Empirische aspecten en juridische knelpunten bij vrijwillige reorganisaties

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-2014

Empirische aspecten en juridische knelpunten bij vrijwillige reorganisaties Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door Valérie Matthys Studentennummer 00902850

Promotor: M. Tison Commissaris: I. Vandevelde

I

WOORD VOORAF Het schrijven van deze masterproef had niet succesvol kunnen verlopen zonder de ondersteuning van enkele personen. Ik wil hier dan ook van de gelegenheid gebruik maken om hen daarvoor te bedanken. Eerst en vooral wil ik mijn dank betuigen aan mijn promotor, professor Michel Tison. Door het samenleggen van ideeën, is het interessante onderwerp voor deze masterproef ontstaan. De verdere totstandkoming ervan was ook niet mogelijk geweest zonder zijn begeleiding. Daarnaast gaat een speciale dank uit naar twee heren zonder wie deze masterproef geen empirisch gedeelte had kunnen bevatten. De heer Eric Van den Broele van Graydon zorgde ervoor dat ik belangrijke gegevens ter beschikking had over de gerechtelijke reorganisatie. Zijn bereidheid om zich daarbij bereikbaar op te stellen om mijn vragen te beantwoorden, wordt ten zeerste geapprecieerd. Meester Paul Van der Putten van advocatenkantoor Stibbe verdient evenzeer mijn dank voor het verschaffen van inzicht in de praktijk van de buitengerechtelijke minnelijke reorganisatie. Tenslotte wil ik ook nog mijn familie en vrienden in de bloemetjes zetten voor het begrip, het verlenen van advies, het luisteren en het zorgen voor een afwisselende ontspanning zodat ik daarna weer vol goede moed verder kon schrijven aan deze masterproef.

II

INHOUDSTAFEL Woord vooraf .........................................................................................................................II Inhoudstafel ..........................................................................................................................III Inleiding .................................................................................................................................1 Deel 1: Het theoretisch kader van vrijwillige reorganisaties ....................................................3 Thema 1: Algemeen beeld ..................................................................................................3 1. België ..........................................................................................................................3 2. Frankrijk ......................................................................................................................4 3. Het Verenigd Koninkrijk ...............................................................................................5 4. Nederland....................................................................................................................7 Thema 2: Voorwaarden voor een minnelijk akkoord .........................................................11 1. België ........................................................................................................................11 1.1. Voorwaarden voor een buitengerechtelijk minnelijk akkoord .............................11 1.1.1. Twee of meer schuldeisers............................................................................11 1.1.2. Schriftelijk akkoord .......................................................................................12 1.1.3. Vermelding van de doelstelling .....................................................................13 1.1.4. Neerlegging ter griffie ...................................................................................14 1.1.5. Vrije bepaling van de inhoud.........................................................................14 1.2. Voorwaarden voor een gerechtelijk minnelijk akkoord........................................15 1.2.1. Voorwaarden voor toelating tot de reorganisatieprocedure .........................15 1.2.1.1. Indienen verzoekschrift en stukken ........................................................15 1.2.1.2. Continuïteitsbedreiging ..........................................................................15 1.2.1.3. In voorgaande drie jaren geen voorwerp van reorganisatieprocedure ....16 1.2.2. Voorwaarden voor een gerechtelijk minnelijk akkoord .................................16 2. Frankrijk ....................................................................................................................16 2.1. Voorwaarden voor toelating tot de procedure.................................................17 2.1.1. Personeel toepassingsgebied ....................................................................17 2.1.2. Schuldenaar in moeilijkheden ...................................................................17 2.1.3. Staking van betaling voor minder dan 45 dagen ........................................17 2.1.4. Geen procedure in voorgaande drie maanden ..........................................18 2.1.5. Indienen verzoekschrift en stukken ...........................................................18 III

2.2. Voorwaarden voor de vaststelling of homologatie van het akkoord .................18 2.2.1. Voorwaarden voor de vaststelling van het akkoord ...................................19 2.2.2. Voorwaarden voor de homologatie van het akkoord .................................19 Thema 3: Rol van de rechter .............................................................................................21 1. België ........................................................................................................................21 1.1. Aanstelling ondernemingsbemiddelaar ...............................................................21 1.2. Beëindiging opdracht ondernemingsbemiddelaar ...............................................22 1.3. Buitengerechtelijk minnelijk akkoord ..................................................................22 1.4. Opening van de gerechtelijke minnelijke reorganisatieprocedure .......................23 1.4.1. Gedelegeerd rechter .....................................................................................23 1.4.2. Oordelen over de toegang tot de reorganisatieprocedure ............................23 1.5. Aanstelling gerechtsmandataris en voorlopig bewindvoerder .............................24 1.6. Verlenen van verlenging opschortingsperiode en toestaan wijziging doel ...........25 1.7. Voortijdige beëindiging van de reorganisatieprocedure ......................................25 1.8. Vaststelling van het gerechtelijk minnelijk akkoord .............................................26 2. Frankrijk ....................................................................................................................26 2.1. Aanstelling en beëindiging opdracht ‘mandataire ad hoc’ ...................................26 2.2. Opening ‘procédure de conciliation’ ....................................................................27 2.3. Informatie verkrijgen van de economische en financiële situatie van de onderneming .............................................................................................................27 2.4. Verlening betalingsuitstel ....................................................................................28 2.5. Voortijdige beëindiging ‘conciliation’ ..................................................................28 2.6. Vaststelling van het akkoord ...............................................................................29 2.7. Homologatie van het akkoord .............................................................................29 2.8. Uitspreken van ontbinding van het akkoord ........................................................30 Thema 4: De onderhandeling van het minnelijk akkoord ...................................................31 1. België ........................................................................................................................31 1.1. Rol van de ondernemingsbemiddelaar ................................................................31 1.2. Rol van de gerechtsmandataris ...........................................................................34 1.3. Rol van de voorlopig bewindvoerder ...................................................................35 2. Frankrijk ....................................................................................................................36 2.1. Rol van de ‘mandataire ad hoc’ ...........................................................................36 IV

2.2. Rol van de ‘conciliateur’ ......................................................................................38 Thema 5: Gevolgen minnelijk akkoord ..............................................................................40 1. België ........................................................................................................................40 1.1. Gevolgen van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord ......................................40 1.1.1. Enkel bindend voor de partijen .....................................................................40 1.1.2. Toepassing gemeen verbintenissenrecht bij wanprestatie ............................40 1.1.3. Uitsluiting toepassing artikel 17, 2° en 18 Faillissementswet.........................41 1.1.4. Confidentieel karakter van het akkoord ........................................................42 1.2. Gevolgen van de gerechtelijke minnelijke reorganisatie ......................................43 1.2.1. Gevolgen indienen verzoekschrift .................................................................43 1.2.2. Gevolgen beslissing tot opening van de reorganisatie ...................................44 1.2.3. Gevolgen gerechtelijk minnelijk akkoord ......................................................46 2. Frankrijk ....................................................................................................................47 2.1. Gevolgen van de opening van de ‘conciliation’ ....................................................47 2.2. Gevolgen van de vaststelling of homologatie van het minnelijk akkoord .............48 2.2.1. Gevolgen van de vaststelling van het akkoord...............................................48 2.2.2. Gevolgen van de homologatie van het akkoord ............................................49 2.3. Gevolgen van de niet-naleving van het akkoord ..................................................50 Thema 6: Voordelen en nadelen van de vrijwillige reorganisatie .......................................51 1. Voordeel 1: Lage toegangsdrempel en soepele procedureregels ...............................51 1.1. De minnelijke reorganisaties en de ‘conciliation’ .................................................51 1.2. De ondernemingsbemiddelaar en de ‘conciliateur’..............................................52 1.3. De ‘pre-pack’ .......................................................................................................53 2. Voordeel 2: Wilsautonomie .......................................................................................54 2.1. De minnelijke reorganisaties en de ‘conciliation’ .................................................54 2.2. De ondernemingsbemiddelaar en de ‘conciliateur’..............................................54 2.3. De ‘pre-pack’ .......................................................................................................55 3. Voordeel 3: Vertrouwelijkheid van de buitengerechtelijke minnelijke reorganisatie en de ondernemingsbemiddelaar .......................................................................................55 4. Voordeel 4: De opschorting .......................................................................................57 5. Voordeel 5: Bescherming bij een later faillissement...................................................58 6. Voordeel 6: Neutraliteit van de ondernemingsbemiddelaar.......................................59 V

7. Nadeel 1: Gebrek aan wettelijke omkadering ............................................................60 7.1. Geen aanwijzingen over financiële toestand schuldenaar ...................................60 7.2. Gebrek aan bescherming voor niet-betrokken schuldeisers ................................62 8. Nadeel 2: Gebrek aan rechterlijke tussenkomst bij minnelijk akkoord .......................63 9. Nadeel 3: Schuldenaar moet loon ondernemingsbemiddelaar betalen ......................65 10. Conclusie .................................................................................................................66 Deel 2: Empirisch gedeelte ...................................................................................................67 Thema 1: Buitengerechtelijke minnelijke reorganisatie: studie van een dossier ................67 1. De omstandigheden ..................................................................................................67 2. Maatregelen naast het akkoord .................................................................................68 3. Het akkoord ...............................................................................................................69 4. Afloop ........................................................................................................................70 5. Conclusie ...................................................................................................................70 Thema 2: Gerechtelijke minnelijke reorganisatie: de statistieken ......................................72 1. Gebruik van de gerechtelijke minnelijke reorganisatie ...............................................72 1.1. Aantal ondernemingen in gerechtelijke minnelijke reorganisatie ........................72 1.2. Soort ondernemingen in gerechtelijke minnelijke reorganisatie ..........................74 1.3. Vaststellingen over het verloop van de minnelijke reorganisatieprocedure .........77 2. Slaagkans van de gerechtelijke minnelijke reorganisatie ............................................77 3. Overzicht van de meest opvallende vaststellingen .....................................................79 Besluit ...............................................................................................................................80 Eindconclusie........................................................................................................................81 Bibliografie ...........................................................................................................................82

VI

VII

INLEIDING 1. Een onderneming in moeilijkheden is niet noodzakelijk reddeloos verloren. Dit is althans de idee achter de Wet Continuïteit Ondernemingen. 1 De wetgever heeft daarom voorzien in verschillende mogelijkheden die de onderneming kan aanwenden om zijn tijdelijke problemen te boven te komen. De bedoeling van deze masterproef is om de meest soepele regelingen van de WCO van naderbij te bekijken, namelijk de figuur van de ondernemingsbemiddelaar en de gerechtelijke en buitengerechtelijke minnelijke reorganisatie. Bij het inroepen van een ondernemingsbemiddelaar en de buitengerechtelijke reorganisatie wordt de gerechtelijke inmenging zoveel mogelijk beperkt. Een schuldenaar die voor (één van) deze opties kiest, zal geen voorwerp uitmaken van enige vorm van publiciteit. Zo kan de onderneming in moeilijkheden voorkomen dat schuldeisers afhaken of worden afgeschrikt om met hem te contracteren. In het geval dat de debiteur voor een gerechtelijke minnelijke reorganisatie kiest, zal de rechter een grotere rol op zich nemen en is er wel publicatie. Hier staat echter een voordeel tegenover, namelijk de opschorting. 2. België is niet het enige land waar een flexibele vorm van reorganisatie bestaat. In Frankrijk bestaan dergelijke voorzieningen voor ondernemingen in moeilijkheden al langer. De ‘mandataire ad hoc’ en de ‘conciliation’ zijn de equivalent van de Belgische ondernemingsbemiddelaar en de minnelijke reorganisatie. Een vergelijking van de gelijkenissen en verschillen kan dan ook tot interessante conclusies leiden. Daarnaast besteedt deze masterproef ook aandacht aan de Engelse en Nederlandse situatie. Beide systemen opteren voor de ‘pre-pack’. In het Verenigd Koninkrijk maken ondernemingen hiervan vaak gebruik.2 In Nederland uit deze voorkeur zich nog maar in een wetsontwerp voor de zogenaamde Wet Continuïteit Ondernemingen I. Daarom wordt hier ook ingegaan op de bestaande mogelijkheid van een buitengerechtelijk akkoord overeenkomstig het gemeen recht en het verlaten Voorontwerp Insolventiewet van 2007. Voor beide rechtssystemen beperkt dit werkstuk zich slechts tot een korte weergave van de vrijwillige reorganisatie. De bedoeling is hierbij hoofdzakelijk om te kijken of de Engelse en Nederlandse methodes interessante kenmerken hebben die van pas zouden kunnen komen in de Belgische regeling. 3. De Belgische wetgever wou met het artikel 15 WCO in een wettelijk kader voorzien voor het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. De bedoeling was vooral om zo een einde te maken aan de rechtsonzekerheid in verband met de gevolgen bij een later faillissement.3 Door zijn vertrouwelijk karakter is er echter in de juridische literatuur niet veel te vinden over het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de praktijk. Dit werkstuk probeert deze leemte wat op te vullen en aan de hand van een concreet dossier een beter beeld te 1

Wet 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen, BS 9 februari 2009 (hierna verkort WCO). 2 V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 456. 3 P. COUSSEMENT, “De wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, afl. 4, 287 en 297.

1

schetsen van mogelijke afspraken tussen schuldenaar en schuldeisers en van omstandigheden die leiden tot de keuze voor een buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Wat het gerechtelijk minnelijk akkoord betreft, kunnen wel enkele vaststellingen worden gedaan op basis van statistische gegevens. Hier wordt onder andere nagegaan hoeveel deze procedure wordt opgestart, welke soort ondernemingen gebruik maakt van de gerechtelijke minnelijke reorganisatie en wat de kans is dat schuldenaars na de procedure toch het voorwerp uitmaken van een faillissement. 4. Deze masterproef is opgesplitst in twee grote delen. Het eerste gedeelte bespreekt het theoretisch kader van vrijwillige reorganisaties in België en Frankrijk aan de hand van zes thema’s. Eerst wordt een algemeen beeld gegeven van de reorganisaties in de verschillende landen (thema 1). Dan volgt een bespreking van de voorwaarden voor een minnelijk akkoord (thema 2). Vervolgens behandelt de tekst de rol van de rechter bij deze regelingen (thema 3) en de onderhandeling van het minnelijk akkoord (thema 4). Daarna worden de gevolgen van het minnelijk akkoord besproken (thema 5). Een uiteenzetting van de voordelen en nadelen van het minnelijk akkoord (thema 6) sluit het eerste deel af. De Engelse en Nederlandse regelingen worden enkel in het eerste en laatste thema besproken omwille van hun beperkte vergelijkbaarheid met de Belgische en Franse vrijwillige reorganisaties. Het tweede gedeelte behandelt empirische aspecten van de vrijwillige reorganisaties. Dit bestaat deels uit het bekijken van een concreet dossier en deels uit de analyse van statistische gegevens.

2

DEEL

1:

HET

THEORETISCH

KADER

VAN

VRIJWILLIGE REORGANISATIES THEMA 1: ALGEMEEN BEELD 5. Wat België en Frankrijk betreft, schetst dit thema de juridische omgeving waar de vrijwillige reorganisaties zich in bevinden. In de volgende thema’s wordt dan dieper ingegaan op de verschillende aspecten van de vrijwillige reorganisaties zelf. Omwille van de grote verschillen met de Belgische en Franse systemen, volgt voor Nederland en Engeland geen latere diepe analyse. Bijgevolg wordt hier een algemeen beeld gegeven van zowel de situatie rond de ‘pre-pack’ als van de ‘pre-pack’ zelf.

1. BELGIË 6. In België staan voor een onderneming in moeilijkheden verschillende opties open. Wanneer een onderneming geen toekomstperspectieven meer heeft, stevent zij af op een faillissement. De problemen kunnen echter ook van tijdelijke aard zijn. In dat geval zou het economisch gezien niet nuttig zijn om de activiteiten stop te zetten. De Belgische wetgever heeft daarom in de WCO verschillende mogelijkheden voorzien om (een deel van) de onderneming te redden. Sommige van de aangeboden oplossingen laten veel vrijheid aan de schuldenaar in moeilijkheden, andere zijn strikter geregeld. De onderneming kan kiezen voor de aanstelling van een ondernemingsbemiddelaar. 4 Deze probeert de schuldenaar en zijn schuldeisers buitengerechtelijk samen te krijgen om gezamenlijk tot een oplossing te komen. Minnelijke reorganisatie is een tweede wettelijk voorziene mogelijkheid. Deze kan gerechtelijk of buitengerechtelijk zijn. In beide gevallen zal de onderneming in moeilijkheden met twee of meer van zijn schuldeisers samenzitten om tot een akkoord te komen.5 De schuldenaar mag daarbij vrij kiezen met welke schuldeisers hij het akkoord wil sluiten. 6 Naast de gerechtelijke minnelijke reorganisatie bestaan nog twee andere vormen van gerechtelijke reorganisatie. De eerste is de gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord. Hierbij maakt de schuldenaar een reorganisatieplan op en legt het ter goedkeuring voor aan al zijn schuldeisers. De meerderheid van de schuldeisers moet het plan goedkeuren. 7 Ten slotte heeft de Belgische wetgever de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag gecreëerd. In dat geval stelt de rechtbank een gerechtsmandataris aan die de overdracht van de onderneming of een deel ervan organiseert en realiseert. 8 7. De WCO is de opvolger van de Wet betreffende het Gerechtelijk Akkoord. 9 Deze laatste werd vervangen omwille van veel verschillende redenen. Ten eerste moest een aanvraag 4

Art. 13 WCO. Art. 15 en 43 WCO. 6 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen, RW 2008-09, 1292 en 1311. 7 Art. 44-58 WCO. 8 Art. 59-70/1 WCO. 9 Wet 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord, BS 28 oktober 1997 (hierna verkort WGA). 5

3

onder de WGA worden bekendgemaakt. Deze publiciteit had een negatieve impact op de relatie van de onderneming in moeilijkheden met zijn (potentiële) schuldeisers. Daarnaast was er een tekort aan preprocedurele instrumenten, was de procedure zelf erg strikt en liepen de procedurekosten hoog op. Verder waren er uiteenlopende interpretaties van de wet in omloop, zorgde de figuur van de commissaris inzake opschorting en de houding van bepaalde institutionele schuldeisers voor problemen en bleek de overdracht van de onderneming onder het gerechtelijk akkoord minder gunstig dan een faillissement. Daarenboven kwam de WGA volledig in een slecht daglicht te staan omwille van het mislukken van een aantal grote dossiers zoals Sabena. Tenslotte schrikte de mogelijkheid van ambtshalve faillietverklaring na afwijzing van een verzoekschrift veel schuldenaars af. Dit alles zorgde er onder andere voor dat de akkoordprocedure telkens minder of te laat werd aangevraagd. Daaruit volgde de beslissing van de wetgever om de Wet Continuïteit Ondernemingen op te stellen.10 8. Ondanks het veelvuldig gebruik van de WCO van 2009, blijkt dat een meerderheid van de reorganisatiepogingen toch eindigen in een faillissement. Ondernemingen wachten vaak te lang om stappen te ondernemen, waardoor er niet veel meer te redden valt. Door de laagdrempeligheid van de gerechtelijke reorganisatie, worden heel wat onrendabele ondernemingen kunstmatig in stand gehouden. De kosten hiervan worden dan gedragen door de schuldeisers. Verder leidt de soepelheid van de WCO tot misbruiken. Ondernemingen in moeilijkheden gebruiken de wet als vertragingsmiddel om activa te versluizen.11 Daarom heeft de Belgische wetgever een wet gemaakt tot aanpassing van de WCO, namelijk de wet van 27 mei 2013 tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen.12 Deze wet trad op 1 augustus 2013 in werking.

2. FRANKRIJK 9. Voor Franse ondernemingen in moeilijkheden zijn hun mogelijkheden beschreven in de Code de commerce. De wet van 2005 over de redding van ondernemingen (Loi de sauvegarde des entreprises)13 heeft deze regeling ingevoerd. De onderneming kan er ten eerste voor kiezen om beroep te doen op een ‘mandataire ad hoc’. Deze mandataris is vergelijkbaar met de Belgische ondernemingsbemiddelaar. 14 Daarnaast kan de schuldenaar de ‘conciliation’, de opvolger van de ‘règlement amiable’, 10

A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, 1-4; B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen” in C. G HEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 37-43; B. DE MOOR en B. DEPOORTER, “Naar een meer efficiënt en succesvol preventief beleid voor bedrijven in moeilijkheden: het mandaat ad hoc?”, Bank Fin. 2003, afl. 1, 50-52; P. COUSSEMENT, “De wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, afl. 4, 286. 11 Wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen met het oog op de bestrijding van het aantal faillissementen en het uitzuiveren van oneigenlijk gebruik van de wet, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2645/001, 3-4; D. BRULOOT en D. VERMEIREN, “Wet continuïteit ondernemingen hervormd”, Juristenkrant 2013, afl.273, 2. 12 Wet van 27 mei 2013 tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen, BS 22 juli 2013. 13 Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. 14 M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 41.

4

aanvragen.15 16 Hiervoor mag de debiteur maximum 45 dagen zijn opgehouden met het uitvoeren van betalingen. Deze optie leunt dicht aan tegen de minnelijke reorganisatie maar heeft, zoals verder in deze masterproef besproken, ook enkele geheel eigen kenmerken. Naast deze soepele regelingen bestaan ook zwaardere, collectieve procedures. Deze procedures hebben als basisprincipe de gelijke behandeling van schuldeisers.17 Een eerste is de ‘procédure de sauvegarde’. Dit is een preventieve procedure om de problemen van de onderneming op te lossen vooraleer deze in staking van betaling verkeert. Hier komt een opschorting en een observatieperiode bij kijken. Tegen het einde van deze procedure is er een plan ontstaan die de continuïteit van de economische activiteit en de werkgelegenheid moet verzekeren. Het plan kan bijvoorbeeld de beslissing bevatten om de sociale structuur van de onderneming te wijzigen, een nieuwe activiteit te ontplooien, het kapitaal te wijzigen of één of meerdere bedrijfstakken over te dragen.18 Een variante op deze procedure is de ‘sauvegarde financière accélérée’ (SFA). Grote ondernemingen kunnen via deze procedure op vertrouwelijke manier een financiële herstructurering voorbereiden in het kader van de ‘conciliation’. De bedoeling is dat de onderneming zo tot een plan komt die door de meerderheid van de financiële schuldeisers en de rechtbank moet worden goedgekeurd. Dit alles vindt plaats in minder dan één maand.19 Voor ondernemingen die hebben opgehouden met betalen, bestaan de ‘redressement judiciaire’ en de ‘liquidation judiciaire’. De ‘redressement judiciaire’ heeft de bedoeling om een onderneming nog de mogelijkheid tot herstel te geven. Net als bij de ‘sauvegarde’ wordt ook hier een plan opgesteld om de onderneming er opnieuw bovenop te helpen. Wanneer dit niet meer mogelijk is, vindt de ‘liquidation judiciare’ plaats. Alle goederen van de schuldenaar worden verkocht om de schuldeisers te betalen. Daarna wordt de debiteur uit het rechtsverkeer gehaald.20 Dit is de Franse variant van onze regeling van het faillissement. 10. Deze masterproef zal verder enkel het ‘mandat ad hoc’ en de ‘conciliation’ behandelen. Deze twee voorzieningen beantwoorden namelijk het best aan het onderwerp van deze masterproef, namelijk vrijwillige reorganisaties.

3. H ET V ERENIGD KONINKRIJK 11. Een onderneming met financiële moeilijkheden in het Verenigd Koninkrijk kan eveneens kiezen tussen meerdere opties. Ten eerste kan de onderneming een akkoord sluiten buiten enige wettelijk voorziene procedure (‘workout’ of ‘restructuring’). 21 De ‘schemes of arrangement’ zijn de tweede mogelijkheid. De schuldenaar kan hierbij een regeling treffen 15

De ‘règlement amiable’ is wel nog van toepassing op landbouwvennootschappen en landbouwers (infra 17 nr. 42). 16 F. MACORIG- VENIER, “Prévention et règlement amiable“, RTD 2005, afl. 4, 829. 17 R. COURTIER en N. LAURENT, “Analyse de l’opération: premier “pre-pack” à la française”, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, afl. 5, 29. 18 Art. 626-2 en 626-3 Code de commerce; F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 411-412 en 418. 19 F. MACORIG- VENIER, “Prévention et règlement amiable“, RTD 2010, afl. 4, 781; F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 273-274; DIRECTION DE L'INFORMATION LEGALE ET ADMINISTRATIVE (PREMIER MINISTRE), “Sauvegarde financière accélérée”, (http://vosdroits.service-public.fr/professionnels-entreprises/F22327 .xhtml). 20 F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 509-510 en 537. 21 R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 38 en 44.

5

met om het even welke klasse van zijn schuldeisers of zijn aandeelhouders. Een gekwalificeerde meerderheid van de klasse van schuldeisers of aandeelhouders zal moeten instemmen met de ‘scheme’. ‘Schemes of arrangement’ zijn erg complex, worden meestal gebruikt door grote ondernemingen en vragen veel rechterlijke tussenkomst. Daarnaast zijn er de ‘company voluntary arrangements’ (CVA). Deze procedure is eenvoudiger en de rechter heeft hierbij minder taken. Hier is echter evenzeer een gekwalificeerde meerderheid vereist en de CVA kan de rechten van de ‘secured’ en ‘preferential creditors’ niet zonder hun instemming aantasten. 22 Andere mogelijkheden zijn de ‘administration’, de ‘administrative receivership’ en de ‘liquidation’. ‘Liquidation’ is vergelijkbaar met ons faillissement en hoeft geen verdere uitleg. Bij ‘administration’ is het de bedoeling dat de gehele onderneming of een deel ervan wordt gered. Er wordt een ‘insolvency practitioner’ als ‘administrator’ aangesteld en hij moet in de eerste plaats de redding van de onderneming als een ‘going concern’ proberen te bereiken. Indien dit niet mogelijk is, probeert hij een beter resultaat voor het geheel van schuldeisers te bereiken dan het geval zou zijn bij een ‘liquidation’. In de laatste plaats heeft hij het doel om de eigendom te realiseren, om dat dan te verdelen onder een of meerdere ‘preferential’ of ‘secured creditors’. 23 De ‘administrative receivership’ is een procedure waarbij de ‘receiver’ de zekerheidsrechten van de ‘floating charge’ houder uitwint zodat zijn schuldvordering kan worden voldaan.24 12. In het licht van de bestudering van de vrijwillige reorganisatie in het Verenigd Koninkrijk, gaat deze thesis verder in op de ‘pre-packaged administration’25 of ‘pre-pack’. Hierover bestaat geen expliciete regeling in de Engelse wetgeving, het is gegroeid uit de praktijk.26 Een onderneming in financiële moeilijkheden komt bij een ‘pre-pack’, met de goedkeuring van zijn belangrijkste schuldeisers en met de betrokkenheid van een beoogd ‘administrator’, tot een overeenkomst over de verkoop van zijn zaak of van zijn activa. Daarbij is de onderneming niet onderhevig aan de formaliteiten van een insolventieprocedure. De verkoop wordt dan effectief gesloten onmiddellijk nadat de onderneming in de administration’-procedure is terechtgekomen. 27 De ‘pre-pack’ is dus een proces vooraleer de onderneming het voorwerp uitmaakt van een formele procedure. 28 22

G. MCCORMACK, “National report for England” in D. FABER, N. VERMUNT, J. KILBORN EN T. RICHTER (eds.), Commencement of Insolvency Proceedings, Oxford, Oxford University Press, 2012, 236-237. 23 Insolvency Act 1986 Sch. B1 para.3(1); G. MCCORMACK, “National report for England” in D. FABER, N. VERMUNT, J. KILBORN EN T. RICHTER (eds.), Commencement of Insolvency Proceedings, Oxford, Oxford University Press, 2012, 238-239. 24 P. JANSEN, Naar een Nederlandse pre-pack procedure?, onuitg. Masterscriptie Rechten Tilburg University, 2012, 10; R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 316 en 320. 25 ‘Pre-packs’ kunnen zowel bij ‘administrations’, als bij ‘receiverships’ voorkomen. De ‘pre-packaged administrations’ worden meer en meer gebruikt terwijl het belang van ‘pre-packs’ bij ‘receiverships’. Vandaar dat hier de keuze wordt gemaakt om enkel de ‘pre-packed administrations’ te behandelen. Zie V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 453. 26 P. JANSEN, Naar een Nederlandse pre-pack procedure?, onuitg. Masterscriptie Rechten Tilburg University, 2012, 12; V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 464. 27 Re Kayley Vending Ltd [2009] EWHC 904 (Ch); R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 34 en 412. 28 V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 453.

6

De ‘pre-pack’ kan plaatsvinden juist vóór de aanstelling van een ‘administrator’, zonder een samenkomst van alle schuldeisers of gerechtelijke goedkeuring. 29 Het onderhandelingsproces gebeurt dan met de hulp van een ‘insolvency practitioner’, die later de taak van ‘administrator’ op zich zal nemen. De verkoop kan ook geregeld worden door een ‘administrator’ die reeds is aangesteld door de rechtbank. 30 De verkoop bij een ‘pre-pack’ vereist niet noodzakelijk de goedkeuring van de rechtbank. Deze wordt bijvoorbeeld gevraagd wanneer een ‘administrator’ gerechtelijk is aangesteld of wanneer de ‘pre-pack’ ongewone elementen heeft waarover de ‘administrator’ zekerheid wil. De rechtbank zal haar toestemming hierbij enkel weigeren indien de verkoop misbruik inhoudt of wanneer er andere dwingende redenen bestaan waarom de verkoop niet kan doorgaan. De reden voor deze beperkte toetsing is dat de rechtbank in grote mate vertrouwt op de expertise en de ervaring van de ‘administrator’.31 Deze laatste moet altijd een gelicentieerde ‘insolvency practitioner’ zijn.32 13. ‘Pre-packs’ hebben verschillende voordelen. De belangrijkste daarvan zijn dat ze snel en goedkoop zijn, dat schuldeisers meestal volledig worden terugbetaald en dat ze de werkgelegenheid beter bewaren dan overdrachten van ondernemingen zonder een ‘prepack’. Doordat de cruciale werknemers zekerheid krijgen dat een verkoop op korte tot middellange termijn kan worden overeengekomen, is het ook een goede manier om hen in het bedrijf te houden. 33 Sceptici merken op dat de ‘pre-pack’ niet altijd snel zal verlopen. Het is namelijk mogelijk dat sommige belangrijke schuldeisers het proces zullen vertragen of doen ontsporen. De snelheid van de ‘pre-pack’ kan dus overdreven zijn. In de Verenigde Staten is gebleken dat ‘Chapter 11’ procedures met ‘pre-pack’ slechts 25% korter zijn dan gewone ‘Chapter 11’procedures.34

4. NEDERLAND 14. Nederland heeft drie formele procedures voor betalingsmoeilijkheden: de surseance van betaling, de schuldsaneringsregeling en de faillissementsprocedure. 35 De surseance van betaling is een tijdelijke opschorting van de betalingsverplichtingen om de onderneming ademruimte te geven.36 De schuldenaar zal uiteindelijk een akkoord aan zijn schuldeisers aanbieden. Daarna volgt een stemming. 37 De schuldsaneringsregeling via de rechter geldt enkel voor natuurlijke personen die rederlijkerwijze voorzien dat ze niet meer verder kunnen 29

Re Transbus International Ltd [2004] EWHC 932 (Ch); R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 415. 30 R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 34 en 412. 31 R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 415. 32 Insolvency Act 1986 Sch. B1 para.6; V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 470. 33 V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 456. 34 V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 459. 35 A. LUTTIKHUIS, “De slagkracht van de informele reorganisatie“, TvI 2008, afl. 22, www.kluwer.nl. 36 W. SLAGTER, Herstructurering en reorganisatie in (Re)organisatie fusie en overname, Zutphen, Uitgeverij Paris, 2011, 24. 37 Art. 215 en 218 Wet van 30 september 1893, op het faillissement en de surséance van betaling.

