. 482

108

die worden uitgevoerd via een telecommunicatie-‐, digitaal-‐ of IT-‐ instrument, wanneer de gekochte goederen of diensten geleverd worden aan, en gebruikt moeten worden via datzelfde instrument en de telecommunicatie-‐, digitale-‐ of IT-‐ exploitant niet uitsluitend als tussenpersoon optreedt tussen de houder van het elektronisch geld en de leverancier van de goederen en diensten en dus nog een toegevoegde waarde creëert. Denk maar aan bijvoorbeeld het kopen van ringtones voor de gsm of het aanvragen van een film via de digibox. Ter verduidelijking: PingPing valt niet onder deze uitsluiting. Wanneer PingPing bij wijze van voorbeeld gebruikt wordt voor het betalen van een busticket en de valideringscode van het ticket per sms wordt verzonden aan de gebruiker, dan worden de transactie wel uitgevoerd via het telecommunicatie-‐instrument, maar wordt de dienst niet geleverd via datzelfde instrument. Hoewel de bevestingscode van de betaling via het telecommunicatie-‐instrument verstuurd wordt, wordt de dienst nog steeds geleverd door De Lijn. 306. In tegenstelling tot uitgesloten instellingen, vallen vrijgestelde IEG’s niet volledig buiten de regelgeving. Zij blijven nog steeds onderworpen aan een deel van de regelgeving486, zo kunnen zij nooit vrijgesteld worden van de bepalingen omtrent het uitvoeren van bepaalde activteiten naast de uitgifte van elektronisch geld487, de bepalingen omtrent het verlenen van krediet, het verbod om deposito’s of andere terugbetaalbare gelden te ontvangen, de bepalingen omtrent de deelnemingen die zij kunnen nemen in andere instellingen en de bepalingen omtrent de beschermingsvereisten inzake de ontvangen geldmiddelen en de bestemmingsmogelijkheden van de ontvangen geldmiddelen488 489. Vrijgestelde IEG’s worden ook opgenomen in een specifieke lijst door de NBB, uitgesloten instellingen niet. Vrijgestelde IEG’s hebben in tegenstelling tot de uitgesloten instellingen ook een meldingsplicht: wanneer er zich wijzigingen voordoen in verband met de bedrijfsactiviteit, moet dit gemeld worden aan de NBB. Wanneer de voorwaarden om een vrijstelling te verkrijgen niet meer vervuld zijn, moet door de instelling binnen de dertig dagen een vergunning aangevraagd worden, zo niet riskeren zij een verbod om elektronisch geld uit te geven490.

486

Art. 105 Wet Betalingsinstellingen bepaalt van welke bepalingen de instellingen precies zijn vrijgesteld. Art. 77 Wet Betalingsinstellingen. 488 Art. 78 Wet Betalingsinstellingen. 489 Onder het oude regime werd niet voorzien in minimumregels die te allen tijde ook op vrijgesteld IEG’s van toepassing waren. Zij konden dan ook in principe vrijgesteld worden van elke verplichting inzake de uitgifte van elektronisch geld. P. DE PREZ en V. TIMMERMANS, “ Een doorstart voor het elektronisch geld? Analyse van de nieuwe regelgeving”, Bank. Fin. R. 2013, 26. 490 Art. 105, §5 Wet Betalingsinstellingen. 487

109

Hoodstuk IV §1.

Prudentieel toezicht na invoering “Twin Peaks-‐model” i.

307.

Prudentieel toezicht op de IEG’s en de sanctionering

Algemeen

Met prudentieel toezicht wordt het administratief toezicht op de financiële,

boekhoudkundige en organisatorische verplichtingen van de financiële instellingen bedoeld. Door middel van prudentieel toezicht streeft de wetgever een voorzichtige bedrijfsvoering ter bescherming van de gebruikers na. 308. De uitoefening van het prudentieel toezicht is door de financiële crisis in de loop der jaren gewijzigd. Eén van de belangrijkste lessen die getrokken werden uit de financiële crisis, is de noodzaak om het toezicht in de financiële sector te versterken. Vanaf 1 april 2011 werd de daad bij het woord gevoegd en trad de wet van 2 juli 2010491 in werking die in België het “Twin Peaks-‐model” heeft ingevoerd. Waar voorheen de centrale banken enkel verantwoordelijk waren voor de algemene macro-‐economische stabiliteit van het financieel systeem en de toezichthouders verantwoordelijk waren voor het micro-‐economische toezicht op de financiële instellingen en markten, is nu een tweeledige toezichtstructuur ingevoerd. 309.

