Derde versie 29112010
VO/DBZ/PIB-U-09-0008 Juridische ondersteuning digitale archivering Deelopdracht 2
Auteurs: Jos Dumortier en Niels Vandezande
Inhoud 1.
Inleiding ................................................................................................................................... 3
2.
Substitutie................................................................................................................................ 3
2.1. Substitutie juridisch .......................................................................................................... 4 2.2. Substitutie archivalisch .................................................................................................... 5 2.3. Substitutie in het buitenland............................................................................................ 6 3. Dossiers betreffende eretitels ................................................................................................. 6 4.
Dossiers betreffende het nazicht van de meerjarenplannen van de eredienstbesturen ....... 7
5.
Dossiers betreffende overheidsopdrachten.......................................................................... 10
6.
Dossiers betreffende de adviezen van werkpostbezoeken met betrekking tot ergonomie. 14
7.
Resultatenrekeningen ........................................................................................................... 15
8.
Conclusie ................................................................................................................................ 17
2
1. Inleiding Deze opdracht wordt uitgevoerd voor de Coördinerende Archiefdienst binnen de afdeling Proces- en Informatiebeleid van het Departement Bestuurszaken van de Vlaamse Overheid. Het doel van deze opdracht is het juridisch ondersteunen van de verdere uitbouw van het beleid met betrekking tot digitale archivering. Hoewel het archiefbeleid in Vlaanderen recent een aantal belangrijke evoluties – zoals onder meer het archiefdecreet – gekend heeft, blijven er een aantal juridische vragen rijzen die moeten worden beantwoord vooraleer verdere Vlaamse initiatieven met betrekking tot digitale archivering tot stand kunnen komen. In deze tweede deelopdracht zullen we voor een vijftal specifieke processen analyseren of de bestaande papieren dossiers gesubstitueerd kunnen worden door digitale versies. Meer concreet gaat het hier om: dossiers betreffende eretitels, dossiers betreffende het nazicht van de meerjarenplannen van de eredienstbesturen, dossiers betreffende overheidsopdrachten, dossiers betreffende de adviezen van werkpostbezoeken met betrekking tot ergonomie, en resultatenrekeningen. De problematiek van substitutie is van groot belang voor de overgang van papieren archieven naar digitale archieven. Wanneer men onder de huidige wetgeving immers een elektronische weergave maakt van papieren documenten, zal deze elektronische weergave vaak slechts als een kopie van het originele document beschouwd worden. Dergelijke kopieën kennen onder de huidige bepalingen in het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het bewijsrecht een lagere bewijswaarde dan de originele documenten. Er moet daarom onderzocht worden hoe men deze elektronische weergaven een duidelijker en waardevoller juridisch statuut kan geven, waarbij rekening gehouden moet worden met bestaande wettelijke vormvereisten. 2. Substitutie Hier zullen we onderzoeken op welke wijze men onder de huidige stand van zaken de substitutie van papieren bestuursdocumenten met behoud van bewijskracht zowel juridisch als archivalisch mogelijk kan maken.1
1
Dergelijk onderzoek werd ook gevoerd in: F. BOUDREZ, P. DROSSENS, “Substitutie: magda?”, 2010, www.edavid.be, 8p, wat voornamelijk een bewerking is van E. JACOBS, “Digitaal bewaren van documenten. Juridische aspecten”, op: Substitutie: magda?, Studienamiddag VVBAD Werkgroep Automatisering, Brussel, 1 april 2010, www.vvbad.be/substitutie; S. VAN DEN EYNDE, Digitale archivering: een (Belgisch) juridische stand van zaken, Antwerpen, 2001; H. DEKEYSER EN J. DUMORTIER, “Elektronisch archiveren”, in: X. (ed.), Tendensen in het bedrijfsrecht. Contracteren zonder papier, Brussel, Bruylant, 2003, p. 207-236.
3
2.1.
Substitutie juridisch
Het digitaliseren van werkprocessen gaat steeds meer gepaard met het digitaliseren van bestaande papieren documenten. Uit deelopdracht 1 blijkt echter dat onder de huidige wetgeving dergelijke digitale weergaven van papieren documenten in principe als een kopie aanzien worden en dat een kopie een lagere bewijswaarde kent. Daarnaast moet er ook rekening gehouden worden met de formele vormvereisten van bepaalde juridische documenten die zouden kunnen verhinderen dat dergelijke documenten gedigitaliseerd worden. Terminologisch gezien moet er bovendien op gewezen worden dat substitutie inhoudt dat het papieren document werkelijk vervangen wordt door een digitale weergave ervan. Na de digitalisering wordt het papieren ‘origineel’ dus vernietigd. Hier zal men moeten verifiëren of dergelijke vernietiging van het oorspronkelijke papieren document toegestaan is, zelfs al werd dit papieren document vervangen door een getrouwe digitale weergave ervan die voldoende blijk geeft van authenticiteit en integriteit. Ondanks het feit dat er op juridisch vlak nog heel wat onduidelijkheid bestaat over de mogelijkheid van substitutie en over de juridische waarde van digitale weergaven van papieren documenten, is er toch geen reden om substitutie volledig uit te sluiten. Het belangrijkste probleem is dat er nu steeds geval per geval moet worden nagegaan of substitutie in dat bepaald geval mogelijk is of niet. In bepaalde sectoren is er de laatste jaren echter een verschuiving merkbaar van het concept ‘originaliteit’ naar het behoud van authenticiteit en integriteit. Het praktijkvoorbeeld hiervoor is de in deelopdracht 1 uitvoerig besproken elektronische bewaring van de papieren factuur. Uit artikel 60 van het BTW-wetboek blijkt immers dat papieren facturen op elektronische wijze bewaard kunnen worden indien er voldoende garanties geboden worden op de authenticiteit en de integriteit van dergelijke documenten. Een elektronische weergave van de oorspronkelijke papieren factuur die voldoende blijk kan geven van authenticiteit en integriteit, kan met andere woorden de papieren factuur vervangen. Na de vernietiging van de papieren factuur zal de elektronische weergave worden aanvaard alsof zij de originele versie van die factuur is. Hoewel dergelijke bepaling niet zonder meer tot een algemene regel uitgebreid kan worden, kan de ratio achter deze bepaling wel overgenomen worden. Kort gezegd kan men stellen dat er geen reden is om aan te nemen dat substitutie a priori uitgesloten moet worden. Wat het juridisch kader betreft moet er onder de huidige stand van het recht wel geval per geval nagegaan worden of substitutie in die concrete situatie mogelijk is. Hierbij moet men eerst nagaan of de elektronische weergave van het te substitueren papieren document voldoende blijk kan geven van authenticiteit en integriteit om aldus het papieren ‘origineel’ te vervangen. Vervolgens moet er onderzocht worden of het te substitueren papieren document onderworpen is aan wettelijke vormvereisten en of de elektronische weergave van dergelijk document op voldoende wijze kan voldoen aan de ratio 4
achter deze vormvereisten. Tot slot moet onderzocht worden of het papieren ‘origineel’ vernietigd mag worden als deel van de substitutie ervan door een elektronische versie. Een bijkomend probleem is dat zelfs een dergelijk case-by-case onderzoek niet altijd een duidelijk antwoord kan bieden op de vraag of substitutie mogelijk is of niet. Vaak zijn er immers geen eenduidige antwoorden voorhanden en zal de beslissing om al dan niet over te gaan tot substitutie grotendeels een risicoafweging worden.2 Om substitutie op juridisch vlak op eenvormige wijze mogelijk te maken, zal er echter allereerst een wijziging moeten doorgevoerd worden in het Burgerlijk Wetboek. Het huidige onderscheid tussen originelen en kopieën leidt er immers toe dat de digitale weergaven van papieren documenten in principe slechts een lagere bewijswaarde zullen worden toegekend. Gezien de tendens – onder meer merkbaar bij de elektronische bewaring van facturen – naar authenticiteit en integriteit als belangrijkste criteria voor een bewijskrachtig document, is het slechts een logische evolutie dat het criterium van originaliteit verdwijnt of minstens aangepast wordt aan de noden van de digitaliserende maatschappij. Er zal dan wel bijkomende aandacht moeten worden besteed aan de technieken waarmee men de authenticiteit en integriteit van de substituten wil aantonen. Hier kan men bijvoorbeeld denken aan audit trails, certificatie, enz. 2.2.
Substitutie archivalisch
Hoewel de vraag naar substitutie van bestaande papieren documenten met elektronische weergaven van die documenten voornamelijk vanuit de archiefwetenschap gesteld wordt, blijken er ook in dit domein nog enige bezwaren te gelden tegen de volledige substitutie van bestaande archieven. Onder de huidige gang van zaken worden steeds vaker elektronische werkprocessen nagestreefd. Toch blijft men vaak tezelfdertijd papieren documenten gebruiken, die vaak slechts een print-out zijn van een oorspronkelijk elektronisch aangemaakt bestand. De elektronische weergave kan samen met de papieren weergave bij de archiefvormer terechtkomen, die ook de elektronische weergave kan behandelen als een authentiek en betrouwbaar document. Als gevolg hiervan kunnen de papieren en elektronische versie van eenzelfde document naast elkaar komen te staan als beide ‘originelen’. Men zal bijgevolg een enkele versie moeten selecteren als unieke authentieke en betrouwbare versie van een bepaald document. Bij elektronische werkprocessen lijkt het voor de hand liggend dat de elektronische versie dan gekozen zal worden. Zoals we net zagen, zal vanuit een juridisch standpunt echter vaak de papieren versie prevaleren. Hierbij moet ook verwezen worden naar het standpunt van het Algemeen Rijksarchief dat de vernietiging van bestaande archieven verbiedt tenzij er specifieke toestemming verleend werd voor een dergelijke operatie. Het Algemeen Rijksarchief staat op dit moment in principe enkel 2
F. BOUDREZ, P. DROSSENS, “Substitutie: magda?”, 2010, www.edavid.be, 2.
5
de vernietiging toe van tijdelijke archiefdocumenten. Permanente documenten worden in de regel niet vernietigd. Dit standpunt heeft uiteraard gevolgen voor de mogelijkheid van substitutie. Het is dan de vraag wat de verdere evolutie van het Algemeen Rijksarchief op dit vlak zal zijn. 2.3.
Substitutie in het buitenland
Uit het onderzoek van BOUDREZ blijkt dat substitutie ook in het buitenland nog niet algemeen aanvaard is.3 Substitutie van statische archieven neergelegd bij de archiefdienst wordt normaal niet gedaan en wordt soms zelfs expliciet verboden. Substitutie moet zich bijgevolg beperken tot de dynamische of semidynamische archieven, waarbij voldoende garanties geleverd moeten worden op de authenticiteit, integriteit en bewijskracht van dergelijke substituties. Net als bij het Belgisch Algemeen Rijksarchief wordt enkel de substitutie van tijdelijke archiefdocumenten aanbevolen. Nederland is een opvallende uitzondering op deze regel en staat de uitvoering van substitutie op zeer algemene schaal toe. De belangrijkste voorwaarde is dat de inhoud van de papieren documenten behouden blijft in hun elektronische substituten.