7

betalen of hebben opgehouden met betalen.38 Het gaat hier om een zware procedure van in principe drie jaar waarbij de schuldenaar zijn vermogen en een deel van zijn inkomen afstaat. Uiteindelijk zal hij een akkoord voorleggen aan de schuldeisers met schuldvorderingen ten aanzien waarvan de schuldsanering werkt. Zij moeten daarover stemmen.39 Een bewindvoerder houdt toezicht op de inspanningen van de schuldenaar en is belast met het beheer en de vereffening van de boedel.40 Daarnaast bestaat ook nog de mogelijkheid tot informele reorganisatie. Specifieke regelgeving voor een minnelijk akkoord bestaat niet. De schuldenaar kan wel een onderhands of buitengerechtelijk akkoord sluiten met zijn schuldeisers, waarop het gemeen verbintenissenrecht van toepassing is. De rechter speelt hierbij geen enkele rol. De overeenkomst wordt liefst gesloten met alle, maar in ieder geval met zoveel mogelijk schuldeisers. Een schuldeiser mag echter weigeren mee te stappen in het akkoord. Enkel indien de weigering een misbruik van bevoegdheid inhoudt, de weigering onrechtmatig is of in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid, zal een schuldeiser gedwongen kunnen worden de overeenkomst te accepteren. 41 42 15. In 2007 werd door de Commissie insolventierecht het Voorontwerp Insolventiewet aan de minister van Justitie aangeboden. 43 Afdeling 7.1. van dit voorontwerp voorzag in de mogelijkheid van een informeel dwangakkoord buiten faillissement, namelijk het akkoord buiten insolventie. Op deze manier wou men een oplossing bieden voor het feit dat veel Nederlandse ondernemingen onnodig failliet gingen vanwege de bijna onaantastbare positie van dwarsliggende schuldeisers.44 In deze afdeling van het voorontwerp was voorzien dat indien de schuldenaar zijn opeisbare schulden niet meer kon betalen, hij een akkoord kon aanbieden aan zijn schuldeisers. Voor de aanvaarding van het akkoord moest een gekwalificeerde meerderheid worden bereikt en dan waren alle schuldeisers hierdoor gebonden. Een rechter-commissaris had de taak om toe te zien op de beraadslagingen. De rechtbank kon eventueel een stille bewindvoerder aanstellen om onderzoek te doen naar het akkoord en de betrouwbaarheid van de

38

Art. 284, 1 Wet van 30 september 1893, op het faillissement en de surséance van betaling; X., “Schuldsanering blijkt effectief”, NJB 2004, nr. 414, www.kluwer.nl. 39 Art. 329, art. 332, 2 en 3 en art. 349a Wet van 30 september 1893, op het faillissement en de surséance van betaling; X., “Schuldsanering blijkt effectief”, NJB 2004, nr. 414, www.kluwer.nl. 40 Art. 316 Wet van 30 september 1893, op het faillissement en de surséance van betaling. 41 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799; R. VRIESENDORP, R. HERMANS en K. DE VRIES, “Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement?“, TvI 2013, nr. 12, www.kluwer.nl; S. SPANJAARD, “Vordering tot medewerking aan buitengerechtelijk schuldeisersakkoord”, Ondernemingsrecht 2005, afl. 15, 526-529. 42 Er zijn onderzoeken gevoerd naar de voordelen, het gebruik en de succesgraad van een informele reorganisatie. Zie A. LUTTIKHUIS, “De slagkracht van de informele reorganisatie“, TvI 2008, afl. 22, www.kluwer.nl. 43 R. VAN GALEN, “Voorontwerp Insolventiewet“, Ondernemingsrecht 2008, afl. 4, 162. 44 Art. 7.1.1. Voorontwerp Insolventiewet, www.rijksoverheid.nl; R. VRIESENDORP, R. HERMANS en K. DE VRIES, “Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement?“, TvI 2013, nr. 12, www.kluwer.nl.

8

overgelegde documenten. 45 Het grote voordeel van het akkoord buiten insolventie was het gebrek aan publiciteit.46 In afdeling 7.2 werd de schuldenaar de mogelijkheid gegeven om de aanstelling van een tweede soort stille bewindvoerder aan te vragen die dan, vergelijkbaar met de Belgische ondernemingsbemiddelaar, moest helpen bij de onderhandelingen tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers.47 De schuldenaar bleef hierbij beschikkingsbevoegd. 48 16. Uit vragen aan de Nederlandse minister van Veiligheid en Justitie is echter inmiddels gebleken dat het Voorontwerp Insolventiewet geen verdere toekomst heeft.49 Niettemin is het toch interessant om te kijken wat de kritiek op dit voorontwerp was. Wat het akkoord buiten insolventie zelf betreft, kan de vergelijking worden gemaakt met de gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord. Aangezien deze laatste reorganisatievorm niet het onderwerp is van deze masterproef, is een bespreking van het onthaal van het akkoord buiten insolventie hier niet op zijn plaats. Wel relevant is de reactie op de stille bewindvoerder uit afdeling 7.2. Een eerste belangrijk punt van kritiek is het gebrek aan een uitgebreide regeling over de taken en bevoegdheden, beloning, aansprakelijkheid en kwaliteiten van de voorlopig bewindvoerder. 50 Dit is opvallend aangezien de Belgische wetgever met opzet deze elementen open heeft gelaten bij de ondernemingsbemiddelaar om de toegangsdrempel voor ondernemingen te verlagen en hen een soepel mechanisme aan te bieden (infra 31 nr. 85). Daarnaast haalt LUTIKHUIS aan dat de doeltreffendheid van een dergelijke stille bewindvoerder niet is berekend of beredeneerd.51 Ten slotte worden vragen gesteld bij de onafhankelijkheid van de stille bewindvoerder. In de toelichting wordt zijn taak vergeleken met die van een zogenaamde ‘turn-around specialist’. Het gaat hier om bijstand die in de regel wordt verleend door een advocaat, een accountant of een huisbank. SPINATH merkt daarbij op dat een advocaat gewoonlijk echter de belangen van een partij voorop stelt. Daarnaast is een huisbank evenmin onpartijdig. Deze zal namelijk de eigen belangen dienen, niet die van de schuldenaar en nog minder van de overige schuldeisers. 52 17. Het einde van het Voorontwerp Insolventiewet betekent echter niet dat de Nederlandse wetgever heeft afgezien van zijn wil tot hervorming. Er is namelijk in 2012 een programma ‘Herijking Faillissementsrecht’ ontstaan, waarvan de tweede pijler de versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven inhoudt. Van deze pijler zullen drie wetsvoorstellen deel uitmaken.53 Op 22 oktober 2013 heeft de minister van Veiligheid en Justitie reeds het eerste wetsvoorstel met als titel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’ ter consultatie ingediend. Dit 45

Art. 7.1.1, 7.1.7 en 7.1.17 Voorontwerp Insolventiewet, www.rijksoverheid.nl; R. VAN GALEN, “Voorontwerp Insolventiewet“, Ondernemingsrecht 2008, afl. 4, 166-167. 46 I. SPINATH, “Titel 7: Voorzieningen buiten insolventie”, Bb 2008, afl. 55, www.kluwer.nl. 47 Art. 7.2.1 en 7.2.2 Voorontwerp Insolventiewet, www.rijksoverheid.nl; A. LUTTIKHUIS, “De slagkracht van de informele reorganisatie“, TvI 2008, afl. 22, www.kluwer.nl. 48 I. SPINATH, “Titel 7: Voorzieningen buiten insolventie”, Bb 2008, afl. 55, www.kluwer.nl. 49 Aanhangsel Handelingen II 2010/11, 1014. 50 A. LUTTIKHUIS, “De slagkracht van de informele reorganisatie“, TvI 2008, afl. 22, www.kluwer.nl. 51 A. LUTTIKHUIS, “De slagkracht van de informele reorganisatie“, TvI 2008, afl. 22, www.kluwer.nl. 52 I. SPINATH, “Titel 7: Voorzieningen buiten insolventie”, Bb 2008, afl. 55, www.kluwer.nl. 53 Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 5-6 (MvT).

9

wordt hierna uitgebreider behandeld. Het wetsvoorstel voor de ‘Wet continuïteit ondernemingen II’ zal een regeling over de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement betreffen. Dit gaat verder op het idee van het akkoord buiten insolventie uit het Voorontwerp Insolventiewet (supra 8 nr. 15). Het derde wetsvoorstel (voor de ‘Wet continuïteit ondernemingen III’) zal verschillende maatregelen betreffen ten behoeve van de voortzetting van de onderneming in faillissement. Hier zal onder andere voor leveranciers een doorleveringsverplichting van essentiële goederen en diensten in vervat liggen. 54 Het wetsvoorstel voor de Wet continuïteit ondernemingen I voorziet in een uitdrukkelijke wettelijke grondslag voor de ‘pre-pack’. Dit idee is gebaseerd op de Engelse regeling (supra 6 nr. 12). Op dit moment bestaat de ‘pre-pack’ in Nederland enkel in de praktijk. De bedoeling bij de Nederlandse ‘pre-pack’ uit het wetsvoorstel is dat, onder wakend oog van en een stille rechter-commissaris, een beoogd curator 55 in beperkte kring een in het geheim voorgekookte doorstart van de schuldenaar voorbereidt. Op die manier kan een overdracht van levensvatbare bedrijfsonderdelen sneller worden geregeld. Dit heeft tot gevolg dat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid beter kunnen worden bewaard, wat de schuldeisers ten goede komt. Het wetsvoorstel heeft eigenlijk een dubbel doel. De eerste doelstelling is het vergemakkelijken van een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen. De tweede is indien mogelijk de doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen bespoedigen. 56 18. Hoewel de Engelse ‘pre-pack’ als voorbeeld heeft gediend, werd het systeem toch niet zomaar overgenomen. De Nederlandse minister van Veiligheid en Justitie heeft geprobeerd om een oplossing te zoeken voor de Engelse minpunten.57 De behandeling van de voor- en nadelen van de Engelse en Nederlandse ‘pre-pack’ volgt in thema 6 (infra 51 nr. 141 et seq.).

54

Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 6 (MvT). De term ‘stille bewindvoerder’ wordt vaak hiervoor gebruikt. Het gaat om een persoon die later curator bij het eventuele faillissement wordt. Aangezien de ‘pre-pack’ echter de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar niet verandert, geniet de term ‘beoogd curator’ de voorkeur. Zie Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 5 (MvT). 56 Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 1 en 8 (MvT); B. TIDEMAN, “Kritische kanttekeningen bij de pre-pack”, DJ 2013, nr. 2422, www.kluwer.nl; J. MADURO, “Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I: de rechtszekerheid gediend?”, DJ 2013, nr. 3255, www.kluwer.nl; M. VAN VUGT, “De Nederlandse pre-pack: time-out, please!”, DJ 2014, nr. 491, www. Kluwer.nl. 57 Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 9 (MvT). 55

10

THEMA 2: VOORWAARDEN VOOR EEN MINNELIJK AKKOORD 1. BELGIË 19. Om in België te kunnen genieten van de mogelijkheden van de WCO, moet de schuldenaar onder het toepassingsgebied ratione personae van die wet vallen. Dit is dan ook een voorwaarde die zowel voor de buitengerechtelijke minnelijke reorganisatie als voor de gerechtelijke minnelijke reorganisatie geldt. De WCO is van toepassing op kooplieden, burgerlijke vennootschappen met handelsvorm en landbouwvennootschappen in de zin van het Wetboek van Koophandel. Sinds de wijziging van de wet, is de WCO nu ook toepasselijk op landbouwers. De vrije beroepen vallen buiten het toepassingsgebied.58 1.1. Voorwaarden voor een buitengerechtelijk minnelijk akkoord 20. Een onderneming in moeilijkheden kan pas van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord en zijn bescherming (infra 41 nr. 110 et seq.) gebruik maken indien er aan enkele voorwaarden is voldaan. De schuldenaar moet het minnelijk akkoord sluiten met twee of meer schuldeisers (1.1.1.). De partijen moeten het akkoord schriftelijk opstellen (1.1.2.) en daarin de wettelijk voorgeschreven doelstelling van de overeenkomst vermelden (1.1.3.). Vervolgens is vereist dat het akkoord wordt neergelegd op de griffie (1.1.4.). Artikel 15 WCO legt geen inhoudelijke verplichtingen op (1.1.5.). 1.1.1. Twee of meer schuldeisers 21. Het eerste lid van artikel 15 WCO bepaalt dat de schuldenaar “aan al zijn schuldeisers of aan twee of meer onder hen een minnelijk akkoord kan voorstellen (…).” Het is bijgevolg niet vereist dat alle schuldeisers partij zijn in het minnelijk akkoord. 59 Het is voldoende dat de onderneming de overeenkomst sluit met twee onderscheiden natuurlijke personen of rechtspersonen. Conform het beginsel van de wilsautonomie, mag de schuldenaar zelf kiezen met welke schuldeisers hij over een minnelijk akkoord onderhandelt. De aard of grootte van hun schuldvorderingen zijn van geen belang. Dit is anders in Frankrijk (infra 19 nr. 48). Evenmin is het belangrijk of de schuldeisers een bepaalde band met elkaar of de onderneming hebben. Het is dan ook voor de onderneming niet moeilijk om aan deze voorwaarde te voldoen, desnoods door overdracht van een deel van de schuldvordering van de reeds betrokken schuldeiser.60 De ratio van deze voorwaarde is niet terug te vinden in het wetsvoorstel. Rechtsleer haalt aan dat de bedoeling erin bestaat fraude of samenzwering tussen de onderneming en één schuldeiser te voorkomen. Wanneer meerdere schuldeisers contractspartij zijn, zullen ze

58

Art. 3 en 4, eerste lid WCO. Schuldeisers kunnen echter wel hun instemming afhankelijk maken van de instemming van alle schuldeisers. Zie S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 155156. 60 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen, RW 2008-09, 1292; S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 155157. 59

11

sociale controle op elkaar uitoefenen.61 Het probleem met deze redenering is echter dat zelfs met twee of meer schuldeisers fraude nog altijd kan plaatsvinden. De onderneming kan namelijk alle betrokken partijen bevoordelen ten koste van de schuldeisers die geen partij zijn.62 Waarom zegt de wet dan dat twee schuldeisers voldoende zijn? De minimumdrempel van twee schuldeisers kan als een compromis worden gezien tussen aan de ene kant de beperking van misbruiken en aan de andere kant de flexibiliteit van het minnelijk akkoord.63 Hoe dan ook kan misbruik door de partijen bestraft worden op grond van het algemeen rechtsbeginsel ‘fraus omnia corrumpit’ of de actio pauliana (infra 41 nr. 112).64 22. Overeenkomstig de tekst en de vermoedelijke ratio van de wet, neemt het minnelijk akkoord de vorm aan van een meerpartijenovereenkomst. Het gaat hier dus niet om een geheel van verschillende overeenkomsten met telkens één schuldeiser. De vereiste van een meerpartijenovereenkomst ontneemt de debiteur echter niet de mogelijkheid om per schuldeiser een andere afspraak te maken in dezelfde overeenkomst of een tweede minnelijk akkoord te sluiten met een andere groep schuldeisers. 65 23. De schuldenaar zal niet altijd verplicht zijn om een minnelijk akkoord te sluiten met twee of meer schuldeisers, namelijk in het geval waarin de schuldenaar slechts één schuldeiser heeft. Wanneer de onderneming met die ene schuldeiser een minnelijk akkoord sluit, heeft hij een contract gesloten “met al zijn schuldeisers” en voldoet hij dus aan de wettelijk voorziene voorwaarde. Dit is in de praktijk echter enkel van belang indien er na het akkoord nog andere schuldeisers bijkomen. Wanneer er maar één schuldeiser is, is de bescherming die het akkoord biedt bij een later faillissement (infra 41 nr. 110 et seq.) namelijk niet nodig. 66 24. Een schending van deze voorwaarde zorgt er niet voor dat de overeenkomst ongeldig is. Het gevolg is enkel dat de artikelen 17, 2° en 18 van de Faillissementswet67 wel op de overeenkomst kunnen worden toegepast (infra 40 nr. 106). 1.1.2. Schriftelijk akkoord 25. De vereiste van een geschrift is niet uitdrukkelijk in artikel 15 WCO opgenomen. Ze kan echter worden afgeleid uit de voorwaarde van de vermelding van de doelstelling (2.1.3.) en de voorwaarde van neerlegging op de griffie van de rechtbank (2.1.4.). Betalingen van schuldvorderingen alvorens het akkoord schriftelijk werd opgesteld, genieten enkel de immuniteit van artikel 15 WCO wanneer later kan worden bewezen dat die betalingen zijn 61

J. VERHAERT, “Hoofdstuk 2: De wet betreffende de continuïteit van de onderneming en de opdracht, het statuut en de aansprakelijkheid van de actoren” in A. VAN OEVELEN, P. ERNST, A. FRANÇOIS en M. VAN PASSEL (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, IV, Mechelen, Kluwer, 2012, 12. 62 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 156. 63 P. COUSSEMENT, ”De wet op de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2009, afl. 4, 297-298. 64 W. DAVID, J. RENARD en V. RENARD, La loi relative à la continuité des entreprises: mode d’emploi, Waterloo, Kluwer, 2009, 84. 65 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 157. 66 Art. 15, eerste lid WCO; S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 157-158. 67 Faillissementswet 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997.

12

gedaan in uitvoering van de naderhand schriftelijk opgestelde overeenkomst. Indien dit niet het geval is, gaat het slechts om een mondelinge afspraak die niet onder de bescherming van het artikel valt. 68 26. De voorwaarde van een geschrift heeft als voordeel dat er geen bewijsproblemen ontstaan. Daarnaast helpt de vereiste met de inperking van misbruiken. Verdachte betalingen kunnen niet meer worden gevrijwaard door te beweren dat ze voorwerp zijn van een mondeling minnelijk akkoord.69 1.1.3. Vermelding van de doelstelling 27. Het minnelijk akkoord met de onderneming moet volgens artikel 15, lid 1 WCO zijn gemaakt “met het oog op de gezondmaking van zijn financiële toestand of de reorganisatie van zijn onderneming.” Het derde lid van dit artikel stelt dat de artikelen 17, 2° en 18 Faillissementswet slechts van toepassing zijn indien het akkoord “vermeldt dat het met de in het eerste lid bepaalde doelstelling is gesloten (…).” Het zou hier om een loutere vormvereiste gaan. Dit houdt in dat het voldoende is dat de partijen de wettelijk voorziene formulering in de overeenkomst hebben opgenomen. Het is niet relevant of het akkoord ook daadwerkelijk met die doelstelling is opgesteld.70 De vermelding van de doelstelling als een louter formele vereiste neemt het risico weg dat de rechtbank of de curator bij een ex post controle de kwalificatie van de overeenkomst als een minnelijk akkoord overeenkomstig artikel 15 WCO ter discussie zou stellen. Op deze manier wil de wetgever de betrokken schuldeisers de zekerheid geven dat ze van de gevolgen van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord kunnen genieten in een eventueel navolgend faillissement.71 28. Niettemin behoudt de rechtbank de mogelijkheid om het minnelijk akkoord te onderwerpen aan een marginale inhoudelijke toetsing. Wanneer blijkt dat de partijen het doel wel hebben vermeld maar dit kennelijk niet overeenstemt met de werkelijkheid, moet de rechtbank hier kunnen tegen optreden. Door middel van het algemeen rechtsbeginsel ‘fraus omnia corrumpit’, kan het akkoord niet-tegenwerpbaar worden verklaard en genieten de partijen bijgevolg niet van de immuniteiten voorzien in artikel 15 WCO. Het loutere feit dat de gezondmaking of reorganisatie niet geslaagd is en het tot een faillissement is gekomen, is niet voldoende om te oordelen dat er sprake is van misbruik. Daarnaast kan het akkoord worden aangevochten door middel van de actio pauliana (infra 40 nr. 112). Bij deze marginale inhoudelijke toetsing moet de rechtbank wel kijken naar de bedoeling van de partijen op het moment van de sluiting van het contract. 72 68

S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 159. 69 P. COUSSEMENTT, ”De wet op de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2009, afl. 4, 298. 70 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 161162. 71 A. ZENNER, J. LEBEAU en C. ALTER, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2010, 103-104; P. COUSSEMENT, ”De wet op de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2009, afl. 4, 298; S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 161. 72 A. ZENNER, J. LEBEAU en C. ALTER, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2010, 104; S. BRIJS, “De rechten van de schuldeisers” in VORMINGSINSTITUUT NEDERLANDSE ORDE ADVOCATEN BALIE BRUSSEL (VIA-

13

29. BRIJS pleit voor een soepele toepassing van deze voorwaarde. Een verwijzing naar artikel 15 WCO is niet noodzakelijk. Het is echter onvoldoende dat de partijen de doelstelling tot gezondmaking of reorganisatie hadden maar het niet in de overeenkomst hebben vermeld.73 1.1.4. Neerlegging ter griffie 30. De vierde en laatste voorwaarde is dat het akkoord moet neergelegd worden op de griffie van de rechtbank van koophandel. Daar wordt het akkoord in een register bewaard. 74 De griffier aanvaardt zowel de neerlegging van het akkoord in papieren versie, als op papieren drager. Hij acteert de neerlegging, de datum en de partijen. Hij is niet bevoegd om een formele of inhoudelijke controle uit te voeren. Controle kan pas plaatsvinden bij een later faillissement. De taal van het akkoord is van geen belang. 75 Door neerlegging op de griffie krijgt het minnelijk akkoord vaste datum. 76 Om de vertrouwelijkheid van het akkoord te garanderen (infra 42 nr. 113 et seq.), kan de neerlegging beter gebeuren onder gesloten omslag. Omwille van het feit dat de griffie toch geen controle moet uitvoeren, valt tegen de neerlegging onder gesloten omslag niets in te brengen. Niettemin aanvaarden niet alle griffies dit.77 1.1.5. Vrije bepaling van de inhoud 31. De partijen hebben wilsautonomie wat de inhoud van de overeenkomst betreft. De wetgever heeft dit uitdrukkelijk vastgelegd in het tweede lid van artikel 15. Uiteraard blijven de beperkingen uit het gemeen recht, zoals de openbare orde, hierbij wel van toepassing.78 Het principe van de gelijkheid van schuldeisers moet echter niet worden gerespecteerd omdat de wetgever de sanering en het voortbestaan van de onderneming belangrijker acht.79

NOAB) (ed.), De nieuwe wetgeving betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Herentals, Knops Publishing, 2010, 115; S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 162. 73 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 162. 74 Art. 15, lid 3 juncto art. 2, p) WCO. 75 A. ZENNER, J. LEBEAU en C. ALTER, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2010, 104; S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 159160. 76 Art. 1328 BW; P. COUSSEMENT, ”De wet op de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2009, afl. 4, 298. 77 S. BRIJS, “De rechten van de schuldeisers” in VORMINGSINSTITUUT NEDERLANDSE ORDE ADVOCATEN BALIE BRUSSEL (VIA-NOAB) (ed.), De nieuwe wetgeving betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Herentals, Knops Publishing, 2010, 115; S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 159-160. 78 W. DAVID, J. RENARD en V. RENARD, La loi relative à la continuité des entreprises: mode d’emploi, Waterloo, Kluwer, 2009, 84. 79 J. VERHAERT, “Hoofdstuk 2: De wet betreffende de continuïteit van de onderneming en de opdracht, het statuut en de aansprakelijkheid van de actoren” in A. VAN OEVELEN, P. ERNST, A. FRANÇOIS en M. VAN PASSEL (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, IV, Mechelen, Kluwer, 2012, 11; S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 154-155.

14

32. Mogelijke afspraken in het akkoord zijn: betalingstermijnen toestaan, kwijtschelding van schulden, herschikking van vervallen en te vervallen schulden, nieuwe kredieten toestaan, verkoop van activa om liquiditeiten uit het akkoord vrij te maken, vestiging van nieuwe zekerheden,… 80 In het empirisch gedeelte van deze masterproef wordt de inhoud van een buitengerechtelijk minnelijk akkoord van dichterbij bekeken (infra 67 nr. 192). Schuldeisers hebben er vaak alle belang bij om met dergelijke maatregelen in te stemmen. Een gedeeltelijke kwijtschelding van sommige schulden kan bijvoorbeeld te verkiezen zijn boven de gelijkheid van de schuldeisers in een eventueel later faillissement.81 1.2. Voorwaarden voor een gerechtelijk minnelijk akkoord 33. Vooraleer de schuldenaar met zijn schuldeisers tot een gerechtelijk minnelijk akkoord kan komen, moet hij eerst de procedure van gerechtelijke minnelijke reorganisatie doorlopen. Er zijn dan ook twee soorten voorwaarden die de onderneming in acht moet nemen: voorwaarden om toegelaten te worden tot de reorganisatieprocedure (1.2.1.) en voorwaarden voor het uiteindelijke gerechtelijk minnelijk akkoord (1.2.2.). 1.2.1. Voorwaarden voor toelating tot de reorganisatieprocedure 34. De onderneming moet eerst een verzoekschrift met bijhorende stukken indienen (2.1.1.1.). Alvorens de procedure van start kan gaan, toetst de rechter op marginale wijze of de continuïteit van de onderneming bedreigd is (2.1.1.2.). Tenslotte mag de onderneming geen voorwerp zijn geweest van een gerechtelijke reorganisatie minder dan drie jaren vóór het indienen van het verzoekschrift (2.1.1.3.). 1.2.1.1. Indienen verzoekschrift en stukken 35. Conform artikel 17 WCO, dient de schuldenaar, die een procedure voor gerechtelijke reorganisatie wil opstarten, een verzoekschrift in bij de rechtbank van koophandel. Opdat het verzoek ontvankelijk zou zijn, is vereist dat de onderneming daarbij de stukken opgesomd in de tweede paragraaf van artikel 17 neerlegt. Sinds de wet van 27 mei 2013 82, moet de neerlegging van de bijlagen op de griffie onmiddellijk gebeuren. Daardoor kan de rechter sneller de situatie inschatten en eventuele misbruiken spoediger opsporen.83 Bij de indiening van het verzoekschrift, zal de onderneming een rolrecht van duizend euro moeten betalen.84 1.2.1.2. Continuïteitsbedreiging 36. De enige grondvoorwaarde voor de opening van een reorganisatieprocedure is de bedreiging van de continuïteit van de onderneming. Deze bedreiging kan onmiddellijk zijn of op termijn. Met deze soepele voorwaarde wou de wetgever de drempelvrees van 80

S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 163. 81 R. JANSEN, “Far West- recht: enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2008-09, afl. 37, 1580. 82 Wet van 27 mei 2013 tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen, BS 22 juli 2013. 83 X, “Continuïteit ondernemingen”, NJW 2013, 651. 84 C. VAN GEEL, Wetgeving op de continuïteit van ondernemingen bijgestuurd, www.jura.be.

15

schuldenaars in moeilijkheden verminderen. 85 Er is echter gebleken dat ondernemingen in veel gevallen nog altijd te laat voor een reorganisatie kiezen (supra 4 nr. 8). De wet voorziet in een vermoeden van bedreiging van de continuïteit in de gevallen waar de debiteur een rechtspersoon is. De continuïteit van de onderneming wordt geacht bedreigd te zijn “wanneer de verliezen het netto-actief hebben herleid tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal.”86 37. Paragraaf 3 van artikel 23 WCO merkt op dat het loutere feit dat een onderneming in staat van faillissement verkeert, niet impliceert dat geen procedure van gerechtelijke reorganisatie kan worden geopend of voortgezet. De goede trouw of de kans op herstel van de onderneming zijn evenmin elementen die een rol spelen. 87 1.2.1.3. In voorgaande drie jaren geen voorwerp van reorganisatieprocedure 38. Het is voor de schuldenaar niet mogelijk om een procedure strekkende tot gerechtelijke minnelijke reorganisatie te starten, wanneer hij minder dan drie jaren daarvoor al het voorwerp was van een gerechtelijke reorganisatie. Gedurende de drie jaren na een reorganisatie, kan een onderneming enkel een nieuwe reorganisatie starten indien die tot doel de overdracht onder gerechtelijk gezag heeft. Deze regel dient om misbruiken van de reorganisatie te voorkomen. 88 1.2.2. Voorwaarden voor een gerechtelijk minnelijk akkoord 39. Net als bij zijn buitengerechtelijke tegenhanger (supra 11 nr. 21), moet het gerechtelijk minnelijk akkoord gesloten worden met “al zijn schuldeisers of met twee of meer onder hen”.89 Daarbij is de onderneming even vrij in zijn keuze van schuldeisers als in de inhoud van de afspraken die hij met hen maakt. 90 De wilsautonomie van de schuldenaar wordt echter beperkt door een gedelegeerd rechter die controleert of er geen misbruik wordt gemaakt van het mechanisme van het minnelijk akkoord (infra 23 nr. 59).91 Indien de partijen tot een akkoord komen, zal de schuldenaar de rechtbank moeten verzoeken om het akkoord vast te stellen.92

2. FRANKRIJK 40. Vergelijkbaar met de Belgische gerechtelijke minnelijke reorganisatie, moet bij de ‘conciliation’ een onderscheid worden gemaakt tussen de voorwaarden om toegelaten te

85

Art. 23, §1 WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 685-686. Art. 23, §2 WCO. 87 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 685-686. 88 Art. 23, §5, eerste lid WCO en I. VEROUGHSTRAETE, M. DE WOLF, B. INGHELS, L. BIHAIN, O. BERTIN, W. DAVID, P. JEHASSE, L. DU JARDIN, J. RENARD en V. RENARD, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 133. 89 Art. 43, eerste lid WCO. 90 S. REMMERY en G. SUPPLY, “Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NJW 2009, afl. 207, 622. 91 M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 59. 92 Art. 43, derde lid WCO. 86

16

worden tot de procedure (2.1.) en de voorwaarden voor de vaststelling of homologatie van het minnelijk akkoord. 2.1. Voorwaarden voor toelating tot de procedure 41. De Franse wetgever legt meer toegangsvoorwaarden op dan de Belgische. Een schuldenaar die toegang wil krijgen tot de ‘procédure de conciliation’, zal onder het personeel toepassingsgebied van deze procedure moeten vallen (2.1.1.). Hij zal daarnaast (voorzienbare) juridische economische of financiële moeilijkheden moeten hebben (2.1.2.) maar mag niet langer dan 45 dagen hebben opgehouden met betalen (2.1.3.). De laatste twee voorwaarden houden in dat de schuldenaar in de voorafgaande drie jaren geen ‘conciliation’ mag hebben opgestart (2.1.4.) en dat hij een verzoekschrift met bijhorende stukken moet indienen (2.1.5.). 2.1.1. Personeel toepassingsgebied 42. Volgens de wet kunnen volgende personen gebruik maken van de ‘conciliation’: elke schuldenaar die een commerciële of ambachtelijke activiteit uitoefent, elke rechtspersoon naar privaatrecht en elke fysieke persoon die een zelfstandige professionele activiteit uitoefent, met inbegrip van de uitoefenaars van vrije beroepen die onderworpen zijn aan een wettelijk of reglementair statuut of die een beschermde titel hebben. 93 Landbouwvennootschappen en landbouwers kunnen geen gebruik maken van de ‘conciliation’. Voor hen blijft de oude ‘règlement amiable’ van toepassing.94 2.1.2. Schuldenaar in moeilijkheden 43. De tweede voorwaarde voor de ‘conciliation’ is dat de schuldenaar juridische, economische of financiële moeilijkheden moet ondervinden of dat dergelijke problemen voorzienbaar zijn.95 Bij economische moeilijkheden gaat het om een gebeurtenis die de prestaties van de onderneming aantast en zo ook de mogelijkheid om langdurig zijn exploitatie verder te zetten. Juridische problemen kunnen bijvoorbeeld bestaan in het verbreken van de concessieovereenkomst. Om toegang te krijgen tot de procedure, volstaat het dat de moeilijkheden voorzienbaar zijn. Dit is een feitenkwestie die de voorzitter van de rechtbank geval per geval zal moeten beoordelen. De voorzienbaarheid van moeilijkheden kan bijvoorbeeld volgen uit het verlies van een belangrijke klant. 96 2.1.3. Staking van betaling voor minder dan 45 dagen 44. Om toegang te krijgen tot de ‘procédure de conciliation’ mag de debiteur niet meer dan 45 dagen hebben opgehouden te betalen. 97 Wanneer een onderneming nog niet in staking

93

Art. L. 611-4 en L. 611-5, eerste alinea Code de commerce. Art. L. 611-5 Code de commerce juncto art. 351-1 Code rural et de la pêche maritime. 95 Art. L. 611-4 Code de commerce. 96 P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 193. 97 Art. L. 611-4 Code de commerce. 94

17

van betaling is, heeft hij keuze tussen de ‘conciliation’ en de ‘sauvegarde’. Wanneer dit wel het geval is, zal hij kunnen kiezen tussen de ‘conciliation’ en de ‘redressement judiciaire’.98 De periode van maximum 45 dagen is niet willekeurig. Na die 45 dagen is de debiteur namelijk verplicht een verklaring van staking van betaling te doen, die de opening van een ‘procédure de redressement judiciaire’ uitlokt.99 Verder zijn 45 dagen lang genoeg om de schuldenaar de tijd te geven om de ernst van de situatie in te zien. Aan de andere kant is die periode toch kort genoeg om de geldproblemen niet te ver te laten reiken en derdeschuldeisers niet te veel in gevaar te brengen. 100 De maximumduur van 45 dagen staking van betaling is enkel een voorwaarde voor de opening van de procedure. Eenmaal de schuldenaar tot de procedure is toegelaten, doet het er niet meer toe of de staking langer duurt. 101 2.1.4. Geen procedure in voorgaande drie maanden 45. De laatste voorwaarde houdt in dat er gedurende de drie maanden voor het verzoek, geen eerdere ‘conciliation’ mag hebben plaatsgevonden. 102 Het is daarbij van geen belang in welk stadium de mislukte ‘conciliation’ zich bevond.103 De wet vereist dat de schuldenaar bij zijn verzoekschrift een verklaring op eer voegt die dit bevestigt.104 2.1.5. Indienen verzoekschrift en stukken 46. Enkel de schuldenaar kan een procedure voor een ‘conciliation’ opstarten. Hij moet daarvoor een verzoekschrift indienen bij de bevoegde rechtbank waarin hij zijn economische, sociale en financiële situatie uitlegt. Hij geeft daarin ook aan wat hij nodig heeft qua financiering en in voorkomend geval de middelen om die te verkrijgen. De onderneming kan daarnaast in het verzoekschrift een persoon voorstellen voor de rol van ‘conciliateur’.105 De wet somt enkele stukken op die de schuldenaar zeker samen met het verzoekschrift moet indienen.106 2.2. Voorwaarden voor de vaststelling of homologatie van het akkoord 47. De schuldenaar kan ervoor kiezen om het akkoord te laten vaststellen of te laten homologeren door de rechtbank. 107 Bij vaststelling behoudt het akkoord zijn confidentiële karakter, bij homologatie geniet het akkoord meer zekerheid maar er hangt een publicatie aan vast (infra 48 nr. 129). Afhankelijk van de keuze, zal er aan andere voorwaarden moeten worden voldaan.

