PENSIOENEN Marktwerking, medezeggenschap, middelloon... waar zitten de vrouwenissues?

NEMESIS ^^

1

november/december 1996

GESLACHTSKEUZE Een aantal evident niet-medische handelingen wordt eerst gemedicaliseerd om vervolgens vast te stellen dat deze alleen op medische indicatie mogen worden verricht.

PENSIOENEN Marktwerking, medezeggenschap, middelloon... waar zitten de vrouwenissues?

BATTERED WOMAN SYNDROME Afrikaans-Amerikaanse vrouwen en geweld binnen het gezin. In hoeverre werkt het gebruik van het (battered woman syndrome' gender-stereotyperend? Dè mishandelde vrouw is een blanke, middle class, passieve, zwakke vrouw.

EVRM EN DE SLACHTOFFER-GETUIGE Baegen, Doorson en Finkensieper, een bespreking van de jurisprudentie.

NEMESIS

^ ^ ^

I

I

jaargang 12. november/december 1996. nummer 6 . Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Els van Blokland, Marjolein van den Brink, Janny Dierx, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Mies Westerveld. Medewerksters: Margriet Adema, Karin van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Mies Monster, Linda Senden, Selma Sevenhuijsen, Elies Steyger, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Els van Blokland - redactiesecretaris Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020-6684371 Nemesis: Nemesis is een uitgave van W.E.J. Tjeenk Willink b.v. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ132,- per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 29,-, opbergbanden ƒ 29,50. Abonnementen-administratie: Libresso b.v., Distributie van vakinformatie, postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. 0570 - 647333. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd.

I

N

H

O

U

D

S

O

P

G

A

V

E

REDACTIONEEL 165

De vrouw-en-pensioen-discussie Marktwerking, medezeggenschap, middelloon... waar zitten de vrouwenissues Mies Westerveld

ARTIKELEN 168

Liever een meisje? Over de regulering van nieuwe medische technologie Margo Trappenburg

176

Het EVRM en de slachtoffer-getuige Baegen, Doorson en Finkensieper, een stand van zaken Renée Kool

183

Battered Woman Syndrome Afrikaans-Amerikaanse vrouwen en geweld binnen het gezin Linda L. Ammons Inleiding door Sarah van Walsum Van de redactie, Lezersenquête Nemesis en plannen voor 1997

ACTUALITEITENKATERN 10 19 24

Rechtspraak Nr 626 Rb Amsterdam 1 mei 1996, m.nt. Annelies Henstra Nr 631 CRvB 29 mei 1996, m.nt. Malva Driessen Nr 634 CRvB 29 april 1996, m.nt. Malva Driessen

28

Wetgeving Bevallingsuitkering voor zelfstandigen, Eveline van der Linden

30

Literatuur Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1996 nr. 1, p.... Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam. Advertentie-exploitatie: Bureau Van Vliet b.v., Postbus 20248, 7302 HE Apeldoorn, tel. 055 - 5342121, fax 055 - 5341178

N' lid van de nederlandse organisatie va] tijdschriftenuitgevers n.o.tu.

ISSN 0922-0801

And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

I

Redactioneel

Marktwerking, medezeggenschap, middelloon... waar zitten de vrouwenissues ?

Mies Westerveld

De vrouw-enpensioen-discussie

Het rommelt in pensioenland. De eindloonreglingen staan op de tocht, de pensioenfondsen beraden zich op reparatie van sociale-verzekerings 'gaten' zoals het Anwgat en het kabinet broedt op maatregelen om de 'marktwerking in de pensioensector' te vergroten. Maar hoe zat het ook weer met zulke typische vrouwenissues als pensioendiscriminatie naar sexe en de belabberde pensioenpositie van fiexwerkers?

Pensioenen, was dat niet iets met ongelijke behandeling? Met vrouwen die momenteel met grote pensioenachterstanden zitten, omdat zij in het verleden vanwege hun sexe geen pensioen of minder pensioen dan mannen mochten opbouwen? Met reparatiewetgeving die dat predikaat nauwelijks verdient en met reparatiegelden die vaker en in meerdere mate aan mannen (zoals de heer Barber) dan aan vrouwen toekomen? Natuurlijk, daar gaat het bij pensioenen ook om en aan deze onderwerpen zijn in Nemesis al vele pagina's gewijd. Ook in de naaste toekomst zal dat wel het geval blijven, want dat al die pensioenschade van vrouwen tot de laatste cent gerepareerd zal worden, nee, daar geloven zelfs de allergrootste optimisten onder ons niet in. Vrouw-en-pensioen-schade De overheid zal dat laatste overigens een zorg zijn (niet dus). In de nota Aanvullende pensioenen (TK 1990-1991, nr 22 167) staat te lezen dat het initiatief tot een reparatiepensioen van de sociale partners zal moeten uitgaan en dat de kosten daarvan 'binnen de arbeidsvoorwaardenruimte gedragen zullen moeten worden op basis van een nieuwe prioriteitstelling'. Tel uitje winst dus, want jammer genoeg voor al die gedupeerde vrouwen - l'histoire se répète, zullen we maar zeggen - hebben die partners op het gebied van de werknemerspensioenvoorziening nog een aantal andere minstens zo urgente pensioenkwesties aan het hoofd. Zoals: wat er dient te gebeuren met VUT- en eindloonregelingen, van welke laatste de regering, blijkens de nota Werken aan Zekerheid (TK 1996-1997, 25 010), nu ook vindt dat deze moeten verdwijnen; of al die sociale-zekerheidsgaten zal moeten dichten, zoals het WAO- en het Anw-gat nu ook echt gedicht moeten worden; en niet in de laatste plaats: hoe het veertig-jaren-dienstverbandpensioenstelsel uit de jaren zestig moet worden aangepast aan de almaar flexibeler wordende arbeidsmarkt van nu en straks. De kans, dat de reparatie van het discriminatie-onrecht dat gepensioneerde en oudere werkende vrouwen is aangedaan, binnen dit scala aan ingewikkeldheden uit het zicht en daarmee naar de achtergrond geraakt, is bepaald niet denkbeeldig. Een gulden laat zich tenslotte maar één keer uitgeven en de wijze van besluitvorming van de Pensioenfondsen uit de jaren tachtig (witte en grijze vlekken!) belooft vooralsnog niet veel goeds voor al die gedupeerde vrouwen die 'alleen maar' willen hebben wat hen onder een niet-discriminatoir systeem zou zijn toegekomen. Een harde case voor de vrouw-en-recht-advocatuur levert dit onderwerp al evenmin op, want besluitvorming als deze laat zich niet zo eenvoudig rubriceren als 'discriminatie' als, bijvoorbeeld, het uitsluiten van parttimers of het hanteren van sexe-afhankelijke sterftetabellen. Het enige dat ons te doen staat is de pensioenfondsen in hun post-Barber-beleid nauwlettend en, we zouden bijna zeggen, hinderlijk te volgen. Staatssecretaris Ter Veld heeft tenslotte toegezegd, op het moment dat zij de inperking van de consequenties van 'Barber' verdedigde, dat er gelden gereserveerd zouden worden voor de door discriminatie gedupeerde vrouwen en iemand zal deze toezegging toch moeten nakomen.

1996 nr. 6

165

I

Mies Westerveld

Redactioneel

Een kwestie van vooruitzien Alleen, daarmee zijn we er niet. Los daarvan doemt voor de nabije en iets verdere toekomst een heel ander pensioenprobleem op, dat niet zozeer de (al of bijna) gepensioneerde werknemer aangaat, als wel degenen die nog maar korte tijd werken deelnemer zijn of dit nog moeten worden, ja zelfs de nu nog niet geboren deelnemer van de toekomst. Niet dat wij ons willen gaan opwerpen als behartiger van de belangen van de ongeboren vrucht, maar pensioen is wel een kwestie van vooruitzien, niet slechts voor vijf of tien jaar, maar voor enkele decennia. Oud-en-arm-grens Dit vooruitzien brengt een aantal te verwachten ontwikkelingen in beeld, die - en dit is de reden het onderwerp hier onder de aandacht te brengen - vooral voor vrouwen van groot gewicht zijn. Mannen overigens ook, want zij hebben als de betrekkelijke haves in pensioenland het meeste te verliezen, maar het zullen toch vooral vrouwen zijn die in de toekomst onder de ouden-arm-grens zakken, als de politiek de opvatting dat het met pensioenen 'best een tandje minder kan' in daden gaat omzetten.

me rol gespeeld bij de totstandkoming van wat nu het regeringsstandpunt is, dat de werknemerspensioenen hoognodig versoberd moeten worden. Marktwerkingstendens Daar doorheen speelt een derde issue, te weten de privatiserings- of marktwerkingstendens die met 'paars' is ingezet. Meer keuzevrijheid voor de burger om zijn eigen pensioenpakket samen te stellen, meer onderlinge concurrentie tussen pensioenfondsen en andere (pensioen)verzekeraars; dat vergroot de efficiency, bespaart kosten, kortom dat levert een per saldo doelmatiger en goedkoper eindresultaat op. Ziehier in zeer kort bestek de voor deze tendens aangedragen argumenten, met als relevante exponenten (onder meer) de inmiddels ingevoerde wettelijke verplichting de partnerpensioenvoorziening facultatief te stellen met als afstandsbonus een hoger eigen oudedagspensioen; en het (in de nota Werken aan Zekerheid aangekondigde) voornemen om de pensioenplicht voor werknemers te limiteren tot een inkomen van ƒ 76.000. Voor het meerdere kan dan, zo wordt verwacht, een gezonde concurrentieslag losbarsten tussen de pensioenfondsen onderling en de tot deze markt toetredende verzekeringsmaatschappijen. Facultatiefstelling

Inperking van onderlinge solidariteit Zo ligt er, eerste voorbeeld, het door de individualisering actueel geworden vraagstuk, in hoeverre een collectief pensioenstelsel bestaansrecht heeft op het moment dat 'de' werknemer als groep zijn homogeniteit begint te verliezen. Of, indien men dit een te zwaar aangezette vraag vindt, of er binnen het huidige pensioenstelsel ruimte is voor voorzieningen op maat voor het steeds groeiende leger van flexwerkers, bij uitstek een vrouwenonderwerp. De regering beschouwde dit, dat is het ontbreken van een aanvullende pensioenvoorziening voor open afroepkrachten, in 1990 nog als een betrekkelijk non-item. Immers, aldus de nota Aanvullende pensioenen: 'deze categorie werknemers valt over het algemeen in de lagere inkomensklassen, zodat er aan opbouw van aanvullend pensioen naast de AOW nauwelijks behoefte is'. (TK 1990-1991, 22 167, nr. 1, p. 31.) Of het inderdaad terecht is deze veelomvattende en in effecten verstrekkende tendens op deze, welhaast achteloze wijze af te doen, is evenwel zeer de vraag. Anders dan de regering, meen ik dan ook dat het laatste woord hierover nog lang niet is gesproken. Wie-betaalt-voor-wie-vraagstuk Een tweede, de laatste jaren veelbesproken onderwerp is de komende vergrijzing/ontgroening en het daarmee samenhangende wie-betaalt-voor-wie-vraagstuk tussen en binnen de generaties. Anders dan wel wordt aangenomen, speelt deze kwestie niet alleen bij de op omslagbasis gefinancierde AOW, want ook de doorsnee werknemerspensioenvoorziening kent elementen van inkomensherverdeling van werkenden naar gepensioneerden. Denk aan de hiervoor genoemde (beoogde) reparatie van vrouwenpensioenen, het helen van pensioenbreuken of het dichten van de 'pensioensprong' die in eindloonregelingen optreedt bij een promotie op latere leeftijd. Dit gegeven heeft een voorna-

166

Ten aanzien van de genoemde facultatiefstelling valt op dat het, merkwaardig genoeg - zeker in het licht van alle beroering die het inkrimpen van de AWW heeft teweeggebracht - tot op heden opvallend stil is gebleven rondom deze maatregel. Kennelijk is het uitkleden van vrouwenrechten - nabestaande partners zijn nu eenmaal vaker vrouwen dan mannen - minder kwalijk als het de gedaante aanneemt van een keuzerecht dan van het schrappen van een bestaande voorziening, waarna het vervolgens toch ook aan de burger is om het risico al dan niet te verzekeren. Wat daarvan ook zij, nu de betreffende maatregel een feit is, wordt de vraag actueel hoe de verschillende pensioenfondsen de facultatiefstelling gestalte gaan geven en wat deze in de praktijk zal gaan betekenen voor de positie van langstlevende echtgenoten (m/v). Ten aanzien van het tweede voorbeeld geldt, dat maatregelen ter versterking van 'de markt in pensioenland' als voornaamste (neven)effect hebben, dat het voor pensioenfondsen bijkans onmogelijk wordt gemaakt nog langer een sociaal pensioenbeleid te ontwikkelen. Dat bezwaar geldt voor de nu beoogde inkomenslimitering, maar geldt in nog veel sterkere mate voor het veel verdergaande voorstel dat de hoogleraar Nijenrode annex columnist Bomhof onlangs deed, (in het NRC Handelsblad van 15 juli 1996) om de monopoliepositie van pensioenfondsen te doorbreken. Als ik wederom blijf bij de positie van de discriminatieslachtoffers: de kans dat pensioenfondsen hun premie-overschotten zullen aanwenden voor de reparatie van vrouw-enpensioen-schade (in plaats van voor premieverlaging) wordt navenant kleiner, als zij tegelijkertijd de concurrentie moeten aangaan met verzekeringsmaatschappijen, die een dergelijke geldverslindende 'liefdadigheid' niet in hun pakket hebben. Concreet betekent zo'n limitering dan ook een inperking van de onderlinge solidariteit - en wel tot inkomensgroepen onder de

NEMESIS

I

Redactioneel

Mies Westerveld

nieuwe bovengrens - daar men voor het meerdere de wijk zal nemen naar een verzekeraar die voor hetzelfde geld meer pensioen kan leveren. De rode draad bij al deze voorbeelden is dat vrouwen bij de huidige en nog komende discussies over het pensioenstelsel veel te winnen, maar vooral ook heel veel te verliezen hebben. Vrouwen zullen zich hier dan ook zeer nadrukkelijk in moeten mengen, nadrukkelijker nog dan tot nu toe het geval is geweest en dit liever vandaag dan morgen. Want een slimme meid ...

Auteursrichtlijnen Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van bijdragen contact op te nemen met de redactiesecretaris. Beknopte artikelen hebben de voorkeur. Een artikel beslaat maximaal tien pagina's A4, regelafstand 1, lettertype courier 10, of bevat maximaal 4000 woorden. Nemesis hanteert de voorkeurspelling, het zogenaamde Groene Boekje. Het notenapparaat dient functioneel te zijn en niet te omvangrijk. Inhoudelijke tekst dient in het notenapparaat vermeden te worden. Nemesis gaat ervan uit dat de aangeboden artikelen niet ook elders zijn aangeboden of gepubliceerd. Op het redactie-adres is een uitgebreide auteursinstructie beschikbaar.

1996 nr. 6

167

I

Artikel

Margo Trappenburg Universitair docent bij de vakgroep Politieke Wetenschappen van de RUL; gedetacheerd bij de vakgroep Medische Ethiek van de EUR t.b.v. het EG project ~Communicable Diseases, Lifestyles and Personal Responsibility, Ethics and Rights'

Over de regulering van nieuwe medische technologie

Liever geen meisje?9 In publieke debatten over medisch ethische kwesties kunnen verschillende dominante patronen van argumenteren worden onderscheiden. Een van de argumenten in de discussie dat 'medici er zijn voor de medische behoeften en niet voor alles dat u verder nog zou willen in het leven', blijkt in het debat over de toelaatbaarheid van geslachtskeuze een belangrijke rol te spelen. De kwestie of de genderkliniek nu wel of niet een medische dienst aanbiedt, is daarbij van groot belang. Een aantal evident niet-medische handelingen wordt eerst gemedicaliseerd om vervolgens vast te stellen dat deze alleen op medische indicatie mogen worden verricht. Dit is een nogal verwrongen constructie. Tegen de achtergrond van een algemene discussie over belangrijke normen ten aanzien van het gezin en de relatie tussen ouders en kinderen daarin, kan worden getracht een oordeel te vormen over nieuwe vormen van voortplanting.

In het septembernummer van Filosofie Magazine beschrijft Daan Rovers de publieke commotie rond de Genderkliniek (officieel de Stichting Gender Preselection) in Utrecht en het wegebben daarvan. Aanvankelijk was de morele verontwaardiging groot, zo constateert Roovers. Het idee dat aanstaande ouders voortaan het geslacht van hun kinderen zelf zouden kunnen bepalen ging velen te ver. Na een gênant televisie-optreden van een medewerker van de Utrechtse kliniek waaruit overduidelijk bleek dat deze nauwelijks op de hoogte was van de jongste wetenschappelijke ontwikkelingen, sloeg de verontwaardiging om in meewarigheid. Roovers: 'Daarmee was meteen het hele probleem van de sexeselectie opgelost. Het werkt niet, dus niemand boog zich nog over de vraag of het moreel toelaatbaar was. Je gaat aanstaande moeders immers ook niet verbieden om met een blauw lint onder hun kussen te slapen? Als zij denken dat dit de kans op een zoon verhoogt, moeten ze dat vooral doen.'1 De analyse van Roovers lijkt iets te haastig. Het wegzakken van de maatschappelijke verontwaardiging over de Genderkliniek is vooral het niet langer verschijnen van ingezonden brieven en bijdragen op de opiniepagina's van dagen weekbladen en dat hangt, zou ik zeggen, meer samen met het feit dat op zeker moment alle argumenten wel gewisseld zijn dan met een groeiende waardering voor de eerst zo bekritiseerde praktijk. Dat de Genderkliniek niet alsnog zal worden getroffen door belemmerende regelgeving of een rechtstreeks verbod is bij lange na niet zeker. Onlangs is bij het parlement een Wet op de bijzondere medische verrichtingen ingediend, waarin de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport de bevoegdheid wordt toegekend om 'indien gewichtige belangen daartoe aanleiding geven' bepaalde medische verrichtingen te koppelen aan een vergunning. Artikel 3 van hetzelfde wetsontwerp voorziet zelfs in de mogelijkheid van een algeheel verbod: 'Indien een medische verrichting, gezien de maatschappelijke, ethische of juridische aspecten ongewenst is en de omstandigheden van dien aard zijn dat de totstandkoming van een regeling van die verrichting niet kan worden afgewacht, kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat het verboden is zodanige medische verrichting uit te voeren.'2 Blijkens de memorie van toelichting heeft de minister hierbij met name gedacht aan 'geslachtskeuze om niet medische redenen' en aan 'bepaalde IVF toepassingen die mogelijk risico's voor het nageslacht met zich brengen'.3 In ander verband gaf de minister te kennen dat zij de problematiek van de vrije geslachtskeuze wilde regelen in een toekomstige Wet op de fertilisatietechnieken, die vermoedelijk in de loop van 1997 zal worden ingediend.4 In dit artikel zal nader worden stilgestaan bij de aanvaardbaarheid van technieken van geslachtsselectie. Daarbij gaat het niet alleen om de techniek van zaadselectie zoals die wordt gepraktizeerd in de Genderkliniek, maar ook om het ver1. 5, 2. 3. 4.

168

Daan Roovers, Liever een jongetje. De zegetocht van de Genderkliniek, Filosofie Magazine, jrg. nr. 7, sept. 1996, p. 24-27, p. 24. TK 1995-1996, 24788, nr. 1 (Wet op de bijzondere medische verrichtingen). TK 1995-1996, 24788, nr. 3. TK 1995-1996, 24238 nr. 3, Brief van de minister van VWS, 20 oktober 1995, Geslachtskeuze.

NEMESIS

Liever geen meisje?

schijnsel van de selectieve abortus op basis van geslacht.5 Allereerst wordt een overzicht gegeven van veel gebruikte manieren van redeneren in publieke debatten over medisch-ethische kwesties. Bij elk van deze redeneerpatronen hoort een bepaald type regulering. Vervolgens zal worden nagegaan in hoeverre elk van deze redeneringen wordt gebruikt in het debat over de toelaatbaarheid van geslachtskeuze. Ten slotte zal worden geprobeerd de Wet op de bijzondere medische verrichtingen en de Wet op de fertilisatietechnieken in te passen in de typologie van redeneerpatronen en daaraan gekoppelde vormen van regulering. Op basis daarvan wordt een voorlopig oordeel gevormd over beide vormen van regulering. Redeneerpatronen Grofweg kunnen er in publieke debatten over medischethische kwesties (orgaandonatie, genetische manipulatie, experimenten met embryo's) vier dominante manieren of patronen van argumenteren worden onderscheiden.6 Juridiseren Het eerste redeneerpatroon is juridisch: men zoekt aansluiting bij regels en principes in het bestaande recht en tracht aldus een antwoord te vinden op de vragen die door de moderne medische technologie worden opgeroepen. Neem bijvoorbeeld de veel besproken vraag of er mag worden geëxperimenteerd met embryo's die overblijven na een (geslaagde) reageerbuisbevruchting. Aanhangers van de juridische redeneerwijze zullen deze vraag willen beantwoorden op basis van datgene wat er in het Burgerlijk Wetboek en in de Wet afbreking zwangerschap bepaald is omtrent de status van een embryo. Het feit dat de Wet afbreking zwangerschap pas ingaat op het moment dat een zwangerschap wordt geconstateerd, dat wil zeggen, doorgaans twee weken na de conceptie, kan er dan bijvoorbeeld toe leiden dat het experimenteren met embryo' s tot aan die termijn van twee weken toelaatbaar wordt verklaard.7 Schade-principe Het tweede redeneerpatroon is liberaal-filosofisch. Men gaat uit van de autonomie en de keuzevrijheid van volwassen, wilsbekwame personen en van het zogeheten schade-principe zoals dat is verwoord door John Stuart Mill: 'the sole end for which mankind are warranted, individually or collectively, in interfering with 5. Het is tegenwoordig mogelijk om door prenataal onderzoek het geslacht van een ongeboren kind vast te stellen. In theorie is het daarmee ook mogelijk een zwangerschap te laten beëindigen omdat het kind niet het gewenste geslacht heeft. Dit schijnt in Nederland nauwelijks voor te komen. In andere landen, met name in India en China, heeft de praktijk van de geslachtsspecifieke abortus merkbare demografische gevolgen. Vgl. Jodi Danis, Sexism and "the Superfluous Female': Arguments for Regulating Pre-Implantation SexSe/ecfton, HarvardWomen'sLaw Journal, jrg. 18,1995, p. 219-264. 6. Zie voor een uitgebreide bespreking van deze redeneerpatronen: M.J. Trappenburg, Soorten van gelijk. Medisch-ethische discussies in Nederland, diss. RUL 1993, Tjeenk Willink, Zwolle, m.n. hfdst. 6 en 7. In mijn proefschrift wijken de etiketten van de redeneerpatronen iets af van de hier gebruikte termen. Strikt religieuze redeneringen (techniek x druist in tegen de wil van de Heer, is in strijd met het Bijbels gebod etc.) blijven hier buiten beschouwing. De praktijk

1996 nr. 6

Margo Trappenburg

the liberty of action of any of their number is self-protection (...) the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either physical or moral, is not a sufficient warrant.'8 Gedrag mag pas aan banden worden gelegd als het ondubbelzinnig schadelijk is voor andere personen. Kenmerkend voor deze manier van redeneren is de scheiding die wordt aangebracht tussen het eigen morele oordeel over de toelaatbaarheid van deze of gene techniek enerzijds en het antwoord op de vraag of deze techniek op morele gronden verboden zou moeten worden aan de andere kant: men is zelf van mening dat het aborteren van een gewenst kind vanwege een te verwachten handicap slecht, dubieus of zondig is, maar men wil deze overtuiging niet dwingend opleggen. Zelf zou men niet voelen voor postmenopauzaal moederschap, maar men kan het billijken dat andere vrouwen van middelbare leeftijd daar anders over denken.

Gedrag mag pas aan banden worden gelegd als het ondubbelzinnig schadelijk is voor andere personen.

Arbeidsdeling Het derde patroon is, zou je kunnen zeggen, dat van de arbeidsdeling op normatieve gronden. De algemene gedachte hier is dat het maatschappelijk leven bestaat uit een x aantal velden, domeinen of rechtvaardigheidssferen. In elke sfeer gelden andere morele normen: wat op de markt of in de winkel is toegestaan, is ontoelaatbaar in de rechtszaal of het parlement. Kiezen voor deze manier van redeneren betekent dat men morele dilemma's probeert op te lossen door de grenzen van de verschillende sferen in herinnering te roepen of te herijken. Men betoogt bijvoorbeeld dat medici moeten voorzien in medische behoeften; artsen zijn geen handelaars, zij zijn er dus niet om zogeheten 'wens-geneeskunde' te praktizeren. Neem de reageerbuisbevruchting. Onvruchtbaarheid kan (met enige goede wil misschien) worden begrepen als een pathologische aandoening. Voor vrouwelijke onvruchtbaarheid na de overgang geldt dat niet; die is een natuurlijk gegeven, desnoods een fout van de natuur, maar geen reden voor medisch ingrijpen. Ergo: IVF voor de overleert dat deze argumenten in Nederland nooit meer afzonderlijk kunnen leiden tot regelgeving. Wetten invoeren met als argument dat zij overeenstemmen met Gods woord, Zijn wil of wat dies meer zij komt in een geseculariseerde samenleving als de onze niet voor. Wel spelen dergelijke overwegingen indirect een rol (wij moeten respect hebben voor of ruimte geven aan deze of gene religieuze overtuiging). Zie over het geseculariseerde karakter van de Nederlandse gezondheidsethiek ook: H. Zwart, Ethische consensus in een pluralistische samenleving, diss. KUN, Thesis Publishers, Amsterdam 1993. 7. Zie bijvoorbeeld H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht. Deel I. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, 3e. dr., Samsom/Tjeenk Willink, Alphen a/d Rijn 1994, hfdst. 7. 8. John Stuart Mill, On Liberty, ed. with an introduction by Gertrude Himmelfarb, Penguin Books, Harmondsworth 1974 (1859), p. 68.

169

I

gang ja, IVF na de overgang nee, want daar is geen therapeutisch doel mee gediend. Of neem de vraag of het, gesteld dat dit mogelijk zou zijn, ooit verantwoord kan zijn om veranderingen aan te brengen in het genetisch patroon van het nageslacht. Aanhangers van het derde redeneerpatroon zullen zeggen: ja, dat is toelaatbaar voor zover het gaat om een genetische ingreep ter voorkoming van een ernstige ziekte of handicap. Gaat het om eugenetisch ingrijpen (dat tot doel heeft het kind extra mooi, extra handig of extra intelligent te doen zijn), dan mag het niet.

Gaat het om eugenetisch ingrijpen (dat tot doel heeft het kind extra mooi, extra handig of extra intelligent te doen zijn), dan mag het niet. Cultuurkritiek Het vierde redeneerpatroon is cultuur-sociologisch of cultuur-filosofisch van aard. Men wijst op de mogelijke grootschalige gevolgen van medisch-ethische kwesties of men beschouwt die kwesties als symptomen van een veel dieper liggend probleem. Zo wordt bijvoorbeeld de vraag om post-menopauzaal moederschap uitgelegd als een symptoom van een breed cultureel fenomeen: wij kunnen in onze cultuur niet langer omgaan met grenzen. 'Voor een aantal dingen in het leven is er een bepaalde tijd. (...) Er is een tijd om kinderen te krijgen en er is een tijd om dat, gelukkig of helaas, niet meer te kunnen. (...) De vraag is dan natuurlijk wel wat mensen beweegt om zo uitdrukkelijk uit de fase te willen lopen. Wat dat betreft komt de gedachtenvorming over IVF bij oudere vrouwen bepaald niet uit de lucht vallen. Het heeft alles te maken met het toenemende onvermogen om met grenzen en eindigheid om te gaan. Hoe meer de droom van de eeuwige jeugd en van onbegrensde mogelijkheden wordt aangejaagd door de reclame, des te moeilijker zal het worden om zich te schikken in de beperkingen die aan het leven nu eenmaal eigen zijn.'9 Technieken als de reageerbuisbevruchting, prenatale diagnostiek, maar ook anticonceptie zouden getuigen van een maakbaarheidsideaal: kinderen krijgen wanneer u ze wenst en net hoe u ze hebben wilt.10 Een oplossing van het schijnbare probleem (bijvoorbeeld een antwoord op de vraag of er een lijst moet komen met aandoeningen waarvoor prenatale diagnostiek wel en niet geïndiceerd is, of een lijst van aandoeningen waarvoor men een ongeboren kind wel of niet mag laten aborteren) doet niets af aan het echte probleem, dat immers veel dieper ligt, ergens aan de wortel van de moderne maatschappij.

9. HJ. Veltkamp, Een onbehagen dat niet verdwijnt, Trouw, 11 mei 1996, p. 11. 10. H.A.M.J. ten Have, De achterliggende vragen, in: André Kalden & Peter Beker (red.), Het perfecte kind. Kunstmatige voortplanting

170

Margo Trappenburg

Liever geen meisje?

Oplossingsstrategieën Regulering De vier redeneerpatronen leiden tot verschillende soorten normering of regulering met elk hun eigen voor- en nadelen. Het juridische redeneerpatroon leidt vaak tot een herwaardering van bestaande regelgeving. Wetten die niet zijn gemaakt met een ultra-modern medischethisch dilemma in het achterhoofd blijken toch in staat om dat dilemma bevredigend op te lossen, zoal niet direct, dan toch zeker na toepassing van inventieve methoden van wetsinterpretatie (toepassing naar analogie bijvoorbeeld). De voordelen van deze manier van reguleren zijn evident: het gevoel dat de technologie voortschrijdt in een ongereguleerd moreel vacuüm wordt minder sterk; men hoeft zich niet het hoofd te breken over heel nieuwe regelgeving en men kan ten volle profiteren van het gezag van het bestaande rechtssysteem. Nadelen zijn er ook. Naarmate de regulering met behulp van bestaand recht meer creativiteit en inventiviteit vereist, is zij gemakkelijker onderuit te halen. De boven aangeduide positief-rechtelijke oplossing voor de problematiek van de embryo-experimenten is bijvoorbeeld finaal weggeschreven door ethicusjurist Wibren van der Burg in een artikel met de veelzeggende titel De juridische status van het embryo: een op drift geraakte fictie.n Keuzevrijheid Aanhangers van de liberaal-filosofische redeneerwijze komen doorgaans uit op het standpunt dat regulering van bepaalde medisch-ethische kwesties niet nodig of zelfs onwenselijk zou zijn. Doorgaans betoogt men dat autonome volwassen mensen zelf (moeten) kunnen beslissen over de morele vragen die zich opdringen. Dus: vrouwen kunnen het beste zelf (of in samenspraak met hun partner) beslissen of zij hun ongeboren kind onderwerpen aan prenataal onderzoek en zij kunnen het beste zelf beslissen of zij bij een negatieve uitslag hun zwangerschap willen afbreken. Wel of geen reageerbuisbevruchting en wanneer en hoe vaak is een keuze die primair zou moeten worden gemaakt door de betrokken vrouw en wel of geen medische levensbeëindiging (stoppen met een behandeling of actieve euthanasie) is evenzo een zaak voor de betrokken patiënt. De problemen in dit model schuilen enerzijds in die vragen die gaan over wilsonbekwame personen (zwaar gehandicapte pasgeborenen, zwakzinnigen), anderzijds in de financiële kant van de zaak. Als de vrouw zelf degene is die beslist over abortus, IVF, eiceldonatie of prenatale diagnostiek, wie is dan degene die voor al deze zaken betaalt? Met name waar de autonome persoon of patiënt ziekenfondsverzekerd is, kan toch met enig recht worden volgehouden dat de maatschappij of de politiek iets te zeggen zou moeten hebben over de omvang van het aangeboden verstrekkingenpakket. Het aanbieden van voorzieningen buiten dat pakket om betekent niet dat zij beschikbaar zijn voor wie daarvoor kiest, maar dat zij een privilege worden dat men zich moet kunnen permitteren.

in Nederland, Stubeg, Hoogezand 1993, p. 115-134. 11. W. van der Burg, De juridische status van het embryo: een op drift geraakte fictie, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, jrg. 18, nr. 7, 1994, p. 386-401.

NEMESIS

I

Liever geen meisje?

Zelfregulering Redeneren volgens het derde patroon leidt veelal tot een oplossing die heil verwacht van zelfregulering en beroepsethiek, al dan niet gecombineerd met aanvullende regelgeving. Men wijst erop dat artsen zich niet zullen laten verleiden tot het aborteren van ongeboren kinderen om niet-pathologische redenen (verkeerde huidskleur, aanleg voor kaalhoofdigheid) en dat zij zich niet zullen wagen aan post-menopauzale IVF voor vrouwen van middelbare leeftijd; de gemiddelde arts neemt zijn vak serieus en houdt zich niet bezig met dergelijke flauwekul. En mocht een enkele niet-gemiddelde arts daar anders over denken, dan zal deze daarvoor tuchtrechtelijk op de vingers worden getikt. Ook aan deze strategie kleven nadelen. Regelmatig wordt erop gewezen dat de gezondheidszorg geen duidelijk afgebakend veld is: er bestaan tal van geaccepteerde medische oplossingen voor niet-medische problemen. Denk aan plastische chirurgie om kosmetische redenen, sterilisatie, kunstmatige inseminatie voor lesbische paren en alleenstaande vrouwen.12 Als al deze uitzonderingen op de 'medische logica' of op de 'grenzen van de medische sfeer' worden toegestaan, waarom zou men bij nieuwe medisch-ethische dilemma's dan opeens krampachtig vast willen houden aan diezelfde grenzen? Wat de eerste drie manieren van redeneren en reguleren gemeen hebben, is dat zij zich lenen voor uitvoerige, scherpe en gedetailleerde debatten. Het positieve recht leent zich voor langdurige discussies over de juiste interpretatie daarvan, zowel door gezondheidsjuristen als door ethici en moraal-filosofen die er van iets verder af tegenaan kijken. De juiste toepassing van het schade-principe en de leer van de autonome patiënt is bij ieder nieuw medisch-ethisch dilemma voer voor filosofen: wanneer kan een bepaald effect als schade worden aangemerkt? Zijn patiënten wel autonoom? Is datgene wat er uitziet als een bewuste keuze van een wilsbekwaam individu niet in feite de door de technologie gedicteerde keuze van een hulpeloze patiënt?13 De beroepsethiek van medici is onderwerp van beraad in medische kring. De derde manier van redeneren leent zich bovendien voor maatschappelijke discussies over de vraag of het wenselijk is bepaalde verschijnselen te 'medicaliseren'. Als prenatale diagnostiek alleen is toegestaan voor afwijkingen die door artsen als voldoende ernstig worden aangemerkt, is dat dan een wenselijke check op de toepassing van deze techniek of is het een verdergaande medicalisering van de zwangerschap en een ongewenste machtsuitbreiding van de medische stand? De echte kwesties in de samenleving Anders ligt dat met het vierde redeneerpatroon. Beschouwingen daarop gebaseerd kunnen uitmonden in allerlei pleidooien voor bewustwording, cultuurverandering of herbezinning op normen die in het verle12. Vgl. bijvoorbeeld Guido de Weit, De grenzen van het moederschap, Trouw, 4 juni 1994. 13. Vgl. Dorien Pessers, Recht op een gezond kind, de Volkskrant, 20 augustus 1996, p. 9: 'De medische ethiek van de patintensoevereiniteit is niets anders dan een gemakzuchtige analogie met de consumentensoevereiniteit. Beide leerstukken doen in valsheid niet

1996 nr. 6

Margo Trappenburg

den werden gehanteerd. Neem bijvoorbeeld een verhaal waarin wordt betoogd dat de wereld waarin wij leven heel anders is dan de wereld van vroeger. Allerlei zaken die vroeger vanzelfsprekend waren zijn nu vragen waarover men zelf een beslissing moet nemen. Het is niet meer vanzelfsprekend dat je gaat trouwen, dat je kinderen krijgt, dat je zelf voor die kinderen zorgt en je baan daarvoor opgeeft. Over al die dingen moet tegenwoordig worden nagedacht. In een mooie omschrijving van Anthony Giddens: 'The self becomes a reflexive project and, increasingly, the body also. Individuals cannot rest content with an identity that is simply handed down, inherited or built on a traditional status. A person's identity has in large part to be discovered, constructed, actively sustained. Like the self, the body is no longer accepted as 'fate', as the physical baggage that comes along with the self. We have more and more to decide not just who to be, and how to act, but how to look at the outside world.'14 Analyses in het vierde redeneerpatroon zijn vrijwel altijd juist, of 'in de kern juist maar wel erg negatief getoonzet' dan wel 'ietwat overtrokken'.

Als de vrouw zelf degene is die beslist over abortus, IVF, eiceldonatie of prenatale diagnostiek, wie is dan degene die voor al deze zaken betaalt? De link tussen de analyse en enigerlei gepresenteerde remedie kan echter allerlei vormen aannemen. Een voorbeeld. Analyse: Waar men vroeger automatisch leefde met grenzen (de biologische grens van de menopauze, de grens van het levenseinde dat niet door allerlei medische kunstgrepen kon worden uitgesteld, morele grenzen gesteld door het religieuze leergezag of door de Bijbel) daar leven wij nu in het land van de onbegrensde mogelijkheden. Akkoord. Het lijkt mij een wat erg zonnige analyse van het leven in het hier en nu (zelf loop ik toch heel regelmatig tegen grenzen aan), maar vooruit, er zit toch duidelijk iets in. Wat doen we eraan? Weer leren luisteren naar de natuur en biologische gegevenheden accepteren als evenzovele slagen van het noodlot? Dat kan een oplossing zijn. Een x aantal medische technieken verbieden zodat het scala der keuzemogelijkheden althans een beetje wordt ingeperkt? Dat is misschien ook een remedie. In een recent interview pleit Heleen Dupuis voor een diepgravende bezinning op 'de echte kwesties in de samenleving'. De gevallen waar zij zich normaal gesproken over uit moet spreken (zij noemt het voorbeeld van een zwaar gehandicapte pasgeborene wier arts besluit te stoppen met behandelen) zijn niet de vragen waar het echt om draait: 'Laten we liever naar de echte morele kwesties in de samenleving kijken en ons niet blind-

voor elkaar onder. Ze leveren een pseudo-vrijheid op. Van mensen wordt verwacht dat zij een positie innemen in een professioneel en commercieel veld dat zij niet overzien en waarin zij de gevolgen van hun eigen handelen niet zelf kunnen bepalen.' 14. Anthony Giddens, Beyond heft and Right. The Future ofRadical Politics, Polity Press, Oxford 1994, p. 82.

171

I

Liever geen meisje?

Margo Trappenburg

staren op dit soort mini-issues. (...) Een generalistische visie op het hele gebeuren in de samenleving, die alle factoren goed kan meenemen, is niet eenvoudig. De feitenkennis die je nodig hebt om überhaupt een oordeel te kunnen vormen over wat er aan de hand is, over een bepaald stuk van onze samenleving is al zo gigantisch. Maar juist daarom moet iedereen zich leren afvragen: Wat willen we nou echt met onze maatschappij? Wat vinden we nou belangrijk? Het is belangrijk om daarover common-sense ideeën te ontwikkelen en in debat te gaan. Ook op dat gebied moet iedereen know-how ontwikkelen en methodes daarvoor kun je leren.'15 Ik ben minder optimistisch dan Dupuis over ons vermogen om methodes te leren om alomvattende problemen te lijf te gaan. Het is moeilijk om systematisch te redeneren op basis van de cultuursociologische analyses van het vierde redeneerpatroon en oplossingen te verzinnen voor zeer diep liggende problemen. Het vierde redeneerpatroon kan uitlopen op: - betrekkelijk willekeurige ad hoc maatregelen (laten we in ieder geval maar iets verbieden; het geeft niet eens zoveel wat, om een daad te stellen); - blauwdrukken ter grootscheepse hervorming van de samenleving die sinds lange tijd terecht in een kwade reuk staan; - enigerlei utilitaristische filosofie met alle nadelen vandien (hoe weeg je de nadelen van een 'consumptiemaatschappij' of een 'maakbaarheidsideologie' af tegen het individuele leed van personen?); - gratuite oproepen tot mentaliteitsverandering.

raad (het rapport van de Raad over deze materie verscheen in de periode waarin de Genderkliniek nieuws van de dag was) en door de schrijvers van ingezonden stukken op de opiniepagina's van kranten.18 In de discussie kunnen sporen van alle vier de redeneerpatronen worden teruggevonden. Non-discriminatiebeginsel Het juridische patroon wordt relatief weinig benut. In het rapport van de Gezondheidsraad wordt de vraag gesteld of vrouwen die zwanger zijn van een kind dat niet het geprefereerde geslacht heeft het recht hebben het kind te laten aborteren. Constitueert dit een noodsituatie in de zin van de Wet afbreking zwangerschap? De Raad constateert dat dit wellicht een enkele keer het geval zal zijn; denk aan allochtone vrouwen die geconfronteerd zullen worden met sociale uitstoting als zij niet in staat zijn een zoon te baren.19 Een ander juridisch argument kan worden aangetroffen in een hoofdredactioneel commentaar in Trouw, dat overigens een treffende combinatie vormt van verschillende redeneerpatronen tegelijk. De auteur probeert houvast te zoeken bij het non-discriminatie-beginsel: 'het voert te ver wanneer de 'autonome' mens de natuur van de natuur gaat aantasten, daarmee vooralsnog onoverzienbare problemen over zich afroept en dat alles vanwege een toevallige voorkeur voor een jongen of meisje, terwijl artikel 1 van de Grondwet juist een gelijke behandeling van de sexen voorschrijft.'20 In de door het Rathenau Instituut opgetekende gesprekken tussen gewone burgers spelen juridische redeneringen geen rol van betekenis.

Voor of tegen een vrije geslachtskeuze Terug naar het debat over vrije geslachtskeuze en de Genderkliniek. Het Rathenau Instituut, een soort adviesorgaan van het Nederlandse parlement16 liet onderzoeken wat gewone burgers vinden van deze nieuwe mogelijkheden. Men legde een willekeurige verzameling burgers een schriftelijke enquête voor en liet daarnaast door leden van verschillende bevolkingsgroepen (Surinamers/Antillianen, Turken, Marokkanen en Nederlanders) kringgesprekken voeren over deze materie. Met name uit de verslagen van deze kringgesprekken kan worden afgeleid welke argumenten door gewone burgers worden gebruikt bij de beoordeling van dit soort nieuwe technologie.17 Het brede publieke debat is gevoerd door de Gezondheids15. Maartje den Breejen en Rene Gude, Denkfout. Heleen Dupuis over het nut van filosofie-onderwijs, Filosofie Magazine, jrg. 5 nr. 7, sept. 1996, p. 36-38, p. 37. 16. Het Rathenau Instituut omschrijft zijn eigen status als volgt: 'Het Rathenau Instituut (voorheen NOTA, Nederlandse Organisatie voor Technologisch Aspectenonderzoek) is een onafhankelijke organisatie die tot taak heeft maatschappelijke en politieke oordeelsvorming te ondersteunen rond vraagstukken die te maken hebben met wetenschappelijke en technologische ontwikkelingen. Het Rathenau Instituut richt zich met de resultaten van zijn projecten tot het Nederlandse parlement.' 17. Geslachtskeuze om niet-medische redenen. De mening van de Nederlandse bevolking, onderzoek in opdracht van het Rathenau Instituut, uitgevoerd door Veldkamp Marktonderzoek, februari 1996. In het vervolg van dit artikel wordt vooral gerefereerd aan het protocol van het kringgesprek van de Nederlandse groep, die immers (veel meer dan de andere groepen) representatief mag worden geacht voor de publieke discussie in de Nederlandse samenleving. Uit de

172

Liberale argumenten Anders ligt dat met het liberaal-filosofische redeneerpatroon. In de gespreksprotocollen van de Nederlandse groep ondervraagden vinden we duidelijk het liberale onderscheid terug tussen enerzijds het eigen morele oordeel en anderzijds de vraag of de overheid deze technologie aan banden zou moeten leggen. 'Ik ben er tegen. Ik zie na negen maanden wel wat ik krijg. Maar als mensen kunnen kiezen, waarom zou je ze niet die keuze geven. Ik ben niet voor restricties tegen deze kliniek.' 'Je hebt niet het recht de mensen deze keuze te verbieden. Ik zelf vind het niet moreel verantwoord, maar dat bepaal ik niet!'21 'Ik ben tegen. Mensen kunnen het niet aan als de keuze niet uitkomt. Aan de andere kant wil ik niets verbieden. Mensen moeten maar gesprekken van de allochtone groepen blijkt grofweg het volgende: met name in Turkse en Marokkaanse (veel meer dan in SurinaamsAntilliaanse) kringen bestaat, zeker bij de oudere generaties, nog steeds een nadrukkelijke voorkeur voor zoons. Men staat echter zeker niet onverdeeld positief tegenover de techniek van bewuste geslachtskeuze. Het gebruik daarvan wordt gezien als indruisend tegen de wil van Allah en/of de imam en als iets waar je met vrienden en kennissen zeker niet hardop over zou durven praten. In de Turkse groep is men van oordeel dat er in Turkije heel duidelijk een markt zou zijn voor een instituut als de Genderkliniek. 18. Mijn krantenarchiefje over de Genderkliniek is helaas beperkt tot Trouw, de Volkskrant en NRC-Handelsblad. 19. Gezondheidsraad: Beraadsgroep Gezondheidsethiek en Gezondheidsrecht, Geslachtskeuze om niet-medische redenen, Den Haag, Gezondheidsraad, 1995 (publikatie nr. 1995/11), p. 36. 20. NN, De kinder-loterij, Trouw, 17 juni 1995, p. 9. 21. Rathenau Instituut, a.w., p. 46.

NEMESIS

I

Liever geen meisje?

Margo Trappenburg

doen wat ze willen.'22 Ook in de kranten en in het rapport van de Gezondheidsraad komt het liberale redeneerpatroon naar voren. Er wordt geïnventariseerd of toepassing van geslachtskeuze schadelijk is en zo ja voor wie dan. Voor het toekomstige kind? Voor vrouwen in het algemeen?23 Rita Kohnstamm ziet niet in waarom mensen niet zouden mogen krijgen wat hun liefste wens is als zij daar verder niemand schade mee berokkenen: 'Maar doe je er inderdaad geen kwaad mee? Ik kan niets specifieks bedenken. Sommige mensen zeggen dat je hiermee in de hand werkt, dat een kind door zijn ouders niet onvoorwaardelijk wordt gewaardeerd, maar alleen omdat het precies is wat zij wensen. (...) Het lijkt me vergezocht en een onderschatting van de natuur, die zulke onverwachte dingen doet met mannen en vrouwen die ouders worden.'24 Een speciale variant op de vraag of er bij toepassing van bewuste geslachtskeuze sprake is van schade, is de vraag of er kan worden gesproken van sexisme. Ook hierover zijn de meningen verdeeld. Desgevraagd verklaart 67 procent van de ondervraagden die de schriftelijke vragenlijst van het Rathenau Instituut kregen voorgelegd het (geheel of gedeeltelijk) eens te zijn met de stelling dat bewuste geslachtskeuze ontoelaatbaar is, omdat het hebben van een voorkeur voor een zoon of een dochter getuigt van discriminatie.25 De Gezondheidsraad maakt in haar rapport een zinnig onderscheid tussen geslachtsvoorkeuren die wel en die niet zijn ingegeven door sexistische motieven. Bij de eerste categorie moet men denken aan overwegingen als: wij willen een zoon want hij moet het bedrijf overnemen of: wij willen een dochter want iemand moet ons verzorgen als wij oud en ziek zijn. Bij de tweede categorie horen overwegingen als: wij geven de voorkeur aan een gemengd gezin, zodat onze kinderen met broertjes en zusjes leren omgaan of: ik wil een dochter omdat ik mijzelf als alleenstaande moeder niet goed in staat acht een zoon op te voeden.26

moeten verdiepen in deze toepassing op medische gronden.'29 In de krant wordt de mening geciteerd van H. van Gerven, lid van de Socialistische Partij, die van oordeel is dat 'handel en zorg gescheiden moeten blijven: een kind krijg je, dat koopje niet.'30 Kinderen op bestelling Tenslotte wordt veelvuldig gewezen op de culturele en maatschappelijke veranderingen die ons te wachten staan als een praktijk als de vrije geslachtskeuze vaste voet aan de grond zou krijgen. Veel van de ondervraagden die van het Rathenau Instituut een schriftelijke vragenlijst kregen toegestuurd maakten gebruik van de mogelijkheid zelf nog opmerkingen te maken over de kwesties die aan de orde kwamen in de vragenlijst. Opmerkingen als 'Als deze technieken zo doorgaan, hebben we dan nog mannen en vrouwen nodig om kinderen te verwekken. Griezelige gedachte!', 'Ik vind dat mensen niet moeten gaan knoeien met onnatuurlijke dingen. Mensen zijn tegenwoordig nergens tevreden mee, ze gedragen zich net als kinderen van de moderne opvoeding: alles moet kunnen, als het niet mag, krijg je een grote mond toe' en 'De mens grijpt al te veel in de natuur in. Denk aan het uitsterven van planten- en diersoorten, kappen regenwoud, bioindustrie, enz. Dit moet een halt worden toegeroepen' getuigen van een duidelijke vrees voor de kwalijke invloed van de techniek in het (maatschappelijk) leven.

