Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU. Fiscale en juridische knelpunten

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten

In de reeks Brochures Toekomstvoorzieningen zijn verschenen: 1: Pensioenregister in zicht? De haalbaarheid van een pensioenregister. 2: Gelijke Behandeling Pensioen en Lijfrente Op weg naar een rechtvaardiger en toegankelijker systeem voor lijfrentepremieaftrek. 3: Pensioenkwalificatie in internationale verhoudingen 4: 10 Jaar Wet verevening pensioenrechten bij scheiding 5: Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten

CompetenceCentre for Pension Research


Mr. drs. L.J. Roos cpl

Universiteit van Tilburg / CompetenceCentre for Pension Research 2006

© 2006 Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid CompetenceCentre for Pension Research

ISBN-10: 90-72725-94-8 ISBN-13: 978-90-72725-94-8 Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of op enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het CompetenceCentre for Pension Research of de auteurs. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (art 16 auteurswet 1912) dient men zich te wenden tot het CompetenceCentre for Pension Research of de auteurs. No part of this book may be reproduced in any form, by print, photo print, microfilm or any other means without written permission from the publisher.

Voorwoord

Deze brochure is het resultaat van een onderzoek dat ik heb kunnen uitvoeren door de medewerking van drie welwillende instanties. Op de eerste plaats is dat de Belastingdienst geweest. Ik ben Wiebe Ploegsma, lid van het managementteam van Belastingdienst/ Centrum voor proces- en productontwikkeling, dankbaar dat ik de kans heb gekregen om via een interim functievervulling dit project uit te voeren. Verder ben ik Lex Hoogduin en Frank Elderson van De Nederlandsche Bank (DNB) dankbaar voor het feit dat zij mij voor een jaar ‘onderdak’ hebben geboden bij DNB (waar Lex toen nog werkte als divisiedirecteur Wetenschappelijk Onderzoek). Daardoor heb ik ongestoord en van alle faciliteiten voorzien kunnen werken. En natuurlijk dank ik in het bijzonder Gerry Dietvorst voor de inspiratie en begeleiding die ik van hem en zijn Competence Centre for Pension Research (CCP) van de Universiteit van Tilburg heb ontvangen bij het tot stand brengen van deze brochure. Daarnaast zijn er vele anderen geweest die me hebben gesteund, geholpen en geïnspireerd, op vele manieren en op vele verschillende momenten. Die hulp varieerde van bemiddeling, advies en voorlichting tot corrigeren, becommentariëren, kritisch doorlezen en drukklaar maken. Ook hen wil ik van harte danken. Ik noem in willekeurige volgorde: Henk van Gemert (UvT), Ben Schuurman (Belastingdienst), Carlo Douven (Belastingdienst), Marjan Voss (Belastingdienst), Remko Hesse (Achmea), Inge van Hoek (destijds ING), Erik Schouten (CCP), Bastiaan Starink (CCP), Maarten Schreinemachers (destijds CCP), Gerard Staats (CCP), Michael Visser (CCP), Helga van Bijnen (CCP), Anke van der Locht (CCP), de ‘Brusselse connecties’ bij de Europese Commissie Ivo van Es, Raymond Maes en Peter Schonewille (CCP), Chris Verhaegen (EFRP, ook Brussel), Rick Hoogendoorn (DNB), Jacqueline Lommen (DNB) en de leidinggevenden en collega’s van de Divisie JUZA van DNB, met name de Apeldoornse ‘tak’. Hen wil ik speciaal bedanken voor hun collegiale opvang, waardoor ik me bij mijn wat eenzame project een jaar lang thuis heb gevoeld bij DNB. Ik ben op 1 november 2006 gestopt met het verzamelen van informatie en met het inhoudelijk aanpassen van deze brochure. De inhoud geeft dus de stand van zaken weer per uiterlijk die datum. Deze brochure heb ik geschreven op strikt persoonlijke titel. De opvattingen, analyses en aanbevelingen die u hierin aantreft zijn dus op geen enkele wijze toe te schrijven aan de hierboven genoemde instanties. Apeldoorn, 5 november 2006 Lucas Roos

1

Voor Louise met innige dank voor je steun en geduld Voor Eveline en Laurens met de hoop dat ze zelf net als ik zullen ervaren hoeveel plezier en inspiratie wetenschappelijk onderzoek kan geven

2

Inhoudsopgave

VOORWOORD

___________________________________________________ 1

INHOUDSOPGAVE __________________________________________________ 3 INLEIDING

__________________________________________________ 11

SAMENVATTING, CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN___________________ 13 HOOFDSTUK 1

DE GRENSOVERSCHRIJDENDE WERKNEMER EN ZIJN PENSIOEN _________________________________________ 20

1.1 1.2

INLEIDING __________________________________________________ 20 DETACHERING, PERMANENTE EMIGRATIE EN ANDERE VORMEN VAN GRENSOVERSCHRIJDING _______________________________________ 20 1.2.1 DETACHERING_______________________________________________ 20 1.2.2 PERMANENTE EMIGRATIE_______________________________________ 21 1.2.3 TEWERKSTELLINGEN __________________________________________ 22 1.2.4 ANDERE VORMEN VAN (PENSIOEN)MIGRATIE_________________________ 22 1.2.4.1 DE GRENSARBEIDER ________________________________________ 22 1.2.4.2 DE PENSIONADO ___________________________________________ 23 1.2.4.3 GRENSOVERSCHRIJDENDE DIENSTEN ____________________________ 23 1.3 CASUS 1: DETACHERING _______________________________________ 24 1.4 CASUS 2: PERMANENTE EMIGRATIE _______________________________ 25 1.5 PENSIOENKNELPUNTEN ________________________________________ 25 1.5.1 CASUS 1: DE KNELPUNTEN BIJ DETACHERING ________________________ 25 1.5.1.1 FISCALE KNELPUNTEN BIJ DETACHERING__________________________ 26 1.5.1.2 NIET-FISCALE KNELPUNTEN BIJ DETACHERING ______________________ 27 1.5.2 CASUS 2: DE KNELPUNTEN BIJ EMIGRATIE __________________________ 27 1.5.2.1 FISCALE KNELPUNTEN BIJ EMIGRATIE ____________________________ 27 1.5.2.2 NIET-FISCALE KNELPUNTEN BIJ EMIGRATIE ________________________ 28 1.6 DE PROBLEEMSTELLING EN DE BEHANDELING DAARVAN ________________ 30 1.6.1 PROBLEEMSTELLING __________________________________________ 30 1.6.2 WERKWIJZE ________________________________________________ 30 1.6.3 BEGRENZING 1: TWEEDE-PIJLERPENSIOENEN VAN WERKNEMERS _________ 30 1.6.4 BEGRENZING 2: GEEN OVERHEIDSPENSIOENEN ______________________ 31 HOOFDSTUK 2 2.1 2.2 2.2.1 2.2.2 2.2.3

HET TOEPASSELIJKE EU-RECHT _____________________ 32

INLEIDING __________________________________________________ 32 HET EG-VERDRAG: ALGEMENE ASPECTEN __________________________ 32 DE ARTIKELEN 2 EN 3 _________________________________________ 32 ARTIKEL 5 __________________________________________________ 33 DE VIER VRIJHEDEN ___________________________________________ 33

3

2.2.4 2.2.5 2.3 2.3.1 2.3.2 2.4 2.5 2.5.1 2.5.2 2.5.3 2.5.4 2.5.5 2.5.6 2.6 2.6.1 2.6.2 2.6.3 2.6.4 2.6.5 2.6.6 2.7

DE VRIJHEID OM TE REIZEN EN TE VERBLIJVEN IN ALLE LIDSTATEN _________ 34 HET EUROPESE HOF VAN JUSTITIE (EU-HOF) _______________________ 34 EG-VERDRAG SPECIFIEK (1) : DE VRIJHEID VAN WERKNEMERS ___________ 35 ARTIKEL 39 _________________________________________________ 35 ARTIKEL 42 _________________________________________________ 35 EG-VERDRAG SPECIFIEK (2): AANPASSING VAN DE WETGEVING __________ 35 VERORDENINGEN EN RICHTLIJNEN VAN BELANG BIJ GRENSOVERSCHRIJDENDE PENSIOENEN ________________________________________________ 36 EG-VERORDENING 1612/68 ____________________________________ 36 EG-VERORDENINGEN 1408/71 EN 883/2004 ________________________ 36 BESCHERMINGSRICHTLIJN NR. 98/49/EG ___________________________ 37 PENSIOENFONDSENRICHTLIJN NR. 2003/41/EG ______________________ 37 INLICHTINGENRICHTLIJN NR. 77/799/EG ___________________________ 39 INVORDERINGSRICHTLIJNEN NRS. 76/308/EG EN 2001/44/EG ___________ 39 JURISPRUDENTIE EU-HOF INZAKE DE VRIJHEDEN VAN WERKNEMERS, DIENSTEN EN VESTIGING _______________________________________________ 39 BACHMANN _________________________________________________ 40 SCHUMACKER _______________________________________________ 41 WIELOCKX _________________________________________________ 42 SAFIR __________________________________________________ 43 OVERIGE ARRESTEN: BEROEP OP FISCALE SAMENHANG AFGEWEZEN ______ 43 OVERIGE (DOORGAANS VERWORPEN) BEROEPEN OP RECHTVAARDIGINGSGRONDEN ___________________________________ 46 AFRONDING ________________________________________________ 48

HOOFDSTUK 3

DETACHERING: OPLOSSINGEN MET BESTAAND RECHT _ 49

INLEIDING __________________________________________________ 49 KNELPUNT (1): WERKSTAAT: GEEN GRENSOVERSCHRIJDENDE PREMIEAFTREK INDIEN DE PENSIOENUITVOERDER ZICH IN HET BUITENLAND BEVINDT _______ 49 3.2.1 VRIJHEID VAN DIENSTEN OF VRIJHEID VAN WERKNEMERS _______________ 49 3.2.2 DE ONTSNAPPINGSCLAUSULE UIT HET DANNER-ARREST ________________ 50 3.3 KNELPUNT (2): WERKSTAAT: GEEN FISCALE ERKENNING PENSIOENREGELING ZENDSTAAT _________________________________________________ 51 3.3.1 GELIJKHEID OF FISCALE ERKENNING? _____________________________ 51 3.3.2 GELIJKHEID BUITEN GEVALLEN VAN DETACHERING ____________________ 51 3.3.3 GELIJKHEID IN GEVAL VAN DETACHERING ___________________________ 52 3.3.4 ROL VAN ARTIKEL 6, EERSTE LID, VAN DE BESCHERMINGSRICHTLIJN 98/49/EG53 3.3.5 LOPENDE PROCEDURES BIJ HET EU-HOF ___________________________ 54 3.3.6 WIJZE VAN FISCALE ERKENNING __________________________________ 55 3.3.6.1 OPVATTING COMMISSIE ______________________________________ 55 3.3.6.2 EEN VERDER GAANDE OPVATTING_______________________________ 56 3.3.7 AFRONDING FISCALE ERKENNING _________________________________ 56 3.4 KNELPUNT (3): WERKSTAAT: ETT-SYSTEEM _________________________ 57 3.4.1 BELASTINGDERVING/FISCALE LEEMTE _____________________________ 57 3.4.2 ETT-HEFFING VOOR ALLE WERKNEMERS IN DE WERKSTAAT _____________ 58

3.1 3.2

4

3.5 KNELPUNT (4): WERKSTAAT: TEE-SYSTEEM_________________________ 58 3.5.1 EEN LUXEMBURGSE PROCEDURE?________________________________ 59 3.5.2 HET INDIENEN VAN EEN KLACHT __________________________________ 59 3.6 DE TWEE NIET-FISCALE KNELPUNTEN (5) EN (6) ______________________ 59 3.6.1 BESCHERMINGSRICHTLIJN 98/49/EG ______________________________ 59 3.6.2 EVALUATIEVERSLAG VAN DE IMPLEMENTATIE VAN RICHTLIJN 98/49/EG ____ 60 3.6.2.1 EVALUATIE KNELPUNT (5): WERKSTAAT: VERPLICHTE DEELNEMING ______ 60 3.6.2.2 EVALUATIE KNELPUNT (6): WERKSTAAT: (INHOUDELIJKE) EISEN AAN DE PENSIOENREGELING OF DE PENSIOENUITVOERDER __________________ 61 3.6.2.3 GEEN AANDACHT VOOR FISCALE PROBLEMEN ______________________ 62 3.7 CONCLUSIES EN SAMENVATTING _________________________________ 62 HOOFDSTUK 4

EMIGRATIE: OPLOSSINGEN MET BESTAAND RECHT ____ 65

INLEIDING __________________________________________________ 65 KNELPUNT (7): EMIGRATIESTAAT: FISCALE BELEMMERING VAN EMIGRATIE ___ 65 CONSERVERENDE AANSLAG, CLAW BACK OF EXITHEFFING ______________ 65 BEOORDELING EXITHEFFING OVER PENSIOENEN BIJ EMIGRATIE ___________ 65 KNELPUNT (8): WAARDEOVERDRACHT: DE EMIGRATIESTAAT BELAST DE UITGAANDE WAARDEOVERDRACHT ________________________________ 67 4.3.1 AANSLAG BIJ WAARDEOVERDRACHT: STRIJD MET EG-VERDRAG? _________ 67 4.3.2 LOPENDE EN AANSTAANDE PROCEDURES ___________________________ 68 4.3.3 COMPLICATIE: OOK BINNENLANDSE WAARDEOVERDRACHTEN BELAST ______ 69 4.4 KNELPUNT (9): WAARDEOVERDRACHT: DE IMMIGRATIESTAAT BELAST DE INKOMENDE WAARDEOVERDRACHT _______________________________ 69 4.4.1 TEE-STATEN ________________________________________________ 69 4.4.2 STRIJD MET ARTIKEL 39 VAN HET EG-VERDRAG EN ARTIKEL 7, TWEEDE LID, VAN VERORDENING 1612/68 _______________________________________ 70 4.4.3 HEFFING TE ZIJNER TIJD OVER DE UITKERINGEN DOOR DE IMMIGRATIESTAAT (TEE): TOEPASSING EET-REGIME ________________________________ 71 4.4.3.1 GEEN STRIJD MET ARTIKEL 39 EG-VERDRAG ______________________ 71 4.4.3.2 GEEN STRIJD MET ARTIKEL 7, TWEEDE LID, VAN VERORDENING 1612/68 __ 71 4.4.3.3 HEFFING IN STRIJD MET HET EIGEN GELIJKHEIDSBEGINSEL VAN DE TEESTAAT? __________________________________________________ 72 4.4.4 HEFFING TE ZIJNER TIJD OVER DE UITKERINGEN DOOR DE EMIGRATIESTAAT (EET): BRONSTAATHEFFING ____________________________________ 72 4.5 DE TWEE NIET-FISCALE KNELPUNTEN (10) EN (11) ____________________ 72 4.5.1 KNELPUNTEN DIE OOK BINNEN EEN LIDSTAAT KUNNEN SPELEN ___________ 72 4.5.2 KNELPUNT (10): GEEN OPLOSSING ________________________________ 73 4.5.3 KNELPUNT (11) EN RICHTLIJN 98/49/EG ___________________________ 73 4.5.4 OPHEFFING KNELPUNTEN (10) EN (11): NADERE REGELGEVING NODIG _____ 74 4.6 DRIE NIET-FISCALE KNELPUNTEN BIJ WAARDEOVERDRACHT: (12), (13) EN (14) 74 4.6.1 ALLEEN GRENSOVERSCHRIJDEND OF OOK BINNENLANDS _______________ 74 4.6.2 KNELPUNT (12): WAARDEOVERDRACHT VERBODEN OF NIET VERPLICHT IN DE EMIGRATIESTAAT _____________________________________________ 75

4.1 4.2 4.2.1 4.2.2 4.3

5

4.6.3 KNELPUNT (12): WAARDEOVERDRACHT VERBODEN OF NIET VERPLICHT IN DE IMMIGRATIESTAAT ____________________________________________ 76 4.6.4 KNELPUNT (13): WAARDEOVERDRACHT: ONGUNSTIGE WAARDEBEREKENING _ 76 4.7 CONCLUSIES EN SAMENVATTING _________________________________ 77 HOOFDSTUK 5 5.1 5.2

TEWERKSTELLINGEN _______________________________ 79

INLEIDING __________________________________________________ 79 KNELPUNT (1): WERK/IMMIGRATIESTAAT: GEEN GRENSOVERSCHRIJDENDE PREMIEAFTREK INDIEN DE PENSIOENUITVOERDER ZICH IN HET BUITENLAND

__________________________________________________ 79 5.3 KNELPUNT (2): WERK/IMMIGRATIESTAAT: GEEN FISCALE ERKENNING PENSIOENREGELING ZEND/EMIGRATIESTAAT_________________________ 80 5.4 KNELPUNT (3): WERK/IMMIGRATIESTAAT: ETT-SYSTEEM _______________ 80 5.5 KNELPUNT (4): WERK/IMMIGRATIESTAAT: TEE-SYSTEEM _______________ 80 5.6 KNELPUNT (5): WERK/IMMIGRATIESTAAT: VERPLICHTE DEELNAME _________ 81 5.7 KNELPUNT (6): WERK/IMMIGRATIESTAAT: (INHOUDELIJKE) EISEN AAN DE PENSIOENREGELING OF DE PENSIOENUITVOERDER ____________________ 81 5.8 KNELPUNT (7): ZEND/EMIGRATIESTAAT: FISCALE BELEMMERING VAN EMIGRATIE _________________________________________________ 83 5.9 KNELPUNTEN (8), (9), (12), (13) EN (14): WAARDEOVERDRACHTEN BIJ TEWERKSTELLING ____________________________________________ 83 5.9.1 WAARDEOVERDRACHTEN AAN OF BINNEN EEN EIORP _________________ 84 5.9.2 VALLEN WAARDEOVERDRACHTEN ONDER ARTIKEL 20, EERSTE LID, VAN DE RICHTLIJN 2003/41/EG? _______________________________________ 85 5.9.2.1 WAARDEOVERDRACHTEN AAN EEN EIORP IN EEN ANDERE LIDSTAAT ____ 86 5.9.2.2 WAARDEOVERDRACHTEN BINNEN EEN EIORP _____________________ 86 5.9.2.3 CONCLUSIE WAARDEOVERDRACHTEN EN EOIRP ___________________ 87 5.9.3 KNELPUNT (8): WAARDEOVERDRACHT: DE ZEND/EMIGRATIESTAAT BELAST DE UITGAANDE WAARDEOVERDRACHT ________________________________ 87 5.9.3.1 GRENSOVERSCHRIJDENDE WAARDEOVERDRACHT BELAST_____________ 87 5.9.3.2 OOK BINNENLANDSE WAARDEOVERDRACHTEN BELAST _______________ 88 5.9.4 KNELPUNT (9): WAARDEOVERDRACHT: DE WERK/IMMIGRATIESTAAT BELAST DE INKOMENDE WAARDEOVERDRACHT _______________________________ 89 5.9.5 KNELPUNT (12): WAARDEOVERDRACHT: VERBODEN OF NIET VERPLICHT, HETZIJ IN DE ZEND/EMIGRATIESTAAT, HETZIJ IN DE WERK/IMMIGRATIESTAAT _______ 89 5.9.6 KNELPUNT (13): WAARDEOVERDRACHT: ONGUNSTIGE WAARDEBEREKENING VOORGESCHREVEN OF TOEGESTAAN, HETZIJ IN DE ZEND/EMIGRATIESTAAT, HETZIJ IN DE WERK/IMMIGRATIESTAAT _____________________________ 90 5.9.7 KNELPUNT (14): WAARDEOVERDRACHT: ZEND/EMIGRATIESTAAT KENT OMSLAGSTELSELS, ONDERSTEUNINGSKASSEN OF BOEKRESERVES ________ 91 5.9.8 DE EFRP EN DE EIORP _______________________________________ 91 5.9.9 CONCLUSIE WAARDEOVERDRACHTEN, TEWERKSTELLING, PENSIOENFONDSENRICHTLIJN EN DE EIORP ________________________ 93 5.10 GEEN WAARDEOVERDRACHT BIJ TEWERKSTELLING: KNELPUNTEN (10) EN (11) ______________________________________ 94 BEVINDT

6

5.11 5.12

AFGRENZING DETACHERING EN TEWERKSTELLING ____________________ 94 CONCLUSIES EN SAMENVATTING _________________________________ 95

HOOFDSTUK 6

EU-BELASTINGVERDRAG: TOEKOMSTIGE FISCALE OPLOSSING? ______________________________________ 98

INLEIDING __________________________________________________ 98 OORZAAK VAN FISCALE PROBLEMEN: (ANGST VOOR) CLAIMVERLIES BIJ DE BRONSTAAT_________________________________________________ 99 6.2.1 CLAIMVERLIES_______________________________________________ 99 6.2.2 CLAIMBEHOUD ______________________________________________ 99 6.2.3 CLEARING SYSTEM ___________________________________________ 99 6.2.3.1 ECONOMISCHE BEZWAREN ___________________________________ 100 6.2.3.2 JURIDISCHE BEZWAREN _____________________________________ 100 6.2.3.3 ADMINISTRATIEVE EN POLITIEKE BEZWAREN ______________________ 101 6.2.4 BIJHEFFING ________________________________________________ 101 6.2.5 CLAIMVERLIES EN CLAIMBEHOUD: JURIDISCHE BEOORDELING ___________ 102 6.2.5.1 OESO-MODELVERDRAG, EU-HOF, HOGE RAAD ___________________ 102 6.2.5.2 TERRITORIALITEITSBEGINSEL EN DRAAGKRACHT ___________________ 102 6.2.5.3 PAY AS YOU DON’T GO ______________________________________ 103 6.2.5.4 CONCLUSIE CLAIMVERLIES EN CLAIMBEHOUD _____________________ 103 6.3 DE BRONSTAATHEFFING ______________________________________ 104 6.3.1 BRONSTAATHEFFING IN HET ALGEMEEN ___________________________ 104 6.3.1.1 ONBEPERKTE BRONSTAATHEFFING: HOGERE HEFFING VOOR (EX-) WERKNEMER ________________________________________ 104 6.3.1.2 BEPERKTE, VOLLEDIG VERREKENBARE BRONSTAATHEFFING: GEEN HOGERE HEFFING VOOR EX-WERKNEMER _______________________________ 105 6.3.2 BRONSTAATHEFFING EN EG-VERDRAG ___________________________ 106 6.3.2.1 BRONSTAATHEFFING EN ARTIKEL 39 EG-VERDRAG _________________ 106 6.3.2.2 BRONSTAATHEFFING EN ARTIKEL 18 EG-VERDRAG _________________ 108 6.3.3 CONCLUSIES BRONSTAATHEFFING _______________________________ 109 6.4 EU-ACTIVITEITEN TER COÖRDINATIE VAN DE BELASTINGHEFFING OVER PENSIOENEN _______________________________________________ 109 6.4.1 MEDEDELING VAN DE COMMISSIE VAN 19 APRIL 2001_________________ 110 6.4.2 PRESIDENCY NOTE VAN 19 NOVEMBER 2002 _______________________ 110 6.4.3 WERKDOCUMENT VAN DE COMMISSIE VAN 9 JUNI 2005 _______________ 111 6.4.3.1 ACHTERGROND EN INHOUD __________________________________ 111 6.4.3.2 ZES MOGELIJKE VARIANTEN __________________________________ 112 6.4.3.3 VOOR- EN NADELEN VAN DE VARIANTEN _________________________ 114 6.5 HET NIEUWE OESO-COMMENTAAR OP ARTIKEL 18 VAN HET OESOMODELVERDRAG ____________________________________________ 114 6.5.1 BRONSTAATHEFFING VOOR EET- EN ETT-SYSTEMEN_________________ 115 6.5.2 WOONSTAATVRIJSTELLING VOOR TEE-SYSTEMEN ___________________ 116 6.5.3 AFTREK VOOR BETALING VAN PENSIOENPREMIES AAN BUITENLANDSE REGELINGEN _______________________________________________ 116 6.5.4 BELASTINGOBSTAKELS VOOR WAARDEOVERDRACHT _________________ 117 6.1 6.2

7

6.6 6.7

BEOORDELING EN AANBEVELINGEN: NAAR EEN EU-BELASTINGVERDRAG?__ 117 CONCLUSIES EN SAMENVATTING ________________________________ 122

HOOFDSTUK 7

DE PORTABILITYRICHTLIJN: TOEKOMSTIGE NIET-FISCALE OPLOSSING? ________________________ 125

INLEIDING _________________________________________________ 125 DE ONTWERP-PORTABILITYRICHTLIJN: ALGEMENE OPMERKINGEN ________ 125 INHOUD _________________________________________________ 125 ACHTERGROND _____________________________________________ 126 BINNENLANDSE KNELPUNTEN___________________________________ 126 VIER OBSTAKELS ____________________________________________ 127 SUBSIDIARITEITSBEGINSEL ____________________________________ 127 EVENREDIGHEIDSBEGINSEL ____________________________________ 128 DE ONTWERP-PORTABILITYRICHTLIJN: NIET VOOR FISCALE KNELPUNTEN ___ 128 KNELPUNT (10): ZEND/EMIGRATIESTAAT: NOG GEEN RECHTEN OPGEBOUWD DOOR TOETREDINGSLEEFTIJD, WACHTTIJD OF VERWERVINGSPERIODE ____ 130 7.4.1 ARTIKEL 4, ONDERDEEL (A): TERUGGAVE BETAALDE PREMIES ___________ 131 7.4.1.1 INHOUD _________________________________________________ 131 7.4.1.2 BEOORDELING ____________________________________________ 131 7.4.2 ARTIKEL 4, ONDERDEEL (B): TOETREDINGSLEEFTIJD __________________ 134 7.4.2.1 INHOUD _________________________________________________ 134 7.4.2.2 BEOORDELING ____________________________________________ 135 7.4.3 ARTIKEL 4, ONDERDEEL (C): WACHTTIJD __________________________ 135 7.4.3.1 INHOUD _________________________________________________ 135 7.4.3.2 BEOORDELING ____________________________________________ 137 7.4.4 ARTIKEL 4, ONDERDEEL (D): VERWERVINGSPERIODE; ARTIKEL 9, TWEEDE LID: OVERGANGSPERIODE ________________________________________ 137 7.4.4.1 INHOUD _________________________________________________ 137 7.4.4.2 BEOORDELING ____________________________________________ 139 7.4.5 EXTERNE REACTIES OP ARTIKEL 4 VAN HET VOORSTEL ________________ 139 7.4.5.1 REACTIE NEDERLANDSE REGERING ____________________________ 140 7.4.5.2 REACTIE EUROPESE WERKGEVERSORGANISATIE UNICE ____________ 140 7.4.5.3 REACTIE EESC ___________________________________________ 142 7.4.6 AMENDEMENTEN EUROPEES PARLEMENT _________________________ 142 7.4.7 CONCLUSIES EN SAMENVATTING BETREFFENDE ARTIKEL 4 _____________ 144 7.5 KNELPUNT (11): EMIGRATIESTAAT: UITHOLLING WAARDE SLAPERSRECHTEN 145 7.5.1 ARTIKEL 5, EERSTE LID: INDEXATIE ______________________________ 145 7.5.1.1 INHOUD _________________________________________________ 145 7.5.1.2 BEOORDELING ____________________________________________ 148 7.5.2 ARTIKEL 5, TWEEDE LID: AFKOOP KLEINE PENSIOENEN ________________ 151 7.5.2.1 INHOUD _________________________________________________ 151 7.5.2.2 BEOORDELING ____________________________________________ 151 7.5.3 EXTERNE REACTIES OP ARTIKEL 5 VAN HET VOORSTEL ________________ 151 7.5.3.1 REACTIE NEDERLANDSE REGERING ____________________________ 151 7.5.3.2 REACTIE UNICE __________________________________________ 152 7.1 7.2 7.2.1 7.2.2 7.2.3 7.2.4 7.2.5 7.2.6 7.3 7.4

8

7.5.3.3 REACTIE EFRP ___________________________________________ 152 7.5.3.4 REACTIE EESC ___________________________________________ 153 7.5.4 AMENDEMENTEN EUROPEES PARLEMENT _________________________ 153 7.5.5 CONCLUSIES EN SAMENVATTING BETREFFENDE ARTIKEL 5 _____________ 154 7.6 DE DRIE KNELPUNTEN BIJ WAARDEOVERDRACHT (12), (13) EN (14) ______ 154 7.6.1 ARTIKEL 6, EERSTE LID: RECHT OP WAARDEOVERDRACHT (KNELPUNT (12)) 155 7.6.2 ARTIKEL 6, TWEEDE, DERDE EN VIERDE LID: WAARDEBEREKENING (KNELPUNT (13)) ____________________________________________ 157 7.6.2.1 ARTIKEL 6, TWEEDE LID: ACTUARIËLE RAMINGEN EN RENTESCHATTINGEN 157 7.6.2.2 ARTIKEL 6, DERDE LID: HANDHAVING VAN RECHTEN IN DE NIEUWE REGELING _______________________________________________ 157 7.6.2.3 ARTIKEL 6, VIERDE LID: TRANSACTIEKOSTEN______________________ 157 7.6.3 ARTIKEL 9, DERDE LID: OMSLAGSTELSELS, ONDERSTEUNINGSKASSEN OF BOEKRESERVES (KNELPUNT (14)) _______________________________ 158 7.6.4 BEOORDELING VAN DE ARTIKELEN 6 EN 9, DERDE LID _________________ 159 7.6.4.1 BEOORDELING ARTIKEL 6, EERSTE LID __________________________ 159 7.6.4.2 BEOORDELING ARTIKEL 6, TWEEDE LID __________________________ 161 7.6.4.3 BEOORDELING ARTIKEL 6, DERDE LID ___________________________ 163 7.6.4.4 BEOORDELING ARTIKEL 6, VIERDE LID ___________________________ 164 7.6.4.5 BEOORDELING ARTIKEL 9, DERDE LID ___________________________ 165 7.6.4.6 ALTERNATIEF VOOR ARTIKEL 6, EERSTE LID EN ARTIKEL 9, DERDE LID ___ 166 7.6.5 EXTERNE REACTIES OP ARTIKEL 6 EN ARTIKEL 9, DERDE LID, VAN HET VOORSTEL ________________________________________________ 168 7.6.5.1 REACTIE NEDERLANDSE REGERING ____________________________ 168 7.6.5.2 REACTIE UNICE __________________________________________ 169 7.6.5.3 REACTIE EESC ___________________________________________ 170 7.6.6 AMENDEMENTEN EUROPEES PARLEMENT _________________________ 170 7.6.7 CONCLUSIES EN SAMENVATTING BETREFFENDE ARTIKEL 6 EN ARTIKEL 9, DERDE LID _________________________________________________ 173 7.7 EUROPEES PARLEMENT: BEPERKING WERKING VOORSTEL TOT NIEUWE PENSIOENAANSPRAKEN? ______________________________________ 174 7.8 AFRONDING: DE TOEKOMST VAN HET VOORSTEL_____________________ 175 BIJLAGE 1

DEFINITIES EN AFKORTINGEN_______________________ 176

BIJLAGE 2

ARTIKELEN EN TEKSTEN UIT HET EG-VERDRAG, VERORDENINGEN, RICHTLIJNEN EN MEDELINGEN _____ 180

BIJLAGE 3

AANGEHAALDE EN GERAADPLEEGDE LITERATUUR ___ 207

9

Inleiding

Het jaar 2006 is door de Europese Commissie uitgeroepen tot ‘Europees jaar van de mobiliteit van werknemers’. Dat is niet zo’n moeilijk te begrijpen keuze want de arbeidsmobiliteit in de EU is laag. In het jaar 2001/2002 emigreerde ongeveer 0,2 % van de bevolking van de ene lidstaat van de EU naar een andere. In 1999 verhuisde 1,4 % van de beroepsbevolking van de EU naar een andere regio. In hetzelfde jaar vestigde 5,9% van de beroepsbevolking van de Verenigde Staten zich in een andere county.1 Het Lissabon- actieprogramma van de EU van 2 februari 2005 noemt de verbetering van het aanpassingsvermogen van werknemers en ondernemingen en flexibele arbeidsmarkten als centrale beleidsterreinen.2 Het bekende, uiteindelijke doel van dit programma is om van de EU de meest concurrerende en dynamische kenniseconomie van de wereld te maken. Aan de genoemde mobiliteitscijfers alleen al is te zien dat dat doel nog ver weg is. Tegelijkertijd neemt de bereidheid van met name jongere werknemers in de EU toe om voor hun baan te verhuizen. De emigratie vanuit Nederland neemt toe, ook van werknemers.3 Pensioenbelemmeringen blijken daarbij een obstakel. Onderzoek toont aan dat deelnemers aan een pensioenregeling minder geneigd zijn om van baan te veranderen dan niet-deelnemers.4 Met deze brochure heb ik geprobeerd de pensioenknelpunten en de mogelijke oplossingen hiervan te inventariseren. Omdat de grootste belemmeringen vaak fiscaal van aard zijn heb ik een onderverdeling gemaakt in fiscale en niet-fiscale juridische knelpunten. Voor al die knelpunten heb ik onderzocht wat de huidige mogelijkheden voor oplossing zijn, vooral bezien vanuit de optiek van de werknemer. Waar zich nog niet direct een oplossing aandiende heb ik getracht de toekomstige mogelijkheden voor een oplossing te onderzoeken. Ik heb uit dat onderzoek enige aanbevelingen afgeleid. De lezer oordele zelf over die oplossingen en aanbevelingen. Eén ding staat daarbij vast: wat ook de oplossingsrichting moge worden voor de nog resterende knelpunten: er is haast bij. De voortgang in de oplossing van de Europese pensioenproblematiek is in de afgelopen jaren onvoldoende geweest. In het huidige tijdsgewricht met zijn neiging tot afkeer van Europese coördinatie is de nadruk op het subsidiariteitsbeginsel bij burgers en politici naar mijn mening te hoog. Op pensioengebied heeft dat in Nederland bij diverse partijen geleid tot een ietwat zelfgenoegzame blik op het eigen pensioenstelsel en tot de neiging om dat stelsel tot het uiterste te verdedigen tegen elke aanpassing. Wat 1

Commission staff working document van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, Annex to the proposal for a directive of the European Parliament and the Council on the improvement of portability of supplementary pension rights, onderdeel 1, blz. 12. 2 Mededeling van de Commissie van 2 februari 2005, COM(2005) 24 definitief, Samen werken aan werkgelegenheid en groei, Een nieuwe start voor de Lissabon-strategie, onderdeel 3.4.2. 3 Zie het artikel ´Bevolkingsgroei Nederland niet eerder zo laag´ in het Financieele Dagblad van 11 mei 2006. 4 Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 1, blz. 14.

11


dus ook het oordeel moge zijn over de oplossingen die ik in deze brochure voorstel: de huidige opvattingen over de rol van Europa bij de oplossing van de grensoverschrijdende pensioenproblematiek moeten veranderen, anders wordt het doel van de Lissabon-agenda waarschijnlijk mede daardoor niet gehaald. En als deze brochure dan een kleine bijdrage kan vormen aan deze verandering is mijn doel bereikt.

12

Samenvatting, conclusies en aanbevelingen

1 •

•

•

2 •

•

Inventarisatie van knelpunten Een werknemer die in een andere lidstaat van de EU gaat werken kan veel problemen tegenkomen als het om zijn pensioenregeling gaat. Deze problemen kunnen variëren al naargelang van het antwoord op de vraag of de werknemer wordt gedetacheerd of anderszins tewerkgesteld of dat hij (ook) emigreert. De knelpunten kunnen van fiscale en niet-fiscale aard zijn. De belangrijkste knelpunten op fiscaal gebied zijn de weigering van een werkstaat om premieaftrek te verlenen voor de aan een pensioenuitvoerder in een andere lidstaat betaalde pensioenpremies, de exit-heffing bij emigratie en de belastingheffing over grensoverschrijdende overdrachten van pensioenkapitaal. Op niet-fiscaal gebied is een belangrijk knelpunt gelegen in het feit dat werknemers bij het einde van een dienstbetrekking vaak geen slapersrechten meekrijgen als gevolg van het feit dat zij te kort bij de werkgever hebben gewerkt (bijvoorbeeld door een te hoge toetredingsleeftijd, een te lange wachttijd of een te lange verwervingsperiode). Het gaat dan dus om verwerving van pensioenrechten. Een ander belangrijk knelpunt is de uitholling van de waarde van (wel) meegekregen slapersrechten door inflatie. Hier gaat het dan om het behoud van pensioenrechten. Ook kan een probleem liggen bij een verbod op grensoverschrijdende waardeoverdrachten of de onmogelijkheid daarvan als gevolg van het feit dat de pensioenregeling geen kapitaalgefinancierde opbouw kent maar functioneert op basis van een omslagstelsel, boekreserves of ondersteuningskassen. Oplossingen via EU-recht Uit een aantal arresten, uitgelokt door EU-burgers, is duidelijk geworden dat het EU-Hof in toenemende mate de belastingautonomie van de lidstaten insnoert door belastingregels strijdig te verklaren met het EG-verdrag als zij de uitoefening van een verdragsvrijheid belemmeren. Het gaat dan in dit verband vooral om het weigeren van aftrek van pensioenpremies en het opleggen van exitheffingen bij emigratie. Daarbij lijkt het beroep van lidstaten op de fiscale samenhang binnen hun belastingstelsel als rechtvaardigingsgrond voor die maatregelen in toenemende mate kansloos indien die samenhang tot een daadwerkelijke belemmering van de mobiliteit leidt. De Europese Commissie heeft ervoor gekozen om resterende fiscale belemmeringen voor pensioenen van grensoverschrijdende werknemers aan te pakken door lidstaten die fiscale barrières opwerpen voor het EU-Hof te dagen. Niet-fiscale knelpunten wil de Commissie opheffen door middel van regelgeving zoals de ontwerp-portabilityrichtlijn

13


3 •

•

•

•

Detacheringen Bij detacheringen is in het EU-recht uitgangspunt dat werknemers die tijdelijk in een andere lidstaat (werkstaat) worden gedetacheerd zo veel mogelijk gelijk worden behandeld aan de werknemers uit hun lidstaat (zendstaat) die niet worden gedetacheerd. Men streeft een bestendiging van de rechtspositie na tijdens de tijdelijke buitenlandse detachering. Ook de beschermingsrichtlijn 98/49/EG volgt deze gedachte. Op grond van die richtlijn acht ik verdedigbaar dat alle lidstaten verplicht zijn om de pensioenregelingen van op hun grondgebied gedetacheerde werknemers uit andere lidstaten fiscaal te erkennen. Dat betekent dus dat zij aftrek moeten verlenen voor pensioenpremies als de zendstaat van de gedetacheerde werknemer dat normaliter ook doet. Lidstaten met een ETT-systeem moeten afzien van compenserende maatregelen voor het derven van de belasting over de winst die pensioenuitvoerders in de zendstaat maken op de pensioenbeleggingen. In de meest extreme vorm doorgeredeneerd zou de werkstaat zelfs verplicht zijn exact dezelfde fiscale tegemoetkomingen te geven die de zendstaat zou hebben gegeven als de werknemer niet gedetacheerd zou zijn geweest. Het is te hopen dat het EU-Hof in de door de Commissie aangespannen procedures tegen een aantal premieaftrek weigerende lidstaten niet alleen beslist dat zij premieaftrek moeten verlenen maar ook hoe (volgens hun eigen fiscale regels of volgens de regels van de zendstaat).

4

Emigraties

4.1

Fiscale knelpunten

• •

•

Bij emigraties spelen op fiscaal gebied vooral de knelpunten van exitheffingen bij die emigratie en de belastingheffing over waardeoverdrachten een rol. Uit de jurisprudentie van het EU-Hof volgt niet automatisch dat een (exit)heffing over pensioenkapitaal bij een emigratie of een grensoverschrijdende waardeoverdracht een legitiem doel nastreeft of dat zo’n heffing een passend middel is om dat doel te bereiken. Als geen sprake is van een legitiem doel of van een passend middel is de heffing zonder meer in strijd met artikel 39 van het EGverdrag. Als de (exit)heffingen wel aan de beide eisen voldoen, zijn ze eventueel alleen toelaatbaar als: (1) geen zekerheidstelling voor de aanslag wordt geëist en (2) wel een voorziening aanwezig is waarbij de aanslag wordt verlaagd bij een waardevermindering van het pensioenkapitaal na de emigratie of de overdracht. Over de belastingheffing bij waardeoverdracht is nog geen EU-jurisprudentie voorhanden. De Commissie heeft een procedure aangespannen tegen een lidstaat die belasting heft bij waardeoverdrachten naar een andere lidstaat wegens strijd met de vrijheid van werknemers (en wellicht andere vrijheden) uit het EG-verdrag. Er zijn er meer op komst. De vraag die hier eveneens kan spelen

14


•

4.2 •

•

•

•

is of ook sprake is van strijd met het EG-verdrag indien een lidstaat alle waardeoverdrachten (dus ook de binnenlandse) belast. Mogelijk zijn ook procedures op komst tegen lidstaten die vanuit een andere lidstaat inkomende waardeoverdrachten belasten. Die zijn waarschijnlijk eveneens in strijd met de vrijheid van werknemers uit het verdrag. Niet-fiscale knelpunten De meeste niet-fiscale knelpunten zijn niet op te lossen met het huidige EU-recht omdat ze ook gelden in binnenlandse situaties en daarom geen strijd opleveren met de vrijheden van het EG-verdrag die wel het verkeer tussen lidstaten bestrijken maar niet het verkeer binnen lidstaten. Het gaat hier vooral om belemmeringen bij verwerving en behoud van pensioen, om verboden van waardeoverdracht en om de onmogelijkheid van waardeoverdrachten bij nietkapitaalgefinancierde regelingen. Er zijn evenwel lidstaten die binnenlandse overdrachten toestaan maar overdrachten naar het buitenland verbieden. Hierover zijn klachten bij de Commissie in aantocht. De Commissie kan dan procedures aanspannen tegen deze lidstaten. De uitkomst hiervan is onzeker. De strijd met het recht op de vrijheid van werknemers uit het EG-verdrag is wel aantoonbaar maar - anders dan bij de fiscale procedures - is het niet duidelijk welke (sociale?) rechtvaardigingsgronden deze lidstaten zullen aanvoeren en ook niet of het Hof die zal accepteren. Lidstaten zijn mijns inziens op grond van het EG-verdrag niet alleen verplicht om verboden van uitsluitend grensoverschrijdende waardeoverdrachten op te heffen maar ook om werknemers een wettelijk recht op grensoverschrijdende waardeoverdrachten te verlenen indien een dergelijk recht ook bestaat op binnenlandse waardeoverdrachten. Ten slotte mogen geen verschillen bestaan tussen de actuariële berekening van de overdrachtswaarde bij grensoverschrijdende waardeoverdrachten en die bij binnenlandse overdrachten.

5

Tewerkstellingen

5.1

Fiscale en niet-fiscale knelpunten

•

Bij tijdelijke tewerkstellingen in een andere lidstaat die geen detachering inhouden kunnen alle knelpunten voorkomen die ook bij detachering en emigratie kunnen optreden. De tewerkgestelde geniet evenwel niet de bescherming van de EU-regels bij detachering. Voor hem geldt het territorialiteitsbeginsel. Dat betekent dat de werkstaat de pensioenregeling van de zendstaat niet fiscaal behoeft te erkennen. Indien echter die regeling wel voldoet aan de eisen van de werkstaat, moet deze staat aftrek verlenen van pensioenpremies conform zijn eigen systeem en wel op grond van de jurisprudentie van het EU-Hof inzake de vrijheid van diensten.

15

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten •

•

5.2 •

•

•

Ook op niet-fiscaal terrein geldt deze jurisprudentie. Een toezichthouder mag in het algemeen niet een pensioenregeling afwijzen uitsluitend vanwege het feit dat de pensioenuitvoerder zich in een andere lidstaat bevindt. Als een buitenlandse uitvoerder valt onder de pensioenfondsenrichtlijn 2003/41/EG of onder de levenrichtlijn 2002/83/EG mag de werkstaat ook geen eisen stellen aan het bestuur van de uitvoerder. De (toezichthouder van de) werkstaat mag wel allerlei inhoudelijke eisen stellen aan de pensioenregeling (sociale en arbeidswetgeving). Ook een wettelijk verplichte deelname aan een regeling van de werkstaat is toegestaan. Daarbij kan ook een binnenlandse pensioenuitvoerder verplicht worden voorgeschreven. Dit geldt mijns inziens weer niet als de pensioenfondsenrichtlijn 2003/41/EG van toepassing is. Emigratie en tewerkstelling: EIORP Indien een tewerkgestelde emigreert, loopt hij tegen dezelfde fiscale en nietfiscale knelpunten aan als de emigrant. Indien evenwel de pensioenuitvoerder van de regeling een EIORP is in de zin van artikel 20 van de pensioenfondsenrichtijn is op grond van dit artikel naar mijn mening belastingheffing over uitgaande en inkomende waardeoverdrachten van of naar een EOIRP verboden, althans heffing door middel van inhouding op het kapitaal. Artikel 20 van de pensioenfondsenrichtlijn staat voorts in de weg aan verboden van waardeoverdrachten en wellicht ook aan ongunstige actuariële berekeningen daarvan. Indien artikel 20 van de pensioenfondsenrichtlijn inderdaad aan deze belemmeringen voor waardeoverdrachten in de weg staat, maakt het daarbij niet uit hoe de lidstaten fiscaal of niet-fiscaal omgaan met puur binnenlandse waardeoverdrachten. Het nut van een EIORP ligt dan ook wellicht meer in deze juridische steun voor de tewerkgestelde werknemer dan in de praktische voordelen van de EIORP als one-stop-shop pensioenfonds.

6

Toekomstige fiscale oplossing: EU-belastingverdrag

6.1

Bevindingen

•

•

De angst voor claimverlies is de voornaamste oorzaak van de fiscale belemmeringen in de pensioensfeer die optreden bij mobiliteit van werknemers. Dit claimverlies is evenwel een logische consequentie van het territorialiteitsbeginsel en van de woonstaatheffing uit artikel 18 van het OESOverdrag. Vermijding of vermindering van dit claimverlies kan worden voorkomen door het opnemen van aanvullende of verrekenbare bronstaatheffingen in belastingverdragen. Bronstaatheffingen kunnen in strijd zijn met het EU-recht. Ze kunnen een belemmering vormen van de vrijheid van werknemers. Dat is bij emigraties en tewerkstellingen het geval indien de totale heffing door de bronstaat en de

16


•

•

•

6.2 •

• • • •

• • •

woonstaat tezamen door de werking van het belastingverdrag hoger is dan de enkele heffing die de bronstaat oplegt aan (ex-)werknemers in de bronstaat. Bij detacheringen kan sprake zijn van strijd met het EU-recht in het geval dat de totale heffing door de bronstaat en de woonstaat tezamen door de werking van het belastingverdrag hoger is dan de enkele heffing die de woonstaat oplegt aan (ex-)werknemers die niet in de bronstaat gedetacheerd zijn geweest. Binnen de EU zijn activiteiten ondernomen om te komen tot enige fiscale coördinatie in de belastingheffing over pensioenen. Er is echter geen resultaat geboekt. De OESO heeft een nieuw commentaar gelanceerd op artikel 18 van het modelbelastingverdrag. Daarin wordt aandacht besteed aan bronstaatheffingen, de woonstaatvrijstelling (TEE-staat), de aftrek van pensioenpremies aan buitenlandse regelingen en de vrijstelling van heffing over internationale waardeoverdrachten. Aanbevelingen Er moet binnen de EU worden gestreefd naar een multilateraal belastingverdrag dat uitsluitend gaat over de belastingheffing van pensioenen (en eventueel over arbeidsinkomsten uit onzelfstandige arbeid). Het verdrag zou de huidige artikelen 18 en 19 en (een deel van) artikel 15 van het OESO-verdrag moeten omvatten. Het verdrag moet de belastingheffing in de drie pensioenpijlers omvatten. De fiscale en socialeverzekeringsrechtelijke (EU-rechtelijke) detacheringsvoorwaarden zouden in het verdrag moeten worden gelijkgetrokken. De fiscale erkenning van pensioenregelingen moet in het verdrag worden geregeld en de samenhang tussen opbouwen genietingsperiode moet uitdrukkelijk aandacht krijgen. In het verdrag moeten (mogelijke) bronstaatheffingen worden opgenomen die niet in strijd zijn met de vrijheid van werknemers uit het EG-verdrag. De kwestie van dooremigratie naar derde landen moet worden geregeld. Binnen de EU moet verder worden gestreefd naar een convergerend, enigszins uniform EET-systeem, eventueel met een maximering van de vrijstelling in de eerste E.

7

Toekomstige niet-fiscale oplossing: portabilityrichtlijn; bevindingen en aanbevelingen

•

De ontwerp-portabilityrichtlijn van 20 oktober 2005 doet een voorstel voor de oplossing van de niet-fiscale knelpunten op het gebied van de verwerving, het behoud en de overdracht van pensioenrechten in de EU. Het voorstel voldoet aan de verdragseisen van subsidiariteit en evenredigheid. Het voorstel bevat enige onduidelijkheden op het terrein van de terugbetaling van pensioenbijdragen (artikel 4 (a)), de indexatie (artikel 5,1), de afkoop van kleine pensioenen (artikel 5,2) en indexatie na waardeoverdracht (artikel 6,3).

• •

17


•

•

•

•

•

• •

•

•

In de regeling voor de terugbetaling van pensioenbijdragen moet een rentevergoeding worden opgenomen voor de periode waarin het pensioenfonds de beschikking over de bijdragen heeft gehad. Voor de voorgestelde normen voor de verwerving (toetredingsleeftijd, wachttijd en verwervingsperiode) zou een (langere) overgangsperiode moeten worden opgenomen, bijvoorbeeld van 10 jaar. Overweging verdient om de vage norm van een ‘redelijke aanpassing’ in artikel 5,1 voor de indexatie van slapersrechten te vervangen door een duidelijke gelijkstellingsnorm voor de indexatie van rechten van blijvers en vertrekkers, wellicht conform aan de huidige Nederlandse regeling waarin een gelijkstelling is opgenomen van de indexatie van slapersrechten met die van gepensioneerden. Het voorstel moet duidelijk maken dat geen sprake is van enige indexatieverplichting op zich. De voorgestelde introductie van een algemeen recht op waardeoverdracht van pensioenkapitaal moet worden vervangen door een recht van werknemers op gelijke behandeling van binnenlandse en grensoverschrijdende waardeoverdrachten. Alternatief is een wederkerigheidsregel waarbij alleen overdrachten tussen gekapitaliseerde regelingen plaatsvinden. Pas als een grondig onderzoek de noodzaak aantoont voor een algemeen recht op waardeoverdracht in de EU zou het in het ontwerp kunnen worden opgenomen. Ook dan moet dat evenwel pas geschieden nadat in de EU een gelijk speelveld voor ondernemingen is gerealiseerd waarbij alle of althans de meeste tweede-pijlerregelingen een kapitaalgefinancierde pensioenopbouw kennen en oneigenlijke plaatsingen van tweede-pijlerregelingen in de eerste pijler ongedaan zijn gemaakt. Er dient altijd een uitzonderingsmogelijkheid op een verplichte waardeoverdracht te zijn voor een overdragende pensioenuitvoerder met onvoldoende reserves. Alternatief is dat het over te dragen kapitaal wordt verlaagd evenredig aan de mate van onderdekking. Een objectieve toetsing van de soliditeit van de ontvangende uitvoerder kan de pensioenrechten van de werknemer helpen waarborgen. Verdedigbaar is dat artikel 6 van het voorstel in zijn huidige vorm fiscale heffingen over grensoverschrijdende en binnenlandse waardeoverdrachten verbiedt. Er moeten gemeenschappelijke actuariële normen worden ontwikkeld en geïntroduceerd voor de berekeningen van het pensioenkapitaal bij waardeoverdrachten. De GCAE kan hier voorstellen voor doen. Pensioenrechten die op grond van een overdracht van pensioenkapitaal na inbreng daarvan in de nieuwe regeling worden toegekend moeten daarna gelijk worden behandeld met de rechten van actieve deelnemers in de regeling. De in rekening te brengen administratiekosten bij waardeoverdracht zouden evenredig moeten zijn aan de omvang van het kapitaal en niet aan de aansluitingsperiode. Gemeenschappelijke EU-normen (eventueel met absolute maxima) zijn aan te bevelen.

18


Een beperking van de werking van de richtlijn tot nieuwe pensioenaanspraken, nieuwe arbeidsovereenkomsten of nieuwe pensioenregelingen geeft veel uitvoeringsbezwaren en staat op gespannen voet met het gelijkheidsbeginsel.

19

Hoofdstuk 1

1.1

De grensoverschrijdende werknemer en zijn pensioen

Inleiding

In deze brochure staan twee concrete casus centraal die tot meer inzicht kunnen leiden in de problematiek van het pensioen van de grensoverschrijdende werknemer. Ze vormen een soort rode draad bij de inventarisatie en de bespreking van de knelpunten. Ik zal de casus hierna in de paragrafen 1.3 en 1.4 schetsen met de diverse varianten die mogelijk zijn in de gegevens. Eerst ga ik evenwel in op de werknemerssituaties die aan de orde komen (paragraaf 1.2). Paragraaf 1.5 geeft de inventarisatie van de knelpunten. In paragraaf 1.6 volgen dan de probleemstelling en de afgrenzingen daarvan. 1.2

Detachering, permanente grensoverschrijding

emigratie

en

andere

vormen

van

Bij grensoverschrijdende werknemers onderscheidt men vaak een aantal varianten al naar gelang van de omstandigheden waaronder de grensoverschrijding plaatsvindt. De bekendste zijn: detachering, emigratie en grensarbeiderschap. De voornaamste varianten die in deze brochure aan de orde komen zijn de detachering in een andere lidstaat en de emigratie naar een andere lidstaat. Daarnaast zal ik aandacht besteden aan de tewerkstelling in een lidstaat die niet voldoet aan de formele eisen van detachering maar daar verder wel op lijkt. De grensarbeider blijft buiten beschouwing in deze brochure. Deze studie heeft evenmin de pensionado op het oog. Een pensionado is een (bijna) gepensioneerde werknemer die zijn pensioen gaat genieten in een andere lidstaat. Ik ga hierna verder in op de verschillende varianten van grensoverschrijdend verkeer van (ex-)werknemers. 1.2.1 Detachering In deze brochure geldt voor het begrip detachering de socialezekerheidsrechtelijke invalshoek. Volgens artikel 14, eerste lid, onderdeel a, van Verordening 1408/715 is sprake van detachering indien een persoon in een lidstaat (hierna: de zendstaat) in loondienst werkzaamheden verricht voor een onderneming waaraan hij normaal is verbonden en hij door deze onderneming wordt gedetacheerd op het grondgebied van een andere lidstaat (hierna: de werkstaat) om aldaar voor rekening van die onderneming arbeid te verrichten voor een periode van maximaal twaalf maanden. Op verzoek kan de bevoegde autoriteit van de werkstaat de termijn met nog eens twaalf maanden verlengen. Artikel 17 van Verordening 1408/71 biedt lidstaten de 5

Verordening 1408/71 van 14 juni 1971, PbEG 1971, L 149/2. Deze verordening is momenteel nog van kracht. Er is een nieuwe vervangende verordening gereed en gepubliceerd maar deze is nog niet in werking getreden: Verordening 883/2004 van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, PbEU 30 april 2004, L 166, gerectificeerd in PbEU 7 juni 2004, L 200.

20


mogelijkheid deze periode in onderling overleg verder te verlengen. Op basis van laatstgenoemd artikel is een praktijk gegroeid waarin een maximale detacheringstermijn van vijf jaar gebruikelijk is. Aannemelijk is dat deze maximale termijn ook onder de nieuwe, reeds gepubliceerde maar nog niet in werking getreden verordening blijft bestaan.6 Een bijkomende voorwaarde in artikel 14 van Verordening 1408/71 is dat de detachering geen vervanging van een vorige gedetacheerde inhoudt. Essentieel is voorts dat de opdracht tot detachering komt van de werkgever in de zendstaat en dat die werkgever dus ook formeel werkgever blijft. Deze formaliteit is niet zonder inhoud want de werkzaamheden in de lidstaat van tewerkstelling moeten voor rekening komen van de detacherende werkgever. Deze behoudt dus ook (uiteindelijk) de materiële verplichting tot loonbetaling. Het dienstverband moet doorlopen. Wel is het mogelijk dat de werkgever uit de zendstaat de dagelijkse leiding - al dan niet op basis van een tweede arbeidsovereenkomst - overlaat aan de ‘nieuwe’ (materiële) werkgever in de staat van tewerkstelling (werkstaat). Dit veronderstelt dus een (meestal contractuele) band tussen de beide werkgevers. Vaak vindt detachering in deze zin dan ook plaats in concernverband, maar dat is niet noodzakelijk.7 Bij detachering kan zowel sprake zijn van blijven wonen in de zendstaat als van (tijdelijke) verhuizing naar de werkstaat. Hierbij zal de afstand tussen beide staten een belangrijke factor zijn. In deze brochure ga ik er vanuit dat de gedetacheerde werknemer niet verhuist naar de andere lidstaat, tenzij dat uitdrukkelijk wordt aangegeven. Voorts geldt voor de belastingheffing de veronderstelling dat de tijdelijke werkstaat op grond van een belastingverdrag met de zendstaat de heffingsbevoegdheid heeft over de arbeidsinkomsten die in de werkstaat zijn verworven. De in veel belastingverdragen voorkomende uitzondering onder voorwaarden, te weten dat de woonstaat (zendstaat) mag heffen bij detacheringen in de werkstaat van maximaal 183 dagen (een half jaar) in een kalenderjaar is dus niet van toepassing. 1.2.2 Permanente emigratie Hiervan is sprake als een werknemer anders dan tijdelijk naar een andere lidstaat verhuist en aldaar ook een andere dienstbetrekking aangaat bij een andere werkgever. De in dit kader twee belangrijkste verschillen met de gedetacheerde werknemer zijn:

6

Zie de vorige voetnoot. Anders: De Greef 2004 (diss.), blz. 60. Hij vindt het voor de hand liggen dat de termijn met de invoering van Verordening 883/2004 wordt beperkt omdat men aanvankelijk terug wilde gaan naar één jaar. Echter, de bepaling waarop thans de praktijk van 5 jaar stoelt (artikel 17 van Verordening 1408/71), is vrijwel ongewijzigd overgenomen in Verordening 883/2004 (artikel 16, eerste lid). 7 Zie voor een uitvoerige behandeling van het begrip detachering vanuit diverse juridische invalshoeken: De Greef 2004 (diss.), blz. 44-49, 61, 111 en 175. Zie ook het door hem aangehaalde arrest HvJ EG 17 december 1970, zaak C-35/70 (Manpower), Jurispr. EG 1970, blz. 1251.

21


1) er is geen (contractuele) band tussen de werkgevers in de beide lidstaten, de arbeidsovereenkomst met de werkgever in de oude woonstaat is verbroken; 2) de situatie is (doorgaans) niet als tijdelijk bedoeld, althans niet voor een relatief korte periode. Daarnaast is bij permanente emigratie altijd sprake van wonen in de nieuwe lidstaat terwijl dat bij detachering niet het geval behoeft te zijn. Daarom gebruik ik ook de term ‘permanente emigratie’: zowel qua wonen als qua werken is sprake van een permanente overgang naar een andere lidstaat. De veronderstelling is dat de permanente emigratie ook een directe overgang inhoudt van de bevoegdheid tot belastingheffen over de arbeidsinkomsten van de oude lidstaat (emigratiestaat) op de nieuwe lidstaat (immigratiestaat). 1.2.3 Tewerkstellingen Er zijn ook vormen van tijdelijke tewerkstelling die niet voldoen aan de formele regels van Verordening 1408/71. Het gaat dan om een tewerkstelling die geen detachering is bijvoorbeeld omdat de periode daarvan langer is dan 5 jaar of omdat sprake is van een vervanging. Deze situatie kan feitelijk en (fiscaal)juridisch zowel lijken op detachering als op emigratie. Bij deze tewerkstelling komen ook dezelfde knelpunten naar voren als bij detachering en emigratie maar er zijn ook andere invalshoeken denkbaar, met name in geval van opeenvolgende tewerkstellingen. Tewerkstellingen worden in een apart hoofdstuk behandeld (hoofdstuk 5) na de bespreking van de detachering (hoofdstuk 3) en de emigratie (hoofdstuk 4). 1.2.4 Andere vormen van (pensioen)migratie 1.2.4.1

De grensarbeider

Enigszins tussen de uiterste vormen van detachering enerzijds en emigratie anderzijds in ligt nog een variant, te weten de grensarbeider. Volgens artikel 1, onderdeel f, van Verordening 883/20048 is een grensarbeider iemand die in de ene lidstaat werkt en die in beginsel dagelijks of tenminste een keer per week van dat werk terugkeert naar zijn woonplaats in een andere lidstaat. In feite bestaat het verschil met de permanent gemigreerde werknemer dus alleen uit de woonplaats. Het verschil met de gedetacheerde werknemer is dat een grensarbeiderssituatie niet tijdelijk behoeft te zijn. De grensarbeider blijft in zijn oude staat wonen en werkt alleen en in beginsel voor onbepaalde tijd in het buitenland. Deze vorm van grensoverschrijding zal – zoals vermeld – hier verder niet aan de orde komen. De reden hiervoor is dat bij grensarbeiders geen sprake behoeft te zijn van ‘werkmigratie’, dus van een overgang van het werken in de ene lidstaat naar het

8

Verordening 883/2004 van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, PbEU 30 april 2004, L 166, gerectificeerd in PbEU 7 juni 2004, L 200. Deze verordening – die de thans geldende verordening 1408/71 moet vervangen – is nog niet in werking getreden.

22


werken in een andere lidstaat of van ‘pensioenmigratie’, dus van een overgang van het pensioen van de ene lidstaat naar een andere. Daarnaast liggen de knelpunten bij grensarbeider vooral op het terrein van de sociale zekerheid. De nadruk in deze brochure zal derhalve liggen op de detachering enerzijds en de permanente en volledige emigratie anderzijds. 1.2.4.2

De pensionado

Ook zal ik slechts zijdelings ingaan op de speciale problematiek van de ‘pensionado’s’, dat zijn ex-werknemers die hun pensioen hebben opgebouwd in de ene lidstaat en die na of in het zicht van hun pensionering zijn geëmigreerd naar een andere lidstaat. Dit verschijnsel mag zich verheugen in een warme belangstelling van (vooral) de noordelijke lidstaten van de EU omdat het leidt tot verliezen voor de schatkisten: werknemers wonen en werken in een noordelijke lidstaat met een hoog belastingtarief, genieten daar van de belastingfaciliteiten bij de opbouw van hun pensioen en emigreren vlak vóór of bij de aanvang van de belaste uitkeringsfase naar een zonnige, zuidelijke lidstaat met een lager tarief over de pensioenuitkeringen. De problematiek die deze vorm van pensioenmigratie met zich meebrengt heeft minder raakvlakken met de problematiek van de interne markt van de EU en vooral met de vrijheid van werknemers.9 Er is immers geen sprake (meer) van economische activiteiten van de pensionado’s. De problematiek ligt dus ook niet of niet zozeer in de sfeer van de voortgezette pensioenopbouw voor de werknemer maar – zoals gezegd – in de sfeer van de schatkistverliezen voor de emigratiestaten. 1.2.4.3

Grensoverschrijdende diensten

Er is nog een vorm van grensoverschrijding die via de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (hierna: EU-Hof of HvJ) te Luxemburg wel aan de orde zal komen. Het gaat dan om de situatie waarin de EU-burger niet zelf grensoverschrijdend mobiel is en dus niet gaat wonen of werken in een andere lidstaat maar waarbij het pensioen wel wordt ondergebracht bij een pensioenuitvoerder in een andere lidstaat. De werknemer is dan zelf niet mobiel (niet met wonen en niet met werken): de grensoverschrijding vindt uitsluitend plaats door de premies en de uitkeringen. Hier is niet de EU-vrijheid van personen (werknemers) in het geding maar de vrijheid van diensten dan wel van vestiging: een pensioeninstelling of financiële instelling moet haar diensten namelijk vrij in de gehele EU kunnen aanbieden en zij moet zich overal in de EU kunnen vestigen. De EU-vrijheden worden in het volgende hoofdstuk behandeld. Het belang van de grensoverschrijdende diensten voor deze brochure is voornamelijk gelegen in het feit dat enkele arresten van het EU-Hof over deze vorm van grensoverschrijding ook van groot belang zijn voor de grensoverschrijdende werknemer.

9

Zie het volgende hoofdstuk voor een beschrijving van deze begrippen.

23


1.3

Casus 1: detachering

Gegevens: Werknemer X woont in een lidstaat (de zendstaat) en werkt in een privaatrechtelijke dienstbetrekking bij een werkgever aldaar. Bij die werkgever bouwt hij een tweedepijlerpensioen (collectief ondernemings- of bedrijfstakpensioen) op. Dat pensioen wordt opgebouwd bij een pensioenuitvoerder die eveneens gevestigd is in de zendstaat. Ook de werkgever zelf kan de pensioenuitvoerder zijn.10 X wordt door zijn werkgever voor langer dan een half jaar gedetacheerd bij een andere werkgever in een andere lidstaat (de werkstaat). Ook deze werkgever kent een pensioenregeling die wordt uitgevoerd door een pensioenuitvoerder in de werkstaat of door de werkgever zelf aldaar. X blijft in de zendstaat wonen. Geen van beide werkgevers is een overheidsinstantie of een internationale organisatie. Het gaat om particuliere ondernemingen. De reden voor dit laatste uitgangspunt is gelegen in de omstandigheid dat bij de genoemde soorten werkgevers andere regels (kunnen) gelden, zowel fiscaal als niet-fiscaal. Schematisch kan de casus als volgt in beeld worden gebracht: DETACHERING zendstaat

werkstaat

werkgever--------pensioenuitvoerder werkgever--------pensioenuitvoerder | | | tijdelijk werken (detachering) | X >>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>X Met deze gegevens is de basis gegeven voor de probleemstelling. Deze casuspositie zal ik in het hiernavolgende aanduiden als casus 1. Waar van de gegevens van deze probleemstelling wordt afgeweken zal ik dat aangeven. De veronderstelling is dat X zijn oude pensioenregeling wenst voort te zetten voor de periode dat hij is gedetacheerd. Die pensioenregeling staat dit toe. In plaats van de term werkstaat hanteer ik ook de term bronstaat met name als het over de fiscale kanten van de detachering gaat. Alle lidstaten hebben een EET-systeem11 voor pensioenen tenzij anders is vermeld.

10

In dit geval is sprake van het zogenaamde boekreservesysteem: de onderneming die de pensioentoezegging heeft gedaan mag onder voorwaarden de bedragen die worden gereserveerd voor de pensioenopbouw in eigen beheer houden. In Nederland is dit systeem niet toegestaan, anders dan voor directeuren-grootaandeelhouders. 11 Zie voor de definitie van EET-systeem en andere pensioensystemen: bijlage 1.

24


1.4

Casus 2: permanente emigratie

Gegevens: Conform casus 1 maar met het verschil dat de werknemer (nu Y geheten) emigreert en niet alleen gaat werken maar ook gaat wonen in de werkstaat. Hij migreert dus niet alleen met zijn werk maar ook (in beginsel permanent) met zijn woonplaats. Er is geen sprake van detachering: Y heeft geen banden meer met de voormalige werkgever. In plaats van de termen zendstaat en werkstaat hanteer ik bij deze casus voor de twee betrokken lidstaten achtereenvolgens de termen emigratiestaat en immigratiestaat. EMIGRATIE emigratiestaat

immigratiestaat

werkgever--------pensioenuitvoerder werkgever--------pensioenuitvoerder | | | permanent wonen en werken | Y >>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>Y Hier is de veronderstelling dat Y in de immigratiestaat pensioen wil gaan opbouwen bij de nieuwe werkgever zonder enig verlies van pensioenrechten ten opzichte van de collega’s die in de emigratiestaat zijn blijven wonen en bij hun werkgever aldaar zijn blijven werken. Dat wil Y eventueel bereiken met behulp van overdracht van pensioenkapitaal van de pensioenuitvoerder in de emigratiestaat naar de pensioenuitvoerder in de immigratiestaat. Fiscaal kan de emigratiestaat ook worden aangeduid met de term bronstaat. Tenzij het tegendeel wordt vermeld kennen alle lidstaten het EET-systeem. 1.5

Pensioenknelpunten

De problemen die X en Y kunnen tegenkomen zijn als volgt te inventariseren.12 Ik volg daarbij de twee beschreven casus met de kanttekening dat de knelpunten zich zoals vermeld - ook voordoen bij de in hoofdstuk 5 te behandelen tewerkstelling. 1.5.1 Casus 1: de knelpunten bij detachering X wil zonder belemmeringen van de zijde van de zend- of de werkstaat pensioenrechten blijven opbouwen bij zijn oude pensioenuitvoerder in de zendstaat.

12

Ik beoog met deze opsommingen geen volledigheid. Ik beperk me tot de naar verwachting meest voorkomende en mij bekende hindernissen. Bij een Unie met 25 lidstaten gaat een volledige inventarisatie het bereik van deze brochure te buiten.

25


1.5.1.1

Fiscale knelpunten bij detachering

Belangrijk is dat X zowel te maken kan hebben met de fiscale autoriteiten van de zendstaat als die van de werkstaat: zowel het wonen als het werken kan aanleiding zijn voor belastingheffing. X kan door deze dubbele aangrijping (wonen en werken in twee verschillende lidstaten) oplopen tegen het probleem dat hij minder fiscale faciliteiten krijgt (en dus pensioenverliezen lijdt) dan het geval zou zijn geweest als hij gewoon was blijven wonen en werken in de zendstaat. Meer in detail kunnen de fiscale regelgeving en de fiscale autoriteiten de volgende hindernissen opwerpen:13 •

Knelpunt (1): werkstaat: geen grensoverschrijdende premieaftrek indien de pensioenuitvoerder zich in het buitenland bevindt. Omdat de werkstaat een EET-systeem kent, wil deze staat vaak alleen instemmen met aftrek van de werknemerspremies voor pensioen en onbelastbaarheid van de werkgeverspremies als hij ook voldoende zekerheid heeft dat hij te zijner tijd kan heffen over (een deel van) de uitkeringen (voorkoming claimverlies) of dat tenminste de uitkeringen in de toekomst niet onbelast blijven. Deze lidstaat wil dan dat de premie wordt betaald aan een uitvoerder in de werkstaat waar hij zicht op heeft. Zo niet dan wordt aftrek geweigerd. • Knelpunt (2): werkstaat: geen fiscale erkenning pensioenregeling zendstaat. Ook als beide staten een EET-systeem kennen, verlangt de werkstaat toch - als voorwaarde voor het verlenen van aftrek voor de grensoverschrijdende premies - dat de pensioenregeling volledig voldoet aan zijn fiscale eisen. Deze eisen kunnen op allerlei gebieden liggen: maximering van premies en aanspraken, afkoop(on)mogelijkheden, inbouw van eerste-pijlerpensioenen en dergelijke. • Knelpunt (3): werkstaat: ETT-systeem. Als de werkstaat een ETT-systeem kent, is er voor deze staat naast de mogelijke derving van belastingopbrengst over de uitkeringen (de 2e ‘T’) nog de kans op het missen van belastingopbrengsten op de rendementen die de pensioenuitvoerder in de zendstaat maakt op de ingelegde premies (de 1e ‘T’) . Ter voorkoming van dit verlies kan de werkstaat besluiten alleen aftrek te verlenen als de premies worden betaald aan een in die staat gevestigde pensioenuitvoerder of hij kan besluiten tot een forfaitaire heffing van de werknemer ter compensatie van de gederfde belastinginkomsten. • Knelpunt (4): werkstaat: TEE-systeem. Als de werkstaat een TEE-systeem kent, krijgt X aldaar helemaal geen fiscale faciliteiten: de werknemerspremies zijn niet aftrekbaar en de werkgeverspremies worden bij hem belast. Bovendien loopt X het risico dat de uitkeringen te zijner tijd 13

Voor alle behandelde knelpunten in deze brochure geldt dat zij ofwel kunnen cumuleren ofwel elkaar uitsluiten.

26


wel in de (EET- of ETT-zendstaat worden belast, ook voor zover ze staan tegenover de belaste opbouw tijdens de detachering in de werkstaat (dubbele heffing). 1.5.1.2

Niet-fiscale knelpunten bij detachering

De problemen zullen hier vooral liggen bij de regelgeving en het toezicht in de werkstaat. Als (de toezichthouder van) de werkstaat de regeling van de zendstaat juridisch niet erkent, zal X mogelijk geen ontheffing krijgen van de verplichting dat zijn pensioenregeling moet voldoen aan de regelgeving van de werkstaat. De redenen waarom de werkstaat geen ontheffing verleent kunnen veelvuldig zijn: • Knelpunt (5): werkstaat: verplichte deelneming. Er kan in de werkstaat een verplichte deelneming aan de pensioenregeling van de werkgever aldaar zijn voorgeschreven. •

Knelpunt (6): werkstaat: (inhoudelijke) eisen aan de pensioenregeling of de pensioenuitvoerder. De pensioenregeling van X in de zendstaat voldoet niet aan de regels die de (toezichthouder van de) werkstaat heeft gesteld op het gebied van het sociale en het arbeidsrecht. Te denken valt onder meer aan de volgende aspecten: (-) de financieringswijze en de wijze van beheer van pensioenen (omslagstelsel, ondersteuningskassen, boekreserves, volledige kapitaalfinanciering); (-) de bescherming van de rechten van de deelnemers in de regeling (beleggingsvoorschriften, dekkingsgraad, indexering e.d.); (-) de pensioenvormen of -uitkeringen (afkoopmogelijkheden of juist een afkoopverbod, medische componenten, te hoge pensioenen, te lage pensioenen, restbegunstiging of juist een verbod van restbegunstiging, pensioenverdeling bij echtscheiding en dergelijke); (-) de pensioensoorten (ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen, invaliditeitspensioen en dergelijke); (-) de pensioenleeftijd(en); (-) toetredingsleeftijden, wachttijden (anciënniteit) en verwervingsperioden; (-) verplichtingen tot informatieverstrekking aan de werknemer; (-) de eisen die aan de pensioenuitvoerder zelf worden gesteld: de werkstaat kent een gesloten systeem van aangewezen uitvoerders, dan wel stelt eisen op het gebied van vestigingsplaats, de onafhankelijkheid, (de samenstelling van) het bestuur of de verantwoording. 1.5.2 Casus 2: de knelpunten bij emigratie Y wil zonder belemmeringen van de kant van de emigratie- of immigratiestaat pensioenrechten gaan opbouwen in de immigratiestaat. 1.5.2.1 •

Fiscale knelpunten bij emigratie Knelpunt (7): emigratiestaat: fiscale belemmering van emigratie.

27


De emigratiestaat met een EET- of ETT-systeem kan de emigratie aangrijpen om fiscale faciliteiten (verleend bij de eerste ‘E’) terug te nemen. Dit kan geschieden door middel van een zogenaamde exitheffing. In de lidstaat Nederland vindt een dergelijke heffing plaats door middel van een zogenaamde conserverende aanslag. Men noemt dit ook wel een ‘claw back’. Als Y waardeoverdracht wil plegen naar zijn nieuwe pensioenregeling in de immigratiestaat kan hij daardoor tegen de twee volgende knelpunten aanlopen, hetzij in de emigratiestaat, hetzij in de immigratiestaat, hetzij in beide staten. •

Knelpunt (8): waardeoverdracht: de emigratiestaat belast de uitgaande waardeoverdracht. De emigratiestaat kent een EET- of ETT-systeem en beschouwt de overdracht van pensioenkapitaal naar een pensioenuitvoerder in het buitenland als een uitkering of afkoop van pensioen die belastbaar is. Ook deze heffing noemt men wel een exitheffing. De heffing kan worden opgelegd door middel van een gewone of door middel van een conserverende aanslag. •

Knelpunt (9): waardeoverdracht: de immigratiestaat belast de inkomende waardeoverdracht. De immigratiestaat belast het inkomende pensioenkapitaal indien dat wordt overgedragen aan een pensioenuitvoerder in die staat. Dat kan gebeuren omdat het land een TEE-systeem kent of omdat het land weliswaar in beginsel een EET of ETT-systeem kent maar de uit de andere lidstaat komende overdracht niet erkent als zijnde in overeenstemming met de fiscale regels. 1.5.2.2

Niet-fiscale knelpunten bij emigratie

Ook op het niet-fiscale vlak zijn er knelpunten voor de emigrant Y. Als hij geen waardeoverdracht wenst te plegen, is de eerste vraag of hij al wel rechten heeft opgebouwd in de oude woonstaat die hij op enig moment geldend kan maken vanuit zijn nieuwe woonstaat. Het kan zijn dat hij helemaal geen rechten ‘meekrijgt’. Dat kan om een aantal redenen het geval zijn. De oorzaak kan liggen in de pensioenregeling of in de wetgeving van de emigratiestaat: •

Knelpunt (10): emigratiestaat: nog geen rechten opgebouwd door toetredingsleeftijd, wachttijd of verwervingsperiode. De toetredingsleeftijd in de emigratiestaat was nog niet bereikt of de wachttijd dan wel de verwervingsperiode was nog niet verstreken op het moment van emigratie. Y kan daardoor worden weerhouden van emigratie: alleen maar door door te werken in dezelfde dienstbetrekking kan hij pensioenrechten verwerven en behouden. Zelfs als Y wel al rechten heeft opgebouwd en behoudt kan hij oplopen tegen de erosie van zijn opgebouwde rechten door de inflatie:

28


• Knelpunt (11): emigratiestaat: uitholling waarde slapersrechten. Y behoudt wel de opgebouwde slapersrechten maar hij ontvangt geen indexatie van die rechten of niet dezelfde indexatie als de ‘blijvers’ in de emigratiestaat. Ook dit verschijnsel kan zowel een gevolg zijn van de inhoud van de pensioenregeling als van de wetgeving van de emigratiestaat. Ook als Y een grensoverschrijdende waardeoverdracht wil plegen naar de pensioenregeling van zijn nieuwe werkgever kan hij tegen een aantal knelpunten oplopen. •

Knelpunt (12): waardeoverdracht: verboden of niet verplicht, hetzij in de emigratiestaat, hetzij in de immigratiestaat. Een effectief recht op waardeoverdracht is er voor Y alleen indien er geen fiscale én geen niet-fiscale belemmeringen zijn. Niet-fiscale belemmeringen voor waardeoverdracht kunnen zich voordoen als hetzij de emigratiestaat, hetzij de immigratiestaat (hetzij zelfs beide) de waardeoverdracht verbiedt. Het recht is ook niet effectief indien de pensioenuitvoerders in beide staten niet verplicht kunnen worden om mee te werken of indien de pensioenregeling zelf de overdracht onmogelijk maakt. Nodig is dan ook dat beide staten de mogelijkheid van een waardeoverdracht verplicht stellen, anders gezegd dat Y een (wettelijk) recht op grensoverschrijdende waardeoverdracht krijgt. •

Knelpunt (13): waardeoverdracht: ongunstige waardeberekening voorgeschreven of toegestaan, hetzij in de emigratiestaat, hetzij in de immigratiestaat. Y kan veel van zijn rechten verliezen als de emigratiestaat of de immigratiestaat (of zelfs beide) bij de waardeoverdracht een ongunstige waardeberekening voorschrijft of toestaat. Y krijgt dan minder pensioenrechten in de nieuwe regeling dan hij had in de oude. •

Knelpunt (14): waardeoverdracht: emigratiestaat kent omslagstelsels, ondersteuningskassen of boekreserves. De emigratiestaat schrijft een systeem van omslagfinanciering, ondersteuningskassen of boekreserves voor of staat dergelijke systemen toe. Als gevolg daarvan kan, mag of wil de pensioenuitvoerder van de emigratiestaat geen kapitaal losmaken voor een waardeoverdracht. Opgemerkt zij dat de knelpunten (8) en (10) tot en met (14) zich ook voor kunnen doen als Y naar een andere dienstbetrekking in dezelfde lidstaat ‘verhuist’, dus zonder grensoverschrijding. Er is dan sprake van een binnenlandse belemmering voor de arbeidsmobiliteit. Waar deze complicatie relevant is voor de problematiek, kom ik daar op terug.

29


1.6

De probleemstelling en de behandeling daarvan

1.6.1 Probleemstelling Het probleem is in de vorige paragraaf duidelijk geworden: het grensoverschrijdend gaan werken kan binnen de EU op pensioengebied veel fiscale en niet-fiscale problemen oproepen, zowel bij een tijdelijke detachering als bij een volledige en als permanent bedoelde emigratie. In deze brochure wil ik bestaande en komende juridische oplossingen op EU-niveau voor deze knelpunten inventariseren, bespreken en beoordelen. Het uiteindelijke doel is om te onderzoeken of er uitzicht bestaat op een EU waarin werknemers minder door pensioenproblemen worden gehinderd bij hun mobiliteit als zij worden gedetacheerd of tewerkgesteld of als zij willen emigreren. Voorts wil ik indien mogelijk een aantal aanbevelingen formuleren voor de oplossing van zoveel mogelijk knelpunten teneinde dat uitzicht dichterbij te brengen. Mijn werkwijze is als volgt. 1.6.2 Werkwijze Hoofdstuk 2 bevat een overzicht van de stand van zaken met betrekking tot het bestaande EU-recht. Het gaat dan om de bestaande (rechts)regels die volgen uit het EG-verdrag, uit reeds bestaande verordeningen, richtlijnen en uit jurisprudentie van het EU-Hof. Na dit overzicht volgt in hoofdstuk 3 een beoordeling van de vraag of de genoemde rechtsregels en jurisprudentie voldoende oplossingen bieden voor de hierboven geschetste problemen van de gedetacheerde werknemer X. Voor de migrant Y geschiedt dat in hoofdstuk 4, voor de tewerkgestelde werknemer in hoofdstuk 5. Hoofdstuk 6 beschrijft wat meer diepgaand de oorzaken van de fiscale knelpunten en met name de angst voor claimverlies van de lidstaten. In dat hoofdstuk ga ik tevens in op mogelijke (toekomstige) oplossingen op dit terrein voor de lidstaten en de werknemer. Mogelijke toekomstige oplossingen van knelpunten voor werknemers op het niet-fiscale terrein komen in hoofdstuk 7 uitgebreid aan bod alwaar ik het voorstel voor een portabiliteitrichtlijn behandel. Hoofdstuk 8 rondt deze brochure af met een samenvatting en met enige conclusies en aanbevelingen. 1.6.3 Begrenzing 1: tweede-pijlerpensioenen van werknemers De gekozen invalshoek is die van de tweede-pijlerpensioenen. Dat zijn aanvullende pensioenen op het wettelijke pensioen die in de arbeidssfeer worden overeengekomen tussen individuele werkgevers of groepen van werkgevers en individuele werknemers of groepen van werknemers dan wel hun vertegenwoordigers. Ze kunnen ook worden overeengekomen door zelfstandige beroepsbeoefenaren via hun beroepsorganisaties. Deze beroepspensioenen blijven verder buiten beschouwing. de invalshoek is die van de werknemer die in loondienst is bij een werkgever en die grensoverschrijdend ‘mobiel’ wordt.