98

F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 78. Art. L. 631-4 Code de commerce; F. LUCAS en H. LECUYER, La réforme des procédures collectives, Parijs, L.G.D.J., 2006, 21. 100 F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 79. 101 P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 195. 102 Art. L. 611-6, tweede alinea Code de commerce. 103 F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 79; zie ook F. MACORIG- VENIER, “Prévention et règlement amiable“, RTD 2009, afl. 3, 439-440. 104 Art. R. 611-22, eerste alinea, 5° Code de commerce. 105 Art. L. 611-6, eerste alinea Code de commerce. 106 Art. R. 611-22 Code de commerce. 107 Art. L. 611-8 Code de commerce. 99

18

48. Een gemeenschappelijke voorwaarde is dat er een akkoord zal moeten bestaan met de voornaamste schuldeisers van de onderneming en in voorkomend geval de gebruikelijke medecontractanten en deze tot doel heeft een einde te maken aan de moeilijkheden van de debiteur. 108 Niet alle schuldeisers moeten bijgevolg bij het minnelijk akkoord worden betrokken, enkel de belangrijkste. Het gaat daarbij om de schuldeisers die een beslissende invloed uitoefenen op de liquide middelen van de onderneming. Aan de andere kant mogen ook de gebruikelijke medecontractanten deelnemen aan de onderhandelingen. Dit kunnen schuldeisers zijn, maar dat is niet noodzakelijk.109 Er bestaat echter discussie in welke mate de debiteur en de ‘conciliateur’ hierbij vrij zijn in hun keuze. Volgens LE CORRE mogen zij zelf schuldeisers uitkiezen waarvan de aanwezigheid volgens hen belangrijk is. Ze kunnen een bepaalde belangrijke schuldeiser weren bij de onderhandelingen indien het hun waarschijnlijk lijkt dat deze geen partij in het akkoord zal willen zijn en zijn aanwezigheid enkel een negatieve invloed op de onderhandelingen met de andere schuldeisers zal hebben. 110 PÉROCHON vindt echter dat dergelijke schuldeisers niet mogen worden uitgesloten.111 2.2.1. Voorwaarden voor de vaststelling van het akkoord 49. Om de vaststelling van het akkoord te verkrijgen, zullen de schuldenaar en de schuldeisers die het akkoord hebben ondertekend een gezamenlijk verzoekschrift moeten neerleggen. De schuldenaar zal ook moeten verklaren dat hij niet opgehouden heeft te betalen of dat het akkoord de staking van betalingen beëindigt.112 2.2.2. Voorwaarden voor de homologatie van het akkoord 50. Opdat de rechtbank het akkoord zou homologeren, moet er voldaan zijn aan drie cumulatieve voorwaarden. Ten eerste mag de schuldenaar niet hebben opgehouden met betalen of moet het akkoord daaraan een einde brengen. Daarnaast moeten de contractvoorwaarden van die aard zijn dat ze de duurzaamheid van de onderneming verzekeren. Het is namelijk de bedoeling dat de schuldeisers iets terugkrijgen voor de geleverde inspanningen uit het akkoord. Ten slotte mag het akkoord geen inbreuk plegen op de belangen van de schuldeisers die geen partij zijn bij het akkoord. Het gaat hierbij hoofdzakelijk om de kleine schuldeisers, maar ook om de grote schuldeisers die geweigerd hebben de overeenkomst te tekenen.113 De interpretatie van deze criteria wordt in het thema over de rol van de rechter besproken (infra 29 nr. 80).

108

Art. L. 611-7, eerste alinea Code de commerce. P. GALLE en M. SENECHAL, “Créancier d’une entreprise en difficulté, une situation moins inconfortable?”, Cahiers de droit de l’entreprise 2007, afl. 2, 41 ; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, 109

Parijs, Dalloz, 2009, 213. 110

P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 213. F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 88-89. 112 Art. L. 611-8, I Code de commerce; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 226. 113 Art. 611-8, II Code de commerce; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 227. 111

19

51. Enkel de debiteur kan de homologatie aan de rechtbank vragen.114 Niettemin kunnen de schuldeisers deze beslissing beïnvloeden door bijvoorbeeld hun inspanningen te koppelen aan de voorwaarde van homologatie.115

114

Art. 611-8, II Code de commerce. P. GALLE en M. SENECHAL, “Créancier d’une entreprise en difficulté, une situation moins inconfortable?”, Cahiers de droit de l’entreprise 2007, afl. 2, 41-42. 115

20

THEMA 3: ROL VAN DE RECHTER 1. BELGIË 1.1. Aanstelling ondernemingsbemiddelaar 52. Volgens artikel 13 WCO moet de aanstelling van een ondernemingsbemiddelaar gebeuren door een rechter. De bevoegde rechter om over het verzoek te beslissen is afhankelijk van de situatie waarin de schuldenaar zich bevindt. In principe zal de schuldenaar zijn verzoek tot aanstelling van een ondernemingsbemiddelaar tot de voorzitter van de rechtbank van koophandel richten. Het kan echter ook zijn dat de schuldenaar het voorwerp uitmaakt van een handelsonderzoek en voor de rechter moet verschijnen overeenkomstig artikel 12, §1 WCO. In dat geval moet hij de kamer voor handelsonderzoek 116 verzoeken om de aanwijzing.117 De wet bepaalt dat enkel de schuldenaar het initiatief kan nemen om de aanwijzing van een ondernemingsbemiddelaar te vragen. 118 Andere belanghebbenden kunnen dit niet. De rechtbank zelf heeft ook niet de bevoegdheid om ambtshalve tot een aanstelling over te gaan.119 53. Uit het derde lid van artikel 13 WCO blijkt opnieuw dat de wetgever de procedure zo soepel mogelijk wou houden.120 De wet stelt namelijk geen vormvoorschriften voorop bij het verzoek tot aanstelling en zelfs een mondeling verzoek is mogelijk.121 Bij een mondeling verzoek zal het proces-verbaal van de zitting tot bewijs dienen. 122 De voorbereidende werken verantwoorden dat gebrek aan formalisme als volgt: “Het amendement wil opzettelijk vermijden de bemiddeling te organiseren aan de hand van de strakke regels van het Gerechtelijk Wetboek. Deze aanwijzing gebeurt in het kader van willige rechtspraak en men moet zorgen voor een grote flexibiliteit bij deze aanwijzing. Te dien einde wordt de aanstelling aan geen enkele vormvereiste onderworpen en kan deze zelfs mondeling gebeuren, zoals dit ter zake in de willige rechtspraak mogelijk is.”123 De regels van de bemiddeling uit het Gerechtelijk Wetboek zijn dus niet van toepassing in deze procedure. 54. Indien de voorzitter van de rechtbank of de kamer voor handelsonderzoek het verzoek inwilligt, legt hij de inhoud en de duur van de opdracht van de ondernemingsbemiddelaar vast, binnen de grenzen van het verzoek van de schuldenaar. 124 De voorzitter of de kamer heeft dus enkel de bevoegdheid om de aanvraag goed te keuren, af te wijzen of te beperken 116

Iedere rechtbank van koophandel stelt een of meer kamers voor handelsonderzoek in. Een dergelijke kamer bestaat uit een rechter uit de rechtbank van koophandel, tevens de voorzitter van de kamer, en twee rechters in handelszaken. Zie art. 84 Ger.W.; A. ZENNER, J. LEBEAU en C. ALTER, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2010, 93. 117 Art. 13, eerste en tweede lid WCO juncto art. 2, p) WCO. 118 Art. 13, eerste lid WCO. 119 P. COUSSEMENT, ”De wet op de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2009, afl. 4, 294. 120 Verslag namens de commissie belast met problemen inzake handels- en economisch recht uitgebracht door de heer André Perpète, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52K0160/005, 160; P. COUSSEMENT, ”De wet op de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2009, afl. 4, 294. 121 Art. 13, derde lid WCO. 122 Verslag namens de commissie belast met problemen inzake handels- en economisch recht uitgebracht door de heer André Perpète, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52K0160/005, 160. 123 Amendement nr. 1 van de regering, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52K0160/002, 50-51. 124 Art. 13, vierde lid WCO.

21

binnen de opgelegde grenzen van de schuldenaar. Het is de schuldenaar die de aanstelling, inhoud en duur van de opdracht controleert. Zo probeert men eventuele drempelvrees te vermijden.125 De keuze van de persoon van de ondernemingsbemiddelaar wordt aan de voorzitter of de kamer voor handelsonderzoek overgelaten. Deze bepaalt wie hij het meest geschikt vindt om aan de verwachtingen van de schuldenaar te voldoen en de functie ondernemingsbemiddelaar op zich te nemen. Het staat de schuldenaar echter vrij om een bepaald persoon te suggereren. De voorzitter of de kamer behoudt niettemin de volledige vrijheid om een persoon te kiezen, rekening houdend met de kwaliteiten en onafhankelijkheid van deze laatste.126 Volgens ZENNER, LEBEAU en ALTER dient het loon van de ondernemingsbemiddelaar gerechtelijk te worden vastgesteld. De bemiddelaar moet hierover een akkoord sluiten met de schuldenaar. 127 VANMEENEN wijst er echter op dat indien en voor zover de ondernemingsbemiddelaar onder artikel 71 WCO valt (infra 31 nr. 85), de voorzitter of de kamer de kostprijs en het ereloon bepaalt volgens de gebruikelijke tarieven. 128 55. De uitspraak omtrent de aanwijzing gebeurt bij beschikking gewezen in raadkamer. 129 Om de vertrouwelijkheid van de procedure te bewaren, wordt de beslissing niet gepubliceerd.130 1.2. Beëindiging opdracht ondernemingsbemiddelaar 56. Bij de beëindiging van het mandaat van de bemiddelaar, is geen inhoudelijke rol voor de rechter vastgelegd. Het laatste lid van artikel 13 stelt namelijk: “De opdracht van de ondernemingsbemiddelaar neemt een einde wanneer de schuldenaar of de bemiddelaar zelf hieraan een einde maken. De meest gerede partij geeft hiervan kennis aan de voorzitter van de rechtbank.”131 1.3. Buitengerechtelijk minnelijk akkoord 57. Bij een buitengerechtelijke minnelijke reorganisatie is er geen taak voor de rechter vastgelegd. Het akkoord komt enkel in aanraking met het gerecht doordat het wordt neergelegd op de griffie en daar in een register wordt bewaard (supra 14 nr. 30).132 Het is echter wel mogelijk dat het akkoord in geval van een latere faillissementsprocedure toch nog voor de rechter wordt gebracht. Dit zal het geval zijn wanneer de curator een beroep doet 125

P. COUSSEMENT, ”De wet op de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2009, afl. 4, 294. W. DAVID, J. RENARD en V. RENARD, La loi relative à la continuité des entreprises: mode d’emploi, Waterloo, Kluwer, 2009, 68 en 69. 127 A. ZENNER, J. LEBEAU en C. ALTER, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2010, 96. 128 Art. 71, §2 WCO en M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 41-42. 129 Art. 13, vierde lid WCO. 130 P. COUSSEMENT, ”De wet op de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2009, afl. 4, 294. 131 Art. 13, vijfde lid WCO. 132 Art. 15, derde lid WCO; J. VERHAERT, “Hoofdstuk 2: De wet betreffende de continuïteit van de onderneming en de opdracht, het statuut en de aansprakelijkheid van de actoren” in A. VAN OEVELEN, P. ERNST, A. FRANÇOIS en M. VAN PASSEL (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, IV, Mechelen, Kluwer, 2012, 10. 126

22

op de faillissementspauliana uit artikel 20 van de Faillissementswet.133 De rechter heeft dan een marginaal toetsingsrecht.134 1.4. Opening van de gerechtelijke minnelijke reorganisatieprocedure 1.4.1. Gedelegeerd rechter 58. Overeenkomstig artikel 18, lid 1 WCO wijst de voorzitter van de rechtbank in elk geval onmiddellijk na de neerlegging van het verzoekschrift een gedelegeerd rechter aan. Het gaat hierbij om een persoon die rechter in de rechtbank is of een rechter in handelszaken. De voorzitter zelf mag echter geen gedelegeerd rechter zijn. 135 Daarnaast is vereist dat de gedelegeerd rechter voordien geen onderzoek naar de toestand van de onderneming in moeilijkheden heeft gedaan naar aanleiding van een handelsonderzoek.136 59. De taak van de gedelegeerd rechter is dubbel. Enerzijds moet hij verslag uitbrengen over de ontvankelijkheid en de gegrondheid van het verzoek en over elk element dat hij nuttig acht voor zijn beoordeling.137 Anderzijds waakt hij over de naleving van de WCO. Hij licht de rechtbank in over de ontwikkeling van de situatie van de onderneming en beheert de toegang tot het dossier van de gerechtelijke reorganisatie.138 Voor de uitvoering van zijn dubbele taak hoort de gedelegeerd rechter de debiteur en iedere persoon die volgens hem nuttig is in het kader van zijn onderzoek. Daarnaast kan hij bij de schuldenaar de informatie opvragen die vereist is om de toestand van deze laatste te beoordelen. 139 1.4.2. Oordelen over de toegang tot de reorganisatieprocedure 60. De rechtbank oordeelt of aan de voorwaarden is voldaan (supra 15 nr. 34). De rechtbank heeft hierbij slechts een marginaal toetsingsrecht. Het is voldoende dat alle voorwaarden “vervuld lijken”.140 De passieve rol van de rechter is met opzet gekozen. De wetgever wou namelijk dat het filtreren van levensvatbare ondernemingen pas tijdens de opschortingsperiode plaatsvond en niet bij de beoordeling van het verzoek. 141 Deze openportaalbenadering stootte in het verleden op tegenstand van sommige rechtbanken.142 Zo besliste de rechtbank van Koophandel van Antwerpen in haar vonnis van 26 mei 2009 dat er op zijn minst nog een noemenswaardige economische activiteit moet zijn om toegang te krijgen tot de procedure. Deze activiteit moet een minimum aan 133

C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering”, www.jura.be; P. COUSSEMENT, ”De wet op de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2009, afl. 4, 298. 134 B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen” in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 45. 135 Art. 18, eerste lid WCO. 136 T. LYSENS, “De procedure van gerechtelijke reorganisatie”, Fare 2010, afl. 39, 14. 137 Art. 18, eerste lid WCO. 138 Art. 19,eerste lid en 20, §4 WCO. 139 Art. 18, derde lid WCO. 140 Art. 24, §2 WCO. 141 S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 686. 142 M. TISON en I. VEROUGSTRAETE, “Conceptuele zwaartepunten van de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 11.

23

levensvatbaarheid vertonen. 143 De rechtspraak lijkt het vooral moeilijk te hebben met een verzoekschrift van een schuldenaar die in staat van faillissement is. Een controle of er nog sprake is van een economische activiteit, is aanvaardbaar. Dit mag echter niet leiden tot een systematische beoordeling van de continuïteitsperspectieven als voorwaarde voor de opening van de reorganisatieprocedure. 144 Indien de verzoeker zich in staat van faillissement bevindt, mag een rechter niet controleren of een reorganisatieprocedure voordeliger is voor de gemeenschap en de schuldeisers dan een faillissementsprocedure. 145 61. De behandeling van het verzoekschrift moet binnen de 14 dagen na de neerlegging van het verzoekschrift plaatsvinden. Om tot een oordeel te komen, hoort de rechtbank de debiteur in raadkamer, tenzij de schuldenaar uitdrukkelijk om een openbare terechtzitting heeft gevraagd. Vooraleer de rechtbank tot een beslissing komt, hoort hij het verslag van de gedelegeerd rechter. De rechtbank spreekt zich uit over het verzoek door middel van een vonnis binnen de 8 dagen na de behandeling ervan.146 62. De rechtbank beslist, naast het openen van de reorganisatieprocedure, over de duur van de opschorting, die maximaal zes maanden mag bedragen (infra 44 nr. 119).147 1.5. Aanstelling gerechtsmandataris en voorlopig bewindvoerder 63. De rechter kan een gerechtsmandataris volgens artikel 27 WCO aanstellen wanneer de schuldenaar of een belanghebbende derde erom verzoekt in het kader van een gerechtelijke reorganisatie.148 Een ambtshalve aanstelling is niet mogelijk. 149 Er is onenigheid over de vraag of de rechter aan de gerechtsmandataris een ruimere opdracht mag geven dan verzocht. In het geval het verzoek tot aanstelling uitgaat van een belanghebbende derde, zal de rechter een ruimere bevoegdheid hebben. Wanneer echter een eenzijdig verzoekschrift tot aanstelling is neergelegd door de debiteur, moet de rechtbank zich volgens COUSSEMENT houden aan hetgeen gevraagd werd. 150 Volgens VEROUGHSTRAETE et al. daarentegen, is de rechtbank niet strikt gebonden aan wat in het verzoekschrift staat.151 Deze figuur wordt verder behandeld in thema 4 (infra 35 nr. 94 et seq.). 64. De rechtbank heeft ook de mogelijkheid een voorlopig bewindvoerder aan te stellen bij kennelijke grove fout of kennelijke kwade trouw van de schuldenaar of een van zijn organen. Dit gebeurt op verzoek van elke belanghebbende of van het openbaar ministerie. Deze beslissing kan echter op elk ogenblik tijdens de opschorting worden ingetrokken of de 143

Kh. Antwerpen 26 mei 2009, TBH 2009, afl. 7, 709. M. TISON en I. VEROUGSTRAETE, “Conceptuele zwaartepunten van de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 14. 145 Kh. Charleroi 10 april 2009, TBH 2009, afl. 7, 658 gewijzigd in beroep door Bergen 2 juni 2009, TBH 2009, afl. 7, 649. 146 Art. 24, §1 WCO. 147 Art. 24, §2 WCO. 148 Art. 27, §1 en §2 WCO. 149 P. COUSSEMENT, “De wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, afl. 4, 302. 150 P. COUSSEMENT, “De wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, afl. 4, 302. 151 I. VEROUGHSTRAETE, M. DE WOLF, B. INGHELS, L. BIHAIN, O. BERTIN, W. DAVID, P. JEHASSE, L. DU JARDIN, J. RENARD en V. RENARD, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 144. 144

24

rechter kan de bevoegdheden van de bewindvoerder wijzigen op verslag van de gedelegeerd rechter en na het horen van de schuldenaar en de voorlopig bestuurder. 152 In thema 4 (infra 35 nr. 96) volgt een verdere bespreking. 1.6. Verlenen van verlenging opschortingsperiode en toestaan wijziging doel 65. Op vraag van de schuldenaar en na een verslag van de gedelegeerd rechter, heeft de rechtbank de mogelijkheid de verleende opschortingsperiode bij de gerechtelijke minnelijke reorganisatie te verlengen. De rechtbank is vrij in de bepaling van de duur, op voorwaarde dat de volledige opschorting het maximum van twaalf maanden niet overschrijdt. 153 In buitengewone omstandigheden zoals de omvang van de onderneming, de complexiteit van de zaak of de grootte van het behoud van werkgelegenheid, is het echter mogelijk om nog een bijkomende verlenging van maximum zes maanden toe te staan. Bijgevolg kan in buitengewone omstandigheden de verlenging oplopen tot ten hoogste achttien maanden. De rechtbank moet hierbij wel nagaan of het belang van de schuldeisers toelaat dat de opschortingstermijn van twaalf maanden wordt overschreden.154 66. Tijdens de opschorting is het ook mogelijk dat de schuldenaar aan de rechtbank een wijziging van het doel van de reorganisatie aanvraagt. De rechtbank kan dan het doel van de reorganisatie veranderen van het verkrijgen van een minnelijk akkoord naar een collectief akkoord of een overdracht onder gerechtelijk gezag.155 In de wet is niet voorzien dat de rechtbank de wijziging van een strengere naar een meer soepele procedure kan toestaan. Volgens VEROUGSTRAETE en anderen is het dan ook niet mogelijk om het doel te wijzigen naar het sluiten van een minnelijk akkoord indien het initieel doel een collectief akkoord of een overdracht was.156 Niettemin blijkt dat sommige rechtbanken een dergelijke wijziging in de praktijk toch toestaan (infra 77 nr. 213). 1.7. Voortijdige beëindiging van de reorganisatieprocedure 67. Naast de schuldenaar 157 , heeft ook de rechter de mogelijkheid om een lopende procedure van reorganisatie voortijdig stop te zetten. Deze mogelijkheid ligt verankerd in het artikel 41 WCO, dat de wetgever door middel van de wet van 27 mei 2013 heeft aangepast. Paragraaf 1 bepaalt:

“Wanneer de schuldenaar kennelijk niet meer in staat is de continuïteit van het geheel of een gedeelte van zijn onderneming of van haar activiteiten te verzekeren overeenkomstig het doel van de procedure of wanneer de informatie die aan de gedelegeerd rechter, aan de rechtbank of aan de schuldeisers is verstrekt bij de neerlegging van het verzoekschrift of later kennelijk onvolledig of onjuist is, kan de rechtbank de voortijdige beëindiging van de

152

Art. 28, §2-4 WCO. Art. 38, §1, eerste en tweede lid WCO. 154 Art. 38, §2 WCO; T. LYSENS, “De procedure van gerechtelijke reorganisatie”, Fare 2010, afl. 39, 20. 155 Art. 39, eerste lid, 1° WCO. 156 I. VEROUGHSTRAETE, M. DE WOLF, B. INGHELS, L. BIHAIN, O. BERTIN, W. DAVID, P. JEHASSE, L. DU JARDIN, J. RENARD en V. RENARD, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 156. 157 Zie art. 40 WCO. 153

25

procedure van gerechtelijke reorganisatie bevelen bij een vonnis dat de procedure afsluit.”158 68. In het geval aan één van de voorwaarden van paragraaf 1 voldaan is, zal de rechtbank dus op verzoekschrift van de schuldenaar, of op vraag van het openbaar ministerie of van een belanghebbende beslissen om de procedure voortijdig te beëindigen, na het verslag van de gedelegeerd rechter en het advies van het openbaar ministerie te hebben gehoord. 159 De verzoekers moeten geen dertig dagen na het indienen van het verzoekschrift tot reorganisatie meer wachten om de beëindiging te vorderen. 160 Belangrijk is dat de rechtbank de mogelijkheid heeft in hetzelfde vonnis het faillissement van de onderneming of, in geval het gaat om een vennootschap, de gerechtelijke vereffening uit te spreken, wanneer dit in het verzoek werd gevraagd en de voorwaarden daarvoor zijn voldaan.161 1.8. Vaststelling van het gerechtelijk minnelijk akkoord 69. Na het verzoekschrift door de schuldenaar (supra 16 nr. 39), stelt de rechtbank het akkoord vast, rekening houdend met het verslag van de gedelegeerd rechter. Daarna sluit de rechtbank de procedure.162 De rol van de rechtbank is hier beperkt tot een vaststelling, geen beoordeling.163 In tegenstelling tot het collectief akkoord, moet de rechter het akkoord niet homologeren. Volgens sommigen moet de rechter zich dus beperken tot pure registratie, hij heeft geen enkele appreciatiebevoegdheid. 164 Anderen zijn echter van mening dat de rechtbank op zijn minst de verplichting heeft te toetsen aan de openbare orde. 165

2. FRANKRIJK 2.1. Aanstelling en beëindiging opdracht ‘mandataire ad hoc’ 70. De voorzitter van de rechtbank kan enkel op vraag van de schuldenaar een mandataris ad hoc aanstellen. De bevoegde rechtbank is de ‘tribunal de commerce’ wanneer de onderneming een commerciële of ambachtelijke activiteit uitoefent. In de andere gevallen is de ‘tribunal de grande instance’ bevoegd.166

158

Art. 41, §1 WCO. Art. 41, §2, eerste lid WCO. 160 D. BRULOOT en D. VERMEIREN, “Wet continuïteit ondernemingen hervormd”, Juristenkrant 2013, afl.273, 3. 161 Art. 41, §2, tweede lid WCO. 162 Art. 43, derde lid WCO. 163 B. DE MOOR, “De preprocedurele instrumenten en de gerechtelijke reorganisatie” in VORMINGSINSTITUUT NEDERLANDSE ORDE ADVOCATEN BALIE BRUSSEL (VIA-NOAB) (ed.), De nieuwe wetgeving betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Herentals, Knops Publishing, 2010, 39. 164 I. Verougstraete, “Rechten en garanties van de schuldeisers – De lopende overeenkomsten” in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 163; M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 58. 165 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 183. 166 Art. L. 611-3 Code de commerce. 159

26

De voorzitter bepaalt soeverein of hij al dan niet een mandataris zal aanstellen. Hij stelt ook de opdracht, de vergoeding en de duur van het mandaat vast. Om schuldenaars aan te moedigen om op deze techniek beroep te doen, heeft de schuldenaar de mogelijkheid gekregen om iemand voor te stellen om de taak van mandataris op zich te nemen. De voorzitter is daar echter niet door gebonden. 167 Wat de verloning betreft, legt de voorzitter de voorwaarden, het maximale bedrag en de voorschotten vast. De schuldenaar moet a priori schriftelijk bevestigen dat hij hiermee akkoord gaat. 168 Het openbaar ministerie wordt niet in kennis gesteld van de aanstelling.169 71. De voorzitter beëindigt het mandaat ad hoc onmiddellijk wanneer de schuldenaar dit vraagt.170 2.2. Opening ‘procédure de conciliation’ 72. De voorzitter van de rechtbank 171 beslist op verzoek van de schuldenaar om de ‘procédure de conciliation’ te openen. Hij moet daarvoor eerst beoordelen of aan de voorwaarden is voldaan (supra 17 nr. 41). Indien de voorzitter tot de vaststelling komt dat de staking van betaling van de onderneming al langer dan 45 dagen duurt, zal hij de zaak doorsturen naar de bevoegde rechtbank, die dan ambtshalve de ‘redressement´ of de ‘liquidation judiciaire’ van de schuldenaar zal starten.172 73. Na de controle van de voorwaarden, stelt de voorzitter een ‘conciliateur’ aan voor een periode van maximum vier maanden. Hij kan deze periode door middel van een gemotiveerde beslissing verlengen met één maand indien de debiteur dit vraagt.173 De voorzitter kiest de ‘conciliateur’, eventueel op voorstel van de schuldenaar (supra 18 nr. 46).174 De verloning ervan gebeurt op dezelfde manier als de mandataris ad hoc (supra 26 nr. 70).175 2.3. Informatie verkrijgen van de economische en financiële situatie van de onderneming 74. Na de opening van de procedure, heeft de voorzitter de mogelijkheid om informatie te vragen van onder andere personeelsvertegenwoordigers, hulpkassen, publieke administraties en diensten die bankrisico’s en betalingsincidenten centraliseren om zo een beeld te kunnen vormen van de economische en financiële situatie van de schuldenaar. 176 167

Art. L. 611-3, eerste alinea Code de commerce; F. LUCAS en H. LECUYER, La réforme des procédures collectives, Parijs, L.G.D.J., 2006, 17; F. MACORIG- VENIER, “Prévention et règlement amiable“, RTD 2009, afl. 2, 438. 168 Art. L. 611-14 juncto art. R.611-47 en R.611-48 Code de commerce. 169 F. MACORIG- VENIER, “Prévention et règlement amiable“, RTD 2009, afl. 2, 439. 170 Art. R. 611-21 Code de commerce. 171 De voorzitter van de ‘tribunal de commerce’ is bevoegd voor de opening van de procedure wanneer de schuldenaar een commerciele of ambachtelijke activiteit uitoefent. Voor de andere schuldenaars die onder het personeel toepassingsgebied vallen (supra 17 nr. 42) heeft de voorzitter van de ‘tribunal de grande instance’ bevoegdheid. Zie art. 611-4 en 611-5 Code de commerce. 172 Art. L. 611-6, eerste en tweede alinea Code de commerce; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 197. 173 Art. L. 611-6, tweede alinea Code de commerce. 174 Art. L. 611-6, eerste lid Code de commerce; F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 83. 175 Art. L. 611-14 juncto art. R.611-47 en R.611-48 Code de commerce. 176 Art. L. 611-6, vijfde alinea, eerste zin juncto L. 611-2, I, tweede alinea Code de commerce.

27

75. De voorzitter kan daarnaast een expert van zijn keuze aanstellen om een rapport op te maken van de economische, sociale en financiële situatie van de schuldenaar en om bankuittreksels of andere financiële uittreksels te verwerven die van de aard zijn om exacte informatie over de economische en financiële toestand van de debiteur te verschaffen. 177 2.4. Verlening betalingsuitstel 76. Indien de debiteur in gebreke wordt gesteld of voor de rechtbank wordt gedaagd door een schuldenaar tijdens de zoektocht naar een minnelijk akkoord, kan de voorzitter van de rechtbank een betalingsuitstel verlenen aan de schuldenaar. Dit gebeurt op aanvraag van deze laatste en nadat de ‘conciliateur’ dit heeft onderzocht. 178 Via deze individuele maatregel wou de wetgever het verlies van het confidentiële karakter van de procedure vermijden. Bij een collectieve opschorting is namelijk publiciteit vereist. 179 Volgens het Hof van Versailles moet de vijfde alinea van artikel L. 611-7 van de Code de commerce overeenkomstig de geest van de wet worden geïnterpreteerd. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank ook betalingsuitstel kan verlenen voor juridische stappen die reeds vóór de ‘conciliation’ werden genomen. Een voorwaarde is wel dat de ‘procédure de conciliation’ op het moment van de aanvraag tot uitstel reeds is opgestart.180 Het Hof van Pau is het echter niet eens met deze interpretatie. Volgens de letter van de wet is het namelijk vereist dat de schuldeiser de schuldenaar aanspreekt tijdens de ‘conciliation’ (“au cour de la procédure”).181 2.5. Voortijdige beëindiging ‘conciliation’ 77. Indien het onmogelijk blijkt om tot een minnelijk akkoord te komen, zal de voorzitter het rapport van de ‘conciliateur’ daarover bekijken. Hij maakt dan een einde aan de opdracht van deze laatste en aan de volledige procedure.182 In het geval de ‘conciliateur’ in zijn rapport heeft vastgesteld dat de debiteur opgehouden heeft met betalen, zal de rechtbank ambtshalve een ‘procédure de redressement judiciaire’ starten. 183 Wanneer echter aan de voorwaarden van de ‘liquidation judiciaire’ zijn voldaan, zal de voorzitter deze procedure openen. 184 Indien de schuldenaar niet heeft opgehouden met betalen, is een ambtshalve opening van een ‘procédure de sauvegarde’ een mogelijkheid. 185

177

Art. L. 611-6, vijfde alinea, tweede zin Code de commerce. Art. L. 611-7, vijfde alinea Code de commerce juncto art. 1244-1- art. 1244-3 Code civil; F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 93 ; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 236. 179 F. MACORIG- VENIER, “Prévention et règlement amiable“, RTD 2005, afl. 4, 834. 180 e Versailles, 13 ch., 19 oct. 2006, n° 06/01788, Robodistribution c/ Fortis Banque France; F. MACORIG- VENIER, “Prévention et règlement amiable“, RTD 2007, afl. 4, 831-832. 181 Pau, 2e ch, 17 janv. 2008, n° 06/03873, Mathieu / SAOS Stade Montois Rugby professionnel, JurisData, n° 2008-359902; F. MACORIG- VENIER, “Prévention et règlement amiable“, RTD 2008, afl. 4, 848-849 182 Art. L.611-7, zesde alinea Code de commerce. 183 Art. L. 631-4, tweede alinea Code de commerce. 184 Art. L. 640-4, tweede alinea Code de commerce. 185 Art. L. 621-1, vierde alinea en 621-2, tweede alinea Code de commerce. 178

28

78. De schuldenaar kan daarnaast altijd aan de voorzitter vragen om de ‘conciliation’ te beëindigen. 186 2.6. Vaststelling van het akkoord 79. Op gezamenlijk verzoek van de partijen bij het akkoord, stelt de voorzitter het akkoord vast en geeft het uitvoerbare kracht. De voorzitter heeft hierbij een gebonden bevoegdheid. Hij mag enkel een formele controle uitvoeren over het bestaan van een akkoord tussen de partijen en het bestaan van een verklaring van de schuldenaar dat hij zich niet in staking van betaling bevindt of dat het akkoord daar een einde aan maakt. De inhoud van de overeenkomst wordt bijgevolg niet beoordeeld.187 LUCAS en LECUYER stellen dat fraude een uitzondering vormt op het gebrek aan appreciatiebevoegdheid. Wanneer de voorzitter verdachte elementen terugvindt in het akkoord, kan hij de partijen voorstellen om te heronderhandelen. 188 Volgens PÉROCHON kan de voorzitter ook weigeren het akkoord vast te stellen wanneer de verklaring van de schuldenaar manifest vals is.189 2.7. Homologatie van het akkoord 80. De rechtbank, niet de voorzitter, heeft de bevoegdheid om een akkoord te homologeren. De homologatie is slechts mogelijk wanneer aan de drie voorwaarden daarvoor is voldaan (supra 19 nr. 50). 190 Om hierover te oordelen, moet de rechtbank de partijen, de vertegenwoordigers van het comité van de onderneming of, bij gebrek hieraan, de afgevaardigde van het personeel, de ‘conciliateur’, het openbaar ministerie en in voorkomend geval de beroepsvereniging horen. Daarnaast kan de rechtbank ook iedere persoon horen die hij nuttig acht.191 Bij de eerste voorwaarde (de schuldenaar mag niet hebben opgehouden met betalen of het akkoord moet daaraan een einde brengen) moet de rechtbank de vermogenssituatie van de schuldenaar beoordelen en, wanneer er een staking van betaling is, kijken of het minnelijk akkoord hieraan een einde maakt of niet. De beoordelingsbevoegdheid van de rechterbank is hier dus groter dan bij de vaststelling van het akkoord. In geval van staking van betaling zal de rechtbank zelfs moeten vooruitblikken op de toekomst.192 De voorwaarde dat het akkoord de duurzaamheid van de onderneming moet verzekeren geeft de rechtbank ook een echte appreciatiebevoegdheid. Er is namelijk een analyse vereist van de voorziene maatregelen. Deze moeten voldoende zijn om de problemen van de onderneming op te lossen en de activiteit te behouden. 193 Bij de controle van de laatste voorwaarde (respect voor de belangen van de andere schuldeisers), gaat de rechtbank na of garanties gemaakt in het kader van het minnelijk 186