3. Dossiers betreffende eretitels De Vlaamse regering kan vragen dat – vooraleer een eretitel aan een mandataris verleend wordt – het verzoek door de bevoegde provinciegouverneur onderzocht moet worden.4 Het advies van de provinciegouverneur wordt in voorkomend geval toegevoegd aan het dossier, voor het ter beslissing overgemaakt wordt aan de Vlaamse regering. De dossiers betreffende eretitels kunnen in 2 categorieën opgedeeld worden. De dossiers sinds 5 juni 2009 bevatten enkel nog een aanvraag en een verklaring op eer. Eerdere dossiers bevatten de aanvraag, de bewijsstukken (een uittreksel uit het strafregister, de instemmingverklaring, kopieën van de installatievergaderingen en een kopie van het besluit van de gemeenteraad of het OCMW), een verklaring op eer, eventueel het advies van de procureur (indien er opmerkingen op het strafregister staan) en het advies van de gouverneur. De wijze waarop deze dossiers geordend worden – zij het op papier of digitaal – kan verschillen naargelang de betrokken provincie. In elk geval worden de dossiers bewaard op het niveau van het Agentschap Binnenlands Bestuur: afdeling Brussel, team Regelgeving en Werking. De voorziene bewaringstermijn is tot 1 jaar na de afsluiting van het dossier, waarna deze
3
F. BOUDREZ, P. DROSSENS, “Substitutie: magda?”, 2010, www.edavid.be, 5-6. Het verzoek tot verlening van een eretitel wordt ingediend bij de provinciegouverneur. Artikel 60 Besluit van de Vlaamse Regering van 19 januari 2007 houdende het statuut van de lokale en provinciale mandataris, B.S. 9 februari 2007 en laatst gewijzigd bij besluiten van de Vlaamse Regering van 5 juni 2009 houdende de bezoldigingsregeling van de lokale en provinciale mandataris en houdende wijziging van het besluit van 19 januari 2007 houdende het statuut van de lokale en provinciale mandataris, B.S. 19 juni 2009. 4
6
documenten worden vernietigd. De wetgever heeft in de betrokken regelgeving geen bepaling opgenomen betreffende de vereiste wijze van bewaring. Aangezien de voorziene bewaringstermijn van de dossiers vóór 5 juni 2009 in de meeste gevallen al verstreken zal zijn, moet eerst afgewogen worden of de volledige substitutie van de deze soort dossiers nog wenselijk is. Gelet op de korte bewaringstermijn van de nog resterende dossiers daterende vóór 5 juni 2009 lijkt het wellicht meer wenselijk om de beschikbare tijd en middelen die nodig zijn voor de substitutie van dergelijke dossier elders te alloceren. De dossiers daterende na 5 juni 2009 omvatten slechts nog een aanvraag en een verklaring op eer. Het doel van deze documenten is om de bevoegde instanties – provinciegouverneur en Vlaamse regering – in kennis te stellen van de aanvraag en om aan te geven dat de betrokkene instemt met de aanvraag en verklaart aan de toekenningsvoorwaarden te voldoen.5 Voor de aanvraag primeert in principe enkel de inhoud; vorm en drager zijn hier niet van belang. Indien een elektronische weergave van deze inhoud voldoende blijk kan geven van authenticiteit en integriteit, lijkt hier geen reden te zijn om substitutie van de papieren versie tegen te staan. Dezelfde redenering kan gevolgd worden voor de verklaring op eer. Ook hier heeft de wetgever immers geen specifieke vormvereisten opgelegd en gaat het enkel om het feit dat de betrokkene op eer verklaart te voldoen aan de toekenningsvoorwaarden voor de eretitel. Het belangrijkste element hier is dat de verklaring moet kunnen worden toegerekend aan de betrokkene, bijvoorbeeld door middel van diens ondertekening ervan. Wanneer uit een elektronische weergave van het papieren document voldoende kan blijken dat de verklaring op eer van de betrokkene uitging en aan hem toegerekend kan worden, lijkt ook hier de substitutie mogelijk te zijn. Het ministerieel besluit waarbij de eretitel verleend wordt, kan later het gesubstitueerde dossier bijstaan als bewijs van de aanwezigheid van de aanvraag en de verklaring op eer op het moment van het verlenen van de eretitel. Zonder geldige aanvraag en verklaring op eer kon de eretitel immers niet verleend worden. 4. Dossiers betreffende het nazicht van de meerjarenplannen van de eredienstbesturen De gemeenteraad of provincieraad is decretaal verplicht om de beslissing inzake het meerjarenplan – en eventuele wijzigingen hierop – van de besturen van de eredienst over te maken aan de gouverneur. Indien de raad geen beslissing genomen heeft betreffende de goedkeuring, dan moet de provinciegouverneur het dossier verder behandelen. De
5
De toekenningsvoorwaarden vinden we terug in artikelen 59 tot 59 Besluit van de Vlaamse Regering van 19 januari 2007 houdende het statuut van de lokale en provinciale mandataris, B.S. 9 februari 2007 en laatst gewijzigd bij besluiten van de Vlaamse Regering van 5 juni 2009 houdende de bezoldigingsregeling van de lokale en provinciale mandataris en houdende wijziging van het besluit van 19 januari 2007 houdende het statuut van de lokale en provinciale mandataris, B.S. 19 juni 2009.
7
voorbereiding van die beslissing gebeurt dan door de ambtenaren van de Afdeling Binnenlands Bestuur. In deze dossiers bevinden zich het meerjarenplan (en eventuele wijzigingen hierop) van het bestuur van de eredienst, het advies van het representatief orgaan, de beslissing van de gemeenteraad of de provincieraad met bettrekking tot het meerjarenplan (en eventuele wijzigingen) en de eventuele briefwisseling, mails, faxen en andere documenten. De Afdeling Binnenlands Bestuur maakt zelf – enkel in geval van niet-goedkeuring door de gemeente- of provincieraad – de origineel ondertekende besluiten van de Gouverneur op, alsook de eventuele briefwisseling, mails, faxen en andere documenten. De dossiers worden bewaard op het niveau van de provinciale afdeling van het Agentschap Binnenlands Bestuur. De ontvangen documenten worden gedurende drie jaar bewaard. Voor de zelf opgemaakte documenten is een bewaartermijn van tien jaar voorzien. Alle documenten worden na deze termijn vernietigd. Het meerjarenplan bestaat volgens artikel 6 van het besluit van 13 oktober 2006 uit een strategische nota, een financiële nota en een opsomming van de afspraken met de gemeente of provincie.6 De financiële nota geeft een vergelijking van de “cijfers van de laatst vastgestelde jaarrekening en de cijfers van het laatst vastgestelde budget en ze omvat de raming van alle ontvangsten en uitgaven, inclusief overboekingen, die tijdens de periode waarop het meerjarenplan betrekking heeft, kunnen worden verricht, met uitzondering van de geldverrichtingen die enkel betrekking hebben op de beschikbare kasvoorraad”.7 Artikel 10 geeft aan wat de opsomming van afspraken kan omvatten. Artikel 11 geeft tot slot aan wat opgenomen kan worden in de strategische nota. Het meerjarenplan bestaat bijgevolg voor een deel uit een samenvatting van elementen uit andere – niet in deze dossiers opgenomen – documenten. Bij eventuele bewijsproblemen zal daarom naar de betrokken documenten verwezen kunnen worden. De opmaak van de afzonderlijke delen van het meerjarenplan moet echter gebeuren via de bij ministerieel besluit bepaalde modellen.8 Uit de eventuele substitutie van de papieren meerjarenplannen naar elektronische weergaven ervan, zal bijgevolg op voldoende betrouwbare wijze moeten blijken dat deze modellen gevolgd werden bij de opmaak van het plan.