Rita Kohnstamm ziet niet in waarom mensen niet zouden mogen krijgen wat hun liefste wens is als zij daar verder niemand schade mee berokkenen

Andere argumenten Het redeneerpatroon van de arbeidsdeling op normatieve gronden treffen we ook aan zowel bij de Gezondheidsraad, als in de kranten, alsook (zij het in veel mindere mate dan het liberale redeneerpatroon) in de kringgesprekken onder burgers van het Rathenau Instituut. De Gezondheidsraad acht geslachtsselectie (hetzij via zaadselectie zoals in de Genderkliniek, hetzij door middel van selectieve abortus als het kind van het verkeerde geslacht blijkt te zijn) aanvaardbaar ter preventie van een geslachtsgebonden erfelijke ziekte of handicap. Geslacht als zodanig is echter geen ziekte en louter de wens om te weten of men zwanger is van een jongetje dan wel een meisje is dan ook geen aanvaarde indicatie voor prenatale diagnostiek.27 De respondenten van het Rathenau Instituut verklaarden ongeveer hetzelfde: 'Als het om een ziekte gaat is het prima. Maar niet om uiterlijke kenmerken.'28 En: 'Ik vind het zinloos. Het is geldverspilling. Ze zouden zich meer

De Gezondheidsraad bespreekt een aantal mogelijke visies op de techniek van de geslachtskeuze, onder andere de visie van diegenen die het menselijk streven om zich los te maken van natuurlijke beperkingen met een kritisch oog bezien. 'Zij zien daarachter het najagen van iets dat uiteindelijk een illusie zal blijken te zijn, namelijk die van de maakbaarheid van het leven en de absolute beheersing van het bestaan. Een illusie, zeggen zij, die ons er van afhoudt onze menselijkheid te vinden in de confrontatie met de kwetsbaarheid en de eindigheid van onze existentie.'31 Regelmatig valt in de krant de mening te beluisteren dat wij met dit soort technieken op weg zijn naar een maatschappij waarin kinderen op bestelling worden geleverd. SPkamerlid Marijnissen in NRC-Handelsblad: 'Ik gun iedereen zijn vrijheid, maar straks krijgen we een bestellijst met de vraag naar drie kinderen met blauwe ogen en een met bruine ogen. Zo worden vrouwen gereduceerd tot een soort baarmoeder. Ik moet daar niet aan denken.'32

22. Ibid. p. 49. 23. Gezondheidsraad, a.w., p. 28-30. 24. Rita Kohnstamm, Een meisje of een jongen?, NRC Handelsblad, 17 juni 1995, p. 9. 25. Rathenau Instituut, a.w., p. 17. 26. Gezondheidsraad, a.w., p. 28. 27. Gezondheidsraad, a.w., p. 34.

28. Rathenau Instituut, a.w., p. 46. 29. Ibid. p. 49. 30. NN, Voor de 'kinderkieskliniek': wilt u sper-pa of sper-ma?, Trouw, 20 juni 1995, p. 9. 31. Gezondheidsraad, a.w., p. 31. 32. Arjen Schreuder, Klinische kinderkeuze wekt vooral 'intuïtief onbehagen', NRC-Handelsblad, 20 juni 1996, p. 1-2.

1996 nr. 6

173

I

Liever geen meisje?

Margo Trappenburg

dat zij Aids konden genezen met een nieuw wondermiddel). In een brief aan de Tweede Kamer (d.d. 16 Zoals eerder werd beschreven overweegt minister juni 1995) verklaarde de minister het volgende: 'Het Borst-Eilers een tweetal manieren om op te treden door het behandelcentrum in Utrecht genoemde slategen de praktijk van bewuste geslachtskeuze. Ener- gingspercentage van circa 80% komt (...) niet overeen zijds is er de toekomstige Wet op de fertilisatietech- met de door de Gezondheidsraad aangehaalde literanieken, anderzijds is er het wetsontwerp Bijzondere tuur. Het werkelijke 'slagingspercentage' ligt vermoemedische verrichtingen. In de terminologie van dit delijk veel lager. Het aanbieden van deze techniek aan artikel kunnen beide wetten worden gekarakteriseerd echtparen met een ernstige geslachtsgebonden ziekte als illustraties van de paradoxen die zich kunnen voor- in de familie is dan ook volstrekt onaanvaardbaar. (...) Ik heb de Inspectie voor de Gezondheidszorg verzocht doen bij type 3-regulering. zich op de hoogte te stellen van de situatie in het behandelcentrum te Utrecht en mij over zijn bevindingen te rapporteren. De inspecteur heeft een eerste bezoek Zaadselectie om niet-medische redenen gebracht aan het behandelcentrum (...) Er blijkt thans niet het personeel noch de apparatuur om de behanverklaren we tot medische handeling en deling te kunnen verrichten. (...) Uit het bovenstaande vervolgens bepalen we dat het alleen mag zal het u duidelijk zijn dat het mijn wens is om deze plaatsvinden om medische redenen. praktijk te voorkomen.'33 In een latere brief (12 september 1995) wijst de minister erop dat de artsen in de Genderkliniek zouden kunnen worden aangepakt via het medisch tuchtrecht en via het burgerlijk recht (Wet Wel of geen medische dienst Een van de belangrijkste vragen over de rechtmatig- op de geneeskundige behandelingsovereenkomst). heid van de Utrechtse Genderkliniek was de kwestie of De verrichtingen in de kliniek vallen voorts onder het de kliniek nu wel of niet een medische dienst aanbood. regime van de Wet beroepen in de individuele gezondDe Utrechtse kliniek meende aanvankelijk zelf van heidszorg (de Wet BIG, die overigens nog niet in wel; de techniek van zaadselectie was ook (misschien werking is getreden) en onder de Wet Ziekenhuisvoorzelfs vooral) bedoeld om echtparen met een genetisch zieningen (artikel 18), hetgeen betekent dat zij onderrisico op een geslachtsgebonden aandoening een gro- worpen zijn aan een vergunningsvereiste. tere kans op een gezond kind te bezorgen. Daarbij moet Geconfronteerd met al deze obstakels op haar weg worden gedacht aan gevallen als dit: mevrouw A is kiest de kliniek eieren voor haar geld. Men ziet af van draagster van de ziekte van Duchenne, hetgeen bete- zaadselectie om medische redenen. De techniek zal kent dat zij vijftig procent kans heeft dat haar zoons alleen nog worden aangeboden aan ouders met een kindoor deze ernstige ziekte worden getroffen. Dochters derwens specifiek gericht op een nakomeling van een van mevrouw A zijn gezond, zij het dat zij, net als bepaalde sexe. Daarmee vervalt het motief om de klimevrouw A zelf draagster zullen zijn van de ziekte. niek vergunningplichtig te maken op grond van hetzij Voor mensen als mevrouw A biedt het klinisch-gene- de Wet ziekenhuisvoorzieningen, hetzij de Wet bijtisch centrum de mogelijkheid van prenatale diagnos- zondere medische verrichtingen. Ook voor een algetiek gevolgd door abortus als de foetus het zieke gen heel verbod via een algemene maatregel van bestuur op blijkt te hebben, of, indien dat nog niet is vast te stel- basis van die laatste wet bestaat geen ruimte meer. len, abortus indien de foetus van het mannelijk geslacht blijkt te zijn. Zo'n selectieve abortus (abortus Nodeloze medicalisering van een gewenst kind) is een zeer belastende ingreep. We stuiten hier op een vreemde kronkel in het redeMevrouw A zou het wellicht veel prettiger vinden de neerpatroon van de arbeidsdeling op normatieve gronkans op een meisje al bij de bevruchting sterk te ver- den. Een van de kerngedachten van dat model is altijd groten. dat men zich zou moeten vasthouden aan de klassieke Doordat de kliniek deze ondubbelzinnig medische ver- grenzen van de medische sfeer. Medici zijn er voor richting aanbood viel zij automatisch onder het genees- medische behoeften, zij zijn er niet voor alles wat u kundig toezicht en had zij kunnen vallen onder de door verder nog zou willen in het leven. Er mag eens een uitminister Borst ingediende Wet op de bijzondere medi- zondering gemaakt worden (kosmetische chirurgie, sche verrichtingen. Denkbaar was geweest dat de sterilisatie), maar het principe moet duidelijk zijn: het minister de kliniek zou hebben verboden zaadselectie dagelijks leven mag niet te zeer worden gemedicalite praktizeren vanwege de in het wetsontwerp genoem- seerd. Vasthouden aan dat op zich zo redelijke princide 'ongewenste ethische, maatschappelijke of juridi- pe heeft evenwel zijn prijs: als we het dagelijks leven sche aspecten'. Maar daaraan voorafgaand liet zich (dat deel van het dagelijks leven waarin de Genderklinog de vraag stellen of de kliniek puur medisch-techniek haar werk verricht) niet medicaliseren, hoe moenisch gezien wel deed wat zij beloofde en dat was niet ten we het dan nog normeren? Een gelukkig toeval wil het geval: de techniek van zaadselectie was veel min- dat het verrichten van handelingen met eicellen en der betrouwbaar dan de kliniek voorgaf. Aldus leek de zaadcellen, gericht op het totstandbrengen van een meest logische weg om de kliniek op medisch-techni- kunstmatige zwangerschap, krachtens de Wet BIG is sche gronden te sluiten (zoals je een ziekenhuis zou voorbehouden aan artsen en dat artsen op hun beurt sluiten waar de artsen hun patiënten zouden vertellen vallen onder het medisch tuchtrecht, zodat de GenderRegulering van vrije geslachtskeuze

33. TK 1994-1995, 24238 nr. 1, Brief van de minister van VWS, 16 juni 1995, Geslachtskeuze.

174

NEMESIS

I

Liever geen meisje?

Margo Trappenburg

kliniek toch niet volledig haar eigen koers kan varen. Zouden wij echter vast willen houden aan het uitgangspunt dat nodeloze medicalisering moet worden vermeden, dan valt toch veel te zeggen voor de gedachte dat knutselen met geslachtscellen zonder medische aanleiding niet a priori als medische aangelegenheid kan worden beschouwd. Naar mijn idee ondergraaf je het centrale idee van de type 3 normering als je een aantal evident niet-medische handelingen eerst medicaliseert om vervolgens vast te stellen dat deze handelingen alleen op medische indicatie mogen worden verricht. (Zaadselectie om niet-medische redenen verklaren we tot medische handeling en vervolgens bepalen we dat het alleen mag plaatsvinden om medische redenen.) De kans bestaat dat deze strategie ook wordt gevolgd in de toekomstige Wet op de fertilisatietechnieken, die zich zal uitstrekken over in vitro fertilisatie, pre-implantatie diagnostiek, het bewaren van afstammingsgegevens van donoren van geslachtscellen, het bewaren en gebruiken van embryo's enzovoort.34 Een aantal van deze technieken lijkt een medisch karakter te hebben. Bij andere is dat veel minder of zelfs helemaal niet het geval (draagmoederschap). Zou men al deze handelingen willen voorbehouden aan artsen (draagmoederschap mag alleen onder medisch toezicht) om vervolgens vast te leggen dat een en ander alleen om medische redenen mag plaatsgrijpen (draagmoederschap mag alleen als de wensmoeder medisch gezien niet in staat is kinderen te baren; het mag niet als de werkende vrouw alleen maar geen tijd heeft om zwanger te zijn), dan lijkt dat een nogal verwrongen constructie.

doen met de vaak verstandige, maar weinig sturende noties die een rol spelen in het vierde redeneerpatroon. De 'grootscheepse' gedachte dat wij langzaamaan lijken te leven in een consumptiemaatschappij waarin we zelfs ten aanzien van het eigen nageslacht wensenlijstjes op tafel mogen leggen, mits we bereid zijn te betalen en dat we weer terug zouden moeten naar een maatschappij waarin berusting, acceptatie en respect voor de grenzen van de natuur een belangrijke rol spelen zou kunnen worden omgebogen naar de volgende vraag: Wat zijn in onze samenleving belangrijke normen ten aanzien van het gezin, in het bijzonder de relatie tussen ouders en kinderen? Komen deze normen op de tocht te staan door allerlei varianten van kunstmatige voortplanting? De vraag hoe wij denken over ouders en kinderen is gemakkelijker te beantwoorden dan de hierboven geciteerde vraag van Dupuis 'wat we nu eigenlijk willen met onze maatschappij'. Het is natuurlijk niet zo dat Nederlandse burgers het op voorhand allemaal met elkaar eens zijn waar het gaat om family values, maar het betreft hier een onderwerp waar we gericht over kunnen spreken. We zouden bijvoorbeeld kunnen beginnen met een aantal ijkpunten: reproductieve vrijheid van aspirant-ouders: in beginsel mag men een gezin vormen als men dat wil en met wie men dat wil. We zouden daaraan toe kunnen voegen dat men ook enige zeggenschap heeft in de manier waarop men ouders wil of denkt te kunnen worden: sommige mensen achten zich niet in staat een zwaar gehandicapt kind groot te brengen en waar dat risico in redelijkheid kan worden voorkomen lijkt daar weinig op tegen. Andere ouders willen hun kind onvoorwaardelijk accepteren, ongeacht handicaps en deze keuze moet niet alleen worden gerespecteerd, maar ook financieel altijd mogelijk zijn. Commerciële noties horen niet thuis in de sfeer van het gezin: kinderen zijn niet te koop of te huur, er wordt geen garantiebewijs bij geleverd. Het gezin moet voor kinderen een veilige plek zijn om groot te worden. Tegen de achtergrond van een algemene discussie over deze ijkpunten zouden we kunnen proberen een oordeel te vormen over de nieuwe vormen van voortplanting die de minister wil reguleren in de Wet op de fertilisatietechnieken. Mij lijkt dat logischer dan alles onderwerpen aan een medisch regime en vervolgens alleen toestaan op medische indicatie en gemakkelijker, praktischer en overzichtelijker dan een en ander plaatsen tegen de achtergrond van een brede discussie over de schaduwzijden van de moderne cultuur.

Tenslotte Het zou een goede zaak zijn om bij het verdere redeneren op basis van het idee van de arbeidsdeling op normatieve gronden explicieter na te denken over de normering van die terreinen des levens die nietmedisch zijn en het ook liever niet moeten worden. De medische sfeer is niet het enige terrein waarop wij sturende noties bezitten. Handelingen die worden verricht op andere gebieden vinden niet plaats in een ongenormeerde ruimte, die zijn in veel gevallen onderworpen aan impliciete normen, die net zo paal en perk-stellend zouden kunnen werken als de medische indicatie. Het expliciteren van gedeelde normen op andere maatschappelijke terreinen dan het medische, zou ons bovendien in staat stellen via een omweg iets meer te

34. TK 1995-1996,24238, nr. 3, Brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, 20 oktober 1995, Geslachtskeuze, p. 1.

1996 nr. 6

175

I Baegen, Doorson, Finkensieper, een stand van zaken

Artikel

Renée Kool Universitair docent bij de vakgroep Strafrecht en Criminologie van de Erasmus Universiteit Rotterdam

Het EVRM en de slachtoffer-getuige Conflicterende grondrechten

Tussen overheid, verdachte en slachtoffer is sprake van een driehoeksverhouding waaruit voor slachtoffer en verdachte aanspraken voortvloeien op rechtsbescherming. Toegepast op de problematiek van sexueel geweld lijken mogelijke conflicten over rechtsbescherming met name besloten te liggen in het strafrechtelijk bewijsrecht. De DNA-wetgeving en de Wet getuigenbescherming versterken de positie van het slachtoffer. Ook binnen de strafrechtspraak vindt een meer principiële erkenning plaats van de belangen van het slachtoffer. Het recht van de verdachte op een eerlijke procesvoering wordt afgewogen tegen het recht van de slachtoffer-getuige op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Maar aanspraken op rechtsbescherming van het slachtoffer zijn slechts mogelijk met inachtneming van het rechtsstatelijk karakter van het strafrecht.

De emancipatie van de burger heeft verstrekkende gevolgen gehad voor de verhouding tussen overheid en burger. Meer in het bijzonder hebben deze maatschappelijke ontwikkelingen diepgaande invloed gehad op de strafrechtspleging. De inzet daarvan in naam van de rechtsgemeenschap is niet langer een vanzelfsprekende zaak, maar dient te worden gelegitimeerd.1 Hoewel rechtsbescherming een in aanleg meervoudig rechtsconcept betreft, is de uitwerking daarvan lang beperkt gebleven tot de verticale relatie tussen overheid en verdachte.2 De idee dat ook het slachtoffer van delicten zelfstandige aanspraken heeft op rechtsbescherming is lange tijd niet onderkend. In de jaren '70-'80 worden wel aanzetten gegeven, maar de onderschikking van de belangen van het slachtoffer wordt daarin niet geproblematiseerd in termen van grondrechten. Eerder is er sprake van een zoeken naar verbetering van de positie van het slachtoffer binnen het bestaande raamwerk van de strafrechtspleging.3 Het streven is daarbij primair gelegen in het verruimen van de mogelijkheden tot schadevergoeding en het opstarten van een op dienstverlening gericht slachtofferbeleid.4 Vanaf het begin van de jaren negentig vindt de gedachte dat rechtsbescherming een meervoudig concept is meer bijval in de rechtswetenschap.5 Deze wending in het strafrechtelijk denken valt samen met de introductie van het recht als 'verhaalsstructuur', een gedachte die ook binnen de feministische rechtstheorie wordt verwoord.6 Benadrukt wordt dat slachtoffers van sexueel geweld ruimte moeten krijgen om hun 'verhaal' geldend te maken.7 De aard van de schending besloten in het zedendelict brengt met zich dat het slachtoffer daarvan een meer dan gemiddeld 'persoonlijk' belang heeft bij de strafrechtelijke afdoening.8 Dit 1. A.C. 't Hart, Openbaar Ministerie en rechtshandhaving, Arnhem, 1994. 2. A.A.G. Peters, Het rechtskarakter van het strafrecht, Deventer, 1972. 3. S.A.M. Stolwijk, Het slachtoffer uit het strafproces, DD 1977, nr. 9; J.J.M, van Dijk, De positie van het slachtoffer in het strafproces; achtergronden en perspectieven, Justitiële Verkenningen, 1982, nr.6. 4. M.S. Groenhuijsen, Schadevergoeding voor slachtoffers van delicten in het strafgeding, Nijmegen, 1985; J.J.M, van Dijk, Victims rights: a right to better services or ar right to active participation, in: Criminal law in action, J.J.M, van Dijk (red.), Antwerpen/Arnhem, 1991, pag. 15-36. 5. T.M. Schalken, De positie van het slachtoffer in het systeem van strafprocesrechtelijke rechtsbetrekkingen, AA, 1989, nr. 4; A.C. 't Hart, Straf, recht en waarden, in: Hoe punitief is Nederland, M. Moerings (red.), Arnhem, 1994a; J. Nayé, De reikwijdte van fundamentele rechten in strafzakenenkele thema's, preadvies Nederlandse Juristen Vereniging, Zwolle, 1995. 6. A.C. 't Hart, Strafrecht: de macht van een verhaalsstructuur, in: Bij deze stand van zaken, E. André de la Porte (red.), Arnhem, 1983; C. Smart, Thepenetration ofwomen's bodies, Theproblem of law and medical technology, Nemesis, 1990, nr. 3; J. Goldschmidt, We need different stories, Zwolle, 1993. 7. K. Bumiller, Gevallen engelen. Geweld tegen vrouwen en het juridische verhaal, Nemesis, 1991, nr. 3. 8. N. Christie, Conflicts as property, British Journal of Criminology, 1977, nr. 1; J.P. Balkema/G.J.M. Corstens, Het sanctiearsenaal, in: Honderd jaar Wetboek van Strafrecht, J.P. Balkema (red.), Arnhem, 1986, pag. 303-333; 't Hart, 1994a, t.a.p.

176

NEMESIS

I

Het EVRM en de slachtoffer-getuige

noodzaakt tot een ruimere erkenning van het slachtoffer als belanghebbende dan ligt besloten in de bestaande regelgeving. Het juridisch uitgangspunt ligt daarbij in de idee dat het slachtoffer aan diens rechtsburgerschap zelfstandig aanspraken kan ontlenen op rechtsbescherming. In deze optiek doet de traditionele idee dat de belangen van het slachtoffer van sexueel geweld zijn verdisconteerd in de strafrechtelijke afdoening van de feiten, onvoldoende recht aan het in beginsel autonome karakter van de grondrechten. Aangenomen wordt dat er tussen overheid, verdachte en slachtoffer sprake is van een driehoeksverhouding, waaruit voor slachtoffer en verdachte aanspraken voortvloeien op rechtsbescherming. Omdat deze aanspraken in beginsel van gelijk niveau zijn kan het voorkomen dat de overheid zich geconfronteerd ziet met gelijktijdige, conflicterende aanspraken op rechtsbescherming door slachtoffer en verdachte. De overheid is dan gehouden daartussen een afweging te maken. Toegepast op de problematiek van het sexueel geweld lijken mogelijke conflicten over rechtsbescherming met name besloten te liggen in het strafrechtelijk bewijsrecht. De verklaring daarvoor is gelegen in de bewijsproblematiek die hier speelt. Het strafrechtelijk bewijsrecht stelt, gelet op de positie van de verdachte, strenge regels aan de materiële waarheidsvinding. Als gevolg van het feit dat sexueel geweld veelal niet direct waarneembaar is voor derden, komt de verklaring van het slachtoffer tegenover de ontkenning van de verdachte te staan, die zich beschermd weet door wettelijke regels. De feitelijke bewijsproblematiek dreigt zo te worden afgewenteld op het slachtoffer. De laatste jaren is de strafwetgever zich wat gevoeliger gaan tonen voor deze ongelijkheid in (bewijs)positie, hetgeen heeft geresulteerd in een aantal concrete wetswijzigingen ten gunste van het slachtoffer van sexueel geweld. Gedoeld wordt op de invoering van de DNA-wetgeving (artikel 195 Sv) en de Wet getuigenbescherming (artikel 226a tot en met 226f Sv). De wetgever heeft hier de belangen van het slachtoffer bij de waarheidsvinding laten prevaleren boven het recht op onschendbaarheid van het lichaam, respectievelijk het recht op rechtstreekse ondervraging van de slachtoffer-getuige door de verdachte.9

Renée Kool

stract vertaald gaat het om de afweging van het recht van de verdachte op een eerlijke procesvoering (artikel 6 EVRM) tegen het recht van de slachtoffer-getuige op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (met name artikel 8 EVRM). In deze bijdrage worden de drie bovengenoemde zaken besproken. Voorafgaand wordt de oorspronkelijke regeling van het getuigenverhoor in herinnering geroepen en de aanpassingen die daaraan tot nu toe binnen wet en jurisprudentie zijn gegeven. Deze vormen de achtergrond waartegen de uitspraken moeten worden begrepen. Daarna volgt een zaaksgewijze bespreking van de jurisprudentie. Afsluitend wordt bezien hoe deze jurisprudentie, in samenhang met de bovengeschetste ontwikkelingen binnen de strafrechtstheorie, gewaardeerd kunnen worden vanuit vrouw en rechtperspectief. Wettelijke uitgangspunten

Echter niet alleen de wetgever, maar ook de strafrechter kan worden geconfronteerd met conflicterende aanspraken op rechtsbescherming. Wederom hebben de rechtsvragen veelal betrekking op kwesties van bewijsrecht. En ook hier is een zekere kentering in het denken in de richting van een meer principiële erkenning van de belangen van het slachtoffer. Hier kunnen de zaken Baegen10, Doorson11 en Finkensieper12 worden genoemd. De rechtsvraag is hier of, en zo ja, in hoeverre het recht van de verdediging op directe ondervraging van de slachtoffer-getuige, respectievelijk de getuige door de verdediging mag worden beperkt met een beroep op de belangen van het slachtoffer. Ab-

De oorspronkelijke idee van de strafwetgever was dat de getuige ten overstaan van de verdachte en de rechter op de zitting zou verklaren over feiten en waarnemingen die de getuige zelf had waargenomen of ondervonden. Het uitgangspunt dat een getuige slechts mocht verklaren over hetgeen hijzelf had waargenomen is al in 1925 verlaten, met de aanvaarding van de verklaring-van-horen-zeggen door de Hoge Raad.13 Met name voor het bewijs van sexueel geweld is de aanvaarding van dit de awdirw-bewijs cruciaal, omdat verklaringen van derden gebaseerd op directe waarneming van de feiten veelal ontbreken. De bewezenverklaring van het sexueel geweld zou dan af kunnen stuiten op artikel 342 lid 3 Sv, omdat de verdachte niet kan worden veroordeeld op de enkele verklaring van de slachtoffer-getuige. Met betrekking tot de inrichting van het getuigenverhoor is het wettelijk uitgangspunt gelegen in het recht op rechtstreekse ondervraging door de verdediging ter terechtzitting. Mogelijke uitzonderingen daarop zijn gelegen in de artikelen 292 en 295 Sv. De eerste bepaling maakt het mogelijk het getuigenverhoor af te nemen buiten aanwezigheid van de verdachte; de raadsman van de verdachte is wel gerechtigd het verhoor bij te wonen. De tweede bepaling gaat uit van de fictie dat de (slachtoffer-)getuige niet in staat zal zijn in een later stadium ter terechtzitting te worden gehoord. Deze getuige wordt dan onder aflegging van de eed of belofte gehoord door de rechter-commissaris. Inmiddels heeft de wens het slachtoffer niet zwaarder te belasten dan noodzakelijk is, gelet op een rechtmatige bewijsgaring, ertoe geleid dat toepassing van artikel 295 Sv regel is geworden in zedenzaken. Een verdergaande uitzondering op het recht op rechtstreekse ondervraging door de verdediging ligt besloten in de artikelen 190 en 284 Sv, waarnaast ook de recent ingevoerde Wet getuigenbescherming kan wor-

9. Wet van 8 november 1993, Stb. 1993, 603, in werking getreden op 1 februari 1994. 10. EHRM 27 oktober 1995, Series A, nr. 327-B, RN 1996, 628, E. Myer, Slachtoffers van zedendelicten en Straatburgse rechtsbescherming, NJCM, 1996, nr. 3; zie ook onder dezelfde titel: NJB, 1996, nr. 12. 11. EHRM 26 maart 1996; E. Myer, De dealer en zijn ongehoorde

klanten, NJCM, 1996, nr. 4. 12. ECRM 30 november 1994, nr. 19525/92 en ECRM 17 mei 1995, RN 1996,627. 13. HR 20 december 1926, NJ 1927, p. 85 (De auditu); D. Gare, Oude een nieuwe koeien op een rijtje. Over het dagvaarden dan wel oproepen van getuigen ter zitting en over het getuigenbewijs, Advocatenblad, 1995, 21 juli 1995.

1996 nr. 6

177

I


den genoemd (artikelen 226a tot en met 226f Sv). Op grond van deze bepalingen is het mogelijk de slachtoffer-getuige te horen met inachtneming van beperkte, respectievelijk algehele anonimiteit. In dit laatste geval biedt artikel 226d Sv bovendien de mogelijkheid het verhoor af te nemen buiten aanwezigheid van de officier van justitie en de verdediging. Deze worden in de gelegenheid gesteld (schriftelijk of mondeling) vragen te stellen. Opgemerkt moet worden dat het hier uitzonderingsrecht betreft, dat slechts onder strikte waarborgen is toegestaan.14 Baegen: bescherming van de anonieme (slachtoffer)getuige in zaken betreffende sexueel geweld Casus X doet op 1 februari 1986 anoniem aangifte van verkrachting tegen Baegen en K. Zij stelt door hen in de auto te zijn verkracht toen zij, na een bezoek aan een nachtclub, door hen zou worden thuisgebracht. Zij voelt zich bedreigd door beide mannen en wenst haar personalia niet bekend te maken, wel wordt haar huisadres genoemd in het procesverbaal. Naast de verklaring van de slachtoffer-getuige verzamelt de politie het volgende bewijsmateriaal: - een anonieme verklaring van de moeder van X, die verklaart over de emotionele toestand waarin haar dochter thuis kwam. Tevens verklaart zij een schoen van haar dochter te hebben gevonden op de plaats van het vermeende misdrijf; - een anonieme verklaring van een derde-getuige (Y), die X samen met Baegen en medeverdachte K heeft zien vertrekken uit een nachtclub. Y heeft Baegen daarbij een opmerking horen maken waaruit een voornemen tot geslachtsgemeenschap bleek; - sperma, dat met behulp van een zedenset veilig is gesteld; - en een verklaring op naam van medeverdachte K, die verklaart dat X met Baegen en hemzelf is meegegaan de bewuste avond en dat in de auto, op vrijwillige basis, geslachtsgemeenschap heeft plaatsgevonden. Baegen ontkent de feiten, verklaart alleen de nachtclub te hebben bezocht en weigert het afnemen van een bloedonderzoek. In het kader van het gerechtelijk vooronderzoek hoort de rechter-commissaris X en Y, die hun anonimiteit ten overstaan van hem handhaven. Beide getuigen worden gehoord buiten aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman. De verdediging krijgt de gelegenheid vragen te stellen, waarvan slechts gebruik wordt gemaakt ten aanzien Y, maar niet ten aanzien van X. Daarnaast hoort de rechter-commissaris K. Naar aanleiding van de kennisgeving tot verdere vervolging laat de raadsman van Baegen het openbaar ministerie weten voornemens te zijn een procesverbaal in te brengen. Dit procesverbaal zou afkomstig zijn uit een andere strafzaak, waarin X op naam aangifte zou hebben gedaan van verkrachting door een andere man. 14. A.M. van Hoorn, De wet Getuigenbescherming. Een uitzonderlijke regeling, Rijksuniversiteit Leiden, 1996. 15. HR 10 oktober 1989, DD 90.066. 16. ECRM 27 oktober 1995, Series A, nr. 327-B, overweging 65: '(..) Ms X whose credibility was questionable (...)'.

178

Renée Kool

Het achterliggende doel van de raadsman is X te ontmaskeren als promiscuë vrouw en uit dien hoofde als onbetrouwbare getuige. Het betreffende proces-verbaal wordt kort voor de behandeling in hoger beroep ingestuurd, waarna de raadsman ter zitting vraagt om aanhouding van de zaak teneinde X nader te kunnen laten verhoren door de rechter-commissaris. Het hof wij st het verzoek af en veroordeelt Baegen wegens verkrachting tot twaalf maanden gevangenisstraf. Het beroep in cassatie wordt verworpen. Ten aanzien van het gebruik van de anonieme getuigenverklaringen voor het bewijs merkt de Hoge Raad op (...) dat het niet vermeld zijn van de identiteit van de getuige geen afbreuk doet aan de betrouwbaarheid van diens verklaringen alsmede zijn kennelijk oordeel dat het niet vermelden van de identiteit - gelet op de omstandigheid dat die getuige het slachtoffer van het bewezenverklaarde - verkrachting - is geweest, niet in de weg staat aan de toelaatbaarheid van het bezigen van die verklaringen voor het bewijs (...).15 De Hoge Raad kent derhalve betekenis toe aan de aard van de telastegelegde feiten.

Het achterliggende doel van de raadsman is X te ontmaskeren als promiscuë vrouw en uit dien hoofde als onbetrouwbare getuige.

Baegen dient een klacht in bij de Europese Commissie, waarin hij stelt geen gelegenheid te hebben gehad X rechtstreeks te ondervragen. Bovendien heeft noch de verdediging, noch de rechter ter zitting zich een oordeel kunnen vormen over de betrouwbaarheid van de slachtoffer-getuige.16 De Europese Commissie verklaart de klacht ontvankelijk (veertien tegen twaalf stemmen). Ten aanzien van het gebruik van de verklaring van de anonieme slachtoffer-getuige overweegt de Europese Commissie dat Baegen bij de politie persoonlijk is geconfronteerd met X in het kader van één op één-herkenning. Daarnaast stelt ze vast dat de redenen voor anonimiteit zijn getoetst en gegrond verklaard door de rechter-commissaris. In vervolg daarop stelt de Commisie dat de belangen van slachtoffers van sexueel geweld betrokken mogen worden in de afweging omtrent de gang van zaken betreffende het getuigenverhoor: 'In the assessment of the question whether or not in such proceedings an accused received a fair trial, account must be taken of the right to respect for the victim's private life. Therefore, the Commission accepts that in criminal proceedings concerning sexual abuse certain measures may be taken for the puipose of protecting the victim, provided that such measures can be reconciled with an adequate and effective exercise of the rights of the defendant.' (overweging 77).17 De klacht van Baegen strandt vervolgens bij het Euro-

17. ECRM 20 oktober 1994, Appl. nr. 16696/90, rapport. De Europese Commissie herhaalt dit standpunt in de zaken aangespannen door vijf veroordeelden in de Rhedense incest-zaken. Deze klagers worden niet-ontvankelijk verklaard; zie: Myer, NJB, 1996, nr. 12.

NEMESIS

Actualiteitenkatern

ACTUALITEITENKATERN november/december 1996, nr. 6

I N H O U D S O P G A V E RECHTSPRAAK

ARBEID Sexuele intimidatie

Samenstelling Els van Blokland, Gerdie Ketelaars 2 2 2 3 3

Zwangerschap

3 4

NAAMRECHT

5

RELATIE VERMOGENSRECHT Alimentatie 6

RELATIEVORMEN Erkenning

Omgang

9

Ontkenning

10

Sociaal ouderschap

10

SEXUEEL GEWELD Bewijs

14 15

Sexuele kindermishandeling

17 18

SOCIALE ZEKERHEID

19

AAW

21

RWW

22

WW

24

VREEMDELINGEN

27

Nr 611 Ktg Schiedam 2 december 1994, RN-kort Ontbindingsverzoek werknemer afgewezen. Nr 612 Ktg Utrecht 4 september 1995, RN-kort Ontbinding met toekenning van relatief hoge schadevergoeding. Nr 613 Ktg Gouda 7 december 1995, RN-kort Toekenning schadevergoeding aan man ƒ 45.000,-. Nr 614 CRvB 25 januari 1996, RN-kort Ambtenaar sociale dienst mag niet alléén op huisbezoek. Nr 615 Ktg Tilburg 15 april 1996 en 30 mei 1996, RN-kort Therapeute gaat relatie aan met patiënt na einde behandeling. Nr 616 Ktg Heerlen 31 januari 1996 Geen verband tussen ontbinding arbeidsovereenkomst en de zwangerschap. Nr 617 Ktg Leiden 31 juli 1996 Zwangere vrouw en kelnerwerkzaamheden, toekenning schadevergoeding. Nr 618 Besluit staatssecretaris van Justitie 23 september 1996 Drie-jareneis bij naamswijziging minder strikt toegepast. Nr 619 Rb 's-Gravenhage 30 januari 1996 Vrouw heeft inspanningsverplichting om inkomsten te verwerven. Nr 620 Hof 's-Gravenhage 14 juni 1996 Onderhoudsplicht kind gaat voor hobby. Nr 621 Rb 's-Gravenhage 21 juni 1996 Man moet geld reserveren voor kinderalimentatie. Nr 622 HR 8 december 1995, RN-kort Een uitdrukkelijke weigering staat erkenning na dood moeder niet in de weg. Nr 623 Rb Amsterdam 24 januari 1996 Belangenafweging door rechter bij weigering toestemming erkenning. Nr 624 HR 26 januari 1996, RN-kort Nakoming omgangsregeling dmv dwangsom niet toegestaan. Nr 625 Rb Maastricht 19 september 1995 Ontkenning kind door moeder binnen huwelijk. Nr 626 Rb Amsterdam 1 mei 1996, m.nt. Annelies Henstra Toestemming adoptie aan homo-ouders gaat taak rechter te buiten. Nr 627 Report ECRM 17 mei 1995 (Finkensieper) In ernstige zedenzaken mag recht op privéleven slachtoffer prevaleren. Nr 628 EHRM 27 oktober 1995 (Baegen) Anonieme getuige, strafprocedure niet onzorgvuldig. Nr 629 HR 17 oktober 1995 Relatie met zeventienjarig meisje strafbaar. Nr 630 Pres. Rb Leeuwarden 6 maart 1996 Sexueel misbruik stiefvader-stiefzoon, ƒ 50.000,- immateriële schadevergoeding. Nr 631 CRvB 29 mei 1996, m.nt. Malva Driessen Eigen bijdrage-regeling ivm kraamzorg in strijd met ILO-verdrag. Nr 632 CRvB 15 mei 1996 Vervolg op HvJ EG 1 februari 1996 (Posthuma-Van Damme). Nr 633 HvJ EG 8 februari 1996 (Laperre) Vermogenstoets RWW niet in strijd met EG-recht. Nr 634 CRvB 29 april 1996, m.nt. Malva Driessen Uitsluiting huishoudelijk personeel niet in strijd met derde EG-richtlijn. Nr 635 Report ECRM 17 mei 1995 Inmenging in gezinsleven vader en kind door niet-toelating disproportioneel. WETGEVING

28

Bevallingsuitkering voor zelfstandigen, Eveline van der Linden

Rechtspraak

ARBEID Sexuele intimidatie Nr611(RN-kort) Kantongerecht Schiedam 2 december 1994 Nr. 52146 Groothandelsgebouwen N. V., gemachtigde mr J.G. Princen, tegen B, wonende te Schiedam, verweerder, gemachtigde mr P.H. van 't Hof. Sexuele intimidatie, ontslag op staande voet, ontbinding arbeidsovereenkomst Art. 7A:1639wBW Verweerder is op staande voet ontslagen omdat hij al gedurende vier jaar zijn vrouwelijke collega's benadert met discriminerende, intimiderende en sexueel beledigende opmerkingen. Laatstelijk heeft verweerder schunnige taal gebruikt tegenover een vrouwelijke collega en hij heeft haar aangeboden haar voor niets zwanger te maken. Hoewel de rechter oordeelt dat niet kan worden toegelaten dat een werknemer een collega op een dusdanige manier bejegent en dat er in principe aanleiding is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, wordt het ontbindingsverzoek afgewezen omdat betrokkene een beperkt vocabulaire heeft, slecht Nederlands spreekt, niet, of in elk geval in in het bijzijn van een tolk is gewaarschuwd, al acht jaar in dienst is en zijn werkzaamheden naar behoren verricht, graag zijn baan wil behou-

De integrale teksten en de literatuur zijn opgenomen op de CD-ROM Vrouwen en Recht van het Clara Wichmann Instituut (CWI). Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam Telefoon: 020.- 6684069 Fax:020-6684371

den en het voor de werkgeefster niet onmogelijk is hem in dienst te houden. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Nr 612 (RN-kort) Kantongerecht Utrecht 4 september 1995 Nr.AE 95-1724/53529 De besloten vennootschap Bohn Stafleu Van Loghum BV, gevestigd en kantoorhoudende te Houten, verzoekster, gemachtigde JJ. Faber, advocaat, tegen Y, verweerster, gemachtigde J.I. van der Winden, advocaat. Sexuele intimidatie, ontbinding arbeidsovereenkomst Art.7A:1639wBW Werkgeefster verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens het disfunctioneren van werkneemster. Werkneemster stelt dat zij zich heeft ziek gemeld omdat haar directeur toenaderingspogingen zocht en zij dit niet meer aankon. Zij zou getracht hebben een onderzoek te laten instellen, maar degenen die zij benaderd had, achtten zich of onbevoegd om een onderzoek in te stellen of reageerden afwijzend op haar verzoek. Doordat aldus een onderzoek uitbleef, heeft werkgeefster volgens werkneemster in strijd gehandeld met de Arbo-wet. De kantonrechter acht het aannemelijk dat er enige sexuele intimidatie heeft plaatsgevonden. Gebleken is immers dat werkneemster in ieder geval met het hoofd personeelszaken en met de onderdirecteur hierover heeft gesproken. Bovendien is de bewuste directeur niet ter zitting verschenen om de beschuldigingen van werkneemster te weerleggen. Het door de werkgeefster gestelde disfunctioneren van werkneemster is niet komen vast te staan. De kantonrechter meent dat er reden is voor ontbinding, gelet op de verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij wordt door de kantonrechter een hogere vergoeding voor werkneemster (bijna een half jaarsalaris terwijl ze slechts vijftien maanden in dienst is geweest) billijk geacht omdat niet is uit te sluiten dat het ontbindingsverzoek is ingediend nadat de gemachtigde van de werkneemster de directie een brief had geschreven met het verzoek een onderzoek in te stellen

omdat zij door de directeur was lastiggevallen.

Nr 613 (RN-kort) Kantongerecht Gouda 7 december 1995 Mr G.H.I.J. Hage De Stichting Zorgcentra voor de Regio Midden-Holland, gevestigd te Gouda, verzoekster, gemachtigde mr C.F. van Delft, tegen X, verweerder, gemachtigde mr M.K. Struwe. Sexuele intimidatie, ontbinding arbeidsovereenkomst Art. 7A:1639w BW, 7A:1638z BW, 7A:1638pBW Werkgeefster vraagt om de arbeidsovereenkomst met het hoofd van de afdeling fysiotherapie te ontbinden omdat hij regelmatig een ergotherapeute sexueel heeft lastiggevallen. Volgens de werknemer heerste op de afdeling een losse sfeer, waarbij het geregeld voorkwam dat men elkaar aanraakte, in de nek beetpakte, een arm om elkaar sloeg en dergelijke. De kantonrechter meent dat nu beide partijen van oordeel zijn dat een vruchtbare samenwerking tussen hen niet meer mogelijk is, het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden toegewezen. Vaststaat, volgens de kantonrechter, dat X zich gedurende langere tijd ontoelaatbare vrijheden heeft gepermitteerd tegenover de ergotherapeute, terwijl tevens vaststaat dat zulks door mevrouw niet op prijs werd gesteld. Zij heeft echter onvoldoende laten blijken dat zij dit gedrag onacceptabel vond. Desondanks is het gedrag van X daarmee niet te excuseren. X is vijftien jaar in dienst geweest bij de stichting en heeft overigens uitstekend gefunctioneerd. De kantonrechter is van mening dat werkgeefster onvoldoende heeft geprobeerd de werkrelatie tussen X en de ergotherapeute te herstellen en zij heeft de werknemer niet de kans gegeven zich behoorlijk te verweren. Bovendien heeft de werkgeefster het advies van de arbeidsinspectie om beleid op te stellen ter zake van sexuele intimidatie naast zich neergelegd. Mede daarom is de klacht niet eerder aan het licht gekomen, dus te wijten aan het gedrag van de werkgeefster. Het had voor de hand gelegen dat de

NEMESIS

I werkgeefster had volstaan met een ernstige waarschuwing. Met inachtneming van de omstandigheid dat de toekomstperspectieven van de fysiotherapeut somber zijn en hem ook laakbaar gedrag is te verwijten, matigt de rechter de vergoeding tot ƒ 45.000,-.

Nr 614 (RN-kort) Centrale Raad van Beroep 25 januari 1996 Nr. 94/463, 473 AW Mrs De Vrey, Bolt, drs Simons K, appellant, en I het College van burgemeester en wethouders van de gemeente A, gedaagde I, II. de raad van de gemeente A, gedaagde II. Sexuele intimidatie, ontslag Een vrouw belde de sociale dienst vanwege een aanvraag om vergoeding voor studiekosten. De vrouw gaf aan dat zij vanwege ziekte niet naar de dienst kon komen en daarom ging de chef diezelfde dag nog op huisbezoek. Tijdens dat bezoek volgde hij de vrouw naar haar slaapkamer, waar zich vervolgens sexuele handelingen afspeelden. De vrouw deed later bij de politie aangifte wegens verkrachting. De chef gaf de sexuele handelingen toe, maar het initiatief zou van de vrouw zijn uitgegaan en een en ander had beslist niet tegen haar wil plaatsgevonden. Toch werd hij ontslagen wegens ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie. De Centrale Raad van Beroep overweegt dat de vrouw al geruime tijd bekend stond als een uiterst labiele persoon. Zij had een eigen - vrouwelijke - contactambtenaar. Deze ambtenaar was op de dag van het telefoontje van de cliënte niet aanwezig. Maar volgens de Centrale Raad was de aanvraag om een vergoeding van de studiekosten in geen enkel opzicht zo spoedeisend dat diezelfde dag nog een huisbezoek moest plaatsvinden. Bovendien bestaat bij de sociale dienst het vaste beleid dat huisbezoeken alleen mogen plaatsvinden bij hoge uitzondering, zoals in geval van ouderdom, handicap, fraude-gevallen of ernstige ziekte. Op grond van datzelfde beleid, vastgelegd in een richtlijn, mogen ambtenaren bij bepaalde cliënten nooit alleen op huisbezoek gaan. Dit alles overwegende komt de Centrale Raad tot de conclusie dat de man zich ten opzichte van een van de

Rechtspraak

sociale dienst afhankelijke en labiele vrouw heeft gedragen op een wijze die niet door de beugel kan. Er is daardoor grote twijfel aan zijn integriteit ontstaan. Ondanks zijn goede staat van dienst en het feit dat een en ander niet tot een strafrechtelijke veroordeling heeft geleid, is de gemeente terecht tot de conclusie gekomen dat hij ongeschikt is voor zijn functie.

Nr 615 (RN-kort) Kantongerecht Tilburg 15 april 1996 en 30 mei 1996 Mr Poeth Stichting Regionaal Instituut voor Ambulante Geestelijke Gezondheidszorg Midden-Brabant, gevestigd te Tilburg, verzoekster, gemachtigde mr J.M. van Luyck, advocaat, tegen P, gerekwestreerde, gemachtigde mr drs E.L. Pasma, advocaat. Sexueel geweld door hulpverlener, ontbinding arbeidsovereenkomst Art. 7A:1639wBW De werkgeefster verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met haar maatschappelijk werker te ontbinden. Werkneemster is een affectieve relatie aangegaan met een ex-cliënt, die al tijdens de behandeling verliefd werd op werkneemster. Zij heeft dit in het teamoverleg gebracht en daarvan adequaat melding gemaakt in het cliëntendossier. Later werd werkneemster verliefd op de cliënt. Zij had verzuimd dit op professionele wijze te vermelden in het dossier, het te melden aan haar chef en te vragen om overneming van de behandeling door een ander. Zij heeft dit laatste niet gedaan omdat zij van mening was dat de behandeling zo goed als beëindigd kon worden beschouwd. Nadat de behandeling was beëindigd, eind 1995, heeft werkneemster gemeld dat zij een affectieve relatie wilde aangaan met cliënt. Begin 1996 is dit langs interne weg en langs externe weg middels een klacht van de voormalige partner van cliënt ter kennis gekomen van de directie in aansluiting waarop zij eerst is geschorst en vervolgens op non-actief is gesteld. De kantonrechter is van mening dat werkneemster in meerdere opzichten in de uitoefening van haar beroep ernstig is tekortgeschoten. Als professioneel hulpverleenster had van haar kunnen worden gevergd,

1996 nr. 6

dat zij de problematiek waarin zij verzeild was geraakt in het behandelteam expliciet aan de orde had gesteld. Ook heeft zij niet in het dossier vermeld dat zij ook verliefd werd op cliënt. Zij had tevens dienen te beseffen dat het aangaan van een relatie direct na het beëindigen van de behandeling de belangen van zowel het RIAGG als die van de cliënt zouden kunnen raken. Het RIAGG valt te verwijten dat de richtlijnen voor dergelijke situaties niet helder zijn en dat een adequater optreden had mogen worden verwacht voor bescherming van werkneemster. Het falen van werkneemster levert geen dringende reden op, doch aantasting van vertrouwen in haar functioneren acht de kantonrechter wel voldoende aannemelijk. Het aanbod van het RIAGG om een functie van sociaal verpleegkundige te aanvaarden heeft werkneemster tot op heden afgewezen. De kantonrechter acht het redelijk bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding van ƒ 15.000,- bruto toe te kennen.