Art. R. 611-37 Code de commerce. Art. L. 611-8, I Code de commerce. 188 F. LUCAS en H. LECUYER, La réforme des procédures collectives, Parijs, L.G.D.J., 2006, 35. 189 F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 83. 190 Art. L. 611-8, II Code de commerce. 191 Art. L. 611-9 Code de commerce. 192 F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 108. 193 P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 230. 187

29

akkoord niet disproportioneel zijn ten opzichte van de gevolgen van de maatregelen in akkoord. Op deze manier wordt vermeden dat schuldeisers die geen partij zijn hun zekerheden of de effectiviteit ervan niet verliezen.194 81. In tegenstelling tot de vaststelling, is er bij de homologatie wel sprake van rechterlijke beoordelingsvrijheid. De controle is hier niet louter formeel. Eenmaal de rechtbank echter concludeert dat aan de drie voorwaarden van homologatie is voldaan, verliest de rechtbank zijn vrijheid en is hij verplicht het akkoord te homologeren. De partijen hebben vanaf dat moment dus een recht op homologatie.195 2.8. Uitspreken van ontbinding van het akkoord 82. De voorzitter van de rechtbank kan op vordering van één van de partijen de ontbinding van het vastgestelde akkoord uitspreken. De voorzitter heeft een verplichting dit uit te spreken indien hij vaststelt dat de verbintenissen, die volgen uit het akkoord, niet worden nageleefd.196 Het openbaar ministerie heeft niet de mogelijkheid om ontbinding wegens niet-uitvoering te vorderen en de voorzitter kan hier ook niet ambtshalve over oordelen. 197 Voor een gehomologeerd akkoord kan de ontbinding onder dezelfde voorwaarden worden uitgesproken, maar dan door de rechtbank in plaats van door de voorzitter.198 83. De voorzitter van de rechtbank of de rechtbank die beslist over de ontbinding, kan zich ook uitspreken over het verval van elk betalingsuitstel zoals voorzien in de vijfde alinea van artikel L. 611-7 van de Code de commerce (supra 28 nr. 76).199

194

P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 230. A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Litec, 2007, 52; F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 109. 196 Art. L. 611-10-3, eerste alinea Code de commerce; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 248. 197 C. SAINT- ALARY- HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Montchrestien, 2011, 192. 198 Art. L. 611-10-3, tweede alinea Code de commerce. 199 Art. L. 611-10-3, derde alinea Code de commerce. 195

30

THEMA 4: DE ONDERHANDELING VAN HET MINNELIJK AKKOORD 1. BELGIË 84. Om de reorganisatie van de onderneming te vergemakkelijken, kan de onderneming in moeilijkheden beroep doen op een tussenpersoon. De WCO voorziet in twee mogelijkheden daartoe. Ten eerste kan de schuldenaar de hulp inroepen van een ondernemingsbemiddelaar (1.1.). Daarnaast biedt de WCO de hulp van de gerechtsmandataris aan om bijstand te verlenen bij de gerechtelijke reorganisatie (1.2.). Indien echter blijkt dat de schuldenaar een kennelijk grove fout heeft gemaakt of kennelijk te kwader trouw is, zal de rechtbank een voorlopig bewindvoerder aanstellen die het bestuur van de onderneming overneemt (1.3.). 1.1. Rol van de ondernemingsbemiddelaar 85. Het is opvallend dat het artikel 13 WCO enkel voorziet in een regeling voor de aanstelling en de beëindiging van de opdracht van de ondernemingsbemiddelaar. Dit werd reeds besproken in het thema over de rol van de rechter (supra 21 nr. 52 et seq.). Zoals eerder aangehaald, is de reden voor deze minimale wettelijke omkadering dat de wetgever de procedure zo soepel mogelijk en dus de toegangsdrempel zo laag mogelijk wou houden. In de wet zijn dan ook opzettelijk geen vereisten van erkenning of voorafgaande vorming opgenomen. Door die flexibiliteit zal de rechtbank rekening kunnen houden met het zakenleven om zo de meest adequate persoon aan te wijzen. 200 Zowel vrije beroepsbeoefenaars als industriëlen met veel ervaring in de sector of belangrijke politici kunnen bijgevolg in aanmerking komen voor de taak. De beslissing om geen speciale kwaliteitsvereisten of voorwaarden voor de persoon van de ondernemingsbemiddelaar te voorzien kan ook worden verantwoord door de inhoud van zijn opdracht. Persoonlijke kwaliteiten zijn bij een bemiddeling vaak belangrijker dan juridische kennis. Een voorafgaande vorming als gemeenrechtelijke bemiddelaar (volgens de regels van het Gerechtelijk wetboek) kan natuurlijk altijd nuttig zijn. 201 Sommige rechtsgeleerden vinden een opleiding in bemiddeling onontbeerlijk. 202 Artikel 71 WCO legt de waarborgen van bekwaamheid, ervaring, onafhankelijkheid en onpartijdigheid op aan gerechtsmandatarissen. Het is echter niet duidelijk of het hier gaat om de algemene term of om de specifieke gerechtsmandatarissen in het kader van gerechtelijke reorganisatie. Ondanks deze discussie, kan artikel 71 WCO toch richtinggevend zijn voor de rechter bij de aanstelling.203 86. De wettelijke regeling in artikel 13 WCO belet niet dat de schuldenaar een specialist inschakelt zonder een beroep te doen op de rechtbank. Een gerechtelijke inmenging zal echter het gezag van de bemiddelaar vergroten evenals het geloof van de schuldeisers in zijn 200

Amendement nr. 1 van de regering, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52K0160/002, 51; P. COUSSEMENT, “De wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, afl. 4, 294. 201 P. COUSSEMENT, “De wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, afl. 4, 294. 202 A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, 57. 203 M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 42.

31

neutraliteit (infra 32 nr. 87). Daarnaast kan het bestuurders er toe brengen om makkelijker ingrijpende beslissingen te nemen. 204 De kans dat ze achteraf aansprakelijk worden gesteld voor hun herstructureringsmaatregelen vermindert namelijk, aangezien deze maatregelen werden genomen met de medewerking van een neutrale deskundige, aangesteld door het gerecht. De medewerking van een ondernemingsbemiddelaar maakt het moeilijker om aan te tonen dat de bestuurders niet handelden zoals normaal zorgvuldige bestuurders. 205 87. De opdracht van de ondernemingsbemiddelaar bestaat erin “de reorganisatie te vergemakkelijken.”206 Hij is daarbij functioneel onpartijdig.207 De bemiddelaar kan de schuldenaar wijzen op de oorzaken van de moeilijkheden waarvan deze laatste zelf niet bewust is.208 De vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid weerhouden de ondernemingsbemiddelaar er echter van om de schuldenaar bij te staan als raadgever of als gerechtsmandataris overeenkomstig artikel 27 WCO (infra 35 nr. 94). Het vertrouwen van de schuldeisers in de bemiddeling is noodzakelijk om de reorganisatie te doen slagen. De onpartijdigheid van de bemiddelaar, zijn vakkennis en zijn aanstelling door de rechter (supra 21 nr. 52) zijn elementen die dat vertrouwen helpen opbouwen. 209 Aan de andere kant bestaat de taak van de bemiddelaar er ook niet in om de rechten van derden te vrijwaren. De bedoeling is dat hij een toenadering tussen de belangen van de onderneming in moeilijkheden en zijn schuldeisers kan bereiken. 210 Hij treedt dus op als een tussenpersoon die kan helpen om de eventueel vastgelopen relaties tussen de schuldeisers en de onderneming in moeilijkheden te herstellen. 211 Daarvoor is een goede kennis van de problematiek, een waakzame benadering, een duidelijk gezag, een zin voor organisatie en een flexibele houding noodzakelijk. Voor paternalisme en autoritarisme is geen plaats. Het is aan de partijen zelf om tot een oplossing te komen. De onpartijdigheid, vakkennis en

204

B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen” in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 48. 205 B. DE MOOR, “De preprocedurele instrumenten en de gerechtelijke reorganisatie” in VORMINGSINSTITUUT NEDERLANDSE ORDE ADVOCATEN BALIE BRUSSEL (VIA-NOAB) (ed.), De nieuwe wetgeving betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Herentals, Knops Publishing, 2010, 39. 206 Art. 13, eerste lid WCO. 207 A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, 57; B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen” in C. G HEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 51. 208 G. DE CROOCK en M. VANSCHELDEN, Preventie bij ondernemingen in moeilijkheden na de nieuwe wet op de continuïteit van de ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2009, 29. 209 A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, 57; B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen” in C. G HEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 51. 210 A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, 57; B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen” in C. G HEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 51. 211 G. DE CROOCK en M. VANSCHELDEN, Preventie bij ondernemingen in moeilijkheden na de nieuwe wet op de continuïteit van de ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2009, 29.

32

aanstelling door de rechtbank kunnen er echter voor zorgen dat de partijen dankzij de ondernemingsbemiddelaar bereid zijn grotere concessies te maken.212 88. Zoals uit de vereiste van neutraliteit kan worden afgeleid, heeft de ondernemingsbemiddelaar geen bevoegdheid om beslissingen te nemen in de onderneming in moeilijkheden. Het bestuur en de controle in de onderneming blijven onaangetast. De bemiddelaar neemt enkel de rol van analist en onderhandelaar op zich. Daarbij doet hij suggesties en rapporteert aan de rechtbank. 213 89. Net zoals de aanstelling van de ondernemingsbemiddelaar, gebeurt de uitvoering van de bemiddelingsopdracht vertrouwelijk. Deze vertrouwelijkheid is de belangrijkste toegevoegde waarde van een ondernemingsbemiddelaar. Zo worden namelijk de publiciteitskosten vermeden en nog belangrijker de negatieve impact die deze publiciteit heeft op het imago van de schuldenaar. Tijdens de onderhandelingen kan de bemiddelaar deze confidentialiteit aan de schuldeisers opleggen. Bij een schending hiervan, zal de betrokken schuldeiser aansprakelijk zijn voor de schade die de schending aan de debiteur heeft toegebracht. 214 Voor beursgenoteerde vennootschappen moet nog een opmerking worden gemaakt omtrent de vertrouwelijkheid. Deze vennootschappen zijn namelijk verplicht alle feiten of beslissingen bekend te maken die een gevoelige beïnvloeding zouden kunnen hebben op de koers van hun financiële instrumenten. De vennootschap mag echter de bekendmaking uitstellen indien deze de rechtmatige belangen van de vennootschap zou kunnen schaden, het uitstel van de bekendmaking de markt niet dreigt te misleiden en de emittent de vertrouwelijkheid kan waarborgen. 215 De vraag rijst ook in welke mate de ondernemingsraad van de onderneming in moeilijkheden moet worden ingelicht. De zuivere aanstelling van een ondernemingsbemiddelaar geeft geen aanleiding tot een informatieplicht. Dit zal wel het geval zijn indien de schuldenaar op basis van vaststellingen en suggesties van de bemiddelaar reorganisatiemaatregelen moet nemen. Deze problematiek heeft echter weinig praktisch belang. De bedoeling van een

212

A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, 57 en B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen” in C. G HEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 51. 213 B. DE MOOR, “De preprocedurele instrumenten en de gerechtelijke reorganisatie” in VORMINGSINSTITUUT NEDERLANDSE ORDE ADVOCATEN BALIE BRUSSEL (VIA-NOAB) (ed.), De nieuwe wetgeving betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Herentals, Knops Publishing, 2010, 40. 214 B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen” in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 49-50; B. DE MOOR en B. DEPOORTER, “Naar een meer efficiënt en succesvol preventief beleid voor bedrijven in moeilijkheden: het mandaat ad hoc?”, Bank Fin. 2003, afl. 1, 53. 215 Art. 10, eerste en derde lid Wet 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002; DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen” in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- laNeuve, Anthemis, 2010, 50.

33

ondernemingsbemiddelaar is vooral om te helpen wanneer kleine ondernemingen in nood zijn. In dergelijke ondernemingen zal er geen ondernemingsraad zijn. 216 90. Een ondernemingsbemiddelaar kan aansprakelijk worden gesteld, eventueel zelfs strafrechtelijk. Gezien zijn gebrek aan beslissingsbevoegdheid, is dit ook van niet zoveel belang, behalve wat de schending van de vertrouwelijkheidsplicht betreft. 217 91. Zoals besproken in randnummer 56 en overeenkomstig het laatste lid van artikel 13 WCO, beslist de onderneming in moeilijkheden of de ondernemingsbemiddelaar zelf wanneer zijn opdracht ten einde is. De meest gerede partij moet dan de voorzitter van de rechtbank in kennis stellen van deze beëindiging. 92. Een ondernemingsbemiddelaar kan helpen met de onderhandelingen zowel om tot een minnelijk akkoord in de zin van de WCO te komen als los van enige intentie om een dergelijk akkoord te sluiten. DAVID en J. en P. RENARD stellen zelfs dat de bemiddelaar de mogelijkheid moet hebben om de minnelijke akkoorden zelf op te stellen. Dit pleit dan wel voor de aanstelling van juristen als ondernemingsbemiddelaar. 218 1.2. Rol van de gerechtsmandataris 93. Aangezien de term ‘gerechtsmandataris’ in de WCO meerdere malen voor een verschillende functie wordt gebruikt, is het nodig eerst te specifiëren welke gerechtsmandataris hier wordt bedoeld. Er zijn vier wetsartikelen waar de gerechtsmandataris in voorkomt. Ten eerste is er deze in artikel 14 WCO. Daar is voorzien in een aanstelling van een gerechtsmandataris als bewarende maatregel wanneer de schuldenaar of zijn organen kennelijke en grove tekortkomingen hebben begaan die de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen. De gerechtsmandataris in deze zin kan worden aangesproken bij een buitengerechtelijke reorganisatie.219 Daarnaast voorziet de wetgever in een gerechtsmandataris voor de gerechtelijke reorganisatie in artikel 27 WCO. Het is deze rechtsfiguur die onder deze titel wordt behandeld. Ten derde is er sprake van een gerechtsmandataris in artikel 60 WCO. Deze gerechtsmandataris speelt eveneens een rol bij de gerechtelijke reorganisatie, maar dan enkel bij deze met als doel de overdracht onder gerechtelijk gezag. Hij organiseert en realiseert de overdracht in naam en voor rekening van de schuldenaar. 220 Als laatste heeft de wetgever bij de wijziging van de WCO in 2013 een nieuwe soort gerechtsmandataris ingevoerd voor de gerechtelijke reorganisatie in artikel 28, §1 WCO. De rechtbank kan deze aanstellen indien de schuldenaar of één van zijn organen een kennelijk 216

Amendement nr. 1 van de regering, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52K0160/002, 40; A. ZENNER, J. LEBEAU en C. ALTER, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2010, 98-99. 217 A. ZENNER, J. LEBEAU en C. ALTER, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2010, 99. 218 W. DAVID, J. RENARD en V. RENARD, La loi relative à la continuité des entreprises: mode d’emploi, Waterloo, Kluwer, 2009, 93-94. 219 Art. 14 WCO; A. BOSSUYT, “De noodzakelijke partij in het economisch recht”, P&B 2013, afl. 5-6, 178. 220 Art. 60 WCO.

34

grove tekortkoming hebben begaan. In tegenstelling tot de voorlopig bewindvoerder (infra 35 nr. 96), is geen fout of kwade trouw vereist. De rechtbank bepaalt de opdracht van deze gerechtsmandataris. Dit kan onder andere bestaan in een onderzoek, een verzoening of een follow-up van de procedure. De rechtbank kan echter ook verder gaan en hem een opdracht toevertrouwen die meer neigt naar die van voorlopig bewindvoerder. 221 94. De aanstelling van een gerechtsmandataris op grond van artikel 27 WCO is facultatief. 222 De rechtbank kan op verzoek en indien het nuttig is voor het bereiken van de doelstellingen van de reorganisatieprocedure een gerechtsmandataris aanstellen “om de schuldenaar bij te staan in de gerechtelijke reorganisatie (…).”223 De precieze opdracht wordt bepaald op basis van het verzoek van de schuldenaar of de belanghebbende derde.224 In tegenstelling tot de ondernemingsbemiddelaar, kan de gerechtsmandataris dus ook op verzoek van een belanghebbende derde worden aangesteld. COUSSEMENT gelooft echter niet dat dit in de praktijk veel voorkomt. De wet bepaalt namelijk dat de verzoeker moet instaan voor de kosten en het ereloon van de gerechtsmandataris. Een rationele schuldeiser zal echter niet bereid zijn om volledig te betalen voor een maatregel die in het voordeel is van alle belanghebbenden.225 95. De gerechtsmandataris neemt geen beslissingen in de plaats van de debiteur. Dit blijft de taak van de zaakvoerder of bestuurder van de onderneming. De schuldenaar behoudt dus de volheid van bevoegdheid. De opdracht van de gerechtsmandataris is hoofdzakelijk beperkt tot het verlenen van bijstand tijdens de gerechtelijke reorganisatie. 226 1.3. Rol van de voorlopig bewindvoerder 96. Bij een kennelijk grove fout of kennelijk kwade trouw van de schuldenaar of een van zijn organen, kan de rechtbank een voorlopig bewindvoerder aanstellen voor de duur van de opschorting. Deze voorlopig bewindvoerder vervangt dan de schuldenaar of een van zijn organen en bestuurt de onderneming in zijn plaats.227 De schuldenaar of het orgaan zal geen inspraak meer hebben over het bestuur van zijn onderneming tijdens het verdere verloop van de gerechtelijke reorganisatie.228 De voorlopig bewindvoerder moet er alles aan doen om de continuïteit van de activiteiten te garanderen. 229 Aangezien hier geen vrijwilligheid

221

Art. 28, §1 WCO; Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2692/001, 17-18. 222 C. VAN BUGGENHOUT, “De gerechtelijke actoren in de Wet Continuïteit Ondernemingen” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 201. 223 Art. 27, §1 WCO. 224 Art. 27, §1 en 2 WCO. 225 P. COUSSEMENT, ”De wet op de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2009, afl. 4, 302. 226 A. BOSSUYT, “De noodzakelijke partij in het economisch recht”, P&B 2013, afl. 5-6, 178; C. VAN BUGGENHOUT, “De gerechtelijke actoren in de Wet Continuïteit Ondernemingen” in K. B YTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 201. 227 Art. 28, §2 WCO. 228 A. BOSSUYT, “De noodzakelijke partij in het economisch recht”, P&B 2013, afl. 5-6, 176. 229 C. VAN BUGGENHOUT, “De gerechtelijke actoren in de Wet Continuïteit Ondernemingen” in K. B YTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 202.

35

meer is in hoofde van de schuldenaar, gaat deze masterproef niet dieper in op deze rechtsfiguur.

2. FRANKRIJK 97. In de Code de commerce zijn twee figuren terug te vinden die de vrijwillige reorganisatie van de onderneming in moeilijkheden bevorderen. In de eerste plaats is er de ‘mandataire ad hoc’, die als voorbeeld heeft gediend voor de Belgische ondernemingsbemiddelaar (2.1.).230 De ‘conciliateur’ is de persoon die helpt bij de ‘procédure de conciliation’ (2.2.). De rechter moet deze laatste onmiddellijk aanstellen na de opening van de procedure.231 2.1. Rol van de ‘mandataire ad hoc’ 98. Net als de Belgische wetgever bij de ondernemingsbemiddelaar (supra 31 nr. 85), heeft de Franse wetgever de regelgeving rond de mandataris ad hoc zo beperkt mogelijk willen houden. Op die manier wou hij een soepel mechanisme creëren met een informeel karakter. De aanstelling van de mandataris is dan ook niet onderworpen aan voorwaarden of termijnen, behalve dat de debiteur niet langer dan 45 dagen mag hebben opgehouden met betalen.232 De schuldenaar moet enkel een aanvraag met motivering neerleggen op de griffie. 233 De beëindiging van het mandaat ad hoc gebeurt ook op vraag van de debiteur. 234 Kwaliteitsvereisten voor de mandataris ad hoc zijn evenmin in de wet te vinden. Er zijn echter wel enkele onverenigbaarheden vastgelegd omtrent de persoon die het mandaat uitoefent. Een persoon die in de twee voorgaande jaren direct of indirect een vergoeding heeft ontvangen van de schuldenaar in moeilijkheden, van een schuldeiser of van een persoon die controle uitoefent op de schuldenaar of door hem wordt gecontroleerd, mag de rol van mandataris ad hoc niet op zich nemen. Op deze regel bestaat een uitzondering, namelijk wanneer de vergoeding verkregen is omwille van het uitoefenen van een mandaat ad hoc of een andere opdracht in het kader van een ‘conciliation’ of een ‘règlement amiable’ van de debiteur. De persoon die wordt aangeduid als mandataris moet op eer verklaren dat er geen onverenigbaarheid in zijn hoofde is.235 Een actieve ‘juge consulaire’236 of één die minder dan vijf jaar geleden gestopt is, mag evenmin de taak van mandataris ad hoc op zich nemen.237

230

M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 41. 231 Art. L. 611-6, tweede alinea Code de Commerce. 232 Bij een staking van betaling vanaf 45 dagen, moet de rechtbank een ‘procédure de redressement’ of een ‘liquidation judiciaire’ opstarten. In tegenstelling tot de ‘conciliation’, schort de aanstelling van een ‘mandataire ad hoc’ niet de termijn van 45 dagen op. Zie P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 162. 233 Art. L. 611-3, eerste alinea Code de commerce; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 162. 234 Art. R. 611-21 Code de commerce. 235 Art. L. 611-13, eerste alinea Code de commerce. 236 Vergelijkbaar met onze rechter in handelszaken. Zie X., “En France, Belgique et Allemagne, les juridictions consulaires dominent le paysage de la justice commerciale”, www.actu-cci.com/features/193-vers-une-justiceeconomique-europeenne/10049-en-france-belgique-et-allemagne-les-juridictions-consulaires-dominent-lepaysage-de-la-justice-commerciale. 237 Art. L. 611-13, tweede alinea Code de commerce.

36

99. De ‘mandataire ad hoc’ neemt een neutrale positie in ten opzichte van de schuldenaar in moeilijkheden en zijn schuldeisers. Hij is een lasthebber van de voorzitter van de rechtbank, niet van één van de partijen. De inhoud van zijn opdracht is niet wettelijk omschreven maar wordt bepaald door de voorzitter van de rechtbank (supra 26 nr. 70) en is volledig onderworpen aan de regels van het gemeen verbintenissenrecht. De mandataris kan geen verplichtingen aan de schuldeisers opleggen. Voorbeelden van mogelijke opdrachten zijn zorgen dat er over een kapitaalverhoging wordt gestemd en onderhandelen over uitstellingen van betaling. 238 Net als de ondernemingsbemiddelaar (supra 33 nr. 88), heeft de mandataris ad hoc geen beslissingsbevoegdheid.239 De mandataris ad hoc zal in het kader van zijn opdracht de voorzitter informeren over nieuwe elementen die een invloed hebben op de opdracht, zoals staking van betaling of fraude. Hij moet zijn conclusies over de problemen van de onderneming meedelen aan de voorzitter en aan de ondernemer in moeilijkheden. Doordat de aanstelling van de mandataris geen opschorting teweegbrengt, is dit mechanisme niet geschikt indien de onderneming structurele problemen heeft. 240 100. Overeenkomstig artikel L. 611-15 Code de commerce, heeft de mandataris ad hoc een vertrouwelijkheidsplicht. Er bestaat echter discussie in welke mate de mandataris daartoe gehouden is indien hij kennis krijgt van een misdrijf. Artikel L. 814-12 van de Code de commerce legt namelijk aan juridische mandatarissen de verplichting op het openbaar ministerie hierover in te lichten. 241 De confidentialiteit is een essentieel voordeel van het mandaat ad hoc. Schending van deze vertrouwelijkheid geeft aanleiding tot burgerlijke aansprakelijkheid. Daarnaast wordt de professionele geheimhoudingsplicht geschonden, waarop een strafrechtelijke sanctie staat.242 101. In de wet is de mandataris ad hoc, zoals de ondernemingsbemiddelaar (supra 34 nr. 92) voorzien als een autonome techniek. Wanneer de mandataris ad hoc er in slaagt de schuldenaar en zijn schuldeisers een overeenkomst te laten ondertekenen, zal deze voor hen verbindend zijn op basis van het gemeen verbintenissenrecht.243 Het is echter ook mogelijk dat de mandataris in feite de ‘conciliation’ voorbereid. Wanneer een voorzitter namelijk voorziet dat de periode van vijf maanden (supra 27 nr. 73) voor de ‘conciliation’ niet voldoende zal zijn, kan hij voorstellen eerst een mandataris ad hoc aan te stellen, wiens opdracht dan later zal worden verdergezet tijdens de ‘conciliation’.244

238

Art. L. 611-13, tweede alinea Code de commerce; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 166-167. 239 A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Litec, 2007, 37; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 162. 240 P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 167. 241 F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 72. 242 P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 167. 243 P. GALLE en M. SENECHAL, “Créancier d’une entreprise en difficulté, une situation moins inconfortable?”, Cahiers de droit de l’entreprise 2007, afl. 2, 41. 244 P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 161 en 167-168.

37

2.2. Rol van de ‘conciliateur’ 102. Het profiel van de ‘conciliateur’ wordt in de Code de commerce in dezelfde artikelen als de ‘mandataire ad hoc’ behandeld. Bijgevolg zijn er voor de ‘conciliateur’ eveneens geen vereisten omtrent zijn kwaliteiten te vinden. Er zijn echter wel, net als bij de mandataris ad hoc, onverenigbaarheden voorzien (supra 36 nr. 98).245 103. De opdracht van de ‘conciliateur’ bestaat in het bevorderen van een minnelijk akkoord tussen de schuldenaar en zijn voornaamste schuldeisers evenals, in voorkomend geval, zijn gebruikelijke medecontractanten. Hij zal de schuldeisers ervan moeten overtuigen dat het in hun eigen voordeel is om mee te stappen in een minnelijk akkoord en redelijke inspanningen te doen om grotere moeilijkheden te vermijden. Hij legt dan een voorstel van akkoord aan hen voor, dat gesteund is op toegevingen van de schuldeisers maar ook op verbintenissen van de schuldenaar. 246 De ‘conciliateur’ neemt dus de rol van onderhandelaar en moderator op zich, die de nodige prikkels geeft om de partijen tot een evenwichtige overeenkomst te laten komen.247 De overeenkomst moet als doel hebben om een einde te maken aan de problemen van de onderneming. De ‘conciliateur’ mag daarbij ieder voorstel doen die betrekking heeft op de redding van de onderneming, de verderzetting van de economische activiteit en het behoud van werk.248 De ‘conciliateur’ heeft niet de bevoegdheid om zelf de situatie te onderzoeken. Om zijn doel te bereiken, moet hij van de schuldenaar elke nuttige informatie vragen. Hij krijgt ook alle info waarover de voorzitter van de rechtbank beschikt, net als de resultaten van de eventuele expertise (supra 28 nr. 75). De ‘conciliateur’ kan echter niet de professionele geheimhoudingsplicht opheffen om bijvoorbeeld bankgegevens te verkrijgen. Daarvoor moet hij zich wenden tot de voorzitter van de rechtbank. 249 De ‘conciliateur’ moet de voorzitter van de rechtbank op de hoogte houden van de gemaakte vorderingen tijdens zijn opdracht. Hij doet alle nuttige vaststellingen over de werkzaamheden en progressie van de debiteur. 250 104. De Franse wetgever heeft de ‘conciliation’ enkele troeven meegegeven die de ‘conciliateur’ kan uitspelen om makkelijker tot een minnelijk akkoord te komen. Ten eerste hebben de publieke schuldeisers van fiscale en sociale schulden de mogelijkheid om, naast uitstel van betaling, gehele of gedeeltelijke schuldkwijtscheldingen te verlenen. Dit kan enkel in de mate en onder dezelfde voorwaarden als een private economische speler in dezelfde omstandigheden dit zou doen in een normale toestand van de markt. Onder diezelfde voorwaarden kunnen publieke schuldeisers ook een overdracht van hun voorrechten of hypotheken overeenkomen of hun zekerheden opgeven. 251 De ‘conciliateur’ mag wel niet uit

245

Art. L. 611-13 Code de commerce. Art. L. 611-7, eerste alinea Code de commerce; F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 89. 247 G. COUTURIER, Droit des sociétés et droit des entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2013, 125. 248 Art. L. 611-7, eerste alinea Code de commerce. 249 Art. L. 611-7, tweede alinea Code de commerce; F. LUCAS en H. LECUYER, La réforme des procédures collectives, Parijs, L.G.D.J., 2006, 30-31. 250 Art. L. 611-7, vierde alinea Code de commerce. 251 Art. L. 611-7, derde alinea en art. L. 626-6, eerste alinea Code de commerce. 246

38

het oog verliezen dat aanvraag van schuldkwijtschelding moet gebeuren binnen de twee maanden na de opening van de ‘conciliation’, op straffe van verval.252 Een tweede voordeel waarmee de ‘conciliateur’ kan uitpakken is de dreiging een ‘procédure de sauvegarde’ te starten. Dit kan enkel in het geval er nog geen staking van betaling is (supra 17 nr. 44). Wanneer de schuldeisers niet voldoende aanspreekbaar zijn, kan de ‘conciliateur’ hen erop wijzen dat de schuldenaar de ‘sauvegarde’ kan aanvragen. Zo plaatst hij druk op de schuldeisers die hun medewerking niet verlenen, aangezien zij deze striktere procedure zullen willen vermijden. 253 De voortijdige beëindiging van de ‘conciliation’ en eventueel aansluitend een ‘redressement’ of een ‘liquidation judiciaire’ is eveneens een middel waarmee de ‘conciliateur’ druk kan zetten (supra 28 nr. 77). De ‘conciliateur’ speelt ook een rol bij de eventuele verlening van een betalingsuitstel door de voorzitter (supra 28 nr. 76). Een laatste overtuigingsmiddel dat de ‘conciliateur’ kan gebruiken is de uitsluiting van aansprakelijkheid. Wanneer een collectieve procedure wordt geopend, zullen de schuldeisers namelijk niet aansprakelijk kunnen gesteld worden voor schade ontstaan uit hun medewerking met de schuldenaar, behalve in geval van fraude, inmenging in het gedrag van de debiteur of wanneer de beloften van de schuldeisers disproportioneel zijn met de door hen verleende medewerking.254 Dit gebrek aan aansprakelijkheid speelt ongeacht of de later overeenkomst wordt vastgesteld of gehomologeerd. 255 105. Op de ‘conciliateur’ rust, net als op de mandataris ad hoc (supra 37 nr. 100) een confidentialiteitsverplichting. 256 Een schending van deze plicht, stelt de mandataris bloot aan burgerlijke aansprakelijkheid. 257

252

Art. D. 626-12, eerste alinea Code de commerce. P. GALLE en M. SENECHAL, “Créancier d’une entreprise en difficulté, une situation moins inconfortable?”, Cahiers de droit de l’entreprise 2007, afl. 2, 41. 254 Art. L. 650-1, eerste alinea Code de commerce. 255 F. MACORIG- VENIER, “Prévention et règlement amiable“, RTD 2005, afl. 4, 835-836. 256 Art L. 611-15 Code de commerce. 257 A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Litec, 2007, 48. 253

39

THEMA 5: GEVOLGEN MINNELIJK AKKOORD 1. BELGIË 1.1. Gevolgen van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord 106. Het sluiten van een buitengerechtelijk minnelijk akkoord brengt meerdere gevolgen met zich mee. Ten eerste is het buitengerechtelijk minnelijk akkoord een overeenkomst. Dit heeft tot gevolg dat het akkoord enkel bindend is voor de partijen (1.1.) en dat in geval van wanprestatie het gemeen verbintenissenrecht van toepassing is (1.2.). De reden waarom de partijen kiezen voor een buitengerechtelijk minnelijk akkoord volgens artikel 15 WCO en niet voor een gewone overeenkomst, is de bescherming die het akkoord biedt bij een eventueel faillissement. De artikelen 17, 2° en 18 van de Faillissementswet zullen namelijk niet op het akkoord kunnen worden toegepast (1.3.). Als laatste is het gebrek aan publiciteit een belangrijk voordeel van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord ten opzichte van zijn gerechtelijke variant (1.4.). 1.1.1. Enkel bindend voor de partijen 107. Aangezien het minnelijk akkoord een contract is, zijn overeenkomstig het gemeen recht enkel de betrokken partijen erdoor gebonden. 258 De wetgever heeft dit in het tweede lid van artikel 15 nog eens benadrukt door te stellen dat het akkoord de derden niet bindt. 259 Zij kunnen dan ook niet tegen hun wil gedwongen worden om deel te nemen aan het akkoord. Dit in tegenstelling tot een collectief akkoord waar de meerderheid de minderheid bindt. 260 108. Niettemin zal het akkoord in feite wel gevolgen hebben voor derden. Indien het akkoord bijvoorbeeld slaagt, zullen niet-deelnemende schuldeisers daar ook voordeel uit halen. Bij het mislukken van het akkoord, kan de schuldenaar minder vermogen hebben doordat hij bijvoorbeeld betalingen heeft gedaan in uitvoering van het akkoord. Daarnaast kunnen ook borgen van de schuldenaar en hoofdelijke medeschuldenaars gevolgen ondervinden van het sluiten van een minnelijk akkoord. 261 1.1.2. Toepassing gemeen verbintenissenrecht bij wanprestatie 109. Het feit dat het minnelijk akkoord een overeenkomst is, heeft daarnaast tot gevolg dat het gemeen verbintenissenrecht toepasselijk is wanneer een partij het akkoord niet naleeft. De schuldeiser beschikt over alle middelen waarover hij normaal zou beschikken, rekening houdend met eventuele bijzondere clausules. Hij kan bijgevolg onder andere de ontbinding vorderen, beslag leggen en heeft ook een retentierecht. Ingeval de schuldeiser kiest voor 258

Artikel 1165 BW; I. Verougstraete, “Rechten en garanties van de schuldeisers – De lopende overeenkomsten” in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 149. 259 G. DE CROOCK en M. VANSCHELDEN, Preventie bij ondernemingen in moeilijkheden na de nieuwe wet op de continuïteit van de ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2009, 34. 260 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 169. 261 F. DE TANDT, C. ALTER, L. PELTZER, J. WINDEY en A. ZENNER, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2009, 60; S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 171.

