Pensioen Prioriteiten

PensioenPrioriteiten helpt u om grip te houden, prioriteiten te bepalen en uw kennis te vergroten. Een uitgave met auteurs die hun sporen in de pensioensector verdiend hebben. Lees PensioenPrioriteiten en doe uw voordeel! PensioenPrioriteiten: voorkennis die volledig legaal is!

PensioenPrioriteiten

Tijd voor een deskundig en duidelijk boek met handvatten om op een professionele manier inzicht te krijgen en overzicht te houden. PBM ging deze uitdaging aan. Het leverde een toegankelijk boek op in de PBM Dossierreeks.

mr. Flip Klopper, mr. Leon Mooijman en dr. Carel Petersen

De Nederlandse pensioensector krijgt verandering na verandering te verwerken. Stelsel, FTK, PFG, deskundigheid, communicatie, in control zijn en beleggingsbeleid staan daardoor voortdurend in de schijnwerpers.

Pensioen Prioriteiten Onder redactie van

mr. Flip Klopper, mr. Leon Mooijman en dr. Carel Petersen

Onder redactie van mr. Flip Klopper, mr. Leon Mooijman en dr. Carel Petersen. Met voorwoord van prof. dr. Olaf Sleijpen Divisiedirecteur Toezicht Pensioenfondsen en beleggingsondernemingen bij De Nederlandsche Bank. PBM Dossierreeks nr. 8

ISBN 978-90-79281-05-3

PBM Dossierreeks nr. 8

14 Liquidatie van een pensioenfonds Het proces van liquidatie nader beschouwd

Liquidatie van pensioenfondsen is aan de orde van de dag. Het gaat hierbij in belangrijke mate om de liquidatie van ondernemingspensioenfondsen. Op grond van cijfers van De Nederlandsche Bank (DNB) telde Nederland eind 2007 nog ongeveer 600 ondernemingspensioenfondsen. Eind 2013 zijn dat er nog zo’n 300. Kortom: in 6 jaar tijd zien we een halvering van het aantal ondernemingspensioenfondsen. Naar verwachting zal deze trend in de komende jaren voortzetten. Drs. René Sessink CPC Pensioenjuridisch adviseur Blue Sky Group1

Een aantal aspecten dat bij de liquidatie van een ondernemingspensioenfonds een rol speelt wordt in dit hoofdstuk nader belicht. Dit zal gebeuren aan de hand van een concrete casus. Liquidaties zijn uiteraard nooit hetzelfde. De casus die in dit hoofdstuk wordt behandeld, dient daarom slechts als kapstok. De casus illustreert de verschillende fases – en de daarbij behorende vraagstukken – die bij het proces van een liquidatie en collectieve waardeoverdracht te onderscheiden zijn. Er wordt gekeken hoe deze praktische casus binnen het theoretische kader van liquidatie van een ondernememingspensioenfonds dient te worden vormgegeven. Bij de analyses zal in het bijzonder aandacht worden besteed aan de aspecten die in het kader van het proces van verplichte collectieve waardeoverdracht een belangrijke rol spelen.

14.1 Het liquidatieproces Bij de liquidatie van een ondernemingspensioenfonds is globaal een drietal fasen te onderscheiden: 1. De onderzoeksfase van de liquidatie. In deze fase vindt vooral het onderzoek naar de mogelijkheid en de eventuele gevolgen van een liquidatie van het pensioenfonds plaats. In deze fase zal ook, al dan niet pro forma, de uitvoeringsovereenkomst worden opgezegd. 2. De voorgenomen liquidatiefase. Hierin moeten de voorgenomen besluiten met betrekking tot de liquidatie en de collectieve waardeoverdracht plaatsvinden. Het overleg vindt in dat verband plaats met de deelnemersraad2 en tussen werkgever en cao-partijen. De Nederlandsche Bank (DNB) wordt geïnformeerd over de besluiten. Ook het communicatietraject met de deelnemers wordt ingang gezet.

224

PENSIOENPRIORITEITEN

3. Het liquidatietraject zelf. Dit traject kan worden onderverdeeld in: a) Het definitieve liquidatiebesluit. Het benoemen van vereffenaars, communicatietraject richting deelnemers en het realiseren van de collectieve waardeoverdracht. b) Het fonds is ‘in liquidatie’. De opgaaf bij de Kamer van Koophandel (KvK), de vereffening van het vermogen, rekening en verantwoording afleggen en het opstellen van een liquidatierapport voor DNB. c) Afronding van de liquidatie. Het aanwijzen van een bewaarder, insturen van het formulier naar KvK, beëindiging van de vereffening, controle door DNB en de beëindiging van het toezicht door DNB. De beschrijving van het liquidatieproces in dit hoofdstuk heeft betrekking op de eerste en tweede fase van het bovenstaande traject en eindigt op het moment dat het definitieve liquidatiebesluit door het bestuur van het fonds kan worden genomen. Aandachtspunten hierbij zijn: • Uitvoering van meerdere pensioenregelingen bij één pensioenfonds (paragraaf 14.3). • Procedurele aspecten bij collectieve waardeoverdracht, liquidatie en het elders onderbrengen van de pensioenregeling (paragraaf 14.4). • De inhoudelijke betekenis van de verplichte collectieve waardeoverdracht bij liquidatie van een pensioenfonds (paragraaf 14.5). • Aanvullende voorwaarden bij de (verplichte) collectieve waardeoverdracht en de overgang van de eigen pensioenregeling (paragraaf 14.6.1). • De wijziging van de pensioenregeling bij de overgang naar het nieuwe pensioenfonds (paragraaf 14.6.2). • Melding aan DNB van het voornemen tot liquidatie en collectieve waardeoverdracht (paragraaf 14.7). • Overeenkomst inzake liquidatie en collectieve waardeoverdracht (paragraaf 14.8). In de volgende paragraaf krijgt u eerst een schets van de ‘setting’ van waaruit het proces in de casus heeft plaatsgevonden. Deze setting is uiteraard bepalend voor de wijze waarop het liquidatieproces moet worden opgestart en ingevuld.

14.2 De casus 14.2.1. Liquidatie van het eigen pensioenfonds De casus gaat over de liquidatie van een relatief klein ondernemingspensioenfonds3. De belangrijkste reden voor de liquidatie is dat men het ‘in de lucht houden’ van een eigen pensioenfonds te duur vindt. De uitvoeringskosten, en in dat verband de eisen die op grond van de Pensioenwet in het kader van ‘goed pensioenfondsbestuur’ worden gesteld, maken de kosten onevenredig hoog. De toegenomen complexiteit op pensioengebied, vooral door voortdurend nieuwe regelgeving, speelt ook een rol. De dekkingsgraad van het

L I Q U I DAT I E VA N E E N P E N S I O E N F O N D S

225

pensioenfonds bevindt zich in de periode voor de liquidatie iets boven het wettelijk minimaal vereist eigen vermogen (ca. 105 à 106%).

14.2.2. Aansluiting pensioenfonds moederbedrijf De aangesloten onderneming wil voor de uitvoering van zijn eigen pensioenregeling aansluiten bij het (veel grotere) ondernemingspensioenfonds van het moederbedrijf4. In het kader van de liquidatie worden (mede daarom) de reeds opgebouwde pensioenaanspraken en aanwezige pensioenrechten collectief overgedragen aan het pensioenfonds van het moederbedrijf. Dit gebeurt op grond van de bepalingen zoals opgenomen in artikel 84 van de Pensioenwet: verplichting tot collectieve waardeoverdracht bij liquidatie van de pensioenuitvoerder. Het pensioenfonds beschikt (ook in de periode 2008 – 2011) over een eigen vermogen dat rond het wettelijk vereist eigenvermogen schommelt (ca. 118 - 120%).

