Pauliaanse vordering, Impugnação Pauliana

Pauliaanse vordering, Impugnação Pauliana. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de rol van de Pauliana in het Belgische en Portugese (faillissements)recht. Jan Loosen Onder wetenschappelijke leiding van Prof. Dr. Melissa Vanmeenen

1. INLEIDING 1.1. CASUS Schuldenaar A verkeert reeds geruime tijd in financiële problemen. Daar hij de hete adem van schuldeiser B in de nek voelt, besluit hij zijn luxewagen, die een actuele waarde heeft van 70.000 EUR aan zijn broer C te verkopen tegen de spotprijs van 10.000 EUR. Wanneer enkele weken later schuldeiser B bij schuldenaar A komt aankloppen wegens achterstallige betalingen, stoot hij enkel op een som van 10.000 EUR baar geld. Het rollend materieel dat deze som vertegenwoordigt, bevindt zich immers niet meer in het vermogen van schuldenaar A. Het is dan ook zonneklaar dat schuldeiser B benadeeld is door de verkoop die plaatsvond tussen schuldenaar A en zijn broer C: daar waar hij zich vóór de verkoop nog kon verhalen op een luxewagen ter waarde van 70.000 EUR kan hij na de verkoop nog slechts 10.000 EUR verhalen op schuldenaar A. Schuldeiser B is echter een derde bij deze verkoopovereenkomst en kan dus krachtens de principes van het verbintenissenrecht in de regel niets beginnen tegen de, op zijn minst verdachte, verkoop.

1.2. DE PAULIAANSE VORDERING ALS UITZONDERING OP DE DERDENWERKING VAN EEN OVEREENKOMST

In het Belgische rechtsbestel zou schuldeiser B zich kunnen beroepen op de zogenaamde pauliaanse vordering / action paulienne, uitgedrukt in art. 1167 Burgerlijk Wetboek (hierna verkort B.W.) voor wat betreft het gemene recht, en art. 20 Faillissementswet (hierna verkort Faill.W.) voor wat betreft het 337 Jura Falconis Jg. 48, 2011-2012, nummer 2

JAN LOOSEN

faillissementsrecht. Deze vordering biedt schuldeisers de mogelijkheid om op te komen tegen overeenkomsten die de schuldenaar heeft gesloten met bedrieglijke benadeling van hun rechten. 1 Bij het succesvol instellen van de pauliaanse vordering dient de schuldeiser, die een derde is ten opzichte van deze overeenkomst, zich het bestaan ervan niet te laten tegenwerpen. In die zin vormt de pauliaanse vordering vanuit het oogpunt van het verbintenissenrecht een belangrijke uitzondering op het beginsel van tegenwerpbaarheid van het bestaan van overeenkomsten aan derden.2 In zo goed als alle West-Europese landen, met inbegrip van Engeland, vinden we deze rechtsfiguur terug. Zo hebben Frankrijk en Luxemburg het in dit verband over action paulienne, spreekt Duitsland van paulianische Anfechtungsklage, Engeland van transaction avoidance, Nederland van

1

A. KLUYSKENS, Beginselen van burgerlijk recht, I, Gent, Van Rysselberghe & Rombaut, 1931, 173, nr. 94 (hierna verkort A. KLUYSKENS, Beginselen, 1931); H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, III, Brussel, Bruylant, 1967, 222, nr. 203 (hierna verkort H. DE PAGE, Traité, 1967); R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, IV, Brussel, Bruylant, 1971, 229, nr. 402 (hierna verkort R. DEKKERS, Handboek, 1971); P. VAN DER PUTTEN, “De actio pauliana in grote lijnen”, (noot onder Antwerpen 1 maart 1995), A.J.T. 1994-95, (493) 493 (hierna verkort P. VAN DER PUTTEN, “De actio pauliana”, A.J.T. 1994-95); I. BANMEYER, “L‟action paulienne et la tierce complicité: points de contact” in P. WÉRY (ed.), La théorie générale des obligations, Luik, Formation Permanente CUP, 1998, (239) 243 (hierna verkort I. BANMEYER, “L‟action paulienne”, in P. WÉRY (ed.), La théorie générale des obligations, 1998); I. VERVOORT, “De Pauliana naar Belgisch en Nederlands recht: hoofdzakelijk gelijkend in het gemene recht, fundamenteel verschillend bij faling.” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, (365) 365 (hierna verkort I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht”, in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005); C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2007, (159) 164 (hierna verkort C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten, 2007); A. VAN OEVELEN, Algemeen Verbintenissenrecht Volume I1, Antwerpen, Universitas, 2007, 458 (hierna verkort A. VAN OEVELEN, Algemeen Verbintenissenrecht, 2007); A. LENAERTS, “Over de pauliaanse vordering: draagwijdte van de anterioriteitsvoorwaarde en rechtsgevolgen”, T.B.B.R. 2009, (494) 494 (hierna verkort A. LENAERTS, “Over de pauliaanse vordering”, T.B.B.R. 2009). 2 E. DIRIX, “De vergoedende functie van de actio pauliana”, (noot onder Cass. 15 mei 1992), R.W. 1992-93, 331; P. VAN DER PUTTEN, “De actio pauliana”, A.J.T. 1994-95, supra noot 1, (493) 493; I. BANMEYER, “L‟action paulienne”, in P. WÉRY (ed.), La théorie générale des obligations, 1998, supra noot 1, (239) 243; S. LOOSVELD, “L‟action paulienne: une institution séculaire en pleine vogue”, T.B.B.R. 2001, (153) 165 (hierna verkort S. LOOSVELD, “L‟action paulienne”, T.B.B.R. 2001); V. SAGAERT, “De gevolgen van de actio pauliana en haar band met de ongerechtvaardigde verrijking”, T.B.B.R. 2001, (569) 570 (hierna verkort V. SAGAERT, “De gevolgen van de actio pauliana”, T.B.B.R. 2001); F. CORYN, “De derde medeplichtigheid van de verkrijger ten bezwarenden titel als voorwaarde voor het welslagen van de pauliaanse vordering”, (noot onder Gent 12 maart 2003), T.B.B.R. 2005, (149) 150 (hierna verkort F. CORYN, “De derde-medeplichtigheid”, T.B.B.R. 2005); I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht”, in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, supra noot 1, (365) 379-382; C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten, 2007, supra noot 1, (159) 164; A. VAN OEVELEN, Algemeen Verbintenissenrecht, 2007, supra noot 1, 458; A. LENAERTS, “Over de pauliaanse vordering”, T.B.B.R. 2009, supra noot 1, (494) 494.

338 Jura Falconis Jg. 48, 2011-2012, nummer 2

PAULIAANSE VORDERING, IMPUGNAÇÃO PAULIANA. EEN RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK NAAR DE ROL VAN DE PAULIANA IN HET BELGISCHE EN PORTUGESE (FAILLISSEMENTS)RECHT

pauliaanse vordering, Italië van azione revocatoria ordinaria, Spanje van acción pauliana en Portugal van impugnação pauliana.3 Ondanks het feit dat de pauliaanse vordering dus in tal van andere rechtsrechtstelsels dan het Belgische toepassing vindt, wordt in België het rechtsvergelijkend onderzoek maar al te vaak tot een minimum beperkt. Op enkele beknopte bijdragen in verzamelwerken na, waarbij de nadruk vooral ligt op de Nederlandse, Duitse, Franse en Engelse pauliana 4, beperkt de bestaande literatuur zich dan ook veeleer tot de nationale context. In dit verband heeft wel reeds veelvuldig onderzoek plaatsgevonden, zowel naar de gemeenrechtelijke pauliana als naar de faillissementspauliana. Dit volgt uit de aard van de bepalingen zelf, die gekenmerkt worden door geringe wetgevende ondersteuning en aldus ruime invulling behoeven van rechtspraak en rechtsleer.5 In zo goed als alle klassieke handboeken burgerlijk recht 6 alsmede faillissementsrecht7 vindt men dan ook hele leerstukken gewijd aan de 3