Zwangerschap Nr616 Kantongerecht Heerlen 31 januari 1996 Nr 945/EJ VERZ 96/105 JAR1996, 132 Mr Van Oppen BV Schunk, te Heerlen, advocaat mr P.J. Nevelstein tegen L.C., advocaat mr R.F. Ruers Zwangerschap, ontbinding arbeidsovereenkomst Art. 7A:1637wBW De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens reorganisatie. Werkneemster voert verweer tegen deze ontbinding onder andere op grond van het feit dat zij zwanger is. De kantonrechter wijst het verzoek van de werkgever toe omdat er geen verband bestaat tussen het verzoek tot ontbinding en de zwangerschap en de reorganisatie zo dringend geboden is dat ontbinding gerechtvaardigd is. Gezien de stukken, waaronder een namens gerequestreerde ingediend verweerschrift; Gehoord partijen, requestrante verschenen bij Mr Nevelstein voornoemd en gerequestreerde in per-

I soon, bijgestaan door Mr Ruers voornoemd; Overwegende, dat Wij geen voldoende redenen aanwezig achten het verzoek af te wijzen omdat gerequestreerde thans zwanger blijkt te zijn, en wel enerzijds omdat het onderhavige verzoek geen enkel verband heeft met de zwangerschap van gerequestreerde en bovendien de geplande reorganisatie zo dringend geboden is dat op grond daarvan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ondanks de zwangerschap, gerechtvaardigd blijkt. Overwegende, dat in het kader van de onderhavige procedure, gezien het feit dat de omzet in 1994 gedaald is en deze daling in 1995 verdubbeld is, een reorganisatie bestaande uit vermindering van de personeelskosten geboden is; Overwegende, dat, nu de aandeelhouders zulks willen bewerkstelligen door deels inkrimping van het personeelsbestand, deels vervanging van het personeel door naaste familie van de nieuwe aandeelhouders die aanvankelijk zonder enig salaris, althans tegen een gering salaris, een aantal van de af te vloeien personeelsleden zullen vervangen; Overwegende, dat Wij de geplande reorganisatie in deze vorm alleszins redelijk achten, hetgeen impliceert dat het ook redelijk is dat een tweetal werkneemsters vervangen wordt door één familielid van de nieuwe aandeelhouders; Overwegende, dat trouwens ook de O.R. positief geadviseerd heeft omtrent de reorganisatie en de uitvoering daarvan, terwijl ook de vakbonden de noodzaak van de reorganisatie hebben ingezien; Overwegende, dat voorts is tegengeworpen dat in casu de Wet Melding Collectief Ontslag van toepassing zou zijn, doch daarvan geen sprake is, nu niet binnen 3 maanden minimaal 20 arbeidsovereenkomsten in het kader van de reorganisatie beëindigd dienen te worden, hetzij via opzegging hetzij via ontbinding; Overwegende verder dat, zelfs indien wel sprake zou zijn van een collectief ontslag in de zin van bovengenoemde Wet, Wij ook bevoegd zouden zijn van het onderhavige verzoek kennis te nemen; Overwegende voorts, dat de werkgeefster een zekere vrijheid heeft om te beslissen welke funkties zij wil laten vervallen of samensmelten, tenzij werkgeefster daarbij apert onredelijk handelt; Overwegende, dat werkgeefster ook bij het toe te passen anciënni-

Rechtspraak

teits- of afspiegelingsprincipe een zekere beleidsvrijheid toekomt en geen van gerequestreerden aannemelijk heeft gemaakt dat werkgeefster ten aanzien van deze beleidsvrijheid apert onredelijk heeft gehandeld; Overwegende, dat Wij derhalve van oordeel zijn dat sprake is van een verandering van omstandigheden welke een ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt; Overwegende met betrekking tot de toe te kennen vergoeding, dat Wij het standpunt van de werkgeefster niet delen dat, nu met de O.R., en de vakbonden een sociaal plan is overeengekomen, dit plan jegens degenen die dienen af te vloeien de kracht van een CAO heeft danwei op andere gronden deze werknemers bindt en zeker niet nu gerequestreerde niet aangesloten is bij enige vakbond; Overwegende, dat zulks niet wegneemt dat Wij mede gezien de instemming van de O.R. en de vakbonden dit sociaal plan alleszins redelijk en genoegzaam achten, met dien verstande dat Wij het redelijk achten aan degene die een lang tot zeer lang dienstverband hebben een extra vergoeding toe te kennen; Overwegende, dat Wij in casu gerequestreerde daarom een extra vergoeding zullen toekennen van 5 weken bruto salaris, mede vanwege haar zwangerschap; Beschikkende Ontbinden de onderhavige arbeidsovereenkomst van partijen met ingang van 5 februari 1996; Bepalen dat requestranten ter zake deze ontbinding aan gerequestreerde verschuldigd zijn, boven het sociaal plan, een extra vergoeding gelijk aan 5 weken bruto salaris, primair strekkende tot suppletie van de sociale uitkering waarop gerequestreerde recht zal blijken te hebben, danwei op zijn elders te verdienen lagere salaris; een en ander onder de voorwaarde dat requestranten niet alsnog binnen 4 dagen na verzending van de onderhavige beschikking hun inleidend verzoekschrift intrekken; Compenseren - in beide gevallen - de proceskosten in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Nr617 Kantongerecht Leiden 31 juli 1996 Nr. 3591/95 Mr R.Th. van Leeuwen A, eiseres, gemachtigde mr G.H.S. van

Driem tegen BV De Witte Raaf, te Noordwijk, gedaagde, verschenen bij mr W. Sluiter. Zwangerschap, arbeid Art. 7A:1637yBW Een zwangere vrouw mocht op grond van haar zwangerschap haar kelnerwerkzaamheden in een restaurant niet meer voortzetten. Wel mocht zij buffetwerkzaamheden uitvoeren omdat haar dikke buik dan minder zichtbaar was. De Commissie gelijke behandeling oordeelde dat de werkgever een verboden onderscheid maakte tussen mannen en vrouwen door een vrouw op grond van haar zwangerschap tegen haar zin uit te sluiten van haar normale werkzaamheden (CGB 7 oktober 1993). De kantonrechter volgt de Commissie in zijn vonnis en kent een schadevergoeding toe van ƒ 2400,-, waarvan ƒ 1500,- immateriële schadevergoeding en ƒ 900,aan gemiste fooien. Overwegingen 1. A vordert een verklaring voor recht dat De Witte Raaf de in 1991 geldende Wet Gelijke Behandeling van Mannen en Vrouwen heeft overtreden door haar als zwangere vrouw van haar gewone werkzaamheden uit te sluiten, alsmede, voorzover thans nog van belang, veroordeling van De Witte Raaf tot betaling van een bedrag van ƒ 10.000,wegens geleden immateriële schade en een bedrag van ƒ 900,- netto wegens misgelopen fooien. 2. De Witte Raaf heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 8 mei 1996 is een comparitie van partijen bevolen. 3. Vast staat, dat A per 1 april 1989 in dienst is getreden van De Witte Raaf in de functie van kelner tegen een salaris van laatstelijk ƒ 2.754, 57 per maand exclusief fooien. Medio september 1990 heeft zij haar werkgever meegedeeld dat zij zwanger was en wanneer de geboorte van haar kind werd verwacht. Van eind september 1990 tot 6 februari 1991 was zij arbeidsongeschikt. Bij haar herstel (voor 50%) op die datum heeft De Witte Raaf A gevraagd om in plaats van haar gewone werk als restaurantkelner buffetdiensten te gaan verrichten. Daarbij is als motief opgegeven dat een zwangere kelner 'geen gezicht' zou zijn voor de gasten van het klassieke restaurant en dat buffetwerk lichter zou zijn. Achter het buffet zou haar dikke buik volgens De Witte Raaf minder zichtbaar zijn

NEMESIS

I voor de gasten. A heeft het voorstel om buffetwerkzaamheden te verrichten afgewezen en heeft gevraagd haar gewone werk als restaurantkelner te mogen verrichten; De Witte Raaf heeft zulks geweigerd. Sindsdien heeft A geen feitelijke werkzaamheden bij de De Witte Raaf verricht. A had niet om lichter werk gevraagd en betwist dat buffetwerk voor haar lichter zou zijn geweest. 4. De Commissie Gelijke Behandeling heeft bij uitspraak van 7 oktober 1993 (op tegenspraak) geoordeeld dat De Witte Raaf jegens A onderscheid naar geslacht heeft gemaakt, zulks in strijd met art. 7A:1637ij BW. Omdat de Commissie geen rechterlijke instantie is verlangt A alsnog een uitspraak van de kantonrechter hieromtrent. 5. Met de Commissie is de Kantonrechter van oordeel dat De Witte Raaf jegens A in strijd met genoemde wetsbepaling onderscheid naar geslacht heeft gemaakt door haar, op grond van de zichtbare gevolgen van haar zwangerschap, uit te sluiten van haar normale werk als kelner in het restaurant van De Witte Raaf. Niet valt in te zien dat gasten van een 'klassiek' restaurant er redelijkerwijs aanstoot aan zouden kunnen nemen dat zij door een zwangere vrouw bediend worden of dat enig ander redelijk belang dit onderscheid rechtvaardigde. De wettelijke uitzondering dat in het belang van de zwangere onderscheid kan worden gemaakt is hier niet van toepassing nu A gemotiveerd heeft aangegeven dat het buffetwerk niet lichter voor haar zou zijn geweest, dat zij niet om lichter werk heeft gevraagd en dat zij haar gewone werk fysiek goed aankon. Het eerste onderdeel van de vordering is op grond van het vorenoverwogene toewijsbaar. 6. De kantonrechter acht voorts voldoende aannemelijk dat A zich door deze behandeling gekrenkt heeft gevoeld. De tengevolge daarvan door haar geleden immateriële schade wordt naar billijkheid vastgesteld op ƒ 1.500,- welk bedrag als netto vermogensschade aan haar behoort te worden vergoed. 7. De Witte Raaf heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat A ten gevolge van uitsluiting van haar gewone arbeid fooien is misgelopen; het bedrag daarvan ad ƒ 900,- is op zichzelf evenmin gemotiveerd betwist. Dit verlies is een rechtstreeks en voorzienbaar gevolg van het niet toelaten tot de gewone werkzaamheden. Nu er geen geldige reden bestond om A van haar werk-

Rechtspraak

zaamheden als kelner uit te sluiten en zij derhalve de als alternatief aangeboden buffetwerkzaamheden niet behoefde te aanvaarden, kan in het midden blijven of zij als buffetbediende al dan niet zou hebben gedeeld in de fooienpot. 8. Nu partijen ieder op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld is er aanleiding om de proceskosten te compenseren. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

NAAMRECHT Nr618 Besluit staatssecretaris van Justitie 23 september 1996 Nr. NM 924/142 M, indienster tegen de staatssecretaris van Justitie Naamrecht, datum echtscheidingsbeschikking Art. 1:7 BW, art. 4 lid 1 aanhef en onder a in samenhang met art. 3 lid 1 aanhef en onder a Richtlijnen voor geslachtsnaamwijziging 1989 Volgens de Richtlijnen voor geslachtsnaamwijziging dient voor inwilliging van het verzoek tot naamswijziging de moeder het kind vöör de meerderjarigheid en na de inschrijving van het echtscheidingsvonnis gedurende drie jaar alleen hebben opgevoed. In casu wordt niet aan deze eis voldaan. De ouders wonen al lange tijd gescheiden - vanaf 1975 - maar formeel wordt het huwelijk pas in 1984 ontbonden. De staatssecretaris besluit dat indien in een concreet geval aantoonbaar sprake is van een lange periode tussen de feitelijke datum van uit elkaar gaan en de datum waarop de beschikking is ingeschreven het wenselijk is een dergelijk verzoek buiten de richtlijnen om in behandeling te nemen. Verloop van de procedure Bij brief van 14 oktober 1992 heeft mevrouw M (hierna te noemen: indienster) gevraagd om wijziging van haar geslachtsnaam in D. Bij besluit van 29 juli 1993 heb ik dat verzoek afgewezen. Bij brief van 25 augustus 1993 heeft indienster een bezwaarschrift ingediend tegen deze weigering. Bij be-

1996 nr. 6

sluit van 22 oktober 1993 heb ik dat bezwaarschrift kennelijk ongegrond verklaard. Tegen dat besluit heeft mr. N.J.M. Janssen, werkzaam bij het Bureau voor Rechtshulp Zuid-Limburg, namens indienster bij brief van 17 november 1993 beroep ingesteld bij de Raad van State. De afdeling bestuursrechspraak van de Raad heeft bij beslissing van 14 maart 1996 mijn besluit vernietigd. I. Wettelijk kader - Het Burgerlijk Wetboek In artikel 5 van Boek 1 van het Burgerlijk wetboek is bepaald, dat de geslachtsnaam van een wettig, gewettigd of geadopteerd kind die van zijn vader is. In artikel 7 van Boek 1 BW is bepaald dat de geslachtsnaam van een persoon op zijn verzoek, van zijn wettelijke vertegenwoordiger, kan worden gewijzigd. De naamswijziging geschiedt bij koninklijk besluit. - Richtlijnen voor geslachtsnaamswijziging 1989 Voor de beoordeling van verzoeken om naamswijziging gelden bepaalde richtlijnen, die als Richtlijnen voor geslachtsnaamswijziging 1989 zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 2 januari 1989, 1. Deze richtlijnen zijn tevens opgenomen in de brochure 'Naamswijziging', op blz. 19 e.v. Deze richtlijnen geven aan in welke gevallen naamswijziging kan worden verleend. Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van d de Richtlijnen 1989 kan op verzoek van de meerderjarige zijn geslachtsnaam worden gewijzigd in die van de moeder, indien de moeder na de ontbinding van het huwelijk of de verbreking van de buitenhuwelijkse samenleving met de vader gedurende ten minste drie jaren de verzoeker tijdens diens minderjarigheid als ongehuwde ouder heeft verzorgd en opgevoed. Blijkens artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, wordt in het hier bedoelde geval degene gehoord aan wie de meerderjarige de geslachtsnaam waarvan wijziging wordt verzocht rechtstreeks ontleent. (...) IV. Overwegingen In de onderhavige zaak staat de vraag centraal of het verzoek van indienster voldoet aan de zogenaamde driejaarstermijn genoemd in artikel 4 in verband met artikel 3, eerste lid sub a, van de Richtlijnen voor de geslachtsnaams-

I wijziging. Een vereiste is dat mevrouw G. indienster gedurende haar minderjarigheid ten minste drie jaren als behorende tot het gezin heeft verzorgd en opgevoed. Het huwelijk van de ouders van indienster is op 14 uni 1984 ontbonden, zo blijkt uit de verklaring van 28 juni 1993 van de Gemeente Maastricht. Indienster is op 31 mei 1986 meerderjarig geworden. Het verzoek van indienster voldoet dan ook niet aan de zogenaamde driejaars termijn. De vraag is vervolgens gerezen of bij het bepalen van de datum van beëindiging van het huwelijk uitgegaan moet worden van de datum waarop de echtscheidingbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand dan wel van de datum waarop de echtelieden feitelijk uit elkaar zijn gegaan. Uit de brochure 'Naamswijziging', blz. 6, blijkt dat als datum voor de ontbinding van het huwelijk de datum geldt waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Indien sprake is van ongehuwd samenwonen wordt uitgegaan van de datum waarop de samenwonenden volgens de gegevens van de gemeentelijke bevolkingsadministratie uit elkaar zijn gegaan, zo blijkt uit blz. 6 van die brochure. Indienster acht een dergelijk onderscheid discriminatoir in de zin van artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. Zij meent dat een ongelijkheid in het leven wordt geroepen in de positie van de kinderen van ouders wier relatie meer dan driejaren voor de meerderjarigheid van het kind is verbroken, al naar gelang de status van die ouders: gehuwd of niet gehuwd. Hoewel naar mijn oordeel een dergelijk onderscheid niet discriminatoir is, acht ik het bij nader inzien bij het beoordelen van verzoek om geslachtsnaamswijziging niet meer wenselijk in alle gevallen vast te blijven houden aan de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Indien in een concreet geval aantoonbaar sprake is van een lange periode tussen de feitelijke datum van uit elkaar gaan van de echtelieden en de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de desbetreffende registers, oordeel ik dat het wenselijk is een dergelijk verzoek buiten de richtlijnen om in behandeling te nemen. In de onderhavige kwestie bedraagt de termijn tussen beide data negen jaar. Ik oordeel dan ook dat het wenselijk is het ver-

Rechtspraak

zoek buiten de richtlijnen om in behandeling te nemen. Vervolgens rijst de vraag of het verzoek om geslachtsnaamwijziging afgewezen dient te worden op grond van het tweede lid van artikel 4 van de Richtlijnen 1989. In dat artikellid wordt slechts één afwijzingsgrond genoemd voor verzoeken om naamswijziging van meerderjarigen. Het gaat om het geval dat de stiefvader wiens geslachtsnaam wordt verzocht, of de pleegvader of pleegmoeder weigert in te stemmen met de verzochte wijziging. De eventuele bezwaren van de ouders van de meerderjarige worden in dit artikel niet genoemd. Bij verzoeken om naamswijziging van meerderjarigen staat de wens van het kind centraal en wordt aan diens wens doorslaggevende betekenis toegekend. Uit het verzoek om naamswijziging blijkt dat indienster een negatieve emotionele band heeft met haar vader en dat zij een verbondenheid voelt met haar moeder. Nu ik doorslaggevende betekenis toeken aan de wens van een meerderjarige oordeel ik dat naamswijziging in die van haar moeder toegestaan moet worden. Hetgeen overigens nog door indienster is aangevoerd, kan daarom buiten beschouwing worden gelaten.

RELATIEVERMOGENSRECHT Alimentatie Nr619 Rechtbank 's-Gravenhage 30 januari 1996 Nr. A. 44378/95.5184 Mr RJ. Paris. S, procureur mr C. Vidor, tegen A, procureur mr E. Lievens. Echtscheiding, alimentatie De man en vrouw zijn na vijfentwintig jaar huwelijk gescheiden. De vrouw vordert vaststelling van de alimentatie op ƒ 5.400,- per maand zoals in de tussen man en vrouw afgesproken regeling was bepaald. De man meent dat de vrouw zich onvoldoende heeft ingespannen om een baan te vinden en wil daarom een bedrag op de afgesproken alimentatie in mindering brengen. De rechtbank is het hiermee niet eens en ziet dan thans ook geen reden de alimentatie te verminderen. Wel vermeldt de rechtbank uitdrukkelijk dat de

vrouw een inspanningsverplichting heeft om inkomsten te verwerven. (...) Beoordeling De vrouw heeft gesteld dat de man, op grond van een tussen hen in onderling overleg getroffen regeling, sinds april 1994 maandelijks ƒ 5.400,- alimentatie ten behoeve van de vrouw voldoet. De vrouw heeft vastlegging van deze afspraak in de beschikking verzocht. De man heeft hiertegen verweer gevoerd. Hoewel hij erkent dat partijen voormelde regeling hebben getroffen, heeft hij zich primair op het standpunt gesteld dat, nu tussen partijen een regeling is overeengekomen, sprake is van een verzoek tot wijziging van de (overeengekomen) alimentatie. Volgens hem dient het verzoek te worden afgewezen aangezien er geen omstandigheden zijn die tot wijziging van de regeling kunnen leiden. De rechtbank verwerpt het primaire verweer, nu in beginsel moet worden aangenomen dat vastlegging van de door partijen overeengekomen alimentatie in een rechterlijke uitspraak geen verdere strekking heeft dan om de vrouw een executoriale titel te verschaffen en de overeenkomst overigens onverlet laat. Ter ondersteuning van de door hem subsidiair verzochte vermindering van de alimentatie voor de vrouw heeft de man het volgende aangevoerd. Partijen zijn - naast voormelde afspraak - eveneens overeengekomen dat de man 50% van de door de vrouw verworven (bruto) inkomsten in mindering op de alimentatie zal brengen. Hoewel de vrouw, gezien haar opleidingsniveau, in staat is om (gedeeltelijk) middels arbeid in eigen levensonderhoud te voorzien, heeft zij onvoldoende inspanningen betracht om een baan te verkrijgen. De man acht het daarom redelijk de alimentatie met ingang van 1 januari 1996 te verminderen met de helft van een door de vrouw redelijkerwijs te verwerven arbeidsinkomen ad ƒ 2.400,per maand (inclusief vakantiegeld), uitgaande van een 32-urige werkweek en een aanvangssalaris tegen het minimumloon. Door de vrouw is voornoemde afspraak - over verlaging van de alimentatie met de helft van de bruto inkomsten - erkend zodat deze is komen vast te staan. Voorts heeft de man erkend dat de echtscheiding de vrouw emotioneel erg heeft aangegrepen, dat zij (van september 1994 tot juli 1995) is behandeld bij

NEMESIS

I de Riagg en dat hij in verband daarmee de vrouw een periode van gewenning heeft gegund, gedurende welke zij niet actief op de arbeidsmarkt zou (hoeven te) zijn. De vrouw heeft gesteld dat zij voldoende inspanningen heeft betracht om werk te vinden. Ter ondersteuning van die stelling heeft zij enkele stukken overgelegd, betreffende haar inschrijving bij het Arbeidsbureau, aan haar aangeboden vacatures via een uitzendbureau en reacties op haar sollicitaties. De man meent echter dat terzake van een inspanning van enige redelijke omvang geen sprake is. Voormelde stukken kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie dragen dat de vrouw zich de uiterste moeite heeft getroost om werk te vinden. Echter, rekening houdend met het feit dat de behandeling bij de Riagg in juli 1995 is afgesloten is de rechtbank van oordeel dat de vrouw voldoende heeft aangetoond dat zij zich sindsdien in niet onredelijke mate heeft ingespannen. Derhalve ziet de rechtbank thans geen grond om de huidige alimentatie te verlagen, zulks mede gelet op de duur van het huwelijk (bijna 26 jaar) en de relatief korte tijd die is verstreken sedert de ontbinding van het huwelijk, althans de beëindiging van de Riagg-behandeling. Het subsidiaire verzoek van de man zal mitsdien worden afgewezen. Dit laat echter onverlet de verantwoordelijkheid van de vrouw zich voor de toekomst in grotere mate de moeite te getroosten om inkomsten te verwerven. Beslissing Bepaalt de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw op ƒ 5.400,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

Nr620 Hof 's-Gravenhage 14 juni 1996 Nr 95/30OS Mrs Von Brucken Fock, Pieters, Simonis. De vrouw, appellante, procureur mr M.H. Samama tegen de man, geintimeerde, niet verschenen. Alimentatie, vaderschapsactie, verjaring. Na comparitie van partijen ontkent de man niet langer de vader van het

Rechtspraak

kind te zijn. De man is daardoor wettelijk onderhoudsplichtig. De vrouw heeft nu een volledige baan, is in het verleden overspannen geweest en wil nu vanwege de tijd die zij aan de opvoeding van het kind wil besteden haar arbeidsuren verminderen. Om die reden heeft zij een bijdrage nodig van de man. De man zegt geen draagkracht te hebben. Het hof stelt dat zijn onderhoudsplicht jegens zijn minderjarig kind voorrang heeft boven de investeringen ten behoeve van zijn hobby in renpaarden. (...) Beoordeling in hoger beroep 1. Het hof verwijst naar hetgeen in voormeld arrest van 22 september 1995 onder rechtsoverweging 2. als vaststaand is aangemerkt. Na gehouden comparitie van partijen is komen vast te staan dat de man niet (langer) ontkent de vader van X te zijn; hij heeft daarover alleen een twijfel uitgesproken. De vrouw heeft ontkend een relatie met andere mannen te hebben gehad in de conceptieperiode. De man heeft erkend dat hij een relatie met de vrouw had, in de bewuste periode en heeft ter comparitie niet meer gesteld dan het vermoeden te hebben dat de vrouw ook met andere mannen een relatie gehad heeft; hij heeft evenwel geen naam genoemd noch aangegeven dat alsnog te zullen doen. Hij wil niet meewerken aan een bloedonderzoek. Ter comparitie sprak hij de intentie uit deze zaak netjes te willen afhandelen en contact te zullen opnemen met een advocaat. Hij heeft vervolgens per briefde vrouw laten weten dat zijn financiële situatie, in verband met de door hem uitgeoefende handel in ren- en fokpaarden, het niet toelaat bij te dragen in de kosten vanX. 3. Onder de voormelde omstandigheden moet de man gelijk gesteld worden met een vader die toegeeft de vader van het kind te zijn. De man is daarom wettelijk onderhoudsplichtig voor X. 4. De vrouw heeft als journaliste vanaf 1992 blijkens de jaaropgaven een bruto inkomen genoten (ƒ 58.981, ƒ 60.177, ƒ 61.075, ƒ 65.094), terwijl haar vaste lasten bestaan uit de hypotheekrente (in 1992: ƒ 6.667, in 1993: ƒ 7.499, in 1994: ƒ 2.335, in 1995: ƒ 10.513) en de bijdrage voor het appartementsrecht aan de vereniging van eigenaren bedraagt ƒ 720 per jaar; daarnaast heeft zij in de jaren 92 tot en met 94 een doorlopend krediet gehad bij de

1996 nr. 6

Postbank waarop zij met ƒ 420, per maand afloste en een schuld bij Wehkamp, welk krediet en schuld zij heeft afgelost in 1994 door middel van hypotheekverhoging en oversluiting tegen een lagere rente. Thans heeft zij nog een doorlopend krediet met een maandtermijn van ƒ 100,- Aan ziektekosten betaalde zij in de jaren vanaf 1992 ƒ 247, ƒ 255, ƒ 261 en ƒ 264 per maand. Daarnaast voert zij vanaf 1992 autokosten op ter zake van ƒ 337 per maand. De schoolbijdrage en kosten van boeken voor X belopen in 1995 ƒ 950. Zij voert aan dat zij in het verleden tot maart 1992 onderhoudsbijdragen voor X heeft ontvangen van de man. Zij heeft een volledige baan, is in het verleden overspannen geweest en zou vanwege de tijd die zij aan de opvoeding van X wil besteden, haar arbeidsuren willen verminderen. Om die reden heeft zij een bijdrage van de man nodig. 5. Ter comparitie heeft de man erkend onderhoudsbijdragen te hebben betaald en daarmee te zijn gestopt omdat hij geld wilde steken in zijn hobby van renpaarden. Hij betaalt nu af en toe dingen voor X, die thans ook nog regelmatig bij hem verblijft. 6. Rekening houdend met het inkomen en de lasten van de vrouw moet zij in staat geacht worden een belangrijk aandeel zelf in de kosten van levensonderhoud van X te dragen, zelfs als zij ertoe overgaat een aantal uren minder te werken. Gezien het feit dat de onderhavige procedure eerst in 1994 is aangevangen en niet gesteld of gebleken is dat er tussen maart 1992 en het aanhangig maken van de zaak getracht is de man tot vrijwillige betaling aan te sporen, acht het hof het redelijk de bijdrage van de man te doen ingaan op 1 juli 1994. Gelet op wat een kind in de levensfase van 11-13 jaar zou moeten kosten, acht het hof na te noemen bijdrage van de man redelijk en billijk en in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. 7. Daarbij moet het hof er, bij gebreke van financiële gegevens aan de zijde van de man, van uitgaan dat hij in staat is deze bijdrage te betalen. Het hof vindt dat de onderhoudsverplichting van de man jegens zijn minderjarig kind voorrang heeft boven de door de man aangevoerde investeringen in zijn hobby. 8. Het bovenstaande brengt mee, dat verder zal worden beslist als volgt.

I Beslissing Het hof: verklaart de vrouw ontvankelijk in haar inleidende vordering; veroordeelt de man om terzake van de kosten van verzorging en opvoeding van zijn minderjarig kind X aan de vrouw te betalen een bijdrage van ƒ 250,- per maand met ingang van 1 juli 1994, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Nr621 Hof 's-Gravenhage 21 juni 1996 Nr. 74-H-96 Mr Pieters. Z, de verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen de vader, procureur mr P.W. Malherbe, tegen D, de verweerster in hoger beroep, hierna te noemen de moeder, procureur mr L.W.A.P. van der Kaaij. Kinderalimentatie Art. 1:401 BW De vader wil de kinderalimentatie op nihil laten stellen. De rechtbank had in 1994 de kinderalimentatie op ƒ 250,- vastgesteld. De vader voert als gewijzigde omstandigheden aan dat hij sedert 1992 is gehuwd met een vrouw die in Marokko woont en dat uit dit huwelijk in 1993 een kind is geboren. De woning is door de vader verkocht en het geld is aangewend voor het huwelijksfeest met zijn huidige echtgenote. Bovendien heeft hij nog schulden. Het hof is van oordeel dat de vader een deel van de opbrengst van de woning had kunnen reserveren voor de kinderalimentatie, aangezien hij had kunnen verwachten dat deze zou worden opgelegd, omdat hij toen feitelijk al niet meer met de moeder en het kind samenwoonde. Het hof bekrachtigt de beschikking. Beoordeling van het hoger beroep 1. De vader voert als wijziging van omstandigheden aan dat hij sedert 1992 is gehuwd met een vrouw die in Marokko woont en dat uit dit huwelijk in 1993 een kind is geboren. Tevens heeft de vader aangevoerd dat zijn draagkracht niet toereikend is om een bijdrage voor

Rechtspraak

het kind te betalen, nu zijn inkomen ƒ 1923,- netto inclusief vakantiegeld bedraagt en hij een gezin in Marokko heeft en tenslotte dat rekening gehouden moet worden met een belastingschuld van ƒ 8555,- en een andere lening ad ƒ 6000,- stammend uit het huwelijk van partijen. 2. Ter zitting is door de vader gesteld dat hij zijn woning in Marokko in oktober 1992 heeft verkocht en dat de opbrengst, na aftrek van kosten, ƒ 34.000,- heeft bedragen, welk bedrag de vader, naar hij stelt, geheel heeft aangewend in verband met het huwelijksfeest met zijn huidige echtgenote. Gebleken is dat de voormelde schulden eind 1995 reeds waren afgelost. Tenslotte is ter zitting naar voren gekomen dat de vader ongeveer de helft van het jaar in Marokko verblijft en de andere helft in Nederland en dat de kosten van levensonderhoud in Marokko lager zijn dan in Nederland. 3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het hof bij voormelde beschikking rekening heeft gehouden met het feit dat de vader opnieuw is gehuwd in Marokko. 4. Het hof is van oordeel dat de vader een deel van de opbrengst van de woning had kunnen reserveren voor de kinderalimentatie, aangezien hij had kunnen verwachten dat deze zou worden opgelegd, omdat hij toen feitelijk al niet meer met de moeder en het kind samenwoonde. 5. Het voorgaande brengt mee dat de alimentatie ten behoeve van de minderjarige nog steeds overeenkomstig de wettelijke maatstaven is zodat hetgeen hij heeft aangevoerd geen grond tot wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 BW oplevert. Ook de recent aangegane geldlening van ƒ 2000,- ten behoeve van zijn dochter te Marokko dient buiten beschouwing te blijven reeds omdat omtrent een ziekenhuisopname aldaar en van kosten van de vader daarvoor niets is aangetoond. 6. Het voorgaande brengt tevens mee dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Het verzoek van de vrouw de man te veroordelen in de voor haar rekening blijvende griffierechten en eigen bijdrage ligt voor toewijzing gereed. Beslissing van de zaak in hoger beroep Het hof: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage, van 5 december 1995; veroordeelt de vader het voor rekening van de moeder blij-

vende deel van het griffierecht ad ƒ 87,50 en de eigen bijdrage ad ƒ 110 te voldoen.

RELATIEVORMEN Erkenning Nr 622 (RN-kort) Hoge Raad 8 december 1995 Nr 8659, RvdW 1995, 261 c Martens, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Nieuwenhuis. Y, verzoeker tot cassatie, advocaat mr J.H.F. Schultz van Haegen tegen R, verweerder in cassatie, niet versche-

Erkenning, toestemmingsvereiste moeder, gezinsleven Art. 8 EVRM, art. 1:224 BW Een uitdrukkelijke weigering - van de erkenning door de biologische vader - door de moeder, hoezeer ook ingegeven door haar oordeel omtrent het belang van het kind, staat erkenning na haar dood niet in de weg. Dit wordt niet anders indien de moeder door haar weigering met het oog op dit effect bij uiterste wilsbeschikking of bij uitsluitend hiertoe verleden notariële akte heeft vastgelegd, noch indien de moeder tevens heeft bepaald dat na haar dood een ander de voogdij over het kind zal uitoefenen. Tussen de vader en het kind bestaat geen family life. Maar family life is geen vereiste voor erkenning. Wel raakt erkenning aan de belangen van het kind welke worden beschermd door artikel 8 EVRM. Indien deze belangen zich tegen erkenning verzetten kan zowel de afweerfunctie van het recht op respect voor het - met anderen bestaande family life van het kind, als de keuzevrijheid met betrekking tot het eigen leven in het geding zijn.

Nr623 Rb Amsterdam 24 januari 1996 Nr 79.373 Mr Smit. De vader, verzoekende partij, advocaat mr M.A. de Boer, tegen Ambtenaar burgerlijke stand Amsterdam. Vetorecht moeder, erkenning Art. 8 EVRM, art. 1:29 BW (oud)

NEMESIS

Rechtspraak

De moeder weigert toestemming tot erkenning door de biologische vader. Het kind is door een andere man erkend. Op het verzoek tot een omgangsregeling van de vader is telkens afwijzend beschikt. De rechter oordeelt dat de tot nu toe bestaande jurisprudentie - de moeder maakt slechts misbruik van haar toekomende bevoegdheid om toestemming tot erkenning te weigeren indien zij daarbij geen enkel te respecteren belang heeft - in strijd is met het recht dat de vader kan ontlenen aan artikel 8 lid 1 EVRM. Derhalve weegt de rechtbank de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar af. De belangen van de zoon, de moeder en de erkenner wegen in deze zaak zwaarder dan de belangen van de vader. (...) De rechtbank overweegt als volgt: 1. Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan: a. De vader en de moeder hebben gedurende een periode van ongeveer 10 jaar samengewoond als waren zij gehuwd. b. Uit deze samenleving is op 11 maart 1988 geboren N, verder de zoon. c. De vader heeft tot eind 1991 de zorg voor de zoon gedeeld met de moeder, waarna de samenleving tussen de ouders is verbroken. d. Omstreeks dat moment heeft de vader de wens geuit de zoon te erkennen, waartoe de moeder echter toestemming heeft geweigerd. e. De moeder is een aantal maanden na het verbreken van de relatie met de vader gaan samenwonen met X die op 27 januari 1993 de zoon heeft erkend, verder mede de erkenner. Op 1 december 1993 is zij gehuwd met X. f. De vader heeft na het verbreken van de samenleving een aantal malen verzocht om een omgangsregeling, waarop telkens door de kinderrechter, eenmaal bekrachtigd door het gerechtshof, afwijzend is beschikt. g. De vader heeft bij dagvaarding van 9 juni 1993 de vernietiging gevorderd van de erkenning door X. h. Bij tussenvonnis van 30 november 1994 heeft deze rechtbank en kamer de vader in de gelegenheid gesteld om op de voet van artikel 1:29 BW (oud) het onderhavige verzoek in te dienen en iedere verdere beslissing aangehouden. 2. Het verzoek strekt er, zakelijk weergegeven, toe de erkenning door te halen en de vader als erkenner op de ge-

boorteakte van de zoon te vermelden. De vader voert daartoe aan dat hij de identiteit van de zoon wil beschermen en hem de kans wil geven om te weten wie zijn vader is. 3. De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. 4. De bijzonder curator heeft zich verweerd tegen toewijzing van het verzoek daar - zakelijk weergegeven toewijzing in strijd zou zijn met de belangen van de zoon. 5. De moeder en de erkenner verweren zich eveneens tegen het verzoek, daartoe ondermeer aanvoerend dat de moeder in de gegeven omstandigheden geen misbruik maakt van haar bevoegdheid om toestemming tot erkenning door de vader te weigeren en toewijzing van het verzoek in strijd zou komen met de belangen van de zoon en van henzelf, nu zij vanwege bedreigingen door de vader zijn verhuisd naar een geheim adres. Zij hebben meegedeeld dat de zoon weet wie zijn biologische vader is. 6. Gebleken - en overigens ook niet betwist - is dat er tussen de vader en de zoon een als family life te kenmerken band bestaat zodat de vader ontvankelijk is in zijn verzoek. 7. Volgens vaste jurisprudentie maakt de moeder (slechts) misbruik van de haar toekomende bevoegdheid om toestemming tot erkenning te weigeren indien zij daarbij geen enkel rechtens te respecteren belang heeft. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijk terughoudende opstelling van de rechter in strijd is met het recht dat de vader kan ontlenen aan artikel 8 lid 1 van het EVRM op bescherming van zijn family life met zijn zoon. Derhalve zal de rechtbank bij gebreke van andersluidende maatstaf de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar afwegen. 8. Ook in geval van een toetsing van de weigering van de moeder op voornoemde wijze, die ruimer is dan de heersende jurisprudentie, komt de rechtbank evenwel tot de slotsom dat het verzoek dient te worden afgewezen. 9. Voorop staat het belang van de zoon. Gelet op zijn leeftijd, de periode die verstreken is sinds de erkenning, het feit dat zijn moeder en de erkenner zijn getrouwd en hij daardoor is gewettigd en het feit dat hij ook nu nog in gezinsverband samenwoont met de erkenner is hij gebaat bij continuering van de huidige situatie, die aansluit bij zijn sociale realiteit, en weegt de totstandkoming van een familierechtelijke band

1996 nr. 6

met de vader overeenkomstig de biologische realiteit daar in dit geval niet tegen op. Ook de moeder en de erkenner hebben evident recht, ontleend aan artikel 8 lid 1 EVRM, op bescherming en handhaving van de huidige situatie. De vader heeft eveneens recht op en belang bij de totstandkoming van een familierechtelijke band tussen hem en zijn zoon, maar de conclusie kan niet anders zijn dan dat de belangen van de zoon, de moeder en de erkenner in deze zaak zwaarder wegen. (...)

Omgang Nr 624 (RN-kort) Hoge Raad 26 januari 1996 Nr 15873, NJ 1996, 355 Mrs Roelvink, Korthals Altes, Nieuwenhuis De vader, eiser tot cassatie, advocaat mr P.J.A. Prinsen tegen de moeder, verweerster in cassatie, advocaat G.H. Lankhorst. Omgangsregeling, dwangsom, gezinsleven Art. 8 EVRM, art. 1:161a BW De vader vordert in kort geding nakoming van de omgangsregeling op straffe van een dwangsom. Bij de beantwoording van de vraag of voor het opleggen van een dwangsom plaats was, dient het belang van de kinderen vooropgesteld te worden. Aannemelijk is geworden dat de vader de beide kinderen tijdens hun bezoeken onredelijk onder druk zet, waardoor de bezoeken voor hen onaangenaam zijn, en, op die wijze uitgevoerd, ongewenst. Als gevolg van de slechte verstandhouding tussen de ouders en de procedures die over hen worden gevoerd verzet het belang van de kinderen, die onder grote spanning staan, zich thans tegen een bezoekregeling waaraan de moeder op straffe van een dwangsom dient mee te werken. Het hof heeft terecht geoordeeld dat weigering van de gevraagde voorziening niet in strijd is met artikel 8 EVRM.

Rechtspraak

Ontkenning

familierechtelijke rechtsbetrekking, in casu die van vader en zoon. De artikelen 1:197 en 1:198 BW vormen daartoe een beletsel. Teneinde te kunnen beoordelen of in dit geval een dergelijke inbreuk op het door artikel 8 lid 1 EVRM beschermde recht gerechtvaardigd is dienen alle omstandigheden van het geval tegen elkaar te worden afgewogen, enerzijds de ernst van de door die inmenging op het bedoelde recht gemaakte inbreuk en anderzijds de belangen die de wettelijke regeling beoogt te beschermen. Wat dit laatste betreft is duidelijk dat die belangen betreffen de openbare orde en de bescherming van rechten en vrijheden van anderen, en dat de rechtszekerheid in het afstammingsrecht gebaat is bij een stelsel dat als uitgangspunt heeft een kind staande huwelijk geboren de echtgenoot van de moeder van dat kind tot vader heeft. De Rechtbank is evenwel van oordeel dat eerbied voor 'family life' vereist dat de biologische en sociale werkelijkheid boven een wettelijke vooronderstelling als verwoord in artikel 1:197 BW gaan.

Nr625 Rechtbank Maastricht 19 september 1995 Nr13516 Mr Casparie. Verzoekster T, procureur mr A. Peters tegen de Ambtenaar van de burgerlijke stand S. Ontkenning binnen huwelijk Art. 1:198, 199 BW, art. 8, 14 EVRM De moeder kan binnen huwelijk niet het vaderschap van haar wettige echtgenoot ontkennen. De tussen de biologische vader en het kind bestaande relatie moet worden aangemerkt als family life in de zin van art. 8 lid 1 EVRM. Eerbied voor family life vereist dat de biologische en sociale werkelijkheid boven een wettelijke vooronderstelling als verwoord in artikel 1:197 BW gaan. In casu heeft de juridische vader geen enkel blijk gegeven er prijs op te stellen zijn juridisch vaderschap overeind te willen houden. Artikel 1:197 BW moet te dezen buiten toepassing blijven.

Die werkelijkheid is, in het onderhavige geval, dat de op 30 mei 1994 uit verzoekster geboren A ( naar alle waarschijnlijkheid) genoemde M als biologische vader heeft, in gezinsverband sedert zijn geboorte al meer dan een jaar samenwoont met en verzorgd wordt door verzoekster en zijn biologische vader, dat verzoekster en M ter bestendiging van hun leefeenheid met elkaar willen trouwen, dat de juridische vader van A geen enkel blijk heeft gegeven er prijs op te stellen zijn juridisch vaderschap overeind te willen houden, terwijl op geen enkele wijze valt in te zien dat A in de toekomst ook maar iets van zijn juridische vader te verwachten heeft, hetgeen wel het geval lijkt te zijn met betrekking tot zijn biologische vader.

(...) Meergenoemde M verklaarde ter zitting onder meer dat hij wel met verzoekster wil trouwen maar niet via de weg van stiefouderadoptie wettig vader van A wil worden omdat hij zulks niet in overeenstemming met de werkelijkheid acht, kennelijk nu hij van oordeel is dat zulks geen recht doet aan de omstandigheid dat hij en verzoekster al sinds 1 juli 1993 samenwonen, A uit deze samenleving geboren is en hij dus de verwekker en biologische vader van Ais. (...) De Rechtbank acht het, op grond van alle gestelde en gebleken feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de beoordeling van het verzoek, aannemelijk dat V voornoemd niet, en M wel de verwekker en biologische vader is van het op 30 mei 1994 uit verzoekster geboren kind A. De Rechtbank is op grond van de in deze zaak gebleken feiten en omstandigheden van oordeel dat de tussen genoemde M en het bewuste kind bestaande relatie moet worden aangemerkt als 'vie familiale/family life' in de zin van artikel 8 lid 1 EVRM. Dit brengt mee dat zij er in beginsel over en weer aanspraak op hebben dat die relatie rechtens wordt erkend als

Het belang van verzoekster, M en het desbetreffende kind hij honorering van het verzoek is evident. De Rechtbank is van oordeel dat, het vorenstaande in aanmerking genomen, in het onderhavige geval toepassing van artikel 1:197 BW een niet door artikel 8 lid 2 EVRM toegestane inmenging met betrekking tot het in artikel 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht van verzoekster en de bewuste minderjarige oplevert en voormeld artikel 1:197 BW te dezen buiten toepassing moet blijven. De Rechtbank zal derhalve het ver-

10

zoek, dat kennelijk steunt op artikel 1:24 (1:29 oud) BW toewijzen en beslissen zoals hierna vermeld. (...)