Het Twin Peaks-‐model is een toezichtstructuur waar de toezichtsbevoegdheden verdeeld

worden tussen enerzijds de centrale banken en anderzijds de toezichthouders. De centrale banken zijn verantwoordelijk voor zowel de stabiliteit van het financiële systeem als het prudentieel toezicht op de financiële instellingen terwijl de toezichthouders verantwoordelijk zijn voor de financiële markten en hun marktgedrag492. Concreet voor België houdt dit toezichtmodel een herverdeling van de toezichtsbevoegdheden tussen de FSMA, zijnde de vroegere CBFA, en de NBB493 in. Algemeen gesteld valt het prudentieel toezicht van de meeste financiële instellingen, waaronder ook de instellingen voor elektronisch geld, onder het toezicht van de NBB en is de FSMA bevoegd voor het toezicht op de financiële markten in het algemeen, de marktgedragsregels en het prudentieel toezicht op instellingen waar de NBB niet voor bevoegd is494. De NBB doet onderzoek naar de algemene financiële toestand van de financiële instelling, haar solvabiliteit en de genomen risico’s terwijl de FSMA toezicht houdt op de tussenpersonen, de aangeboden producten en de gedragsregels die gelden voor de desbetreffende instellingen495. 491

Wet van 2 juli 2010 houdende de wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, BS 28 september 2010. 492 J. VERBIST en S. LOOSVELD, “De onderzoeksbevoegdheden van de financiële toezichthouders en de rechten van de verdediging” in R. STEENNOT, Financiële regulering in de kering. IFR-‐dagen 2011, Intersentia, Antwerpen, 2012, 493. 493 Art. 123 KB 3 maart 1993. 494 De details van de verdeling van de bevoegdheid tussen de NBB en de FSMA zijn opgenomen in het Koninklijk Besluit van 3 maart 2011 betreffende de evolutie van de toezichtarchitectuur voor de financiële sector, BS 9 maart 2011. 495 C. VAN OLDENDEEL, “Préface – Réforme du controle du secteur financier (Twin Peaks) – Incidences en assurance”, Bull. Ass. 2011, 13.

110

ii.

Sanctionering a.

310.

Administratiefrechtelijke sanctionering

De NBB heeft via de Sanctiecommissie, de bevoegdheid om administratieve sancties op te 496

leggen . Zo heeft zij onder meer de mogelijkheid om geldboetes en dwangsommen op te leggen wanneer onder andere niet meer aan de voorwaarden van de Wet Betalingsinstellingen zou zijn voldaan. De NBB kan de sanctieprocedure opstarten indien “bij de uitoefening van haar wettelijke opdrachten krachtens art. 12bis vaststelt dat er ernstige aanwijzingen zijn voor het bestaan van een praktijk die aanleiding kan geven tot het opleggen van een administratieve geldboete of dwangsom, of indien zijn ingevolge een klacht van een dergelijke praktijk in kennis wordt gesteld497.” 311. Er kan onderzoek gevoerd worden naar aanleiding van het permanent toezicht op de betrokken instelling of na klachten van een derde. Indien de toezichthouder meent dat een schending vaststaat, kan hij op het einde van het onderzoek, beslissen om één van de sancties op te leggen die voor de inbreuk in kwestie in de wet zijn voorzien. 312. Het type sanctie dat kan worden opgelegd, verschilt van lidstaat tot lidstaat, zelfs voor materies die de omzetting vormen van Europese regels. b.

Strafrechtelijke sanctionering

313. Financiële instellingen kunnen niet alleen administratiefrechtelijk maar ook strafrechtelijk gesanctioneerd worden. §2.

Prudentieel toezicht op instellingen voor elektronisch geld

314. De NBB is de toezichthouder van de IEG’s. Zij dienen periodiek een financiële staat voor te leggen498. Het toezicht van de NBB heeft evenwel enkel betrekking op de werkzaamheden die verband houden met de uitgifte van elektronisch geld. 315. Indien de NBB een problematische situatie heeft vastgesteld en deze niet verholpen is na de door de NBB opgelegde termijn, dan heeft de NBB de mogelijkheid om allerhande maatregelen op te leggen zoals het aanstellen van een speciaal commissaris, de uitoefening van het bedrijf van de IEG geheel of ten dele te schorsen, strengere solvabiliteitseisen opleggen, de vervanging gelasten van zaakvoerders of bestuurders en de vergunning herroepen. Indien de IEG niet akkoord is met de

496

Art. 36/8 Wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, hierna de “NBB-‐wet” genoemd. 497 Art.36/9 Wet van 22 februari 1998. 498 Art. 80 -‐ 81 Wet Betalingsinstellingen.

111

beslissingen van de NBB inzake het prudentieel toezicht of het uitreiken van vergunningen kan via een versnelde procedure beroep aangetekend worden bij de Raad van State499. 316. PingPing is ontwikkeld door de Tunz NV, het is een naamloze vennootschap die erkend is als instelling voor elektronisch geld. De maatschappelijke zetel is gevestigd te Brussel. Tunz is dan ook onderworpen aan het toezicht van de Nationale Bank van België en is opgenomen in de lijst van de erkende instellingen voor elektronisch geld500.