Respectievelijk art. 1167 Code Civil (FR), art. 1167 Code Civil (LUX), §3 Anfechtungsgesetz, S.240(3) en S.424 Insolvency Act 1986, art. 3:45 Burgerlijk Wetboek, art. 2901 Codice Civile, art. 2491 Código Civil en art. 610 Código Civil. 4 I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht”, in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, supra noot 1, 365-392; C. CAUFFMAN, “Relationship between transfer rules and rules on creditor's avoidance of debtor's transactions” in W. FABER en B. LURGER (eds.), Rules for the transfer of movables: a candidate for European harmonization or national reforms?, München, Sellier, 2008, 123-140. 5 Cass. 9 januari 1890, Pas. 1890, I, 60; H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 223, nr. 206; E. DE LUYCK, “Het bedrog vanwege de schuldenaar en de derde medeplichtigheid in de actio pauliana. Een onderzoek van het Belgische en Franse recht”, Jura Falc. 1978-79, 622. 6 Zie onder andere F. LAURENT, Principes de droit civil, XVI, Brussel, Bruylant, 1878, 431-499; A. KLUYSKENS, Beginselen, 1931, supra noot 1, 172-184, nrs. 94-100; H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 222-261, nrs. 203-256; R. DEKKERS, Handboek, 1971, supra noot 1, 229237, nrs. 402-417; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 380-391, nrs. 306-314 (hierna verkort L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000); S. STIJNS, Leerboek Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 231-235, nrs. 324-327 (hierna verkort S. STIJNS, Leerboek, 2005); R. DEKKERS, A. VERBEKE, N. CARETTE en K. VANHOVE, Handboek burgerlijk recht, III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 259-266, nrs. 438-451; A. VAN OEVELEN, Algemeen Verbintenissenrecht, 2007, supra noot 1, 458-467. 7 Zie onder andere L. FREDERICQ, Précis de droit commercial, Brussel, Bruylant, 1970, 507; L. FREDERICQ, Handboek van Belgisch Handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 160-161 (hierna verkort L. FREDERICQ, Handboek, 1981); I. VEROUGSTRAETE, Manuel du curateur de faillite, Brussel, Editions Swinnen H., 1987, 232-236 (hierna verkort I. VEROUGSTRAETE, Manuel, 1987); R. BÜTZLER, M. DE MEUE, H. GEINGER, N. HEIJERICK en M. FLAMEE, Inleiding tot het handelsrecht, Brugge, Die Keure, 1998, 209-210; K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement en gerechtelijk akkoord, Antwerpen, Maklu, 1998, 55-71 (hierna verkort K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998); A. ZENNER, Faillites et concordats 2002, Brussel, Larcier, 2003, 341-345; F. T‟KINT en W. DERIJCKE, La faillite, Brussel, Larcier, 2006, 278-283 (hierna verkort F. T‟KINT en W. DERIJCKE, La faillite, 2006); E. DIRIX, Y. MONTANGIE en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2008, 495-498; E. VAN CAMP en I. MERTENS, Nieuwe wetgeving Faillissementswet anno 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 100-101 (hierna verkort E. VAN CAMP en I. MERTENS, Nieuwe Wetgeving, 2008); G.-L. BALLON, K. GEENS, J. STUYCK en E. TERRYN, Inleiding tot het economisch recht: studieboek voor economiestudenten, Antwerpen, Kluwer , 2009, 346-349 (hierna verkort G.-L. BALLON et al., Inleiding tot het economisch recht, 2009).


JAN LOOSEN

pauliaanse vordering. Voorts bestaan er ook tal van tijdschriftartikelen, monografieën en bijdragen in verzamelwerken. 8 Handboeken die louter betrekking hebben op de pauliaanse vordering zijn evenwel niet terug te vinden.

1.3. CENTRALE ONDERZOEKSVRAAG De bedoeling van deze verhandeling is te breken met de Belgische terughoudendheid door een diepgaand rechtsvergelijkend onderzoek te voeren naar de verhouding tussen de Belgische pauliaanse vordering en een andere „buitenlandse‟ pauliana. In dit verband valt de keuze op de Portugese impugnação pauliana, niet in het minst door het totale gebrek aan informatie dat in België bestaat over deze rechtsfiguur, en vice versa. Zo zijn juridische verhandelingen van Belgische respectievelijk Portugese makelei betreffende het Portugees respectievelijk Belgisch burgerlijk dan wel faillissementsrecht zo goed als onbestaande. De Portugese pauliaanse vordering komt al helemaal niet voor in Belgische rechtsliteratuur en dit geldt ook in omgekeerde zin. Wel wijdt ook in Portugal de rechtsleer veel aandacht aan de impugnação pauliana. Naast tal van hoofdstukken gewijd aan de pauliaanse vordering in klassieke handboeken, monografieën en tijdschriftartikelen burgerlijk 9 dan wel faillissementsrecht10, is één auteur11 nog verder gegaan door een handboek te Zie onder andere P. VAN DER PUTTEN, “De actio pauliana”, A.J.T. 1994-95, supra noot 1, 493-496; I. BANMEYER, “L‟action paulienne” in P. WÉRY (ed.), La théorie générale des obligations, 1998, supra noot 1, 239-275; B. WINDEY, “Art. 16-21 Faillissementswet 1997”, in Handels- en Economisch Recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtsleer en rechtspraak, Mechelen, Kluwer, 1998, 175-198 (hierna verkort B. WINDEY, “Art. 16-21” in Handels- en Economisch Recht, 1998); S. LOOSVELD, “L‟action paulienne”, T.B.B.R. 2001, supra noot 2, 153-168; C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2007, supra noot 1, 159-196; C. CAUFFMAN, “Het faillissement” in T. LYSENS, H. BRAECKMANS, F. DE TANDT, E. DIRIX en E. VAN CAMP (eds.), Gerechtelijk akkoord & Faillissement, Mechelen, Kluwer, 2009, 36-41 (hierna verkort C. CAUFFMAN, “Het faillissement” in T. LYSENS et al. (eds.), Gerechtelijk akkoord & Faillissement, 2009). 9 Zie onder andere J.A. REIS, “Eficácia do caso julgado em relação a terceiros”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 1940-1941, 206-273; F. DE VASCONCELOS, “Do fundamento da rescisão pauliana”, R.O.A. 1948, 125-164; V. SERRA, “Responsabilidade patrimonial”, BMJ 1960, n.° 75, 5-410; V. SERRA, “Prescrição extintiva e caducidade”, BMJ 1965, n.°105, 5-248; M.J. COSTA, “Nótula a propósito da impugnação pauliana”, R.L.J. 1999, 165-167; A.R. MENDES, “Exercìcio da impugnação pauliana e a concorrência entre credores” in B. MORENO (ed.), Estudos em Homenagem à Prof. Dr. Isabel de Magalhães Collaço, II, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, 417-455; P. DE LIMA en A. VARELA, Código Civil Anotado, I, Coimbra, Wolters Kluwer, 2010, 624-636 (hierna verkort P. DE LIMA en A. VARELA, Código Civil, 2010). 10 Zie onder andere C. SERRA, “Efeitos da declaração de fâlencia sobre o falido (após a alteração do DL n.° 315/98, de 20 Outubro, ao Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Fâlencia)”, SI 1998, nr. 274, 267-275; P. COSTA SILVA, “Impugnação pauliana e execução”, BOA 2004, nr. 7, 46-56; J.L. DE FREITAS, “Pedido de declaração de insolvência” in MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, GABINETE DE POLÍTICA LEGISLATIVA E PLANEAMENTO (ed.), Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – Communicações sobre o Anteprojecto de Código, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, 13-16; I. ALEXANDRE, “O processo de insolvência: pressupostos processuais, tramitação, medidas cautelares e impugnação da 8