Sociaal ouderschap Nr626 Rechtbank Amsterdam 1 mei 1996 Nr94141 Mrs Voorhoeve, Neervoort-Briët, Van de Beek. G en K, verzoeksters. Adoptie, sociaal ouderschap, gezinsleven Art. 8, 12, 14 EVRM, art. 21 VN-kinderverdrag, art. 1:227 lid 1 BW Het verzoek om door middel van adoptie de kinderen de status van wettige kinderen van de partner van de moeder te verschaffen, wordt afgewezen. De rechtbank stelt dat onder omstandigheden een recht op vrijheid terzake van adoptie behoort tot de rechten en vrijheden die door het EVRM worden beschermd. In de context van dit verzoek - dat wil zeggen het ontstaan van afstammingsbanden tussen de kinderen en de vrouwelijke partner van de moeder met handhaving van de van rechtswege bestaande banden tussen de kinderen en hun moeder - kan aan artikel 8 EVRM evenwel geen recht op adoptie worden ontleend. Artikel 21 VN-kinderverdrag heeft geen rechtstreekse werking. De door de Tweede Kamer aangenomen motie waarin zij adoptie door twee personen van gelijk geslacht wil toestaan is evenmin aanleiding voor de rechtbank om overstag te gaan. De rechtbank stelt dat geenszins vaststaat dat de door verzoeksters beoogde adoptie binnen afzienbare tijd mogelijk zal worden gemaakt en de rechtbank vindt dat het haar rechtsvormende taak te buiten gaat om aan het 'echtpaar'-vereiste voorbij te gaan. (...) De rechtbank overweegt als volgt: 1. Het volgende is gebleken.Verzoeksters hebben sinds 1989 een relatie met elkaar en wonen sinds juni 1990 samen. In verband met de bij hen gezamenlijk bestaande kinderwens heeft K in 1992 een donorinseminatie ondergaan met semen dat afkomstig was van

NEMESIS

Rechtspraak

een anonieme donor, geselecteerd op de uiterlijke kenmerken en op de culturele achtergrond van G. Na de hieruit ontstane zwangerschap werd op 11 maart 1993 H geboren, die met zijn tweede voornaam is vernoemd naar familie van G. In 1995 werd K nogmaals met het semen van dezelfde anonieme donor geïnsemineerd. Uit de hierdoor ontstane zwangerschap werd op 7 juni 1995 de tweeling F en J geboren. Ook deze kinderen werden met hun tweede voornaam vernoemd naar familie van G. Tot 2 november 1995 was G toeziend voogdes van H. Verzoeksters werken beiden. G heeft zowel na de geboorte van H als na de geboorte van de tweeling gedurende anderhalfjaar niet gewerkt om voor de kinderen te zorgen. Beide partijen dragen overigens in gelijke mate bij aan de opvoeding en verzorging van de kinderen, met wie zij in gezinsverband leven. 2. Verzoeksters leggen aan hun verzoek ten grondslag dat het zowel vanuit juridisch als emotioneel oogpunt in het belang van verzoeksters en voormelde minderjarigen is dat de reeds tussen hen en G bestaande band wordt bevestigd door hen door middel van adoptie de status van wettig kind van G te verschaffen. Verzoeksters stellen - kort gezegd dat de bepaling van artikel 1:227, eerste lid BW, die inhoudt dat adoptie slechts is voorbehouden aan een echtpaar, een te vergaande inbreuk vormt op het tussen G en de kinderen bestaande gezinsleven en derhalve in strijd is met artikel 8 EVRM. Voor het uitsluiten van adoptie door de 'niet-biologische moeder' in een lesbische relatie is geen enkele rechtvaardiging aanwezig. Daarnaast voeren zij aan dat door de bestaande beletselen voor adoptie aan hen de bestendiging van hun gezinsleven, zoals dat kan worden afgeleid uit artikel 12 EVRM, wordt onthouden en tevens dat zij niet gelijk worden behandeld als gehuwden, hetgeen in strijd is met artikel 4 EVRM. Tenslotte betogen verzoeksters dat ook uit artikel 21 van het Verdrag voor de Rechten voor het Kind voortvloeit dat adoptie aan verzorgende ouders in het belang van hun kinderen moet worden toegestaan. 3.1. De hiervoor onder 1 weergegeven feiten en omstandigheden duiden op een tussen G en genoemde minderjarigen zodanig nauwe persoonlijke be-

trekking, dat deze aangemerkt moet worden als 'family life' in de zin van artikel 8 EVRM zodat het verzoek ontvankelijk is. 3.2 Het verzoek komt in feite neer op een vorm van stief-ouderadoptie of éénpersoonsadoptie van de vrouwelijke partner van de moeder, waarbij de afstammingsband met de moeder door de beoogde adoptie niet verloren gaat. Een dergelijk verzoek is in ons huidige recht, zoals verzoeksters ook zelf in hun inleidende verzoekschrift hebben vastgesteld, niet toewijsbaar omdat op grond van art. 1:227 BW een verzoek tot adoptie slechts kan worden toegewezen als het wordt gedaan door een echtpaar. 3.3 Met verwijzing naar de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 13 april 1995, NJ 1996, nr. 240 betogen verzoeksters onder meer dat artikel 8 EVRM in het onderhavige geval een recht op adoptie garandeert. Tot op heden zijn over een recht of vrijheid ter zake van adoptie dat voortvloeit uit artikel 8 EVRM nog geen positieve uitspraken door de Europese Commissie of door het Europees Hof gedaan. Aan de beschikking van de Hoge Raad van 22 juli 1986, NJ 1986 nr. 316, ingesteld op voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet, beschouwd in samenhang met voormeld arrest van het gerechtshof te Amsterdam kan het uitgangspunt worden ontleend dat onder omstandigheden een recht op of een vrijheid ter zake van adoptie behoort tot de rechten en vrijheden die door het EVRM worden beschermd. De context waarin thans een beroep wordt gedaan op het bepaalde in artikel 8 EVRM betreft het doen ontstaan van afstammingsbanden tussen de kinderen en de vrouwelijke partner van de moeder met handhaving van de van rechtswege bestaande banden tussen de kinderen en hun moeder. In deze context kan aan het bepaalde in artikel 8 EVRM evenwel geen recht op adoptie worden ontleend zodat het echtpaar-vereiste in het onderhavige geval dan ook niet kan worden gezien als een inmenging in het familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM. 3.4. Artikel 12 EVRM staat aan handhaving van het door verzoeksters gewraakte wettelijke voorschrift evenmin in de weg. Deze verdragsbepaling heeft immers betrekking op het traditionele huwelijk tussen personen van verschillend geslacht. Het recht om een gezin te stichten dat deel uitmaakt van dit arti-

1996 nr. 6

kel en dat ook betrekking kan hebben op adoptiefkinderen, wordt hierdoor afgebakend. Voor zover de voorwaarden waaronder adoptie onder het huidige recht kan worden toegestaan aan artikel 12 EVRM getoetst kunnen worden, betreft dit de adoptie door gehuwden. 3.5 Nu een recht of een vrijheid terzake van adoptie in het onderhavige geval niet aan de artikelen 8 en/of 12 EVRM kan worden ontleend, kan van schending van artikel 14 EVRM geen sprake zijn. 3.6. Aan artikel 21 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (New York 20 november 1989, Trb 1990, 46 en 170) waarop door verzoeksters een beroep is gedaan, kan, gelet op de aard, de inhoud en de bewoordingen van deze bepaling, geen rechtstreekse werking worden toegekend. Een toetsing van het echtpaar-vereiste aan deze bepaling is dan ook niet mogelijk. 3.7 Verzoeksters hebben benadrukt dat in Nederland de opvattingen over adoptie aan verandering onderhevig zijn, en dat ook door de wetgever de grondslag van het huidige adoptiestelsel thans ter discussie wordt gesteld. Zij stellen voorts - kort samengevat dat in de maatschappij het inzicht groeit dat er andere leefvormen dan het traditionele gezin zijn en dat aan hen die een alternatieve leefvorm gestalte geven, gelijke rechten moeten worden toebedeeld. 3.8 Naar het oordeel van de rechtbank dient, gelet op het hiervoor overwogerie, in het onderhavige geval het wettelijk vereiste dat inhoudt dat adoptie slechts kan geschieden door een echtpaar als geldend recht te worden gevolgd, zolang geen duidelijke aanwijzingen bestaan dat handhaving van dit vereiste, hetzij vanwege veranderingen in de opvattingen over adoptie in de samenleving, onder meer tot uitdrukking komende in voorgenomen dan wel aanhangige wetsvoorstellen of kabinetsstandpunten, hetzij vanwege ontwikkelingen in het internationale recht op het gebied van de rechten van de mens, heroverweging verdient. 3.9 Op 7 september 1995 heeft de Staatssecretaris van Justitie de notitie 'Leefvormen in het familierecht' aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (Kamerstukken II 1994-1995, 22 700, nr. 5) aangeboden. Met betrekking tot adoptie wordt, voor zover hier relevant, door de Staatssecretaris namens het kabinet het volgende gesteld: (p. 10)

11

I

Rechtspraak

'Ik ben er, anders dan de Emancipatieraad, helemaal niet zeker van dat er onvoldoende maatschappelijk draagvlak is om de aansluiting van het afstammingsrecht bij de natuurlijke afstamming te behouden. Weliswaar blijkt uit het Sociaal en Cultureel Rapport 1994 van het SCP (rechtbank: Sociaal Cultureel Planbureau)(blz. 542) dat de goedkeuring van wat wordt genoemd alternatieve leefvormen (omvattend zowel het ongehuwd samenleven door twee personen van verschillende kunne als het samenleven van twee mensen van dezelfde kunne) in de periode tussen 1980 en 1993 is toegenomen, maar daaruit kan met worden afgeleid dat een verschil in behandeling tussen de verzorging en opvoeding van kinderen door twee personen van verschillende kunne en twee personen van dezelfde kunne in het algemeen afgekeurd zou worden. De aansluiting van het afstammingsrecht bij de natuurlijke afstamming hangt samen met het natuurlijke gegeven dat een kind uit de gemeenschap van een man en een vrouw wordt geboren. Deze aansluiting wil ik bewaren. (...)

'Indien door twee personen tezamen een verzoek tot adoptie wordt gedaan, gaat het om twee personen van verschillend geslacht. In het licht van het gegeven dat de adoptie een vorm van afstamming is, vind ik het stellen van de voorwaarde dat het twee personen van verschillend geslacht moet betreffen, gerechtvaardigd. Zoals ook in het afstammingsrecht de aansluiting bij de natuurlijke afstamming niet wordt verlaten, ben ik van oordeel dat dat ook in het adoptierecht niet zou moeten gebeuren. Ik heb verder niet de indruk dat maatschappelijke opvattingen over huwelijk en gezin zodanig zijn geëvolueerd dat voor dit onderdeel van het familierecht van'een duidelijke en bestendige lijn wat betreft degenen die mogen adopteren - in het bijzonder gaat het dan om twee personen van dezelfde kunne - kan worden gesproken. Ook in dit onderdeel van het familierecht moet dan niet voorop gelopen worden en als het ware maatschappelijke opvattingen (te zeer) in een bepaalde richting geduwd worden.' 3.11 Bij gelegenheid van het op 25 maart 1996 met de vaste commissie voor Justitie gevoerde overleg over de notitie Leefvormen (Verslag notaoverleg, Kamerstukken II, 1995-1996, 22 700 nr. 16) heeft de Staatssecretaris onder meer het volgende verklaard: (p. 43) 'Wij hebben als kabinet voorstellen voor adoptie voor mensen van hetzelfde geslacht nog niet mogelijk gemaakt. Dat heeft een principiële en een praktische achtergrond. Wat betreft de praktische achtergrond denk ik overigens dat er heel wel een onderscheid kan worden gemaakt tussen het binnenland en het buitenland. Ik voeg er onmiddellijk aan toe dat het wetsvoorstel inzake medevoogdij, medegezag, gezamenlijke voogdij en gezamenlijk gezag in verregaande mate tegemoet komt aan veel inhoudelijke bezwaren die worden geopperd, als wij nu spreken over het feit dat adoptie voor mensen van hetzelfde geslacht nog niet mogelijk is. Het principiële punt kennen de leden van de Kamer, die al heel lang met dit onderwerp bezig zijn, maar al te goed. Dat is dat in ons familierecht nog steeds wordt vastgehouden aan het afstammingsrecht, en ik denk dat dit geen slechte zaak is, verre van dat. Afstammen is: zijn oorsprong ontlenen aan, nageslacht hebben, verwant zijn. Aan bloedverwantschap worden gevolgen verbonden. In onze cultuur hechten wij daaraan en ik zou dat niet graag kwijt

(P- 11) Omdat adoptie een vorm van afstamming is, geldt het hierboven ten aanzien van de afstamming opgemerkte principe ook voor de adoptie. (...) De heb overwogen om analoog aan de stiefouderadoptie een vorm van éénpersoonsadoptie in het leven te roepen voor de geregistreerde partner van hetzelfde geslacht als de ouder van het kind. Ik ben echter van oordeel dat tot zodanige uitbreiding van de mogelijkheden van adoptie niet moet worden overgegaan, gelet op de daaraan verbonden problemen. Ook in de ons omringende en in de Noordse landen wordt dit niet overwogen. Mijn voorkeur gaat er veeleer naar uit om de positie van de verzorgers en opvoeders van het kind die in [toevoeging rechtbank] een bestendige relatie met dat kind samenleven te verstevigen.' 3.10 Op 20 maart 1996 is door de regering het in genoemde notitie leefvormen aangekondigde wetsvoorstel 'Herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie' (Kamerstukken II 1995-1996, 24 649, nrs 1 en 2) aangeboden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal. De Memorie van Toelichting - ondertekend door de Staatssecretaris van Justitie - behorende bij dit voorstel van wet houdt onder meer het volgende in: (p. 14)

12

zijn. In het afstammingsrecht is in het algemeen aansluiting gezocht bij de natuurlijke afstamming, in de zin dat het kind altijd een moeder heeft en ook een vader, maar dat niet altijd duidelijk is wie de vader is.' Op 16 april 1996 heeft de Tweede Kamer der Staten-Generaal een in genoemd nota-overleg van 25 maart 1996 voorgestelde motie aanvaard waarin zij uitspreekt, dat adoptie door twee personen zowel van gelijk, als ongelijk geslacht en door één persoon in het Burgerlijk Wetboek wordt toegestaan en de regering verzoekt een wetsvoorstel daartoe voor te bereiden. De regering beraadt zich nader op een standpunt. 3.12 Geenszins staat derhalve vast dat de door verzoeksters beoogde adoptie door de wetgever binnen afzienbare termijn mogelijk zal worden gemaakt of dat hij anderszins voorwaarden zal scheppen die het mogelijk maken dat in gevallen als de onderhavige familierechtelijke betrekkingen kunnen bestaan tussen een kind en twee personen van dezelfde kunne. Het gaat hier de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om aan meergenoemd vereiste voorbij te gaan. Het staat onder de huidige omstandigheden de verzochte adoptie dan ook in de weg. 3.13 Uit het voorgaande volgt dat het verzoek dient te worden afgewezen. Beslissing De rechtbank: Wijst het verzoek tot adoptie af. Deze zaak is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw. Noot In de onderhavige beschikking van de Rechtbank Amsterdam gaat het om twee samenwonende vrouwen die een langdurige relatie hebben met elkaar. Hun gezamenlijke kinderwens is gerealiseerd door middel van kunstmatige inseminatie met het zaad van een anonieme donor. De kinderen worden sinds hun geboorte verzorgd en opgevoed door de twee vrouwen met wie zij in gezinsverband leven. De rechtspositie van de niet-biologische moeder die de kinderen van haar vriendin mede verzorgt en opvoedt staat centraal in de bovenstaande situatie. De zogeheten sociale moeder is vanaf de conceptie betrokken bij het kind en vervult een volwaardige ouderrol. Haar positie is echter niet wettelijk geregeld. De gelijkgeslachtelijke partner van de juridische moeder is één van de 'moderne

NEMESIS

I outlaws' van het familierecht (term ontleend aan Carla van Wamelen, Het tekort in hetfamilierecht, NJB 1996, p. 1096). De consequentie is dat zij wordt uitgesloten van een aantal belangrijke rechtsgevolgen die behoren bij de status van juridisch ouderschap. Bovendien wordt het gebrek aan juridische erkenning als pijnlijk ervaren. Als het stempel van wettelijk goedgekeurd ouderschap ontbreekt kan dat een negatief effect hebben op de kwaliteit van iemands gezinsleven. Ook de Europese Commissie voor de rechten van de mens is zich hiervan bewust, getuige haar opmerkingen in de 'transsexuele zaak' (ECRM 27 juni 1995, RN 1996, 537, m.nt. Nora Holtrust en Ineke de Hondt): 'the lack of legal recognition (van de ouderrol) in itself (cursivering: AH) constitutes a serious disadvantage. (...) Whether or not any third party is aware of the legal status of the applicants, the applicants may claim to be subject to a stigma that impinges on the quality and enjoyment of their family life.' Deze invoelende opmerkingen zijn overigens niet bedoeld voor twee lesbische vrouwen met kinderen. Hun onderlinge betrekkingen worden door de Commissie niet eens gekwalificeerd als gezinsleven (ECRM 19 mei 1992, RN 1992, 291). Het afgelopen decennium zochten verschillende sociale moeders - die in de eerder geschetste gezinssituatie verkeerden - hun heil in de rechtspraak. In tegenstelling tot de Europese Commissie was de nationale rechter bereid de verzoeken ontvankelijk te verklaren op grond van de aanwezigheid van gezinsleven. Artikel 8 EVRM bleek echter geenszins de pleister te zijn voor alle wonden. Zo beschikte de Hoge Raad afwijzend op het verzoek van twee moeders om te worden bekleed met de gezamenlijke ouderlijke macht, tegenwoordig gezamenlijk gezag geheten (HR 24 februari 1989, RN 1989,40; NJ 1989, 741, m.nt. EAA en EAAL; RVR 1992, nr. 19 m.nt. Frieda van Vliet). Een verzoek tot erkenning van een kind door de vriendin van de moeder werd eveneens afgewezen door het Hof Leeuwarden (Hof Leeuwarden 22 januari 1992, RN 1992, 290 m.nt. Frieda van Vliet. Alhoewel de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgesproken over deze zaak, valt van die kant geen andere benadering te verwachten). De sociale moeder heeft slechts in zoverre gehoor gevonden, dat zij thans ontvankelijk is in haar verzoek tot een omgangsregeling na verbreking van de relatie met de

Rechtspraak

juridische moeder, indien zij in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind (HR 5 december 1586, NJ 1987, 957, m.n. EAA. I.c. was de sociale moeder overigens niet-ontvankelijk). Dit is vastgelegd in het nieuwe artikel l:377f BW. Aangemoedigd door de éénouderadoptie-uitspraak van het Hof Amsterdam op 13 april 1995 (RN 1995, 499), is in deze zaak een verzoek tot adoptie ingediend. Het gaat om een vorm van éénpersoonsadoptie of stiefouderadoptie door de sociale moeder, waarbij de banden met de juridische moeder niet worden verbroken. Dit behoort momenteel niet tot de wettelijke mogelijkheden, omdat het echtpaarvereiste van artikel 1:227 lid 1 BW hiervoor het (enige) obstakel vormt. Verzoeksters stellen - kort gezegd - dat dit in strijd is met de artikelen 8, 12 en 14 EVRM en doen een beroep op artikel 21 VNkinderverdrag en tevens op de veranderde opvattingen omtrent adoptie. Nadat de rechtbank het verzoek ontvankelijk heeft verklaard op grond van de aanwezigheid van family life, oordeelt zij dat het echtpaarvereiste in het onderhavige geval niet in strijd is met de genoemde verdragsbepalingen noch dat er redenen zijn om over te gaan tot een anticiperende interpretatie. Op beide punten ga ik hieronder verder in. De verdragsbepalingen De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat 'onder omstandigheden' een recht op of een vrijheid terzake van adoptie behoort tot de rechten en vrijheden die door het EVRM worden beschermd. De rechtbank is echter van oordeel, dat in de context waarin thans een beroep wordt gedaan op artikel 8 EVRM aan dit artikel géén recht op adoptie kan worden ontleend. Deze 'context' betreft: het doen ontstaan van afstammingsbanden tussen de kinderen en de vrouwelijke (cursivering: AH) partner van de moeder met handhaving van de van rechtswege bestaande banden tussen de kinderen en hun moeder. De rechtbank stelt dus eigenlijk dat de vrouwelijke partner van de moeder aan artikel 8 EVRM geen recht op adoptie kan ontlenen. Naar het antwoord op de vraag: waarom niet? mogen we gissen. De rechtbank laat zich hier niet verleiden tot een motivering. Blijkbaar is de omstandigheid dat de partner van de moeder een vrouw is, ook zonder meer doorslaggevend. De rechtbank rept immers met geen woord over de andere omstandigheden van het geval, die ik hier nog even op een rijtje zal zetten.

1996 nr. 6

De sociale moeder vervult vanaf de geboorte een volwaardige ouderrol. Voor de geboorte was zij al betrokken bij de besluitvormig tot verwekking van de kinderen. Deze prenatale betrokkenheid geeft haar sociale ouderschap een extra dimensie (zie conclusie A-G Moltmaker in de al eerder aangehaalde uitspraak van de HR, NJ 1987, 957). De sociale moeder heeft een langdurige relatie met de biologische moeder, die toestemming geeft voor de adoptie. De kinderen hebben geen contact met de natuurlijke vader - een anonieme donor - en staan ook niet in familierechtelijke betrekkingen tot hem. De donor heeft nooit de intentie gehad een vaderrol op zich te nemen. Aan deze omstandigheden, zeker in hun onderlinge verband bezien, moet mijns inziens een groot gewicht worden toegekend. Het gaat hier immers om 'ideale' omstandigheden. Het feit dat er geen sprake is van geslachtsverschil tussen de ouders, doet daaraan niets af. Zoals het Hof Amsterdam al overwoog in zijn beschikking van 13 april 1995 (RN 1995, 499) kan in de huidige maatschappelijke verhoudingen niet meer worden volgehouden dat van een goed ouderlijk milieu in zijn algemeenheid slechts sprake kan zijn bij een echtpaar. Ook anderen dan een echtpaar kunnen een zorgzaam en stabiel opvoedingsklimaat bieden aan kinderen die onder hun hoede staan. Niet valt in te zien waarom dit niet evenzeer geldt voor homosexuele ouders. Het is dan ook onbegrijpelijk dat de rechtbank - zelfs zonder enige motivatie - de balans laat doorslaan naar de zijde van het ontbreken van het geslachtsverschil. In dit verband is een vergelijking tussen twee (al eerder aangehaalde uitspraken) van de Europese Commissie interessant (RN 1992, 291 en RN 1996, 537). Deze vergelijking illustreert tot welke bizarre uitkomsten het tot elke prijs vasthouden aan de heterosexuele norm kan leiden. Volgens de Commissie hebben een vrouw en een vrouw-naar-man transsexueel met hun middels inseminatie verwekte kind wél family life en moet de transsexueel derhalve het juridische vaderschap kunnen verkrijgen, terwijl daarvan geen sprake is bij twee vrouwen met hun kind dat eveneens is verwekt door middel van kunstmatige inseminatie. De Commissie overweegt in de 'transsexuele zaak': 'that the relationship enjoyed by the applicants fulfil both the appearance and substance of family life'. De 'substance' kan moeilijk anders zijn dan de inhoud van het gezinsleven van de twee moeders

13

I

Rechtspraak

met hun kind. Blijft over: 'the appearance' ofwel de uiterlijke schijn van het traditionele gezin. Wat betreft artikel 14 EVRM en artikel '21 VN-kinderverdrag moet het volgende nog worden opgemerkt. De rechtbank interpreteert artikel 14 EVRM onjuist door te stellen dat nu er in het onderhavige geval geen recht of vrijheid terzake van adoptie aan artikel 8 en/of 12 kan worden ontleend, van schending van artikel 14 geen sprake kan zijn. Voor de toepasselijkheid van artikel 14 is namelijk niet vereist dat er een recht is op adoptie op grond van artikel 8 en/of 12, of dat deze artikelen zijn geschonden. Het is voldoende als de kwestie waarover wordt geklaagd enige samenhang vertoont met artikel 8 en/of 12. Artikel 14 EVRM vormt als het ware een integraal deel van elk van de rechten en vrijheden die door het EVRM worden gegarandeerd. Dit betekent dat nu een bepaalde categorie van personen aan artikel 8 en/of 12 wel een recht terzake van adoptie kan ontlenen, de rechtbank moet toetsen of het onderscheid tussen de categorieën van discriminatoire aard is. Ook al zouden de artikelen 8 en 12 op zichzelf niet zijn geschonden, in combinatie met artikel 14 kan er wel sprake zijn van een schending (zie Van Dijk, P. en GJ.H. van Hoof, De Europese conventie in theorie en praktijk, Ars Aeque LibriNijmegen 1990, p. 588-592). Merkwaardig is ook dat de rechtbank van mening is dat aan artikel 21 VN-kinderverdrag geen rechtstreekse werking toekomt. Artikel 21 luidt: 'de Staten die partij zijn en die de methode van adoptie erkennen en/of toestaan, waarborgen dat het belang van het kind daarbij de voornaamste overweging is,' en somt vervolgens in sub a t/m d een aantal andere waarborgen bij adoptie op (sub e heeft een iets ander karakter). Door het gebruik van dwingende bewoordingen als: de staten 'waarborgen, erkennen, verzekeren' lijkt deze bepaling zich juist wel voor een rechtstreekse werking te lenen. Iets anders is of uit artikel 21 ook voortvloeit dat adoptie aan verzorgende ouders in het belang van hun kinderen moet worden toegestaan, zoals verzoeksters betogen. Gezien de inhoud van het artikel lijkt dit beroep niet zo sterk. De rechtbank omzeilt deze vraag echter door te stellen dat het artikel een rechtstreekse werking ontbeert.

Anticiperende interpretatie De veranderde opvattingen over adop-

tie en de discussie binnen het wetgevende apparaat over de grondslag van het huidige adoptiestelsel, zijn voor de rechtbank geen aanleiding om het echtpaarvereiste buiten toepassing te laten. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval het echtpaarvereiste dient te worden gevolgd als geldend recht. De uitvoerig aangehaalde uitspraken van staatssecretaris Schmitz moeten aantonen dat er geen duidelijke aanwijzingen bestaan dat de handhaving van het echtpaarvereiste heroverweging verdient (zie 3.8). Wat echter uit de citaten vooral naar voren komt is dat het echtpaarvereiste wordt losgelaten en vervangen door de voorwaarde dat het bij adoptie moet gaan om twee personen van verschillend geslacht. Wanneer de rechtbank zegt dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om aan 'meergenoemd' vereiste voorbij te gaan, doelt de rechtbank dan ook op de eis van geslachtsverschil bij adoptie. Alle verhullend taalgebruik ten spijt: de schoen wringt bij het ontbreken van geslachtsverschil en nergens anders. De rechtbank is hierover niet duidelijk. De ontwikkelingen op wetgevend terrein aangaande adoptie door homo-paren zijn inderdaad niet zodanig vergevorderd, dat de rechter zonder meer kan overgaan tot een anticiperende interpretatie. Dat blijkt wel afdoende uit de door de rechtbank aangehaalde uitspraken van staatssecretaris Schmitz. De rechtbank lijkt zich echter tevens te willen ver- ( schuilen achter de citaten om het gebrek aan eigen motivering te compenseren. De afwijzende beschikking van de rechtbank is teleurstellend, maar niet echt verrassend. De uitspraak ligt in de lijn van eerdere uitspraken over dit onderwerp. Voor de sociale moeder ligt in de nabije toekomst alleen de bevoegdheid tot medegezag in het verschiet. Dit wetsvoorstel ondervindt thans een brede ondersteuning in de Tweede Kamer. Alhoewel een Kamermeerderheid zich onlangs heeft uitgesproken vóór adoptie door homo-paren, blijft het onzeker of dit binnen afzienbare tijd mogelijk zal worden gemaakt. Uit de citaten van Schmitz blijkt dat het kabinet ook voor wat betreft de adoptie wil vasthouden aan het principe dat het afstammingsrecht moet aansluiten bij de natuurlijke afstamming (lees: bij de heterosexuele norm). Zeker is in ieder geval dat het laatste woord in deze discussie nog niet is gesproken. Annelies Henstra

14

SEXUEEL GEWELD Bewijs Nr627 Rapport van de Europese Commissie (Finkensieper) 17 mei 1995 Nr. 19525/92 Finkensieper tegen Nederland. Slachtoffers, bewijs, sexueel geweld Art. 6 lid 1 en 3 sub d EVRM, art. 32 lid 1 EVRM, art. 48 EVRM De klacht van Finkensieper was op 30 november 1994 ontvankelijk verklaard (RN 1996, 543). Na de ontvankelijk ver klaring gaat de Commissie over tot een onderzoek. Er is een mogelijkheid tot minnelijk schikking, maar hiervan wordt geen gebruik gemaakt. Finkensieper heeft de zaak aanhangig gemaakt en het Panel van Ministers heeft op 14 maart 1996 beslist dat de zaak niet door het Hof zal worden behandeld. De zaak blijft bij het Comité van Ministers voor het nemen van een artikel 32-EVRM beslissing. De Commissie stelt in deze zaak nogmaals dat in ernstige zedenzaken de voor de verdachte bestaande belangen van een eerlijke rechtspleging moeten worden verzoend met het recht op privéleven van het slachtoffer. Zie voor een verdere bespreking van deze zaak het artikel van Renée Kool, EVRM en de slachtoffer-getuige, Baegen, Doorson en Finkensieper, een stand zaken. (...) Het rapport van de Commissie (...) 58. The Commission notes that it appears from the Court of Appeal' s judgment that it based its finding of guilt mainly on the statements of the four victims, J., T., D. and C. 59. The Commission must therefore examine whether the applicant was provided with an adequate opportunity to exercise his defence rights within the meaning of Article 6 of the Convention in respect of the evidence given by J., T., D., andC.' 60. In so far as the witnesses J., T. and D. are concerned, the Commission notes that they were not heard by the trial courts. They were, however, examined by the investigating judge in the presence of the applicant's lawyer, who had the opportunity to question them.

NEMESIS

I On that occasion the applicant had, through his lawyer, adequate and proper opportunity to challenge and question these three witnesses. Moreover, the identities of these three witnesses was known to the applicant, who had been their doctor for a number of years. 61. The defence stated before the Court of Appeal that it wanted to examine J., T. and D. in order to confront them with the statements of other witnesses who had been heard after J., T. and D had been examined by the investigating judge. The Court of Appeal rejected the requests, holding, inter alia, that L, T. and D. had been examined by the investigating judge in the presence of the applicant' s lawyer. The Supreme Court accepted this ruling, adding that no specific reasons were given for he requests to hear J., T. and D. again, apart from a very general intention to confront them with the statements of other witnesses. 62. The Commission, recalling the margin of appreciation of the national courts under Article 6 of the Convention in respect of the calling of witnesses, finds that the applicant, whose lawyer had adequate and proper opportunity to challenge and question J., T. and D. as well as the other witnesses heard by the investigating judge at the pre-trial stage, was, during the trial, able to challenge the credibility and reliability of the witnesses J., T. and D. who were all known to him - and the accuracy of their statements. It has not been substantiated in what way the presence of J., T. and D. at the court hearing was indispensable. In addition, the statements of these witnesses were not the only evidence and their statements were corroborated by other evidence. 63. In these circumstances the Court of Appeal's decision not to hear J., T. and D, cannot be considered as arbitrary or unreasonable.' 64. As regards C , she was neither heard at a court hearing nor by the investigating judge. Neither the applicant nor his lawyer had the opportunity to ask questions directly or indirectly, to this witness. There had been no direct confrontation. 65. The Commission recalls that the Court of Appeal rejected the applicant's request to hear C , assuming that her refusal to appear before the investigating judge was due to psychological and emotional problems and that it was to be expected that she would not respond when summoned to appear

Rechtspraak

before the court to testify, despite the possible sanctions this refusal might entail. 66. The Commission has regard to the special features of criminal proceedings conceming rape and other sexual offends. Such proceedings are often conceived of as an ordeal by the victim, in particular when the latter is unwillingly confronted with the defendant. In the assessment of the question whether or not in such proceedings an accused received a fair trial, account must be taken of the right to respect for the victim's private life. Therefore, the Commission accepts that in criminal proceedings concerning sexual abuse certain measures may be taken for the purpose of protecting the victim, provided that such measures can be reconciled with an adequate and effective exercise of the rights of the defence (Baegen v. the Netherlands, Comm. Rep. 20.10.94, para 77). 67. Notwithstanding that in the present case it would have been preferable to hear C. in person, the Commission finds, taking into account the sensitive nature of the case and the problems C. apparently experienced, that the assessment of the Court of Appeal cannot be regarded as arbitrary or unreasonable. Furthermore, the applicant, who had been C.'s doctor for a number of years, knew C.'s identity and had the opportunity to comment on her statements in the course of the proceedings against him. 68. In addition, C.'s own statement was not the only evidence on which the Court of Appeal based its conviction as regards the charge involving C. The court also had regard to other evidence, which supported C.'s statements, namely: (...) 69. The Commission observes that the group leader K., the therapist H.C. and the therapist A.H. were all examined by the investigating judge in the presence of the applicant's lawyer, who had the opportunity to ask them questions. 70. In these circumstances it cannot be regarded as unreasonable that the Court of Appeal considered the statement of C. to be corroborated by other evidence before it. 71. It is true that the applicant could not fully exercise his defence rights, in particular with regard to witness C. However, the Commission, considering the criminal proceedings against the applicant in their entirety, having regard to the particular nature of the offenses at issue, and taking into account the pos-

1996 nr. 6

sibilities the applicant had to defend himself against the charges against him, finds that in the particular circumstances to the present case the applicant was not deprived of a fair trial within the meaning of Article 6 of the Convention. (...)

Nr628 European Court of Human Rights 27 oktober 1995 (Baegen) Serie A no. 327-B Mrs. Ryssdal, Walsh, Macdonald, De Meyer, Martens, Palm, Pekkanen, Baka, Kuris, Petzold, Mahoney. Baegen tegen Nederland. Slachtoffers, bewijs, sexueel geweld Art. 6 lid 1 en 3 sub d EVRM Het slachtoffer heeft aangifte gedaan van verkrachting door twee mannen door wie zij, na een bezoek aan een nachtclub, naar huis is gebracht. Uit angst voor represailles heeft zij gevraagd anoniem te mogen blijven. De rechter-commissaris was niet op de hoogte van haar identiteit en heeft haar onder ede gehoord. Er was een getuige die kon bevestigen dat het slachtoffer met de twee mannen de nachtclub had verlaten. Ook deze getuige wilde anoniem blijven en is onder ede door de rechter-commissaris gehoord, die de identiteit van deze persoon niet kende. De verdachte Baegen is veroordeeld op basis van de verklaring van het slachtoffer, de verklaring van de medeverdachte, de verklaring van de moeder van het slachtoffer en op basis van de bevindingen van de politie. De Commissie in Straatsburg verklaarde Baegen op 9 december 1993 ontvankelijk in zijn klacht dat artikel 6 lid 1 en 3 sub d EVRM zijn geschonden. Het EHRM komt tot de conclusie dat de strafprocedure tegen de verdachte niet onzorgvuldig is verlopen. (...) Proceedings before the Commission 26. In his application (no. 1669/90) of 6 April 1990 to the Commission the applicant complained that he had not had a fair trial in that he had been convicted on the basis of statements made by an anonymous witness whose desire to remain anonymous was in any event unfounded. Moreover, he alleged that the rights of the defence had been unduly restricted since, although he had con-

15

I

Rechtspraak

sistently challenged the reliability of the statements in question, neither he nor his counsel had been able to question that witness directly. He relied on Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention, which guarantee everyone charged wifh a criminal offence the right to a fair trial and the right to examine or have examined witnesses against him. 27. The Commission declared the apphcation admissible on 9 December 1993. In its report of 20 October 1994 (Article 31) ït expressed the opinion that there had been no violation of Article 6 § § 1 and 3 (d) (fourteen votes to twelve). The M l text of the Commission's opinion and of the three separate opinions contained in the report is reproduced as an annex to this judgement.

furfher examination to the case is not justified.' 31. By letter received on 28 august 1995 the Secretary to the Commission advised the Registrar that the Delegate had no objection to the case being struck out of the list. 32. The Court for its part, considers that the conditions for the application of Rule 51 § 2, second sub-paragraph, are satisfied in the present case. In particular, in its opinion, by reason of the failure of the applicant to come forward despite repeated reminders by the Registrar, further examination of the case is not justified. It notes, in addition, the position adopted by the Government and the Commission. Furthermore, the Court observes that in a number of previous cases it has had occasion to express itself on the rights of the defence in cases involving anonymous prosecution witnesses (see, particularly, the Kostovski judgment cited above, which postdates the judgment of the Netherlands Supreme Court in the present case) and that an other case against the same Contracting State raising related issues is currently pending before it. In these circumstances it cannot be said that there is any reason of public policy for continuing the present proceedings (Rule 51 § 4 of Rules of Court B).

Final submissions by the Government to the Court. 28. The Government concluded their memorial by expressing the opinion that there had been no violation of Article 6 § § 1 and 3 (d). As to the Law 29. On 8 December 1994 the Registrar advised the applicant in writing, as required by Rule 35 § 1 of rules of court B, that his case had been referred to the court and invited him to confirm in writing that he wished to take part in the proceedings and to designate a lawyer to represent him. The applicant did not respond. Similarly, he did not react to reminders which were sent to him on 11 May and 27 June 1995. 30. By letter dated 10 August and received by the Registrar on 18 August 1995 the Agent of the Government suggested that the non-participation of the applicant constituted a 'fact of a kind to provide a solution of the matter' and requested the Court to strike the case out of its hst in accordance with Rule 51 § 2 of the Rule of Court B, which pro vides: 'When the Chamber is informed of a friendly settlement, arrangement or other fact of a kind to provide a solution of the matter, it may, after consulting, if necessary, the parties and the Delegate to the Commission, strike the case out of the list. The same shall apply where the circumstances warrant the conclusion that a party who filed an application by virtue of Article 48 § 1 (e) of the Convention does not intend to pursue the application or if, for any other reason,

33. Accordingly, it is appropriate to strike the case out of the list. (...) Opinion of the European Commission of Human Rights 20 Oktober 1994 (...) c. As regards Article 6 of the Convention 64. Article 6 §§ 1 and 3 of the Convention, in so far as relevant, reads: ' 1 . In the dermination ... of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair ... hearing ... by [a] ... tribunal... 3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: (d) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him; 65. The applicant complains that he did not have a fair trial in that he was convicted on the basis of declarations made by an anonymous witness, Ms X.

16

He submits that neither he nor his lawyer had an opportunity to question ms X, whose credibility was questionable and whose statements he had disputed all the time. He submits that the judges who convicted him were prevented from observing Ms X's demeanour during questioning and thus from forming their own opinion of her reliability. 66. The Government refer to the Supreme Court's - posterior - case-law concerning anonymous witnesses (paragraph 61 of the report). They submit that, if the defence has not asked for the witness to be examined, if the finding of guilt is based to a significant extent on other evidence from non-anonymous sources and if the court shows that is has used the anonymous statement with due care and restraint, exceptions can be made from the conditions laid down in that case-law. 67. The Government further submit that the investigation judge heard Ms X under oath and indicated in the minutes of the investigation that she (the judge) considered Ms X's fear of reprisals, on account to which she wished to remain anonymous, to be well-founded. 68. The Government argue that the applicant failed to avail himself of the opportunity to have the investigating judge put questions in writing to Ms X to be examined. He only did so in his pleadings before the Court of Appeal. Moreover, the applicant's conviction was not based solely on the statements of ms X. The statement of the applicant's co-accused K. constituted a significant element of evidence. 69. Finally, the Government observe that the Court of Appeal, in its judgment of 20 September 1988, declared that '[it had] used the statements of the anonymous witness with caution and [had] used the statements of the anonymous witness with caution and [had] assessed their reliability in the light of the other means of evidence'. 70. As the guarantees in paragraph 3 (d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair trial set forth in paragraph 1 of this Article, the Commission will consider the complaints under the two provisions taken together (see Eur. Court HR, Asch v. Austria judgment of 26 April 1991, Series a no. 203, p. 10, §25). 71. The Commission recalls that the admissibility of evidence is primarily governed by the rules of domestic law, and that, as a rule, it is for the national courts to assess the evidence before them. The task of the Convention or-

NEMESIS

Rechtspraak

gans is to ascertain whether the proceedings in theïr entirety, including the way in which evidence was taken, were fair (see the previously cited Asch judgment, p. 10, § 26; and Eur. Court HR, Edward v. the United Kingdom judgment of 16 December 1992, Series A no. 247-B pp. 34-35, § 34). 72. All evidence must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. However, the use in evidence of statements obtained at the stage of the police inquiry and the judicial investigation is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of article 6, provided that the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him either when he was making his statements or at a later stage of the proceedings (see Eur. Court HR, Saïdi v. France judgment of 20 september 1993, Series A no. 261-C, p. 56, § 43).

offenses. Such proceedings are often conceived of as an ordeal by the victim, in particular when the latter is unwillingly confronted with the defendant. In the assessment of the question whether or not in such proceedings an accused received a fair trial, account must be taken of the right to respect for the victim's private life. Therefore, the Commission accepts that in criminal proceedings concerning sexual abuse certain measures may be taken for the purpose of protecting the victim, provided that such measures can be reconciled with an adequate and effective exercise of the rights of the defence.

73. As to the notion of 'witness', the Commission recalls that although Ms X did not testify at a hearing, she should, for the purposes of Article 6 § 3 (d) of the Convention, be règarded as a witness - a term to be given its autonomous interpretation - because her statements, as taken down by the police and investigating judge, were used in evidence by the domestic courts (see the previously cited Asch judgment, p. 10, § 25). 74. The Commission further recalls that article 6 does not grant the accused an unlimited right to secure the appearance of witnesses in court. It is normally for the national Courts to decide whether it is necessary to or advisable to hear a witness (see decision no 8231/78 of 6 March 1982, Decisions and Reports 28, p. 5 and Eur. court HR, Briemont v. Belgium judgment of 7 July 1989, Series A no. 158, p. 31, § 89). 75. The Commission notes that the applicant's cpnviction was based, inter alia, on Ms X's statements. The applicant was confronted with Ms X before the police but neither he nor his lawyer had an opportunity to examine her directly. 76. The commission further notes that Ms X based her request to remain anonymous on a fear of reprisals and that this fear was considered well-founded, by the investigating judge. 77. The Commission has also regard to the special features of criminal proceedings concerning rape and other sexual

78. The Commission observes that, during the preliminary judicial investigation, the applicant failed to avail himself of the offer of the investigating judge to put written questions to Ms X, that in the proceedings before the Regional Court he did not request an examination of Ms X either before this court or the investigating judge, and that the applicant did not request the prosecution authorities so summon her as a witness for the hearing of 6 September 1988 before the Court of Appeal. It was only in the course of that last hearing that he requested the Court to order an examination of Ms X. 79. The Commission further observes that the applicant's conviction did not rest solely on the statements of Ms X. The Court of Appeal also used in evidence statements óf police officers, the statement of Ms X's mother, and the statement of K. All those statements, more or less, corroborated the version of events Ms X had given. They were not, however, consistent with the applicant' s statements on a number of points. In the course of the proceedings before the trial courts, the applicant never requested an examination of these persons. 80. Furthermore, it does not appear that, in the course of the criminal proceedings against him, the applicant had no opportunity to challenge Ms X's version of the events, could not properly challenge her reliability, or could not challenge the other evidence against him. Before the Court of Appeal, the applicant's lawyer did in fact challenge Ms X's reliability on the basis of a file concerning criminal proceedings against E. In this respect the Commission also notes that the applicant refused to undergo a blood and saliva test, the result of which could have supported his allegation that he never had had intercourse with Ms X. 81. In these circumstances, the Com-

1996 nr. 6

mission is of the opinion that the criminal proceedings against the applicant, considered as a whole, cannot be regarded as unfair. (...)

Sexuele kindermishandeling Nr629 Hoge Raad 17 oktober 1995 Nr. mr/ 100.795 Mrs Haak, Van Erp Taaiman Kip-Nieuwkamp, Schipper. OM tegen D, ex-partner of hulpverlener. « Ontucht, sexueel geweld, zedelijkheidswetgeving Art. 249 Sr Slachtoffer heeft van haar'dertiende tot haar zeventwintigste een relatie gehad met de (ex-)partner van haar moeder. De vraag is aan de orde of de sexuele relatie met het zeventienjarige meisje dat aan zijn zorg is toevertrouwd en welke relatie nog tien jaar voortduurt, strafbaar is. Het hof komt tot een veroordeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep van de ex-partner. (...) 6. Beoordeling van het tweede middel 6.1 Blijkens het procesverbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar namens verdachte het volgende verweer gevoerd: 4. Kwalificatie feit 1: ontucht?? 4.1 Wanneer cliënt en S in de telaste gelegde periode gemeenschap hadden, dan was dit geen ontucht in de zin van art. 249 Sr. Zo er in 1980 al sprake was van een verhouding tussen S en cliënt waarin zij aan zijn zorg was toevertrouwd, dan is daarmee nog niet alles over hun onderlinge verhouding gezegd. Op 17- respectievelijk 29-jarige leeftijd waren zij tevens en vooral verbonden als partners in een liefdesrelatie. Sexuele contacten zijn binnen zo'n relatie normaal en kunnen niet als 'ontucht' worden beschouwd. 4.2 Voor deze opvatting vind ik steun in de parlementaire geschiedenis van de recente aanpassing van de zedelijkheidswetgeving (Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519). Daarbij werd onder andere het tweede lid van art. 249 Sr aangevuld. De memorie van Antwoord bevat daarover onder meer het volgende: 'Men moet deze bepaling zo lezen,

17

I

Rechtspraak

dat het verbod betrekking heeft op ontucht in de relatie hulpverlener-patiënt/cliënt. Het heeft natuurlijk geen betrekking op handelingen tussen een hulpverlener bijv. een arts, die zijn vrouw of vriendin als patiënt in behandeling heeft. Er is dan ook geen sprake van "ontucht". Ik ben van mening dat voor wat betreft onderdeel 3 van art. 249, 2e lid, de wijze van strafbaarstelling niet anders dient te zijn dan voor de onderdelen 1 en 2. Het absolute verbod van onderdeel 2 geldt uiteraard ook niet voor de jeugdige leraar die "verloofd" is met een 17-jarig meisje uit de hoogste klas.' De opvolgend Minister van Justitie zegt over deze voorbeelden in de Nota naar aanleiding van het eindverslag: '(zij) waren enerzijds bedoeld om aan te tonen dat men niet zonder meer "ontuchtige handelingen" door sexuele handelingen kan vervangen, daar dan de bedoelde gedragingen zeker strafbaar zouden zijn, hoewel zij niet als strafwaardig worden beschouwd. (...). Anderzijds waren de voorbeelden bedoeld om aan te geven dat deze gevallen waarin gesproken kan worden van vrijwilligheid, maatschappelijk niet als "ontuchtig" worden beschouwd en derhalve niet voor strafvervolging in aanmerking zullen komen.' (Kamerstukken 20930, nr. 8, blz. 3-4). 4.3 Als er dan in de visie van de wetgever geen sprake is van ontucht wanneer een jeugdige (bijvoorbeeld 29-jarige?) leraar sexuele contacten onderhoudt met een leerling op en met wie hij verliefd en verloofd is, waarom zijn die contacten dan wel strafwaardig als een 29-jarige man deze onderhoudt met zijn 17-jarige partner ten opzichte van wie tevens een 'zorgrelatie' bestaat?

6.3 De in het eerste lid van art. 249 Sr - in welke bepaling geen wijziging is gebracht bij de in voormeld verweer en in de toelichting op het middel genoemde Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519 - opgenomen opsomming van door hun hoedanigheid ten opzichte van de dader aangeduide minderjarigen, met wie het plegen van ontucht in deze bepaling strafbaar wordt gesteld, wordt hierdoor gekenmerkt dat die hoedanigheid telkens een min of meer grote mate van afhankelijkheid van de dader meebrengt, en dat de dader daaraan een zeker overwicht tegenover de minderjarige kan ontlenen. De strekking van deze bepaling is dan ook bescherming te verlenen aan minderjarigen, die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand aan de dader kunnen bieden dan anderen. 6.4 Overwegende als hiervoor onder 6.2 weergegeven heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat, mede in aanmerking genomen dat de verdachte reeds gedurende enige jaren voor het zeventiende jaar van het ook toen reeds aan zijn zorg toevertrouwde slachtoffer vleselijke gemeenschap met haar heeft gehad, de omstandigheid dat het slachtoffer ten tijde van de bewezenverklaarde feiten zeventien jaar was en dat de sexuele relatie met de verdachte na haar meerderjarigheid gedurende een aantal jaren is gecontinueerd, niet meebrengt dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte niet opleveren ontucht in de zin van art. 249, eerste lid, Sr. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent voormelde wetsbepaling, in aanmerking genomen de hiervoor weergegeven strekking van die bepaling, en het is, gelet op de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, toereikend gemotiveerd.

Dit verweer strekt tot ontslag van alle rechtsvervolging. 6.2 Het Hof heeft dit verweer verworpen, waartoe het heeft overwogen: het hebben van vleselijke gemeenschap met een meisje van 17 jaar, dat aan zijn zorg was toevertrouwd, is in het algemeen aan te merken als ontucht in de zin van artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht. Zulks geldt te meer indien, zoals in het onderhavige geval uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer blijkt, de verdachte ook gedurende enige jaren vóór het zeventiende jaar van het slachtoffer gemeenschap met haar heeft gehad. Bijzondere feiten en omstandigheden die een ander oordeel zouden rechtvaardigen zijn niet aannemelijk geworden.