14.2.3. Bestuurlijke samenstelling pensioenfondsen Het bestuur van het pensioenfonds van de dochteronderneming is paritair samengesteld uit vertegenwoordigers van de werkgever en vertegenwoordigers van de deelnemers. Het pensioenfonds heeft geen deelnemersraad. Het bestuur van het pensioenfonds van het moederbedrijf is (eveneens) paritair samengesteld uit vertegenwoordigers van de werkgever, vertegenwoordigers van werknemersorganisaties en een vertegenwoordiger namens de gepensioneerden. Het pensioenfonds van het moederbedrijf heeft een deelnemersraad waarin vertegenwoordigers namens de deelnemers en gepensioneerden zitten.

14.2.4. Onderzoek collectieve waardeoverdracht Het bestuur van het pensioenfonds van de dochteronderneming onderzoekt de optie van liquidatie van het fonds in samenhang met de collectieve waardeoverdracht naar het pensioenfonds van het moederbedrijf. Uiteraard is dit niet de enige optie die het pensioenfonds heeft. Alternatieven zijn: liquideren van het eigen fonds en de aanspraken en rechten onderbrengen bij een bedrijfstakpensioenfonds of bij een verzekeraar. Het fonds kan ook besluiten niet te liquideren en als zogenaamd ‘slapend fonds’ te blijven bestaan of met een of meer andere ondernemingspensioenfondsen samen te gaan in een zogenaamd multi-opf. Zie voor een beschrijving van de achtergronden en de verschillende mogelijkheden ook hoofdstuk 13: Consolidatie van de Nederlandse Pensioensector. De voorkeur van de dochteronderneming/werkgever is om de eigen pensioenregeling onder te brengen bij het pensioenfonds van het moederbedrijf. Dit is voor het fonds een belangrijk argument om de overdracht van de opgebouwde/premievrije aanspraken en de pensioenrechten naar eveneens het fonds van het moederbedrijf verder te onderzoeken.

14.2.5. Extra dimensie aan het liquidatieproces De liquidatie van een pensioenfonds is een complex proces. Vanuit DNB wordt dan ook bepleit dat het bestuur de regie in dit proces neemt. Het pensioenfondsbestuur moet altijd

226


‘in control’ zijn en de vele deelprocessen managen. DNB dringt er bij liquidaties ook op aan dat alle pensioenfondsbestuurders als vereffenaars bij het liquidatieproces betrokken zijn5. Dit om de bestuurscontinuïteit te waarborgen en ook om zoveel mogelijk historische kennis vast te houden. Extra dimensie aan deze liquidatie is dat ze plaatsvindt middenin de hevigheid van de kredietcrisis. Dit veroorzaakt voor met name het bestuur van het liquiderende fonds de onzekerheid of de collectieve waardeoverdracht kan doorgaan. De collectieve waardeoverdracht is namelijk afhankelijk gemaakt van de hoogte van het verschil tussen de dekkingsgraden van de beide fondsen op de beoogde overdrachtsdatum. De werkgever van het te liquideren fonds staat garant voor de bijstorting, maar wil hiervoor (uiteraard) geen ‘blanco cheque’ afgeven. Er wordt afgesproken dat als het door de werkgever bij te storten bedrag hoger is dan een vooraf aangegeven maximum, de collectieve waardeoverdracht wordt afgeblazen. Daarmee komt ook de liquidatie van het fonds (vooralsnog) te vervallen.

14.2.6. De rol van het uitvoeringsbedrijf Zowel het pensioenfonds van de dochteronderneming als het pensioenfonds van het moederbedrijf hebben hun administratie, bestuurlijke ondersteuning, juridische en actuariële advisering en de beleggingen van hun pensioenvermogen uitbesteed aan hetzelfde uitvoeringsbedrijf. Het uitvoeringsbedrijf besloot intern twee teams te vormen die elk afzonderlijk de pensioenfondsen ondersteunen. Dit om de advisering en uitvoering van de liquidatie bij het proces van liquidatie en/of collectieve waarrdeoverdracht optimaal te laten verlopen. Het uitvoeringsbedrijf heeft, naast de eigen interne adviserende actuaris, een certificerend actuaris ingehuurd. Deze certificerend actuaris controleert de collectieve waardeoverdracht. Voor de uitvoering van het proces van liquidatie en de verplichte collectieve waardeoverdracht is op tal van terreinen specifieke expertise (juridisch, actuarieel, accountancy, beleggingen) vereist. Het verdient aanbeveling tijdig, dus al bij de voorbereiding van het proces, eventueel adviseurs van buitenaf in te schakelen.

14.3 Uitvoering van meerdere pensioenregelingen De dochteronderneming wil de pensioenregeling, die is ondergebracht bij het eigen pensioenfonds, onderbrengen bij het pensioenfonds van het moederbedrijf. Om dit te kunnen doen zal allereerst de vraag moeten worden beantwoord of het is toegestaan dat de dochteronderneming aansluit bij een ander pensioenfonds (i.c. het pensioenfonds van het moederbedrijf).

14.3.1. Aansluiting bij een ander pensioenfonds Op grond van wettelijke bepalingen is de aansluiting van de dochteronderneming bij het pensioenfonds van het moederbedrijf onder voorwaarden toegestaan. In de Pensioenwet


227

is bepaald dat een ondernemingspensioenfonds aan één onderneming kan zijn verbonden of aan een groep van ondernemingen. Het gaat dan om een groep met als rechtsvorm zelfstandige ondernemingen die door kapitaaldeelneming of anderszins met elkaar verbonden zijn en waarvan het centrale beleid aan de top wordt bepaald. De eis dat er sprake moet zijn van een economische eenheid houdt in dat financiële verslaglegging plaatsvindt in een geconsolideerde jaarrekening6. Omdat het in de casus om een 100% dochteronderneming gaat is de aansluiting ervan bij het pensioenfonds van het moederbedrijf wettelijk toegestaan. De aansluiting is ook toegestaan op grond van de statuten van het pensioenfonds van het moederbedrijf. In de statuten van het pensioenfonds van het moederbedrijf is bepaald dat het bestuur van het pensioenfonds in overleg met het moederbedrijf ook personen als deelnemer kan aanmerken die in dienst zijn van een ’bevriende werkgever’. Wat hieronder wordt verstaan, wordt in de statuten niet nader toegelicht. Het is duidelijk dat een 100%dochteronderneming voldoet aan de formulering van een ‘bevriende werkgever’.