schrijven dat meer dan driehonderd pagina‟s beslaat en enkel en alleen over de pauliaanse vordering handelt. Zowel de gemeenrechtelijke pauliana als de faillissementspauliana komen hierbij aan bod. Daarnaast valt ook nog een overzicht van rechtspraak op, dat bestaat uit de opname van meer dan driehonderd vonnissen en arresten specifiek betreffende de impugnação pauliana.12 Rechtsvergelijkend onderzoek is er echter eveneens schaars. Het behoeft geen verbazing dat hierbij vooral aandacht wordt geschonken aan de Braziliaanse impugnação pauliana en de Macause impugnação pauliana, een land respectievelijk regio waar Portugal nog steeds nauwe banden mee onderhoudt. Toch vinden we hier en daar enkele werken terug die een redelijk ruime bespreking inhouden van de Spaanse, Italiaanse, Duitse, Franse en Engelse pauliana.13 Dit onderzoek vermag dan ook de bestaande lacune enigszins op te vangen, door na te gaan in welke mate de pauliana in het Belgische en Portugese rechtssysteem overeenstemmen. Of nog anders gesteld: dekt de Belgische pauliaanse vordering dezelfde lading als de Portugese impugnação pauliana? De verhandeling zal dan ook toewerken naar een antwoord op en grotendeels opgebouwd worden rond deze vraag. Dit niet enkel in termen van toepassingsvoorwaarden, maar ook wat betreft gevolgen (met andere woorden: sanctieregeling) en grondslag (op welke fundamenten is de pauliana gebaseerd). In dit werk zal ik vooral de nadruk leggen op de faillissementspauliana (impugnação pauliana colectiva), overeenkomstig de Meesterproefmodule: ondernemingsrecht. Toch is het onontbeerlijk om de lezer tevens een overzicht aan te reiken betreffende de gemeenrechtelijke pauliana, daar de faillissementspauliana hiervan een toepassing vormt. 14 sentença”, Themis 2005, 43-50 (hierna verkort I. ALEXANDRE, “O processo”, Themis 2005); C. SERRA, “O Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas e o direito registal” in A. JUSTO (ed.), Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais – Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, II, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, 520-530; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução em Benefício da Massa Insolvente, Coimbra, Livraria Almadina, 2008, 230p. (hierna verkort F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008); L.C. FERNANDES en J. LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado (actualizado de acordo com o Decreto-Lei n.° 282/2007), procedimento de conciliação anotado, legislação complementar, índices idegráfico e sistemático, Lissabon, Quid Juris, 2008, 435-443 (hierna verkort L.C. FERNANDES en J. LABAREDA, Código da Insolvência, 2008); L.T. LEITÃO, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Coimbra, Almedina, 2008, 160-165; C. SERRA, O Novo Regime Português da Insolvência. Uma Introdução, Coimbra, Almedina, 2008, 71-75 (hierna verkort C. SERRA, O Novo Regime, 2008). 11 J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, Lissabon, Livraria Almedina, 2008, 372p. (hierna verkort J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008). 12 R. C. DE SOUSA, Impugnação Pauliana, Lissabon, Quid Juris, 2002, 189p. 13 F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 70-120; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 54-78. 14 Cass. 9 juli 1953, Pas. 1953, 909; Cass. 15 maart 1985, R.W. 1985-86, 2611; Cass. 11 februari 1993, R.W. 1993-94, 124; J. MAHAUX, “L‟action paulienne et les nullités de la période suspecte :


JAN LOOSEN

Het zou echter niet van bescheidenheid getuigen en naïef zijn om te denken om met betrekking tot dergelijk ambitieus project een exhaustief onderzoek te kunnen voeren op minder dan twee academiejaren. Ik heb dan ook keuzes moeten maken. Zo is het niet mijn betrachting in dit werk op allesomvattende wijze de gehele regeling betreffende zowel de Belgische pauliaanse vordering alsmede de Portugese impugnação pauliana tot in detail weer te geven, maar wel de lezer een algemeen kader te schetsen en een houvast te bieden met betrekking tot deze onderzoeksvraag.

1.4. METHODOLOGIE Een rechtsvergelijkend onderzoek vereist een specifieke aanpak. Kernachtig gezegd, omvat de wetenschap15 van de rechtsvergelijking het onderzoek van gelijkenissen en verschillen tussen twee of meer rechtsstelsels. 16 Klassiek wordt een onderscheid gemaakt tussen „micro-rechtsvergelijking‟ en „macrorechtsvergelijking‟.17 In deze verhandeling staat de micro-rechtsvergelijking centraal, die betrekking heeft op elementen of onderdelen van verschillende rechtsstelsels waarbij men rechtsregels (de pauliana), rechtsinstellingen (de rechtspositie van de schuldeisers van een gefailleerde schuldenaar) of zelfs hele disciplines of gebieden vergelijkt (het faillissementsrecht). In het algemeen worden vier fasen onderscheiden, die allen succesvol dienen te worden doorlopen, wil men aan zinvol rechtsvergelijkend onderzoek doen. Vooreerst dient het onderzoeksdomein vastgelegd te worden. De vraag naar het „hoe‟ van de rechtsvergelijking wordt dus voorafgegaan door de vraag naar het „wat‟: welke zullen de rechtsvergelijkende termen zijn?18 In casu moet dus worden nagegaan of het begrip impugnação pauliana dezelfde betekenis draagt als de Belgische pauliaanse vordering, dan wel heil gezocht moest conditions et effets respectifs”, (noot onder Cass. 15 maart 1985), R.C.J.B. 1989, (318) 318 (hierna verkort J. MAHAUX, “L‟action paulienne”, R.C.J.B. 1989); F. T‟KINT en W. DERIJCKE, La faillite, 2006, supra noot 7, 279. 15 Merk echter op dat er discussie plaatsvindt tussen comparatisten, of de rechtsvergelijking daadwerkelijk als een „wetenschap‟ moet worden beschouwd, dan wel een „methode‟. Zie R. LEGEAIS, Grand systèmes de droit contemporains. Approche comparative, Parijs, Litec, 2004, 404-409; F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN, F. REYNTJENS, W. DE BONDT, en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking (studentenuitgave), Mechelen, Kluwer, 2007, 16, nr. 24 (hierna verkort F. GORLÉ et al., Rechtsvergelijking, 2007). 16 M. BOGDAN, Comparative Law, Deventer, Kluwer, 1994, 18; K. ZWEIGERT en H. KÖTZ, Introduction to Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 1998, 3 (hierna verkort K. ZWEIGERT en H. KÖTZ, Introduction to Comparative Law, 1998); F. GORLÉ et al., Rechtsvergelijking, 2007, supra noot 15, 1, nr. 1; M. REIMANN en R. ZIMMERMANN, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 3 (hierna verkort M. REIMANN en R. ZIMMERMANN, Comparative Law, 2008). 17 K. ZWEIGERT en H. KÖTZ, Introduction to Comparative Law, 1998, supra noot 16, 4; P. DE CRUZ, Comparative law in a changing world, Londen, Cavendish Publishing, 1999, 227 (hierna verkort P. DE CRUZ, Comparative law, 1999); J. HUSA, “Legal families”, in J.M. SMITS (ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Massachusetts, Edward Elgar Publishing, 2006, (382) 382; F. GORLÉ et al., Rechtsvergelijking, 2007, supra noot 15, 1, nr. 1. 18 F. GORLÉ et al., Rechtsvergelijking, 2007, supra noot 15, 21, nr. 26.



worden in andere beschermingsmechanismen voor schuldeisers. Niet enkel is hiervoor dus een grondige analyse van de Belgische privaatrechtelijke bronnen en denkstructuren vereist, maar tevens moet het vreemde recht, in casu het Portugese recht, van binnenuit worden bestudeerd (kennisfase). Vervolgens vindt de eigenlijke rechtsvergelijking plaats, dat wil zeggen het leggen van verbanden tussen de te vergelijken elementen van de verschillende rechtssystemen (vergelijkingsfase).19 Belangrijk hierbij is dat de rechtsvergelijker zich niet beperkt tot een louter blootleggen van de gelijkenissen en verschillen tussen beide rechtssystemen, maar ze tevens probeert te plaatsen (verklaringsfase) en vooral: te evalueren (waarderingsfase)20. Opmerkelijk is dat op het gebied van de vergelijkingsfase geen algemeen toegepaste methodologie voorhanden is; er bestaat een waaier aan scholen met elk hun eigen methodes.21 In die zin moet men dan ook vaststellen dat de rechtsvergelijking gebaseerd is op een erg zwakke epistemologische basis. 22 Wie tegenwoordig het woord „rechtsvergelijking‟ in de mond neemt kan mijn inziens echter niet meer omheen de theorie van „de functionele methode‟23 die werd gelanceerd in het boek An Introduction to Comparative Law (eerste editie: 1987), geschreven door de Duitse juristen ZWEIGERT en KÖTZ. Ondanks het feit dat men deze theorie niet mag afdoen als heiligmakend 24, of zoals GORLÉ stelt: haar een monopolie toekennen25, is de functionele methode door haar veelomvattend karakter misschien wel de vruchtbaarste onder de methoden van de rechtsvergelijking.26 Het uitgangspunt van deze theorie luidt dat om een ander rechtssysteem dan het eigen rechtssysteem te doorgronden, de rechtsvergelijker afstand dient te nemen van de begrippen en denkmethoden van zijn eigen rechtsstelsel daar feiten nogal de neiging vertonen om de waarheid te verbergen: the problem