40

ontbinding, zullen de betalingen in uitvoering van het akkoord verworven blijven op grond van wettelijke compensatie. De schuldeiser kan ook proberen een pauliaanse vordering overeenkomstig artikel 1167 BW proberen in te stellen. De kans op slagen hiervan is echter gering. 262 In Frankrijk zijn betrokken schuldeisers meer beperkt in hun mogelijkheden (infra 48 nr. 131). 1.1.3. Uitsluiting toepassing artikel 17, 2° en 18 Faillissementswet 110. Wanneer schuldeisers afspraken maken met een onderneming in moeilijkheden, willen zij niet het risico lopen dat de rechter de handelingen in uitvoering van die afspraken niettegenstelbaar verklaart bij een eventueel later faillissement. Om schuldeisers aan te zetten in een dergelijk akkoord mee te stappen en om rechtsonzekerheid te vermijden, heeft de wetgever de toepassing van de artikelen 17, 2° en 18 van de Faillissementswet op het minnelijk akkoord en de handelingen in uitvoering ervan uitgeschakeld.263 111. In artikel 17, 2° Faillissementswet staat dat “alle betalingen, hetzij in geld, hetzij bij overdracht, verkoop, schuldvergelijking of anderszins, wegens niet vervallen schulden, en alle betalingen anders dan in geld of in handelspapier wegens vervallen schulden” 264 in de verdachte periode niet aan de boedel kunnen worden tegengeworpen. Artikel 18 gaat over betalingen van vervallen schulden en handelingen onder bezwarende titel aangegaan na de staking van betaling maar vóór het vonnis van faillietverklaring. Deze zijn niettegenwerpbaar in het geval degenen die iets ontvangen hebben of gehandeld hebben met de onderneming, kennis hadden van de staking van betaling. 265 112. Schuldeisers die deelnemen aan het akkoord genieten echter geen volledige bescherming. De artikelen 17, 1° (niet-tegenstelbaarheid van handelingen om niet of handelingen, vergeldend of onder bezwarende titel, in het nadeel van de toekomstige gefailleerde), 17, 3° (niet-tegenstelbaarheid van vestigingen van nieuwe zekerheden wegens voordien aangegane schulden), 19 (niet-tegenstelbaarheid van vestigingen van een hypotheek of voorrecht meer dan 15 dagen na het akkoord) en 20 (niet-tegenstelbaarheid van handelingen of betalingen verricht met bedrieglijke benadeling) van de Faillissementswet kunnen nog altijd op het buitengerechtelijk minnelijk akkoord en handelingen in uitvoering daarvan worden toegepast. De wetgever heeft er dus voor gezorgd dat de curator nog altijd beroep kan doen op de faillissementspauliana, die vervat ligt in artikel 20 Faillissementswet. 266 Dit is een zeer belangrijk wapen tegen misbruik van minnelijke akkoorden. De rechtspraak geeft een brede interpretatie aan deze vordering. Bewijs van bedrieglijke benadeling gebeurt door de abnormaliteit van de handeling of betaling aan te tonen en te bewijzen dat de onderneming in moeilijkheden heeft betaald in de wetenschap dat de schuldeisers zouden worden 262

M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 5556; S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 166. 263 Art. 15, derde lid WCO; P. COUSSEMENT, ”De wet op de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2009, afl. 4, 298. 264 Art. 17, 2° Faillissementswet. 265 Art. 18 Faillissementswet. 266 P. COUSSEMENT, ”De wet op de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2009, afl. 4, 298.

41

benadeeld. 267 Voor de toepassing van artikel 20 Faillissementswet is niet vereist dat de bedrieglijke benadeling tijdens de verdachte periode plaatsvond. 268 Daarnaast bestaat ook de gewone actio pauliana, los van enig faillissement, als mogelijk middel tegen misbruik.269 In geval van bedrog, zal het algemeen rechtsbeginsel ‘fraus omnia corrumpit’ eveneens inroepbaar zijn. Het akkoord geniet dan niet meer de bescherming van artikel 15 WCO en de toepassing van de artikelen 17, 2° en 18 WCO kan alsnog worden gevraagd. Tenslotte bestaat ook nog de bestuurdersaansprakelijkheid in het insolventierecht om abusieve akkoorden tegen te gaan.270 1.1.4. Confidentieel karakter van het akkoord 113. Een essentieel kenmerk van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord is zijn confidentieel karakter. Op die manier wordt vermeden dat de onderneming in moeilijkheden imagoschade zal lijden en zo in nog meer financiële problemen terecht komt. 271 Zoals eerder aangehaald, wordt het minnelijk akkoord neergelegd op de griffie. (supra 14 nr. 30) Overeenkomstig artikel 15 WCO kunnen derden echter “slechts kennis nemen van het akkoord en kennis krijgen van de neerlegging ervan met uitdrukkelijke toestemming van de schuldenaar. (…)”272 De vertrouwelijkheid van het akkoord is dus dubbel: zowel de inhoud als de neerlegging van het akkoord zijn vertrouwelijk. 273 114. De bovenvermelde confidentialiteit geldt echter enkel ten aanzien van derden. De WCO bepaalt niets over een plicht tot geheimhouding voor de partijen. 274 Van de deelnemende schuldeisers wordt dus wettelijk geen discretie vereist en de schuldenaar mag in principe om het even wie toestemming geven tot het inkijken van het akkoord. Vandaar dat het interessant is om in een confidentialiteitsclausule te voorzien. 275 115. Wat de vertrouwelijkheid van het akkoord ten aanzien van de rechtbank betreft, moet een onderscheid worden gemaakt. Aangezien het akkoord op de griffie is neergelegd, zal de rechtbank kennis hebben van het bestaan van de overeenkomst. De rechtbank zal echter geen kennis kunnen nemen van de inhoud, tenzij met toestemming van de schuldenaar. De praktijk van de neerlegging onder gesloten envelop (supra 14 nr. 30) sluit zich aan bij deze

267

S. BRIJS, “De rechten van de schuldeisers” in VORMINGSINSTITUUT NEDERLANDSE ORDE ADVOCATEN BALIE BRUSSEL (VIA-NOAB) (ed.), De nieuwe wetgeving betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Herentals, Knops Publishing, 2010, 118. 268 Art. 20 Faillissementswet. 269 Amendement nr. 1 van de regering, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52K0160/002, 53; I. VEROUGHSTRAETE, M. DE WOLF, B. INGHELS, L. BIHAIN, O. BERTIN, W. DAVID, P. JEHASSE, L. DU JARDIN, J. RENARD en V. RENARD, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 101-102. 270 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 175. 271 I. VEROUGHSTRAETE, M. DE WOLF, B. INGHELS, L. BIHAIN, O. BERTIN, W. DAVID, P. JEHASSE, L. DU JARDIN, J. RENARD en V. RENARD, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 103. 272 Art. 15, laatste lid, eerste volzin. 273 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 171. 274 W. DAVID, J. RENARD en V. RENARD, La loi relative à la continuité des entreprises: mode d’emploi, Waterloo, Kluwer, 2009, 91. 275 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 171.

42

opdeling. De curator zal daarentegen in geval van faillissement wel toegang hebben tot het buitengerechtelijk minnelijk akkoord zonder de toestemming van de schuldenaar. 276 116. De tweede volzin van het vierde lid van artikel 15 stelt dat de wettelijke of conventionele verplichtingen van de onderneming om werknemers of hun vertegenwoordigers te raadplegen en te informeren, blijven bestaan. De schuldenaar of zijn organen zullen dus de werknemers moeten informeren over alles wat op hen betrekking heeft.277 1.2. Gevolgen van de gerechtelijke minnelijke reorganisatie 1.2.1. Gevolgen indienen verzoekschrift 117. Zoals eerder aangehaald, duidt de voorzitter van de rechtbank van koophandel onmiddellijk na de neerlegging van het verzoekschrift een gedelegeerd rechter aan (supra 23 nr. 58).278 Op de griffie wordt een dossier van gerechtelijke reorganisatie bijgehouden. Dit dossier bevat alle elementen over de procedure en de grond van de zaak, waaronder de verslagen van de gerechtsmandatarissen, voorlopige bestuurders en de gedelegeerd rechter en de adviezen van het openbaar ministerie. 279 De griffie zal daarnaast binnen de 48 uren na de neerlegging de Procureur des Konings op de hoogte brengen van de indiening van het verzoekschrift.280 Aan de neerlegging van het verzoekschrift hangt geen publicatie vast.281 118. De belangrijkste gevolgen voor de debiteur van het indienen van een verzoekschrift zijn opgenomen in artikel 22 WCO. De schuldenaar kan namelijk niet failliet worden verklaard of, wanneer het om een vennootschap gaat, gerechtelijk worden ontbonden zolang de rechtbank zich niet heeft uitgesproken over het verzoekschrift. 282 Vanaf de neerlegging van het verzoekschrift is de aangifteplicht van staking van betaling dan ook opgeschort. 283 Daarnaast is er geen tegeldemaking van de roerende of onroerende goederen van de schuldenaar mogelijk tot de uitspraak van de rechtbank over het verzoekschrift. Het gaat hierbij om tegeldemakingen als gevolg van de uitoefening van een middel van tenuitvoerlegging.284 Aangezien het indienen van het verzoekschrift tot reorganisatie niet wordt gepubliceerd, moet de debiteur de gerechtsdeurwaarder of de rechtbank inlichten wanneer een schuldeiser een tegeldemaking wil laten plaatsvinden. Dit kan aan de hand van het ontvangstbewijs van de neerlegging. Het leggen van bewarende beslagen en uitvoerende

276

I. VEROUGHSTRAETE, M. DE WOLF, B. INGHELS, L. BIHAIN, O. BERTIN, W. DAVID, P. JEHASSE, L. DU JARDIN, J. RENARD en V. RENARD, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 104. 277 Art. 15, vierde lid, tweede volzin; J. L EBEAU, “Le champ d’application de la loi relative à la continuité des entreprises (L.C.E.) – L’accord amiable – Le principe du “portail’”, in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 65. 278 Art. 18, eerste lid WCO. 279 Art. 20, §1 WCO. 280 Art. 17, §3, tweede lid WCO. 281 I. Verougstraete, “Rechten en garanties van de schuldeisers – De lopende overeenkomsten” in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 150. 282 Art. 22, eerste streepje WCO. 283 Art. 9, lid 4 Faillissementswet. 284 Art. 22, tweede streepje WCO.

43

beslagen (voor zover het goed niet wordt verkocht), revindicaties, retentie,… blijven wel mogelijk voor de schuldeisers.285 1.2.2. Gevolgen beslissing tot opening van de reorganisatie 119. De beslissing van de rechtbank tot opening van de reorganisatieprocedure, kent een opschorting toe, die initieel niet langer mag zijn dan zes maanden. 286 Opschorting wordt in de WCO gedefinieerd als “een door de rechtbank aan de schuldenaar toegekend moratorium om een van de doelstellingen van artikel 16 te realiseren.” 287 Gedurende de opschorting kan de schuldenaar nog altijd niet failliet worden verklaard of gerechtelijk worden ontbonden.288 Strafbedingen blijven tijdens de opschorting zonder gevolg. De schuldeiser kan wel nog altijd de werkelijke schade opnemen in zijn schuldvordering in de opschorting. 289 De rechten van de schuldeisers tijdens de opschorting zijn afhankelijk van het soort schuldvordering die zij hebben tegen de schuldenaar. Voor schuldvorderingen in de opschorting geldt een ander regime dan voor schuldvorderingen uit lopende overeenkomsten of voor nieuwe schuldvorderingen. 120. Schuldvorderingen in de opschorting zijn de schuldvorderingen die zijn ontstaan vooraleer de reorganisatieprocedure bij vonnis werd geopend of die volgen uit het verzoekschrift of gerechtelijke beslissingen genomen in het kader van de procedure. 290 Voor deze schuldvorderingen heeft de wetgever bepaald dat de schuldeisers geen enkel middel van tenuitvoerlegging op de goederen van de schuldenaar mag voortzetten of aanwenden.291 Beslagen leggen, onder welke vorm ook, is eveneens verboden. Een beslag dat echter gelegd is vóór het vonnis, behoudt zijn bewarend karakter tenzij de rechtbank daar anders over beslist.292Tijdens de opschorting is het voor schuldeisers wel nog mogelijk om een uitvoerbare titel te verkrijgen. Ze mogen echter geen uitvoerend beslag doen of een terugnemingsvordering uitoefenen.293 Niettemin mag de debiteur nog altijd vrijwillig de schuldvorderingen in de opschorting betalen wanneer dit is vereist voor de continuïteit van de onderneming. 294 Deze betalingen tijdens de opschorting zijn beschermd tegen de toepassing van de artikelen 17, 2° en 18 van de Faillissementswet.295 285

Art. 17, §3, eerste lid WCO; B. DE MOOR, “De preprocedurele instrumenten en de gerechtelijke reorganisatie” in VORMINGSINSTITUUT NEDERLANDSE ORDE ADVOCATEN BALIE BRUSSEL (VIA-NOAB) (ed.), De nieuwe wetgeving betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Herentals, Knops Publishing, 2010, 52; W. DAVID, “La suspension des voies d’exécution durant la procédure de réorganisation judiciaire” in A. ZENNER en M. DAL (eds.), Actualité de la continuité, continuité de l’actualité, Brussel, Larcier, 2012, 293-294. 286 Art. 24, §2 WCO. 287 Art. 2, o) WCO. 288 Art. 30, tweede lid WCO. 289 Art; 35, §3, eerste lid WCO. 290 Art. 2, c) WCO. 291 Art. 30, eerste lid WCO. 292 Art. 31 WCO. 293 I. Verougstraete, “Rechten en garanties van de schuldeisers – De lopende overeenkomsten” in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 153. 294 Art. 33, §1 WCO. 295 Art. 33, §6 WCO.

44

121. Wat lopende overeenkomsten betreft, stelt artikel 35 WCO dat een reorganisatieaanvraag of opening van een dergelijke procedure geen einde maakt aan de lopende overeenkomsten of hun uitvoeringsmodaliteiten. Schuldeisers kunnen zich wel op de middelen uit het gemeen recht beroepen om de naleving van de overeenkomst te verkrijgen in geval van wanprestatie van de onderneming in moeilijkheden. De overeenkomst kan dus ontbonden worden, de schuldeiser kan zich beroepen op de exceptio non adempleti contractus 296 en retentie en schuldvergelijking onder de voorwaarden van artikel 34 WCO blijven mogelijk.297 Schadevergoedingen waarop de schuldeiser recht heeft wegens de wanprestatie van de schuldenaar, zijn schuldvorderingen in de opschorting. 298 Wanneer de schuldenaar echter de overeenkomst toch nakomt vijftien dagen na de ingebrekestelling door de schuldeiser in de opschorting, heeft de schuldeiser geen grond om de overeenkomst te beëindigen.299 122. Twee soorten schuldvorderingen kunnen als nieuwe schuldvorderingen worden gekwalificeerd. Enerzijds zijn er de schuldvorderingen voortvloeiend uit lopende overeenkomsten met opeenvolgende prestaties die betrekking hebben op prestaties na de opening van de reorganisatieprocedure. Anderzijds zijn schuldvorderingen ontstaan na het vonnis dat de procedure opent, ook als nieuwe schuldvorderingen te beschouwen. Beiden zijn niet onderworpen aan de opschorting. 300 Dit wil zeggen dat schuldeisers van dergelijke schuldvordering dus wel middelen van tenuitvoerlegging mogen aanwenden. 301 Artikel 37 WCO bepaalt dat deze nieuwe schuldvorderingen als boedelschulden worden gekwalificeerd bij een latere vereffening of een later faillissement. Daarbij is wel vereist dat er een nauwe band bestaat tussen de beëindiging van de reorganisatieprocedure en de faillissementsprocedure. 302 123. Medeschuldenaars van de onderneming in moeilijkheden en schuldenaars van persoonlijke zekerheden kunnen niet van de opschorting genieten. Indien de persoonlijke zekerheid echter kosteloos is, kan de persoonlijke zekerheidsteller aan de rechtbank vragen hem eveneens de opschorting toe te kennen. 303 124. In tegenstelling tot het indienen van het verzoekschrift (supra 43 nr. 117), wordt het vonnis van de opening van de reorganisatieprocedure wel (bij uittreksel) gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad.304

296

Onder de voorwaarden van artikel 35, §2, eerste lid WCO kan de schuldenaar echter meedelen aan een schuldeiser dat hij voor de duur van de opschorting de lopende overeenkomst niet zal uitvoeren. In dat geval heeft de schuldeiser volgens artikel 35, §2, tweede lid WCO niet het recht zijn eigen prestaties op te schorten. 297 Art. 7 en 35, §1, eerste lid WCO; S. BRIJS, “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 697. 298 Art. 35, §2 derde lid WCO. 299 Art. 35, §1, tweede lid WCO. 300 Art. 2, c) en art. 36 WCO. 301 W. DAVID, “La suspension des voies d’exécution durant la procédure de réorganisation judiciaire” in A. ZENNER en M. DAL (eds.), Actualité de la continuité, continuité de l’actualité, Brussel, Larcier, 2012, 298. 302 Art. 37, eerste lid WCO. 303 Art. 33, §3 WCO. 304 Art. 26, §1, eerste lid WCO.

45

1.2.3. Gevolgen gerechtelijk minnelijk akkoord 125. Net als bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord (supra 40 nr. 107), is het gerechtelijk minnelijk akkoord enkel bindend ten aanzien van de schuldeisers die partij zijn bij het akkoord. De schuldenaar kan echter aan de rechtbank vragen om gematigde termijnen overeenkomstig artikel 1244 BW aan hem te verlenen. Op die manier kunnen bepaalde niet-betrokken schuldeisers tegen hun wil gebonden worden door het gerechtelijk minnelijk akkoord.305 Zolang geen einde wordt gemaakt aan het gerechtelijk minnelijk akkoord volgens het gemeen recht, blijven de partijen door de overeenkomst gebonden. 306 De rechtbank moet niet tussenkomen voor de beëindiging van het akkoord. 307 Aangezien het gerechtelijk minnelijk akkoord, net als zijn buitengerechtelijke variant (supra 40 nr. 109), een overeenkomst is, kan een schuldeiser de pauliaanse vordering van artikel 1167 BW inroepen om bepaalde afspraken niet tegenstelbaar te laten verklaren. 308 Het gemeen recht is dus eveneens op het gerechtelijk minnelijk akkoord van toepassing. Een andere gelijkenis met het buitengerechtelijk minnelijk akkoord is dat het gerechtelijk minnelijk akkoord en de handelingen verricht in uitvoering ervan beschermd zijn tegen de toepassing van de artikelen 17, 2° en 18 Faillissementswet.309 Hetgeen reeds daarover is uiteengezet, is dus mutatis mutandis ook op het gerechtelijk minnelijk akkoord van toepassing (supra 41 nr. 110 et seq.). Als laatste doet het gerechtelijk minnelijk akkoord eveneens geen afbreuk aan de raadplegings- en informatieverplichting van de onderneming ten opzichte van zijn werknemers of hun vertegenwoordigers.310 126. Er zijn echter ook verschillen tussen de gevolgen van het buitengerechtelijk en het gerechtelijk minnelijk akkoord. Het eerste verschil is de vertrouwelijkheid. Het vonnis tot vaststelling van het gerechtelijk minnelijk akkoord moet namelijk, net als het vonnis tot opening van de reorganisatieprocedure, bij uittreksel worden bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad.311 De volledige inhoud van het akkoord wordt echter niet gepubliceerd. Het wordt wel neergelegd op de griffie. In tegenstelling tot artikel 15 WCO (supra 42 nr. 113), bepaalt artikel 43 niks over de toegang van derden tot het akkoord. Via het dossier dat de griffie bijhoudt, zullen alle schuldeisers dus toch toegang tot het akkoord kunnen krijgen, ook al zijn ze geen partij in de overeenkomst. Het probleem is echter dat de griffie het

305

Art. 43, tweede lid WCO en M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 59. 306 Art. 43, vijfde lid WCO. 307 I. VEROUGHSTRAETE, M. DE WOLF, B. INGHELS, L. BIHAIN, O. BERTIN, W. DAVID, P. JEHASSE, L. DU JARDIN, J. RENARD en V. RENARD, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 184. 308 M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in K. B YTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 59. 309 Art. 43, zesde lid WCO. 310 Art. 43, zevende lid WCO. 311 Art. 43, vierde lid juncto art. 26, §1 WCO.

46

dossier waarschijnlijk zal afsluiten en archiveren na de afsluiting van de gerechtelijke reorganisatie. 312 Een ander verschilpunt met het buitengerechtelijk minnelijk akkoord, en tevens met de Franse ‘conciliation’ (infra 48 nr. 129), is dat op het gerechtelijk minnelijk akkoord enkele fiscaal gunstige bepalingen van toepassing zijn. Deze zijn zowel voor de betrokken schuldeisers als de schuldenaar interessant. Het gaat daarbij om de teruggave van btw voor niet volledig betaalde schuldvorderingen, een fiscale vrijstelling van waardeverminderingen en voorzieningen op schuldvorderingen van de schuldeiser tegen de onderneming in moeilijkheden en een fiscale vrijstelling van de winst ontstaan uit een kwijtschelding van de schulden van de debiteur. 313

2. FRANKRIJK 2.1. Gevolgen van de opening van de ‘conciliation’ 127. In tegenstelling tot het gerechtelijk minnelijk akkoord maar net zoals het buitengerechtelijk minnelijk akkoord, is er tijdens de zoektocht naar een akkoord geen opschorting ten voordele van de schuldenaar. Tenuitvoerleggingen en gerechtelijke procedures tegen de debiteur blijven mogelijk, met uitzondering van de opening van een ‘redressement’ of een ‘liquidation judiciaire’. Niets weerhoudt de ‘conciliateur’ er echter van om met de partijen te onderhandelen over een tijdelijke onthouding van het nemen van gerechtelijke stappen.314 Ondanks dat er geen opschorting aan de debiteur wordt toegekend, kan hij wel aan de voorzitter van de rechtbank betalingsuitstel voor maximum twee jaar vragen (supra 28 nr. 76). Dit is echter niet mogelijk wanneer over de schuldvordering reeds een uitspraak met gezag van gewijsde is gedaan of er reeds tenuitvoerleggingen zijn gebeurd. Daarnaast kan de schuldenaar pas betalingsuitstel vragen nadat de schuldeiser gerechtelijke stappen heeft ondernomen of middelen van tenuitvoerlegging heeft aangewend. 315 Voor borgen van de schuldenaar heeft de opening van de procedure geen gevolgen. Zij kunnen ook niet van het eventueel verleend betalingsuitstel genieten tenzij zij zelf op basis van het gemeen recht betalingsuitstel vragen.316 128. De beslissing tot opening van de ‘conciliation’ wordt niet publiek bekendgemaakt. Iedereen die opgeroepen wordt in de procedure of die ervan kennis krijgt, moet het vertrouwelijk karakter ervan bewaren. 317 De volgende personen worden wel in kennis 312

S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 155187-188. 313 Art. 81-83 WCO; I. VEROUGSTRAETE, “De fiscale bepalingen van de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2010, afl. 3, 211. 314 P. GALLE en M. SENECHAL, “Créancier d’une entreprise en difficulté, une situation moins inconfortable?”, Cahiers de droit de l’entreprise 2007, afl. 2, 43; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 209. 315 Art. L. 611-7, vijfde alinea Code de commerce juncto art. 1244-1-art. 1244-3 Code civil; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 209. 316 P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 211. 317 Art. 611-6 Code de commerce; F. MACORIG- VENIER, “Prévention et règlement amiable“, RTD 2006, afl. 1, 194.

47

gesteld van de opening: verzoeker, de ‘conciliateur’, het openbaar ministerie, de revisor wanneer de onderneming onderworpen is aan een wettelijke controle van de rekeningen en het betreffende tuchtorgaan wanneer het gaat om een schuldenaar die een vrij beroep uitoefent.318 De opening van de procedure moet niet aan de vertegenwoordigers van het personeel worden meegedeeld. De vertrouwelijkheidsplicht mag wel niet in de weg staan aan de informatieverplichtingen voor vennootschappen die beroep doen op het publiek spaarwezen.319 2.2. Gevolgen van de vaststelling of homologatie van het minnelijk akkoord 129. De schuldenaar heeft de keuze om het akkoord door de rechtbank te laten vaststellen (2.2.1.) of te laten homologeren (2.2.2.). Voor die keuze weegt hij de voor- en de nadelen van de gevolgen van beide af. Geen enkel van de twee zal echter aanleiding geven tot een belastingvermindering voor de schuldkwijtscheldingen. 320 2.2.1. Gevolgen van de vaststelling van het akkoord 130. Door de tussenkomst van de rechter, krijgt het akkoord uitvoerbare kracht. De verklaring van afwezigheid van staking van betaling (supra 29 nr. 79) van de schuldenaar wordt bij het akkoord gevoegd en op de griffie gedeponeerd. De beslissing tot vaststelling van het minnelijk akkoord wordt niet gepubliceerd en beëindigt de ‘procédure de conciliation’.321 131. Als gevolg van de vaststelling van het akkoord, wordt het onmogelijk voor de schuldeisers die deelnemen aan het akkoord om betalingen te eisen van de schuldenaar op een andere wijze dan overeengekomen. Het minnelijk akkoord is namelijk, net als zijn Belgische tegenhanger, een wederzijds contract. De overeenkomst heeft enkel voor de partijen gevolgen. Schuldeisers die geen deel uitmaken van het akkoord mogen dus alle wettelijke middelen aanwenden om betaling van hun schuldvorderingen te verkrijgen. 322 Tijdens de duur van de uitvoering van het minnelijk akkoord, mag geen enkele gerechtelijke stap of middel van tenuitvoerlegging tegen de schuldenaar worden genomen om hem aan te zetten tot betaling van schulden die het voorwerp zijn van het akkoord. Gedurende deze periode worden ook de lopende betalingstermijnen opgeschort, op straffe van verval of verlies van de met de termijn verbonden rechten die verkregen zijn in het akkoord. 323 132. Medeschuldenaars, personen die een persoonlijke zekerheid hebben toegestaan en pandgevers kunnen zich ten aanzien van de participerende schuldeisers beroepen op het vastgestelde akkoord. 324

318

Art. L. 611-6, derde alinea en R. 611-25, eerste en derde alinea Code de commerce. B. ZABALA, “Prévention des difficulties des entreprises et obligation d’information du public”, JCP 2008, afl. 19, 39; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 207. 320 A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Litec, 2007, 49. 321 Art. L. 611-8, I en R. 611-39, eerste alinea Code de commerce. 322 P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 226-227. 323 Art. L. 611-10-1 Code de commerce. 324 Art. L. 611-10-2, eerste alinea Code de commerce 319

48

2.2.2. Gevolgen van de homologatie van het akkoord 133. Het eerste gevolg van de homologatie is identiek aan dat van de vaststelling (supra 48 nr. 130), namelijk dat het een einde stelt aan de ‘procédure de conciliation’. Het gehomologeerd akkoord wordt in voorkomend geval doorgestuurd naar de revisor van de schuldenaar. Daarnaast wordt de beslissing tot homologatie neergelegd op de griffie waar iedereen ervan kennis kan nemen en wordt het gepubliceerd. 325 De confidentialiteit van het minnelijk akkoord blijft wel deels bewaard doordat het akkoord zelf niet wordt bekendgemaakt, enkel de beslissing tot homologatie. 326 134. Zoals bij de vaststelling van het akkoord (supra 48 nr. 131), mogen participerende schuldeisers ook tijdens de uitvoering van het gehomologeerd akkoord geen betalingen eisen van de schulden die het voorwerp uitmaken van het akkoord en worden de eerder overeengekomen betalingstermijnen opgeschort. 327 Na de homologatie, behoudt het akkoord toch zijn contractuele aard. Bijgevolg worden schuldeisers die geen partij zijn bij de overeenkomst niet gebonden door het akkoord. Het is hen echter wel tegenstelbaar. 328 135. Medeschuldenaars, personen die een persoonlijke zekerheid hebben toegestaan en pandgevers kunnen zich ten aanzien van de betrokken schuldeisers eveneens beroepen op het gehomologeerde akkoord. 329 De verleende betalingsuitstellen tegen schuldeisers die de overeenkomst niet hebben ondertekend, zijn echter enkel voor de schuldenaar. De borgen kunnen hier niet van meegenieten.330 136. Wanneer een cheque van de schuldenaar geweigerd werd vóór de opening van de ‘conciliation’, zal het daaropvolgende verbod op het uitschrijven van cheques door de homologatie worden opgeheven. De schuldenaar zal dit moeten aanvragen aan de financiële instelling die het verbod heeft ingevoerd met een kopie van de beslissing tot homologatie.331 137. Een ander gevolg van de homologatie is dat het er geen risico meer bestaat dat de staking van betaling vastgezet wordt op een datum vóór de homologatie, behalve in geval van fraude.332 Op deze manier wordt een gehomologeerd akkoord beschermd en lopen de schuldeisers die partij zijn bij de overeenkomst geen risico op nietigheden als gevolg van transacties tijdens de verdachte periode. 333 De actio pauliana van artikel 1167 Code civil kan wel nog worden toegepast op deze betalingen. 334 138. In het geval na de ‘conciliation’ een ‘sauvegarde’, ‘redressement’ of ‘liquidation judiciaire’ wordt opgestart, worden de personen die in een gehomologeerd akkoord een 325

Art. L. 611-10 Code de commerce. Art. R. 611-40, tweede alinea Code de commerce. 327 Art. L. 611-10-1 Code de commerce. 328 F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 111; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 234-235. 329 Art. L. 611-10-2, eerste alinea Code de commerce 330 P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 237. 331 Art. L. 611-10-2, tweede alinea juncto art. R. 611-45, eerste alinea Code de commerce. 332 Art. L. 631-8, tweede alinea Code de commerce. 333 F. MACORIG- VENIER, “Prévention et règlement amiable“, RTD 2005, afl. 4, 836; F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 115-116. 334 Cass com., 1er av. 2008, n° 07-11.911, F P+B, SAS MG tuyauterie et maintenance industrielle c/ Bauland, JurisData n° 2008-043438; F. MACORIG- VENIER, “Prévention et règlement amiable“, RTD 2008, afl. 4, 849-850. 326

49

nieuw goed of nieuwe diensten aanboden om de continuïteit van de onderneming te verzekeren, betaald vóór de andere schuldeisers.335 Dit is vergelijkbaar met de regeling voor nieuwe schuldvorderingen in België (supra 45 nr. 122). Nieuwe schuldeisers genieten enkel van dit privilege indien het akkoord achteraf wordt gehomologeerd, niet bij een louter vastgesteld akkoord. 336 De rechterlijke beslissing tot homologatie bepaalt het bedrag waarvoor de schuldeisers van dit voordeel kunnen genieten. 337 De wet benadrukt dat schuldeisers die het akkoord hebben getekend, niet direct of indirect van dit voordeel kunnen genieten voor schuldvorderingen ontstaan vóór de ‘conciliation’. Door termijnen te verlenen voor oude schulden, zal de schuldeiser bijgevolg niet alsnog gebruik kunnen maken van het privilege.338 Een andere wettelijke categorie die van het privilege is uitgesloten, is deze van de vennoten of aandeelhouders die bijdragen in een kapitaalverhoging van de schuldenaar. 339 139. Hoewel de homologatie meer bescherming biedt, blijkt in de praktijk dat de meerderheid de vaststelling van het akkoord verkiest. Tachtig procent van de akkoorden zou worden vastgesteld.340 2.3. Gevolgen van de niet-naleving van het akkoord 140. Bij niet-naleving van de afspraken uit het akkoord, kan de ontbinding ervan worden uitgesproken (supra 30 nr. 82).341 Het gebrek aan uitvoering van het akkoord geeft niet meer automatisch aanleiding tot de opening van een ‘redressement judiciaire’, zoals dat in de oude wet het geval was.342 De ontbinding zorgt ervoor dat het minnelijk akkoord retroactief verdwijnt en de schuldenaar de overeengekomen betalingsuitstellen en schuldkwijtscheldingen verliest. De schuldeisers zullen niet moeten teruggeven wat ze in uitvoering van het akkoord reeds hebben verkregen.343 Voor de schuldeisers die geen partij zijn bij de overeenkomst, kan de ontbinding ook gevolgen hebben. De voorzitter van de rechtbank of de rechtbank kan namelijk ook het verval van de betalingsuitstellen op grond van de vijfde alinea van artikel L. 611-7 van de Code de commerce uitspreken.344 Deze mogelijkheid is slechts facultatief.345 335

Twee soorten schulden moeten echter betaald worden vóór deze categorie, namelijk de lonen en de gerechtskosten. Zie P. GALLE en M. SENECHAL, “Créancier d’une entreprise en difficulté, une situation moins inconfortable?”, Cahiers de droit de l’entreprise 2007, afl. 2, 43. 336 Art. L. 611-11, eerste alinea Code de commerce. 337 Art. R. 611-40, tweede alinea Code de commerce. 338 Art. L. 611-11, derde alinea Code de commerce; F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 114. 339 Art. L. 611-11, tweede Code de commerce. 340 P. GALLE en M. SENECHAL, “Créancier d’une entreprise en difficulté, une situation moins inconfortable?”, Cahiers de droit de l’entreprise 2007, afl. 2, 42; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 225. 341 Art. L. 611-10-3, eerste en tweede alinea Code de commerce. 342 M. JEANTIN en P. LE CANNU, Droit commercial: Entreprises en difficulté, Parijs, Dalloz, 2007, 101. 343 P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 246. 344 Art. L. 611-10-3, derde alinea Code de Commerce. 345 C. SAINT- ALARY- HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Montchrestien, 2011, 193.