317.

IEG’s die hun werkzaamheden uitoefenen in een andere lidstaat dan de lidstaat waar hun

hoofdvestiging is gelegen vallen onder het toezicht van de oorspronkelijke lidstaat. De NBB kan dan ook geen prudentieel toezicht uitoefenen op de activiteiten van PayPal. Het toezicht van PayPal wordt uitgeoefend door de Luxemburgse toezichthouder ‘Commission de surveillance du secteur financier’.

499 Wet 27 november 2012 tot wijziging van de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, BS 30 november 2012; L. LEMMENS, “instellingen voor elektronisch geld”, NJW 2012, 801. 500 http://www.nbb.be/pub/cp/domains/ki/li/k1_li.htm?l=nl&id=k1#bm_3145; art. 1 Gebruiksvoorwaarden PingPing.

112

BESLUIT 318. PayPal en PingPing zijn beide betalingsinstrumenten die transacties initiëren door middel van elektronisch geld. Het onderscheid tussen PayPal en PingPing bestaat erin dat PayPal een betalingsinstrument is dat specifiek ontwikkeld werd om online betalingen uit te voeren terwijl PingPing een betalingsinstrument is waarmee betalingen met een mobiele telefoon verricht kunnen worden. Bovendien kent PingPing een limiet van 25 EUR per betalingstransactie. Gezien PingPing en PayPal gehanteerd kunnen worden voor het verrichten van transacties tussen verschillende betalingsstromen en bijgevolg een breed werkingsveld hebben, nemen hierdoor de mogelijkheden tot fraude toe. Dit blijkt ook uit de gebruiksovereenkomsten waarin zij verplicht zijn te waarschuwen voor de risico’s en gevaren van het betalingsinstrument, hoewel m.i. dit vooral bij PayPal nog verbeterd kan worden. Omdat preventie nog steeds beter is dan herstel voorziet PayPal in een kopersbeschermingbeleid. Uit de kopersbescherming blijkt ook de roots van het betalingsinstrument; de kopersbescherming kan namelijk gekwalificeerd worden als een typisch Amerikaanse procedure voor alternatieve geschillenbeslechting, namelijk Mediation-‐Arbitration. Krachtens het toepassen van deze procedure heeft PayPal de bevoegdheid om terugboekingen van de rekening van de verkoper te verrichten wanneer blijkt dat de het koper slachtoffer was van wanpraktijken van de verkoper. M.i. is een Mediation-‐Arbitration procedure niet de ideale oplossing wanneer zich dergelijke geschillen voordoen en is er nood aan een onafhankelijke arbitrage-‐instantie, gezien de huidige procedure vooral wantrouwen opwekt en de onpartijdigheid niet lijkt te kunnen garanderen. Het gebrek aan onpartijdigheid blijkt vooral uit het feit dat PayPal niet alleen een kopersbescherming maar ook een verkopersbescherming aanbiedt. Bij toepassing van de verkopersbescherming wordt namelijk het vermoeden gecreëerd dat de verkoper zijn verbintenis correct en zorgvuldig is nagekomen. Deze problematiek doet zich niet zozeer bij PingPing voor. Waar PingPing in de toekomst wel aan zal moeten werken is haar concurrentiepositie en introductie in de markt. De grootste concurrent van PingPing is Bancontact/ Mistercash dat reeds wijdverspreid is bij het grote publiek en de handelaren. Door het wegvallen van Proton zullen ook de transactiekosten voor microbetalingen met de Bancontactkaart dalen. PingPing zal dan ook voordelen moeten kunnen aanbieden die niet met de Bancontact-‐kaart mogelijk zijn. 319. In deel II worden voornamelijk de rechten en plichten van de PayPal-‐ en PingPing-‐gebruiker geanalyseerd die in eerste instantie door de gebruiksovereenkomst van het desbetreffende betalingsinstrument bepaald worden. Deze algemene voorwaarden zijn echter slechts verbindend voor de partijen zolang zij geen dwingende wetsbepalingen schenden. De algemene voorwaarden moeten daarom steeds getoetst worden aan de bepalingen van de WMPC en de Wet Betalingsdiensten. Krachtens de Wet Betalingsdiensten heeft de gebruiker vooral recht op informatie bij het gebruik van het betalingsinstrument. Er moet zowel informatie gegeven worden zowel voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst als bij het wijzigen van de algemene voorwaarden en bij de ontvangst 113