14.3.2. Eigen pensioenregeling bij ander pensioenfonds De pensioenregeling van de dochteronderneming wijkt op onderdelen af van de pensioenregeling van het moederbedrijf. In beide gevallen gaat het om een middelloonregeling met een voorwaardelijke indexatie. Het is de wens van de dochteronderneming om bij de aansluiting bij het pensioenfonds van het moederbedrijf de eigen pensioenregeling te behouden. Dit betekent dat het pensioenfonds van het moederbedrijf vanaf de aansluiting van de dochteronderneming, meerdere pensioenregelingen voor verschillende doelgroepen gaat uitvoeren. Dit roept vervolgens de vraag op of het is toegestaan dat één pensioenfonds meerdere pensioenregelingen uitvoert. Het is toegestaan meerdere pensioenregelingen uit te voeren, onder de voorwaarde dat een ondernemingspensioenfonds financieel één geheel vormt. Dit impliceert een verbod op ‘ringfencing’. Er mogen door het fonds geen afgescheiden vermogens voor de diverse pensioenregelingen worden aangehouden. Voor elke pensioenregeling afzonderlijk geldt daarbij dan de eis van een kostendekkende premie. Wanneer er voor één regeling – ondanks de eis van een kostendekkende premie – een tekort ontstaat, moet uiteindelijk de mogelijkheid bestaan dat dit tekort wordt aangevuld vanuit de reserves van het pensioenfonds (zogenaamde kruissubsidiëring). Dit heeft tot gevolg dat het niet mogelijk is dat in één pensioenregeling de pensioenrechten en opgebouwde pensioenaanspraken worden gekort, terwijl het pensioenfonds nog over voldoende middelen beschikt om die aanspraken en rechten te garanderen.

14.3.3. Conclusie Op grond van het bovenstaande kan de dochteronderneming aansluiten bij het pensioenfonds van het moederbedrijf. Het is wettelijk toegestaan dat het pensioenfonds van het moederbedrijf daarbij ook de pensioenregeling van de dochteronderneming uitvoert. Hierbij geldt dan voor het fonds wel een verbod op ringfencing.

228


14.4 Procedurele aspecten liquiderend pensioenfonds Onderstaand wordt nader ingegaan op de procedurele aspecten die specifiek voor de werkgever van belang zijn bij het besluit de eigen pensioenregeling elders onder te brengen (14.4.2). Daaraan voorafgaand wordt eerst nog ingegaan op de procedurele aspecten die voor het liquiderende pensioenfonds van belang zijn bij het (voorgenomen) besluit tot liquidatie en collectieve waardeoverdracht.

14.4.1. Besluit tot liquidatie en collectieve waardeoverdracht Het pensioenfondsbestuur van het liquiderende fonds moet de evenwichtige belangenbehartiging voortdurend voorop laten staan. De besluitvorming van het bestuur in het kader van de liquidatie, en met name de daarbij behorende collectieve waardeoverdracht, wordt in het vervolg van dit hoofdstuk dan ook zoveel mogelijk vanuit de verschillende belangen bekeken. 14.4.1.1. Statuten In de statuten van een fonds is geregeld welk orgaan bevoegdheden heeft in het kader van een liquidatie. In de casus is het bestuur van het fonds van de dochteronderneming op grond van de statuten belast met de liquidatie. In de statuten is geregeld dat het bestuur bij de liquidatie bevoegd is de verplichtingen van het fonds over te dragen aan ‘een verzekeraar als bedoeld in de Pensioenwet of aan een ander pensioenfonds waarop de genoemde wet van toepassing is’. Kortom: het bestuur van het fonds is op grond van de statuten bevoegd zowel de liquidatie als de collectieve waardeoverdracht te regelen. 14.4.1.2. De deelnemersraad Het liquiderende pensioenfonds is (wettelijk) verplicht tot collectieve waardeoverdracht. De deelnemers zelf hoeven daarom geen (expliciete of impliciete) instemming te geven. De deelnemersraad heeft wel adviesrecht (geen instemmingsrecht!) voor de liquidatie en de gehele of gedeeltelijke overdracht van de pensioenverplichtingen. De deelnemersraad van het ontvangende pensioenfonds heeft ook adviesrecht over het voorgenomen besluit van het bestuur van dit fonds over de inkomende collectieve waardeoverdracht. De deelnemersraad (of een deel daarvan) kan bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam beroep instellen tegen het besluit van liquidatie of de collectieve waardeoverdracht. Er is geen hoger beroep mogelijk tegen een beschikking van de Ondernemingskamer7. 14.4.1.3. Het verantwoordingsorgaan Het verantwoordingsorgaan van het fonds geeft meestal advies over het voornemen van het bestuur om het fonds te liquideren en de pensioenaanspraken en -rechten over te dragen aan het pensioenfonds van het moederbedrijf. Het verantwoordingsorgaan heeft op grond van de huidige wetgeving (tot 1 juli 2014) geen wettelijk adviesrecht.


229

14.4.1.4. Wet versterking bestuur pensioenfondsen Het is belangrijk om te wijzen op de gevolgen van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen (Wvbp 7 augustus 2013). De wet beoogt versterking en stroomlijning van de bestuurlijke organisatie van pensioenfondsen. De wet stelt scherpere eisen aan de kwaliteit van bestuursleden. Pensioenfondsen kunnen kiezen uit verschillende bestuursmodellen en het interne toezicht wordt aangescherpt. Het bestaande medezeggenschaps- en verantwoordingsmodel8 is met deze wet ook gewijzigd. Pensioenfondsen hebben tot 1 juli 2014 de tijd om de wetgeving te implementeren. Intern toezicht Op grond van de Wvbp moeten bedrijfstakpensioenfondsen een Raad van Toezicht instellen. Ondernemingspensioenfondsen en beroepspensioenfondsen hebben de keuze tussen een Raad van Toezicht of intern toezicht door middel van jaarlijkse visitatie. Het verschil tussen een Raad van Toezicht en een visitatiecommissie zit vooral in de opzet en uitvoering van het interne toezicht. De visitatiecommissie houdt toezicht, door jaarlijkse onderzoeken. Dit gebeurt in het algemeen achteraf. De Raad van Toezicht is onderdeel van het besluitvormingsproces. De Raad van Toezicht moet op sommige onderwerpen vooraf gehoord worden en heeft op enkele bestuursbesluiten goedkeuringsrechten. Hiertoe behoren ook collectieve waardeoverdracht, liquidatie, fusie, splitsing, samenvoeging van pensioenfondsen en omzetting rechtspersoonlijkheid. Inrichting verantwoordingsorgaan Door de Wvbp wijzigt, zoals al opgemerkt, ook het bestaande medezeggenschaps- en verantwoordingsmodel. De deelnemersraad verdwijnt uit de wet en het verantwoordingsorgaan krijgt een nieuwe inrichting, nieuwe taken en een andere samenstelling. De hoofdtaak van het nieuwe verantwoordingsorgaan is het beoordelen van het door het bestuur gevoerde beleid en de voor de toekomst gemaakte beleidskeuzen. Het verantwoordingsorgaan had al enkele adviestaken. In de laatste fase van het wetgevingstraject zijn bij amendement nog enkele adviesrechten toegevoegd. De adviesrechten gaan over het sluiten, wijzigen of beëindigen van een uitvoeringsovereenkomst en over het voornemen tot gehele of gedeeltelijke overdracht van verplichtingen (collectieve waardeoverdracht). Daarnaast regelt het adviesrecht het voornemen tot liquidatie, fusie of splitsing van het fonds en het voornemen tot omzetten van het fonds in een andere rechtsvorm. Onder de oude wetgeving had de deelnemersraad deze adviesrechten. Aan deze adviesrechten is de mogelijkheid van beroep tegen bestuursbesluiten gekoppeld. De samenstelling van het verantwoordingsorgaan is ook nieuw. Deelnemers en pensioengerechtigden zijn vertegenwoordigd op basis van onderlinge getalsverhoudingen. Het is bij amendement geregeld dat de werkgever op verzoek vertegenwoordigd wordt in het nieuwe verantwoordingsorgaan. Dit is gedaan omdat werkgevers vergaande verplichtingen kunnen hebben en daarmee belang hebben bij het gevoerde beleid.