30


Deze brochure behandelt niet of slechts zijdelings de problemen die kunnen spelen in de eerste pijler (van overheidswege georganiseerde wettelijke pensioenen voor de gehele (beroeps)bevolking of delen daarvan) of de derde pijler (particuliere oudedagsvoorzieningen buiten de staat, de werkgever of het beroep om). Dit is een beperking die moest worden aangebracht vanwege de omvang van de brochure en de daarvoor beschikbare tijd. Dat neemt niet weg dat ik zeer wel onderken dat daarmee een aantal serieuze problemen niet bod komt. Ik noem de volgende voorbeelden voor wat betreft de relatie tussen eerste en tweede pijler: - De grenzen tussen de pijlers in verschillende lidstaten kunnen verschillen. - De grenzen tussen de pijlers kunnen in sommige lidstaten vaag zijn. - Lidstaten kunnen knelpunten in de tweede pijler omzeilen door pensioenregelingen voor de toepassing van het EU-recht onder te brengen in de eerste pijler.14 - In EET en ETT-staten zijn pensioenpremies in de tweede pijler doorgaans tot op zekere hoogte aftrekbaar voor de belasting, maar dat geldt niet zo algemeen voor premies in de eerste pijler. Ook de afgrenzing naar de derde pijler kan vaag zijn. Bovendien kan het zijn dat een werknemer wel wordt beschermd door een verdragsvrijheid (vrijheid van werknemers) maar een particulier die in privé een pensioenvoorziening in de derde pijler treft niet. Ook de verschillen in aftrekmogelijkheden voor premies in de tweede en de derde pijler kunnen verstorend werken. Deze problemen komen in deze brochure niet aan de orde, maar ze moeten wel worden betrokken bij het nadenken over toekomstige oplossingen voor de problemen in de tweede pijler. Een integrale benadering van de drie pijlers verdient dan de voorkeur. In de hoofdstukken 6 en 7 die gaan over toekomstige oplossingen zal ik dan ook wel de beide andere pijlers noemen waar dat nodig en nuttig is. 1.6.4 Begrenzing 2: geen overheidspensioenen Ik beperk me tot de particuliere werknemerspensioenen. Er is ook heel wat te zeggen over de overheidspensioenen (tweede-pijlerpensioenen voor overheidswerknemers) waarvoor in de meeste belastingverdragen een apart artikel is opgenomen. In het OESO-modelverdrag is dat artikel 19. Het zou evenwel te ver voeren om deze problematiek in het kader van deze brochure te behandelen. Ik zal alleen in hoofdstuk 6 bij mijn voorstellen omtrent de fiscale behandeling van pensioenen in de EU kort aandacht besteden aan de overheidspensioenen.

14 Een voorbeeld hiervan is Frankrijk dat de pensioenenregelingen voor werknemers AGIRC en ARRCO voor de toepassing van het EU-recht heeft aangemerkt als eerste-pijlerregelingen die rechtstreeks onder Verordening 1408/71 vallen.

31

Hoofdstuk 2

2.1

Het toepasselijke EU-recht

Inleiding

Het ligt voor de hand om de basis voor de oplossing van de juridische problemen die pensioenmigratie binnen de Europese Gemeenschap (EG) oplevert te zoeken in het EG-verdrag.15 Dat verdrag vormt immers het belangrijkste juridische kader waarbinnen grensoverschrijdende economische activiteiten in de lidstaten zijn geregeld. Hierna zal ik in paragraaf 2.2 een overzicht geven van de voor dit onderzoek belangrijkste aspecten van het verdrag. Daarna ga ik in 2.3 meer specifiek in op de verdragsartikelen over de vrijheid van werknemers. Paragraaf 2.4 behandelt kort de betekenis van artikel 94 van het verdrag. Paragraaf 2.5 is gewijd aan de relevante verordeningen en richtlijnen die op basis van het verdrag door de Commissie zijn uitgevaardigd. Zie ook bijlage 2 van deze brochure voor een weergave van de relevante teksten. In paragraaf 2.6 ga ik uitgebreid in op de hier van belang zijnde jurisprudentie die het EU-Hof heeft gewezen op basis van het verdrag, de verordeningen en de richtlijnen. Paragraaf 2.7 rondt dit hoofdstuk af. 2.2

Het EG-verdrag: algemene aspecten

2.2.1 De artikelen 2 en 3 Artikel 2 van het verdrag somt de taken op van de EG. Voor wat betreft de pensioenproblematiek zijn met name de volgende van belang: het instellen van een gemeenschappelijke markt, het bevorderen van een hoog niveau van sociale bescherming, van een verbetering van de levensstandaard, van de kwaliteit van het bestaan en van de economische en sociale samenhang en de solidariteit tussen de staten. In artikel 3 van het Verdrag wordt omschreven hoe die doeleinden kunnen worden bereikt. Ik noem de volgende middelen die alle op de een of andere manier verband (kunnen) houden met pensioenen: (a) het tot stand brengen van een interne markt door de afschaffing van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal (eerste lid, onderdeel c), (b) het tot stand brengen van een regime dat verzekert dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst (eerste lid, onderdeel g), (c) het nader tot elkaar brengen van de nationale wetgevingen in de mate waarin dat voor de werking van de gemeenschappelijke markt noodzakelijk is (eerste lid, onderdeel h), (d) het tot stand brengen van een beleid op sociaal gebied (…) (eerste lid, onderdeel j),

15

Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, gesloten op 25 maart 1957, Trb.1957,74 en 91, zoals gewijzigd bij de verdragen van Amsterdam, Trb.1998,13, Nice, Trb. 2001,47 en 74, en Athene, Trb. 2003,74. .

32


(e) de versterking van de economische en sociale samenhang (eerste lid, onderdeel k). 2.2.2 Artikel 5 Uiteraard zijn de bevoegdheden van de Gemeenschap bij haar taakuitoefening niet onbeperkt. Ze moet blijven binnen de aan haar gestelde grenzen. Voor zover die bevoegdheden niet exclusief aan haar zijn toegewezen, moet de Gemeenschap zich houden aan de bekende beginselen van subsidiariteit en evenredigheid (artikel 5 EGverdrag): - Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat de Gemeenschap slechts optreedt indien en voor zover de doelstellingen van haar optreden niet voldoende kunnen worden verwezenlijkt door de lidstaten. Daarom kunnen ze vanwege de omvang of de gevolgen van het optreden beter door de Gemeenschap worden gerealiseerd. - Het evenredigheidsbeginsel (ook wel genoemd: het proportionaliteitsbeginsel) komt aan de orde nadat op grond van het subsidiariteitsbeginsel is vastgesteld dat een bepaalde doelstelling optreden van de Gemeenschap eist: in dat geval houdt het evenredigheidsbeginsel in dat dat optreden niet verder dan wat nodig is voor de verwezenlijking van de doelstelling. In deze brochure komt vooral de taak van de Gemeenschap op het gebied van de totstandbrenging van de interne markt aan de orde (zie sub (a) en sub (c) in paragraaf 2.2.1 hierboven). Dat is de taak die het meeste zicht biedt op de oplossing van de pensioenproblemen waar de migrerende werknemer tegenaan loopt. De overige taken komen in deze brochure alleen impliciet of zijdelings aan bod. 2.2.3 De vier vrijheden In het EG-verdrag wordt de bevordering van de interne markt verder uitgewerkt in de zogenaamde vier vrijheden in het grensoverschrijdende economische verkeer: de vrijheid van goederen (artikel 23 e.v.), de vrijheid van personen (onderverdeeld in de vrijheid van werknemers (artikel 39 e.v.) en de vrijheid van vestiging (artikel 43 e.v.)), de vrijheid van diensten (artikel 49 e.v.) en de vrijheid van kapitaal (artikel 56 e.v.). Voor elke vrijheid geeft het verdrag in de betreffende bepalingen aan welke belemmeringen en beperkingen de lidstaten wel en welke zij niet mogen aanbrengen bij het realiseren daarvan. Voor het grensoverschrijdend verkeer van werknemers zijn met name de vrijheden van personen en diensten van belang. In de artikelen van het verdrag die over deze vrijheden gaan wordt aan de Raad (van ministers) de bevoegdheid gegeven om verordeningen en/of richtlijnen vast te stellen die de realisatie van deze vrijheden kunnen bevorderen. De Europese Commissie doet hiertoe voorstellen aan de Raad.16

16

Zie voor de procedure voor de totstandkoming van verordeningen, richtlijnen, beschikkingen, aanbevelingen en adviezen: artikel 249 e.v. EG-verdrag. Uiteraard is daarbij ook het Europees Parlement betrokken.

33


2.2.4 De vrijheid om te reizen en te verblijven in alle lidstaten De vier vrijheden hebben betrekking op personen, goederen of kapitalen die een rol spelen in het economische verkeer. Dat is ook logisch omdat de EU in oorsprong een economisch samenwerkingsverband is. Er moet dus - wil een vrijheid aan de orde kunnen komen - sprake zijn van een grensoverschrijdende economisch activiteit. Dat is ook door het Europese Hof van Justitie te Luxemburg bepaald in het Wernerarrest.17 Bij het Verdrag van Amsterdam is het verdrag echter uitgebreid met een artikel over het EU-burgerschap (artikel 17) en een artikel over de vrijheid van die burgers om in lidstaten te reizen en te verblijven (artikel 18). Daarmee komt de vraag op of en in hoeverre een grensoverschrijdende economisch activiteit nog noodzakelijk is voor een beroep op het verdrag. Ik kom hier op terug in paragraaf 6.3.2.2. 2.2.5 Het Europese Hof van Justitie (EU-Hof) Het EU-Hof oordeelt in hoogste instantie over de uitleg van het gemeenschapsrecht in het algemeen en van het verdrag in het bijzonder. Het Hof toetst met name veelvuldig de vraag of nationale bepalingen van de lidstaten strijd opleveren met het verdrag. Indien dat het geval is, moet de toepassing van de nationale bepalingen wijken.18 In het verleden voerde het Hof die toetsing vooral uit aan de hand van de vraag of sprake was van indirecte discriminatie19 naar nationaliteit welke discriminatie wordt verboden door artikel 12 van het verdrag. In 1999 heeft het Hof in een arrest bepaald dat de artikelen 39 (vrijheid van werknemers), 43 (vrijheid van vestiging) en 49 (vrijheid van diensten) een nadere uitwerking vormen van het discriminatieverbod van artikel 12.20 Dat is nogal opvallend omdat van die drie artikelen alleen artikel 39 expliciet discriminatie naar nationaliteit verbiedt. Discriminatie naar nationaliteit is echter niet de enige grond voor het Hof om te kunnen concluderen tot strijd met artikel 39. In andere arresten die ook over de vrijheid van werknemers gaan, heeft het Hof geoordeeld dat ‘bepalingen die een onderdaan van een lidstaat beletten of ervan weerhouden om zijn land van herkomst te verlaten om zijn recht van vrij verkeer uit te oefenen, belemmeringen van die vrijheid opleveren, ook wanneer zij onafhankelijk van de nationaliteit van de betrokken werknemers van toepassing zijn’.21 Dat betekent dus dat discriminatie naar nationaliteit geen vereiste (meer) is 17

HvJ EG 26 januari 1993, zaak C-112/91 (Werner), Jurispr. EG 1993, blz. I-0429. Zie artikel 220 e.v. EG-verdrag. 19 In de Europese en de Nederlandse regelgeving en jurisprudentie onderscheidt men twee vormen van discriminatie of onderscheid. Zie bijvoorbeeld artikel 1 van de Algemene wet gelijke behandeling (Stb. 1994, 230). Directe discriminatie is rechtstreeks onderscheid op basis van een bepaalde gedefinieerde hoedanigheid, bijvoorbeeld nationaliteit. Indirecte discriminatie is onderscheid op basis van een andere, schijnbaar neutrale maatregel, hoedanigheid of gedraging die directe discriminatie tot gevolg heeft. Bij nationaliteit kan dan worden gedacht aan maatregelen die weliswaar niet direct zijn gebaseerd op nationaliteit maar die zodanig zijn geformuleerd dat zij wel tot gevolg hebben dat voornamelijk mensen met een bepaalde nationaliteit of juist een andere nationaliteit erdoor worden getroffen. 20 HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland), Jurispr. EG 1999, blz. I-2651, r.o. 20. 21 Zie HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), Jurispr. EG 2002, blz. I-11819, BNB 2003/182 c* m.n. G.T.K. Meussen, r.o.78 en HvJ EG 26 januari 1999, zaak C-18/95 (Terhoeve), Jurispr. EG 1999, blz. I-00345, BNB 1999/150 c* m.n. P. Kavelaars, r.o. 39 en de daarin genoemde eerdere arresten (Masgio en Bosman). 18

34


voor de constatering dat een belemmering van de vrijheid van werknemers in strijd is met het verdrag.22 Zie verder paragraaf 2.6 waarin ik uitgebreid in zal gaan op de jurisprudentie van het EU-Hof inzake de vrijheid van werknemers, van vestiging en van diensten. 2.3

EG-verdrag specifiek (1) : de vrijheid van werknemers

In deze brochure is vooral de vrijheid van werknemers in het geding. Er is daarom aanleiding deze vrijheid wat nader te bekijken aan de hand van de twee belangrijkste artikelen. 2.3.1 Artikel 39 Artikel 39 van het verdrag behandelt de vrijheid van werknemers. Het eerste lid verklaart het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Daarna eist lid 2 de afschaffing van elke discriminatie naar nationaliteit tussen de werknemers van de lidstaten op het gebied van de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. Zoals in de voorgaande paragraaf is opgemerkt moet dit discriminatieverbod zo ruim worden opgevat dat het elke belemmering op het gebied van het grensoverschrijdend verkeer verbiedt ook als die belemmering niets te maken heeft met de nationaliteit. Lid 3 geeft de mogelijke beperkingen van het verbod weer: openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid kunnen aanleiding geven tot een beperking. Verder geeft lid 3 een specificatie van wat de vrijheid zo al inhoudt: (a) ingaan op een aanbod tot tewerkstelling, (b) vrije verplaatsing met dat doel op het grondgebied van de lidstaten, (c) verblijf in een lidstaat om daar een beroep uit te oefenen en (d) het recht om na het einde van een dienstbetrekking in een lidstaat aldaar te blijven wonen. 2.3.2 Artikel 42 Dit artikel geeft de Raad de bevoegdheid om met eenparigheid van stemmen die maatregelen te nemen op het gebied van de sociale zekerheid die noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van het vrije verkeer van werknemers tussen de lidstaten. Het gaat dan om maatregelen die niet automatisch voortvloeien uit artikel 39 of waarvan buiten twijfel gesteld moet worden dat het beoogde doel ervan onder dat artikel valt. Artikel 39 is immers nogal abstract ook al heeft het EU-Hof er in een flink aantal arresten een concrete invulling aan gegeven. 2.4

EG-verdrag specifiek (2): aanpassing van de wetgeving

Artikel 94 geeft een algemene bevoegdheid aan de Raad om met eenparigheid van stemmen de lidstaten te dwingen hun wetgevingen aan te passen indien die rechtstreeks van invloed zijn op de instelling of de werking van de 22 Zie De Greef 2004 (diss.), blz. 132 en 133 voor een weergave van de discussie over de verhouding tussen discriminatie naar nationaliteit en belemmeringen van de vier vrijheden.

35


gemeenschappelijke markt. In tegenstelling vrije personenverkeer tussen lidstaten, kan door de EU ook worden gedwongen tot personenverkeer binnen die lidstaten indien nuttig is. 2.5

tot artikel 42 dat het oog heeft op het dit artikel bewerkstelligen dat lidstaten maatregelen op het gebied van het dat voor de gemeenschappelijke markt

Verordeningen en richtlijnen van belang bij grensoverschrijdende pensioenen

2.5.1 EG-verordening 1612/6823 Verordening 1612/68 bevat regels voor het vrije verkeer van werknemers binnen de gemeenschap. Belangrijk is artikel 7 van de verordening. Het artikel bepaalt dat een werknemer die onderdaan is van een lidstaat en die werkt op het grondgebied van een andere lidstaat bij de arbeidsvoorwaarden aldaar niet anders mag worden behandeld dan de eigen onderdanen van de andere lidstaat (lid 1). De werknemer geniet in de andere lidstaat dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers (lid 2). Deze verordening geeft een uitwerking van het territorialiteitsbeginsel, hetgeen inhoudt dat het grondgebied waarop een werknemer werkt bepalend is voor zijn rechtspositie en niet de nationaliteit van de betreffende werknemer (personaliteitsbeginsel). De verordening is niet specifiek geschreven met het oog op pensioenen, maar kan er wel betrekking op hebben omdat pensioen in de tweede pijler een arbeidsvoorwaarde is en omdat geen sociale en fiscale discriminatie plaats mag vinden. Dat houdt dus in dat aan alle werknemers op het grondgebied van een lidstaat ook voor wat betreft hun pensioenen dezelfde sociale en fiscale voordelen moeten worden gegund. 2.5.2 EG-verordeningen 1408/71 en 883/200424 Hetzelfde territorialiteitsbeginsel ligt ten grondslag aan Verordening 1408/71. Deze verordening is inmiddels gemoderniseerd in de reeds vastgestelde maar nog niet ingegane Verordening 883/2004. Deze verordeningen hebben betrekking op de sociale zekerheid en daarmee ook op de eerste-pijlerpensioenen die immers worden gerekend tot de sociale verzekeringen. Ze zijn hier vooral van belang omdat ze een definitie bevatten van het begrip detachering. Uitgangspunt van de verordeningen is dat een werknemer uitsluitend is verzekerd in de werkstaat ook al woont hij in een andere lidstaat. Op dit beginsel maakt artikel 14, eerste lid, van de Verordening 1408/7125 inbreuk door te bepalen dat de sociale-verzekeringswetgeving van de oorspronkelijke lidstaat van kracht blijft op degene die normaliter in een lidstaat werkt

23

Verordening 1612/68 van 15 oktober 1968, PbEG 1968, L 257. Verordening 1408/71 van 14 juni 1971, PbEG 1971, L 149/2 en Verordening 883/2004 van 29 april 2004, PbEU 30 april 2004, L 166, gerectificeerd in PbEU 7 juni 2004, L 200. 25 In Verordening 883/2004 is dat artikel 12, eerste lid. 24

36


en die door zijn werkgever naar een andere lidstaat wordt gedetacheerd om aldaar te gaan werken.26 2.5.3 Beschermingsrichtlijn nr. 98/49/EG27 Deze EG-richtlijn was de eerste die rechtstreeks de tweede-pijlerpensioenen van de grensoverschrijdende werknemer tot onderwerp had. De richtlijn beschermt de rechten van (onder meer) gedetacheerde werknemers. Voor het begrip detachering verwijst de richtlijn rechtstreeks naar Verordening 1408/71. In dit kader is vooral artikel 6 van de richtlijn van belang. Het eerste lid van artikel 6 bepaalt dat de lidstaten verplicht zijn maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de betaling van bijdragen (premies) aan een in een lidstaat bestaande aanvullende pensioenregeling kan worden voortgezet tijdens de periode waarin een werknemer in een andere lidstaat is gedetacheerd. Het tweede lid bepaalt vervolgens dat in dat geval - dus bij doorbetaling aan de oude regeling - de werknemer en de werkgever vrijgesteld worden van betaling van bijdragen aan een aanvullende regeling in een andere lidstaat, lees: de werkstaat. De vraag is nu wat de betekenis is van de zinsnede ‘ervoor zorgen dat de betaling kan worden voortgezet’ uit het eerste lid. Paragraaf 3.7 gaat nader in op deze vraag. Daarnaast is het de vraag of het eerste lid van artikel 6 ook voor de fiscale kant geldt. Is het weigeren door de werkstaat van de fiscale erkenning van de regeling van de zendstaat een blokkade voor de voortzetting van de betaling van de premies zoals bedoeld in deze richtlijn of niet? In paragraaf 3.3.4 komt deze vraag nader aan de orde. Voor de emigrerende werknemer kan artikel 4 van de richtlijn nog van belang zijn. Dit artikel gebiedt de lidstaten om aan werknemers voor wie geen bijdragen aan een pensioenregeling meer worden betaald omdat ze zijn geëmigreerd dezelfde rechten te geven als aan werknemers voor wie die betalingen zijn beëindigd maar die niet zijn geëmigreerd. Het artikel geeft voor wat betreft rechten die zijn opgebouwd echter geen bescherming op zich aan werknemers die na die opbouw van dienstbetrekking veranderen (ook binnenlands) ten opzichte van werknemers die daarna tot aan het einde van hun loopbaan deelnemer blijven (en die dus niet mobiel zijn wat hun dienstbetrekking betreft).28 2.5.4 Pensioenfondsenrichtlijn nr. 2003/41/EG29 De pensioenfondsenrichtlijn richt zich tot de pensioenuitvoerders, niet tot de werknemers. De richtlijn beoogt een eerste stap te zijn op weg naar een interne markt voor bedrijfspensioenvoorziening.30 Daaruit blijkt al direct dat niet het vrije

26

Zie voor het begrip detachering verder paragraaf 1.2.1. Richtlijn 98/49/EG van 29 juni 1998, PbEG L 209, betreffende de bescherming van de rechten op aanvullend pensioen van werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen. 28 Zie ook de behandeling van knelpunt (12) in paragraaf 4.5.2. 29 Richtlijn 2003/41/EG van 3 juni 2003, PbEG L 235, betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening. 30 Zie overweging 6 van de richtlijn. 27

37


verkeer van werknemers maar het vrije verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging in het geding zijn. De richtlijn voorziet in een samenstel van regels voor pensioeninstellingen die op kapitaalbasis gefinancierde tweede-pijlerpensioenen uitvoeren. Zo worden regels gegeven voor de werkzaamheden van de instelling (artikel 7) en voor de scheiding tussen de instelling en de onderneming die de pensioenbijdragen betaalt (bijdragende onderneming genaamd, artikel 8). Verreweg de meeste bepalingen betreffen de voorwaarden waaraan de instelling moet voldoen om werkzaam te mogen zijn in een lidstaat (artikel 9 en volgende). Voorbeelden zijn voorschriften inzake de informatieverstrekking aan de deelnemers (artikel 11), de technische voorzieningen en de dekkingsgraad (artikelen 15 en 16) en de beleggingsvoorschriften (artikel 18). De belangrijkste kwestie in het kader van deze brochure is de invoering van de mogelijkheid van grensoverschrijdende activiteiten van een pensioeninstelling (artikel 20). Het eerste lid van artikel 20 verplicht de lidstaten om de betaling van grensoverschrijdende pensioenbijdragen te accepteren aan een in een andere lidstaat gevestigde pensioeninstelling. De lidstaten moeten enerzijds aan ondernemingen op hun grondgebied toestaan dat zij bijdragen afdragen aan een pensioeninstelling in een andere lidstaat. Daarbij blijft wel de nationale sociale en arbeidsrechtelijke wetgeving op het gebied van de organisatie van de nationale pensioenstelsels van kracht van de lidstaat waarin de onderneming is gevestigd. Hieronder vallen ook regels voor verplichte deelneming en voor de resultaten van collectieve arbeidsovereenkomsten. Anderzijds moeten lidstaten toestaan dat een pensioeninstelling die op hun grondgebied is gevestigd, pensioenbijdragen ontvangt van ondernemingen die gevestigd zijn in andere lidstaten. Daarbij komt de pensioeninstelling onder toezicht te staan van de toezichthouder van de andere lidstaat voor wat betreft de toepassing van de sociale en arbeidswetgeving van die andere lidstaat waarin de onderneming is gevestigd en voor wat betreft de in die andere lidstaat geldende informatieverplichtingen.31 Dit is dus een vorm van grensoverschrijdend toezicht. De pensioeninstelling moet zich verder houden aan de in de andere lidstaat geldende beleggingsvoorschriften.32 Hiervoor staat ze echter onder toezicht van de ‘eigen’ toezichthouder.33 De pensioeninstelling heeft bij de grensoverschrijdende activiteiten ook maar één goedkeuring nodig en wel die van de eigen lidstaat van vestiging.34 Op deze wijze wordt een Europees werkende pensioeninstelling mogelijk, de EIORP.35 De EIORP is in een lidstaat gevestigd maar ze voert ook pensioenregelingen uit van andere lidstaten, Ze opereert in die andere lidstaten alsof ze daar is gevestigd. Het is vooral vanwege deze mogelijkheid dat de Europese federatie van pensioenuitvoerders EFRP een groot voorstander was en is van deze richtlijn.36 Het idee is dat een werknemer die zijn pensioen opbouwt bij een

31

Artikel 20, negende lid, van de richtlijn. Artikel 18, zevende lid, van de richtlijn. 33 Artikel 20, negende lid, van de richtlijn geeft hiervoor geen bevoegdheden aan de buitenlandse toezichthouder. 34 Artikel 9, vijfde lid, en artikel 20 , tweede lid, van de richtlijn. 35 EIORP is de afkorting van: European Institution for Occupational Retirement Provision. 36 EFRP 2003. EFRP is de afkorting van: European Federation for Retirement Provision. 32

38


EIORP in geval van grensoverschrijdende activiteiten geen problemen hoeft tegen te komen bij zijn pensioenopbouw: hij blijft bij dezelfde pensioenuitvoerder. Die pensioenuitvoerder voert de regeling uit conform de regels die in elk land van tewerkstelling gelden. De werknemer kan volgens de EFRP ook eenvoudig binnen het fonds pensioenkapitaal overdragen van de ene regeling naar de andere. In hoofdstuk 5 kom ik uitgebreid terug op de betekenis van de pensioenfondsenrichtlijn voor de grensoverschrijdende werknemer. 2.5.5 Inlichtingenrichtlijn nr. 77/799/EG37 Op grond van deze richtlijn kunnen lidstaten elkaar verzoeken om bijstand te verlenen bij het inwinnen van inlichtingen die nodig zijn voor een juiste vaststelling van belastingschuld voor belastingen op het inkomen en het vermogen (artikel 1, eerste lid, en artikel 2, eerste lid). De lidstaat die een zodanig verzoek heeft ontvangen is gehouden zo nodig zelf een onderzoek in te stellen om de inlichtingen te kunnen verstrekken (artikel 2, tweede lid). Deze richtlijn is voor deze brochure van belang in het geval een lidstaat vreest dat de inkomsten en het vermogen van een werknemer die in die lidstaat fiscale pensioenfaciliteiten heeft genoten niet meer te controleren zijn als die werknemer later in een andere lidstaat gaat wonen. 2.5.6 Invorderingsrichtlijnen nrs. 76/308/EG en 2001/44/EG38 Richtlijn 76/308/EG inzake de bijstand bij de invordering van landbouwheffingen en douanerechten is met ingang van 30 juni 2002 via Richtlijn 2001/44/EG ook van kracht geworden voor de belastingen op inkomsten en vermogen (artikel 2, onderdeel g, van Richtlijn 2001/44/EG). De richtlijnen voorzien in bijstand door een lidstaat bij de invordering van een belastingschuld aan een andere lidstaat die om die bijstand heeft verzocht. De invordering kan dan geschieden volgens de regels van de lidstaat die het verzoek heeft ontvangen (artikel 6, eerste en tweede lid, van Richtlijn 77/799/EG). Ook conservatoire maatregelen zijn mogelijk (artikel 13 van Richtlijn 77/799/EG). Deze richtlijnen vullen de inlichtingenrichtlijn aan en geven een lidstaat zo nodig de middelen om de inning van belastingschulden te realiseren indien een werknemer inmiddels in een andere lidstaat is gaan wonen op het moment dat het belastbare feit (bijvoorbeeld een pensioenuitkering of pensioenafkoop) zich voordoet. 2.6

Jurisprudentie EU-Hof inzake de vrijheden van werknemers, diensten en vestiging

De belangrijkste bron voor de toetsing van de in hoofdstuk 1 genoemde belemmeringen en problemen aan de rechtsregels van de EU is de jurisprudentie van het EU-Hof. Hierna zal ik de voornaamste elementen van deze jurisprudentie samenvatten. 37

Richtlijn 77/799/EG van 19 december 1977, PbEG L 336, blz. 15. Richtlijn 76/308/EG van 15 maart 1976, PbEG L 73, blz. 18, gewijzigd bij Richtlijn 2001/44/EG van 15 juni 2001, PbEG L175, blz. 17. 38

39


De meeste jurisprudentie betreft de toetsing van fiscale regels van lidstaten aan het EG-verdrag. De te bespreken arresten gaan niet allemaal over grensoverschrijdende pensioenen. Toch kunnen er wel lijnen worden getrokken naar de onderhavige probleemstelling. Er zijn vier arresten die gezien kunnen worden als de basis voor die lijnen: de arresten Bachmann, Schumacker, Wielockx en Safir. Ze zijn alle gewezen in de eerste helft van de 90-er jaren van de vorige eeuw. Ik bespreek ze hierna. Na bespreking van deze arresten volgen andere arresten die in het voetspoor van deze drie zijn gevolgd. 2.6.1 Bachmann39 Het arrest Bachmann geldt als het Europese ‘oerarrest’ over de relatie tussen de fiscale behandeling van pensioenen en de grensoverschrijdende vrijheid van werknemers. In dit arrest - dat overigens zowel de vrijheid van werknemers als de vrijheid van diensten betreft - was sprake van een Duitse werknemer die in België had gewerkt en die in die periode in België premies had betaald voor (onder meer) een levensverzekering tegen ouderdom en overlijden aan de uitvoerder van die verzekering in Duitsland. De werkstaat weigerde aftrek te verlenen voor de premies omdat de wettelijke fiscale bepalingen alleen aftrek toestonden voor premies die aan een in België gevestigde verzekeraar waren betaald. Volgens dezelfde bepalingen waren de uitkeringen uit zo’n verzekering dan ook in België niet belastbaar terwijl de uitkeringen uit de ‘Belgische’ verzekeringen dat wel waren. Het Hof oordeelde in dit arrest dat het afhankelijk stellen van de aftrek van de betaling aan een Belgische verzekeraar in beginsel een inbreuk was op de artikelen 39 en 49 van het verdrag. Het Hof accepteerde evenwel als rechtvaardiging voor deze inbreuk de noodzaak om de samenhang van de fiscale regeling te garanderen. Deze samenhang bestond uit het verband tussen premie en uitkering: bij premieaftrek een belaste uitkering en bij niet-toekenning van premieaftrek ook geen belasting over de uitkering. De reden voor de acceptatie van deze rechtvaardigingsgrond was gelegen in het feit dat een dergelijk systeem veronderstelt dat bij premieaftrek ook belasting kan worden geïnd over de uitkeringen gedaan door de Duitse verzekeraar. Als dat niet zou kunnen zou de aftrekverlenende staat een (latente) belastingclaim verliezen. Die inning nu was volgens het Hof niet gegarandeerd en kon ook - naar de toenmalige stand van het gemeenschapsrecht zoals het Hof uitdrukkelijk vermeldde - niet worden gegarandeerd door minder beperkende maatregelen dan het weigeren van de aftrek, bijvoorbeeld door het eisen van door de verzekeraar te stellen zekerheid voor de belastinginning.40 In discriminatietermen geïnterpreteerd (het Hof noemde al deze termen niet): de indirecte discriminatie naar nationaliteit (de Belgische weigering trof immers vooral niet-Belgen) werd gerechtvaardigd door een maatregel (weigering aftrek) die:

39 40

HvJ EG 28 januari 1992, zaak 204/90 (Bachmann), Jurispr. EG 1992, blz. I-00249. Zie r.o. 21-25 en 27.

40


(1) gerechtvaardigd was door een dwingende reden van algemeen belang, zijnde de fiscale samenhang (het legitimiteitsvereiste), (2) geschikt (passend) was (het doelmatigheidsvereiste) en (3) niet verder ging dan nodig/noodzakelijk was (het proportionaliteitsvereiste).41 Verder achtte het Hof de mogelijke aanwezigheid van een belastingverdrag waarbij het heffingsrecht over de uitkeringen aan één bepaalde staat wordt toegekend geen reden om anders te oordelen42. In vele andere procedures na Bachmann is zowel door de partijen als door het Hof teruggegrepen naar dit arrest. Lidstaten plegen in procedures steevast een beroep te doen op de noodzaak om de samenhang te bewaren in het fiscale systeem (fiscale coherentie). Het Bachmann-arrest is evenwel het enige voor dit onderzoek relevante arrest gebleven waarin het beroep op de fiscale coherentie werd gehonoreerd. 2.6.2 Schumacker43 Schumacker was een werknemer die in België woonde en in Duitsland werkte. Hij kwam in België in de inkomstenbelasting niet in aanmerking voor bepaalde belastingfaciliteiten op het gebied van zijn persoonlijke en gezinssituatie omdat hij in België geen inkomen had. In Duitsland kwam hij daar ook niet voor in aanmerking omdat Duitsland die faciliteiten alleen verleende aan ingezetenen. Het eerste algemene punt van belang dat het Hof besliste is dat de directe belastingen weliswaar niet (lees: rechtstreeks, LR) tot de bevoegdheidssfeer van de gemeenschap behoren maar dat de lidstaten niettemin verplicht zijn om de bij hen verbleven bevoegdheden uit te oefenen in overeenstemming met het gemeenschapsrecht.44 Daaruit vloeit voort dat - op grond van artikel 39, lid 2, van het EG-verdrag - elke discriminatie naar nationaliteit onder meer ten aanzien van de beloning is verboden. Dit beginsel van gelijke beloning is volgens het Hof nog eens bevestigd in artikel 7 van de Verordening 1612/68 waarin is bepaald dat een werknemer die onderdaan is van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat dezelfde (sociale en) fiscale voordelen geniet als de nationale werknemers. In feite beslist het Hof aldus dat artikel 7 van de verordening een uitwerking is van artikel 39, tweede lid, van het verdrag en daarmee zelfstandige betekenis mist. Artikel 39, tweede lid verbiedt discriminatie naar nationaliteit onder meer op het

41

Het Hof pleegt dit algemeen geldende ‘rechtvaardigingsmechanisme’ vooral naar voren te brengen in verband met de vrijheid van vestiging: HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura), Jurispr. EG 1997, blz. I-02471, r.o. 26, HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00 (X en Y), Jurispr. EG 2002, blz. I10829, BNB 2003/221 c* m.n. P.J. Wattel, r.o. 49, HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (De Lasteyrie du Saillant), Jurispr. EG 2004, blz. I-02409, BNB 2004/258 c* m.n. G.T.K. Meussen, r.o. 49, en HvJ EG 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), r.o. 40. 42 Zie r.o. 26. 43 HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), Jurispr. EG 1995, blz. I-225, BNB 1995/187 c* m.n. A.H.M. Daniels. 44 Zie r.o. 21.

41


gebied van de beloning en het begrip beloning omvat kennelijk ook de fiscale behandeling daarvan.45 Aan de genoemde gelijke fiscale behandeling zijn uiteraard wel voorwaarden verbonden. De te vergelijken werknemers moeten namelijk wel in dezelfde omstandigheden verkeren. Van discriminatie is eerst sprake wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.46 In het arrest Schumacker oordeelde het Hof dat een ingezetene in het algemeen niet in dezelfde omstandigheden verkeert als een niet-ingezetene als het gaat om de heffing van directe belastingen.47 De werkstaat Duitsland mocht dus ingezetenen en niet-ingezetenen in de inkomstenbelasting fiscaal verschillend behandelen. Het Hof motiveert dat door aan te nemen dat de meeste werknemers slechts een deel van hun inkomen in een andere lidstaat verwerven zodat het aan de woonstaat van de mobiele werknemer is om zijn draagkracht te meten en te belasten en daarbij rekening te houden met persoonlijke factoren en de gezinssituatie. Schumacker zelf vormde daarop een uitzondering omdat hij geen inkomsten van betekenis genoot in zijn woonstaat België. Daarom diende hij volgens het Hof fiscaal hetzelfde te worden behandeld als de ingezetenen van zijn werkstaat Duitsland. Duitsland moest dus in dit geval bij de belastingheffing over de looninkomsten rekening houden met de persoonlijke en gezinsomstandigheden van Schumacker. Anders zou nergens rekening worden gehouden met die omstandigheden en dat leverde volgens het Hof discriminatie op. Schumacker zelf was dus wel ‘gelijk genoeg’ aan ingezetenen van Duitsland. Niettemin is het belang van het oordeel hierin gelegen dat altijd weer eerst de vraag moet worden gesteld of sprake is van (voldoende) gelijke gevallen. 2.6.3 Wielockx48 Wielockx was een zelfstandig-beroepsbeoefenaar die in België woonde en in Nederland werkte. Hij mocht in Nederland fiscaal geen bedragen in aftrek brengen op zijn winst in verband met een oudedagsvoorziening. In Nederland wonende zelfstandigen mochten dat wel. Nederland motiveerde dit onderscheid met het argument dat de uitkeringen op grond van een dergelijke oudedagsvoorziening op grond van het belastingverdrag dat het land met België had gesloten niet in Nederland konden worden belast (claimverlies). 45

Zie r.o. 23. Dit beginsel was ook al vóór Schumacker beslist in HvJ EG 8 mei 1990, zaak C-175/88 (Biehl), Jurispr. EG 1990, blz. I-01779, r.o. 11 en 12. Na Schumacker volgden nog vele arresten deze lijn: HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336-96 (Gilly), Jurispr. EG 1998, blz. I-2793, BNB 1998/305 c* m.n. I.J.J. Burgers, r.o. 38; HvJ EG 26 januari 1999, zaak C-18/95 (Terhoeve), Jurispr. EG 1999, blz. I00345, BNB 1999/150 c* m.n. P. Kavelaars, r.o. 41; HvJ EG 14 september 199, zaak C-391/97 (Gschwind), Jurispr. EG 1999, blz. I-5451, BNB 2001/78 c* m.n. I.J.J. Burgers, welk arrest Verordening 1612/68 niet eens noemt; HvJ EG 16 mei 2000, zaak C-87/99 (Zurstrassen), Jurispr. EG 2000, blz. I3337, BNB 2001/79 c* m.n. I.J.J. Burgers, r.o. 15-26, en HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), Jurispr. EG 2002, blz. I-11819, BNB 2003/182 c* m.n. G.T.K. Meussen, r.o. 111. 46 Zie r.o. 30. 47 Zie r.o. 31. 48 HvJ EG 11 augustus 1995, zaak C- 80/94 (Wielockx), Jurispr. EG 1995, blz. I-2493, BNB 1995/319 c* m.n. P.J. Wattel.

42


In dit arrest is komen vast te staan dat het coherentieargument uit het Bachmannarrest niet geldt als de lidstaten die het betreft een met het OESO-Modelverdrag overeenkomend verdrag hebben gesloten waarin zij de heffing over pensioenen hebben geregeld onafhankelijk van de vraag of en waar de premies daarvoor zijn betaald. De fiscale samenhang bestaat dan niet op het vlak van eenzelfde persoon via een strikte correlatie tussen de aftrekbaarheid voor die persoon van de premies en de belastingheffing bij hem over de pensioenuitkeringen. De samenhang bevindt zich op een ander niveau, te weten dat van de wederkerigheid van de in de beide staten toepasselijke voorschriften.49 De rechtvaardigingsgrond van de fiscale samenhang kan in dat geval dus niet worden ingeroepen tegen individuele burgers, ook niet als dat leidt tot claimverlies voor de aftrekverlenende staat. Het Wielockx-arrest bevat een belangrijke correctie op het Bachmann-arrest doordat het Hof in het Wielockx-arrest wel een - doorslaggevend - belang hecht aan de aanwezigheid van een belastingverdrag. De meeste lidstaten van de EU hebben onderling belastingverdragen gesloten die allemaal wat betreft hun pensioenbepalingen min of meer het OESO-modelverdrag volgen. Het arrest was het eerste in een lange rij arresten waarin het beroep van lidstaten op het Bachmannarrest werd verworpen, zoals hierna zal blijken. 2.6.4 Safir50 Safir was een in Zweden wonend meisje dat een levensverzekering (kapitaalverzekering) had afgesloten bij een niet in Zweden gevestigde verzekeraar. Zij ontving van de Zweedse fiscus een aanslag omdat de verzekeraar in Zweden niet kon worden belast voor het rendement dat werd gemaakt op het ingelegde kapitaal. De aanslag was gebaseerd op een forfaitair belastingpercentage van de nietaftrekbare premie. In Zweden gevestigde verzekeraars waren een dergelijke belasting zelf verschuldigd. Een verzoek van Safir om vrijstelling was door de fiscus afgewezen. Bij Safir ging het dus niet om grensoverschrijdend personenverkeer en ook niet om een pensioenregeling. Hier was de vrijheid van diensten in geding. Het onderscheid dat de Zweedse fiscus maakte tussen binnen- en buitenlandse verzekeraars was volgens het hof in strijd met artikel 49 van het Verdrag. Buitenlandse verzekeraars zouden door het verschil in heffing ervan weerhouden kunnen worden om de Zweedse markt te betreden. 2.6.5 Overige arresten: beroep op fiscale samenhang afgewezen

49

Zie r.o. 24. HvJ EG 28 april 1998, zaak C-118/96 (Safir), Jurispr. EG 1998, blz. I-1897, BNB 1999/67 c* m.n. J.A.G. van der Geld. 50

43


In alle arresten die na het arrest Wielockx zijn gewezen met betrekking tot fiscale beperkingen van de verdragsvrijheden heeft het Hof in de voorliggende casus een door een lidstaat gedaan beroep op de fiscale samenhang en op het arrest Bachmann afgewezen. Ik noem de volgende – niet allemaal op pensioenen betrekking hebbende – arresten: (1) Het arrest Vestergaard.51 Dit arrest betrof de weigering van aftrek van studiekosten voor een buitenlandse cursus. Motivering van de afwijzing: geen rechtstreeks verband tussen enige heffing en de betwiste aftrek. (2) Het arrest Danner.52 Een lidstaat weigerde aftrek te verlenen voor pensioenpremies betaald aan buitenlandse verzekeraar. Motivering van de afwijzing: (1) de uitkering uit de pensioenverzekering werd altijd belast ook als geen aftrek van premies was verleend en (2) er was een belastingverdrag. (3) Het arrest X en Y.53 Aandelenoverdracht aan een rechtspersoon onder de marktwaarde. De fiscale correctie op overdrachtprijs vond alleen plaats bij overdracht aan een buitenlandse rechtspersoon. Motivering van de afwijzing: (1) er was een belastingverdrag en (2) er waren minder beperkende maatregelen mogelijk. Er werd dus niet voldaan aan het proportionaliteitsvereiste. (4) Het arrest De Groot.54 Toepassing van de evenredigheidsbreuk ter behoud van de progressie in de belastingheffing bij de berekening van de vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting. De evenredigheidsbreuk leidt ertoe dat het profijt van de belastingvrije som en van aftrekposten voor de belastingplichtige wordt beperkt. Motivering van de afwijzing: er was geen rechtstreeks verband tussen de methode van vrijstelling enerzijds en de daaruit voortvloeiende – voor belastingplichtige nadelige – toerekening van de aftrekposten naar evenredigheid van de verworven inkomsten anderzijds. Anders gezegd: er was ook een andere methode tot handhaving van de progressie mogelijk zonder dat dat hoefde te leiden tot een beperking van de mogelijkheid om met aftrekposten in verband met de persoonlijke en de gezinssituatie van de belastingplichtige rekening te houden. Ook hier werd dus niet voldaan aan het proportionaliteitsvereiste. (5) Het arrest Skandia-Ramstedt.55 Weigering aftrek aan werkgever in geval van aan buitenlandse verzekeraar betaalde pensioenpremie. Motivering van de afwijzing: er was geen enkele compensatie voor de weigering van de aftrek. In tegenstelling tot bij het arrest Danner wijst het Hof hier niet op het feit dat de uitkering uit de

51

HvJ EG 28 oktober 1999, zaak C-55/98 (Vestergaard), Jurispr. EG1999, blz. I-7641, r.o. 24. HvJ EG 3 oktober 2002, zaak C-136/00 (Danner), Jurispr. EG 2002, blz. I-8147, BNB 2002/403 c* m.n. G.T.K. Meussen, r.o. 38 en 41. 53 HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00 (X en Y) , Jurispr. EG 2002, blz. I-10829, BNB 2003/221 c* m.n. P.J. Wattel, r.o. 53 en 59. Zie omtrent het proportionaliteitsvereiste ook paragraaf 2.6.1. 54 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), Jurispr. EG 2002, blz. I-11819, BNB 2003/182 c* m.n. G.T.K. Meussen, r.o. 105-109. 55 HvJ EG 26 juni 2003, zaak C-422/01 (Skandia-Ramstedt), Jurispr. EG 2003, blz. I-06817, r.o. 35. 52

44


pensioenverzekering altijd werd belast ook als geen aftrek van premies was verleend. (6) Het arrest De Lasteyrie du Saillant.56 Oplegging exitheffing (conserverende aanslag) met uitstel van betaling in geval van zekerheidstelling. De aanslag werd geheven over latente vervreemdingswinst uit aanmerkelijk belang in geval van emigratie van de aanmerkelijk-belanghouder. Motivering van de afwijzing: de belastingbepaling was alleen gericht op belastingontwijking door belastingplichtigen die tijdelijk in het buitenland gingen wonen om daarna door verkoop van de aandelen de heffing over de aanmerkelijk-belangwinst te ontlopen. De fiscale bepaling beoogde niet om de waardevermeerdering in het algemeen te treffen bij emigratie van belastingplichtigen met een aanmerkelijk belang. Mijns inziens is dit andermaal een oordeel dat niet was voldaan aan het proportionaliteitsvereiste.57 In dit arrest werd overigens ook geoordeeld dat het eisen van zekerheid (waarborg) voor de betaling van een belastingschuld wanneer men naar een andere lidstaat verhuist, belemmerend is voor de uitvoering van een verdragsvrijheid omdat zo’n zekerheidstelling de belastingplichtige het genot van het als waarborg gestelde vermogen onthoudt.58 Dit is opmerkelijk omdat het Hof in het arrest X en Y nog had gesuggereerd dat een systeem van waarborgsommen juist wel aanvaardbaar zou zijn.59 Het oordeel van het Lasteyrie-arrest is inmiddels bevestigd in het arrest N.60 De conclusie kan zijn dat het Hof nog wel steeds voor de vorm de gelding van het Bachmann-arrest in zijn arresten overeind houdt, maar in elk concreet en nieuw voorliggend geval een motief vindt om het arrest niet toe te passen. Ook Wattel is van mening dat het Hof eigenlijk openlijk terug zou moeten komen op zijn – volgens hem – inadequate dan wel betreurde Bachmann-beslissing. Volgens hem is het na de arresten X en Y en De Lasteyrie du Saillant niet meer vol te houden dat in de Bachmann-casus geen minder belemmerende maatregel dan het weigeren van de aftrek mogelijk was, namelijk (voorwaardelijk) aftrek verlenen en ingrijpen bij emigratie met een conserverende aanslag.61 Er is nog een reden waarom het Bachmann-arrest thans niet meer door het Hof zou worden herhaald: door de uitbreiding van de invorderingsrichtlijn62 tot de directe 56

HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (De Lasteyrie du Saillant), Jurispr. EG 2004, blz. I-02409, BNB 2004/258 c* m.n. G.T.K. Meussen, r.o. 62-67. 57 Dit wordt bevestigd in HvJ EG 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), Jurispr. 2004, blz. I07477, BNB 2004/401 c* m.n. P.J. Wattel, r.o. 43-45. 58 HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (De Lasteyrie du Saillant), Jurispr. EG 2004, blz. I-02409, BNB 2004/258 c* m.n. G.T.K. Meussen, r.o. 46-48. 59 HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00 (X en Y), Jurispr. EG 2002, blz. I-10829, BNB 2003/221 c* m.n. P.J. Wattel, r.o. 59. 60 HvJ EG 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), r.o. 51-53. 61 Noot 27 van P.J. Wattel bij het Manninen-arrest (HvJ EG 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), Jurispr. 2004, blz. I-07477, BNB 2004/401 c* m.n. P.J. Wattel). Anders: De Greef 2004 (diss.), blz. 152, die concludeert dat de Bachmann-leer nog springlevend is, onder meer juist op grond van het feit dat deze leer in het Lasteyrie-arrest nog wordt aangehaald. Op blz. 170 erkent ook hij evenwel - zij het op grond van de uitbreiding in 2001 van de invorderingsrichtlijn - dat het coherentieargument in feite niet meer als rechtvaardigingsgrond kan worden aangevoerd. 62 Zie paragraaf 2.5.6.

45


belastingen kan geen beroep meer worden gedaan op de problemen die het Hof bij Bachmann nog voorzag voor de aftrekverlenende lidstaat om de belasting over de uitkeringen in een andere lidstaat te innen. Door die invorderingsrichtlijn in combinatie met de arresten De Lasteyrie du Saillant en N lijken grensoverschrijdende zekerheidstellingen van de baan.63 Het lijkt erop of de lidstaten en het Hof hun verwijzing naar de fiscale samenhang uit het Bachmann-arrest inmiddels inderdaad achterwege laten. In het reeds genoemde arrest N dat een vergelijkbare casus bevat als het Lasteyrie-arrest, wordt niet meer verwezen naar Bachmann, maar alleen nog naar belastingverdragen en het OESOmodelverdrag.64 2.6.6 Overige (doorgaans verworpen) beroepen op rechtvaardigingsgronden Er is in de genoemde en in andere arresten ook een beroep gedaan op andere rechtvaardigingsgronden. Ook deze beroepen zijn in (nagenoeg) alle gevallen verworpen. Ik noem de belangrijkste. (1) De maatregel is noodzakelijk om de doeltreffendheid van fiscale controles te waarborgen. De motiveringen om dit beroep te verwerpen zijn de volgende: (a) De inlichtingenrichtlijn65 biedt voldoende mogelijkheden om onderzoek te laten doen in een andere lidstaat. Deze motivering komt (o.a.) voor in de arresten Bachmann (r.o. 18), Futura (r.o. 41)66, Vestergaard (r.o. 26), Danner (r.o. 49) en Skandia-Ramstedt (r.o. 42). (b) Niets belet de lidstaten om van de belastingplichtigen te verlangen dat zij de juistheid van de door hen gevraagde aftrek bewijzen: Bachmann (r.o. 20), Vestergaard (r.o. 26), Danner (r.o. 50) en Skandia-Ramstedt (r.o. 43). (c) De doeltreffendheid van de controles kan op een manier worden gewaarborgd die minder beperkend is: Danner (r.o. 51) en Skandia-Ramstedt (r.o. 44). In feite is dit wederom een oordeel dat niet is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste. (2) De maatregel is noodzakelijk om belastingontwijking, -ontduiking of -fraude tegen te gaan.

63

Zie (1) Kavelaars 2002, blz. 16, (2) Kavelaars 2003 (1), blz. 25-26, (3) Kavelaars 2003 (2), punt 6, (4) P.J. Wattel, noot 16 bij HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00 (X en Y) , Jurispr. EG 2002, blz. I10829, BNB 2003/221 en (5) Schonewille 2005 (2), par. 8. Na het arrest De Lasteyrie du Saillant (HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (De Lasteyrie du Saillant), Jurispr. EG 2004, blz. I-02409, BNB 2004/258 c* m.n. G.T.K. Meussen) is ook nog de vraag opgekomen of conserverende aanslagen überhaupt nog wel kunnen worden opgelegd, ook wanneer geen enkele zekerheid meer wordt geëist voor belastinguitstel. Meussen is die opvatting toegedaan getuige noot 4 van zijn aantekening bij het arrest in de BNB. Niet helemaal duidelijk is mijns inziens de opvatting van Kavelaars 2004, paragraaf 3, blz. 6. Met het arrest (N) (HvJ EG 7 september 2006, zaak C-470/04 (N)) is mijns inziens komen vast te staan dat de conserverende aanslag op zich niet altijd in strijd hoeft te zijn met het EG-verdrag. 64 HvJ EG 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), r.o. 40-47. 65 Zie paragraaf 2.5.5. 66 HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura), Jurispr. EG 1997, blz. I-02471.

46


Deze rechtvaardigingsgrond ligt dicht tegen de vorige aan en wordt daar soms mee vereenzelvigd. Het Hof verwerpt dit beroep omdat het simpele feit dat een lichaam in een andere lidstaat is gevestigd of dat iemand emigreert naar een andere lidstaat geen rechtvaardigingsgrond kan zijn voor een maatregel die een bij de EG-verdrag gewaarborgde vrijheid beperkt.67 Ook een eventuele compensatie voor het feit dat de belastingdruk in een andere lidstaat lager is geen rechtvaardigingsgrond omdat een dergelijke compenserende heffing afbreuk doet aan de grondslagen van de interne markt.68 Verder kan belastingontwijking of -ontduiking niet worden tegengegaan met generieke maatregelen die al het grensoverschrijdende verkeer treffen maar zou alleen een specifieke maatregel door de beugel kunnen die volstrekt kunstmatige constructies bestrijdt.69 Bij het beroep op deze rechtvaardigingsgrond gebruikt het Hof soms ook het argument van de mogelijkheid van het hanteren van minder beperkende maatregelen om fraude tegen te gaan en ook hier kan dat worden beschouwd als een oordeel dat niet is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste.70 (3) De maatregel is noodzakelijk om belastingderving tegen te gaan of om een fiscale leemte71 te vullen die anders zou ontstaan. Dit argument kan volgens het Hof nooit worden aangemerkt als een dwingende reden van algemeen belang ter rechtvaardiging van een beperking van een verdragsvrijheid: Safir (r.o. 34), Saint-Gobain (r.o. 50)72, Danner (r.o. 55 en 56), De Groot (r.o. 103), Skandia-Ramstedt (r.o. 51 en 53) en De Lasteyrie du Saillant (r.o. 60). (4) De maatregel vormt maar een geringe inbreuk op een verdragsvrijheid. Ook dit argument kan geen genade vinden in de ogen van het Hof: zelfs een geringe of minder belangrijke beperking van een vrijheid is verboden.73 Dit roept overigens de vraag op in hoeverre een lidstaat extra administratieve verplichtingen mag opleggen aan de betrokkenen bij een grensoverschrijdende pensioenkwestie als die verplichtingen niet nodig zijn in situaties zonder grensoverschrijding. Uit punt (1) (b) hierboven (belastingplichtigen de juistheid laten bewijzen van de door hen gevraagde aftrek) leid ik af dat het Hof enige extra administratieve lasten toelaatbaar acht als die voortvloeien uit het feit dat sommige gegevens niet zo gemakkelijk zijn te verifiëren in grensoverschrijdende situaties. Ik vind hiervoor bevestiging in het arrest N. Daarin oordeelt het Hof dat het moeten indienen van een extra aangiftebiljet door een 67

HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00 (X en Y) , Jurispr. EG 2002, blz. I-10829, BNB 2003/221 c* m.n. P.J. Wattel, r.o. 62 en HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (De Lasteyrie du Saillant), Jurispr. EG 2004, blz. I-02409, BNB 2004/258 c* m.n. G.T.K. Meussen, r.o. 51. 68 HvJ EG 26 oktober 1999, zaak C-294/97 (Eurowings), Jurispr. EG 1999, blz. I-7447, BNB 2001/394 c* m.n. Wattel, r.o. 44-45. 69 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI), Jurispr. EG 1998, blz. I-4695, BNB 1998-420 c* m.n. Wattel, r.o. 26. 70 HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (De Lasteyrie du Saillant), Jurispr. EG 2004, blz. I-02409, BNB 2004/258 c* m.n. G.T.K. Meussen, r.o. 54. 71 In Nederland noemt men dat meestal een ‘belastinglek’. 72 HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Saint-Gobain), Jurispr. EG 1999, blz. I-6161, BNB 2000/75 c* m.n. I.J.J. Burgers. 73 HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (De Lasteyrie du Saillant), Jurispr. EG 2004, blz. I-02409, BNB 2004/258 c* m.n. G.T.K. Meussen, r.o. 43, waarin ook verwijzingen staan naar eerdere arresten waarin het argument werd verworpen.

47


emigrant een toelaatbare administratieve formaliteit is. De formaliteit kan niet als onevenredig worden beschouwd als het doel maar legitiem is.74 (5) Er is geen sprake van discriminatie naar nationaliteit omdat het een eigen onderdaan betreft van een lidstaat. Dit was een argument dat in vraagvorm aan het Hof werd voorgelegd in het arrest Terhoeve.75 Onder verwijzing naar twee eerdere arresten oordeelde het Hof dat artikel 39 van het verdrag ook van toepassing is indien geen discriminatie naar nationaliteit aan de orde is, maar nationale bepalingen niettemin het vrije verkeer van werknemers (waaronder de eigen onderdanen) belemmeren.76 2.7

Afronding

Met de bovenstaande inventarisatie van relevante EU-rechtsregels uit het verdrag, de verordeningen, de richtlijnen en de jurisprudentie is mijns inziens de basis voorhanden om de in hoofdstuk 1 vermelde knelpunten juridisch te toetsen. Die toetsing vindt plaats in de hoofdstukken 3 (detachering), 4 (emigratie) en 5 (tewerkstelling). Duidelijk is al wel dat het EU-Hof in toenemende mate de belastingautonomie van de lidstaten op het terrein van de pensioenen insnoert door belastingregels onder omstandigheden strijdig te verklaren met het EG-verdrag. Het gaat dan vooral om het weigeren van aftrek van pensioenpremies en het opleggen van exitheffingen bij emigratie. Daarbij lijkt het beroep van lidstaten op de fiscale samenhang binnen hun belastingstelsel als rechtvaardiging voor die maatregelen in toenemende mate kansloos indien de maatregelen die die samenhang moeten handhaven tot een daadwerkelijke belemmering van de mobiliteit leiden.

74

HvJ EG 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), r.o. 49. HvJ EG 26 januari 1999, zaak C-18/95 (Terhoeve), Jurispr. EG 1999, blz. I-00345, BNB 1999/150 c* m.n. P. Kavelaars, r.o. 24, vraag 2a. 76 Zie r.o. 39 van het arrest. 75

48

Hoofdstuk 3

3.1

Detachering: oplossingen met bestaand recht

Inleiding

Het wordt tijd om terug te keren naar de probleemstelling en meer in het bijzonder naar de problemen van X bij de detachering (casus 1). Wat heeft hij aan de in hoofdstuk 2 beschreven rechtsregels en jurisprudentie? In deze paragraaf komen de mogelijke oplossingen aan de orde. In de paragrafen 3.2 tot en met 3.5 bespreek ik de fiscale knelpunten (1) tot en met (4). Daarna komen in 3.6 de niet-fiscale belemmeringen (5) en (6) aan de beurt. Paragraaf 3.7 rondt dit hoofdstuk af met conclusies en een samenvatting. 3.2

Knelpunt (1): werkstaat: geen grensoverschrijdende premieaftrek indien de pensioenuitvoerder zich in het buitenland bevindt

3.2.1 Vrijheid van diensten of vrijheid van werknemers Het gaat hier om het niet verlenen van aftrek aan de gedetacheerde werknemer door de tijdelijke werkstaat voor pensioenpremies betaald aan de buitenlandse pensioenuitvoerder in de zendstaat. Dit is min of meer de Danner- en de SkandiaRamstedt-casus.77 In beide casus was evenwel geen sprake van grensoverschrijdend personenverkeer (detachering), maar van grensoverschrijdend dienstenverkeer: Danner en Ramstedt vroegen aftrek voor premies betaald aan een buitenlandse pensioenuitvoerder zonder dat ze zelf vanuit dat buitenland waren gedetacheerd. Het waren uitsluitend de premies die de grens overgingen. Kavelaars stelt zich bij Danner weliswaar op het standpunt dat ook de vrijheid van vestiging in geding had kunnen worden gebracht omdat Danner als ondernemer vanuit Duitsland naar Finland was geëmigreerd.78 Dat was evenwel al in 1977 gebeurd en de casus speelde in 1996. Na zo’n lange tijd van verblijf in een andere lidstaat ligt een oordeel over de vrijheid van vestiging niet meer zo voor de hand. Hoe dit ook zij, uit de beschreven jurisprudentie zelf kan worden geconcludeerd dat ze relatief ‘vrijheidsonafhankelijk’ is in die zin dat ze voor alle vier de vrijheden geldt. Ze verloopt langs algemeen toepasbare lijnen. Die lijnen vinden hun oorsprong in het verbod op discriminatie naar nationaliteit uit artikel 12 van het EG-verdrag, maar ze zijn toepasbaar op alle vrijheden. Bovendien is vrijwel steeds de casus dat pensioenpremies de grens overgaan, hetzij omdat de werknemer of zelfstandige de grens is overgegaan (vrijheid van werknemers en van vestiging) hetzij omdat de pensioenuitvoerder zich in een andere lidstaat bevindt (vrijheid van diensten). Daarom kan het naar mijn mening geen twijfel lijden dat elke lidstaat gehouden is 77

Zie paragraaf 2.6.5. Voor alle arresten die in dit hoofdstuk worden genoemd geldt dat de bespreking en/of de vindplaats daarvan is te vinden in hoofdstuk 2. 78 Kavelaars 2003 (1).

49


fiscale aftrek te verlenen voor door een gedetacheerde werknemer betaalde pensioenpremies aan een in een andere lidstaat gevestigde pensioenuitvoerder indien ook aftrek wordt verleend aan een binnenlandse pensioenuitvoerder. 3.2.2 De ontsnappingsclausule uit het Danner-arrest Er is nog wel een kanttekening te plaatsen bij deze conclusie. Het EU-Hof biedt in het arrest Danner een ontsnappingsmogelijkheid voor een lidstaat die geen belasting- of claimverlies wil lijden: laat geen (latente) belastingclaim ontstaan. Een lidstaat mag aftrek weigeren als hij een regeling heeft waarbij het niet verlenen van aftrek rechtstreeks leidt tot het niet belasten van de uitkeringen.79 Meussen noemt deze overweging (toevoeging) van het Hof in het Danner-arrest een ‘duveltje uit een doosje’.80 De overweging lijkt het gevolg van de krampachtige manier waarop het Hof zijn Bachmann-beslissing overeind tracht te houden. In het arrest Danner had Advocaat-Generaal Jacobs de ontsnappingsmogelijkheid ook niet opgenomen in zijn conclusie.81 Het lijkt me dubieus dat een regeling van een lidstaat waarin aftrek wordt geweigerd voor betaling aan een buitenlandse uitvoerder geen schending op zou leveren van één of meer vrijheden zo lang als maar de daaruit voortvloeiende uitkeringen in de (verre) toekomst niet worden belast. Mijn argumenten hiervoor zijn de volgende: (1) Het is evident dat zowel de uitvoerder (vrijheid van diensten) als de werknemer (vrijheid van personen) hier belemmerd wordt in het grensoverschrijdend verkeer. De buitenlandse uitvoerder kan niet goed concurreren met binnenlandse uitvoerders die direct belastingaftrek kunnen beloven. De vanuit een andere lidstaat gedetacheerde werknemer ervaart een directe inkomensachteruitgang vergeleken met werknemers die niet in het buitenland gaan werken doordat hij geen premies meer in aftrek kan brengen. (2) Het pas kunnen genieten van de belastingvrijstelling op het moment van uitkering in de (verre) toekomst is een groot obstakel zowel voor grensoverschrijdende diensten als voor grensoverschrijdende arbeid. In het arrest Skandia-Ramstedt - van later datum dan het Danner-arrest - was het feit dat de ondernemer Ramstedt een aftrekpost later kon genieten dan zijn collega’s die een binnenlandse verzekeraar hadden gekozen ook voldoende reden voor de constatering van een belemmering van de vrijheid van diensten. Hiermee lijkt het EU-Hof zijn eigen ‘Danner-duveltje’ weer te hebben teruggestopt in zijn doosje. (3) Het zou vreemd zijn als de rechtvaardigingsgronden die het Hof zo stelselmatig in alle arresten na Bachmann heeft verworpen hier wel zouden gelden. Met name het 79

HvJ EG 3 oktober 2002, zaak C-136/00 (Danner), Jurispr. EG 2002, blz. I-8147, BNB 2002/403 c* m.n. G.T.K. Meussen, r.o. 57. De overweging lijkt ontleend aan rechtsoverwegingen 22 en 23 van het arrest Bachmann (HvJ EG 28 januari 1992, zaak 204/90 (Bachmann), Jurispr. EG 1992, blz. I-00249). 80 HvJ EG 3 oktober 2002, zaak C-136/00 (Danner), Jurispr. EG 2002, blz. I-8147, BNB 2002/403 c* m.n. G.T.K. Meussen, noot 8. 81 Zie onderdeel 83 van de conclusie.

50


Wielockx-argument van het Hof zou aan een dergelijke rechtvaardiging in de weg staan: als er een belastingverdrag is, moet de samenhang op dat verdragsniveau worden beoordeeld en niet op het niveau van de belastingplichtige. Het Wielockxargument wordt nota bene in het arrest Danner zelf herhaald.82 (4) Zelfs als er geen belastingverdrag is, zou nog kunnen worden betoogd dat het EU-Hof zelf in andere arresten een minder bezwarende maatregel suggereert dan het weigeren van aftrek voor ‘buitenlandse’ premies. Na de arresten X en Y, De Lasteyrie du Saillant en N (alle drie de arresten zijn van latere datum dan Danner) en na de uitbreiding van de werkingssfeer van de invorderingsrichtlijn moet toch worden aangenomen dat bijvoorbeeld een conserverende aanslag zonder zekerheidstelling minder bezwarend is dan het weigeren van de aftrek, als het gaat om het bewaren van de samenhang.83 Mijn conclusie is dat de ontsnappingsclausule uit het arrest Danner, waarbij een lidstaat aftrek mag weigeren zolang die staat maar de uitkering in de toekomst onbelast laat, niet (meer) geldt. 3.3

Knelpunt (2): werkstaat: geen fiscale erkenning pensioenregeling zendstaat

3.3.1 Gelijkheid of fiscale erkenning? De vraag die hier speelt is niet zozeer waar de uitvoerder zich moet bevinden om belastingaftrek voor betaalde pensioenpremies mogelijk te maken voor de werknemer, maar meer in het algemeen of de buitenlandse regeling van de zendstaat (ook overigens) exact gelijk moet zijn aan binnenlandse regelingen van de werkstaat die voor aftrek kwalificeren. Of is het zo dat de werkstaat bij een detachering de regeling van de zendstaat zonder meer fiscaal moet erkennen? Deze vragen zijn van groot belang omdat er bijna geen lidstaten zijn met een gelijk regime van fiscale voorwaarden waaraan pensioenregelingen moeten voldoen om voor aftrek te kwalificeren. Zo zal in sommige lidstaten (de mogelijkheid van) afkoop zijn verboden terwijl in andere staten een mogelijkheid tot afkoop juist is voorgeschreven. Er kunnen daarnaast regels zijn betreffende de maximale aftrek, opbouwpercentages, soorten pensioenuitvoerders, soorten verzekerde pensioenen, inbouw van andere (eerste-pijler)pensioenen en dergelijke. 3.3.2 Gelijkheid buiten gevallen van detachering Vergelijken met de werkstaat/bronstaat en dus: geen fiscale erkenning? Het vervelende voor het antwoord op de vraag uit de vorige paragraaf is dat deze kwestie niet aan de orde is gekomen in de arresten Bachmann, Safir, Danner en Skandia-Ramstedt. In alle vier arresten stond min of meer vast dat de buitenlandse 82 83

Zie r.o. 40 en 41 van het arrest. Zie paragraaf 2.6.5.

51


regelingen afgezien van de vestigingsplaats van de pensioenuitvoerder/verzekeringsmaatschappij - voldeden aan de fiscale eisen van de staat waar de fiscale tegemoetkoming werd geclaimd.84 Alle vier arresten betroffen bovendien (hoofdzakelijk) de vrijheid van diensten dus zonder grensoverschrijdend personenverkeer. In haar mededeling van 19 april 2001 met de titel ‘De opheffing van fiscale barrières voor grensoverschrijdende bedrijfspensioenregelingen’ heeft de Commissie laten weten dat zij het redelijk vindt dat in geval van grensoverschrijdende diensten de bronstaat eist dat de regeling aan al de fiscale eisen van die staat voldoet.85 Ik sluit me daarbij aan omdat in die gevallen de bronstaat niet is gehouden om de buitenlandse regeling fiscaal gunstiger te behandelen dan de binnenlandse. Indien het om een (niet-gedetacheerde) buitenlandse werknemer in de werk/bronstaat gaat, kan dit beginsel als een toepassing worden beschouwd van artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68 en artikel 39, tweede lid, van het EG-verdrag. Zie de eerste alinea van de bespreking van het arrest Schumacker in paragraaf 2.6.2. De werk/bronstaat is op grond van het territorialiteitsbeginsel gehouden om binnen- en buitenlandse werknemers op haar grondgebied gelijk te behandelen en dus mag hij eisen dat de buitenlandse pensioenuitvoerder/dienstverlener de regeling aanpast aan de fiscale regels van de werk/bronstaat. Met deze conclusie is evenwel de vraag niet beantwoord of de werkstaat ook in geval van detachering van een werknemer in die staat aanpassing aan de eigen fiscale regels mag eisen bij verschillen tussen de buitenlandse regeling en de binnenlandse regeling dan wel dat de werkstaat die buitenlandse regeling zonder meer fiscaal moet erkennen. 3.3.3 Gelijkheid in geval van detachering Vergelijken met de zendstaat en dus: fiscale erkenning? Bij detachering liggen de zaken mijns inziens anders. Bij detacheringen dienen werknemers niet te worden vergeleken met de overige werknemers in de werkstaat/bronstaat, maar met de overige (achtergebleven) werknemers in de zendstaat. Dat valt af te leiden uit artikel 14, eerste lid, van Verordening 1408/71 en artikel 6 van de beschermingsrichtlijn 98/49/EG: de regels voor de gedetacheerde werknemer vormen een (tijdelijke) uitzondering op de hoofdregel van het territorialiteitsbeginsel. Voor deze werknemer blijven gedurende zijn verblijf in een andere lidstaat de regels van de zendstaat gelden. Dat is ook alleszins redelijk: in het kader van het verdragsuitgangspunt om het vrije verkeer van werknemers zo min mogelijk te belemmeren kan van een werknemer die tijdelijk wegens detachering in 84

In het Bachmann-arrest kwam de kwestie niet expliciet aan de orde, maar kon dit a contrario worden afgeleid uit het feit dat de Belgische regering geen melding maakte van andere factoren die aan aftrek in de weg stonden dan het feit dat de uitvoerder van de regelingen in het buitenland was gevestigd. Bij het arrest Safir geldt hetzelfde voor de Zweedse regering. Bij Danner kan uit de omschrijving door het EUHof worden afgeleid dat het om fiscaal gelijke regelingen ging: rechtsoverwegingen 24 en 57. Ook in deze casus heeft geen van de partijen zich erop beroepen dat de aftrek om andere redenen zou moeten worden geweigerd dan de buitenlandse vestigingsplaats van de uitvoerder. In de Skandia-Ramstedtcasus had het verwijzende Zweedse hof al in de vraag aan het EU-Hof vermeld dat de regeling aan alle Zweedse voorwaarden voor pensioenverzekeringen voldeed, behoudens het feit dat de uitvoerder in het buitenland was gevestigd. Zie r.o. 21 van het arrest. 85 Mededeling van 19 april 2001, COM(2001) 214 def., onderdeel 3.4, tweede alinea.

52


een andere lidstaat werkt en die zijn bestaande pensioenregeling voort wil zetten niet worden gevraagd om de regeling voor die korte periode aan te passen aan de fiscale eisen van de werkstaat. Meestal zal hij dat niet eens kunnen omdat de pensioenuitvoerder in de zendstaat alleen de eisen van die staat kent en niet bereid zal zijn een aparte tijdelijke regeling te voeren voor één of enkele werknemers. Er is dus vanuit praktisch oogpunt alles voor te zeggen dat een lidstaat de pensioenregelingen van op zijn grondgebied gedetacheerde werknemers zonder meer fiscaal dient te erkennen. Maar is er ook een wettelijke basis voor dat uitgangspunt? 3.3.4 Rol van artikel 6, eerste lid, van de beschermingsrichtlijn 98/49/EG De Commissie is blijkens haar Mededeling van 19 april 2001 van opvatting dat de werkstaat inderdaad geen aanpassing mag eisen van de regeling van de gedetacheerde werknemer aan het eigen fiscale regime en dat hij dus de buitenlandse regeling zonder meer moet erkennen.86 De Commissie geeft hier echter geen wettelijke basis voor. Mijns inziens is die basis rechtstreeks te vinden in artikel 6, eerste lid, van de beschermingsrichtlijn 98/49/EG.87 Ik wil mijn stelling als volgt onderbouwen: (1) Zoals de Commissie vermeldt, had zij aanvankelijk voorgesteld om in de beschermingsrichtlijn een fiscaal artikel op te nemen.88 Dat artikel hield in dat de pensioenregeling van de gedetacheerde werknemer fiscaal gefacilieerd diende te worden door de werkstaat. Het fiscale artikel is geschrapt door de Raad. Nu kan men zich afvragen of daarmee ook de plicht van fiscale erkenning van de regeling van de gedetacheerde is verdwenen. Artikel 6, eerste lid, van de richtlijn bevat nog steeds de opdracht aan de lidstaten om ervoor te zorgen dat de gedetacheerde werknemer de betaling van pensioenpremies aan zijn oude pensioenfonds kan voortzetten. Deze bepaling is zinloos als de lidstaten vervolgens die betaling de facto wel kunnen belemmeren door er geen fiscale aftrek voor te verlenen. Bovendien is de bepaling blijkens de overwegingen uit de considerans89 opgenomen om de uitoefening van het recht op vrij verkeer te bevorderen en om elke (cursivering LR) nationale maatregel op te heffen die het voor werkenden moeilijker of minder aantrekkelijk maakt om de door het verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden uit te oefenen, zoals deze in opeenvolgende arresten door het EU-Hof zijn geïnterpreteerd. (2) In artikel 5 van de richtlijn is het recht van lidstaten om uitgaande pensioenbetalingen te belasten expliciet vermeld. Dat zal niet zonder reden zijn gebeurd. Kennelijk dient belastingheffing te worden beschouwd als een belemmering die apart moet worden vermeld. A contrario kan worden gesteld dat uit het feit dat bij artikel 6 geen fiscaal voorbehoud is gemaakt volgt dat bij de toepassing van dat

86

Mededeling van 19 april 2001, COM(2001) 214 def., onderdeel 3.4, derde alinea. Zie paragraaf 2.5.3 voor een korte beschrijving van deze richtlijn. 88 Mededeling van 19 april 2001, COM(2001) 214 def., onderdeel 1, voetnoot 6. 89 Richtlijn 98/49, considerans, overwegingen 12 en 13. 87

53


artikel belemmeringen door de belastingheffing niet zijn toegestaan. Het schrappen van het fiscale artikel door de Raad is dan dus niet voldoende geweest. De duidelijke tekst en de bedoeling van hetgeen de Raad wel in de richtlijn heeft laten staan wijzen in de richting van een fiscale gedoogplicht van buitenlandse regelingen. (3) Het is vaste jurisprudentie van het EU-Hof dat de lidstaten hun fiscale bevoegdheden in overeenstemming met het gemeenschapsrecht moeten uitoefenen.90 En tot dat gemeenschapsrecht behoort ook Richtlijn 98/49/EG. Het eisen van aanpassing van een regeling aan binnenlandse fiscale voorwaarden is dan in strijd met het gemeenschapsrecht. Ik ben op grond van het voorgaande van mening dat het verbod voor de werkstaat om fiscale barrières op te werpen door het eisen van aanpassing van de regeling van de gedetacheerde werknemer aan de eigen fiscale regels van de werkstaat rechtstreeks kan worden gebaseerd op artikel 6, eerste lid, van Richtlijn 98/48/EG, dan wel op artikel 39 van het EG-verdrag.91 Het feit dat het uitgangspunt van fiscale erkenning aanvankelijk in het ontwerp van de richtlijn was opgenomen, maar in de definitieve versie is verwijderd, doet daar niet aan af. Het vormt in ieder geval een onvoldoende tegenargument. De richtlijn moet worden beoordeeld zoals ze er ligt en niet zoals ze er in concept uitzag. 3.3.5 Lopende procedures bij het EU-Hof Fiscale erkenning door de werkstaat van de regeling van de zendstaat in geval van detachering lijkt dus nu al afdwingbaar op grond van het Europese recht. Wellicht zullen wij spoedig een oordeel van het EU-Hof hieromtrent tegemoet kunnen zien. De Commissie heeft in haar genoemde mededeling namelijk ook aangekondigd dat zij op grond van artikel 226 van het verdrag lidstaten die geen aftrek verlenen voor premies betaald aan buitenlandse instellingen voor het EU-Hof zal dagen.92 Volgens Schonewille93 is een aantal daarvan in een vergevorderd stadium en naar verluid zitten daar ook zaken bij waarin de hier behandelde vraag naar de fiscale erkenning bij detachering aan de orde komt.94 De Commissie concentreert zich momenteel nog duidelijk op de vijftien ‘oude’ lidstaten. Schonewille noemt de volgende staten waartegen nu nog een procedure loopt wegens het fiscaal belemmeren van grensoverschrijdende premiebetalingen: België, Spanje, Frankrijk, Italië, Denemarken (bestrijdt de plicht tot het verlenen van aftrek principieel) en Zweden. In 90

Zie onder meer: HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), Jurispr. EG 1995, blz. I-225, BNB 1995/187 c* m.n. A.H.M. Daniels, r.o.21; HvJ EG 11 augustus 1995, zaak C- 80/94 (Wielockx), Jurispr. EG 1995, blz. I-2493, BNB 1995/319 c* m.n. P.J. Wattel, r.o. 16; HvJ EG 15 mei 1997, zaak C250/95 (Futura), Jurispr. EG 1997, blz. I-02471, r.o. 19; HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI), Jurispr. EG 1998, blz. I-4695, BNB 1998/420 c* m.n. Wattel, r.o. 19 en HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Saint-Gobain), Jurispr. EG 1999, blz. I-6161, BNB 2000/75 c* m.n. I.J.J. Burgers, r.o. 57. 91 Anders: De Greef 1998, blz. 10, en Kavelaars 2001, blz. 11. 92 Mededeling van 19 april 2001, COM(2001) 214 def., onderdeel 3.7, laatste alinea. 93 Schonewille 2005 (1). 94 Zie voor een overzicht op internet van de lopende procedures: <ec.europa.eu> , achtereenvolgens klikken op nl, fiscaliteit, personal tax, pensions (26 oktober 2006).

54


de bijlage bij het voorstel voor een portabilityrichtlijn van 20 oktober 2005 vermeldt de Commissie daarnaast nog Finland, Portugal, Ierland en het Verenigd Koninkrijk als landen tegen wie inbreukprocedures zijn gestart.95 Van deze in totaal 10 landen hebben er 7 aangekondigd hun wetgeving aan te zullen passen. Denemarken, Italië en Zweden hebben dat - voor zover thans bekend - (nog) niet gedaan. Duitsland, Nederland en Oostenrijk zijn volgens de Commissie landen die grensoverschrijdende aftrek wel al toestaan. De bijlage vermeldt niet of de fiscale erkenning specifiek bij detachering een rol speelt of niet. 3.3.6 Wijze van fiscale erkenning Als de veronderstelling juist is dat geen aanpassing nodig is van de buitenlandse regeling aan de fiscale eisen van de werkstaat om toch aftrek te krijgen, dan nog is de zaak daarmee niet afgedaan. De vraag die dan opkomt is namelijk: hoe moet de werkstaat de aftrek voor de premiebetaling voor die buitenlandse pensioenregeling verrichten? Moet het fiscale systeem van de zendstaat worden toegepast of gelden toch nog de fiscale regels van de werkstaat, bijvoorbeeld bij de vraag of er een aftrek op het inkomen of een heffingskorting moet worden verleend? En als het om een aftrek op het inkomen gaat, hoe zit het dan met het verschil in marginaal tarief? Het meeste extreme geval doet zich voor als een werkstaat zelf helemaal geen aftrekmogelijkheid kent voor pensioenen van het type waaraan de gedetacheerde werknemer deelneemt96 of helemaal geen aftrek verleent aan de eigen onderdanen (TEE-systeem). In dat geval moet de werkstaat een wezensvreemde aftrek toestaan. Is de aan de gedetacheerde werknemer te verlenen aftrek dan helemaal onvoorwaardelijk en ongelimiteerd? Volgens het EU-Hof in onder meer het arrest De Lasteyrie du Saillant is zelfs een geringe of minder belangrijke belemmering verboden.97 3.3.6.1

Opvatting Commissie

De Commissie suggereert in haar mededeling dat de werkstaat inderdaad fiscaal volledig het systeem van de zendstaat moet accepteren met dien verstande dat ze wel van opvatting is dat de totale aftrek in de werkstaat beperkt mag zijn tot de aftrek die deze staat toestaat voor premiebetalingen voor binnenlandse regelingen.98 Dat zou wellicht betekenen dat de werkstaat wel zijn eigen systeem van aftrek mag 95

Commission staff working document van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, Annex to the proposal for a directive of the European Parliament and the Council on the improvement of portability of supplementary pension rights, Annex: EU initiatives, onderdeel 1.4, blz. 59. Dit voorstel komt uitgebreid aan de orde in hoofdstuk 7. 96 Met ‘type’ doel ik hier op het soort pensioen(en) waarin de regeling voorziet: ouderdom, invaliditeit, overlijden e.d. 97 Zie r.o. 43 van het arrest De Lasteyrie du Saillant. 98 Mededeling van 19 april 2001, COM(2001) 214 def., onderdeel 3.4, derde alinea, slotzin. De Commissie spreekt hier over maximering tot de aftrek voor premiebetalingen aan binnenlandse pensioeninstellingen (cursivering LR). Ik denk dat hier wordt bedoeld: maximering tot de aftrek voor premiebetalingen voor binnenlandse pensioenregelingen. Hier is immers anders dan bij grensoverschrijdende diensten niet zozeer de vraag aan de orde waar de instelling is gevestigd, maar de vraag of aftrek moet worden verleend voor de buitenlandse regeling.

55


toepassen (aftrek van het inkomen dan wel tax-credit) anders heeft de suggestie geen zin. Een TEE-staat of een staat zonder aftrek voor pensioenen van een bepaald type (bijvoorbeeld voor een nabestaandenpensioen) hoeft dan dus geen aftrek te verlenen. De Commissie doet hierbij een beroep op het beginsel van gelijke behandeling. 3.3.6.2

Een verder gaande opvatting

Gelijke behandeling is in dit verband een begrip dat verwarring schept. Deze hele kwestie draait immers steeds om de vraag: gelijk waaraan, aan de werknemers in de zendstaat of aan de werknemers in de werkstaat? Voor alle voorwaarden lijkt de Commissie een gelijke behandeling met de werknemers in de zendstaat voor te staan, maar alleen voor het maximum (en naar ik aanneem: het tarief) wordt de voorkeur gegeven aan gelijke behandeling met andere werknemers in de tijdelijke werkstaat. Dat lijkt me een willekeurige scheidslijn die meer onderbouwing behoeft dan alleen het algemene beroep op ‘het beginsel van gelijke behandeling’. Voorlopig houd ik het er - op grond van de strekking van de Europese detacheringsbepalingen - op dat gedetacheerde werknemers fiscaal door de werkstaat zoveel mogelijk gelijk moeten worden behandeld aan de niet-gedetacheerde werknemers uit de zendstaat. Dat betekent dat de gedetacheerde werknemer in de werkstaat recht heeft op een belastingtegemoetkoming in die staat die gelijk is aan de fiscale tegemoetkoming die de werknemer in zijn zendstaat gekregen zou hebben als hij niet gedetacheerd zou zijn geweest. Het gaat dan om het verschil tussen de belasting die de werknemer in de zendstaat zou zijn verschuldigd zonder de premiebetaling en de belasting die hij aldaar zou hebben moeten betalen met inachtneming van de betaalde premies. Indien deze conclusie niet acceptabel of niet uitvoerbaar zou zijn voor de lidstaten moet een oplossing worden gezocht in een richtlijn of in een multilateraal belastingverdrag. Alleen zo kan immers het probleem voor alle detacheringen in de EU worden opgelost: door middel van een begrenzing van de gelijkstelling van de gedetacheerde werknemer aan de achterblijvers in de zendstaat. Hoofdstuk 6 gaat verder in op deze mogelijkheden. 3.3.7 Afronding fiscale erkenning De conclusie met betrekking tot deze belemmering kan zijn dat de werkstaat de pensioenregeling van de gedetacheerde werknemer fiscaal moet erkennen en dat de gedetacheerde werknemer zijn eigen regeling niet aan de fiscale regels van de werkstaat behoeft aan te passen om fiscale aftrek te krijgen. Onzeker is in hoeverre de werkstaat de fiscale behandeling van het pensioen in de zendstaat volledig zou moeten overnemen, inclusief een (eventueel) hoger aftrekmaximum. Ik ben van mening dat de werkstaat het aftreksysteem van de zendstaat moet toepassen en wel op grond van de gedachte die achter de detacheringsbepalingen zit, te weten: zo veel mogelijk de regels van de zendstaat handhaven en voortzetten en de gedetacheerde werknemer zo veel mogelijk gelijk behandelen aan de nietgedetacheerde werknemers in de zendstaat. Een mogelijk gewenste begrenzing van

56


deze gelijkheid zou tot stand kunnen worden gebracht in een richtlijn of een multilateraal belastingverdrag tussen de lidstaten. 3.4

Knelpunt (3): werkstaat: ETT-systeem

3.4.1 Belastingderving/fiscale leemte Als de werkstaat een ETT-systeem heeft, kan een variant op knelpunt (1) ontstaan: de werkstaat geeft dan geen aftrek van pensioenpremies omdat hij geen belasting kan heffen van de buitenlandse pensioenuitvoerder. Het verlies van belastingopbrengsten betreft de rendementen van de beleggingen van de pensioenuitvoerder in de zendstaat (de eerste ‘T’). Over die rendementen kan de werkstaat niet heffen omdat hij daartoe meestal niet bevoegd is. Belastingverdragen plegen de heffingsbevoegdheid over de rendementen immers toe te wijzen aan de staat van vestiging van de pensioenuitvoerder. Als de werkstaat in zo’n geval premieaftrek aan de gedetacheerde werknemer weigert of hem een extra heffing oplegt, is de EU-jurisprudentie waarbij de rechtvaardigingsgrond van de belastingderving/fiscale leemte wordt afgewezen mijns inziens onverkort van toepassing, meer specifiek het arrest Safir. 99 Het ging in dat arrest om een extra heffing die werd opgelegd aan de verzekeringnemer die een kapitaalverzekering bij een buitenlandse verzekeraar afsloot. Die heffing was in strijd met de vrijheid van diensten. Hier gaat het (ook) om het weigeren van aftrek aan de grensoverschrijdende werknemer X. Ook bij het weigeren van aftrek is het arrest vrijwel naadloos toepasbaar op de casus van X. Het weigeren van aftrek aan een inkomende, gedetacheerde werknemer die premies betaalt aan een uitvoerder in een andere lidstaat leidt namelijk materieel tot hetzelfde resultaat als het opleggen van een aparte heffing aan de verzekeringnemer van een kapitaalverzekering in het buitenland. Het resultaat is in beide gevallen een hogere heffing. Die hindert in beide gevallen de bereidheid van de premiebetaler om een uitvoerder of verzekeraar in het buitenland te zoeken of aan te houden. Daardoor belemmert de werkstaat de toegang tot de markt voor buitenlandse uitvoerders of verzekeraars.100 De conclusie kan zijn dat in beide gevallen de benadeling van de premiebetaler indirect dient te worden opgeheven via de vrijheid van diensten voor de verzekeraar/uitvoerder. Denkbaar is bovendien dat het Hof niet eens de indirecte weg via de vrijheid van diensten zou kiezen maar direct de vrijheid van werknemers belemmerd zou achten bij een beroep door X. Werknemer X wordt immers geconfronteerd met een belemmering die niet wordt opgelegd aan de werknemers die in de zendstaat blijven werken.