en uitvoering van de betalingstransacties. Deze informatieverplichtingen worden in het algemeen zowel door PayPal als PingPing gerespecteerd en in de gebruiksovereenkomst opgenomen. Bij het openen van de PayPal-‐rekening doen er zich echter wel enkele problemen voor. PayPal is niet consequent genoeg bij het controleren van de leeftijd van de gebruikers waardoor minderjarigen vlot toegang kunnen verschaffen tot het betalingsinstrument. Dit kan mogelijk aansprakelijkheidsproblemen met zich meebrengen. PayPal is zich zeker van dit probleem bewust want heeft zich in de gebruiksovereenkomst geëxonereerd tegen mogelijke aansprakelijkheidsvorderingen van benadeelde verkopers. Het feit dat minderjarigen geen PayPal-‐ rekening mogen openen kan m.i. oubollig genoemd worden. Krachtens de wet van 30 april 1958 mogen minderjarigen namelijk zonder vertegenwoordiging een beperkt aantal verrichtingen met hun zichtrekening uitvoeren. M.i. zou deze mogelijkheid ook moeten uitgebreid worden naar PayPal-‐ rekeningen zodoende de minderjarigen de mogelijkheid kan worden te bieden op een gecontroleerde manier in aanraking te komen met de e-‐commerce. Bij PingPing stelt zich niet zozeer de problematiek met de minderjarigen aangezien het sluiten van een overeenkomst tot gebruik van PingPing als een dagdagelijkse activiteit kan worden gekwalificeerd. Zowel bij PingPing als bij PayPal wordt niet in een herroepingsrecht voorzien, niettegenstaande dit verplicht is krachtens de WMPC. Wel hebben de gebruikers steeds de mogelijkheid de overeenkomst eenzijdig en kosteloos te beëindigen. In de praktijk biedt deze mogelijkheid echter evenveel bescherming aan de consument dan wanneer effectief in een herroepingsrecht zou worden voorzien. Bij het verrichten van de transacties kunnen PingPing en PayPal transactiekosten aanrekenen. Deze transactiekosten zijn echter aan bepaalde voorwaarden van de Wet Betalingsdiensten onderworpen. PayPal lijkt deze bepalingen naast zich neer te leggen en werkt volgens zijn eigen principes. Hoewel de Wet voorschrijft dat de transactiekosten gelijk verdeeld moeten worden deze tussen de betaler en de begunstigde worden zij bij PayPal quasi altijd op de begunstigde afgewikkeld. Bovendien worden de kosten automatisch van het aanvankelijke transactiebedrag afgetrokken, wat overigens ook in strijd is met de voorschriften van de Wet Betalingsdiensten. Het gebruik van PingPing is in eerste instantie kosteloos. De enige kosten die aan de gebruiker worden gefactureerd zijn de kosten voor het gebruik van de diensten die verleend worden door de telecomoperatoren. Wanneer transacties in verschillende valuta worden geïnitieerd, heeft de gebruiker krachtens de Wet Betalingsdiensten het recht om te weten krachtens welke wisselkoers de omrekeningen geschieden. PayPal vermeldt dit echter geenszins waardoor ook alle informatieverplichtingen die door de Wet Betalingsdiensten worden opgelegd, miskend worden. Zoals bij praktisch alle schendingen van de Wet Betalingsdiensten heeft de gebruiker enkel de mogelijkheid de overeenkomst kosteloos op te zeggen. Evenwel kan de betalingsdienstaanbieder ook nog strafrechtelijk gesanctioneerd worden met een geldboete en kan de NBB wanneer zij hiervan in kennis wordt gesteld nog een administratiefrechtelijke sanctie opleggen. Net zoals bij de klassieke betalingsinstrumenten zijn PingPing en PayPal in principe aansprakelijk voor de niet-‐toegestane betalingstransacties. Voor het bepalen van de aansprakelijkheid is evenwel het 114