19

F. GORLÉ et al., Rechtsvergelijking, 2007, supra noot 15, 31, nr. 46; M. REIMANN en R. ZIMMERMANN, Comparative Law, 2008, supra noot 16, 383-420. 20 F. GORLÉ et al., Rechtsvergelijking, 2007, supra noot 15, 31, nr. 51. 21 Voor een overzicht hiervan, zie E. ÖRÜCÜ, The Enigma of Comparative Law. Variations on a theme for the Twenty-First Century, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2004, 51-60. 22 F. GORLÉ et al., Rechtsvergelijking, 2007, supra noot 15, 21, nr. 28. 23 Het begrip „functionele methode‟ mag evenwel niet verward worden met „functionele rechtsvergelijking‟, dat een bredere draagwijdte bevat en uitgaat van de functie van de rechtsregel. Niet het law in the books („dogmatische rechtsvergelijking‟) maar het law in action wordt hierbij bestudeerd. Voor meer informatie betreffende dit onderscheid, zie F. GORLÉ et al., Rechtsvergelijking, 2007, supra noot 15, 3, nr. 5. 24 Zie bijvoorbeeld de kritiek van CONSTANTINESCO en MICHAELS: L.-J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé, III, Parijs, Economica, 1983, 127-136 (hierna verkort L.-J. CONSTANTINESCO, Traité, 1983); R. MICHAELS, The Functional Method of Comparative Law, http://eprints.law.duke.edu/archive/000001249/01/Functional_Method.pdf 25 F. GORLÉ et al., Rechtsvergelijking, 2007, supra noot 15, 33, nr. 49; M. REIMANN en R. ZIMMERMANN, Comparative Law, 2008, supra noot 16, 339-382. 26 Een methode die heden ten dage ook veel bijval krijgt is deze van CONSTANTINESCO (de theorie van de determinerende elementen). Zie L.-J. CONSTANTINESCO, Traité, 1983, supra noot 24, 1-511; F. GORLÉ et al., Rechtsvergelijking, 2007, supra noot 15, 25, nr. 33.


JAN LOOSEN

must be freed from the context of its own system.27 Met andere woorden: enkel en indien men er daadwerkelijk in slaagt om zich een insiderperspectief aan te meten kan men aan zinvol rechtsvergelijkend onderzoek doen. Hierbij mag de rechtsvergelijker zich niet beperken tot een louter juridische benadering van het rechtsstelsel; ook de sociologische achtergrond en de historische evolutie ervan spelen een belangrijke rol.28 Bij het schrijven van deze verhandeling heb ik zoveel mogelijk getracht de functionele methode op een consequente manier toe te passen. Het spreekt echter voor zich dat dit implementatieproces niet zonder slag of stoot is verlopen. Zo hanteren het Belgische en Portugese rechtssysteem bijvoorbeeld een geheel andere aanpak met betrekking tot de rechtsbronnen van de pauliaanse vordering. Portugal hecht hierbij veel minder belang aan juridische elektronische databanken; deze zijn de facto zo goed als onbestaande. Dat maakt het bij momenten moeilijk om er zeker van te zijn alle belangrijke informatie aangaande een juridisch vraagstuk te hebben verzameld, en als een gevolg hiervan: zich volop, als een insider (lees: „de Portugese jurist‟), te nestelen in het Portugese rechtsbestel. Daarnaast vormen ook taalkundige factoren bij momenten een belangrijke hinderpaal, omwille van de specificiteit van de rechtstermen. Tot op zekere hoogte schaar ik mij in dit verband achter het adagium traddutore traditori29, daar juridische concepten en begrippen zich mijn inziens zeer moeilijk laten vertalen. Ik heb er dan ook zoveel mogelijk voor gekozen om de terminologie in deze verhandeling uit het Portugees over te nemen. Soms heb ik mij wel gewaagd aan een Nederlandse vertaling. Als beslissingscriteria om al dan niet de Portugese term te gebruiken heb ik de juridische juistheid en de leesbaarheid vooropgesteld. Er is naar gestreefd om telkens de Portugese term in italics weer te geven.

1.5. STRUCTUUR Om de centrale onderzoeksvraag op een adequate manier te kunnen beantwoorden is niet enkel een diepgaand rechtsvergelijkend onderzoek naar de rol van de pauliana in het huidige rechtsbestel van beide landen noodzakelijk, maar moet tevens aandacht geschonken worden aan haar gemeenschappelijk verleden: het Romeins recht, alsook de receptie ervan door de eeuwen heen. Dit vormt meteen het onderwerp van het eerste hoofdstuk van deze verhandeling.

27

K. ZWEIGERT en H. KÖTZ, Introduction to Comparative Law, 1998, supra noot 16, 33-40. Een mooie illustratie hiervan is de Engelse instelling van de trust, dat vanuit een niet-Engelse invalshoek onbegrijpelijk is zonder een historisch inzicht in de ontwikkeling van common law en equity. Zie F. GORLÉ et al., Rechtsvergelijking, 2007, supra noot 15, 33, nr. 48. Zie ook de kritiek van CONSTANTINESCO op deze illustratie: L.-J. CONSTANTINESCO, Traité, 1983, supra noot 24, 130-131. 29 „Vertalers zijn verraders‟. 28



In het tweede hoofdstuk wordt kort nagegaan hoe men in de academische middens van beide landen denkt over de grondslag van de pauliaanse vordering, iets wat reeds eeuwenlang voer tot debat geeft. MARIANO30 merkt mijn inziens hierbij terecht op dat de discussie over de grondslag van de pauliana toch ook een zeker praktisch belang, anders dan een louter theoretisch belang, met zich meedraagt. De vraag naar het „waarom‟ staat hier voorop: waarom bestaat er zoiets als de pauliaanse vordering respectievelijk impugnação pauliana? Waarop is dit geënt? Hoe valt dit te rechtvaardigen? We zullen zien dat de Belgische en Portugese auteurs in dit verband soortgelijke antwoorden hebben geformuleerd. Vervolgens wordt in hoofdstuk drie ingegaan op de gemeenrechtelijke pauliana / impugnação pauliana singular. Ondanks de totaal verschillende wetgevingsstijl -België: uiterst beknopt, Portugal: zeer extensief- zullen we vaststellen dat er in de praktijk echter bijzonder weinig verschillen zijn waar te nemen tussen beide rechtsfiguren. In de eerste plaats wordt hierbij onderzoek verricht naar de toepassingsvoorwaarden: bestaan met betrekking tot de gemeenrechtelijke pauliana op papier (lees: de wetgeving) dezelfde toepassingsvoorwaarden naar Belgisch en Portugees recht? Indien ja, worden zij in gelijke mate geïnterpreteerd door rechtspraak en rechtsleer? Dezelfde vragen doen zich voor met betrekking tot de gevolgen (lees: sanctieregeling) van de gemeenrechtelijke pauliana, wat dan ook het tweede luik omvat van dit hoofdstuk. Hoofdstuk vier contrasteert volledig met hoofdstuk drie: hoewel de Belgische faillissementspauliana op wetgevend vlak ietwat dichter aansluit bij haar Portugese variant (impugnação pauliana colectiva), bestaat er in de praktijk een brede waaier aan verschillen. Deze talrijke verschillen die zich voornamelijk situeren op het vlak van de bewijsregeling, het toepassingsgebied ratione materiae alsmede ratione temporis, doen de gelijkenissen (onder meer op het vlak van de zogenaamde „vereenvoudigde pauliana / resolução‟) grotendeels in het niets verbleken. We zullen zien dat dit verklaard wordt door de radicaal andere filosofie met betrekking tot de faillissementspauliana die de Portugese wetgever hanteert in vergelijking met haar Belgische collega. An sich is deze vaststelling uiterst merkwaardig, daar, zoals hiervoor reeds aangehaald, de faillissementspauliana net een toepassing vormt van de gemeenrechtelijke pauliana.31 Dit hoofdstuk leent zich dan ook toe tot uitermate interessante rechtsvergelijkende bevindingen, en vormt het werkelijke sluitstuk van deze verhandeling. Tot slot, in hoofdstuk vijf, volgt dan het algemeen besluit van deze verhandeling. Alvorens aan te vatten met de bespreking van dit alles rest mij nog één opmerking. Met name met betrekking tot het derde hoofdstuk -de 30 31

J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 80-81. Supra 10, nr. 6.


JAN LOOSEN

gemeenrechtelijke pauliana naar Belgisch en Portugees recht- is het niet de bedoeling om allesomvattend te werken, gegeven de keuze van de meesterproefmodule. De betrachting van deze verhandeling is dan ook eerder om de lezer inzicht te verschaffen in de complexiteit van de materie en de belangrijkste punten van verschil en gelijkenis aan te duiden op het vlak van het faillissementsrecht.