6
Besluit van de Vlaamse Regering van 13 oktober 2006 houdende het algemeen reglement op de boekhouding van de besturen van de erkende erediensten en van de centrale besturen van de erkende erediensten, B.S. 13 november 2006. 7 Artikel 7 Besluit van de Vlaamse Regering van 13 oktober 2006 houdende het algemeen reglement op de boekhouding van de besturen van de erkende erediensten en van de centrale besturen van de erkende erediensten, B.S. 13 november 2006. 8 Zie de bijlagen bij het Ministerieel besluit van 27 november 2006 tot vaststelling van de modellen van de boekhouding van de besturen van de eredienst en ter uitvoering van artikel 46 van het besluit van de Vlaamse Regering van 13 oktober 2006 houdende het algemeen reglement op de boekhouding van de besturen van de eredienst en van de centrale besturen van de eredienst, B.S. 29 december 2006.
8
Het advies van het representatief orgaan moet volgens het decreet van 7 mei 2004 binnen de termijn van vijftig dagen ingediend worden bij de gemeenteraad. 9 Bij laattijdig of niet indienen van dit advies, zal het representatief orgaan geacht worden positief geadviseerd te hebben. Bij de archivering van dit advies zal daarom niet enkel het bewaren van de inhoud van het advies van belang zijn, maar ook het bewijzen van de datum waarop dit advies ingediend werd. Bij de eventuele substitutie van dit advies zal daarom de datum van indiening toegevoegd moeten worden aan de elektronische weergave van het advies, bijvoorbeeld door middel van metadata. Hier zal de archivaris op voldoende betrouwbare wijze moeten garanderen dat de door hem toegevoegde datum overeenstemt met de werkelijke datum van indiening. Bij gebrek aan specifieke vormvereisten voor het advies, lijkt substitutie hier mogelijk te zijn, mits voldoende garanties geleverd worden op het bewaren van de authenticiteit en integriteit ervan. Na het advies van het representatief orgaan moet de gemeenteraad zich uitspreken over het voorgelegde meerjarenplan.10 Indien de gemeenteraad haar besluit niet binnen de honderd dagen doorstuurt naar de betrokken partijen, zal de goedkeuring van de plannen verondersteld worden. In dergelijk geval zal de provinciegouverneur zich uitspreken over de plannen.11 Ook hier zal een laattijdige of ontbrekende beslissing geacht worden positief te zijn. Net als bij het advies van het representatief orgaan zijn hier geen specifieke vormvereisten van toepassing, maar is het wel van belang dat de beslissing tijdig naar de betrokken partijen werd verzonden. Ook hier zal bij eventuele substitutie uit aan de elektronische weergave toegevoegde elementen moeten blijken wanneer de gemeenteraad – of in voorkomend geval de gouverneur – de beslissing heeft verzonden. Zoals gebruikelijk zal ook hier op voldoende betrouwbare wijze de authenticiteit en integriteit van de inhoud van het document gewaarborgd moeten worden. Voor documenten die door de Afdeling Binnenlands Bestuur zelf opgemaakt worden – zoals het besluit van de gouverneur – zal het aantonen van authenticiteit en integriteit wellicht eenvoudiger kunnen gebeuren. Voor dergelijke documenten kunnen immers nog ondersteunende documenten aanwezig zijn in het interne archief. Deze kunnen later dienen als ondersteuning van de bewijswaarde van het substituut. Ook voor de beslissingen van de gemeenteraad kunnen elders sporen gevonden worden die bewijsondersteunend kunnen dienen. Zo zullen de agenda’s van de bijeenkomsten van de gemeenteraad en de bijhorende notulen melding maken van de bespreking van de meerjarenplannen en de beslissing van de gemeenteraad. Naast voorgaande documentsoorten bevinden er zich ook documenten van een meer secundaire aard in deze dossiers. Het gaat hier dan bijvoorbeeld om de briefwisseling, e-mails 9
Decreet van 7 mei 2004 betreffende de materiële organisatie en werking van de erkende erediensten, B.S. 6 september 2004. 10 Artikel 43 Decreet van 7 mei 2004 betreffende de materiële organisatie en werking van de erkende erediensten, B.S. 6 september 2004. 11 Artikel 44 Decreet van 7 mei 2004 betreffende de materiële organisatie en werking van de erkende erediensten, B.S. 6 september 2004.
9
en faxen die verstuurd zijn tijdens de totstandkoming van het dossier. Een aantal van deze documenten – bijvoorbeeld de e-mails – zijn al op elektronische wijze tot stand gekomen. Ook brieven worden al geruime tijd elektronisch opgesteld. Bij dergelijke documenten spreekt het voor zich dat de oorspronkelijke elektronische versie bewaard wordt. Ook voor de documenten die niet op elektronische wijze tot stand gekomen zijn, kan de substitutie een mogelijke oplossing zijn. In principe zijn er hier immers geen wettelijk bepaalde vormvereisten van toepassing, wat in het voordeel van de substitutie spreekt. Zoals steeds zal voor de belangrijkere documenten – die als mogelijk bewijsstuk in aanmerking zouden komen – de authenticiteit en integriteit op voldoende betrouwbare wijze gewaarborgd moeten blijven. 5. Dossiers betreffende overheidsopdrachten De dienst Wetsmatiging schrijft overheidsopdrachten uit rond consultancy. Per overheidsopdracht worden bestekken, mandateringen, bijlagen, Europese aankondigingen, ontvangstbewijzen, processen-verbaal en vragen om advies bewaard. Deze documenten worden thematisch bewaard, wat zowel op papier als elektronisch kan zijn.12 Deze dossiers worden tot 10 jaar na hun afsluiting bewaard, waarna zij vernietigd worden. Belangrijk hier is dat er voor aanbestedingsdossiers een aantal criteria met betrekking tot de bewaringstermijn wettelijk bepaald zijn.13 Hoewel de wetgever een duidelijk standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de bewaringstermijn van aanbestedingsdossiers, lijkt er niet onmiddellijk iets gezegd te worden over de manier waarop deze dossiers bewaard moeten blijven. Er zal bijgevolg voor elk van deze documenten onderzocht moeten worden of zij gesubstitueerd kunnen worden door elektronische weergaven ervan. Een bestek kan omschreven worden als een “document opgesteld door de aanbestedende overheid, waarin de uit te voeren werken, leveringen en/of diensten in detail beschreven staan”.14 Het is in de eerste plaats een weergave van de algemene projectomschrijving en de regeling van de aanbesteding. In het bestek worden ook meer specifieke bepalingen met betrekking tot de precieze uitvoering van de opdracht opgenomen. Dit document kan bijgevolg worden beschouwd als het basisdocument in het dossier betreffende de overheidsopdracht.