moment van de kennisgave van het verlies, de diefstal of onrechtmatig gebruik van het betalingsinstrument cruciaal. Voorafgaand aan de kennisgave zal de gebruiker wel zelf aansprakelijk worden gesteld voor een bedrag tot maximaal 150 EUR. De gebruiker kan evenwel integraal aansprakelijk worden gesteld wanneer er bewijs geleverd wordt dat de gebruiker frauduleus, grof nalatig of opzettelijk heeft gehandeld. Bij PingPing zal de afwikkeling van de aansprakelijkheid op de betaler tot maximaal 15O EUR toch wel zwaar doorwegen aangezien het instrument niet gehanteerd wordt voor het verrichten van betalingstransacties van een hoge waarde en dit er in de praktijk op neer zal komen dat de gebruiker integraal De betalingsdienstaanbieder wordt ook steeds aansprakelijk gesteld voor niet-‐uitgevoerde of gebrekkig uitgevoerde transacties. PingPing en PayPal proberen deze aansprakelijkheid toch zoveel mogelijk in hun gebruiksovereenkomst te beperken door middel van exonerantieclausules die evenwel niet altijd rechtsgeldig zijn. 320. In deel III wordt het publiekrechtelijk statuut van de instellingen voor elektronisch geld besproken. De REG2 heeft enkele belangrijke wijzigingen ingevoerd betreffende het statuut van instellingen voor elektronisch geld. Het belangrijkste gegeven is dat zij voortaan niet meer als kredietinstellingen worden beschouwd maar als betalingsinstellingen. Het statuut van IEG’s wordt voortaan bepaald door boek 3 van de Wet Betalingsinstellingen. De Bankwet is bijgevolg niet meer van toepassing op IEG’s. Dit heeft enkele belangrijke wijzigingen met zich meegebracht. Zo werden onder meer de vergunningsvoorwaarden versoepeld, werd het aanvangskapitaal verlaagd en is de depositobeschermingsregeling is verdwenen. Bovendien laat het nieuwe statuut toe dat IEG’s ander activiteiten mogen uitvoeren naast de uitgifte van elektronisch geld, ook andere activiteiten dan betalingsdiensten. Hoewel de uitgifte van elektronisch geld nooit mag worden uitbesteed laat de REG2 nu wel toe dat IEG’s geld mogen overmaken, heropladen of terugbetalen via distributeurs. Elektronisch geld mag voortaan ook aangeboden worden via agenten. Daarnaast zijn de vrijstellingsmogelijkheden beperkt tot slechts één geval en kan de IEG beroep indienen tegen bepaalde beslissingen van de NBB bij de Raad van State. Het ziet er naar uit dat de REG2 rekening houdt met de kritiek op de REG1, of de markttoegang daadwerkelijk versoepeld is en meer instellingen een vergunningsaanvraag voor de uitgifte van elektronisch geld zullen indienen valt uiteraard af te wachten. Of er meer IEG’s actief zullen zijn is uiteraard niet enkel afhankelijk van een goede regelgeving maar ook van de toekomstige technologische innovaties. Bovendien moet ook de consument op de kar van de technische vernuftjes willen springen501.

501

P. DE PREZ en V. TIMMERMANS, “ Een doorstart voor het elektronisch geld? Analyse van de nieuwe regelgeving”, Bank. Fin. R. 2013, 29.

115

BIBLIOGRAFIE Wetgeving Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb. L 17 juni 2008, afl. 177/6. Richtlijn 2009/110/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het prudentieel toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld, tot wijziging van de richtlijnen 2005/60/EG en 2006/48/EG en tot intrekking van richtlijn 2000/46/EG, Pb.L. 10 oktober 2009, afl. 267/7. Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/65/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, Pb. L. 5 december 2007, afl. 319, 1-‐36. Richtlijn 2006/48/EG van Het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, Pb. L. 30 maart 2010. Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van het terrorisme, pb. L. 25 november 2005, afl. 309/15. Richtlijn 2000/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 september 2000 betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het bedrijfseconomisch toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld, Pb. L. 27 oktober 2000, afl. 275/39. Richtlijn 2000/28/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 september 2000 tot wijziging van Richtlijn 2000/12/EG betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, Pb. L. 275, 27 oktober 2000, 1-‐38. Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, Pb. L 126, 26 mei 2000, 1-‐59 De wet van 27 november 2012 tot wijziging van de wet van 21 december betreffende het statuut van de betalingssystemen, en van andere wetgeving die betrekking heeft op het statuut van de betalingsinstellingen en van de instellingen voor elektronisch geld en van de kredietverenigingen uit het net van het Beroepskrediet, BS 30 november 2012. Wet 27 november 2012 tot wijziging van de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, BS 30 november 2012. Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. Wet van 2 juli 2010 houdende de wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, BS 28 september 2010.

116

Wet van 21 december 2009 betreffende het statuut van de betalingsinstellingen en van instellingen voor elektronisch geld, de toegang tot het bedrijf van de betalingsdienstaanbieder en tot de toegang van uitgifte van elektronisch geld en de toegang tot betalingssystemen, BS 19 januari 2010. Wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten, BS 15 januari 2010. Wet van 25 februari 2003 tot wijziging van de wet van 22 maart 1993 op het statuut en het toezicht op kredietinstellingen, BS 7 maart 2003. Wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, BS 28 maart 1998. Loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, Journal Officiel du Grand-‐Duché de Luxembourg 10 april 1993. Wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, BS 19 april 1993. Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, BS 9 februari 1993. Wet van 30 april 1958 betreffende de handelingsbekwaamheid van de minderjarige voor sommige spaarverrichtingen, BS 14 augustus 1985. Koninklijk Besluit nr. 56 van 10 november 1967 tot bevordering van het gebruik van giraal geld, BS 14 november 1967. Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het bedrijfseconomisch toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld, COM (1998) 461 def. Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 21 december 2009 betreffende het statuut van de betalingsinstellingen, de toegang tot het bedrijf van betalingsdienstaanbieder en de toegang tot betalingssystemen, en van andere wetgeving die betrekking heeft op het statuut van de betalingsinstellingen en van de instellingen voor elektronisch geld, parl. St. Kamer 2011-‐2012, nr. 53-‐2431/001.