230


Het belanghebbendenorgaan In het kader van het onafhankelijk bestuursmodel en het onafhankelijk gemengd bestuursmodel wordt een belanghebbendenorgaan ingevoerd. Dit bestaat uit pensioengerechtigden (maximaal 25%) dan wel werknemers/pensioengerechtigden (minimaal 50%) en werkgevers (maximaal 50%). Het belanghebbendenorgaan heeft een instemmingsrecht bij het (voorgenomen) liquidatiebesluit en de (voorgenomen) collectieve waardeoverdracht. De positie van de OR onder de Wvbp9 De positie van de OR wordt ook verstevigd op grond van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen. De OR had al instemmingsrecht bij vaststelling, wijziging en intrekking van pensioenovereenkomsten die zijn ondergebracht bij een verzekeraar of een PPI. Nieuw is dat bij het vaststellen of intrekken van een pensioenovereenkomst de OR instemmingsrecht heeft. Dat geldt als de overeenkomst is ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds, een niet verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds of vrijwillige regelingen bij een bedrijfstakpensioenfonds. Instemmingsrecht ontbreekt echter bij het wijzigen van de pensioenovereenkomst die is ondergebracht bij een pensioenfonds. De OR heeft eveneens instemmingsrecht over het voorgenomen besluit om de pensioenregeling onder te brengen bij een PPI. Gaat het om de uitvoeringsovereenkomst, dan heeft de OR adviesrecht bij de rechtstreeks verzekerde regelingen. Conclusie In het kader van de Wvbp zal het besluitvormingsproces ook ten aanzien van liquidatie en collectieve waardeoverdracht een aanzienlijke wijziging ondergaan.

14.4.2. Besluit werkgever tot het elders onderbrengen van de pensioenregeling Hieronder wordt ingegaan op de procedurele aspecten die voor de werkgever van belang zijn om de pensioenregeling bij een andere pensioenuitvoerder (in dit geval het pensioenfonds van het moederbedrijf) onder te brengen. 14.4.2.1. Onderbrengingsplicht werkgever De werkgever heeft een wettelijke verplichting om de pensioenregeling bij een pensioenuitvoerder onder te brengen. Omdat in de casus de pensioenregeling ondergebracht is bij een pensioenfonds, heeft de ondernemingsraad (OR) (gegeven de op dat moment van toepassing zijnde wetgeving) geen inspraak. De OR heeft inspraak noch bij een wijziging van de pensioenregeling ondergebracht bij het pensioenfonds, noch bij het besluit om de pensioenregeling elders onder te brengen. De invloed van de werknemers wordt al via de paritaire samenstelling van het bestuur gewaarborgd10. Dit zou anders zijn als het gaat om een pensioenregeling die bij een verzekeraar ondergebracht wordt. De OR heeft dan wel instemmingsrecht met betrekking tot wijziging van de pensioenregeling dan wel een besluit om de regeling elders onder te brengen11. In de casus heeft de werkgever formeel een vrije keuze om te besluiten de regeling elders


231

onder te brengen (hij heeft immers een ‘onderbrengingsplicht’). Hierbij is het wel raadzaam ook de andere arbeidsvoorwaardelijke partijen te betrekken bij het besluit. 14.4.2.2. De uitvoeringsovereenkomst In algemene zin is het bij een wijziging van pensioenuitvoerder van belang om tijdig de uitvoeringsovereenkomst met het bestaande pensioenfonds op te zeggen. Omdat er in deze casus sprake is van een voornemen van de werkgever om de pensioenregeling elders onder te brengen, ligt het voor de hand dat diezelfde werkgever (de dochteronderneming) de bestaande uitvoeringsovereenkomst opzegt12. In de uitvoeringsovereenkomst is in veel gevallen een termijn opgenomen van een half jaar voor het einde van het kalenderjaar. In de casus moet de dochteronderneming dus vóór de helft van het jaar de uitvoeringsovereenkomst (pro forma13) opgezegd hebben. Het is mogelijk dat er kosten in rekening worden gebracht door het achterblijvende pensioenfonds bij het eenzijdig opzeggen van de uitvoeringsovereenkomst. Dit kan op grond van afspraken die in het verleden gemaakt zijn. Bijvoorbeeld door een verzekeringstechnisch nadeel door het vertrek van zogenaamde ‘relatief gunstige risico’s’. Het is belangrijk om op deze kosten (die aanzienlijk kunnen zijn) vooraf bedacht te zijn. In deze casus speelt dit (in verband met de liquidatie van het fonds) uiteraard niet.

14.4.3. Tijdige en zorgvuldige voorbereiding In het algemeen geldt dat de liquidatie van een pensioenfonds een gedegen voorbereiding vergt. Aan een voorgenomen besluit tot liquidatie (en ook de melding daarvan aan DNB, zie paragraaf 14.7) gaan vaak langdurige (overleg)trajecten vooraf. Er moeten alternatieven onderzocht worden voor liquidatie. Als dan blijkt dat een liquidatie de beste (en meest gewenste) optie voor het fonds is, moet het voorgenomen besluit vooraf ook aan andere organen van het bestuur ter advisering worden voorgelegd. Hierbij kan worden gedacht aan de deelnemersraad (indien aanwezig) en het verantwoordingsorgaan van het fonds. Het is ook van belang de partner in het kader van het arbeidsvoorwaardelijk overleg tijdig bij het besluitvormingsproces te betrekken als de pensioenaanspraken eventueel wijzigen. Een ander aspect dat tijdig en ook zeker aandacht verdient, betreft de communicatie met de (gewezen) deelnemers en de pensioengerechtigden over een voorgenomen liquidatie en de collectieve waardeoverdracht. Deze aspecten moeten in het (voor)traject van de liquidatie zorgvuldig en juist afgehandeld worden. Anders bestaat de kans dat daardoor op een later moment vertraging in de voortgang van het proces zal ontstaan.

14.5 De inhoudelijke betekenis van de verplichte collectieve waardeoverdracht Aan de collectieve waardeoverdracht in het kader van de liquidatie is wettelijk een aantal eisen verbonden. Hieronder wordt op de belangrijkste hiervan ingegaan.

232


14.5.1 Verplichte collectieve waardeoverdracht zonder instemmingsrecht Wettelijk is er bij de verplichte collectieve waardeoverdracht in het kader van een liquidatie geen instemmingsrecht voor de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden. De verplichting tot collectieve waardeoverdracht bij liquidatie komt voort uit het gegeven dat het pensioenfonds ‘leeg’ moet te zijn voordat het geliquideerd kan worden. Omdat het fonds leeg moet zijn, kan er ook geen sprake zijn van een instemmingsrecht. Immers bij het wel toekennen van een instemmingsrecht is er geen garantie dat alle pensioenaanspraken en -rechten overgaan.