6.5 Het middel faalt derhalve. (...)

Nr630 President Rechtbank Leeuwarden 6 maart 1996 Nr. 13-96 Mr Vrieze. X, de stiefzoon, eiser, advocaat mr H.Th.A. Seegers, tegen Y, stiefvader, gedaagde, procureur mr W. van Bottenburg. Incest, (im)materiële schadevergoeding Art. 249 Sr

18

Eiser is stiefzoon van gedaagde. Hij vordert een voorschot op de materiële en immateriële schadevergoeding wegens jarenlang sexueel misbruik door zijn stiefvader. De stiefvader heeft erkend dat hij verantwoordelijk is en aansprakelijk gesteld kan worden voor de - door deskundigen vast te stellen - schade, zowel materieel als immaterieel, die de stiefzoon heeft geleden en nog steeds lijdt tengevolge van de door de stiefvader gepleegde ontucht. Op 20 juni 1991 heeft de president van de Rechtbank Amsterdam de stiefvader veroordeeld om aan de stiefzoon een bedrag van ƒ 7.500,- te betalen als voorschot op de door hem geleden materiële en immateriële schade. De stiefzoon wilde daarmee de eerste kosten betalen die verbonden zouden zijn aan professionele expertises en rapportages. Dit bedrag is door de stiefvader voldaan. De stiefzoon heeft tevens een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Hij vordert nu betaling van een bedrag van ƒ 50.000,- en deze vordering wordt toegewezen. (...) Het geschil en de beoordeling daarvan 2. De stiefzoon vordert in dit kort geding betaling van een bedrag van ƒ 50.000,- als voorschot op materiële en immateriële schade, die hij stelt te hebben geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van de stiefvader, hieruit bestaande dat de stiefvader de stiefzoon in diens jeugd gedurende een reeks van jaren seksueel heeft misbruikt. 3.1 Voor de vraag of toewijzing bij voorraad van een dergelijke geldvordering in kort geding geïndiceerd is, moet de president niet alleen onderzoeken of het bestaan van een vordering van de stiefzoon op de stiefvader voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden, welke meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en daarbij in de afweging van belangen van partijen mede betrekken de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling door de stiefzoon van de toe (e wijzen geldvordering. 3.2. Ten aanzien van de spoedeisendheid heeft de stiefzoon gesteld dat die is gelegen in het feit dat hij door middel van een voorschot in staat wordt gesteld om de voor hem nodige therapieën te volgen, hetgeen een schadebe-

NEMESIS

I perkend effect heeft. De president is van oordeel dat dit spoedeisende belang een onmiddellijke voorziening vereist. 3.3. De stiefvader stelt dat hij sedert september 1987 maandelijks aan de stiefzoon een bedrag van ƒ 250,- betaalt als voorschot op de definitieve schadevergoeding. Tot 1 maart 1996 heeft hij dus al een voorschot van ƒ 25.500,- betaald vermeerderd met een bedrag van ƒ 7.500,- dat hij naar aanleiding van het kort geding vonnis van 20 juni 1991 heeft voldaan. De stiefvader ziet geen reden opnieuw een voorschot te betalen. Naar het voorlopig oordeel van de president heeft de stiefvader echter voorshands niet aannemelijk gemaakt dat de maandelijkse betaling van ƒ 250,- ten titel van schadevergoeding is betaald. Het is de vraag of hij zich van de terzake op hem rustende bewijslast zal weten te kwijten. Gezien het feit dat de stiefzoon in 1987 aanving met een studie en de maandelijkse betalingen begonnen in 1988, met terugwerkende kracht tot september 1987, lijkt de stelling van de stiefzoon dat deze betalingen bedoeld waren als een studietoelage, meer voor de hand te liggen. De président merkt daarbij ook op dat de schriftelijke verklaring van de stiefvader, inhoudende dat hij tot dusver geweigerd heeft schade te vergoeden en thans bereid is de uit zijn gedrag voortvloeiende schade te vergoeden, gezien de datum van deze verklaring - 19 maart 1990 - niet goed te verenigen is met een maandelijks voorschot vanaf 1988 op de definitieve schadevergoeding. De president gaat er derhalve van uit dat de stiefvader slechts een voorschot van ƒ 7.500- heeft betaald. 3.4. De stiefvader stelt vervolgens dat het de vraag is of alléén het seksueel misbruik oorzaak is van het maatschappelijk disfunctioneren van de stiefzoon. Dit maatschappelijk disfunctioneren kan zijns inziens ook het gevolg zijn van het slechte huwelijk van de ouders van de stiefzoon en hun echtscheiding. De president is daarentegen van oordeel dat het causale verband tussen het seksuele misbruik en het maatschappelijk disfunctioneren van de stiefzoon voorshands voldoende aannemelijk is geworden door het rapport van Drs. B.C. Filet waarin onder andere wordt gesteld: 'Als gevolg van het door het seksueel misbruik geïntroduceerde seksueel geheim is er een rem ontstaan in zijn intellektuele ontwikkeling, die een ge-

Rechtspraak

volg is van de intense chronische schaamte. Deze schaamte-problematiek is debet aan zijn gestagneerde sociale en relationele ontwikkeling waarin het verlammende isolement dat dit intrapsychisch moet afweren nog steeds niet doorbroken is. Een kleiner deel van de bij onderzochte levende neurotische konflikten hebben te maken met het verlies van zijn eigen vader door de scheiding van zijn moeder op jonge leeftijd. Een veel groter deel van de stoornissen die in mate van psychopathologie veel ernstiger zijn dan deze neurotische konflikten staan in sterk verband met de hierboven aangeduide gevolgen van het seksueel misbruik.' Bovendien is de president van oordeel dat de stiefvader een extra verwijt kan worden gemaakt doordat hij een kind, waarvan hij kennelijk wist dat het reeds het nodige had meegemaakt, seksueel heeft misbruikt. Het door de stiefvader gestelde kan dan ook zeker niet dienen om af te doen aan het causale verband tussen het seksuele misbruik en het maatschappelijk disfunctioneren van de stiefzoon.

door zich niet van de nodige hulp te voorzien, zal aan het toekennen van een aanzienlijke schadevergoeding niet in de weg staan; juist het onrechtmatige gedrag maakte dat de stiefzoon zowel emotioneel (als gevolg van zijn chronische schaamte) als financieel gezien niet in staat was tot het zoeken van hulp. 3.6. Ook het beroep van de stiefvader op zijn geringe draagkracht doet aan het voorgaande niet af. Niet is in te zien waarom dit ten koste van de stiefzoon zal moeten gaan. De president merkt daarbij nog pp dat het toewijzen van het gevorderde voorschot de stiefvader ook niet in financiële problemen behoeft te brengen, gezien het feit dat de huwelijksgemeenshap van de stiefvader en de moeder van de stiefzoon een spaarsaldo van ongeveer ƒ 72.000,- bevat. Maar vooropstaat dat ook een eventueel faillissement van een schadeveroorzaker de rechter niet van oplegging van een schadevergoeding mag weerhouden; slechts bij toekenning van voorschotten is dan extra voorzichtigheid op haar plaats.

Ook het door de stiefvader gevoerde verweer dat ook de broer van de stiefzoon, die niet seksueel is misbruikt, min of meer maatschappelijk disfunctioneert en dat ook de vader van de stiefzoon geen enkele studie heeft voltooid, kan - gezien het rapport van Drs. B.C. Filet - niet aan het causale verband afdoen. 3.5. De stiefvader stelt dat het gevorderde voorschot bovendien niet kan worden toegewezen daar er voorts geen enkele indicatie is omtrent de omvang van de schade; er moet nog psychiatrische expertise worden verricht, alsmede expertise van een arbeidsdeskundige, aangevuld met actuariële berekeningen. De president is van oordeel dat, ondanks het feit dat de schade nog niet exact is vastgesteld, voorshands aannemelijk is geworden dat deze schade het gevorderde voorschot van ƒ 50.000,- ruimschoots zal overschrijden. De president wijst daarbij op een door de stiefzoon opgestelde en door de stiefvader onvoldoende betwiste schadeberekening waarin de schade ten gevolge van inkomstenderving over.de afgelopen elf jaren al bijna ƒ 400.000,- bedraagt. Daarnaast zal een vergoeding van geleden immateriële schade van enige tienduizenden guldens als reëel moeten worden beschouwd.

3.7. De vordering zal worden toegewezen nu een onmiddellijke voorziening is vereist en het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is geworden. Het belang van de stiefzoon bij toewijzing van het voorschot acht de de president dermate groot en de kans dat in de bodemprocedure een geringer bedrag aan schadevergoeding zal worden toegewezen zo gering, dat het inderdaad bestaande restitutierisico aan toewijzing van de vordering niet in de weg staat. 4. De stiefvader zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Het verweer van de stiefvader dat de stiefzoon onvoldoende heeft gezorgd voor een beperking van zijn schade

1996 nr. 6

SOCIALE ZEKERHEID Nr631 Centrale Raad van Beroep 29 mei 1996 Nr. ZFW 1993/4, 5, 6 Mrs Haverkamp, Zwart, Hirsch Ballin. C, B, A, eiseressen tegen de Stichting Regionaal Ziekenfonds B.A.Z. Nijmegen e.o., te Nijmegen, gedaagde. Eigen bijdrage-regeling ivm kraamzorg Art. 3A Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering, art. 10 lid 1 aanhef en onder b, 49ILO-verdrag 102 Een eigen bijdrage in de kraamhulp bij een ziekenhuisopname in ver-

19

I

Rechtspraak

band met bevalling op medische indicatie is niet geoorloofd. Deze bijdrage is in strijd met de ILO-verdragen 102 en 103. Artikel 10 lid 1 onder b en artikel 49 ILO-verdrag 102 zijn een ieder verbindende bepalingen in de zin van de artikelen 93 en 94 Gw. Artikel 3a van het Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering dient derhalve buiten toepassing te blijven. Per 1 januari 1996 heeft de Nederlandse regering artikel 3a geschrapt 'om te voldoen aan in internationale verdragen neergelegde minimumnormen'.

ILO-verdrag 102, en eiseressen B en A bovendien op ILO-verdrag 103. De zich vervolgens aandienende vraag of - met name - de in dit geding relevante onderdelen van voornoemde bepalingen van ILO-verdrag 102, te weten artikel 10, lid 1, aanhef en onder b, alsmede artikel 49, lid 2, moeten worden beschouwd als een ieder verbindende verdragsbepalingen in de zin van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet, beantwoordt de Raad bevestigend. De omschrijving van de te verlenen verstrekkingen, alsmede de imperatieve redactie van de bepalingen in relatie tot het minimum-karakter zowel van het verdrag in zijn algemeenheid als van deze bepalingen in het bijzonder, bewerkstelligen dat deze zich ertoe lenen door de beschermde personen te worden ingeroepen ter toetsing van de krachtens het nationale recht verleende aanspraken aan de standaard van het verdrag, zodat in die zin kan worden gesproken van verdragsbepalingen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden in de zin van artikel 93 van de Grondwet.

Vervolg op Rb Arnhem 15 december 1992, RN 1993, 328, m.nt. Malva Driessen. (...) Il Motivering (-) Naar het oordeel van de Raad hebben beide verdragen voor het onderhavige geschilpunt - in beginsel - betekenis. De Raad deelt niet het door de rechtbank ingenomen standpunt dat verdrag 102 zijn betekenis heeft verloren door de aanvaarding van verdrag 103, als gevolg van het bepaalde in artikel 75 van verdrag 102, luidend: 'Wanneer zulks zal worden bepaald in een later door de Conferentie aangenomen Verdrag, hetwelk betrekking heeft op een of meer der in dit Verdrag behandelde onderwerpen, zullen de bepalingen van dit Verdrag, welke in het nieuwe Verdrag zullen worden genoemd, ophouden van toepassing te zijn voor elk Lid, dat dit laatste Verdrag heeft bekrachtigd, zulks te rekenen van de datum waarop dit Verdrag ten opzichte van het betrokken Lid in werking is getreden.'

Een discussie over de inhoud en reikwijdte van de betreffende bepalingen als tijdens de onderhavige procedure gevoerd, in het bijzonder ten aanzien van de vragen of de mogelijkheid van oplegging van een eigen bijdrage aan de betrokkene in die bepalingen wordt uitgesloten, alsmede of onder 'postnatale zorg' dan wel 'opneming in een ziekenhuis' mede moet worden begrepen de kraamhulp welke moeder en kind na de bevalling vanwege het ziekenhuis ontvangen - welke laatste vraag door de rechtbank ontkennend is beantwoord -, acht de Raad thans niet meer relevant. Nadat het Comité van deskundigen van de Internationale Arbeidsorganisatie de Nederlandse regering een en andermaal bij zogeheten direct requests (van 1988, 1990 en 1993) op de hoogte had gesteld van haar standpunt, dat de onderwerpelijke bepalingen van de ILO-verdragen 102 en 103 een verbod inhouden om de betrokkenen te verplichten bij te dragen in de kosten terzake van kraamzorg in het geval dat de bevalling om medische redenen in het ziekenhuis heeft plaatsgevonden, welk standpunt ook na nadere toelichting van de zijde van de Nederlandse regering is gehandhaafd, is, zoals hierboven reeds vermeld, artikel 3a van het Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering met ingang van 1 januari 1996 ingetrokken, met als redengeving:

Allereerst is hier niet sprake van een 'later', maar van een gelijktijdig aangenomen verdrag, en wordt in verdrag 103 niets bepaald omtrent het ophouden toepasselijk te zijn van bepalingen van verdrag 102. Voorts acht de Raad niet aannemelijk dat door de aanvaarding van verdrag 103 de ruimere bescherming welke verdrag 102 biedt op het punt van de personenkring - wat betreft geneeskundige zorg vallen bijvoorbeeld ook medeverzekerden ingevolge de Ziekenfondswet zoals eiseres C binnen de personele werkingssfeer van verdrag 102 - voor dat meerdere teniet zou worden gedaan. Uitgaande van de in het geding vaststaande feiten kunnen alle drie eiseressen in beginsel een beroep doen op

20

'Dit is geschied om te voldoen aan in internationale verdragen neergelegde minium-normen. Daarbij gaat het met name om het ILO-verdrag nr. 103 en de Europese Code inzake sociale zekerheid, met Bijlage, Addenda en protocol.' De Raad maakt hieruit op, dat omtrent inhoud en strekking van de betreffende bepalingen van de ILO-verdragen op het hier in geding zijnde punt aan Nederlandse zijde alsnog de opvatting wordt gehuldigd welke hierboven als die van het Comité van deskundigen is weergegeven, en ziet deswege op het punt van een nadere verdragsinterpretatie geen taak meer gelegen voor de rechter, in zoverre die interpretatie slechts tot inzet kan hebben een beperktere uitleg van de betreffende bepalingen dan door de betrokken partij bij de verdragen, in overeenstemming met de opvatting van een gezaghebbend orgaan van de betreffende internationale organisatie, voorgestaan. De Raad oordeelt derhalve dat artikel 3a van het Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekerden onverenigbaar is met een ieder verbindende verdragsbepalingen en op die grond buiten toepassing moet blijven. (...) Noot In deze uitspraak draait het om de vraag in hoeverre een eigen bijdrage in de kraamhulp bij een ziekenhuisopname in verband met de bevalling op medische indicatie, is gerechtvaardigd. Deze verplichting, neergelegd in artikel 3a van het Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering, om bij ziekenhuisopname ook een eigen bijdrage te betalen strekt ertoe geen onderscheid te maken tussen thuisbevalling en ziekenhuisbevalling, zodat de afweging om de kraamtijd thuis of in het ziekenhuis door te brengen niet beïnvloed wordt door overwegingen van financiële aard. Bedoeld artikel 3a is per 1 januari 1996 overigens vervallen (Stcrt. 1995, 239). Zag de rechtbank nog een rechtvaardiging voor deze eigen bijdrage (Rb Arnhem, 15 december 1992, RN 1993, 328, m.nt. Malva Driessen), de Centrale Raad van Beroep (CRvB) denkt daar ondubbelzinnig anders over. Hij geeft er in zijn overwegingen blijk van zich verdiept te hebben in het internationale (arbeids)recht en het Nederlandse staatsrecht. Zo is daar de eerste opmerking dat de door eiseressen ingeroepen ILO-verdragen 102 (be-

NEMESIS

Rechtspraak

treffende minimumnormen van sociale zekerheid) en 103 (betreffende bescherming van het moederschap) beide in beginsel van betekenis zijn. Daarmee wijst hij de sector bestuursrecht van de Rechtbank Arnhem terecht. Ten onrechte stelde dit college dat Verdrag 103 een later verdrag is, waardoor de betreffende bepalingen van Verdrag 102 niet langer van toepassing zouden zijn. Dit betekent ook, aldus de Raad, dat de ruimere bescherming van de personenkring, die Verdrag 102 biedt, niet door het meerdere van Verdrag 103 teniet wordt gedaan. Voor één van de eiseressen is dit van belang, omdat zij niet onder de beperktere personenkring van Verdrag 103 valt. De volgende vraag, die de Raad beantwoordt is, of de ingeroepen bepalingen een ieder verbindende bepalingen zijn in de zin van de artikelen 93 en 94 Grondwet. De toets heeft betrekking op artikel 10 lid 1 aanhef en onder b en op artikel 49, beide van Verdrag 102. Deze (gelijke) bepalingen luiden als volgt: '1. De verstrekkingen moeten ten minste omvatten: ... b. in geval van zwangerschap, bevalling en de gevolgen daarvan: i. praenatale zorg, hulp bij de bevalling en postnatale zorg hetzij van een geneeskundige, hetzij van een gediplomeerd vroedvrouw: ii. de opneming in een ziekenhuis, wanneer deze noodzakelijk is.' De CRvB komt tot de conclusie dat er inderdaad sprake is van een ieder verbindende verdragsbepalingen. Daarbij baseert hij zich op de omschrijving van de te verlenen verstrekkingen en op de imperatieve redactie van de bepalingen, gekoppeld aan het minimumkarakter van zowel verdrag als de betrokken bepalingen. Dat is verheugend te noemen. Sociaaleconomische verdragsbepalingen hebben immers de odeur zelden of nooit een ieder verbindend te zijn. Met deze uitspraak geeft de CRvB te kennen hier genuanceerd over te denken. Waar de rechtbank nog uitgebreid ingaat op de vidag wat er nu precies moet worden begrepen onder postnatale zorg en of daaronder ook kraamzorg in het ziekenhuis moet worden begrepen is de Raad snel klaar met deze kwestie. Hij refereert aan het standpunt van het Comité van Deskundigen van de ILO, waaruit blijkt dat volgens dit comité de Nederlandse handelwijze in strijd is met het bepaalde in de Verdragen 102 en 103. De Nederlandse regering heeft zich bij dit standpunt neergelegd en het gewraakte artikel 3a van het Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverze-

kering per 1 januari van dit jaar ingetrokken. In de (summiere) toelichting bij deze intrekking wordt slechts gewezen op de internationale verplichting daartoe. Vervolgens concludeert de Raad terecht dat, waar toezichthoudend orgaan en lidstaat het kennelijk met elkaar eens zijn over de interpretatie van de bedoelde verdragsbepaling, het niet aangaat dat de rechter daar een andere, beperktere interpretatie voor in de plaats stelt. Een en ander betekent dat artikel 3 a van het besluit onverenigbaar is met een ieder verbindende verdragsbepalingen en derhalve buiten toepassing moet blijven. Ik geloof dat ik de Raad tekort zou doen als ik zou stellen dat het gemakkelijk is om een bepaling, die reeds is ingetrokken, buiten toepassing te laten. Vermoedelijk was hij tot eenzelfde conclusie gekomen als de betreffende bepaling nog in werking zou zijn geweest. De consistente redenering van de Raad wijst immers in die richting. Interessant in gevallen waarin de rechter besluit dat een bepaling buiten toepassing moet blijven is de vraag of aan de betreffende uitspraak terugwerkende kracht moet worden toegekend: kortom, het vraagstuk van de ex-nunc of de ex-tunc werking. De Raad spreekt zich hierover niet uit. Aannemelijk daarom is een ex-tunc werking, die in ieder geval teruggaat tot 1988, het jaar waarin het Comité van Deskundigen van de ILO gewezen heeft op de discrepantie tussen de internationale en de nationale regeling. De vraag of de terugwerkende kracht ook betrekking heeft op de periode die daaraan vooraf gaat is minder eenduidig te beantwoorden. Dat een eigen bijdrage voor kraamhulp bij ziekenhuisopname in strijd is met Verdrag 103 was van meet af aan duidelijk. Met betrekking tot Verdrag 102 is dat mijns inziens minder ondubbelzinnig. Daarentegen heeft de CRvB slechts in verband met bepalingen uit Verdrag 102 opgemerkt dat zij een ieder verbindend zijn. Gezien de grote overeenkomsten van de bepalingen uit Verdrag 102 en 103 en de wijze waarop de CRvB de vèrbindendheid toetst neem ik aan, dat de rechtstreekse werking ook betrekking heeft op Verdrag 103. En dan valt een terugwerkende kracht te verdedigen gedurende de gehele periode waarin Nederland gebonden is aan Verdrag 103. Dat betekent dat er vanaf 18 september 1982, de datum waarop het verdrag voor Neder- lland in werking is getreden, een beroep

1996 nr. 6

op de onverbindendheid van het betreffende artikel uit het Kraambesluit zou kunnen worden gedaan. Betreffende belanghebbenden zijn aan zet! Malva Driessen

AAW Nr632 Centrale Raad van Beroep 15 mei 1996 Nr AAW 1992/825 Mrs Haverkamp, Grendel, Zwart. Posthuma-van Damme, eiseres, gemachtigde mr E. Bonnist en bestuur van de bedrijfsvereniging DETAM, gedaagde, gemachtigde J. van Doorn. Gelijke behandeling in de sociale zekerheid, AAW Art. 6 lid 1 onder a AAW, art. IV Wet van 3 mei 1989, art. 26 BuPo-verdrag Vervolg op de beslissing van het HvJ EG 1 februari 1996 (Posthuma-van Damme), RN 1996, 596, m.nt. Joke Bol. Voor het recht op een AA W-uitkering dient in het jaar voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid enig inkomen te zijn verworven, ook voor degenen die voor 1 januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden, artikel IV van de Wet van 3 mei 1989. Deze regel is niet in strijd met de derde EG-richtlijn, noch met artikel 26 BuPo-verdrag. Wel merkt de Raad op dat bij de bovenstaande wet een juridische constructie is gevolgd welke op bedenkingen kan stuiten. Bij de regeling wordt immers, anders dan gebruikelijk, niet aangeknoopt bij een of meer elementen in de actuele positie van de betrokkenen maar bij een voor het intreden van het verzekerd risico gelegen positie, waarvan de juridische status en de betekenis daarvan voor de actuele positie achteraf worden gewijzigd. (...) II Motivering (...) De wet van 3 mei 1989, Stb, 126, waarvan het hier toegepaste artikel IV deel uitmaakt, strekt ertoe de voorwaarde van verwerving van inkomsten uit arbeid voorafgaande aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid, zoals deze behoudens enkele hier niet terzake doende uitzonderingen - bij de wijziging van de AAW bij Wet van 20 de-

21

Rechtspraak

cember 1979, Stb, 708, was geïntroduceerd, ten grondslag te leggen óók aan de aanspraken van diegenen die vóór 1 januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden. Voorafgaand aan de datum waarop artikel IV van de Wet van 3 mei 1989 blijkens het derde lid van die bepaling beoogt effect te sorteren, te weten 1 juli 1991, en met inachtneming van 's Raads uitspraken d.d. 5 januari 1988, gepubliceerd in Rechtspraak Sociale Verzekering (RSV) 1988/104 en 198-200, alsmede het arrest van het EG-hof d.d. 24 februari 1994, gepubliceerd in RSV 1994/214 (arrest Roks) en de uitspraak van de Raad d.d. 11 oktober 1995, gepubliceerd in RSV 1996/32, welke artikel III van genoemde wet betrof, gold in het algemeen gesproken de inkomensvoorwaarde in de AAW wel voor degenen die sedert 1 januari 1979 arbeidsongeschikt waren geworden, maar niet voor hen bij wie die toestand reeds vóór die datum was ingetreden.

sing zozeer in strijd komt met algemene rechtbeginselen dat zij op die grond achterwege moet blijven. Er zijn hier immers geen buiten de wet zelf en haar totstandkoming gelegen factoren of omstandigheden aanwijsbaar welke, zonder overigens de verbindende kracht van die wet aan te tasten, de rechtvaardiging van een dergelijk proces van afweging zouden kunnen bieden. De Raad verwijst in verband met het zojuist overwogene en de daaraan voorafgaande overweging nog naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 14 april 1989 (Harmonisatiewetarrest), gepubliceerd o.m. in JN 1989, 469. Wat betreft de toetsing van de onderhavige bepaling aan het EG-recht, concludeert de Raad uit het in rubriek I vermelde arrest van het EG-hof, met name de overwegingen 26 tot en met 29 daarvan, dat dat Hof bij de beantwoording van de hem voorgelegde vraag alle relevante commuhautairrechtelijke aspecten van de zaak in zijn beoordeling heeft betrokken, in het bijzonder de verenigbaarheid van de nationale bepaling met het discriminatieverbod van artikel 4, lid 1, van de EG-richtlijn 79/7, maar ook, mede in samenhang met de mogelijk discriminatoire effecten van eerstbedoelde bepaling, de verenigbaarheid met communautaire rechtsbeginselen. In het arrest kan dan ook, in de visie van de Raad, een - in zoverre bindend - rechtsoordeel worden gelezen dat het communautaire recht zich op generlei wijze verzet tegen de inhoud of de toepassing van artikel IV van de wet van 3 mei 1989.

Genoemd artikel IV nu, stelt de aanspraak op AAW-uitkering vanaf 1 juli 1991 van diegenen die vóór 1 januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden, afhankelijk van het voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid voldaan hebben aan die inkomensvoorwaarde. Aangezien het hier betreft de toepassing van een bepaling van een wet in formele zin, zal de Raad zich ten aanzien van de toetsing van die bepaling zelf terughoudend dienen op te stellen en slechts kunnen bezien of hier sprake is van onverenigbaarheid met rechtsnormen van supra- of internationale aard. Buiten dat kader ziet de Raad geen ruimte om zich, zoals in een aantal gevallen bij de behandeling van gelijksoortige beroepen in eerste aanleg is geschied, te begeven in een beoordeling van de motieven van de wetgever bij de totstandkoming van de wet, of in een weging van de belangen van de betrokkene vanuit een oogpunt van rechtszekerheid, overigens onder de erkenning van het gewicht van de bezwaren van diegenen die zich geconfronteerd zien met de ontneming van een - in een aantal gevallen - reeds vele jaren geleden toegekende aanspraak, zonder dat zich in hun persoonlijke omstandigheden een wijziging heeft voorgedaan.

Een toetsing aan artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR, Trb. 1978, 177) kan naar het oordeel van de Raad geen ander resultaat opleveren, in deze zin dat hetgeen het EG-hof blijkens zijn overwegingen doorslaggevend heeft geacht voor zijn oordeel omtrent de verenigbaarheid van artikel IV van de Wet van 3 mei 1989 met het communautaire recht, tevens toereikend is voor de verenigbaarheid van die nationale bepaling met genoemde verdragsartikel. Tenslotte is van strijdigheid van artikel IV met enige andere rechtsnorm van supra- of internationale aard niet gebleken. Uit het voorgaande vloeit voort, 's Raads oordeel dat de aangevallen beslissing niet in rechte aantastbaar is. Wel merkt de Raad nog op dat bij de Wet van 3 mei 1989 een juridische constructie is gevolgd welke op bedenkin-

Evenmin vermag de Raad te treden in de vraag, of in casu strikte wetstoepas-

22

gen kan stuiten, Hier wordt immers, anders dan gebruikelijk, bij een ingreep in bestaande rechtsverhoudingen niet aangeknoopt bij een of meer elementen van de actuele positie die de betrokkenen - in casu als gerechtigden tot een uitkering -, innemen, maar wordt teruggegrepen op een niet meer door de betrokkenen ingenomen, want vóór het intreden van het verzekerd risico gelegen, positie, waarvan de juridische status en de betekenis daarvan voor de actuele positie achteraf worden gewijzigd. Dit strookt niet met de juridische notie dat voor een bepaalde rechtspositie geldende (zuivere) ontstaansvoorwaarden in het algemeen hun juridische relevantie, en daarmee hun aantastbaarheid, verliezen vanaf het tijdstip waarop de rechtstoestand intreedt tot het ontstaan waarvan zij de voorwaarden vormden. Gegeven echter het eerder overwogene dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd. Er zijn geen termen om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb. III Beslissing De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Nr633 Hof van Justitie EG 8 februari 1996 (Laperre) Nr. C-8/94 Mrs Kakouris, Kapteyn, Murray. Laperre/Bestuurscommissie beroepszaken in de provincie Zuid-Holland Gelijke behandeling in de sociale zekerheid, voorwaarden in verband met arbeidsverleden en leeftijd, RWW, IOAW. Art. 4 lid 1 EG-richtlijn 79/7 De RWW kent een vermogenstoets, de IOAW niet. Veel meer mannen dan vrouwen genieten een IOAWuitkering. Doel van het onderscheid tussen de verschillende regelingen is dat de RWW erop is gericht de werkeloze werknemer weer in het arbeidsproces in te schakelen. De IOAW wil de rechthebbenden beschermen tegen het risico te moeten interen op vermogen dat zij gedurende hun hele beroepsleven hebben opgebouwd, aangezien het zeer onwaarschijnlijk is dat zij weer aan het arbeidsproces'zullen deelnemen. De nationale wetgever heeft in redelijkheid kunnen oordelen, dat de be-

NEMESIS

Rechtspraak

trokken regeling noodzakelijk was ter bereiking van een doelstelling van sociaal beleid die geen verband houdt met discriminatie op grond van geslacht. Geen strijd met de derde richtlijn. (...) 12. Van oordeel dat en een ander het vermoeden doet ontstaan van indirecte discriminatie en dat de oplossing van het geschil derhalve afhangt van de uitlegging van de richtlijn, heeft de Raad van State de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: '1. Moet artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 aldus worden uitgelegd dat het artikel zich er in beginsel tegen verzet dat een nationale wettelijke regeling, zoals vervat in de IOAW, een inkomensvoorziening biedt op het niveau van het sociaal minimum, waarbij voor zover hier van belang - bij de toekenning van de uitkering het vermogen buiten beschouwing blijft en het recht op uitkering afhankelijk is van - kortweg - arbeidsverleden en leeftijd, terwijl in het kader van een andere nationale wettelijke regeling, zoals vervat in de bij standsregeling van de RWW, die eveneens een voorziening biedt op het niveau van het sociaal minimum, wel rekening wordt gehouden met het vermogen, indien vaststaat dat een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen voor deze gunstiger regeling van de IOAW in aanmerking komt? 2. Kan toepassing van de onder vraag 1 eerstbedoelde regeling, die ertoe leidt dat een veel groter aantal mannen dan vrouwen wordt uitgezonderd van de vermogenstoets in de bijstandswetgeving, worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de doelgroep van deze regeling geringe kansen heeft op de arbeidsmarkt en hierdoor niet of nauwelijks in de gelegenheid komt eenmaal ingeteerd vermogen weer te compenseren?' 13. Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen, of artikel 4, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat een nationale wettelijke regeling zoals neergelegd in de IOAW, die voorziet in een uitkering die een inkomen ter hoogte van het sociaal minimum moet waarborgen, bij de toekenning waarvan het vermogen buiten beschouwing wordt gelaten, maar die afhankelijk is gesteld van voorwaarden inzake arbeidsverleden en leeftijd van de betrokkenen, discriminatie op grond van

geslacht inhoudt, wanneer vaststaat dat een veel groter aantal mannen dan vrouwen van deze regeling gebruik maakt om te ontkomen aan voorwaarde inzake het vermogen, welke voorwaarde wel wordt gesteld in het kader van een andere regeling, zoals die neergelegd in de RWW, die een gelijksoortige voorziening biedt, maar minder gunstig is, of aldus, dat de betrokken regeling geen discriminatie op grond van geslacht inhoudt, omdat zij haar rechtvaardiging vindt in objectieve factoren, die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. 14. Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak artikel 4, lid 1, van de richtlijn zich verzet tegen de toepassing van een nationale maatregel die, al is hij op neutrale wijze geformuleerd, in feite een veel groter percentage vrouwen dan mannen benadeelt, tenzij die maatregel zijn rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. Dit is het geval, wanneer de gekozen middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van het sociaal beleid van de Lid-Staat waarvan de wettelijke regeling in geding is, en zij ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn (zie arrest van 24 februari 1994, zaak C-343/92, Roks e.a. Jurispr. 1994, blz. 1-571, r.o. 33 en 34; zie ook arrest van 14 december 1995, zaak C-444/93, Megner en Scheffel, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, r.o. 24). 15. In casu betoogt de Nederlandse regering, dat in het door de Nederlandse wetgever ingevoerde systeem de RWW werkloze werknemers een inkomensgarantie biedt ter hoogte van het sociaal minimum, mits hun vermogen het vastgestelde niveau niet overschrijdt en op voorwaarde dat zij aan bepaalde specifieke verplichtingen voldoen, een en ander ten einde de betrokkenen aan te moedigen, zelfstandig in hun bestaan te voorzien. De bij de RWW ingevoerde regeling zou er derhalve op gericht zijn, de werkloze werknemer weer in het arbeidsproces in te schakelen. 16. De in artikel 2, lid 1, sub a, IOAW neergelegde regeling zou een specifiek doel hebben. De uitkering ingevolge de IOAW, die eveneens een inkomensgarantie ter hoogte van het sociaal minimum biedt, is bedoeld voor werkloze werknemers die geruime tijd inkomen uit beroepswerkzaamheden hebben genoten, die, na werkloos te zijn geworden, gedurende lange tijd een individuele, uitsluitend op het criterium van

1996 nr. 6

hun eigen inkomen gebaseerde uitkering hebben ontvangen, die na afloop van de maximumduur voor toekenning van die uitkering nog werkloos zijn en die weinig kans hebben, vóór het bereiken van de pensioenleeftijd nieuw werk te vinden. Dat de bij de IOAW ingevoerde regeling geen vermogenstoets kent, zou zijn verklaring vinden in de bedoeling van de wetgever, potentiële rechthebbenden op een IOAWuitkering te beschermen tegen het risico, te moeten interen op vermogen dat zij gedurende hun hele beroepsleven geleidelijk hebben opgebouwd, aangezien het zeer onwaarschijnlijk is dat zij door het aanvaarden van een nieuwe bezoldigde beroepswerkzaamheid weer vermogen zullen opbouwen. 17. De Nederlandse regering voegt hieraan toe, dat de voorwaarden voor toekenning van een uitkering ingevolge de IOAW zodanig zijn geformuleerd, dat alleen personen die tot de hiervoor omschreven categorie behoren, ervoor in aanmerking1 komen. 18. Om te beginnen zij opgemerkt, dat het sociaal beleid bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht tot de bevoegdheid van de Lid-Staten behoort (zie arrest van 7 mei 1991, zaak C-229/89, Commissie/België, Jurispr. 1991, blz. 1-2205, r.o. 22). Bijgevolg staat het aan de Lid-Staten, de maatregelen te kiezen die geschikt zijn voor de verwezenlijking van hun doelstelling van sociaal beleid. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid beschikken de Lid-Staten over een ruime beoordelingsmarge (zie arrest Megner en Scheffel, reeds aangehaald, r.o. 29). 19. Vervolgens zij erop gewezen, dat de door de Nederlandse regering aangevoerde doelstelling tot het sociaal beleid van deze staat behoort, dat zij objectief gezien geen verband houdt met discriminatie op grond van geslacht en dat de nationale wetgever, in de uitoefening van zijn bevoegdheid, in redelijkheid kon oordelen dat de betrokken wettelijke regeling voor de bereiking van dat doel noodzakelijk was. 20. Onder die omstandigheden kan de in geding zijnde wettelijke regeling niet worden geacht, een indirecte discriminatie in de zin van artikel 4, lid 1, van de richtlijn in te houden. 21. Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vragen worden geantwoord, dat artikel 4, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat een nationale wettelijke regeling zoals neergelegd in de IOAW, die voorziet in een uitkering die een inkomen ter hoogte van het sociaal minimum moet waar-

23

I

Rechtspraak

borgen, bij de toekenning waarvan het vermogen buiten beschouwing wordt gelaten, maar die afhankelijk is gesteld van voorwaarden inzake arbeidsverleden en leeftijd van de betrokkene, geen discriminatie op grond van geslacht inhoudt, zelfs wanneer vaststaat dat een veel groter aantal mannen dan vrouwen van deze regeling gebruik maakt,om te ontkomen aan de voorwaarde inzake het vermogen, welke voorwaarde wel wordt gesteld in het kader van een andere regeling, zoals die neergelegd in de RWW, die een gelijksoortige voorziening biedt, maar minder gunstig is, indien de nationale wetgever in redelijkheid heeft kunnen oordelen, dat de betrokken regeling noodzakelijk was ter bereiking van een doelstelling van sociaal beleid, die geen verband houdt met discriminatie op grond van geslacht.

ling, zoals die neergelegd in de RWW, die een gelijksoortige voorziening biedt, maar minder gunstig is, indien de nationale wetgever in redelijkheid heeft kunnen oordelen, dat de betrokken regeling noodzakelijk was ter bereiking van een doelstelling van sociaal beleid, die geen verband houdt met discriminatie op grond van geslacht.

Nr634 Centrale Raad van beroep 29 april 1996 Nr 95/2907 WW Brenninkmeijer, Garvelink-Jonkers, Damen. Het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen, appellant tegen mevrouw X, gedaagde. WW, referte-eis, in diens huishouding. Art. 6 aanhef en onder c WW

Kosten 22. De kosten door de Nederlandse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

De aanvraag voor een WW-uitkering wordt afgewezen omdat de vrouw niet voldoet aan de 3 uit 5 jaren-eis. Haar werkzaamheden als particulier verpleegkundige bij de heer Y worden niet beschouwd als een dienstbetrekking in de zin van artikel 6 WW. Niet de aard van de werkzaamheden is bepalend, maar de hoedanigheid van de werkgever en de context waarin het werk wordt verricht. Persoonlijke verzorging en verpleging valt onder de uitsluiting van artikel 6 WW. Deze uitsluiting is niet in strijd met EG-richtlijn 79/7. De maatregel treft wel meer vrouwen dan mannen maar de rechtvaardigingsgrond voor dit onderscheid is gelegen in het feit dat onderhavige uitsluiting van huishoudeh'jk personeel is te beschouwen als een legitieme doelstelling van sociaal beleid. (Megner C444/93, RN 1996, 595, m.nt. Inge Piso)

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) uitspraak doende op de door de Nederlandse Raad van State bij tussenuitspraak van 14 december 1993 gestelde vragen, verklaart voor recht: Artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, moet aldus worden uitgelegd, dat een nationale wettelijke regeling zoals neergelegd in de 10AW, die voorziet in een uitkering die een inkomen ter hoogte van het sociaal minimum moet waarborgen, bij de toekenning waarvan het vermogen buiten beschouwing wordt gelaten, maar die afhankelijk is gesteld van voorwaarden inzake arbeidsverleden en leeftijd van de betrokkenen, geen discriminatie op grond van geslacht inhoudt, zelfs wanneer vaststaat dat een veel groter aantal mannen dan vrouwen van deze regeling gebruik maakt om te ontkomen aan de voorwaarde inzake het vermogen, welke voorwaarde wel wordt gesteld in het kader van een andere rege-

(...) Gedaagde is, na een jarenlang arbeidsverleden als verpleegkundige in loondienst, in de periode van juni 1987 tot en met oktober 1991 part-time werkzaam geweest als verzorgster/verpleegster van de bejaarde heer Y. Zij verrichtte werkzaamheden zoals wassen en aankleden, nagels knippen, haren kammen, verband verschonen en pleisters aanbrengen. Na beëindiging van deze werkzaamheden is gedaagde vanaf 16 december

24

1991 werkzaam geweest als verpleegkundig uitzend- en oproepkracht. Wegens vermindering van werkzaamheden is gedaagde door appellant bij het bestreden besluit van 25 november 1992 met ingang van 24 augustus 1992 in aanmerking gebracht voor WW-uitkering. Bij dit besluit heeft appellant tevens overwogen dat gedaagde niet in aanmerking komt voor een verlengde uitkering en vervolguitkering omdat zij niet voldoet aan het vereiste dat zij in de vijf kalenderjaren onmiddellijk voorafgaand aan 24 augustus 1992 in ten minste 3 kalender jaren loon uit dienstbetrekking moet hebben ontvangen over 52 of meer dagen per jaar. Daarbij heeft appellant overwogen dat de arbeidsverhouding van gedaagde met de heer Y ingevolge artikel 6, aanhef en onder c, van de WW, niet als dienstbetrekking kan worden beschouwd, aangezien gedaagde doorgaans op minder dan drie dagen per week werkzaam was. Namens gedaagde is tegen die besluit aangevoerd dat de verzorgende .en verplegende werkzaamheden, die zij heeft verricht, niet vallen onder het begrip 'huiselijke en persoonlijke diensten in een huishouding' en voorts dat artikel 6, aanhef en onder c, van de WW éen voor vrouwen (indirect) discriminerende bepaling is waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat. De rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 6, aanhef en onder c, van de WW betrekking heeft op werkzaamheden van huishoudelijke aard, zoals schoonmaken, wassen, strijken, boodschappen doen en dergelijke, naar het oordeel van de rechtbank slaan de woorden 'in diens huishouding' op de aard van de werkzaamheden en niet op de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. De Raad overweegt het volgende. Ingevolge artikel 6, aanhef en onder c, van de WW is niet verzekerd ingevolge die wet degene die, op doorgaans minder dan drie dagen per week, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend huishoudelijke of persoonlijke diensten verricht in de huishouding van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat. In de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Ziektewet en in de Wet op de loonbelasting 1964 zijn overeenkomstige uitzonderingen gemaakt. De Raad is op grond van de parlementaire geschiedenis van deze uitzondering, die bij de behandeling van de wijziging van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (Kamer-

NEMESIS

I stukken II, 19 820 hierna: BBA) nog eindjaren tachtig bevestigd is, van oordeel dat uitgangspunt van de wetgever is geweest dat niet de aard van de werkzaamheden, namelijk huishoudelijk werk, doch de hoedanigheid van de werkgever/-geefster en de context waarin de werkzaamheden verricht werden, bepalend waren voor de uitzondering die is gecreëerd op de verplichte verzekering ingevolge de werknemersverzekeringen. Beoogd is deze uitzondering van toepassing te doen zijn op al het personeel dat op doorgaans minder dan drie dagen per week door natuurlijke personen buiten bedrij fs- of beroepsuitoefening en in en rondom de huishouding, voor huishoudelijke op persoonlijke diensten te werk is gesteld en daarmee voor die groep de administratieve lasten verbonden met belasting- en premie-inhouding en -afdracht te voorkomen. Daarbij kan gedacht worden aan de gouvernante, de huishouding, de oppas en degene die persoonlijke verzorging en verpleging verleent. Gedaagde valt daarom onder de uitzondering waarvan de toepassing hier ter discussie staat. De Raad dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de nationaalrechterijke bepaling van artikel 6, aanhef en onder c, van de WW moet worden beschouwd als (indirect) discriminerend in de zin van artikel 4, eerste lid, van de richtlijn 79/7/EEG van 19 december 1978. Aangezien de Raad het aannemelijk acht dat genoemde nationaalrechtelijke bepaling - leidende tot uitsluiting van de verplichte verzekering een aanmerkelijk grote aantal vrouwen dan mannen treft - zodat gesproken kan worden van een vermoeden van indirecte discriminatie -, rijst de vraag of deze bepaling wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. Volgens de rechtspraak van het hof van Justitie van de EG, zoals laatstelijk het arrest van 14 december 1995 in zaak C-444/93, is dit het geval, wanneer de gekozen middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van het sociaal beleid van de lid-Staat waarvan de wettelijke regeling in geding is en zij ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn. De Raad stelt voorop dat tegenover de wettelijke uitsluiting van de verplichte verzekering op grond van artikel 6, aanhef en onder c, van de WW, voor dezelfde kring van personen ingevolge artikel 53, tweede lid, van de WW de mogelijkheid van vrijwillige verzeke-

Rechtspraak

ring openstaat, welke verzekering zonder nadere voorwaarden - ingaat op de dag van ontvangst van het verzoek om toelating. Hieruit volgt dat er voor de betreffende kring van personen, die in overwegende mate uit vrouwen bestaat, geen sprake is van een uitsluiting van de publiekrechtelijke werkloosheidsverzekering. De wetgever heeft voor de uitsluiting van de verplichte verzekering van de in onderdeel c van artikel 6 van de WW omschreven categorie van personen als motief gehanteerd de omstandigheid dat tegenover de veelal zeer beperkte uitkeringsrechten onevenredig zware administratieve lasten zouden staan van de particuliere persoon in wiens privéhuishouding de werkzaamheden worden verricht. Voorts heeft de wetgever als motief gehanteerd de verwachting dat het verplicht verzekerd achten van deze categorie van personen zal leiden tot uitstoot van arbeid verricht in een huishouding en/of tot een 'vlucht in het zwarte circuit'. De Raad is van oordeel dat op grond van deze motieven en in het licht van de omstandigheid dat er geen sprake is van uitsluiting van de publiekrechtelijke werkloosheidsverzekering voor huishoudelijk personeel in toereikende mate kan worden gesproken van legitieme doelstellingen alsmede van een geschikt en noodzakelijk middel in bovengenoemde zin en mitsdien van een objectieve rechtvaardiging in die zin van het hier gestelde indirecte onderscheid. De Raad is voorts van oordeel dat het zojuist overwogene mutatis mutandis geldt voor het beroep van gedaagde op het discriminatieverbod als vervat in artikel 26 van het zogenoemde Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten. Ten slotte dient de Raad de vraag te beantwoorden of gedaagde heeft voldaan aan de overige in artikel 6, aanhef en onder c, van de WW neergelegde criteria, die tot uitsluiting van de verplichte verzekering leiden. In het bijzonder rijst de vraag of in voldoende mate is vast komen te staan dat gedaagde doorgaans op minder dan drie dagen per week voor de heer Y werkzaam is geweest. De Raad stelt in dit verband allereerst vast dat zich onder de gedingstukken een schrijven van de dochter van de heer Y bevindt, waarin zij verklaart dat gedaagde bij haar vader in dienst is geweest. De Raad is niet gebleken dat gedaagde bij de voorbereiding van het bestreden besluit met de-

1996 nr. 6

ze verklaring is geconfronteerd. Appellant heeft in die fase gedaagde evenmin gevraagd, naar de exacte omvang en invulling van haar werkzaamheden. Gedaagde heeft zowel ter zitting van de rechtbank als ter zitting van de Raad verklaard dat zij weliswaar in het begin slechts op één dag per Week voor de heer Y werkzaam was, doch dat na verloop van tijd de heer steeds frequenter een beroep op haar deed, zodat zij op meerdere dagen per week werkzaam was. Gezien de omstandigheid dat de werkzaamheden van gedaagde verzorging en verpleging van een meer en meer hulpbehoevende persoon betroffen, acht de Raad deze verklaring zeker niet op voorhand onaannemelijk. De Raad is van oordeel dat appellant, zeker gelet op de aard en het karakter van de werkzaamheden van gedaagde, niet zonder meer op de uitlatingen van de dochter van de heer Y had mogen afgaan en, alvorens tot afwijzing van het recht op verlengde- en vervolguitkering over te gaan, gedaagde hieromtrent had dienen te horen en eventueel nader onderzoek had dienen in te stellen. Het bestreden besluit is in zoverre onzorgvuldig voorbereid. De aangevallen uitspraak komt derhalve, zij het op andere gronden, voor bevestiging in aanmerking. Noot Ronduit teleurstellend is deze uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en dan druk ik mij nog voorzichtig uit. Klakkeloos de recente jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG volgend (HvJ EG 14 december 1995, Megner, C 444/93, RN 1996, 595, m.nt. Inge Piso) lijkt ook dit rechtsprekend orgaan het wel welletjes te vinden met die vrouwen en hun gelijke behandeling en weer over te gaan tot de orde van de dag. Daar komt bij dat de Raad, misschien onbedoeld, de weg heeft vrij gemaakt voor onaanvaardbare sociale situaties. Ik kom hier later op terug. Wat is het geval? Mevrouw X werkte ruim vier jaar als particulier verpleegkundige in dienst van de heer Y. Vervolgens werkte zij als verpleegkundig uitzend- en oproepkracht. In deze laatste functie kreeg zij recht op een werkloosheidsuitkering. Haar aanvraag voor een verlengde uitkering werd afgewezen omdat zij niet aan de destijds geldende 3 uit 5 jaren-eis voldeed. En dat kwam weer omdat haar werkzaamheden bij de heer Y niet werden beschouwd als een dienstbetrekking in de