12
Met de recente ingebruikname van de applicatie voor e-tendering zullen toekomstige dossiers voornamelijk elektronisch afgehandeld worden. Bovendien wil de Vlaamse regering de elektronische aanbestedingsdossiers verplichten vanaf 1 juli 2011 (Omzendbrief VR 2010 0406 DOC.0460BIS/1) waardoor vanaf dan de substitutie enkel nog zal relevant zijn voor de bestaande papieren dossiers waarvan de bewaringstermijn nog niet verstreken is. 13 Zie onder meer van artikelen 1792, 2206bis en 2270 het Burgerlijk Wetboek, of artikel 18 van de Algemene Aanbestedingsvoorwaarden. 14 Deze definitie wordt door de federale overheid gehanteerd. Hierbij wordt ook benadrukt dat het bestek één geheel vormt met de algemene aannemingsvoorwaarden en de wetgeving overheidsopdrachten. www.publicprocurement.be/portal/page/portal/pubproc/ondernemingen/het%20bestek.
10
Gelet op het belang van het bestek heeft de wetgever hier enkele vormvereisten opgelegd. Artikel 2, 2° van het koninklijk besluit van 26 september 1996 bepaalt de precieze vermeldingen die opgenomen moeten worden in het bestek.15 Artikel 3bis van hetzelfde besluit bepaalt dat het bestek – als geschreven stuk – ook op elektronische wijze verzonden kan worden. Artikel 3ter voegt hieraan toe dat de aanbestedende overheid en de aannemer kunnen overeenkomen om als hun correspondentie op elektronische wijze te voeren. Het gegeven dat de wetgever hier – net als bij de factuur – duidelijk de overstap naar elektronische dossiers wenst te maken, spreekt uiteraard in het voordeel van de mogelijkheid tot substitutie. Tot slot bepaalt het koninklijk besluit van 8 januari 1996 dat voor onder meer de opslag van informatie voldoende garanties geleverd moeten worden op het bewaren van (1°) de integriteit van de gegevens en van (2°) de vertrouwelijkheid van de aanvragen tot deelneming en van de offertes, alsook van het gegeven dat de aanbestedende overheid pas bij het verstrijken van de uiterste termijn kennisneemt van de inhoud ervan.16 Dit artikel is van toepassing ongeacht of elektronische middelen worden gebruikt of niet. Hoewel het artikel niet rechtstreeks de problematiek van de substitutie adresseert, wordt er dus wel duidelijk aangegeven welke garanties er geleverd moeten worden bij de bewaring van informatie. Net omdat het artikel zich niet beperkt tot de loutere vereiste van de bewaring van de originele documenten, kan er uit dit artikel een – zij het vrij impliciete – mogelijkheid tot substitutie afgeleid worden, mits het leveren van de vereiste garanties. Bovendien moet worden opgemerkt dat artikel 81ter van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 niet enkel van toepassing is op het bestek, maar op alle mededeling, uitwisseling en opslag van informatie. Bij het onderzoeken van de substitutiemogelijkheden voor de verschillende documenten in het dossier betreffende overheidsopdrachten, moet men daarom steeds dit artikel in het achterhoofd houden als mogelijke rechtsgrond voor substitutie. Zoals gezegd kan de mogelijkheid tot substitutie slechts zeer impliciet uit dit artikel afgeleid worden. Het artikel kan dus niet zonder meer als algemene grond tot substitutie toegepast worden. In de verdere bespreking van de verschillende onderdelen van het dossier betreffende overheidsopdrachten zal daarom niet verder verwezen worden naar artikel 81ter van het koninklijk besluit van 8 januari 1996. De leiding van en het toezicht op de uitvoering van de opdracht wordt uitgevoerd door de leidend ambtenaar, die in principe aangewezen wordt door de aanbestedende overheid bij de betekening van de opdracht.17 Deze leidend ambtenaar kan een ambtenaar van de 15
Koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, B.S. 18 oktober 1996. 16 Artikel 81ter van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheids-opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, B.S. 26 januari 1996. 17 Deze inlichting kan ook al in het bestek of in de aankondiging van de opdracht opgenomen worden. Artikel 1 Algemene aannemingsvoorwaarden door de overheidsopdrachten voor de aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken, bijlage bij het Koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, B.S. 18 oktober 1996.