99

Zie paragraaf 2.6.6. onder (3). Het arrest Safir zelf heb ik besproken in paragraaf 2.6.4. Vergelijk r.o. 30 van het arrest Safir.

100

57


3.4.2 ETT-heffing voor alle werknemers in de werkstaat Nu zou de ETT-werkstaat kunnen besluiten - net als Zweden heeft gedaan na het Safir-arrest - om de extra heffing of de aftrekbeperking op te leggen aan alle werknemers in de werkstaat en niet alleen aan de werknemers die premie betalen aan een pensioenuitvoerder in een andere lidstaat. Dan nog zou die heffing of die beperking niet opgelegd kunnen worden aan de gedetacheerde werknemer X. De reden daarvan heb ik hiervóór beschreven in paragraaf 3.3.: de werkstaat dient bij detachering zo veel mogelijk het heffingssysteem van de zendstaat toe te passen op de pensioenpremies. Voorbeelden van lidstaten met een ETT-systeem waarbij knelpunt (3) zich kan voordoen zijn Denemarken, Zweden en Italië.101 3.5

Knelpunt (4): werkstaat: TEE-systeem

In hun meest extreme vorm komen de vragen naar de te hanteren (mate van) gelijkheid (te weten: gelijk aan wie en in welke mate gelijk?) naar voren bij knelpunt (4) als de zendstaat het EET-systeem hanteert en de werkstaat het TEE-systeem. Een volledige gelijkstelling van de gedetacheerde werknemer aan de nietgedetacheerde werknemer uit de zendstaat betekent in dit geval een grove inbreuk op de belastingautonomie van de werkstaat. Het gaat dan niet om meer of minder aftrek of om een aanpassing van de pensioenregeling, maar om een fundamentele ingreep: de werkstaat die voor zijn eigen burgers het TEE-systeem hanteert en dus geen enkele fiscale aftrek of tegemoetkoming voor betaalde pensioenpremies geeft, moet voor de gedetacheerde werknemers uit EET-staten een EET-systeem hanteren en dus wel aftrek of een andere fiscale tegemoetkoming geven. Lidstaten met een TEE-systeem voor alle pensioenen zijn Luxemburg en Hongarije. Duitsland kent voor sommige pensioenen een TEE-systeem.102 Luxemburg heeft kennelijk de consequentie van de EU-voorschriften voor zijn afwijkende systeem geaccepteerd want de staat geeft inderdaad belastingaftrek voor premies betaald aan regelingen in een andere lidstaat mits de pensioenregeling onder toezicht staat van een buitenlandse toezichthouder en voldoet aan de Luxemburgse wetgeving.103 En met die laatste voorwaarde komt de lidstaat dan toch weer terug bij knelpunt (2), besproken in paragraaf 3.3: mag de werkstaat eisen dat de gedetacheerde werknemer zijn pensioenregeling aanpast aan de regels van de werkstaat vooraleer die staat besluit om aftrek te verlenen? In de genoemde paragraaf heb ik deze vraag ontkennend beantwoord.

101

Mededeling van 19 april 2001, COM(2001) 214 def., onderdeel 2.3., tabel. Zie: (1) Mededeling van 19 april 2001, COM(2001) 214 def., onderdeel 2.3., tabel, (2) Tabak en Kastelein 2005, table 2, blz. 49, (3) GCAE 2004, appendix A, blz. 15 en (4) Schijlen 2005. 103 GCAE 2004, appendix A, blz. 13. Uit het overzicht aldaar blijkt overigens dat Luxemburg heel consequent dan ook – ook weer in afwijking van het eigen systeem – buitenlandse pensioenuitkeringen aan inwoners van Luxemburg belast. 102

58


3.5.1 Een Luxemburgse procedure? Het zou voor de rechtsvorming en de rechtszekerheid aan te bevelen zijn dat een aldaar gedetacheerde werknemer bij de Luxemburgse fiscus een procedure aanspant over de vraag naar de juistheid van de eis van aanpassing van de pensioenregeling aan de Luxemburgse regels. De Luxemburgse belastingrechter zou daar vervolgens een vraag in kunnen zien die beantwoording vereist door het EUHof. In een dergelijke procedure zouden veel van bovenstaande vragen beantwoord kunnen worden, inclusief de kwestie van het ‘Danner-duveltje’.104 3.5.2 Het indienen van een klacht Artikel 226 van het EG-verdrag geeft de Commissie de bevoegdheid om een procedure tegen een lidstaat aan te spannen bij het EU-Hof indien die lidstaat zich naar haar opvatting niet houdt aan de verplichtingen die uit het verdrag voortvloeien. Burgers kunnen de Commissie hierbij op weg helpen door een klacht over een vermeende inbreuk op het verdrag door een lidstaat bij haar in te dienen. Voor de onderhavige kwestie lijkt een dergelijke klacht zinloos omdat de Commissie bij het maximum van de fiscale aftrek het gelijkheidsbeginsel niet hanteert in de verhouding tot de werknemers in de zendstaat maar tot de werknemers in de werkstaat, zoals bleek uit paragraaf 3.3.6.1. En bij een TEE-systeem in de werkstaat is de aftrek nu eenmaal nihil. Luxemburg gaat – door de aftrek niet principieel te maximeren op nul – in de ogen van de Commissie met het geven van aftrek dus al verder dan die lidstaat zou behoeven te doen op grond van zijn eigen fiscale systeem. 3.6 De twee niet-fiscale knelpunten (5) en (6) Knelpunt (5): werkstaat: verplichte deelneming Knelpunt (6): werkstaat: (inhoudelijke) eisen aan de pensioenregeling of de pensioenuitvoerder Deze paragraaf heeft betrekking op de twee de niet-fiscale knelpunten bij detachering die kunnen worden opgeworpen door (de toezichthouder van) de werkstaat. Over deze punten bestaat voor zover mij bekend geen jurisprudentie van het EU-Hof. Dat is ook niet direct nodig omdat voor deze knelpunten artikel 6 van de al eerder genoemde beschermingsrichtlijn 98/49/EG is geschreven. 3.6.1 Beschermingsrichtlijn 98/49/EG X (de gedetacheerde werknemer) kan namelijk alle niet-fiscale belemmeringen die eventueel worden opgeworpen door toezichthouders in de werkstaat pareren met een beroep op de nationale wetgeving van beide staten waarin het uit artikel 6 van Richtlijn 98/49/EG voortvloeiend verbod op belemmeringen moet zijn gecodificeerd. De vraag is dan hoe de lidstaten artikel 6 hebben omgezet in nationale regels en met

104

Zie paragraaf 3.2.2.

59


name hoe zij het begrip ‘maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de premiebetalingen kunnen worden voortgezet’ hebben ingevuld. De opvatting daarover kan ruim of beperkt zijn. Mogen daarbij voorwaarden worden gesteld of niet? Dat mag niet indien die voorwaarden een belemmering vormen van de uitoefening van de vrijheid van werknemers. Daarop wijst ook overweging 13 die voorafgaat aan de richtlijn. In die overweging staat vermeld dat het EG-verdrag de opheffing vereist van elke nationale maatregel die het voor gedetacheerde werknemers moeilijker of minder aantrekkelijk maakt om de door het verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden uit te oefenen zoals deze door het EU-Hof zijn geïnterpreteerd. De strekking van artikel 6 is dus zeer ruim. Dat betekent dat de knelpunten (5) en (6) niet mogen vóórkomen. De nationale rechter die moet oordelen over de rechtmatigheid van een door de werk- of zendstaat gestelde voorwaarde voor voortzetting van de regeling moet die voorwaarde buiten werking stellen wegens strijdigheid met de richtlijn. 3.6.2 Evaluatieverslag van de implementatie van Richtlijn 98/49/EG Inmiddels is op 26 januari 2006 het verslag (met bijlage) verschenen over de toepassing van de richtlijn door de lidstaten.105 Dit verslag vloeit voort uit artikel 10, derde lid, van de richtlijn waarin het wordt aangekondigd. 3.6.2.1

Evaluatie knelpunt (5): werkstaat: verplichte deelneming

Over de verplichte deelneming aan een pensioenregeling in de werkstaat (knelpunt 6) waartegen artikel 6, tweede lid, van de richtlijn is gericht, hebben sommige lidstaten gemeld dat zij geen specifieke wettelijke maatregelen ter uitvoering hebben ingevoerd omdat zij geen aanvullende pensioenregelingen met verplichte deelneming kennen. België, Denemarken, Frankrijk, Nederland, Noorwegen en Zweden hebben wel wettelijke maatregelen ingevoerd teneinde gedetacheerde werknemers en hun werkgevers vrij te stellen van de betaling van bijdragen aan binnenlandse verplichte regelingen. Ook Griekenland, Luxemburg, Malta en Portugal hebben wetgeving op dit punt ingevoerd maar dan in omgekeerde zin: zij hebben bepaald dat naar andere lidstaten gedetacheerde werknemers en hun werkgevers niet verplicht kunnen worden om in die andere lidstaat bij te dragen aan aldaar geldende pensioenregelingen. De Commissie betwijfelt de juridische houdbaarheid van zo’n bepaling in de andere lidstaat.106 In ieder geval geeft het wel aan dat deze staten de opdracht tot regelgeving uit artikel 6, tweede lid, van de richtlijn erg ruim hebben opgevat. Ze hebben in feite het werk gedaan voor hun collega-lidstaten. De conclusie is dat de verplichte deelneming aan een pensioenregeling bij detachering 105

Verslag van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s over de tenuitvoerlegging van Richtlijn 98/49/EG van de Raad van 29 juni 1998 betreffende de bescherming van de rechten op aanvullend pensioen van werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, 26 januari 2006, COM (2006) 22 definitief. De bijlage in het Engels is genaamd ‘Commission Staff Working Document’ met als kenmerk: 26 januari 2006, SEC (2006) 82. 106 Verslag van de Commissie van 26 januari 2006, COM (2006)22 definitief, onderdeel III.3, sub b), blz. 9.

60


in de werkstaat geen probleem meer oplevert. Knelpunt (5) zal dus waarschijnlijk niet meer voorkomen. 3.6.2.2

Evaluatie knelpunt (6): werkstaat: (inhoudelijke) eisen aan de pensioenregeling of de pensioenuitvoerder

Knelpunt (6) is een verzameling van manieren waarop lidstaten de betaling van bijdragen door een gedetacheerde werknemer of diens werkgever aan een buitenlandse pensioenregeling kunnen dwarsbomen. Het is in essentie datgene wat artikel 6, eerste lid, van de richtlijn poogt te voorkomen: het belemmeren van de voortgezette betaling van bijdragen aan de regeling in de zendstaat. Het verslag geeft drie typen reacties van de lidstaten aan:107 (1) specifieke wetgeving (Frankrijk, Griekenland, Luxemburg, Malta, Nederland, Noorwegen, Portugal, Zweden en het Verenigd Koninkrijk); (2) geen specifieke wetgeving nodig omdat voortzetting van de betaling van de bijdragen is gegarandeerd doordat hetzij de wet dat al eist (bijvoorbeeld: Polen en Tsjechië), hetzij de arbeidsrechtelijke bepalingen (met het recht van of zelfs de plicht tot deelneming aan een pensioenregeling in de zendstaat voor de werknemer) van toepassing blijven tijdens de detachering (België, Cyprus, Duitsland, Estland, Finland, Italië, Letland, Litouwen, Oostenrijk, Slowakije, Slowenië en Zweden); (3) geen specifieke wetgeving nodig omdat voortzetting van de betaling van de bijdragen mogelijk of niet verboden is (Denemarken, Hongarije en Ierland). De Commissie stelt dat het voorheen kon voorkomen dat de doorbetaling van bijdragen aan de pensioenregeling afhing van de formulering van de arbeidsovereenkomst. Ze voegt eraan toe: ‘Door codificatie van dit recht (cursivering LR) hebben werknemers en werkgevers rechtszekerheid verkregen in dit opzicht, wat van vitaal belang is bij de planning van detacheringen’.108 Mijns inziens is dat laatste niet het geval voor werknemers die worden gedetacheerd vanuit Denemarken, Hongarije en Ierland, de landen genoemd onder (3) hiervoor. Deze landen hebben niet meer gedaan dan nagaan of hun wetten de voortzetting verbieden. Echter, artikel 6, eerste lid, van de richtlijn eist meer. De lidstaten dienen ervoor zorg te dragen dat de betaling kan worden voortgezet. Dat gaat naar mijn mening en blijkens het voorgaande citaat - ook naar de mening van de Commissie verder dan hetgeen deze lidstaten hebben gedaan. In de genoemde lidstaten kan een werkgever of een pensioenuitvoerder blijkbaar nog steeds via de arbeidsovereenkomst of de pensioenovereenkomst de voortzetting bij detachering uitsluiten. Een recht op voortzetting heeft de werknemer dus niet gekregen en de door de Commissie beoogde rechtszekerheid ook niet. Het is vreemd dat de Commissie blijkbaar zelf die conclusie niet trekt. Met inachtneming van deze kanttekening en met een voorbehoud voor de inhoud van de specifieke wetgeving

107

Verslag van de Commissie van 26 januari 2006, COM (2006)22 definitief, onderdeel III.3, sub a), blz. 8 en Commission Staff Working Document van 26 januari, SEC (2006) 82, Table 4. 108 Verslag van de Commissie van 26 januari 2006, COM (2006)22 definitief, onderdeel III.3, een na laatste alinea, laatste volzin blz. 9.

61


van de lidstaten onder (1) genoemd kan de algemene conclusie bij knelpunt (6) overigens luiden dat het knelpunt waarschijnlijk is opgelost. 3.6.2.3

Geen aandacht voor fiscale problemen

Het evaluatieverslag gaat op geen enkele wijze in op de fiscale problemen die kunnen spelen bij detachering. Die problematiek wordt expliciet volledig overgelaten aan het EU-Hof via de weg van de door de Commissie tegen lidstaten aangespannen of nog aan te spannen procedures op basis van artikel 226 van het EG-verdrag.109 Dit is conform de lijn die de Commissie heeft ingezet met haar meergenoemde mededeling van 19 april 2001, COM(2001) 214. 3.7

Conclusies en samenvatting

De conclusies van dit hoofdstuk kunnen deels worden samengevat in de navolgende tabel waarin de knelpunten en de daarvoor beschikbare oplossingen zijn opgenomen: Tabel Knelpunten bij detachering FISCAAL (1) werkstaat: geen grensoverschrijdende premieaftrek indien de pensioenuitvoerder zich in het buitenland bevindt (2) werkstaat: geen fiscale pensioenregeling zendstaat (3) werkstaat: ETT-systeem (4) werkstaat: TEE-systeem

Oplossingen bij detachering

aftrek moet worden verleend o.b.v. arresten Danner en Skandia-Ramstedt indien pensioenregeling overigens conform fiscale eisen werkstaat erkenning erkenning is verplicht en aftrek moet worden verleend o.b.v. art. 6, 1 Richtlijn 98/49/EG en art. 39 EG-verdrag extra heffing is verboden o.b.v. arrest Safir aftrek moet worden verleend o.b.v. art. 6, 1 Richtlijn 98/49/EG en art. 39 EG-verdrag

NIET-FISCAAL (5) werkstaat: verplichte deelneming

verplichtstelling is in strijd met art. 6, 2 Richtlijn 98/49/EG (6) werkstaat: (inhoudelijke) eisen aan de eisen zijn in strijd met art. 6, 1 Richtlijn pensioenregeling of de pensioenuitvoerder 98/49/EG Het navolgende dient ter toelichting en ter aanvulling op het bovenstaande.

109

Verslag van de Commissie van 26 januari 2006, COM (2006)22 definitief, onderdeel IV, onder grensoverschrijdende deelname, tweede alinea, blz. 12.

62


1. Ad knelpunt (1): ontsnappingsclausule Danner De ontsnappingsclausule uit het arrest Danner (het ‘Danner-duveltje’) geldt niet meer: premieaftrek mag ook niet (meer) worden geweigerd als de uitkering te zijner tijd is vrijgesteld. 2. Ad knelpunt (2): fiscale erkenning pensioenregeling zendstaat bij detachering Een in een andere lidstaat gedetacheerde werknemer behoeft zijn pensioenregeling niet aan te passen aan het fiscale regime van de werkstaat teneinde in aanmerking te komen voor fiscale faciliëring in die werkstaat (knelpunt (2)). Onbeslist is nog hoe ver de werkstaat dient te gaan in het fiscaal honoreren van de buitenlandse pensioenregeling, zeker indien de werkstaat zelf een geheel ander systeem kent, bijvoorbeeld een TEE-systeem. Een consequente toepassing van de detacheringsgedachte in fiscalibus leidt ertoe dat de werkstaat exact dezelfde fiscale faciliteiten (tot dezelfde bedragen) dient te geven als de zendstaat geeft aan vergelijkbare niet-gedetacheerde werknemers. 3. Ad knelpunt (2): verordening, richtlijn of multilateraal verdrag? Indien conclusie 2 zou leiden tot onuitvoerbare dan wel door de lidstaten nietgewenste consequenties kan daaraan alleen op het wetgevende vlak een oplossing voor worden gevonden door beperking van de voorgeschreven toepassing van de fiscale regels van de zendstaat door de werkstaat. Dat zou kunnen worden geregeld in een richtlijn of een multilateraal verdrag. Zie hiervoor hoofdstuk 6. 4. Ad knelpunt (3): ETT-staat: heffing voor alle werknemers Een ETT-lidstaat kan een heffing over de eerste T bij werknemers niet bewerkstelligen bij een op zijn grondgebied gedetacheerde werknemer uit een EETstaat, ook niet indien die ETT-staat die heffing oplegt aan zijn eigen onderdanen/werknemers. 5. Ad knelpunt (4): indienen klacht bij Commissie Het indienen van een klacht bij de Commissie teneinde deze te bewegen een procedure tegen een lidstaat te beginnen die zijn eigen fiscale aftreksysteem (maxima e.d.) toepast op de pensioenpremies van gedetacheerde werknemers in plaats van het systeem van de zendstaat lijkt zinloos omdat de Commissie van opvatting is dat de gedetacheerde werknemer op dit punt gelijk moet worden behandeld met werknemers in de werkstaat in plaats van in de zendstaat. Een werknemer uit een EET-zendstaat die is gedetacheerd in een TEE-werkstaat kan via de Commissie dus niets ondernemen tegen een eventuele weigering van de premieaftrek. 6. Ad knelpunt (5): Denemarken, Hongarije en Ierland vs. artikel 6, eerste lid, Richtlijn 98/49/EG Op grond van de rapportage van de Commissie over de implementatie door de lidstaten van de beschermingsrichtlijn 98/48 kan worden betwijfeld of Denemarken, Hongarije en Ierland hun verplichtingen met betrekking tot artikel 6, eerste lid,

63


voldoende zijn nagekomen. Deze staten hebben ten aanzien van deze bepaling niets ondernomen omdat hun wetgeving de voortzetting aan buitenlandse pensioenregelingen niet belemmert. Nu artikel 6, eerste lid, de lidstaten oplegt om actief maatregelen te nemen zodat de betaling van premies aan die regelingen kan worden voortgezet, is het de vraag of dat voldoende is. Weliswaar belemmert de wetgeving de voortzetting niet, maar belemmering door werkgevers of pensioenuitvoerders lijkt niet uitgesloten. De gedetacheerde werknemer heeft in deze landen immers geen gegarandeerd recht op voortzetting.

64

Hoofdstuk 4

4.1

Emigratie: oplossingen met bestaand recht

Inleiding

In dit hoofdstuk komen de mogelijke oplossingen op basis van het bestaande EUrecht aan de orde voor de knelpunten die werknemer Y uit casus 2 ervaart bij zijn emigratie naar een andere lidstaat. Hierna volgt in paragrafen 4.2 tot en met 4.4 eerst een bespreking van de fiscale knelpunten (7) tot en met (9) die achtereenvolgens betrekking hebben op de heffing bij emigratie (7), de heffing over een waardeoverdracht door de emigratiestaat (8) en eenzelfde heffing maar dan door de immigratiestaat (9). Paragraaf 4.5 gaat over de twee niet-fiscale knelpunten (10) en (11) in de emigratiestaat, terwijl in paragraaf 4.6 de drie niet-fiscale knelpunten (12) tot en met (14) aan de orde komen die zich kunnen voordoen bij waardeoverdracht. Paragraaf 4.7 bevat een samenvatting met de conclusies van dit hoofdstuk. 4.2

Knelpunt (7): emigratiestaat: fiscale belemmering van emigratie

4.2.1 Conserverende aanslag, claw back of exitheffing Y emigreert en dus eindigt zijn binnenlandse belastingplicht in de emigratiestaat. Y loopt dan de kans dat die staat de tijdens de arbeidsperiode vóór de emigratie verleende fiscale pensioenfaciliteiten (aftrek van de bijdragen en vrijstelling van de aanspraken en de werkgeverspremies) terugneemt bij de emigratie. De reden voor de terugname van de faciliteiten is de bekende reden die we bij de arrestbespreking in hoofdstuk 2 tegenkwamen: de angst voor claimverlies of tenminste de angst voor dubbele belastingvrijdom. De terugneming geschiedt vaak door middel van een conserverende aanslag of ‘claw back’ waarbij een afkoop wordt gefingeerd bij of vlak vóór het vertrek uit de zendstaat. Men noemt deze heffing ook wel exitheffing. Belast wordt hetzij de cumulatieve waarde van de afgetrokken premies (de in het verleden vrijgestelde aanspraken), hetzij de waarde van het pensioenkapitaal op het moment van vertrek. Nederland hanteert laatstgenoemd systeem. 4.2.2 Beoordeling exitheffing over pensioenen bij emigratie Het is na de arresten De Lasteyrie du Saillant en N wel duidelijk dat een conserverende aanslag met de eis van zekerheidstelling niet door de EU-beugel van de vrijheden van de interne markt kan.110 Maar daarmee staat niet vast dat een exitheffing over pensioenen bij emigratie zonder zo’n zekerheidstelling ook in overeenstemming is met het EU-recht. De genoemde arresten gingen namelijk niet over een heffing over pensioenen bij emigratie maar over winst uit aanmerkelijk 110

Zie paragraaf 2.6.5. Voor alle arresten die in dit hoofdstuk worden genoemd geldt dat de bespreking en/of de vindplaats daarvan is te vinden in hoofdstuk 2.

65


belang (winst op aandelen) bij emigratie. Die specifieke heffing heeft het EU-Hof in het arrest N geaccepteerd. Dat deed het Hof omdat de heffingsmaatregel over de winst uit aanmerkelijk belang een legitiem doel van algemeen belang nastreeft, te weten de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Daar kunnen lidstaten - bij gebrek aan coördinatie op dit terrein op EU-niveau - belastingverdragen voor afsluiten. Het is dan redelijk dat de lidstaten zich daarbij laten leiden door de internationale praktijk, met name het OESO-modelverdrag in de versie van 2005. Het is in overeenstemming met het in dat verdrag neergelegde territorialiteitsbeginsel dat lidstaten zich de heffing voorbehouden over de waarde-aangroei van de aandelen in de periode dat de houder daarvan op hun grondgebied verbleef. Daarnaast heeft het Hof in het arrest N vastgesteld dat de heffing een passend middel is om de verwezenlijking van dat doel te waarborgen.111 De exitheffing over pensioenen bij emigratie ligt echter nergens vast in enig internationaal erkend (model)verdrag. Integendeel, de meeste belastingverdragen wijzen juist de heffingsbevoegdheid toe aan de immigratiestaat.112 Er is geen sprake van dat er een geaccepteerde internationale praktijk is waarbij de heffing over de waarde-aangroei van de pensioenaanspraak wordt voorbehouden aan de lidstaat waar de werknemer tot op dat moment heeft gewoond. Zoals ik in hoofdstuk 6 zal betogen, kan zelfs de vraag gesteld worden of de opbouw van pensioenaanspraken überhaupt wel tot een te belasten verhoging van de draagkracht leidt.113 De gedachte is voorts bij een aanmerkelijk belang dat de heffing over de winst ook plaats zal vinden als de aandeelhouder niet emigreert. Dat is niet het geval bij pensioenen: een werknemer die niet emigreert, zal nooit een met een exitheffing vergelijkbare aanslag ontvangen. Het is een speciaal alleen voor de emigratie geconstrueerde heffing. Mijn conclusie is dat het nog maar de vraag is of een exitheffing over pensioen bij emigratie naar het oordeel van het EU-Hof een legitiem doel nastreeft. Als dat niet zo is, is de heffing zonder meer verboden wegens strijd met het EU-recht. Als het wel zo is, rijst vervolgens de vraag of de heffing een passend middel is om dat doel te bereiken. Als de verdragspartners in een belastingverdrag ook een bronstaatheffing over de uitkeringen kunnen overeenkomen lijkt mij dat niet het geval. Bovendien staat die bronstaatheffing - in tegenstelling tot de exitheffing - wel in het commentaar van 2005 op het OESO-verdrag114 en daar is het EU-Hof kennelijk gevoelig voor. In dit verband is ook interessant wat de nationale rechter in Nederland over de kwestie van de exitheffingen heeft geoordeeld zonder enig beroep op het EU-recht. Op grond van enkele arresten van de Hoge Raad in Nederland is te verwachten dat de exitheffing over pensioenen in Nederland niet rechtsgeldig is bij emigratie naar een land waar Nederland een belastingverdrag mee heeft gesloten. De reden hiervoor is dat Nederland - net als alle overige EU-lidstaten - in bijna alle

111

HvJ EG 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), r.o. 42-47. Dit is conform artikel 18 van het OESO-modelverdrag. 113 Zie paragraaf 6.2.5. 114 Zie paragraaf 6.5.1. 112

66


belastingverdragen de heffing over pensioenuitkeringen aan de woonstaat overlaat, zoals standaard is geregeld in het OESO-modelverdrag.115 Met een exitheffing haalt de emigratiestaat eenzijdig de heffing naar voren door een fictief heffingsmoment en een fictieve bate te creëren op het moment vlak vóór de emigratie. De werknemer woont dan nog in de emigratiestaat en het heffingsrecht berust dan nog bij die staat. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten - die niet allemaal pensioenkwesties betroffen - een dergelijke handelwijze aangemerkt als ‘treaty override’ (verdragsontduiking).116 Motivering: de emigratiestaat kan de heffingsbevoegdheid van de immigratiestaat niet eenzijdig ondergraven met maatregelen die de facto toch leiden tot heffing in de emigratiestaat. Een dergelijke maatregel - zoals de exitheffing bij emigratie - is in strijd met de goede trouw die verdragspartners bij verdragen in acht moeten nemen op grond van artikel 31, eerste lid, van Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht.117 Ik keer terug naar het EU-recht. Zelfs als de exitheffing over pensioenen in de ogen van het EU-Hof een legitiem doel nastreeft en ook een passend middel is voor dat doel, blijft staan dat de eis van zekerheidstelling niet is toegestaan. Daarnaast kan uit het arrest N worden afgeleid dat de aanslag moet worden verminderd bij waardedalingen van het pensioenkapitaal na de emigratie.118 De conclusie kan zijn dat de exitheffing over pensioenen bij emigratie op grond van het EU-recht hetzij verboden is hetzij alleen is toegestaan zonder zekerheidstellingen en met een voorziening voor waardedalingen van het pensioenkapitaal na de emigratie. 4.3

Knelpunt (8): waardeoverdracht: de emigratiestaat belast de uitgaande waardeoverdracht

4.3.1 Aanslag bij waardeoverdracht: strijd met EG-verdrag? Y heeft besloten waardeoverdracht te plegen teneinde al zijn pensioenrechten bij één uitvoerder te concentreren. De emigratiestaat kan dan de verleende fiscale faciliteiten terugnemen via een aanslag. Net als bij knelpunt (7) (de heffing bij de emigratie, zie paragraaf 4.2) kan de aanslag ook weer worden opgelegd over de in het verleden vrijgestelde premies/aanspraken of over de waarde van het kapitaal op 115

Zie artikel 18 van het OESO-modelverdrag. Zie onder meer: HR 5 september 2003, BNB 2003/379 c* en BNB 2003/380 c*, m.n. P. Kavelaars; HR 13 mei 2005, BNB 2005/232 c*, BNB 2005/233 c* en BNB 2005/234 c*, m.n. P. Kavelaars. De lagere rechtspraak heeft inmiddels de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de ‘treaty override’ inderdaad uitgebreid tot de conserverende aanslagen over pensioenen in geval van emigratie, ook zonder dat sprake is van zekerheidstelling: Rechtbank Breda, 15 maart 2006, AWB 05/1048, LJN: AV9096. In deze uitspraak overweegt de rechtbank tevens expliciet dat de vraag naar eventuele strijdigheid van de conserverende aanslag met het EU-recht achterwege kan blijven. Zie voor een recent overzicht van de stand van zaken betreffende de rechtsgeldigheid van conserverende aanslagen in Nederland: Mr. G.M.C.M. Staats en Mr. drs. L.M.P. Jacobs: De conserverende aanslag: geconserveerd of afgeserveerd?, Pensioen Magazine, Kluwer, augustus/september 2006. 117 Verdrag van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169, Trb. 1985, 79 en Trb. 1969, 89. 118 HvJ EG 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), r.o. 54. 116

67


het moment van overdracht. Dit probleem lijkt ook overigens in essentie op knelpunt (7) inclusief de varianten van conserverende aanslagen en zekerheidstellingen. Ook bij een grensoverschrijdende waardeoverdracht is de vraag of een heffing daarover wel een legitiem doel nastreeft nu ook die heffing - in tegenstelling tot de fictieve vervreemdingswinst bij een aanmerkelijk belang - niet gebruikelijk is in enig internationaal erkend (model)verdrag en ook niet in overeenstemming is met de internationale praktijk.119 Ze is althans veel minder gebruikelijk dan de aanmerkelijkbelangheffing. Mijn verwachting is dan ook dat een beslissing van het EU-Hof over deze kwestie niet (ingrijpend) zal afwijken van een beslissing over een aanslag ter gelegenheid van de emigratie zelf. Mocht het EU-Hof oordelen dat een heffing bij grensoverschrijdende waardeoverdrachten in beginsel wel een legitiem doel nastreeft en een passend middel voor dat doel vormt, dan zal de rest van zijn oordeel waarschijnlijk ook de lijnen volgen van de arresten De Lasteyrie du Saillant en N: (1) het onderscheid tussen het uitsluitend belasten van alle grensoverschrijdende waardeoverdrachten en het onbelast laten van alle binnenlandse overdrachten is te grof om fraude te bestrijden (2) zekerheidstelling is een te belastend middel en (3) er moet een voorziening zijn voor verlagingen van de heffing bij verminderingen van de waarde van het pensioenkapitaal na de overdracht. De neiging van lidstaten om zekerheid te eisen zal overigens bij een waardeoverdracht groter zijn dan bij een emigratie omdat de heffende emigratiestaat met het pensioenkapitaal een verhaalsmogelijkheid naar het buitenland ziet verdwijnen. Maar daar zal het EU-Hof naar mijn verwachting niet gevoelig voor zijn: de emigratiestaat zal - zo nodig met een beroep op de inlichtingenrichtlijn 77/799/EG - moeten vertrouwen op de medewerking van de immigratiestaat en indien nodig voor de gewenste invordering een beroep moeten doen op de invorderingsrichtlijnen nummers 76/308/EG en 2001/44/EG.120 Voorts lijkt mij de eis van een voorziening voor waardeverminderingen na een waardeoverdracht niet eenvoudig uit te voeren omdat het kapitaal wordt ingebracht in een buitenlandse pensioenregeling. Mijn conclusie over heffingen bij waardeoverdrachten is dan ook vrijwel dezelfde als bij exitheffingen bij emigraties: ze zijn ofwel in strijd met het EU-recht ofwel alleen toegestaan zonder zekerheidstellingen en met een voorziening voor waardeverminderingen na de overdracht. Wellicht is de heffing daarnaast te grof als middel tot fraudebestrijding. 4.3.2 Lopende en aanstaande procedures Er zijn aanwijzingen dat lidstaten die belasting heffen uitsluitend ter gelegenheid van waardeoverdrachten naar andere lidstaten binnen niet al te lange tijd procedures 119

De heffing over internationale waardeoverdrachten wordt overigens - voor het eerst - wel genoemd in het commentaar van 2005 op het OESO-modelverdrag, zie OESO 2005, commentary on Article 18, par. 66-68. 120 Zie de paragrafen 2.5.5 en 2.5.6 en (onder meer) HvJ EG 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), r.o. 52.

68


tegemoet kunnen zien voor het EU-Hof. De aanzet hiertoe is gegeven in de Mededeling van 19 april 2001 van de Commissie.121 Net als bij de weigering om grensoverschrijdende premiebetalingen te aanvaarden, heeft de Commissie in die mededeling de lidstaten ook bij het belasten van waardeoverdrachten stappen in het vooruitzicht gesteld om de naleving van het EG-verdrag te waarborgen. Er is een zaak tegen België aanhangig gemaakt, zowel vanwege het niet verlenen van aftrek voor grensoverschrijdende premiebetalingen als voor het belasten van uitgaande waardeoverdrachten.122 Voorts heeft de EFRP aangekondigd een aantal formele klachten bij de Commissie te zullen deponeren.123 Eén daarvan zal een rapport bevatten over lidstaten die grensoverschrijdende waardeoverdrachten belasten. Het kan dan zowel gaan om uitgaande als om inkomende overdrachten.124 Met de klachten in de hand kan de Commissie dan aan het werk en de lidstaten op basis van artikel 226 van het EG-verdrag ter verantwoording roepen en eventueel voor het EU-Hof dagen. 4.3.3 Complicatie: ook binnenlandse waardeoverdrachten belast Er ontstaat een complicatie als de lidstaat niet alleen waardeoverdrachten naar een andere lidstaat belast maar ook binnenlandse waardeoverdrachten. Zolang de heffing bij een binnenlandse waardeoverdracht gelijk is aan die bij een overdracht naar het buitenland, zal het moeilijk zijn om discriminatie van grensoverschrijdende activiteiten aan te tonen op basis van de vier vrijheden. De voorgestelde portabilityrichtlijn125 pakt wel niet-fiscale binnenlandse belemmeringen voor waardeoverdrachten aan maar geen fiscale binnenlandse knelpunten. Zie verder hoofdstuk 7. De manier om heffing over binnenlandse waardeoverdrachten op te heffen is een richtlijn of een multilateraal fiscaal verdrag. Over de problemen die daarmee samenhangen gaat hoofdstuk 6. 4.4

Knelpunt (9): waardeoverdracht: inkomende waardeoverdracht

de

immigratiestaat

belast

de

4.4.1 TEE-staten Het belasten van inkomende waardeoverdrachten zal zich vooral (kunnen) voordoen in Luxemburg, Duitsland en Hongarije omdat dat lidstaten zijn met een (gedeeltelijk) TEE-systeem. Volgens de Groupe Consultatif Actuariel Européen (GCAE) vindt in Luxemburg inderdaad belastingheffing plaats over inkomende waardeoverdrachten 121

Mededeling van 19 april 2001, COM(2001) 214 def., onderdeel 3.6. Bron: Mr.drs. P.H. Schonewille RA, werkzaam bij het Directoraat-Generaal Belastingen (TAXUD) van de Europese Commissie. Hij deed de mededeling op 22 juni 2005 tijdens een presentatie met de titel ‘New developments in taxation’ voor de EFRP Supporters Circle. Het nummer van de zaak tegen België is C-522/04. 123 EFRP 2005 (1). 124 Zie paragraaf 4.4 hierna voor heffing over inkomende waardeoverdrachten. 125 Mededeling van de Commissie van 20 oktober 2005, COM(2005) 507 definitief, Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verbetering van de meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten {SEC(2005) 1293}. 122

69


behalve wanneer die overdrachten afkomstig zijn uit een regeling die ook een TEEregime kende.126 Ook de EFRP heeft dit fenomeen ontdekt.127 De totale belastingheffing voor de werknemer wordt draconisch indien eerst de EETemigratiestaat ook de uitgaande overdracht heeft belast. Vrijwel het gehele pensioenkapitaal kan dan bij de waardeoverdracht worden wegbelast. 4.4.2

Strijd met artikel 39 van het EG-verdrag en artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68

Ook bij knelpunt (9) mag Y op basis van de gewezen jurisprudentie verwachten dat de heffing over de overdracht geen stand zal houden bij een procedure voor het EUHof. In binnenlandse verhoudingen in een TEE-staat zal een bij een pensioenuitvoerder inkomende overdracht niet belast zijn omdat de heffing over de pensioenaanspraken al heeft plaatsgevonden bij de toekenning daarvan door de werkgever of de voorgaande pensioenuitvoerder. Een overdracht geeft dan geen enkele aanleiding tot heffing. De reden dat bij een vanuit een andere lidstaat komende overdracht wel wordt geheven is dan uitsluitend gelegen in het feit dat die lidstaat een EET-systeem kent. Er wordt met andere woorden een speciale belastingheffing in het leven geroepen die uitsluitend geldt voor EU-burgers die afkomstig zijn uit een EET- of ETT-staat. Mijns inziens is dat een vorm van indirecte discriminatie naar nationaliteit die in strijd is met artikel 39 van het EG-verdrag. De werknemers uit de EET- of ETT-staat worden belemmerd om te emigreren naar de TEE-staat. Zij zijn slechter af dan de werknemers die in de EET- of ETT-staat een binnenlandse overdracht plegen en die niet emigreren. Er is geen sprake van een toelaatbare dispariteit tussen belastingstelsels omdat de heffing enkel en alleen wordt toegepast bij overdrachten die afkomstig zijn uit EET- of ETT-staten. De emigrerende werknemer ziet zich geconfronteerd met een heffing door de immigratiestaat die speciaal verband houdt met zijn immigratie. De heffing komt bij deze werknemer ook op een vroeger moment dan de uiteindelijke heffing over de uitkeringen bij de achterblijvers in de EET- of ETT-staat. Men zou kunnen tegenwerpen dat de heffing ertoe strekt om de immigrant in een gelijke positie te brengen als de eigen onderdanen van de TEE-staat, te weten een netto-aanspraak op pensioen, dus na belastingen. Maar er is geen rechtsbasis voor deze compensatie. Een lidstaat heeft niet de bevoegdheid fiscale voordelen die in een andere lidstaat zijn genoten (premieaftrek en vrijstelling van de aanspraken) te verrekenen met de binnenlandse voordelen. De TEE-staat moet de belastingdruk en het heffingssysteem van de EET-staat erkennen en mag dus niet proberen om via een extra heffing over binnenkomende waardeoverdrachten de overgedragen aanspraken alsnog onder te brengen in de eerste T van zijn TEE-systeem.

126

GCAE 2004, Appendix A, blz. 13. De heffing (20%) is gebaseerd op artikel 142 van de Luxemburgse belastingwet (L.I.R.). De heffing blijft achterwege als dat in een belastingverdrag is overeengekomen, zoals is gebeurd in het belastingverdrag tussen België en Luxemburg. 127 EFRP 2005 (1), blz. 2.

70


4.4.3

Heffing te zijner tijd over de uitkeringen door de immigratiestaat (TEE): toepassing EET-regime

Heffing bij binnenkomst van het pensioenkapitaal van Y zal dus waarschijnlijk in strijd zijn met het EG-verdrag. Maar wat als de TEE-staat (in strijd met het eigen systeem) in de toekomst de pensioenuitkeringen gaat belasten bij de (alsdan ingeburgerde en wellicht genaturaliseerde) immigrant Y? De staat past dan op deze pensioenen het EET-systeem toe. De vraag rijst of een dergelijke heffing wellicht ook in strijd is met artikel 39 van het EG-verdrag of met artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68. 4.4.3.1

Geen strijd met artikel 39 EG-verdrag

Vanuit het perspectief van Y gezien is er geen nadeel dat is toe te rekenen aan de migratie: hij had een EET-systeem en hij houdt ook in de TEE-staat een EETsysteem met heffing over de uitkeringen. Hij zal dus niet kunnen stellen dat de immigratiestaat een belemmering - te weten een belastingheffing - opwerpt die er voorheen voor Y nog niet was of een heffing die eerder plaatsvindt dan in zijn oude woonstaat. Het feit dat het heffingspercentage in de immigratiestaat wellicht verschilt van dat van de emigratiestaat kan geen argument vormen: verschillen in tarieven worden door het EU-Hof nu eenmaal geaccepteerd als door het EG-verdrag niet verboden dispariteiten.128 Artikel 39 van het verdrag staat dan ook niet in de weg aan de heffing door de TEE-staat over de pensioenuitkeringen. 4.4.3.2

Geen strijd met artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68

Bij dit artikel ligt de zaak iets lastiger omdat ze expliciet voorschrijft dat aan de immigrant dezelfde fiscale voordelen moeten worden gegund als aan de ‘eigen onderdanen’. Het pensioenkapitaal is overgedragen en het is (waarschijnlijk) een niet meer te onderscheiden deel gaan uitmaken van het totale pensioenkapitaal van de pensioenregeling van Y in de TEE-staat. Toch wordt bij de uitkering ervan onderscheid gemaakt tussen Y en de overige pensioengenieters die altijd in de TEEstaat hebben gewoond. Mijns inziens is hier echter geen sprake van een verboden onderscheid. Het EU-Hof heeft in onder meer het arrest Schumacker bepaald dat artikel 7 van Verordening 1612/68 een uitwerking is van artikel 39 van het EGverdrag.129 Het mist dus zelfstandige betekenis als artikel 39 van het verdrag niet in geding is, hetgeen het geval is zoals uit de vorige paragraaf bleek. Bovendien kan worden gesteld dat werknemer Y voor wat betreft de arbeidsinkomsten in de immigratiestaat gelijk moet worden behandeld aan de onderdanen van die staat maar dat het gelijkheidsargument niet kan worden gehanteerd voor de inkomsten die zijn toe te rekenen aan het vroegere verblijf van Y in de emigratiestaat. Anders gezegd: Y is voor wat betreft zijn in de emigratiestaat opgebouwde pensioenuitkeringen niet gelijk aan de eigen onderdanen van de immigratiestaat.

128 129

Zie het arrest Gilly, r.o. 47. Zie r.o. 23 van het arrest.

71


4.4.3.3

Heffing in strijd met het eigen gelijkheidsbeginsel van de TEE-staat?

De vraag kan nog worden gesteld of een heffing over dat deel van de uitkeringen dat geacht wordt te staan tegenover het overgedragen pensioenkapitaal niet in strijd is met het wellicht in de TEE-staat zelf geldende gelijkheidsbeginsel op het terrein van de belastingen. Ik denk niet dat dat het geval zal zijn om dezelfde reden als waarom artikel 7 van Verordening 1612/68 niet van toepassing is: het pensioen van Y is nu eenmaal niet gelijk aan dat van zijn collega-gepensioneerden. Hij heeft immers een deel van het kapitaal vergaard in een andere lidstaat met een ander, op dat moment fiscaal gunstiger regime. 4.4.4

Heffing te zijner tijd over de uitkeringen door de emigratiestaat (EET): bronstaatheffing

Naast heffing door de immigratiestaat zelf is ook denkbaar dat de pensioenuitkeringen door de emigratiestaat worden belast op grond van een belastingverdrag met de immigratiestaat. Dat zou dan moeten geschieden voor zover die pensioenuitkeringen te herleiden zijn tot het kapitaal dat is overgedragen vanuit de emigratiestaat. Een dergelijke constructie zal apart in een belastingverdrag moeten worden overeengekomen omdat volgens de hoofdregel van het OESOmodelverdrag de woonstaat (immigratiestaat) de bevoegdheid heeft tot heffing over pensioenuitkeringen. Een dergelijke heffing door de emigratiestaat wordt aangeduid als een bronstaatheffing omdat de heffing plaatsvindt in de staat waar de bron van (dit deel van) het pensioen was gelegen: de emigratiestaat. Een bronstaatheffing kan ook worden overeengekomen als geen overdracht van pensioenkapitaal heeft plaatsgevonden (de heffing en inning zijn dan zelfs eenvoudiger omdat het pensioenkapitaal zich nog in de emigratiestaat bevindt). Ze kan ook worden afgesproken tussen EET-staten waarvan de ene een aanmerkelijk hoger tarief kent bij de eerste E en/of bij de T dan de andere. Zo heeft de lidstaat Nederland met enige andere EET-staten in belastingverdragen een bronstaatheffing over pensioenuitkeringen afgesproken.130 Merkwaardig genoeg is dit nog niet gebeurd in de verdragen tussen Nederland en de eerder genoemde TEE-staten (Duitsland, Luxemburg en Hongarije). Hoofdstuk 6 gaat nader in op de bronstaatheffing. 4.5 De twee niet-fiscale knelpunten (10) en (11) Knelpunt (10): emigratiestaat: nog geen rechten opgebouwd door toetredingsleeftijd, wachttijd of verwervingsperiode Knelpunt (11): emigratiestaat: uitholling waarde slapersrechten 4.5.1 Knelpunten die ook binnen een lidstaat kunnen spelen Het betreft hier knelpunten waarvan wellicht niet op het eerste gezicht valt in te zien in hoeverre de EU-regels en de jurisprudentie van het EU-Hof kunnen bijdragen aan 130

Zie de belastingverdragen met België, Polen en Portugal.

72


de opheffing ervan. Het gaat namelijk niet om fiscale belemmeringen. Daarnaast hebben ze alles te maken met de wijze waarop de lidstaten intern hun pensioensystemen hebben opgezet. Ze spelen ook bij binnenlandse veranderingen van dienstbetrekking. Ze kunnen daarom niet worden gerekend tot de discriminerende belemmeringen van de EU-vrijheden. Ze belemmeren het personenverkeer naar een andere lidstaat niet meer dan het binnenlandse personenverkeer. Wel zijn ze allebei mobiliteitsbelemmerend en daarom wel een onderwerp dat de EU aangaat in haar streven om de werking van de interne markt te bevorderen. 4.5.2 Knelpunt (10): geen oplossing Voor dit knelpunt biedt het huidige EU-recht geen oplossing. Toetredingsleeftijden, wachttijden en verwervingsperioden behoren tot op heden tot het exclusieve domein van de lidstaten. Ze hangen nauw samen met de organisatie van het pensioenstelsel in een lidstaat. Er is dan ook nogal wat verzet van de lidstaten tegen de pogingen van de Commissie om via de reeds genoemde ontwerp-portabilityrichtlijn deze hindernissen voor nationale en internationale mobiliteit weg te nemen. 4.5.3 Knelpunt (11) en Richtlijn 98/49/EG Als bij knelpunt (11) geldt dat de uitholling van de waarde van de slapersrechten uitsluitend plaatsvindt indien sprake is van een vertrek naar een andere lidstaat maar niet als de ex-werknemer in dezelfde lidstaat blijft wonen, ontstaat rechtstreeks strijd met artikel 4 van Richtlijn 98/49/EG. In dat artikel wordt een gelijke behandeling voorgeschreven van slapersrechten van emigranten en niet-emigranten. Uit het in paragraaf 3.6.2 al besproken verslag van de Commissie over de toepassing van Richtlijn 98/49/EG blijkt dat enkele lidstaten geen wetgeving hebben ingevoerd om aan artikel 4 te voldoen aangezien hun wetgeving het onderscheid al verbood. Andere lidstaten hebben wel specifieke wetgeving ingevoerd, hetzij via een verbod van discriminatie, hetzij via een gebod tot gelijke behandeling. De Commissie constateert dat het effect van artikel 4 in termen van feitelijke veranderingen in de praktijk beperkt lijkt te zijn gebleven aangezien de lidstaten aangaven dat nondiscriminatie op dit terrein al was geregeld voordat de richtlijn van kracht werd.131 Hoe dit ook zij, meestal zal het probleem van de uitholling van de slapersrechten onafhankelijk zijn van de emigratie en dan biedt het artikel geen bescherming. Er is geen sprake van een algemeen recht op indexatie of van een voorgeschreven gelijke behandeling van de opgebouwde rechten van werknemers die ontslag nemen en de opgebouwde rechten van werknemers die tot hun pensionering in dienst blijven. Daarmee overstijgt het probleem van de uitholling de grensoverschrijdende pensioenproblematiek.

131

Verslag van de Commissie van 26 januari 2006, COM (2006)22 definitief, onderdeel III.1, blz. 5 en 6.

73


4.5.4 Opheffing knelpunten (10) en (11): nadere regelgeving nodig Beide knelpunten hinderen de arbeidsmobiliteit van werknemers, zowel nationaal als internationaal. Daarom is nadere regelgeving nodig om deze hindernissen op te ruimen. Hierin voorziet artikel 94 van het EG-verdrag.132 Dit artikel maakt het mogelijk om lidstaten te dwingen hun binnenlandse wetgeving aan te passen indien dat nodig is voor een goede werking van de interne markt. Het is dan niet per se noodzakelijk dat het om grensoverschrijdende kwesties gaat: ook puur binnenlandse hindernissen voor een goede werking van de interne markt kunnen er mee worden geëlimineerd. De in hoofdstuk 7 te bespreken ontwerp-portabilityrichtlijn is mede op dit artikel gebaseerd. 4.6 Drie niet-fiscale knelpunten bij waardeoverdracht: (12), (13) en (14) Knelpunt (12): waardeoverdracht: verboden of niet verplicht, hetzij in de emigratiestaat, hetzij in de immigratiestaat Knelpunt (13): waardeoverdracht: ongunstige waardeberekening voorgeschreven of toegestaan, hetzij in de emigratiestaat, hetzij in de immigratiestaat Knelpunt (14): waardeoverdracht: emigratiestaat kent omslagstelsels, ondersteuningskassen of boekreserves 4.6.1 Alleen grensoverschrijdend of ook binnenlands De drie hierboven genoemde knelpunten zijn de mogelijke niet-fiscale belemmeringen voor een waardeoverdracht die Y wil plegen bij of na zijn landverhuizing. Knelpunten (12) en (13) kunnen zowel optreden in de emigratiestaat als in de immigratiestaat. Het kan - net als bij sommige voorgaande knelpunten - zijn dat ze alleen in grensoverschrijdende migratie-situaties optreden of dat ze zich voordoen bij elke verandering van dienstbetrekking, dus ook in binnenlandse situaties. In het laatste geval biedt het EG-verdrag geen oplossing, maar is weer - net als bij de knelpunten (10) en (11) - nadere regelgeving nodig op basis van artikel 94 van het EG-verdrag.133 Daarnaast kunnen de knelpunten (12) en (13) niet alleen rechtstreeks het gevolg zijn van een verbod of gebod van een lidstaat maar ze kunnen ook voortvloeien uit de tekst van de pensioenregeling of uit het gedrag van een werkgever of pensioenuitvoerder. Dat is een extra complicatie. Ik bespreek deze knelpunten hierna vanuit het perspectief van het huidige EU-recht voorzover sprake is van grensoverschrijdende waardeoverdrachten. Een uitgebreidere behandeling met aandacht voor de binnenlandse componenten volgt in hoofdstuk 7. Daar komt ook knelpunt (14) aan de orde. Er is geen oplossing voor dat knelpunt op basis van het huidige EU-recht.

132 133

Zie paragraaf 2.4. Zie paragraaf 4.5.4.

74


4.6.2 Knelpunt (12): waardeoverdracht verboden of niet verplicht in de emigratiestaat De EFRP heeft in haar persbericht van 27 april 2005 vermeld dat ze niet alleen had ontdekt dat sommige lidstaten waardeoverdrachten naar het buitenland belasten terwijl ze binnenlandse overdrachten ongemoeid laten, maar ook dat er lidstaten zijn die een overdracht naar het buitenland wettelijk verbieden terwijl ze binnenlandse overdrachten wel (belastingvrij) toestaan.134 Vermoedelijk gaat het om Denemarken135, Spanje136, Hongarije137, Tsjechië138 en wellicht Polen139. Deze landen zijn aan te spreken op de schending van de vrijheid van werknemers en wellicht ook op schending van de vrijheid van kapitaal nu zij onderscheid maken tussen binnenlandse en grensoverschrijdende overdrachten. Mijns inziens is eveneens discriminerend wetgeving die een waardeoverdracht naar een andere lidstaat niet verplicht stelt voor de overdragende uitvoerder terwijl een dergelijke overdracht in binnenlandse verhoudingen voor die uitvoerder wel verplicht wordt gesteld. De werknemer heeft dan wel een afdwingbaar recht op een binnenlandse overdracht maar niet op een overdracht naar een andere lidstaat.140 De EFRP zal waarschijnlijk voor (enige van) deze staten een klacht indienen bij de Commissie met het verzoek om op basis van artikel 226 van het EG-verdrag een procedure te starten. De uitkomst hiervan is onzeker omdat het hier niet om fiscale barrières gaat - waarover al flink wat jurisprudentie aanwezig is - maar om nieuwe materie. Als rechtvaardigingsgrond voor de discriminatie zullen de lidstaten ongetwijfeld de (sociale) samenhang in het nationale pensioenstelsel naar voren schuiven. Ook zullen zij wellicht verwijzen naar het arrest Brentjens van het EU-Hof. In dat arrest speelde (onder meer en kort gezegd) de vraag of de verplichting van een bedrijf om zich aan te sluiten bij een verplicht bedrijfspensioenfonds geen inbreuk vormde op de EU-regels inzake de vrije mededinging. Het Hof besliste dat die inbreuk er was maar dat deze werd gerechtvaardigd door een in het EG-verdrag zelf opgenomen bepaling. Deze bepaling rechtvaardigde de verplichtstelling van het fonds omdat die noodzakelijk was voor de vervulling van de aan het fonds opgedragen bijzondere sociale taak van algemeen belang.141 Analoog hieraan zou 134

Zie EFRP 2005 (1), blz. 1, punt 1, onder c. GCAE 2004, Appendix A, blz. 11. 136 GCAE 2004, Appendix A, blz. 14. 137 GCAE 2004, Appendix A, blz. 15. 138 Tabak en Kastelein 2005, blz. 8. 139 Tabak en Kastelein 2005, blz. 37. 140 Dit is bijvoorbeeld het geval in Nederland. Het verschil in rechten van de werknemer tussen een binnenlandse overdracht en een overdracht naar een andere lidstaat wordt waarschijnlijk per 1 januari 2007 grotendeels opgeheven als in Nederland de nieuwe Pensioenwet in werking treedt. In artikel 77 van die wet krijgt de werknemer - onder voorwaarden - een recht op overdracht van pensioenkapitaal naar een pensioeninstelling van een andere lidstaat als bedoeld in richtlijn 2003/41/EG. Het moet dus gaan om een instelling met een tweede-pijlerpensioen dat op kapitaalbasis is gefinancierd. Zie paragraaf 2.5.4 voor een beschrijving van de richtlijn. 141 Zie HvJ EG 21 september 1999, zaak C-115/97 (Brentjens), Jurispr. EG 1999, blz. I-06025, r.o. 98 en 123. In de praktijk wordt ook verwezen naar het arrest Drijvende Bokken. Dat arrest is gevoegd behandeld met de Brentjens-casus en heeft - voorzover hier van belang - dezelfde overwegingen: HvJ EG 21 september 1999, zaak C-219/97 (Drijvende Bokken), r.o. 88 en 113. De Nederlandse Hoge Raad heeft in een arrest geoordeeld dat hij geen vragen behoefde te stellen aan het EU-Hof over de 135

75


ook betoogd kunnen worden dat het verbod op overdrachten naar het buitenland noodzakelijk is voor een lidstaat om de bijzondere sociale taak van algemeen belang te kunnen uitoefenen, te weten het veiligstellen van het draagvlak voor en de solidariteit in de pensioenen. Daar staat tegenover dat deze lidstaten het moeilijk zullen krijgen om de noodzaak van het verbod uit te leggen als andere lidstaten wel kunnen leven met uitgaande waardeoverdrachten zonder dat dat hun pensioenstelsels lijkt aan te tasten. Dat zal vooral het geval zijn als sprake is van kapitaalgefinancierde pensioenstelsels, omdat waardeoverdrachten bij boekreserveen omslagsystemen een onttrekking vormen van nog niet afgefinancierde pensioenaanspraken.142 Ook Schonewille acht het zeer wel mogelijk dat een verbod op uitgaande overdrachten in strijd is met de vrijheid van kapitaal en de vrijheid van werknemers.143 4.6.3 Knelpunt (12): waardeoverdracht verboden of niet verplicht in de immigratiestaat Ook de immigratiestaat kan een waardeoverdracht hinderen met een verbod of een niet-verplichtstelling. Voor deze belemmering geldt hetzelfde als voor een verbod op de uitgaande overdrachten: de belemmering is een directe schending van de vrijheid van werknemers indien binnenlandse overdrachten wel zijn toegestaan. Voor deze belemmering kan bovendien niet de samenhang van het nationale pensioenstelsel als rechtvaardigingsgrond worden ingebracht: er komt immers geld binnen in plaats van dat het wordt onttrokken. De kans dat lidstaten die een dergelijke waardeoverdracht verbieden daarmee wegkomen acht ik dan ook uiterst klein. Het gaat hier overigens om dezelfde landen die ook de uitgaande overdrachten verbieden terwijl ze binnenlandse overdrachten wel toestaan: Denemarken, Spanje, Hongarije, Tsjechië en waarschijnlijk Polen.144 4.6.4 Knelpunt (13): waardeoverdracht: ongunstige waardeberekening Bij dit knelpunt gaat het vooral om waardeberekeningen die bij grensoverschrijdende waardeoverdrachten ongunstiger zijn dan bij binnenlandse. Het verschijnsel dat een waardeberekening bij een grensoverschrijdende waardeoverdracht ongunstiger is dan bij een binnenlandse is kan zich zowel voordoen in de emigratiestaat als in de immigratiestaat. Een onderzoek van de GCAE naar actuariële gebruiken bij waardeoverdrachten geeft echter geen aanleiding te veronderstellen dat er lidstaten verenigbaarheid van de verplichtstelling met de vrijheden van vestiging en diensten omdat het wezenlijke kenmerk van de verplichtstelling binnen het toepassingsgebied van het mededingingsrecht ligt (HR 5 februari 1999, nr. 16 793 (Albany), PJ 1999/18). 142 De lidstaat Oostenrijk kent evenwel een recht op waardeoverdracht, ook naar het buitenland, voor aanspraken opgebouwd in boekreservesystemen. Zie de effectbeoordeling bij de ontwerpportabilityrichtlijn, Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 6.4 op blz. 40, noot 39. 143 Schonewille 2005 (1). 144 Zie de vorige paragraaf. De lidstaat Nederland gaat per 1 januari 2007 in zijn nieuwe Pensioenwet in artikel 83 de verplichting opnemen voor een Nederlandse pensioenuitvoerder om - onder voorwaarden mee te werken aan een waardeoverdracht vanuit een andere lidstaat. In de huidige wetgeving bestaat die verplichting tot medewerking alleen bij overdrachten door andere Nederlandse pensioenuitvoerders.

76


zijn die bij een transfer naar of vanuit een andere lidstaat een voor de werknemer nadeliger berekening van de waarde hanteren of voorschrijven dan bij binnenlandse overdrachten.145 Mocht er toch een lidstaat zijn die dit onderscheid maakt, dan lijkt me dat dit al gauw in strijd is met artikel 39 van het EG-verdrag. 4.7


Ook in dit hoofdstuk kunnen de conclusies worden samengevat in de navolgende tabel waarin de knelpunten en de daarvoor beschikbare oplossingen zijn opgenomen: Tabel Knelpunten bij emigratie Oplossingen bij emigratie FISCAAL (7) emigratiestaat: fiscale belemmering van exitheffing is op grond van artikel 39 EGemigratie verdrag hetzij helemaal verboden hetzij alleen toegestaan met uitstel van betaling zonder zekerheidstelling en met voorziening voor waardeverminderingen o.b.v. arresten De Lasteyrie du Saillant en N (8) waardeoverdracht: de emigratiestaat indien binnenlandse overdrachten belast de uitgaande waardeoverdracht belastingvrij: (extra) heffing is op grond van artikel 39 EG-verdrag hetzij helemaal verboden hetzij alleen toegestaan met uitstel van betaling zonder zekerheidstelling en met voorziening voor waardeverminderingen o.b.v. arresten De Lasteyrie du Saillant en N (9) waardeoverdracht: de immigratiestaat (extra) heffing is verboden o.b.v. artikel 39 belast de inkomende waardeoverdracht EG-verdrag en artikel 7, 2 Verordening 1612/68 NIET-FISCAAL (10) emigratiestaat: nog geen rechten geen oplossing voorhanden, zie hoofdstuk 7 opgebouwd door toetredingsleeftijd, wachttijd of verwervingsperiode (11) emigratiestaat: uitholling waarde - indien alleen bij emigratie: strijd met artikel 4 slapersrechten Richtlijn 98/49/EG - in andere gevallen: geen oplossing voorhanden, zie hoofdstuk 7 (12) waardeoverdracht: verboden of niet - indien binnenlandse overdrachten wel zijn verplicht, hetzij in de emigratiestaat, hetzij toegestaan of verplicht: belemmering is in de immigratiestaat verboden op grond van artikel 39 EG-verdrag - in andere gevallen: geen oplossing voorhanden, zie hoofdstuk 7 145

GCAE 2001.

77


Knelpunten bij emigratie (13) waardeoverdracht: ongunstige waardeberekening voorgeschreven of toegestaan, hetzij in de emigratiestaat, hetzij in de immigratiestaat (14) waardeoverdracht: emigratiestaat kent omslagstelsels, ondersteuningskassen of boekreserves

Oplossingen bij emigratie - indien alleen bij grensoverschrijdende overdrachten: strijd met artikel 39 EG-verdrag - in andere gevallen: geen oplossing voorhanden, zie hoofdstuk 7 geen oplossing voorhanden, zie hoofdstuk 7

Het navolgende dient ter aanvulling op het bovenstaande. Ad knelpunten (7) en (8): streeft de (exit)heffing een legitiem doel na? Uit de arresten De Lasteyrie du Saillant en N volgt niet automatisch dat een (exit)heffing over pensioenkapitaal bij een emigratie of een waardeoverdracht een legitiem doel nastreeft of dat zo’n heffing een passend middel is om dat doel te bereiken. Als dat inderdaad niet het geval is, is de heffing zonder meer in strijd met artikel 39 van het EG-verdrag. Ad knelpunt (9): als de TEE-staat heft over uitkeringen: geen strijd met artikel 39 EGverdrag of artikel 7, tweede lid, Verordening 1612/68 Als een TEE-staat er niet voor kiest om een inkomende waardeoverdracht direct te belasten maar in plaats daarvan in de toekomst heft over de uitkeringen (in afwijking van zijn eigen systeem derhalve) is dat niet in strijd met artikel 39 EG-verdrag of artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68.146 Ook een bronstaatheffing door de emigratiestaat is mogelijk. Deze moet zijn gebaseerd op een belastingverdrag.147

146 147

Zie onderdeel 4.4.3. Zie onderdeel 4.4.4 en hoofdstuk 6.

78

Hoofdstuk 5

5.1

Tewerkstellingen

Inleiding

De voorgaande hoofdstukken hadden betrekking op achtereenvolgens de detachering van werknemer X in een andere lidstaat en de emigratie van werknemer Y naar een andere lidstaat. Dit hoofdstuk gaat over tijdelijke tewerkstellingen die geen detacheringen zijn. De reden hiervoor is dat niet wordt voldaan aan de vereisten voor een detachering. Het kan zijn dat de werknemer (hierna aangeduid als: Z) niet voor rekening van zijn oude werkgever gaat werken in de andere lidstaat, het kan zijn dat hij buiten de maximale 5-jaarstermijn valt die pleegt te worden gehanteerd bij detacheringen of het kan zijn dat hij iemand anders vervangt. Dezelfde knelpunten kunnen spelen als bij detachering en emigratie maar de oplossingen kunnen net anders liggen. In het navolgende zal ik deze knelpunten en de oplossingen onderzoeken en vooral de verschillen met detachering en emigratie aangeven. Daarbij wordt de lidstaat van waaruit de tewerkstelling plaatsvindt weer aangeduid als zendstaat (uitgangspunt: EET-staat) en de lidstaat van tewerkstelling als werkstaat of bronstaat (uitgangspunt: EET-staat). Bij een tewerkstelling is er zeker als die langer duurt dan een detachering - meer kans dat de werknemer ook (tijdelijk) wenst te emigreren. Daarom wordt de zendstaat in dit hoofdstuk in een dergelijk geval ook wel aangeduid als emigratiestaat en de werkstaat als immigratiestaat. De veronderstellingen voor de wensen van de werknemer (voortzetting oude regeling, waardeoverdracht en dergelijke) zijn hetzelfde als bij detachering en emigratie behoudens voor zover ik dat expliciet anders aangeef. De diverse knelpunten komen aan de orde in de paragrafen 5.2 tot en met 5.10. Paragraaf 5.11 behandelt de vraag of de afgrenzing tussen detachering en tewerkstelling wijziging behoeft. Paragraaf 5.12 bevat conclusies en samenvattingen. 5.2

Knelpunt (1): werk/immigratiestaat: geen grensoverschrijdende premieaftrek indien de pensioenuitvoerder zich in het buitenland bevindt

Dit knelpunt zal voor de tewerkgestelde werknemer Z geen knelpunt zijn als de werkstaat zich aan de jurisprudentie van het EU-Hof houdt. Deze staat moet namelijk in beginsel aftrek verlenen voor premies die een werknemer betaalt aan de uitvoerder in de andere lidstaat en wel op basis van de arresten Danner en SkandiaRamstedt. Dit heeft niets te maken met de eigen grensoverschrijding van de tewerkgestelde want het gaat bij die twee arresten om grensoverschrijdende premies en dus om de vrijheid van diensten, niet om de vrijheid van werknemers. Net als de gedetacheerde werknemer wordt dus de tewerkgestelde werknemer op dit punt beschermd door het EG-verdrag. Het plezier hiervan zal echter van korte duur zijn vanwege knelpunt (2).

79


5.3

Knelpunt (2): werk/immigratiestaat: pensioenregeling zend/emigratiestaat

geen

fiscale

erkenning

Z wordt als niet-gedetacheerde niet beschermd door beschermingsrichtlijn 98/49/EG. De uitzonderingsbepaling bij detachering van artikel 14 van Verordening 1408/71 geldt niet voor hem. Integendeel, voor hem geldt het territorialiteitsbeginsel onverkort: hij moet hetzelfde worden behandeld als de andere werknemers van de werkstaat en niet als de andere werknemers in zijn zendstaat. Zie artikel 39 van het EG-verdrag en artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68. Er is voor de fiscus van de werkstaat geen enkele aanleiding om de pensioenregeling van Z anders te behandelen dan die van de ‘eigen’ werknemers. Er zit niets anders voor hem op dan een aanpassing van de pensioenregeling in zijn zendstaat aan de eisen van de werkstaat, indien dat al mogelijk is. Deze aanpassing zal namelijk niet zonder slag of stoot gaan. Daartoe moet zijn pensioenuitvoerder in de zendstaat bereid zijn een (afwijkende) regeling uit te voeren die voldoet aan de fiscale regels van de werkstaat. Indien een aanpassing niet mogelijk is, zal Z moeten gaan deelnemen aan een nieuwe pensioenregeling in de werkstaat die voldoet aan de fiscale regels van die werkstaat. 5.4

Knelpunt (3): werk/immigratiestaat: ETT-systeem

Het gaat hier om het probleem dat de werkstaat met een ETT-systeem via de werknemer wil heffen over de opbrengsten van de beleggingen van de pensioenuitvoerder ook wanneer die in het buitenland is gevestigd.148 Evenmin als in het geval dat hij formeel is gedetacheerd zal Z bij een tewerkstelling in juridische zin last hebben van dit knelpunt: hij heeft het arrest Safir tot zijn beschikking ook weer met een beroep op de vrijheid van diensten, niet op de vrijheid van werknemers. Hiermee kan hij elke extra heffing of extra aftrekbeperking afweren die de werkstaat hem oplegt omdat hij zijn pensioengelden heeft belegd bij een buitenlandse uitvoerder. 5.5

Knelpunt (4): werk/immigratiestaat: TEE-systeem

Knelpunt (4) is wel weer een probleem bij een tewerkstelling: als de werkstaat een TEE-staat is, verleent die staat geen aftrek aan zijn ‘eigen’ werknemers. Hij behoeft dat dus ook niet te doen aan Z, die immers met die werknemers in de werkstaat moet worden vergeleken. Dit probleem komt overeen met hetgeen is vermeld in paragraaf 5.3 hierboven. Er is geen directe oplossing voorhanden, ook niet op basis van het geldende EU-recht. Om zo veel mogelijk het risico te ontlopen dat de zendstaat te zijner tijd over de uitkeringen zal gaan heffen (dubbele heffing: TET) kan Z zich het beste aansluiten bij een pensioenregeling van de werkstaat en na terugkeer hopen op een tegemoetkomende regeling in de zendstaat voor uitkeringen uit buitenlandse,

148

Zie paragraaf 3.4.

80


fiscaal niet-gefacilieerde pensioenregelingen. Sommige lidstaten kennen dergelijke eenzijdige faciliteiten.149 Indien de TEE-staat de lidstaat Luxemburg betreft, zou de regeling kunnen worden aangepast aan de Luxemburgse wetgeving. Alsdan is toepassing mogelijk van een EET-systeem en kan Z aftrek verkrijgen.150 De aangewezen manier om dit probleem voor de gehele EU op te lossen is evenwel een fiscale richtlijn of een multilateraal belastingverdrag. Zie hoofdstuk 6. 5.6

Knelpunt (5): werk/immigratiestaat: verplichte deelname

Als de werkstaat een verplichte regeling kent, zal X daar niet aan kunnen ontkomen, tenzij de toezichthouder van de werkstaat hem ontheffing verleent. Artikel 6 van de beschermingsrichtlijn 98/49/EG geldt immers niet bij een tewerkstelling die geen formele detachering is. Voor dit probleem is dus geen oplossing voorhanden. 5.7

Knelpunt (6): werk/immigratiestaat: (inhoudelijke) pensioenregeling of de pensioenuitvoerder

eisen

aan

de

De regeling van Z zal moeten voldoen aan de eisen van de werkstaat op het gebied van de sociale en arbeidswetgeving en dat dan naast de fiscale eisen.151 In paragraaf 1.5.1.2 onder Knelpunt (6) zijn enige mogelijke eisen opgenomen die de (toezichthouder van de) werkstaat bij dit knelpunt kan stellen. Z is dus ‘overgeleverd’ aan de sociale en arbeidswetgeving van de werkstaat. De werkstaat mag zijn voorwaarden voor pensioenregelingen opleggen aan de uitvoerder in de zendstaat voor zover die voorwaarden betrekking hebben op de pensioenregeling zelf. De (toezichthouder van de) werkstaat mag evenwel geen voorwaarden stellen aan de vestigingsplaats van die pensioenuitvoerder zelf en onder omstandigheden evenmin aan het bestuur of (andere) interne aangelegenheden van die uitvoerder. Dit uitgangspunt is gebaseerd op de volgende EU-regels: (1) Voor wat betreft de vestigingsplaats zijn de meergenoemde arresten Danner en Skandia-Ramstedt en daarmee artikel 49 van het EG-verdrag (vrijheid van diensten) van toepassing. Deze arresten betroffen weliswaar de fiscale aftrek van pensioenpremies maar ik zie geen reden waarom de fiscus van een lidstaat de buitenlandse vestiging van een pensioenuitvoerder niet als reden voor een belemmering mag aanvoeren en de toezichthouder van die lidstaat dat wel zou mogen. Ook de sociale en arbeidsrechtelijke regels van een lidstaat moeten immers net als de fiscale regels blijven binnen de verplichtingen die het EG-verdrag oplegt. Een uitzondering op het belemmeringsverbod zou wellicht kunnen gelden voor een in 149

De lidstaat Nederland kent een dergelijke wettelijke regeling: Artikel 3.82, onderdeel c, Wet IB 2001 stelt buitenlandse pensioenuitkeringen vrij van heffing voor zover aannemelijk is dat over de aanspraken (premies) een buitenlandse inkomensheffing heeft plaatsgevonden. 150 Zie paragraaf 3.5. 151 Zie omtrent de fiscale eisen: paragraaf 5.3.

81


de werkstaat verplicht opgelegde pensioenregeling. Op grond van onder meer het in paragraaf 4.6.2 reeds genoemde arrest Brentjens mag een lidstaat bedrijven (en dus ook werknemers) verplichten zich aan te sluiten bij een pensioenregeling van een verplicht gestelde (binnenlandse) pensioenuitvoerder. (2) Voor wat betreft de vestigingsplaats en het bestuur: als de pensioenuitvoerder geen verzekeringsmaatschappij is, maar deze wel werkt op basis van kapitaalfinanciering is Richtlijn 2003/41/EG van toepassing.152 De toezichthouder van de werkstaat moet dan op basis van artikel 20, eerste lid, van deze richtlijn toestaan dat Z pensioen opbouwt bij een in een andere lidstaat gevestigde pensioenuitvoerder. Voorwaarde is wel dat deze uitvoerder een EIORP153 is die aan alle andere eisen van de richtlijn voldoet.154 Ook het uitgangspunt dat de toezichthouder geen eisen mag stellen aan het bestuur en de verdere interne aangelegenheden van het bestuur kan worden gebaseerd op de richtlijn. Het eerste lid van artikel 20 lijkt weliswaar de reikwijdte van het begrip ‘nationale sociale en arbeidswetgeving’ heel ruim te definiëren door te spreken van de wetgeving ‘op het gebied van de organisatie van de nationale pensioenstelsels’. Het vijfde lid van artikel 20 spreekt evenwel van ‘bepalingen van de sociale en arbeidswetgeving die gelden voor de uitvoering van de pensioenregeling’. Artikel 6, onderdeel j, van de richtlijn definieert de lidstaat van ontvangst ofwel de lidstaat waaruit de pensioenbijdragen worden betaald (de werkstaat) als de staat waarvan ‘de voor bedrijfspensioenvoorziening geldende sociale en arbeidswetgeving van toepassing is op de arbeidsrelatie tussen de bijdragende onderneming en de deelnemers’. Overweging 37 van de considerans van de richtlijn ten slotte spreekt van ‘de sociale en arbeidswetgeving die in de lidstaat van ontvangst van kracht zijn, voor zover deze voor bedrijfspensioenen relevant zijn, bijvoorbeeld de definitie en de betaling van pensioenuitkeringen de voorwaarden voor de overdraagbaarheid van pensioenrechten’. Wat opvalt in al deze teksten is dat de richtlijn in ieder geval niet expliciet eventuele wettelijke regels voor pensioenuitvoerders tot de sociale en arbeidswetgeving rekent. Ik ben van mening dat uit de geciteerde teksten ook niet valt af te leiden dat het de bedoeling van de richtlijn is om die regelgeving te rekenen tot de sociale en arbeidswetgeving.155 Dit uitgangspunt betekent dat het Brentjens152

Zie artikel 2, tweede lid, van Richtlijn 2003/41/EG. European Institute for Occupational Retirement Provision, een instelling die grensoverschrijdende activiteiten verricht als bedoeld in artikel 20 van Richtlijn 2003/41/EG. 154 Zie paragraaf 2.5.4 voor een korte beschrijving van de inhoud van deze richtlijn. 155 Zo ook: Mr. I. van Es, European Commission/Internal market & Services DG, Insurance and Pensions Unit, in een presentatie op 1 april 2005 tijdens het European Pensions Debate, georganiseerd door het Competence Centre for Pension Research van de Universiteit van Tilburg, Nederland. Een andersluidende mening kan worden afgeleid uit de uitlatingen van de Nederlandse Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn in Nederland: Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 104, nr. 3, blz. 5, alwaar de Nederlandse wetsartikelen inzake de samenstelling van het bestuur van een pensioenfonds en de deelnemersraad tot de sociale en arbeidswetgeving worden gerekend. Volledigheidshalve voeg ik daaraan toe dat Nederland niet voornemens is die artikelen toe te passen op nieuwe buitenlandse EIORP’s die Nederlandse regelingen gaan uitvoeren. Als evenwel een Nederlands pensioenfonds zich in het buitenland vestigt en dan een Nederlandse pensioenregeling uitvoert, blijven volgens de minister de Nederlandse bepalingen inzake bestuurssamenstelling en de deelnemersraad wel van toepassing. Zie: Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 104, nr. 3, blz. 14. Het verschil in behandeling wordt niet gemotiveerd. 153

82


arrest in zoverre is achterhaald als de pensioenfondsenrichtlijn van toepassing is. De werkstaat mag dan nog wel een pensioenregeling verplicht opleggen, maar geen verplichte uitvoerder daarvan in de werkstaat meer aanwijzen. (3) Indien de buitenlandse pensioenuitvoerder een verzekeringsmaatschappij is, volgt uit Richtlijn 2002/83/EG156 - een herschikking van drie eerdere levensverzekeringsrichtlijnen - dat ook deze verzekeraar in een andere lidstaat kan zijn gevestigd, mits hij aldaar een vergunning heeft verkregen voor het uitoefenen van het levensverzekeringsbedrijf. Zie artikel 5, eerste lid, van de richtlijn. Voorts bepaalt artikel 10, eerste lid, van de richtlijn dat de verzekeringsmaatschappij uitsluitend is onderworpen aan het toezicht van de toezichthouder van de lidstaat waarin het hoofdkantoor van de verzekeraar is gevestigd. Ook over het bestuur van deze pensioenuitvoerders heeft de toezichthouder van de werkstaat van Z dus geen zeggenschap. Al met al is de tewerkgestelde werknemer Z bij knelpunt (6) door Richtlijn 2003/41 een klein stapje verder dan hij met het arrest Skandia-Ramstedt was: de werkstaat mag aanpassing vragen van de regeling aan zijn fiscale, sociale en arbeidswetgeving maar mag geen eisen stellen aan de buitenlandse pensioenuitvoerder zelf indien dit een EIORP of een verzekeringsmaatschappij is. In paragraaf 5.9 ga ik verder in op het praktische belang van Richtlijn 2003/41 voor tewerkstellingen. 5.8

Knelpunt (7): zend/emigratiestaat: fiscale belemmering van emigratie

Zoals aangegeven kan Z besluiten om (desnoods tijdelijk) te emigreren van de zendstaat naar de werkstaat. De problemen die hij dan fiscaal tegenkomt als gevolg van die emigratie, wijken niet af van de problemen die Y tegenkomt bij zijn emigratie. Verwezen zij naar paragraaf 4.2. 5.9

Knelpunten (8), tewerkstelling

(9),

(12),

(13)

en

(14):

waardeoverdrachten

bij

Deze paragraaf gaat alleen over de knelpunten bij waardeoverdrachten en dan zowel over de fiscale als de niet-fiscale kanten daarvan. Vanwege deze ‘hergroepering’ van knelpunten komen de twee knelpunten (10) en (11) over achtereenvolgens de belemmeringen bij toetreding (leeftijden, wachttijden en verwervingsperioden) en de uitholling van de waarde van slapersrechten pas aan de orde in paragraaf 5.10. Reden hiervoor is dat de pensioenfondsenrichtijn en de met die richtlijn geïntroduceerde EIORP bij een tewerkstelling aanleiding geven tot een wat meer diepgaande bespreking van het verschijnsel waardeoverdracht en dan zowel voor de

156

Richtlijn 2002/83/EG van 5 november 2002, PbEG nr. L 345, betreffende levensverzekering. Deze richtlijn vervangt de eerdere richtlijnen 79/267/EEG, 90/619/EEG en 92/96/EEG.

83


fiscale (knelpunten (8) en (9)) als voor de niet-fiscale kanten daarvan (knelpunten (12), (13) en (14)). Z moet zich als tewerkgestelde meer aanpassen aan de regels van de werkstaat dan X als gedetacheerde. In dat opzicht lijkt de situatie van Z meer op die van de migrant Y. Net als Y kan hij – of hij nu emigreert of niet – besluiten om waardeoverdracht te plegen naar een nieuwe regeling in de werkstaat omdat hij zijn oude regeling in de zend- of emigratiestaat niet kan voortzetten om redenen genoemd in de voorgaande paragrafen. Z loopt dan tegen exact dezelfde problemen aan als Y bij een verbod van waardeoverdracht, bij belastingheffing door de zendstaat of de werkstaat of bij ongunstige waardeberekeningen door de zend- of de werkstaat. Als Z evenwel een aantal malen achter elkaar wordt tewerkgesteld in verschillende lidstaten kan hij wellicht baat hebben bij de pensioenfondsenrichtlijn 2003/41/EG. De vraag in hoeverre die richtlijn de mobiele werknemer in het algemeen en Z in het bijzonder van dienst kan zijn bij waardeoverdrachten is onderwerp van deze paragraaf (5.9). Eerst komen in 5.9.1 waardeoverdrachten aan of binnen een EIORP in het algemeen aan de orde. Paragraaf 5.9.2 gaat over de vraag of die waardeoverdrachten onder artikel 20 van de pensioenfondsenrichtlijn kunnen vallen. In de paragrafen 5.9.3 tot en met 5.9.7 komen de 5 knelpunten bij waardeoverdracht aan bod: het gaat hier om de fiscale knelpunten (8) en (9) en de niet-fiscale knelpunten (12) tot en met (14). Paragraaf 5.9.8 gaat over de EFRP en de EIORP. Paragraaf 5.9.9 rondt het onderwerp waardeoverdrachten bij tewerkstelling af. 5.9.1 Waardeoverdrachten aan of binnen een EIORP De centrale organisatie waar het bij toepassing van de pensioenfondsenrichtlijn om draait is de EIORP, een pensioeninstelling die in meerdere lidstaten actief is en dus grensoverschrijdende diensten verleent. Een EIORP zal niet gauw interessant zijn voor de gedetacheerde werknemer X en evenmin voor de emigrant Y. X wil immers tijdens zijn detachering bij zijn oude pensioenregeling en bij zijn oude pensioeninstelling blijven. Daarop is ook de EU-regelgeving (met name de beschermingsrichtlijn 98/49/EG) gericht. Dit geldt zelfs bij opeenvolgende detacheringen in verschillende lidstaten. Steeds zal de wens van de gedetacheerde werknemer zijn dat hij zijn pensioensituatie kan bestendigen tijdens de detachering. In deze brochure heb ik – in navolging van de Commissie – de stelling betrokken dat fiscale belemmeringen hierbij niet zijn toegestaan op grond van de regels voor de vrijheid van werknemers en de regels voor detachering. De pensioenfondsenrichtlijn is hierbij niet van belang omdat het pensioenfonds van X weliswaar grensoverschrijdende diensten verricht in het geval dat X in de werkstaat woont of verblijft, maar daarbij niet behoeft te voldoen aan de zware eisen die de pensioenfondsenrichtlijn aan EIORP’s stelt. Het pensioenfonds van X behoeft dus helemaal geen EIORP te zijn. Doorgaans zal de richtlijn ook geen of alleen in uitzonderingsgevallen nut hebben voor de migrant Y. Die wil namelijk zijn pensioenkapitaal eenmaal ‘overgehuisd’ hebben naar de nieuwe pensioenuitvoerder in zijn nieuwe woonstaat en dat hoeft ook wat hem betreft geen EIORP te zijn.