25

I

Rechtspraak

zin van de WW. Artikel 6 van de WW bepaalt namelijk dat niet als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon (...)(c) die ten behoeve van de natuurlijke persoon, tot wie hij in dienstbetrekking staat, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend huiselijke of persoonlijke diensten in diens huishouding verricht en die diensten doorgaans op minder dan drie dagen per week verricht. De eerste vraag die de CRvB beantwoordt is, of de werkzaamheden die mevrouw X verrichtte wel vallen onder de categorie 'huiselijke en persoonlijke diensten in een huishouding'. Deze vraag beantwoordt de Raad, in tegenstelling tot de rechtbank, bevestigend. Niet de aard van de werkzaamheden is bepalend, maar de hoedanigheid van de werkgever en de context waarin het werk wordt verricht. Persoonlijke verzorging en verpleging valt onder die categorie, meent de Raad, dus mevrouw X valt onder de uitsluiting. De tweede vraag die de Raad vervolgens moet beantwoorden is de vraag of de betreffende uitsluiting van verzekering voor personen die huishoudelijke diensten verrichten niet in strijd is met richtlijn 79/7/EEG, de derde richtlijn. Dat de uitsluiting als zodanig meer vrouwen dan mannen treft staat ook voor de Centrale Raad van Beroep wel vast. Hij toetst dan of er een rechtvaardigingsgrond is. Refererend aan de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Megner voornoemd stelt hij dat, als de gekozen middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van sociaal beleid van de betreffende lidstaat en zij geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken, een dergelijke regeling gerechtvaardigd is. Dat nu is hier aan de hand, meent de Raad. Huishoudelijk personeel wordt niet uitgesloten van verzekering (zij kunnen een vrijwillige verzekering afsluiten) en de motieven van de wetgever om de groep uit te sluiten van verzekering acht hij kennelijk een legitieme doelstelling van sociaal beleid; de gronden worden verder niet inhoudelijk getoetst.

er op de uitspraak van de Centrale Raad het nodige af te dingen. In mijn commentaar zal ik me beperken tot twee onderdelen: de rechtvaardigingsgronden van de discriminatoire bepaling en de breedte van de doelgroep die wordt uitgesloten. De rechtspositie van huishoudelijk personeel is ronduit slecht te noemen: de groep is, zoals gezegd, uitgesloten van de werknemersverzekeringen en kan ontslagen worden zonder ontslagvergunning (art. 2 lid 1 sub d BBA). Dit gegeven heeft de wetgever steeds op uitermate arbitraire wijze beargumenteerd. Uit de wetsgeschiedenis van de WW in 1987, waar de uitsluiting is gehandhaafd, blijkt overduidelijk dat het kabinet zich geen enkele moeite getroost op constructieve wijze na te denken over deze problematiek. Het vindt weliswaar dat het indirecte onderscheid eigenlijk zou moeten worden opgeheven, maar gaat daar niet toe over omdat de bezwaren ertegen te groot zouden zijn. Deze bezwaren zijn, kort weergegeven, dat verzekering zou leiden tot teveel administratieve rompslomp voor de werkgever, de bedrijfsvereniging en de belastingdienst; daarnaast heeft de groep trouwens geen behoefte aan een dergelijke verzekering; de huishoudelijke hulp wordt duurder; bovendien neemt het aanbod van huishoudelijk werk wellicht af en van het nog bestaande aanbod verdwijnt mogelijkerwijs een deel in het zwarte circuit. Dit alles zal leiden tot een slechtere rechtspositie van de bedoelde groep. (TK 1985-1986, 19 261, nr. 3, p. 43) De CRvB noemt slechts het eerste en het laatste argument als rechtvaardiging: de administratieve rompslomp en de vlucht in het zwarte circuit. Dat lijkt mij terecht: de overige rechtvaardigingsgronden die de wetgever noemt zijn immers op zich al discriminatoir. Helaas laat de Raad na om deze rechtvaardigingsgronden ook inhoudelijk te toetsen. Dat de administratieve lasten onevenredig zwaar zouden zijn in relatie tot de veelal beperkte uitkeringsrechten is bijvoorbeeld lang niet in alle gevallen waar. Omdat de wet een dagen-criterium hanteert en geen uren-criterium kan het voorkomen dat iemand die gedurende twee dagen 16 uur werkt niet verzekerd is, terwijl iemand die op drie dagen één uur werkt dat wel is. De redenering lijkt daarmee niet echt valide. Bovendien kent de WW een eigen systeem om kruimeluitkeringen te voorkomen (art. 41 WW). In dat systeem komt een WW-uitkering niet tot uitbetaling; dat

Vervolgens komt de Raad echter tot de conclusie dat het besluit van de bedrijfsvereniging onzorgvuldig is voorbereid, omdat onvoldoende is vastgesteld op hoeveel dagen mevrouw X in de week daadwerkelijk bij de heer Y werkte. De bedrijfsvereniging dient derhalve een nieuw besluit te nemen. Dit nieuwe besluit levert wellicht de gewenste verlengde WW-uitkering op voor mevrouw X, maar principieel valt

26

neemt echter niet weg dat betreffende werknemers wel verzekerd zijn. Ook in dit geval gaat het om relatief zware administratieve lasten voor de bedrijfsvereniging. Overigens blijkt uit een intern discussiestuk van de Detam, de bedrijfsvereniging die het meest met deze materie te maken heeft, dat zij geen uitvoeringstechnische bezwaren ziet die noodzaken tot het handhaven van de uitsluiting van huishoudelijk personeel. Deze notitie van 7 november 1994 zat bij de stukken die ter zitting zijn overhandigd. Lijkt het probleem van de administratie bij de uitvoerders dus nogal mee te vallen, resteert de rompslomp voor de werkgever. Uit de MvT valt op te maken dat de wetgever zich zorgen maakt over (het niveau van) de veelal vrouwelijke werkgever: 'Degene die in de huishouding wordt geholpen, wordt werkgever met alle administratieve en andere verplichtingen van dien.', waarschuwt hij (TK 1985-1986, 19 261, nr. 3, p. 43). Mij dunkt dat zo iemand al werkgever is en dat niet wordt van administratieve verplichtingen. Bovendien blijkt de rompslomp ook weer niet zo ingewikkeld: een werknemer wordt geacht het wel aan te kunnen, gezien de mogelijkheid van het afsluiten van een vrijwillige verzekering. Ook bij de 'zwarte-circuit-redenering' zijn de nodige kanttekeningen te plaatsen. In de eerste plaats is het circuit nu ook niet echt wit, of wordt althans niet als wit ervaren, juist door het feit dat er onverzekerd wordt gewerkt. Het invoeren van een verzekeringsplicht brengt het zwarte werk hooguit nadrukkelijker in beeld. De CRvB refereert in zijn uitspraak zoals gezegd aan het arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Megner. Inge Piso merkt in haar commentaar op dit arrest al op, dat het Hof steeds soepeler omgaat met het rechtvaardigen van indirect onderscheid in de sociale zekerheid. Een ruime beoordelingsmarge van de lidstaten inzake hun sociale beleid kan veel indirect discriminerende regelingen rechtvaardigen. Dat de CRvB deze toetsing onmiddellijk en onverkort overneemt valt te betreuren: mogelijkheden om de rechtspositie van een kwetsbare groep te verbeteren blijven daarmee liggen. Toetsing aan artikel 26 BuPo-verdrag blijft om onheldere reden achterwege. Of meent de Raad dat er geen verschil bestaat tussen het Europese recht en het overige internationale recht? Helaas heeft mevrouw X zich niet tevens op artikel 11 van het VN-vrouwenverdrag

NEMESIS

I beroepen. Uit de Travaux Préparatoires bij dit artikel blijkt, dat de ontwerpers van het verdrag hebben beoogd dat de bepaling ook van toepassing is op vrouwen die werkzaam zijn in de private huishouding. (Zie in dit verband mijn bijdrage in: Het Vrouwenverdrag, een beeld van een verdrag... , A.W. Heringa, J. Hes, L. Lijnzaad (red.), p. 137 en de daar genoemde bronnen.) Het zou aardig zijn geweest te zien of de rechters daar ook zonder meer een 'mutatis mutandis redenering' op zouden hebben losgelaten, of dat zij toch zouden menen dat het VN-vrouwenverdrag een zelfstandige behandeling behoeft, zeker gezien de door de opstellers van het verdrag beoogde kring van rechthebbenden. Een tweede punt dat deze uitspraak betreurenswaardig maakt, heeft te maken met het feit dat de CRvB de personele werkingssfeer van de uitzonderingsbepaling oprekt. Mevrouw X verrichtte werkzaamheden als verpleegkundige bij de heer Y. De rechtbank ging er in haar uitspraak vanuit dat 'de wetgever met genoemd artikel 6 aanhef en sub c, gelet op zowel de tekst als op de wetsgeschiedenis, bedoeld heeft een uitzondering te maken voor degenen die huishoudelijke arbeid verrichten, dat wil zeggen schoonmaken, wassen, strijken, boodschappen doen en dergelijke. De woorden 'in diens huishouding' slaan op de aard van de werkzaamheden en niet op de plaats waar die werkzaamheden worden verricht (bijvoorbeeld in of om huis, in de privésfeer). Daarentegen stelt de Raad dat 'de hoedanigheid van de werkgever en de context waarin de werkzaamheden verricht werden bepalend waren voor de uitzondering'. Hij beroept zich daarbij op de wetsgeschiedenis bij wij. ziging van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA), waar de betreffende groep wordt uitgesloten van een noodzakelijke ontslagvergunning (Kamerstuk 19 810). Hoewel het vereiste van een ontslagvergunning en het uitsluiten van verzekering naar mijn idee twee verschillende zaken zijn, zodat van inwisselbaarheid van argumenten niet zomaar sprake kan zijn, nam ik genoemde kamerstukken toch maar even door. Tot mijn grote verbazing bleek in deze kamerstukken het vraagstuk van de personele werkingssfeer nergens aan de orde te komen. De Raad leest blijkbaar wat hij wenst te lezen.

Rechtspraak

de verpleegkundige aktiviteiten kunnen worden verstaan, ontstaan mogelijkerwijs onaanvaardbare gevolgen. De Raad geeft hiermee immers op een presenteerblaadje aan op welke wijze er in de thuiszorg verder kan worden bezuinigd. Je laat ook verpleegkundigen volgens het 'alfa-hulp concept' werken, dat wil zeggen in dienst van een particulier, en voila, duizenden banen (van vrouwen) zijn veranderd in tweederangsbanen, waarop de CAO van de thuiszorg niet meer van toepassing is. Een wijkverpleegkundige wordt op deze wijze toch al snel zo'n kleine veertig procent goedkoper: doelmatiger vallen de gelden in de thuiszorg toch niet te besteden? Overigens geldt dit niet alleen voor de wijkverpleegkundigen: begrijp ik de Centrale Raad goed, dan kan ik voortaan mijn huis laten schilderen of mijn aanrecht laten loodgieteren, zonder daarvoor aan de bijhorende premies mee te betalen, mits ik ervoor zorg, dat de twee-dagen-grens niet wordt overschreden. Of zal de Raad dan zeggen dat schilderen wèl bedrijfs- en beroepsuitoefening is, maar verplegen niet? Een laatste opmerking: bij het privatiseren van de Ziektewet dit jaar is de groep, waar het hier over gaat, opnieuw tot uitzondering gemaakt. Zij heeft geen recht op 52 weken loondoorbetaling bij ziekte, maar slechts op zes. 'Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd', zegt het kabinet hierover. Het vergeet daarbij voor het gemak dat het oude artikel 7A: 1638c BW, zoals dat gold vóór 1 januari 1994, een loondoorbetaling kende 'voor een betrekkelijk korte tijd, doch ten minste voor zes weken het wettelijk minimumloon'. In de - overigens niet eensluidende - jurisprudentie over dit artikel werd er vanuit gegaan dat onder 'betrekkelijk korte tijd' een loondoorbetaling van een jaar zou kunnen worden begrepen. Mij dunkt dat de groep er dus wel degelijk op achteruit is gegaan. Hoewel ik er steeds vanuit ben gegaan, dat alle bepalingen die huishoudelijk personeel in een uitzonderingspositie plaatsen in strijd zouden worden bevonden met het Europese recht, blijkt dit niet het geval te zijn. Resteert nog slechts een beroep op het VN-vrouwenverdrag! Malva Driessen

VREEMDELINGEN Nr635 Report ECRM 17 mei 1995 Nr. 21702/93 Mrs Danelius, Thune, Jörundsson, Trechsel, Soyer, Schermers, Martinez, Loucaides, Geus, Nowicki, Cabral Barreto, Mucha, Svaby. S. Ahmut, vader, en S. Ahmut, zoon, tegen Nederland. Gezinsleven, positieve verplichtingen Art. 8 EVRM De vader is eerst getrouwd in Marokko en heeft vijf kinderen. De vader emigreert naar Nederland, trouwt met een Nederlandse vrouw. Vader heeft de Nederlandse en Marokkaanse nationaliteit. De moeder overlijdt. De vader vraagt gezinshereniging aan voor de jongste zoon, negenjaar oud, uit het eerste huwelijk. Dit wordt geweigerd omdat het kind niet meer behoort tot het gezin van de vader in Nederland. De Commissie is van oordeel dat er sprake is van gezinsleven tussen de vader en het kind. Het kind is een minderjarige. Zijn vader is zijn dichtstbijzijnde familielid. Door verwijdering uit Nederland - het kind is reeds vijfjaar in Nederland - is er'de kans dat de banden tussen vader en zoon verbroken zullen worden. Zijn oma in Marokko is 85 jaar en kan hem niet meer verzorgen. De inmenging in het gezinsleven tussen vader en zoon is disproportioneel gezien het doel van de regeling, in strijd met artikel 8 EVRM. (...) III Opinion of the commission A. Complaint declared admissible 38. The Commission has declared admissible the applicants' complaint that the Netherlands authorities' refusal to grant the second applicant a residence permit in order to take up residence with the first applicant constituted an unjustified interference with their family life within the meaning of Article 8 of the Convention. B. Point at issue 39. The point at issue is accordingly whether there has been a violation of Article 8 of the Convention as regards both applicants.

Door het begrip 'in diens huishouding' zodanig op te rekken dat daaronder me-

1996 nr. 6

27

I

Rechtspraak

C. As regards Article 8 of the Convention (...) 41. The applicants submit that there is family life within the meaning of Article 8 para. 1, between them and that the refusal to grant a residence permit to the second applicant constitutes an interference with their family life. In this respect they argue that the second applicant cannot return to his grandmother, who is no longer able to care for him, that other family members are not in the position to care for him and that, apart from his sister Souad, none of his brothers was living in the household of the grandmother when he left Morocco in March 1990. According to the applicants a continuation of the family life as it had existed prior to March 1990 was no longer possible. The applicants submit that the interference is not justified under Article 8 para. 2 of the Convention.

44. The Commission finds that the links between the applicants may be regarded as constituting famliy life within the meaning of Article 8 para. 1 of the Convention. 45. Consequently, the refusal of a residence permit to the second applicant must be considered as an interference with their right to respect for their family life (cf. No. 13654/88, Dec, 8.9.88, D.R. 57, p. 287). 46. The question therefore arises whether this interference was justified under Article 8 para. 2 of the Convention, i.e., whether it was 'in accordance with the law' and could reasonably be considered as necessary in a democratie society for one or more of the legitimate aims referred to in this provision. 47. The Commission notes that the decision to refuse the second applicant a residence permit was based on and taken in accordance with Section 11 par. 5 of the Aliens Act and Chapter B19 of the Circular on Aliens, which lays down special conditions for the granting of residence permits on the grounds of family reunification. 48. The Commission furher notes that the Duch immigration policy establishes special conditions for the purpose of regulating the labour market, and generally of restricting immigration in a densely populated country. Thus the legitimate aim pursued is the preservation of the country's economie wellbeing within the meaning of Article 8 para. 2 of the Convention (cf. Eur. Court H.R., Berrehab judgment of 21 June 1988, Series A no. 138, p. 15, para. 26). 49. Regarding the necessity of the interference in a democratie society, the Commission recalls that the Contracting States have a margin of appreciation in the field of immigration policy. However, 'necessity' implies that the interference must correspond to a pressing social need and, in particular, that it must be proportionate to the legitimate aim pursued (cf. Berrehab judgment, loc. cit. p. 16, para. 28). 50. The Commission observes that the second applicant is a minor. At present he is fourteen years old. 51. The Commisson further observes that the second applicant's mother died in 1987 and that his father, the first applicant, is his closest relative. The Dutch authorities' refusal to grant the second applicant a residence permit in order for him to take up residence with his father will most likely lead to his expulsion from the Netherlands. If the

42. The Government submit in the first place that the bond between the applicants is not close enough to be described as family life within the meaning of Article 8 para. 1 of the Convention. Subsidiarily the government submit that even if there were family life within the meaning of Article 8 between the applicants, the refusal to grant a residence permit to the second applicant constitutes no interference with their family life, because the family life as it had existed prior to March 1990, i.e. occasional contacts and financial support, can be continued when the second applicant resides in Morocco. Finally the Government submit that, should the Commission be of the opinion that the refusal to grant a residence permit to the second applicant constitutes an violation of Article 8 para. 1, the interference is justified under Article 8 para. 2 of the Convention, because the interests of the applicants do not outweigh the public interest. They submit that the second applicant has very close relatives in Morocco (in particular his eldest brother), that he can live with his sister and that the first applicant can continue to make financial contributions. 43. The Commission recalls that the Convention does not guarantee a right to enter or reside in a particular country. However, in view of the nght to respect for family life ensured by Article 8 of the Convention, the exclusion of a person from a country in which his close relatives reside may raise an issue under this provision of the Convention (cf. No. 11274/84, Dec. 1.7.85, D.R. 43, p. 216).

28

second applicant is expelled from the Netherlands there will be a risk that the ties between the applicants will be weakened or broken. 52. Furthermore, the parties disagree about whether the second applicant will have a proper place to live and whether he will receive proper care in Morocco. It is true that the second applicant has family members living in Morocco, but it is not clear to what extent they are able or willing to provide the second applicant with the required care. As regards the second applicant's grandmother, the Commission, recalling that she is 85 years old according to the medical certificate (see para. 30 above), finds that it is not unreasonable to assume that she will not be able to care for the second applicant in the way she did prior to his departure to the Netherlands in March 1990. 53. The Commission further observes that the second applicant entered the Netherlands on 26 March 1990 and that apparently he has been living there since that date. This is, at present, a period of more than five years. It is true that the Dutch authorities never gave their approval to the second applicant's residence in the Netherlands, but they did not take action to expel him. 54. In these circumstances the Commission finds that the balance that was struck beween the interests of the parties involved was not fair. The interference was therefore not necessary in a democratie society as being disproportionate to the legitimate aim pursued. As a result, the interference was not justified under Article 8 para. 2 of the Convention. Conclusion 55. The Commission concludes, by 9 votes to 4, that in the present case there has been a violation of Article 8 of the Convention.

WETGEVING Bevallingsuitkering voor zelfstandigen De nieuwe bevallingsuitkering voor zelfstandigen wordt geregeld in de Wet tegen geldelijke gevolgen van langdurige arbeidsongeschiktheid en een uitkeringsregeling in verband met bevalling voor zelfstandigen, beroepsbeoefenaren en meewerkende echtgenoten, kort gezegd de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelf-

NEMESIS

Wetgeving

standigen (WAZ, TK 1995-1996, 24 758). De WAZ werd 4 juni jongstleden bij de Tweede Kamer ingediend. De mondelinge behandeling in de Vaste commissie voor SoZaWe geschiedde op 18 juli 1996. Inhoud van het voorstel In het derde hoofdstuk van de WAZ over de uitkeringen is een tweede paragraaf opgenomen over de uitkering in verband met bevalling. In slechts twee artikelen is het bevallingsverlof voor zelfstandigen geregeld. Artikel 22, eerste lid, WAZ schept het recht op uitkering voor vrouwelijke zelfstandigen, beroepsbeoefenaren en meewerkende echtgenoten (jo. art. 3, lid 1 WAZ) en vrouwelijke zelfstandigen die moeten wachten op een arbeidsongeschiktheidsuitkering (art. 3, lid 2 WAZ; de arbeidsongeschiktheidsuitkering treedt pas in na een wachttijd van 52 weken). Het recht op uitkering bestaat gedurende zestien weken waarvan er maximaal zes en minimaal vier voor de vermoedelijke bevallingsdatum kunnen worden opgenomen, terwijl elke dag extra voor de werkelijke bevalling niet af kan doen aan het verlof na de bevalling (art 22, tweede tot en met vierde lid, WAZ). De door de zelfstandigen te betalen premie wordt berekend aan de hand van het premie-inkomen. Dat is het gezamenlijke bedrag van de winst uit de onderneming of de uit de dienstbetrekking genoten inkomsten uit tegenwoordige arbeid na aftrekking van beroepskosten; de begrippen worden geïnterpreteerd in de zin van de begrippen zoals die zijn opgenomen in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (art. 70 en 71 WAZ). De premieplicht bestaat tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd (art. 70 WAZ). De premie voor de verzekering wordt vastgesteld op een percentage van het premie-inkomen verminderd met een franchisebedrag dat wordt bekendgemaakt in een nog te geven ministeriële regeling. Daarin wordt eveneens de maximumpremiegrens aangegeven. Het tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming stelt het percentage vast (art. 72 WAZ). Heffing en inning van de premie is opgedragen aan de belastingdienst (art. 74 WAZ). De uitkering wordt berekend naar de grondslag en zal honderd procent van de grondslag bedragen (art. 23, lid 1 en 3 WAZ). Hoe gaat de berekening van de grondslag in zijn werk? De gemiddelde winst of de gemiddelde

inkomsten, die een zelfstandige of een beroepsbeoefenaar per dag in het afgelopen boekjaar (zelfstandige) of kalenderjaar (beroepsbeoefenaar) heeft, is uitgangspunt voor de berekening van de grondslag. Indien dat leidt tot een hoger bedrag kan de gemiddelde winst of de gemiddelde inkomsten van de drie boekjaren (zelfstandige) of kalenderjaren (beroepsbeoefenaar) onmiddelijk voorafgaand aan de ingangsdatum van het recht op de bevallingsuitkering als uitgangspunt worden genomen (art 23, lid 2 jo. art. 8 WAZ). Maar er zit een addertje onder het gras: de grondslag bedraagt ten hoogste het minimumloon (art. 8, zesde lid WAZ). Wanneer er geen actuele winstgegevens voorhanden zijn kan de bevallingsuitkering bij wege van voorschot worden uitbetaald. Overigens worden met betrekking tot de berekening van de grondslag nog nadere regels gesteld bij AMvB. De bevallingsuitkering wordt op aanvraag (uiterlijk twee weken voor de ingangsdatum van de uitkering) toegekend door de bedrijfsvereniging (art. 38 WAZ). Verder is de zwangere verplicht uiterlijk drie maanden voor de vermoedelijke bevallingsdatum melding te doen van de zwangerschap bij de bedrijfsvereniging onder overlegging van een verklaring van een verloskundige of een arts en mededeling van de datum waarop zij haar uitkering wenst te doen ingaan (art. 33 WAZ). De bevallingsuidcering wordt omgezet in een overlijdensuitkering (van één maand) indien de verzekerde overlijdt; betaling geschiedt dan aan de overlevende echtgenoot of kind(eren) of dedoor de overledene onderhouden gezinsgeno(o)t(en) (art. 60 WAZ). Voor deze voorziening zijn gelijkgesteld samenwonende personen van gelijk geslacht, uitgesloten zijn samenwonende bloedverwanten in de eerste graad (art. 60, lid 3 WAZ). De WAZ treedt in werking op een nader bij KB te bepalen tijdstip (art. 102 WAZ). Waarom deze regeling? Met betrekking tot de ratio van de WAZ verschillen de Raad van State en de regering van opvatting. De Raad van State acht langdurige arbeidsongeschiktheidsuitkeringen en tijdelijke bevallingsuitkeringen dusdanig van elkaar verschillend dat ze niet samen in een regeling dienen te worden opgenomen. Omdat in tegenstelling tot een arbeidsongeschiktheidsuitkering bij een bevallingsuitkering 'het te ver-

1996 nr. 6

zekeren risico van geheel andere aard is, is de Raad op systematische gronden van oordeel dat opneming van deze tijdelijke uitkering in de onderhavige wet niet wenselijk is. Zij kan eventueel in een andere wettelijke regeling worden opgenomen.' (TK 1995-1996, 24 758, A, p. 16) Bovendien acht de Raad de motivering voor een invoering van een bevallingsregeling voor zelfstandigen als zodanig 'niet overtuigend'. Twee argumenten worden door de regering gegeven om het bevallingsverlof nu en in de WAZ op te nemen: - het verlof dient ter bescherming van de gezondheid van de vrouw en het kind; - het verlof beoogt te voorkomen dat vrouwen uit het arbeidsproces treden na de geboorte van kinderen. Van regeringswege wordt gesteld: 'Met een uitkeringsregeling in verband met bevalling kan worden voorkomen dat betreffende vrouwen lang doorwerken en snel weer beginnen, hetgeen schadelijk kan zijn zowel voor de gezondheid van de vrouw als van het kind.' (MvT, p. 36) Deze stelling overtuigt de Raad van State niet: 'Een uitkering kan het mogelijk maken vervangende arbeidskracht, die gelet op de aard van de arbeid in een aantal gevallen ingezet kan worden in een situatie van meewerkende echtgenoten in het midden- en kleinbedrijf maar vrijwel niet in een situatie van zelfstandig ondernemerschap, aan te trekken voor de periode van zwangerschap en bevalling, maar zij verplicht daartoe uiteraard niet. Naar het oordeel van de Raad kan een motief voor de regeling worden gevonden, indien de regeling zou zijn bedoeld om het krijgen van kinderen niet te ontmoedigen door het tegemoet komen in een eventueel financieel nadeel dat wordt geleden, indien gedurende enige tijd niet kan worden gewerkt. Dergelijke motieven kunnen echter wel een door de gehele gemeenschap gedragen en te dragen regeling funderen, zoals ook ten aanzien van de algemene kinderbijslagwet is geschied, maar rechtvaardigen niet dat de uitkeringslast door de beperkte groep zelfstandigen wordt gedragen. De Raad adviseert alles bijeen de opneming van een bevallingsverlof in de WAZ te heroverwegen.' (A, p. 16-17) In het Nader Rapport geeft de regering aan dat het kabinet geen aanleiding ziet om het voornemen tot opneming van de uitkering in verband met bevalling in de WAZ te heroverwegen, omdat reeds geruime tijd de wenselijkheid van een bevallingsuitkeringsregeling

29

I

Literatuur

die vergelijkbaar is met de regeling voor werkneemsters ter discussie is. Ten aanzien van werkneemsters zijn dezelfde twee doelen beoogd. Deze doelen gaan ook op voor zelfstandigen. Bovendien: 'Het in de WAZ onderbrengen van een dergelijke uitkeringsregeling is in overeenstemming met het door het kabinet gehanteerde uitgangspunt dat de financiële verantwoordelijkheid zoveel mogelijk bij de betrokkenen zelf moet worden gelegd.' Dat arbeidsongeschiktheid en bevalling andere risico's zijn, is volgens het kabinet geen beletsel, want de Ziektewet heeft ook een regeling in verband met bevalling en 'gelet hierop is het opnemen in de WAZ van een uitkeringsregeling in verband met bevalling niet iets bijzonders.' (A, p. 17-18)

alleen zelfstandigen de kosten te laten dragen voor het verlof. Kan de regering deze vraag van de Raad van State alsnog beantwoorden? Ook de hoogte van de uitkering acht de RPF relatief zeer laag. De fractie vraagt of de regeling haar doel niet voorbij schiet? Overigens is vervanging door de regeling niet verzekerd. De Vaste commissie voor SoZaWe acht de openbare beraadslaging in de Tweede Kamer voldoende voorbereid, onder voorbehoud dat de door de leden gestelde vragen en opmerkingen 'genoegzaam zullen zijn beantwoord'. (nr. 5,p. 1) De reactie van het kabinet Op 19 september jongstleden ontving de Tweede Kamer de Nota naar aanleiding van het verslag. In antwoord op de vragen van de RPFfractie stelt het kabinet dat uitgangspunt is dat de financiële verantwoordelijkheid zoveel mogelijk bij de betrokkenen zelf moet worden gelegd. Het onderbrengen van de bevallingsuitkering is in overeenstemming met dat uitgangspunt. Het alternatief van aparte wetgeving acht het kabinet niet gewenst (nr. 6, p. 57-58). Ten aanzien van de overige vragen verwijst het kabinet in eerste instantie naar zijn Nader Rapport. Daarnaast geeft het kabinet enige stellingen. De WAZuitkering is geen vervangingsuitkering; zo is de uitkering ook niet bedoeld. Beoogd werd compensatie te verschaffen (nr. 6, p. 59). Vervangingsregelingen passen niet binnen het Nederlandse stelsel van sociale verzekeringen (nr^ 6, p. 60).

Vaste commissie voor SoZaWe In de Vaste commissie voor SoZaWe is het voorstel van wet besproken. De leden van de CDA-fractie onderschrijven de kritiek van de Raad van State en noemen nog enkele bezwaren: er is geen garantie voor vervangende hulp; de uitkering is ontoereikend (want het maximum van de uitkering is in de regeling het mimimumloon en dat moet volgens het CDA zijn het cao-loon); meewerkende vrouwen, die ook buitenshuis werken vallen buiten de regeling. Het CDA vraagt de regering voor een oplossing voor deze punten. De VVD-fractie deelt het uitgangspunt inzake bescherming van moeder en kind en het actief blijven van vrouwen op de arbeidsmarkt van de regering. De D66-leden zijn blij met de collectieve regeling, maar vragen zich af in hoeverre de regeling betrokkenen uitkomst zal bieden. Omdat het gaat om jonge vrouwen in pas gestarte bedrijven (met grote investeringen en - nog - lage arbeidsbeloning of winst), is de uitkering erg laag. Op die manier kan de wetgeving zijn doel voorbij schieten: 'Waar geen uitkering is, is ook geen geld voor vervangende hulp.' (nr. 5, p. 23) D66 stelt voor de uitkering anders te berekenen.

Met betrekking tot de hoogte van de uitkering wil het kabinet niet dat de uitkering hoger kan worden dan de inkomsten uit arbeid bedroegen. Dat zou immers strijd opleveren met het inkomensdervingsbeginsel en de verzeke-» ringsgedachte. Bovendien zou dat leiden tot ongelijke behandeling met zwangere werkneemsters (nr. 6, p. 60). Al met al belooft het een boeiende gedachtenwisseling te worden. We wachten verdere ontwikkelingen af.

Ook GroenLinks vindt de regeling een verbetering, maar acht de uitkering eveneens te laag. Heeft de regering de mogelijkheid van keuze voor een vervangingsdienst (uitkering in natura) overwogen? De RPF-leden zien niets in de analogie die zou bestaan met de Ziektewet en zijn niet overtuigd dat de bevallingsregeling in de WAZ moet worden opgenomen. Bovendien wordt een onderbouwing gemist voor de keuze om

Eveline van der Linden

30

LITERATUUR Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

VN-vrouwenverdrag J.C. Hes en C E . van Vleuten met medw. van C. Flinterman e.a. Het Vrouwenverdrag in de Nederlandse rechtsorde. Den Haag, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 1996, 252 p., ISBN 9052503435 Onderzoek verricht door de vakgroep Publiekrecht van de Rijksuniversiteit Limburg Gekeken wordt naar het belang van het vrouwenverdrag voor de Nederlandse rechtsorde. In hoeverre kan het VN-vrouwenverdrag een functie vervullen bij de ontwikkeling van het (bestaande) recht ter wille van de verbetering van de (rechts)positie van vrouwen? Het onderzoek begint met een inventariserend gedeelte waarin een schets wordt gegeven van de invloed van het verdrag op beleid, wetgeving en rechtspraak tot nu toe. In het tweede gedeelte wordt opnieuw de betekenis van het VN-vrouwenverdrag aan de orde gesteld, ditmaal tegen de achtergrond van de internationaalrechtelijke ontwikkelingen. M. te Vaarwerk e.a., redactie N. Holtrust, A.C. Hendriks en D.M.J. Bauduin De betekenis van artikel 12 Vrouwenverdrag voor Nederland: gezondheid als recht Den Haag, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 1996, 310 p. ISBN 9052509980 In dit onderzoek wordt de betekenis van het VN-vrouwenverdrag voor de gezondheidszorg en voor onderzoek op dit terrein uitgediept. Er wordt ingegaan op twee hoofdvragen: waartoe verplicht artikel 12 VN-vrouwenverdrag en wat heeft de Nederlandse overheid gedaan op het gebied van regelgeving enerzijds en de gezondheidszorg anderzijds. Liv van der Zalm Vrouwenverdrag: met of zonder gezag? 1996, 61 p. In deze scriptie wordt geprobeerd een antwoord te geven op de vraag waarom het toezichtsmechanisme van het VN-vrouwenverdrag, in tegenstelling tot een aantal andere mensenrechtenverdragen, niet is versterkt met een individueel klachtrecht. De aard van de

NEMESIS

Literatuur

Commission on the Status of Women (CSW) en die van de klachtprocedure aldaar worden besproken.

lanke ongemoeid laat, ofschoon het effect van dit arrest, als dit juist wordt geïnterpreteerd, beperkt is.

MaiChen Protective laws and the Convention on the elimination of all forms of discrimination against women In: Women's Rights Law Reporter. Jrg. 15 (1993) nr. 1 (Fall), p. 1-37 Dit artikel gaat in op de discussie in hoeverre er speciale voorrechten voor vrouwen moeten zijn of juist gelijke rechten. Bescherming van vrouwen in de uitoefening van werk kan hun vrijheid van beroepskeuze beperken. Landen kunnen beschermende maatregelen gebruiken om vrouwen uit te sluiten voor bepaalde arbeid. Specifieke artikelen van het verdrag worden behandeld die beschermende wetgeving toelaten. Met name wordt gekeken naar maatregelen op het gebied van de bescherming van zwangere vrouwen, het moederschap, nachtwerk en zwangerschapsverlof. Als voorbeeld wordt gekeken naar de situatie in Nieuw-Zeeland.

Notitie voorkeursbeleid n.a.v. uitspraak Hof (EG) d.d. 17-10-95 (Kalanke) Den Haag, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 1995, 6 p. Notitie waarin wordt ingegaan op de vraag of de uitspraak betreffende de toepassing van de artikelen 2, eerste en vierde lid, van EG-richtlijn 76/207, consequenties heeft voor de desbetreffende Nederlandse wetgeving of uitvoering daarvan.

Rosemary Semafumu Do united nations human rights instruments matter? Lessons from the experience of Uganda with CEDAW Den Haag, 1996, 40 p. Bestudering van de relatie tussen het VN-vrouwenverdrag en de positie van vrouwen in Uganda. Getracht wordt aan te geven wat de invloed van het verdrag is en op welke manier het zo effectief mogelijk kan worden gebruikt.

Positieve actie Voorstel voor een richtlijn van de raad tot wijziging van Richtlijn 76/207/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. Brussel, Commissie van de Europese Gemeenschappen, 1996. 9 p., ISBN 9278024619 COM(96) 93 def. De Commissie wenst dat de controverse, waartoe de zaak Kalanke aanleiding heeft gegeven, definitief wordt beëindigd. Derhalve acht de Commissie het nodig artikel 2, lid 4, van EG-richtlijn 76/207 zodanig te wijzigen dat de tekst van de bepaling precies die soorten positieve actie toestaat die het arrest-Ka-

Yvonne Sneevüet Kalanke: Voorkeursbehandeling van vrouwen bij werving en selectie. Wat is in Nederland nog mogelijk na het Kalanke-arrest? 1996, 54 p. Scriptie economisch publiek- en bedrij fsrecht, sectie juridische vrouwenstudies. Bekeken wordt wat de gevolgen van het Kalanke-arrest kunnen zijn voor de Nederlandse rechtspraak met betrekking tot de voorkeursbehandeling van vrouwen bij werving en selectie.

Diversen Met zorg naar nieuwe zekerheid: Advies over een geëmancipeerd inkomens- en sociale zekerheidsbeleid Den Haag, Emancipatieraad, 1996,174 p., (adv.nr. IV/45/96) De Raad schetst een geëmancipeerd inkomens- en sociale-zekerheidsbeleid, waarin de werknemer die betaalde arbeid en zorgtaken combineert als ijkpunt wordt genomen, alsmede de route waarlangs dit beleid geïmplementeerd kan worden. Het advies bestaat uit vier delen: algemeen kader; individualisering van het inkomensbeleid; integratie van zorg in de sociale zekerheid en overgangstraject geëmancipeerd inkomens- en sociale-zekerheidsbeleid. Els van Blokland Commentaar op de koppelingswet Amsterdam, Clara Wichmann Instituut, 1996, 14 p. (Commentaar 12) Dit commentaar richt zich in het bijzonder op de groep buitenlandse vrouwen die op basis van gezinshereniging naar Nederland is gekomen en binnen de termijn - drie jaar gehuwd waarvan het laatste jaar legaal in Nederland niet meer met hun man samenwonen. Meestal is er in deze situatie sprake van (sexueel) geweld. Deze vrouwen drei-

1996 nr. 6

gen te worden uitgesloten van opvang, een bijstandsuitkering, kinderbijslag en medische voorzieningen. Tevens wordt op de mogelijke strijdigheid van de koppelingswet met het VN-vrouwenverdrag en het Europese Verdrag inzake medische en sociale bijstand ge-

Paula C. Beek Zorg schept behoefte: Een jurisprudentie-onderzoek naar zorg voor kinderen als rechtsgrond voor alimentatie Amsterdam, Clara Wichmann Instituut, mei 1996, 81 p., ISBN 90 8023495 8 Aan de hand van recente rechterlijke alimentatiebeschikkingen laat de auteur zien volgens welke criteria de rechter de alimentatie vaststelt in gevallen waar de vrouw na de scheiding de zorg voor de kinderen heeft. De centrale vraag in dit onderzoek is op welke wijze de rechter bij zijn beslissing over hoogte en duur van de alimentatie rekening houdt met de verzorgingstaken van de vrouw en welke andere factoren en omstandigheden hij meeweegt. Els van Blokland Commentaar op wetsvoorstel erkenning van de verstoting Amsterdam, Clara Wichmann Instituut, 1996, 6 p. Commentaar op het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet van 25 maart 1981, houdende regeling van het conflictenrecht echtscheiding, nr. 24709. Het Clara Wichmann Instituut acht het onderhavige wetsvoorstel, dat juist een erkenning inhoudt van discriminerende regelgeving in tegenspraak met het door Nederland gevoerde internationale beleid waarin deze wetgeving gezien wordt als in strijd met het universele anti-discriminatiebeginsel. De problematiek vraagt een andere benadering dan alleen een praktische oplossing voor gerezen problemen. Het wetsvoorstel veronachtzaamt bepaalde gevolgen en draagt geenszins bij aan een verbetering van de (rechts)positie van betreffende vrouwen. Margaretha Bruyn-Hundt The economics of unpaid work. Amsterdam: Thesis, 1996, ISBN 9051703791 Proefschrift Rijksuniversiteit Limburg Aan de orde komt de problematiek rond de economische waarde van onbetaalde arbeid. Wat zijn de consequenties als deze economische waarde

31

I

Literatuur

meegeteld wordt bij het bepalen van economische grootheden zoals produktie en consumptie, economische groei, werkgelegenheid en werkloosheid, de personele inkomensverdeling e.d. Behandeld wordt de vraag welke invloed de ongelijke verdeling van onbetaalde arbeid tussen mannen en vrouwen heeft op de economische zelfstandigheid en daarmee op de maatschappelijke positie van mannen en vrouwen. Margo Brouns en Marianne Grunell met medw. van Judith Kolk en Anneke Linders Zorgverlof: inhoud en praktijk: Een onderzoek naar gerealiseerd zorgverlof in Nederland Den Haag, VUGA, 1996,149 p., ISBN 9052509999 Onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid door de sectie 'Beleid, Cultuur en Seksevraagstukken' van de Vrije Universiteit De volgende twee vragen komen in dit onderzoek aan de orde. Ten eerste: welke zijn de belangrijkste factoren die een rol spelen in het besluitvormingsproces bij de werknemer en de werkgever omtrent het opnemen en toekennen van zorgverlof; in hoeverre bepalen deze factoren de vormgeving van het zorgverlof? Ten tweede: welke ervaringen hebben werknemers met zorgverlof, zowel wat de zorgsituatie als de arbeidssituatie betreft; en welke zijn de ervaringen van werkgevers met zorgverlof? In totaal zijn 55 casussen, verspreid over de verschillende bedrijfssectoren, in het onderzoek betrokken.

ling van mannen en vrouwen in het strafrechtelijk systeem. De eerste is dat vrouwen beter worden behandeld dan mannen, omdat de besluitvorming hoofdzakelijk plaatsvindt door mannen en mannen geneigd zijn vrouwen ridderlijk te behandelen. De tweede theorie is dat criminele vrouwen zozeer afwijken van het cultureel gangbare beeld van vrouwen dat zij door het strafrechtelijk systeem slechter worden behandeld dan mannen. Deze hypothesen worden getoetst aan het verrichte empirisch onderzoek.

Tijdschriften Harvard Women's Law Journal. Jrg. 19 (1996) (Spring) Bevat o.a. de volgende artikelen: - Raphael, Jody, Domestic violence and welfare receipt: toward a new feminist theory of welfare dependency - Enos, V. Paulani, Prosecuting batteredmothers: state laws'failure toprotect battered women and abused children - Hunter, Rosemary C , Gender in evidence: Masculine norms vs. feminist reforms - Vojdik Valorie K., At war: narrative tactics in the citadel and VMI litigation - Higgins, Tracy E., Anti-essentialism, relativism, and human rights - Stark, Barbara, International human rights law, feminist jurisprudence, and Nietzsche's 'eternal return': turning the wheel Yale Journal of Law and Feminism. Jrg. 7 (1995) nr. 2 - Durrow Heidi W., Mothering across the color line: white women, 'black' babies. - Schuele1, Donna C , In her own way: Marietta Stow 's crusade for probate law reform within the nineteenth-century women's rights movement. - Ronner, Amy D., Bottoms v. Bottoms: the lesbian mother and the judicial perpetuation of damaging stereotypes. - Colker, Ruth, Whores, fags, dumb-ass women, surly blacks, and competent heterosexual white men: the sexual and racial morality underlying anti-discrimination doctrine. - Johnson, Denise R., Prior false allegations of rape: falsus in uno,falsus in omnibus. - Bloch, Kate E., A rape law pedagogy- Grose, Carolyn, Same-sex sexual ha-

Advies toekomstscenario's onbetaalde arbeid Den Haag, SER, 1996, 62 p., ISBN 9065876170 Het centrale thema in dit advies is hoe de combineerbaarheid van arbeid en zorg voor vrouwen en mannen kan worden bevorderd. Enerzijds gaat het hierbij om het herverdelen van betaalde en onbetaalde arbeid tussen mannen en vrouwen, anderzijds om het stimuleren van het omzetten van onbetaalde zorg in betaalde zorg. Johan Goethals, Eric Maes, Patrizia Klinckhamers Vrouwen en strafrechtsbedeling: Is er sprake van een geslachtsspecifiek selectieproces? In: Panopticon. Jrg. 16 (1995) nr. 5, p. 420-450 Enkele theorieën worden gepresenteerd over een verschillende behande-

32

rassment: subverting the heterosexist paradigm oftitle VIL Berkeley Women's Law Journal. Jrg. 11 (1996) - Arnow, Rachel Stephanie, The implantation of rights: an argument for unconditionally funded Norplant removal - Franco, Felicia E. Prostitution and the American health care system • Unconditional safety for conditional immigrant women - African-American Law & Policy Report vol. 2 1995 nr. 1 Bevat de volgende artikelen: - Harris, Angela P. Foreword: The unbearable lightness ofidentity. - Coombs, Mary. Interrogating identity. - Flagg, Barbara J. Changing the rules: some preliminary thoughts on doctrinal reform, indeterminancy, and whiteness. - Taub, Nadine. Welfare 'reform': An attack on us all. - Young, Donna. Two steps removed: the paradox of diversity discourse for women of color law professors.

Workshop Actualiteiten Vreemdelingenrecht Workshop A 'Vreemdelingen en de Mensenrechtenverdragen' en Workshop B 'De rechtspositie van vrouwen internationaal getoetst'. Workshop A: mr J.D.M. Steenbergen en mr A.J.Th. Woltjer, docenten staatsrecht (vreemdelingenrecht) aan de Rijksuniversiteit Leiden. Workshop B: mr S. van Walsum, onderzoeker aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Datum: 13 december 1996 Workshop A: 9.45 - 13.15 uur Workshop B: 13.45 - 17.15 uur Plaats: Gebouw OSR aan de Nieuwegracht 60 te Utrecht. Prijs: ƒ 190,- per workshop inclusief koffie, thee en reader. Verdere informatie: mr Paolo Guiseppin (tel 030 2315 314 of fax 030 2367 298)

NEMESIS

I


pese Hof, omdat klager ondanks herhaalde oproepen niet verschijnt, waarna de zaak van de rol wordt geschrapt. Daarbij overweegt het Hof dat binnenkort in een andere zaak uitspraak zal worden gedaan over de rechtsvraag. Gedoeld wordt op de zaak Doorson. Doorson: bescherming van de anonieme getuige in het algemeen belang Casus Vooraf moet worden opgemerkt dat deze zaak geen betrekking heeft op zedendelicten, maar op overtreding van de Opiumwet. Doorson is een drugshandelaar die wordt opgepakt nadat hij door een aantal van zijn klanten is herkend van foto's van mogelijke verdachten, die door de politie zijn genomen. Een aantal verslaafden wijzen Doorson aan als dealer, waarvan sommigen slechts bereid zijn dit anoniem te verklaren. Op verzoek van de verdediging roept de rechter-commissaris alle getuigen op die tegen Doorson hebben verklaard en nodigt de raadsman uit bij het verhoor aanwezig te zijn. De getuigen verschijnen niet op het afgesproken tijdstip, waarna de raadsman de afspraak maakt dat de getuigen nogmaals zullen worden opgeroepen voor verhoor om in zijn aanwezigheid te worden gehoord. Wanneer twee van de getuigen later op de dag toch nog verschijnen worden zij echter alsnog buiten aanwezigheid van de raadsman verhoord met behoud van anonimiteit. De verdere gang van zaken komt er op neer dat de anonieme getuigen niet meer worden opgeroepen, ondanks herhaalde verzoeken van de raadsman en dat van de twee op naam gestelde getuigen één getuige niet verschijnt en de ander zijn verklaring intrekt. Doorson wordt veroordeeld. In hoger beroep wordt het verzoek om een nader verhoor van de anonieme getuigen door de rechter-commissaris toegewezen. Twee van de zes getuigen worden in aanwezigheid van de raadsman anoniem verhoord; de overige vier om diverse redenen niet. Ter terechtzitting verzoekt de raadsman de vier niet gehoorde anonieme getuigen alsnog te horen, hetgeen door het hof wordt afgewezen. De in eerste aanleg niet verschenen op naam gestelde getuige verschijnt nu wel, maar verdwijnt weer voordat hij kan worden gehoord. Doorson wordt vervolgens ook in hoger beroep veroordeeld. Nadat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat er geen redenen voor cassatie zijn dient de raadsman van Doorson een klacht in bij de Europese Commissie, die de zaak voorlegt aan het Europese Hof.