117

Rechtspraak HvJ 7 december 2010, nr. C-‐585/08 en C-‐144/09, Pommen/Alpenhof, Tijdschrift @IPR, noot R. STEENNOT Cass. 15 juni 2006, BFR 2006, 385, noot R. STEENNOT. Cass. 30 januari 2001, BFR 2001, 185, noot R. STEENNOT. Antwerpen 12 juni 2006, BFR 2006, 87. Antwerpen, 20 oktober 1998, TBBR 2000, 60. Antwerpen 15 maart 2004, RW 2004-‐05, 1354.

Brussel 25 november 2005, TBH 2007, afl. 1, 52. Gent 27 maart 2001, R.W. 2003-‐04, 671. Kh. Namen 3 februari 2000, TBH 2000, 442.

118

Rechtsleer ALTER, C., Droit bancaire général, Brussel, Larcier, 2011, 408p. ATHANASSIOU, P. en MAS-‐GUIX, N., “Electronic money institutions current trends, regulatory issues and future prospects” in Legal working paper series 7 juli 2008, 14, http://www.ecb.int/pub/pdf/scplps/ecblwp7.pdf., 48p. ATHANASSIOU, P., “When is e-‐money not e-‐money? Reflections on the revision of the e-‐money directive”, Euredia 2006, 321-‐355. AVELLA SHAW, M., ‘Les techniques de paiement existantes et futures: tour d’horizon et réglementation’ in Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder de loep genomen,Brussel, Anthemis, 2011, 51-‐77. BERGER, P., en LANDUYT, S., “Toepassingsgebied van de wet betalingsdiensten en de wet betalingsinstellingen” in R. STEENNOT (ed.), Financiële regulering in de kering. IFR-‐dagen 2011, Antwerpen, Intersentia, 2012, 99-‐156. BOCKEN, H., LUST, S., TAELMAN, P., VERSCHELDEN, G., en WYLLEMAN, A., Inleiding tot het privaatrecht, Leuven, Acco, 216p. BOLLEN, R., “Recent Developments in Mobile Banking and Payments” in J.I.B.L.R. 2009, 455p. BRINDLE, M en COX, R., Law of bank payments, Londen, Sweet and Maxwell, 2010, 326p. BRUYNEEL, A. “Le virement”, in X (ed.), La banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 334-‐474p. BYTTEBIER, K., Handboek financieel recht, Antwerpen, Kluwer, 1995, 480p. CAMBIE, P, Onrechtmatige bedingen, Larcier, Brussel, 2009, 478p. CAPRASSE, O., DE LEVAL, G., D’HUART, V., MATRAY, D., Arbitrage et modes alternatifs de règlement des conflits, Liège, ULG. Formation permanente CUP, 2002, 356p. COLAERT, V. “Financiële diensten en de Wet Marktpraktijken – Enkele knelpunten, BFR 2011, 87-‐116. CORNELIS, L., en CLAEYS, I., “De tegenstelbaarheid van algemene bankvoorwaarden en hun eenzijdige wijziging” in Algemene bankvoorwaarden, Brussel, Bruylant, 2005, 71-‐136. DEBUSSERE, F., en DUMORTIER, J. “Distributie via nieuwe informaticatechnologieën, in D. STRUYVEN, Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, losbl. 65p. DE COSTER, T., Les pratiques du commerce électroniques, Bruylant, Bruxelles, 2007, 191p. DEGUEE, J., ‘Le statut légal des établissements de monnaieélectronique’ in X., Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 2, Brussel, Kluwer 2004, 11-‐24. 119