84


Anders kan het liggen bij Z als tewerkgestelde werknemer vooral indien hij niet eenmaal maar meerdere malen wordt tewerkgesteld in verschillende lidstaten. Hij wordt dan wat ik zou willen noemen een ‘serieel tewerkgestelde’. Z kan dan behoefte hebben aan een vaste pensioenuitvoerder in een vaste lidstaat terwijl hij zelf volgtijdelijk in verschillende andere lidstaten werkzaam is. In die situatie kan Richtlijn 2003/41/EG van pas komen. Z moet dan wel een EIORP kunnen vinden om zijn pensioen bij onder te brengen. De EIORP moet dan ook de lidstaten bedienen waarin Z werkt. Dat ‘bedienen’ is - zoals we zagen - geen sinecure: de EIORP moet van elke lidstaat waarin ze opereert de van toepassing zijnde sociale en arbeidswetgeving toepassen op de pensioenregeling van Z. Bovendien heeft de EIORP evenzovele toezichthouders als lidstaten waarin ze actief is, niet alleen voor die sociale en arbeidswetgeving maar ook voor voorschriften omtrent dekkingsgraad, beleggingen en informatieverplichtingen. Hoe kan de richtlijn van pas komen? Welnu, Z kan bij (het begin van) elke nieuwe tewerkstelling waardeoverdracht willen plegen. Het kapitaal kan dan hetzij worden overgebracht van de pensioenuitvoerder van zijn oude regeling (niet zijnde een EIORP) naar een EIORP in een andere lidstaat hetzij ‘fysiek’ bij dezelfde EIORP blijven. Dat laatste is het geval als de uitvoerder van de voorgaande regeling al de EIORP was. In beide gevallen moet het pensioenkapitaal worden ingebracht in een nieuwe regeling van de nieuwe werkstaat. De EIORP voert daarna de nieuwe regeling uit conform de regels van de nieuwe werkstaat. De vraag is of Z bij zijn strijd tegen de fiscale knelpunten (8) (belasten uitgaande waardeoverdracht) en (9) (belasten inkomende waardeoverdracht) en tegen de niet-fiscale knelpunten (12) (overdrachtsverbod) en (13) (ongunstige waardeberekening bij waardeoverdracht) hulp kan krijgen van artikel 20 van de pensioenfondsenrichtlijn. In dat artikel wordt de lidstaten opgedragen om de grensoverschrijdende activiteiten van de EIORP toe te staan en met name om pensioenbijdragen van ondernemingen in de ene lidstaat aan EIORP’s (artikel 20 spreekt van: instellingen (voor bedrijfspensioenvoorziening)) in een andere lidstaat niet te belemmeren. 5.9.2 Vallen waardeoverdrachten onder artikel 20, eerste lid, van de Richtlijn 2003/41/EG? Het is merkwaardig dat de pensioenfondsenrichtijn in het algemeen en in artikel 20 in het bijzonder niets zegt over waardeoverdrachten naar een EIORP of tussen verschillende regelingen binnen een EIORP. Alleen in overweging 37 van de considerans van de richtlijn wordt de EIORP opgedragen om de regels voor overdraagbaarheid van pensioenrechten van de werkstaat te respecteren. De eerste vraag die dus moet worden beantwoord is dan ook of waardeoverdrachten onder artikel 20 vallen, zowel overdrachten naar een EIORP als binnen een EIORP. De overdracht van een niet-EIORP aan een EIORP in een andere lidstaat is van belang als Z aan zijn eerste buitenlandse tewerkstelling begint. De overdracht tussen

85


verschillende regelingen binnen één EOIRP is van belang bij de volgende tewerkstellingen in andere lidstaten. 5.9.2.1

Waardeoverdrachten aan een EIORP in een andere lidstaat

De tekst van artikel 20 werkt niet direct mee aan een bevestigend antwoord op de vraag of de waardeoverdracht aan een EIORP eronder valt. Artikel 20, eerste lid, eerste volzin, spreekt niet over pensioenkapitaal of pensioenrechten over te dragen door een instelling in de ene lidstaat naar een instelling in een andere lidstaat (de EIORP) maar over ondernemingen die bijdragen aan een instelling in een andere lidstaat (cursiveringen LR). Het pensioenkapitaal afkomstig uit de eerstgenoemde lidstaat is evenwel (mede) bijeengebracht uit vroegere bijdragen van die onderneming. Een ruime interpretatie van het begrip ‘bijdragen aan’ in artikel 20 zou kunnen leiden tot het oordeel dat daaronder ook pensioenkapitaal valt dat in het verleden (mede) is gefinancierd uit bijdragen van de onderneming. Het begrip ‘bijdragen’ zelf wijst daar al op omdat het ruimer is dan het begrip ‘premies’. Premies betreffen alleen de reguliere, periodieke bijdragen (‘pensioenpremies’), terwijl het begrip ‘bijdragen’ ook eenmalige stortingen van pensioenkapitaal kan omvatten. Een volgende stap zou dan zijn dat de overdragende instelling (de pensioenuitvoerder) bij de overdracht van het kapitaal wordt geduid als een (intermediair van de) onderneming. De waardeoverdracht zou dan onder artikel 20 kunnen vallen. Er kan ook a contrario worden geredeneerd. Als artikel 20 van de richtlijn niet geldt voor waardeoverdrachten zou het onderbrengen van reeds bijeen gebracht pensioenkapitaal bij een uitvoerder in een andere lidstaat kunnen worden belemmerd en dan niet alleen voor Z maar voor alle niet-emigrerende en niet van dienstbetrekking veranderende deelnemers. Een EIORP zou dan alleen vanaf een bepaald moment ‘nieuwe’ bijdragen mogen ontvangen van buitenlandse ondernemingen voor pensioenopbouw vanaf dat moment. Zij zou niet de uitvoering van de hele regeling inclusief het reeds in het verleden bij een nationale uitvoerder opgebouwde kapitaal kunnen overnemen. Overgang van een nationale uitvoerder naar een EIORP zou op deze wijze onmogelijk kunnen worden gemaakt. Ik acht het onwaarschijnlijk dat artikel 20 een dergelijke beperkte strekking zou hebben. Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat artikel 20 van de richtlijn ook geldt voor overdrachten van pensioenkapitaal van een niet-EIORP in de ene lidstaat naar een EOIRP in een andere lidstaat.157 5.9.2.2

Waardeoverdrachten binnen een EIORP

Waardeoverdrachten binnen een EOIRP worden in artikel 20 van de richtlijn niet beschouwd als waardeoverdrachten. Een EIORP die een waardeoverdracht verricht van de ene regeling zij uitvoert naar een andere die ze ook uitvoert voldoet niet aan 157

Voor de volledigheid zij vermeld dat artikel 5 van de pensioenfondsenrichtlijn het een lidstaat mogelijk maakt de richtlijn - behoudens artikel 19 daarvan - niet op te leggen aan in de staat gevestigde pensioeninstellingen die pensioenregelingen uitvoeren met minder dan 100 deelnemers.

86


de omschrijving van artikel 20, eerste lid, waarin sprake is van bijdragen door ondernemingen aan EIORP’s en bijdragen aanvaarden door EIORP’s. Het is geen ‘fysieke’ overdracht van kapitaal van de ene instelling aan de andere maar een interne overboeking, bij wijze van spreken van de ene bankrekening van de EIORP naar een andere. De fiscale en niet-fiscale gevolgen van een dergelijke interne overboeking kunnen evenwel gelijk zijn aan die van een fysieke, grensoverschrijdende overdracht. Zoals de reeds genoemde overweging 37 van de considerans van de richtlijn al aangeeft moet ook deze overdracht binnen de sociale en arbeidsregels blijven van de betrokken lidstaten. Ook kunnen beide lidstaten een belastbaar moment in de overboeking zien. Het gaat immers om kapitaal dat de fiscale en niet-fiscale jurisdictie van de werkstaat waar Z uit vertrekt verlaat om te worden ingebracht in de nieuwe pensioenregeling van de nieuwe werkstaat. Z kan artikel 20 van de richtlijn evenwel niet inroepen bij belemmeringen door lidstaten van een waardeoverdracht als hier bedoeld omdat dit artikel een dergelijke waardeoverdracht niet ziet als waardeoverdracht. 5.9.2.3

Conclusie waardeoverdrachten en EOIRP

Waardeoverdrachten aan een EIORP vallen onder artikel 20, eerste lid, van de richtlijn. Waardeoverdrachten tussen regelingen uitgevoerd door dezelfde EIORP vallen daar niet onder. 5.9.3 Knelpunt (8): waardeoverdracht: de zend/emigratiestaat belast de uitgaande waardeoverdracht 5.9.3.1

Grensoverschrijdende waardeoverdracht belast

We keren terug naar de knelpunten en meer specifiek naar het fiscale knelpunt (8). Als het bij Z gaat om de belastingheffing over een uitgaande waardeoverdracht aan een EIORP in een andere lidstaat dan die waarin hij woont, kan hij naast de vrijheid van werknemers158 ook artikel 20 van de pensioenfondsenrichtlijn inroepen. Het artikel kan steun bieden bij zijn verzet tegen de heffing en wel op vergelijkbare gronden als de gronden die gelden bij toepassing van artikel 6, eerste lid, van Richtlijn 98/49/EG bij de weigering van een lidstaat om bij detachering de buitenlandse regeling fiscaal te erkennen.159 Meer specifiek kan hij betogen: (1) Het is niet logisch dat de EU-regelgever met het gebod aan de lidstaten in artikel 20 van de pensioenfondsenrichtlijn heeft bedoeld dat lidstaten grensoverschrijdende bijdragen (waaronder: overdrachten) die zij moeten toestaan via de omweg van de belastingheffing toch zouden mogen belemmeren. In dat geval is de bepaling tamelijk zinloos. (2) Artikel 20, eerste lid, van de richtlijn maakt alleen een voorbehoud voor de sociale en arbeidswetgeving, niet voor de fiscale wetgeving.

158 159

Zie paragraaf 4.3.1. zie paragraaf 3.3.4.

87


(3) Het is vaste jurisprudentie van het EU-Hof dat de lidstaten hun fiscale bevoegdheden in overeenstemming met het gemeenschapsrecht moeten uitoefenen.160 En tot dat gemeenschapsrecht behoort ook Richtlijn 2003/41/EG. Een argument tegen deze redenering zou kunnen zijn dat de pensioenfondsenrichtlijn niet zozeer beoogt de individuele grensoverschrijdende werknemer te beschermen maar de vrijheid van (collectieve) diensten van grensoverschrijdende ondernemingen en pensioeninstellingen. Dat is op zich juist maar ook in (onder meer) de arresten Danner en Skandia-Ramstedt werden de individuele pensioenspaarders Danner en Ramstedt beschermd door de vrijheid van (collectieve) diensten voor hun pensioenuitvoerders. Het EU-Hof zag kennelijk toch wel een - zij het indirecte - relatie tussen de te beschermen belangen. Bovendien noemt overweging 36 de considerans van Richtlijn 2003/41/EG expliciet het vergroten van de arbeidsmobiliteit als één van de doeleinden van de richtlijn. En die mobiliteit is vrijwel altijd een individuele aangelegenheid. Ik zie dus al met al niet in waarom Z ook niet indirect zou kunnen worden beschermd door een richtlijn die zich niet op de eerste plaats en niet rechtstreeks richt op de bescherming van zijn eigen belangen. 5.9.3.2

Ook binnenlandse waardeoverdrachten belast

Bijkomend voordeel van de toepassing van artikel 20 van de pensioenfondsenrichtlijn in geval van heffing over een waardeoverdracht aan een buitenlandse EIORP is dat het artikel ook van pas kan komen als de zendstaat binnenlandse waardeoverdrachten ook belast. Een beroep van Z op artikel 39 van het EG-verdrag leidt dan waarschijnlijk niet tot resultaat, omdat er geen verschil in fiscale behandeling is tussen de beide soorten overdrachten. In dat geval zou artikel 20 van de richtlijn Z toch kunnen helpen bij zijn verzet tegen het belasten van de waardeoverdracht aan de IEORP in een andere lidstaat. Bij toepassing van dat artikel is immers de vraag of ook binnenlandse overdrachten worden belast niet relevant. Het gaat hier om een onvoorwaardelijk vastgelegde vrijheid die niet afhankelijk wordt gesteld van de binnenlandse situatie. Van de in paragraaf 4.3.3 beschreven complicatie heeft de overdragende werknemer in dat geval dus geen last.

160

Zie onder meer: HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), Jurispr. EG 1995, blz. I225, BNB 1995/187 c* m.n. A.H.M. Daniels, r.o.21; HvJ EG 11 augustus 1995, zaak C- 80/94 (Wielockx), Jurispr. EG 1995, blz. I-2493, BNB 1995/319 c* m.n. P.J. Wattel, r.o. 16; HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura), Jurispr. EG 1997, blz. I-02471, r.o. 19; HvJ EG 16 juli 1998, zaak C264/96 (ICI), Jurispr. EG 1998, blz. I-4695, BNB 1998/420 c* m.n. Wattel, r.o. 19 en HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Saint-Gobain), Jurispr. EG 1999, blz. I-6161, BNB 2000/75 c* m.n. I.J.J. Burgers, r.o. 57.

88


5.9.4 Knelpunt (9): waardeoverdracht: de werk/immigratiestaat belast de inkomende waardeoverdracht Het voorgaande geldt ook bij de belastingheffing over een inkomende waardeoverdracht: Z kan zich ook dan beroepen op artikel 20, eerste lid, van de pensioenfondsenrichtlijn zij het niet op de eerste volzin daarvan maar op de tweede. Daarin worden lidstaten verplicht om toe te staan dat pensioenuitvoerders op hun grondgebied bijdragen aanvaarden van ondernemingen uit een andere lidstaat. Een heffing op zo’n bijdrage kan dan hiermee in strijd zijn als die bijdrage de vorm heeft van een waardeoverdracht. Het maakt ook in dit geval niet uit of de lidstaat binnenlandse waardeoverdrachten eveneens belast of niet: de heffing belemmert de expliciet in de richtlijn vastgelegde grensoverschrijdende vrijheid van diensten. Om dezelfde reden maakt het niet uit of het pensioenkapitaal uit de waardeoverdracht wordt ingebracht in een pensioenregeling die in de lidstaat van de EIORP zelf wordt uitgevoerd (deze lidstaat is dan tevens de nieuwe werkstaat) of dat het gaat om inbreng in een regeling van een derde lidstaat die als nieuwe werkstaat fungeert. 5.9.5 Knelpunt (12): waardeoverdracht: verboden of niet verplicht, hetzij in de zend/emigratiestaat, hetzij in de werk/immigratiestaat Voor het niet-fiscale knelpunt (12) kunnen we langs dezelfde lijnen beoordelen of de pensioenfondsenrichtlijn steun biedt aan het opheffen van de belemmeringen of niet. Ook bij niet-fiscale verboden van waardeoverdrachten zou artikel 20 van de pensioenfondsenrichtlijn 2003/41/EG van pas kunnen komen indien het gaat om een uitgaande waardeoverdracht aan een EIORP. De werking van artikel 20 is enerzijds sterker dan bij de belastingheffing omdat daarbij toch altijd weer het spanningsveld aanwezig is tussen verdrag en belastingautonomie. Dat is bij deze verboden niet het geval. Anderzijds maakt artikel 20 een expliciet voorbehoud voor de gelding van sociale en arbeidswetgeving van de lidstaat van waaruit de bijdragen en (hier dus het pensioenkapitaal) afkomstig zijn. Een verbod valt onder die sociale of arbeidswetgeving. De meergenoemde overweging 37 van de considerans van de richtlijn zegt zelfs met zoveel woorden dat de regels voor waardeoverdracht van de lidstaat van waaruit wordt bijgedragen van kracht blijven. Dat maakt de zaak voor Z lastiger. Als dan de sociale wetgeving van de zend- of emigratiestaat alle uitgaande overdrachten verbiedt is het de vraag wat het sterkste is: het voorbehoud in artikel 20 of het gevolg ervan, namelijk dat het onderbrengen van reeds bijeen gebracht pensioenkapitaal bij een uitvoerder in een andere lidstaat onmogelijk wordt. Dat laatste geldt dan niet alleen voor het individu Z maar ook voor alle deelnemers in diens emigratiestaat die niet emigreren of van dienstverband wisselen maar van wie de werkgever het pensioen in een andere lidstaat wil onderbrengen. Ik ga ervan uit dat het voorbehoud hier moet wijken. Het is niet logisch te veronderstellen dat een lidstaat de werking van artikel 20 zo gemakkelijk deels zou kunnen frustreren door alleen de kale grensoverschrijdende premiebetalingen toe te staan en alle grensoverschrijdende waardeoverdrachten van pensioenkapitaal in de sociale en arbeidswetgeving te verbieden. In dat geval zou de richtlijn alleen maar nut hebben

89


voor nieuwe pensioenregelingen waarin nog geen over te dragen pensioenkapitaal is opgebouwd. Al met al acht ik een absoluut verbod op een uitgaande waardeoverdracht in strijd met artikel 20, eerste lid, eerste volzin van de richtlijn. Een absoluut verbod op een inkomende waardeoverdracht is zonder meer in strijd met de tweede volzin van het eerste lid van artikel 20. Het voorbehoud voor de sociale en arbeidswetgeving geldt niet voor de staat waarin de EIORP is gevestigd. Dat voorbehoud komt immers niet voor in de tweede volzin van het eerste lid van artikel 20. Overigens dient wel bedacht te worden dat het niet aanwezig zijn van verboden of een opheffing van zo’n verbod Z geen garantie geeft dat in dat geval een waardeoverdracht altijd mogelijk is. Zoals ik al eerder opmerkte moeten de werkgever(s) en de uitvoerders mee willen werken. Zolang Z van de werkstaat waaruit hij vertrekt geen wettelijk recht op waardeoverdracht verkrijgt, kunnen de werkgever en de uitvoerder in die staat niet tot medewerking worden gedwongen. Onder andere voor een dergelijk recht op EU-niveau is de ontwerp-portabilityrichtlijn geschreven.161 5.9.6 Knelpunt (13): waardeoverdracht: ongunstige waardeberekening voorgeschreven of toegestaan, hetzij in de zend/emigratiestaat, hetzij in de werk/immigratiestaat Uitgangspunt is dat de lidstaten geen onderscheid mogen maken tussen de waardeberekening bij binnenlandse en die bij grensoverschrijdende 162 waardeoverdrachten. De vraag die dan opkomt is, of een ongunstige waardeberekening (binnenlands én grensoverschrijdend) op grond van een voorschrift van een emigratie- of zendstaat op zich al in strijd kan komen met artikel 20 van de richtlijn. Bij een uitgaande waardeoverdracht is weer het voorbehoud van toepassing voor de sociale en arbeidswetgeving van de lidstaat waar het kapitaal uit afkomstig is. Mijns inziens zal het EU-Hof hier bij een mogelijke procedure een marginale toetsing toepassen: als een waardeberekening zo ongunstig is dat de lidstaat geacht kan worden daarmee de werking van artikel 20 redelijkerwijze onmogelijk te maken dan moet die berekening worden versoepeld. Onnodig om daaraan toe toevoegen dat dit een hoogst ongewenste situatie is: het kan leiden tot een eindeloze casuïstiek. Op dit punt kom ik terug bij de bespreking van de ontwerpportabilityrichtlijn die ook een oplossing poogt te bieden voor het probleem van ongunstige waardeberekeningen.163 In geval van een ongunstige waardeberekening van een inkomende waardeoverdracht door de EIORP zelf op grond van een voorschrift van de lidstaat

161

De paragrafen 7.6.1. en 7.6.4.1 gaan hier verder op in. Zie paragraaf 4.6.4. 163 Zie paragraaf 7.6.4.2. 162

90


van vestiging heeft het EU-Hof mijns inziens meer speelruimte om die berekening tegen te houden. Reden is weer dat het voorbehoud voor de sociale en arbeidswetgeving in die situatie niet geldt. 5.9.7 Knelpunt (14): waardeoverdracht: zend/emigratiestaat omslagstelsels, ondersteuningskassen of boekreserves

kent

Zoals in het vorige hoofdstuk vermeld, bestaat er momenteel geen oplossing voor het probleem dat waardeoverdracht onmogelijk of zeer bezwaarlijk is in verband met het feit dat de pensioenregeling wordt gefinancierd via een omslagstelsel, een ondersteuningskas of door middel van boekreserves. Dat is voor Z niet anders dan voor Y. Ook Richtlijn 2003/41/EG biedt hier geen perspectief omdat de richtlijn niet geldt voor pensioenregelingen op basis van een omslagstelsel, een ondersteuningskas of boekreserves. Zie artikel 2, tweede lid, onderdelen c), d) en e) van de richtlijn.164 5.9.8 De EFRP en de EIORP Zoals uit het voorgaande bleek kan de EIORP bij waardeoverdrachten onder omstandigheden praktisch en juridisch van pas komen voor de serieel tewerkgestelde. Het is ook op dit punt (waardeoverdrachten) waar de EFRP het grootste nut ziet van een EIORP voor de mobiele werknemer. De EFRP claimt dat de werknemer die in dienst is van een multinationale onderneming vier voordelen heeft van een pensioenregeling bij een EIORP: (1) verhoogde efficiëntie tot uitdrukking komend in een hogere opbrengst of lagere premies; (2) schaalvergroting en professioneel serviceniveau; (3) vermijden van een serie complexe waardeoverdrachten; werknemers hebben maar met één pensioenuitvoerder te maken (one stop shop); (4) één uitbetalende instelling.165 Bij deze claims zou ik de volgende kanttekeningen willen plaatsen. Mijn commentaar op punt (3) is daarbij het belangrijkste, maar ik ga volledigheidshalve ook kort in op de overige. Ad (1): Voor het eerste voordeel (verhoogde efficiëntie) is geen EIORP nodig. Asset pooling - het coördineren en samenvoegen van activa in een beleggingspool - is hiervoor voldoende.166 Asset pooling kan ook plaatsvinden bij puur nationaal opererende pensioenuitvoerders. De verhoogde efficiëntie heeft dan niets te maken met mobiliteit van werknemers.

164

Zie ook de paragrafen 7.6.3 en 7.6.4.5. Zie EFRP 2003, blz. 19. 166 Zie voor een uitgebreidere behandeling van het begrip asset pooling: Koeleman 2005. 165

91


Ad (2): Het tweede voordeel (schaalvergroting en serviceniveau) geldt alleen voor serieel tewerkgestelden bij de multinational, niet voor gedetacheerde of (eenmalig) emigrerende werknemers. Deze laatste groepen zitten - zoals we hierboven zagen niet op een EIORP te wachten omdat ze niet met hun pensioen van land naar land verhuizen. Verder zijn schaalvergroting en professioneel serviceniveau ook op andere manieren te bereiken dan via EOIRP’s en wel door middel van bundeling van krachten en instelling van servicebureaus door nationaal werkende pensioenuitvoerders. Voorts kan een vraagteken worden gezet bij de schaalvergroting: de eerste tijd zullen EOIRP’s wellicht alleen werkzaam zijn voor relatief kleine groepen mobiele werknemers van multinationals. Het is namelijk nog maar de vraag of de grote groep van overige werknemers die niet grensoverschrijdend werkt zonder meer akkoord zal gaan met de overheveling van hun aanspraken naar een EIORP in het buitenland. Ad (3): Het is mij niet helemaal duidelijk waar de EFRP op doelt met het vermijden van een serie complexe waardeoverdrachten. Als ze bedoelt dat helemaal geen waardeoverdrachten meer nodig zijn dan zou dat alleen kunnen gelden indien de pensioenrechten slapersrechten worden na elke beëindiging van de pensioenopbouw in een werkstaat. Pensioenrechten worden dan niet als inkoopbedrag of premie ingebracht in een nieuwe pensioenregeling. Er kan dan toch een fysieke overdracht plaatsvinden omdat de werknemer zijn slapersrechten onder wil brengen bij een nieuwe beheerder, te weten de pensioenuitvoerder van zijn nieuwe regeling (één loket). Dat is bij een EIORP niet meer nodig want de EIORP voert zowel de oude als de nieuwe regeling uit Indien echter wel inbreng in de nieuwe regeling plaatsvindt met toekenning van pensioenrechten in de nieuwe regeling - hetgeen met name bij eindloonregelingen het geval zal zijn - dan zal toch een echte juridische waardeoverdracht plaats moeten vinden. De rechten uit de oude regeling worden dan geen slapersrechten. Weliswaar is zo’n inbreng bij een EIORP gemakkelijker omdat de overboeking bij wijze van spreken kan plaatsvinden van de ene bankrekening van de EIORP naar de andere. Maar dat is alleen maar een administratief banktechnisch voordeel. Juridisch, actuarieel en fiscaal moet er wel degelijk een (interne) waardeoverdracht plaatsvinden. En daarbij komen alle problemen naar voren die ik al eerder signaleerde bij waardeoverdrachten: het verbod van waardeoverdrachten (knelpunt (12)), belastingheffingen op waardeoverdrachten (knelpunten (8) en (9)) en ongunstige actuariële waardeberekeningen (knelpunt (13)). Ook berekeningsproblemen die spelen bij het overbrengen en inbrengen van pensioenkapitaal van DC- naar DB-regelingen en omgekeerd of van de ene DBregeling naar de andere blijven dan bestaan. De EIORP vermindert deze problemen wellicht door alleen maar met DC-regelingen te gaan werken. Dat is echter een vereenvoudiging waar geen EIORP voor nodig is: als alle regelingen in de EU DC-regelingen waren zouden waardeoverdrachten al een stuk eenvoudiger worden. In beginsel hoeft dan namelijk alleen de waarde van

92


het opgebouwde beleggingsdepot te worden overgeheveld. Men kan zelfs stellen dat bij DC-regelingen waardeoverdrachten helemaal niet meer nodig zijn.167 Wellicht bedoelt de EFRP dat. Maar dan is het niet de EIORP maar de DC-regeling die complexe overdrachten overbodig maakt. En dan blijft er nog maar één voordeel van de EIORP over: het ene loket. Ad (4) Ook dit voordeel (één uitbetalende instelling) betreft alleen serieel tewerkgestelden, niet gedetacheerde werknemers of (eenmalige) migranten. In feite valt het voordeel samen met voordeel 3 (one stop shop) maar dan in de uitkeringsfase. Ik zet vraagtekens bij de stelling dat dit zo’n groot voordeel voor de werknemer is dat je er een EIORP voor in het leven moet roepen. Met de te verwachten verdergaande ontwikkelingen in het Europese internet-verkeer en de voortgaande liberalisering van het grensoverschrijdende betalingsverkeer is het te verwachten dat de werknemer in de toekomst niet zo’n problemen meer zal hebben met meerdere inkomensbronnen uit meerdere lidstaten. Wellicht kan een digitaal Europees pensioenregister naar het model van de registers die Denemarken en Zweden voor hun onderdanen op internet hebben ontwikkeld bijdragen aan een gemakkelijk beheer van pensioenen uit meerdere lidstaten.168 5.9.9 Conclusie waardeoverdrachten, tewerkstelling, pensioenfondsenrichtlijn en de EIORP De conclusie kan zijn dat ik met de EFRP van mening ben dat de EIORP en de pensioenfondsenrichtlijn van nut kunnen zijn bij opeenvolgende waardeoverdrachten ten behoeve van een serieel tewerkgestelde werknemer. Het gaat dan echter meer om de hulp die artikel 20, eerste lid, van Richtlijn 2003/41/EG hem onder omstandigheden juridisch kan bieden in zijn strijd tegen lidstaten die overdrachten verbieden, belasting daarover heffen of laten plaatsvinden met ongunstige actuariële berekeningen dan om het feit dat het voor hem zo gemakkelijk is om één pensioenuitvoerder te hebben waar al zijn aanspraken zijn geconcentreerd.169

167

Zie paragraaf 7.6.4.1 waarin ik hier nader op inga. Zie ook hiervoor: paragraaf 7.6.4.1. 169 Ook in de literatuur wordt de rol van de EIORP bij de oplossing van Europese pensioenproblemen niet hoog aangeslagen. Dietvorst 2005 is zelfs in het geheel niet overtuigd van de mogelijkheid die de EIORP biedt tot het behalen van praktische en economische voordelen. De Greef 2004 (diss.), blz. 184, 196 en 294 ziet nog wel een rol voor de EIORP als katalysator voor de wederzijdse erkenning van pensioenregelingen door lidstaten, maar ziet in de EIORP niet op zich een oplossing voor het probleem van die erkenning, of beter: niet-erkenning. Ik ben van mening dat die katalysatorrol er ook niet is omdat ik ervan uitga dat erkenning - ook fiscaal - in geval van detachering zonder meer rechtstreeks voortvloeit uit het geldend EU-recht en dat bij elke andere vorm van tewerkstelling erkenning niet aan de orde is. In het laatste geval dient fiscale en niet-fiscale aanpassing aan de regels van de werkstaat plaats te vinden. Wellicht komt het verschil van opvatting tussen de EFRP enerzijds en de genoemde schrijvers en mijzelf anderzijds voort uit het door mij geconstateerde verschil in opvatting rond het begrip waardeoverdracht. De EFRP zou hier dan louter een fysieke overdracht van slapersrechten onder verstaan met een voortgezet beheer daarvan door de nieuwe uitvoerder terwijl de schrijvers en ikzelf onder waardeoverdracht (mede) begrijpen de inbreng van het kapitaal in een nieuwe regeling (inkoop) waartegenover de werknemer in zijn nieuwe pensioenregeling nieuwe pensioenrechten jegens de nieuwe uitvoerder verwerft. 168

93


5.10 Geen waardeoverdracht bij tewerkstelling: knelpunten (10) en (11) Knelpunt (10): zend/emigratiestaat: nog geen rechten opgebouwd toetredingsleeftijd, wachttijd of verwervingsperiode Knelpunt (11): zend/emigratiestaat: uitholling waarde slapersrechten

door

Er blijven nog twee belemmeringen over om te bespreken. Als Z geen waardeoverdracht pleegt naar de nieuwe pensioenregeling in zijn werkstaat, komt hij dezelfde knelpunten (10) en (11) tegen die de emigrant Y tegenkwam bij diens emigratie. Hij kan pensioenrechten mislopen door zijn leeftijd of zijn korte werkverleden of hij kan last krijgen van uitholling van wel bestaande rechten door inflatie. De problemen en oplossingen zijn hetzelfde als die voor Y. Zie paragraaf 4.5 en hoofdstuk 7. 5.11

Afgrenzing detachering en tewerkstelling

Zoals uit dit hoofdstuk blijkt, maakt het nogal een verschil of een tewerkstelling een formele detachering is of niet. De vraag die dan opkomt is of die begrenzing redelijk is of dat het begrip detachering verder zou moeten worden opgerekt. De detachering maakt – zoals we in hoofdstuk 3 zagen – inbreuk op het territorialiteitsbeginsel. Die inbreuk is in de praktijk voor wat betreft de duur daarvan door de lidstaten opgerekt tot maximaal vijf jaar. Een verdere verlenging lijkt me niet voor de hand te liggen: na vijf jaar wordt de binding met de zendstaat dermate klein dat een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden aan de regels van de werkstaat alleszins voor de hand ligt. De vijfjaarsperiode vormt een goed evenwicht tussen de twee met elkaar strijdige gelijkheidsbeginselen: de gelijkheid met de achterblijvende werknemers uit de zendstaat versus de gelijkheid met de collega-werknemers uit de werkstaat. De voorwaarde van het voortgezette dienstverband met de oude werkgever lijkt me ook reëel. Het is nu juist de essentie van de detachering dat de band met de oude werkgever blijft bestaan. Die band vormt ook een argument voor de voortgezette toepassing van de regels van de zendstaat voor de sociale zekerheid en de pensioenregeling. Ook de voorwaarde bij detachering dat de werknemer voor rekening van de uitzendende werkgever blijft werken ligt hiermee in lijn. Anderzijds zou wel kunnen worden gedacht aan het schrappen van de vervangingsvoorwaarde. Het nut van deze voorwaarde valt niet goed in te zien en ze is bovendien fraudegevoelig. Afgezien van deze laatste (kleine) aanpassing acht ik het niet nodig om tewerkstellingen die geen detacheringen zijn uit te zonderen van de toepassing van het territorialiteitsbeginsel. Aanpassing van pensioenregelingen aan de sociale en fiscale regels die in een lidstaat gelden is bij tewerkstellingen een normaal gevolg van de voorlopig nog grote verschillen op dit gebied tussen de lidstaten. Zolang er geen EU-regels zijn om die te harmoniseren, moeten de obstakels die deze verschillen oproepen voor lief worden genomen bij het grensoverschrijdend werknemersverkeer.

94


5.12


De conclusies van dit hoofdstuk kunnen deels worden samengevat in de navolgende tabel waarin de knelpunten en de daarvoor beschikbare oplossingen zijn opgenomen: Tabel Knelpunten bij tewerkstelling

Oplossingen bij tewerkstelling

FISCAAL (1) werk/immigratiestaat: geen grensover- aftrek moet worden verleend o.b.v. arresten schrijdende premieaftrek indien de Danner en Skandia-Ramstedt indien pensioenuitvoerder zich in het buitenland bevindt pensioenregeling overigens conform fiscale eisen werk/immigratiestaat (2) werk/immigratiestaat: geen fiscale erkenning geen oplossing voorhanden, pensioenregeling pensioenregeling zend/emigratie-staat moet worden aangepast aan fiscale eisen werkstaat of werknemer moet gaan deelnemen aan nieuwe pensioenregeling in werk/immigratiestaat (3) werk/immigratiestaat: ETT-systeem

extra heffing is verboden o.b.v. arrest Safir

(4) werk/immigratiestaat: TEE-systeem

indien werkstaat = Luxemburg: pensioenregeling moet worden aangepast aan Luxemburgse wetgeving, alsdan is aftrek mogelijk - in andere gevallen: geen oplossing voorhanden, werknemer moet gaan deelnemen aan nieuwe pensioenregeling in werkstaat

NIET-FISCAAL (5) werk/immigratiestaat: verplichte deelneming

geen oplossing voorhanden, werk/immigratiestaat mag deelname verplicht stellen

(6) werk/immigratiestaat: (inhoudelijke) eisen aan - geen oplossing voorhanden, pensioenregeling de pensioenregeling of de pensioenuitvoerder moet worden aangepast aan eisen werk/immigratiestaat - werk/immigratiestaat mag geen eisen stellen aan vestigingsplaats van buitenlandse pensioenuitvoerder - als pensioenuitvoerder een EIORP is als bedoeld in artikel 20 Richtlijn 2003/41/EG of als de pensioenuitvoerder een verzekeringsmaatschappij is: werk/immigratiestaat mag geen eisen stellen aan bestuur van EIORP of verzekeringsmaatschappij - bij verplichte deelneming: werk/immigratiestaat mag binnenlandse uitvoerder verplicht stellen behalve indien Richtlijn 2003/41/EG van toepassing is

95


Knelpunten bij tewerkstelling


FISCAAL (7) zend/emigratiestaat: fiscale belemmering van exitheffing is op grond van artikel 39 EG-verdrag emigratie hetzij helemaal verboden hetzij alleen toegestaan met uitstel van betaling zonder zekerheidstelling o.b.v. arresten De Lasteyrie du Saillant en N (8) waardeoverdracht: de zend/emigratiestaat - indien binnenlandse overdrachten belastingvrij: belast de uitgaande waardeoverdracht (extra) heffing is op grond van artikel 39 EGverdrag hetzij helemaal verboden hetzij alleen toegestaan met uitstel van betaling zonder zekerheidstelling o.b.v. arresten De Lasteyrie du Saillant en N bij meerdere achtereenvolgende tewerkstellingen en indien pensioenuitvoerder = EIORP: (extra) heffing is in strijd met artikel 20, 1, eerste volzin, Richtlijn 2003/41/EG ook als geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende overdrachten (9) waardeoverdracht: de werk/immigratiestaat - (extra) heffing is verboden o.b.v. artikel 39 EGbelast de inkomende waardeoverdracht verdrag en artikel 7, 2 Verordening 1612/68 bij meerdere achtereenvolgende tewerkstellingen en indien pensioenuitvoerder = EIORP: (extra) heffing in strijd met artikel 20,1, tweede volzin, Richtlijn 2003/41/EG ook als geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende overdrachten NIET-FISCAAL (10) zend/emigratiestaat: nog geen rechten geen oplossing voorhanden, zie hoofdstuk 7 opgebouwd door toetredingsleeftijd, wachttijd of verwervingsperiode (11) zend/emigratiestaat: slapersrechten

uitholling

waarde - indien alleen bij emigratie/tewerkstelling in buitenland: strijd met artikel 4 Richtlijn 98/49/EG - in andere gevallen: geen oplossing voorhanden, zie hoofdstuk 7

96


Knelpunten bij tewerkstelling


(12) waardeoverdracht: verboden of niet verplicht, - indien binnenlandse overdrachten wel zijn hetzij in de zend/emigratiestaat, hetzij in de toegestaan of verplicht: belemmering is verboden werk/immigratiestaat op grond van artikel 39 EG-verdrag bij meerdere achtereenvolgende tewerkstellingen en indien pensioenuitvoerder = EIORP: verbod is in strijd met artikel 20,1 Richtlijn 2003/41/EG ook als er geen onderscheid is tussen binnenlandse en grensoverschrijdende overdrachten - in andere gevallen: geen oplossing voorhanden, zie hoofdstuk 7 (13) waardeoverdracht: ongunstige waardeberekening voorgeschreven of toegestaan, hetzij in de zend/emigratiestaat, hetzij in de werk/immigratiestaat

- indien alleen bij grensoverschrijdende overdrachten: strijd met artikel 39 EG-verdrag bij meerdere achtereenvolgende tewerkstellingen en indien pensioenuitvoerder = EIORP: ongunstige berekening mogelijk in strijd met artikel 20, 1 Richtlijn 2003/41/EG ook als er geen onderscheid is tussen binnenlandse en grensoverschrijdende overdrachten - in andere gevallen: geen oplossing voorhanden, zie hoofdstuk 7

(14) waardeoverdracht: zend/emigratiestaat kent geen oplossing voorhanden, zie hoofdstuk 7 omslagstelsels, ondersteuningskassen of boekreserves

Het navolgende dient ter toelichting en ter aanvulling op het bovenstaande. 1. Nut Richtlijn 2003/41/EG en de EIORP voor de mobiele werknemer Voor de gedetacheerde werknemer heeft deze richtlijn geen nut. Voor de migrant is het nut alleen bij uitzondering aanwezig. Beide groepen zullen niet of niet gauw in aanraking komen met een EOIRP. Voor de tewerkgestelde werknemer kan de richtlijn nut hebben als hij meerdere achtereenvolgende tewerkstellingen tegemoet kan zien en als hij zijn pensioen onderbrengt bij een EIORP die aan alle voorwaarden van de richtlijn voldoet. Het nut ligt dan vooral op het juridische vlak omdat artikel 20, eerste lid, van de richtlijn bij (voorgenomen) waardeoverdrachten in stelling kan worden gebracht tegen fiscale en niet-fiscale belemmeringen daarvan door de lidstaten. Andere voordelen voor de mobiele werknemer zoals geclaimd door de EFRP zijn hetzij ook buiten EIORP’s te realiseren, hetzij van betrekkelijke waarde. 2. Afgrenzing detachering - tewerkstelling De afgrenzing van het begrip detachering met overige tewerkstellingen in een andere lidstaat lijkt redelijk. Er is geen dringende reden om het begrip detachering verder op te rekken. Hooguit zou de vervangingseis kunnen worden geschrapt.

97

Hoofdstuk 6

6.1

EU-belastingverdrag: Toekomstige Fiscale oplossing?

Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken zijn de pensioenproblemen en -oplossingen geïnventariseerd voor enkele vormen van grensoverschrijdend werknemersverkeer (detacheringen, emigraties en tewerkstellingen). Steeds bleken de fiscale problemen daarbij van zeer groot belang. Soms zijn ze prohibitief en staan ze elke oplossing in de weg. In dit hoofdstuk wil ik nader ingaan op de achtergronden van de fiscale belemmeringen die de lidstaten opwerpen tegen de pensioenmigratie. Wat zijn de onderliggende redenen en hoe zouden de lidstaten ertoe kunnen worden bewogen om de genoemde belemmeringen op te heffen? De invalshoek van de werknemer verschuift in dit hoofdstuk dus enigszins naar die van de lidstaten. Dat betekent niet dat dit hoofdstuk niet in het teken staat van de probleemstelling van deze brochure, te weten: wat zijn de problemen met grensoverschrijdend pensioen voor de werknemer. Indien immers een acceptabele en werkbare oplossing gevonden zou kunnen worden voor de fiscale problemen van de lidstaten met de pensioenmigratie zonder dat dat leidt tot extra heffingen voor de grensoverschrijdende werknemer, heeft ook de laatste baat bij een oplossing van het fiscale probleem. De weg waarlangs die mogelijk oplossing tot stand komt, loopt dan anders dan in de vorige hoofdstukken. Daarin werd duidelijk dat het EU-Hof tot nu toe de voornaamste instantie is geweest die de werknemer heeft geholpen bij de slechting van fiscale drempels. Dat heeft geleid tot een sterk casuïstisch en onzeker rechtsregime. Dit hoofdstuk zoekt de oplossing in structurele maatregelen en regelgeving op het bestuurlijke vlak zelf: wat kunnen de lidstaten en de Commissie doen om de fiscale problemen van de grensoverschrijdende werknemer te elimineren en toch hun belangen veilig te stellen? In paragraaf 6.2 komt de oorzaak van de fiscale problemen bij grensoverschrijdende pensioenen in beeld: de angst bij EET-lidstaten voor verlies van de fiscale claim op toekomstige pensioenuitkeringen. Paragraaf 6.3 behandelt de bronstaatheffing als mogelijke oplossing voor de wens van deze lidstaten tot claimbehoud. In paragraaf 6.4 volgt een beschrijving van enige activiteiten in de EU ten aanzien van de oplossing van het probleem van de fiscale behandeling van grensoverschrijdende pensioenen. Paragraaf 6.5 gaat over het nieuwe commentaar op het OESOmodelverdrag. Paragraaf 6.6 bevat een beoordeling van de voorgestelde oplossingen uit de voorgaande paragrafen en ideeën voor daarop voortbouwende of andere oplossingen. Paragraaf 6.7 ten slotte sluit dit hoofdstuk af met conclusies en een samenvatting.

98


6.2

Oorzaak van fiscale problemen: (angst voor) claimverlies bij de bronstaat

6.2.1 Claimverlies De kern van het fiscale probleem ligt in de angst voor claimverlies (verlies voor de schatkist) bij de bronstaat (werkstaat of emigratiestaat) indien die staat een EET- of ETT-systeem kent. Dit motief kwamen we onder diverse benamingen tegen in de jurisprudentie van het EU-Hof, beschreven in paragraaf 2.6. Het ging daar om de door de lidstaten naar voren gebrachte (en door het EU-Hof meestal verworpen) rechtvaardigingsgronden voor de fiscale belemmeringen. De verschillende variaties op dit thema heetten aldaar: fiscale samenhang, fraudebestrijding en belastingderving. Het gaat erom dat een lidstaat alleen fiscale faciliteiten verleent in de vorm van premieaftrek en vrijstelling van de pensioenaanspraken indien hij wordt gecompenseerd voor het verlies van de heffingsclaim over de uitkeringen voor het geval dat de werknemer alsdan in een andere staat woont. De angst van lidstaten geldt vooral de pensionado’s, degenen dus die een werkzaam leven lang in de ene lidstaat hun pensioenpremies in aftrek brengen en dan bij de pensionering verhuizen naar een andere lidstaat met een lager tarief. De maatregelen die lidstaten bedenken tegen het verschijnsel pensionado treffen echter steeds ook de gewone, jongere werknemers die mobiel willen zijn terwijl hun pensioendatum nog lang niet in zicht is en hun woonplaats alsdan ook nog lang niet aan de orde is. Dat bleek in de vorige hoofdstukken. 6.2.2 Claimbehoud In de literatuur wordt wel verondersteld dat de lidstaten een vanzelfsprekend recht hebben op behoud van de claim. Die lidstaat heeft dan het recht om ooit, hetzij direct bij de grensovergang hetzij in de toekomst bij de uitkering die aftrek te compenseren met een heffing over de uitkeringen. De minimumpositie is dan dat die staat ten minste het recht heeft te voorkómen dat er nergens over die uitkeringen wordt geheven. Het meest expliciet op dit punt is De Greef die in zijn proefschrift stelt dat de soevereiniteit van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen inhoudt dat die lidstaten de mogelijkheid behouden om fiscaal geïndiceerde pensioenvlucht te voorkómen, om de belastingclaim op de pensioenaanspraken geheel of gedeeltelijk te behouden en om dubbele belastingvrijdom bij de belastingplichtige te voorkómen.170 6.2.3 Clearing system Vanuit die uitgangspunten redenerend bepleit De Greef een clearing system ter opheffing van de belastingproblemen bij grensoverschrijdende pensioenen: lidstaten moeten een verdrag sluiten waarbij onderlinge belastingclaims worden verrekend.171 170 171

De Greef 2004 (diss.), blz. 24, onder Onderzoeksdoel. De Greef 2004 (diss.), blz. 295 e.v., paragraaf 8.4 Aanbevelingen.

99


Dit geschiedt in geval van detachering doordat de werkstaat de veronderstelde claim op de heffing over de toekomstige uitkeringen bij de terugkeer van de werknemer naar de zendstaat of zelfs jaarlijks cedeert aan die zendstaat. De zendstaat betaalt bij wijze van tegenprestatie de contante waarde van de door de werkstaat daadwerkelijk gederfde belasting direct bij terugkeer of per jaar terug aan die werkstaat. In ruil daarvoor mag de zendstaat te zijner tijd volledig heffen over de uitkeringen, ook voor zover die voortvloeien uit de detacheringsperiode. Bij tewerkstellingen en emigratie geschiedt hetzelfde, met dien verstande dat bij emigratie de emigratiestaat de claim cedeert aan de immigratiestaat die daartegenover de contante waarde vergoedt. Bij detacheringen en tewerkstellingen vindt de afrekening dus plaats bij de terugkeer naar de zendstaat, bij emigraties geschiedt de afrekening direct bij de (eerste) grensoverschrijding. Het systeem is ook al eerder voorgesteld door Terra en Wattel.172 Zij stellen een EU-richtlijn voor om dit systeem te realiseren. 6.2.3.1

Economische bezwaren

Het zwakke punt in dit systeem is dat als de bronstaat een hoog marginaal belastingtarief heeft en de woonstaat (op het moment van uitkering) een laag tarief, de woonstaat zal verarmen omdat hij meer belastingderving aan de bronstaat moet betalen dan hij zelf zal kunnen innen. Bovendien moet de woonstaat de bedragen vooruitbetalen. Als de huidige trend naar grotere werknemersmobiliteit aanhoudt en door een clearing system zelfs wordt bevorderd zal een woonstaat met lage tarieven steeds grotere bedragen moeten gaan betalen aan een bronstaat met hoge tarieven. De laag-tarief-staat bekostigt in feite de belastingderving van de hoog-tarief-staat. Op den duur zal de laag-tarief-staat derhalve zijn tarieven moeten verhogen en dat zal (wellicht) niet in het belang zijn van zijn economische ontwikkeling. Om het probleem van de tariefverschillen te ondervangen stelt De Greef een gemiddeld verrekentarief voor of een bandbreedte waarbinnen deze tarieven zich kunnen bewegen.173 Als het clearing system werkt met een dergelijk gemiddeld tarief worden weliswaar de scherpe kanten van deze onevenwichtigheden afgehaald, maar dan krijgt de hoogtarief-staat maar een deel van de belastingderving vergoed en moet de laag-tariefstaat nog steeds meer betalen dan hij ontvangt. De essentie blijft dus overeind: de hoog-tarief-staat verhaalt zijn tekorten op de laag-tarief-staat en dat leidt tot economische onevenwichtigheden. Het clearing systeem staat hierdoor haaks op het streven van veel lidstaten van de EU om de economische ontwikkelingen te stimuleren door middel van belastingverlagingen op inkomen en winst. 6.2.3.2

Juridische bezwaren

Voorts is er nog een principieel juridisch bezwaar aan te voeren tegen een clearing system: de woonstaat van de ex-werknemer betaalt de last van de belastingderving door de bronstaat, niet de ex-werknemer zelf. Er is geen reden om de last van de 172 173

B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, FED, Deventer, 2001, blz. 70. De Greef 2004 (diss.), blz. 284.

100


belastingderving niet op de een of andere wijze bij diezelfde werknemer te laten. Het EU-Hof heeft weliswaar aangegeven hoe het in een aantal gevallen niet mag, maar er bestaat op zich geen principieel juridisch verbod op het verhalen van de belastingderving op de mobiele werknemer of op het terugdraaien van de verleende fiscale faciliteiten. Voorts stimuleert een clearing system in de voorgestelde vorm eenzijdig de mobiliteit van burgers van hoog-tarief- naar laag-tarief-staten. Dat hoort mijns inziens niet. Een dergelijk ingrijpend systeem behoort zo neutraal mogelijk te zijn ten aanzien van de verschillen in belastingheffing die nu eenmaal tussen de lidstaten bestaan. 6.2.3.3

Administratieve en politieke bezwaren

Een clearing system zou een enorme bureaucratie oproepen, zeker als de afrekening bij detacheringen en tewerkstellingen jaarlijks en per werknemer zou moeten plaatsvinden. Maar zelfs bij een afrekening alleen bij grensoverschrijding en bij een globale afrekening op basis van tellingen van die grensoverschrijdingen zijn de administratieve lasten aanzienlijk. Het systeem is bovendien fraudegevoelig omdat elke lidstaat met zijn schatkist tegenover de 24 andere lidstaten komt te staan. Elke lidstaat heeft er immers direct financieel belang om de aantallen grensoverschrijdingen te overdrijven of juist te laag op te geven. De invoering van een clearing system zou daarom ook politiek niet verstandig zijn. 6.2.4 Bijheffing Kavelaars heeft in een andere context (zetelverplaatsing van pensioen-BV’s) een voorstel gedaan voor een ander systeem, namelijk wat ik zou willen noemen: een ‘bijheffing’.174 Indien de woonstaat in de uitkeringsperiode niet of - naar de zin van bronstaat - te laag heft over de uitkeringen, zou de bronstaat (die de aftrek heeft verleend) ‘aan de grens’ mogen bijheffen op het moment van terugkeer naar de zendstaat (na detachering of tewerkstelling) of bij emigratie. In feite wordt er dan bij voorbaat geheven naar een fictie alsof de werknemer in de uitkeringsfase (nog steeds) in het land zal wonen dat de aftrek heeft verleend. Het is een soort clearingheffing die niet aan de (toekomstige) woonstaat wordt ‘opgelegd’ maar aan de werknemer zelf. Ik betwijfel zeer of een dergelijke bijheffing aan de grens door het EU-Hof in stand zal worden gelaten. Zo’n heffing - indien daadwerkelijk opgelegd en geïnd - lijkt mij een nog grotere belemmering te vormen dan de conserverende aanslag met zekerheidstelling die in het arrest De Lasteyrie du Saillant werd verworpen. Het gaat immers om heffing én inning van een bedrag vooraf, dus voordat er een uitkering heeft plaatsgevonden.

174

Kavelaars 2005.

101


6.2.5 Claimverlies en claimbehoud: juridische beoordeling 6.2.5.1

OESO-modelverdrag, EU-Hof, Hoge Raad

De vraag kan worden gesteld of er wel een recht op claimbehoud bestaat als een lidstaat - zoals in de EU vrijwel steeds het geval is - het heffingsrecht over pensioenuitkeringen in een belastingverdrag volgens het standaard OESO-model heeft overgelaten of overgedragen aan de woonstaat. In bijna alle tussen EUlidstaten gesloten belastingverdragen heeft de woonstaat inderdaad het exclusieve heffingsrecht over pensioenuitkeringen. De bronstaten hebben dus dat recht in dat geval zonder meer prijsgegeven en kunnen daar niet langs een omweg op terugkomen door middel van heffingen aan de grens (exitheffing, heffing over pensioenkapitaal). Dit uitgangspunt is in overeenstemming met de jurisprudentie van het EU-Hof (met name het arrest Wielockx, zie paragraaf 2.6.3). Het EU-Hof hanteert ook het beginsel van de woonstaatheffing voor het wereldinkomen van een EU-burger.175 Bovendien staat vast dat het EU-Hof ook het argument van het lagere tarief of het nultarief in de woonstaat niet accepteert als rechtvaardigingsgrond voor een heffing aan de grens door de bronstaat: lidstaten moeten elkaars belastingdruk erkennen. Volgens Wattel behoren belastingregimes naar de opvatting van het Hof tot de normale terreinen waarop de lidstaten elkaar kunnen beconcurreren.176 Het uitgangspunt dat er geen recht bestaat op claimbehoud in geval van een belastingverdrag dat is gebaseerd op het OESO-modelverdrag is ook in overeenstemming met de jurisprudentie van de Nederlandse Hoge Raad en lagere belastingrechters in de lidstaat Nederland.177 Het OESO-modelverdrag houdt nu eenmaal op geen enkele wijze rekening met enige door de andere staat dan de woonstaat verleende fiscale faciliteit voor pensioenaanspraken. Dan mag de bronstaat dat niet eenzijdig wel gaan doen. Er is dan sprake van ‘treaty override’. 6.2.5.2

Territorialiteitsbeginsel en draagkracht

Het wegvallen van de claim op het pensioen bij terugkeer naar de zendstaat (detachering en tewerkstelling) of bij emigratie is voorts in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel en de draagkrachttheorie. Het territorialiteitsbeginsel houdt in dat een persoon voor zijn inkomsten dient te worden belast door de huidige staat waar hij woont of werkt, niet door de staat waar hij heeft gewoond of gewerkt. Het beginsel houdt meer in het algemeen in dat een persoon financiële betrekkingen onderhoudt met de overheid van de lidstaat waarin hij woont of werkt en niet met overheden van andere lidstaten zoals bijvoorbeeld de staat van zijn nationaliteit. Het 175

Zie o.a. het arrest Schumacker, r.o. 32. Vindplaats: HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), Jurispr. EG 1995, blz. I-225, BNB 1995/187 c* m.n. A.H.M. Daniels. 176 Zie noot 4 bij het Eurowings-arrest, HvJ EG 26 oktober 1999, zaak C-294/97 (Eurowings), Jurispr. EG 1999, blz. I-7447, BNB 2001/394 c* m.n. Wattel, r.o. 44-45. 177 Zie paragraaf 4.2.2.

102


beginsel wordt in de EU ook algemeen toegepast bij sociale-zekerheidsuitkeringen inclusief pensioenuitkeringen in de eerste pijler.178 Voor de belastingen wordt het beginsel in het OESO-modelverdrag als hoofdregel staande gehouden, ook in het in 2005 verschenen nieuwe commentaar daarop.179 De OESO vindt dat het heffingsrecht over pensioenuitkeringen en vergelijkbare uitkeringen behoort bij de woonstaat, omdat die staat het best de algehele draagkracht van de ontvanger van de uitkeringen kan meten. Die draagkracht is afhankelijk van het door die ontvanger genoten wereldinkomen en van diens persoonlijke en gezinsomstandigheden. De huidige woonstaat kan dat allemaal het best beoordelen. Er is dus alles voor te zeggen dat een EU-lidstaat die een OESO-conform belastingverdrag met een andere lidstaat heeft gesloten gewoon geen heffingen aan de grens mag opleggen bij een grensoverschrijding naar die lidstaat. 6.2.5.3

Pay as you don’t go

Er is nog een andere - fiscaaltheoretische - reden om de heffing over de uitkeringen aan de woonstaat over te laten. Deze reden ligt niet in de uitkeringssfeer en -periode maar in de opbouwsfeer en -periode. De gedachte achter de veronderstelde claim van de voormalige werkstaat is dat de draagkracht van de werknemer toeneemt door zijn pensioenaanspraak - de werknemer geniet loon in de vorm van een pensioenrecht - en dat de werkstaat door die draagkracht niet te belasten de werknemer een fiscale tegemoetkoming verleent die in de uitkeringsfase door die staat mag worden verzilverd. Die benadering is voor betwisting vatbaar. Een pensioenaanspraak kan namelijk ook worden beschouwd als uitgesteld loon dat nog niet is genoten. Naar de beleving van de werknemer is dat zeker zo: hij heeft (zeker als hij nog jong is) niet het gevoel dat zijn draagkracht is toegenomen door de toekenning van de aanspraak. Hij krijgt er ook niet meer koopkracht door, zeker niet als hij zijn pensioenrechten niet tot voorwerp van enige zekerheidstelling mag maken. Hij heeft simpelweg geen middelen om de belasting over de aanspraak te voldoen als die wordt belast bij een grensoverschrijding. Het is dus een ‘pay as you don’t go’-benadering. Maar als de gedachte is dat het genieten van de aanspraak op dat moment niet leidt tot een verhoging van de draagkracht, heeft de werkstaat de plicht om de aanspraak onbelast te laten en heeft hij geen recht van heffing meer als deze aanspraak tot uitkering komt en het uitgestelde loon wordt genoten in een andere staat. De verhoogde draagkracht om de belasting uit te voldoen verwerft de werknemer immers pas in die staat bij de uitkering. 6.2.5.4

Conclusie claimverlies en claimbehoud

Mijn conclusie ten aanzien van het probleem van het claimverlies is dat de rechtstheoretische basis voor een recht op claimbehoud op pensioenaanspraken bij grensoverschrijdingen en waardeoverdrachten binnen de EU zwak is. Er bestaat voor lidstaten (bronstaten) in het algemeen ook geen erkend soeverein recht op 178 179

De Greef 2004 (diss.), blz. 72. OESO 2005, par. 1 van het commentary on article 18.

103


voorkóming van dubbele belastingvrijdom. Deze veronderstelde rechten vloeien niet voort uit een algemeen rechtsbeginsel. Integendeel: ze zijn strijdig met het territorialiteitsbeginsel uit het EU-recht. Zowel het EU-recht als de belastingverdragen die het OESO-model volgen (veruit de meeste), gaan uit van het recht van de woonstaat om te heffen over pensioenuitkeringen. Voorts is de fiscaaltheoretische onderbouwing voor de belastingclaim vanuit het draagkrachtbeginsel betwistbaar. Hooguit hebben de lidstaten op grond van het EU-recht nog het recht behouden om hier niet aan de orde zijnde - gevallen van fraude of belastingontwijking te bestrijden. Daarvoor zijn echter algemene maatregelen zoals het weigeren van aftrek aan of het in een bezwarende vorm opleggen van aanslagen aan alle grensoverschrijdende personen niet toegestaan zoals blijkt uit overwegingen in het arrest De Lasteyrie du Saillant.180 Maar denkbaar is ook dat de hoogste belastingrechters in de lidstaten zullen oordelen dat ook anti-fraude-maatregelen en maatregelen tegen fiscaal geïndiceerde pensioenvlucht alleen maar kunnen worden opgelegd als zij expliciet zijn overeengekomen in belastingverdragen. 6.3

De bronstaatheffing

6.3.1 Bronstaatheffing in het algemeen 6.3.1.1

Onbeperkte bronstaatheffing: hogere heffing voor (ex-)werknemer

Hoewel het door EET- of ETT-lidstaten gepretendeerde claimverlies mijns inziens juridisch zwak is gefundeerd, is het wel een realiteit dat lidstaten met een hoog tarief trachten om compensatie te verkrijgen voor (een deel van de) tijdens de opbouw verleende fiscale faciliteiten indien de pensioengenieter op het moment van genieten in een andere lidstaat met een lager tarief woont. Een andere manier om zo’n compensatie te verkrijgen dan een exitheffing bij vertrek van de werknemer uit de werkstaat is de onbeperkte bronstaatheffing. De heffing heet onbeperkt omdat de omvang van de heffingsbevoegdheid door de bronstaat niet wordt beperkt tot een bepaald percentage belasting van de pensioenuitkeringen. Het gaat om een heffing van extra belasting over de pensioenuitkeringen van de (ex-)werknemer door de voormalige werkstaat of emigratiestaat. Net als bij de exitheffing moet de exwerknemer door deze extra heffing meer belasting betalen. Het grote verschil met de andere oplossingen is dat deze heffing net als de normale woonstaatheffing pas plaatsvindt bij de uitkering en niet bij of in verband met de grensoverschrijding of de waardeoverdracht: het is een pay as you go-heffing. Indien er een belastingverdrag is dat de normale toedeling van de heffingsbevoegdheid over pensioenuitkeringen aan de woonstaat volgt overeenkomstig de hoofdregel van artikel 18 van het OESOmodelverdrag, moet de onbeperkte bronstaatheffing apart worden overeengekomen in het belastingverdrag met de woonstaat van de pensioengenieter. Een dergelijke heffing zal vooral worden opgelegd na grensoverschrijdingen of waardeoverdrachten vanuit een hoog-tarief-staat naar een laag-tarief-staat omdat dan juist vrees bestaat 180

HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (De Lasteyrie du Saillant), Jurispr. EG 2004, blz. I-02409, BNB 2004/258 c* m.n. G.T.K. Meussen, r.o. 50-54.

104


voor claimverlies door de aanzuigende werking van de lage tarieven in de andere staat. Zo heeft de hoog-tarief-staat Nederland een dergelijke heffing inmiddels neergelegd in de door dat land gesloten verdragen met de lidstaten België, Portugal en Polen. Het is al jaren vast beleid van de Nederlandse regering dat een onbeperkte bronstaatheffing door dat land wordt opgenomen in bilaterale belastingverdragen indien de woonstaat van de (ex-) werknemer niet of tegen een laag tarief heft over de pensioenuitkeringen.181 6.3.1.2

Beperkte, volledig verrekenbare bronstaatheffing: geen hogere heffing voor ex-werknemer

De bronstaatheffing die in de voorgaande paragraaf werd besproken, is een bronstaatheffing die voor de ex-werknemer leidt tot een verzwaring van de totale heffing voor de werknemer: boven op de heffing door de woonstaat komt de heffing door de bronstaat. Er kan echter ook sprake zijn van louter een herverdeling van de woonstaatheffing tussen bronstaat en woonstaat door middel van een zogenaamde beperkte maar volledig verrekenbare bronstaatheffing van bijvoorbeeld 10 of 15%. De heffingsbevoegdheid van de bronstaat is dan beperkt tot dat percentage. In dit systeem vindt als het ware een overheveling plaats van belasting van de woonstaat naar de bronstaat. Die overheveling verloopt neutraal voor de werknemer: de bronstaat legt een beperkte heffing op van 15% welke belasting de werknemer volledig mag verrekenen met de heffing over de uitkeringen door de woonstaat. Een dergelijke bronstaatheffing levert voor de geëmigreerde (ex-) werknemer dus geen extra lasten op, vooropgesteld dat de belasting in de woonstaat hoog genoeg is om die 15% mee te verrekenen. Dat zal bij dat percentage doorgaans wel het geval zijn. Het is dan niet nodig om de bronstaatheffing te toetsen aan de verdragsvrijheden. Wel is het zo dat deze beperkte bronstaatheffing ten nadele werkt van de laag-tariefstaten: van hun toch al lage tarief op de uitkeringen moeten ze ook nog eens 15 procentpunten aan de hoog-tarief-staten ‘overlaten’. Aan de andere kant krijgen ze zelf ook opbrengsten bij een emigratie van een werknemer naar een hoog-tariefstaat. Het ligt althans voor de hand dat de beperkte bronstaatheffing wederkerig wordt overeengekomen. Dat is doorgaans niet het geval bij de onbeperkte bronstaatheffing die vaak alleen wordt opgelegd in het geval dat de woonstaat naar een lager tarief heft over de pensioenuitkeringen. In de literatuur wordt de beperkte, volledig verrekenbare bronstaatheffing genoemd als een mogelijke oplossing voor het claimverlies van staten zonder dat de werknemer er noemenswaardig last van heeft.182 Waar in het navolgende sprake is van een bronstaatheffing zonder meer doel ik op de in de vorige paragraaf besproken onbeperkte bronstaatheffing. Indien het om de

181

Zie onder meer de brief aan de vaste commissie voor de Financiën van de Tweede Kamer van 14 augustus 1997, Kamerstukken II, 1996/1997, 25 087, nr. 3, IFZ/97/297, V-N 1997/3140 en de nota ‘Belastingen in de 21e eeuw’ van 11 december 1997, Kamerstukken II, 25 810, nr. 1 en 2. 182 Dietvorst 2005.

105


beperkte, volledig verrekenbare bronstaatheffing gaat zoals in de onderhavige paragraaf, duid ik die aan met: beperkte bronstaatheffing. 6.3.2 Bronstaatheffing en EG-verdrag Het heeft weinig zin een bronstaatheffing overeen te komen in een belastingverdrag als die bepaling in het belastingverdrag vervolgens strijdig is met het EU-recht. Lidstaten dienen immers volgens het EU-Hof bij het uitoefenen van hun fiscale bevoegdheden (en dus ook bij het sluiten van belastingverdragen) te blijven binnen de grenzen van het gemeenschapsrecht.183 De vraag die met name voorligt is of de bronstaatheffing in strijd is met de artikelen 18 en 39 van het EG-verdrag. 6.3.2.1

Bronstaatheffing en artikel 39 EG-verdrag

Uit de jurisprudentie van het EU-Hof blijkt dat - vertaald naar onze casus - sprake is van een belemmering als (1) de werknemer die de grens naar een andere lidstaat overschrijdt ongunstiger wordt behandeld dan de werknemer die dat niet doet en (2) die ongunstige behandeling is te wijten aan het gedrag van de staat waaruit de werknemer vertrekt. Aan de ‘ontvangstkant’ is sprake van een belemmering als een werkstaat of immigratiestaat een binnenkomende werknemer ongunstiger behandelt dan de vergelijkbare eigen werknemers. Er is dus geen sprake van discriminatie wanneer een lidstaat een hoger belastingtarief hanteert dan een andere lidstaat, ook al kan een dergelijk tarief de grensoverschrijding onaantrekkelijk maken. In zo’n geval behandelt de lidstaat met het hoge tarief immers alle burgers op zijn grondgebied gelijk, te weten: even ongunstig. In zo’n geval spreekt het EU-Hof niet van discriminatie maar van een dispariteit.184 We kunnen deze uitgangspunten toepassen op de grensoverschrijding: emigratie, tewerkstelling en detachering:

drie

varianten

van

(1) Emigratie Vanuit de bovenstaande benadering kan niet worden gezegd dat een bronstaatheffing discriminerend is in geval van een emigratie. Hierbij dient wel vooropgesteld te worden dat de totale heffing over de uitkeringen door de woonstaat (immigratiestaat) en de bronstaat (emigratiestaat) tezamen niet hoger is dan de heffing over de pensioenuitkeringen die de bronstaat oplegt aan zijn eigen burgers. Het moet dus gaan om een aanvullende bronstaatheffing die tevens de facto 183 Zie onder meer: HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), Jurispr. EG 1995, blz. I225, BNB 1995/187 c* m.n. A.H.M. Daniels, r.o.21; HvJ EG 11 augustus 1995, zaak C- 80/94 (Wielockx), Jurispr. EG 1995, blz. I-2493, BNB 1995/319 c* m.n. P.J. Wattel, r.o. 16; HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura), Jurispr. EG 1997, blz. I-02471, r.o. 19; HvJ EG 16 juli 1998, zaak C264/96 (ICI), Jurispr. EG 1998, blz. I-4695, BNB 1998/420 c* m.n. Wattel, r.o. 19 en HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Saint-Gobain), Jurispr. EG 1999, blz. I-6161, BNB 2000/75 c* m.n. I.J.J. Burgers, r.o. 57. 184 Zie over het begrip dispariteit onder meer: HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), Jurispr. EG 1998, blz. I-2793, BNB 1998/305 c* m.n. I.J.J. Burgers, met name r.o. 47.

106


exclusief kan zijn in het geval dat de woonstaat via het verdrag volledig terugtreedt. Vanuit de emigrerende werknemer bezien, leidt emigratie in dat geval niet tot een hogere (of eerdere) heffing dan niet-emigratie.185 (2) Tewerkstelling Een zelfde conclusie valt te trekken bij de tewerkstelling die geen detachering is. Het uitgangspunt bij tewerkstelling is immers dat de tewerkgestelde gelijk wordt behandeld met de werknemers uit zijn voormalige werkstaat. Als hij dus enige tijd in die werkstaat heeft gewerkt en aldaar pensioen heeft opgebouwd, is het verdedigbaar dat ook de pensioenuitkeringen die uit die opbouw voortvloeien hetzelfde worden belast als de uitkeringen van de ex-werknemers die nog in die werk/bronstaat wonen. Ook hier geldt uiteraard weer de voorwaarde dat de totale heffing over de pensioenuitkeringen die zijn toe te rekenen aan de tewerkstellingsperiode niet hoger mag zijn dan de heffing die de werk/bronstaat over dergelijke uitkeringen oplegt aan zijn eigen ex-werknemers. De verdragsluitende partijen zullen daarvoor moeten waken. (3) Detachering Bij detachering ligt het anders. De gedetacheerde werknemer moet niet gelijk worden behandeld met de werknemers van de bronstaat (werkstaat) maar met die van de woonstaat (zendstaat). Dit is een uitzondering op de regel die aan de ‘ontvangstkant’ geldt (zie hierboven): een lidstaat (werkstaat/bronstaat) die een gedetacheerde werknemer op zijn grondgebied ontvangt voor werkzaamheden op basis van detachering is - zoals ik eerder betoogde - gehouden eraan mee te werken dat deze werknemer met zijn pensioen ook fiscaal gelijk wordt behandeld aan de andere werknemers in de zendstaat (artikel 6 Richtlijn 98/49/EG).186 Nu is het aannemelijk dat een (onbeperkte) bronstaatheffing tot een in totaal hogere heffing leidt dan de enkele heffing door de woonstaat omdat de veronderstelling is dat de bronstaat een hoger tarief kent. Het (te) lage tarief in de woonstaat vormt immers de reden voor de bronstaat om ook te willen heffen. Welnu, dat betekent dat een bronstaatheffing bij detachering in dat geval een belemmering vormt die strijdig is met artikel 39 van het EG-verdrag en/of artikel 6 van Richtlijn 98/49/EG. In termen van de casus: werknemer X wordt zwaarder belast dan de andere werknemers uit de zendstaat die niet gedetacheerd zijn geweest in de bronstaat (werkstaat). Het feit dat die belemmering pas in de uitkeringsfase plaatsvindt, speelt mijns inziens geen rol: een werknemer kan van detachering worden afgehouden door de wetenschap dat zijn pensioen in de (verre) toekomst zwaarder wordt belast dan het (overigens exact gelijke) pensioen van zijn niet-gedetacheerde collega’s. 185

A.A.G. Mertens komt in zijn afstudeerscriptie ‘Grensoverschrijdende pensioenuitkeringen’ van april 2005 voor de studierichting fiscaal recht van de Universiteit van Tilburg op dezelfde gronden tot de conclusie dat het Nederlands-Belgische belastingverdrag geen strijd oplevert met de artikelen 18 en 39 van het EG-verdrag. Zie paragraaf 3.4 (blz. 28) van de scriptie. De scriptie behandelt alleen de emigratie, niet de detachering of de tewerkstelling. 186 Zie paragraaf 3.3.3 en volgende.

107


Een lidstaat die de bronstaatheffing oplegt aan ex-werknemers die gedetacheerd zijn geweest en die daarmee een in totaal hogere heffing voor de werknemer creëert, zal dus een rechtvaardigingsgrond moeten aanvoeren voor de discriminatie van de werknemer ten opzichte van diens landgenoten. De enige rechtvaardigingsgrond die dan een kans lijkt te maken is een beroep op de fiscale samenhang. Die is hier onmiskenbaar aanwezig: X heeft premieaftrek gehad (de bronstaat is immers een EET- of een ETT-staat) en dus is een heffing die op het niveau van een belastingverdrag is overeengekomen daarmee in overeenstemming. Anderzijds is het de vraag of de fiscale samenhang überhaupt nog wel een argument kan vormen. Het EU-Hof is vindingrijk gebleken in het vinden van argumenten om de rechtvaardigingsgrond niet toe te passen. Bovendien is het beginsel van de fiscale samenhang een afgeleide van het steevast door het Hof verworpen argument van het tegengaan van belastingderving.187 Mijn inschatting is dat de rechtvaardigingsgronden niet sterk genoeg zullen zijn om het beginsel van vrij werknemersverkeer bij detacheringen opzij te zetten. Het doorbreken van de fiscale samenhang van de werkstaat is nu eenmaal inherent aan het uitgangspunt dat bij detacheringen het fiscale systeem van de zendstaat blijft gehandhaafd.188 6.3.2.2

Bronstaatheffing en artikel 18 EG-verdrag

De bronstaat die wil heffen over pensioenuitkeringen aan voormalig op zijn grondgebied gedetacheerde werknemers zou nog kunnen aanvoeren dat X op het moment van uitkering van de pensioenen geen werknemer meer is en dat dus artikel 39 van het EG-verdrag niet meer van toepassing is op de op het belastingverdrag gebaseerde hogere heffing door die bronstaat. Daar staat echter weer tegenover dat het toch merkwaardig zou zijn dat een belemmering van de vrijheid van werknemers zou kunnen worden gesanctioneerd door deze maar net zo lang uit te stellen totdat de werknemer geen werknemer meer is en geen economische activiteit meer verricht. Daarnaast kan wellicht ook artikel 18 van het EG-verdrag een rol spelen bij deze discussie. Artikel 18 garandeert EU-burgers vrijheid van reizen en verblijven in alle lidstaten. In het arrest Pusa189 heeft het Hof bepaald dat ook artikel 18 van het EG-verdrag belemmeringen voor grensoverschrijding verbiedt zelfs als - zoals bij Pusa - geen enkele grensoverschrijdende economische activiteit plaatsvindt. Daarmee is het Werner-arrest achterhaald.190 Dat is ook de mening van Wattel.191 Elke EU-burger kan zich dus bij een belemmering door een lidstaat van het recht op vrij reizen en verblijven via artikel 18 beroepen op artikel 12 van het EG-verdrag (verbod van discriminatie naar nationaliteit). Aannemelijk is dan dat voor artikel 18 hetzelfde geldt als voor de artikelen over de vier vrijheden, namelijk dat artikel 18 een nadere uitwerking is van het discriminatieverbod van artikel 12 en dat artikel 18 ook 187

Zie ook de paragrafen 2.6.5. en 2.6.6. Zie paragraaf 3.3.3 en volgende. 189 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-224/02 (Pusa), Jurispr. EG 2004, blz. I-5763, BNB 2004/259 c* m.n. P.J. Wattel, r.o. 31. 190 HvJ EG 26 januari 1993, zaak C-112/91 (Werner), Jurispr. EG 1993, blz. I-0429. Zie paragraaf 2.2.4. 191 Noot 3 bij het arrest. Anders: De Greef 2004 (diss.), blz. 122-123. 188

108


geldt indien geen sprake is van een belemmering die verband houdt met de nationaliteit. Zie paragraaf 2.6.6. onder (5). Ook bij Pusa zelf speelde de nationaliteit overigens geen rol: hij was een in Spanje wonende Fin die door de Finse regelgeving werd benadeeld ten opzichte van in Finland wonende Finnen. Als nu de nationaliteit geen rol speelt, betekent dat voor X evenzeer dat hij als hij eenmaal pensioengenieter is, in een lidstaat niet via een belastingverdrag mag worden gediscrimineerd ten opzichte van zijn landgenoten die niet zoals hij in het verleden gedurende een periode van detachering in een andere lidstaat hebben gewerkt. 6.3.3 Conclusies bronstaatheffing De bronstaatheffing is bij emigraties en tewerkstellingen niet in strijd met het EGverdrag indien de totale heffing door de beide lidstaten tezamen niet leidt tot een hogere heffing dan de heffing die de bronstaat oplegt aan niet-geëmigreerde werknemers of werknemers die niet tewerkgesteld zijn geweest. Dat zal doorgaans het geval zijn. Bij detacheringen gaat het daarentegen om een gelijke behandeling van de pensioenen van gedetacheerde werknemers aan die van niet-gedetacheerde werknemers in de woonstaat. Als de bronstaat een hoger belastingtarief kent dan de woonstaat zal de bronstaatheffing bij werknemers die gedetacheerd zijn geweest in de bronstaat tot een in totaal hogere belasting leiden dan de enkele heffing door de woonstaat voor werknemers die niet gedetacheerd zijn geweest. Er zal dan sprake zijn van strijd met artikel 39 en/of artikel 18 van het EG-verdrag en/of de beschermingsrichtlijn 98/49/EG. Indien deze conclusie juist is, zullen werknemers die in de bronstaat gedetacheerd zijn geweest en die in de uitkeringsfase worden geconfronteerd met een dergelijke bronstaatheffing daartegen met succes in bezwaar en beroep kunnen komen.192 6.4

EU-activiteiten ter coördinatie van de belastingheffing over pensioenen

De bronstaatheffing is een manier waarop een lidstaat een latente belastingclaim op de pensioenuitkeringen kan verwezenlijken. Het is echter de vraag of het aanbevelenswaardig is als alle EU-lidstaten op eigen houtje en zonder enige coördinatie bronstaatheffingen in hun bilaterale belastingverdragen gaan opnemen. Het lijkt mij dat de lidstaten hun beleid op het gebied van de directe belastingen van natuurlijke personen op een gecoördineerde wijze moeten aanpassen aan de regels van het EG-verdrag. Daar geeft de lange reeks van arresten van het EU-Hof sinds het begin van de 90-er jaren van de vorige eeuw alle aanleiding toe. Steevast moesten belastingmaatregelen op het gebied van de directe belastingen wijken voor de vrijheden uit het EG-verdrag. Er komt - overigens ook buiten het terrein van de 192

Voor wat betreft de belastingverdragen die Nederland heeft gesloten met België, Portugal en Polen zal het afhangen van de hoogte van de in Nederland opgebouwde pensioenuitkeringen of de werknemers uit die landen met de bronstaatheffing zullen worden geconfronteerd. Er is namelijk in de verdragen een franchise ingebouwd. Die franchise bedraagt in het verdrag met België € 25.000, met Portugal € 10.000 en met Polen € 20.000. Pas indien de pensioenuitkering per jaar (tezamen met eventuele derde-pijler-uitkeringen) dat bedrag overstijgt wordt ze in beginsel (maar dan wel in haar geheel) vatbaar voor de heffing. Het hangt dus van de lengte van de detacheringsperiode en van de hoogte van de in die periode toegekende pensioenaanspraken af of de heffing überhaupt in beeld komt.

109


pensioenen193 - steeds meer spanning tussen nationale belastingregels en het EGverdrag met als gevolg dat de arresten van het EU-Hof steeds grotere budgettaire gevolgen hebben voor de lidstaten. Deze paragraaf beschrijft de stand van zaken in de EU met betrekking tot een structurele en beleidsmatige aanpak van de belastingheffing van pensioenen. 6.4.1 Mededeling van de Commissie van 19 april 2001194 In haar Mededeling van 19 april 2001 over de opheffing van fiscale barrières voor grensoverschrijdende bedrijfspensioenregelingen vermeldt de Commissie de ‘overweging’ van een multilateraal EU-verdrag ter afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap op basis van artikel 293 van het EG-verdrag.195 Dat artikel voorziet in onderhandelingen, voor zover nodig, over de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap. Die onderhandelingen zouden kunnen leiden tot een multilateraal EU-belastingverdrag of tot andere coördinerende maatregelen op communautair niveau. Op haar website vermeldt de Commissie meer in het algemeen dat ze de mogelijke conflicten tussen het EG-verdrag en de bilaterale belastingverdragen onderzoekt waarbij onder meer kwesties als de gelijke behandeling van EU-burgers een rol spelen. Verder kondigt ze een juridische analyse van de jurisprudentie van het EU-Hof op dit gebied aan met mogelijke oplossingen zoals de creatie van een EU-versie van het OESO-modelverdrag als basis voor de bilaterale belastingverdragen dan wel een multilateraal EUbelastingverdrag. Deze analyse wordt behandeld in paragraaf 6.4.3 hierna. De Commissie hoopt op steun van de lidstaten naarmate de voortschrijdende jurisprudentie van het EU-Hof tot steeds grotere repercussies voor het beleid van de lidstaten zal leiden.196 6.4.2 Presidency note van 19 november 2002 Een voorzet voor een gecoördineerde aanpak van de belastingheffing over pensioenen is gegeven in de Presidency Note van de Raad van de Europese Unie van 19 november 2002 met als onderwerp: Taxation of occupational pensions.197 Uit deze notitie blijkt dat overeenstemming tussen de lidstaten over de fiscale behandeling van pensioenen in de EU nog ver weg is. Er was geen overeenstemming over de rol van de belastingverdragen bij de fiscale behandeling, over de wens om TEE-systemen om te buigen naar EET-systemen en al evenmin over de rol van (aanvullende) bronstaatheffingen. Het Deense voorzitterschap heeft 193

Zie het Marks & Spencer-arrest inzake de aftrek van verliezen van buitenlandse dochterondernemingen voor de vennootschapsbelasting (HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03). 194 Mededeling van 19 april 2001, COM(2001) 214 def., De opheffing van fiscale barrières voor grensoverschrijdende bedrijfspensioenregelingen. 195 Mededeling van 19 april 2001, COM(2001) 214 def., De opheffing van fiscale barrières voor grensoverschrijdende bedrijfspensioenregelingen, onderdeel 6.3, vierde alinea. 196 Zie : <ec.europa.eu> , achtereenvolgens klikken op nl, fiscaliteit, personal tax, double taxation conventions (30 oktober 2006). 197 Presidency Note of the Council of the European Union, 19 november 2002, 14508/02, Taxation of occupational pensions.