50

THEMA 6: VOORDELEN EN NADELEN VAN DE VRIJWILLIGE REORGANISATIE 141. Dit thema bespreekt de voor- en nadelen van de Belgische vrijwillige reorganisatie. Deze plus- en minpunten worden dan rechtstreeks vergeleken met de situatie in Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk.

1. VOORDEEL 1: LAGE TOEGANGSDREMPEL EN SOEPELE PROCEDUREREGELS 1.1. De minnelijke reorganisaties en de ‘conciliation’ 142. De wetgever heeft met de WCO de stap voor de schuldenaar willen verlagen om van de minnelijke reorganisatie gebruik te maken. Door de openportaalbenadering krijgen meer ondernemingen toegang tot de minnelijke reorganisatie en zullen de ondernemingen minder weerhouden zijn om zich op de WCO te beroepen. Een laagdrempelige procedure moet vermijden dat de schuldenaar te grote financiële problemen opstapelt vooraleer hij op de procedure beroep doet. Op die manier hoopt de wetgever het aantal faillissementen terug te dringen en de economische activiteiten en tewerkstelling te vrijwaren. 346 Bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord zijn de voorwaarden voor het verkrijgen van bescherming zeer laag. De schuldenaar moet enkel een schriftelijk akkoord met minimum twee (of alle) schuldeisers sluiten met daarin de vermelding van de door de wet bepaalde doelstelling. Dit akkoord moet dan neergelegd worden op de griffie. 347 Er komt geen gerechtelijke procedure bij kijken. Dit alles heeft tot gevolg dat het buitengerechtelijk minnelijk akkoord een goedkoop en eenvoudig mechanisme is. 348 Voor de toegang tot een gerechtelijk minnelijk reorganisatie, moet de schuldenaar een verzoekschrift en bijhorende stukken indienen. De rechtbank zal de procedure slechts openen indien de continuïteit van de onderneming bedreigd is. 349 Dit zijn geen hoge vereisten. De rechter moet namelijk slechts marginaal toetsen of aan de voorwaarden is voldaan.350 De aantrekkingskracht van de gerechtelijke minnelijke reorganisatie wordt wel enigszins getemperd doordat de publicatie van de opening en de beëindiging van de reorganisatie kosten voor de schuldenaar zal meebrengen (infra 55 nr. 154), naast de duizend euro aan procedurekosten die de schuldenaar op voorhand moet op tafel leggen.351 De procedure zelf is redelijk omstandig uitgewerkt in de WCO en bijgevolg een pak minder soepel dan bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. 352 De vrijheid om de inhoud van het 346

Wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen met het oog op de bestrijding van het aantal faillissementen en het uitzuiveren van oneigenlijk gebruik van de wet, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2645/001, 3; B. DE MOOR, “De preprocedurele instrumenten en de gerechtelijke reorganisatie” in VORMINGSINSTITUUT NEDERLANDSE ORDE ADVOCATEN BALIE BRUSSEL (VIA-NOAB) (ed.), De nieuwe wetgeving betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Herentals, Knops Publishing, 2010, 38; M. TISON en I. VEROUGSTRAETE, “Conceptuele zwaartepunten van de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 9-11. 347 Art. 15 WCO. 348 J. VERHAERT, “Hoofdstuk 2: De wet betreffende de continuïteit van de onderneming en de opdracht, het statuut en de aansprakelijkheid van de actoren” in A. VAN OEVELEN, P. ERNST, A. FRANÇOIS en M. VAN PASSEL (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, IV, Mechelen, Kluwer, 2012, 10. 349 Art. 23, §1 WCO. 350 Art. 24, §2 WCO. 351 C. VAN GEEL, Wetgeving op de continuïteit van ondernemingen bijgestuurd, www.jura.be. 352 Art. 16-43 WCO.

51

akkoord en de medecontractanten te bepalen, zorgen er echter voor dat deze procedure relatief flexibel is (infra 54 nr. 148). 143. De toegangsvoorwaarden en de flexibiliteit van de ‘conciliation’ zijn in grote mate vergelijkbaar met deze van de gerechtelijke minnelijke reorganisatie. Een uitzondering hierop is dat de Franse rechter naar de financiële toestand van de schuldenaar moet kijken vooraleer hij de schuldenaar toegang verleent tot de procedure. Een onderneming die te lang opgehouden heeft met zijn betalingen, zal geen gebruik kunnen maken van de ‘conciliation’.353 In de WCO is hier geen equivalent van te vinden (infra 60 nr. 172). Ondanks dat de overige voorwaarden in Frankrijk en België soortgelijk zijn, is de invulling en de controle van de voorwaarden in Frankrijk echter strenger want de rechter moet zich hier niet beperken tot een marginale toetsing (supra 27 nr. 72). Van een laagdrempelige procedure is er hier dan ook veel minder sprake. Het risico in Frankrijk is bijgevolg groter dat bepaalde ondernemingen die eigenlijk konden gered worden, failliet gaan omdat ze geen toegang tot de ‘conciliation’ kregen. Aan de andere kant kan de vraag worden gesteld in welke mate een onderneming nog gered kan worden door middel van een vrijwillige reorganisatie wanneer deze al meer dan 45 dagen niet meer betaalt. Misschien zou de WCO juist strenger moeten zijn (infra 60 nr. 173). Voordeliger aan het Franse systeem in vergelijking met de gerechtelijke minnelijke reorganisatie is dat er geen publicatie is, minstens tot aan de afsluiting van de procedure (infra 56 nr. 155). Op die manier kunnen ondernemingen kosten vermijden als gevolg van de bekendmaking. Daardoor zou deze procedure toch goedkoper kunnen uitkomen dan de gerechtelijke minnelijke reorganisatie. 1.2. De ondernemingsbemiddelaar en de ‘conciliateur’ 144. De aanstelling van een ondernemingsbemiddelaar kan in België eveneens op een soepele manier gebeuren. De wet legt geen enkele vormvereiste op en de bemiddelaar zelf moet niet erkend zijn of een vorming hebben genoten (supra 31 nr. 85).354 Het feit dat de ondernemingsbemiddelaar de vennootschapsstructuur niet beïnvloedt, is een bijkomend element dat ervoor moet zorgen dat een schuldenaar sneller om zijn aanstelling verzoekt. Een ondernemingsbemiddelaar beperkt zich namelijk tot helpen bij de onderhandelingen en het geven van suggesties.355 Om in een flexibel mechanisme te voorzien, heeft de wetgever bepaald dat de voorzitter of de kamer voor handelsonderzoek de duur en de inhoud bepalen binnen de grenzen van het verzoek van de schuldenaar. 356 De WCO zelf legt geen enkele begrenzing op en de regels van het Gerechtelijk Wetboek in verband met bemiddeling moeten evenmin worden gevolgd. De

353

Art. L. 611-4 Code de commerce. Art. 13, WCO; A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, 56. 355 B. DE MOOR en B. DEPOORTER, “Naar een meer efficiënt en succesvol preventief beleid voor bedrijven in moeilijkheden: het mandaat ad hoc?”, Bank Fin. 2003, afl. 1, 54-55. 356 Art. 13, vierde lid WCO. 354

52

opdracht van de ondernemingsbemiddelaar kan bijgevolg worden aangepast aan de concrete situatie waarin de schuldenaar verkeert.357 145. Wat de ‘mandataire ad hoc’ betreft, is de Franse regeling iets minder soepel dan deze in België. De toegang tot de procedure is ruim maar de schuldenaar mag niet langer dan 45 dagen opgehouden hebben met betalen. 358 Daarnaast heeft de Franse wetgever er voor gekozen om enkele onverenigbaarheden vast te leggen.359 In België mag de rechter volledig zelf oordelen of hij een persoon onpartijdig genoeg acht voor de rol van ondernemingsbemiddelaar.360 1.3. De ‘pre-pack’ 146. De ‘pre-pack’ is een goedkoop en flexibel mechanisme. Het zorgt voor een herstructurering alvorens de financiering verloren gaat en juridische en andere professionele kosten blijven laag. 361 Een ‘pre-pack’ vermijdt ook het probleem dat er teveel verschillende belangen bij de onderhandelingen spelen, zoals dit het geval zou zijn bij een grote herstructurering. Verder is rechterlijke tussenkomst hier niet vereist. 362 De snelheid van de procedure kan wel nadelen teweeg brengen op monetair vlak. Om de ‘pre-pack’ zo vlot mogelijk te laten verlopen, zal er geen tijd zijn om de markt op een grondige manier te bestuderen. Als gevolg daarvan zullen sommige geïnteresseerde partijen geen kennis krijgen van de verkoop en kan het gebeuren dat de zaak onder zijn prijs wordt verkocht.363 147. In Nederland moet de schuldenaar om een ‘pre-pack’ op te starten aan de rechter de aanwijzing van een beoogd curator vragen. Hij zal daarvoor aannemelijk moeten maken dat het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers gediend is met deze aanwijzing of dat de belangen van maatschappelijke aard bij de aanwijzing gebaat zijn. 364 Hij moet ook een plan voorleggen met de stappen die volgens hem zullen volgen op de aanwijzing en wat de rol van de beoogd curator hierbij zal zijn. 365 De Nederlandse ‘pre-pack’ heeft dus een hogere toegangsdrempel dan deze van het Verenigd Koninkrijk.

357

B. DE MOOR en B. DEPOORTER, “Naar een meer efficiënt en succesvol preventief beleid voor bedrijven in moeilijkheden: het mandaat ad hoc?”, Bank Fin. 2003, afl. 1, 55; M. GREGOIRE, B. INGHELS, S. BARTHOLOMEEUSEN, L. BIHAIN, Y., BRULARD, E. HUVELLE, J. LEBEAU, M. SIMONIS en D. WILLERMAIN, La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2012, 127. 358 A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Litec, 2007, 37; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 162. 359 Art. L. 611-13 Code de commerce. 360 G. DE CROOCK en M. VANSCHELDEN, Preventie bij ondernemingen in moeilijkheden na de nieuwe wet op de continuïteit van de ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2009, 29. 361 V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 456. 362 R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 413 en 415. 363 V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 461-462. 364 Art. 1, F Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 3. 365 Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 17 (MvT).

53

2. VOORDEEL 2: WILSAUTONOMIE 2.1. De minnelijke reorganisaties en de ‘conciliation’ 148. Een cruciaal element van minnelijke reorganisaties is dat de schuldenaar zelf mag kiezen met welke schuldeisers hij onderhandelt.366 Volgens de wetgever vormde de vroegere vereiste van een volstrekte of absolute gelijkheid van schuldeisers een hinderpaal om tot een minnelijk akkoord te kunnen komen. 367 Daarnaast blijkt de wilsautonomie ook uit de mogelijkheid van de partijen om vrij de inhoud van het minnelijk akkoord te bepalen. 368 Dit geldt zowel voor de gerechtelijke als de buitengerechtelijke minnelijke reorganisatie. Bij de gerechtelijke minnelijke reorganisatie wordt de vrijheid wel wat beperkt doordat de gedelegeerd rechter toezicht uitoefent op het minnelijk akkoord ter vrijwaring van de collectieve belangen.369 149. Bij de ‘conciliation’ speelt het principe van de wilsautonomie iets minder dan in België. De inhoud mag vrij worden vastgelegd zolang de toestand van staking van betaling maar is opgehouden of het akkoord zorgt dat deze ophoudt. Indien de partijen kiezen voor de homologatie van het akkoord, legt de wet bijkomende voorwaarden op. Het akkoord moet de duurzaamheid van de onderneming te verzekeren. Daarnaast mag geen afbreuk worden gedaan aan de belangen van de schuldeisers die geen partij zijn bij het akkoord. 370 Wat de vrijheid om de contractspartners te kiezen betreft, is het de bedoeling dat de onderneming een akkoord sluit met zijn belangrijkste schuldeisers en, in voorkomend geval, zijn gebruikelijke medecontractanten.371 In de rechtsleer is er onenigheid over de vraag of de onderneming kan kiezen om een belangrijke schuldeiser niet in de onderhandelingen te betrekken (supra 19 nr. 48). Ongeacht het antwoord op deze vraag, is toch duidelijk dat een Franse schuldenaar niet de volledige keuzevrijheid in contractspartners krijgt die de Belgische wetgever aan ondernemingen in moeilijkheden verleent. 2.2. De ondernemingsbemiddelaar en de ‘conciliateur’ 150. De schuldenaar behoudt zijn wilsautonomie volledig door de aanstelling van een ondernemingsbemiddelaar. De debiteur is niet gebonden door het advies van de ondernemingsbemiddelaar en kan dan ook vrij beslissen om de gegeven raad niet te volgen. Uiteraard is zijn wilsvrijheid wel nog altijd gelimiteerd door de grenzen van het gemeen recht. De enige echte beperking die de onderneming moet toestaan, is dat hij niet zelf de persoon kan bepalen die de rol op zich neemt. Indien hij daarmee echter niet akkoord is, kan hij gewoon de opdracht van de bemiddelaar beëindigen.372 366

J. LEBEAU, “Le champ d’application de la loi relative à la continuité des entreprises (L.C.E.) – L’accord amiable – Le principe du “portail””, in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 63. 367 Amendement nr. 1 van de regering, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52K0160/002, 53. 368 Art. 15, tweede lid WCO. 369 M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 59. 370 Art. L. 611-8 Code de commerce. 371 Art. L. 611-7, eerste alinea Code de commerce. 372 Art. 13 WCO; B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen”

54

151. Een Franse schuldenaar verliest door de aanstelling van een ‘mandataire ad hoc’ eveneens niets van zijn wilsautonomie bij de onderhandelingen (supra 37 nr. 99). Hij heeft echter, net als in België, niet de mogelijkheid om te kiezen welke ‘mandataire ad hoc’ hij zal krijgen. De schuldenaar kan evenmin de grenzen van de opdracht van de mandataris bepalen waarmee de voorzitter rekening moet houden bij de aanstelling (cf. supra 21 nr. 54). Daartegenover staat wel dat hij op ieder moment de mogelijkheid heeft om de beëindiging van het mandaat te vragen. In tegenstelling tot in België, moet de voorzitter bij een beëindiging tussenkomen.373 2.3. De ‘pre-pack’ 152. De inhoud van de verkoopsovereenkomst bij een Engelse ‘pre-pack’ is vrij. De toekomstige ‘administrator’ moet er wel voor zorgen dat de voorwaarden van de overeenkomst zo goed mogelijk zijn. 374 Daarnaast moeten alle schuldeisers met een zekerheidsrecht hun toestemming geven voor de transactie. 375 De rechtbank zal enkel ingrijpen bij misbruik of andere dwingende redenen (infra 64 nr. 185).376 153. In het Nederlandse wetsvoorstel zijn er evenmin inhoudelijke vereisten vastgelegd. Het uitgangspunt is dat de beoogd curator tijdens de ‘pre-pack’ de taak van een curator op zich neemt. De schuldenaar kan de beoogd curator daarbij geen instructies geven die deze laatste binden.377 Daardoor kan de debiteur niet volledig zijn eigen zin doen en geeft bij een ‘pre-pack’ dus wel wat van zijn wilsautonomie op. Hij heeft echter zelf de keuze gemaakt om deze uit handen te geven.378

3. VOORDEEL 3: VERTROUWELIJKHEID VAN DE BUITENGERECHTELIJKE MINNELIJKE REORGANISATIE EN DE ONDERNEMINGSBEMIDDELAAR

154. Zoals eerder aangehaald, is een groot voordeel van de buitengerechtelijke minnelijke reorganisatie en de aanstelling van een ondernemingsbemiddelaar, dat er geen publicatie aan te pas komt. De schuldenaar krijgt de mogelijkheid om in alle discretie met enkele van zijn schuldeisers aan de onderhandelingstafel te gaan zitten. 379 Een onderneming in moeilijkheden kan op die manier meer problemen en kosten als gevolg van negatieve publiciteit vermijden. 380 Dit is anders bij een gerechtelijke reorganisatie. Daar zorgt de griffie voor de bekendmaking bij uittreksel van het openingsvonnis, van het vonnis van verlenging van opschorting en van in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- laNeuve, Anthemis, 2010, 51. 373 Art. L.611-3, eerste alinea en R. 611-21 Code de commerce; F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 71 en 73-74. 374 R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 416. 375 P. JANSEN, Naar een Nederlandse pre-pack procedure?, onuitg. Masterscriptie Rechten Tilburg University, 2012, 13-14. 376 R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 415. 377 Art. 1, F Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 5. 378 Art. 1, F Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 3. 379 A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, 63. 380 B. DE MOOR en B. DEPOORTER, “Naar een meer efficiënt en succesvol preventief beleid voor bedrijven in moeilijkheden: het mandaat ad hoc?”, Bank Fin. 2003, afl. 1, 53-54.

55

het eindvonnis.381 De (potentiële) handelspartners van de onderneming in moeilijkheden zullen hier dus gewaarschuwd zijn en eventueel afhaken. De wetgever heeft daarom in de wet wat aanmoedigingen voor schuldeisers geplaatst om mee te stappen in het minnelijk akkoord (supra 44 nr. 119 et seq.). Indien er een afwijzing van het verzoek tot opening is, zal dit niet worden gepubliceerd. 382 De voortijdige beëindiging van de reorganisatieprocedure moet wel worden bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad.383 155. Franse debiteurs die in de problemen zitten, krijgen eveneens de mogelijkheid om zonder enige bekendmaking hun onderneming er bovenop te helpen met de hulp van een ‘mandataire ad hoc’ of door middel van een ‘conciliation’. Zij kunnen echter enkel genieten van een volledig gebrek aan publiciteit wanneer zij kiezen voor de vaststelling van hun akkoord en niet voor de homologatie. 384 156. Zowel in België als in Frankrijk kan de schuldenaar er dus voor opteren om een minnelijk akkoord te sluiten zonder dat daar enige publiciteit aan vasthangt. Dit zou eigenlijk ook het geval zijn wanneer de onderneming in moeilijkheden conform het gemeen recht een overeenkomst met enkele schuldeisers zou sluiten. Het verschil is echter dat via de procedure de debiteur kan genieten van een zekere wettelijke bescherming (infra 58 nr. 163 et seq.). Indien de schuldenaar echter meer bescherming wil, zullen hier zowel in Frankrijk als in België publicatieverplichtingen aan vasthangen. 157. Het voordeel van de confidentialiteit speelt ook bij de ‘pre-pack’ in het Verenigd Koninkrijk en Nederland. De onderhandelingen kunnen hier in alle stilte plaats vinden. Daardoor kan de ondernemingswaarde niet aangetast worden omwille van slechte publiciteit. 385 Wanneer in het Verenigd Koninkrijk de vergadering van schuldeisers plaatsvindt bij de ‘administration procedure’, heeft de ‘administrator’ echter de plicht om alle schuldeisers te informeren over de verkoopovereenkomst. Deze plicht kan in conflict komen met de eis van de potentiële koper om de vertrouwelijkheid te bewaren, bijvoorbeeld wat zijn identiteit betreft. De ‘administrator’ zal hier dan moeten afwegen of het informeren van de schuldeisers meer in hun belang is dan het bewaren van de vertrouwelijkheid. 386 In Nederland zal de beoogd curator de schuldeisers informeren door middel van een eindverslag. Zij krijgen dus, net als in het Verenigd Koninkrijk, achteraf pas uitgebreide informatie.387

381

Art. 26, §1, art. 38, §4 en art. 43, vierde lid WCO. M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen, RW 2008-09, 1298. 383 Art. 41, §4 WCO. 384 Art. L. 611-8, I en L. 611-10, tweede alinea Code de commerce; A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Litec, 2007, 37. 385 Art. 1, F Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 4; V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 457. 386 R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 414 en 416. 387 Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 11 (MvT). 382

56

4. VOORDEEL 4: DE OPSCHORTING 158. De belangrijkste reden om voor een gerechtelijke minnelijke reorganisatie te kiezen in plaats van een buitengerechtelijke, is dat de schuldenaar tijdens zijn zoektocht naar een akkoord kan genieten van een opschorting (supra 44 nr. 119 et seq.). Dit houdt in dat hij een tijdelijke bescherming tegen de aanspraken van zijn schuldeisers krijgt.388 Vanaf het indienen van het verzoekschrift tot toelating, is eigenlijk al geen faillietverklaring of gerechtelijke ontbinding meer mogelijk. Tegeldemakingen van roerende of onroerende goederen van de schuldenaar als gevolg van de uitoefening van een middel van tenuitvoerlegging, kunnen eveneens niet meer plaatsvinden. 389 Vanaf het vonnis dat de procedure opent, mogen ook geen beslagen meer worden gelegd.390 159. In Frankrijk verleent de wetgever geen algemeen moratorium. De schuldenaar kan wel betalingsuitstel aan de rechter vragen, maar dat zal geval per geval moeten gebeuren. 391 Deze keuze is ingegeven doordat een algemene opschorting een publicatie vereist en de wetgever ervoor gekozen heeft om de confidentialiteit bewaren. 392 160. Hier maken de wetgevers van België en Frankrijk dus een verschillende beleidskeuze. De één kiest voor een algemene opschorting waardoor publicatie vereist is, de ander kiest voor individuele betalingsuitstellen met behoud van de vertrouwelijkheid van de procedure. De Belgische methode is meer geschikt voor een onderneming die meerdere schuldvorderingen heeft die hij niet kan betalen. Zo kan hij namelijk vermijden dat hij in meerdere gerechtelijke procedures verzeild geraakt. De Franse methode is dan weer meer aangepast wanneer de betalingsproblemen zich beperken tot één of twee schuldvorderingen. De kostprijs van de reputatieschade kan namelijk hoger liggen dan deze van één of twee procedures. Het hoeft echter niet zover te komen. De schuldenaar kan de problematische schuldeisers opzoeken en hen in de ‘conciliation’ te betrekken. Ten slotte is de redding van de onderneming ook in hun belang. Op die manier ontsnapt de schuldenaar zowel aan de bekendmaking van zijn problemen, als aan bijkomende gerechtelijke procedures. 161. Eenmaal een Frans minnelijk akkoord is vastgesteld of gehomologeerd, moeten de participerende schuldeisers wel een opschorting respecteren. Tijdens de duur van de uitvoering van het akkoord, mogen ze namelijk geen juridische middelen tegen de schuldenaar aanwenden om hem aan te zetten tot de betaling van schulden die in het minnelijk akkoord voorkomen. Daarnaast worden de lopende betalingstermijnen opgeschort (supra 48 nr. 131 en 49 nr. 133).393 In België is er geen vergelijkbare regeling voorzien in artikel 15 of 43 van de WCO.

388

M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen, RW 2008-09, 1286. 389 Art. 22 WCO. 390 Art. 30 en 31 WCO. 391 Art. L. 611-7, vijfde alinea Code de commerce juncto art. 1244-1- art. 1244-3 Code civil. 392 F. MACORIG- VENIER, “Prévention et règlement amiable“, RTD 2005, afl. 4, 834. 393 Art. L. 611-10-1 Code de commerce.

57

162. Bij de Engelse ‘pre-pack’ is er geen sprake van enige opschorting totdat de onderneming in ‘administration’ is.394 In Nederland brengt de aanstelling van een beoogd curator eveneens geen opschorting teweeg.395

5. VOORDEEL 5: BESCHERMING BIJ EEN LATER FAILLISSEMENT 163. Bij een later faillissement kunnen de artikelen 17, 2° en 18 van de Faillissementswet niet toegepast worden op het akkoord of handelingen in uitvoering daarvan. 396 Daardoor hoeven schuldeisers niet meer te vrezen dat de ontvangen betalingen in het kader van een minnelijke reorganisatie later in vraag worden gesteld, tenzij bij bedrog.397 De schuldeiser krijgt echter geen volledige bescherming: de artikelen 17,1° en 3°, 19 en 20 van de Faillissementswet kunnen nog altijd worden toegepast.398 164. Franse schuldenaars kunnen niet genieten van zo een groot voordeel als hun Belgische collega’s. De wetgever heeft hen echter niet volledig in de steek gelaten. In de Code de commerce zijn twee beschermingsmechanismen voorzien voor de gevallen waarbij de onderneming na de ‘conciliation’ beroep moet doen op een collectieve procedure. De eerste vorm van bescherming is dat de rechtbank de datum van de staking van betaling niet kan vastleggen vóór de datum van de homologatie van het akkoord, tenzij bij fraude. 399 Dit gaat minder ver dan de Belgische regeling. Betalingen gedaan in uitvoering van het akkoord nadat het akkoord is gehomologeerd, krijgen hier namelijk geen bescherming. Ondernemingen schatten deze vorm van bescherming blijkbaar niet hoog in. In de meerderheid van de gevallen wordt het gebrek aan publiciteit bij de vaststelling namelijk verkozen boven de additionele bescherming die de homologatie biedt. 400 Een tweede manier waarop schuldeisers worden ingedekt is door middel van een inperking van hun aansprakelijkheid. Wanneer een collectieve procedure wordt geopend, kunnen zij namelijk geen aansprakelijkheid oplopen voor schade ontstaan uit hun medewerking met de schuldenaar. Hier zijn drie uitzondering op voorzien (supra 38 nr. 104).401 165. Belgische schuldeisers die nieuwe schuldvorderingen toestaan tijdens de procedure genieten nog een bijkomend voordeel. Hun schuldvorderingen worden beschouwd als boedelschulden bij een latere vereffening of een later faillissement op voorwaarde dat er een nauwe band bestaat tussen de beëindiging van de reorganisatieprocedure en de

394

P. JANSEN, Naar een Nederlandse pre-pack procedure?, onuitg. Masterscriptie Rechten Tilburg University, 2012, 19. 395 Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74. 396 Art. 15, derde lid en art. 43, zesde lid WCO. 397 Amendement nr. 1 van de regering, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52K0160/002, 53. 398 Art. 15, derde lid en art. 43, zesde lid WCO; J. VERHAERT, “Hoofdstuk 2: De wet betreffende de continuïteit van de onderneming en de opdracht, het statuut en de aansprakelijkheid van de actoren” in A. VAN OEVELEN, P. ERNST, A. FRANÇOIS en M. VAN PASSEL (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, IV, Mechelen, Kluwer, 2012, 11. 399 Art. L. 631-8, tweede alinea Code de commerce. 400 P. GALLE en M. SENECHAL, “Créancier d’une entreprise en difficulté, une situation moins inconfortable?”, Cahiers de droit de l’entreprise 2007, afl. 2, 42; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 223. 401 Art. L. 650-1, eerste alinea Code de commerce.

58

faillissementsprocedure. Schuldeisers die in uitvoering van een lopende overeenkomst prestaties leveren tijdens de procedure, kunnen eveneens van dit voordeel genieten. 402 166. Vergelijkbaar hiermee worden Franse schuldeisers die in een gehomologeerd akkoord een nieuw goed of nieuwe diensten aanbieden om de continuïteit van de onderneming te verzekeren, betaald vóór de andere schuldeisers in een latere ‘sauvegarde’, ‘redressement’ of ‘liquidation judiciaire’.403 Het bedrag waarvoor de schuldeisers van dit voordeel kunnen genieten, moet wel in de rechterlijke beslissing tot homologatie zijn opgenomen.404 167. In het Nederlandse wetsvoorstel is voorzien dat de schuldenaar aan de beoogd curator kan vragen om te verklaren dat “redelijkerwijs verwacht mag worden dat de rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten in het kader van de normale bedrijfsvoering of ter aflossing van de schulden, na een eventuele faillietverklaring door de curator niet vernietigd zullen worden (…).”405 Voor de rest is er geen enkele bescherming in Nederland of het Verenigd Koninkrijk voorzien tegen een later faillissement. Dit is ook logisch aangezien de ‘insolvency practioner’ of de beoogd curator bij de ‘pre-pack’, later tijdens de insolventieprocedure zijn eigen onderhandelde overeenkomst niet zal gaan betwisten.

6. VOORDEEL 6: NEUTRALITEIT VAN DE ONDERNEMINGSBEMIDDELAAR 168. Een ondernemingsbemiddelaar wordt aangesteld door de voorzitter van de rechtbank van koophandel of door de kamer voor handelsonderzoek. De schuldenaar mag niet kiezen wie deze functie op zich zal nemen. Deze neutrale aanstelling draagt, samen met zijn vakkennis, bij tot het moreel gezag van de ondernemingsbemiddelaar. Dit kan dan tot gevolg hebben dat schuldeisers bereid zijn grotere concessies toe te staan.406 169. Neutraliteit is evenzeer een eigenschap van de ‘mandataire ad hoc’ (en de ‘conciliateur’). Hij is een mandataris van de voorzitter van de rechtbank, niet van de debiteur of zijn schuldeisers.407 In de Code de commerce staan enkele onverenigbaarheden om zijn onpartijdigheid te garanderen.408 170. Bij de Engelse ‘pre-pack’ verwijten critici de toekomstige ‘administrator’ een gebrek aan onpartijdigheid. Deze zou te nauw betrokken raken bij de bedrijfsvoering van de schuldenaar, waardoor hij zijn latere taak als ‘administrator’ niet meer onafhankelijk kan uitoefenen. De ‘insolvency practitioner’ heeft eigenlijk een belangenconflict. Aan de ene kant moet hij ervoor zorgen dat er een verkoop onder zo gunstig mogelijke voorwaarden tot stand komt en moet hij handelen in het belang van alle schuldeisers van de onderneming, terwijl hij eigenlijk aangesteld is door de onderneming op voordracht van de belangrijkste 402

Art. 37, eerste lid WCO. Art. L. 611-11, eerste alinea Code de commerce. 404 Art. R. 611-40, tweede alinea Code de commerce. 405 Art. 365, 2, a Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 5. 406 A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, 56-57; B. DE MOOR en B. DEPOORTER, “Naar een meer efficiënt en succesvol preventief beleid voor bedrijven in moeilijkheden: het mandaat ad hoc?”, Bank Fin. 2003, afl. 1, 54. 407 G. COUTURIER, Droit des sociétés et droit des entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2013, 128; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 166. 408 Art. L.611-13 Code de commerce. 403

59

schuldeisers. De angst bestaat dat hij de banken als belangrijke schuldeisers zoveel mogelijk zal willen plezieren. 409 ‘Insolvency practitioners’, die de schuldenaar adviseren vooraleer ze worden aangesteld als ‘administrator’, of reeds aangestelde ‘administrators’ kunnen beroep doen op enkele richtlijnen over hoe ze zich moeten gedragen bij ‘pre-packaged sales in administrations’. Deze richtlijnen zijn samen gegoten in de ‘Statement of Insolvency Practice 16’. 410 Indien de beoogde ‘administrator’ zijn best niet doet om de belangen van alle schuldeisers in rekening te nemen, kunnen drie verschillende vorderingen tegen hem worden ingesteld waaronder een aansprakelijkheidsvordering en een vordering om zijn aanstelling te beëindigen. 411 171. Het Nederlandse wetsvoorstel heeft geprobeerd om kritiek over onpartijdigheid te vermijden. Enkel de rechtbank heeft de mogelijkheid om vóór een mogelijk faillissement in stilte de persoon aan te wijzen die later curator zal worden. De Engelse optie van de schuldenaar om de toekomstige ‘administrator’ aan te stellen op voordracht van de schuldeisers, is hier dus niet voorzien.412 Daarnaast kan de beoogd curator vragen om een zekerheidsstelling voor de betaling van zijn salaris te krijgen. Op die manier behoudt hij financiële onafhankelijkheid. Indien op het ogenblik van faillietverklaring het salaris nog niet betaald is, gelden dezelfde regels als voor een curator in faillissement.413 In het geval waar de beoogd curator toch niet onafhankelijk heeft gehandeld, kan de rechtbank de beoogd curator tussentijds van zijn taken ontheven of een andere curator aanwijzen bij de faillietverklaring.414

7. NADEEL 1: GEBREK AAN WETTELIJKE OMKADERING 172. Het probleem met een soepele wetgeving, is dat er op die manier onduidelijkheden kunnen ontstaan en er meer ruimte is voor misbruiken. De wetgever heeft hieraan tegemoet willen komen door de WCO te wijzigen via de wet van 27 mei 2013 (supra 4 nr. 8). Niettemin houden enkele punten van kritiek ook stand onder de gewijzigde wet. 7.1. Geen aanwijzingen over financiële toestand schuldenaar 173. In België staan in de wet geen duidelijke grenzen over de financiële hoedanigheid van de onderneming in moeilijkheden. Bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord en de ondernemingsbemiddelaar, zijn er helemaal geen dergelijke vereisten voor de schuldenaar vastgelegd.415 Wat de gerechtelijke minnelijke reorganisatie betreft, is enkel vereist dat de

409

Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 9 (MvT); V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 460 en 464. 410 R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 414. 411 R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 416. 412 G. LANKHORST, “Voortgang herijking faillissementsrecht”, Bb 2014, afl. 4, www.kluwer.nl. 413 Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 10 (MvT). 414 Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 9-10 (MvT). 415 Art. 13 en 15 WCO.