Renée Kool

ground, principles of fair trial also require that in appropriate cases the interests of the defence are balanced against those of witnesses or victims called upon to testify.' (overweging 70). De aanspraak op rechtsbescherming door de anonieme getuige wordt door het Europese Hof wel geclausuleerd. Aan het gebruik van anoniem getuigenbewijs wordt de voorwaarde verbonden dat de verdachte voldoende procedurele compensatie moet zijn geboden. De vraag of daarvan sprake is geweest wordt afhankelijk gesteld van de opstelling van de verdediging; deze moet voldoende gebruik hebben gemaakt van de haar toekomende rechtsbescherming.18 Met betrekking tot anoniem getuigenbewijs gaat het erom dat de verdediging in een vroeg stadium bezwaar maakt tegen de anonimiteit van de getuige en diens betrouwbaarheid gemotiveerd aan de orde stelt. In dit opzicht laat de houding van de verdediging in de zaak Doorson niets te wensen over. Doordat het Hof in haar uitspraak uitdrukkelijk ook de positie van de slachtoffer-getuige betrekt, geeft zij een verruiming aan de reikwijdte daarvan en sluit daarmee aan op de overwegingen van de Europese Commissie in de zaak Baegen. Belangrijk is dan ook op te merken dat, waar het in de zaak Baegen een bijzonder belang betrof - de bescherming van slachtoffers van sexueel geweld - de bescherming van de getuige hier wordt uitgebreid naar een meer algemeen belang (bestrijding van de georganiseerde misdaad).19 Deze ruimere erkenning van de belangen van getuigen in het algemeen, versterkt de aanspraak op rechtsbescherming van de slachtoffer-getuige. Finkensieper: het belang van de slachtoffergetuige gewogen

Het Europese Hof bevestigt hier het standpunt van de Europese Commissie in de zaak Baegen en stelt dat de vraag of er sprake is van een eerlijke procesvoering in de zin van artikel 6 EVRM dient te worden afgewogen tegen het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de getuigen op grond van artikel 8 en overige bepalingen van het EVRM. Het Hof overweegt daartoe: '(•••) Contracting States should organise their criminal proceedings in such a way that those interests are not unjustifiably imperilled. Against this back-

Casus Finkensieper wordt in november 1990 door het Hof Arnhem veroordeeld wegens het plegen van ontucht, feitelijke aanranding van de eerbaarheid en verkrachting van minderjarige patiënten die hij als behandelaar en later geneesheer-directeur van de inrichting waarin zij verbleven, onder zijn hoede had. Tevens wordt hij ontzet uit het recht het beroep van geneeskundige uit te oefenen.20 Alle vier de slachtoffer-getuigen (J, T, D en C) zijn gehoord bij de politie, en met uitzondering van C nogmaals gehoord door de rechter-commissaris in aanwezigheid van de verdediging. De raadsman dient een verzoek in deze vier slachtoffer-getuigen - wier verklaringen in eerste aanleg zijn gebruikt voor het bewijs - op te roepen teneinde hen te kunnen confronteren met later afgelegde verklaringen van anderen. Het hof wijst het verzoek af en meent dat de verdediging niet in zijn verdediging is geschaad. De Hoge Raad laat het arrest in stand en overweegt dat de stelling van de raadsman met betrekking tot de noodzaak van het nader horen van de getuigen J, T en D onvoldoende is uitgewerkt.21 Ten aanzien van slachtoffer-getuige C wordt het oordeel van het hof, dat oproeping gelet op de omstandigheden geen zin

18. J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, Nijmegen, 1994, p. 113129; meer in het bijzonder p. 116-118. 19. C.P.M. Cleiren, De anonieme getuige: een vervolgverhaal, AA,

1996, nr. 9. 20. RN 1990, 118; RN 1991, 141; RN 1991, 208 en RN 1996, 543. 21. HR 1 oktober 1991, NJ 1992, 197, m.nt. Schalken.

1996 nr. 6

179

I


Renée Kool

heeft, als feitelijk en niet onjuist aanvaard. Daarnaast is de Hoge Raad van oordeel dat de verklaring van C afgelegd ten overstaan van de politie - gebruikt mag worden voor het bewijs, gelet op het feit dat deze verklaring voldoende steun vindt in andere verklaringen en in samenhang met andere bewijsmiddelen. Finkensieper dient eind 1991 een klacht in bij de ECRM, die pas in november 1994 ontvankelijk wordt verklaard. Om tijdswille kiest de Europese Commissie voor een artikel 32 EVRM-procedure, hetgeen kort gezegd betekent dat niet het Europese Hof, maar het Comité van Ministers beslist over de klacht.22 In de zaak Finkensieper oordeelde het Comité in navolging van de Europese Commissie dat er geen sprake was van schending van artikel 6 EVRM. Daar de beslissing van het Comité geen inhoudelijke overwegingen bevat, moeten de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen worden gehaald uit het rapport inzake het feiten-onderzoek van de Europese Commissie.23 In haar rapport over de feiten merkt de Europese Commissie op, dat de veroordeling van Finkensieper hoofdzakelijk berust op de aangevochten verklaringen van de vier slachtoffer-getuigen (J, T, D en C) en stelt dat om die redenen moet worden onderzocht of de verdachte voldoende procedurele compensatie is geboden. Ten aanzien van de drie slachtoffer-getuigen die in aanwezigheid van de raadsman zijn gehoord bij de rechter-commissaris is dat volgens de Europese Commissie wel het geval, nu de raadsman de gelegenheid heeft gehad de slachtoffer-getuigen in persoon vragen te stellen.

getoetst. Daartoe wordt expliciet gewezen op de aanwezigheid van overige bewijsmiddelen die zijn afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris, in aanwezigheid van de verdediging en waaruit steun blijkt voor de verklaringen van de slachtoffer-getuigen: '(•••) In addition, the statements of these witnesses were not the only evidence and their statements were corroborated by other evidence.' (overweging 62). Het is van belang op te merken dat het hier verklaringen betrof van derden-getuigen, tegenover wie de slachtoffers melding hadden gemaakt van sexueel misbruik door verdachte. De betreffende verklaringen zijn afkomstig van een groepsleider, twee therapeuten en een bestuurslid verbonden aan de inrichting waar de verdachte werkzaam was. Daarnaast worden er verklaringen genoemd van een persoon werkzaam in een andere inrichting en een vriend van één van de slachtoffers, die ten tijde van het misbruik in dezelfde inrichting verbleef.24 De derdenverklaringen betreffen steeds verklaringen-van-horen-zeggen.

De Commissie sluit zich aan bij het oordeel van de Hoge Raad, dat de noodzaak de slachtoffer-getuigen ter zitting te laten verschijnen onvoldoende duidelijk is gemaakt door de verdediging. Overweging 62 luidt daartoe: 'The Commission, recalling the margin of appreciation of the national courts under Article 6 of the Covention in respect of the calling of witnesses, finds that the applicant, whose laywer had adequate and proper opportunity to challenge and question J., T. and D., as well as the other witnesses heard by the investigating judge at the pre-trial stage was, during the trial, able to challenge the credibility and reliability of the witnesses J., T. and D - who were all known to him - and the accuracy of their statements. It has not been substantiated in what way the presence of J., T. and D. at the court hearing was indispensable.' Uit deze overweging blijkt dat de betrouwbaarheid van de getuigen - anders dan in de zaken Baegen en Doorson - geen punt van overweging vormt, omdat de betrokkenen bekend waren bij de verdediging. Daarnaast hecht de Europese Commissie belang aan het feit dat de betrouwbaarheid van de slachtofferverklaringen ook zonder hun verschijning ter zitting kon worden

Ten aanzien van slachtoffer-getuige C overweegt de Commissie dat ook haar verklaring voor het bewijs kon worden gebruikt gelet op het feit dat betrokkene bekend was bij de verdediging, die uit dien hoofde de betrouwbaarheid van deze slachtoffer-getuige aan de orde kon stellen. Daarnaast geldt ook hier dat de verklaring van C steun vindt in verklaringen van derdengetuigen, afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris in aanwezigheid van de verdediging. Met andere woorden: ook hier heeft de verdediging voldoende mogelijkheden gehad om de verklaringen en de persoon van de getuige op diens betrouwbaarheid te toetsen. Opnieuw besteedt de Europese Commisie, in navolging van haar oordeel in de zaak Baegen, aandacht aan de specifieke positie van de slachtoffer-getuige van sexueel geweld. Bevestigd wordt dat de bijzondere belangen van slachtoffers van sexueel geweld mogen worden meegewogen in de wijze waarop het getuigenverhoor wordt geregeld. Als voorwaarde geldt wederom dat de verdachte voldoende procedurele compensatie is geboden: 'The Commission has regard to the special features of criminal proceedings concerning

22 Zie voor een uitgebreid overzicht van de gang van zaken Myer, NJCM, 1996, nr 6 Het Europese Hof heeft in deze procedure wel enige bemoeienis gehad met de zaak, in die zin dat de verdediging de klacht heeft voorgelegd aan een zogenaamd screemng panel Deze mogelijkheid is opengesteld bij de inwerkingtreding van het negende protocol op 1 oktober 1994 Artikel 48 EVRM geeft de individuele klager de mogelijkheid om de zaak zelf binnen drie maanden voor te leggen aan het Europese Hof in geval de Europese Commissie dit nalaat Behandeling door het Europese Hof is dan alsnog mogelijk wanneer het screemng panel, bestaande uit drie leden van het Hof, van memng is dat behandeling door het Hof gelet op de aard

van de rechtsvraag wenselijk is In de zaak Finkensieper is dat met het geval en besliste het Comité van Ministers met tweederde meerderheid van de stemmen 23 ECRM 30 november 1994, nr 19525/92 en ECRM 17 mei 1995 In de eerste uitspraak beperkt de Europese Commissie zich tot de ontvankehjkheidsvraag Indien de klager ontvankelijk is verklaard volgt een onderzoek op tegenspraak naar de feiten (artikel 28 lid 1 sub 1 aanhef en sub a EVRM) Dit laatste rapport wordt bekend gemaakt na de beslissing van het Comité van Ministers ex artikel 32 EVRM, zie Myer, NJCM, 1996, nr 6 24 ECRM 30 november 1994, nr 19525/92, RN 1996, 543

180

De Commissie sluit zich aan bij het oordeel van de Hoge Raad, dat de noodzaak de slachtoffer-getuigen ter zitting te laten verschijnen onvoldoende duidelijk is gemaakt door de verdediging.

NEMESIS

I


rape and other sexual offences. Such proceedings are often conceived as an ordeal by the victim, in particular when the latter is unwillingly confronted with the defendant. In the assessment of the question whether or not in such proceedings concerning sexual abuse certain measures may be taken for the purpose of protecting the victim, provided that such measures can be reconciled with an adequate and effective exercise of the rights of the defence.' (overweging 66). Meer oog voor precaire positie slachtoffer Het zaaksgebonden karakter van de uitspraken van de Europese Commissie en het Europese Hof noopt tot voorzichtigheid bij het trekken van conclusies. Met inachtneming daarvan lijkt uit de uitspraken in de zaken Baegen en Finkensieper te kunnen worden opgemaakt dat men in Straatsburg oog heeft voor de precaire positie van het slachtoffer van sexueel geweld en diens positie als getuige. Deze gedachte wordt versterkt door de uitspraak in de zaak Doorson, waar deze gedachte wordt verruimd. Aan het recht op rechtstreekse ondervraging van de verdachte worden beperkingen gesteld met het oog op het belang van het slachtoffer, gelegen in de eerbiediging van diens persoonlijke levenssfeer. Daarmee lijken de Europese Commissie en het Europese Hof de gedachte te onderschrijven van een meervoudig concept van rechtsbescherming als bovenomschreven. Meer concreet blijkt dit uit de hieronder genoemde overwegingen.

Renée Kool

form de bestaande nationale praktijk aanvaarden de Europese Commissie en het Europese Hof dat het slachtoffer van sexueel geweld in het algemeen niet als getuige ter terechtzitting hoeft te worden opgeroepen. Afdoende is dat de slachtoffer-getuige op gewaarborgde wijze wordt gehoord in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek: 'The Commission further recalls that Article 6 does not grant the accused an unlimited right to secure the appearance of witnesses in court.'27 Indien de verdediging toch een dergelijk verzoek doet zal daarin voldoende gespecificeerd moeten worden aangegeven op welke punten dit verhoor kan bijdragen aan de bewijsgaring.28 De Commissie gaat echter verder en aanvaardt in de zaak Finkensieper dat er gegronde redenen kunnen zijn die in de weg staan aan het horen van de slachtoffergetuige ter terechtzitting. In dat geval kan, onder omstandigheden, genoegen worden genomen met de verklaring afgelegd ten overstaan van de politie. Dit ondanks het feit dat de verdediging ten overstaan van deze slachtoffer-getuige op geen enkel moment in de strafprocedure een mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging heeft gehad. De Commissie overweegt nog wel dat een verhoor in persoon de voorkeur had verdiend, maar ziet in de gang van zaken geen redenen tot uitsluiting van de verklaring voor het bewijs.29 De Commissie refereert daarbij uitdrukkelijk aan de aard van de verdenking en de daarmee samenhangende psychische problematiek van de slachtoffer-getuige.

In de eerste plaats betrekt de Europese Commissie in haar overwegingen de ervaringsregel dat slachtoffers van sexueel geweld hun rol als getuige als een zware belasting ervaren. In de zaak Finkensieper overweegt de Comissie daartoe (overweging 66): 'The Commission has regard to the special features of criminal proceedings concerning rape and other sexual offences. Such proceedings are often conceived as an ordeal by the victim (...).'25 Deze overweging wint aan gewicht wanneer wordt bedacht dat het hier een getuigenverklaring betrof waarvan de verdediging in het verdere verloop van het strafproces geen gelegenheid heeft gekregen tot het stellen van vragen. Ook in de zaak Baegen wordt expliciet aandacht besteed aan de aard van de feiten (zie overweging 77 als boven genoemd).26 De gedachte dat het slachtoffer van sexueel geweld als getuige niet verder moet worden belast dan noodzakelijk, wordt verder uitgewerkt in een tweede overweging betreffende het gerechtelijk vooronderzoek. Con-

De bovengenoemde beperkingen op het rechtstreekse recht op ondervraging van de getuige voor de verdediging staan niet op zichzelf, maar moeten worden begrepen in samenhang met het aanwezige bewijsaanbod. Bezwaren tegen procedurele onvolkomenheden in de wijze waarop bepaalde bewijsmiddelen zijn verkregen worden steeds afgewezen door te wijzen op de inhoudelijke overeenstemming met andere, correct afgelegde verklaringen. Daarbij lijkt het feit dat een deel van dat be wijsaanbod bestaat uit anonieme verklaringen niet onoverkomelijk te hoeven zijn, gelet op de uitspraken in de zaken Baegen en Doorson. Een aanvullende voorwaarde is dat het gewraakte bewijsmiddel niet de kern van de bewezenverklaring mag vormen. Dergelijke overwegingen worden in alle drie de zaken gegeven.30 In de zaak Baegen overweegt de Commissie: 'The Commission further observes that the applicant's conviction did not rest solely on the statements of Ms.X. (...) All those statements, more or less, corroborated the version of the events Ms.X. had given. They were not, however, consistent with the

25 ECRM 17 mei 1995, overweging 66. 26. Zie ook de overweging van de Hoge Raad in de zaak Baegen, waarin wordt verwezen naar de aard van de verdenking; HR 10 oktober 1989, DD90.066. 27. ECRM 27 oktober 1995, Series A, nr 327-B, voorafgaand daaraan overweegt de Europese Commissie: 'All evidence normally must be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. However, the use in evidence of statements obtained at the stage of the police inquiry and the judicial investigation is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6, provided that the rights of the defence be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him either when he was making his statements or at a later stage of the proceedings (...)'. (overweging 72).

28. HR 1 oktober 1991, NJ 1992,197 (Finkensieper), RN 1991,208, overweging 6.3.: '(•••) g e l e t °P de vaagheid van voormelde stelling (...)'. In gelijke zin: ECRM 17 mei 1995, overweging 62: 'It has not been substantiated (..)'. 29. ECRM 17 mei 1995, overweging 67: 'Notwithstanding that in the present case it would have been preferable to hear C. in person, the Commission finds, taking into account the sensitive nature of the case and the problems C. apparently experienced, that the assessment of the Court of Appeal cannot be regarded as arbitrary or unreasonable.' Myer merkt hier op dat de Europese Commissie aan dit verhoor in persoon niet de voorwaarde verbindt dat dit 'in bijzijn van de verdediging' zou moeten plaatsvinden; Myer, NJCM 1996, nr. 6. 30. ECRM 17 mei 1995, overweging 62 (ten aanzien van J, T en D) en 68 en 69 (ten aanzien van C).

1996 nr. 6

181

I


applicant's statements on a number of points.'31 Gelet op de samenstelling van het voor de bewezenverklaring gebezigde bewijs in de drie besproken zaken lijkt de term solely niet al te restrictief te hoeven worden geïnterpreteerd. In de zaak Doorson drukt het Hof zich wat sterker uit, waar ze spreekt over either solely or to a decisive extent?2 Vooralsnog lijkt voldoende te zijn dat de verklaring van de slachtoffer-getuige wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen, waarbij het feit dat deze laatsten veelal een afgeleid karakter hebben niet op bezwaren hoeft te stuiten. Een dergelijke redeneerwijze is gunstig voor de bewijspositie van het slachtoffer van sexueel geweld, gelet op het feit dat het sexueel geweld slechts zelden direct wordt waargenomen door anderen. Welke maatstaven worden aangelegd met betrekking tot de kwaliteit en soort van het steunbewijs wordt niet geheel duidelijk uit de uitspraken. Enerzijds heeft het bewijs in de zaken Baegen en Doorson voor een niet onbelangrijk deel een anoniem karakter. Anderzijds is wellicht ook het feit dat in de zaak Finkensieper alle getuigenverklaringen, met één uitzondering, afkomstig waren van professionele hulpverleners en een bestuurslid, betekenisvol. Rechtsverwerking Als laatste overweging kan nog de toets worden genoemd die wordt aangelegd met betrekking tot de proceshouding van de verdediging. Krachtens bestaande jurisprudentie dient de verdediging gemotiveerd aanspraken te maken op haar toekomende rechten. Het enkele feit dat er is afgeweken van wettelijke procedures bij de bewijsgaring vormt onvoldoende aanleiding om te kunnen spreken van een schending van het recht op een eerlijke procesvoering. Integendeel, zolang de verdachte niet actief appelleert aan de hem toekomende rechtsbescherming is er sprake van rechtsverwerking, die ten gunste kan zijn van het slachtoffer van sexueel geweld. De verdachte wordt dan geacht 'niet in zijn verdediging te zijn geschaad'. Dit laatste heeft een rol gespeeld bij de beoordeling van de procesvoering in de zaak Baegen.33 Algemene herwaardering van de getuige Afsluitend kan worden opgemerkt dat men het in Straatsburg goed voor lijkt te hebben met slachtoffers van sexueel geweld. Gelet op de aan sexueel geweld inherente bewijsproblematiek en de daaruit voortvloeiende problemen voor de persoon van de slachtoffer-getuige is deze ontwikkeling toe te juichen. Gelet op de uitspraken in de zaken Doorson en meer recent

31 ECRM 20 oktober 1994, Appl. nr. 16696/60, overweging 79 (Baegen). 32 ECRM 27 februari 1996, Appl.nr.21363/93, overweging 76'Finally, it should be recalled that even when "counterbalancing" procedures are found to compensate sufficiently the handicaps under which the defence labours, a conviction should not be based either solely or to a decisive extent on anonymous statements.' 33. ECRM 27 oktober 1995, Series A, nr. 327-B, overweging 78, RN 1996, 628. 34. ECRM 27 februari 1996, Appl. nr. 21363/93, E. Myer, De beschoten anonieme achtervolgers, NJCM, 1996, nr. 6. 35 J.F. Nijboer, Zeugenschutz. lnitiative des Europates. Gastvort-

182

Renée Kool

Van Mechelen34 lijken deze ontwikkelingen niet beperkt te blijven tot het bijzondere belang van het slachtoffer van sexueel geweld, maar is er sprake van een meer algemene herwaardering van de positie van de getuige. In dit licht kan ook de benoeming door de Raad van Europa worden genoemd van een werkgroep, die is belast met het ontwerpen van richtlijnen inzake het getuigenverhoor. In deze richtlijnen wordt expliciet aandacht besteed aan de positie van de slachtoffer-getuige van relationeel en/of sexueel geweld.35 De eerlijkheid gebiedt toe te geven dat ik persoonlijk ook enige ambivalentie koester tegen deze ontwikkelingen, omdat ze een mogelijk gevaar voor uitholling van het rechtsburgerschap van de verdachte in zich dragen. De uitspraak in de zaak Baegen is mijns inziens een voorbeeld van waar het niet heen zou moeten.36 De geboden procedurele compensatie voor de verdediging is hier onvoldoende, meer in het bijzonder gelet op het feit dat noch de politie, noch enige gerechtelijke instantie op de hoogte is geweest van de identiteit van de drie getuigen a charge. Dit bezwaar geldt temeer gelet op de bewijsconstructie, die overwegend bestaat uit anoniem bewijsmateriaal. In het licht van de huidige regelgeving, die ten tijde van de zaak Baegen nog niet was ingevoerd, zou dit strijd opleveren met art. 226c Sv en wellicht ook met art. 344a Sv.37 Echter niet alleen met het oog op het rechtsburgerschap van de verdachte, maar ook met het oog op de positie van het slachtoffer is enige relativering van de bovenbeschreven jurisprudentie op zijn plaats. Deze draagt namelijk een zeker gevaar in zich voor een 'waardevermindering' van het bewijs in zedenzaken. Doordat de slachtofferverklaring veelal het fundament vormt van de bewezenverklaring dienen daaraan kwaliteitseisen te worden gesteld; indien dit niet het geval is wordt het bewijsaanbod ontoelaatbaar verzwakt. De gedachte verdere traumatisering van het slachtoffer te voorkomen kan zo in het nadeel werken wanneer de verdachte wegens gebrek aan bewijs moet worden vrijgesproken van het telastegelegde. Los van de gerechtvaardigde belangen van het slachtoffer van sexueel geweld geldt dat het strafrecht een bij uitstek gereglementeerd deel van het recht is, en dit ook moet blijven. Aanspraken op rechtsbescherming door slachtoffer en verdachte zijn slechts mogelijk met inachtneming van het rechtsstatelijk karakter van het strafrecht. Een andere weg zou leiden tot uitholling van het rechtsburgerschap, zowel voor slachtoffers als verdachten. Binnen deze grenzen is het zaak te komen tot een afgewogen verhouding tussen de belangen van het slachtoffer van sexueel geweld en de belangen van de verdachte.

rag Freie Universiteit Berlin. Concept verkrijgbaar bij: INREP, RU Leiden, Postbus 950, 2300 RA Leiden. 36. ECRM 27 oktober 1995, Series A, nr. 327-B, RN 1996,628; vergelijk ten deze de 'dissenting opinion' van de leden Busittil en Locaides, meer in het bijzonder waar zij wijzen op het hoofdzakelijk anonieme karakter van het gebezigde bewijs. 37 In art. 344a Sv staat vermeld dat het bewijs van het telastgelegde feit 'niet uitsluitend' mag worden aangenomen op anoniem bewijsmateriaal. Op dit moment zijn de grenzen van deze bepaling nog niet duidelijk; zie voor een overzicht van de juisprudentie voorafgaande aan de invoering van de Wet Getuigenbescherming Gare, 1995, t.a.p.

NEMESIS

I

Artikel

Linda L. Ammons Associate Professor of Law; Cleveland-Marshall of Law, Cleveland, Ohio

AfrikaansAmerikaanse vrouwen en geweld binnen het gezin*

Battered Woman Syndrome Inleiding

In hoeverre werkt het gebruik van het battered woman syndrome gender-stereotyperend? Dè mishandelde vrouw is een blanke, middle class, passieve, zwakke vrouw die in een ogenblik van doodsangst haar zelfbeheersing verloor en een misdaad beging omdat ze werd mishandeld. Zwarte vrouwen vallen geheel buiten dit beeld en het gebruik van het battered woman syndrome werkt stigmatiserend en kan juist het tegenovergestelde effect hebben. De auteur wijst het gebruik van deze traumatheorie niet af maar acht advocaten, jury en rechters zelf verantwoordelijk om te komen tot een beslissing welke niet gebaseerd is een mythe of partijdige informatie over haar omstandigheden. Volgens de inleidster van dit artikel gaat het betoog van Ammons niet alleen op voor Amerikaanse juryleden, maar ook Nederlandse rechters, advocaten en officieren van justitie nemen deel aan een samenleving doortrokken van conflicten die hun uitdrukking vinden in het idioom van de racialisatie en van vooroordelen over bepaalde culturen.

* Oorspronkelijke titel: African-American Women and the Battered Woman Syndrome1 Vertaling: Carla van Splunteren

Linda Ammons verkent in dit artikel het verraderlijke terrein waar sexisme en racisme met elkaar verstrengeld raken. Hoeveel valstrikken haar onderwerp heeft, blijkt bijvoorbeeld uit een stelling die zij net voor haar conclusies poneert: 'Als je uitgaat van de heersende mytholoie over zwarte mannen, zou een zwarte vrouwelijke beklaagde die haar zwarte mishandelaar heeft gedood, moeten profiteren van de perceptie van de jury dat zwarte mannen per definitie gewelddadig zijn.' Wordt dit 'voordeel' voor de advocaat van de vrouw ironisch aanbevolen, of dreigt Ammons zelf te stappen in een van de valkuilen waar ze eerder in haar artikel tegen waarschuwt? Daar wijst ze er namelijk op dat juist de angst dergelijke vooroordelen ten opzichte van zwarte mannen te bevestigen, zwarte vrouwen kan weerhouden van het doen van een aangifte. De vooroordelen van de juryleden zal zij niet zonder meer als voordelig ervaren. Ammons plaatst haar betoog uitdrukkelijk in de context van de Amerikaanse geschiedenis en de implicaties van die erfenis voor de hedendaagse Amerikaanse praktijk van juryrechtspraak. Hoe relevant is haar artikel voor de Nederlandse situatie? Worden mensen hier op vergelijkbare wijze geracialiseerd2? En zo ja, gelden daarbij dezelfde vooroordelen wat betreft mannelijkheid en vrouwelijkheid binnen die bevolkingsgroepen die als 'anders' worden aangeduid? En is de Nederlandse rechter even vatbaar voor dergelijke vooroordelen als een uit leken samengestelde jury? In Nederland is, voor zo ver ik weet, nog geen onderzoek gedaan naar de behandeling van strafzaken waarbij een zwarte vrouw verdacht wordt van partnerdoding. Wel was er een aantal jaren geleden enige ophef over een zaak waarbij een Surinaamse vrouw werd veroordeeld wegens zware mishandeling van haar zwager. Deze vrouw had, samen met haar zwager, een marktkraampje geëxploiteerd. Zij beschouwde hun relatie als strikt zakelijk, maar hij drong aan op een sexuele verhouding. Volgens de vrouw heeft hij haar een aantal keren verkracht en bedreigd met een pistool. Uit angst voor represailles tegenover familieleden durfde zij aanvankelijk niets te doen. Totdat zij op een dag te horen kreeg dat hij ook een nicht van haar misbruikte. Het kind was geestelijk zwakbegaafd en woonde bij haar in huis. Toen zij haar zwager confronteerde met deze beschuldiging, ontkende hij. In woede gooide zij een pan kokend hete olie, die toen toevallig op het fornuis stond, over hem heen. Door de rechtbank werd zij veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden. De officier van justitie ging in hoger beroep, en het hof veroordeelde haar tot zes maan1. Het artikel is een samenvatting van een groter werk getiteld Mules, Madonnas, Babies, Bathwater, Racial Imagery and Stereotypes: The African-American and the Battered Woman Syndrome, in Vol. 5, 1995 Wisconsin Law Journal. 2. Deze term is ontleend aan het werk van Robert Miles, met name diens Racism and migrant labour: A critical text. London: Routledge and Kegan Paul, 1982. Voor een beschouwing over de relevantie van dit begrip voor de Nederlandse situatie, zie Louise Mulder: Minderheden als nieuwe bevolkingsgroepen: De verwezenlijking van gelijkheid en verscheidenheid, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1993. 3. Hof Den Haag 5 april 1990, rolnummer 2200125489.

1996 nr. 6

183

I

Battered Woman Syndrome

L i n d a L. A m m o n s

den onvoorwaardelijk.3 Het hof motiveerde de straf 'op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte...' Waar het hof hiermee precies op duidt is onduidelijk. Volgens de advocaat van de vrouw zou het kunnen dat het hof 'uit eigen wetenschap heeft aangenomen dat het in Surinaamse kringen gebruikelijk is om op deze wijze af te rekenen' met mannen als de zwager van de verdachte, met andere woorden dat er hier sprake zou zijn van een cultureel gebruik dat, in de ogen van de rechter, bijzonder gevaarlijk is voor de Nederlandse rechtsorde. In zijn conclusie van antwoord in oppositie bij de cassatierechter, stelt de advocaat van de man in ieder geval dat de vrouw had gehandeld op een 'wijze die in de Caraïbische streken een bekende methode is om een ontrouwe of als ontrouw beschouwde minnaar te elimineren'. Het is natuurlijk moeilijk om aan de hand van processtukken de gedachtenvorming van de rechter te reconstrueren. In ieder geval lijkt duidelijk dat de culturele achtergrond van de verdachte en haar zwager uitdrukkelijk de aandacht heeft gekregen tijdens de procedure, en dat dat volgens de advocaat van de vrouw niet in haar voordeel heeft gewerkt. In die zin zou hier sprake kunnen zijn van eenzelfde proces als dat beschreven door Ammons. Moeten we dan, om vooroordelen ten opzichte van zwarte vrouwen geen kans te geven, volhouden dat geweld tussen mannen en vrouwen in familie- of gezinsverband niets met cultuur te maken heeft? Natuurlijk niet. Familie- en gezinsverhoudingen worden vormgegeven binnen een specifieke sociale, economische, politieke en culturele context. Maar de machtsverhoudingen die binnen die context ontstaan en het misbruik waar die machtsverhoudingen toe kunnen leiden, leveren menselijke drama's op die de grenzen van hun context overstijgen, ook al worden zij in diverse specifieke uitdrukkingsvormen uitgespeeld. Ammons wijst er op dat zwarte vrouwen veel behoefte hebben aan hulpverleners die inzicht hebben in de specifieke context waarbinnen hun persoonlijke drama's zich afspelen, en waardoor zij worden vertolkt. Maar tegelijkertijd, stelt zij, overstijgt de ervaring van sexueel geweld sociale constructies als ras, klasse of cultuur. Usha Marhé houdt een vergelijkbaar betoog in haar boek over Surinamers en incest: 'In de kern verschilt het incest-gebeuren bij diverse groepen en mensen niet veel. De benadering en verwerking ervan

wordt wel beïnvloed door de specifieke culturele, sociale en economische achtergronden.'4 Het probleem in een rechtszaak is om de machtsverhouding en de vrijheidsbeperkingen die daaruit voortvloeien analytisch los te zien van de culturele context waarin die worden vormgegeven en de culturele taalstruktuur waarin de machtsverhouding wordt vertolkt. Tenslotte gaat het in een strafzaak om de vraag of de verdachte anders had kunnen handelen dan hij of zij deed, en niet om de exotische aard van zijn of haar handelen. Toch is het maken van zo'n onderscheid geen makkelijke opgave, want inzicht in context en uitdrukkingsvormen is noodzakelijk, wil men vaststellen dat er überhaupt sprake is van een machtsverhouding en machtsmisbruik. Wat de zaak nog ingewikkelder maakt is dat culturele verschillen op zichzelf het product zijn van machtsverhoudingen tussen verschillende groepen mensen, in een koloniaal verleden en in een door racialisatie doortrokken heden. Wie machtsverhoudingen cultureel duidt, begeeft zich nooit op neutraal terrein. Niet alleen Amerikaanse juryleden, maar ook Nederlandse rechters, advocaten en officieren van justitie nemen deel aan een samenleving doortrokken van conflicten die hun uitdrukking vinden in het idioom van de racialisatie en van vooroordelen over bepaalde culturen. Onze specifieke vorm van strafrechtspleging kan die samenleving niet buiten de rechtszaal houden.5

4. Usha Marhé: Tapu sjén. Bedek je schande. Surinamers en incest. Amsterdam: van Gennep, 1996. P. 32. 5. Zie verder hierover een artikel van mijn hand: Het machtstcarak-

ter van het cultuurdebat, Oriëntalisme in de rechtszaal in: Nemesis, 1992 nr. 2 en mijn annotatie bij: Rb Amsterdam 25 augustus 1992, RN 1993, 327.

184

Kortom, de problemen die Ammons aanroert lijken mij niet alleen relevant voor de Nederlandse situatie, maar ook van groot belang. Niet alleen om beschouwingen over machtsverhoudingen waar zwarte vrouwen zich in bevinden te integreren in meer algemene beschouwingen over de verhoudingen tussen de sexen, maar ook om de culturele context van alle gevallen van sexueel geweld, en de culturele idioom waarin alle vrouwen zich moeten verzetten scherper in beeld te brengen. En last but not least, om zich te bezinnen op de vraag wanneer we als juristen een zaak aan een culturele analyse onderwerpen en wanneer aan een meer sociologische of psychologische, en waarom. Wat zegt dat over de diverse machtsverhoudingen waar wij ons in bevinden, de culturele context waar die in worden vormgegeven, en de idioom waarin wij ons uitdrukken? Sarah van Walsum

NEMESIS

I


Introduktie De Amerikaanse common law acht in principe deskundigenverklaringen over het battered woman syndrome1 bij een rechtszaak toelaatbaar. In de VS beraden feministen, juristen, hoogleraren recht, klinisch psychologen en advocaten van mishandelde vrouwen zich over het nut van het battered woman syndrome voor het verklaren van de redenen waarom vrouwen in mishandelingssituaties bij hun mishandelaar blijven en waarom sommige vrouwen hun partners doden. Sommige onderzoekers betwijfelen of dergelijke verklaringen doeltreffend zijn met het oog op het verkijgen van vrijspraak voor de beklaagden. Zij wijzen dan op kwesties als stereotypering en stigmatisering.

Linda L. Ammons

een zwarte vrouwelijke beklaagde additionele deskundigenverklaringen nodig hebben om uit te leggen waarom het feit dat zij in een gewelddadige relatie gevangen zit, niet ontkracht wordt door bepaalde karakteristieken en/of een bepaald soort cultureel gedrag die misschien strijdig lijken met het concept van afhankelijkheid. Battered Woman Syndrome en Posttraumatische Stress Stoornis

Trauma's behoren tot de ernstigste volksgezondheidsproblemen in Amerika. Door deskundigen op het gebied van de geestelijke gezondsheidszorg is de zogenaamde trauma-theorie ontwikkeld die uitlegt hoe sommige mensen reageren op fysiek of emotioneel let3 Dit artikel bespreekt de vraag of op ras gebaseerde sel. Eén soort reactie is de post-traumatic stress disorder' (PTSD).4 Deze posttraumatische stress stoornis stigmatisering ertoe leidt dat men de mishandeling van zwarte vrouwen niet of minder serieus neemt - de ste- is een door de Amerikaanse Psychiatrie Association reotypen van zwarte vrouwen zijn nu eenmaal tegen- officieel geregistreerde diagnostische categorie en gesteld aan het 'klassieke' beeld wat men vaak van een wordt erkend als een normale reactie op een abnormaal mishandelde vrouw heeft. Een en ander kan verduide- grote hoeveelheid stress. PTSD werd voor het eerst als lijkt worden door te kijken naar de historisch negatie- zodanig geïdentificeerd door artsen die de psychologive visie op Afrikaans-Amerikaanse vrouwen en de hui- sche reacties observeerden van oorlogsveteranen. dige mythe over wie een mishandelde vrouw is.2 De Andere trauma's - mishandeling, verkrachting, (e.g. auteur komt tot de volgende aanbeveling: als er aan- relationeel trauma) of het door geweld overlijden van wijzingen bestaan dat een vrouw die beschuldigd een geliefd persoon - , kunnen ook PTSD veroorza5 wordt van het doden van haar echtgenoot of minnaar, ken. Voorbeelden van oorzaken van stress zijn onderhet slachtoffer is van mishandeling, dan moet haar de meer natuurrampen zoals aardbevingen, branden en mogelijkheid worden verschaft, deze aanwijzingen tij- wervelstormen; door mensen veroorzaakte rampen dens haar proces naar voren te brengen om haar acties zoals oorlogen, bombardementen of opstanden; en toete verklaren. Wel moeten het ras van de beklaagde en vallige rampen (bijvoorbeeld auto- en vliegtuigongede daarbij behorende stereotypen in de overwegingen lukken). Mensen die aan dergelijke traumatische worden betrokken bij het selecteren van de jury en gebeurtenissen zijn blootgesteld geweest, ervaren biovoordat er besloten wordt tot gebruikmaking van een logische en psychologische reacties. Nadat er twintig deskundige bij het proces. De verklaringen van de jaar voor was gepleit, is het battered woman syndrome deskundige moeten in een context worden geplaatst als wetenschappelijk bewijs en als toelaatbaar bij een waarin de raciale stereotypen die versluierend zouden rechtszaak erkend. kunnen zijn voor een juiste inschatting van de mishandelingssituatie, naar voren kunnen komen. Deze ste- Aangeleerde hulpeloosheid reotypen omvatten, onder andere, dat deze vrouwen of erg sterk zijn of op de een of andere manier van natuDe psychologe Lenore Walker staat te boek als de eerre slecht, maar nooit zwak of passief. Verder kan ste die het fenomeen battered woman syndrome her1. Volgens FED.R.EVID.702 moet men bij het samenstellen van de jury bijgestaan worden door wetenschappelijke, technische of andere gespecialiseerde kennis om de bewijsvoering te doorgronden of relevante feiten vast te stellen. Tot 1993 verlieten de federale rechtbanken en die van de meeste staten zich op wat bekend stond als de Frye-test om vast te stellen of bepaalde soorten deskundigenverklaringen toegestaan moesten worden. Zie Frye v. United States, 293 F.1013 (D.C. Cir. 1923). Gedurende de jaren 80 begonnen de staten deskundigenverklaringen over het battered woman syndrom toe te staan. Zie o.a. State v. Anaya, 438 A.2d 892 (Me.1981); State v. Baker, 424 A.2d 171 (N.H.1980); State v. Allery, 682 P.2d312 (Wash. 1984). Federale rechtbanken hebben ook het battered woman syndrome als bewijsvoering toegestaan. Zie o.a. Fennell v. Goolsby, 630 F.Supp 451 (E.D.Pal985); U.S. v. Taylor, 820 F.Supp.124 (S.D.N.Y.1993). Van 72 zaken voor hoven van beroep tussen 1979 tot 1994 bleek bij 46 het battered woman syndroom toegelaten te zijn. Zie Anita Neuberger Blowers en Beth Bjerregard, The Admissibility of Expert Testimony on the Battered Woman Syndrome in Homicide Cases, J.Psy.& L.527,536, 1994. 2. Mishandelde Afrikaans-Amerikaanse vrouwen hebben meer om zich zorgen over te maken dan of het battered woman syndrome hen zwak of passief doet lijken. Zie ook Sharron Allard, Rethinking Battered Woman Syndrome: A Black Feminist Perspective, 1 UCLA

1996 nr. 6

Women'sLJ. 191 (1991). 3. Zie Edward E. Cornwell et al., National Medical Association Surgical Section Position Paper on Violence Prevention, A Resolution of Trauma Surgeons Caring for Victims of Violence, 273 JAMA 1788 (1995). Zie ook Charles Figley, Trauma & lts Wake (1985). 4. Zie Mary Ann Dutton & Lisa A. Goodman, Post-traumatic Stress Disorder Among Battered Women: Analysis ofLegal lmplications, 12 Behav. S.C1. & L., 215, 216 (1994). Zie ook Lenore Walker, Terrifying Love, Why Battered Women Kill and How Society Responds, 169 (1989). De World Health Organization noemt posttraumatische stress stoornis in haar internationale classificatie van ziekten. Zie ook Posttraumatic Stress Disorder: Psychology, Biology and the Munichaen Warfare Between False Dichotomies, (Editorial) 152 Am.J.Psy.963 (1995). 5. Zie Rape in America: A Report to the Nation, National Victim Center and Crime Victims Research and Treatment Center (1992). Uit dit onderzoek onder vierduizend volwassen Amerikaanse vrouwen bleek dat slachtoffers van verkrachting 6.2 keer meer kans hebben op PTSD dan anderen. Zie ook G.Evelyn LeSure, Post-Traumatic Stress Disorder: The Case of Mary, 3 Case Analysis Soc. Sci.& Soc. Therapy 1 (1992) over de klinische behandeling van een zwarte vrouw die aan PTSD leed na de moord op haar moeder.

185

I


kende als vorm van een soort posttraumische stress stoornis.6 Zij is één van degenen die geloven dat veel mishandelde vrouwen foutief gediagnosticeerd werden als lijdend aan ernstige persoonlijkheidsstoornissen: in feite leden zij aan PTSD. Walker interviewde 403 vrouwen verspreid over zes staten. De geïnterviewden maakten deel uit van een gemengde groep waarin alle leeftijden, rassen, godsdiensten, en socioeconomische groepen vertegenwoordigd waren. Mishandeling kan fysiek, psychologisch of sexueel zijn.7 Sommige mishandelde mensen die aan PTSD lijden, ervaren aangeleerde hulpeloosheid. Volgens Walker heeft aangeleerde hulpeloosheid drie basiscomponenten: informatie over wat er gaat gebeuren; denkende of cognitieve voorstellingen van wat er gaat gebeuren (kennis, verwachting, geloof, perceptie); en gedrag ten opzichte van wat er gaat gebeuren. De tweede component (cognitieve representaties) brengt met zich mee dat slachtoffers in de onjuiste veronderstelling verkeren dat reactie en resultaten onafhankelijk van elkaar zijn. Daarom zal de persoon, ondanks het feit dat zij controle heeft over reactie/resultaten, die controle niet uitoefenen. Met andere woorden, zij zal de moed opgeven door de overtuiging dat de situatie hopeloos is. Aangeleerde hulpeloosheid kan een van de redenen zijn waarom sommige mishandelde vrouwen hun mishandelaar niet verlaten.8 Ook beschrijft Walker hoe in relaties waarin mishandeld wordt het geweld een patroon of cyclus kent. Eerst is er een fase van groeiende spanning bij de geagiteerde mishandelaar, dan de explosieve fase waarin er mishandeld wordt, en vervolgens de afkoel- of 'huwelijksreis'fase waarin de mishandelaar zich berouwvol toont en probeert zijn geliefde terug te winnen door romantisch te zijn.9 Er zijn feministische juristen en onderzoekers die kritiek nebben op Walkers theorie. Volgens hen zijn de redenen waarom vrouwen in mishandelingssituaties blijven veel genuanceerder en gevarieerder dan alleen een syndroom. Sommigen van hen vrezen dat het gebruik van het battered woman syndrom in deskundigenverklaringen gender-stereotyperend werkt met als resultaat een stigmatisering die schadelijker is dan 'welk waargenomen voordeel ook'10 en dat een vrouw 6. Zie Lenore Walker, The Battered Woman (1979), en The Battered Woman Syndrome Is A Psychological Consequence of Abuse, in Current Controversies on Family Violence 133,138 (Richard J.Gelles & Donileen R. Loseke eds., 1993). 7. Onder fysieke mishandeling valt alles tussen duwen en slaan tot moord. Zie Evelyn C. White, Chain Chain, Change: For Black Women Dealing With Physical and Emotional Abuse 10 (1985). Amnesty Internationaal heeft psychologische mishandeling gedefinieerd in verband met gegijzelden. Een achtdelige definitie die door Walker is overgenomen bevat o.a.: het isoleren van het slachtoffer; het veroorzaken van uitputting; het monopoliseren van percepties inclusief obsessiviteit en possessiviteit; het bedreigen (met de dood) van het slachtoffer zelf, familie of vrienden; schijn-executies; vernedering; ontkennen van de macht van het slachtoffer. Zie Mary Ann Douglas, The Battered Woman Syndrome, in Domestic Violence on Trial, Psychological and Legal Dimensions of Family Violence 31 (Daniel Jay Sonkin ed., 1987). Onder sexuele mishandeling wordt elke gedwongen intimiteit verstaan. 8. De redenen voor het niet weggaan uit een mishandelingsrelatie kunnen sterk variëren. Zie Tracy Herbert et.al., Coping WithAnAbusive Relationship: I. How and Why Do Women Stay?, 53 J. Marriage & Family 311, 319 (1991). Zie ook Martha R. Mahoney, Legal Images of Battered Women: Redefining the Issue of Separation, 90

186


die haar mishandelaar doodt en niet beantwoordt aan een 'klassiek profiel', door een jury veroordeeld zal worden, of ze nou noodweer als rechtvaardigingsgrond kan aanvoeren of niet. De 'essentialistische mishandelde vrouw'11 is een blanke, middle class, passieve, zwakke vrouw die in een ogenblik van doodsangst haar zelfbeheersing verloor en een misdaad beging omdat ze werd mishandeld.

Aangeleerde hulpeloosheid kan een van de redenen zijn waarom sommige mishandelde vrouwen hun mishandelaar niet verlaten.

Stel dat er een acceptabel soort mishandelde vrouw bestaat, wier omstandigheden gemakkelijker te verdedigen zijn dan die van anderen. Wat betekent dit dan voor alle andere mishandelde vrouwen, die niet over dezelfde fysieke of sociologische karakteristieken beschikken? En in het bijzonder voor Afrikaans-Amerikaanse vrouwen? De benarde toestand van mishandelde zwarte vrouwen Volgens het Amerikaanse Nationale Instituut van Gezondheid stond middenjaren tachtig in de VS doodslag bovenaan de lijst van doodsoorzaken bij Afrikaans-Amerikanen. Uit sommige onderzoeken blijkt dat zwarte vrouwen de tweede plaats innemen op de ranglijst van het aantal arrestaties voor moord. Het karakteristieke slachtoffer van een zwarte vrouw die doodt, is een zwarte man met wie zij een relatie had.12 Tot voor kort negeerden publiek, politie en justitie de benarde toestand van de mishandelde vrouw. Mishandelde vrouwen werden niet geloofd, of omdat de maatschappij gewoonweg niets wilde weten van terrorisme binnen het gezin, zoals altijd al het geval is geweest, of omdat werd verondersteld dat mishandelde vrouwen die hun partner niet verlieten, logen over de ernst van de mishandelingen die zij ondergingen. Zwarte vrouMich. L. Rev.l (1991). 9. Zie Walker, supra noot 23, bij 55-70. 10. Zie Deborah W. Denno, Gender, Crime and the Criminal Law Defenses, 85 Northwestern 80, 85 (1994) en Anne M. Coughlin, Excusing Women, 82 Cal. L. Rev. 3 (1994). Zij voeren aan dat het battered woman syndroom 'een product is van patriarchaal onderzoek'. ld. op 70. 11. In de feministische rechtstaal staat essentialisme voor het vrouwen behandelen alsof zij allemaal hetzelfde zijn en een gemeenschappelijke essentie delen. Volgens postmoderne feministische wetenschappers is de traditionele feministische theorie essentialistisch, of creëert het een universele vrouw die niet bestaat, waarbij geen rekening wordt gehouden met socio-economische factoren. Door deze kortzichtigheid worden de ervaringen van vrouwen die niet blank, middle class, westers, enz. zijn, uitgesloten. Zie ook Elizabeth Spelman en Ruth Colker (literatuurlijst). 12. Zie Coramae Richey Mann, Black Women Who Kill TheirLoved Ones, in Violence in the Black Family 129 (R.I.Hampton ed., 1987) en Black Female Homicide in the United States. 5 J Interpersonal Violence 176 (1990); en Paula D. McClain, Black Female Homicide Ojfenders and Victims, Are They From the Same Population? 6D...Educ. 265, 276 (1982).