110


een voorstel gedaan om dubbele heffing over en dubbele vrijstelling van pensioenen te voorkomen: - dubbele heffing zou moeten worden voorkomen door de woonstaat te verplichten van heffing over de uitkeringen af te zien in het geval dat er in een andere lidstaat geen aftrek is verleend voor de bijdragen; - dubbele vrijstelling zou moeten worden voorkomen doordat de woonstaat zichzelf verplicht pensioenuitkeringen te belasten waarvoor in een andere lidstaat aftrek is verleend voor de bijdragen en wel tot het tarief dat ook geldt voor binnenlandse pensioenuitkeringen; een TEE-staat zou in dat geval - bij gebrek aan een binnenlands tarief - de uitkeringen moeten belasten als arbeidsinkomsten. Zelfs over dit bepaald niet revolutionaire voorstel kon men het niet eens worden. De belangrijkste bezwaren waren: 1) Het voorstel lost het probleem van de dubbele vrijstelling niet op als de woonstaat een lager tarief kent dan de werkstaat. Dit bezwaar was ongetwijfeld afkomstig van een lidstaat die meende recht op claimbehoud te hebben. Deze lidstaat accepteert dus simpelweg het principe niet dat pensioenuitkeringen in een andere woonstaat worden belast en dat die andere woonstaat een lager tarief kan hebben. 2) Het feit dat de heffing in de woonstaat afhankelijk wordt gemaakt van het belastingregime in de werkstaat zou tot strijd leiden met het constitutionele beginsel van gelijke behandeling bij de belastingheffing. Dit bezwaar lijkt me moeilijk staande te houden: een pensioen dat is opgebouwd onder een ander fiscaal regime van een andere lidstaat is niet gelijk aan een in eigen land onder een eigen fiscaal systeem opgebouwd pensioen. Door het gebrek aan overeenstemming over de genoemde zaken bevat het verslag van de besprekingen geen conclusies of gemeenschappelijke aanbevelingen. Het is gebleven bij een inventarisatie van de uiteenlopende uitgangspunten van de diverse lidstaten. Opvallend is het dat in de note op geen enkel punt de belangen van de burger en de vrijheden op grond van het EG-verdrag een rol spelen. Er wordt geen woord aan gewijd. 6.4.3 Werkdocument van de Commissie van 9 juni 2005198 6.4.3.1

Achtergrond en inhoud

Dit document bevat een juridische analyse van de verhouding tussen de door de lidstaten gesloten bilaterale belastingverdragen en het EU-recht. Het is een algemene analyse van de fiscale situatie in de EU die niet specifiek betrekking heeft op pensioenen. Het probleem dat het document behandelt is het gegeven dat het gebrek aan een systematisch en consistent raamwerk op het gebied van de interactie tussen het gemeenschapsrecht en de door de lidstaten gesloten belastingverdragen leidt tot rechtsonzekerheid. Die rechtsonzekerheid dreigt de voordelen van de interne markt voor belastingbetalers te beperken en bemoeilijkt het 198

European Commission, Directorate-General Taxation and Customs Union: EC Law and Tax Treaties, Working document for a Workshop of Experts, Brussel, 9 juni 2005, Ref: TAXUD E1/FR DOC (05) 2306.

111


werk van nationale belastingautoriteiten.199 Daarom is er een heldere prioriteit, te weten: het voorkómen en/of oplossen van incompatibiliteiten tussen het gemeenschapsrecht en belastingverdragen vooral in geval van dubbele belasting, teneinde een grotere rechtszekerheid te bieden. Het EU-Hof kan die zekerheid niet bieden omdat het hof alleen kan oordelen over specifieke gevallen.200 Deze oordelen zijn niet bedoeld te gelden als nieuwe, algemeen toepasbare en abstracte regels.201 Het document trekt wel een aantal lijnen uit de jurisprudentie van het EU-Hof. Zo is het van belang dat het EU-Hof al in 1986 vaststelde dat belastingverdragen de vrijheden van het EG-verdrag niet kunnen beperken.202 Voorts bevat artikel 293 van het EG-verdrag weliswaar een doelstelling van de gemeenschap (afschaffen van dubbele belasting) maar individuele burgers kunnen geen rechten aan het artikel zelf ontlenen.203 Artikel 293 bevat eigenlijk een opdracht aan de lidstaten om te gaan onderhandelen. Het werkdocument werkt vervolgens een aantal mogelijke oplossingen uit voor betere coördinatie tussen de belastingregels van de lidstaten en het gemeenschapsrecht.204 De huidige situatie is volgens de Commissie zo dat de belastingsystemen gestaag naar elkaar zijn toegegroeid en dat de belastingverdragen dankzij het OESO-modelverdrag steeds meer gestandaardiseerd zijn. Andere belastingobstakels zijn verwijderd en de interne markt is gegroeid. Het gevolg van dit alles is dat de resterende obstakels duidelijker zichtbaar worden. Er moet meer coördinatie komen. De Commissie bespreekt 6 varianten. Ik bespreek ze hierna in het kort. 6.4.3.2

Zes mogelijke varianten

(1) Een richtlijn ter vervanging van de bilaterale belastingverdragen205 Dit zou de radicaalste oplossing zijn: alle belastingverdragen zouden in één keer worden vervangen door de richtlijn. Voordelen zouden zijn: rechtszekerheid, simpele procedures en lagere kosten voor de Europese belastingbetaler. (2) Een multilateraal EU-belastingverdrag206 Vanwege de groeiende complexiteit van economische relaties (driehoeksrelaties, multilaterale relaties, multinationale ondernemingen e.d.) zouden bilaterale belastingverdragen wel eens niet langer meer voldoende kunnen zijn. Dat zou een reden kunnen zijn om ze te vervangen door een multilateraal verdrag waarin oplossingen kunnen worden geboden voor kwesties die onder bilaterale verdragen onoplosbaar zijn. Voordeel van een verdrag boven een richtlijn is dat niet alle lidstaten zich erbij aan hoeven te sluiten, zodat niet gewacht hoeft te worden tot alle 199

EC Law and Tax Treaties, blz. 5, punt 9. EC Law and Tax Treaties, blz. 5, punt 10. 201 EC Law and Tax Treaties, blz. 9, punt 20. 202 HvJ EG 28 januari 1986, zaak C-270/83 (Avoir Fiscal), Jurispr. EG 1986, blz. 273, aangehaald in EC Law and tax Treaties, blz. 9, punt 22. 203 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336-96 (Gilly), Jurispr. EG 1998, blz. I-2793, BNB 1998/305 c* m.n. I.J.J. Burgers, aangehaald in EC Law and Tax Treaties, blz. 9, punt 23. 204 EC Law and Tax Treaties, onderdeel IV, punt 32 en volgende. 205 EC Law and Tax Treaties, blz. 14, punt 38. 206 EC Law and Tax Treaties, blz. 14, punten 39-43. 200

112


25 lidstaten op één lijn zitten. Tegelijkertijd is dat natuurlijk ook een nadeel: de reikwijdte van zo’n verdrag zou kleiner zijn dan van een richtlijn als niet alle lidstaten zouden meedoen. Er zijn enige voorbeelden van multilaterale belastingverdragen, meestal tussen landen met vergelijkbare belastingsystemen.207 De OESO heeft het idee van een multilateraal belastingverdrag ter vervanging van de huidige bilaterale verdragen voorlopig laten varen vanwege de hoeveelheid praktische problemen die het in praktijk brengen van zo’n verdrag zou opleveren. De OESO sluit evenwel niet uit dat het idee kan werken voor landen met vergelijkbare belastingsystemen en gemeenschappelijke doelstellingen.208 (3) Een Europees Modelverdrag209 Naar analogie van het OESO-modelverdrag zou een EU-modelverdrag kunnen worden ontworpen dat als vertrekpunt zou kunnen dienen bij onderhandelingen van de lidstaten over belastingverdragen, zowel met elkaar als met derde landen. Het EU-modelverdrag zou kunnen dienen als tussenstadium op weg naar een EUbelastingverdrag. Het modelverdrag zou in beginsel het OESO-model kunnen volgen en alleen de EU-afwijkingen expliciet vermelden. Het modelverdrag kan niet bindend zijn. Wel zou de Commissie een coördinerende rol kunnen spelen door groepen van onderhandelaars over belastingverdragen bij elkaar te brengen. (4) Aanbevelingen210 Deze variant lijkt enigszins op het modelverdrag. De Commissie zou niet-bindende aanbevelingen of opinies kunnen publiceren naar aanleiding van uitspraken van het EU-Hof. Ze zouden de vorm kunnen aannemen van commentaren bij het OESOmodelverdrag. (5) Aanpassing van nationale wetgevingen211 In plaats van zich te concentreren op belastingverdragen zouden lidstaten ook hun nationale wetgevingen kunnen aanpassen. Iedere lidstaat zou zijn wetgeving volledig moeten reviseren met het oog op het EG-verdrag door elke vorm van discriminatie van personen of lichamen uit andere lidstaten uit te bannen en door voorzieningen te introduceren die dubbele belasting voorkómen. (6) De meestbegunstigingsclausule212 De Commissie wijst nog op een ander scenario en wel dat van de toepasbaarheid van de meestbegunstigingsclausule. Deze clausule houdt in dat een lidstaat gehouden is om de meest gunstige behandeling van een belastingbetaler in enig bilateraal belastingverdrag toe te passen op alle belastingbetalers uit alle andere bilaterale verdragen die die lidstaat heeft afgesloten met andere staten. Toepassing

207

EC Law and Tax Treaties, blz. 14, punt 41, noemt als voorbeeld de Noordelijke Conventie (multilateraal belastingverdrag tussen Finland, Zweden, Denemarken, IJsland en Noorwegen). 208 EC Law and Tax Treaties, blz. 14, punt 43. 209 EC Law and Tax Treaties, blz. 14, punten 44-47. 210 EC Law and Tax Treaties, blz. 14, punt 48. 211 EC Law and Tax Treaties, blz. 14, punt 49. 212 EC Law and Tax Treaties, blz. 14, punten 50-54.

113


van dit beginsel op de onderhavige problematiek zou automatisch de bilaterale verdragen zonder enige onderhandelingen transformeren in een multilateraal verdrag. Het EU-Hof heeft evenwel in een na het werkdocument verschenen arrest de toepassing van de meestbegunstigingsclausule verworpen.213 Het Hof bepaalde in dat arrest dat het EG-verdrag zich niet verzet tegen het weigeren van de toepassing van een regel uit een belastingverdrag op een ingezetene uit een land dat geen partij was bij dat belastingverdrag. Het meestbegunstigingsbeginsel lijkt hierdoor geen oplossing te bieden voor de hier aan de orde zijnde problemen in de verhouding tussen het gemeenschapsrecht en de bilaterale belastingverdragen. Ik zal er dan ook in het kader van deze brochure verder geen aandacht aan besteden. 6.4.3.3

Voor- en nadelen van de varianten

De Commissie bespreekt vervolgens de voor- en nadelen van sommige varianten.214 Het modelverdrag heeft het nadeel dat het niet bindend is en dat het voortborduurt op het idee van bilaterale verdragen. Het biedt dus geen oplossing voor driehoekssituaties. Het multilaterale verdrag zou dat laatste wel kunnen en het zou in één klap het netwerk van verdragen uitbannen. Het zou echter ofwel onvoorstelbaar complex zijn en veel protocollen ter uitleg vereisen ofwel alleen oppervlakkige verbeteringen opleveren. De Commissie concludeert dat zij zonder de onweerlegbare voordelen van een richtlijn of een multilateraal verdrag te willen ontkennen een modelverdrag toch de gemakkelijkste oplossing acht om toe te passen. Desalniettemin zou een dergelijk modelverdrag zorgvuldig moeten worden voorbereid met input van alle lidstaten.215 De Commissie eindigt met de mededeling dat zij nog geen definitief standpunt heeft ingenomen en dat zij zich aanbevolen houdt voor suggesties.216 6.5

Het nieuwe OESO-commentaar modelverdrag217

op

artikel

18

van

het

OESO-

Ook de OESO heeft oog voor de problemen die staten kunnen hebben met de verdeling van de belastingheffing over pensioenuitkeringen. In het in 2005 verschenen nieuwe commentaar op het modelverdrag zijn dan ook enige bladzijden gewijd aan artikel 18 van het modelverdrag dat handelt over de belastingheffing over pensioenuitkeringen. Het commentaar besteedt aandacht aan het verband dat in de belastingheffing doorgaans bestaat tussen de opbouwfase en de uitkeringsfase van pensioenen, ofwel het verband tussen de (eerste) ‘E’s en de (laatste) ‘T’s.218 Uitgangspunt van artikel 18 blijft dat de woonstaat het heffingsrecht heeft over de pensioenuitkeringen. In het commentaar wordt staten de mogelijkheid geboden

213

HvJ EG 5 juli 2005, zaak C-376/03 (D. versus Rijksbelastingdienst), BNB 2006-1 c* m.n. G.T.K. Meussen. 214 EC Law and Tax Treaties, blz. 14, punten 55-60. 215 EC Law and Tax Treaties, blz. 14, punt 59. 216 EC Law and Tax Treaties, blz. 14, punt 60. 217 OESO 2005, commentary on Article 18. 218 OESO 2005, commentary on Article 18, par. 12-15.

114


hierop uitzondering te maken. Voor zover relevant in het kader van deze brochure bespreek ik hierna kort de belangrijkste kenmerken van die uitzonderingen. Ik laat daarbij de voorstellen uit het commentaar voor de behandeling van eerste- en derdepijlerpensioenen buiten beschouwing hoewel ik de behandeling van die pensioenen wel van belang acht bij de oplossing van de hier aan de orde zijnde fiscale problemen. Zie hierna onder 6.6. 6.5.1 Bronstaatheffing voor EET- en ETT-systemen Het commentaar stelt (voor staten met een EET- of ETT-systeem) mogelijke teksten voor door middel van clausules met een bronstaatheffing op uitkeringen van pensioenen die in die staat belastingvrij zijn opgebouwd. Deze clausules kunnen een exclusieve, een niet-exclusieve, een aanvullende of een beperkte bronstaatheffing opleveren.219 Bij de exclusieve bronstaatheffing is sprake van een alleenrecht voor de bronstaat om te heffen. Het is een onbeperkte heffing die de (ex-)werknemer een nadeel oplevert indien hij van een hoog- naar een laag-tarief-staat emigreert. Bij de overige drie vormen kunnen beide staten heffen waarbij het van de mate en de wijze van voorkoming in het verdrag afhangt of de werknemer een nadeel lijdt of niet.220 Zoals hierboven bleek, leidt een beperkte, maar volledig verrekenbare bronstaatheffing niet tot een nadeel voor de werknemer. De lidstaat Nederland hanteert in de eerdergenoemde verdragen met België, Portugal en Polen een mengvorm. Het is een aanvullende heffing in die zin dat de bronstaatheffing alleen aan de orde komt als de andere lidstaat de pensioenuitkeringen niet naar het normaaI gangbare tarief voor inkomsten uit arbeid belast. De bronstaatheffing is voorts geformuleerd als een niet-exclusieve onbeperkte bronstaatheffing: beide staten mogen bij een ‘niet-normale’ heffing door de woonstaat heffen zonder beperkingen in het tarief. Echter, door de wijze van voorkoming van dubbele belasting is sprake van een (vrijwel) exclusieve heffing door de bronstaat: de woonstaat treedt (nagenoeg) volledig terug.221 Het commentaar besteedt terecht veel aandacht aan het feit dat de introductie van een bronstaatheffing principiële en administratieve aspecten heeft. Principieel omdat de woonstaat toch de staat is die het best de draagkracht kan meten en belasten222, administratief omdat bijgehouden moet worden welke (delen van) pensioenuitkeringen in een andere staat zijn opgebouwd en omdat de pensioengenieter met belastingregels van meerdere staten te maken krijgt.223

219

OESO 2005, commentary on Article 18, par. 15. Artikel 23 van het modelverdrag biedt de basis voor de wijze van voorkoming van dubbele belasting. Ik laat de verschillende manieren waarop dat kan geschieden hier verder buiten beschouwing. 221 Zie bijvoorbeeld de artikelen 18, tweede lid en 23 van het belastingverdrag Nederland-België 2001. 222 OESO 2005, commentary on Article 18, par. 17-18. 223 OESO 2005, commentary on Article 18, par. 19-20. 220

115


6.5.2 Woonstaatvrijstelling voor TEE-systemen Het spiegelbeeld van de situatie van de vorige paragraaf is die waarin het pensioen is opgebouwd onder een TEE-systeem en de pensioengenieter in een EET- of ETTstaat woont ten tijde van de uitkeringen. Om te voorkómen dat de pensioengenieter in een TET- of TTT-systeem terechtkomt (dubbele belasting), stelt het commentaar een voorziening voor waarbij de EET- of ETT-staat afziet van heffing voor zover de bronstaat (de TEE-staat) daar ook van af zou zien indien de pensioengenieter daar (nog) zou wonen.224 Dit is in essentie wat het Deense voorzitterschap voorstelde in de Presidency Note van 19 november 2002.225 Deze mogelijke regeling wordt ook door de Commissie vermeld in de mededeling van 19 april 2001.226 6.5.3 Aftrek voor betaling van pensioenpremies aan buitenlandse regelingen Het commentaar besteedt voor het eerst veel aandacht aan de aftrek van pensioenpremies betaald aan buitenlandse pensioenregelingen.227 In het commentaar gaat het vooral om de fiscale erkenning van buitenlandse regelingen, ofwel om knelpunt (2) zoals dat in deze brochure is geïdentificeerd. Zoals in de hoofdstukken 3 en 5 naar voren kwam is naar mijn mening een dergelijke fiscale erkenning binnen de EU alleen een probleem bij tewerkstellingen die geen detachering (in de zin van het EU-recht) zijn, omdat de fiscale erkenning bij een detachering mijns inziens voortvloeit uit het EU-recht.228 De voorziening die het commentaar biedt is dan dat een werkstaat een pensioenregeling fiscaal erkent (met als gevolg aftrek voor de premies) als de bijdragen aan die regeling ook zouden kwalificeren voor aftrek in die werkstaat.229 Bij een tewerkstelling blijft daarmee het probleem bestaan voor werknemer Z dat hij eventueel zijn pensioenregeling zal moeten aanpassen. De mogelijkheid om de termijn te bepalen waarvoor de werkstaat de aftrek verleent, wordt opengelaten.230 De fiscale erkenning wordt voorts beperkt tot regelingen die ‘in het algemeen’ overeenkomen met fiscaal erkende binnenlandse regelingen.231 Het commentaar laat de mogelijkheid open dat de werkstaat niet zijn eigen fiscale maximum voor aftrek hanteert maar dat van de zendstaat.232 Zoals ik in de paragrafen 3.3.6 en 3.3.7 aangaf, is dat laatste bij een detachering eigenlijk een logisch gevolg van de uitgangspunten van een detachering en van de daaruit voortvloeiende fiscale erkenning.

224

OESO 2005, commentary on Article 18, par. 22-23. Zie paragraaf 6.4.2. 226 Mededeling van 19 april 2001, COM(2001) 214 def., onderdeel 6.3, derde alinea. 227 OESO 2005, commentary on Article 18, par. 31-65. 228 Zie paragraaf 3.3.4. 229 OESO 2005, commentary on Article 18, par. 37, onder 2. b). 230 OESO 2005, commentary on Article 18, par. 47-48. 231 OESO 2005, commentary on Article 18, par. 37, onder 1. b) en par. 50-51. 232 OESO 2005, commentary on Article 18, par. 56. 225

116


6.5.4 Belastingobstakels voor waardeoverdracht Het commentaar erkent het bestaan van heffingen op uitgaande internationale waardeoverdrachten door landen die binnenlandse overdrachten niet belasten (knelpunt (9)). In verband daarmee wordt een mogelijkheid geboden voor staten om in een belastingverdrag overeen te komen dat dergelijke overdrachten tussen beide landen fiscaal worden behandeld als binnenlandse overdrachten.233 Zoals ik in paragrafen 4.3.1 (emigratie) en 5.9.3 (tewerkstelling) concludeerde zijn voor EUstaten de mogelijkheden om internationale waardeoverdrachten door middel van een exitheffing effectief te belasten rechtens al beperkt door de jurisprudentie van het EU-Hof (arresten De Lasteyrie du Saillant en N). 6.6

Beoordeling en aanbevelingen: naar een EU-belastingverdrag?

Ik keer terug naar de werknemers X, Y en Z. Zij hebben last van de fiscale obstakels die landen opwerpen bij hun grensoverschrijdend verkeer, met name bij het verkrijgen van aftrek voor bijdragen betaald aan regelingen in een andere lidstaat (knelpunten (1) en (2)) en bij waardeoverdrachten (knelpunten (8) en (9)). Zoals uit de voorgaande hoofdstukken bleek hebben ze vaak het recht aan hun kant bij hun verzet, maar krijgen ze dat gelijk (nog) niet van de betrokken lidstaten. Er zijn procedures over gaande. Die zullen weer een hoop casuïstiek opleveren en nieuwe vragen oproepen. Om die reden is het voor al die grensoverschrijdende werknemers wenselijk dat er structurele oplossingen komen waarbij de lidstaten idealiter een regeling overeenkomen waarin pensioen voor de grensoverschrijdende werknemer geen fiscaal issue meer is.234 Zo bezien hebben dus ook X, Y en Z belang bij een duidelijke en afgewogen afrekening met fiscale problemen, niet in de rechtszaal maar in de EU-regelgeving en de daaruit afgeleide regelgeving van de lidstaten. Hiermee ben ik terug bij de ideeën en voorstellen die ik hierboven besprak. De beoordeling van die voorstellen en mijn eigen ideeën en voorstellen wil ik hierna puntsgewijs vermelden en toelichten. (1) Beperkt multilateraal EU-belastingverdrag Mijns inziens zou het streven van de Commissie gericht moeten zijn op het openen van onderhandelingen tussen de lidstaten op basis van artikel 293 van het EGverdrag met het doel om te komen tot een multilateraal EU-belastingverdrag op het gebied van de fiscale behandeling van pensioenen en wellicht ook de inkomsten uit arbeid (zie hierna onder (7)). Het verdrag zou een module moeten vormen van een op termijn allesomvattend EU-belastingverdrag dat alle bilaterale belastingverdragen vervangt. Het beperkte verdrag vervangt alle bepalingen in bilaterale verdragen die betrekking hebben op pensioenen (en eventueel het arbeidsinkomen).

233

OESO 2005, commentary on Article 18, par. 66-68. Overigens geldt ook hier wat ik reeds opmerkte bij de aftrek van premies aan buitenlandse regelingen in paragraaf 6.5.3, nl. dat het de eerste keer is dat waardeoverdrachten apart worden behandeld in een modelbelastingverdrag. 234 Uiteraard liefst ook niet op niet-fiscaal gebied. Daarover gaat hoofdstuk 7.

117


(2) Werkdocument: te ambitieus Het werkdocument van de Commissie van 9 juni 2005 behandelt de mogelijkheid van een multilateraal belastingverdrag maar dan voor alle soorten van inkomen. Dat is mijns inziens te ambitieus en ook niet nodig. Een verdrag kan ook worden gesloten over (onderdelen van) het arbeidsinkomen van natuurlijke personen zonder dat zo’n verdrag direct ook de winstbelastingen of vermogensinkomsten betreft. Zoals ik hierboven aangaf kunnen verschillende modules worden overeengekomen die dan later tot één groot verdrag kunnen worden samengevoegd. (3) Eerst een modelverdrag De onderhandelaars zouden eerst een modelverdrag voor de heffing over pensioenen kunnen opstellen dat een aanbevelend karakter heeft voor bilaterale verdragen in de periode tot de totstandkoming van het multilaterale verdrag. (4) Een richtlijn? Als zou blijken dat het beoogde verdrag niet genoeg mogelijke ondertekenaars onder de lidstaten kan verkrijgen, zou kunnen worden overwogen om een bindende EUrichtlijn op te stellen met dezelfde of een beperktere inhoud dan het verdrag. (5) Inhoud: stramien OESO-commentaar; artikelen 15, 18 en 19 Inhoudelijk zou het vertrekpunt voor de onderhandelingen het commentaar op artikel 18 van het OESO-modelverdrag kunnen zijn. Wel moet daarbij rekening worden gehouden met de specifieke regelingen die het EU-recht al kent met betrekking tot detacheringen. Het OESO-commentaar doet dat niet. Ook moet het verdrag onderscheid maken tussen emigraties, detacheringen en overige tewerkstellingen omdat de uitgangspunten en de problemen bij elk van deze vormen anders liggen zoals uit het voorgaande bleek. Idealiter zou het verdrag de gehele fiscale pensioenproblematiek moeten dekken. Dat betekent dat het naast artikel 18 ook (onderdelen van) artikel 15 (inkomsten uit onzelfstandige arbeid) van het OESOmodelverdrag zou moeten omvatten (zie hierna onder (7)). Ook artikel 19 van het OESO-verdrag inzake de overheidspensioenen zou erin opgenomen kunnen worden. Tevens zou dat artikel dan kunnen worden gemoderniseerd en zou kunnen worden bezien of het onderscheid tussen particuliere werknemerspensioenen en overheidspensioenen nog wel bestaansrecht heeft.235 (6) Inhoud: 3 pijlers De eerste en de derde pijler vormen weliswaar geen onderwerp van deze brochure, maar het zou een gemiste kans zijn als het verdrag niet ook de belastingheffing in deze pijlers mede zou omvatten. Sommige jonge lidstaten kennen vooral eerste- en derde-pijlerpensioenen. Bovendien gelden de regels voor detacheringen ook (en

235

In deze brochure ben ik bewust uitgegaan van particuliere werknemerspensioenen en niet van overheidspensioenen. Zie paragraaf 1.6.4. Voor een uitvoerige beschrijving van de wijze waarop Nederland in belastingverdragen omgaat met het onderscheid tussen particuliere en overheidspensioenen en van het bestaansrecht van dat onderscheid zie: Starink 2005.

118


juist) voor de eerste-pijlerpensioenen. Ten slotte kan met een integrale benadering het probleem van de verschillende grenzen tussen de drie pijlers in verschillende lidstaten worden verminderd of opgeheven. De onderhandelaars zouden zelfs kunnen overwegen om als uitgangspunt bij de onderhandelingen over het verdrag het conceptuele, geïntegreerde 3-pijler-kader te nemen dat Dietvorst recentelijk heeft beschreven.236 Dietvorst stelt voor om te komen tot een kader, een soort aanbeveling aan alle lidstaten om een redelijk ambitieniveau voor het totale pensioeninkomen uit de drie pijlers te definiëren, om vervolgens die drie pijlers te laten werken als communicerende vaten waarbij de ene pijler (met name de derde) de tekorten in een andere zou kunnen aanvullen. Dit zou gepaard moeten gaan met fiscale aftrek voor de premies in die derde pijler. Op deze wijze zou een (module van een) EUbelastingverdrag tot stand kunnen komen dat (die) de totale problematiek van de grensoverschrijdende toekomstvoorzieningen zou regelen. (7) Inhoud: arbeidsinkomsten: gelijktrekken fiscale en socialezekerheidsrechtelijke voorwaarden voor detachering De in hoofdstuk 3 behandelde problemen voor de gedetacheerde werknemer zouden vrijwel verdwijnen als in het (model)verdrag de detacheringsperiode en de voorwaarden voor detachering in artikel 15 van het OESO-modelverdrag (183 dagen) zou worden gelijkgetrokken met de periode en de overige voorwaarden van Verordening 1408/71, Verordening 883/2004 en beschermingsrichtlijn 98/49/EG, waarbij de periode voor beide zou kunnen worden gesteld op één of twee jaar. Ook De Greef bepleit dit.237 Uiteraard betekent dit een breuk met de reeds tientallen jaren bestaande OESO-detacheringsperiode van 183 dagen die in vrijwel alle belastingverdragen voorkomt. De woonstaat/zendstaat verkrijgt dan een twee tot vier maal zo lange periode als thans waarover hij belasting kan heffen bij detacheringen in de werkstaat. (8) Inhoud: fiscale erkenning Indien de gelijkschakeling van detacheringsvoorwaarden zoals in het vorige punt vermeld niet haalbaar is zou een EU-belastingverdrag de fiscale erkenning door lidstaten van elkaars pensioenregelingen moeten regelen. In paragraaf 3.3.7 concludeerde ik immers dat de werkstaat bij detachering de regeling van de zendstaat op basis van de huidige EU-regels volledig moet erkennen en dat de werkstaat zelfs de fiscale regels van de zendstaat volledig moet overnemen en toepassen. Indien de lidstaten dat te ver vinden gaan, kunnen zij in een belastingverdrag de grenzen van de fiscale erkenning door de werkstaat bij detachering strakker trekken. Het OESO-commentaar biedt daar in de paragrafen 31 tot en met 65 van het commentaar op artikel 18 een handvat voor, zij het dat ik de grenzen uit het commentaar bij detacheringen juist weer te strak acht in het licht van artikel 39 van het EG-verdrag en de intentie van beschermingsrichtlijn 98/49/EG. Zo werkt de eis dat de pensioenregeling in het algemeen ook aan de eisen van de werkstaat moet voldoen om door die werkstaat te worden erkend bij detacheringen 236 237

Dietvorst 2006. De Greef 2004 (diss.), blz. 294.

119


contraproductief. Ook voor tewerkstellingen die geen detacheringen zijn acht ik de eisen van het commentaar zoals hierboven in paragraaf 6.5.3 weergegeven te streng. Bedacht moet worden dat de OESO en het OESO-commentaar geen rekening houden met het EG-verdrag en met de daarin vastgelegde vrijheden. (9) Inhoud: samenhang opbouw en uitkeringsperiode Uiteraard moet de samenhang tussen de belastingheffing tijdens de opbouw en die in de periode van uitkering in geval van emigratie een belangrijke plaats krijgen in het (model)verdrag. Opbouw in een EET-staat en genieten in een TEE-staat mag niet tot dubbele vrijstelling leiden en omgekeerd mag opbouw in een TEE-staat en genieten in een EET-staat niet leiden tot dubbele belasting. Deze twee simpele uitgangspunten die het Deense voorzitterschap in de Presidency Note al voorstelde moeten de basis vormen van de belastingheffing over pensioenen bij emigratie. (10) Inhoud: bronstaatheffing: de totale heffing maximeren of overgaan tot een beperkte, volledig verrekenbare bronstaatheffing; geen bronstaatheffing bij pensioenopbouw uit een ver verleden - Zoals ik in paragraaf 6.3.2.1 aangaf kan een bronstaatheffing over pensioenuitkeringen die geacht moeten worden te zijn opgebouwd tijdens een periode van detachering in de bronstaat in strijd komen met het EG-verdrag als de totale heffing door woon- en bronstaat tezamen hoger is dan die van de woonstaat alleen. - Bronstaatheffingen mogen voorts ook bij emigraties en tewerkstellingen niet leiden tot een in totaal hogere heffing dan zonder die emigratie of tewerkstellingen het geval zou zijn geweest in de bronstaat alleen. In het verdrag moet dus de totale heffing die woonstaat en bronstaat kunnen opleggen in de verschillende situaties van grensoverschrijding worden gemaximeerd op hetzij het tarief van de woonstaat (detachering), hetzij het tarief van de bronstaat (emigratie en tewerkstelling). - Overweging verdient om in plaats van deze bewerkelijke regulering van onbeperkte bronstaatheffingen een beperkte, volledig verrekenbare bronstaatheffing in te voeren omdat die per definitie nagenoeg fiscaal neutraal is voor de werknemer. Bij die heffing laat immers per saldo de woonstaat simpelweg de bronstaat delen in de opbrengst van de woonstaatheffing. - Voorts zou ik willen bepleiten dat een bronstaatheffing niet wordt opgelegd indien de opbouw in de bronstaat al lange tijd is gestopt vóór de reguliere pensioendatum, bijvoorbeeld meer dan 10 of 20 jaar voorafgaande aan de 65-jarige verjaardag. De heffing is immers vaak gericht tegen pensionado’s, mensen dus die na of in het zicht van hun pensionering emigreren naar een lidstaat met een lager belastingtarief. Het is eigenlijk een vorm van misbruikbestrijding. Mensen die al heel lang niet meer in het land van opbouw wonen en werken zijn al zo vervreemd van die voormalige woonstaat dat hun draagkracht niet meer dient te worden getroffen door die staat. De band tussen de aftrek in het verre verleden en de belasting over de uitkering in het heden door de bronstaat is dan te zwak geworden en van misbruik zal al helemaal geen sprake meer zijn. Deze afloop van de bronstaatheffing zou een stimulans zijn voor jongere werknemers om grensoverschrijdend te gaan werken of

120


te emigreren zonder de last van een latente belastingclaim op hun pensioen van een woonstaat uit een ver verleden. (11) Inhoud: dooremigratie Het verdrag zou ook het probleem van de dooremigratie moeten oplossen. De kans dat een werknemer - op wiens pensioen een bronstaat een belastingclaim pretendeert en die in een andere lidstaat verblijft - vervolgens (door)emigreert naar een derde land is voor veel lidstaten een belangrijk punt dat hun weerhoudt van een coöperatieve opstelling bij afspraken over de belastingheffing. In een bilaterale situatie tussen twee lidstaten kan nog wel worden vertrouwd op een reguliere afwikkeling van het pensioen in de uitkeringsfase. Dat wordt anders als de werknemer vóór de uitkeringsfase is doorgeëmigreerd naar een derde land (lidstaat of niet) dat bijvoorbeeld geen heffing over de uitkeringen kent. Lidstaten zijn huiverig voor de aanzuigende werking van een dergelijke constructie. Daarom zou het verdrag deze problematiek expliciet moeten regelen, zowel voor dooremigraties naar een andere lidstaat als voor dooremigraties naar een niet-lidstaat. Overigens is het probleem van de dooremigratie naar een andere lidstaat nu juist een verschijnsel dat in een multilateraal verdrag gemakkelijker is te regelen dan in een bilateraal verdrag. Ook op het punt van de dooremigratie kan het OESO-commentaar een vertrekpunt vormen.238 (12) De lidstaten zelf: EET, maar niet onbeperkt; een maximumnorm voor de oudedagsvoorziening? De kans bestaat dat het verdrag vooral lidstaten aantrekt met een ruim EET- of ETTsysteem met hoge belastingtarieven. Zij hebben immers het meeste belang bij het handhaven van de gepretendeerde belastingclaim. Lidstaten met een TEE-systeem of met een beperkt EET-systeem of een EET-systeem met lage tarieven zullen deze behoefte niet zo voelen. De Commissie zal de convergentie van de pensioensystemen in de EU ook op dit punt moeten stimuleren. Zo zullen Duitsland, Luxemburg en Hongarije gestimuleerd moeten worden om over te gaan op het EETsysteem, dan wel het verder uit te breiden. Anderzijds zullen lidstaten met een zeer ruim EET-systeem moeten overgaan tot beperking daarvan. Zo kan de lidstaat Nederland bijvoorbeeld de uittocht van pensionado’s ten koste van zijn schatkist verminderen door een absoluut maximum in te voeren voor de fiscale aftrek en/of voor de vrijstelling van werkgeversbijdragen (aanspraken) zoals veel andere EU-lidstaten dat hebben.239 De verschillende maxima 238

OESO 2005, commentary on Article 18, par. 38. Het Nederlandse systeem met onbeperkte aftrek van pensioenpremies in relatie tot het inkomen is tamelijk uniek in Europa en Amerika. Zelfs landen als het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten kennen absolute maxima voor de premieaftrek of voor de vrijstelling van de werkgeverspremies. Zo bedroeg het maximale pensioengevend inkomen waarover premieaftrek kon worden verkregen in het Verenigd Koninkrijk in 2003 GBP 97.200 per jaar en kende de Verenigde Staten in 2003 een maximum aftrek voor werknemers van $ 14.000 per jaar. Verder waren er maxima voor de belastingvrije premiebetaling door werkgevers: maximaal voor een pensioen van $ 160.000 bij DB-regelingen en een maximaal een premie van $ 40.000 per jaar bij DC-regelingen. Bron: International Network of Pension Regulators and Supervisors (INPRS), Complementary & Private Pensions throughout the World 2003. 239

121


in de EU zouden aan de bovenkant zelfs kunnen worden geharmoniseerd: een overeen te komen maximaal jaarlijks bedrag aan pensioenuitkeringen dat nog geacht kan worden te dienen als inkomensvoorziening bij ouderdom. De premies en de vrijstellingen zouden maximaal op dat bedrag gericht dienen te zijn. Het meerdere wordt dan niet meer beschouwd als een inkomensvoorziening maar als pure vermogensvorming waarvoor geen fiscale faciliteit meer mag worden gegeven. Op deze wijze kan de druk van de schatkistverliezen door migrerende pensionado’s worden verminderd zonder dat dit de migratie van werknemers beperkt. De convergentie naar een enigszins uniform EET-systeem zou verder kunnen worden versterkt door de verlaging en geleidelijke afschaffing van de heffing over de opbrengsten van de ingelegde pensioengelden bij pensioenuitvoerders die opereren in landen met ETT-systemen. De heffing in de eerste T bij ETT-systemen staat op gespannen voet met het uitgangspunt van pensioen als uitgesteld loon. Als pensioen immers uitgesteld loon is, leidt het ETT-systeem tot een dubbele heffing over een deel van dat loon. Het rendement wordt immers tweemaal belast, eerst bij de pensioenuitvoerder en daarna bij de ex-werknemer als deel van het uitgekeerde pensioen. 6.7


1. Claimverlies/recht op claimbehoud De oorzaak van de fiscale problemen die de werknemer met zijn pensioen tegenkomt bij grensoverschrijdende activiteiten ligt in de angst voor claimverlies van de lidstaat waaruit hij vertrekt. Die lidstaat meent recht te hebben op het behoud van een fiscale claim op het pensioenkapitaal, dan wel de uitkeringen. Dat recht is betwistbaar en mijns inziens rechtstheoretisch zwak gefundeerd, gelet op het EU-recht en artikel 18 van het OESO-modelverdrag. Een lidstaat die een recht op claimbehoud wenst te vestigen kan dat recht vastleggen in een belastingverdrag in de vorm van een aanvullende bronstaatheffing. 2. Bronstaatheffing - Emigratie en tewerkstelling Een bronstaatheffing is doorgaans niet in strijd met het EU-recht indien deze heffing wordt opgelegd na een emigratie of een tewerkstelling. In dat geval zal de totale heffing van woonstaat en bronstaat tezamen meestal niet hoger zijn dan de enkele heffing die de bronstaat oplegt aan werknemers die niet zijn geëmigreerd of tewerkgesteld zijn geweest. Indien dit wel zo is, kan strijd ontstaan met het EGverdrag. - Detachering Bij detachering kan eerder strijd ontstaan met het EG-verdrag. Dat is het geval indien de totale heffing van woonstaat en bronstaat tezamen hoger is dan de enkele heffing die woonstaat oplegt aan werknemers die niet in de bronstaat gedetacheerd zijn geweest. Omdat een bronstaatheffing vooral wordt opgelegd door bronstaten met een hoger tarief dan de woonstaat kan de heffing in die gevallen een belemmering

122


vormen die in strijd is met artikel 39 en/of 18 van het EG-verdrag en/of de beschermingsrichtlijn 98/49/EG. 4. Activiteiten op EU-gebied De EU heeft verschillende activiteiten ondernomen om te komen tot coördinatie van de belastingheffing over pensioenen tussen de lidstaten. De Commissie aarzelt over de vraag of ze naar een multilateraal verdrag voor alle inkomensbronnen moet streven of naar een modelverdrag dat (onder andere) deze materie regelt. Ze neigt naar de laatste oplossing. Binnen de organen van de Raad is men niet in staat geweest om op enig punt tot enige overeenstemming te komen inzake de belastingheffing over pensioenen. 5. Het nieuwe OESO-commentaar op artikel 18 van het OESO-modelverdrag Dit commentaar bevat een uitgebreide behandeling van voorzieningen die lidstaten in afwijking van de hoofdregel van artikel 18 (of in aanvulling daarop) kunnen opnemen om de bevoegdheid tot heffing over pensioenbijdragen of -uitkeringen anders te verdelen of nader te bepalen. Het gaat dan met name om een bronstaatheffing (voor EET- of ETT-staten die opbouw fiscaal hebben gefacilieerd), om een woonstaatvrijstelling (voor burgers die in een EET- of ETT-staat wonen maar in een TEE-staat pensioen hebben opgebouwd), om aftrek van bijdragen aan buitenlandse regelingen en om de vrijstelling van heffing over internationale waardeoverdrachten. Het commentaar houdt geen rekening met de vrijheden uit het EG-verdrag. 6. Eigen beoordeling en aanbevelingen (1) Er moet binnen de EU worden gestreefd naar een multilateraal belastingverdrag dat uitsluitend gaat over de belastingheffing van pensioenen (en eventueel over arbeidsinkomsten uit onzelfstandige arbeid). Dit verdrag kan worden voorafgegaan door een niet-bindend EU-modelverdrag over de belastingheffing van pensioenen naar analogie van het OESO-modelverdrag. Bij onvoldoende verdragspartners kan een richtlijn in plaats van een verdrag worden overwogen. (2) Het verdrag dient als vertrekpunt het nieuwe OESO-commentaar op artikel 18 van het OESO-modelverdrag te hebben; daarnaast moeten ook het huidige artikel 19 en (een deel van) artikel 15 daarin worden opgenomen. (3) Het verdrag zou over de drie pensioenpijlers moeten gaan. (4) De fiscale en socialezekerheidsrechtelijke (EU-rechtelijke) detacheringsvoorwaarden zouden in het verdrag moeten worden gelijkgetrokken. (5) De fiscale erkenning van pensioenregelingen moet in het verdrag worden geregeld en de samenhang tussen opbouwen genietingsperiode moet goed uit de verf komen. (6) Indien een onbeperkte bronstaatheffing in het verdrag wordt opgenomen moet deze worden gemaximeerd om te bewerkstelligen dat de gezamenlijke heffing door woonstaat en bronstaat niet hoger wordt dan overeenkomt met het tarief van de woonstaat (bij een bronstaatheffing na detachering) of de bronstaat (bij een bronstaatheffing na emigratie of tewerkstelling). Het verdient overweging om in plaats hiervan een beperkte, volledig verrekenbare bronstaatheffing in het verdrag op te

123


nemen. Deze leidt per saldo tot een verdeling van de opbrengst van de normale woonstaatheffing tussen woonstaat en bronstaat en is neutraal voor de werknemer. Een bronstaatheffing zou moeten vervallen indien de opbouw in de bronstaat ruim vóór de pensioendatum is gestopt. (7) In het verdrag moet de kwestie van dooremigraties naar derde landen worden geregeld. (8) De lidstaten zelf zouden door de Commissie moeten worden gestimuleerd (verder) over te gaan op een EET-systeem voor hun pensioenen. Lidstaten met een te ruim EET-systeem zouden juist de fiscale faciliëring in de eerste E moeten beperken - bijvoorbeeld met absolute maxima voor de vrijstellingen voor pensioenaanspraken en -premies - zodat convergentie ontstaat en de druk op de schatkist door migererende pensionado’s afneemt. Eventueel zijn zelfs Europese maxima voor fiscale faciliëring denkbaar.

124

Hoofdstuk 7

7.1

De portabilityrichtlijn: toekomstige nietfiscale oplossing?

Inleiding

In het vorige hoofdstuk kwamen enige mogelijke oplossingen aan de orde voor de fiscale knelpunten bij het pensioen van grensoverschrijdende werknemers. Dit hoofdstuk is gewijd aan de niet-fiscale resterende knelpunten uit de vorige hoofdstukken en de eventuele oplossing daarvoor met behulp van de op 20 oktober 2005 verschenen ontwerp-portabilityrichtlijn. In paragraaf 7.2 belicht ik enige achtergronden en algemene kenmerken van het voorstel. Paragraaf 7.3 behandelt de kwestie van de afwezigheid van fiscale regels in het voorstel. Daarna ga ik concreter in op het ontwerp aan de hand van de bekende knelpunten uit de vorige hoofdstukken en de oplossingen die het voorstel daarvoor op het oog heeft. Paragraaf 7.4 gaat in op de oplossing die het ontwerp kan bieden voor het probleem van de toetredingsleeftijden, wachttijden en verwervingsperioden (knelpunt (10)). Paragraaf 7.5 behandelt de kwestie van de uitholling van de waarde van slapersrechten (knelpunt 11). In paragraaf 7.6 komen de waardeoverdrachten aan de orde (knelpunten (12) tot en met (14)). Paragraaf 7.7 besluit dit hoofdstuk met een vooruitblik op de toekomst van het ontwerp. 7.2

De ontwerp-portabilityrichtlijn: algemene opmerkingen240

7.2.1 Inhoud Op 20 oktober 2005 publiceerde de Europese Commissie het ‘Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verbetering van de meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten’.241 Het gaat om een ontwerprichtlijn (hierna: het voorstel). De ontwerprichtlijn richt zich blijkens het opschrift op het meenemen (portability) van aanvullende pensioenrechten. De voorgestelde definities van aanvullend pensioen, aanvullende pensioenregeling en pensioenrechten zijn overgenomen uit Richtlijn 98/49/EG.242 Het gaat dus om tweede-pijlerpensioenen, inclusief de boekreserveen omslagregelingen en de ondersteuningskassen. Het voorstel regelt echter meer dan alleen het meenemen van die pensioenrechten. Het bevat ook voorgestelde regels voor bijvoorbeeld de indexatie van slapersrechten, de verwerving van pensioenrechten en informatieverplichtingen voor de uitvoerder, dus de vlag dekt de lading niet helemaal. In dit kader zijn vooral van belang de artikelen 4, 5, 6 en 9 van het voorstel die

240

Zie ook Maes 2006 en Schouten 2006. Mededeling van de Commissie van 20 oktober 2005, COM(2005) 507 definitief, Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verbetering van de meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten {SEC(2005) 1293}. 242 Mededeling van de Commissie van 20 oktober 2005, COM(2005) 507 definitief, artikel 3, onderdelen (a), (b) en (d), overeenkomend met respectievelijk artikel 3, onderdelen a, b en c van Richtlijn 98/49/EG. 241

125


achtereenvolgens gaan over de verwerving, het behoud en de meeneembaarheid van pensioenen en over de invoeringstermijnen en uitzonderingen. Streven hierbij is invoering van de richtlijn in alle lidstaten op 1 juli 2008.243 7.2.2 Achtergrond De ontwerprichtlijn vormt blijkens de toelichting en de overwegingen van de considerans een volgende stap op weg naar de flexibele arbeidsmarkt van de Unie zoals die wordt voorzien in de herziene Lissabon-strategie.244 Het voorstel bouwt voort op de beleidslijn van de Commissie om pensioenmobiliteit te bevorderen. Deze lijn is ingezet met beschermingsrichtlijn 98/49/EG en de pensioenfondsenrichtlijn 2003/41/EG. Het ontwerp richt zich op de belangen van mobiele werknemers op de interne markt van de EU, niet op die van de pensioenuitvoerders. 7.2.3 Binnenlandse knelpunten Wellicht het meest opvallende aan het voorstel is dat het beoogt pensioenknelpunten bij mobiliteit van werknemers op te lossen die niet alleen spelen in het verkeer tussen lidstaten maar ook in het verkeer binnen lidstaten, dus zonder dat sprake is van enige grensoverschrijding, noch qua werk noch qua wonen. Daarmee komt het voorstel tegemoet aan het reeds meerdere keren gesignaleerde probleem dat een belemmering door een lidstaat bij een overgang naar een buitenlandse dienstbetrekking op grond van het EU-recht moeilijk te bestrijden is indien de belemmering zich ook bij binnenlandse overgangen voordoet. Maar het belang van deze constatering gaat veel verder: deze ontwerprichtlijn grijpt hiermee rechtstreeks in in het sociale en arbeidsrecht van de lidstaten. De Commissie baseert haar bevoegdheid op dit punt op artikel 94 van het EG-verdrag. Dit artikel is geen antidiscriminatieartikel betreffende grensoverschrijdende vrijheden. Het is een artikel dat een algemene bevoegdheid aan de Raad geeft om de lidstaten met eenparigheid van stemmen door middel van een richtlijn te dwingen hun wetgevingen te harmoniseren met het oog op de instelling of de werking van de gemeenschappelijke markt. Het beroep op artikel 94 motiveert de Commissie in haar voorstel met de opmerking dat een echte verbetering van de meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten niet kan worden bereikt zonder een verbetering in arbeidsmobiliteit in het algemeen en ook binnen de lidstaten. Betere algemene arbeidsmobiliteit is essentieel voor een soepel functioneren van een gemeenschappelijke arbeidsmarkt die gebruik maakt van een flexibel arbeidsaanbod dat niet wordt gehinderd door de toepassing van bepaalde regels van pensioenregelingen zoals die waarbij een werknemer soms voor een substantiële periode bij een werkgever moet blijven voordat hij pensioenrechten verwerft.245

243

Artikel 9, eerste lid, van de ontwerprichtlijn. Zie: Mededeling van de Commissie van 2 februari 2005, COM(2005) 24 definitief, Samen werken aan werkgelegenheid en groei, Een nieuwe start voor de Lissabon-strategie, onderdeel 3.4.2. 245 Mededeling van de Commissie van 20 oktober 2005, COM(2005) 507 definitief, Toelichting, onderdeel 3) onder ‘Juridische grondslag’. 244

126


7.2.4 Vier obstakels Ook in de annex bij het voorstel246 (de zogeheten impact assessment of effectbeoordeling) doet de Commissie veel moeite om de noodzaak van een richtlijn te motiveren. In de EU is binnen en buiten de lidstaten de arbeidsmobiliteit veel te gering om te kunnen voldoen aan het uitgangspunt van de Lissabon-strategie, te weten: van de EU de meest concurrerende en dynamische kenniseconomie ter wereld maken die in staat is tot duurzame economische groei met meer en betere banen, een hechtere sociale samenhang en respect voor het milieu.247 Voor een arbeidsmarkt zoals die hier wordt voorzien is arbeidsmobiliteit een eerste vereiste. Het verwijderen van obstakels daarvoor is essentieel. Eén van die obstakels is het gebrek aan meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten.248 Vervolgens wordt het begrip ‘portability’ of ‘meeneembaarheid’ van pensioenrechten verruimd tot vier met dat begrip verbonden deelproblemen: (a) de fiscale behandeling van grensoverschrijdende bijdragen en overdrachten; (b) de voorwaarden voor verwerving van aanvullende pensioenrechten; (c) de regels voor behoud van slapersrechten; (d) de wijze van organisatie van de overdracht van verworven rechten.249 Het eerste punt (a) wordt verder in het voorstel niet behandeld. In paragraaf 7.3 hierna ga ik er wel kort op in. Het tweede punt (b) betreft knelpunt (10) dat ik behandel in paragraaf 7.4. Punt (c) komt terug in paragraaf 7.5. Het gaat daar om knelpunt (11). Het vierde punt (d) dat de Commissie hierboven aan de orde stelt komt terug in 7.6. In die paragraaf komen de knelpunten (12), (13) en (14) aan bod en zal worden bezien of de ontwerprichtlijn daar oplossingen voor biedt. Eerst ga ik evenwel door met het maken van meer algemene opmerkingen over het concept. 7.2.5 Subsidiariteitsbeginsel Het subsidiariteitsbeginsel is volgens de Commissie van toepassing omdat het hier materie betreft die niet onder de exclusieve competentie van de Gemeenschap valt.250 Het subsidiariteitsbeginsel is geregeld in artikel 5 van het EG-verdrag.251 Volgens de Commissie kunnen de doeleinden van het voorstel niet voldoende worden bereikt door de afzonderlijke lidstaten zelf omdat de arbeidsmarkten niet eindigen bij de grenzen van de lidstaten. Gemeenschappelijke maatregelen zijn gewenst om deze markten flexibeler en effectiever te maken door middel van het 246

Commission staff working document van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, Annex to the proposal for a directive of the European Parliament and the Council on the improvement of portability of supplementary pension rights, onderdeel 1, blz. 10 tot en met 14. 247 Mededeling van de Commissie van 2 februari 2005, COM(2005) 24 definitief, Voorwoord, blz. 3 en 4. 248 Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 1, blz. 10 en 11. 249 Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 2, blz. 15. 250 Mededeling van de Commissie van 20 oktober 2005, COM(2005) 507 definitief, Toelichting, onderdeel 3) onder ‘Subsidiariteitsbeginsel’. 251 Zie paragraaf 2.2.2.

127


verwijderen van bepaalde obstakels voor de werknemersmobiliteit die worden veroorzaakt door aanvullende pensioenregelingen. Actie door de Gemeenschap is dan nodig omdat richtsnoeren en aanbevelingen van de kant van de Europese instellingen over de afgelopen tien jaren geen toenadering van nationale wetten hebben opgeleverd. Bij een Gemeenschap van 25 landen zouden die wetten zelfs steeds verder uit elkaar kunnen groeien. De Commissie verwacht in de toekomst bovendien een aanzienlijke groei op het gebied van de aanvullende pensioenregelingen. 7.2.6 Evenredigheidsbeginsel252 De Commissie vindt haar voorstel evenredig met de te behalen doelstelling, zoals wordt vereist in artikel 5 van het EG-verdrag (slotzin): geen verordening, maar een richtlijn die de veelvormige aard van de pensioensystemen van de lidstaten respecteert, terwijl toch een raamwerk wordt gegeven met de doelstellingen die moeten worden behaald. Een minder bindende maatregel dan een richtlijn, zoals bijvoorbeeld een gedragscode zou niet tot het beoogde resultaat leiden omdat de discussies binnen de Gemeenschap in de afgelopen 15 jaar niet hebben geleid tot een vrijwillig initiatief. Anderzijds zou een verordening niet geschikt zijn vanwege de enorme diversiteit die bestaat in aanvullende pensioenregelingen en vanwege het feit dat die regelingen vaak vrijwillig zijn.253 7.3

De ontwerp-portabilityrichtlijn: niet voor fiscale knelpunten

Eén van de dingen die als eerste opvallen aan het voorstel is het feit dat de fiscale knelpunten in het voorstel expliciet buiten beschouwing worden gelaten.254 In een van de bijlagen wordt wel een overzicht gegeven van de stand van zaken met betrekking tot de procedures die de Commissie voert en van plan is te gaan voeren tegen lidstaten die geen grensoverschrijdende aftrek verlenen of die grensoverschrijdende waardeoverdrachten belasten.255 De Stichting van de Arbeid (STAR), een adviesorgaan van de Nederlandse regering, gaat in een door die regering gevraagd advies over het voorstel ook in op de fiscale kant van het overdrachtprobleem.256 De STAR stelt dat het zwaartepunt van belemmeringen voor de arbeidsmobiliteit van werknemers vooral ligt bij de fiscaliteit. Ze betreurt het dat het voorstel hieraan grotendeels voorbijgaat. Daarna blijkt echter dat als de STAR spreekt over een knellend fiscaal probleem ze niet op fiscale 252

Mededeling van de Commissie van 20 oktober 2005, COM(2005) 507 definitief, Toelichting, onderdeel 3) onder ‘Evenredigheidsbeginsel’. Zie paragraaf 2.2.2 voor een omschrijving van dit beginsel. 253 Mededeling van de Commissie van 20 oktober 2005, COM(2005) 507 definitief, Toelichting, onderdeel 3) onder ‘Keuze van instrumenten’. 254 Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 2, blz. 15. 255 Zie ook de paragrafen 3.3.5 en 4.3.2 waarin ik de huidige stand van zaken in deze twee kwesties heb beschreven. 256 Brief van de Stichting van de Arbeid aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 e december 2005, kenmerk: S.A. 05.10184/K onder Opmerkingen van meer algemene aard, 3 alinea.

128


problemen voor de werknemer doelt maar op het claimverlies voor de aftrek verlenende staat die geen compensatie krijgt voor de derving van belastinginkomsten in de uitkeringsfase. De STAR vindt dat probleem voor de lidstaat Nederland een veel knellender probleem dan het overdrachtprobleem van de werknemer. Zoals ik in paragraaf 6.2 heb betoogd kunnen bij het bestaan van de belastingclaim van lidstaten vraagtekens worden geplaatst. De STAR doelt hier waarschijnlijk op het bekende misbruikprobleem van de pensionado’s zoals omschreven in 1.2.4.2. Ik acht het evenwel ongepast en in ieder geval minder relevant om een ‘misbruikprobleem dat een lidstaat kennelijk heeft met de belastingheffing van zijn geëmigreerde pensionado’s bij dit voorstel naar voren te schuiven. In dit ontwerp gaat het niet om pensionado’s maar om een poging een oplossing te bieden voor de problemen van (jonge) mobiele arbeidskrachten die nog lang niet aan hun pensioen toe zijn en die gewoon tijdelijk of permanent in een andere lidstaat willen gaan werken. Bovendien kan Nederland ook de hand in eigen boezem steken: het land heeft in talloze belastingverdragen zelf vrijwillig de claim op de pensioenuitkeringen opgegeven door in te stemmen met een exclusieve woonstaatheffing over de uitkeringen. Kortom, de STAR gooit naar mijn mening het kind met het badwater weg door de introductie van oneigenlijke argumenten. De Nederlandse regering sluit zich blijkens een brief aan het Parlement aan bij het advies van de STAR.257 De Minister vindt dat in een gemeenschapsmaatregel niet alleen de belangen van de werknemers en het bedrijfsleven aan de orde moeten komen maar ook de gerechtvaardigde belangen van de lidstaten (voorkomen ontgaansgedrag). In een richtlijn zouden daartoe idealiter eveneens afspraken moeten worden gemaakt over inlichtingenuitwisseling, verdeling van heffingsrechten en eventuele bijstand bij invordering. De Minister erkent dat fiscale stroomlijning van pensioenen lastig is door de verschillende belastingsystemen in de 25 lidstaten maar hij acht het toch teleurstellend dat hierover niets is opgenomen in het richtlijnvoorstel. Ook dit is een opvallende reactie. Het EU-Hof heeft in meerdere arresten beslist dat een lidstaat maatregelen tegen ontgaansgedrag niet generiek mag richten op al het grensoverschrijdende verkeer258 en dat de belangen van de schatkisten der lidstaten ondergeschikt zijn aan de EU-vrijheden259. Ook bij de Nederlandse regering lijken de belangen van (meest) jonge en mobiele werknemers het moeten afleggen tegen het probleem dat de lidstaat heeft met zijn pensionado’s. De opmerkingen over inlichtingenuitwisseling en bijstand bij invordering gaan voorbij aan de beide richtlijnen die deze zaken al regelen. De opmerking over het veronachtzamen van de 257

Brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten Generaal van 23 maart 2006, kenmerk: AV/PB/2006/14974. 258 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI), Jurispr. EG 1998, blz. I-4695, BNB 1998-420 c* m.n. Wattel, r.o. 26. 259 HvJ EG 28 april 1998, zaak C-118/96 (Safir), Jurispr. EG 1998, blz. I-1897, BNB 1999/67 c* m.n. J.A.G. van der Geld, r.o. 34; HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Saint-Gobain), Jurispr. EG 1999, blz. I-6161, BNB 2000/75 c* m.n. I.J.J. Burgers, r.o. 50; HvJ EG 3 oktober 2002, zaak C-136/00 (Danner), Jurispr. EG 2002, blz. I-8147, BNB 2002/403 c* m.n. G.T.K. Meussen, r.o. 55 en 56; HvJ EG 26 juni 2003, zaak C-422/01 (Skandia-Ramstedt), Jurispr. EG 2003, blz. I-06817, r.o. 51 en 53 en HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (De Lasteyrie du Saillant), Jurispr. EG 2004, blz. I-02409, BNB 2004/258 c* m.n. G.T.K. Meussen, r.o. 60.

129


Nederlandse schatkistbelangen komt sterk overdreven over: Nederland heeft met zijn uitgebreide systeem van conserverende aanslagen en in verdragen opgenomen onbeperkte bronstaatheffingen260 zelf al min of meer een fiscaal hek om het land heen gezet ter bescherming van zijn schatkist. Dat in het voorstel niets is opgenomen over de fiscale kant is voorts niet juist: het voorstel geeft expliciet aan dat de fiscale kant buiten beschouwing is gelaten. Het is ook niet moeilijk te begrijpen waarom, want met die uitsluiting van de fiscale kanten van pensioenmobiliteit sluit de ontwerprichtlijn aan bij de lijn die de Commissie volgt sinds de mededeling van 19 april 2001, COM(2001) 214. Door de lidstaten opgeworpen fiscale barrières die in strijd zijn met het gemeenschapsrecht bestrijdt de Commissie niet met regelgeving maar door middel van het aanspannen van procedures voor het EU-Hof op basis van artikel 226 van het EG-verdrag. Dat de Commissie deze lijn volgt is logisch na het schrappen door de Raad van de fiscale bepaling uit de beschermingsrichtlijn 98/49/EG en het magere resultaat van de bijeenkomst van de vertegenwoordigers van de lidstaten die heeft geleid tot de Presidency Note van de Raad van de Europese Unie van 19 november 2002.261 De strikte scheiding tussen fiscale en niet-fiscale aspecten is voorts noodzakelijk omdat de 25 lidstaten – binnen de grenzen van het EG-verdrag – een door het EU-Hof erkende fiscale autonomie kennen die tot uitdrukking komt in zeer verschillende systemen voor het belasten van pensioenen (EET, ETT, TEE enz.). Gegeven deze uitgangspunten kan een lidstaat zijn heffingsrechten alleen waarborgen door goede belastingverdragen te sluiten of verdragen te wijzigen die op dit punt niet voldoen. Een richtlijn over de niet-fiscale kanten van pensioenen zoals dit ontwerp voorstelt is niet het aangewezen vehikel om de uiterst gecompliceerde materie van de verdeling van heffingsrechten te regelen. Daarvoor is mijns inziens afzonderlijke EUregelgeving de juiste weg. Zie hiervoor het voorgaande hoofdstuk. Het voorstel richt zich wel onder meer op de niet-fiscale knelpunten die in de voorgaande hoofdstukken zijn besproken onder de nummers (10) tot en met (14). Het gaat om de knelpunten bij emigratie en bij tewerkstellingen die geen detacheringen zijn. In de volgende paragrafen bespreek ik de rol die de ontwerprichtlijn zou kunnen spelen bij de oplossing van deze knelpunten. 7.4

Knelpunt (10): zend/emigratiestaat: nog geen rechten opgebouwd door toetredingsleeftijd, wachttijd of verwervingsperiode

Voor de oplossing van dit knelpunt is artikel 4 van de ontwerprichtlijn geschreven. Ik bespreek hierna de vier achtereenvolgende onderdelen van dit artikel.

260 261

Zie paragraaf 6.3. Zie paragraaf 6.4.2.

130


7.4.1 Artikel 4, onderdeel (a): teruggave betaalde premies 7.4.1.1

Inhoud

Onderdeel (a) bepaalt dat wanneer op het tijdstip van de beëindiging van een arbeidsverhouding nog geen pensioenrechten zijn verworven maar wel premies zijn betaald door of ten behoeve van de werknemer, al deze premies moeten worden terugbetaald of overgemaakt. De toelichting vermeldt dat de werknemer die premies heeft betaald deze niet zou moeten verliezen. Bijdragen zouden daarom volledig (‘in full’) moeten worden terugbetaald of overgemaakt.262 Onderdeel (a) is het complement van onderdeel (d) inzake de verwervingsperiode.263 Verwervingsperioden worden in onderdeel (d) zoveel mogelijk beperkt, maar als er toch een verwervingsperiode is, moet de werknemer in ieder geval zijn premies terugkrijgen bij ontslag voordat die periode is volgemaakt. 7.4.1.2

Beoordeling

Ook werkgeversbijdragen? In onderlinge samenhang bezien kan uit de termen ‘ten behoeve van’ en ‘volledig’ geen andere conclusie worden getrokken dan dat ook de betaalde werkgeversbijdragen zullen moeten worden terugbetaald.264 In haar huidige vorm zal de bepaling daardoor voor een aantal lidstaten een verandering van wetgeving inhouden indien ze nu wetgeving hebben die bij het (nog) niet verwerven van pensioenrechten geen teruggave voorschrijft of toelaat of alleen teruggave van de werknemersbijdragen. Dit zal in die staten een geweldige ommekeer betekenen voor de pensioenuitvoerders. Zij zullen (meer) gelden moeten gaan reserveren voor vroegtijdig vertrekkende werknemers.

262

Mededeling van de Commissie van 20 oktober 2005, COM(2005) 507 definitief, Toelichting, onderdeel 5) onder ‘Gedetailleerde toelichting’, ‘Voorwaarden voor verwerving’. 263 Zie hierna onder 7.4.4. 264 De Engelse versie spreekt van ‘on behalf of’ waar in de Nederlandse versie ‘ten behoeve van’ staat. Volgens Van Dale Groot Woordenboek Engels-Nederlands kan de uitdrukking ‘on behalf of’ naast ‘ten behoeve van’ ook betekenen ‘namens’. Juridisch maken deze twee betekenissen groot verschil. Als de vertaling ‘namens’ zou zijn, vallen werkgeversbijdragen niet onder de verplichting van artikel 4, onderdeel (a) omdat een werkgever doorgaans op grond van de pensioenovereenkomst op eigen titel zijn premies voldoet, niet namens de werknemer. De werkgever voldoet de bijdragen echter wel altijd ‘ten behoeve van’ ofwel ten voordele van de werknemer. Ook de UNICE, de Europese werkgeversorganisatie, wijst op dit punt. De Unice gaat er overigens vanuit dat de bepaling alleen doelt op werknemersbijdragen en dus op dit punt moet worden verduidelijkt. Zie: Commission proposal for a directive on improving the portability of supplementary pension rights, Position paper 14 februari 2006, te downloaden via www.unice.org (d.d. 10 maart 2006). Schouten wijst erop dat artikel 4, onderdeel (a) van de ontwerprichtlijn niet aangeeft aan wie de premies moeten worden terugbetaald. Men zou dus ook kunnen redeneren dat de werkgeverspremies aan de werkgevers zelf moeten worden terugbetaald. Zie Schouten 2006, blz. 13 lk. Ik meen echter dat zowel uit de (con)tekst van artikel 4, onderdeel (a) als uit de toelichting kan worden afgeleid dat alleen terugbetaling aan de werknemer is bedoeld en voorzien. Er wordt nergens gerept van terugbetaling aan de werkgever. Zie: Mededeling van de Commissie van 20 oktober 2005, COM(2005) 507 definitief, Toelichting, onderdeel 5) onder ‘Gedetailleerde toelichting’, ‘Voorwaarden voor verwerving’. Niettemin ben ik het met Schouten eens dat de Commissie dit punt moet verduidelijken.

131


Risicovoorzieningen Een ander probleem zit in het feit dat onderdeel (a) geen onderscheid maakt tussen opbouwvoorzieningen en risicovoorzieningen die in een pensioenregeling kunnen voorkomen. De Commissie heeft bij de formulering van haar tekst waarschijnlijk alleen opbouwvoorzieningen zoals het ouderdomspensioen in gedachten gehad. Dit ondanks het feit dat in artikel 3, onderdeel (a), van het ontwerp ook invaliditeits- en nabestaandenuitkeringen onder het begrip ‘aanvullend pensioen’ worden geschaard. Veel pensioenregelingen verzekeren deze aanvullende voorzieningen alleen op risicobasis. Bij het invaliditeitspensioen is dat per definitie het geval maar het kan ook plaatsvinden bij een nabestaandenvoorziening bij het overlijden van de werknemer vóór de pensioendatum. Er worden dan per definitie geen rechten verworven als het risico zich niet voordoet. Indien bij een nabestaandenvoorziening op risicobasis het einde van de arbeidsverhouding in de zin van onderdeel (a) dus niet wordt veroorzaakt door de dood van de werknemer zijn er geen rechten verworven op een nabestaandenvoorziening bij vooroverlijden. Maar er zijn wel premies voor dat overlijdensrisico betaald en die zouden volgens de letterlijke tekst van onderdeel (a) moeten worden terugbetaald. Dat is niet denkbaar. Een dergelijk voorschrift maakt deze risico’s hetzij onverzekerbaar hetzij veel duurder voor de overige (niet vertrekkende) werknemers. Er zit ook geen enkele logica of eerlijkheid in om deze terugbetaling voor te schrijven evenmin als het logisch is om bijvoorbeeld de premie voor een brandverzekering na afloop van de verzekeringsperiode terug te laten betalen als de brand zich niet heeft voorgedaan. De werknemer is tijdens zijn werknemerschap verzekerd geweest tegen het risico van vooroverlijden of invaliditeit. Dat is de tegenprestatie die hij heeft genoten voor de premiebetaling. Hij heeft dus geen enkel recht op de terugbetaling daarvan. Mijns inziens moet de tekst van onderdeel (a) op dit punt worden aangepast in die zin dat alleen opbouwvoorzieningen in pensioenregelingen erdoor worden geraakt. Rendement over inleg Afgezien van de twee bovenstaande vraagpunten biedt de voorziening van onderdeel (a) een gedeeltelijke oplossing voor knelpunt (10) en wel voor het probleem van de verwervingsperioden die veel regelingen in veel lidstaten kennen. De emigrant en de tewerkgestelde zullen in die lidstaten minder worden weerhouden van het aanvaarden van een andere dienstbetrekking indien zij de door en eventueel ook voor hen ingelegde bijdragen terug kunnen krijgen. Dit geldt dan en passant ook voor het aanvaarden van een andere dienstbetrekking in eigen land en dat is pure winst voor de gemeenschappelijke markt. Helemaal bevredigend is de voorziening niet, want de werknemer mist het rendement dat de pensioenuitvoerder in de periode tussen de inleg en de terugbetaling heeft behaald op de bijdragen. Overwogen zou kunnen worden om een billijke rentevergoeding toe te voegen aan de terugbetalingsverplichting. Beëindiging van de arbeidsverhouding Deze term wordt in artikel 3, onderdeel (e), van het ontwerp gedefinieerd als de beslissing om een arbeidsverhouding te beëindigen. Dat wijst erop dat het gaat om

132


het einde van de arbeidsverhouding door ontslag, niet door overlijden of pensionering. Het is evenwel goed mogelijk en het komt zelfs regelmatig voor dat een werknemer ontslag neemt en in dienst treedt bij een andere werkgever in dezelfde lidstaat die dezelfde pensioenregeling bij dezelfde pensioenuitvoerder kent, bijvoorbeeld in geval van een pensioenregeling voor een gehele bedrijfstak of voor een concern met verschillende werkmaatschappijen. In dat geval kan het ook zo zijn dat de deelneming en de verwervingsperiode doorlopen. Bij beroepspensioenregelingen zal dat vrijwel altijd het geval zijn. Er is in die gevallen geen enkele reden om de betaalde bijdragen terug te betalen. De regeling is dan zelfs contraproductief omdat de werknemer in zijn nieuwe baan weer aan een nieuwe verwervingsperiode in dezelfde regeling zou moeten beginnen. Ik zou daarom willen voorstellen om de huidige tekst van onderdeel (a) als volgt aan te passen: ‘wanneer er nog geen pensioenrechten zijn verworven op het tijdstip van de beëindiging van de deelneming aan de pensioenregeling als gevolg van de beëindiging van de arbeidsverhouding’ enz. Wellicht heeft men bij het ontwerpen van de bepaling vooral het oog gehad op grensoverschrijdende mobiliteit in welk geval ontslag vrijwel steeds ook het einde van de deelneming inhoudt. Nu de richtlijn evenwel ook uitdrukkelijk geldt voor binnenlandse situaties moet die niet-grensoverschrijdende mobiliteit natuurlijk niet worden gehinderd. Merkwaardig is in dit verband dat in artikel 6, eerste lid, waarin het recht van de werknemer op waardeoverdracht bij overgang naar een nieuwe dienstbetrekking wordt geregeld, wel expliciet wordt vermeld dat dat recht niet bestaat als de werknemer in zijn nieuwe dienstbetrekking aan dezelfde regeling blijft deelnemen. Wanneer of voor zover? De bepaling geeft geen voorziening voor de terugbetaling van bijdragen in een pensioenregeling die wel hebben geleid tot verwerving van pensioenrechten maar in mindere mate dan overeenstemt met de betaalde premies. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat in een middelloonregeling de opgebouwde rechten pas na het volmaken van een bepaald aantal dienstjaren met terugwerkende kracht maar vóór de pensioendatum worden geïndexeerd (voorindexatie). In dat geval zou alleen het deel van de premies dat betrekking heeft op de gemiste voorindexatie bij een voortijdig vertrek in aanmerking moeten komen voor terugbetaling. Denkbaar is ook dat een pensioenregeling een glijdende schaal van verwerving kent waarbij de gemiste opbouw over de eerste dienstjaren in een aantal jaren daarna geleidelijk wordt inverdiend in de vorm van onvoorwaardelijke rechten bij vertrek. Mijns inziens kan de term ‘wanneer’ (Engels: where) in de onderdeel (a) dan ook beter worden vervangen door ‘voor zover’ (Engels: in so far as). De tekst wordt dan: ‘voor zover nog geen pensioenrechten zijn verworven op het tijdstip’ enz.

133


7.4.2 Artikel 4, onderdeel (b): toetredingsleeftijd 7.4.2.1

Inhoud

Alternatieven Dit artikelonderdeel betreft rechtstreeks één van de drie onderdelen van knelpunt (10), te weten de toetredingsleeftijd. In de effectbeoordeling heeft de Commissie een aantal alternatieven bekeken, variërend van niets doen aan de ene kant tot het afschaffen (verbieden) van toetredingsleeftijden aan de andere kant.265 Daartussenin zitten de opties die de toetredingsleeftijd aan een maximum binden van 21 jaar of 25 jaar. De beoordeling geeft de voor- en nadelen van alle opties aan. Niets doen Niets doen zou gewoon de huidige toestand op dit punt handhaven met alle nadelen voor de grensoverschrijdende werknemer van dien. Het is dus eigenlijk geen optie. Afschaffing Afschaffen van de toetredingsleeftijd zou weliswaar een zeer positief effect hebben op de mobiliteit en zou dus eigenlijk de te prefereren optie zijn, ware het niet dat de kosten ervan substantieel (‘significant’) zouden zijn voor regelingen met hoge toetredingsleeftijden, althans voor die regelingen waarin de dienstjaren vóór die hoge leeftijd thans niet met terugwerkende kracht pensioengevend worden bij de toetreding. De Commissie noemt als voorbeeld Duitsland waar de toetredingsleeftijd nu 30 jaar is. Maar, zegt de Commissie, de kosten zullen daar niet aanzienlijk (‘substantial’) zijn omdat de meeste werknemers bij de werkgever zullen blijven totdat hun verwervingsperiode vervuld is. Deze redenering is moeilijk te volgen: je kunt mijns inziens bezwaarlijk het ene knelpunt (verwervingsperiode) gebruiken als motief voor de eliminatie van een ander knelpunt (toetredingsleeftijd). Bovendien wil de Commissie nu juist ook af van die lange verwervingsperioden.266 Mijns inziens zullen de kosten in Duitsland dus wel degelijk ‘substantial’ zijn. De administratieve lastenverzwaring zal ook volgens de Commissie substantieel (‘significant’) zijn omdat jongere werknemers sneller van baan veranderen. Er moeten dus meer kleine pensioenen worden geadministreerd. Maar ook dat hangt weer af van de verwervingsperiode. Het gevolg van al deze extra kosten zal zijn dat minder werkgevers pensioenrechten zullen toekennen in landen waar nu hogere toetredingsleeftijden gelden. 21 jaar Bij het alternatief van een maximumleeftijd van 21 jaar treden dezelfde voor- en nadelen op. Het Verenigd Koninkrijk schat de extra financieringskosten van dit alternatief op 40 tot 50 miljoen GBP per jaar. Wel denkt de Commissie dat het effect bij werkgevers niet een terughoudendheid zal zijn bij pensioentoezeggingen maar dat 265

Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 6.2.2. 266 Zie paragraaf 7.4.4.

134


een verlaging van de toetredingsleeftijd tot 21 jaar juist een aanwinst kan zijn voor dynamische ondernemingen omdat het pensioen dan een extra incentive gaat vormen voor jonge en getalenteerde werknemers. 25 jaar Bij deze variant zijn zowel de voordelen als de nadelen geringer in omvang dan bij het alternatief van 21 jaar. Keuze voor 21 jaar De Commissie wil het liefst een afschaffing van toetredingsleeftijden maar ze kiest in artikel 4, onderdeel (b) voor de variant van 21 jaar vanwege de kosten. Volgens haar is de leeftijd van 21 jaar een goede leeftijd omdat die rekening houdt met de gemiddelde leeftijd waarop mensen in de EU hun werkzame leven aanvangen.267 7.4.2.2

Beoordeling

Met de Commissie ben ik van mening dat een totale afschaffing van toetredingsleeftijden de beste optie zou zijn voor werknemers, maar dan alleen in combinatie met een zo kort mogelijke verwervingsperiode. Immers, een afschaffing van de toetredingsleeftijd heeft voor jonge werknemers weinig zin als de verwervingsperiode vervolgens wordt verlengd of even lang blijft. Vanwege de hoge kosten is ‘next best’ een toetredingsleeftijd van 21 jaar. Echter, het zou ook denkbaar zijn om wel uit te gaan van de beoogde afschaffing van toetredingsleeftijden maar die te koppelen aan een langer invoeringstraject van bijvoorbeeld 10 jaar in plaats van een traject tot 1 juli 2008. Daarbij kan de toename van de kosten beter worden gespreid en beheerst door een stapsgewijze jaarlijkse verlaging. Schoksgewijze kostenverhogingen worden daardoor tegengegaan en werkgevers, werknemers en uitvoerders kunnen zich geleidelijker aanpassen aan de nieuwe regels. 7.4.3 Artikel 4, onderdeel (c): wachttijd 7.4.3.1

Inhoud

Een ander onderdeel van knelpunt (10) is de lange wachttijd voor een pensioenregeling. Op dit punt heeft de Commissie drie alternatieven onderzocht: niets doen, afschaffen van wachttijden en invoering van een maximum wachttijd van een jaar.268

267 Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 7.1.2. 268 Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 6.2.1.

135


Niets doen Wachttijden in de EU overschrijden zelden de twee jaar, zo stelt de commissie.269 Meestal vallen ze samen met de proeftijd. In combinatie met een toetredingsleeftijd kunnen ze echter voor jongere werknemers die met enige regelmaat van baan veranderen tot substantiële pensioenverliezen leiden ten opzichte van niet-mobiele werknemers. Het verlies is des te ernstiger als de wachttijd na toetreding met terugwerkende kracht pensioengevend wordt zoals meestal het geval is bij definedbenefitregelingen (DB-regelingen). Niets doen is dus ook hier geen optie. Afschaffing van wachttijden Deze maatregel zou volgens de Commissie positief kunnen werken op de bescherming van de pensioenrechten van werknemers, hoewel de verwervingsperiode (zie hierna) nog roet in het eten kan gooien bij een korte wachttijd. De afschaffing zou ook een positief effect hebben op de mobiliteit omdat de werknemer vanaf de eerste werkdag deelnemer kan worden aan de pensioenregeling. De kosten van de afschaffing hangen allereerst af van de momenteel gehanteerde wachttijd. Het zal vooral gaan om administratieve lasten (het administreren van vele kleine pensioenen van arbeidskrachten met een tijdelijk contract die nu nog niet de huidige wachttijd volmaken). Bij regelingen met vooral of uitsluitend werkgeversbijdragen en lange wachttijden (5 à 10 jaar) zou de afschaffing tot een zeer substantiële (‘very significant’) toename van de financieringskosten van de regelingen leiden. Het Verenigd Koninkrijk geeft een schatting voor de totale toename van de kosten van 180 tot 202 miljoen GBP per jaar. Werkgevers zouden hierdoor huiverig kunnen worden om überhaupt nog pensioenen toe te zeggen, met name in sectoren waarin veel wordt gewerkt met tijdelijke arbeidskrachten. Wachttijd van 1 jaar Bij wege van compromis stelt de Commissie een wachttijd van één jaar voor.270 De combinatie met de toetredingsleeftijd van 21 jaar leidt ertoe dat de wachttijd langer wordt als de werknemer na een jaar gewerkt te hebben nog geen 21 jaar oud is. De regel voor de minimumleeftijd gaat dus vóór de regel voor de wachttijd. Volgens de Commissie levert de keuze voor één jaar wachttijd het juiste evenwicht op tussen de voor- en de nadelen van de andere opties. Deze optie kost de regelingen in het Verenigd Koninkrijk niettemin toch een jaarlijkse extra bedrag van 100 tot 120 miljoen GBP. De Commissie verwacht een veel minder groot effect van zo’n wachttijd op de pensioendekking van werknemers dan bij een totale afschaffing omdat de meeste werkgevers de wachttijd koppelen aan de proefperiode en die is in de meeste lidstaten minder dan een jaar.

269

Volgens de Annex: Current situation in the Member States van de effectbeoordeling (Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293) worden in enkele lidstaten wachttijden gehanteerd van 5 tot 10 jaar: Oostenrijk, Portugal en Finland. 270 Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 7.1.1.

136


7.4.3.2

Beoordeling

Glijdende schaal Een wachttijd van één jaar is natuurlijk veel beter dan de wachttijden van 5 of zelfs 10 jaar die nu hier en daar bestaan. De kosten zijn echter aanzienlijk. Hier zou een glijdende schaal kunnen helpen om schokeffecten in de kosten te voorkomen, bijvoorbeeld door een overgangsperiode van 5 of 10 jaar in te voeren waarin de maximale wachttijd stapsgewijze wordt verlaagd. Gelijke behandeling tijdelijke krachten Mijns inziens kan er met een wachttijd van één jaar nog wel een probleem ontstaan met de gelijke behandeling van werknemers met een tijdelijk contract aan werknemers in vaste dienst zoals die is voorgeschreven in de Richtlijn 1999/70/EG.271 Of dit probleem zich voordoet hangt af van de wijze van implementatie van laatstgenoemde richtlijn in elke lidstaat. Clausule 4, derde lid, van de in de richtlijn opgenomen raamovereenkomst bepaalt namelijk dat de wijze van toepassing van het beginsel van non-discriminatie van het eerste lid van dat artikel wordt bepaald door (onder meer) de nationale wetgeving. In die wetgeving kan heel wel een wachttijd zijn opgenomen. Bovendien staat in lid 4 van clausule 4 dat de vaststelling van de anciënniteit met betrekking tot arbeidsvoorwaarden voor tijdelijke krachten aan de hand van dezelfde criteria geschiedt als voor de werknemers in vaste dienst (behoudens een rechtvaardiging op objectieve gronden voor verschillende criteria). Met deze bepaling in de hand kunnen lidstaten wachttijden handhaven die uitgaan van gelijke anciënniteitsregels voor tijdelijke en vaste krachten. Dat kan ertoe leiden dat de tijdelijke krachten toch, zij het indirect worden gediscrimineerd. Zij bouwen immers welhaast per definitie minder anciënniteit op dan de vaste krachten, simpelweg omdat ze over het algemeen eerder worden ontslagen. Clausule 8, eerste lid, van de genoemde raamovereenkomst bepaalt evenwel dat in een lidstaat gunstiger bepalingen (voor de tijdelijke krachten) zijn toegestaan. Zo heeft Nederland in artikel 649, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek een algemeen discriminatieverbod van tijdelijke krachten ingevoerd zonder enige beperking of enige verwijzing naar anciënniteit. Daarom zou in Nederland een wachttijd van een jaar wel (indirecte) discriminatie van tijdelijke krachten kunnen opleveren.272 7.4.4 Artikel 4, onderdeel (d): verwervingsperiode; artikel 9, tweede lid: overgangsperiode 7.4.4.1

Inhoud

Dit artikelonderdeel gaat over het derde en laatste deelaspect van knelpunt (10): de verwervingsperiode. Ook hier heeft de Commissie diverse varianten onderzocht en

271

Voluit: Richtlijn 1999/70/EG van 28 juni 1999, PbEG L 175, betreffende de door het EW, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 272 Ook Schouten wijst hierop. Zie Schouten 2006, blz. 13 lk en rk. Zie ook Roos 2004 voor een uitvoerige beschouwing van dit probleem in Nederland.