60

continuïteit van de onderneming bedreigd lijkt. 416 De rechtspraak heeft hier nog de voorwaarde van levensvatbaarheid aan toegevoegd.417 Het is dus mogelijk voor schuldenaren die nog geen financiële problemen hebben, om zich toch op deze reorganisatie te beroepen. De vraag kan hier worden gesteld of dit wel nodig is. Het andere uiterste is echter problematischer. Wanneer een onderneming zich reeds virtueel in staat van faillissement bevindt en het voor een reorganisatie eigenlijk al te laat is, kan deze onderneming toch nog een buitengerechtelijk minnelijk akkoord op de griffie neerleggen en bescherming verkrijgen. 418 Het blijft ook mogelijk om een verzoekschrift voor een gerechtelijke reorganisatie in te dienen en de opschorting te verkrijgen. De WCO voorziet wel in een mogelijkheid om de voortijdige beëindiging van de procedure te vorderen wanneer de schuldenaar kennelijk niet meer in staat is de continuïteit van de onderneming of van zijn activiteiten te verzekeren (supra 25 nr. 67). 419 Sinds de wetswijziging van 2013, moeten potentiële verzoekers geen dertig dagen na het verzoekschrift tot reorganisatie meer wachten om de beëindiging te vorderen. 420 Op deze wijze kan bij foutief gebruik van de gerechtelijke reorganisatie de procedure toch snel worden stopgezet. 174. De Franse wetgever heeft meer heldere lijnen voorzien in verband met de financiële toestand van de schuldenaar. Om toegang te krijgen tot de ‘procédure de conciliation’, moeten er enerzijds juridische, economische of financiële problemen zijn en anderzijds mag er bij de onderneming geen staking van betaling van meer dan 45 dagen zijn. 421 175. Het nadeel aan de Franse methode is dat de voorzitter tijd zal moeten nemen om te controleren of aan deze voorwaarden is voldaan. Een schuldenaar kan zo tot één maand wachten op een beslissing.422 Dit kan voor de onderneming cruciale tijd zijn die verloren gaat. In België werd gekozen voor de ex post beoordeling bij de instelling van een vordering tot voortijdige beëindiging van de procedure. De bedoeling hierbij is om de rechter pas te laten oordelen wanneer hij een beter zicht heeft op de staat van de onderneming. In tussentijd kan de schuldenaar echter al genieten van bescherming. Dit brengt het risico met zich mee dat de ondernemingen de reorganisatie misbruiken om hun vermogen tijdelijk af te schermen.423 176. Voor Engelse ‘pre-packs’ is er helemaal geen wettelijke omkadering. Het is pas vanaf het moment dat de ‘administrator’ wordt aangesteld in de ‘administration’, dat de Insolvency Act van 1986 zal spelen.424 Financiële vereisten zijn er hier dan ook niet. 416

Art. 23, §1 juncto art. 24, §2 WCO. Kh. Antwerpen 26 mei 2009, TBH 2009, afl. 7, 709. 418 R. JANSEN, “Far West- recht: enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2008-09, afl. 37, 1581. 419 Art. 41 WCO. 420 D. BRULOOT en D. VERMEIREN, “Wet continuïteit ondernemingen hervormd”, Juristenkrant 2013, afl.273, 3. 421 Art. L. 611-6, eerste alinea Code de commerce. 422 Art. L. 611-6, tweede alinea Code de commerce; P. LE CORRE, Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 197. 423 TISON en I. VEROUGSTRAETE, “Conceptuele zwaartepunten van de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 8 en 10-11. 424 P. JANSEN, Naar een Nederlandse pre-pack procedure?, onuitg. Masterscriptie Rechten Tilburg University, 2012, 12. 417

61

177. In Nederland voorziet het voorstel voor de Wet continuïteit ondernemingen I evenmin in een voorwaarde omtrent de financiële toestand van de onderneming. Om de aanstelling van een beoogd curator te verkrijgen, moet de schuldenaar enkel aannemelijk maken dat de aanwijzing in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers of dat belangen van maatschappelijke aard gebaat zijn bij een aanwijzing.425 7.2. Gebrek aan bescherming voor niet-betrokken schuldeisers 178. Het feit dat de curator bepaalde rechtshandelingen moeilijk kan betwisten bij een later faillissement heeft ook zijn keerzijde. De deelnemende schuldeisers en de schuldenaar kunnen namelijk de schuldeisers benadelen die niet bij het akkoord zijn betrokken. De voorbereidende werken erkennen dat, hoewel het voorwerp van het akkoord niet het verzwakken van bepaalde schuldeisers mag zijn, het akkoord wel de economische verzwakking van bepaalde schuldeisers tot gevolg kan hebben. 426 Onder het mom van “gezondmaking van zijn financiële toestand of de reorganisatie van zijn onderneming” 427 bij de buitengerechtelijke minnelijke reorganisatie of het behoud van de continuïteit bij de gerechtelijke minnelijke reorganisatie, kan de schuldenaar bepaalde schuldeisers bijna volledige genoegdoening geven. Hij moet daarbij enkel een kleine kwijtschelding toestaan. Er bestaat hier dus een mogelijk gevaar van collusie. Daarnaast bestaat ook de mogelijkheid dat economisch sterke schuldeisers de schuldenaar onder druk zetten om een akkoord met hen te sluiten. 428 De Belgische wetgever heeft geprobeerd een evenwicht te vinden tussen de bescherming van rechtshandelingen bij een later faillissement en bescherming van niet-deelnemende schuldeisers. Volgens JANSEN is hij daar echter niet in geslaagd. De curator kan in principe geen rechtshandelingen zoals in de artikelen 17,2° en 18 Faillissementswet aanvallen wanneer zij zijn overeengekomen in het minnelijk akkoord. Hij behoudt wel de mogelijkheid om handelingen aan te vechten door middel van de faillissementspauliana en de gemeenrechtelijke actio pauliana. JANSEN stelt echter dat enkel de rechtshandelingen die niet onder de artikelen 17,2° en 18 van de Faillissementswet vallen, paulianeus kunnen worden aangevallen. Daaruit concludeert hij dat er een gebrek aan bescherming is van de niet-betrokken schuldeisers. 429 Hij verliest daarbij echter wel het algemeen rechtsbeginsel ‘fraus omnia corrumpit’ uit het oog waardoor de curator toch de toepassing van de artikelen 17,2° en 18 van de Faillissementswet kan inroepen (supra 41 nr. 112). 179. In Frankrijk is de bescherming voor een eventueel later faillissement niet zo uitgebreid (supra 58 nr. 164). Dit komt de schuldeisers die niet betrokken zijn in het akkoord ten goede. 180. Opnieuw blijkt dat de Belgische en Franse wetgever andere beleidskeuzes maken wat de vrijwillige reorganisatie betreft. In België moet de WCO rechtszekerheid voor minnelijke akkoorden verschaffen. Deze rechtszekerheid en de baten die de economie daaruit haalt, acht de wetgever belangrijker dan de kans dat de schuldeisers worden benadeeld en de 425

Art. I, F Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 3. Amendement nr. 1 van de regering, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52K0160/002, 52. 427 Art. 15, eerste lid WCO. 428 R. JANSEN, “Far West- recht: enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2008-09, afl. 37, 1581-1582. 429 R. JANSEN, “Far West- recht: enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2008-09, afl. 37, 1581-1582. 426

62

kosten die bij deze benadeling komen kijken.430 De gelijkheid van schuldeisers moet dus wijken voor de redding van de onderneming. 431 De wetswijziging van 2013 behoudt hetzelfde principe, maar heeft toch enkele wijzigingen aangebracht om de positie van deze schuldeisers te verbeteren. Een voorbeeld hiervan is dat de schuldeisers geen wachttermijn van dertig dagen meer moeten respecteren om de voortijdige beëindiging te vragen bij een gebrek aan continuïteit.432 In Frankrijk is de wetgever minder bereid de positie van de nietbetrokken schuldeisers aan te tasten ten voordele van de rechtszekerheid. 181. De ‘pre-pack’ kampt ook met een dergelijk probleem. In het Verenigd Koninkrijk zouden bepaalde klassen van schuldeisers worden bevoordeeld en andere benadeeld. 433 Aangezien de niet-bevoorrechte schuldeisers niks te zeggen hebben tijdens de onderhandelingen van de ‘pre-pack’, worden zij voor een voldongen feit gezet eenmaal de ‘administration procedure’ start.434 Door de ‘pre-pack’ ontstaat het risico dat de ‘administration procedure’ slechts een formele aangelegenheid wordt en de niet-betrokken schuldeisers geen echte bescherming meer krijgen. Hoewel de gehele groep van schuldeisers niet minder geld terugkrijgt in ‘pre-pack administrations’ dan bij verkopen in gewone ‘administrations’ zonder ‘pre-pack’, krijgen bevoorrechte schuldeisers gemiddeld toch aanzienlijk hogere bedragen van hun schuldvorderingen terugbetaald. 435 Daarnaast bestaat de angst in het Verenigd Koninkrijk dat ‘pre-packs’ de bestuurders en aandeelhouders van vennootschappen in moeilijkheden de mogelijkheid geven om zich te ontdoen van hun schuldeisers en hun onderneming voor een zeer lage kostprijs terug te kopen.436 182. In Nederland heeft de minister hier iets aan proberen te doen door in de wet een rechterlijke tussenkomst te voorzien (infra 64 nr. 187). De schuldeisers worden pas achteraf geïnformeerd over de ontstane overeenkomst. Het wetsvoorstel voorziet namelijk tijdens de ‘pre-pack’ geen informatieplicht ten opzichte van de schuldeisers. De belangen van de schuldeisers zullen echter worden beschermd door de neutraliteit van de beoogd curator, die gerechtelijk is aangesteld (supra 60 nr. 171).

8. NADEEL 2: GEBREK AAN RECHTERLIJKE TUSSENKOMST BIJ MINNELIJK AKKOORD 183. Bij de buitengerechtelijke reorganisatie moet de schuldenaar niet langs een controlerende rechter passeren. Enkel indien hij de aanstelling van een ondernemingsbemiddelaar wenst, zal een rechterlijke tussenkomst nodig zijn. Bijgevolg kan de schuldenaar van de grote wettelijke bescherming genieten zonder dat er controle is of de 430

P. COUSSEMENT, “De wet op de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009”, TBH 2009, afl. 4, 298. 431 B. DE MOOR, “De gegevensverzameling, de handelsonderzoeken en de ondernemingsbemiddelaar in de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen” in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 33. 432 D. BRULOOT en D. VERMEIREN, “Wet continuïteit ondernemingen hervormd”, Juristenkrant 2013, afl.273, 2-3. 433 Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 9 (MvT). 434 R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 413. 435 V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 462-464. 436 V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 460.

63

overeenkomst daadwerkelijk kans op slagen heeft. Hieruit blijkt opnieuw de bewuste keuze van de Belgische wetgever om veel vrijheid en flexibiliteit te geven aan de schuldenaar en de meewerkende schuldeisers. Op die manier wil hij buitengerechtelijke akkoorden stimuleren en vergemakkelijken.437 De rechter heeft evenmin een grote rol bij de vaststelling van het gerechtelijk minnelijk akkoord. Hoewel het akkoord hier wel in de handen van een rechter terechtkomt, zal de rechter niet over appreciatiebevoegdheid beschikken. Er is hier dan ook eerder sprake van een registratie, waarbij de rechter ten hoogste de overeenstemming met de openbare orde mag controleren. 438 Het gaat om een bewuste inperking van de rechterlijke tussenkomst ten voordele van de vrijheid van de contractspartijen. De tijd van de ambtshalve rechterlijke handelingen uit de WGA is voorbij. 439 184. In Frankrijk is de rechterlijke controle afhankelijk van de keuze voor vaststelling van het akkoord of voor homologatie ervan. Een vaststelling houdt net zoals in België enkel een formele en geen inhoudelijke controle in. Volgens sommige auteurs vormen fraude of een valse verklaring hierop een uitzondering. 440 Indien de schuldenaar en de betrokken schuldeisers kiezen voor de homologatie, heeft de rechtbank wel een soevereine beoordelingsbevoegdheid bij de controle van de voorwaarden. 441 Hier kan dus wel van een echte rechterlijke controle worden gesproken. 185. Zelfs als de schuldenaar in Frankrijk kiest voor de vaststelling van het akkoord, heeft hij reeds een controle ondergaan bij de toegang tot de procedure (supra 27 nr. 72). De rechterlijke tussenkomst is in Frankrijk dus groter dan in België, waar de rechter zich moet beperken tot een marginale beoordeling van soepele toegangsvoorwaarden. Enkel indien de Belgische schuldenaar wil gebruik maken van bijkomende mogelijkheden zoals de verlenging van opschorting (supra 25 nr. 65) of de aanstelling van een gerechtsmandataris (supra 24 nr. 63), zal de rechter een echte rol van betekenis spelen. 186. Een rechterlijke tussenkomst is bij de Engelse ‘pre-pack’ niet verplicht. De ‘administrator’ moet niet worden aangesteld door de rechtbank 442 en ook een rechterlijke goedkeuring van de verkoop is niet vereist. Indien de schuldenaar de toestemming van de rechtbank vraagt, zal deze enkel weigeren indien er misbruik is of er daartoe dwingende redenen zijn. Er wordt vanuit gegaan dat de toekomstige ‘administrator’ zich zal laten leiden door zijn ervaring en expertise als ‘insolvency practitioner’ en dat hij dus waakt over de

437

S. BRIJS, “De rechten van de schuldeisers” in VORMINGSINSTITUUT NEDERLANDSE ORDE ADVOCATEN BALIE BRUSSEL (VIA-NOAB) (ed.), De nieuwe wetgeving betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Herentals, Knops Publishing, 2010, 115-116. 438 M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 58. S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 183. 439 P. HANNES, “Wet Continuïteit Ondernemingen. Vergeet de fiscus niet”, NJW 2012, 366-367. 440 Art. L. 611-8, I Code de commerce; F. LUCAS en H. LECUYER, La réforme des procédures collectives, Parijs, L.G.D.J., 2006, 35; F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 83. 441 Art. L. 611-8, II Code de commerce; F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 109. 442 De ‘floating charge’ houder, de onderneming of de bestuurders van de onderneming mogen ook de ‘administrator’ aanstelen. Zie Insolvency Act 1986 Sch. B1 para.2.

64

evenwichtigheid van de verkoop. 443 Zoals hierboven reeds aangehaald, wordt zijn onpartijdigheid echter in twijfel getrokken (supra 59 nr. 170). 187. Het Nederlandse wetsontwerp opteert wel voor een verplichte rechterlijke tussenkomst bij de aanstelling van de beoogd curator. Hij controleert of de aanwijzing wel in het belang van de gezamenlijke schuldeisers of de maatschappij is. Met dit laatste belang wordt onder andere de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de onderneming en het behoud van de werknemers bedoeld.444

9. NADEEL 3: SCHULDENAAR MOET LOON ONDERNEMINGSBEMIDDELAAR BETALEN 188. Wanneer een onderneming in moeilijkheden de hulp van een ondernemingsbemiddelaar inroept, zal hij ook zijn loon moeten betalen. De schuldenaar en de bemiddelaar leggen onderling een regeling vast over de kosten en het honorarium. 445 LYSENS had daarbij een uurloon tussen de 125 en 150 euro in gedachten als minimum. Vooral voor kleine ondernemingen die al moeilijkheden hebben, wegen die kosten erg zwaar. Dit is dus een mogelijke hinderpaal om het artikel 13 van de WCO in te roepen. Hij stelde dan ook de vraag of de overheid niet kan tussenkomen.446 De wet voorziet echter niet in een dergelijke mogelijkheid. 447 De bemiddelaars zelf zullen ook niet zo happig zijn op een betaling door de schuldenaar. Zij zijn namelijk gewone chirografaire schuldeisers en bij een later faillissement is hun vordering op een loon een schuld in de massa.448 Een ander probleem dat de betaling door de debiteur teweegbrengt, is dat de onpartijdigheid van de ondernemingsbemiddelaar daardoor op de helling kan komen te staan. 189. De Franse debiteur is eveneens de schuldenaar van het loon van de ‘mandataire ad hoc’. 449 Hier is het echter de voorzitter die de voorwaarden, het maximale bedrag en de voorschotten bepaalt. De schuldenaar moet wel hiermee akkoord gaan.450 Niettemin spelen in Frankrijk dezelfde nadelige gevolgen als in België. 190. Indien een Nederlandse schuldenaar beroep wil doen op een beoogd curator, zal hij daar de kosten voor moeten dragen.451 In het Verenigd Koninkrijk is niets bepaald over wie de kosten draagt. Het zal bijgevolg de aansteller zijn die het loon moet betalen. 443

R. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 412 en 415. Art. I, F Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 3. 445 I. VEROUGHSTRAETE, M. DE WOLF, B. INGHELS, L. BIHAIN, O. BERTIN, W. DAVID, P. JEHASSE, L. DU JARDIN, J. RENARD en V. RENARD, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 91. 446 Verslag namens de commissie belast met problemen inzake handels- en economisch recht uitgebracht door de heer André Perpète, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52K0160/005, 22; W. DAVID, J. RENARD en V. RENARD, La loi relative à la continuité des entreprises: mode d’emploi, Waterloo, Kluwer, 2009, 74. 447 I. VEROUGHSTRAETE, M. DE WOLF, B. INGHELS, L. BIHAIN, O. BERTIN, W. DAVID, P. JEHASSE, L. DU JARDIN, J. RENARD en V. RENARD, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 91. 448 W. DAVID, J. RENARD en V. RENARD, La loi relative à la continuité des entreprises: mode d’emploi, Waterloo, Kluwer, 2009, 74. 449 R.611-48 Code de commerce. 450 Art. L. 611-14 juncto art. R.611-47 en R.611-48 Code de commerce. 451 Art. I, F Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74, p. 5. 444

65

10. CONCLUSIE 191. Tegenover veel voordelen van de vrijwillige reorganisatie staan nadelen. De wetgever moet daarbij dan een keuze maken en beslissen wat volgens hem het zwaarst doorweegt. Tussen de Belgische en de Franse regeling zijn veel gelijkenissen te vinden. Indien de wetgevers van België en Frankrijk echter een verschillende keuze hebben gemaakt, blijkt dat België telkens inzet op de sluiting van het akkoord terwijl Frankrijk meer terughoudend is hierin. Deze laatste acht het vermijden van misbruik en de bescherming van de nietbetrokken schuldeisers belangrijker. Bij de ‘pre-pack’ speelt de afweging tussen soepelheid en bescherming tegen misbruik eveneens. De Engelse ‘pre-pack’ is een zeer soepel mechanisme. In Nederland heeft men deze toch wat willen inperken en krijgt de rechter een vaste rol bij de benoeming van de beoogd curator. Dit idee speelt ook in het Verenigd Koninkrijk onder de rechtsgeleerden maar is niet omgezet in wetgeving.452 192. Ondanks dat de uiteenzetting van de voor-en nadelen van de vrijwillige reorganisatie tot belangrijke inzichten kan leiden over mogelijke verbeteringen van het systeem, blijft hiermee eigenlijk de belangrijkste vraag onbeantwoord. Deze vraag luidt met name: verzekeren de schuldenaars door het sluiten van een minnelijk akkoord of het inroepen van een ondernemingsbemiddelaar ook daadwerkelijk de continuïteit van hun onderneming? De Belgische wetgever kan zijn keuze voor soepelheid eigenlijk pas echt verantwoorden, wanneer blijkt dat die aanpak in de praktijk vruchten afwerpt. Indien dit niet zo is, moet opnieuw worden geëvalueerd of de inperking van de rechten van schuldeisers wel een juiste keuze was. Op de slaagkans van een onderneming bij gerechtelijke minnelijke reorganisatie wordt dieper ingegaan in het tweede deel van deze masterproef (infra 77 nr. 215 et seq.).

452

V. FINCH, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 474-475.

66

DEEL 2: EMPIRISCH GEDEELTE 193. Naast het bestuderen van de theorie rond minnelijke reorganisaties, bestaat de bedoeling van dit werkstuk er ook in om de praktijk van naderbij te bekijken. Hierbij moet op voorhand de opmerking worden gemaakt dat alle vaststellingen in dit gedeelte enkel gedaan zijn op basis van resultaten tot en met 31 augustus 2013. De wet van 27 mei 2013, die wijzigingen heeft aangebracht aan de WCO en in werking trad op 1 augustus 2013, heeft geen invloed gehad op de resultaten uit dit deel. 194. Deze masterproef gaat dieper in op de praktijk van beide soorten minnelijke reorganisaties. Dit gebeurt wel telkens op een verschillende manier. Wat de buitengerechtelijke minnelijke reorganisatie betreft, wordt een concreet dossier bestudeerd en worden daar conclusies uit getrokken. De gerechtelijke minnelijke reorganisatie wordt dan weer vanuit statistisch oogpunt bekeken.

THEMA 1: BUITENGERECHTELIJKE MINNELIJKE REORGANISATIE: STUDIE VAN EEN DOSSIER 195. Omwille van het confidentieel karakter van de buitengerechtelijke minnelijke reorganisatie (supra 42 nr. 113 et seq.), is het niet mogelijk om hierover aan de hand van statistieken tot besluiten te komen. Hoe vaak het artikel 15 WCO in de praktijkwereld wordt gebruikt, is dan ook niet geweten. Vandaar dat er hier bij de empirische analyse van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord wordt gekozen om in de diepte te werk te gaan. Aan de hand van één concreet dossier wordt bekeken welke regelingen de partijen in een dergelijk akkoord overeenkomen, welke omstandigheden tot het sluiten van een buitengerechtelijk minnelijk akkoord kunnen leiden en welke maatregelen daarnaast kunnen worden genomen. Om de vertrouwelijkheid van het dossier te bewaren, zullen in dit thema geen namen of specifieke details van de zaak worden vermeld.

1. DE OMSTANDIGHEDEN 196. De omstandigheden die aanleiding gaven tot het minnelijk akkoord overeenkomstig artikel 15 WCO waren de volgende. In 2007 werden op dezelfde dag twee overeenkomsten gesloten tussen een Belgische vennootschap en een buitenlandse vennootschap. Beide contracten betroffen het leveren van goederen en bijhorende diensten door de buitenlandse vennootschap. De Belgische vennootschap bleek echter niet in staat de schuldvorderingen te betalen. In eerste instantie amendeerden de partijen de eerste overeenkomst door te voorzien in nieuwe betalingstermijnen. Omwille van de vertraging in betaling, moest de Belgische vennootschap bijkomend een interest van 0,88% betalen. Voor de betalingen in uitvoering van de tweede overeenkomst werd eveneens uitstel verleend. De interest vanwege de vertraging bedroeg hier 0,87%.

67

Enkele maanden later kon de schuldenaar, bij de verstrijking van de tweede betalingstermijn uit de eerste overeenkomst, opnieuw de bijhorende betaling niet uitvoeren. Bijgevolg werd nog een amendering van het contract opgemaakt voor de betaling van het tweede bedrag, ditmaal met een hogere interest van 3,75%. De Belgische vennootschap bleef echter sukkelen met financiële problemen, waardoor het de schuldvorderingen op de vervaldatum niet kon betalen. Op vraag van de buitenlandse vennootschap werden dan onderhandelingen tot het sluiten van een buitengerechtelijk minnelijk akkoord aangeknoopt. Op die manier hoopte de buitenlandse vennootschap bescherming te verkrijgen bij een eventueel faillissement maar toch de vertrouwelijkheid van de overeenkomst te bewaren en alles minnelijk af te handelen. Voor de debiteur was de keuze voor een buitengerechtelijk minnelijk akkoord ook extra aanlokkelijk. De Amerikaanse afdeling van de groep waarin de Belgische vennootschap zat, was namelijk in een ‘Chapter 11’-procedure terechtgekomen. Een publicatie van problemen in België, zou nefast zijn voor het imago van de onderneming. 197. Het buitengerechtelijk minnelijk akkoord was niet de enige maatregel waarmee de buitenlandse vennootschap zichzelf wou beschermen. Vooraleer de partijen het akkoord sloten, werd als extra zekerheid een hypotheek in tweede rang gevestigd ten voordele van de schuldeiser.

2. MAATREGELEN NAAST HET AKKOORD 198. Alvorens de schuldeiser aanspoorde op een minnelijk akkoord, overwoog het enkele andere opties om zijn betalingen te ontvangen, zoals het gebruik maken van de exceptio non adempleti contractus of het bekomen van een uitvoerbare titel van de rechter. Een ander idee waarmee de schuldeiser speelde, was dreigen met het faillissement als drukkingsmiddel zodat de schuldenaar zou instemmen met een schulderkenning en het vestigen van een hypotheek. Aangezien de buitenlandse vennootschap niet de hoedanigheid van bevoorrechte schuldeiser bezat, was het geen interessante optie om onmiddellijk een aanvraag tot faillietverklaring in te dienen. De kans was namelijk klein dat de onderneming als niet-bevoorrechte schuldeiser het verschuldigde geld uit een faillissement zou kunnen halen. 199. Op aanraden van haar raadsman, pakte de buitenlandse onderneming de situatie op een andere manier aan. De schuldeiser verstuurde eerst een aanvraag naar de gerechtsdeurwaarder om bewarende derdenbeslagen op de bankrekeningen van de schuldenaar te leggen. Op deze manier hoopte hij druk op de schuldenaar uit te oefenen zodat deze laatste zou betalen. Daarnaast wou de schuldeiser graag als extra zekerheid dat er een hypotheek in tweede rang werd gevestigd met zichzelf als crediteur. De schuldeiser in eerste rang was een financiële instelling waarvan de schuldenaar klant was. Opdat de hypotheek in tweede rang zou kunnen worden gevestigd, moest de schuldenaar eerst onderhandelen met deze financiële instelling. De hypotheek is uiteindelijk tot stand gekomen vóór de ondertekening van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Over de vestiging van de hypotheek in tweede rang los van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord, moet hier wel een opmerking worden gemaakt. Het is namelijk mogelijk dat de 68

rechter bij een eventueel later faillissement van de schuldenaar, het tijdstip van staking van betaling vastlegt vóór de vestiging van de hypotheek. In dat geval zal de hypotheek niet aan de boedel kunnen worden tegengeworpen. Het gaat hier namelijk om de vestiging van een hypotheek wegens een voordien aangegane schuld. 453 De vestiging van de hypotheek voorzien in het buitengerechtelijk minnelijk akkoord, zou hier echter niets aan hebben veranderd. De toepassing van het artikel 17,3° van de faillissementswet wordt namelijk niet uitgesloten in artikel 15 WCO (supra 41 nr. 112). Het was bijgevolg voor de schuldeiser het interessantst dat de vestiging van de hypotheek zo vroeg mogelijk plaatsvond. Op die manier was er minder kans dat de vestiging in de verdachte periode zou vallen bij een eventueel later faillissement.454 Tenslotte kreeg de buitenlandse vennootschap de schuldenaar zover om een schulderkenning in een notariële akte te laten vastleggen. Dit zou plaatsvinden op dezelfde dag van de sluiting van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Eenmaal de schulderkenning bij de notaris was vastgelegd, zou het niet meer mogelijk zijn om een faillissement te vorderen zolang de schuldenaar de betalingen overeenkomstig de akte zou doen. Het voordeel van de opstelling van een schulderkenning als notariële akte bestaat erin dat de schuldeiser over een uitvoerbare titel beschikt. Een procedure voor de rechtbank is dan niet meer nodig. De crediteur kan onmiddellijk aan een gerechtsdeurwaarder vragen om tot gedwongen tenuitvoerlegging van de schulderkenning over te gaan.455 200. Vooraleer het minnelijk akkoord tot stand kwam, werd een deel van de schuldvorderingen van de buitenlandse vennootschap overgedragen aan haar zustervennootschap. Bijgevolg waren twee schuldeisers betrokken bij het minnelijk akkoord en werd de schulderkenning gedaan ten aanzien van diezelfde twee vennootschappen. Zoals besproken bij de voorwaarden van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord, is het niet problematisch dat een tweede schuldeiser wordt gecreëerd en dat die met de eerste schuldeiser verbonden is. Ondanks de kunstmatige wijze waarop de schuldenaar tot twee medecontractanten komt, wordt de voorwaarde voor de toepassing van artikel 15 WCO toch beschouwd als voldaan (supra 11 nr. 21).456

3. HET AKKOORD 201. In het akkoord kwamen de partijen verschillende maatregelen overeen. De buitenlandse vennootschappen stemden er beiden mee in om aan de schuldenaar betalingsuitstel te verlenen. Daarbij werd voorzien in een opdeling van beide bedragen in elf stukken. De betalingen werden gesplitst over ongeveer zeven maanden. De buitenlandse vennootschappen rekenden daarbij een interest aan van in totaal 2,58% op de hoofdsom. Ten tweede moest de schuldenaar een notariële akte van schulderkenning ondertekenen. Dit vond plaats op dezelfde dag als de sluiting van het akkoord en voorzag ook in dezelfde betalingstermijnen en bedragen als het akkoord. In de schulderkenning werd tevens de 453

Artikel 17,3° Faillissementswet. Art. 12, zesde lid Faillissementswet. 455 Art. 19 wet 16 maart 1803 van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, BS 16 maar 1803 juncto art. 1494 Ger.W.; A. MICHIELSENS, “De notariële akte en het exequatur”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 4, 109. 456 S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 155157. 454

69

opeisbaarheid van rechtswege en zonder ingebrekestelling voorzien indien de termijnen niet zouden worden nageleefd. Bijkomend kwamen de partijen een jaarlijkse interestvoet van 10% voor de uitstaande hoofdsommen overeen in geval van wanbetaling. Het ging bij de notariële akte wel enkel over een schulderkenning van de bedragen waarvan de afbetalingstermijnen, zoals voorzien in het akkoord, nog niet waren verstreken. Tegen de tijd dat de overeenkomst werd gesloten, waren namelijk al enkele betalingstermijnen uit het minnelijk akkoord verstreken en had de schuldenaar de overeenstemmende betalingen uitgevoerd. De eerste buitenlandse vennootschap liet bijkomend in het akkoord plaatsen dat zij de reeds gedane betalingen enkel had aanvaard in uitvoering van hun afspraken. Op deze manier kunnen de partijen later bewijzen dat die betalingen in uitvoering van het naderhand opgestelde minnelijk akkoord zijn gedaan en dat ze onder de bescherming van artikel 15 WCO vallen (supra 12 nr. 25).457 202. Het minnelijk akkoord voldoet duidelijk aan alle voorwaarden voor een buitengerechtelijk minnelijk akkoord. De schuldenaar sluit hier een overeenkomst met twee schuldeisers. Het feit dat beide schuldeisers met elkaar verbonden zijn, doet niet af aan de geldigheid van het akkoord. In het schriftelijk akkoord staat uitdrukkelijk dat de bedoeling de gezondmaking van de financiële toestand van de schuldeiser is en wordt de neerlegging op de griffie voorzien (supra 11 nr. 20 et seq.).458

4. AFLOOP 203. Het minnelijk akkoord kwam tot stand in 2009. Het kan worden gezien als een succes. De betalingen zijn verlopen zoals in het akkoord was vastgelegd. Vier maanden na het sluiten van het akkoord waren alle verschuldigde betalingen in orde gebracht. Meer dan vier jaar later is de schuldenaar nog altijd actief. Alle partijen hebben bijgevolg uit de buitengerechtelijke minnelijke reorganisatie verkregen wat ze wouden.

5. CONCLUSIE 204. In theorie is het de onderneming in moeilijkheden die ervoor kiest om met de schuldeisers van zijn keuze een akkoord te sluiten. 459 In deze situatie is het echter duidelijk dat de schuldeiser aandrong op het sluiten van een minnelijk akkoord overeenkomstig artikel 15 WCO. Uit de meerdere verleende betalingsuitstellen conform het gemeen recht, blijkt de voorkeur van de crediteur om zonder gerechtelijke inmenging tot een oplossing te komen. Omwille van het mislukken van deze overeenkomsten, werd de schuldeiser echter onrustig en wou meer bescherming. Het buitengerechtelijk minnelijk akkoord was dan de ideale oplossing om zijn wensen te verzoenen met de wil van de schuldenaar om alles zo discreet mogelijk af te handelen. 205. Een belangrijk element in het slagen van dit minnelijk akkoord is het feit dat de onderneming op tijd heeft ingegrepen, weliswaar op aanmoedigen van de schuldeiser. De problemen van de schuldenaar lagen op dat moment vooral in een tijdelijk tekort aan liquide 457

S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 159. 458 Art. 15 WCO. 459 M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen, RW 2008-09, 1292.

70

middelen. De onderneming had dus nog geen structurele problemen. Een ander aspect dat voor de continuïteit van de onderneming heeft gezorgd, is dat de schuldenaar zijn eigen werking heeft geëvalueerd, met hervormingen tot gevolg. De creatie van ademruimte door het minnelijk akkoord en de hervormingen vermeden een escalatie van de problemen en hebben de onderneming weer op het goede spoor gezet.