2. HISTORISCH OVERZICHT VAN DE PAULIANA NAAR BELGISCH EN PORTUGEES GEMEEN- EN FAILLISSEMENTSRECHT 2.1. INLEIDING Zowel de Belgische pauliaanse vordering als de Portugese impugnação pauliana vindt haar oorsprong in het Romeinse recht.32 Tal van stellingen met betrekking tot de actio pauliana die reeds tweeduizend jaar geleden door onze voorouders ingenomen werden vinden tot op de dag van vandaag in grote mate bijval in zowel het Belgische als Portugese rechtssysteem. Onontbeerlijk is dan ook om de lezer een historisch overzicht aan te reiken. In dit hoofdstuk geef ik vooreerst een beknopt overzicht van de werking van de pauliana in de Romeinse tijd (2). Vervolgens ga ik kort in op de situatie van de pauliana in de zogenaamde „tussenperiode‟, dat wil zeggen: vanaf de post-Romeinse tijd, incluis receptie, tot aan de codificatieprocessen die zich voordoen vanaf de 18e eeuw (3). Tenslotte wordt ingegaan op de zogenaamde „nieuwe codificatiebeweging‟ en bespreek ik de huidige wettelijke regeling van de Belgische en Portugese pauliana (4).33

2.2. DE ACTIO PAULIANA IN HET ROMEINSE RECHT In de tweede eeuw voor Chr. beschikte de schuldeiser -via de praetor- over twee beschermingsmechanismen die in sterke mate doen denken aan de pauliana heden ten dage. Vooreerst de restitutio in integrum ob fraudem, die 32

België: Cass. 6 november 1902, Pas. 1903, I, 25; A. KLUYSKENS, Beginselen, 1931, supra noot 1, 172, nr. 94; R. DEKKERS, Handboek, 1971, supra noot 1, 229, nr. 402; H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 223, nr. 204; P.F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, Parijs, Rousseau, 1924, 444-452 (hierna verkort P.F. GIRARD, Manuel, 1924); A. VAN OEVELEN, Algemeen Verbintenissenrecht, 2007, supra noot 1, 458. Portugal: F.M. DE SOUSA, “Antecedentes da acção pauliana”, S.I. 1962, 322-323; S. CRUZ, Direito Romano, Coimbra, Coimbra Editora, 1984, 326 (hierna verkort ; A. COSTA, Direito das obrigações, Coimbra, Livraria Almedina, 2006, 856 (hierna verkort A. COSTA, Direito das obrigações, 2006); J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 17-33. 33 Voor een uitgebreid overzicht verwijs ik naar de bijdrage van ANKUM, die een zeer extensieve verhandeling schreef over de geschiedenis van de actio pauliana. Zie J.A. ANKUM, Geschiedenis der actio pauliana, Zwolle, Tjeenk Willink, 1962, 1-470 (hierna verkort J.A. ANKUM, Geschiedenis der actio pauliana, 1962).



kon ingesteld worden tegen degene die met de bedrieglijke schuldenaar had gehandeld indien hij met wetenschap van de schuldenaars‟ consilium fraudis of om niet had verkregen. Daarnaast stond ook het interdictum fraudatorium beschikbaar, dat zowel tegen directe verkrijgers als tegen derdeverkrijgers te kwader trouw of om niet kon worden ingesteld.34 Het is pas nadien, in de na-klassieke tijd, dat de naam actio pauliana voor het eerst opduikt, als een voortzetting van het interdictum. Het dient echter te worden benadrukt dat in die tijd, alsook vele eeuwen daarna, eerder sprake was van actio revocatoria,35 veeleer dan actio pauliana.36 De actio pauliana werd neergelegd in zowel de Digesten, de Instituten als de Codex Justinianus37, allen onderdeel van het Corpus Iuris Civilis, een verzameling van wetten en rechtskundige uitspraken betreffende burgerlijk recht, samengesteld in opdracht van de Romeinse keizer Justianianus tussen 529 en 534.38 Er is hieromtrent heel wat Romeinse rechtsleer beschikbaar. Zo vormde destijds een groot discussiepunt of de actio pauliana een persoonlijke dan wel een zakelijke vordering is.39 Net zoals vandaag de dag40 slaagden ook de Romeinen er niet in een eensgezind standpunt te formuleren.

P. COLINNET, “L”origine byzantine du nom de la Paulienne”, Nouvelle Revue Historique de Droit Français e Étranger 1919, (43) 187 (hierna verkort P. COLINNET, “L‟origine”, NRHDFE 1919); P.F. GIRARD, Manuel, 1924, supra noot 32, 446; J.A. ANKUM, Geschiedenis der actio pauliana, 1962, supra noot 33, 16-17; M. KASER, Direito privado romano, Lissabon, Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, 460-462 (hierna verkort M. KASER, Direito privado romano, 1999); S. JUSTO, Direito privado romano – I. Parte geral (Introdução, Relação jurídica. Defesa dos Direitos, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, 295-299 ; A. VAQUER, “From revocation to nonopposability: modern developments of the Paulian action” in H.L. MACQUEEN, A. VAQUER en S.E. ESPIAU (eds.), Regional Private Laws Codification in Europe, Cambridge, University Press, 2003, (199) 199; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 24 (hierna verkort A. VAQUER, “Paulian action” in H.L. MACQUEEN et al. (eds.), Regional Private Laws, 2003). 35 Merk op dat de wetgever in Italië nog steeds spreek van actio revocatoria als hij doelt op de pauliaanse vordering (art. 2901 Codice Civile). Zie ook supra 7, nr. 3. 36 De toevoeging „pauliana‟ is waarschijnlijk te danken aan een na-klassieke glossator, die de actio de naam heeft gegeven van de jurist in wiens werk hij de actie aantrof. Zie P. COLINNET, “L‟origine”, NRHDFE 1919, supra noot 34, (43) 187; J.A. ANKUM, Geschiedenis der actio pauliana, 1962, supra noot 33, 68; R. DEKKERS, Handboek, 1971, supra noot 1, 229, nr. 402; H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 223, nr. 204; G. VAN DIJCK, Pauliana, Amsterdam, Kluwer, 2008, 1 (hierna verkort G. VAN DIJCK, Pauliana, 2008); J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 21. 37 Respectievelijk Inst. 4.6.6, D. 4.2.8 en D. 42.14.26 en C. 7.75. 38 J.A. ANKUM, Geschiedenis der actio pauliana, 1962, supra noot 33, 17; R. ZIMMERMAN, The law of obligations: Roman foundations of the civil tradition, Oxford, Oxford University Press, 1996, 357 (hierna verkort R. ZIMMERMAN, The law, 1996); A. VAQUER, “Paulian action” in H.L. MACQUEEN et al. (eds.), Regional Private Laws, 2003, supra noot 34, (199) 199; L. WAELKENS, Civium Causa. Handboek Romeins Recht, Leuven, Acco, 2006, 75-79 (hierna verkort L. WAELKENS, Civium Causa, 2006); G. VAN DIJCK, Pauliana, 2008, supra noot 36, 1; A.M. RIGGSBY, Roman Law and the Legal World of the Romans, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 25-35. 39 J.A. ANKUM, Geschiedenis der actio pauliana, 1962, supra noot 33, 21-104; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 22-23. 40 Infra 25, nr. 37. 34


JAN LOOSEN

Om de actio pauliana in te stellen, diende de schuldeiser in de eerste plaats te bewijzen dat hij door de handeling werd benadeeld (eventus damni). Dit begrip werd redelijk breed uitgelegd: het kon zowel een vermeerdering van het passief als een vermindering van het actief omvatten. 41 De actio pauliana stond evenwel niet open tegen een schuldenaar die weigerde zich te verrijken (bijvoorbeeld door het niet aanvaarden van een legaat). Daarnaast moest de schuldeiser ook een subjectief element aantonen, namelijk het consilium fraudis, wat betekent dat de schuldenaar de bedoeling moet hebben gehad om de schuldeiser te benadelen. Ook deze vereiste werd ruim geïnterpreteerd, daar wetenschap van het ontstaan of de toename van eigen insolventie voldoende werd geacht. Tenslotte moest het consilium fraudis van de schuldenaar gepaard gaan met de wetenschap daarvan (scientia fraudis) bij de verkrijger. Wel werd een duidelijke grens getrokken: de wetenschap van het bestaan van schulden werd niet voldoende geacht.42 Het gevolg van het succesvol instellen van de actio pauliana was de terugkeer van alle goederen. Zoals we verder in deze verhandeling nog zullen zien, leunen de drie „Romeinse‟ toepassingsvoorwaarden alsmede het gevolg van de actio pauliana enorm dicht aan bij deze van de pauliaanse vordering dan wel impugnação pauliana vandaag de dag.