137


becommentarieerd: niets doen, onmiddellijke verwerving en verwervingsperioden van 1, 2 of 5 jaar.273 Niets doen Verwervingsperioden komen volgens de Commissie in de meeste lidstaten voor bij DB-regelingen. Ze variëren van enkele maanden tot de gehele arbeidzame periode van een werknemer. in het laatste geval kan de werknemer pas rechten doen gelden op een uitkering indien hij tot aan zijn pensioendatum werkzaam blijft voor de werkgever of in de bedrijfstak. Dit komt voor in de lidstaten Frankrijk en Portugal.274 Het gaat dan doorgaans om pensioenen gebaseerd op het omslagstelsel. Definedcontributionregelingen (DC-regelingen) geven naar hun aard in het algemeen altijd direct verworven rechten. De werkgever heeft na de eventuele bijdrage in de regeling immers geen verplichtingen meer ten aanzien van de toekomstige uitkeringen en dus heeft hij ook geen belang meer bij het beperken van de uitkeringslast door middel van een uitsluiting van ‘vroege vertrekkers’ (early leavers). Niets doen levert bij DBregelingen met een verwervingsperiode voor de mobiele werknemer een substantiële vermindering van pensioenrechten op en is daarom niet acceptabel. Onmiddellijke verwerving Onmiddellijke verwerving is gerechtvaardigd als de bijdragen van de werkgever beschouwd kunnen worden als uitgesteld loon. Dit is de opvatting die ik in paragraaf 6.2.5.3 al beschreef bij het onderdeel over het claimverlies van de bronstaat. Een werknemer krijgt loon dat hij in de toekomst zal genieten. De werkgever kan dat niet meer terugnemen, ook niet als de werknemer mobiel is. Onmiddellijke verwerving zou een positief effect hebben op de mobiliteit en op de dynamiek van de economie omdat werknemers dan geen verwervingsperiode meer behoeven vol te maken voordat ze van baan veranderen. Nadeel is weer de substantiële toename in financieringskosten (vooral in landen waar nu lange verwervingsperioden gelden zoals in Duitsland, Luxemburg, Portugal en Frankrijk) en in administratieve lasten wegens de toename van de administratie van kleine pensioenen van ‘early leavers’. In het Verenigd Koninkrijk (waar men is overgegaan op onmiddellijke verwerving) worden deze extra lasten geraamd op 5 miljoen GBP per jaar. Voorts ontstaat mogelijk ook weer het negatieve effect van een afname van pensioentoezeggingen door werkgevers die nu werken met lange verwervingsperioden. Verwervingsperioden van 1, 2 of 5 jaar; overgangsperiode van 5 jaar De effecten van verwervingsperioden van 1, 2, of 5 jaar liggen in positieve en negatieve zin tussen de beide voorgaande alternatieven in. De voordelen van een periode van 5 jaar ten opzichte van de huidige situatie acht de Commissie te gering en de nadelen van een periode van 1 jaar in termen van kosten en afname van pensioentoezeggingen te groot.

273 Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 6.2.3. 274 Zie de Annex: Current situation in the Member States van de effectbeoordeling (Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293).

138


Voorstel De Commissie kiest op grond van het voorgaande voor een periode van 2 jaar.275 Om te grote problemen met de financiering te voorkomen stelt de Commissie in artikel 9, tweede lid, een overgangsperiode voor van 5 jaar voor die lidstaten die dat wensen. Wel wordt van de lidstaat die hiervan gebruik wil maken geëist dat hij de Commissie meedeelt om welke regelingen het gaat en waarom de overgangstermijn voor die regelingen nodig is. 7.4.4.2

Beoordeling

Overgangsperiode van 10 jaar? Een verwervingsperiode van 2 jaar is uiteraard beter dan één van 5 of 10 jaar en inderdaad wellicht het maximaal haalbare op dit moment. Bij de overgang van de huidige, langere perioden die in sommige lidstaten gelden naar die 2 jaar kan een lidstaat een overgangsperiode van 5 jaar benutten. Ik vraag me af of dat genoeg is voor lidstaten met een verwervingsperiode die pas eindigt op de pensioendatum zoals in Portugal en Frankrijk. Misschien is dan 10 jaar nodig. Het zou uit oogpunt van uniformiteit en pijnverdeling aanbeveling verdienen om dan voor alle onderdelen van artikel 4 een overgangsperiode van 10 jaar in te voeren. Aansluiting of deelneming? Onderdeel (d) gebruikt de term ‘aansluiting’ (‘aangesloten’) als vertaling van de Engelse term ‘membership’ (period). Artikel 3, onderdeel (c) definieert de term ‘member’, hetgeen in het Nederlands is vertaald met ‘deelnemer’. Logischerwijze zou dan ‘membership’ in onderdeel (d) van artikel 4 ook moeten worden vertaald met ‘deelneming’. Dat is ook de in de Nederlandse pensioenwetgeving gebruikelijke term.276 De term ‘aansluiting’ wordt in Nederland gebruikt voor de werkgever, niet voor de werknemer. Als mijn suggestie zou worden opgevolgd zou de tekst worden: ‘(d) een werknemer pensioenrechten verwerft na een maximale periode van deelneming van twee jaar’. 7.4.5 Externe reacties op artikel 4 van het voorstel De thans bekende reacties van diverse betrokken partijen in de EU op de ontwerprichtlijn zijn niet mis. In paragraaf 7.3 heb ik al enige behandeld. De meeste reacties wijzen het voorstel in deze vorm af. Ik ga hierna kort in op sommige van deze reacties met betrekking tot artikel 4 van het voorstel.

275 Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 7.1.3. 276 Wellicht is in Nederlandstalig België de term ‘aansluiting’ gebruikelijk, maar dan nog is het onlogisch om twee verschillende vertalingen te gebruiken voor ‘member’ en ‘membership’.

139


7.4.5.1

Reactie Nederlandse regering

In een reactie van 24 november 2005 heeft de Nederlandse regering haar reactie op het voorstel aan de Tweede Kamer bekend gemaakt.277 De regering is van mening dat de EU op grond van het subsidiariteitsbeginsel geen rol toekomt op het gebied van de toetreding en de inhoud van pensioenregelingen. Ze wijst op de verantwoordelijkheid van de sociale partners in de lidstaat. Die partners bepalen de inrichting van de pensioenregelingen. Volgens de regering is een minimumtoetredingsleeftijd geen belemmering voor arbeidsmobiliteit en behoort die leeftijd niet door de EU te worden geregeld.278 Mijns inziens is deze reactie tamelijk kort door de bocht. De Commissie geeft een uitvoerige motivering voor haar voorstel die duidelijk maakt dat de vorming van de gemeenschappelijke interne markt en de opheffing in verband daarmee van belemmeringen in werknemersmobiliteit op het gebied van de aanvullende pensioenen nu juist wel vragen om ingrijpen op EU-niveau nu de lidstaten al jaren in gebreke blijven om die belemmeringen op te heffen.279 Bovendien is het opmerkelijk dat de regering zich zo sterk maakt voor de belangen van de sociale partners terwijl de Europese werknemersorganisaties nu juist wel om een richtlijn op dit gebied hebben gevraagd.280 De opmerking over de minimumtoetredingsleeftijd is onbegrijpelijk. Een hoge minimumleeftijd van bijvoorbeeld 28 of zelfs 30 jaar zoals respectievelijk Zweden en Duitsland kennen, werkt voor jongeren uit andere lidstaten evenzeer als een mobiliteitsbelemmering als een lange wachttijd of een lange verwervingsperiode. Een jongere die dankzij een lage minimumtoetredingsleeftijd in een lidstaat al pensioenrechten opbouwt zal immers niet willen gaan werken in een andere lidstaat waar hij nog jaren moet wachten op verdere opbouw. 7.4.5.2

Reactie Europese werkgeversorganisatie UNICE

Ook de UNICE is zeer negatief in haar reactie, zowel op het voorstel in het algemeen als specifiek op artikel 4. Ook de UNICE ontzegt – eveneens met een magere motivering – de EU het recht om grenzen te stellen aan de toetredingsleeftijd, wachttijden of verwervingsperioden omdat dat aangelegenheden zouden zijn voor de 277

Fiche overdraagbaarheid aanvullende pensioenen, Bijlage 3 bij de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 november 2005 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, kenmerk IZ/EA/2005/95853 (Geannoteerde agenda voor de Raad voor Werkgelegenheid en Sociaal Beleid, Volksgezondheid en Consumentenzaken van 8 december 2005 (onderdeel werkgelegenheid en sociaal beleid)). 278 Brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten Generaal van 23 maart 2006, kenmerk: AV/PB/2006/14974, blz. 3. Ook Schouten vindt dat artikel 4 inzake de verwervingsvoorwaarden en met name de bepalingen over terugbetaling van de premies, de toetredingsleeftijd en de wachttijd niet in de conceptrichtijn thuishoren. Zie Schouten 2006, blz. 19 lk. 279 Zie ook paragraaf 7.1.4. De motivering van de commissie is te vinden in: (1) het voorstel zelf: Mededeling van de Commissie van 20 oktober 2005, COM(2005) 507 definitief, Toelichting, onderdeel 3) onder ‘Subsidiariteitsbeginsel’ (2) de effectbeoordeling: Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, hoofdstuk 4, blz. 19 en volgende. 280 Zie de effectbeoordeling (Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293), in de Annex: Description of Stakeholder consultation, onderdeel 1.1. achtste alinea.

140


lidstaten.281 Bovendien meent de UNICE dat de Commissie de toename van de financieringskosten onderschat vooral als gevolg van de verkorting van de verwervingsperiode282 en dat de toename van de administratieve lasten als gevolg van de toename van de administratie van kleine pensioenen disproportioneel is in vergelijking met de baten voor de werknemers.283 De UNICE stelt - bij wege van alternatief - voor om de regels voor de toetredingsleeftijd, de wachttijd en de verwervingsperiode (alsmede die voor de indexatie en de waardeberekening284) alleen toe te passen op nieuwe pensioenregelingen en niet op bestaande.285 Verder vindt de UNICE de overgangstermijn te kort286 en wenst ze een bevestiging van haar stelling dat artikel 4, onderdeel (a), van het voorstel alleen betrekking heeft op de werknemersbijdragen.287 Net als bij het standpunt van de Nederlandse regering kan ook hier het principiële subsidiariteitsargument van de UNICE worden weerlegd met een verwijzing naar de uitgebreide motivering van de Commissie in het voorstel zelf en in de effectbeoordeling. Bovendien komen de werkgevers- en werknemersorganisaties in de EU zelf niet tot enige actie. De Commissie doet in een droevig stemmende bijlage bij de effectbeoordeling verslag van de doodlopende weg van de consultaties van werkgevers- en werknemersorganisaties in de EU in de afgelopen jaren. Deze consultaties hadden onder meer als doel te onderzoeken of de organisaties de kwestie van de pensioenbelemmeringen zelf zouden kunnen regelen op vrijwillige basis. De verdeeldheid bleek hiervoor echter te groot waarbij onder ander de UNICE weigerde om zelfs maar met onderhandelingen hierover te beginnen.288 De conclusie kan dan niet anders zijn dan dat de UNICE de pensioenbelemmeringen voor werknemers in de EU als een gegeven beschouwt waaraan niets gedaan behoeft te worden. Wat betreft de opmerkingen over de kosten heeft de UNICE natuurlijk gelijk maar de Commissie heeft er mijns inziens blijk van gegeven hier oog voor te hebben. Desnoods zouden er (langere) overgangstermijnen kunnen worden ingebouwd zoals ik hierboven al aangaf. Bovendien miskent de UNICE dat de voorgestelde maatregelen in een aantal lidstaten al van kracht zijn (Nederland, België, Verenigd Koninkrijk, Ierland) zonder dat in die landen sprake is geweest van rampspoed bij de invoering ervan. Er is bovendien geen reden te veronderstellen dat waar in bijvoorbeeld Duitsland de overgang van een verwervingsperiode van 10 naar 5 jaar zonder hele grote brokken is verlopen dit ook niet zou kunnen gelden voor een overgang van 5 naar 2 jaar.

281

UNICE 2006, punten 4, 9 en 12. UNICE 2006, punten 3, 5 en 10. 283 UNICE 2006, punt 11. 284 Zie hierna de paragrafen 7.5.1 respectievelijk 7.6.2. 285 UNICE 2006, punt 3, 2e bullet. 286 UNICE 2006, punt 13. 287 UNICE 2006, punt 14. Zie hierover ook paragraaf 7.4.1.2. 288 Zie de effectbeoordeling (Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293), in de Annex: Description of Stakeholder consultation, onderdeel 1.2, derde alinea. 282

141


Het voorstel van de UNICE om de reikwijdte van de richtlijn te beperken tot nieuwe pensioenregelingen lijkt me niet in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel: het zou leiden tot een willekeurige tweedeling onder werknemers al naargelang van de vraag of ze onder een nieuwe of een oude regeling vallen. Bovendien lijkt me een dergelijke splitsing nauwelijks uitvoerbaar. Tot in detail zou moeten worden vastgelegd wat onder een nieuwe pensioenregeling moet worden verstaan en een dergelijke omschrijving zou gemakkelijk ontwijkingsgedrag kunnen uitlokken. Zie verder paragraaf 7.7. 7.4.5.3

Reactie EESC

Het Europees Economisch en Sociaal Comité (EESC) is een EU-adviesorgaan waarin economische en sociale partners uit het Europese middenveld zijn vertegenwoordigd. Het EESC heeft op 20 april 2006 een advies uitgebracht over het voorstel.289 Over artikel 4 is het EESC mijns inziens wat onduidelijk. Zo betoogt het EESC in paragraaf 1.4 dat er een in hoge mate onderling afgestemd systeem moet komen voor de verwerving, het behoud en de overdracht van aanvullende pensioenrechten. Daar ben ik het van harte mee eens. In paragraaf 4.4.1 vermeldt het EESC echter dat de voorwaarden voor verwerving zich moeten beperken tot beginselkwesties en uitsluitend mogen voorzien in richtsnoeren voor collectieve onderhandelingen. Het EESC wil zelfs het hele artikel 4 vervangen door de volgende tekst: ‘Wanneer er voorwaarden worden verbonden aan het verwerven van pensioenrechten, zoals een minimumleeftijd en minimale wachten/of opbouwperioden, dienen deze voorwaarden fair te zijn en te worden vastgesteld op objectieve (en niet-discriminerende) gronden.290 Om het nog wat verwarrender te maken wordt in paragraaf 5.1 dan weer vermeld dat de Commissie op de goede weg is wanneer zij de wachttijd en de opbouwperiode wil verkorten en de minimumleeftijd wil verlagen. Deze maatregelen zouden volgens het EESC wellicht zelfs een eerste stap kunnen vormen op weg naar een integrale opheffing van de belemmeringen. Mij staat niet voor ogen wat het EESC nu precies wil, enerzijds veel vagere beginselafspraken en anderzijds toch veel verdergaande afspraken over minimumleeftijd, wachttijd en verwervingsperiode? Het lijkt er haast op alsof twee verschillende stromingen binnen het EESC beide hun oordeel in het advies hebben mogen zetten. De Commissie zal op deze manier geen boodschap aan het advies hebben: ze kan datgene uit het advies aanhalen wat haar het beste uitkomt. 7.4.6 Amendementen Europees Parlement Het Europees Parlement is inmiddels begonnen aan de voorbereiding van de behandeling van het voorstel. Rapporteur namens de Commissie werkgelegenheid en sociale zaken is mevrouw Ria Oomen-Ruijten. Bij het afsluiten van deze brochure waren er volgens de site van Europees Parlement 263 amendementen op het 289

EESC 2006. Advies SOC/217 ‘Meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten’, te downloaden via (15 juni 2006). 290 EESC 2006, paragraaf 4.4.2.

142


voorstel in behandeling.291 Ik beperk me daarom tot de belangrijkste. Zoals wellicht verwacht kon worden is het beeld dat uit de amendementen naar voren komt tamelijk diffuus. Ze variëren van het praktisch schrappen van artikel 4 tot aanscherpingen op onderdelen. Een ander punt dat opvalt is dat elke parlementariër redeneert vanuit het eigen pensioensysteem waardoor sommige amendementen niet uitblinken in helderheid. Vooral de Duitstalige landen hebben hier last van hun ingewikkelde en gedateerde systemen van pensioenfinanciering. Amendementen op artikel 4, onderdeel (a) Meerdere amendementen op onderdeel (a) (terugbetaling premies) gaan over de werkgeversbijdragen.292 Daarbij strekken sommige amendementen ertoe die ook geheel of gedeeltelijk terug te betalen terwijl een ander amendement ze juist uitsluit van de verplichting tot terugbetaling. De conclusie kan zijn dat daar dan in ieder geval duidelijkheid over zal komen. Amendementen op artikel 4, onderdeel (b) Onderdeel (b) (toetredingsleeftijd) geeft ook weer een bont beeld variërend van schrappen tot aanscherpen.293 Vooral de Duitse europarlementariërs hebben niets op met deze bepaling. Soms lijken ze daarbij dezelfde - mijns inziens foutieve redenering te hanteren als de Nederlandse regering, namelijk dat een werknemer niet wordt belemmerd als hij nog geen pensioenrechten heeft omdat hij nog te jong is. Het zou dan dus in strijd zijn met het subsidiariteitsbeginsel om dit onderwerp met een richtlijn te regelen. Zoals ik hiervoor onder 7.4.5.1 betoogde, leidt een verschil in toetredingsleeftijden er evenwel toe dat een jonge werknemer die in een land met een lage toetredingsleeftijd deelneemt aan een pensioenregeling zich geremd zal voelen om te gaan werken in een andere lidstaat met een - door hem nog niet bereikte - hoge toetredingsleeftijd. Aan de andere kant zijn er amendementen die de toetredingsleeftijd gelijk willen stellen aan de minimumleeftijd voor toetreding tot de arbeidsmarkt (!) of op 18 jaar. Amendementen op artikel 4, onderdeel (c) Bij onderdeel (c) (wachttijd) gaan de Duitse europarlementariërs ervan uit dat een werknemer (vanzelfsprekend?) geen recht heeft op enige deelneming in een pensioenregeling indien die regeling volledig door de werkgever wordt betaald. Ze stellen dan ook voor ofwel om onderdeel (c) helemaal te schrappen dan wel vast te 291

Zie de bijlagen bij de agenda van de vergadering van de Commissie werkgelegenheid en sociale zaken van 4 oktober 2006, te vinden op <www.europarl.europa.eu>, achtereenvolgens klikken op nl, activiteiten, parlementaire werkzaamheden, commissies, vergaderdossiers commissie werkgelegenheid en sociale zaken, 04.10.2005 (22 oktober 2006). De 263 amendementen betreffen 219 stuks van deze commissie zelf op de documenten met de bijlagenummers: PE 374.180v01-00 en PE 376.423v01-00, 21 amendementen van de Commissie rechten van de vrouw en gendergelijkheid (bijlagenummer PE 369.854v01-00) en 23 amendementen van de Commissie economische en monetaire zaken (bijlagenummer PE 372.120v01-00). 292 Zie de vorige voetnoot. De amendementen op onderdeel (a) zijn: amendement 16 en 17 in document PE 374.180v01-00, amendementen 114 tot en met 121 in document PE 376.423v01-00, amendement 11 in document PE 369.854v01-00 en amendementen 13 en 14 in document PE 372.120v01-00. 293 Zie de vorige voetnoten. De amendementen op onderdeel (b) zijn: amendementen 122 tot en met 129 in document PE 376.423v01-00 en amendement 12 in document PE 369.854v01-00.

143


leggen dat het onderdeel niet geldt bij dergelijke regelingen.294 Hier wreekt zich de mijns inziens sinds lang achterhaalde opvatting die met name in Duitstalige landen heerst, namelijk dat pensioen een gunst van de werkgever is voor ‘betriebstreue’295 in plaats van een normale arbeidsvoorwaarde. En bij een arbeidsvoorwaarde komt de kostenverdeling net als bij elke andere arbeidsvoorwaarde tot stand via vrije onderhandelingen tussen werkgevers en werknemers. De vraag wie de rechten krijgt, heeft na dat onderhandelingsproces niets te maken met de vraag wie de kosten draagt. Andere amendementen willen juist een verruiming van de rechten van werknemers door geen wachttijd toe te staan of althans niet in alle gevallen.296 Amendementen op artikel 4, onderdeel (d) Bij dit onderdeel (verwervingsperiode) valt op dat er geen amendementen zijn om in de EU te komen tot een algemeen systeem van directe verwerving ofwel ‘immediate vesting’. Er zijn wel diverse (Duitse en Italiaanse) amendementen die de maximale verwervingsperiode willen verruimen tot 5 jaar. Voor Duitsland is dat gemakkelijk want de gebruikelijke verwervingsperiode in dat land is sinds enige jaren 5 jaar. De Duitse europarlementariërs willen geen kostenverhogingen die het gehele pensioensysteem in de lidstaat naar hun opvatting in gevaar zouden brengen.297 7.4.7 Conclusies en samenvatting betreffende artikel 4 Dat het voorgestelde artikel 4 niet op een gunstig onthaal bij direct betrokkenen kan rekenen is niet verbazingwekkend. Het artikel zal immers diep ingrijpen in de interne regelgeving van veel lidstaten. In het verzet tegen nieuwe en ingrijpende maatregelen te bevordering van de vrijheden van het EG-verdrag en de interne markt lijkt een gewoonte te ontstaan om aan dat ingrijpende karakter dan ook maar direct de conclusie te verbinden dat ‘dus’ het subsidiariteitsbeginsel wordt geschonden. Het moge duidelijk zijn dat ik het niet eens met die benadering. De Commissie motiveert de noodzaak tot ingrijpen op EU-niveau afdoende. De voorgestelde maatregelen in artikel 4 geven een acceptabele en evenwichtige oplossing voor de knelpunten van de niet-verworven rechten bij ontslag uit een dienstbetrekking en de daaropvolgende emigratie. Dat artikel 4 ook een oplossing biedt voor binnenlandse wisselingen van baan is alleen maar pure winst. De argumenten van de tegenstanders voor wat betreft de kosten zijn niet onweerlegbaar: de Commissie stelt in artikel 4 geen maatregelen voor die niet al in enkele lidstaten gebruikelijk zijn. Met enige aanpassingen (met name verlenging van de overgangsperiode) geeft de voorgestelde maatregel een redelijke en afdoende oplossing voor het knelpunt van 294

Zie de vorige voetnoten. Het gaat hier om amendementen 130 en 133 in document PE 376.423v01-

00.

295

Wienk 1999 (diss.), blz. 84 en 98. Zie de vorige voetnoten. Het betreft hier amendement 18 in document PE 374.180v01-00, amendementen 131 en 132 in document PE 376.423v01-00 en amendement 15 in document PE 372.120v01-00. Overige amendementen: nummers 134 tot en met 136 in document PE 376.423v01-00. 297 Zie de vorige voetnoten. De amendementen zijn: nummers 138 tot en met 142 in document PE 376.423v01-00, nummer 14 in document PE 369.854v01-00 en nummer 16 in document PE 372.120v01-00. 296

144


de pensioenloze dienstjaren die het gevolg zijn van een toetredingsleeftijd, een wachttijd of een lange verwervingsperiode. Ter recapitulatie som ik de door mij aanbevolen aanpassingen dan wel opgeworpen aandachtspunten op: (1) Artikel 4, onderdeel (a) (terugbetaling premies): - er moet duidelijkheid komen over de werkgeversbijdragen en de risicovoorzieningen; - er moet een billijke rentevergoeding worden gegeven voor de periode waarin de pensioenuitvoerder de beschikking heeft gehad over de bijdragen; - er moeten enige tekstuele aanpassingen worden aangebracht met het oog op (a) doorlopende deelnemingen in opeenvolgende dienstbetrekkingen en (b) het verwerven van onvolwaardige rechten in verhouding tot de ingelegde bijdragen. (2) Artikel 4, onderdeel (b) (toetredingsleeftijd): - er zou een overgangsperiode voor de invoering van de minimumleeftijd van 21 jaar kunnen worden overwogen met een trapsgewijze verlaging van die leeftijd. (3) Artikel 4, onderdeel (c) (wachttijd): - er zou een overgangsperiode voor de invoering van de maximale wachttijd van één jaar kunnen worden overwogen met een trapsgewijze verlaging van de wachttijd. (4) Artikel 4, onderdeel (d) (verwervingsperiode): - de overgangsperiode van artikel 9, tweede lid, zou verlengd moeten worden tot 10 jaar. 7.5

Knelpunt (11): emigratiestaat: uitholling waarde slapersrechten

Knelpunt (11) wordt aangepakt in artikel 5 van de ontwerprichtlijn. 7.5.1 Artikel 5, eerste lid: indexatie 7.5.1.1

Inhoud

De werknemer kan verlies lijden doordat zijn opgebouwde slapersrechten bij de pensioenuitvoerder in de emigratiestaat worden bevroren bij zijn vertrek. Als gevolg van inflatie kan dit leiden tot een aanzienlijk pensioengat vooral als de werknemer nog jong is. Dit vooruitzicht kan de mobiliteit belemmeren. Artikel 5, eerste lid, van het voorstel poogt dit knelpunt te bestrijden door maatregelen voor te schrijven die moeten voorkomen dat de vertrekkende werknemer wordt benadeeld. Met ‘vertrekkende werknemer’ wordt blijkens de wat moeizame definitie van artikel 3, onderdeel (f) gedoeld op de werknemer die een dienstbetrekking verlaat waarin hij deelnam aan een pensioenregeling. De bepaling legt de lidstaten de verplichting op om maatregelen te nemen die bewerkstelligen dat de pensioenrechten van deze werknemer (slapersrechten) een ‘redelijke aanpassing’ (fair adjustment) krijgen. Met aanpassing wordt bedoeld: indexatie, maar die term wordt in het voorstel niet gebruikt. Blijkens de effectbeoordeling zijn er vier grootheden waar de slapersrechten aan kunnen worden aangepast om ze te behouden. De onuitgesproken

145


veronderstelling is dat een bevriezing van de rechten geen behoud inhoudt vanwege de waarde-uitholling door de inflatie. Het gaat dus om behoud van de reële waarde, niet van de nominale waarde. Richtlijn 98/49/EG De effectbeoordeling begint met een verwijzing naar Richtlijn 98/49/EG.298 Die richtlijn schrijft een gelijke behandeling voor van behandeling van slapersrechten van een werknemer die naar een andere lidstaat is vertrokken en de slapersrechten van werknemers die in dezelfde lidstaat zijn blijven wonen.299 Maar een principieel recht op aanpassing van de slapersrechten, zowel geldend voor binnenlandse situaties als voor grensoverschrijdende situaties geeft de richtlijn niet. Daarmee - zo stelt de Commissie - wordt niet gegarandeerd dat slapersrechten voldoende worden behouden in vergelijking met dezelfde opgebouwde rechten van een bij dezelfde werkgever doorwerkende werknemer. Bestaande regels in de lidstaten Aanpassing van slapersrechten is maar in een paar lidstaten wettelijk geregeld. De alternatieven die de Commissie onderzoekt voor een algemene regeling op EUniveau sporen met deze voorzieningen. Ze hebben alleen betrekking op DBregelingen. In het algemeen gaat het dan om een gelijke aanpassing van slapersrechten en de rechten van actieve deelnemers. In lijn met deze constateringen onderzoekt de Commissie een aantal alternatieven: niets doen, (gemaximeerde) aanpassing aan de inflatie, aanpassing aan de algemene loonontwikkeling, aanpassing conform de aanpassing van lopende pensioenuitkeringen en koppeling aan het rendement dat de pensioenuitvoerder maakt op zijn beleggingen.300 Niets doen Niets doen zou voor een groot aantal lidstaten (blijven) leiden tot een uitholling van slapersrechten omdat slechts vier lidstaten wettelijke regels hebben inzake de aanpassing van slapersrechten: België, Ierland, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Die regels variëren van aanpassing aan de inflatie met een maximum (Ierland en Verenigd Koninkrijk) tot een gelijke behandeling van de slapersrechten met de uitkeringen aan gepensioneerden (Nederland). Niets doen is voor de Commissie duidelijk geen acceptabele oplossing.

298

Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 6.3, eerste alinea. 299 Zie paragraaf 4.5.3 waarin al geconstateerd werd dat artikel 4 van de Richtlijn waarin het voorschrift is neergelegd in de praktijk nauwelijks tot veranderingen heeft geleid omdat lidstaten al geen onderscheid maakten al naargelang van de vraag of de werknemer nu emigreerde of niet. 300 Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 6.3, tweede alinea en onderdelen a) tot en met d).

146


(Beperkte) aanpassing aan de inflatie Men kan een systeem van aanpassing aan de inflatie ook aanduiden als prijsindexatie, die moet leiden tot een waardevast pensioen. Een dergelijke aanpassing zou de rechten van de werknemers beter beschermen en de mobiliteit vergroten. Nadelen (‘costs’) ervan zou zijn dat de kosten van de regelingen substantieel (‘significantly’) zouden stijgen en dat een verschuiving zou kunnen ontstaan van DB-regelingen naar DC-regelingen. De Commissie gaat er daarbij (terecht) impliciet van uit dat bij de laatstgenoemde regelingen aanpassing aan de geldontwaarding niet aan de orde is, enerzijds niet omdat bij deze regelingen het risico van het pensioenresultaat na de betaling van de bijdragen van werkgever en/of werknemer volledig voor rekening van de werknemer komt, anderzijds niet omdat bij deze regelingen de bescherming tegen de geldontwaarding moet komen uit de te behalen rendementen op de ingelegde bijdragen. Zie hierna. Aanpassing aan de algemene loontwikkeling Dit systeem staat bekend als loonindexatie, leidend tot een welvaartsvast pensioen. De positieve effecten voor werknemers en voor hun mobiliteit zijn groot, maar de nadelige effecten zijn dat ook: enorme kostenstijgingen (‘very significantly’), door de Nederlandse regering geschat op één miljard euro per jaar gedurende 15 jaar. Ook zou loonindexatie leiden tot een verminderde bereidheid van werkgevers om nog te werken met DB-regelingen. Aanpassing aan lopende pensioenuitkeringen Het positieve effect hiervan hangt af van de mate waarin de lopende uitkeringen worden geïndexeerd. Positief voor de ‘early leaver’ is de zekerheid dat zijn pensioenrechten niet achter zullen blijven bij die van degenen die al uitkeringen ontvangen. Aan de andere kant van de balans staat een kostenstijging voor de regeling. Er is echter flexibiliteit omdat de uitvoerder - indien deze de vrijheid heeft om te beslissen over de indexatie - de hoogte daarvan kan aanpassen aan de omstandigheid dat die indexatie ook moet gaan gelden voor de slapersrechten. De Commissie vermeldt dat dit systeem in de lidstaat Nederland naar het schijnt geen negatieve effecten heeft gehad op de mate van pensioendekking en ook niet heeft geleid tot een verschuiving van DB- naar DC-regelingen. Koppeling aan het rendement op de beleggingen Dit systeem van ‘indexeren’ is typerend voor DC-regelingen. De uitkeringen worden automatisch verhoogd met de beleggingsresultaten op het depot waaruit de uitkeringen worden gedaan. Bij een negatief resultaat worden de uitkeringen verlaagd. Dat zou bij een DB-regeling niet kunnen omdat in een dergelijke regeling de uitkering altijd is gekoppeld aan een bepaald nominaal loonniveau. Daarom zou het zeer duur zijn om dit systeem toe te passen op DB-regelingen. Dat zou weer leiden tot verschuivingen naar DC-regelingen waarin de pensioenuitkeringen bij een negatief rendement wel kunnen worden verlaagd.

147


Voorstel Vanwege de heterogeniteit van de pensioensystemen in de EU kiest de Commissie voor de formulering van een algemeen beginsel in plaats van één van bovenstaande systemen voor te schrijven. Dat heeft geleid tot het huidige voorstel waarin een redelijke aanpassing wordt voorgeschreven die als doel heeft de vertrekkende werknemer niet te straffen voor zijn vertrek. 7.5.1.2

Beoordeling

Einde deelneming in plaats van einde dienstbetrekking In de tekst van artikel 5, eerste lid, van het voorstel komt de term ‘vertrekkende werknemer’ voor. De ‘vertrekkende werknemer’ is in artikel 3, onderdeel (f) gedefinieerd als een werknemer die alvorens recht te krijgen op een pensioen een betrekking verlaat waarin hij pensioenrechten heeft opgebouwd dan wel pensioenrechten had kunnen verwerven als hij was gebleven. Bij deze definitie zijn drie kritische kanttekeningen te maken: (1) Om de redenen die ik in paragraaf 7.4.1.2 onder Beëindiging van de arbeidsverhouding aangaf, is het beter om te spreken over een werknemer die zijn deelneming in de regeling beëindigt als gevolg van het einde van de arbeidsverhouding. Slapersrechten ontstaan immers niet en indexatie daarvan is dan ook niet aan de orde bij een werknemer die wel ‘vertrekt’ maar die in de pensioenregeling blijft (deelnemer blijft) door bij een andere werkgever in dienst te treden die bij dezelfde pensioenregeling is aangesloten. Wellicht kan ook de term ‘begunstigde met uitgestelde rechten’ worden gebruikt die wordt gedefinieerd in artikel 3, onder (h) en die ook wordt gebruikt in artikel 7, derde lid. Het is immers niet verstandig om in één richtlijn meerdere verschillende termen te gebruiken voor hetzelfde begrip, te weten de houder van slapersrechten. (2) Het is onmogelijk om nog geen recht op pensioen te hebben gekregen als men pensioenrechten heeft opgebouwd. Deze merkwaardige suggestie die in de definitie zit, berust op een mijns inziens foutieve vertaling van de Engelse tekst. Die tekst hanteert de uitdrukking ‘before becoming eligible for a pension’. De juiste vertaling daarvan is: ‘alvorens in aanmerking te komen voor een pensioenuitkering301’ en niet ‘alvorens recht te krijgen op een pensioen’. Anders gezegd: het gaat hier niet om de vraag of de verwervingsperiode al is verstreken maar om de pensioendatum. Het gaat om een werknemer die ontslag neemt voordat hij op de pensioendatum ‘becomes eligible for a pension’. Het gaat kortom om een houder van slapersrechten. (3) Het slot van de definitie: ‘dan wel pensioenrechten had kunnen verwerven als hij was gebleven’ is zowel in de Engelse302 als in de Nederlandse versie onjuist. Een 301

De term ‘pension’ slaat dus op de uitkering, niet op de aanspraak (het recht). Daarvoor gebruikt de Engelse tekst van het voorstel: (acquiring) pension rights. Zie artikel 3, onderdeel (d) en artikel 4, onderdeel (a) van het voorstel. 302 De Engelse versie van de passage luidt: ‘or could have acquired such rights by remaining in that employment relationship’.

148


werknemer die nog geen rechten heeft verworven bij zijn ontslag, heeft recht op uitbetaling van zijn rechten volgens artikel 4, onderdeel (a). Hij krijgt niet daarnaast ook nog eens slapersrechten. De ‘vertrekkende werknemer’ is in de artikelen van het voorstel waarin de term wordt gebruikt steeds een werknemer met pensioenrechten bij het vertrek, niet een werknemer met alleen uitzicht op pensioenrechten als hij zou zijn gebleven. Rechten die men zou kunnen hebben verkregen maar niet feitelijk heeft verkregen kunnen niet worden geïndexeerd. Verschuiving naar DC-regelingen De Commissie vindt dat een (beperkte) aanpassing aan de inflatie als nadeel heeft een mogelijke verschuiving van DB-regelingen naar DC-regelingen. Ze motiveert niet waarom een dergelijke verschuiving een nadeel (‘cost’) is. Er lijkt een waardeoordeel in deze kenschets verborgen te zitten: alsof DB-regelingen te prefereren zijn boven DC-regelingen. De verschuiving van DB- naar DC-regelingen is al gaande onder andere als gevolg van de internationale voorschriften op het gebied van de accountancy en jaarverslaglegging.303 Wellicht heeft de Commissie bedoeld dat een dergelijke regeling de neutraliteit verbreekt die zij in acht wenst te nemen ten opzichte van beide systemen doordat bij DC-regelingen een echte indexatie van slapersrechten niet aan de orde is. Aanpassing van de rechten aan het behaalde rendement op de beleggingen beschouw ik niet als indexatie omdat de aanpassing van de rechten niet afhangt van externe factoren maar van het beleggingsgedrag van de uitvoerder of de werknemer zelf. Wat is een ‘redelijke aanpassing’? De Commissie heeft niet willen kiezen voor één bepaald systeem maar een praktijk overeenkomstig een algemeen beginsel voorgesteld. Hiermee lijkt ze alle gangbare systemen te willen laten voortbestaan. Daarop duidt ook overweging (7) van het voorstel waarin staat vermeld: ‘Deze doelstelling zou verwezenlijkt kunnen worden door een aanpassing van de slapende rechten op basis van verschillende referentiewaarden, waaronder de inflatie, de hoogte van salarissen of van lopende pensioenuitkeringen, of ook het rendement van de activa van de betreffende aanvullende pensioenregeling.’ Bij deze benadering kunnen een aantal vragen worden gesteld: (1) Wat moeten de lidstaten doen die nu helemaal geen indexatie van slapersrechten kennen? Mijns inziens zullen die over moeten gaan op één van de in de overweging genoemde systemen of op een ander systeem dat een redelijke aanpassing biedt. Maar het blijft de vraag wat een ‘redelijke aanpassing’ is en hoe je zo’n vage norm in uitvoerbare wetgeving vertaalt zonder het risico van grote hoeveelheden procedures bij de rechter. (2) Wat moeten lidstaten doen die al één van de genoemde wijzen van indexatie hanteren? Hoeven zij niets te doen en zijn hun systemen per definitie ‘redelijk’ zodat 303 Verslaggevingsregels IAS 19, onderdeel van de International Financial Reporting Standards (IFRS), sinds 2005 in de EU verplicht voor beursgenoteerde ondernemingen.

149


een slaper die geen indexatie krijgt op basis van zo’n systeem zich daarbij neer moet leggen of kan zo’n slaper altijd naar de rechter stappen bijvoorbeeld omdat een indexatie van nihil in een jaar met nauwelijks inflatie geen ‘redelijke aanpassing’ in de zin van de richtlijn is? (3) Wat zijn de randvoorwaarden die van belang zijn bij de beoordeling van het begrip ‘redelijk’? Moet een indexatie toch worden gegeven als die redelijk is in het geval dat het pensioenfonds daardoor in de financiële problemen komt? Of mag de term ‘redelijk’ ook worden beoordeeld vanuit het perspectief van het fonds? Dit zijn allemaal vragen waarop noch het voorstel, noch de effectbeoordeling een antwoord geeft. Aanpassing aan lopende uitkeringen dan? Aanpassing van slapersrechten overeenkomstig de aanpassing van lopende uitkeringen is het systeem dat in Nederland wordt gehanteerd. Het haakt aan bij de indexatie van de uitkeringen. De pensioenuitvoerder (of waar dat wettelijk zo is geregeld: de overheid) houdt in deze constructie zelf in beginsel de volledige vrijheid om een indexatie toe te passen of niet maar áls hij besluit lopende uitkeringen te indexeren, moet hij dat ook in dezelfde mate doen bij slapersrechten.304 Het is een non-discriminatie-systeem. Het enige nadeel is dat bij nieuwe pensioenregelingen met alleen actieve deelnemers en nog geen uitkeringsgerechtigden geen indexatie plaatsvindt van slapersrechten. Niettemin begrijp ik niet goed waarom de commissie dit systeem niet als minimaal vereiste wil invoeren terwijl ze er zelf redelijk positief over lijkt. Het is een duidelijk en flexibel systeem en het haakt in op de mobiliteit: straf niet de mobiele werknemer ten opzichte van de blijvende werknemer. Het is duidelijker dan het huidige voorstel waarin de term ‘redelijke aanpassing’ tot veel discussies en procedures kan leiden over de inhoud van het begrip ‘redelijk’. Het systeem is flexibel omdat het bestuur van een pensioenuitvoerder van jaar tot jaar de situatie kan beoordelen. Als dan een jarenlange nullijn voor de uitkeringen én de slapersrechten nodig is vanwege de slechte financiële situatie van de uitvoerder of de regeling, kan het bestuur of de overheid niet worden gedwongen worden tot aanpassingen die in de ogen van een eventuele rechter ‘redelijk’ zijn maar die tegelijkertijd desastreus zijn voor de uitvoerder of de regeling. Hooguit zou er een marginale toetsing voor de rechter overblijven, maar die is er altijd al: een bestuur van een pensioeninstelling kan geen maatregelen nemen die geen redelijk denkend bestuur zou nemen. Kortom: het systeem geeft antwoord op alle drie de vragen die ik hierboven stelde. Nadeel van deze optie is wel dat veel lidstaten hun huidige systeem zullen moeten aanpassen. Met name voor het Verenigd Koninkrijk en Ierland die beide een ander wettelijk systeem kennen zal dit bezwaarlijk zijn.

304

Dit mechanisme geldt niet indien slapersrechten worden overgebracht naar een fonds dat volgens het DC-systeem opereert zoals in Spanje gebruikelijk is. Zie de Annex: Current situation in the Member States van de effectbeoordeling (Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293). Voor DC-systemen is indexatie immers niet aan de orde.

150


7.5.2 Artikel 5, tweede lid: afkoop kleine pensioenen 7.5.2.1

Inhoud

Voorstel De Commissie heeft oog voor de verhoging van administratieve lasten die kan optreden als de indexatie ook voor kleine aanspraken geldt. Lidstaten krijgen daarom in artikel 5, tweede lid, van het voorstel de bevoegdheid om te bepalen dat kleine aanspraken onder een bepaalde drempel mogen worden afgekocht (overgemaakt of uitbetaald). Met de term ‘overdragen’ loopt de Commissie vooruit op artikel 6 dat gaat over de overdraagbaarheid. Zie hierna. Het moet wel gaan om een kapitaal dat de verworven rechten vertegenwoordigt. De Commissie voorziet een verbetering voor de slapers wier rechten nu nog niet worden aangepast: de kosten zijn weliswaar op voorhand niet bepaalbaar, maar ze kunnen in de hand worden gehouden door de afkoopmogelijkheid van artikel 5, tweede lid. Een lidstaat die artikel 5, tweede lid, toepast, moet de Commissie op de hoogte stellen van de gehanteerde drempel. 7.5.2.2

Beoordeling

Het zal in geval van indexatie van kleine slapersrechten ongetwijfeld schelen in de administratieve lasten als die rechten mogen worden afgekocht. Mij is alleen niet duidelijk waarom de drempel daarvoor aan de Commissie moet worden meegedeeld. Op voorhand valt niet te zeggen of een mobiele werknemer beter af is met geïndexeerde slapersrechten of met een door hem te ontvangen som geld die hij zelf kan beleggen. Mij lijkt dat lidstaten of uitvoerders in hoge mate vrij moeten worden gelaten om de hoogte van de grens te bepalen. In de lidstaat Cyprus kent men het verschijnsel slapersrechten niet en worden alle pensioenrechten bij voortijdig vertrek uit de regeling uitbetaald.305 Het is uit oogpunt van rechtszekerheid beter dat Cyprus van tevoren weet wat de Commissie met de rapportage voor ogen staat en of deze lidstaat wellicht zijn systeem in de toekomst moet wijzigen en slapersrechten moet introduceren. 7.5.3 Externe reacties op artikel 5 van het voorstel Net als bij artikel 4 zijn de reacties ook ten aanzien van artikel 5 niet mis. 7.5.3.1


De Nederlandse regering stelt dat een eventuele indexatieverplichting ernstige financiële gevolgen zal hebben voor het Nederlandse pensioenstelsel. De regering is

305

Zie de Annex: Current situation in the Member States van de effectbeoordeling (Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293).

151


voorts bevreesd dat slapersrechten beter beschermd gaan worden dan rechten van actieven en gepensioneerden.306 Deze reactie is begrijpelijk omdat de term ‘redelijke aanpassing’ tot willekeur kan leiden. Als een dergelijke term rechtstreeks in een nationale wet terechtkomt, zal die aanleiding kunnen geven tot een veel gerechtelijke procedures tegen uitvoerders. De term ‘indexatieverplichting’ is weliswaar wat overdreven maar - zoals ik hierboven al aangaf - ik ben het met de Nederlandse regering eens dat de huidige tekst van artikel 5, eerste lid, te vaag is en tot ongewenste situaties kan leiden.307 7.5.3.2

Reactie UNICE

De UNICE is net als de Nederlandse regering van oordeel dat artikel 5 zou kunnen worden opgevat als een verplicht indexeringsgebod van slapersrechten. Het opleggen van een indexatie van rechten van een werknemer voor wie geen bijdragen meer worden betaald vindt de UNICE onacceptabel.308 Ze wijst voorts op het feit dat indexatie onzinnig is bij DC-regelingen.309 De UNICE wil artikel 5 geschrapt zien.310 De UNICE heeft gelijk met haar standpunt over de verplichte indexatie althans in die zin dat in de huidige bewoordingen niet duidelijk is of er nu een verplichting is of niet en zo ja, hoe en door wie die moet worden vastgesteld. Anders dan de UNICE vind ik echter het opleggen van een verplichting tot gelijke indexatie van slapersrechten met de indexatie die andere (voormalige) deelnemers aan de regeling genieten wel acceptabel en zelfs geboden.311 Een verplichting tot eenzelfde indexering als voor lopende uitkeringen (voor de genieters waarvan immers ook geen bijdragen meer worden betaald) moet mijns inziens mogelijk zijn en is ook essentieel voor het oplossen van het knelpunt. Wel zou de Commissie inderdaad expliciet moeten vastleggen dat indexatie bij DC-regelingen niet aan de orde is. 7.5.3.3

Reactie EFRP

Ook de EFRP heeft gereageerd op het voorstel.312 Op zich is de organisatie van pensioenfondsen er redelijk positief over omdat ze altijd voorstander is geweest en nog is van het verwijderen van belemmeringen voor waardeoverdrachten en werknemersmobiliteit. Toch heeft ze grote bedenkingen met name tegen de indexatiebepaling en wel vanwege de kosten. Volgens de EFRP leidt 1% indexatie van slapers- en uitkeringsrechten tot een toename met 15% van de 306

Fiche overdraagbaarheid aanvullende pensioenen, Bijlage 3 bij de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 november 2005 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, kenmerk IZ/EA/2005/95853, blz. 2 en 3. 307 Ook Schouten is van opvatting dat de bepaling over indexatie moet worden aangepast zodat er geen discussie kan ontstaan over de vraag of de bepaling nu een indexatieverplichting inhoudt. Zie: Schouten 2006, blz. 17 rk. 308 UNICE 2006, punt 16. 309 UNICE 2006, punt 17. 310 UNICE 2006, punt 18. 311 Zie paragraaf 7.5.1.2. 312 EFRP 2005 (2).

152


pensioenverplichtingen van de uitvoerders. De combinatie van kortere wachttijden en verwervingsperioden, indexatie en het recht op waardeoverdracht zou wel eens kunnen leiden tot een versnelling van de overgang van DB- naar DC-regelingen omdat DB-regelingen het hardst worden getroffen door de voorgestelde maatregelen. 7.5.3.4

Reactie EESC

Ook het EESC wijst op de kostenconsequenties van de indexatiebepaling. Het EESC beschouwt de bepaling echter - in tegenstelling tot de voorgaande commentatoren als een aanbeveling.313 Wel vraagt het comité zich daarbij af of verhogingen van de pensioenuitkeringen wegens ‘bedrijfstrouw’ nog onder de ‘redelijke aanpassing’ van de Commissie vallen. Ik denk dat dat niet het geval is indien de verhoging alleen wordt toegekend aan de werknemers die hun hele leven bij het bedrijf hebben gewerkt. Het EESC gaat als enige in op de afkoop van artikel 5, tweede lid, van het voorstel. Volgens het comité dient het de beheerder van het pensioenfonds te zijn die beslist over afkoop of niet, hoewel ook wordt erkend dat een gedwongen afkoop ‘een rem kan vormen voor verandering van werkgever’.314 ‘En dus?’ zou men geneigd zijn te vragen. Ik denk dat het evident is dat de beheerder beslist (binnen de door de lidstaat getrokken grenzen). De bepaling is immers in zijn belang geschreven (voorkóming van administratie van grote hoeveelheden ‘kleine’ pensioenen). Men kan een vraagteken zetten achter de stelling dat een dreigende afkoop van een klein pensioen een werknemer zal afschrikken om van baan te veranderen. 7.5.4 Amendementen Europees Parlement Ook artikel 5 van het voorstel heeft de EP-leden niet onberoerd gelaten. Er zijn 13 amendementen ingediend op het eerste lid en 10 op het tweede lid.315 Amendementen op artikel 5, eerste lid Mevrouw Oomen-Ruijten stelt voor om het Nederlandse systeem van indexatie van slapersrechten in te voeren. Zij krijgt min of meer de steun van vijf andere amendementen die allemaal een eventuele discriminatie van de slapers ten opzichte van de blijvers willen voorkómen. Afwijkend zijn ook hier de Duitsers die de bepaling gewoon geschrapt willen zien, wederom met een verwijzing naar het in gevaar brengen van het Duitse pensioenstelsel door een verhoging van de kosten met 20 tot 313

EESC 2006, paragraaf 5.8. EESC 2006, paragraaf 5.10. 315 Zie de bijlagen bij de agenda van de vergadering van de Commissie werkgelegenheid en sociale zaken van 4 oktober 2006, te vinden op <www.europarl.europa.eu>, achtereenvolgens klikken op nl, activiteiten, parlementaire werkzaamheden, commissies, vergaderdossiers commissie werkgelegenheid en sociale zaken, 04.10.2005 (22 oktober 2006). De amendementen op artikel 5, eerste lid, zijn de volgende: nummer 19 in document PE 374.180v01-00 (Oomen-Ruijten), nummers 145 tot en met 155 in document PE 376.423v01-00 en nummer 17 in document PE 372.120v01-00. De amendementen op artikel 5, tweede lid, zijn: nummer 20 in document PE 374.180v01-00 (Oomen-Ruijten), nummers 156 tot en met 162 in document PE 376.423v01-00, nummer 15 in document PE 369.854v01-00 en nummer 18 in document PE 372.120v01-00. 314

153


30% als gevolg van de indexatie van slapersrechten. Dat percentage geeft mijns inziens een aardige indicatie van de omvang van de discriminatie van slapers in Duitsland. Amendementen op artikel 5, tweede lid Bij deze bepaling stelt mevrouw Oomen-Ruijten een principieel andere regeling voor die mijns inziens in artikel 6 thuishoort. Ze stelt namelijk voor om de afkoopbepaling te vervangen door een bepaling die een drempel vaststelt waaronder een overdracht van pensioenkapitaal niet meer zou behoeven te geschieden. Het is jammer dat er geen toelichting bij dit amendement wordt gegeven. De andere amendementen hebben een wat marginaler karakter, variërend van het betrekken bij de beslissing tot afkoop van de werknemer zelf of van de vakorganisaties tot voorstellen om de werknemer een recht te geven op voortzetting van de opbouw voor eigen rekening na het einde van de dienstbetrekking. 7.5.5 Conclusies en samenvatting betreffende artikel 5 Het ziet er naar uit dat de Commissie toch wat zal moeten verduidelijken en aanpassen. Het indexatievoorschrift geldt niet voor DC-regelingen. De norm van een ‘redelijke aanpassing’ is te vaag en de reikwijdte ervan te onzeker. Er moet worden gezocht naar een acceptabele ‘gelijke behandeling’-benadering waarbij de slapers niet worden achtergesteld bij de niet-slapers. Het Nederlandse indexatiesysteem kan model staan voor een minimum-indexatieregel op EU-niveau. Er kan geen sprake zijn van indexatie als de uitvoerder daar geen geld voor heeft. Maar als er wel ruimte is voor indexatie zullen de beschikbare gelden moeten worden verdeeld over meerdere personen, niet-slapers en slapers. Die gelijke behandeling is precies wat nodig is om knelpunt (11) te doen verdwijnen: als de vertrekkende werknemer weet dat zijn slapersrechten in ieder geval niet zullen worden achtergesteld bij de rechten van andere (ex-)deelnemers in de pensioenregeling zal de eventuele uitholling van zijn rechten geen issue meer zijn bij de beslissing om in het buitenland te gaan wonen en werken. Artikel 5 geeft in dat geval – na aanpassing dus – een adequate oplossing voor knelpunt (11). Met betrekking tot de afkoop van kleine pensioenen zou de Commissie aan moeten geven wat haar voor ogen staat ten aanzien van de drempels daarvoor en de melding daarvan aan haar. 7.6 De drie knelpunten bij waardeoverdracht (12), (13) en (14) Knelpunt (12): waardeoverdracht: verboden of niet verplicht, hetzij in de emigratiestaat, hetzij in de immigratiestaat Knelpunt (13): waardeoverdracht: ongunstige waardeberekening voorgeschreven of toegestaan, hetzij in de emigratiestaat, hetzij in de immigratiestaat Knelpunt (14): waardeoverdracht: emigratiestaat kent omslagstelsels, ondersteuningskassen of boekreserves Dit zijn drie knelpunten die alle betrekking hebben op de niet-fiscale kanten van een door de geëmigreerde werknemer Y gewenste overdracht van pensioenkapitaal naar

154


de uitvoerder van de pensioenregeling in de immigratiestaat. Ten aanzien van deze knelpunten zijn vooral de artikelen 6 en 9 van de ontwerprichtlijn van belang. Artikel 6 kent 4 leden: het eerste lid betreft het recht op waardeoverdracht zelf, het tweede lid gaat over de actuariële vaststelling van het over te dragen bedrag, het derde lid geeft voorschriften voor de ontvangende pensioenuitvoerder en het vierde lid gaat over de administratiekosten. Hierna wordt eerst het eerste lid besproken, dat correspondeert met knelpunt (12). Het tweede tot en met het vierde lid komen daarna aan de orde waarbij wordt bekeken of deze leden een oplossing bieden voor knelpunt (13). Artikel 9, derde lid, maakt een uitzondering op de verplichting tot waardeoverdracht voor pensioenregelingen die werken op basis van een omslagstelsel, ondersteuningskassen of boekreserves. Dit onderwerp wordt besproken in samenhang met knelpunt (14). Vanwege de onderlinge samenhang tussen de knelpunten en de genoemde artikelen van het voorstel geef ik mijn beoordeling van de artikelen in paragraaf 7.6.4 na afloop van de bespreking van de voorstellen en de motiveringen van de Commissie. 7.6.1 Artikel 6, eerste lid: recht op waardeoverdracht (knelpunt (12)) De Commissie heeft in de effectbeoordeling voor knelpunt (12) (de niet-fiscale belemmering van waardeoverdracht) weer de alternatieven op een rij gezet.316 Niets doen De Commissie constateert dat waardeoverdracht weliswaar in veel lidstaten mogelijk is maar dat het toch niet het voornaamste instrument is om de meeneembaarheid van verworven rechten te garanderen. Dit ondanks het feit dat waardeoverdracht bijzonder geschikt is om de kosten van de administratie van veel kleine slapersrechten te voorkomen. Grensoverschrijdende waardeoverdrachten worden daarnaast gehinderd door fiscale regels. Voorkóming van belastingontwijking is bij sommige lidstaten het motief om grensoverschrijdende waardeoverdrachten te verbieden. De Commissie geeft een overzicht van de resultaten van het in hoofdstuk 4 reeds aangehaalde rapport van de GCAE317 over de belasting van pensioenen in de EU. Een wettelijk recht op waardeoverdracht bestond ten tijde van het onderzoek in 13 van de 21 onderzochte lidstaten, in 5 andere lidstaten waren overdrachten gebruikelijk. In de overige 3 landen waren waardeoverdrachten helemaal verboden. Slechts in slechts 11 landen waren uitgaande grensoverschrijdende waardeoverdrachten toegestaan, soms na goedkeuring van de fiscus of de toezichthouder. Soms was de belasting op de overdracht zo hoog dat ze in de praktijk prohibitief was. Elke ‘early leaver’ moet de keus hebben tussen waardeoverdracht en het achterlaten van slapersrechten

316 317

Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 6.4. GCAE 2004.

155


Het eerste alternatief voor niets doen is maximale keuzevrijheid voor de werknemer om hetzij zijn slapersrechten in de oude regeling achter te laten, hetzij waardeoverdracht te laten plegen naar zijn nieuwe regeling. De Commissie noemt als voordeel het overzicht voor de werknemer door het groeperen van verworven pensioenrechten in één regeling. Wel hangt de mate van sociale bescherming van de werknemer af van de berekening van de overdrachtswaarde en de kosten die door de pensioenuitvoerder in rekening worden gebracht. Maar de Commissie voorziet juist een kostenbesparing voor de uitvoerder door het niet hoeven administreren van kleine pensioenaanspraken. Er is echter wel een financieringsprobleem bij omslagstelsels, ondersteuningskassen en boekreservesystemen: een waardeoverdracht moet in dergelijke stelsels worden vóórgefinancierd. Deze stelsels zijn immers ingericht op het pas voorhanden hebben van de middelen om het pensioen uit te betalen op de pensioendatum, hetzij uit de eigen middelen van de werkgever (boekreserves) hetzij uit de alsdan van werkgever en werknemers te ontvangen bijdragen (omslagstelsel en ondersteuningkas).318 Deze stelsels komen in de problemen bij een ongunstige balans tussen in- en uitstroom van pensioenkapitaal. Ook voor kapitaalgefinancierde regelingen zouden er - volgens de Commissie - negatieve effecten kunnen zijn maar de praktijk van een verplichting tot overdracht in combinatie met een affinancieringsverplichting op de overdrachtsdatum heeft in de lidstaat Nederland geen verschuiving teweeggebracht van DB- naar DCregelingen. Het binnenlandse regime voor waardeoverdrachten moet ook gelden voor overdrachten naar het buitenland Het tweede alternatief voor nietsdoen houdt in dat de lidstaten hun regels voor interne waardeoverdrachten ongemoeid kunnen laten maar dat ze geen onderscheid meer mogen maken tussen binnenlandse overdrachten en overdrachten naar het buitenland. De lidstaten moeten dus op beide soorten overdrachten dezelfde voorwaarden toepassen. Uiteindelijk zou dit uitgangspunt volgens de Commissie ook de fiscale behandeling van overdrachten naar het buitenland kunnen omvatten. De effecten van dit alternatief zouden volgens de Commissie beperkt zijn. Het houdt geen belangrijke verbetering in van de sociale bescherming van mobiele werknemers. Slechts in lidstaten waar nu alleen binnenlandse overdrachten zijn toegestaan is een positief effect op de grensoverschrijdende mobiliteit te verwachten. Negatieve effecten zijn nauwelijks te verwachten, niet in de kostensfeer (het gaat maar om geringe aantallen werknemers) en ook niet in de bereidheid van uitvoerders om pensioentoezeggingen te doen. Voorstel De Commissie heeft in artikel 6, eerste lid, gekozen voor het eerste alternatief: de keuzemogelijkheid voor de ‘early leaver’. De Commissie gaat hier voor het maximale effect op de sociale bescherming van werknemers en op de mobiliteit.319 In het eerste lid van artikel 6 wordt aan de lidstaten de verplichting opgelegd ervoor te zorgen dat 318 319

Zie hierna onder 7.6.3. Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 7.3.

156


een werknemer die vertrekt naar een nieuwe dienstbetrekking met een andere pensioenregeling een overdracht van al zijn pensioenrechten kan bewerkstelligen na een daartoe gedaan verzoek. De overdracht moet binnen 18 maanden na het einde van de dienstbetrekking plaatsvinden naar een andere pensioenregeling in dezelfde of een andere lidstaat. Het recht op waardeoverdracht vervalt indien een uitbetaling van het kapitaal op de voet van artikel 5, tweede lid, van het voorstel (afkoop van kleine pensioenen) heeft plaatsgevonden. 7.6.2 Artikel 6, tweede, derde en vierde lid: waardeberekening (knelpunt (13)) Deze drie bepalingen hebben betrekking op de waardeberekening (in ruime zin) van de waardeoverdracht. 7.6.2.1

Artikel 6, tweede lid: actuariële ramingen en renteschattingen

Op dit punt is de commissie betrekkelijk kort van stof: ze constateert dat verschillende actuariële methoden en veronderstellingen bij DB-regelingen tot ernstige pensioenverliezen kunnen leiden. Sommige lidstaten hanteren wettelijke voorschriften of actuariële normen om de waardeberekening te reguleren. Soms worden de kosten van een overdracht verplicht bij de werkgever gelegd.320 Voorstel De commissie kiest voor een principebenadering, net als bij de indexatie. Vanwege de veelheid van systemen schrijft ze niet één waardeberekening voor. Ze formuleert een beginsel dat inhoudt dat de lidstaten er overeenkomstig hun nationale praktijken voor zorgen dat actuariële ramingen en renteschattingen de vertrekkende werknemer niet benadelen, uiteraard voor zover die ramingen en schattingen van invloed zijn op de berekening van de overdrachtswaarde. Ze beoogt daarmee een eerlijke en redelijke berekening van de overdrachtswaarde.321 7.6.2.2

Artikel 6, derde lid: handhaving van rechten in de nieuwe regeling

Voorstel Deze bepaling zegt dat de ontvangende pensioenregeling geen voorwaarden mag stellen en dat de overgedragen rechten in de nieuwe regeling op tenminste hetzelfde niveau moeten worden gehandhaafd als de slapersrechten overeenkomstig artikel 5, eerste lid. De bepaling wordt nergens in het voorstel of de effectbeoordeling gemotiveerd. 7.6.2.3

Artikel 6, vierde lid: transactiekosten

In de effectbeoordeling wordt vermeld dat het beginsel van een eerlijke en redelijke overdracht die de werknemer niet benadeelt ook inhoudt dat als administratieve 320 321

Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 6.4. Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 7.3.

157


kosten in rekening worden gebracht deze evenredig dienen te zijn en niet mogen resulteren in een substantiële vermindering van de netto overdrachtswaarde.322 Voorstel In artikel 6, vierde lid, krijgen de lidstaten de verplichting opgelegd om maatregelen te nemen om te voorkomen dat, ingeval administratiekosten worden berekend, deze kosten in onevenredige verhouding staan tot de duur van de aansluiting323 van de werknemer bij de regeling. 7.6.3 Artikel 9, derde lid: omslagstelsels, boekreserves (knelpunt (14))

ondersteuningskassen

of

De Commissie wijdt in de effectbeoordeling een aparte alinea aan de situatie in Duitsland. In die lidstaat zijn waardeoverdrachten niet verplicht tussen pensioenregelingen die opereren volgens het systeem van boekreserves of ondersteuningkassen.324 Dit is geschied met het oog op de negatieve gevolgen die overdrachten zouden kunnen hebben op de financiële toestand van de onderneming of de pensioenuitvoerder. In Duitsland is volgens de Commissie een verschuiving merkbaar in de richting van gekapitaliseerde systemen als gevolg van gewijzigde belastingregels en gewijzigde internationale regels op het gebied van de accountancy en jaarverslaglegging.325 Voorstel De Commissie stelt voor om de drie soorten regelingen uit te zonderen van de verplichting tot overdracht van artikel 6, eerste lid, en wel op grond van de specifieke situatie van deze regelingen omwille van de noodzaak om de systemen die hierop zijn gebaseerd financieel in stand te houden. Daartoe is in artikel 9, derde lid, bepaald dat de lidstaten regelingen op basis van een omslagstelsel, ondersteuningskassen of boekreserves kunnen vrijstellen van de verplichting om waardeoverdrachten op basis van artikel 6, eerste lid, mogelijk te maken. Lidstaten die van deze mogelijkheid gebruik maken moeten de Commissie daarvan onmiddellijk op de hoogte stellen onder vermelding van de regelingen die het betreft, van de specifieke redenen van de vrijstelling en van de maatregelen die zijn of worden genomen om de overdraagbaarheid van de pensioenrechten te verbeteren.

322

Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 7.3. Zie mijn opmerkingen over de term ‘aansluiting’ in onderdeel 7.4.4.2. 324 Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 6.4. 325 Verslaggevingsregels IAS 19, onderdeel van de International Financial Reporting Standards (IFRS), sinds 2005 in de EU verplicht voor beursgenoteerde ondernemingen. 323

158


7.6.4 Beoordeling van de artikelen 6 en 9, derde lid 7.6.4.1

Beoordeling artikel 6, eerste lid

Recht op waardeoverdracht: een vanzelfsprekende voorwaarde voor mobiliteit? Allereerst verwijs ik naar de behandeling van het knelpunt (12) (de verboden of niet verplichte waardeoverdracht naar een andere lidstaat) in paragraaf 4.6. Zo’n verbod zou in strijd kunnen zijn met de vrijheid van werknemers en/of van kapitaal. Dat dient dan beslist te worden door het EU-Hof. De mogelijkheid bestaat dat de Commissie op basis van artikel 226 van het EG-verdrag de lidstaten die een dergelijk verbod kennen voor het Hof gaat dagen. Ik laat de eventuele uitkomst van zo’n procedure hier verder buiten beschouwing. Vanuit de visie dat de richtlijn een substantiële bijdrage moet leveren aan de grensoverschrijdende mobiliteit en dat een recht op waardeoverdracht daarvoor essentieel is, is het logisch dat de Commissie kiest voor een ruim recht op waardeoverdracht. Toch wordt uitgerekend in de lidstaat Nederland - waar het recht op binnenlandse waardeoverdracht in de wet is verankerd326 en hetzelfde (waarschijnlijk) in de nabije toekomst zal gaan geschieden voor waardeoverdrachten naar het buitenland327 - in toenemende mate de noodzaak van waardeoverdracht als instrument voor het voorkómen van pensioenverliezen betwijfeld. Zo constateert de STAR dat waardeoverdracht in Nederland geen zeer noodzakelijk en effectief middel meer is om pensioenverlies na een baanwisseling te voorkomen. De oorzaak hiervan is volgens de STAR de vrij massale overgang van eindloonregelingen naar middelloonregelingen en de verplichte indexatie van slapersrechten.328 Indien geen waardeoverdracht plaatsvindt, kan een echte pensioenbreuk immers alleen ontstaan bij de overgang naar een nieuwe eindloonregeling omdat bij een dergelijke regeling oude dienstjaren veelal nog meetellen bij de toekomstige opbouw. Dat meetellen kan alleen ontstaan na inkoop van die oude dienstjaren en dat geschiedt dan door middel van een waardeoverdracht. Een salarisstijging in de nieuwe dienstbetrekking levert dan niet alleen hogere pensioenrechten op over de dienstjaren bij de nieuwe werkgever maar ook over de oude dienstjaren die zijn ingekocht door middel van de waardeoverdracht (backservice). Bij middelloonregelingen en DC-regelingen evenwel staat elk dienstjaar op zichzelf. Een waardeoverdracht naar een dergelijke regeling kan in principe niet leiden tot meer pensioenrechten tenzij de nieuwe pensioenuitvoerder uitgaat van actuariële uitgangspunten en renteveronderstellingen die gunstiger zijn voor de werknemer dan waar de oude uitvoerder van uitging. Salarisstijgingen na de waardeoverdracht doen bij dit soort regelingen de oude ingebrachte rechten niet toenemen. Bij middelloonregelingen is alleen de indexatie van belang en bij DC-regelingen het rendement. Er is geen garantie vooraf dat die grootheden bij de nieuwe pensioenuitvoerder in betere handen zijn. 326

Artikel 32b PSW (2006), respectievelijke artikel 65 van de vermoedelijk op 1 januari 2007 in werkingtredende Pensioenwet (PW). 327 Artikel 77 PW. 328 Brief van de Stichting van de Arbeid aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 e december 2005, kenmerk: S.A. 05.10184/K onder Opmerkingen van meer algemene aard, 2 alinea.

159


Ook in de pensioenliteratuur wordt verdedigd dat waardeoverdrachten niet meer zo nodig zijn.329 Voor de werknemer kunnen ze handig zijn voor het overzicht (één uitkeringsinstantie) en in het kader van risicobeheer van zijn pensioenrechten, maar de afwezigheid ervan hoeft de mobiliteit niet te belemmeren, zeker niet nu grensoverschrijdende pensioenbetalingen op grond van de beschermingsrichtlijn 98/49/EG niet mogen worden belemmerd.330 Dit alles spreekt temeer nu waardeoverdrachten kosten met zich meebrengen en zelfs gevaarlijk kunnen zijn voor de financiële soliditeit van de overdragende pensioenuitvoerder. De effectbeoordeling gaat niet diep op deze zaak in: de noodzaak van overdraagbaarheid van pensioenrechten wordt eerder voorondersteld dan gemotiveerd.331 Mijn conclusie is dat de noodzaak om een algemene verplichting tot nationale en internationale waardeoverdracht van pensioenkapitaal in deze ontwerprichtlijn te regelen onvoldoende is onderbouwd. Met name ontbreekt het toekomstige perspectief van een afname van de hoeveelheid eindloonregelingen en een toename van middelloonregelingen en (vooral) DC-regelingen. Ofwel, terugkerend naar werknemers Y (migrant) en Z (tewerkgestelde) die die overdracht wel willen plegen: indien zij weten dat hun slapersrechten goed zijn gewaarborgd, dat zij kleine pensioenen kunnen afkopen en dat hun toekomstige regeling(en) waarschijnlijk over enige tijd geen eindloonregelingen meer zullen zijn maar (per definitie gekapitaliseerde) DC-regelingen, blijft voor hen bij een waardeoverdracht voornamelijk het voordeel over van een concentratie van alle pensioenrechten bij de nieuwe uitvoerder. Het niet vervullen van die wens kan dan acceptabel zijn in het licht van de grote gevolgen die een algemene plicht tot nationale en internationale waardeoverdracht voor sommige soorten pensioenuitvoerders in de EU kan hebben. Zie hierna. Als de EIORP enig succes krijgt, is het nadeel van het niet kunnen overdragen overigens vooral voor Y van belang. Z kan immers als (serieel) tewerkgestelde al zijn aanspraken concentreren bij die EIORP. Voorts kan het nadeel van over verschillende landen versnipperde pensioenrechten in de toekomst kleiner worden als er in meer lidstaten digitale pensioenregisters ontstaan waar werknemers het overzicht en de uitbetaling van al hun rechten kunnen beheren. Verwezen zij naar paragraaf 5.9.8. ‘Al zijn verworven pensioenrechten’: verkapt verbod op belastingheffing? Zoals gezegd streeft de Commissie een strikte scheiding na van de fiscale en nietfiscale kanten van dit dossier. Ze is waarschijnlijk van mening dat elke verwijzing naar de belastingheffing op inkomen tot problemen zal leiden met de lidstaten zoals

329

De Jong 2005 en Reay 2006. Zie artikel 5 Richtlijn 98/49/EG. 331 Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 2.3. Terwijl de pensioenverliezen door lange verwervingsperioden en wachttijden en door inflatie van slapersrechten worden geïllustreerd met aansprekende voorbeelden, wijdt de Commissie aan de overdraagbaarheid maar een paar regels die bovendien niet gaan over de noodzaak ervan maar over de wijze van uitvoering. 330

160


ook is gebeurd bij Richtlijn 98/49/EG. De aanpak van de fiscale problemen die lidstaten bij pensioenen veroorzaken loopt bij de Commissie via de harde weg van de aanklacht bij het EU-Hof. Maar daarmee is niet gezegd dat het EU-Hof ook elke fiscale hindernis bij het uitvoeren van richtlijnen zal dulden. In het voorgaande heb ik meermalen betoogd dat het niet uit te sluiten valt dat het EU-Hof in richtlijnen die geen fiscale doeleinden nastreven toch aanknopingspunten zal vinden om fiscale belemmeringen op te ruimen. Ik opperde die mogelijkheid bij artikel 6, eerste lid, van de beschermingsrichtlijn 98/49/EG332 en bij artikel 20 van de pensioenfondsenrichtlijn 2003/41/EG333. Als artikel 6, eerste lid, van het voorstel in de huidige tekst wordt aangenomen (recht op ‘overdracht van al zijn verworven pensioenrechten’) zullen de werknemers Y en Z mijns inziens bij hun waardeoverdrachten direct een beroep op dat artikel kunnen doen bij hun strijd tegen belastingheffing over de overdracht, vooral wanneer die heffing geschiedt door middel van inhouding op het over te dragen kapitaal. In een EET-systeem maakt een heffing bij overdracht inbreuk op de verworven rechten (die zijn immers bruto opgebouwd). Na de heffing door middel van inhouding is geen sprake meer van ‘al zijn rechten’. De kracht van een beroep op artikel 6, eerste lid, van de portabilityrichtlijn zal - na inwerkingtreding - groter zijn dan die van het nu al geldende artikel 20, eerste lid, van richtlijn 2003/41/EG omdat die laatste richtlijn niet in de eerste plaats de rechten van werknemers wil beschermen maar op de eerste plaats de vrijheid van diensten voor pensioenuitvoerders wil vergroten. Aldus kan artikel 6, eerste lid, wellicht ook nog bijdragen aan de oplossing van knelpunten (8) en (9) (belastingheffing over uitgaande, resp. inkomende waardeoverdrachten). 7.6.4.2

Beoordeling artikel 6, tweede lid

De formulering van dit artikellid is tamelijk vrijblijvend: de lidstaten mogen hun eigen actuariële ramingen en hun eigen rentevoet blijven toepassen bij de berekening van de uitgaande overdracht zolang deze de vertrekkende werknemer niet benadelen. Dit voorschrift kan alleen betrekking hebben op DB-regelingen omdat de overdrachtswaarde van DC-rechten gelijk is aan de geldende dagwaarde van het opgebouwde beleggingsdepot en dus niet van schattingen omtrent sterftekansen en renteontwikkelingen in de toekomst. Ontvangende regeling Het artikel zegt niets over het gedrag dat van de ontvangende regeling wordt verwacht. Indien die regeling gunstiger veronderstellingen hanteert, bijvoorbeeld een hogere renteverwachting en/of een lagere levensverwachting, zal de werknemer in de nieuwe regeling hogere rechten krijgen toebedeeld dan hij in de oude had. Bij een lagere rente en een hogere levensverwachting in de nieuwe regeling zal het omgekeerde het geval zijn. Er ontstaat dus geen solide eensluidend systeem met

332 Het ging daar over het weigeren van fiscale aftrek van grensoverschrijdende premies, zie paragraaf 3.3.4. 333 Het betrof daar het belasten van grensoverschrijdende waardeoverdrachten, zie paragrafen 5.9.3 en 5.9.4.

161


een ‘level playing field’ maar een onvoorspelbaar systeem waarin de werknemer gaat calculeren aan de hand van de verschillen in actuariële berekeningen tussen de lidstaten. De actuariële berekeningswijzen van de betrokken lidstaten worden (blijven) een factor in de beslissing van de werknemer om al dan niet te emigreren in het geval van de mogelijkheid van een waardeoverdracht.334 Lidstaten met een hogere renteverwachting en een lagere levensverwachting zullen dan in beginsel meer aantrekkingkracht hebben op mobiele werknemers uit andere lidstaten en zullen minder werknemers zien vertrekken naar elders. Voor lidstaten met een lagere renteverwachting en een hogere levensverwachting geldt het omgekeerde.335 Dit zal ook consequenties kunnen hebben voor de financiële houdbaarheid van de regelingen in de laatstgenoemde lidstaten. Nu kan men stellen dat het leven in een lidstaat met een lage rente en een hoge levensverwachting overigens zo veel aangenamer is dat het een compensatie zal vormen voor een lager pensioen. En ook is het zo dat de rentetarieven en levensverwachtingen in de lidstaten niet heel ver uit elkaar liggen en waarschijnlijk steeds minder uiteen zullen gaan lopen. Dat neemt echter niet weg dat het teleurstellend is dat de Commissie hier helemaal geen aandacht aan besteedt en zich beperkt tot de constatering dat actuariële verschillen tot ernstige pensioenverliezen kunnen leiden zonder daar een (begin van een) oplossing voor te bieden. In dit verband had op zijn minst iets gezegd moeten worden over de actuariële praktijk van de ontvangende regeling. GCAE-normen Nog beter zou het zijn als de Commissie gebruik maakt van het aanbod van de GCAE om voorstellen te ontwikkelen voor gemeenschappelijke actuariële normen voor waardeoverdrachten. De GCAE deed dit aanbod in een onderzoek uit juni 2001 naar de in de EU-staten en andere Europese landen geldende binnenlandse normen.336 In zijn huidige vorm is artikel 6, tweede lid, een vorm van symboolwetgeving zonder veel waarde. Een gevolg van deze symboolwetgeving kan een stortvloed aan procedures zijn indien een lidstaat bij binnenlandse en/of grensoverschrijdende waardeoverdrachten een praktijk van waardeberekening kent die overdracht vrijwel onmogelijk maakt. De rechter zal dan in veel gevallen moeten gaan uitmaken wanneer artikel 6, tweede lid, door een lidstaat is geschonden en wanneer (nog net) niet. Zie ook paragraaf 5.9.6, waarin ik aangaf dat hetzelfde zou kunnen gebeuren bij toepassing van artikel 20 van de pensioenfondsenrichtlijn bij ongunstige waardeberekeningen. In het onderhavige geval is nog de mogelijkheid aanwezig om dat tij te keren door duidelijke actuariële normen en regels.

334

Ook het indexatiebeleid van de nieuwe uitvoerder kan overigens een rol spelen bij de beslissing om al dan niet over te dragen. Deze factor boet echter aan belang in als de slapersrechten in alle lidstaten op een vergelijkbare wijze zijn gewaarborgd. 335 Ook de STAR wijst op dit fenomeen. Zie: Brief van de Stichting van de Arbeid aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 december 2005, kenmerk: S.A. 05.10184/K onder Opmerkingen van meer algemene aard. 336 GCAE 2001 onder Summary.

162


7.6.4.3

Beoordeling artikel 6, derde lid

De Commissie geeft zoals gezegd geen motivering voor of onderbouwing van dit artikellid waarin een verbod is opgenomen voor de nieuwe (ontvangende) regeling om verwervingsvoorwaarden te stellen. Het is ook niet direct duidelijk wat met de bepaling wordt beoogd. Indien waardeoverdracht heeft plaatsgevonden en kapitaal is ingebracht in de nieuwe regeling geeft de nieuwe uitvoerder in ruil daarvoor pensioenrechten in de nieuwe regeling. Dat beoogt de werknemer immers. Begrijpelijk is dat de nieuwe uitvoerder dan geen voorwaarden voor verwerving mag stellen. De verwerving is immers al voltooid in de oude regeling anders was er geen over te dragen waarde geweest. Handhaving indexatie overgedragen rechten De eveneens in artikel 6, derde lid, opgenomen eis dat overgedragen rechten tenminste worden gehandhaafd (geïndexeerd) op het niveau van slapersrechten ligt lastiger. Als het overgedragen kapitaal in de nieuwe regeling apart wordt gehouden zoals in sommige lidstaten gebruikelijk is337 - en de nieuwe pensioenuitvoerder er ook aparte pensioenrechten voor toekent, is een en ander nog wel uitvoerbaar. De nieuwe pensioenuitvoerder is dan louter een nieuwe beheerder van de pensioenverplichtingen. Wel is dan de vraag of de gelijkschakeling de oude of de nieuwe regeling betreft. Uit oogpunt van uitvoerbaarheid en logica zou gelijkschakeling met slapersrechten uit de nieuwe regeling te prefereren zijn. Hier is dus een verduidelijking geboden. Indien het overgedragen pensioenkapitaal echter een integraal deel gaat uitmaken van de nieuwe regeling is de slapersrechtenbepaling onuitvoerbaar en onlogisch: het overgedragen kapitaal wordt dan immers omgezet in pensioenrechten in een regeling met een lopende opbouw. Daarmee gaan die overgedragen rechten een onverbrekelijk deel uitmaken van de nieuwe pensioenrechten. Het lijkt mij voor een uitvoerder nauwelijks uitvoerbaar om in één soort pensioenaanspraken van één werknemer onderscheid te blijven maken tussen de ingebrachte en de opgebouwde rechten. Maar bovendien is de geëiste bescherming tegen uitholling van de waarde van de overgedragen rechten hier ook niet nodig omdat het niet om slapersrechten gaat maar om rechten die nog verder worden opgebouwd in de nieuwe regeling. Het is ook niet redelijk: de werknemer die de keuze heeft tussen slapersrechten en waardeoverdracht maakt die keuze for better or for worse en hij maakt die keuze definitief. Als achteraf blijkt dat hij beter geen overdracht had kunnen laten doen omdat indexatie van slapersrechten meer had opgeleverd, is dat een risico dat hij bewust heeft genomen. In het omgekeerde geval kan de werknemer ook niet alsnog waardeoverdracht claimen als dat achteraf bezien meer zou hebben opgeleverd dan de indexatie van zijn slapersrechten.

337

Dit leid ik af uit GCAE 2001 onder Transfer payments.