14.5.2. Pensioenaanspraken ongewijzigd overdragen Collectieve actuariële gelijkwaardigheid Het fonds moet actuariële gelijkwaardigheid tussen vrouwen en mannen op de pensioenaanspraken borgen bij collectieve waardeoverdracht bij een liquidatie. Er hoeft echter geen sprake te zijn van individuele actuariële gelijkwaardigheid14. Het uitgangspunt is een collectieve actuariële gelijkwaardigheid. Het fonds kan dit doen door sekseneutrale factoren voor het gehele bestand, rekening houdend met het aantal mannen en vrouwen in dat bestand, vast te stellen. Het totaal van de overdrachtswaarde wijzigt door de waardeoverdracht niet (er blijft niets aan de strijkstok van het pensioenfonds hangen). Wel wordt de (collectieve) overdrachtswaarde onderling (op individueel niveau) anders verdeeld. De pensioenovereenkomst mag niet wijzigen Een tweede gegeven is dat bij een wijziging van de pensioenovereenkomst wettelijk de opgebouwde pensioenaanspraken niet mogen wijzigingen. Hierop zijn enkele uitzonderingen15. De verplichte collectieve waardeoverdracht op grond van liquidatie is niet als uitzondering opgenomen. Het gevolg hiervan is dat bij een collectieve waardeoverdracht bij liquidatie de pensioenaanspraken ongewijzigd, dat wil zeggen ‘1-op-1’, moeten worden overgedragen vanuit het liquiderende fonds naar de overnemende pensioenuitvoerder16. Op grond hiervan kan worden gesteld dat er ook geen noodzaak bestaat voor het toekennen van een instemmingsrecht voor de (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden bij de waardeoverdracht. De pensioenaanspraken blijven immers bij de overdracht onaangetast. Het liquiderende pensioenfonds moet zorgen dat de pensioenaanspraken en -rechten ongewijzigd ‘overkomen’ naar het overnemende pensioenfonds. Dit betekent dat het fonds (dan wel de aangesloten werkgever) aanvullend extra pensioenaanspraken en/of -rechten moet inkopen bij het overnemende fonds als er een tekort is op de overdrachtswaarde. Andersom betekent een overschot dat het fonds minder overdrachtswaarde behoeft over te maken dan oorspronkelijk hiervoor gereserveerd. Kortom, bij de verplichte collectieve waardoverdracht bij liquidatie: • Is er geen sprake van instemmingsrecht voor de (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden.


233

• • • •

Kan de pensioenovereenkomst niet wijzigen. Dient te worden overgedragen op basis van collectieve actuariële gelijkwaardigheid. Dienen daarbij de pensioenaanspraken en -rechten ‘1-op-1’ te worden overgedragen. Kan het liquiderende pensioenfonds op grond daarvan met aanvullende kosten voor de waardeoverdracht worden geconfronteerd17.

Bij bovenstaande (extra) kosten is nog afgezien van de mogelijke kosten die moeten worden gemaakt om te kunnen voldoen aan het overdragen op grond van een gelijke dekkingsgraad (zie paragraaf 14.6.1) Als de pensioenovereenkomst toch moet worden aangepast, kan dit hetzij vóór de collectieve waardeoverdracht door het liquiderende pensioenfonds dan wel na de collectieve waardeoverdracht door het overnemende pensioenfonds. Dit zal dan kunnen op grond van een zogenaamde interne collectieve waardeoverdracht, waarbij dan wel een instemmingsrecht voor de (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden van toepassing is.

14.5.3 Afwikkeling financiële verplichtingen In de Pensioenwet is vastgelegd dat de financiële middelen die eventueel na afloop van de collectieve waardeoverdracht resteren, niet zomaar kunnen worden teruggestort naar de werkgever. Dit kan ook niet als deze een bijstorting heeft gedaan om de collectieve waardeoverdracht mogelijk te maken. Als achteraf blijkt dat, bijvoorbeeld door een hogere rentestandstand, de kosten voor de collectieve waardeoverdracht lager uitkomen dan oorspronkelijk begroot, ontstaat er alsnog een liquidatieoverschot. DNB ziet erop toe dat het resterende saldo wordt besteed in overeenstemming met de statuten van het fonds. DNB zal daarbij toetsen of er een evenwichtige afweging heeft plaatsgevonden van alle belangen. Een eenvoudige en rechtvaardige oplossing om een resterend liquidatiesaldo te verdelen kan door het toekennen van een eenmalige, procentuele toeslag per de datum van overdracht op alle pensioenen van actieve en inactieve deelnemers.

14.6 Aanvullende voorwaarden bij collectieve waardeoverdracht 14.6.1. Eis van gelijke dekkingsgraad Er bestaat een wettelijke verplichting tot collectieve waardeoverdracht bij liquidatie. Er is hierbij sprake van een bevoegdheid tot (meewerken aan de) collectieve waardeoverdracht en het fonds kan aanvullende voorwaarden stellen (uiteraard wel binnen de wettelijke kaders). Het ontvangende pensioenfonds van het moederbedrijf in deze casus stelt ook aanvullende voorwaarden ten aanzien van de collectieve waardeoverdracht. De belangrijkste voorwaarde die door het pensioenfonds van het moederbedrijf wordt gesteld is dat deze alleen kan plaatsvinden op basis van tenminste een gelijke dekkingsgraad op het moment van de overdracht (zie ook paragraaf 14.7). Vanuit de gedachte van evenwichtige belangenbehartiging door het pensioenfonds van het moederbedrijf is deze eis zeer goed

234


verdedigbaar. Het overkomen vanuit een pensioenfonds met een lagere dekkingsgraad zou immers betekenen dat dit ten koste gaat van de dekkingsgraad van het ontvangende fonds (van het moederbedrijf). DNB zal hierop toezien in het kader van evenwichtige belangenbehartiging. De eis van gelijke dekkingsgraden heeft tot gevolg dat de dekkingsgraad van het pensioenfonds van de dochteronderneming eerst ‘opgehoogd’ moet worden. Dat komt door het verschil in hoogte van de dekkingsgraden in deze casus op het moment van overdracht18. In paragraaf 14.6.3. wordt hierop nog ingegaan.

14.6.2. Wijziging van de pensioenregeling Bij de verplichte collectieve waardeoverdracht is de kans groot dat de pensioenregeling waar de aanspraken worden ondergebracht afwijkt van de oorspronkelijke pensioenregeling waar de aanspraken zijn opgebouwd. De kans dat beide pensioenfondsen een identieke pensioenregeling hebben is immers zeer klein. De interne collectieve waardeoverdracht bij het liquiderende pensioenfonds is eerst nodig voordat de opgebouwde pensioenaanspraken en de pensioenrechten alsnog ongewijzigd kunnen worden overgedragen. Door de interne collectieve waardeoverdracht worden de pensioenaanspraken en -rechten in overeenstemming gebracht met de pensioenaanspraken en -rechten op grond van de pensioenregeling van het overnemend pensioenfonds. Daarna kunnen de pensioenaanspraken en -rechten op grond van de verplichte collectieve waardeoverdracht bij liquidatie ongewijzigd (1-op-1) worden overgedragen. Het is belangrijk om te vermelden dat de (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden op grond van de interne collectieve waardeoverdracht instemmingsrecht hebben (zie ook paragraaf 14.5.2). Het is ook mogelijk om de pensioenaanspraken en -rechten eerst ongewijzigd over te dragen naar het overnemende pensioenfonds. Dit gebeurt dan op grond van de verplichte collectieve waardeoverdracht bij liquidatie. Dit betekent dat het dan aan het overnemende pensioenfonds is om al dan niet te besluiten daarna alsnog een interne waardeoverdracht ‘in te varen’ op grond van de pensioenaanspraken en -rechten van de eigen pensioenregeling. Een interne collectieve waardeoverdracht is niet altijd nodig voor de aanpassing van de pensioenaanspraken en -rechten aan die van de pensioenregeling van het overnemende pensioenfonds. Bijvoorbeeld in geval dat het enkel zou gaan om de wijziging van voorwaardelijke toezeggingen. Hierdoor wijzigen de opgebouwde pensioenaanspraken feitelijk niet. De wijziging van de pensioenovereenkomst die dit tot gevolg heeft, kan in die gevallen door het betreffende pensioenfonds worden doorgevoerd, nadat het arbeidsvoorwaardelijk overleg met de wijziging van de pensioenovereenkomst heeft ingestemd19.