DE MEYER, J., “Consumeren zonder grenzen: nieuwe regels in de Rome I-‐verordening, NJW 2010, 2-‐14. DE POORTER, I., “De Wet betreffende de Betalingsdiensten leidt tot een betere bescherming van de consument”, RW 2010-‐11, 1330-‐1344. DE PREZ, P., en TIMMERMANS, V., “ Een doorstart voor het elektronisch geld? Analyse van de nieuwe regelgeving”, te verschijnen in Bank. Fin. R. DE TEMMERMAN, B., BOCKEN, H., KRUITHOF, R., DE LY, F., “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak 1981-‐1992”, TPR 1994, 452. De TROCH, X, "Mediation -‐ Methodiek", in H. VAN HOUTTE en P. WAUTELET, “Mediatie van handelsgeschillen”, Leuven, Acco, 2000, 15-‐40. DE VULDER, K., en ROMBOUTS, D., ; “De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, in S. ONGENA (ed.), Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, 314p. DIRIX, E., en BROECKX, K., Beslag, Kluwer, Mechelen, 2001, 573p. M. DUPONT, “La culpa in contrahendo: une application particulière de la responsabilité civile, For. Ass. 2009, 51-‐55. ERAUW, J., Internationaal Privaatrecht, Kluwer, Mechelen, 2009, 938p. EVANS, D., “Innovation and evolution of the Payments Industry” in E. ROBERT, Moving Money: The future of consumer payments, Washington, 2009, 36-‐77. FELD, J., “Le paiement électronique à la lumière de la nouvelle loi sur les services de paiement” in C. GOOR-‐EYBEN, Le Paiement, Louvain-‐La-‐Neuve, Anthemis, 2009, 328p. FELTAULT, J., “M-‐payments: the next payment frontier -‐ Current developments and challenges in international implementation of M-‐payments”, J.I.B.L.R. 2007, 575-‐576 FELTKAMP, R., De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis 2011, 199p. FRANSENS, D. en DEDRYVERE, M., “ De juridische draagwijdte van het begrip elektronisch geld: is de lading groter dan de vlag?”, T.Fin.R. 2003, 549-‐567. GELDHOF, W., en HOEBEECK, M., “Toetredingscontracten en algemene contractsvoorwaarden” in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, losbl., 189. GUADAMUZ, A. “PayPal: The legal Status of P2P Payment Systems”, Computer Law and Security Review 2004, 1-‐14. 120

HALPING, R., “Developments in electronic money regulation? The electronic money directive: a better deal for e-‐money issuers?”, Computer law and security review: the international journal of technology and practice, 2009, 565-‐567. HENNAERD, G., “Loi sur les services de paiement: l’exécution incorrecte des opérations de paiement”, in R. FELTKAMP, Betalingsdiensten, de nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 137-‐192. JACOBS, E., “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betalingsinstrument. Situering van de richtlijn betalingsdiensten”, BFR 2009, 22-‐29. LAUWERS, Y., “Bankverrichtingen door minderjarigen”, in Artikelsgewijze commentaar Personen-‐ en Familierecht, Kluwer, 1998, 327-‐348 LEMMENS, L., “instellingen voor elektronisch geld”, NJW 2012, 802. KILESTE, P., “Le titulaire d’une carte de crédit est-‐il engagé par déclaration unilatérale de volonté?”, TBH 1986, 495-‐502 KOHLBACH, M., “Making sense of http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt.

electronic

money,

JILT

2004,

KROES, Q. R., E-‐business law of the European Union, Nederland, Kluwer, 2010, 448p. KRUITHOF, R., BOCKEN, H., DE LY, F., en DE TEMMERMAN, B., “Verbintenissen. Overzicht van de rechtspraak (1981-‐1992)”, TPR 1994, 535. PELAEZ, R. En NOVELLA, F. “Application of electronic currency on the online payment system like PayPal” Project E-‐society: Building Bricks, Boston, 2009, 44-‐56. PIERS, M., en DAL, M., “Introduction” in G. KEUTGEN (ed.), Walking a thin line what an arbitrator can do, must do or must not do, Bruylant, Brussel, 2010, 187p. PIERS, M., en ERAUW, J., “De internationale handelsarbitrage” in J. ERAUW, Internationaal privaatrecht, Kluwer, Mechelen 2009, 297-‐339. PIETERS E., en BROEKAERT, V., “Les services de paiement: l’autorégulation, la directive et la loi. Vue d’ensomble”, in Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 34-‐35. ROBERTSON, P., GOODALL, P., en POWER, R., “Internet Payments” in M. BRINDLE en R. COX, Law of Bank Payments, United Kingdom, 2010, 299-‐398. q 121

SCHRANS, G., en STEENNOT, R., Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 484p. SENAEVE, P., Compendium van het personen en familierecht, Leuven, Acco, 2008, 688p. SORKIN, D., “Payment methods for consumer-‐to-‐consumer online transactions”, Akron Law Review 2001, 1-‐30. STEENNOT, R., ‘Giraal en elektronisch betalingsverkeer’, Mechelen, Kluwer, 2011, 302p. STEENNOT, R., “Hof van Justitie preciseert bevoegd gerecht bij verkoop via internet”, Juristenkrant 2011, afl. 224, 7. STEENNOT, R., Allocatingliability in case of fraudulent use of electronic payment instruments and the Belgian mobile payment instrument PingPing, Gent, Working Paper, 2010, 18p.