163


Verduidelijking en aanvulling nodig Ik ben van mening dat artikel 6, derde lid, slot, verduidelijkt en aangevuld moet worden.338 De Commissie zou moeten aangeven dat er twee soorten waardeoverdrachten zijn: (1) waardeoverdrachten waarbij de pensioenuitvoerder het ontvangen kapitaal apart houdt en daarvoor pensioenrechten toekent en (2) waardeoverdrachten waarbij het overgedragen kapitaal wordt ingebracht in de nieuwe regeling en daarin opgaat als een recht in opbouw (het is dan geen slapersrecht). De rechten van de werknemer zijn in die regeling gelijk aan die van de overige werknemers. Alleen in het eerste geval is indexatie van overgedragen rechten aan de orde. De Commissie moet dan aangeven dat het om een handhaving gaat op het niveau van de (overige) slapersrechten in de nieuwe regeling. 7.6.4.4

Beoordeling artikel 6, vierde lid

In artikel 6, vierde lid, sluit de tekst niet aan bij de toelichting in de effectbeoordeling.339 Terwijl de effectbeoordeling een evenredigheid van de transactiekosten met de hoogte van het kapitaal lijkt te suggereren, spreekt de tekst van de bepaling over het voorkomen van een onevenredigheid met de duur van de aansluiting. De verwijzing naar de duur van de aansluiting komt min of meer uit de lucht vallen. Als ik het goed begrijp, mogen de transactiekosten evenredig met de duur van de aansluiting oplopen.340 Wellicht is de achterliggende gedachte dat een werknemer met een lange aansluitingsperiode de pensioeninstelling meer administratiekosten heeft opgeleverd dan een werknemer met een korte periode van deelneming. Dat moge juist zijn, maar die normale administratiekosten plegen vergoed te worden in de pensioenpremies. Het lijkt me niet juist om die kosten ter gelegenheid van een waardeoverdracht (nogmaals) in rekening te brengen bij de deelnemer. Bij een waardeoverdracht moet het gaan om de kosten die specifiek door die overdracht worden opgeroepen en dan ligt een zekere evenredigheid met de hoogte van het over te dragen kapitaal veel meer voor de hand. Om het kapitaal vrij te maken zullen wellicht activa moeten worden verkocht en de kosten die een dergelijke verkoop teweegbrengt zijn althans gedeeltelijk proportioneel met de omvang van die verkopen. Bovendien wordt een deeltijdwerker voor één dag per week met een lange periode van deelneming onevenredig zwaar getroffen vergeleken met een deelnemer die hetzelfde pensioenkapitaal in veel kortere tijd heeft opgebouwd in een voltijdbaan. Mijns inziens is het beter als - na een onderzoek naar in de praktijk gehanteerde bedragen in de lidstaten – voor de transactiekosten maximale percentages van het over te dragen kapitaal en/of absolute maxima worden

338

Idem: Schouten 2006, blz. 14 rk. Zie paragraaf 7.6.2.3. 340 Wellicht is ook het tegendeel verdedigbaar: bij verzekeringen is het niet ongebruikelijk als de kosten van een afkoop juist na een korte looptijd hoger zijn dan na een lange. 339

164


vastgesteld. Een dergelijk onderzoek zou mee kunnen liften met het hierboven voorgestelde onderzoek van de GCAE naar de mogelijkheden voor de ontwikkeling van gemeenschappelijke actuariële normen in de EU. 7.6.4.5

Beoordeling artikel 9, derde lid

Omslagstelsels, ondersteuningskassen en boekreserves Het meest opvallende aan de uitzondering voor omslagstelsels, ondersteuningskassen en boekreserves is het feit dat de reden daarvoor, te weten de financiële houdbaarheid van de pensioenregelingen die onder één van deze systemen werken, net zo goed een rol kan spelen bij kapitaalgefinancierde regelingen. De ontwerprichtlijn voorziet echter niet in enige uitzondering of tegemoetkoming voor een uitvoerder van een kapitaalgefinancierde regeling die in financieel zwaar weer terecht is gekomen. Daardoor worden de enkele lidstaten die hun pensioensystemen mede met het oog op de vergrijzing op orde hebben gebracht door middel van kapitaalfinanciering nu ‘gestraft’ voor dit beleid, terwijl lidstaten die zijn doorgegaan met op den duur onhoudbare omslagsystemen worden ‘beloond’ met een vrijstelling. Ondernemingen in lidstaten met een boekreservestelsel hebben door de mogelijkheid van eigen beheer toch al een financieringsvoordeel boven ondernemingen die premies moeten afdragen aan kapitaalgefinancierde pensioenregelingen. De verschillen tussen de financieringssystemen worden door de uitzondering nog groter. Daarmee komt de aan de gekapitaliseerde systemen op te leggen verplichting mijns inziens in strijd met het evenredigheidsbeginsel mede in het licht van de vraagtekens die ik hiervóór plaatste bij de noodzaak van waardeoverdracht als mobiliteitsinstrument. Weliswaar wordt in artikel 9, derde lid, slotzin een vage beweging gemaakt in de richting van kapitalisatie doordat van vrijgestelde regelingen wordt geëist dat zij de overdraagbaarheid verbeteren, maar die eis dient voorop te staan en concreet te worden gemaakt. De huidige formulering acht ik te vrijblijvend. Pas als alle tweede-pijlerregelingen in de EU aan bepaalde te formuleren minimumeisen van kapitalisatie van opgebouwde rechten voldoen, kan worden gedacht aan een zo ingrijpende maatregel als een verplichting tot internationale overdracht. Die zou dan moeten gaan gelden voor alle systemen en zou voor alle systemen een mogelijkheid moeten bieden van vrijstelling of opschorting in geval van onvoldoende financiële houdbaarheid van de regeling. Pas dan begint een ‘level playing field’ voor pensioeninstellingen in de tweede pijler op de interne EU-markt in zicht te komen. Indien voor sommige lidstaten een overgang naar gekapitaliseerde systemen voorlopig nog teveel problemen zou opleveren, zou in ieder geval het beginsel van wederkerigheid moeten worden gehanteerd. Dat wil zeggen dat indien uitvoerders van niet-gekapitaliseerde pensioenregelingen geen waardeoverdrachten hoeven te plegen, uitvoerders van wel-gekapitaliseerde regelingen niet verplicht zouden moeten worden om waardeoverdrachten te verrichten aan niet-gekapitaliseerde

165


regelingen. Op die manier kan het weglekken van pensioenkapitaal van een gekapitaliseerd regime naar een omslagregime worden voorkómen.341 Eerste-pijlerpensioenen Er is nog een andere mogelijkheid om te ontkomen aan verplichte waardeoverdrachten en dat is het ‘onderbrengen’ van tweede-pijlerpensioenen in de eerste pijler door ze te definiëren als eerste-pijlerpensioenen. Dit is wat de lidstaat Frankrijk heeft gedaan met zijn verplichte werknemerspensioenregelingen.342 Deze regelingen zijn door Frankrijk aangemerkt als regelingen voor sociale zekerheid in de zin van Verordening 1408/71. Ze zijn daarmee eerste-pijlerregelingen geworden. Dit ondanks het feit dat ze karaktertrekken hebben die lijken op omslaggefinancierde tweede-pijlerpensioenen. Reeds hierom lijkt het niet evenwichtig om alleen voor de echte kapitaalgefinancierde tweede-pijlerregelingen een verplichting tot waardeoverdracht in te voeren: de belangrijkste pensioenuitvoerders in twee van de grootste lidstaten (Duitsland en Frankrijk) zouden er al buiten vallen. 7.6.4.6 Alternatief voor artikel 6, eerste lid en artikel 9, derde lid Gelijkschakeling binnenlandse en buitenlandse overdrachten; onderzoek naar noodzaak van waardeoverdrachten Volgens de effectbeoordeling kennen 8 van de 25 lidstaten volgens eigen opgave (nog) geen tweede- pijlerpensioenen.343 Van de resterende 17 staan 11 op de een of andere wijze de overdracht naar het buitenland toe344. Van de 6 die overblijven heeft er één de vraag niet beantwoord.345 De 5 landen die overdrachten naar het buitenland verbieden zijn Spanje, Italië, Polen, Finland en Zweden. Het gaat dus maar om een relatief klein aantal. Mijns inziens zou serieus moeten overwogen of niet (eerst) het door de Commissie verworpen alternatief uit de effectbeoordeling zou moeten worden ingevoerd waarbij als eerste stap het binnenlandse regime voor waardeoverdrachten ook moet gaan gelden voor overdrachten naar het buitenland. Bij deze minder ver gaande variant wordt de lidstaten ‘slechts’ de verplichting opgelegd om - voor zover nodig - eventuele belemmeringen voor overdracht naar het EU-buitenland te elimineren indien deze ook niet bestaan in binnenlandse verhoudingen. Een in binnenlandse verhoudingen bestaand recht op waardeoverdracht zou ook moeten worden gegarandeerd bij vertrek naar een andere lidstaat. Er komt dan in eerste instantie dus geen algemeen recht op waardeoverdrachten, ook niet in binnenlandse verhoudingen. Een overdracht zou 341

Nederland stelt dan ook - mijns inziens terecht - in artikel 77, eerste lid, van de (waarschijnlijk binnenkort in werking tredende) PW als voorwaarde voor een internationale overdracht dat deze geschiedt aan een instelling als bedoeld in Richtlijn 2003/41/EG, dan wel aan een gekwalificeerde verzekeraar. 342 AGIRC en ARRCO. 343 Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 1, tabel 2. Het betreft Tsjechië, Estland, Griekenland, Letland, Litouwen, Hongarije, Malta en Slowakije. 344 Zie de Annex: Current situation in the Member States van de effectbeoordeling (Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293), de laatste tabel. Het gaat om België, Denemarken, Duitsland, Frankrijk, Ierland, Cyprus, Luxemburg, Nederland, Oostenrijk, Portugal en het Verenigd Koninkrijk. 345 Slowenië.

166


dan evenwel niet meer mogen worden geweigerd vanwege het feit dat deze grensoverschrijdend plaatsvindt. Op die wijze wordt mijns inziens de vrijheid van werknemers uit het EG-verdrag voorlopig in voldoende mate geëerbiedigd. Lidstaten behouden dan ook de mogelijkheid om de wederkerigheid in overdrachten te handhaven door die overdrachten bij verandering van dienstbetrekking alleen tussen gekapitaliseerde regelingen verplicht te stellen, zowel binnenlands als grensoverschrijdend. In paragraaf 7.6.4.1 hiervóór gaf ik al aan op dit moment geen voorstander te zijn van een algemene verplichting voor pensioenuitvoerders om nationale en internationale waardeoverdrachten uit te voeren. De argumenten die ik daar noemde neem ik hierna tezamen met andere wederom op om mijn bovenstaande keuze voor het door de Commissie verworpen alternatief te onderbouwen: (a) De artikelen 4 en 5 van het voorstel bieden al een aanzienlijke verhoging van de bescherming van slapersrechten, te weten een recht op terugbetaling van bijdragen, uniformering en verruiming van de verwervingsvoorwaarden, indexatie en een recht op afkoop van kleine pensioenen. Een universeel recht op waardeoverdracht daarbovenop zou wel eens in strijd kunnen komen met het evenredigheidsbeginsel in die zin dat het middel waardeoverdracht verder gaat dan nodig is om het beoogde effect (grotere werknemersmobiliteit) te bereiken. (b) In het huidige voorstel is het onmogelijk om ook bij gekapitaliseerde stelsels rekening te houden met onvoldoende gefinancierde regelingen. (c) Het voorstel zondert de boekreserve-, omslagsystemen en ondersteuningskassen uit van de overdrachtsverplichting, waardoor deze verplichting zwaar en onevenredig drukt op de in enkele lidstaten gebruikelijke gekapitaliseerde systemen. Gelijkstelling van de voorwaarden voor grensoverschrijdende en binnenlandse overdrachten biedt daarentegen de mogelijkheid aan lidstaten om het beginsel van wederkerigheid toe te passen bij overdrachten tussen gekapitaliseerde regelingen. Zij kunnen dan overdrachten aan en vanuit niet-gekapitaliseerde regelingen uitsluiten. (d) Hetzelfde geldt voor pensioenregelingen in de eerste pijler die veel trekken hebben van tweede-pijlerregelingen; ook deze vallen niet onder de overdrachtsverplichting. (e) De EIORP kan aan sommige categorieën werknemers het voordeel bieden van één loket voor de uitbetaling van pensioenuitkeringen. (f) De noodzaak van waardeoverdrachten neemt af naarmate er in de EU steeds minder eindloonregelingen voorkomen. Tegelijkertijd leidt de toename van DCregelingen tot een vermindering van de noodzaak van verplichtstelling van overdrachten omdat een pensioenuitvoerder bij een dergelijke regeling geen risico loopt in geval van waardeoverdracht. Iedere deelnemer heeft zijn eigen beleggingsdepot en de uitvoerder hoeft nooit dreigende tekorten bij de achterblijvers aan te zuiveren. Die tekorten zijn er immers niet omdat de aanspraken van de achterblijvende deelnemers per definitie gelijk zijn aan hun aparte beleggingsdepots. (g) Digitale pensioenregisters (al dan niet in Europees verband) en liberalisering van het internationale betalingsverkeer kunnen bij de werknemer het ongemakkelijke

167


gevoel tegengaan van een eventuele versnippering van pensioenrechten over verschillende lidstaten. Toch kan het gevoel blijven bestaan dat de belemmeringen voor mobiliteit nog onvoldoende worden weggenomen. Met het oog daarop zou binnen de EU een onderzoek moeten worden ingesteld naar de daadwerkelijke behoefte van mobiele werknemers aan nationale en internationale waardeoverdrachten en naar hun motieven daarvoor. Uiteraard moet het alternatief van indexatie van slapersrechten daarbij een grote rol spelen. Mocht een dergelijk onderzoek aangeven dat de nietoverdraagbaarheid daadwerkelijk een belemmering vormt voor mobiliteit en dat een algemeen recht op waardeoverdracht voor alle werknemers geboden is, dan zou eerst een tijdpad moeten worden afgesproken voor de overgang van omslag-, boekreserveen ondersteuningskassensystemen in de EU naar kapitaalfinanciering. Voorts zou een oplossing moeten worden gevonden voor de oneigenlijke plaatsing van tweede-pijlerregelingen in de eerste pijler. Pas daarna zou een algemeen recht op waardeoverdracht in de EU moeten worden gevestigd. 7.6.5 Externe reacties op artikel 6 en artikel 9, derde lid, van het voorstel 7.6.5.1


Ook ten aanzien van de waardeoverdrachten is de Nederlandse regering zeer kritisch en negatief. De regering acht de overdrachtsverplichting van artikel 6, eerste lid, van het voorstel in strijd met het evenredigheidsbeginsel vanwege de vele uitzonderingsmogelijkheden in artikel 9. De werking van artikel 6 wordt daardoor beperkt tot een zeer beperkt aantal lidstaten (en daarbinnen met name Nederland). Volgens de regering dreigt het gevaar van uitholling van het Nederlandse stelsel van waardeoverdracht. Bepleit wordt een stelsel waarbij de verplichting tot waardeoverdracht geldt ongeacht het financieringsstelsel van de pensioenen en zonder dat het ontvangende land meer rechten moet toekennen dan op grond van haar eigen regels gerechtvaardigd is.346 In de brief van 23 maart 2006 aan de Eerste Kamer wordt dit verder aangescherpt: Nederland moet het eigen stelsel van waardeoverdracht kunnen behouden, de eigen nationale rekenregels moeten kunnen worden gehandhaafd, zowel bij binnenkomende als bij uitgaande waardeoverdrachten, de overdrachtsverplichting mag alleen gelden voor tweedepijlerpensioenen en het recht op waardeoverdracht moet kunnen worden opgeschort bij onvoldoende gefinancierde regelingen.347

346

Fiche overdraagbaarheid aanvullende pensioenen, Bijlage 3 bij de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 november 2005 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, kenmerk IZ/EA/2005/95853 (Geannoteerde agenda voor de Raad voor Werkgelegenheid en Sociaal Beleid, Volksgezondheid en Consumentenzaken van 8 december 2005 (onderdeel werkgelegenheid en sociaal beleid)). Ook de STAR verwerpt de ‘alleingang’ van een handvol staten waaronder Nederland: Brief van de Stichting van de Arbeid aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 december 2005, kenmerk: S.A. 05.10184/K onder Opmerkingen van meer algemene aard. 347 Brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten Generaal van 23 maart 2006, kenmerk: AV/PB/2006/14974, blz. 3.

168


Zoals uit het voorgaande bleek ben ik het grotendeels eens met de regering dat het voorstel in de huidige vorm onevenwichtig is. Zoals ik hierboven aangaf zou ik echter niet de uitzondering voor de ongekapitaliseerde systemen direct willen opheffen maar eerst een tijdpad willen afspreken om tot een grotere kapitalisatie van de systemen in de EU te komen voordat er een algemeen recht op (internationale) waardeoverdracht komt. Op het punt van de rekenregels denk ik dat de regering een beetje voorbarig is omdat de ontwerprichtlijn de vaststelling daarvan nu juist expliciet aan de lidstaten overlaat.348 Ook is er geen enkele reden te veronderstellen dat de waardeoverdrachten zouden moeten gaan gelden voor andere dan tweedepijlerpensioenen. 7.6.5.2

Reactie UNICE

Ook de UNICE is negatief op het punt van de waardeoverdrachten. Waardeoverdracht zou in haar visie alleen behoeven plaats te vinden als alle betrokken partijen ermee instemmen. Voorts zou artikel 6, tweede lid, moeten worden herschreven in die zin dat pensioenuitvoerders in staat zijn om de overdrachtswaarde vast te stellen met inachtneming van het actuariële evenwicht van de regeling. Voorts wijst ook de UNICE op het onbegrijpelijke dan wel onuitvoerbare karakter van de handhaving van overgedragen rechten op het slapersrechtenminimum in artikel 6, derde lid. De UNICE beveelt aan dit deel van de bepaling te schrappen.349 Wat betreft de uitzondering van artikel 9, derde lid, is de UNICE positief. Ze wil zelfs dat er een permanente uitzondering wordt gemaakt voor boekreserves en ondersteuningskassen omdat deze regelingen pas met een werknemer in verband te brengen zijn op de ingangsdatum van een pensioen. Een overdrachtsverplichting zou de bijdragende ondernemingen die bij dit soort regelingen zijn betrokken in liquiditeits- en zelfs solvabiliteitsproblemen kunnen brengen.350 Mijns inziens heeft een richtlijn over onder meer waardeoverdrachten geen zin als er niet een bepaalde vorm van dwang tot waardeoverdracht wordt overeengekomen. Als de overdracht afhankelijk wordt of blijft van de instemming van alle betrokken partijen heeft de werknemer daar niets aan. Hij moet zijn recht kunnen afdwingen en daarbij niet afhankelijk zijn van de medewerking van werkgevers of pensioenuitvoerders (bij de laatste: behoudens financiële problemen). Ik begrijp voorts niet wat wordt bedoeld met het actuariële evenwicht. Er bestaan veel actuariële uitgangspunten bij de waardeberekening en er bestaat niet zoiets als een algemeen geldend actuarieel evenwicht. Met de opmerking over artikel 6, derde lid, kan ik instemmen.351 De wens om de uitzondering van artikel 9, derde lid, permanent te maken staat evenwel weer haaks op het streven naar meeneembaarheid van 348

Commission staff working document (Annex) van 20 oktober 2005, SEC(2005) 1293, onderdeel 7.3. UNICE 2006, punt 20. Op dit punt geeft de STAR een soortgelijke reactie: Brief van de Stichting van de Arbeid aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 december 2005, kenmerk: S.A. 05.10184/K onder Opmerkingen bij specifieke bepalingen, punt 2. 350 UNICE 2006, punt 22. 351 Zie ook paragraaf 7.6.4.3. 349

169


pensioenrechten. Wellicht moet van een werkgeversorganisatie als de UNICE niet anders worden verwacht maar de verdediging van het met het oog op de vergrijzing financieel niet solide boekreserveen ondersteuningskassensysteem acht ik hier niet op zijn plaats. Ik noemde ook al het ‘level playing field’ dat in Europa zou moeten komen voor de manier waarop pensioenverplichtingen op ondernemingen drukken. 7.6.5.3

Reactie EESC

Net als de Nederlandse regering oordeelt het EESC negatief over de uitzonderingen op het recht van de werknemer op waardeoverdracht.352 De daartegenover staande verplichting voor de lidstaten met ‘ongekapitaliseerde’ systemen om de Commissie in te lichten over de voortgang van de kapitalisatie zou ontoereikend kunnen zijn. Het comité vraagt om concrete termijnen en richtsnoeren. Men doelt dan op de overgang naar gekapitaliseerde systemen. Ook het EESC stelt echter de noodzaak voor een algemeen geldend recht op waardeoverdracht zelf niet ter discussie zoals ik deed in paragraaf 7.6.4.1. Dat neemt niet weg dat ik instem met alle aanbevelingen die de overgang van ongekapitaliseerde naar robuuste, gekapitaliseerde pensioenstelsels kunnen bevorderen. Maar die opvatting is onafhankelijk van de vraag naar het nut of de noodzaak van een algeheel recht op grensoverschrijdende waardeoverdrachten. 7.6.6 Amendementen Europees Parlement Ook op artikel 6 en artikel 9, derde lid, van het voorstel hebben de EP-leden veel amendementen ingediend met een uiteenlopende strekking.353 Amendementen op artikel 6, eerste lid Er is maar één amendement dat de hele kwestie van waardeoverdrachten over wil laten aan de vrijwillige regeling daarvan door de lidstaten. De indiener van dit amendement ziet in waardeoverdracht geen rol bij het vergroten van de mobiliteit omdat geen garantie bestaat dat pensioenrechten na de overdracht behouden blijven.354 De overige amendementen betreffen voornamelijk de periode waarin de werknemer zijn recht moet uitoefenen, het stellen van bovengrenzen aan het over te

352

EESC 2006, paragraaf 5.15. Zie de bijlagen bij de agenda van de vergadering van de Commissie werkgelegenheid en sociale zaken van 4 oktober 2006, te vinden op <www.europarl.europa.eu>, achtereenvolgens klikken op nl, activiteiten, parlementaire werkzaamheden, commissies, vergaderdossiers commissie werkgelegenheid en sociale zaken, 04.10.2005 (22 oktober 2006). De amendementen op artikel 6, eerste lid, zijn de volgende: nummer 21 in document PE 374.180v01-00 (Oomen-Ruijten), nummers 163 tot en met 171 in document PE 376.423v01-00 en nummer 19 in document PE 372.120v01-00. De amendementen op artikel 6, tweede lid, zijn: nummer 22 in document PE 374.180v01-00 (Oomen-Ruijten), nummers 172 tot en met 178 in document PE 376.423v01-00 en nummer 20 in document PE 372.120v01-00. De amendementen op artikel 6, derde lid, zijn: nummer 23 in document PE 374.180v01-00 (OomenRuijten), nummers 179 tot en met 181 in document PE 376.423v01-00 en nummer 21 in document PE 372.120v01-00. Bij artikel 6, vierde lid, gaat het om de volgende nummers: nummer 24 in document PE 374.180v01-00 (Oomen-Ruijten), nummers 182 tot en met 185 in document PE 376.423v01-00 en nummer 22 in document PE 372.120v01-00. Bij artikel 9, derde lid, tenslotte horen de volgende amendementen: nummer 28 in document PE 374.180v01-00 (Oomen-Ruijten), nummers 207 tot en met 215 in document PE 376.423v01-00 en nummer 21 in document PE 369.854v01-00. 354 Zie amendement 163 in document PE 376.423v01-00. 353

170


dragen kapitaal en de eis dat de overdragende uitvoerder volledige kwijting krijgt van zijn pensioenverplichting. Twee amendementen maken duidelijk dat de beoogde ontvangende pensioenuitvoerder de inkomende overdracht mag weigeren en dat die uitvoerder ook in staat moet zijn om de verplichtingen na te komen die uit de inkomende overdracht voortvloeien.355 Ik meen dat een mogelijke weigering door de ontvangende uitvoerder het recht van de werknemer ondergraaft. De toetsing van de financiële soliditeit van de ontvangende uitvoerder vind ik wel een nuttige aanvulling. Het zal weinig werknemers gegeven zijn om die soliditeit zelf te toetsen, zeker in een voor hen vreemde lidstaat. Bij het door mij voorgestelde onderzoek naar de noodzaak van een algemeen recht op waardeoverdracht zou dit punt kunnen worden meegenomen. Amendementen op artikel 6, tweede lid De meeste amendementen zijn erop gericht dat de reële actuariële waarde van de pensioenrechten wordt vastgesteld, te berekenen naar de regels van de regeling van de overdragende uitvoerder. Twee amendementen zorgen ervoor dat bij onderdekking van de over te dragen pensioenrechten de actuariële waarde wordt verlaagd.356 Dit lijkt me een goede aanvulling die dient om de achterblijvers in de regeling te beschermen. In feite wordt hiermee een bezwaar van de Nederlandse regering - dat ik deelde - tegen het commissievoorstel weggenomen.357 Verder blijkt uit de amendementen dat de vrees van de Nederlandse regering voor de handhaafbaarheid van het eigen systeem van berekening bij uitgaande en binnenkomende overdrachten niet gerechtvaardigd is. Amendementen op artikel 6, derde lid Veel amendementen beogen de onduidelijkheid op te heffen die de Commissie met deze voorgestelde bepaling over de behandeling van slapersrechten na een waardeoverdracht heeft gecreëerd.358 De meeste EP-leden stellen een gelijke behandeling voor van de overgedragen rechten in de nieuwe regeling met de rechten van de actieve deelnemers in die regeling. Dat komt overeen met wat ik in paragraaf 7.6.4.3 voorstelde voor overdrachten van pensioenkapitaal met inbreng in een nieuwe regeling. Amendementen op artikel 6, vierde lid De meest opmerkelijke amendementen op dit artikellid over de administratiekosten komen van mevrouw Oomen-Ruijten en van twee Duitse europarlementariërs.359 Zij stellen in deze vrijwel identieke amendementen niets meer of minder voor dan dat in het voorstel wordt opgenomen dat bestaande fiscale voorschriften een overdracht 355

Amendement 168 in document PE 376.423v01-00 en amendement 19 in document PE 372.120v01-

00. 356

Amendement 173 in document PE 376.423v01-00 en amendement 20 in document PE 372.120v01-

00. 357

Zie paragraaf 7.6.5.1 en punt (b) in paragraaf 7.6.4.6. Zie amendement 23 in document PE 374.180v01-00 (Oomen-Ruijten), amendementen 179 tot en met 181 in document PE 376.423v01-00 en amendement 21 in document PE 372.120v01-00. 359 Zie amendement 24 in document PE 374.180v01-00 (Oomen-Ruijten) en amendement 183 in document PE 376.423v01-00. 358

171


niet mogen belemmeren. Mevrouw Oomen geeft geen toelichting, die van de andere parlementariërs luidt: ‘Noodzakelijk is een aanvullende verduidelijking dat onder de omzetting van de richtlijn in nationaal recht ook fiscale wijzigingen vallen. Zonder een adequate fiscale ondersteuning zouden deze regelingen geen effect hebben of tot extra financiële belastingen leiden, omdat bijvoorbeeld in vele gevallen bij de overdracht van het pensioenkapitaal een fiscale toevloed360 ontstaat, die tot een desbetreffende belasting voor de werknemer leidt.’ Met één pennenstreek worden hier de in paragraaf 4.3.2 beschreven voorbereidende handelingen van de Europese Commissie en van de EFRP op dit terrein overbodig gemaakt. Beide bereiden immers - in het voetspoor van de mededeling van 19 april 2001361 - een aantal inbreukprocedures voor tegen lidstaten die grensoverschrijdende waardeoverdrachten belasten. Bovendien valt op dat in deze amendementen ook elke belemmerende heffing bij binnenlandse overdrachten wordt verboden. Hoezeer dit amendement valt toe te juichen uit oogpunt van het vrije verkeer van werknemers, het staat mijns inziens nu al vast dat het - als het al standhoudt in het EP - uiteindelijk in de Raad van ministers van de EU zal sneuvelen net zoals dat gebeurde bij de reeds genoemde fiscale bepaling voor de grensoverschrijdende premieaftrek in de beschermingsrichtlijn 98/49/EG. Het zou ook zo kunnen zijn dat het amendement niet zo revolutionair is als het er uitziet maar dat het gewoon een uitdrukkelijke codificatie is van wat volgens het voorstel toch al geldend recht zou worden. Immers, artikel 6, eerste lid, van het voorstel geeft de werknemer het recht op overdracht van ‘al zijn verworven pensioenrechten’. Dat zou kunnen betekenen dat inhoudingen van belastingen en premies daarop toch al niet zijn toegestaan.362 Dit uitgangspunt wordt bevestigd in het vierde lid van artikel 6, waarin alleen inhoudingen van administratiekosten worden toegestaan. A contrario kan daaruit worden afgeleid dat andere inbreuken op het eerste lid niet zijn toegestaan, dus ook fiscale niet. Amendementen op artikel 9, derde lid Zoals te verwachten was, bevat ook artikel 9, derde lid, een controversiële bepaling. Duitse europarlementariërs willen een permanente uitzondering op de overdrachtsplicht voor systemen die werken met omslagstelsels, ondersteuningskassen en boekreserves, zonder enige aandrang tot een overgang op gekapitaliseerde systemen. Men voorziet weer de instorting van het Duitse systeem van bedrijfspensioenen. Hiertegenover staan diverse amendementen - waaronder één van mevrouw Oomen-Ruijten - die de hele uitzonderingsbepaling willen schrappen.363 De rapporteur motiveert dit door te wijzen op de wenselijkheid van een zo breed mogelijke toepassing van de richtlijn. Tegelijkertijd koppelt zij het schrappen

360

In het Duits: ein steuerrechtlicher Zufluss. In het Engels: a taxable accrual. Wellicht is de beste Nederlandse vertaling: belastbare waardevermeerdering. 361 Mededeling van 19 april 2001, COM(2001) 214 def., De opheffing van fiscale barrières voor grensoverschrijdende bedrijfspensioenregelingen. 362 Zie paragraaf 7.6.4.1 onder ‘Al zijn verworven pensioenrechten’: verkapt verbod op belastingheffing? 363 De Duits(talig)e amendementen hebben de nummers 210 en 211 in document PE 376.423v01-00, het amendement van mevrouw Oomen-Ruijten heeft nummer 28 in document PE 374.180v01-00.

172


van artikel 9, derde lid, direct aan haar amendement op artikel 2 waarin de toepassing van de richtlijn wordt beperkt tot pensioenrechten die worden opgebouwd na de datum van inwerkingtreding van de richtlijn. De lidstaten met nietgekapitaliseerde systemen zouden dan vanaf die datum alle nieuwe pensioenrechten moeten onderbrengen in een gekapitaliseerd systeem. Zie hierover verder paragraaf 7.7 hierna. Ook zijn er amendementen die de noodzaak van wederkerigheid van de verplichtingen tot overdracht en aanname van pensioenkapitaal benadrukken. De uitzondering van artikel 9, derde lid, op de overdrachtsverplichting wordt dan aangevuld met een ontheffing voor gekapitaliseerde regelingen van een verplichting tot overdracht aan niet-gekapitaliseerde regelingen.364 7.6.7 Conclusies en samenvatting betreffende artikel 6 en artikel 9, derde lid Wat heeft emigrant Y aan de voorgestelde artikelen 6 en 9, derde lid, en wat zou eventueel anders moeten? Ik vat kort mijn conclusies en aanbevelingen samen: (1) Door de uitzondering voor de niet-gekapitaliseerde systemen in artikel 9, derde lid, wordt het bereik van het recht op waardeoverdracht van artikel 6, eerste lid, zeer beperkt en wordt de druk die daarvan uitgaat op sommige lidstaten en sommige pensioenuitvoerders onevenredig aan het doel dat er mee wordt beoogd. Er zullen weinig emigranten baat hebben bij de maatregelen betreffende de waardeoverdracht. Daarom zou als eerste stap de gelijke behandeling van grensoverschrijdende en binnenlandse waardeoverdrachten in de richtlijn moeten worden opgenomen. Alternatief is het opnemen van het beginsel van wederkerigheid: de werknemer krijgt alleen maar een recht op een waardeoverdracht van de ene gekapitaliseerde regeling naar een andere gekapitaliseerde regeling. Deze beperkingen van het voorgestelde artikel 6 kunnen worden gerechtvaardigd door de verruiming van rechten die de overige artikelen van de richtlijn geven aan mobiele werknemers, met name het recht op gelijke behandeling bij indexatie. (2) Eventueel zou vervolgens een veldonderzoek kunnen worden gedaan naar de juistheid van de veronderstelling dat het niet kunnen overdragen van pensioenkapitaal daadwerkelijk en ook in de toekomst een belemmering voor mobiliteit vormt, dit gezien in het licht van het afnemende belang van eindloonsystemen en andere ontwikkelingen op pensioengebied. (3) Indien een onderzoek als bedoeld onder (2) verdergaand ingrijpen toch nodig maakt, zou de volgorde van de te nemen maatregelen moeten worden omgedraaid: eerst afspraken maken over het streven naar kapitalisatie van pensioenregelingen en het creëren van een level playing field voor ondernemingen in Europa op het gebied van pensioenen, vervolgens afspraken maken over de oneigenlijke plaatsingen van tweede-pijlerregelingen in de eerste pijler, daarna pas vestiging van een recht op waardeoverdracht dat universeel zou moeten gelden dus zonder uitzonderingen voor bepaalde financieringssystemen. (4) Er moeten regels komen voor de uitzonderingen op het recht op waardeoverdracht in geval van onvoldoende reserves bij de overdragende

364

Zie ook de paragrafen 7.6.4.5 en 7.6.4.6.

173


pensioenuitvoerder. In plaats daarvan of in aanvulling daarop zou kunnen worden geregeld dat het over te dragen kapitaal in zo’n geval evenredig met de mate van onderdekking wordt verlaagd. (5) Artikel 6, eerste lid, kan in combinatie met artikel 6, vierde lid (a contrario), in de weg staan aan belastingheffing over grensoverschrijdende en binnenlandse waardeoverdrachten. (6) Inschakeling van de GCAE bij de ontwikkeling van gemeenschappelijke actuariële normen in de EU zou op termijn kunnen leiden tot de formulering van een uniforme berekeningswijze van de waarde van pensioenaanspraken in alle lidstaten (artikel 6, tweede lid). (7) De handhaving van de overgedragen rechten op het niveau van slapersrechten in artikel 6, derde lid, moet worden verduidelijkt en aangevuld: de handhaving van de overgedragen rechten op het niveau van slapersrechten in de nieuwe regeling geldt alleen indien het overgedragen kapitaal in de nieuwe regeling afgezonderd blijft. Indien het kapitaal opgaat in de nieuwe regeling en de werknemer als tegenprestatie rechten in die nieuwe regeling verwerft, kan geen sprake zijn van handhaving op het niveau van slapersrechten. In dat geval moeten de rechten verder gelijk worden behandeld met de rechten van de overige actieve deelnemers in de regeling. (8) Artikel 6, vierde lid, zou moeten worden gewijzigd in die zin dat de administratiekosten evenredig moeten zijn aan de hoogte van het kapitaal in plaats van aan de duur van de aansluiting. Wellicht is ook hier – na onderzoek binnen de EU – een afspraak mogelijk tussen de lidstaten over een maximaal percentage en/of over absolute maxima. Dit onderzoek zou kunnen worden meegenomen bij de onder (6) door mij voorgestelde inschakeling van de GCAE. 7.7

Europees Parlement: pensioenaanspraken?

beperking

werking

voorstel

tot

nieuwe

Ik heb me in dit hoofdstuk vooral gericht op de inhoudelijke artikelen 4, 5, 6 en 9, derde lid van het voorstel. In het Europees Parlement is echter een aantal amendementen op artikel 2 ingediend waar ik niet aan voorbij kan gaan. Artikel 2 van de ontwerp-richtlijn beperkt de reikwijdte van de richtlijn tot tweede-pijlerpensioenen. Veel amendementen op dit artikel beogen echter de reikwijdte van de richtlijn verder te beperken, hetzij tot pensioenaanspraken die worden opgebouwd na inwerkingtreding van de richtlijn, hetzij tot pensioenrechten die worden opgebouwd in arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten na inwerkingtreding van de richtlijn.365 Zoals ik in paragraaf 7.4.5.2 aangaf, wil de UNICE een variant hierop: de richtlijn alleen toepassen op nieuwe pensioenregelingen. Ik vind al deze varianten niet acceptabel. Principieel niet omdat hiermee een tweedeling onder werknemers in Europa tot stand wordt gebracht die tientallen jaren in stand zal blijven. Het zou zelfs kunnen worden 365

Zie de bijlagen bij de agenda van de vergadering van de Commissie werkgelegenheid en sociale zaken van 4 oktober 2006, te vinden op <www.europarl.europa.eu>, achtereenvolgens klikken op nl, activiteiten, parlementaire werkzaamheden, commissies, vergaderdossiers commissie werkgelegenheid en sociale zaken, 04.10.2005 (22 oktober 2006). Het gaat om de volgende amendementen: nummer 9 in document PE 374.180v01-00 (Oomen-Ruijten) en de nummers 71 tot en met 76 en 82 in document PE 376.423v01-00.

174


gezien als indirecte leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid. Verder lijkt mij dat deze beperkingen ook nauwelijks uitvoerbaar zijn omdat over een periode van tientallen jaren een dubbele administratie moet worden aangehouden van werknemers, van arbeidsovereenkomsten, van pensioenregelingen, van opgebouwde 366 pensioenaanspraken en van pensioenbeleggingen. Ik zwijg dan nog over de afgrenzings- en definiëringsproblemen en over de ontgaansmogelijkheden. In feite creëert men met deze bepalingen een overgangsperiode van een jaar of veertig. Dat is niet acceptabel. Als de verschillen tussen de pensioensystemen van de lidstaten te groot zijn voor een uitvoering van de richtlijn ineens, verdient een gecontroleerde, stapsgewijze overgangsperiode van 10 jaar voor alle lidstaten en voor alle pensioenrechten de voorkeur. De wijze waarop Duitsland de afgelopen jaren zijn pensioensysteem heeft gemoderniseerd laat zien dat daar zeker mogelijkheden voor zijn. 7.8

Afronding: de toekomst van het voorstel

Het valt niet te voorspellen hoe de levensloop van dit voorstel zal zijn. Dat het vrijwel ongeschonden de eindstreep zal halen, lijkt me - gezien de reacties - uitgesloten. Het voorstel is hier en daar een stap te ver. Langere overgangsperioden, verduidelijkingen van teksten en veranderingen van prioriteiten zouden de onevenwichtigheden kunnen tegengaan. Daarmee zij ook aangegeven dat de oplossing van de knelpunten (10) tot en met (14) voor de emigrerende (en ook: de ‘binnenlands mobiele’) werknemer nog ver weg kan zijn. Met name op het punt van de waardeoverdrachten lijkt mij dat de Europese pensioensystemen eerst nog verder naar elkaar toe moeten groeien in de richting van gekapitaliseerde systemen voordat een (integrale) plicht tot waardeoverdracht - zo al geboden in het licht van de krimp van het aantal eindloonregelingen - kans maakt en verstandig is. Daar zouden in de EU dan - via een afzonderlijke richtlijn (?) - wel harde afspraken over moeten worden gemaakt, want de geschiedenis van de afgelopen decennia laat zien dat vrijblijvende besprekingen van de problemen niet tot oplossingen leiden. Oplossing van de knelpunten (12) (verbod van waardeoverdrachten) en (14) (omslagstelsels, ondersteuningskassen en boekreserves) zal dan nog wel even op zich laten wachten. Maar de overige onderdelen van de portabilityrichtlijn zouden - met de genoemde aanpassingen - een oplossing kunnen bieden voor de knelpunten (10) (toetredingsleeftijden, wachttijden en verwervingsperioden), (11) (uitholling waarde slapersrechten) en (13) (ongunstige actuariële waardebepalingen). Deze onderdelen zouden dus eerder kunnen worden ingevoerd.

366

Het is opvallend dat de amendementen allemaal uit de koker komen van de Commissie werkgelegenheid en sociale zaken en niet uit die van de Commissie economische en monetaire zaken. Wellicht is het zo dat de laatste Commissie meer oog heeft voor de praktische problemen die een beperking van de werking van de richtlijn tot nieuwe pensioenaanspraken met zich mee zou brengen.

175

Bijlage 1 Definities en afkortingen

• BOEKRESERVESYSTEEM Een boekreservesysteem is een systeem van pensioenreservering waarbij de onderneming die de pensioentoezegging heeft gedaan onder voorwaarden de bedragen die worden gereserveerd voor de pensioenopbouw in eigen beheer mag houden teneinde te zijner tijd pensioenuitkeringen te doen aan haar werknemers. • BRONSTAAT De term bronstaat wordt in deze brochure steeds in verband met een pensioenregeling gebruikt. De term staat tegenover de term woonstaat en heeft betrekking op de staat waarin een pensioen is opgebouwd indien deze staat niet dezelfde is als de woonstaat van de werknemer op het moment dat de pensioenuitkeringen worden genoten. In plaats van bronstaat wordt met name bij detacheringen van werknemers ook de term werkstaat gebruikt en bij emigraties ook de term emigratiestaat. • COMMISSIE De Commissie van de Europese Unie als bedoeld in artikel 7 van het EG-verdrag. Enige taken en bevoegdheden van de Commissie zijn beschreven in de artikelen 211 en volgende van het EG-verdrag. • DEFINED-BENEFITREGELINGEN (DB-regelingen) Pensioenregelingen waarbij afspraken worden gemaakt omtrent de hoogte van de te ontvangen pensioenuitkeringen. Deze hoogte is meestal op de een of andere wijze gekoppeld aan het salaris van de werknemer. De pensioenuitvoerder en/of de werkgever heeft/hebben de verplichting om ervoor te zorgen dat op de pensioendatum voldoende kapitaal aanwezig is voor de betaling van de uitkeringen. Bekendste voorbeelden van DB-regelingen zijn de eindloonregeling (final pay scheme) waarin het jaarlijkse pensioen een percentage bedraagt van het laatstgenoten loon vóór de pensionering of het einde van de dienstbetrekking om andere redenen en de middelloonregeling (average pay scheme) waarbij het pensioen een percentage van het gemiddeld genoten loon bedraagt. • DEFINED-CONTRIBUTIONREGELINGEN (DC-regelingen) Pensioenregeling waarbij afspraken worden gemaakt over de (mogelijk) door werkgever en/of werknemer in te leggen bijdragen voor de regeling. De werknemer loopt in beginsel het volle risico dat op de pensioendatum te weinig kapitaal aanwezig is voor een adequaat pensioen. De werkgever heeft na de betaling van de overeengekomen premies geen verplichtingen meer jegens de pensioeninstelling. • DETACHERING Onder detachering wordt in deze brochure verstaan een detachering die is gebaseerd op artikel 14, eerste lid, onderdeel a, en 17 van de EG-Verordening 1408/71 van 14 juni 1971, PbEG 1971, L 149/2. Het gaat hier om de situatie waarin een persoon in een lidstaat in loondienst werkzaamheden verricht voor rekening van een werkgever die normaliter in die lidstaat werkzaam is en die door die werkgever wordt gedetacheerd (tewerkgesteld) om in een andere lidstaat voor zijn rekening werkzaamheden te verrichten voor een bepaalde periode die in de praktijk maximaal 5 jaar bedraagt. Daarbij mag de tewerkstelling niet plaatsvinden ter vervanging van een andere persoon. • EESC Europees Economisch en Sociaal Comité, een adviesorgaan van de EU voor het Europees Parlement, de Raad van de Europese Unie en de Europese Commissie, bestaand uit vertegenwoordigers van de verschillende economische en sociale geledingen uit het maatschappelijk middenveld. • EET, ETT, TEE EET is een systeem van belastingheffen over pensioenen. EET staat voor: Exempt-Exempt-Taxed (Vrijgesteld-Vrijgesteld-Belast). Een EET-systeem is een systeem waarbij de staat waarin de werknemer werkt achtereenvolgens in de tijd: (a) - aan de werknemer vrijstelling van belasting verleent voor de toekenning van pensioenaanspraken en de premiebetaling daarvoor door de werkgever en - aan de werknemer belastingaftrek verleent voor de premiebetaling door de werknemer (de eerste E); (b) bij de pensioenuitvoerder geen belasting heft over de ontvangen premies, het bezit en de aangroei daarvan (de tweede E); (c) de uiteindelijke pensioenuitkeringen belast bij de pensioengerechtigde (de T). Het EET-systeem is het meest voorkomende systeem in de EU. Het systeem wordt ook door de Commissie gepropageerd. Zie de Mededeling van de Commissie van 19 april 2001, COM (2001) 214,

176

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten onderdeel 6.2. Andere systemen die in de EU voorkomen zijn: ETT (Denemarken, Italië, Zweden) en TEE (Duitsland, Luxemburg, Hongarije). Deze letters geven dan dus in de volgorde waarin ze staan een ander belastingregime weer voor de fasen a, b en c. • EFRP European Federation for Retirement Provision, een Europese organisatie van pensioenuitvoerders. • EG Europese Gemeenschap(pen). • EIORP European Institution for Occupational Retirement Provision, een instelling die grensoverschrijdende activiteiten verricht als bedoeld in artikel 20 van Richtlijn 2003/41/EG. • EMIGRATIESTAAT Staat waaruit de werknemer is geëmigreerd. In deze brochure heeft de werknemer steeds ook in de emigratiestaat gewerkt en eventueel pensioen opgebouwd in de periode vóór zijn emigratie. Wanneer het bij een emigratie over de fiscale positie van de werknemer gaat, wordt de emigratiestaat ook aangeduid als bronstaat. • EP Europees Parlement. • EU Europese Unie. • FINANCIERINGSSYSTEMEN VOOR PENSIOENREGELINGEN Pensioenregelingen kennen wat de financiering van de pensioenen betreft grofweg 2 systemen: kapitaalgefinancierd (Engels: funded) en niet kapitaalgefinancierd (Engels: not-funded). Kapitaalfinanciering houdt grosso modo in dat de verplichtingen van een pensioenuitvoerder voortdurend (vrijwel) geheel of in ieder geval grotendeels zijn afgedekt met voldoende activa. Daar is de premiebetaling ook op gericht. De financiering houdt min of meer gelijke tred met de opbouw. Er worden dus reserves opgebouwd. Niet kapitaalgefinancierde regelingen kunnen zijn: - omslagstelsels (pay as you go-stelsels) (zie aldaar) - ondersteuningskassen (zie aldaar) - boekreservesystemen (zie aldaar). • GCAE Groupe Consultatif Actuariel Européen, een Europese organisatie van actuariële deskundigen. • IMMIGRATIESTAAT Staat waarnaar een werknemer is geëmigreerd om er te gaan wonen en werken. In het algemeen is dit in deze brochure ook de staat waarin de werknemer na de pensioendatum nog woont en pensioenuitkeringen geniet. Wanneer het bij een emigratie over de fiscale positie van de werknemer gaat, wordt de immigratiestaat ook aangeduid als woonstaat. • M.N. Met noot. • OMSLAGSTELSEL (PAY AS YOU GO STELSEL) Wijze van financiering van pensioenuitkeringen waarbij de uitkeringen van inactieven worden gefinancierd met de bijdragen die (vrijwel) in hetzelfde jaar worden geheven van de bijdragende ondernemingen en/of de actieve deelnemers en/of de overheid. In dit systeem worden dus (vrijwel) geen reserves opgebouwd. • ONDERSTEUNINGSKASSEN Instellingen, opgericht door één of meer werkgevers, waaraan werkgevers pensioenbijdragen betalen zonder dat de deelnemers aan de pensioenregeling een juridisch afdwingbaar of wettelijk recht op uitkering van een bepaald bedrag krijgen. Hun belangen worden wel beschermd door een verplichte wettelijke verzekering tegen insolventie. Zie ook overweging 16 en artikel 2, tweede lid, onderdeel d, van Richtlijn 2003/41/EG.

177

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten • PENSIOEN Onder pensioen wordt in deze brochure verstaan: het ouderdoms- en/of nabestaandenpensioen in de tweede pijler (zie hierna), tenzij anders aangegeven. • PENSIOENMIGRATIE Pensioenmigratie is elke grensoverschrijdende pensioenrechten in het geding zijn.

activiteit

van

een

werknemer

waarbij

diens

• PENSIOENPIJLERS 367 voor de drie pijlers (bestanddelen) waaruit een Deze brochure volgt de definitie van de Commissie pensioen kan zijn opgebouwd: - De eerste pijler is het pensioen afkomstig van wettelijke regelingen waaraan deelname doorgaans verplicht is voor de (volledige) beroepsbevolking of voor alle ingezetenen. Deze regelingen zijn gewoonlijk gebaseerd op het omslagsysteem waarbij de pensioenuitkeringen rechtstreeks uit de bijdragen van bedrijven, van de huidige generatie werkenden of verzekerden en/of van de overheid worden gefinancierd. Een voorbeeld van een eerste-pijlerpensioen is de Nederlandse AOW-uitkering. De eerste pijler wordt gezien als een basispensioen. In sommige lidstaten is dit het voornaamste pensioen en kan het een behoorlijk inkomen opleveren. In deze brochure komen eerste-pijlerpensioenen slechts zijdelings aan de orde. Eerste-pijlerpensioenen worden beschouwd als regelingen voor sociale zekerheid die vallen onder EG-Verordening 1408/71. - De tweede pijler wordt gevormd door de pensioenen die in de arbeidssfeer worden overeengekomen tussen individuele werkgevers of groepen van werkgevers en individuele werknemers of groepen van werknemers dan wel hun vertegenwoordigers. Ze kunnen ook worden overeengekomen door zelfstandige beroepsbeoefenaren via hun beroepsorganisaties. Deze regelingen voorzien in het algemeen in premiebetaling door werkgevers en/of werknemers en/of beroepsbeoefenaren aan een pensioeninstelling die deze premies belegt. De overheid draagt in het algemeen niet bij aan deze pensioenen. Het tweede pijlerpensioen wordt ook wel aangeduid als aanvullend pensioen, waarbij in sommige lidstaten bij de opbouw rekening wordt gehouden met het eerste-pijlerpensioen. Deze brochure gaat vrijwel uitsluitend over tweede-pijler-pensioenen. - De derde pijler bestaat uit pensioenen afkomstig uit particuliere verzekeringen, afgesloten door individuele burgers bij een verzekeringsmaatschappij of een andere financiële instelling. In sommige lidstaten vallen hier ook pensioenen onder waaraan zowel door de werkgever als door de werknemer wordt bijgedragen. De ouderdomslijfrente in Nederland is een voorbeeld van een derde-pijlerpensioen. Derde-pijlerpensioenen komen in deze brochure slechts aan de orde voorzover dat nuttig is voor een beter inzicht in de problematiek van de tweede-pijler-pensioenen. • PORTABILITY Ook wel: meeneembaarheid. Portability of meeneembaarheid ziet op de mogelijkheid voor werknemers om pensioenrechten te verwerven, te behouden en mee te nemen bij de uitoefening van hun recht op vrij verkeer of bij beroepsmobiliteit. • PW Pensioenwet, een Nederlands wetsvoorstel voor een alles omvattende regeling van tweedepijlerpensioenen (exclusief de fiscale aspecten). Verwachte ingangsdatum: 1 januari 2007. • PSW Pensioen- en spaarfondsenwet, beperktere voorloper van de Pensioenwet, thans nog van kracht in Nederland. • RAAD De Raad (van ministers) van de Europese Unie als bedoeld in artikel 7 van het EG-verdrag. Enige taken en bevoegdheden van de Commissie zijn beschreven in de artikelen 202 en volgende van het EGverdrag. • R.O. Rechtsoverweging(en). • SLAPERSRECHTEN Rechten op een nog niet ingegaan pensioen van een ex-deelnemer aan een pensioenregeling. De houder van slapersrechten bouwt dus in de regeling geen rechten meer op.

367

Zie de mededeling van de Commissie van 19 april 2001, COM(2001)214 definitief, onderdeel 2.1.

178

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten • STAR Stichting van de Arbeid, een Nederlands overlegorgaan van organisaties van werkgevers en werknemers. • TEWERKSTELLING Tijdelijke arbeid in een andere lidstaat die niet aan de voorwaarden voldoet voor detachering (zie aldaar). • TOETREDINGSLEEFTIJD Minimale leeftijd waarop een werknemer mag gaan deelnemen aan de opbouw van pensioenrechten in een pensioenregeling. • UNICE Europees verbond van werkgeversorganisaties. • VERWERVINGSPERIODE De diensttijd die een werknemer na toetreding tot een pensioenregeling vol moet maken voordat hij pensioenrechten verwerft die hij behoudt bij het einde van de dienstbetrekking ook indien dat einde plaatsvindt vóór de pensioendatum. • WACHTTIJD De diensttijd die een werknemer vol moet maken voordat hij mag gaan deelnemen aan de opbouw van pensioenrechten in een pensioenregeling. • WERKSTAAT Staat waarin de werknemer arbeid in dienstbetrekking (heeft) verricht en eventueel pensioen opbouwt of heeft opgebouwd. Wanneer het over de fiscale positie van de werknemer gaat, wordt de werkstaat ook aangeduid als bronstaat. • WOONSTAAT Staat waarin de ex-werknemer woont. In deze brochure staat de term meestal tegenover de term bronstaat (zie aldaar). Het gaat dan - tenzij anders aangegeven - om de staat waarin de werknemer na zijn pensionering woont. In plaats van woonstaat wordt met name bij detacheringen van werknemers ook de term zendstaat gebruikt en bij emigraties ook de term immigratiestaat. • ZENDSTAAT Staat van waaruit een werknemer in een andere staat wordt gedetacheerd (zie aldaar) of tewerkgesteld (zie aldaar) en waarnaar hij na afloop van de detachering of tewerkstelling terugkeert (tenzij anders aangegeven). Wanneer het bij een detachering over de fiscale positie van de werknemer gaat, wordt de zendstaat ook aangeduid als woonstaat.

179

Bijlage 2 Artikelen en teksten uit het EG-verdrag, verordeningen, richtlijnen en medelingen

1. Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (PbEG2002, C 325; Trb.2001, 47 en 74) EERSTE DEEL: DE BEGINSELEN Artikel 2 De Gemeenschap heeft tot taak, door het instellen van een gemeenschappelijke markt en een economische en monetaire unie en door de uitvoering van het gemeenschappelijk beleid of de gemeenschappelijke activiteiten, bedoeld in de artikelen 3 en 4, het bevorderen van een harmonische, evenwichtige en duurzame ontwikkeling van de economische activiteit binnen de gehele Gemeenschap, een hoog niveau van werkgelegenheid en van sociale bescherming, de gelijkheid van mannen en vrouwen, een duurzame en niet-inflatoire groei, een hoge graad van concurrentievermogen en convergentie van economische prestaties, een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu, een verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan, de economische en sociale samenhang en de solidariteit tussen de lidstaten. Artikel 3 1. Teneinde de in artikel 2 genoemde doelstellingen te bereiken, omvat het optreden van de Gemeenschap onder de voorwaarden en volgens het tijdschema waarin dit Verdrag voorziet: a) het verbod tussen de lidstaten op douanerechten en kwantitatieve beperkingen bij in- en uitvoer van goederen alsmede van alle overige maatregelen van gelijke werking; b) een gemeenschappelijke handelspolitiek; c) een interne markt, gekenmerkt door de afschaffing tussen de lidstaten van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal; d) maatregelen inzake binnenkomst en verkeer van personen, overeenkomstig titel IV; e) een gemeenschappelijk beleid op het gebied van landbouw en visserij; f) een gemeenschappelijk beleid op het gebied van het vervoer; g) een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst; h) het nader tot elkaar brengen van de nationale wetgevingen in de mate waarin dat voor de werking van de gemeenschappelijke markt noodzakelijk is; i) het bevorderen van de coördinatie van het werkgelegenheidsbeleid van de lidstaten, teneinde het doeltreffender te maken door het ontwikkelen van een gecoördineerde werkgelegenheidsstrategie; j) een beleid op sociaal gebied, met inbegrip van een Europees Sociaal Fonds; k) de versterking van de economische en sociale samenhang; l) een beleid op het gebied van het milieu; m) het versterken van het concurrentievermogen van de industrie van de Gemeenschap; n) het stimuleren van onderzoek en technologische ontwikkeling; o) het aanmoedigen van het invoeren en ontwikkelen van trans-Europese netwerken; p) een bijdrage tot het verwezenlijken van een hoog niveau van bescherming van de gezondheid; q) een bijdrage tot onderwijs en opleiding van hoog gehalte en tot de ontplooiing van de culturen van de lidstaten; r) een beleid op het gebied van ontwikkelingssamenwerking; s) de associatie van landen en gebieden overzee, teneinde het handelsverkeer uit te breiden en in gezamenlijke inspanning de economische en sociale ontwikkeling te bevorderen; t) een bijdrage tot de versterking van de consumentenbescherming; u) maatregelen op het gebied van energie, civiele bescherming en toerisme. 2. Bij elk in dit artikel bedoeld optreden streeft de Gemeenschap ernaar de ongelijkheden tussen mannen en vrouwen op te heffen en de gelijkheid van mannen en vrouwen te bevorderen. Artikel 5 De Gemeenschap handelt binnen de grenzen van de haar door dit Verdrag verleende bevoegdheden en toegewezen doelstellingen. Op gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, treedt de Gemeenschap, overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel, slechts op indien en voorzover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en derhalve vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de Gemeenschap kunnen worden verwezenlijkt.

180


Het optreden van de Gemeenschap gaat niet verder dan wat nodig is om de doelstellingen van dit Verdrag te verwezenlijken. Artikel 12 Binnen de werkingssfeer van dit Verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden. De Raad kan, volgens de procedure van artikel 251, regelingen treffen met het oog op het verbod van bedoelde discriminaties. TWEEDE DEEL: HET BURGERSCHAP VAN DE UNIE Artikel 18 1. Iedere burger van de Unie heeft het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld. 2. Indien een optreden van de Gemeenschap noodzakelijk blijkt om deze doelstelling te verwezenlijken en dit Verdrag niet in de daartoe vereiste bevoegdheden voorziet, kan de Raad bepalingen vaststellen die de uitoefening van de in lid 1 bedoelde rechten vergemakkelijken. Hij neemt een besluit volgens de procedure van artikel 251. 3. Lid 2 is niet van toepassing op de bepalingen inzake paspoorten, identiteitskaarten, verblijfstitels of andere daarmee gelijkgestelde documenten, noch op de bepalingen inzake sociale zekerheid of sociale bescherming. DERDE DEEL: HET BELEID VAN DE GEMEENSCHAP TITEL III Het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal HOOFDSTUK 1 De werknemers Artikel 39 1. Het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap is vrij. 2. Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. 3. Het houdt behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen het recht in om, a) in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling; b) zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten; c) in een der lidstaten te verblijven teneinde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden; d) op het grondgebied van een lidstaat verblijf te houden, na er een betrekking te hebben vervuld, overeenkomstig de voorwaarden die zullen worden opgenomen in door de Commissie vast te stellen uitvoeringsverordeningen. 4. De bepalingen van dit artikel zijn niet van toepassing op de betrekkingen in overheidsdienst. Artikel 40 De Raad stelt volgens de procedure van artikel 251 en na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité, bij wege van richtlijnen of verordeningen de maatregelen vast welke nodig zijn om tot een vrij verkeer van werknemers te komen zoals dit in artikel 39 is omschreven, met name door: a) het verzekeren van een nauwe samenwerking tussen de nationale bestuursinstellingen op het gebied van de arbeid; b) het afschaffen van de administratieve procedures en handelwijzen, alsmede van de wachttijden voor het aanvaarden van aangeboden betrekkingen voortvloeiende hetzij uit de nationale wetgeving hetzij uit voordien tussen de lidstaten gesloten overeenkomsten, waarvan de handhaving een beletsel zou vormen voor het vrijmaken van het verkeer van de werknemers; c) het afschaffen van alle wachttijden en andere beperkingen gesteld hetzij in de nationale wetgeving hetzij in voordien tussen de lidstaten gesloten overeenkomsten, welke aan de werknemers uit de overige lidstaten andere voorwaarden opleggen voor de vrije keuze van een betrekking dan aan de werknemers van het eigen land; d) het instellen van organisatorische voorzieningen door welke de aanbiedingen van en de aanvragen om werk met elkaar in aanraking kunnen worden gebracht en door welke het evenwicht daarvan kan worden vergemakkelijkt onder voorwaarden welke ernstige gevaren voor de levensstandaard en de werkgelegenheid in de verschillende gebieden en industrieën uitsluiten. Artikel 42

181

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten De Raad stelt volgens de procedure van artikel 251 de maatregelen vast welke op het gebied van de sociale zekerheid noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van het vrije verkeer van werknemers met name door een stelsel in te voeren waardoor het mogelijk is voor migrerende werknemers en hun rechthebbenden te waarborgen: a) dat, met het oog op het verkrijgen en het behoud van het recht op uitkeringen alsmede voor de berekening daarvan, al die tijdvakken worden bijeengeteld welke door de verschillende nationale wetgevingen in aanmerking worden genomen; b) dat de uitkeringen aan personen die op het grondgebied van de lidstaten verblijven, zullen worden betaald. De Raad besluit tijdens de gehele procedure van artikel 251 met eenparigheid van stemmen. TITEL VI Gemeenschappelijke regels betreffende de mededinging, de belastingen en de onderlinge aanpassing van de wetgevingen HOOFDSTUK 3 De aanpassing van de wetgevingen Artikel 94 De raad stelt op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité met eenparigheid van stemmen richtlijnen vast voor de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten welke rechtstreeks van invloed zijn op de instelling of de werking van de gemeenschappelijke markt. VIJFDE DEEL: DE INSTELLINGEN VAN DE GEMEENSCHAP TITEL I Bepalingen inzake de instellingen HOOFDSTUK 1 De instellingen VIERDE AFDELING Het Hof van Justitie Artikel 226 Indien de Commissie van oordeel is dat een lidstaat een van de krachtens dit Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, brengt zij dienaangaande een met redenen omkleed advies uit, na deze staat in de gelegenheid te hebben gesteld zijn opmerkingen te maken. Indien de betrokken staat dit advies niet binnen de door de Commissie vastgestelde termijn opvolgt, kan de Commissie de zaak aanhangig maken bij het Hof van Justitie. 2. Verordening (EEG) Nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap TITEL II Verrichten van arbeid en gelijkheid van behandeling Artikel 7 1. Een werknemer die onderdaan is van een Lid-Staat mag op het grondgebied van andere Lid-Staten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de nationale werknemers wat betreft alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag, en, indien hij werkloos is geworden, wederinschakeling in het beroep of wedertewerkstelling. 2. Hij geniet er dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers. 3. Hij kan eveneens op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden als de nationale werknemers het onderwijs op vakscholen en van de revalidatie- en herscholingscentra volgen. 4. Bepalingen van collectieve of individuele arbeidsovereenkomsten of van enige andere collectieve regeling inzake het aanvaarden van arbeid, de tewerkstelling, de beloning, de overige arbeidsvoorwaarden en de voorwaarden voor ontslag zijn van rechtswege nietig, voor zover daarin discriminerende voorwaarden worden vastgesteld of toegestaan ten opzichte van werknemers die onderdaan zijn van andere Lid-Staten.

182

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten 3. Verordening (EEG) Nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen TITEL II Vaststelling van de toe te passen wetgeving Artikel 13 Algemene regels 1. De werknemer op wie deze verordening van toepassing is, is slechts aan de wetgeving van een enkele Lid-Staat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld. 2. Onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 14 tot en met 17, a) is op de werknemer die werkzaam is op het grondgebied van een Lid-Staat, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere Lid-Staat; b) is op de werknemer die werkzaam is aan boord van een schip dat onder de vlag van een Lid-Staat vaart, de wetgeving van die Staat van toepassing; c) is op personen in overheidsdienst en met hen gelijkgestelden, de wetgeving van toepassing van de Lid-Staat waaronder de overheidsdienst waarbij zij werkzaam zijn, ressorteert; d) behoudt de werknemer die wordt opgeroepen voor militaire dienst in een Lid-Staat, de hoedanigheid van werknemer en is op hem de wetgeving van die Staat van toepassing; indien toepassing van deze wetgeving afhankelijk is van het vervullen van tijdvakken van verzekering, vóór de opkomst in militaire dienst of na het verlaten van de militaire dienst, worden de tijdvakken van verzekering welke krachtens de wetgeving van een andere Lid-Staat vervuld zijn, voor zover nodig, in aanmerking genomen alsof het tijdvakken van verzekering betrof, vervuld krachtens de wetgeving van eerstbedoelde Staat. Artikel 14 Bijzondere regels 1. Ten aanzien van de in artikel 13, lid 2, sub a), neergelegde regel gelden de volgende uitzonderingen of bijzonderheden: a) i) op de werknemer die op het grondgebied van een Lid-Staat tewerkgesteld is door een onderneming waaraan hij normaal verbonden is, en door deze onderneming gedetacheerd wordt op het grondgebied van een andere Lid-Staat ten einde aldaar voor haar rekening arbeid te verrichten, blijft de wetgeving van eerstbedoelde Staat van toepassing, mits de te verwachten duur van die arbeid niet meer dan twaalf maanden bedraagt en hij niet wordt uitgezonden ter vervanging van een andere werknemer wiens detachering beëindigd is; ii) indien de te verrichten arbeid door onvoorziene omstandigheden de oorspronkelijk voorziene tijdsduur overschrijdt en meer dan twaalf maanden duurt, blijft de wetgeving van eerstbedoelde Staat van toepassing tot aan de beëindiging van die arbeid, mits de bevoegde autoriteit van de Staat op het grondgebied waarvan hij tewerkgesteld is, of het door deze autoriteit aangewezen lichaam, hiervoor toestemming verleent; deze toestemming moet vóór het einde van het oorspronkelijke tijdvak van twaalf maanden worden aangevraagd. Deze toestemming mag echter niet voor een langer tijdvak dan twaalf maanden worden verleend; b) op de werknemer bij het internationale vervoer die op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaam is en tot het rijdend, varend of vliegend personeel behoort in dienst van een onderneming welke voor rekening van andere of voor eigen, rekening personen of goederen per spoor, over de weg, door de lucht of over de binnenwateren vervoert en op het grondgebied van een Lid-Staat haar zetel heeft, is de wetgeving van laatstbedoelde Staat van toepassing. Niettemin: i) is op de werknemer die bij een filiaal of een vaste vertegenwoordiging van die onderneming werkzaam is op het grondgebied van een andere Lid-Staat dan die, op het grondgebied waarvan zij haar zetel heeft, de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan zich dit filiaal of die vaste vertegenwoordiging bevindt, van toepassing; ii) is op de werknemer die in hoofdzaak werkzaam is op het grondgebied van de Lid-Staat waar hij woont, de wetgeving van die Staat van toepassing, zelfs indien de onderneming waarbij hij werkzaam is, noch haar zetel, noch een filiaal, noch een vaste vertegenwoordiging op dit grondgebied heeft; c) op de werknemer, die niet bij het internationale vervoer werkzaam is, en die zijn werkzaamheden op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten pleegt uit te oefenen, is van toepassing: i) de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij woont, indien hij een deel van zijn werkzaamheden op dit grondgebied uitoefent of indien hij verbonden is aan meer dan een onderneming of meer dan een werkgever die hun zetel of domicilie op het grondgebied van verschillende Lid-Staten hebben; ii) de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt, indien hij niet woont op het grondgebied van een der Staten waar hij zijn werkzaamheden uitoefent;

183

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten d) op de werknemer die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaam is bij een onderneming waarvan de zetel op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is, terwijl de gemeenschappelijke grens van die Staten door die onderneming loopt, is de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan deze onderneming haar zetel heeft, van toepassing. 2. Ten aanzien van de in artikel 13, lid 2, sub b), neergelegde regel gelden de volgende uitzonderingen of bijzonderheden: a) op de werknemer die werkzaam is bij een onderneming waaraan hij normaal verbonden is, hetzij op het grondgebied van een Lid-Staat, hetzij aan boord van een schip dat onder de vlag van een Lid-Staat vaart, en die door deze onderneming wordt uitgezonden om voor haar rekening arbeid te verrichten aan boord van een schip dat onder de vlag van een andere Lid-Staat vaart, blijft de wetgeving van eerstbedoelde Staat van toepassing, onder de in lid 1, sub a), gestelde voorwaarden; b) op de werknemer die, ofschoon niet gewoonlijk op zee werkzaam in de territoriale wateren of in een haven van een Lid-Staat op een schip dat onder de vlag van een andere Lid-Staat vaart, werkzaam is, zonder tot de bemanning van dat schip te behoren, is de wetgeving van eerstbedoelde Staat van toepassing; c) op de werknemer die werkzaam is aan boord van een schip dat onder de vlag van een Lid-Staat vaart en voor die werkzaamheden wordt beloond door een onderneming of een persoon die haar zetel of zijn domicilie op het grondgebied van een andere Lid-Staat heeft, is de wetgeving van laatstbedoelde Staat van toepassing indien hij zijn woonplaats op het grondgebied van die Staat heeft; de onderneming of de persoon die het loon betaalt, wordt voor de toepassing van genoemde wetgeving als werkgever beschouwd. 3. Indien de wetgeving van een Lid-Staat bepaalt dat de pensioen- of rentetrekker, ook al verricht hij beroepswerkzaamheden, niet verplicht verzekerd is uit hoofde van deze werkzaamheden, dan is deze bepaling eveneens van toepassing op de pensioen- of rentetrekker, die zijn pensioen of rente heeft verworven op grond van de wetgeving van een andere Lid-Staat. Artikel 17 Uitzonderingen op de artikelen 13 tot en met 16 Twee of meer Lid-Staten of de bevoegde autoriteiten van deze Staten kunnen in onderlinge overeenstemming, in het belang van bepaalde werknemers of bepaalde groepen werknemers, uitzonderingen op de artikelen 13 tot en met 16 vaststellen. 4. Rectificatie van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PB L 166 van 30.4.2004) (Publicatieblad Nr. L 200 van 07/06/2004 blz. 0001 – 0049) TITEL II Vaststelling van de toepasselijke wetgeving Artikel 11 Algemene regels 1. Degenen op wie deze verordening van toepassing is, zijn slechts aan de wetgeving van één lidstaat onderworpen. Welke die wetgeving is, wordt overeenkomstig deze titel vastgesteld. 2. Voor de toepassing van deze titel worden de personen die een uitkering ontvangen omdat of als gevolg van het feit dat zij een werkzaamheid uitvoeren in loondienst of een werkzaamheid anders dan in loondienst, beschouwd als personen die die werkzaamheid verrichten. Deze regel geldt niet voor uitkeringen bij invaliditeit, ouderdom of aan nabestaanden, prestaties in verband met arbeidsongevallen en beroepsziekten, of prestaties bij ziekte voor behandeling voor onbepaalde tijd. 3. Behoudens de artikelen 12 tot en met 16: a) geldt voor degene die werkzaamheden al dan niet in loondienst verricht in een lidstaat, de wetgeving van die lidstaat; b) geldt voor ambtenaren de wetgeving van de lidstaat waaronder de dienst waarbij zij werkzaam zijn, ressorteert; c) geldt voor degene die een werkloosheidsuitkering ontvangt overeenkomstig artikel 65 volgens de wetgeving van de lidstaat van zijn woonplaats, de wetgeving van die lidstaat; d) geldt voor degene die wordt opgeroepen of opnieuw wordt opgeroepen voor militaire dienst of vervangende burgerdienst in een lidstaat, de wetgeving van die lidstaat; e) geldt voor eenieder op wie de bepalingen van de onderdelen a) tot en met d) niet van toepassing zijn, de wetgeving van de lidstaat van zijn woonplaats, onverminderd andere bepalingen van deze verordening die hem prestaties garanderen krachtens de wetgeving van een of meer andere lidstaten. 4. Voor de toepassing van deze titel worden al dan niet in loondienst verrichte werkzaamheden die normaliter plaatsvinden aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een lidstaat vaart, beschouwd als werkzaamheden die worden verricht in die lidstaat. Niettemin geldt voor degene die werkzaamheden in loondienst verricht aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een lidstaat vaart en voor die werkzaamheden wordt betaald door een onderneming of een persoon die zijn zetel of domicilie in een andere lidstaat heeft, de wetgeving van laatstgenoemde lidstaat, indien hij zijn

184

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten woonplaats in die lidstaat heeft. De onderneming of de persoon die het loon betaalt, wordt voor de toepassing van genoemde wetgeving als werkgever aangemerkt. Artikel 12 Bijzondere regels 1. Degene die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat voor rekening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht, en die door deze werkgever wordt gedetacheerd om voor zijn rekening werkzaamheden in een andere lidstaat te verrichten, blijft onderworpen aan de wetgeving van de eerstbedoelde lidstaat, mits de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan 24 maanden bedraagt en de betrokkene niet wordt uitgezonden om een ander te vervangen. 2. Op degene die in een lidstaat werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten en werkzaamheden van gelijke aard in een andere lidstaat gaat verrichten, blijft de wetgeving van eerstbedoelde lidstaat van toepassing, mits de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan vierentwintig maanden bedraagt. Artikel 16 Uitzonderingen op de artikelen 11 tot en met 15 1. Twee of meer lidstaten, de bevoegde autoriteiten van deze lidstaten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen kunnen in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen op de artikelen 11 tot en met 15 vaststellen. 2. Degene die recht heeft op een pensioen krachtens de wetgevingen van een of meer lidstaten en die in een andere lidstaat woont, kan op zijn verzoek worden vrijgesteld van de toepassing van de wetgeving van deze laatste lidstaat mits hij niet op grond van de verrichting van een werkzaamheid, al dan niet in loondienst, aan deze wetgeving is onderworpen. 5. Richtlijn 98/49/EG van de Raad van 29 juni 1998 betreffende de bescherming van de rechten op aanvullend pensioen van werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (Publicatieblad Nr. L 209 van 25/07/1998 blz. 0046 – 0049) HOOFDSTUK I Doelstelling en werkingssfeer Artikel 1 Deze richtlijn heeft tot doel de rechten te beschermen van de deelnemers aan aanvullende pensioenregelingen die zich van een lidstaat naar een andere verplaatsen, en zo bij te dragen aan de verwijdering van hinderpalen voor het vrije verkeer van werknemers en zelfstandigen in de Gemeenschap. Deze bescherming betreft de pensioenrechten uit hoofde van zowel vrijwillige als verplichte aanvullende regelingen, met uitzondering van regelingen die door Verordening (EEG) nr. 1408/71 worden bestreken. Artikel 2 Deze richtlijn is van toepassing op rechthebbenden van aanvullende pensioenregelingen die in een of meer lidstaten rechten hebben verworven of bezig zijn deze te verwerven. HOOFDSTUK II Definities Artikel 3 In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder: a) "aanvullend pensioen": ouderdomspensioenen en, indien een in overeenstemming met de nationale wetgeving en gebruiken ingestelde aanvullende pensioenregeling daarin voorziet, invaliditeits- en nabestaandenuitkeringen ter aanvulling op of ter vervanging van de uitkeringen die voor dezelfde risico's door de wettelijke socialezekerheidsregelingen worden verstrekt; b) "aanvullende pensioenregeling": elke in overeenstemming met de nationale wetgeving en gebruiken ingestelde ondernemings-, bedrijfsen beroepspensioenregeling, zoals een groepsverzekeringscontract, een door een of meer bedrijfstakken of sectoren gesloten en via het omslagstelsel gefinancierde regeling, een op kapitalisatie gebaseerde regeling, een uit pensioenreserves bekostigde pensioentoezegging of elke collectieve of vergelijkbare regeling ter verschaffing van een aanvullend pensioen aan werknemers of zelfstandigen; c) "pensioenrechten": alle uitkeringen waarop deelnemers aan de regeling en andere rechthebbenden uit hoofde van de bepalingen van een aanvullende pensioenregeling en, voorzover van toepassing, de nationale wetgeving recht hebben; d) "verworven pensioenrechten": de rechten op uitkeringen die verkregen zijn nadat is voldaan aan de in de bepalingen van de aanvullende pensioenregelingen en, voorzover van toepassing, in de nationale wetgeving voorgeschreven voorwaarden;

185

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten e) "gedetacheerd werknemer": een werkende die in een andere lidstaat wordt gedetacheerd om daar te werken en die krachtens titel II van Verordening (EEG) nr. 1408/71 onderworpen blijft aan de wetgeving van de lidstaat van oorsprong; "detachering" dient dienovereenkomstig te worden geïnterpreteerd; f) "bijdrage": alle bijdragen aan een aanvullende pensioenregeling die zijn betaald of als zodanig worden beschouwd. HOOFDSTUK III Maatregelen ter bescherming van de rechten op aanvullend pensioen van zich binnen de Gemeenschap verplaatsende werkenden Artikel 4 Gelijkheid van behandeling inzake behoud van pensioenrechten De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deelnemers voor wie geen bijdragen aan een aanvullende pensioenregeling meer worden betaald als gevolg van het feit dat zij zich van een lidstaat naar een andere hebben begeven, hun verworven pensioenrechten behouden in dezelfde mate als deelnemers voor wie geen bijdragen meer worden betaald, maar die in dezelfde lidstaat zijn gebleven. Dit artikel is ook van toepassing op andere rechthebbenden uit hoofde van die aanvullende pensioenregeling. Artikel 5 Grensoverschrijdend betalingsverkeer De lidstaten dragen er zorg voor dat de aanvullende pensioenregelingen aan hun deelnemers, alsmede aan andere rechthebbenden uit hoofde van die regelingen, de prestaties die hun uit hoofde van deze aanvullende pensioenregelingen verschuldigd zijn, exclusief de eventueel toepasselijke belastingen en transactiekosten, in andere lidstaten uitkeren. Artikel 6 Bijdragen aan aanvullende pensioenregelingen door en namens gedetacheerde werknemers 1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de bepaling van bijdragen aan een in een lidstaat bestaande aanvullende pensioenregeling, door of namens een gedetacheerde werknemers tijdens het tijdvak van zijn of haar detachering in een andere lidstaat, kan worden voortgezet. 2. Indien de betaling van bijdragen aan een aanvullende pensioenregeling in een lidstaat krachtens lid 1 wordt voortgezet, worden de gedetacheerde werknemer en, in voorkomend geval, de werkgever vrijgesteld van elke verplichting om bijdragen te betalen aan een aanvullende pensioenregeling in een andere lidstaat. Artikel 7 Informatie voor de deelnemers De lidstaten nemen maatregelen om ervoor te zorgen dat de werkgevers, trustees of anderen die verantwoordelijk zijn voor het beheer van aanvullende pensioenregelingen, de deelnemers aan hun regelingen die zich naar een andere lidstaat begeven, adequaat inlichten over hun pensioenrechten en over de mogelijkheden die hun uit hoofde van de regeling worden geboden. Deze inlichtingen omvatten tenminste overeenkomstige informatie als wordt verstrekt aan deelnemers aan de regeling voor wie geen bijdragen meer worden betaald, maar die in dezelfde lidstaat blijven. 6. Richtlĳn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (Publicatieblad Nr. L 175 van 10/7/1999 blz. 0043-0048) BIJLAGE Raamovereenkomst van het EVV, de UNICE en het CEEP inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd Non-discriminatiebeginsel (clausule 4) 1. Met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden worden werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd louter op grond van het feit dat zij voor bepaalde tijd werken, niet minder gunstig behandeld dan vergelijkbare werknemers in vaste dienst, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. 2. Wanneer zulks passend is, wordt het ´pro rata temporis´-beginsel toegepast. 3. De wijze waarop deze clausule wordt toegepast, wordt door de lidstaten - na raadpleging van de sociale partners - en/of de sociale partners bepaald met inachtneming van de Europese wetgeving en de nationale wetgeving, collectieve arbeidsovereenkomsten en gebruiken. 4. Vaststelling van de anciënniteit met betrekking tot bepaalde arbeidsvoorwaarden geschiedt voor werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan de hand van dezelfde criteria als voor

186

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten werknemers in vaste dienst, behalve wanneer verschillende periodes van anciënniteit op basis van objectieve gronden gerechtvaardigd zijn. Bepalingen betreffende de uitvoering (clausule 8) 1. De lidstaten en/of de sociale partners kunnen bepalingen handhaven of invoeren die gunstiger zijn dan die welke in deze overeenkomst zijn opgenomen. 2. Deze overeenkomst doet geen afbreuk aan meer specifieke Gemeenschapsbepalingen en vooral niet aan Gemeenschapsbepalingen op het gebied van gelijke behandeling van en gelijke kansen voor mannen en vrouwen. 3. De uitvoering van de bepalingen van deze overeenkomst vormt geen geldige reden om het algemene niveau van bescherming van de werknemers op het door deze overeenkomst bestreken gebied te verlagen. 4. Deze overeenkomst laat het recht van de sociale partners onverlet om op het daartoe geschikte niveau, waaronder het Europese, overeenkomsten te sluiten waardoor de voorzieningen van deze overeenkomst worden aangepast en/of aangevuld op een manier die rekening houdt met de specifieke behoeften van de betrokken sociale partners. 5. Het voorkomen en beslechten van geschillen alsmede de behandeling van klachten over de toepassing van deze overeenkomst geschieden in overeenstemming met de nationale wetgeving, collectieve arbeidsovereenkomsten of gebruiken. 6. De ondertekenende partijen herzien de toepassing van deze overeenkomst vijf jaar na het besluit van de Raad, indien een van de partijen bij deze overeenkomst hierom verzoekt. 7. Richtlĳn 2002/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende levensverzekering (Publicatieblad Nr. L 345 van 19/12/2002 blz. 0001 – 0051) TITEL II Toegang tot het levensverzekeringsbedrijf Artikel 5 Reikwijdte van de vergunning 1. De vergunning geldt voor de gehele Gemeenschap. Zij stelt de verzekeringsonderneming in staat aldaar werkzaamheden uit te oefenen, hetzij in het kader van het recht van vestiging, hetzij in het kader van het vrij verrichten van diensten. 2. De vergunning wordt verleend per branche als omschreven in bijlage I. Zij heeft betrekking op de gehele branche, behalve indien de aanvrager slechts een gedeelte van de tot deze branche behorende risico's wenst te dekken. De bevoegde autoriteiten kunnen een vergunning die voor een branche is aangevraagd, beperken tot de werkzaamheden van het in artikel 7 genoemde programma van werkzaamheden. Het staat de lidstaten vrij een vergunning voor meerdere branches te verlenen, voorzover de nationale wetgeving de gelijktijdige uitoefening van deze branches toestaat. TITEL III Uitoefeningsvoorwaarden voor het verzekeringsbedrijf HOOFDSTUK 1 Beginselen en werkwijzen van financieel toezicht Artikel 10 Bevoegde autoriteiten en doel van toezicht 1. Het financiële toezicht op een verzekeringsonderneming, met inbegrip van het toezicht op de werkzaamheden die zij door bijkantoren en in het kader van dienstverrichting uitoefent, behoort tot de uitsluitende bevoegdheid van de lidstaat van herkomst. Indien de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van de verbintenis redenen hebben om aan te nemen dat de werkzaamheden van een verzekeringsonderneming haar financiële soliditeit kunnen aantasten, stellen zij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van deze onderneming daarvan in kennis. De autoriteiten van de lidstaat van herkomst gaan na of de onderneming de in deze richtlijn neergelegde prudentiële beginselen in acht neemt. 2. Het financiële toezicht omvat met name het controleren, met betrekking tot het geheel van de werkzaamheden van de verzekeringsonderneming, van de solvabiliteit van de verzekeringsonderneming, alsmede van de vorming van technische voorzieningen, met inbegrip van de wiskundige voorzieningen en de tegenover deze voorzieningen staande activa, zulks overeenkomstig de in de lidstaat van herkomst geldende voorschriften of gebruiken, op grond van de communautaire bepalingen terzake. 3. De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst eisen dat er in elke verzekeringsonderneming een goede administratieve en boekhoudkundige organisatie en adequate interne controleprocedures bestaan.

187


8. Richtlĳn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrĳfspensioenvoorziening (Publicatieblad Nr. L 235 van 23/09/2003 blz. 0010 – 0021) Artikel 2 Deze richtlijn is niet van toepassing op: a) instellingen die socialezekerheidsregelingen beheren welke onder Verordening (EEG) nr. 1408/71(5) en Verordening (EEG) nr. 574/72(6) van de Raad vallen; b) instellingen die onder Richtlijn 73/239/EEG(7), Richtlijn 85/611/EEG(8), Richtlijn 93/22/EEG(9), Richtlijn 2000/12/EG(10) en Richtlijn 2002/83/EG(11) vallen; c) instellingen die op basis van een omslagstelsel werken; d) instellingen waarbij de werknemers van de bijdragende ondernemingen geen juridisch afdwingbare rechten op pensioenuitkeringen hebben, en waarbij de bijdragende onderneming de activa te allen tijde kan onttrekken en niet noodzakelijk hoeft te voldoen aan haar verplichtingen inzake de betaling van pensioenuitkeringen; e) ondernemingen die boekreserves aanhouden teneinde hun werknemers pensioenuitkeringen te betalen. Artikel 5 Kleine pensioeninstellingen en wettelijke regelingen Met uitzondering van artikel 19 kunnen de lidstaten ervoor kiezen deze richtlijn geheel of gedeeltelijk niet toe te passen op de op hun grondgebied gevestigde instellingen die pensioenregelingen uitvoeren die tezamen in totaal minder dan 100 deelnemers tellen. Onverminderd artikel 2, lid 2, moet dergelijke instellingen niettemin het recht worden verleend deze richtlijn vrijwillig toe te passen. Artikel 20 kan alleen worden toegepast indien alle overige artikelen van deze richtlijn van toepassing zijn. De lidstaten kunnen ervoor kiezen de artikelen 9 tot en met 17 niet toe te passen op instellingen waarbij de bedrijfspensioenvoorziening geschiedt krachtens wetgeving en door een overheidsinstantie wordt gegarandeerd. Artikel 20 kan alleen worden toegepast indien alle overige artikelen van deze richtlijn van toepassing zijn. Artikel 6 Definities In deze richtlijn wordt verstaan onder: a) "instelling voor bedrijfspensioenvoorziening" of "instelling": een op basis van kapitalisatie gefinancierde instelling, ongeacht de rechtsvorm, die onafhankelijk van enige bijdragende onderneming of bedrijfstak is opgericht met als doel het verstrekken van arbeidsgerelateerde pensioenuitkeringen op basis van een als volgt gesloten overeenkomst of contract: - individueel of collectief tussen de werkgever(s) en de werknemer(s) of hun respectieve vertegenwoordigers, of met zelfstandigen, overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat van herkomst en de lidstaat van ontvangst, en die hiermee rechtstreeks verband houdende werkzaamheden verricht; b) "pensioenregeling": een contract, een overeenkomst, een trustakte of voorschriften waarin is bepaald welke pensioenuitkeringen worden toegezegd en onder welke voorwaarden; c) "bijdragende onderneming": een onderneming of ander lichaam, ongeacht of deze een of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die optreden als werkgever of zelfstandige dan wel een combinatie daarvan, omvat of hieruit bestaat, en die aan een instelling voor bedrijfspensioenvoorziening bijdragen betaalt; d) "pensioenuitkeringen": uitkeringen die worden uitbetaald bij het bereiken of naar verwachting bereiken van de pensioendatum, of, wanneer deze een aanvulling op die uitkeringen vormen en op bijkomende wijze worden verstrekt, in de vorm van betalingen bij overlijden, arbeidsongeschiktheid of beëindiging van de werkzaamheid, dan wel in de vorm van ondersteunende betalingen of diensten in geval van ziekte, behoeftigheid of overlijden. Om voor financiële zekerheid na pensionering te zorgen hebben deze uitkeringen gewoonlijk de vorm van betalingen gedurende het gehele leven. Het kan echter ook gaan om een qua tijdsduur beperkte uitkering of de uitkering van een bedrag ineens; e) "deelnemer": persoon die op grond van hun beroepswerkzaamheden gerechtigd is of zal zijn pensioenuitkeringen te ontvangen overeenkomstig de bepalingen van een pensioenregeling; f) "pensioengerechtigde": persoon die pensioenuitkeringen ontvangt; g) "bevoegde autoriteiten": de nationale autoriteiten die zijn aangewezen om de in deze richtlijn vastgestelde taken te verrichten; h) "biometrische risico's": risico's in verband met overlijden en/of arbeidsongeschiktheid en levensverwachting; i) "lidstaat van herkomst": lidstaat waar de instelling haar statutaire zetel en haar hoofdbestuur heeft, of, indien de instelling geen statutaire zetel heeft, waar zij haar hoofdbestuur heeft; j) "lidstaat van ontvangst": lidstaat waarvan de voor bedrijfspensioenvoorziening geldende sociale en arbeidswetgeving van toepassing is op de relatie tussen de bijdragende onderneming en de deelnemers.