71

THEMA 2: GERECHTELIJKE MINNELIJKE REORGANISATIE: DE STATISTIEKEN 206. Alvorens conclusies te trekken uit de cijfergegevens van Graydon, moet eerst een voorbehoud worden gemaakt wat de resultaten betreft. Door de aanpassingen van de WCO, is het nu vereist dat de uittreksels van het vonnis tot opening van de reorganisatieprocedure en het vonnis tot vaststelling van het akkoord in het Belgisch Staatsblad, het doel of de doelstellingen van de procedure vermelden. 460 Vroeger was dit niet zo en stonden deze dan ook niet altijd in de publicatie vermeld. Graydon heeft dan in bepaalde gevallen de doelstelling van de procedure afgeleid op basis van vormkenmerken. De besluiten in verband met gerechtelijke minnelijke reorganisaties zijn dus genomen op basis van het vermoeden dat het doel van de desbetreffende gerechtelijke reorganisatie het sluiten van een minnelijk akkoord was. Tenzij uitdrukkelijk anders vermeld, gaan de cijfers over ondernemingen in gerechtelijke minnelijke reorganisatie waarvan het doel initieel minnelijke reorganisatie was en dat doel nooit veranderd is. Daarnaast betreffen de cijfers ook ondernemingen die eerst een ander doel bij de reorganisatie hadden maar dit later gewijzigd werd naar een minnelijke reorganisatie. 207. Dit thema is opgedeeld in twee titels. Eerst en vooral wordt het gebruik van de gerechtelijke minnelijke reorganisatie van naderbij bekeken. Hier wordt behandeld hoeveel ondernemingen toegang hebben verkregen tot de minnelijke reorganisatie en welke soort ondernemingen dit vooral zijn. Daarnaast geeft deze titel ook enkele cijfergegevens over de procedure zelf weer. De tweede titel behandelt de slaagkans die een onderneming heeft bij een gerechtelijke minnelijke reorganisatie. Deze kans wordt vanuit verschillende standpunten benaderd.

1. GEBRUIK VAN DE GERECHTELIJKE MINNELIJKE REORGANISATIE 1.1. Aantal ondernemingen in gerechtelijke minnelijke reorganisatie 208. Eerst en vooral moet het belang van de minnelijke reorganisatie worden gesitueerd ten opzichte van de andere reorganisaties. Van de 5816 reorganisaties die plaatsvonden sinds de inwerkingtreding van de WCO tot 31 juli 2013, koos ongeveer 15 % (uiteindelijk) voor een minnelijke reorganisatie. De meerderheid van de ondernemingen opteerde voor een collectieve reorganisatie. De overdracht onder gerechtelijk gezag was het minst populair. 461 De mate waarin gekozen wordt voor een minnelijke reorganisatie varieert wel per arrondissement (figuur 1). Het zal niet verbazen dat in de arrondissementen Antwerpen en Brussel het meest gerechtelijke minnelijke reorganisaties voorkomen. Opvallend is dan weer dat in het arrondissement Gent een relatief klein aantal gerechtelijke minnelijke reorganisaties plaatsvindt. 462

460

Art. 26, §1, eerste lid en lid tweede, 4° en art. 43, vierde lid WCO. Bron: Graydon. 462 Bron: Graydon. 461

72

De keuze voor een dergelijke reorganisatie kan echter pas in zijn context worden geplaatst, wanneer de keuze voor een gerechtelijke minnelijke reorganisatie wordt vergeleken ten opzichte van de twee andere soorten gerechtelijke reorganisaties (figuur 2). Op deze manier krijgen we toch verschillend beeld. Brussel en Antwerpen scoren dan slechts iets hoger dan gemiddeld. In de arrondissementen Brugge en Oostende, waar veel minder gerechtelijke reorganisaties plaatsvinden, kiest men ongeveer even vaak voor de minnelijke reorganisatie als in Antwerpen en Brussel. Een uitschieter is het arrondissement Hasselt, waar ongeveer 45% van de ondernemingen bij een gerechtelijke reorganisatie voor het sluiten van een minnelijk akkoord kiest. In de arrondissementen Verviers en Kortrijk daarentegen kiest slechts ongeveer 1% voor de minnelijke reorganisatie. 463

Figuur 1 (bron: Graydon)

Figuur 2 (bron: Graydon) 463

Bron: Graydon.

73

209. Het gebruik van de gerechtelijke minnelijke reorganisatie is geen constante. Onderstaande grafiek (figuur 3) geeft per kwartaal het aantal vonnissen weer die tot de opening van een minnelijke reorganisatieprocedure hebben geleid. Vanaf de invoering van de WCO tot het laatste kwartaal van 2010, gaat het aantal minnelijke reorganisaties in stijgende lijn. Daarna volgt een grote daling in 2011, die dan weer wordt opgehaald tegen het einde van het jaar. Vervolgens blijft het aantal minnelijke reorganisaties schommelen rond de 61 per kwartaal. Uit de grafiek kan verder worden waargenomen dat er pieken zijn in het laatste kwartaal van ieder kalenderjaar.464

Figuur 3 (bron: Graydon)

1.2. Soort ondernemingen in gerechtelijke minnelijke reorganisatie 210. Een andere interessante manier om een beter beeld van de gerechtelijke minnelijke reorganisatie te krijgen, is door op zoek te gaan welk soort ondernemingen van deze procedure gebruik maakt. Een eerste idee daarvan kan worden gegeven door de sectoren te bekijken en na te gaan in welke sectoren de ondernemingen het meest voor deze reorganisatievorm kiezen. Het grootste aantal ondernemingen komt uit de sector ‘groot-en detailhandel; reparatie van auto’s en motorfietsen’ (22%). De sector van de bouwnijverheid staat op plaats twee met 20% van de gerechtelijke minnelijke reorganisaties. De top vijf wordt aangevuld met: ‘verschaffen van accommodatie en maaltijden’ (14%), ‘industrie’ (9%) en ‘vrije beroepen en wetenschappelijke en technische activiteiten’ (7%). 465

464 465

Bron: Graydon. Bron: Graydon.

74

Figuur 4 (bron: Graydon)

Dezelfde vijf sectoren komen ook het meest voor bij reorganisaties in het algemeen. Ze vertegenwoordigen zelfs ongeveer hetzelfde procent als bij de gerechtelijke minnelijke reorganisaties. Koploper ‘groot-en detailhandel; reparatie van auto’s en motorfietsen’ is verantwoordelijk voor 22% van de reorganisaties. De sector bouwnijverheid is verantwoordelijk voor 20% van de reorganisaties. 13% van de gerechtelijke reorganisaties is aangevraagd door ondernemingen uit de sector ‘verschaffen van accommodatie en maaltijden’. Tenslotte komt 12% uit de sector ‘industrie’ en 7% uit ‘vrije beroepen en wetenschappelijke en technische activiteiten’.466 De aandelen van de sectoren in de reorganisaties in het algemeen, zijn dus zeer goed vergelijkbaar met hun aandeel in de gerechtelijke minnelijke reorganisatie. Enkel in de sector ‘industrie’ is men blijkbaar minder happig om voor een minnelijke reorganisatie te kiezen en opteren ondernemingen in moeilijkheden eerder voor de andere vormen van gerechtelijke reorganisatie. 211. Een andere eigenschap van een onderneming is zijn leeftijd. Zijn de ondernemingen die gebruik maken van deze procedure eerder jong of kan er geen verband gevonden worden tussen de leeftijd en de opening van een procedure van gerechtelijke minnelijke reorganisatie? Zoals uit figuur 5 blijkt, is het duidelijk dat meer jonge ondernemingen het voorwerp uitmaken van een gerechtelijke minnelijke reorganisatie. Dezelfde conclusie moet worden genomen voor reorganisaties in het algemeen (figuur 6): meer jonge dan oude ondernemingen komen terecht in een reorganisatieprocedure.467

466 467

Bron: Graydon. Bron: Graydon.

75

Figuur 5 (bron: Graydon)

Figuur 6 (bron: Graydon)

Het zou te kort door de bocht zijn om te stellen dat hoe jonger de onderneming is, hoe meer kans deze heeft om het voorwerp uit te maken van een reorganisatieprocedure. Wanneer er namelijk meer jonge ondernemingen bestaan, is het ook logisch dat meer jonge ondernemingen terecht komen in een reorganisatieprocedure. Om correcte conclusies te nemen, is een verzameling vereist van gegevens over de leeftijden van alle ondernemingen die nog bestonden op het moment van de inwerkingtreding van de WCO of sindsdien zijn opgericht. Dergelijke data werden in het kader van deze thesis echter niet verkregen. Het is eventueel wel mogelijk een conclusie te nemen over het verband tussen de leeftijd van de schuldenaar en zijn slaagkansen. In de tweede titel wordt dit nagegaan (infra 77 nr. 215 et seq.). 212. Een laatste element om het profiel van een onderneming in minnelijke reorganisatie aan te vullen, is de grootte van de onderneming. Dit element wordt hier ingevuld aan de hand van het aantal personeelsleden van de onderneming. Meer dan de helft van de ondernemingen heeft geen personeel (57%). Het aantal ondernemingen in minnelijke 76

reorganisatie waarvan het personeel uit vijf mensen of minder bestaat, maakt 85% uit van het totaal aantal ondernemingen in minnelijke reorganisatie. Slechts 1% van de ondernemingen heeft boven de 50 werknemers. Het zijn dus hoofdzakelijk de kleine ondernemingen die van deze procedure gebruik maken.468 1.3. Vaststellingen over het verloop van de minnelijke reorganisatieprocedure 213. Wanneer de rechtbank een procedure tot gerechtelijke reorganisatie opent, legt zij de termijn van de opschorting vast. Deze mag initieel maximum 6 maanden bedragen maar is vatbaar voor verlenging (supra 24 nr. 62 en 25 nr. 65). 469 De gemiddelde totale opschortingsperiode bij minnelijke reorganisaties duurt in de praktijk 141 dagen. Dit is tussen de 4 en 5 maanden. Ter vergelijking: bij gerechtelijke reorganisaties in het algemeen ligt het gemiddelde op 184 dagen. 470 De initieel verleende opschortingstermijn bij minnelijke reorganisaties bedraagt gemiddeld 106 dagen. Ongeveer 27,3% van de ondernemingen vraagt en verkrijgt een verlenging van de eerste opschortingstermijn. Ongeveer 26,6% daarvan krijgt een tweede verlenging en nog eens 26,6% daarvan een derde. Dit wil zeggen dat de rechtbank aan ongeveer 7,2% van alle ondernemingen in minnelijke reorganisaties een tweede verlenging geeft en in 1,9% een derde.471 214. Tijdens de procedure kan de schuldenaar aan de rechtbank vragen om het doel van de gerechtelijke reorganisatie te wijzigen (supra 25 nr. 66). 472 Er zijn 1091 gerechtelijke reorganisaties gestart waarvan Graydon op basis van vormkenmerken vermoed dat hun primair doel het sluiten van een minnelijk akkoord was. Dit is 18,8%. Daarvan hebben 176 ondernemingen gedurende de reorganisatie een doelwijziging doorgevoerd naar een collectief akkoord, 35 naar een overdracht onder gerechtelijk gezag. Ongeveer 19,6% wijzigt dus zijn doel van een minnelijk akkoord naar iets anders. 4 ondernemingen zijn van een ander doel naar een minnelijke reorganisatie overgestapt.473

2. SLAAGKANS VAN DE GERECHTELIJKE MINNELIJKE REORGANISATIE 215. Bij dit onderdeel van het empirische aspect, moet volgende belangrijke opmerking in acht worden genomen. In de praktijk kan worden vastgesteld dat de meeste griffies de neerlegging van het gerechtelijk minnelijk akkoord niet publiceren. Bijgevolg is het niet mogelijk om te bepalen of er daadwerkelijk een akkoord tot stand is gekomen. De slaagkans van de onderneming wordt hier dan ook bekeken vanuit een ander standpunt. De vraag die wordt bestudeerd is de volgende: hoeveel procent kans op continuïteit heeft een onderneming in moeilijkheden wanneer de rechter haar toegang heeft verleend tot de gerechtelijke minnelijke reorganisatie? Deze vraag wordt ook beantwoord rekening houdend met de enkele besproken aspecten uit de vorige titel in verband met het gebruik van de gerechtelijke minnelijke reorganisatie (supra 72 nr. 208 et seq.). 468

Bron: Graydon. Art. 24, §2 en art. 38 WCO. 470 Bron: Graydon. 471 Bron: Graydon. 472 Art. 39 WCO. 473 Bron: Graydon. 469

77

Een ander belangrijk voorbehoud die hier moet worden gemaakt, is dat de status van de ondernemingen gebaseerd is op gegevens die door Graydon zijn ter beschikking gesteld op 29 november 2013. Faillissementen of andere vormen van beëindiging van de onderneming die sindsdien hebben plaatsgevonden, zijn hier niet in de resultaten opgenomen. 216. Van alle ondernemingen die een gerechtelijke minnelijke reorganisatieprocedure zijn aangegaan, zijn ongeveer 60% failliet gegaan. Dit is 5% meer dan bij gerechtelijke reorganisaties in het algemeen. Acht ondernemingen (0,9%) werden later ontbonden, drie ondernemingen (0,3%) zijn stopgezet en evenveel schuldenaars zijn gefuseerd met een andere onderneming.474 217. Sectoraal gezien, komt het aantal faillissementen na gerechtelijke minnelijke reorganisaties wederom in dezelfde vijf sectoren het meest voor (supra 74 nr. 210). Er heeft echter wel een interne verschuiving plaatsgevonden. De bouwnijverheid spant nu de kroon. Het aantal ondernemingen dat failliet is gegaan uit de bouwsector bedraagt ongeveer 22%. De sector ‘groot-en detailhandel; reparatie van auto’s en motorfietsen’ neemt plaats twee in met 21%. Voor de rest blijft de top vijf onveranderd behalve dat ze in deze categorie telkens één procent475 meer vertegenwoordigen dan bij de ruimere categorie van de gerechtelijke minnelijke reorganisaties.476 218. De leeftijd van de onderneming heeft geen invloed op de kans dat de schuldenaar na de reorganisatieprocedure in een faillissement verzeild geraakt. Dat blijkt uit onderstaande grafiek (figuur 7). Het verschil tussen het aantal ondernemingen die een gerechtelijke minnelijke reorganisatie hebben doorstaan en degene die daarna zijn failliet gegaan, is proportioneel gelijkaardig over alle leeftijdscategorieën. 477

Figuur 7 (bron: Graydon)

474

Bron: Graydon. De sector ‘verschaffen van accommodatie en maaltijden’ vertegenwoordigt 15%, ‘industrie’ 10% en de sector ‘vrije beroepen en wetenschappelijke en technische activiteiten’ 8%. 476 Bron: Graydon. 477 Bron: Graydon. 475

78

219. Een andere interessante vraag is of er een verband is tussen de grootte van de onderneming en de kans dat de gerechtelijke minnelijke reorganisatie zijn ultieme doel, namelijk continuïteit van de onderneming, toch niet bereikt. In de categorie van gefailleerde schuldenaars heeft 53% geen personeel. Bij 84% van de ondernemingen zijn er 5 of minder werknemers. Bij 1,5% van de ondernemingen bestaat het personeel uit meer dan 50 leden.478 Het aandeel van de ondernemingen zonder personeel in de groep gefailleerden vermindert dus, terwijl het aandeel van de grote ondernemingen479 stijgt (cf. supra 76 nr. 212). Het is zelfs zo dat van de negen grote ondernemingen die een gerechtelijke minnelijke reorganisatie heeft doorgemaakt, acht uiteindelijk failliet zijn gegaan. 480 Hieruit kan geconcludeerd worden dat ofwel grote ondernemingen te lang wachten vooraleer zij ingrijpen, ofwel dat de gerechtelijke minnelijke reorganisatie geen geschikte manier is om een grote onderneming te redden. 220. Wat het tijdsverloop betreft, blijkt dat tussen het vonnis waarbij de reorganisatieprocedure werd geopend en het faillissement gemiddeld 284 dagen zitten. Rekening houdend met het feit dat ondernemingen die nadien failliet gingen gemiddeld 130 dagen481 opschorting verkregen, wil dit zeggen dat de periode tussen de beëindiging van de opschorting en het faillissement gemiddeld 154 dagen bedraagt. Dit is iets minder dan 5 maanden.482

3. OVERZICHT VAN DE MEEST OPVALLENDE VASTSTELLINGEN 221. De opvallendste vaststellingen in verband met de gerechtelijke minnelijke reorganisatie worden hier nog eens op een rij gezet. Van alle soorten reorganisaties, heeft 15% het doel om tot een minnelijk akkoord te komen. Sinds 2012 schommelt het aantal openingsvonnissen rond de 61 per kwartaal, dit is 244 per jaar. De meerderheid van de ondernemingen komt uit de sector groot- en kleinhandel, de bouwsector en het verschaffen van accommodatie en maaltijden. Het zijn vooral jongere ondernemingen die de gerechtelijke minnelijke reorganisatie aanvragen. Meer dan de helft van de ondernemingen is opgericht sinds het jaar 2000. Hoofdzakelijk kleine ondernemingen maken gebruik van deze procedure: 85% van de ondernemingen heeft 5 personeelsleden of minder. De gemiddelde totale opschortingsperiode duurt tussen de 4 en de 5 maanden. Iets minder dan 20% verandert het doel van het sluiten van een minnelijk akkoord naar het sluiten van een collectief akkoord of de overdracht onder gerechtelijk gezag. Doelswijzigingen in de omgekeerde richting worden ook toegestaan maar zijn zeldzaam.

478

Bron: Graydon. Hiermee worden de ondernemingen met meer dan 50 personeelsleden bedoeld. 480 Bron: Graydon. 481 Hier wordt voor de gemiddelde opschortingsperiode enkel naar 60% ondernemingen gekeken die failliet zijn gegaan (supra 78 nr. 216). De gemiddelde opschortingsperiode is hier dus korter dan de termijn van 141 dagen voor alle ondernemingen die voorwerp waren van een gerechtelijke minnelijke reorganisatie (supra 77 nr. 213). 482 Bron: Graydon. 479

79

222. Wegens een gebrek aan beschikbare gegevens, moet het succes van de gerechtelijke minnelijke reorganisatie worden bekeken aan de hand van het aantal ondernemingen die toegang kreeg tot de procedure in de plaats van deze die daadwerkelijk tot een akkoord kwamen. Van de ondernemingen die in een gerechtelijke minnelijke reorganisatieprocedure zijn gestapt, ging 60% failliet. In de bouwsector ligt de kans op mislukking hoger dan bij de andere 4 meest vertegenwoordigde sectoren in minnelijke reorganisaties. De leeftijd van de onderneming heeft geen invloed op de slaagkans, de grootte van de onderneming wel. Hoe groter de onderneming, hoe meer kans dat deze na de gerechtelijke minnelijke reorganisatie in een faillissement terechtkomt. Tussen het einde van de reorganisatieprocedure en het faillissement zitten gemiddeld iets minder dan 5 maanden.

BESLUIT 223. Uit de voorgaande twee titels kan worden vastgesteld dat er een gebrek aan middelen is om het succes van de minnelijke reorganisatie na te gaan. Dit is nochtans van groot belang. Het heeft namelijk geen zin om in de wet een regeling voor minnelijke reorganisaties te voorzien en schuldenaars aan te sporen hiervan gebruik te maken, indien niet geweten is of de kans op de continuïteit van de onderneming wel verhoogt. Bovendien zou het principe van de gelijkheid van schuldeisers zonder reden opzij zijn geschoven indien zou blijken dat de minnelijke reorganisatie het tij voor de onderneming in moeilijkheden zelden kan keren. 224. Van de buitengerechtelijk minnelijke reorganisatie zijn er geen gegevens beschikbaar die vertellen hoeveel akkoorden worden neergelegd op de griffie om de bescherming van artikel 15 WCO te verkrijgen. Het aantal aangestelde ondernemingsbemiddelaars blijft eveneens onbekend. De verantwoording hiervoor is het bewaren van de vertrouwelijkheid. Ondanks dat de confidentialiteit zeker en vast een cruciaal aspect van deze buitengerechtelijke mechanismen uitmaakt, is er hier mijns inziens toch sprake van disproportionaliteit. Het zou toch mogelijk moeten zijn het gebruik van de betreffende wetsartikelen na te gaan zonder daarbij de anonimiteit van de betrokken ondernemingen in moeilijkheden te schenden? 225. De slaagkans van de buitengerechtelijke minnelijke reorganisatie of de aanstelling van een ondernemingsbemiddelaar berekenen, is als gevolg van het volledige gebrek aan data onmogelijk. Over de gerechtelijke minnelijke reorganisatie zijn er wel gegevens bekend. Niettemin blijkt uit het Belgisch Staatsblad dat griffies enkel de opening van de procedure en de verlenging van de opschorting publiceren. Deze gegevens zeggen echter niks over het succes van de gerechtelijke minnelijke reorganisatie. Daarvoor zijn publicaties van de vaststelling van het akkoord in het Belgisch Staatsblad noodzakelijk. Aan de hand van die publicaties kan dan gekeken worden wat er is gebeurd met de ondernemingen die ook daadwerkelijk een minnelijk akkoord hebben afgesloten. Dat zijn namelijk de ondernemingen die de volledige gerechtelijke minnelijke reorganisatie hebben doorlopen zoals dat voorzien is in de wet. Schuldenaars waarbij de rechter de procedure voortijdig beëindigde wegens gebrek aan continuïteit of schuldenaars die om een andere reden geen akkoord sloten, zeggen niks over de effectiviteit van de procedure en mogen geen invloed uitoefenen op de resultaten van onderzoek daarover. 80

EINDCONCLUSIE 226. Vrijwillige reorganisaties geven ondernemingen in moeilijkheden de kans om een einde te maken aan de problemen zonder daarbij in een zware procedure terecht te komen. Deze masterproef bestudeert de werking van de vrijwillige reorganisatiemogelijkheden in België en vergelijkt deze met Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. De Belgische wetgever trok in 2009 voluit de kaart van de minnelijke reorganisatie en voorzag in een systeem dat nog flexibeler was dan in Frankrijk, met de hoop om meer faillissementen te voorkomen. De rechtszekerheid van een minnelijk akkoord moest daarbij ondernemingen aanmoedigen om op deze manier in te grijpen. Door de wet van 2013 werd de soepelheid toch wat teruggeschroefd uit angst voor misbruiken. Het Verenigd Koninkrijk kent de praktijk van de ‘pre-pack’, die schuldenaars in staat stelt om in alle rust een verkoopovereenkomst te sluiten alvorens de insolventieprocedure van start gaat. In Nederland werd dit systeem overgenomen maar er werd een verplichte rechterlijke benoeming toegevoegd om de mogelijkheid tot misbruik in te krimpen. 227. De evenwichtsoefening tussen soepelheid en het vermijden van misbruik is bij vrijwillige reorganisaties overal terug te vinden. Op de vraag welk land nu de beste balans heeft gevonden, kan geen antwoord worden gevonden op basis van een theoretische studie. De keuze van elk land is namelijk rationeel te verantwoorden. Het is de praktijk die moet uitwijzen welk systeem het best werkt. Het probleem hierbij is echter dat, omwille van de vertrouwelijkheid van gegevens of het gebrek aan publicatie, een dergelijk onderzoek momenteel niet op een grondige wijze mogelijk is.483 Een onderzoek over het succes van de vrijwillige reorganisatie is nochtans van groot belang. Wat heeft het namelijk voor zin om ondernemingen aan te sporen om van vrijwillige reorganisaties gebruik te maken, wanneer de doeltreffendheid ervan niet is bewezen? Bij de gerechtelijke minnelijke reorganisatie speelt de vertrouwelijkheid niet en zouden dergelijke gegevens moeten kunnen worden ter beschikking gesteld. De wetgever heeft al een kleine stap gezet door in de wetswijziging de verplichte vermelding van het doel van de reorganisatie in de publicatie te voorzien. Op die manier kan al een beter beeld worden gevormd over het gebruik ervan. De confidentialiteit speelt wel bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord en de ondernemingsbemiddelaar. Niettemin moet het mogelijk zijn gegevens over de slaagkansen bij te houden zonder de vertrouwelijkheid te schenden. De digitalisering van het gerecht zou hierbij een belangrijke rol kunnen spelen. 228. Het hoge aantal faillissementen wijst erop dat de werking van de WCO nog niet optimaal is. De wetgever zal dus nog wat aan de wet moeten sleutelen om te vermijden dat de WCO hetzelfde lot ondergaat als de WGA. Een grondig onderzoek zal moeten uitwijzen of vrijwillige reorganisaties daarbij een voldoende nuttige rol spelen en waar verbeteringen mogelijk zijn. Dit zal echter pas mogelijk worden indien de nodige gegevens beschikbaar worden gesteld. 483

Enkel in Frankrijk zijn er blijkbaar gegevens over zowel vastgestelde als gehomologeerde akkoorden (supra 50 nr. 139). Het is echter niet mogelijk het best werkende rechtssysteem te zoeken aan de hand van een vergelijking indien er slechts gegevens zijn over één land.

81

BIBLIOGRAFIE Rechtspraak Re Transbus International Ltd [2004] EWHC 932 (Ch). HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799. Versailles, 13e ch., 19 oct. 2006, n° 06/01788, Robodistribution c/ Fortis Banque France. Pau, 2e ch, 17 janv. 2008, n° 06/03873, Mathieu / SAOS Stade Montois Rugby professionnel, JurisData, n° 2008-359902. Cass. com., 1er avr. 2008, n° 07-11.911, F P+B, SAS MG tuyauterie et maintenance industrielle c/ Bauland, JurisData n° 2008-043438. Kh. Charleroi 10 april 2009, TBH 2009, afl. 7, 658. Re Kayley Vending Ltd [2009] EWHC 904 (Ch). Kh. Antwerpen 26 mei 2009, TBH 2009, afl. 7, 709. Bergen 2 juni 2009, TBH 2009, afl. 7, 649. Rechtsleer BOSSUYT, A., “De noodzakelijke partij in het economisch recht”, P&B 2013, afl. 5-6, 176-191. BRIJS, S., “De wet betreffende de continuïteit van ondernemingen”, TRV 2009, 667-708. BRULOOT, D. en VERMEIREN, D., “Wet continuïteit ondernemingen hervormd”, Juristenkrant 2013, afl.273, 2-3. BYTTEBIER, K., DIRIX, E., TISON, M. en VANMEENEN, M., Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 313 p. CAUFFMAN, C., “Pauliaanse vordering”, www.jura.be. CLAEYS, I., STEENNOT, R. en TISON, M. (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 404 p. COURTIER, R. en LAURENT, N., “Analyse de l’opération: premier “pre-pack” à la française”, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, afl. 5, 27-34. COUSSEMENT, P., ”De wet op de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2009, afl. 4, 283320. COUTURIER, G., Droit des sociétés et droit des entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2013, 579 p. DAVID, W., RENARD, J. en RENARD V., La loi relative à la continuité des entreprises: mode d’emploi, Waterloo, Kluwer, 2009, 308 p. 82

DE CROOCK, G. en VANSCHELDEN, M., Preventie bij ondernemingen in moeilijkheden na de nieuwe wet op de continuïteit van de ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2009, 208 p. DE MOOR, B. en DEPOORTER, B., “Naar een meer efficiënt en succesvol preventief beleid voor bedrijven in moeilijkheden: het mandaat ad hoc?”, Bank Fin. 2003, afl. 1, 50-56. DE TANDT, F., ALTER, C., PELTZER, L., WINDEY, J. en ZENNER, A., La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2009, 184 p. DIRECTION DE L'INFORMATION LEGALE ET ADMINISTRATIVE (PREMIER MINISTRE), “Sauvegarde financière accélérée”, http://vosdroits.service-public.fr/professionnels-entreprises/F22327.xhtml. FABER, D., VERMUNT, N., KILBORN J. EN RICHTER, T. (eds.), Commencement of Insolvency Proceedings, Oxford, Oxford University Press, 2012, 826 p. FINCH, V., Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 867 p. GALLE, P. en SENECHAL, M., “Créancier d’une entreprise en difficulté, une situation moins inconfortable?”, Cahiers de droit de l’entreprise 2007, afl. 2, 40-44. GHEUR, C. en LAMBRECHT, P. (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain- la- Neuve, Anthemis, 2010, 285 p. GOODE, R., Principles of Corporate Insolvency Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2011, 1081 p. GREGOIRE, M.,INGHELS, B., BARTHOLOMEEUSEN, S., BIHAIN, L., BRULARD, Y., HUVELLE, E., LEBEAU, J., SIMONIS, M. en WILLERMAIN, D., La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2012, 227 p. HANNES, P., “Wet Continuïteit Ondernemingen. Vergeet de fiscus niet”, NJW 2012, 362-372. JACQUEMONT, A., Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Litec, 2007, 543 p. JANSEN, P., Naar een Nederlandse pre-pack procedure?, onuitg. Masterscriptie Rechten Tilburg University, 2012, 58 p. JANSEN, R., “Far West- recht: enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2008-09, afl. 37, 1580-1583. JEANTIN, M. en LE CANNU, P., Droit commercial: Entreprises en difficulté, Parijs, Dalloz, 2007, 874 p. LANKHORST, G., “Voortgang herijking faillissementsrecht”, Bb 2014, afl. 4, www.kluwer.nl. LE CORRE, P., Droit et pratiques des procédures collectives, Parijs, Dalloz, 2009, 2332 p. LUCAS, F. en LECUYER, H., La réforme des procédures collectives, Parijs, L.G.D.J., 2006, 494 p. LUTTIKHUIS, A., “De slagkracht van de informele reorganisatie“, TvI 2008, afl. 22, www.kluwer.nl.

83

LYSENS, T., “De procedure van gerechtelijke reorganisatie”, Fare 2010, afl. 39, 14. MACORIG- VENIER, F., “Prévention et règlement amiable“, RTD 2005, afl. 4, 829-839. MACORIG- VENIER, F., “Prévention et règlement amiable“, RTD 2006, afl. 1, 189-198. MACORIG- VENIER, F., “Prévention et règlement amiable“, RTD 2007, afl. 4, 827-832. MACORIG- VENIER, F., “Prévention et règlement amiable“, RTD 2008, afl. 4, 848-850. MACORIG- VENIER, F., “Prévention et règlement amiable“, RTD 2009, afl. 2, 436-449. MACORIG- VENIER, F., “Prévention et règlement amiable“, RTD 2010, afl. 4, 780-782. MADURO, J., “Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I: de rechtszekerheid gediend?”, DJ 2013, nr. 3255, www.kluwer.nl. MICHIELSENS, A., “De notariële akte en het exequatur”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 4, 109-118. PEROCHON, F., Entreprises en difficulté, Parijs, L.G.D.J., 2012, 936 p. REMMERY, S. en SUPPLY, G., “Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NJW 2009, afl. 207, 610-627. SAINT- ALARY- HOUIN, C., Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Montchrestien, 2011, 911 p. SLAGTER, W., Herstructurering en reorganisatie in (Re)organisatie fusie en overname, Zutphen, Uitgeverij Paris, 2011, 138 p. SPANJAARD, S., “Vordering tot medewerking aan buitengerechtelijk schuldeisersakkoord”, Ondernemingsrecht 2005, afl. 15, 526-529. SPINATH, I., “Titel 7: Voorzieningen buiten insolventie”, Bb 2008, afl. 55, www.kluwer.nl. TIDEMAN, B., “Kritische kanttekeningen bij de pre-pack”, DJ 2013, nr. 2422, www.kluwer.nl. VAN GALEN, R., “Voorontwerp Insolventiewet“, Ondernemingsrecht 2008, afl. 4, 162-167. VAN GEEL, C., Wetgeving op de continuïteit van ondernemingen bijgestuurd, www.jura.be. VAN OEVELEN, A., ERNST, P., FRANÇOIS, A. en VAN PASSEL, M. (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, losbl. VAN VUGT, M., “De Nederlandse pre-pack: time-out, please!”, DJ 2014, nr. 491, www. Kluwer.nl. VANMEENEN, M., “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen, RW 2008-09, 1282-1321. VEROUGHSTRAETE, I., DE WOLF, M., INGHELS, B., BIHAIN, L., BERTIN, O., DAVID, W., JEHASSE, P., DU JARDIN, L., RENARD, J. en RENARD, V., Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 1010 p.

84

VEROUGSTRAETE, I., “De fiscale bepalingen van de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen”, TBH 2010, afl. 3, 211-219. VORMINGSINSTITUUT NEDERLANDSE Orde ADVOCATEN BALIE BRUSSEL (VIA-NOAB) (ed.), De nieuwe wetgeving betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Herentals, Knops Publishing, 2010, 152 p. VRIESENDORP, R., HERMANS, R. en DE VRIES, K., “Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement?“, TvI 2013, nr. 12, www.kluwer.nl. X, “Continuïteit ondernemingen”, NJW 2013, 651-652. X., “En France, Belgique et Allemagne, les juridictions consulaires dominent le paysage de la justice commerciale”, www.actu-cci.com/features/193-vers-une-justice-economiqueeuropeenne/10049-en-france-belgique-et-allemagne-les-juridictions-consulaires-dominentle-paysage-de-la-justice-commerciale. X., “Schuldsanering blijkt effectief”, NJB 2004, nr. 414, www.kluwer.nl. ZABALA, B., “Prévention des difficulties des entreprises et obligation d’information du public”, JCP 2008, afl. 19, 39-44. ZENNER, A. en DAL, M. (eds.), Actualité de la continuité, continuité de l’actualité, Brussel, Larcier, 2012, 774 p. ZENNER, A., LEBEAU, J. en ALTER, C., La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2010, 241 p. ZENNER, A., Wet continuïteit ondernemingen. De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, 221 p.

85