2.3. DE PAULIANA IN DE EUROPESE ROMANISTISCHE RECHTSWETENSCHAP

Van zodra de macht van het Romeinse rijk verschuift naar de Germaanse invallers breken zogenaamde „donkere eeuwen‟ aan, niet in het minst voor de actio pauliana. Het zou pas rond 1100 te Bologna, Italië, zijn, dat de rechtsfiguur terug intensief bestudeerd en uitgewerkt werd. Centraal stond hierbij het Corpus Iuris Civilis, waarbij men tal van „glossen‟, dat wil zeggen korte opmerkingen geschreven tussen de regels van de tekst of in de marge, noteerde.43 Het werk van deze „glossatoren‟ werd voortgezet door de 41

P.F. GIRARD, Manuel, 1924, supra noot 32, 445; J.A. ANKUM, Geschiedenis der actio pauliana, 1962, supra noot 33, 65-70; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 29-30. 42 P.F. GIRARD, Manuel, 1924, supra noot 32, 446-447; J.A. ANKUM, Geschiedenis der actio pauliana, 1962, supra noot 33, 70-73; M. KASER, Direito privado romano, 1999, supra noot 34, 460-462; A. VAQUER, “Paulian action” in H.L. MACQUEEN et al. (eds.), Regional Private Laws, 2003, supra noot 34, (199) 200; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 31-32. 43 P. DE CRUZ, Comparative law, 1999, supra noot 16, 56; J.E. SPRUIT, Cunabula Iuris. Elementen van het Romeinse privaatrecht, Deventer, Kluwer, 2003, 93 (hierna verkort J.E. SPRUIT, Cunabula Iuris, 2003); R. LESAFFER, Inleiding tot de Europese rechtsgeschiedenis, Leuven, Universitaire Pers, 2004, 231-233 (hierna verkort R. LESAFFER, Inleiding, 2004); L. WAELKENS, Civium Causa, 2006, supra noot 38, 92-93; G.C.J.J. VAN DEN BERGH, Geleerd recht: een geschiedenis van de Europese rechtswetenschap in vogelvlucht, Deventer, Kluwer, 2007, 162 (hierna verkort G.C.J.J. VAN DEN BERGH, Geleerd recht, 2007).



Ultramontani en de postglossatoren, via de beroemde Universiteit van Orléans.44 Opmerkelijk is dat alle drie de scholen niet het besef hadden dat het Corpus Iuris Civilis het neergelegd resultaat is van een historische ontwikkeling, waardoor zij een heel aantal zeer theoretische discussies zijn aangegaan die voor de moderne jurist niet al te veel belang vormen. Zo voerde men eerder discussies over de aard van de actio pauliana (waarbij de meerderheid van de rechtsleer haar een persoonlijk karakter toedichtte) en plaatste men haar tegenover andere rechtsfiguren (zoals bvb. simulatie).45 Desalniettemin werd een uiterst belangrijke basis gelegd waarop de latere Europese juristen, vanaf de humanisten en de juristen van de Hollandse elegante school tot en met de aanhangers van de usus modernus Pandectarum, hebben voortgebouwd.46 Ondertussen begint de handel zich volop te (her)ontwikkelen, en dringt de nood van een aangepaste pauliana regeling op faillissementsvlak zich op. Hoewel net in faillissementszaken schuldenaars vaak tal van bedrieglijke handelingen stellen, bood de gerecipieerde actio pauliana van het Corpus Iuris aan de schuldeisers van een failliete schuldenaar onvoldoende bescherming; de bewijslast om bedrog aan te tonen is immers zeer zwaar. 47 Om hierop een krachtdadig antwoord te kunnen bieden, verschijnen in alle landen van Europa dan ook bepalingen48 krachtens welke bepaalde handelingen, door de schuldenaar verricht gedurende een zekere periode voorafgaand aan zijn faillissement, geacht worden te zijn verricht ter benadeling der schuldeisers.

2.4. DE PAULIANA EN DE „NIEUWE CODIFICATIEBEWEGING‟ Tijdens de 18e eeuw wint onder de aanhangers van de Verlichting de idee veld om het bestaande recht te vervangen door een stelsel van wetboeken. Deze „moderne codificatiebeweging‟ onderscheidt zich fundamenteel van de Justiniaanse codificatie. Daar waar het Corpus Iuris Civilis louter een compilatie en selectie van bestaand recht betreft, gaan de voorstanders van een 44

J.A. ANKUM, Geschiedenis der actio pauliana, 1962, supra noot 33, 107-135; E.M. MEIJERS, Études d’histoire du droit: Le droit romain au Moyen Âge, Leiden, Universitaire Pers, 1966, 52; J.E. SPRUIT, Cunabula Iuris, 2003, supra noot 43, 94. 45 J.A. ANKUM, Geschiedenis der actio pauliana, 1962, supra noot 33, 134-135. 46 Voor meer informatie over de drie scholen, zie H J. WOLFF, Roman law: an historical introduction, Oklahoma, University Press, 1951, 292 ; J.A. ANKUM, Geschiedenis der actio pauliana, 1962, supra noot 33, 187-263; R. LESAFFER, Inleiding, 2004, supra noot 43, 315-325; R. ZIMMERMAN, The law, 1996, supra noot 38, 1085 ; G.C.J.J. VAN DEN BERGH, Geleerd recht, 2007, supra noot 43, 83. Over het algemeen sloten zij op dogmatisch vlak eerder aan bij de Middeleeuwe Romanisten, hoewel zij ook enkele nieuwe punten aanhaalden (bvb. door de actio pauliana te plaatsen tegenover de actio doli). 47 J.A. ANKUM, Geschiedenis der actio pauliana, 1962, supra noot 33, 17-19; I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht”, in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, supra noot 1, (365) 382-384. 48 Weliswaar nog niet onder de vorm van wetboeken (infra 19, nr. 24: codificatie). Het betreft onder andere statuten, provinciale keuren en ordonnantiën. Zie J.A. ANKUM, Geschiedenis der actio pauliana, 1962, supra noot 33, 18.


JAN LOOSEN

nieuwe codificatie een stap verder door de wetboeken nieuw recht te laten invoeren.49 2.4.1. De codificatie van de pauliana in het gemeen recht Hoewel de eerste wetboeken van de „nieuwe codificatiebeweging‟ afstammen uit het Heilig Roomse Rijk50, is in het kader van deze verhandeling vooral de Franse codificatiebeweging van belang. Eerste consul Napoléon Bonaparte stelde in 1800 een beperkte Commissie van vier eminente juristen aan om een burgerlijk wetboek voor Frankrijk op te stellen. Nadat het ontwerp aan het Hof van Cassatie werd voorgelegd en uitgebreid in de Raad van State werd besproken, werd uiteindelijk in 1804 de Code Civil, ook wel Code Napoléon genoemd, ingevoerd.51 Wat de pauliaanse vordering betreft, werd in de Code Civil een specifiek art. 1167 opgenomen dat kort maar krachtig stelt dat schuldeisers in eigen naam kunnen opkomen tegen de handelingen die hun schuldenaar verricht heeft met bedrieglijke benadeling van hun rechten. Lid 2 omschrijft twee uitzonderingen hierop: inzake erfenissen en huwelijkscontract en wederzijdse rechten van de echtgenoten moeten de daar voorgeschreven regels gevolgd worden. Uitermate belangrijk is dat het wetboek, incluis art. 1167, niet enkel van kracht werd in wat nu Frankrijk is, maar tevens in alle door Frankrijk veroverde gebieden zoals België en Portugal.52 a. De gemeenrechtelijke pauliana en de Belgische wetgever De Belgische wetgever is er nooit toe gekomen een eigen Burgerlijk Wetboek op te stellen en aldus geldt de Franse Code Civil, net zoals in Frankrijk en Luxemburg, nog steeds, weliswaar met de nodige aanpassingen.53 Ook art. 1167 geldt in België nog steeds zo goed als onverkort. Het artikel werd doorheen haar geschiedenis immers slechts eenmaal gewijzigd, en betreft een eerder familierechtelijk aspect. Art. 10 van artikel 4 van de Wet van 14 juli 1976 vermeldt het als volgt: in art. 1167 tweede lid van hetzelfde Wetboek