14.6.3. Bijstortbedrag dochteronderneming Het pensioenfonds van de dochteronderneming en ook de dochteronderneming zelf stemmen na een degelijk beraad in met de voorwaarden. De dochteronderneming verklaart vooraf garant te staan voor het bijstorten van de benodigde financiële middelen om


235

de collectieve waardeoverdracht op grond van gelijke dekkingsgraden mogelijk te maken. De dochteronderneming geeft daarbij de maximale bijstorting aan. Hierbij moet worden meegenomen dat door de financiële crisis van dat moment de dekkingsgraden van de beide pensioenfondsen voortdurend fluctueerden. Het was daardoor niet mogelijk om vooraf een goede inschatting te maken van het op de beoogde liquidatiedatum (eind van het jaar) bij te storten bedrag. Het door de dochteronderneming toegezegde maximumbedrag voor de bijstorting komt overeen met het bedrag dat nodig zou zijn om een ‘gelijke dekkingsgraad’ op dat moment (halverwege het jaar) te realiseren. Als het verschil in de dekkingsgraden op het eind van het jaar (dus op de daadwerkelijk beoogde overdrachtsdatum) hoger uitvalt, zal de dochteronderneming afzien van de benodigde bijstorting. Dit betekent dan dat de collectieve waardeoverdracht, en daarmee de liquidatie van het fonds, (vooralsnog) niet doorgaan20.

14.7 Melding liquidatie en collectieve waardeoverdracht Het voorgenomen besluit tot liquidatie is door het fonds genomen, nadat het bestuur en ook de werkgever hebben ingestemd met de door het pensioenfonds van het moederbedrijf gestelde aanvullende voorwaarden. Dit voorgenomen besluit, en het (voorgenomen) besluit tot collectieve waardeoverdracht, moet op tijd aan DNB te worden gemeld. DNB stelt hiervoor een termijn van minimaal drie maanden voorafgaand aan de beoogde overdrachtsdatum. DNB heeft deze termijn nodig om in die periode de financiële posities van de betrokken pensioenfondsen te beoordelen. DNB kan eventueel op grond daarvan een verbod opleggen. Bij de melding aan DNB moet ook de benodigde informatie worden geleverd21. De melding van het voorgenomen besluit tot collectieve waardeoverdracht moet door het overdragende (i.c. het liquiderende) pensioenfonds worden gedaan. DNB heeft begin oktober 2013 een zogenaamde factsheet en nieuwe ‘Q&A’s – collectieve waardeoverdrachten tussen pensioenfondsen’ op de website gepubliceerd. DNB verstrekt een toelichting op het proces rondom de melding van een voornemen tot collectieve waardeoverdracht in het kader van de factsheet. Aan de hand van de Q&A’s wordt uitgelegd welke elementen een rol spelen bij de wettelijke plicht om een voornemen tot collectieve waardeoverdracht vooraf bij DNB te melden22. DNB kan tot het einde van de genoemde termijn nog een verbod op de collectieve waardeoverdracht opleggen. Het is niet toegestaan om voor het einde van deze termijn (in de veronderstelling dat geen verbod meer zal volgen) de collectieve waardeoverdracht al vast in gang te zetten. Als er na de gestelde termijn geen verbod is opgelegd, kan door het fonds de collectieve waardeoverdracht worden uitgevoerd. DNB zal, indien duidelijk is dat er geen verbod behoeft te worden opgelegd, dit veelal al binnen de termijn van drie maanden aan het fonds melden. De collectieve waardeoverdracht kan zo op de beoogde overdrachtsdatum plaatsvinden. Het is ook mogelijk dat DNB binnen de termijn van drie maanden aanvullende informatie bij het fonds opvraagt. De periode die het fonds gebruikt om deze informatie aan te leveren, wordt (tot maximaal vier weken) bij de ter-

236


mijn van drie maanden opgeteld. Het gevaar bestaat dan dat de (verlengde) termijn over de beoogde overdrachtsdatum ‘schiet’. Het is aan te bevelen de melding aan DNB langer dan drie maanden voorafgaand aan de overdrachtsdatum te doen om oponthoud te voorkomen (zie ook paragraaf 14.4.3).

14.8 Overeenkomst inzake liquidatie en collectieve waardeoverdracht 14.8.1. Tripartiete overeenkomst Het fonds moet om te kunnen liquideren eerst een voorlopig liquidatiebesluit nemen en in een latere fase een definitief liquidatiebesluit (het pensioenfonds is vanaf dat moment ‘in liquidatie’). Er wordt voor de collectieve waardeoverdracht door de betrokken partijen (de beide pensioenfondsen en de werkgever) een zogenaamde tripartiete overeenkomst inzake liquidatie en collectieve waardeoverdracht opgesteld. De afspraken over de gestelde aanvullende voorwaarden met betrekking tot de collectieve waardeoverdracht worden in deze overeenkomst uitgewerkt en vastgelegd. In het geval van de casus wordt ook de overgang van de pensioenregeling vastgelegd. Dit contract vormt daarmee de basis voor de collectieve waardeoverdracht en de overgang van de pensioenregeling. Dit is een van de (concept-)documenten op basis waarvan DNB (vooraf) zal beoordelen of de collectieve waardeoverdracht kan doorgaan.

14.8.2. Overeenkomst op basis van ontbindende of opschortende voorwaarden De tripartiete overeenkomst wordt door de betrokken partijen getekend nadat er een definitief besluit tot liquidatie is genomen. Als bij het tekenen van de overeenkomst nog niet aan alle voorwaarden is voldaan, dringt de vraag zich op of de overeenkomst op opschortende dan wel voor de collectieve waardeoverdracht ontbindende voorwaarden moet worden opgesteld. Zoals bij deze casus, waarbij pas na enige tijd na de overdrachtsdatum bekend is of het bij te storten bedrag binnen de door de werkgever gestelde marge blijft (zie paragraaf 14.6.3). In het geval van een overeenkomst op ontbindende voorwaarden worden de liquidatie en de collectieve waardeoverdracht op de beoogde overdrachtsdatum ingezet. Blijkt er op een later moment dat niet aan alle voorwaarden wordt voldaan, dan zal de overeenkomst worden ontbonden. De liquidatie van het fonds wordt afgeblazen en de reeds ingezette collectieve waardeoverdracht wordt ‘teruggedraaid’. De liquidatie en de collectieve waardeoverdracht worden in geval van een overeenkomst op opschortende voorwaarden, zolang er nog niet aan alle noodzakelijke voorwaarden is voldaan, ‘opgeschort’. Pas zodra duidelijk is dat aan alle voorwaarden is voldaan, worden de liquidatie en de waardeoverdracht ingezet. Een belangrijk voordeel van de overeenkomst op ontbindende voorwaarden is dat het beleggingsrisico van het overdragende pensioenfonds op de beoogde overdrachtsdatum direct kan worden ‘afgewenteld’. Op de overdrachtsdatum worden de beleggingen ‘ont-