NEMESIS

I


wen hebben met dezelfde belemmeringen te maken, maar moeten daarnaast ook nog vechten tegen de veronderstelling dat zij door hun ras gepredisponeerd zijn voor het zich inlaten met en prettig vinden van geweld. 'Aan politiemensen in opleiding wordt regelmatig verteld dat fysiek geweld een acceptabel onderdeel van het leven is van "gettobewoners".'13 Afrikaans-Amerikaanse vrouwen en opvang Voor Afrikaans-Amerikaanse vrouwen die worden mishandeld, is het ongelooflijk moeilijk ondersteuning en hulp te krijgen. Als een zwarte vrouw, bijvoorbeeld in een ziekenhuis in een grote stad wordt behandeld voor letsel opgelopen door mishandeling van de partner, dan zal het protocol voor wife beating vrijwel nooit genoemd of worden gevolgd'.14 Zwarte vrouwen vinden het ook moeilijk om hun verhalen over mishandeling toe te vertrouwen aan iemand van de gezondheidszorg, omdat velen van hen geloven dat dit soort instituten niet het beste met hen voor heeft. Als zo iemand zich echter gevoelig toont voor hun problemen, zal zij zich wel over de mishandeling uitspreken. Mishandelde Afrikaans-Amerikaanse vrouwen zijn ook bijzonder kwetsbaar omdat zij nergens terecht kunnen, of weinig gebruik van de mogelijkheden maken. Zij zullen bijvoorbeeld niet gauw hun toevlucht in een opvanghuis zoeken. De opvanghuizen worden immers geassocieerd met de vrouwenbeweging, en veel zwarte vrouwen geloven dat deze opvanghuizen alleen voor blanke vrouwen zijn en alleen de belangen van blanke vrouwen dienen.15

Uit sommige onderzoeken blijkt dat zwarte vrouwen de tweede plaats innemen op de ranglijst van het aantal arrestaties voor moord. Deze mening berust niet geheel op onwaarheid. Een onderzoeker concludeerde dat opvanghuizen in Amerika zwarte vrouwen negeren bij beleid, planning en uitvoering van de diensten van opvanghuizen.16 Het feit dat opvanghuizen geen contact met de gemeenschap in zwarte buurten hebben, draagt eveneens bij aan de veronderstelling dat deze veilige toevluchtsoorden alleen voor blanke vrouwen zijn. Bovendien heb13. Zie Rosemarie Tong, Black Perspective on Women, Sex and the Law, in Women, Sex and the Law 153 (1984). Tong bespreekt de mythe dat gekleurde mensen van nature gewelddadiger zijn dan blanken. 14. Zie The Violence Against Women Act, 42 U.S.C.S. 1973 (1994), [hierna Women's Act te noemen]. Het Congres nam dit wetsvoorstel, een onderdeel van de 1994 Omnibus Crime Bill, aan ten behoeve van het probleem van partnermishandeling. In een periode van zes jaar is voor de hulp aan mishandelde vrouwen één miljard zeshonderd miljoen dollar uitgetrokken. 15. Zie Soraya M. Coley en Joyce O. Beckett, Black Battered Women: Practice Issues, 69 Soc. casework: J. Contemp. Soc.Work 483, 484 (1985). 16. Zie Susan Schechter, Women and Male Violence, 120, 271-281 (1982). 17. Zie Cris M. Sullivan et al., Brief Report, After the Crisis: A Needs

1996 nr. 6


ben zwarte vrouwen ervaren dat men in de opvanghuizen niet 'gastvrij' tegenover de andere culturen staat. Zwarte vrouwen hebben vaker gezondheidszorg, materiële bijstand en hulp voor hun kinderen nodig. Een door het Nationale Instituut van Gezondheid gefinancierd en acht maanden durend onderzoek onder zestig mishandelde Afrikaans-Amerikaanse vrouwen heeft uitgewezen dat zwarte vrouwen er aanzienlijk langer over doen dan hun blanke lotgenoten om de noodzakelijke hulpmiddelen te verkrijgen om opnieuw te beginnen, en dus ook aanzienlijk langer in opvanghuizen verblijven. Racisme maakt het zwarte vrouwen vaak moeilijk weer op eigen benen te gaan staan. Bijvoorbeeld doordat, als zij een flat wil huren, de huisbaas een hogere huurprijs opgeeft wanneer hij ziet dat ze zwart is, dan eerder door de telefoon. Of doordat het blanke personeel van sociale diensten zwarte vrouwen soms uit de hoogte en/of vijandig behandelt, of negeert.17 Een van de oorzaken van het feit dat er in AfrikaansAmerikaanse buurten veel geweld is, is het gebrek aan sociale voorzieningen, onder meer aan ziekenhuizen. Een andere belangrijke factor is, dat men niet altijd op tussenkomst van de politie kan rekenen. Zwarte vrouwen die worden mishandeld, moeten soms hun toevlucht nemen tot extremere vormen van geweld omdat de politie niet is geïnteresseerd.18 Geen historische basis Voor Afrikaans-Amerikaanse vrouwen bestaat er geen historische basis op grond waarvan zij zouden kunnen geloven dat de wereld rechtvaardig en fair is, en als gevolg daarvan worden traditionele instituten met groot scepticisme bekeken. Als een zwarte vrouw met de autoriteiten samenwerkt bij de vervolging van haar partner, kan dat resulteren in minachting van en uitsluiting door de gemeenschap waarin zij leeft, dit vanwege de veronderstelling dat zwarte mannen altijd relatief zwaarder worden gestraft. Ook kunnen zwarte mishandelde vrouwen fysiek geweld met racisme associëren: sommigen hebben het gevoel dat de woede van hun partner eigenlijk voortkomt uit de aanhoudend slechte behandeling die hij in de maatschappij krijgt, waardoor de mishandelaar dus minder blaam treft.19 Ze zitten dan in de val van de loyaliteit. Dat maakt het voor hen moeilijker om zich open te stellen voor hulp en/of therapie. Een voorbeeld: Afrikaans-Amerikaanse vrouwen hebben er Assessment of Women Leaving A Domestic Violence Shelter, 7 Violence & Victims, 267, 273, 275, 284 (1992). 18. De politie in de VS heeft kritiek gekregen voor hun gebrek aan daadkracht bij meldingen van geweld binnen het gezin. Zie Sylvia I. Mignon en William M. Holmes, Poice Response to Mandatory Arrest Laws, 41 Crime & Delinquency 430, 431 (1995), en Peter H. Neidig et al., Interspousal Aggresion in Law Enforcement Families: A Preliminary Investigation, 15 Police Studies 30,37 (1992). 19. Zie Barbara Hart, Battered Women and the Criminal Justice System, 36 Am. Behav. Scientist 624, 628 (1993); en Coley & Beckett (noot 15), p. 486. Ik heb felle discussies tussen Afrikaans-Amerikaanse vrouwen meegemaakt, die verdeeld zijn over of de gevangenis een juiste sanctie is voor zwarte mannen die mishandelen omdat er al een onevenredig groot aantal zwarte mannen in de gevangenis zit.

187

I


moeite mee om hun problemen in een geïntegreerde omgeving te bespreken, omdat ze bang zijn dat hun onthullingen de zwarte gemeenschap zouden kunnen schaden. Het 'niet de vuile was buiten hangen' wordt dan belangrijker dan het zelf beter worden. Eén auteur beschreef dit dilemma als een 'Hobbesiaanse keuze tussen het opeisen van bescherming voor een individu van een bepaalde sexe en ras, en het bijdragen aan de collectieve stigmatisering als zij besluit om de wandaden van een zwarte man bij de blanke autoriteiten aan te geven.'20 Het rechtssysteem heeft zich niet bepaald ingespannen om zwarte vrouwen die mishandeld werden, te beschermen.21 Analogieën met verkrachting en andere discriminatoire praktijken tegen het vrouwelijke geslacht illustreren hoe het slachtofferschap van zwarte vrouwen altijd onbelangrijk is geweest en nog steeds is.22 De geschiedenis van de devaluatie van zwarte vrouwen in het algemeen helpt de omstandigheden van de mishandelde Afrikaans-Amerikaanse vrouw beter te begrijpen. De Afrikaanse vrouw in Amerika De geschiedenis van de Afrikaanse vrouw in Amerika wordt gekenmerkt door zowel rassen- als sexediscriminatie. Biologie en etniciteit bepaalden het lot van de Afrikaans-Amerikaanse vrouw. Haar stereotypen bepaalden haar positie in de maatschappij.23 De Afrikaans-Amerikaanse vrouw had en heeft te maken met de risico's van racisme, sexisme en klasse-discriminatie, alledrie voorbeelden van mechanismen die worden gebruikt om zwarte vrouwen ondergeschikt te houden.24 Sinds de slavernij hebben er in Amerika niet alleen altijd verschillen bestaan tussen de sociale opvatting over en status van zwarte en blanke vrouwen, maar is de reputatie van de zwarte vrouw op zijn zachtst gezegd twijfelachtig. Blanke vrouwen worden als goede vrouwen gezien zolang zij binnen de voorgeschreven grenzen van de voor hen passende rollen blijven. Zwarte vrouwen hebben nooit het voordeel van deze vooronderstelling gehad.25 In feite hebben zwarte vrouwen met de tegengestelde vooronderstelling te maken, namelijk dat hun kleur hen verdacht maakt, tenzij ze het tegendeel bewijzen. Deze mening over zwarte vrouwen in Amerika heeft zijn oorsprong in de slavernij. Hoewel er vooruitgang is geboekt in de richting van een ideale kleurenblinde 20. Zie Emma Jordan Coleraan, The Power ofFalse racial Memory and the Metaphor of Lynching, in Race Gender and Power in America, the Legacy of the Hill Thomas Hearings (Anita Faye Hill en Emma Colemans Jordans, eds., 1995), p. 37, 40. 21. Zie Tong (noot 13), p. 171. 22. De sexuele intimidatie van zwarte vrouwen op het werk kent historische proporties. Afrikaans-Amerikaanse vrouwen hebben op de werkplek altijd extreem aan sexuele intimidatie blootgestaan vanwege hun lage status en het idee dat zwarte vrouwen sexueel toegangelijk waren. Zie Catherine A. MacKinnon, Sexual Harassment ofWorking Women, 53 (1979). 23. Op biologie gebaseerde mythen zijn gebruikt om zwarte vrouwen ondergeschikt te maken. Zie Gloria Steinem, The Revolution from Within, a Book of Self-esteem, 131 (1992). Voor de onveranderbaarheid van kenmerken, zie Watkins v. United States Army, 875 F.2d 699,726 (9th Cir. 1988), cert.denied, 111 S. Ct. 384 (1990). Zie ook Toni Morrison, The Bluest Eye (1970). 24. Zie Deborah K. King, Multiple Jeopardy, Multiple Conscious-

188


maatschappij, is racisme nog steeds de realiteit. Het beeld dat men van Afrikaans-Amerikaanse vrouwen heeft, is gebaseerd op het beeld dat de dominante cultuur van hen schept. Zoals hierna zal worden aangetoond, wordt het dagelijkse leven van Afrikaans-Amerikaanse vrouwen nog steeds zeer beïnvloed door op ras gebaseerde stereotypen. Een zwarte mishandelde vrouw die terecht moet staan, heeft in de rechtszaal niet de mogelijkheid zich te ontdoen van de bezwarende, op vooroordeel gebaseerde ideeën over wie zij is. Zij moet haar onschuld bewijzen en tegelijkertijd strijden tegen de heersende mythes die haar in diskrediet brengen. Stereotypen: Het effect van historisch-culturele vooroordelen Sociologen en psychologen hebben onderzoek gedaan naar de fenomenen van stereotypen.26 In zijn klassieke werk, The Nature of Prejudice beschrijft Allport een stereotype als '[e]en extreme mening geassocieerd met een categorie. De functie ervan is ons gedrag ten opzichte van die categorie te rechtvaardigen.' Stereotypen zijn 'de taal van het vooroordeel' ?1 Attitudes ten opzichte van etnische groepen vormen een onderdeel van de sociale erfenis van een maatschappij. Ze blijken uit een grote hoeveelheid materiaal, van academische bronnen tot de teksten van popsongs. Tegen de tijd dat een kind vier of vijf is, heeft hij of zij al ontdekt hoe belangrijk de huidskleur is en de etnische groep waartoe men behoort. Blanken hebben, openlijk of impliciet, geleerd dat zij beter zijn dan zwarten.28 Zelfs wanneer volwassenen hun openbare gedrag aanpassen aan wat vanwege veranderende wetten en zeden acceptabel is, kan de indoctrinatie van hun jeugd psychologische conflicten creëren. De psycholoog Thomas Pettigrew geeft hier een voorbeeld van: 'Veel mensen uit het Zuiden hebben me bekend dat ze zich, hoewel ze bewust geen vooroordelen meer tegen zwarten hebben, toch een beetje raar voelen als ze de hand van een zwarte schudden.'29 Stereotypen betreffende Afrikaanse Amerikanen zijn veelvuldig het onderwerp van onderzoek geweest. Wetenschappers ontdekken steeds weer dat aan zwarten consistent de ongunstigste attributen toegeschreven worden. Onder de historische stereotypen die werden gecreëerd om zwarte vrouwen marginaal te houden waren de Mammy, de gezette, asexuele kinness, the Content ofa Black Feminist Ideology, 14 Signs 42 (1988). Zie ook Bell Hooks, Ain 't I a Woman, Black Feminism (1981). 25. Zie Deborah Rhode, Justice & Gender 11 (1989); zie ook Clarice Feiman, Women in the Central Justice System, 3 (1984). 26. Zie John C. Brigham, Ethnic Stereotypes, 76 Psych. Buil. 15 (1971). De term stereotype in verband met menselijke kenmerken komt uit de boekdrukkunst. Zie Mary R. Jackman, The Velvet Glove, Paternalism and Conflict in Gender, 302 (1994). 27. Zie Howard Ehrlich, The Social Psychology of Prejudice, 21 (1973). 28. Zie Charles N. Madigan, Racial Stereotyping: An Old Virulent Virus, Chic. Trib., 13 mei, 1992; zie ook Henri Tajfel, Cognitive Aspects of Prejudice, 25 J. Soc. issue 79, 90 (1969); en Chester M. Pierce, Psychiatrie Problems of the Black Minority, in American Handbookof Psychiatry, 512, 513 (1974). 29. Zie Daniel Goleman, Useful Modes ofThought Contribute to the Power of Prejudice, N.Y. Times, 12 mei 1987, bij C.

NEMESIS

I


derjuffrouw van blanke kinderen; Aunt Jemina, de mammy die pannekoeken bakte (van het bekende pannekoekenmerk); en Jezebel, de uitdagende, sexy zwarte hoer met allure. Onder de moderne karikaturen zijn Sapphire, een slechte, castrerende, verraderlijke vrouw; de matriarch, het sterke, zwarte vrouwelijke hoofd van een huishouden; en de uitkeringskoningin, de onverantwoordelijke, alleenstaande, arme zwarte moeder die niets anders doet dan méér kinderen maken. Deze beelden zijn zo sterk dat alleen al het zien van een vrouw van Afrikaanse afkomst reacties van gewelddadigheid, minachting en angst kan veroorzaken.30 Zwarte vrouwen zijn zich altijd bewust van de mogelijkheid van publieke vernedering alleen maar om wie ze zijn.

Rassenvooroordeel in de rechtszaal is de jure onwettig, maar vindt de facto wel plaats.

Eigenschappen die op zichzelf als positief worden beschouwd, krijgen een ongunstig aspect als zwarte vrouwen ze bezitten. Om een voorbeeld te noemen. Zoals al eerder besproken, worden Afrikaans-Amerikaanse vrouwen bijvoorbeeld vaak als sterk en onafhankelijk gekarakteriseerd en worden hun kracht en standvastigheid, waardoor ze kunnen overleven en vooruit kunnen komen ondanks de bijna onoverkomelijke hindernissen op hun weg, als pathologisch of trouweloos bestempeld. Vaak werd hen de schuld gegeven van het uiteenvallen van gezinnen. De socioloog Calvin Herton schrijft de drive van de zwarte vrouw (een zwakke eigenschap) toe aan de manier waarop men Afrikaans-Amerikaanse vrouwen door de geschiedenis heen heeft behandeld.31 Als deze stereotypen van invloed kunnen zijn op openbaar beleid en op een normaal gesprek, wat kunnen zij dan voor nadelen opleveren voor de Afrikaans-Amerikaanse beklaagde die terechtstaat voor een geweldsdelict, ook al beweert zij dat zij in noodweer handelde omdat ze mishandeld werd? Kunnen bepaalde factoren

30. Zie Nell Irvin Painter, HUI, Thomas, and the Use ofRacial Stereotype, in Race-ing Justice, Engendering Power (Toni Morrison, ed., 1992). Zie ook Black Plaindothes Officer Says The Police Beat Her, N.Y. Times, 13 jan. 1995, bij A 14, over Adrienne Cureton, een politieagente uit Philadelphia die werd aangevallen en geslagen door collega's omdat ze niet geloofden dat ze ook bij de politie werkte. 31. Zie Calvin C. Herton, Sex and Racism in America (1960). 32. Beslissingen over schuld of onschuld kunnen beïnvloed worden door andere factoren dan de bewijsvoering die aan de jury wordt voorgelegd. Zie Ronald L. Michelini & Stephan R. Snodgrass, Defendant Characteristics and Juridic Decisions, 14 J. Research Personality 340 (1980). Aantrekkelijkheid is een van de dingen waar een jurylid op kan letten. 33. De historische realiteit en hedendaagse perceptie dat er verschillende rechtsnormen bestaan voor mensen die niet van Europese afkomst zijn, wordt op dit moment besproken in de media, door de regering, het rechtssysteem en de rechtbanken. 34. Zie The NAACP Legal Defense and Education Fund, The Color ofJustics, A.B.A.J., aug. 1992, 62, waarin het eerste proces (People v. Powell) wordt besproken van de vier politiemannen die automo-

1996 nr. 6


die niets met haar schuld of onschuld te maken hebben, haar kans op een fair trial verkleinen? Stereotypen als extra-juridische factoren bij een proces Extra-juridische factoren zijn fenomenen die de uitkomst van een proces beïnvloeden maar niet direct gerelateerd zijn aan het besluit dat de jury moet nemen op basis van de bewijsvoering. Sociale en demografische karakteristieken, bijvoorbeeld, of de samenstelling van de jury kunnen een uitspraak beïnvloeden.32 Als Afrikaans-Amerikanen terecht moeten staan, is er altijd sprake van de vraag in hoeverre extra-juridische factoren van invloed kunnen zijn op hun kans om een fair trial te krijgen.33 Rassenvooroordeel in de rechtszaal is de jure onwettig, maar vindt de facto wel plaats.34 Juryleden worden gekozen door middel van het principe van voir dire, wat letterlijk 'de waarheid spreken' betekent. Het voir e-principe komt voort uit het recht op een fair trial zoals vastgelegd in het Sixth Amendment. Wraking van potentiële juryleden kan op andere gronden dan ras of sexe plaatsvinden. De descriptieve realiteit van het selectieproces van de jury komt niet noodzakelijkerwijs overeen met de normatieve theorie. De aanklager en/of de verdediging willen juryleden met bepaalde predisposities die behulpzaam kunnen zijn bij het verkrijgen van respectievelijk veroordelingen en vrijspraak.35 Vrouwe Justitia mag dan misschien wel geblinddoekt zijn, juryleden zijn dat niet. Een jurylid komt niet als een onbeschreven blad binnen. Zelfs de meest onbevooroordeelde persoon heeft meningen over hoe de wereld in elkaar zit. De ervaringswereld van een jurylid is een uitdrukking van haar sexe, ras, leeftijd, persoonlijkheid, klasse, geloof, enzovoort.36 Wat wij empirisch niet weten, is in hoeverre extra-juridische factoren de uitspraak beïnvloeden. Ras is een krachtig filter dat onze waarnemingen kleurt en vervormt. Of een zwarte vrouw nu slachtoffer is of beklaagde, in de rechtszaal zal het voor haar altijd moeilijk zijn als een geloofwaardig, redelijk persoon beschouwd te worden. Een van de mythes over zwarte vrouwen is nu eenmaal dat zij dat niet zijn, dat zij afwijkend zijn. bilist Rodney King op een straat in Los Angeles in elkaar sloegen. De NAACP noemde de eerste uitspraak, vrijspraak van de politiemannen, schandelijk en doortrokken van racisme. 35. Clarence Darrow maakte gebruik van de culurele, religieuze en socio-economische vooroordelen van een groep bij het samenstellen van een jury. Zie ook Freda Adler, Socioeconomic Factors Influencing Jury Verdicts, 3, N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change I (1973), waarin zij citeert F. Busch, Law and Practice in Jury Trials, 198, (1958). Zie ook Thomas E. Salisbury, Forensic Sociology and Psychology: New Tolls for the Criminal Defense Attorney, 12 Tulsa L.J. 274 (1976). 36. Zie Martha Minow, The Supreme Court 1986 Term, 101 Harv. Law rev. 10, 15 (1987). Zij zegt, '[j]ustice is made by people who live in a world already made'. Zie ook Thiel v. Southern Pacific Col., 328 U.S. 217, 220 (1946), waarin het Hof competentie '[e]en individuele zaak' vindt. In Beek v. Alabama, 447 U.S. 625 (1980), zei het hof, 'Er wordt van juryleden niet verwacht dat ze alles wat ze door menselijke ervaring geleerd hebben, achter zich laten.' ld. op 642.

189

I


Uit documentatie over de houding van juryleden en de rechterlijke macht ten aanzien van de verkrachting van een zwarte vrouw blijkt dat zij vaak niet geloofd wordt en dat aan bepaalde stereotypen hardnekkig wordt vastgehouden. Deze extra-juridische factoren vormen een belemmering voor het zwarte vrouwelijke slachtoffer in de rechtszaal.37 Als een jury het moeilijk te geloven vindt dat een Afrikaans-Amerikaanse vrouw een 'bona fide' slachtoffer van verkrachting kan zijn, is het goed mogelijk dat een jury ook niet wil geloven dat een zwarte vrouw een mishandelde vrouw kan zijn die overleefde en terugsloeg om zichzelf tegen haar mishandelaar te verdedigen. Battered Woman Syndrome: een hulpmiddel of een belemmering bij een proces? Door ras en sexe met elkaar in verband te brengen ontstaat een interessante intersectie38 waarop we kunnen onderzoeken of wetenschappelijke gegevens over hoe een vrouw op gewelddadigheid reageert, nuttig kunnen zijn of juist nadelig voor Afrikaans-Amerikaanse vrouwelijke beklaagden. De vragen die moeten worden beantwoord zijn: kan een zwarte vrouw die door haar huidige of voormalige partner wordt mishandeld de psychologische, fysieke en sociologische fenomenen ervaren die tegenwoordig battered woman syndrome genoemd worden, of is deze definitie alleen van toepassing op blanke, middle class vrouwen? Ten tweede, als een Afrikaans-Amerikaanse vrouw een misdrijf begaat en beweert in noodweer te hebben gehandeld omdat zij werd mishandeld, wat zijn dan de pragmatische en/of politieke implicaties van het karakteriseren van die vrouw als iemand die het battered woman syndrome heeft overleefd? Zoals al eerder besproken, is een eerste vereiste voor het ervaren van een posttraumatische stress disorder blootgesteld te zijn aan extreem fysiek of psychologisch geweld. Er kunnen klinische proeven gedaan worden om vast te stellen of een vrouw symptomen heeft die erop wijzen dat ze getraumatiseerd is geweest.39 Eén onderzoeker heeft ontdekt dat ras een 'relatief onbelangrijke variabele' was bij het vaststellen van de verschillen tussen de ervaringen van blanke vrouwen en van zwarte vrouwen die mishandeld waren. Niet alle mensen - vrouwen - die worden mishandeld, reageren op dezelfde manier. Niettemin kan men in alle redelijkheid concluderen dat een belangrijke groep vrouwen, ongeacht hun ras, op dezelfde manier op geweldpleging reageert. Hun gemeenschappelijke menselijkheid en de gedeelde ervaring van geweld overstijgt sociale constructies van ras en klasse. Hoewel geest en lichaam een bepaalde hoeveelheid mis-

37. Zie Gary D. LaFree et.al., Jurors' Responses to Victims Behavior and Legal Issues in Sexual Assault Trials, 32 Soc. Prob. 389 (1985) [hierna LaFree & Jurors]; zie ook Gary D. LaFree, Rape and Criminal Justice The Soocial Construction of Sexual Assault, 219 (1989) [hierna LaFree & Rape] 38. Professor Kimberlee Crenshaw legt intersectionaliteit uit als verschillende manieren waarop ras en sekse samenwerken om de verschillende dimensies van het zwart zijn vorm te geven. Zie Crenshaw, 1241. 39. Zie Lynne Bravo Rosewater, The Clinical and Courtroom Appli-

190


handeling kunnen toleren, wordt verondersteld dat omgaan met geweld een abnormale ervaring is. Het gaat er niet om of een mishandelde zwarte vrouw in staat is het trauma, bekend als battered woman syndrome, te ervaren. De focus van het onderzoek dient gericht te zijn op de vraag of zij, als zij beweert daaraan te lijden, op grond van haar ras nog minder serieus genomen zou worden dan een blanke lotgenote. Met andere woorden, een zwarte vrouwelijke beklaagde kan misschien wel de klinische elementen staven van een posttraumatische stress stoornis of het battered woman syndrome, resulterend in aangeleerde hulpeloosheid (objectieve gegevens), maar wat heeft zij aan die diagnoses als zij tijdens het proces moet opboksen tegen raciale en culturele stereotypen (subjectieve gegevens) die inhouden dat zij alles behalve 'hulpeloos' is? Mishandelde vrouwen die beklaagden worden, hebben er in de rechtszaal een hels karwei aan. Als zij beweren in noodweer gehandeld te hebben, vereist de wet40 en moet de jury ervan overtuigd zijn dat haar daad redelijk was, dat zij geloofde aan onmiddellijke dreiging van lichamelijk letsel bloot te staan of vermoord te worden, en dat er geen andere manier was om te ontsnappen. De geloofwaardigheid van een zwarte vrouwelijke beklaagde De geloofwaardigheid van de beklaagde staat ter discussie: in de gevallen waar een vrouw haar partner heeft gedood, begrijpen jury's vaak niet waarom een volwassene met vrijheid van handelen verkiest in een explosieve relatie te blijven, en ook niet waarom de vrouw niet alle banden met de beweerde mishandelaar definitief heeft kunnen verbreken. Het is belangrijk de context van de handelingen van zo'n vrouw te verklaren. Of ze zich nou midden in een gewelddadige confrontatie had verdedigd, of teruggeslagen had tijdens een tijdelijke onderbreking van de mishandeling (e.g. hij sliep), er zijn genoeg potentiële juryleden (geweest) die geloofden dat de vrouw verantwoordelijk was voor haar mishandeling en voor de dood van haar partner. Deskundigenverklaringen over de aard van intiem geweld en waarom een bepaalde beklaagde op een bepaalde manier heeft gereageerd, kunnen nodig zijn om de geloofwaardigheid van de beklaagde te vergroten. Deze verklaringen worden gebruikt om de redelijkheid van de daden van de beklaagde of haar perceptie van dreigend gevaar uit te leggen. Als een zwarte vrouw terecht staat voor een misdrijf dat zij zegt gepleegd te hebben in verband met mishandeling door haar partner, en als zij noodweer als rechtvaardigingsgrond aanvoert, dan moet haar advocaat onder cation of Battered Women's Personality Assessments, in Domestic Violence on Trial, Psychological and Legal Dimensions of Family Violence (Daniel Jay Sonkin ed., 1987). 40. In de meeste Amerikaanse staten wordt voor zelfverdediging o.a. vereist: 1. dat de beschuldigde de agressie niet geprovoceerd heeft; 2. dat er een werkelijke en onmiddellijke noodzaak is om zichzelf te beschermen tegen lijfelijk of dodelijk letsel; 3. dat het geweld dat werd gebruikt nodig was om de dreiging af te wenden; 4. dat het geloof in die dreiging redelijk was.

NEMESIS

I


andere beslissen of de diagnose van battered woman syndrome passend is en of er als een onderdeel van de strategie een deskundige bij gehaald moet worden om uit te leggen waarom de vrouw gezien de omstandigheden (e.g., ze ging niet weg, kon niet weggaan of de banden met haar mishandelaar verbreken) redelijk handelde. Hierbij kan het wel of niet om 'aangeleerde hulpeloosheid' gaan. Als de reactie van de vrouw op de daden van de mishandelaar wordt gezien als traditionele zelfverdediging, kan het aanvoeren van hulpeloosheid de jury in de war brengen en de essentie van de zaak versluieren. En als een deskundige aan de jury gaat uitleggen dat de beklaagde 'hulpeloos' was (in die zin dat ze niet uit de relatie kon wegkomen of dat hij doorging met haar te mishandelen zelfs nadat ze bij hem weggegaan was), moet de advocaat van de beklaagde zich wel realiseren dat deze categorisatie, hoe wetenschappelijk ook, strijdig kan zijn met de vooronderstellingen en stereotypen die men over en van zwarte vrouwen heeft. Daarom zal de deskundige in staat moeten zijn de culturele nuances waardoor het kan lijken alsof de vrouw anders had kunnen handelen, te begrijpen en uit te leggen. De advocaat moet dus zowel professioneel als cultureel competent zijn. Eén deskundige is misschien niet genoeg om de psychologische en culturele factoren uit te leggen. De meeste Amerikaanse jury's zijn grotendeels blank, maar het is belangrijk om alle juryleden op te voeden. De tweede deskundige kan ook nodig zijn als er zwarten in de jury zitten. De aanwezigheid van zwarten is geen garantie dat de zwarte vrouw niet zal worden onderworpen aan mythes die ook door leden van haar eigen groep geïnternaliseerd kunnen zijn.41 Sommige Afrikaans-Amerikanen zullen er misschien van overtuigd zijn dat zwarte vrouwen mishandeling niet tolereren.42 Bij nader onderzoek kan uit de feiten en de psychische realiteit blijken dat de omstandigheid van de vrouw weinig of geen alternatieven boden. Sommige Amerikaanse rechtbanken staan de advocaten van de beklaagden toe om een onderzoek onder potentiële juryleden te doen bij het voorbereiden van de selectie van de jury. Eén manier om uit te vinden of er mogelijk vooroordeel bestaat bij de juryleden, is hen een vragenlijst voor te leggen. De antwoorden hierop kunnen eveneens gebruikt worden om de relevantie van de deskundigenverklaringen in te schatten. Tegenwoordig stellen advocaten in battered woman syndrowe-zaken de juryleden vragen over hun houding ten opzichte van mishandelde vrouwen. Als de beklaagde in zo'n zaak een zwarte vrouw is, moeten er niet alleen vragen worden gesteld over sexe-vooroordelen, maar ook over de houding ten opzichte van Afrikaans-Ame-

41. Een zaak die recentelijk in Alameda County voorkwam, illustreert hoe een zwarte aanklager naar 'dikke, zwarte vrouw met getrest haar' kijkt. Zie Appeals Court Backs Banning of Fat Jurors Black Attorney 's Challenge of 3 Black Women Upheld, S.F.examiner, 8 feb. 1995. 42. Zie Sandra O'Neale, lnhibiting Midwives, Upsurping Creators: The Struggling Emergence of Black Women in American Fiction, in Feminist Studies, Critical Studies, 139 (Teresa de Lauretis ed., 1986).

1996 nr. 6


rikaanse vrouwen. Enige van de vragen die zeker op de lijst moeten staan: - Welke invloed denkt u dat het ras van de beklaagde op u zal hebben? - Gebruik vier woorden om zwarte mensen te beschrijven. - Wat voor ervaringen hebt u met zwarte mensen gehad? - Heeft u zwarte vrienden, collega's, kennissen? - Beschrijf uw relatie met ieder van hen. - Beschrijf het typische zwarte gezin. - Gebruik vier woorden om zwarte vrouwen te beschrijven. - Waar of onwaar: zwarte vrouwen zullen eerder het slachtoffer worden van geweld binnen het gezin dan blanke vrouwen. Leg uit. Er hoeft niet altijd een directe correlatie te bestaan tussen het beeld van de zwarte vrouw als een sterke matriarch, een uitdagende Jezebel, een straffende, castrerende Sapphire, of een uitkeringsfraudeur, en het beeld van de beklaagde als gewelddadig. Als je uitgaat van de heersende mythologie over zwarte mannen, zou een zwarte vrouwelijke beklaagde die haar zwarte mishandelaar heeft gedood, moeten profiteren van de perceptie van de jury dat zwarte mannen per definitie gewelddadig zijn. Maar als een jurylid probeert zijn of haar ideeën over Afrikaans-Amerikaanse vrouwen te verzoenen met wat als hulpeloosheid wordt beschouwd, kunnen diezelfde ideeën een belemmering vormen om de beklaagde als onschuldig aan de gewelddadige confrontaties te beschouwen (omdat ze een sterke vrouw is). Een jury moet worden geïnformeerd over de rijk geschakeerde dimensies van hoe een zwarte vrouw als economisch onafhankelijk kan worden beschouwd (met andere woorden, ze heeft werk of toegang tot/controle over een inkomen)43 en tegelijkertijd emotioneel afhankelijk of 'gevangen' in een relatie. Conclusie Geweld binnen het gezin bestaat al duizenden jaren. Het is een universeel fenomeen dat in sommige culturen taboe begint te worden. Sociale wetenschappen en het recht behoren tot de instituties die worstelen met de problemen van waarom vrouwen worden mishandeld, hoe het geweld tegen te gaan, en in hoeverre het vrouwen toegestaan moet worden zichzelf tegen hun partners te beschermen. Het battered woman syndrome, dat in de jurisdictie van de meeste Amerikaanse staten aan de wetenschappelijke normen van toelaatbaarheid voldoet, hoeft niet in elke situatie de doorslaggevende verklaring te zijn voor de mishandelingssituatie waarin een vrouw haar partner doodt. De mogelijkheid van stigmatisering is

43. De mogelijkheid dat het hebben en houden van een baan een aanwijzing voor het niet slachtoffer-zijn kan zijn, is naar boven gekomen in de Hedda Nussbaum-zaak. Zie Abuse Aftermath, Love Battery and the Statue ofLimitations, The Nat. L.J., 9 jan. 1995, bij A12. Joel Steinbergs advocaat ondervroeg Nussbaum over het feit dat ze een baan bij de uitgeverij Random House had. Het ging erom aan te tonen dat Nussbaum onafhankelijk was, en daarom niet een slachtoffer van mishandeling door Steinberg.

191

I


vastgesteld en is problematisch. Toch lijkt het prematuur en arrogant om een trauma-theorie die verwant is aan andere verklaringen over hoe mensen op geweld reageren, te verwerpen omdat zij misschien niet op alle mishandelde vrouwen van toepassing is. De rechterlijke en de wetgevende macht die verantwoordelijk zijn voor de wetten die bepalen wat een relevante getuigenverklaring is, moeten hun kennis en acceptatie vergroten van het soort informatie dat nodig is om te voorkomen dat de beslissing over de schuld of onschuld van een mishandelde partnerdoodster, gebaseerd wordt op een mythe of partijdige informatie over haar omstandigheden. Mishandelde Afrikaans-Amerikaanse vrouwen hebben recht op niet minder dan blanke vrouwen in dezelfde situatie. Misschien is er, omdat ze is wie ze is, zelfs wel meer inzicht vereist om haar daden te begrijpen. De suggestie dat zij is geboren met iets wat haar immuun maakt voor het effect van geweld, is hetzelfde als een beroep doen op de mythologie die ooit de slavernij rechtvaardigde. AfrikaansAmerikaanse vrouwen worden op allerlei manieren gedwongen met geweld om te gaan. Maar als zij worden mishandeld, lopen zij net zoals andere mensen fysiek, psychologisch en sexueel letsel op. Dit moet worden erkend, niet alleen door de maatschappij maar ook door ons rechtssysteem. Geraadpleegde literatuur Allport, Gordon, The Nature ofPrejudice, 1979. Ammons, Linda, Discretionary Justice: A Legal and Policy Ananlysis of Governor's use of the Clemency Power in the Case oflncarcerated Battered Women, 3 Pub. Pol'y J. 1, 61-74, 1994. Bohmer, Carol, Judicial Attitudes TowardRape Victims, 57 Judicature, 1974. Bowker, Lee H., A Battered Woman 's Problems Are Social, NotPsychological, in Current Controversies on Family Violence, Richard J. Gelles & Donillen R. Loseke, eds, 1993. Brigham, John C , Racial Stereotypes, Measurement Variables and the Steretype-Attitude Relationship, in 2 J. Applied Soc. Psychol., 1972. Broeder, D.W., The Negro in Court, in Race Crime and Justice, 1972 (C. Reasons & J. Kuykendall, ed.). Burrell, Darci E., Recent Development: Myth, Stereotype, and The Rape of Black Women, 4 U.Cal. L.A. Women's L.J., 1993. Callahan, A. Renee, Will the Real Battered Woman Please Stand Up? In Search of a Realistic Legal Definition of Battered Woman Syndrome, 3 J. Gender & L., 1994. Carey Bond, Jean & Patricia Perry, Is the Black Male Castrated?, in The Black Woman, An Anthology (Toni Cade, ed). Chandler Ford, Marilyn, The Role of Extralegal factors in Jury Verdicts, 11 Just. Sys. J., 1986. Cole, Johnnetta B., Commonalities and Differences, All American Women, Lines That Divide, Ties That Bind, 1986. Colker, Ruth, Pregnant Men: Practice, Theory and the Law, 1994. Crenshaw, Kimberley, Mapping the Margins: Intersectionality, Identity, Politics and Violence Against Women ofColor, 43 Stan. L. Rev., 1991. Denno, Deborah W., Gender, Crime and the Criminal Law Defenses, 85 Northwestern, 1994. Douglas, Mary Ann, The Battered Woman Syndrome, in Domestic Violence on Trial, Psychological and Legal Dimensions of Family Violence, 1987 (Daniel Jay Sonkin ed.). Dowd, Michael, Dispelling the Myths About the Battered Woman's Defense: Towards a New Understanding, 19 Fordham Urb. L.J., 1992.

192


Ewing, Charles Patrick & Moss Aubrey, Battered Women and Public Opinion: Some Realities about the Myth, 2 J. Fa. Violence, 1987. Forell, Caroline, Essentialism, Empathy and the Reasonable Woman, 4 U. 111. L. Rev., 1994. Garbarine, Jamesm et al., What Children Can Teil us About Living In Danger, 46 Am. Psychologist, 1991. Hallinan, Joe., Feminists Dispute Battered Woman Syndrome, Cleveland Plain Dealer (7E), Sept. 20, 1994. Harris, Angela P., Race and Essentialism in Feminist Theory, 42 Stan. L. Rev., 1990. Higginbotham, A. Leon, Racism in American and South African Courts: Similarities and Differences, 65 N.Y.U. L. Rev., 1990. Hill Collins, Patricia, Black Feminist Thought, 1990. Hooks, Bell, Ain'tIA Woman, Black Women and Feminism, 1981. Hooks, Bell, Feminist Theory, from Margin to Center, 1984. Hooks, Bell, Black Looks, Race and Representation, 1992. Jacobs, Harriet, Incidents in the Life of a Slave Girl, 1987 (Jean Fagan Yellin, ed). Jewell, K. Sue, From Mammy to Miss America and Beyond, 1993. Kuil, Stephan, Eugenics, American Racism and German National Socialism, 1994. Lewis Herman, Judith, Sequelae of Prolonged and Repeated Trauma: Evidence For a Complex Post-Traumatic Stress Syndrome (DENOS), in Posttraumatic Stress Disorder; DSMIV and Beyond, 1993 (Jonathan R.T.Davidson & Edna B. Foa, eds). Herton, Calvin C , Sex and Racism in America, 1966. Kochan, Deborah, Beyond the Battered Woman Syndrome: An Argument for Development of New Standards and the Incorporation ofa Feminine Approach to Ethics, 1 Hasting's Women's L.J., 1989. MacKinnon, Catherine A., Sexual Harassment ofWorking Women, 1979. Maguigan, Battered Women and Self-Defense Myths and Misconceptions in Current Reform proposals, 140 U.P A. L. Rev., 1991. Morrison, Tony, The Bluest Eye, 1970. Painter, Nell Irvin, Hill, Thomas, and the Use of Racial Stereotype, in Race-ing Justice, Engendering Power, 1992 (Toni Morrison, ed.). Richey Mann, Coramae, Black Women Who Kill Their Loved Ones, in Violence in the Black Family, 1987 (R.I.Hampton, ed.). Richey Mann, Coramae, Black Female Homicide in the United States, 5 J. Interpersonal Violence, 1990. Roberts, Diane, The Myth ofAunt Jemina, Representations of Race and Religion, 1994. Schneider, Elizabeth M., Describing and Changing: Women's SelfDefense Work and the Problem of Expert Testimony in Battering, 14 Women's Rts. L. Rep.. Schuller, Regina A. & Neil Vidmar, Battered Woman Syndrome Evidence in the Courtroom: A Review of the Literature, 16 L. & Hum. Behav., 1992. Simurda, Stephan J., Byllye Avery, Shooting Star, A Crusader for Black Women's Health, 12 Am. Health, 1993. Spelman, Elizabeth, The Inessential Woman; Problems ofExclusion in Feminist Thought, 1988. Stark, Evan, Rethinking Homicide: Violence, Race and the Politics of Gender, 20 Int. J. of Health, 1990. Stark, Evan, Black Violence: Racism and the Construction ofReality, Clearinghouse Rev., Special Issue 1994. Steinem, Gloria, The Revolution from Within, a Book of Self-esteem, 1992. Walker, Leonore, The Battered Woman Syndrome Is A Psychological Consequence ofAbuse, Current Controversies on Family Violence, 1993 (Richard J. Gelles & Donileen R. Loseke, eds). Weems, Renata J., I Asked for Intimacy, Stories of Blessings, Betrayals and Birthings, 1993. White, Evelyn, Chain Chain, Change: For Black Women Dealing With Physical AndEmotional Abuse, 1985. Wolbert Burgess, Ann & Lynda L. Holmstrom, Rape Trauma Syndrome in Forcible Rape: the Crime, the Victim, the Offender, 1977. Wyatt, Gail Elizabeth, The Sociological Context of African-American and White American Women's Rape, 48 J. Soc. Issue, 1992.

NEMESIS

I

Berichten

BERICHTEN Lezersenquête Nemesis en plannen voor 1997 Op vrijwel elk rechtsgebied is een specialisme 'vrouwen en recht' ontstaan. In hoog tempo vindt een rechtsontwikkeling plaats met de positie van vrouwen als inzet. In Nemesis worden deze veranderingen gevolgd en geanalyseerd. Blijft Nemesis voldoen aan deze functies? Hoe beoordeelt de abonnee het tijdschrift? In maart 1996 is een lezersenquête gehouden onder de abonnees van Nemesis. Velen (260) hebben de lezersenquête geretourneerd, waarvoor onze dank. Tweederde van de respondenten leest Nemesis helemaal of grotendeels. Het actualiteitenkatern is populair en het redactioneel wordt graag gelezen. De artikelen worden minder positief beoordeeld. De praktische waarde en objectiviteit van de artikelen zouden meer kunnen worden benadrukt. Ook worden de artikelen te lang bevonden (tweederde) maar voor anderen was het juist weer 'een verademing om in deze tijd eens een lekker lang artikel te mogen lezen'. De onderwerpkeuze wordt relevant gevonden, de variatie daarin is volgens de respondenten prima, hoewel men ook nog graag meer artikelen ziet verschijnen over sociale zekerheid in ruimere zin, vreemdelingenen vluchtelingenrecht en gezondheidsrecht. Voor met name rechtstheorie, rechtsvergelijking en belastingrecht is de interesse beduidend minder. In het algemeen worden de annotaties in het actualiteitenkatern goed gewaardeerd. Zij bevatten veel relevante informatie en steekhoudende argumententen. De drietal bundels Nemesis-essays zijn positief beoordeeld door de lezers. Verder vindt men Nemesis aan de dure kant maar het is het wel waard, de prijs blijkt acceptabel. Het rapportcijfer dat voor Nemesis als totaal werd gegeven, is een 7,5. Mede op grond van de resultaten uit de lezersenquête voert de redactie voor 1997 een aantal veranderingen in. Allereerst krijgt Nemesis een nieuwe omslag in de lijn van de in 1995 en 1996 verschenen Nemesis-essays. Vormgeefster is wederom Fenna Westerdiep. Om de lezer goed op de hoogte te houden van de ontwikkelingen over vrouwen en recht binnen de diverse rechtsterreinen wordt een nieuwe rubriek geïntroduceerd, 'De Kronieken'. In elke aflevering van Nemesis wordt de actuele stand van zaken gegeven op één of twee deelterreinen van het recht. De redactie streeft naar korte, compacte artikelen en is voornemens meer bijdragen over actuele onderwerpen te plaatsen. De rubriek 'Rechtsferen' wordt daartoe geïntroduceerd. De rubriek 'Recht uit het hart' krijgt een vaste plek en wordt een - in elke Nemesis aanwezige - rubriek. Een weergave van de gangbare actualiteit in nieuwsen dagbladen is te vinden in de - nieuw te introduceren - rubriek 'Courant'.

1996 nr. 6

Voor het jaar 1997 zijn twee specials gepland. Mede naar aanleiding van de expertmeetings gehouden door de Emancipatieraad over Zorg in het arbeids- en sociale zekerheidsrecht is de redactie voornemens een special samen te stellen over dit onderwerp en heeft zij een aparte subredactie samengesteld. Aandacht voor sociaal recht - in brede zin - sluit aan bij de wens van veel lezers. In hoeverre is zorg concreet te operationaliseren in het arbeids- en sociale zekerheidsrecht? Heeft het wel zin her en der een aantal zorgbepalingen op te nemen zonder zorg als centraal juridisch beginsel zijn werk te laten doen? Getracht wordt het onderwerp zowel op theoretisch als op praktisch niveau aan bod te laten komen. Een tweede special zal in het najaar van 1997 verschijnen en heeft als onderwerp Vreemdelingen- en vluchtelingenrecht, ook een van de onderwerpen genoemd in de lezersenquête. De verslechterende rechtspositie van vrouwen binnen het vreemdelingenrecht heeft een steeds verdergaande marginalisering van deze groep tot gevolg. Wellicht kunnen internationale verdragen zoals het VN-vrouwenverdrag een minimum aan bescherming bieden. Ook de problematiek van de vrouwelijke vluchtelingen vraagt een gender-benadering van het recht. Het Canadese model en de voornemens van het ministerie van Justitie voor de opleiding van de IND-ambtenaren bieden wellicht een lichtpunt. De koppelingswet, als sluitstuk van 'geïntegreerd vreemdelingenbeleid' heeft voor vrouwen die vluchten voor geweld van de partner binnen de termijn, verdere uitsluiting tot gevolg. In Amerika bestaat wetgeving die beoogt deze groep migrantenvrouwen meer bescherming te geven. Doelstelling van emancipatiebeleid moet zijn de pluriforme verwezenlijking van fundamentele rechten voor vrouwen met verschillende behoeften en verschillende achtergronden. Tot zover de plannen voor 1997. De redactie laat de resultaten van de lezersenquête meewegen in haar beleid voor de komende jaren. De voorgestelde wijzigingen komen ten goede aan de kwaliteit en actualiteit van het tijdschrift. Nemesis tracht zich niet te laten leiden door gevestigde opinies maar aan zichzelf en de auteurs een vrije ruimte te bieden nieuwe standpunten in te nemen en eigen gezichtspunten toe te voegen, hetgeen de kwaliteit van het tijdschrift ten goede komt. Op deze plaats wil de redactie dan ook alle auteurs van Nemesis hartelijk danken voor hun waardevolle bijdragen aan het tijdschrift. Namens de redactie Els van Blokland

W.EJ. Tjeenk Willink bv

PENSIOENEN Marktwerking, medezeggenschap, middelloon... waar zitten de vrouwenissues?

Recommend Documents