STEENNOT, R., “Girale en elektronische betalingen”, NJW 2010, 518-‐537. STEENNOT, R., “Art. 1-‐ 81 Artikelsgewijze commentaar Wet Betalingsdiensten” in X., Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, losbl. STEENNOT, R., Elektronisch betalingsverkeer. Een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 751 p. STOCK, S., “L’exécution et la contestation des opérations de paiement”, JCPE 2010, 1033. SURY, C., “Door wat vervangt u cash geld?”, De tijd 17 oktober 2012. TERRYN, E., “artikel 79 WHPC” in X., Artikelsgewijze Commentaar Handels-‐ en economisch Recht, Kluwer, losbl. VANDEVOORDE, W., “Belgische wetgeving tot omzetting van Richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt. Een overzicht”, T. Fin. R. 2011, 2-‐85. VANDOOLAEGHE, A., “ De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 62-‐103. VANDOOLAEGHE, A., “Het aanvaarden van kredietkaarten: een gevaarlijke onderneming voor de handelaar?”, noot onder Brussel 19 juni 2008, DAOR 2009, 170-‐179 VAN GOMPEL, H., “Arbitrage” in X., Bestendig handboek deskundigenonderzoek, Diegem, Kluwer, 2001, losbl. VAN OLDENDEEL, C., “Préface – Réforme du controle du secteur financier (Twin Peaks) – Incidences en assurance”, Bull. Ass. 2011, 1-‐15. 122

VAN OVERSTRAETEN, T., “Le règlement des litiges: tribunal compétent, loi applicable et modes alternatifs de règlement” in X., Contracteren zonder papier (E-‐contracts), Brussel, Bruylant, 2003, 283p. VAN RYN, J., en HEENEN, J., Principes de droit commercial, IV, Bruylant, Brussel, 1978, 709p. VANDERSCHOT, K., “ Instemming met algemene voorwaarden: kennisname-‐ en aanvaardingsclausules” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-‐) uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 1-‐39. VERBIST, J., en LOOSVELD, S., “De onderzoeksbevoegdheden van de financiële toezichtshouders en de rechten van de verdediging” in R. STEENNOT, Financiële regulering in de kering. IFR-‐dagen 2011, Intersentia, Antwerpen, 2012, 491-‐514. WANDHÖFER, R., “The Payment Services Directive – Support or Challenge for SEPA?”, Euredia 2009 21-‐ 32. WERY, E., Paiements et monnaie électroniques. Droit européen, francais et belge, Brussel, Larcier 2007, 243p. WILLEMS, A., “Conditions génerales bancaires” in J.-‐P. BUYLE en M. TISON, Algemene bankvoorwaarden, Les conditions générales bancaires, Brussel, Bruylant, 2005, 514p. WYMEERSCH, E., “Aspects juridiques de certains nouveaux moyens de paiement”, Bank. Fin. 1995, 20-‐ 26. WYEERSCH, E., STEENNOT, R., TISON, M., “Wettig Betaalmiddel – tijdstip van betaling”, TPR 2008, 1140-‐ 1144. WYMEERSCH, E., STEENNOT, R., TISON, M., “Elektronisch betaalverkeer”, TPR 2008, 1209-‐1222. X, “Toezicht op de financiële sector”, NJW 2011, 255.

123

Internetbronnen www.paypal.com www.paypal.be www.pingping.be www.billmelater.com www.nbb.be www.vandale.be www.beschermingsfonds.be/nlmod_systeme.html (geconsulteerd op 15 april ’13) https://www.m-‐banxafe.be/pay2me/NL/Betalen-‐met-‐je-‐gsm/m-‐banxafe/Wat-‐is-‐het/index.jsp (geconsulteerd op 17 maart 2013) https://www.kbc.be/PBL/CC028/-‐BZNJXAZ/BZNJTU7/BZNRPLL (geconsulteerd op 1 mei 2013) http://www.mobileweb.be/nl/mobiele-‐betalingen/betalen-‐via-‐mobiel-‐internet.asp op 17 maart 2013)

(geconsulteerd

BOER, R., HENSEN, C., SCREPNIC, A., “Online betalen 2010 – meer en meer een mondiaal spel”, februari 2010,http://twinklemagazine.nl/achtergronden/2010/03/innopay-‐en-‐ thuiswinkel.or/OnlineBetalen2010_Innopay.pdf. ECB, “7th SEPA Progress Report ”, 21 oktober http://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/singleeuropaymentsarea201010en.pdf.

2010,

X.,

2012,

“Med-‐arb:

an

effective

tool

for

resolving

disputes”,

31 www.pon.harvard.edu/daily/mediation/med-‐arb-‐an-‐effective-‐tool-‐for-‐resolving-‐disputes.

januari

WATSON, J., LARRIERA A., en KUEHNEMUND, M., “Evaluation of the E-‐Money Directive (2000/46/EC). Final Report”, 17 februari 2006, http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-‐ money/evaluation_en.pdf, 15.

124

BIJLAGEN

Bijlage 1:

Gebruiksovereenkomst PayPal

Bijlage 2:

Gebruiksovereenkomst Tunz

125

PINGPING EN PAYPAL JURIDISCH KADER, RECHTEN EN PLICHTEN

Recommend Documents