237

manteld’ ten behoeve van de financiering van de overgedragen pensioenverplichtingen aan het overnemende pensioenfonds. Pensioenfondsen kunnen behoorlijke last hebben van een financiële crisis. De dekkingsgraden zijn volatiel en de beleggingen staan onder grote (neerwaartse) druk. Door op de overdrachtsdatum direct te kunnen overdragen is men niet langer hieraan blootgesteld. Hierin schuilt direct ook het ‘gevaar’ dat aan de constructie van ontbindende voorwaarde ten grondslag ligt. Op de overdrachtsdatum gaan automatisch ook de verzekeringen van de arbeidsongeschiktheids- en overlijdensrisico’s (voor zover beide fondsen deze verzekeringen kennen) over van het overdragende pensioenfonds naar het overnemende pensioenfonds. Dubbel verzekeren van dezelfde risico’s is wettelijk niet toegestaan. Op het moment echter dat naderhand de overeenkomst dient te worden ontbonden, betekent dit dat er, achteraf bezien, gedurende de periode vanaf de overdrachtdatum, voor de betreffende deelnemers geen verzekering van de arbeidsongeschiktheids- en overlijdensrisico’s is geweest. In het geval zich in die periode arbeidsongeschiktheid en/of overlijden van deelnemers heeft voorgedaan, kan dat, zeker voor de wat kleinere fondsen, een aanzienlijke kostenpost met zich meebrengen. Kortom: het is de vraag of de eventueel te behalen voordelen van een contract op ontbindende voorwaarden (afwenteling van beleggingsrisico enz.) opwegen tegen de nadelen (het gedurende enige tijd onverzekerd zijn van het deelnemersbestand tegen arbeidsongeschiktheids- en overlijdensrisico’s). Dit is uiteraard een keuze die het fondsbestuur zelf moet maken. Het fondsbestuur moet zich vooraf goed bewust zijn van de eventuele risico’s. Bij een overeenkomst op basis van opschortende voorwaarden speelt dit niet. Men wacht met de waardeoverdracht (inclusief het ongewenst langer blootstaan aan de ‘grillen’ van de financiële markt in tijden van crisis) tot het moment dat aan alle voorwaarden is voldaan. Er worden geen onverzekerde arbeidsongeschiktheids- en overlijdensrisico’s gelopen.

14.8.3. Vrijwaringsverklaring van het pensioenfonds De collectieve waardeoverdracht bij een liquidatie omvat alle pensioenverplichtingen. Dus ook de pensioenaanspraken en -rechten die bijvoorbeeld als gevolg van een administratieve fout bij het overdragende fonds niet bekend zijn. De achtergrond bij deze wettelijke verplichting is dat de pensioenovereenkomst leidend dient te zijn en niet de administratie die bij die overeenkomst hoort23. Kortom: het is voor het ontvangende pensioenfonds niet toegestaan om aansprakelijkheid uit te sluiten voor het geval de werkgever de pensioenuitvoerder onvoldoende informeert over verzekerde risico’s. DNB zal er bij de melding van de collectieve waardeoverdracht dan ook op letten dat een dergelijke vrijwaringsverklaring (afgegeven door het overnemende pensioenfonds) expliciet is opgenomen in de (tripartiete) overeenkomst inzake collectieve waardeoverdracht. Wettelijk gezien heeft DNB de bevoegdheid de waardeoverdracht te verbieden als blijkt dat de overnemende partij het liquiderende pensioenfonds voor alle pensioenaanspraken en -rechten op grond van de pensioenreglementen niet vrijwaart. Bovenstaande betekent dat de overnemende pensioenuitvoerder vooraf moet inschatten hoe groot het prudentiële risico is dat met deze verplichte vrijwaring samenhangt en welke

238


beheersingsmaatregelen daarvoor getroffen moeten worden. Eén van de beheersingsmaatregelen zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat de overnemende pensioenuitvoerder een accountantscontrole van de werkgever eist over de informatie die hij aanlevert of het recht heeft op de salarisgegevens. Daarnaast kan een pensioenfonds verhaal halen bij de werkgever als het fonds met kosten wordt geconfronteerd door het niet of onvolledig informeren door werkgever. Eventueel kunnen in het contract met de werkgever (i.c. de uitvoeringsovereenkomst) afspraken worden gemaakt over volledig verhaal.

14.9 Samenvatting liquidatie Het liquidatieproces van een pensioenfonds kent vele (pensioenjuridische) aspecten. Aan al deze aspecten zal zorgvuldig aandacht moeten worden besteed. Er staan immers grote (financiële) belangen op het spel. Zowel voor de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden van de beide fondsen, als voor de aangesloten werkgevers. Op de bestuurders van beide pensioenfondsen wordt een groot beroep gedaan in het kader van een evenwichtige belangenbehartiging24. In de casus is zowel op basis van de statuten van het fonds als op basis van wettelijke gronden (o.a. de Pensioenwet) de aansluiting van de dochteronderneming bij het pensioenfonds van het moederbedrijf toegestaan. Het is (op wettelijke gronden) toegestaan om naast de pensioenregeling van het moederbedrijf ook de pensioenregeling van de dochteronderneming uit te voeren. Hieraan zijn wel voorwaarden verbonden (zoals een verbod op ringfencing en de verplichting tot kostendekkende premie per pensioenregeling). De liquidatie van het pensioenfonds van de dochteronderneming en de collectieve waardeoverdracht, kunnen in deze casus op grond van de statutaire bepalingen door het bestuur van het fonds worden uitgevoerd. Door het ‘overnemende’ pensioenfonds worden bij de collectieve waardeoverdracht en de uitvoering van de pensioenregeling aanvullende eisen gesteld. Voor de collectieve waardeoverdracht betreft dit de eis dat bij de overgang sprake moet zijn van ‘gelijke dekkingsgraden’. Dit heeft tot gevolg dat de dochteronderneming voor het eigen pensioenfonds moet bijstorten. Afhankelijk van de hoogte van het bedrag verklaart deze zich daartoe bereid. Een extra dimensie bij deze liquidatie is de voortdurende economische crisis en de instabiliteit van de financiële markten op dat moment. Dit heeft grote invloed op de ontwikkeling van de dekkingsgraden van de fondsen, waardoor partijen tot het laatste moment (de beoogde datum van collectieve waardeoverdracht) onzeker zijn over het doorgaan van de liquidatie. Binnen deze constellatie moet door de betrokken pensioenfondsen op een verantwoorde wijze worden gehandeld. De sterke wens en het belang voor het liquiderende fonds om ‘verlost’ te worden van de beleggingsrisico’s tijdens deze periode van financiële crises moet zorgvuldig worden afgewogen tegen de risico’s. Eerst moet het tijdig dui-


239

delijk zijn dat DNB geen verbod oplegt voor de collectieve waardeoverdracht. Vervolgens moet blijken dat het bijstortbedrag binnen de vooraf aangegeven marge blijft. Als de collectieve waardeoverdracht na de instemming van DNB direct al in gang zou zijn gezet en achteraf zou blijken dat het door de dochteronderneming bij te storten bedrag te hoog zou uitvallen, dan zou het proces ongedaan moeten worden gemaakt. Een consequentie hiervan zou zijn dat de deelnemers in de tussenliggende tijd niet verzekerd waren voor de arbeidsongeschiktheids- en overlijdensrisico’s. Het pensioenfonds van de dochteronderneming zou voor eventuele schades zelf ‘opdraaien’. Het pleit voor de besturen van deze pensioenfondsen dat ze die afweging op een zorgvuldige en verantwoorde wijze hebben gemaakt.