49

R. LESAFFER, Inleiding, 2004, supra noot 43, 412. In dit verband moet gewezen worden op de Codex Maximilianeus Bavaricus civilis (1756) en het Allgemeines Lanrecht für die Preussischen Staaten (1794). Zie onder andere R. LESAFFER, Inleiding, 2004, supra noot 43, 412-414. 51 R. LESAFFER, Inleiding, 2004, supra noot 43, 413-414. Voor een goed overzicht van de Franse codificatie zie onder andere R. CASSIN, “Codification and National Unity” in B. SCHWARTZ (ed.), The Code Napoleon and the common-law world: the sesquicentennial lectures delivered at the law center of New York University, New Jersey, The Lawbook Exchange, 2008, 46-55. 52 A. VAQUER, “Paulian action” in H.L. MACQUEEN et al. (eds.), Regional Private Laws, 2003, supra noot 34, (199) 208-209. 53 Interessant in dit verband is het werk van HEIRBAUT die een onderzoek heeft gevoerd naar het falen van de Belgische codificatie. Zie D. HEIRBAUT, “Codificatie in België en Nederland: een voorbeeld van hoe het (niet) moet? Een onderzoek naar de factoren van het succes en het falen van de pogingen tot codificatie van het civielrecht in België en Nederland”, TPR 2006, 1683-1745. 50



worden de woorden ‘Huwelijkscontract en wederzijdse rechten van de echtgenoten’ vervangen door ‘Huwelijksvermogensstelsels’.54 Ondanks het feit dat er wel expliciete verwijzingen worden gemaakt naar bijvoorbeeld de bedrogvereiste toe, schept het artikel weinig duidelijkheid voor wat betreft de toepassingsvoorwaarden van de actio pauliana. De summiere beschrijving die wordt gegeven in art. 1167 B.W. moet dan ook eerder beschouwd worden als een bevestiging van de legitimiteit van de pauliaanse vordering aldus VERVOORT.55 De leemte gecreëerd door de wetgever moet dan ingevuld worden door de traditie (lees: het Romeinse recht), rechtspraak en rechtsleer, aldus het Hof van Cassatie in 1890.56 b. De impugnação pauliana singular en de Portugese wetgever Portugal maakt zich, in tegenstelling tot België, al snel los van de Franse invloed57, en voert, na een periode waarin een mengeling van Portugese Koninklijke Ordonnanties58 en Romeins recht gold, in 1867 een eigen burgerlijk wetboek in: de Código Civil Português, ook wel Código de Seabra genoemd -naar de belangrijkste opsteller ervan-, dat inhoudelijk sterk geïnspireerd is op het Franse, en in mindere mate het Duitse, Spaanse, Oostenrijkse en Zwitserse model. De Portugese gemeenrechtelijke pauliana, de impugnação pauliana singular59, werd hierbij geregeld in niet minder dan veertien artikelen60, wat naar Belgisch/Frans aanvoelen iets weg heeft van een juridisch tijdschriftartikel, veeleer dan wetgevend werk. De Portugese wetgever had, onder invloed van de Italiaanse wetgever, bewust gekozen om

54

Art. 10 van art. 4 Wet 14 juli 1976 betreffende de wederzijdse rechten en verplichtingen van echtgenoten en de huwelijksvermogensstelsels, B.S. 18 september 1976, Pasin. 1976, 1694-1695. 55 I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht”, in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, supra noot 1, (365) 367. 56 Cass. 9 januari 1890, Pas. 1890, I, 60; H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 223, nr. 206; E. DE LUYCK, “Het bedrog vanwege de schuldenaar en de derde medeplichtigheid in de actio pauliana. Een onderzoek van het Belgische en Franse recht”, Jura Falc. 1978-79, (621) 622. 57 Britse interventie in de Spaanse Onafhankelijkheidsoorlog herstelde de onafhankelijkheid van Portugal en de laatste Franse troepen werden in 1812 het land uitgezet. Zie G.A. MOREIRA, Instituições do direito civil português, Coimbra, Coimbra Editora, 1911, 32 (hierna verkort G.A. MOREIRA, Instituições, 1911); J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 48. 58 Meer specifiek betrof het de Ordenações Afonsinas (1446), Ordenações Manuelinas (15141521) en Ordenações Filipinas (1603), die tot in 1867 alle drie tegelijkertijd toepassing vonden. De codificatie van een burgerlijk wetboek liet lang op zich wachten door de politieke strijd tussen liberalen en conservatieven. Voor meer informatie, zie J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 41-44. 59 Onder de Código de Seabra was eigenlijk sprake van het begrip acção pauliana, en niet impugnação pauliana. Pas later, in de rechtspraak en rechtsleer, en uiteindelijk in de wetgeving wordt het desbetreffende begrip naar voren geschoven. Zie A. COSTA, Direito das obrigações, 2006, supra noot 32, 856. 60 Artt. 1033-1045 Código Civil 1867. Voor een artikelsgewijze bespreking, zie J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 49-51.


JAN LOOSEN

een extensieve regeling op te nemen met betrekking tot de pauliana, om zo rechtszekerheid dienaangaande te bevorderen.61 In 1967, precies een eeuw later, wordt een nieuw Portugees Burgerlijk Wetboek ingevoerd, ook Código Civil Português (hierna verkort C.C.P.), of naar zijn belangrijkste opsteller genoemd: Código de Varela. Dit wetboek dat onder een commissie van Portugal‟s meest vooraanstaande juristen tot stand kwam, kent een grote invloed van het Duitse recht, en meer specifiek het Duits Burgerlijk Wetboek: Bürgerliches GesetzBuch (1900). Met name de doordachte structuur van het Duitse Wetboek werd integraal overgenomen, hoewel ook in zekere mate inhoudelijk inspiratie werd gezocht in het Duitse recht.62 De impugnação pauliana singular kreeg een grondige opknapbeurt en werd aangepast aan ontwikkelingen in de rechtspraak en rechtsleer. Voortaan handelen negen artikelen over de Portugese gemeenrechtelijke pauliana, wat nog steeds in schril contrast staat met de Belgische variant. Alle toepassingsvoorwaarden van de pauliana worden expliciet opgenomen in het Portugees Burgerlijk Wetboek; centraal in dit verband staat art. 610 C.C.P., dat letterlijk de titel „toepassingsvoorwaarden‟ (requisitos gerais) draagt. Vertaald naar het Belgische rechtssysteem komen hierbij zowel de anterioriteitsvoorwaarde, de benadeling, het bedrog en kwade trouw (medeplichtigheid) aan bod.63 Vervolgens wordt in de artikelen daarna (meerbepaald artt. 611 tot 615 C.C.P.) bijkomende duiding verstrekt over zowel de benadeling- als de bedrog-/kwade trouwvereiste. De artt. 616 en 617 C.C.P. bespreken de gevolgen van de impugnação pauliana singular; art. 618 C.C.P. tenslotte, regelt de verjaring. 2.4.2. De codificatie van de pauliana in het faillissementsrecht Ook in het kader van het faillissementsrecht vormt het Franse recht de basis van zowel de Belgische als de Portugese faillissementspauliana. In 1807 wordt, tevens onder Napoleon‟s bewind, en in navolging van de codificatie van het burgerlijk recht, de Code de Commerce ingevoerd.64 Dit wetboek heeft, zoals de naam reeds doet vermoeden, niet louter betrekking op het 61

G.A. MOREIRA, Instituições, 1911, supra noot 57, 167; F. DE QUADROS, Da acção pauliana no direito civil português, Nova Goa, Imprensa Nacional, 1918, 168; J. TAVARES, Os princípios fundamentais do direito civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1922, 553; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 51-55. 62 N. SILVA, História do direito português, Lissabon, Fundação Calouste Gulbenkian, 2000, 22 (hierna verkort N. SILVA, História, 2000); A.M. CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Coimbra, Editoria Almedina, 2009, 82; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 55-56. 63 Infra 21, nr. 28. 64 P. THÉRY, “The Evolution of Insolvency Law in France” in W.-G. RINGE, L. GULLIFER en P. THERY (eds.), Current Issues in European Financial and Insolvency Law. Perspectives from France and the UK, Oxford, Hart Publishing, 2009, 1-16.