188


Artikel 7 Werkzaamheden van de instellingen Iedere lidstaat legt de op zijn grondgebied gevestigde instellingen de verplichting op hun werkzaamheden te beperken tot activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Wanneer een verzekeringsonderneming haar werkzaamheden inzake bedrijfspensioenvoorziening overeenkomstig artikel 4 door afscheiding van de activa en passiva beheert, worden die afgescheiden activa en passiva uitsluitend aangewend voor verrichtingen inzake pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daar rechtstreeks verband mee houden. Artikel 8 Juridische scheiding tussen de bijdragende onderneming en de instelling voor bedrijfspensioenvoorziening Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat er een juridische scheiding bestaat tussen de bijdragende onderneming en de instelling voor bedrijfspensioenvoorziening, zodat in geval van faillissement van de bijdragende onderneming de activa van de instelling in het belang van de deelnemers en de pensioengerechtigden beschermd zijn. Artikel 9 Voorwaarden voor de uitvoering van de werkzaamheden 1. Met betrekking tot alle op hun grondgebied gevestigde instellingen zorgt iedere lidstaat ervoor dat: a) de instelling door de bevoegde toezichthoudende instantie in een nationaal register is ingeschreven of over een vergunning beschikt; bij grensoverschrijdende activiteiten in de zin van artikel 20 worden daarbij ook de lidstaten waar de instelling werkzaam is, vermeld; b) de instelling daadwerkelijk wordt bestuurd door personen van goede reputatie die zelf over voldoende beroepskwalificaties en beroepservaring beschikken of adviseurs in dienst hebben met toepasselijke beroepskwalificaties en beroepservaring; c) er naar behoren vastgestelde regels bestaan betreffende de werking van iedere door de instelling uitgevoerde pensioenregeling en dat de deelnemers naar behoren van die regels in kennis zijn gesteld; d) alle technische voorzieningen door een actuaris, of anders door een andere deskundige op dit gebied, waaronder een accountant, zijn berekend en gewaarmerkt overeenkomstig de nationale wetgeving, op basis van door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst erkende actuariële methoden; e) de bijdragende onderneming bij regelingen waarin zij garant staat voor de betaling van de pensioenuitkeringen, tot regelmatige financiële bijdragen verplicht is; f) de deelnemers voldoende over de voorwaarden van de pensioenregeling worden ingelicht, en met name over: i) de rechten en plichten van de partijen betrokken bij de pensioenregeling; ii) de financiële, technische en andere aan de pensioenregeling verbonden risico's; iii) de aard en spreiding van die risico's. 2. Overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel en met inachtneming van de omvang van de pensioenvoorzieningen die de socialezekerheidsstelsels bieden kunnen de lidstaten bepalen dat de facultatieve kwestie van de dekking van het hogeleeftijdsrisico en van arbeidsongeschiktheid, de voorzieningen voor nabestaanden en de garantie van terugbetaling van bijdragen als bijkomende voorzieningen worden aangeboden aan de deelnemers als de werkgevers en werknemers, dan wel hun respectieve vertegenwoordigers, zulks overeenkomen. 3. Een lidstaat kan aan de voorwaarden van bedrijfsvoering van een op zijn grondgebied gevestigde instelling andere eisen stellen om ervoor te zorgen dat de belangen van de deelnemers en de pensioengerechtigden adequaat worden beschermd. 4. Een lidstaat kan op zijn grondgebied gevestigde instellingen toestaan of van hen verlangen dat zij de uitvoering van deze instellingen geheel of ten dele toevertrouwen aan andere lichamen die handelen in naam van die instellingen. 5. Bij grensoverschrijdende activiteiten als bedoeld in artikel 20 worden de voorwaarden van bedrijfsvoering van de instelling onderworpen aan de voorafgaande verlening van een vergunning door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst. Artikel 20 Grensoverschrijdende activiteiten 1. Onverminderd de nationale sociale en arbeidswetgeving op het gebied van de organisatie van de nationale pensioenstelsels, daaronder begrepen verplichte deelneming en het resultaat van collectieve arbeidsovereenkomsten, staan de lidstaten de op hun grondgebied gevestigde ondernemingen toe bij te dragen aan instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening waaraan in andere lidstaten vergunning is verleend. Tevens staan zij de op hun grondgebied vergunninghoudende instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening toe bijdragen te aanvaarden van ondernemingen die op het grondgebied van andere lidstaten zijn gevestigd.

189

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten 2. Indien een instelling bijdragen wenst te aanvaarden van een bijdragende onderneming die op het grondgebied van een andere lidstaat is gevestigd, dan is hiervoor voorafgaande goedkeuring door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst vereist, zoals bedoeld in artikel 9, lid 5. Zij stelt de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst waar haar vergunning is verleend, in kennis van haar voornemen om bijdragen te aanvaarden van een bijdragende onderneming die op het grondgebied van een andere lidstaat is gevestigd. 3. De lidstaten verlangen van op hun grondgebied gevestigde instellingen die voornemens zijn bijdragen te ontvangen van een op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde onderneming dat zij bij een kennisgeving ingevolge lid 2 de volgende gegevens verstrekken: a) de lidstaat (lidstaten) van ontvangst; b) de naam van de bijdragende onderneming; c) de voornaamste kenmerken van de pensioenregeling die voor de bijdragende onderneming uitgevoerd zal worden. 4. Wanneer de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst in kennis worden gesteld overeenkomstig lid 2, doen zij, tenzij ze reden hebben te betwijfelen dat de administratieve structuur of de financiële positie van de instelling, of de goede reputatie en de beroepskwalificaties of beroepservaring van de personen die de instelling besturen met de in de lidstaat van ontvangst voorgenomen activiteiten verenigbaar zijn, binnen drie maanden na ontvangst van de in lid 3 bedoelde gegevens, mededeling van deze gegevens aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst en stellen zij de instelling daarvan dienovereenkomstig in kennis. 5. Voordat de instelling met de uitvoering van een pensioenregeling voor een bijdragende onderneming in een andere lidstaat begint, zullen de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst binnen twee maanden, te rekenen vanaf de ontvangst van de in lid 3 bedoelde gegevens, in voorkomend geval de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst informeren over de op bedrijfspensioenvoorziening toepasselijke bepalingen van de sociale en arbeidswetgeving die gelden voor de uitvoering van de pensioenregeling waaraan wordt bijgedragen door een onderneming in de lidstaat van ontvangst, alsmede over voorschriften die krachtens artikel 18, lid 7, en lid 7 van dit artikel moeten worden toegepast. De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst doen de instelling mededeling van deze gegevens. 6. Zodra de instelling de in lid 5 bedoelde mededeling ontvangt of, wanneer bij het verstrijken van de in lid 5 genoemde periode geen mededeling van de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst is ontvangen, kan de instelling met de uitvoering van de pensioenregeling waaraan wordt bijgedragen door een onderneming in de lidstaat van ontvangst beginnen, met inachtneming van de op bedrijfspensioenvoorziening toepasselijke bepalingen van de sociale en arbeidswetgeving van de lidstaat van ontvangst en van voorschriften die krachtens artikel 18, lid 7, en lid 7 van dit artikel moeten worden toegepast. 7. Met name zijn de instellingen waaraan wordt bijgedragen door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, wat de desbetreffende deelnemers betreft, tevens onderworpen aan door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst aan in die lidstaat gevestigde instellingen opgelegde voorschriften inzake informatieverstrekking overeenkomstig artikel 11. 8. De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst stellen de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst in kennis van elke significante wijziging in de op bedrijfspensioenvoorziening toepasselijke bepalingen van de sociale en arbeidswetgeving van de lidstaat van ontvangst die gevolgen kan hebben voor de kenmerken van de pensioenregeling, voorzover het gaat om de uitvoering van de pensioenregeling waaraan door een onderneming wordt bijgedragen in de lidstaat van ontvangst, alsmede in voorschriften die toegepast moeten worden krachtens artikel 18, lid 7, en lid 7 van dit artikel. 9. De instelling wordt onderworpen aan voortdurend toezicht door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst om na te gaan of haar activiteiten in overeenstemming zijn met de in lid 5 bedoelde op bedrijfspensioenregelingen toepasselijke bepalingen van de sociale en arbeidswetgeving van de lidstaat van ontvangst, alsook met de in lid 7 bedoelde voorschriften inzake informatieverstrekking. Wanneer bij dit toezicht onregelmatigheden aan het licht komen, stellen de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst hiervan onverwijld in kennis. De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst nemen in coördinatie met de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de instelling een einde maakt aan de vastgestelde inbreuk op de sociale en arbeidswetgeving. 10. Indien de instelling, in weerwil van de door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst getroffen maatregelen of omdat de lidstaat van herkomst geen passende maatregelen heeft getroffen, inbreuk blijft maken op de op bedrijfspensioenregelingen toepasselijke bepalingen van de sociale en arbeidswetgeving van de lidstaat van ontvangst, kunnen de bevoegde autoriteiten van deze laatste, na de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst daarvan in kennis te hebben gesteld, passende maatregelen nemen om verdere onregelmatigheden te voorkomen of te bestraffen en, voorzover zulks volstrekt noodzakelijk is, de instelling te beletten in de lidstaat van ontvangst activiteiten te verrichten voor de bijdragende onderneming.

190

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten 9. Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité. De opheffing van fiscale barrières voor grensoverschrijdende bedrijfspensioenregelingen. Brussel, 19.4.2001, COM(2001) 214 definitief. (…) 3. DE INVLOED VAN DE FUNDAMENTELE VRIJHEDEN VAN HET EG-VERDRAG 3.1. Inleiding Naast de hierboven geschetste problemen bestaat er momenteel echter ook een ander knelpunt dat een directer obstakel vormt voor het opzetten van grensoverschrijdende pensioenregelingen en voor het vrij verkeer van werknemers. In veel lidstaten geldt de belastingvrijstelling die in eigen land wordt toegekend, niet voor premiebetalingen aan pensioeninstellingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd. Een aantal lidstaten legt andere voorwaarden voor belastingvrijstelling op dan die welke voor de nationale regelingen gelden. In sommige gevallen moeten pensioeninstellingen uit andere lidstaten een hogere rendementsheffing betalen. Ten slotte gebeurt het ook dat uitkeringen van pensioeninstellingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd, zwaarder worden belast dan binnenlandse uitkeringen. Deze discriminerende behandeling van de pensioenovereenkomsten met buitenlandse pensioeninstellingen vormt een belangrijk obstakel voor grensoverschrijdende pensioenregelingen en de arbeidsmobiliteit. Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen twee mogelijke situaties: • Een persoon die deelneemt aan een regeling van een pensioeninstelling in een lidstaat, verhuist naar een andere lidstaat en wenst daarbij zijn deelneming voort te zetten368. • Een individuele werkgever of groep van werkgevers en de vertegenwoordigers van de werknemers willen een pensioenvoorziening treffen voor alle werknemers in verschillende lidstaten via een panEuropese pensioeninstelling. De Commissie is van mening dat de lidstaten er krachtens het EG-Verdrag toe gehouden zijn alle discriminerende bepalingen op te heffen. In dit hoofdstuk zet de Commissie haar interpretatie van de wetgeving terzake uiteen. 3.2. De vrijheden van het EG-Verdrag Overeenkomstig artikel 14 van het EG-Verdrag omvat de interne markt een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van het Verdrag. In de artikelen 39, 43, 49 en 56 van het EG-Verdrag worden deze vrijheden nader bepaald. Deze artikelen omvatten een verbod op discriminatie op grond van nationaliteit, ongelijke behandeling en andere beperkingen ten aanzien van het vrije verkeer van werknemers, de vrijheid van vestiging, het vrije verrichten van diensten en het vrije verkeer van kapitaal. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt duidelijk dat deze bepalingen van toepassing zijn op 369 het gebied van pensioenen en levensverzekeringen. Zo heeft het Hof in het arrest Safir erop gewezen 370 dat verzekeringen aan te merken zijn als diensten in de zin van artikel 50 van het Verdrag en geoordeeld dat artikel 49 van het Verdrag in de weg staat aan de toepassing van een nationale regeling die de mogelijkheid voor een dienstverlener om daadwerkelijk van die vrijheid gebruik te maken beperkt zonder objectieve rechtvaardigingsgrond. Verder heeft het Hof geoordeeld dat, in de optiek van de interne markt en om de verwezenlijking van de doelstellingen daarvan mogelijk te maken, artikel 49 van het Verdrag zich ook verzet tegen de toepassing van elke nationale regeling die ertoe leidt dat het verrichten van diensten tussen lidstaten moeilijker wordt dan het verrichten van diensten binnen een enkele lidstaat. Dienovereenkomstig heeft het Hof in de zaak Safir geoordeeld dat een Zweedse regeling, waarbij personen die premies afdragen aan een in een andere lidstaat gevestigde levensverzekeringsmaatschappij een belasting moeten betalen als compensatie voor de door Zweedse maatschappijen te betalen rendementsheffing, particulieren ervan weerhield een verzekering af te

368

Gedetacheerde werknemers vormen een speciale groep binnen deze categorie. Krachtens Richtlijn 98/49 van de Raad hebben gedetacheerde werknemers (zoals gedefinieerd in Verordening nr. 1408/71) het recht aangesloten te blijven bij hun oude regeling in de uitzendende staat. Deze richtlijn moet door de lidstaten tegen 25 juli 2001 onverkort ten uitvoer zijn gelegd. 369 Zaak C-118/96, Safir, Jurispr. 1998, blz. I-1919. 370 In deze mededeling wordt steeds naar de nieuwe nummering van de artikelen verwezen.

191

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten sluiten bij niet in Zweden gevestigde maatschappijen en een ongerechtvaardigde hindernis vormde voor 371 het vrije verrichten van diensten, in strijd met artikel 49 van het Verdrag . Ook in het eerdere Bachmann372 arrest heeft het Hof geoordeeld dat Belgische wetgeving die de aftrekbaarheid van premies voor verzekeringscontracten tegen ouderdom en overlijden afhankelijk stelt van de betaling daarvan aan een in België gevestigde instelling, in beginsel strijdig was met artikel 39 en artikel 49 van het Verdrag, behoudens hogere rechtvaardigingsgronden. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de genoemde wetgeving het in artikel 39 van het Verdrag verankerde vrije verkeer van werknemers belemmerde doordat zij vooral ten nadele van migrerende werknemers werkt, aangezien deze immers in vele gevallen al vóór hun komst naar België een verzekering hebben afgesloten en het veranderen van contract extra moeite en lasten met zich meebrengt. Gegeven de in het Verdrag verankerde fundamentele vrijheden en de interpretatie hiervan door het Hof is het duidelijk dat nationale beperkingen voor verzekeringen tegen ouderdom en overlijden zonder objectieve rechtvaardigingsgronden onverenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht. De Commissie ziet geen rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling van pensioenregelingen met in andere lidstaten gevestigde pensioeninstellingen. Het Hof heeft talloze argumenten van de lidstaten ter verdediging en rechtvaardiging van de door hen opgelegde beperkingen op de fundamentele vrijheden afgewezen. Zo is het bijvoorbeeld duidelijk dat het ontbreken van harmonisatie tussen de wetgevingen van de lidstaten geen beletsel vormt voor de toepassing van de in het Verdrag voorziene vrijheden373. In het arrest Eurowings heeft het Hof geoordeeld dat een lidstaat de leasing van materiaal uit een andere lidstaat niet aan een hogere belasting mocht onderwerpen als compensatie voor de lagere tarieven 374 waaraan de lessor in die lidstaat onderworpen werd . Voorts kan een lidstaat een discriminerende maatregel niet rechtvaardigen op grond van het argument dat de opheffing ervan tot lagere belastinginkomsten zal leiden375. Ten slotte gelden noch het ontbreken van wederkerigheid met andere lidstaten376 noch de problemen bij het verkrijgen van inlichtingen als geldige argumenten. Met betrekking tot de fiscale behandeling van pensioenen en levensverzekeringen verdienen drie aspecten bijzondere aandacht. 3.3. Fiscale samenhang In het arrest Bachmann aanvaardde het Hof dat een beperking van de aftrekbaarheid van premiebetalingen tot Belgische instellingen gerechtvaardigd kan zijn door de noodzaak om de samenhang van het Belgische belastingstelsel te handhaven. Het Hof ging er daarbij van uit dat er in de Belgische regeling een verband bestaat tussen de aftrekbaarheid van bijdragen en de belastingheffing over bedragen die de verzekeraars ingevolge verzekeringscontracten tegen ouderdom en overlijden uitkeren. In volgende zaken heeft het Hof de werkingssfeer van het beginsel van fiscale samenhang duidelijk afgebakend. In het arrest Wielockx heeft het Hof geoordeeld dat een Nederlandse regeling die een nietingezeten zelfstandige het aan ingezetenen toegekende recht onthield tot belastingaftrek voor de vorming van een oudedagsreserve, in strijd was met artikel 43 van het Verdrag. De Nederlandse regering probeerde de weigering van de aftrek te rechtvaardigen op grond van het in Bachmann neergelegde beginsel van fiscale samenhang. Het Hof wees dit argument af onder verwijzing naar door Nederland aangegane bilaterale overeenkomsten: "[...] belast de staat ingevolge overeenkomsten tegen dubbele belasting die, zoals bovenbedoelde overeenkomst, met het OESO-modelverdrag overeenkomen, alle door zijn ingezetenen ontvangen pensioenen, ongeacht in welke staat de premies zijn betaald, maar ziet hij daartegenover af van belastingheffing over in het buitenland ontvangen pensioenen, ook wanneer deze berusten op in het binnenland betaalde en als aftrekbaar beschouwde premies. De fiscale samenhang bestaat dus niet op het niveau van een zelfde persoon, door een strikte correlatie tussen de aftrekbaarheid van de premies en de belastingheffing over de pensioenuitkeringen, maar bevindt zich op een ander niveau, te weten dat van de wederkerigheid van de in de Verdragsluitende Staten toepasselijke voorschriften." Aangezien de fiscale samenhang werd verzekerd door een met een andere lidstaat gesloten bilaterale overeenkomst, concludeerde het Hof dat het desbetreffende beginsel niet kon worden ingeroepen ter 371

Zaak C-118/96, Safir, Jurispr. 1998, blz. I-1919, punten 26 tot 30. Zaak C-204/90, Bachmann, Jurispr. 1992, blz. I-249. 373 Zaak C-270/83, Avoir fiscal, Jurispr. 1986, blz. 273, punt 23. 374 Zaak C-294/97, Eurowings, Jurispr. 1999, blz. I-7449, punt 43. 375 Zaak C-264/96 ICI , Jurispr. 1998, blz. I-4711, punt 28. 376 Zaak C-270/83, Avoir fiscal, Jurispr. 1986, blz. 273, punt 26. 372

192

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten rechtvaardiging van de weigering van een aftrek als die waarom het in deze zaak ging377. Met andere woorden: aangezien Nederland in het belastingverdrag met België zijn heffingsrecht op pensioenuitkeringen had opgegeven, kon het niet aanvoeren dat het niet verplicht was een aftrek toe te 378 kennen waar het de pensioenuitkeringen niet kon belasten . De overgrote meerderheid van de belastingverdragen tussen de lidstaten, zoals ook het verdrag dat in de zaak Wielockx een rol speelde, volgt het in artikel 18 van het OESO-modelverdrag opgenomen beginsel van belastingheffing in de woonstaat ("woonlandbeginsel"). De redenering van het Hof in Wielockx is daarom van toepassing op die gevallen. Hoewel sommige lidstaten er in hun verdragsonderhandelingen naar streven heffingsbevoegdheid voor de bronstaat te krijgen ten aanzien van pensioenuitkeringen aan niet-ingezetenen is er in de praktijk geen lidstaat die deze heffingsbevoegdheid in al zijn belastingverdragen heeft opgenomen, wat betekent dat er gevallen blijven waarin ze het heffingsrecht over pensioenuitkeringen hebben overgedragen terwijl de bijdragen aftrekbaar waren. Afgezien daarvan, zelfs als alle belastingverdragen van een lidstaat zouden voorzien in bronheffing op de pensioenuitkeringen, dan zou het niet toestaan van aftrek voor premiebetalingen aan in andere lidstaten gevestigde pensioeninstellingen disproportioneel zijn, omdat er minder beperkende manieren zijn om de belastingheffing aan de bron bij een in een andere lidstaat gevestigde pensioeninstelling te verzekeren. Zo is er bijvoorbeeld ten minste één lidstaat die directe overeenkomsten met buitenlandse pensioeninstellingen sluit teneinde de naleving van zijn fiscale regels veilig te stellen. Bij een dergelijke regeling zou een lidstaat in geval van niet-naleving de mogelijkheid hebben passende strafmaatregelen te treffen. Bovendien voorziet de voorgestelde wijziging van de invorderingsrichtlijn379 in wederzijdse bijstand bij invordering. Tot slot stelt de Commissie vast dat een aantal lidstaten die een aftrek van premiebetalingen aan binnenlandse regelingen toestaan, een dergelijke aftrek ook voor buitenlandse regelingen toestaan. Deze lidstaten zijn dus klaarblijkelijk niet van mening dat het weigeren van de aftrek nodig is om hun belastinginkomsten te waarborgen. Hoewel de fiscale regimes voor pensioenen in de verschillende lidstaten in hun eigen context moeten worden bekeken, bevestigt dit de mening van de Commissie dat het weigeren van aftrek voor bijdragen aan buitenlandse regelingen door VVB-staten of VBB-staten disproportioneel is. 3.4. Sociaal beleid en bedrijfseconomisch toezicht De lidstaten stellen de fiscale erkenning van bedrijfspensioenregelingen (dat wil zeggen erkenning die leidt tot het toestaan van aftrekbaarheid van de bijdragen) afhankelijk van bepaalde voorwaarden. Deze kunnen beleidsdoelstellingen dienen en gekoppeld zijn aan de bepalingen die gelden voor de regelingen in de eerste pijler. Zo wordt voor de berekening van de hoogte van de toegestane premie-aftrek voor bedrijfspensioenregelingen bijvoorbeeld vaak rekening gehouden met de premiebetalingen in de eerste pijler. Op die manier wordt een maximumgrens gesteld aan de totale jaarlijkse aftrekbare som voor premiebetalingen in de eerste én de tweede pijler, teneinde ervoor te zorgen dat de wettelijke socialezekerheidsregelingen en de bedrijfspensioenregelingen tezamen voorzien in een pensioen dat niet hoger ligt dan, bijvoorbeeld, 70 % van het eindloon. De Commissie is van mening dat er in principe een onderscheid moet worden gemaakt tussen twee situaties. De eerste betreft nieuwe pensioenregelingen die tot stand komen tussen de ingezetenen van een lidstaat of aldaar werkzame personen en in een andere lidstaat gevestigde pensioeninstellingen. De Commissie is van mening dat de lidstaten het recht hebben te eisen dat dergelijke regelingen voldoen aan de zelfde eisen als die waaraan soortgelijke nationale regelingen moeten voldoen, ten aanzien van 377

Zaak C-80/94, Wielockx, Jurispr. 1995, I-2493, punt 25. Er zij voorts op gewezen dat het Hof sinds de zaak Bachmann de lidstaten niet meer heeft gevolgd in de argumenten waarop zij zich globaal en algemeen op het beginsel van de fiscale samenhang beriepen: zie hiervoor met name zaak C-484/93, Svensson, Jurispr. 1998, blz. I-3955, zaak C-107/94, Asscher, Jurispr. 1996, blz. I-3089, zaak C-264/96, ICI, Jurispr. 1998, blz. I-4711, zaak C-294/97, Eurowings, Jurispr. 1999, blz. I-7449, zaak C-55/98, Vestergaard, Jurispr. 1999, blz. I-7643, zaak C-251/98, Baars, blz. I-2787en zaak C-35/98, Verkooijen, nog niet in Jurispr. gepubliceerd. 379 Richtlijn 76/308/EEG voorziet in wederzijdse bijstand bij de invordering van belastingvorderingen. Momenteel geldt deze richtlijn uitsluitend voor landbouwheffingen, douanerechten, BTW en accijnzen. Op 25 juni 1998 heeft de Commissie een voorstel ingediend ter verbetering van de werking van de richtlijn en ter uitbreiding van haar werkingssfeer tot directe belastingen, teneinde haar in overeenstemming te brengen met richtlijn 77/799/EEG. Dit voorstel heette: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 76/308/EEG van de Raad betreffende de wederzijdse bijstand inzake de invordering van schuldvorderingen die voortvloeien uitverrichtingen die deel uitmaken van het financieringsstelsel van het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw, alsmede van landbouwheffingen en douanerechten, evenals van schuldvorderingen uit hoofde van de belasting over de toegevoegde waarde en van bepaalde accijnzen, COM(1998) 364 def. van 25.6.1998, PB C 269 van 28.8.1998, blz. 16, zoals gewijzigd bij het voorstel van de Commissie COM(1999) 183 def. van 7.5.1999, PB C 179 van 24.6.1999, blz. 6. 378

193

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten de aard en de omvang van de uitkeringen, de pensioenleeftijd, de mogelijke begunstigden enzovoort, en ook ten aanzien van de regels voor het bedrijfseconomisch toezicht (hangende de harmonisatie van die regels door de voorgestelde Pensioenfondsenrichtlijn), op voorwaarde dat deze eisen in overeenstemming zijn met het Verdrag, in het bijzonder dat zij gerechtvaardigde sociale beleidsdoelstellingen dienen en dat ze niet disproportioneel zijn in de zin dat ze onnodig de vrijheid van dienstverlening belemmeren. De tweede situatie betreft pensioenregelingen waaraan migrerende werknemers al deelnamen voordat zij, vaak op tijdelijke basis, naar het gastland trokken. Indien dit gastland zijn eigen voorwaarden voor fiscale erkenning zou opleggen, zou het vrije verkeer van werknemers hierdoor onnodig worden beperkt. Migrerende werknemers zouden dan immers verplicht zijn in een nieuwe, erkende380 regeling te stappen als zij belastingvoordelen in het gastland willen genieten. Overigens zal krachtens het beginsel van gelijke behandeling de totale aftrek die het gastland moet toestaan in de regel evenwel beperkt zijn tot de aftrek die wordt toegestaan voor premiebetalingen aan binnenlandse pensioeninstellingen. Anderzijds is de Commissie van mening dat eisen inzake bedrijfseconomisch toezicht geen rechtvaardigingsgrond vormen voor het opleggen van fiscale beperkingen aan bijdragen aan pensioenregelingen met buitenlandse pensioeninstellingen. In Bachmann oordeelde het Hof dat de noodzaak tot het garanderen van een adequaat bedrijfseconomisch toezicht niet kon worden aangevoerd als reden om de erkenning te weigeren van het bestaan van een overeenkomst die een migrerende werknemer had gesloten met een verzekeraar in een andere lidstaat terwijl hij daar woonachtig was. Meer in het algemeen geldt dat fiscale beperkingen een noodzakelijk noch een gepast instrument vormen voor de handhaving van toezichtseisen. De lidstaten kunnen andere middelen gebruiken om er voor te zorgen dat zulke eisen worden gehandhaafd. Het recente voorstel voor een Pensioenfondsenrichtlijn stelt de regels voor die nodig zijn om de barrières op het gebied van bedrijfseconomisch toezicht op te heffen, door bepaalde basis-toezichtsregels te harmoniseren, een wederzijdse erkenning van nationale toezichtssystemen tot stand te brengen en een systeem van notificatie en samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten in te voeren381. 3.5. Handhaving belastingregels Het Hof heeft zich weigerachtig getoond gehoor te geven aan argumenten ter rechtvaardiging van een verschil in behandeling die waren gebaseerd op de moeilijkheid om na te gaan of in grensoverschrijdende gevallen de fiscale regels werden nageleefd. Zo heeft het Hof bijvoorbeeld in Bachmann het argument van België dat attesten inzake premiebetalingen in andere lidstaten moeilijk te controleren waren, verworpen, waarbij het erop wees dat België een beroep kon doen op de 382 of van de belastingbetaler kon verlangen dat deze zelf het bewijs van wederzijdse bijstandsrichtlijn 383 betaling voorlegde. Het Hof volgde een soortgelijke redenering in Wielockx en in andere zaken . De Commissie meent dat een dergelijke rechtvaardigingsgrond hier ook niet geldig is. Het staat de lidstaten echter vrij regelingen in te voeren om de toepassing van hun fiscale regels in het kader van grensoverschrijdende pensioenvoorziening te waarborgen, met name door de pensioeninstellingen een informatieplicht op te leggen. 3.6. Pensioenoverdracht Een kwestie die los staat van de fiscale belemmeringen voor grensoverschrijdende deelneming aan pensioenregelingen zijn de fiscale belemmeringen voor grensoverschrijdende overdracht van pensioenrechten. Wanneer een werknemer overstapt van een werkgever in een lidstaat naar een andere werkgever in een andere lidstaat, kan het wenselijk zijn, zowel voor de betrokken werknemer als voor de betrokken pensioeninstellingen, om de opgebouwde pensioenrechten over te dragen van de oude naar de nieuwe pensioenregeling. Daarbij moet worden aangetekend dat de overdracht van opgebouwde pensioenrechten zelfs bij mobiliteit binnen eenzelfde lidstaat moeilijk of helemaal onmogelijk kan zijn. Er kunnen zich echter grensoverschrijdende situaties voordoen waarbij de nationale 380

Het standpunt zou anders kunnen luiden als werknemers de mogelijkheid zouden hebben te worden overgeheveld naar een andere sectie van de betrokken pensioeninstelling zonder dat hun deelname aan de regeling wordt beëindigd: zie verder. 381 25 De bedrijfseconomische barrières voor levensverzekeringen zijn reeds opgeheven door Richtlijn 92/96/EEG van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf en tot wijziging van de Richtlijnen 79/267/EEG en 90/619/EEG (Derde levensrichtlijn), PB L 360, 9.12.1992, blz. 0001-0027. 382 Richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van debevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen, PB L 336 van 27.12.1977, blz. 15. 383 27 Zaak C-80/94, Wielockx, Jurispr. 1995, blz. I-2493, en zaak C-250/95, Futura, Jurispr. 1997, blz. I-2471. Zie ook zaak C-20/98 W.N., Jurispr. 2000, blz. I-2847, waarin het Hof Artikel 4.1. van de Richtlijn Wederzijdse Bijstand toelicht.

194

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten belastingregels indruisen tegen de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers en/of het vrije verkeer van kapitaal. Een mogelijk voorbeeld hiervan is een VVB- of VBB-staat die belasting heft over de waarde van de pensioenrechten wanneer deze naar het buitenland worden overgedragen, terwijl hij een overdracht binnen het eigen grondgebied niet zou belasten en in verdragen ter voorkoming van dubbele belasting ten aanzien van pensioenuitkeringen het woonlandbeginsel hanteert. De Commissie zal de nationale belastingregels die de grensoverschrijdende overdracht van pensioenrechten belemmeren, onderzoeken en de nodige stappen ondernemen teneinde te garanderen dat de Verdragsbepalingen daadwerkelijk worden nageleefd. 3.7. Conclusie Het standpunt van de Commissie ten aanzien van de juridische aspecten van de zaak kan als volgt worden samengevat: De artikelen 39, 43, 49 en 56 van het EG-Verdrag waarborgen het vrije verkeer van werknemers, de vrijheid van vestiging, het vrije verrichten van diensten, en de vrijheid van kapitaalverkeer, en verbieden beperkingen van deze vrijheden. Nationale regels die de aftrekbaarheid van bijdragen voor pensioenen en levensverzekeringen afhankelijk stellen van de voorwaarde dat zij aan een op het nationale grondgebied gevestigde pensioeninstelling werden betaald, zijn in strijd met deze artikelen. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen migrerende en niet-migrerende werknemers. Indien burgers die woonachtig zijn in een lidstaat zich bij een buitenlandse regeling aansluiten, mag deze lidstaat overeenkomstig de vigerende communautaire wetgeving verlangen dat deze regeling voldoet aan door hem gestelde eisen voor fiscale erkenning ten aanzien van de aard en de omvang van de uitkeringen, de pensioenleeftijd, de mogelijke begunstigden en soortgelijke proportionele eisen. Indien burgers al deelnemen aan een in hun land van herkomst toegelaten regeling en daarna, vaak tijdelijk, naar een andere lidstaat verhuizen, kan het gastland de fiscale aftrek van premiebetalingen aan de buitenlandse regeling niet weigeren met het argument dat deze regeling niet aan zijn eisen inzake fiscale erkenning voldoet. Dienovereenkomstig is de Commissie van oordeel dat nationale regels die een gelijke behandeling van pensioenregelingen van in een andere lidstaat gevestigde pensioeninstellingen in de weg staan een inbreuk vormen op het Verdrag. De lidstaten moeten erop toezien dat zij dezelfde belastingaftrek toekennen voor premiebetalingen aan in het eigen land gevestigde pensioeninstellingen als aan in een andere lidstaat gevestigde pensioeninstellingen. Gelijke behandeling moet ook worden gegeven ten aanzien van rendementsheffingen en ten aanzien van de fiscale behandeling van uitkeringen. De Commissie zal de fiscale regimes in de lidstaten controleren en de nodige stappen zetten om de daadwerkelijke naleving van de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag te garanderen, inclusief het aanhangig maken van zaken bij het Hof van Justitie op grond van artikel 226 van het EG-Verdrag. (…) 10. Commissie van de Europese Gemeenschappen. Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verbetering van de meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten. Brussel, 20.10.2005, COM(2005) 507 definitief, 2005/0214 (COD), {SEC(2005) 1293 }. TOELICHTING 1) ACHTERGROND VAN HET VOORSTEL • Motivering en doel van het voorstel 384 385 De herziene strategie van Lissabon en de Sociale Agenda onderstrepen het belang van mobiliteit voor het verbeteren van het aanpassingsvermogen van werknemers en ondernemingen en van de flexibiliteit van de arbeidsmarkten. Gezien het toenemende belang van de aanvullende pensioenregelingen voor de dekking van het ouderdomsrisico wordt het ook steeds belangrijker eventuele obstakels voor mobiliteit die uit die regelingen voortvloeien, te beperken. In het Lissabonactieplan heeft de Commissie aangekondigd wetgeving op dit terrein te willen voorstellen.

384

"Samen werken aan werkgelegenheid en groei. Een nieuwe start voor de Lissabon-strategie" - COM (2005) 24, Brussel, 2 februari 2005. 385 Mededeling van de Commissie over de Sociale Agenda - COM(2005) 33 definitief, Brussel, 9 februari 2005.

195

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten Het doel van dit voorstel is de belemmeringen van zowel het vrije verkeer tussen lidstaten als van de mobiliteit binnen een lidstaat als gevolg van bepaalde bepalingen van de aanvullende pensioenregelingen te beperken. Deze belemmeringen betreffen de voorwaarden voor het verwerven van pensioenrechten, de voorwaarden voor het behouden van slapende pensioenrechten, en de overdraagbaarheid van verworven rechten. Verder is het voorstel gericht op verbetering van de informatievoorziening aan werknemers betreffende de gevolgen van mobiliteit voor aanvullende pensioenrechten. • Algemene context De stelsels van sociale bescherming van de lidstaten moeten het hoofd bieden aan het probleem van de vergrijzing. De in de meeste lidstaten ingevoerde of geplande hervormingen gaan in de richting van een grotere rol voor aanvullende pensioenregelingen, waarvan de ontwikkeling overigens actief bevorderd wordt door bepaalde lidstaten. Het wordt daarom noodzakelijk te waarborgen dat de regels voor het organiseren van deze regelingen de mobiliteit van werknemers niet belemmeren doordat zij de mobiele werknemer minder kansen bieden om voldoende pensioenrechten op te bouwen tegen het einde van hun beroepsleven, waardoor de flexibiliteit en de effectiviteit van de arbeidsmarkt nadelig beïnvloed zouden worden. De beslissing van een individu om al of niet van werkkring te veranderen kan door veel factoren beïnvloed worden, maar het is wel duidelijk dat het vooruitzicht een aanzienlijk deel van de aanvullende pensioenrechten te verliezen het enthousiasme voor verandering niet zal stimuleren. Dit voorstel is het eindresultaat van meerdere jaren overleg op Europees niveau over de noodzaak en de meest geschikte aanpak van de verbetering van de organisatie van de aanvullende pensioenregelingen, met het oog op het vergemakkelijken van de mobiliteit van werknemers. • Bestaande bepalingen op het door het voorstel bestreken gebied Het ontbreken van een gemeenschappelijk regelgevend kader inzake de meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten blijft een belemmering van het vrije verkeer van werknemers en van de beroepsmobiliteit in het algemeen, ook binnen de grenzen van de lidstaten. 386 Een eerste stap ter verwijdering van deze belemmeringen is gezet met Richtlijn 1998/49/EG , die met name gericht is op het garanderen van het recht op gelijke behandeling van personen die zich van het ene naar het andere land begeven.

• Samenhang met andere beleidsgebieden en doelstellingen van de Unie 387 en de De recente Mededeling van de Commissie aan de Raad van het voorjaar van 2005 388 geïntegreerde richtsnoeren onderstrepen het grote belang van beleid dat het reactievermogen van de arbeidsmarkten verbetert door met name de beroeps- en geografische mobiliteit te bevorderen. Tegen het einde van 2005 zal de Commissie een actieplan betreffende legale migratie goedkeuren dat eveneens initiatieven in die zin zal omvatten.

2) RAADPLEGING VAN BELANGHEBBENDE PARTIJEN EN EFFECTBEOORDELING • Raadpleging van belanghebbende partijen Gebruikte methoden van raadpleging, voornaamste benaderde sectoren en algemeen profiel van de respondenten De Commissie heeft de sociale partners tweemaal geraadpleegd. De eerste raadpleging had betrekking op het nut en de mogelijke richting van een communautaire actie betreffende de meeneembaarheid van arbeidspensioenrechten389. De reacties van de sociale partners waren over het algemeen positief. De Commissie heeft daarom een tweede ronde van raadpleging van de Europese sociale partners gehouden390 over de mogelijke inhoud van een communautaire actie. Bij deze raadpleging is gebleken dat de sociale partners uiteenlopende voorstellingen hadden met betrekking tot het onderwerp van deze 386

Richtlijn 98/49/EG betreffende de bescherming van de rechten op aanvullend pensioen van werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, PB L 209 van 25 juli 1998. 387 "Samen werken aan werkgelegenheid en groei. Een nieuwe start voor de Lissabon-strategie", Mededeling aan de Europese Voorjaarsraad - COM (2005) 24, Brussel, 2 februari 2005. 388 Met name richtsnoer 21. 389 SEC(2002) 597, gepubliceerd op 27 mei 2002. 390 SEC(2003) 916 van 12.9.2003.

196

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten actie en de te gebruiken instrumenten. Zij zijn dan ook geen onderhandelingen met het oog op een autonoom akkoord begonnen. 391 (hierna Sinds de oprichting ervan in 2001 was het Comité voor aanvullende pensioenen "Pensioenforum") nauw betrokken bij het onderzoek van de belemmeringen van de mobiliteit die voortvloeien uit de regels voor aanvullende pensioenregelingen. Het Pensioenforum bestaat uit vertegenwoordigers van de lidstaten, van de sociale partners, van de pensioenfondsen en van andere instellingen die op dit terrein werkzaam zijn.

Samenvatting van de ontvangen reacties en van de wijze waarop daarmee rekening is gehouden De reacties die zijn ontvangen van de kant van de leden van het Pensioenforum, waaronder vertegenwoordigers van de lidstaten en van sociale partners, zijn verwerkt in de effectbeoordeling die bij dit voorstel is gevoegd. • Bijeenbrengen en benutten van deskundigheid Het was niet noodzakelijk een beroep te doen op externe deskundigheid. • Effectbeoordeling Hoewel dit voorstel geen deel uitmaakt van het werkprogramma van de Commissie, en een effectbeoordeling dus formeel gezien niet noodzakelijk was, waren de diensten van de Commissie van mening dat het met het oog op betere wetgeving en meer transparantie zinvol was de verschillende opties inzake mogelijke maatregelen op dit terrein, en de gevolgen daarvan in termen van kosten en baten, te onderzoeken. 3) JURIDISCHE ELEMENTEN VAN HET VOORSTEL • Samenvatting van de voorgestelde maatregel Dit voorstel behelst gemeenschappelijke beginselen die de uitoefening van het recht op vrij verkeer, een van de fundamentele vrijheden van de Gemeenschap, moeten vergemakkelijken, alsmede het functioneren van de interne markt. Deze beginselen sluiten aan bij de aanpassingen van de aanvullende pensioensystemen die al gaande zijn in de lidstaten. De mobiliteit van de werkenden, zowel binnen een lidstaat als tussen verschillende lidstaten, is een essentieel element voor het goed functioneren van de Europese arbeidsmarkt en vormt een integrerend onderdeel van de in de strategie van Lissabon aangekondigde doelstellingen betreffende het stimuleren van werkgelegenheid en economische groei. Het gaat er dus niet alleen om de mobiliteit van de ene naar de andere lidstaat te verbeteren, maar ook de beroepsmobiliteit binnen een land. Bepaalde regels voor aanvullende pensioenregelingen, met name wat het opbouwen van rechten betreft, belemmeren deze interne mobiliteit. Dit creëert met name een obstakel voor de ontwikkeling van ondernemingen uit een andere lidstaat, vanwege de problemen bij het vinden van gekwalificeerd personeel (dit personeel wordt in ondernemingen "vastgehouden" door de regels van de aanvullende pensioenregelingen). Deze richtlijn is dan ook gericht op de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten op dit terrein teneinde de concurrentievoorwaarden op de Europese arbeidsmarkt te verbeteren. • Juridische grondslag De juridische grondslagen van dit voorstel zijn de artikelen 42 en 94 van het EG-Verdrag. Artikel 42 was ook al de juridische grondslag voor Richtlijn 1998/49/EG. Artikel 94 van het EG-Verdrag is een passende grondslag omdat een echte verbetering van de meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten niet mogelijk is zonder een verbetering van de beroepsmobiliteit in het algemeen, ook binnen de lidstaten. Een betere algemene beroepsmobiliteit is overigens ook noodzakelijk om een goede werking van de gemeenschappelijke markt mogelijk te maken, op basis van een flexibel arbeidspotentieel dat niet in zijn bewegingen wordt belemmerd door de toepassing van bepaalde regels voor aanvullende pensioenregelingen, zoals bijvoorbeeld regels die werknemers verplichten om een langere periode bij dezelfde werkgever te blijven voordat zij rechten beginnen te verwerven. • Subsidiariteitsbeginsel

391

Comité opgericht bij Besluit C(2001) 1775 van de Commissie van 9 juli 2001, PB L 196 van 20.7.2001, blz. 26-27.

197

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten Het subsidiariteitsbeginsel is van toepassing, aangezien het voorstel een terrein betreft dat niet onder de exclusieve bevoegdheid van de Gemeenschap valt. De doelstellingen van het voorstel kunnen niet in voldoende mate door de lidstaten worden verwezenlijkt, om de volgende redenen. De arbeidsmarkten houden niet op bij de grenzen van de lidstaten, het is daarom zinvol om op communautair niveau een maatregel te nemen om deze markten flexibeler en doelmatiger te maken, door bepaalde uit beroepspensioenregelingen voortvloeiende belemmeringen van de mobiliteit van de werkenden weg te nemen. De doelstellingen van het voorstel kunnen beter worden verwezenlijkt door een actie van de Gemeenschap, om de volgende redenen. De verschillende richtsnoeren en aanbevelingen die de Europese instellingen in de afgelopen tien jaar geformuleerd hebben, hebben niet geleid tot een wezenlijke onderlinge aanpassing van de nationale wetgevingen en de verschillen dreigen integendeel nog groter te worden in een Unie met 25 lidstaten. De actuele en toekomstige context van de ontwikkeling op Europees niveau van de pensioenstelsels maakt het noodzakelijk om nu al een communautair instrument goed te keuren: enerzijds beschikt de Unie sinds 2003 over een juridisch kader dat een grensoverschrijdend beheer van aanvullende pensioenregelingen stimuleert, en anderzijds is het duidelijk dat deze regelingen een dynamische ontwikkeling zullen doormaken, zoals ook blijkt uit een onlangs door het Comité sociale bescherming en de Commissie verrichte studie betreffende de toekomst van de aanvullende beroepspensioenregelingen. Dit is dus het juiste moment om gemeenschappelijke referenties te verstrekken. Het voorstel is dus in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel. • Evenredigheidsbeginsel Het voorstel is in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, om de volgende redenen. De keuze van het instrument en de modaliteiten ervan beantwoorden aan de eisen van het evenredigheidsbeginsel: er is gekozen voor een richtlijn en niet voor een verordening, teneinde rekening te houden met de verschillen tussen de organisatie van de stelsels van aanvullende pensioenen in de lidstaten, terwijl tegelijkertijd een algemeen kader wordt vastgesteld dat de door de lidstaten te verwezenlijken doelstellingen aangeeft zonder in detail aan te geven door welke maatregelen dat dient te gebeuren. Tenslotte zijn de voorgestelde bepalingen zorgvuldig afgestemd op de absoluut noodzakelijke minimumeisen, rekening houdende, dankzij de effectbeoordeling, met de mogelijke repercussies op de bestaande nationale systemen; zij voorzien bovendien in ruime termijnen voor de omzetting van bepaalde bepalingen van deze richtlijn. • Keuze van instrumenten Voorgesteld instrument: richtlijn. Andere instrumenten zouden niet geschikt zijn, om de volgende redenen. Een minder dwingend instrument, zoals bijvoorbeeld een gedragscode, zou hoogstwaarschijnlijk niet tot het gewenste resultaat leiden, gezien het feit dat de discussies die al sinds meer dan 15 jaar op Europees niveau gevoerd worden geen dergelijk initiatief op vrijwillige basis hebben opgeleverd. Bovendien worden veel van de elementen waarop de aanvullende pensioenregelingen gebaseerd zijn, gereglementeerd door de wetgevingen van de lidstaten. Een dwingender instrument, zoals bijvoorbeeld een verordening, zou niet de nodige flexibiliteit bieden om rekening te kunnen houden met de grote verscheidenheid van aanvullende pensioenregelingen en het vaak vrijwillige karakter daarvan. 4) GEVOLGEN VOOR DE BEGROTING Het voorstel heeft dus geen effect op de begroting van de Gemeenschap.

198

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten 5) AANVULLENDE INFORMATIE • Concordantietabel De lidstaten moeten de Commissie de tekst van de nationale bepalingen ter omzetting van de richtlijn meedelen, alsmede een tabel ter weergave van het verband tussen die bepalingen en deze richtlijn. • Europese Economische Ruimte Dit wetsvoorstel betreft een terrein dat onder de EER-overeenkomst valt en moet daarom worden uitgebreid tot de Europese Economische Ruimte. • Gedetailleerde toelichting op het voorstel, per hoofdstuk of per artikel Onderwerp (artikel 1) Artikel 1 noemt de onder 1.2 genoemde doelstellingen en vat deze samen. Werkingssfeer (artikel 2) Met het oog op coherentie met Richtlijn 98/49/EG is de werkingssfeer van de voorgestelde richtlijn identiek aan die van eerstgenoemde richtlijn. Het voorstel heeft dus betrekking op alle aanvullende pensioenregelingen (zoals gedefinieerd in artikel 3), met uitzondering van regelingen die onder Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 (als gewijzigd) vallen. Definities (artikel 3) Gezien de grote verschillen tussen de aanvullende pensioenregelingen in de lidstaten is het noodzakelijk bepaalde in dit voorstel gebruikte termen te definiëren. De paragrafen a) ("aanvullend pensioen"), b) ("aanvullende pensioenregeling") en d) ("pensioenrechten") bevatten definities die identiek zijn aan de definities die gebruikt worden voor de doeleinden van Richtlijn 98/49/EG teneinde de coherentie met de werkingssfeer daarvan te verzekeren. De term "meeneembaarheid" zoals gebruikt in dit voorstel doelt op de mogelijkheid voor een vertrekkende werknemer om rechten op aanvullend pensioen te verwerven en te behouden. Voorwaarden voor verwerving (Artikel 4) Met het oog op het verkleinen van de negatieve effecten van de voorwaarden voor het verwerven van rechten op een aanvullend pensioen op de uitoefening van het recht op vrij verkeer voorziet de voorgestelde richtlijn in de volgende versoepelingen: - Een werknemer die nog geen rechten heeft opgebouwd in het kader van een aanvullende pensioenregeling, maar al wel bijdragen heeft betaald, mag die niet verliezen. Daartoe dient het totale bedrag van de bijdragen terugbetaald of overgedragen te worden. - De eis van een minimumleeftijd benadeelt mobiele jonge werknemers als zij, door te vertrekken voordat zij die minimumleeftijd bereikt hebben, hun pensioenrechten voor de al gewerkte periode verliezen. Werknemers moeten uiterlijk vanaf de leeftijd van 21 jaar aanvullende pensioenrechten beginnen te verwerven. - De wachttijd gedurende welke de werknemer nog niet aan de regeling kan deelnemen, dient verkort te worden. Deze periode zou niet langer mogen zijn dan een jaar (behalve als de minimumleeftijd nog niet bereikt is). Zo behouden de regelingen de mogelijkheid de wachttijd aan de proeftijd (meestal niet langer dan een jaar) te koppelen. - Teneinde vertrekkende werknemers in staat te stellen voldoende aanvullende pensioenrechten op te bouwen in de loop van hun loopbaan, met name diegenen die verschillende betrekkingen hebben gehad, is het zinvol de mogelijkheid van opbouwperiodes (stageperiodes), dat wil zeggen de periode van aansluiting na afloop waarvan de werknemer verworven rechten verkrijgt, te beperken. Deze periode mag niet langer zijn dan twee jaar. Behoud van slapende pensioenrechten (Artikel 5)

199

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten Een mobiele werknemer dient niet te worden geconfronteerd met een gevoelige vermindering van de verworven rechten die hij in de aanvullende pensioenregeling van zijn oude betrekking heeft achtergelaten. De lidstaten beschikken over uiteenlopende instrumenten om deze aanpassing te bewerkstelligen, afhankelijk van de ontwikkeling van de rechten van de actieve aangeslotenen. Om te hoge administratiekosten van het beheer van grote aantallen slapende rechten van geringe omvang te vermijden, voorziet het voorstel in de mogelijkheid om de stelsels toe te staan dergelijke rechten niet in stand te houden maar over te dragen, of een kapitaal uit te betalen dat deze verworven rechten vertegenwoordigt, wanneer die onder een bepaalde door de betreffende lidstaat vast te stellen drempel blijven. Overdraagbaarheid (Artikel 6) De voorgestelde richtlijn bepaalt dat de vertrekkende werknemer de keuze moet hebben tussen het behoud van rechten in de aanvullende regeling van zijn oude betrekking en de overdracht van zijn verworven rechten, behalve als zijn nieuwe betrekking onder dezelfde aanvullende pensioenregeling valt, of als de regeling een kapitaal uitbetaalt gezien de geringe omvang van de verworven rechten. De vertrekkende werknemer die voor overdracht van zijn rechten kiest, mag niet worden benadeeld door de berekening van de waarde van de overgedragen rechten door de twee bij de overdracht betrokken regelingen, noch door overdreven hoge administratiekosten. Te verstrekken gegevens (Artikel 7) Artikel 7 is bedoeld ter aanvulling van de bestaande bepalingen op Europees niveau inzake informatievoorziening van Richtlijn 2003/41/EG. Aangezien de werkingssfeer van de voorgestelde richtlijn, die ook van toepassing zal zijn op regelingen die niet op basis van kapitalisatie gefinancierd worden, ruimer is dan die van Richtlijn 2003/41/EG, moeten op dat terrein aanvullende bepalingen worden vastgesteld. Richtlijn 2003/41/EG bepaalt alleen welke informatie aan deelnemers (aangeslotenen) en pensioengerechtigden dient te worden verstrekt; aanvulling is dus noodzakelijk in die zin dat aan iedere (potentieel) vertrekkende werknemer, ook aan niet-deelnemers, informatie moet worden verstrekt over de consequenties van een beëindiging van de arbeidsverhouding voor de rechten op aanvullend pensioen. Minimumvoorschriften – non-regressie (Artikel 8) In de geest van de tenuitvoerlegging van de interne markt en de bijbehorende sociale bepalingen vormt dit voorstel voor een richtlijn geen belemmering voor verdergaande bepalingen inzake meeneembaarheid die lidstaten eventueel zouden kunnen invoeren; daarnaast sluit het alle initiatieven uit die zouden kunnen leiden tot een achteruitgang ten opzichte van de bestaande mate van meeneembaarheid. Tenuitvoerlegging (artikel 9) Gezien de diversiteit van de aanvullende pensioenregelingen in de lidstaten kiest dit voorstel voor een richtlijn voor een soepele aanpak voor de tenuitvoerlegging van bepaalde bepalingen in verband met de voorwaarden voor het verwerven van pensioenrechten en voor overdracht. De lidstaten kunnen gebruik maken van een verlengde termijn voor de omzetting van bepaalde bepalingen als dat op korte termijn problemen zou opleveren. Gezien de belangrijke rol van de sociale partners bij de organisatie en het beheer van de aanvullende beroepspensioenregelingen bepaalt het voorstel dat de lidstaten de tenuitvoerlegging van de richtlijn aan hen kunnen opdragen. 2005/0214 (COD) Uitvoering van het communautaire Lissabon-programma: Voorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende de verbetering van de meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten (voor de EER relevante tekst)

200

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE, Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op de artikelen 42 en 94, Gezien het voorstel van de Commissie, Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité, Gezien het advies van het Comité van de Regio's, Volgens de procedure van artikel 251 van het Verdrag, Overwegende hetgeen volgt: (1) Het vrije verkeer van personen is een van de fundamentele vrijheden van de Gemeenschap; artikel 42 van het Verdrag bepaalt dat de Raad volgens de procedure van artikel 251 de maatregelen vaststelt welke op het gebied van de sociale zekerheid noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van het vrije verkeer van werknemers. (2) De sociale bescherming van de werknemers inzake pensioenen wordt verzekerd door wettelijke socialezekerheidsregelingen, aangevuld door aanvullende socialezekerheidsregelingen die gekoppeld zijn aan de arbeidsovereenkomst en die een steeds belangrijkere rol spelen in de lidstaten. (3) De Raad beschikt over een ruime beoordelingsvrijheid wat betreft de keuze van de meest passende maatregelen om de doelstelling van artikel 42 van het Verdrag te verwezenlijken; het coördinatiesysteem dat is voorzien in Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen392 en in Verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 393 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EEG) nr. 1408/71 , en in het bijzonder ook de geldende regels voor samentelling, hebben geen betrekking op de aanvullende pensioenregelingen, met uitzondering van de regelingen die onder de term "wetgeving" als gedefinieerd in de eerste alinea van artikel 1, punt j), van Verordening (EEG) nr. 1408/71 vallen, of die in een verklaring van een lidstaat uit hoofde van dit artikel als zodanig zijn aangemerkt. De aanvullende pensioenregelingen zouden daarom onderwerp moeten zijn van specifieke maatregelen, om rekening te houden met hun aard en bijzondere kenmerken, en ook met de verscheidenheid van regelingen binnen lidstaten en de verschillen tussen lidstaten onderling, en met name met de rol van de sociale partners bij de tenuitvoerlegging van die regelingen. (4) Richtlijn 98/49/EG van de Raad van 29 juni 1998 betreffende de bescherming van de rechten op 394 aanvullend pensioen van werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen vormt een eerste specifieke maatregel ter verbetering van de uitoefening van het recht op vrij verkeer van de werknemers op het terrein van de aanvullende pensioenregelingen. (5) Ook dient verwezen te worden naar artikel 94 van het Verdrag, aangezien de dispariteiten tussen de nationale wetgevingen met betrekking tot de aanvullende pensioenregelingen zowel de uitoefening van het recht op vrij verkeer van werknemers als het functioneren van de interne markt kunnen belemmeren. Om de meeneembaarheid van de aanvullende pensioenrechten van werknemers die zich binnen de Gemeenschap of binnen een lidstaat verplaatsen, te verbeteren, dienen bepaalde voorwaarden voor het verwerven van pensioenrechten geharmoniseerd te worden en dienen de regels inzake het behoud van slapende rechten en de overdracht van verworven rechten onderling aangepast te worden. (6) Om te verzekeren dat de voorwaarden voor het verwerven van aanvullende pensioenrechten geen belemmering vormen voor de uitoefening van het recht op vrij verkeer van werknemers in de Europese Unie, dienen bepaalde grenzen te worden vastgesteld met betrekking tot deze voorwaarden, opdat een werknemer die gebruik maakt van zijn recht op vrij verkeer, of zich binnen een lidstaat verplaatsen, aan het einde van hun beroepsleven een adequaat pensioen ontvangen. (7) Er dient ook gezorgd te worden voor een redelijke aanpassing van slapende pensioenrechten, om te voorkomen dat een vertrekkende werknemer benadeelt wordt. Deze doelstelling zou verwezenlijkt 392

PB L 149 van 5.7.1971, blz. 1. Verordening laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 631/2004 (PB L 100 van 6.4.2004, blz. 1). 393 PB L 74 van 27.3.1972, blz. 1. Verordening laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 77/2005 (PB L 16 van 20.1.2005, blz. 3). 394 PB L 209 van 25.7.1998, blz. 46.

201

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten kunnen worden door een aanpassing van de slapende rechten op basis van verschillende referentiewaarden, waaronder de inflatie, de hoogte van salarissen of van lopende pensioenuitkeringen, of ook het rendement van de activa van de betreffende aanvullende pensioenregeling. (8) Om te hoge administratiekosten van het beheer van grote aantallen slapende rechten van geringe omvang te vermijden, is het zinvol om de stelsels toe te staan dergelijke rechten niet in stand te houden maar over te dragen, eventueel in de vorm van een kapitaal dat deze verworven rechten vertegenwoordigt, wanneer die onder een bepaalde door de betreffende lidstaat vast te stellen drempel blijven. (9) Werknemers die van betrekking veranderen dienen de mogelijkheid te hebben om te kiezen tussen handhaving van hun verworven pensioenrechten in hun oude aanvullende pensioenregeling en de overdracht van het corresponderende kapitaal naar een andere aanvullende pensioenregeling, eventueel ook in een andere lidstaat. (10) Om redenen van financiële houdbaarheid van de aanvullende pensioenregelingen hebben de lidstaten de mogelijkheid om niet gekapitaliseerde regelingen vrij te stellen van de verplichting om werknemers de mogelijkheid te bieden om verworven rechten over te dragen. Met het oog op gelijke behandeling van de werknemers die onder gekapitaliseerde regelingen vallen enerzijds en degenen die onder niet gekapitaliseerde regelingen vallen anderzijds, dienen de lidstaten er echter naar te streven de overdraagbaarheid van rechten op basis van niet-gekapitaliseerde regelingen geleidelijk te verbeteren. (11) Onverminderd Richtlijn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening395 zouden werknemers die gebruik maken van hun recht op vrij verkeer, of van plan zijn dat te doen, behoorlijk geïnformeerd moeten worden door de beheerders van de aanvullende pensioenregelingen, met name over de consequenties van een beëindiging van de arbeidsverhouding op hun rechten op aanvullend pensioen. (12) Gezien de diversiteit van de bestaande aanvullende socialezekerheidsregelingen dient de Gemeenschap zich te beperken tot het aangeven van de binnen een algemeen kader te verwezenlijken doelstellingen, en een richtlijn is het juiste juridische instrument daarvoor. (13) Aangezien de doelstellingen van de geplande maatregel, namelijk het wegnemen van belemmeringen van de uitoefening van het recht op vrij verkeer van werknemers en van het functioneren van de interne markt, niet in voldoende mate door de lidstaten verwezenlijkt kunnen worden en dus, ook gezien de dimensies van de maatregel, beter op communautair niveau verwezenlijkt kunnen worden, kan de Gemeenschap maatregelen nemen, overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel zoals vastgelegd in artikel 5 van het Verdrag. Wat het in dat artikel vastgelegde evenredigheidsbeginsel betreft, gaat deze richtlijn, die met name ook berust op een effectbeoordeling waaraan het Comité voor aanvullende pensioenen heeft meegewerkt, niet verder dan wat noodzakelijk is om deze doelstellingen te verwezenlijken. (14) Deze richtlijn stelt minimumeisen vast, waardoor de lidstaten de mogelijkheid behouden om gunstigere bepalingen in te voeren of te handhaven. De tenuitvoerlegging van deze richtlijn kan niet als rechtvaardiging worden aangevoerd voor een verslechtering ten opzichte van de bestaande situatie in de afzonderlijke lidstaten. (15) Gezien de noodzaak rekening te houden met de gevolgen van deze Richtlijn, met name voor de financiële houdbaarheid van de aanvullende pensioenregelingen, kunnen de lidstaten gebruik maken van een verlengde termijn voor de geleidelijke tenuitvoerlegging van de bepalingen die dergelijke gevolgen kunnen hebben. (16) De lidstaten kunnen, met inachtneming van de nationale bepalingen betreffende de organisatie van de aanvullende pensioenregelingen, de sociale partners, indien zij gezamenlijk daarom verzoeken, belasten met de uitvoering van deze richtlijn voor wat betreft de bepalingen die onder collectieve overeenkomsten vallen, op voorwaarde dat de lidstaten alle noodzakelijke maatregelen nemen om op ieder moment de ingevolge deze richtlijn vereiste resultaten te kunnen garanderen,

395

PB L 235 van 23.9.2003, blz. 10.

202

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD: Artikel 1 Onderwerp Deze richtlijn beoogt de uitoefening van het recht op vrij verkeer van werknemers, en van het recht op beroepsmobiliteit binnen een lidstaat, te vergemakkelijken door het verminderen van belemmeringen als gevolg van bepaalde regels voor aanvullende pensioenregelingen in de lidstaten. Artikel 2 Toepassingsgebied Deze richtlijn is van toepassing op aanvullende pensioenregelingen, met uitzondering van regelingen die onder Verordening (EEG) nr. 1408/71 vallen. Artikel 3 Definities Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: (a) "aanvullend pensioen": ouderdomspensioenen en, indien een in overeenstemming met de nationale wetgeving en gebruiken ingestelde aanvullende pensioenregeling daarin voorziet, invaliditeits- en nabestaandenuitkeringen ter aanvulling op of ter vervanging van de uitkeringen die voor dezelfde risico's door de wettelijke socialezekerheidsregelingen worden verstrekt; (b) "aanvullende pensioenregeling": elke in overeenstemming met de nationale wetgeving en gebruiken ingestelde ondernemings-, bedrijfsen beroepspensioenregeling, zoals een groepsverzekeringscontract, een door een of meer bedrijfstakken of sectoren gesloten en via het omslagstelsel gefinancierde regeling, een op kapitalisatie gebaseerde regeling, een uit pensioenreserves bekostigde pensioentoezegging of elke collectieve of vergelijkbare regeling ter verschaffing van een aanvullend pensioen aan werknemers of zelfstandigen; (c) "deelnemers": personen die door hun beroepsactiviteit recht hebben of kunnen hebben op een aanvullend pensioen, overeenkomstig de bepalingen van een aanvullende pensioenregeling; (d) "pensioenrechten": alle uitkeringen waarop deelnemers aan de regeling en andere rechthebbenden uit hoofde van de bepalingen van een aanvullende pensioenregeling en, voorzover van toepassing, de nationale wetgeving, recht hebben; (e) "beëindiging van de arbeidsverhouding": de beslissing een arbeidsverhouding te beëindigen; (f) "vertrekkende werknemer": een werknemer die, alvorens recht te krijgen op een pensioen, een betrekking verlaat waarin hij pensioenrechten heeft opgebouwd, dan wel pensioenrechten had kunnen verwerven als hij was gebleven; (g) "meeneembaarheid": de mogelijkheid voor de werknemer om pensioenrechten te verwerven en te behouden bij de uitoefening van zijn recht op vrij verkeer of bij beroepsmobiliteit; (h) "begunstigde met uitgestelde rechten": een ex-deelnemer die pensioenrechten bezit die slapend blijven in de aanvullende pensioenregeling totdat voldaan wordt aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een aanvullend pensioen; (i) "slapende pensioenrechten": pensioenrechten die behouden blijven in de regeling waarin ze zijn verworven door een begunstigde met uitgestelde rechten, die een pensioen zal ontvangen afkomstig van deze aanvullende pensioenregeling zodra aan de voorwaarden om in aanmerking te komen wordt voldaan; (j) "overdracht": overmaking door een aanvullende pensioenregeling van een kapitaal dat alle of een deel van de in het kader van die regeling verworven pensioenrechten vertegenwoordigt; dit kapitaal kan worden overgebracht naar een nieuwe aanvullende pensioenregeling of naar een andere financiële instelling die pensioenrechten verleent.

203

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten Artikel 4 Voorwaarden voor verwerving De lidstaten nemen de nodige maatregelen om er zorg voor te dragen dat: (a) wanneer er nog geen pensioenrechten zijn verworven op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsverhouding, het totale bedrag van de door of ten behoeve van de werknemer betaalde bijdragen wordt terugbetaald of overgedragen; (b) wanneer een minimumleeftijd vereist is voor het verwerven van pensioenrechten, deze leeftijd niet hoger is dan 21 jaar; (c) een werknemer zich bij een aanvullende pensioenregeling kan aansluiten na een jaar bij dezelfde werkgever gewerkt te hebben, dan wel zodra hij de minimumleeftijd heeft bereikt en een jaar gewerkt heeft; (d) een werknemer pensioenrechten verwerft uiterlijk na twee jaar aangesloten te zijn geweest. Artikel 5 Behoud van slapende pensioenrechten 1. De lidstaten nemen de maatregelen die zij noodzakelijk achten om een redelijke aanpassing van slapende pensioenrechten te verzekeren, om te voorkomen dat de vertrekkende werknemer benadeeld wordt. 2. De lidstaten kunnen aanvullende pensioenregelingen toestaan om de verworven rechten van deelnemers niet te handhaven, maar gebruik te maken van een overmaking of uitbetaling van een kapitaal dat de verworven rechten vertegenwoordigt, wanneer die onder een door de betreffende lidstaat bepaalde drempel blijven. De lidstaat stelt de Commissie op de hoogte van deze drempel. Artikel 6 Overdraagbaarheid 1. Afgezien van de gevallen waarin een kapitaal wordt uitbetaald overeenkomstig artikel 5, lid 2, nemen de lidstaten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat wanneer een vertrekkende werknemer in zijn nieuwe betrekking niet onder dezelfde aanvullende pensioenregeling valt, hij op zijn verzoek en uiterlijk binnen 18 maanden na beëindiging van de arbeidsverhouding, een overdracht van al zijn verworven pensioenrechten kan verkrijgen, hetzij binnen een lidstaat of naar een andere lidstaat. 2. De lidstaten zorgen ervoor, overeenkomstig hun nationale praktijken, dat indien actuariële ramingen en schattingen van de ontwikkeling van de rentevoet van invloed zijn op de vaststelling van de overgedragen verworven rechten, deze ramingen en schattingen de vertrekkende werknemer niet benadelen. 3. De aanvullende pensioenregeling die de overdracht ontvangt, mag geen voorwaarden voor verwerving stellen en handhaaft deze rechten op ten minste hetzelfde niveau als de slapende rechten overeenkomstig artikel 5, lid 1. 4. Indien bij een overdracht administratiekosten berekend worden, nemen de lidstaten de nodige maatregelen om te voorkomen dat die in onevenredige verhouding staan tot de duur van de aansluiting van de vertrekkende werknemer bij de regeling. Artikel 7 Inlichtingen 1. Onverminderd de uit artikel 11 van Richtlijn 2003/41/EG voortvloeiende verplichtingen van beroepspensioeninstellingen met betrekking tot de aan deelnemers en pensioengerechtigden te verstrekken inlichtingen, nemen de lidstaten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de werknemers door de beheerder van de aanvullende pensioenregeling worden ingelicht over de gevolgen van een beëindiging van de arbeidsverhouding voor hun aanvullende pensioenrechten.

204

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten 2. Werknemers die daarom verzoeken, ontvangen binnen een redelijke termijn voldoende inlichtingen over met name: (a) de voorwaarden voor het verwerven van aanvullende pensioenrechten en de gevolgen van de toepassing van die voorwaarden bij beëindiging van de arbeidsverhouding; (b) de geplande pensioenuitkeringen bij beëindiging van de arbeidsverhouding; (c) de voorwaarden voor behoud van de slapende pensioenrechten; (d) de voorwaarden voor overdracht van verworven rechten. 3. Een begunstigde met uitgestelde rechten die daarom verzoekt, ontvangt van de beheerder van de aanvullende pensioenregeling inlichtingen over zijn slapende pensioenrechten en over iedere verandering van de regels betreffende de aanvullende pensioenregeling die hem aangaan. 4. De in dit artikel bedoelde inlichtingen worden schriftelijk en in begrijpelijke vorm verstrekt. Artikel 8 Minimumvoorschriften – non-regressie 1. De lidstaten kunnen bepalingen betreffende de meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten invoeren of handhaven die voor de betrokkenen gunstiger zijn dan de bepalingen van deze richtlijn. 2. De tenuitvoerlegging van deze richtlijn kan in geen geval als rechtvaardiging dienen voor het verlagen van de bestaande mate van meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten in de lidstaten. Artikel 9 Tenuitvoerlegging 1. De lidstaten keuren de noodzakelijke wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen goed om uiterlijk op 1 juli 2008 aan de bepalingen van deze richtlijn te voldoen. Zij kunnen ook de sociale partners, indien die gezamenlijk daarom verzoeken, belasten met de tenuitvoerlegging van deze richtlijn voor wat betreft de bepalingen die onder collectieve overeenkomsten vallen. In dat geval verzekeren de lidstaten zich ervan dat de sociale partners uiterlijk op 1 juli 2008 op basis van akkoorden de noodzakelijke maatregelen hebben genomen; de lidstaten zijn verplicht om alle noodzakelijke maatregelen te nemen om op ieder moment de ingevolge deze richtlijn vereiste resultaten te kunnen garanderen. Zij stellen de Commissie onmiddellijk op de hoogte van deze maatregelen. 2. Onverminderd het eerste lid van dit artikel kunnen de lidstaten indien nodig gebruik maken van een aanvullende termijn van 60 maanden, met ingang van 1 juli 2008, voor de verwezenlijking van de in artikel 4, punt d), aangegeven doelstelling. Iedere lidstaat die gebruik wenst te maken van deze langere termijn, stelt de Commissie daarvan op de hoogte, en geeft aan om welke regelingen het gaat en welke redenen deze aanvullende termijn rechtvaardigen. 3. Onverminderd het eerste lid van dit artikel, en om rekening te houden met overtuigend aangetoonde bijzondere omstandigheden in verband met de financiële houdbaarheid van de aanvullende pensioenregelingen, kunnen de lidstaten regelingen die op basis van een omslagstelsel functioneren, ondersteuningskassen, en ondernemingen die boekreserves opbouwen om een pensioen aan hun werknemers te kunnen uitbetalen, vrijstellen van de toepassing van artikel 1, lid 6. Iedere lidstaat die van deze mogelijkheid gebruik wenst te maken, stelt de Commissie daarvan onmiddellijk op de hoogte, en geeft aan om welke regelingen het gaat en welke specifieke redenen deze vrijstelling rechtvaardigen, en welke maatregelen genomen zijn of nog zullen worden om de overdraagbaarheid van de uit de regeling in kwestie voortvloeiende rechten te verbeteren. 4. Wanneer de lidstaten deze bepalingen aannemen, wordt in die bepalingen of bij de officiële publicatie ervan naar de onderhavige richtlijn verwezen. De regels voor deze verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten. 5. De lidstaten stellen de Commissie op de hoogte van de maatregelen die zijn genomen met het oog op de tenuitvoerlegging van de bepalingen van artikel 5.

205

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten Artikel 10 Verslag 1. Om de vijf jaar na 1 juli 2008 stelt de Commissie op basis van de door de lidstaten verstrekte gegevens een verslag op en legt dit voor aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's. 2. Uiterlijk 10 jaar na 1 juli 2008 stelt de Commissie een specifiek verslag op betreffende de toepassing van artikel 9, lid 3. Op basis daarvan dient de Commissie, indien nodig, een voorstel betreffende eventueel noodzakelijk gebleken wijzigingen van deze richtlijn met het oog op gelijke behandeling, wat de overdraagbaarheid van verworven rechten betreft, tussen werknemers die zijn aangesloten bij op kapitalisatie gebaseerde regelingen en werknemers die zijn aangesloten bij regelingen als bedoeld in artikel 9, lid 3. Artikel 11 Inwerkingtreding Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie. Artikel 12 Adressaten Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten. Gedaan te Brussel, op

Voor het Europees Parlement De Voorzitter,

Voor de Raad, De Voorzitter,

206

Bijlage 3 Aangehaalde en geraadpleegde literatuur

•

VERKORT AANGEHAALDE LITERATUUR

De Greef 1998 Mr.drs. R.M.J.M. de Greef: Europese pensioenrichtlijn brengt (nog) geen echte oplossing, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, november 1998 De Greef 2004 (diss.) Mr. Dr. R.M.J.M. de Greef: Fiscale pensioenbelemmeringen in de gemeenschappelijke markt, SDU, Amersfoort, 2004 Dietvorst 2005 Prof. Dr. G.B.J. Dietvorst: Fiscale pensioenbelemmeringen in de gemeenschappelijke markt, Bespreking proefschrift R.M.J.M. de Greef, WFR 2005/93, Kluwer, Deventer, 2005 Dietvorst 2006 Prof.dr. G.J.B. Dietvorst, Op naar een geïntegreerd driepijlerstelsel in heel Europa, Pensioen Magazine, Kluwer, mei 2006 EESC 2006 Advies SOC/217 van de EESC “Meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten”, te downloaden via <eescopinions.esc.eu.int> (15 juni 2006) EFRP 2003 EFRP: EIORP 2005, The EFRP model for pan-European pensions, oktober 2003, te vinden op <www.efrp.org> (13 juni 2006) EFRP 2005 (1) EFRP Press statement 27 april 2005: Pension Funds want tax obstacles removed, te vinden op <www.efrp.org> (13 juni 2006) EFRP 2005 (2) EFRP Press release 20 october 2005: Proposal for a portability directive, te vinden op <www.efrp.org> (13 juni 2006) GCAE 2001 Groupe Consultatif Actuariel Européen (GCAE), Actuarial standards for transfers between pension schemes in the countries of the EC and other European countries, Philip Shier FIA (editor), juni 2001, te vinden op <www.gcactuaries.org> (13 juni 2006) GCAE 2004 Groupe Consultatif Actuariel Européen (GCAE), Taxation of occupational pensions in the EU countries, Chinu Patel FIA (editor) april 2004, te vinden op <www.gcactuaries.org> (13 juni 2006) De Jong 2005 E.D.O. de Jong AAG: Recht op waardeoverdracht doet onrecht, Pensioen Magazine, Kluwer, november 2005 Kavelaars 2001 Prof. Dr. P. Kavelaars: Grensoverschrijdend pensioen, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, september 2001 Kavelaars 2002 Prof. dr. P. Kavelaars, Grensoverschrijdende realisatie van pensioenrechten, fiscale aspecten, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, juli-augustus 2002 Kavelaars 2003 (1) Prof. dr. P. Kavelaars: Danner: een stap voorwaarts in het vrije pensioenverkeer?, Pensioen Magazine, Kluwer, april 2003

207


Kavelaars 2003 (2) Prof. dr. P. Kavelaars: Grensoverschrijdende zekerheidstellingen europeesrechtelijk getoetst, WFR 2003/575, Kluwer Deventer, 2003 Kavelaars 2004 Prof. Dr. P. Kavelaars: Conserverende aanslag afgeserveerd, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, april 2004 Kavelaars 2005 Prof. dr. P. Kavelaars, Zetelverplaatsing van pensioen-BV´s, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, oktober 2005 Koeleman 2005 Mr. W.J.K. Koeleman, Pan-Europees pensioen begint bij asset-pooling, Pensioen Magazine, Kluwer, mei 2005 Maes 2006 Mr.drs. R.J.A. Maes: Ontwerprichtlijn voor betere meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten, Pensioen Magazine, Kluwer, maart 2006 OESO 2005 The 2005 update to the model tax convention, te downloaden via <www.oecd.org> (13 juni 2006) Reay 2006 Tim Reay: Portability: benefit or burden?, Investments and Pensions Europe, februari 2006. Roos 2004 Mr.drs. L.J. Roos cpl, Lange wachttijden, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, september 2004 Schijlen 2005 Mr.Drs. M.W.J.M. Schijlen, Het pensioenstelsel in Duitsland, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, december 2005 Schonewille 2005 (1) Mr. drs. P.H. Schonewille RA: To what extent is tax still an issue for IORPs?, Investments and Pensions Europe, juli 2005 Schonewille 2005 (2) Mr. drs. P.H. Schonewille RA, Safeguarding pension taxation rights in cross-border situations, EC Tax Review, 2005 Schouten 2006 Drs. E.A.P. Schouten, Europees jaar van de mobiliteit van werknemers: Reden voor een nieuwe pensioenrichtlijn!, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, mei 2006 Starink 2005 Mr. B. Starink, Pensioenkwalificatie in internationale verhoudingen, Universiteit van Tilburg, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Competence Center for Pension Research, 2005 Tabak en Kastelein 2005 S.R. Tabak en M.E. Kastelein: Survey on the portability of occupational pensions in the countries of the European Union, Watson Wyatt Brans & Co – Pensions Law, februari 2005 UNICE 2006 UNICE position paper: Commission proposal for a directive on improving the portability of supplementary pension rights, 14 februari 2006, te downloaden via <www.unice.org> (13 juni 2006) Wienk 1999 (diss.) Mevr. Mr. M.A.B.L. Wienk: Europese coördinatie van aanvullende pensioenen, Kluwer, Deventer, 1999

208


OVERIGE AANGEHAALDE EN/OF GERAADPLEEGDE LITERATUUR

- Simon Arnot: Directive 2003/41/EC on the Activities and Supervision of Institutions for Occupational Retirement Provision, a legal Commentary, EFRP, oktober 2004 - Mr.M. Bunicich en Mr. J.J. Dijkstra: Internationale waardeoverdracht en de PSW, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, augustus 2002 - Prof. Dr. G.B.J. Dietvorst: European Pension Debate 2002: blijven pensioenen betaalbaar? Pensioen Magazine, Kluwer, juni 2002 - Mr. C.L.J.R. Douven: Internationale aspecten van pensioen revisited, Pensioen Magazine, Kluwer, december 2002 - Mr. C.L.J.R. Douven: Internationale waardeoverdracht van pensioen in stroomversnelling?, Pensioen Magazine, Kluwer, mei 2004 - European Commission, Directorate-General Taxation and Customs Union: EC Law and Tax Treaties, Working document for a Workshop of Experts, Brussel, 9 juni 2005, Ref: TAXUD E1/FR DOC (05) 2306 - Europese Commissie: Mededeling aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, Actieplan van de Commissie voor vaardigheden en mobiliteit, Brussel, 13 februari 2002, COM(2002)72 definitief - Mr.drs. R.M.J.M. de Greef: Voortgezette pensioenopbouw en territoriale werking van de PSW: herziening PSW?, Pensioen Magazine, Kluwer, april 2002 - Mr. Drs. R.M.J.M. de Greef: Internationale werknemersmobiliteit, fiscale aspecten van pensioenopbouw, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, augustus 2002 - International Network of Pension Regulators and Supervisors, Complementary & private pensions throughout the world, 2003 - Prof. dr. P. Kavelaars, Opinie: Modelverdrag en pensioen, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, september 2004 - Mr. W.F.E. Klaassen: European Pension Debate 2004: hoe houdbaar zijn de stelsels?, Pensioen Magazine, Kluwer, juni/juli 2004 - Mr. P.J. Kwekel, Evenwichtige heffing centraal in nieuw belastingverdrag met België, Pensioen Magazine, Kluwer, juni/juli 2003 - Mr. P.J. Kwekel, Komende pensioenrichtlijn eindresultaat van delicaat compromis, Pensioen Magazine, Kluwer, augustus/september 2003 - Mr. H.W.L.A. de Lange: Verzekeraars opgelet: Europese markt voor pensioenproducten binnen handbereik, Pensioen Magazine, Kluwer, oktober 2003 - Jaap Maassen, Europa en Pensioenen, Omgaan met diversiteit, in: Een rondje VPL, Pensioen Magazine, Kluwer, februari 2005 - Prof. Dr. R.E.C.M. Niessen: Leren leven met fiscale verschillen in Europa, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, september 2001 - Mr. Dr. R.E.C.M. Niessen: Europese rechtspraak over fiscaal pensioenrecht, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, februari 2004 - Mr. H.J. Noordenbos: Nederlandse pensioenregelgeving niet geheel in lijn met Europese Jurisprudentie, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, januari/februari 2003 - Pragma Consulting (Global Asset Consulting Services), The Pension Issues in the new Member States, april 2005 - Drs. E.A.P. Schouten: Premieaftrek bij grensoverschrijdende pensioenopbouw, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, juni 2002 - Drs. E.A.P. Schouten, Europese pensioenrichtlijn, Fiscale knelpunten, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, december 2003 - SER-advies nr. 04/10, Evaluatie van de Lissabon-strategie, 18 juni 2004 - Angus Sibley, Pensions in France, Belle époque or ancien régime, Pensions World, februari 2005 - Mr. G.M.C.M. Staats en Mr. drs. L.M.P. Jacobs: De conserverende aanslag: geconserveerd of afgeserveerd?, Pensioen Magazine, Kluwer, augustus/september 2006 - B. Starink en M.R. Visser: Op zoek naar Europese pensioenoplossingen, Pensioen Magazine, Kluwer, mei 2005 - Stichting van de Arbeid: Brief aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 december 2005, kenmerk: S.A. 05.10184/K - SZW: Fiche overdraagbaarheid aanvullende pensioenen, Bijlage 3 bij de brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 november 2005 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, kenmerk IZ/EA/2005/95853 (Geannoteerde agenda voor de Raad voor Werkgelegenheid en Sociaal Beleid, Volksgezondheid en Consumentenzaken van 8 december 2005 (onderdeel werkgelegenheid en sociaal beleid)) - Wisseling van de wacht: terugblikken met twee ´pensioenprofessors´, Interview, Pensioen Magazine, Kluwer, januari 2005 - Mr. R. ten Wolde: Bescherming pensioenrechten van migrerende werknemers, Eerste, goede stap naar een interne markt van pensioenen, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, november 2001

209

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU Fiscale en juridische knelpunten - Mr. R. ten Wolde: European Institute for Occupational Retirement Provision, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, april 2002 - Mr. R. ten Wolde: Een Europees pensioenfonds voor grote en kleine multinationals (het tweede EFRPrapport becommentarieerd), Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken, maart 2004 - Mr. R. ten Wolde: Hoe Nederland de pensioenfondsenrichtlijn implementeert, Pensioen Magazine, Kluwer, juni/juli 2005 - Mr. Drs. M.P. van ´t Zet en Mr. R. ten Wolde: Gemeenschappelijk standpunt Europese pensioenrichtlijn, Pensioen & Praktijk, Reed Business Information bv, december 2002 en januari/februari 2003

210

Pensioen en werknemersmobiliteit in de EU. Fiscale en juridische knelpunten

Recommend Documents