1 Het hoofdstuk is geschreven op persoonlijke titel. Met dank aan Toine van der Stee, Jeroen Röder en Teun van ’t Slot voor hun kritische commentaar. 2 Zie over de wijziging per 1 juli 2014 van het bestaande medezeggenschaps- en verantwoordingsorgaan op grond van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen (Wvbp) paragraaf 14.4.1.4. 3 I.v.m. de privacy van de betreffende ondernemingen is besloten hier geen namen te noemen. Het gaat om een kleine onderneming met ca. 280 werknemers in dienst. Bij het pensioenfonds van de onderneming zijn de pensioenaanspraken van ca. 280 actieve deelnemers, 273 gewezen deelnemers en de pensioenrechten van 5 pensioengerechtigden ondergebracht. 4 De onderneming is een 100%-dochter van het moederbedrijf. Bij het pensioenfonds van het moederbedrijf zijn de pensioenaanspraken van bijna 15.500 actieve deelnemers, 8500 gewezen deelnemers en de pensioenrechten van 9500 pensioengerechtigden ondergebracht. 5 Totdat het toezicht door DNB wordt beëindigd en het fonds kan worden uitgeschreven bij de KvK. 6 Als een onderneming al vóór 1 januari 2007 (invoering van de Pensioenwet) aan een ondernemingspensioenfonds verbonden is, zonder dat aan het genoemde groepscriterium wordt voldaan, mag die verbondenheid na 1 januari 2007 in stand blijven. 7 Het rechtsmiddel van de cassatie bij de Hoge Raad (HR) staat wel open. 8 Het voert in het kader van dit hoofdstuk te ver om uitgebreid in te gaan op de verschillende aspecten van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen. Bezien zal worden welke wijzigingen in de medezeggenschaps- en verantwoordingsstructuur van het pensioenfonds plaatsvinden en de relevantie ervan voor liquidatie van een pensioenfonds en collectieve waardeoverdracht. 9 Zie ook P&P 2013 nr. 4: ‘OR en Pensioen’ - mr. H.P. Breuker en P&P 2013 nr. 5: ’Liquidatie ondernemingspensioenfonds en medezeggenschap OR’ - mr. M.G. van Esterik. 10 Desondanks kan uiteraard wel contractueel bepaald zijn dat de OR toch een rol speelt. Afgesproken kan bijvoorbeeld zijn dat de OR een adviserende rol heeft. 11 Dit op grond van artikel 27 Wet op de ondernemingsraad. 12 Feitelijk is het opzeggen van de uitvoeringsovereenkomst in deze casus ‘min of meer’ een formaliteit. Het fonds wil immers gelijktijdig liquideren en heeft dus even zoveel belang bij het beëindigen van de uitvoeringsovereenkomst. 13 Mocht reeds op een eerder tijdstip (voor de beoogde liquidatiedatum) blijken dat de liquidatie per genoemde datum (nog) niet doorgaat, dan kan deze opzegging ongedaan worden gemaakt. 14 Tenminste voor wat betreft pensioenaanspraken opgebouwd op of na 1 januari 2002 (uitkeringsovereenkomst) dan wel 1-1-2005 (premieovereenkomst). Tenzij in de pensioenovereenkomst is overeengekomen dat ook voor deze pensioenaanspraken op basis van collectieve actuariële gelijkwaardigheid wordt overgedragen. 15 Dit is verwoord in artikel 20 van de Pensioenwet. De artikelen 76, 78, 83 en 134 Pw zijn hiervan uitgezonderd. 16 Voor een nadere onderbouwing hiervan zie ook P&P 2013 nr. 1: Collectieve waardeoverdracht bij een liquidatie van een pensioenfonds – drs. R.J.W. Sessink CPC.

240


17 Hierbij moet worden opgemerkt dat bovenstaande een strikte interpretatie van de wet is. In de literatuur wordt ook wel een ‘mildere’ interpretatie van de wetstoepassing verdedigd. Het standpunt in die gevallen is dat een redelijke wetstoepassing van een beperkte wijziging van de pensioenovereenkomst wel kan. Dit geldt bij een verplichte collectieve waardeoverdracht bij liquidatie van een pensioenfonds (zonder toepassing van het instemmingsrecht) wel kan. Zie VP 21; Publicatie van de Vereniging voor Pensioenrecht: Het verweesde pensioenfonds, en nu? 2013, SDUuitgevers Den Haag; “Collectieve waardeoverdracht en het bereik van artikel 84 Pensioenwet” (pagina 59 – 81) mr. J.W. de Bruin, mr. F.J.E. Foppes en mr. S.H. Kuiper. Zie ook P&P 2014 nr. 2: wijziging van de pensioenovereenkomst bij liquidatie? De reikwijdte van artikel 84 Pw voorbij! – drs. R.J.W. Sessink CPC. 18 Halverwege het jaar bedroeg de dekkingsgraad van het pensioenfonds van de dochteronderneming 106,2% en die van het pensioenfonds van het moederbedrijf 122,6%. 19 Interessant in dit verband is ook de Q&A van DNB van 26 november 2013. DNB meldt hierin dat het onder voorwaarden is toegestaan om zonder instemmingsrecht van de (gewezen) deelnemers de pensioeningangsdatum van bestaande pensioenaanspraken op basis van collectieve actuariële gelijkwaardigheid te verhogen. Dit wordt in die gevallen dan niet gezien als een interne collectieve waardeoverdracht. 20 Dit hoeft overigens niet automatisch te betekenen dat daarmee de overgang van de pensioenregeling niet doorgaat. Op grond van de besluiten van de werkgever en het fonds is dat in deze casus wel het geval. 21 Zie de website van DNB voor een overzicht van informatie die in het kader van de voorgenomen collectieve waardeoverdracht aan DNB moet worden toegezonden. 22 Het gaat hierbij om een nadere toelichting op bestaand beleid, geen nieuw beleid. Het gaat hierbij om uitgangspunten bij de beoordeling door DNB van een voornemen tot collectieve waardeoverdracht. En om maatregelen die een pensioenfonds in het kader van risicobeheersing met betrekking tot een voornemen tot collectieve waardeoverdracht moet nemen. Zie www.dnb.nl: de nieuwsbrief van 3 oktober 2013. 23 Over bovengenoemde vrijwaringsverplichting voor het overnemende pensioenfonds, waarvan DNB op grond van de wet uitgaat, wordt overigens in de literatuur verschillend gedacht. 24 Zie eveneens voor een beschrijving van het liquidatieproces VP 21; Publicatie van de Vereniging voor Pensioenrecht: Het verweesde pensioenfonds, en nu? 2013, SDU-uitgevers Den Haag; “Liquidatie van het pensioenfonds” (pagina 82 – 95) mr. Paulien Siegman.


241

Pensioen Prioriteiten

Recommend Documents