11
aanbestedende overheid zijn, in welk geval eventuele beperkingen aan zijn bevoegdheid aan de aannemer meegedeeld worden. Indien als leidend ambtenaar echter een voor de aanbestedende overheid externe derde wordt aangesteld, dan wordt de draagwijdte van zijn eventueel mandaat in de betekening van de opdracht bepaald. Dergelijke mandateringen worden ook opgenomen in het dossier betreffende de overheidsopdracht. De wetgever lijkt verder echter geen bepalingen opgenomen te hebben met betrekking tot de wijze waarop dergelijke mandateringen bewaard moeten worden. Zoals eerder uiteengezet volgt uit de substitutie van een papieren versie van een document door een elektronische weergave steeds het risico dat de elektronische versie niet dezelfde bewijswaarde zal kennen als de oorspronkelijke papieren versie. Bij een mandatering hoeft dit probleem zich niet noodzakelijk te stellen. Een mandatering kan immers begrepen worden als een soort lastgeving, waarbij de leidend ambtenaar van de aanbestedende overheid de macht krijgt om in naam van die aanbestedende overheid de leiding van en het toezicht op de uitvoering van de opdracht te voeren. Artikel 1985 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de lastgeving ook mondeling verleend kan worden en dat de stilzwijgende aanvaarding ervan kan blijken uit de uitvoering van de opdracht door de lasthebber. Indien de mandatering kan bewezen worden door middel van verschillende documenten, bewijs door getuigen en door de stilzwijgende aanvaarding door de leidend ambtenaar, lijkt er daarom nog voldoende bewijs voorhanden voor het geval dat de substitutie van de oorspronkelijke papieren mandatering door een elektronische versie een lagere bewijswaarde toegekend zou worden. Bijlagen worden vaak beschouwd als een minder essentieel onderdeel van het dossier. Hier zullen bestaande vormvereisten bijgevolg minder streng gelden. Zo geldt de verplichting voor de inschrijver om zijn offerte te ondertekenen in principe ook voor de bijhorende bijlagen. Indien deze bijlagen echter niet ondertekend zijn, zal er zich toch geen probleem stellen aangezien de inschrijver niet kan of zal ontkennen dat dergelijke bijlagen deel uitmaken van zijn ondertekende offerte.18 Ook bij de opening van de offertes moeten enkel de door de voorzitter belangrijk geachte bijlagen ondertekend worden.19 Bij de substitutie van papieren bijlagen door elektronische versies zal men bijgevolg moeten nagaan wat het belang van elke individuele bijlage is. Een bijlage die essentieel is voor de inhoud van het document waartoe zij behoort, zal onder dezelfde garanties voor het behoud van authenticiteit en integriteit bewaard moeten worden. Overbodige bijlagen – die bijvoorbeeld toepasselijke regelgeving aanhalen – kunnen dan door middel van een eenvoudige scan gesubstitueerd worden. Zij beschikken immers van nature uit al over een geringe bewijswaarde.
18 19
K. VERDONCK, “Initiatietekst overheidsopdrachtenregelgeving 1993-1996”, 8 maart 2010, www.vlaanderen.be, 70. K. VERDONCK, “Initiatietekst overheidsopdrachtenregelgeving 1993-1996”, 8 maart 2010, www.vlaanderen.be, 72.
12
Europese aankondigingen zijn de aankondigingen voor opdrachten die de minimumdrempels voor aanneming van werken onderworpen aan de Europese bekendmaking overschreden hebben.20 Dergelijke opdrachten worden gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie en in het Bulletin der Aanbestedingen. Enkel de publicatie van de opdracht in het Publicatieblad geldt als officiële aankondiging in regel met de geldende wetgeving. Het is dan ook deze publicatie die later zal dienen als bewijs van een regelmatig gepubliceerde Europese aankondiging. Het ‘origineel’ dat gebruikt werd voor de publicatie van de aankondiging heeft bijgevolg maar weinig juridische waarde. De substitutie van dergelijk document zou bijgevolg geen problemen mogen opleveren. Ontvangstbewijzen dienen voor de verzendende partij als bewijs van ontvangst van een zending door de tegenpartij. Hoewel een ontvangstbewijs een belangrijk bewijsstuk is voor het gegeven dat de tegenpartij een zending ontvangen heeft die afkomstig is van de verzendende partij, kan het ontvangstbewijs echter niet steeds garanderen dat de zending tijdig haar bestemming bereikte. Verder zegt het ontvangstbewijs ook niets over de werkelijke inhoud van de zending. Toch legt de wetgever in bepaalde instanties het gebruik van ontvangstbewijzen op. 21 Deze zullen bijgevolg ook bewaard moeten worden. Aangezien er geen precieze vormvereisten staan op dergelijke ontvangstbewijzen, kan men aannemen dat substitutie hier mogelijk is, mits aan de ratio van het ontvangstbewijs voldaan is. In essentie is een ontvangstbewijs een door de ontvanger uitgegeven verklaring waarbij hij bevestigd de zending te hebben ontvangen. Indien de elektronische weergave op voldoende betrouwbare wijze kan aangeven dat het gesubstitueerde ontvangstbewijs uitging van de ontvanger, lijkt substitutie hier mogelijk te zijn. Een proces-verbaal is een schriftelijke akte die dient tot vaststelling van bepaalde informatie. Bij overheidsopdrachten kan er een proces-verbaal opgesteld worden van de openingszitting van de aanbesteding, die dan beschrijft wanneer de zitting doorging en welke offertes geopend werden. Ook bij de oplevering van het aanbestede werk kan een proces-verbaal opgesteld worden, bijvoorbeeld om eventuele tekortkomingen te melden. Bij latere betwisting kunnen de betrokken partijen zich op deze processen-verbaal beroepen als bewijs van wat er in vastgelegd werd. Hoewel de Vlaamse Overheid een aantal modellen voor de benodigde processen-verbaal aanbiedt, gaat het hier slechts om een richtinggevend kader. Ondanks het belang van het proces-verbaal als bewijsinstrument, lijken er hier geen specifieke vormvereisten van toepassing te zijn. Inhoudelijk gaat het om een geschreven en ondertekende vaststelling door de bevoegde ambtenaar. Indien deze inhoud op voldoende betrouwbare wijze overgenomen kan worden in een digitale substitutie van het oorspronkelijke papieren document, kan er hier in principe voldaan worden aan de ratio achter het proces-verbaal. Net 20
Artikel 1, §3 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheids-opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, B.S. 26 januari 1996. 21 Bijvoorbeeld in het Koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, B.S. 18 oktober 1996.
13
omdat de volledige substitutie van dergelijke documenten niet wettelijk voorzien is en omdat aan processen-verbaal in principe een belangrijke bewijswaarde toegekend wordt, bestaat echter het risico dat dergelijke bewijswaarde verloren gaat wanneer het oorspronkelijke papieren proces-verbaal vernietigd wordt en vervangen wordt door een digitale weergave. Er zal hier bijgevolg nood zijn aan een voldoende risicoafweging vooraleer over te gaan tot de volledige substitutie van de papieren processen-verbaal. Ook bewijsondersteunende documenten en andere elementen – bijvoorbeeld metadata – kunnen hier de bewijswaarde van de elektronische weergave van het proces-verbaal ondersteunen. Bij het onderzoeken van de offertes van de ingeschrevenen kan er om advies gevraagd worden. Bovendien wordt de opdracht uiteindelijk slechts gegund na advies van de jury. Adviezen maken daarom ook een deel uit van het dossier betreffende overheidsopdrachten. Voor dergelijke adviezen zijn echter geen vormvereisten opgelegd. Het gaat hier immers om de inhoud van het advies, niet om de wijze waarop het verleend wordt. Substitutie van de adviezen zou daarom mogelijk moeten zijn, mits voldoende garanties geleverd worden op het behoud van de authenticiteit en de integriteit van de inhoud van het advies. 6. Dossiers betreffende de adviezen van werkpostbezoeken met betrekking tot ergonomie De Gemeenschappelijke Dienst voor Preventie en Bescherming op het werk (GDPB) waakt over het welzijn van de werknemers. Zij kunnen – bijvoorbeeld op vraag van de arbeidsgeneesheer – een werknemer op zijn werkpost bezoeken indien deze met ergonomische problemen kampt. Na dit bezoek kan de dienst een advies opstellen dat aanleiding kan geven tot de aankoop van bijzonder materiaal – bijvoorbeeld een laptophouder – om de ergonomie van de werknemer te verbeteren. De adviezen betreffende de werkpostbezoeken door de GDPB worden bewaard door de Afdeling Preventie en Bescherming van het Departement Bestuurszaken. Omdat deze adviezen opnieuw opgevraagd kunnen worden indien een werknemer later weer met dezelfde problemen kampt, moeten zij bewaard blijven gedurende de gehele tewerkstellingsperiode van die werknemer. Na de uitdiensttreding van de werknemer worden de adviezen die op hem betrekking hebben vernietigd. Zoals eerder aangehaald is de bewaringstermijn van groot belang bij het bepalen van de substitutiemogelijkheid. Indien een bepaalde documentsoort slechts gedurende zeer korte termijn bewaard blijft en aansluitend vernietigd wordt, moet men onderzoeken of de gehele substitutie van de bestaande papieren dossiers wenselijk is. Substitutie vereist immers tijd en middelen en houdt – bij gebrek aan een eenduidig wettelijk statuut – risico’s in. Anderzijds blijkt er nog steeds tegenkanting te zijn tegen de substitutie van permanent te bewaren documenten. Documenten die onderdeel vormen van het statisch archief zullen daarom niet in aanmerking komen voor substitutie.
14
In het geval van de adviezen van de GDPB gaat het in principe niet om permanente bewaring. Toch kan het voorvallen dat deze adviezen gedurende een zeer ruime tijd bewaard moeten blijven. De duurtijd van een volledige loopbaan als ambtenaar kan immers de 40 jaar overschrijden, wat ertoe kan leiden dat de adviezen van de GDPB – gelet op hun gering dagelijks administratief nut – haast als statische archiefdocumenten beschouwd zouden kunnen worden. Anderzijds kan de betrokken ambtenaar ook kort na het advies uit dienst treden, wat de substitutie van de papieren versie van dit advies overbodig zou maken. De onzekere bewaringstermijn van deze adviezen – die enerzijds extreem kort en anderzijds extreem lang kan zijn – spreekt in het nadeel van de substitutie van deze documenten. Net daarom zal een goed doordachte risicoafweging van belang zijn vooraleer overgegaan kan worden tot substitutie. Bij gebrek aan wettelijk voorgeschreven vormvereisten lijkt er in principe geen bezwaar te zijn tegen de substitutie. Het gaat hier immers om de inhoud van het advies, die met voldoende garanties op authenticiteit en integriteit behouden kan blijven. Daarnaast zal ook uit andere documenten of uit feitelijke vaststellingen kunnen blijken of aan de betrokken werknemer aanpassingen of materiaal aangeboden werden ter bevordering van zijn ergonomie. Dergelijke documenten of feitelijke vaststellingen kunnen vervolgens als ondersteunend bewijs dienen indien de bewijswaarde van het gesubstitueerde advies betwist wordt. 7. Resultatenrekeningen De resultatenrekeningen van de vzw Sociale Dienst zijn dagboeken die uit het boekhoudingprogramma Omnis 7 worden gehaald. Ze bevatten een overzicht van de uitgaven en ontvangsten van de vzw Sociale Dienst. Deze resultatenrekeningen worden bewaard door de vzw Sociale Dienst van het Agentschap voor Overheidspersoneel. Wettelijk gezien moeten deze documenten bewaard worden gedurende de hele periode van haar bestaan als vzw. De resultatenrekeningen kunnen bijgevolg pas vernietigd worden 3 jaar nadat de vzw Sociale Dienst opgehouden heeft te bestaan als vzw. De vzw Sociale Dienst werd opgericht bij het besluit van 21 november 1990.22 Bij decreet van 2 maart 2007 werd de werking van de vzw binnen de vernieuwde structuur van de Vlaamse overheid geregeld.23 De vzw Sociale Dienst heeft tot doel aan de personeelsleden onder elke passende vorm de materiële en niet-materiële hulp te verschaffen die zij zowel in hun beroepsleven als in hun privaat leven mochten nodig hebben.24
22
Besluit van de Vlaamse Regering van 21 november 1990 betreffende de sociale dienst van de Vlaamse Gemeenschap, B.S. 13 december 1990. 23 Decreet van 2 maart 2007 betreffende de vereniging zonder winstoogmerk Sociale Dienst voor het Vlaams Overheidspersoneel, B.S. 30 maart 2007. 24 Artikel 2 Besluit van de Vlaamse Regering van 21 november 1990 betreffende de sociale dienst van de Vlaamse Gemeenschap, B.S. 13 december 1990. Deze doelomschrijving werd uitgebreid in artikel 4 van het decreet van 2 maart 2007.
15
Artikel 6 van de statuten van de vzw Sociale Dienst bepaalt dat de dienst voor onbepaalde duur opgericht wordt.25 Dit maakt het uiteraard moeilijk om de precieze bewaringstermijn te bepalen. Alleszins kan hier gesteld worden dat de bewaringstermijn voldoende langdurig zal zijn om de keuze voor substitutie van de papieren resultatenrekeningen te rechtvaardigen. De resultatenrekeningen zijn – zoals aangehaald – dagboeken uit het boekhoudingprogramma Omnis 7. In principe zou men er hier dan de voorkeur aan kunnen geven om deze rekeningen in hun oorspronkelijke elektronische staat te bewaren. Hier is het dan uiteraard wel van belang om ervoor te zorgen dat deze elektronische gegevens uit een – mogelijks verouderd – computerprogramma op lange termijn nog consulteerbaar zijn. Belangrijk hierbij is echter dat de resultatenrekeningen bijkomend nog goedgekeurd moeten worden door de algemene vergadering.26 Deze vergadering vindt jaarlijks plaats binnen de zes maanden na de afsluiting van het boekjaar.27 De goedkeuring is bovendien onderworpen aan een strikte procedure. Zo moet onder meer de oproeping tot de algemene vergadering ondertekend worden door de voorzitter van de raad van bestuur of door twee bestuurders.28 De boekhouding kan ook door een bedrijfsrevisor gecontroleerd worden.29 De goedkeuring van de resultatenrekening kan in principe bij eenvoudige meerderheid van de aanwezige en vertegenwoordigde stemmen gebeuren en de beslissingen van de algemene vergadering moeten binnen de acht dagen, per post of per e-mail aan de leden meegedeeld worden.30 Vervolgens moeten de goedgekeurde rekeningen worden voorgelegd aan de Vlaamse Regering.31 Dergelijk strikte procedure kan uiteraard gevolgen met zich meedragen voor de mogelijkheid tot substitutie van de goedgekeurde jaarrekeningen. Toch sluiten de statuten niet elke mogelijkheid tot substitutie uit. Zowel de oproeping tot de algemene vergadering als de mededeling van de beslissing – in casu de goedgekeurde resultatenrekening – kunnen per email gebeuren.32 Dergelijke elektronische mededelingen kunnen bijgevolg ook in hun oorspronkelijke elektronische vorm bewaard worden. Hieruit kan men afleiden dat het voornamelijk de naleving van de voorgeschreven procedure is die primeert, en dat er dus slechts in mindere mate nadruk wordt gelegd op precieze vormvereisten waaraan dergelijke procedure moet voldoen. Substitutie zou hierdoor in principe mogelijk moeten zijn, mits voldaan wordt aan de voorwaarden van behoud van authenticiteit en integriteit. In dit geval zal bovendien bijzondere aandacht moeten worden besteed aan de bewaring van de 25
Nieuwe statuten vzw Sociale Dienst voor het Vlaams Overheidspersoneel, B.S. 27 augustus 2007 (hierna: Statuten). 26 Artikel 26 Statuten. 27 Art. 27-28 en 37 Statuten. 28 Art. 30 Statuten. 29 Art. 37 Statuten. 30 Art. 32 Statuten. 31 Art. 37 Statuten. Wat betreft de resultatenrekeningen op zich gaat het hier slechts om een verplichting tot voorlegging. De expliciete goedkeuring van de Vlaamse Regering is enkel vereist voor de in artikel 37 van de Statuten limitatief opgesomde gevallen. 32 Art. 30 en 32 Statuten.
16
handtekeningen, aangezien zij een essentieel onderdeel uitmaken van bepaalde documenten die nodig zijn voor het geldige verloop van de procedure, zoals de oproeping tot de algemene vergadering. Bijkomend kan het hier van belang zijn om – bijvoorbeeld door middel van metadata – te documenteren dat de procedure geldig verlopen is. Samengevat kunnen de resultatenrekeningen – als louter uittreksel uit een boekhoudingprogramma – in principe in hun oorspronkelijke elektronische vorm bewaard blijven. De goedgekeurde rekeningen kunnen de leden van de algemene vergadering bereiken in elektronische vorm. Hier wordt uiteraard geopteerd voor de bewaring van de oorspronkelijke elektronische informatie. Bij de papieren documenten die deel uitmaken van de procedure tot goedkeuring van de rekeningen, is substitutie mogelijk, mits behoud van authenticiteit en integriteit. Bijzondere aandacht is vereist voor de bewaring van de vereiste handtekeningen en het documenteren van het geldige verloop van de procedure. 8. Conclusie Uit dit onderzoek naar de substitutiemogelijkheden bij vijf verschillende processen bij de Vlaamse Overheid kan voornamelijk geconcludeerd worden dat er nood is aan een algemene regeling die substitutie op enigszins eenvormige wijze mogelijk kan maken. De huidige situatie, waarbij voor elke documentsoort in een dossier afzonderlijk nagegaan moet worden of zij gesubstitueerd kan worden, kan leiden tot moeilijke situaties waarbij bepaalde delen van het dossier zonder meer gesubstitueerd kunnen worden, terwijl dit voor andere delen van het dossier niet zo eenvoudig is. Verder blijkt ook dat het – ondanks een grondig case-by-case onderzoek per documentsoort – geen sinecure is om steeds met voldoende zekerheid te bepalen of substitutie in een bepaald geval werkelijk mogelijk is of niet. In een aantal gevallen kan immers geen eenduidig antwoord voorgelegd worden. Risicoafweging blijft daarom tot op heden een zeer belangrijke factor bij het maken van de keuze tussen substitutie en het behouden van bestaande papieren dossiers. Ook in gevallen waar de wetgever duidelijk de overgang naar elektronische dossiers heeft ingezet – zoals bij dossiers betreffende overheidsopdrachten – is vooralsnog geen duidelijke bepaling betreffende de substitutie van bestaande papieren dossiers opgenomen. In dergelijke gevallen zou het wenselijk zijn om zulke bepaling meteen in te voeren, zoals bij de bewaring van de factuur in het BTW-wetboek.
17