faillissementsrecht maar strekt zich uit tot het gehele domein van het handelsen economisch recht.65 In art. 447 wordt een „faillissementspauliana‟ opgenomen. Voorts somt het wetboek, in navolging van de evolutie die zich voordeed reeds voor de nieuwe codificatiebeweging plaatsvond, een aantal handelingen op die nietig zijn ten opzichte van de boedel, indien zij werden verricht gedurende de „verdachte periode‟ (période suspecte). Het betreft zowel hypotheekverleningen (art. 443), schenkingen van onroerend goed (art. 444) en alle betalingen (art. 446). a. De faillissementspauliana, de vereenvoudigde pauliana en de Belgische wetgever Net zoals op het domein van het burgerlijk recht, is de Belgische wetgever er nooit in geslaagd een (volledig) eigen Wetboek van Koophandel op te stellen.66 Wel werden na verloop van tijd hele hoofdstukken uitgelicht en vormgegeven in afzonderlijke wetten zoals het hoofdstuk „vennootschappen‟ 67. Vooral belangrijk in het licht van deze verhandeling is het hoofdstuk „faillissement‟, dat voortaan geregeld werd door de Wet van 18 april 1851 op het faillissement, de bankbreuk en de opschorting van betaling (hierna verkort oude Faill.W.). Met betrekking tot de pauliana, sloten de bepalingen echter zeer nauw aan bij de Franse regeling vervat in de Code de Commerce.68 De huidige Faillissementswet kwam pas anderhalve eeuw later tot stand, in de schoot van een parlementaire commissie onder voorzitterschap van dhr. KRINGS (8 augustus 1997). De nood aan hervorming was destijds uitermate groot, en in feite trad met deze „nieuwe‟ Faillissementswet een geheel nieuwe economische filosofie en strategie in werking. 69 Met betrekking tot de regeling van de pauliana deed zich slechts één grote wijziging voor: de sanctieregeling werd aangepast en evolueerde van „nietigheid‟ naar „niet-tegenstelbaarheid‟.70 65

Het bestond dan ook uit vier boeken: handel te land, handel ter zee, faillissement en handelsrechtbanken. 66 Voor een uitstekend overzicht van de geschiedenis van de Belgische faillissementswet zie T.M. BOS, Grensoverschrijdend faillissement in Europees perspectief, Amsterdam, Kluwer, 2000, 5156. 67 Thans: Wetboek van Vennootschappen van 7 mei 1999. 68 Zo gold zelfs dezelfde nummering: ook de artt. 443-448. 69 Puur winstbejag als ultieme doel werd opzijgeschoven, in de plaats daarvan werd de nadruk gelegd op begrippen als „duurzame opbrengst‟ en „continuïteit van de onderneming‟. Zie C. VAN BUGGENHOUT, “Kanttekeningen bij de wetten betreffende het gerechtelijk akkoord en het faillissement”, R.W., 1997-98, 449; M. VANMEENEN, “De nieuwe faillissementswet en de wet op het gerechtelijk akkoord bij de Rechtbank van Koophandel van Brussel”, Jura Falconis, 20002001, 175-176. 70 Memorie van Toelichting bij het Ontwerp van Faillissementswet, Parl. St. Kamer 1991-92, nr. 631/1; I. VEROUGSTRAETE, Manuel, 1987, supra noot 7, 311; E. VAN CAMP, De nieuwe faillissementswet, Deurne, Kluwer, 1997, 73; S. LOOSVELD, “Artikel 20 van de Nieuwe Faillisementswet”, (noot onder Kh. Luik 29 april 1997), TRV 1998, (292) 292 (hierna verkort S. LOOSVELD, “Artikel 20”, TRV 1998). Andere wijzigingen betroffen de aanpassing van enkele zinnen aan het modern Nederlands taalgebruik, enkele rechtstechnische aspecten met betrekking tot een aantal geformuleerde handelingen in artikel 445 Faill.W., en het schrappen van de termijn


JAN LOOSEN

Thans wordt de faillissementspauliana geregeld in art. 20 Faill.W. De verdachte handelingen, door de rechtsleer71 aangeduid als „vereenvoudigde pauliana‟ worden geregeld in de artt. 17 en 18 Faill.W. b. De impugnação pauliana colectiva, de resolução en de Portugese wetgever Portugal kent een zeer woelige faillissementsrechtsgeschiedenis. Sinds de bevrijding van de Franse bezetting in 1812, werden tal van Wetboeken en Decreet-Wetten met betrekking tot dit rechtsdomein ingevoerd. Dit heeft ook zijn gevolgen gehad voor de pauliana-regeling, die aan tal van wijzigingen werd onderworpen.72 Het is opmerkelijk dat de codificatiebeweging in Portugal zich voor het eerst uitdrukte in het handelsen economisch recht (en dus niet het burgerlijk recht zoals in België73) met als eerste wapenfeit het Wetboek van Koophandel van 1833 (Código Comercial de 1833) alwaar reeds enkele bepalingen die refereerden aan de pauliana werden ingelast.74 In het daaropvolgende „tweede‟ Código Comercial, in werking getreden door de Carta de Lei de 28 de Junho 1888 die het Wetboek van Koophandel van 1833 ophief, gaat de Portugese wetgever een stapje verder door art. 721 (impugnação pauliana colectiva) in te lassen dat expliciet verwijst naar de burgerlijke bepalingen (art. 1030 en volgende) betreffende de pauliaanse vordering opgenomen in het oude Portugese Wetboek, de Código de Seabra (1867). Het artikel creëert daarnaast de eerste versie van wat in België gedefinieerd wordt als „vereenvoudigde pauliana‟ (resolução)75 door een wettelijk vermoeden van kwade trouw op te leggen met betrekking tot bepaalde handelingen die nadelig zijn voor de boedel der schuldeisers en plaatsvinden veertig dagen voorafgaand aan het van tien dagen, zoals voorzien in artikel 445 oude Faill.W. Tevens werd de gehele nummering aangepast: de pauliana-regeling is nu terug te vinden in de artt. 16-21 Faill.W. 71 K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 58-59; I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht”, in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, supra noot 1, (365) 383. Hier dient evenwel aan toegevoegd worden dat sommige rechtsleer ook art. 19 en 21 Faill.W. opnemen onder de noemer „vereenvoudigde pauliana‟. Deze vallen echter buiten het bestek van deze verhandeling. Zie bvb. B. WINDEY, “Art. 16-21” in Handels- en Economisch Recht, 1998, supra noot 8, (175) 188. 72 Voor een uitstekend overzicht van de geschiedenis van de Portugese faillissementswet, zie M. LEITÃO, Direito da Insolvência, Coimbra, Editoria Almedina, 2011, 51-82 (hierna verkort M. LEITÃO, Direito da Insolvência, 2011). 73 Zelfs het strafrecht (Código Penal, 1852) werd in Portugal eerder gecodificeerd dan het burgerlijk recht. Voor meer informatie zie C.N. DA SILVA, “Portuguese legal history: a brief account” in Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Working Papers, Lissabon, FDUNL, 2002, (1) 8 (hierna C.N. DA SILVA, “¨Portuguese legal history” in Faculdade, 2002). 74 N. SILVA, História, 2000, supra noot 62, 33-34; C.N. DA SILVA, “¨Portuguese legal history” in Faculdade, 2002, supra noot 73, (1) 9; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 51. 75 DE GRAVATO MORAIS laat hier geen twijfel over bestaan: „…qualificar esta resolução como uma espécie de impugnação pauliana‟. Zie F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 193.



faillissementsvonnis.76 Het betreft onder meer het toestaan van hypotheken, gebruikspand of van pand op goederen van de schuldenaar gevestigd wegens voordien aangegane schulden alsook betalingen in geld wegens niet vervallen schulden.77 Dit artikel wordt vervolgens integraal overgenomen in het eerste Portugese Faillissementswetboek (Código de Falências, artt. 77-78) dat in werking treedt door het Decreto de 26 de Julho de 1899, en nadien met enkele aangebrachte wijzigingen in het tweede Portugese Faillissementswetboek van 1935 (artt. 3237), goedgekeurd door Decreto-Lei n.° 25.981 de 26 de Outubro 1935. Enerzijds worden hierbij nieuwe, langere termijnen opgelegd met betrekking tot het aanvechten van een schuldeiserbenadelende handeling. Anderzijds worden verscheidene nieuwe categorieën handelingen ingevoerd.78 Het is hoogstens opmerkelijk dat vervolgens het gehele Faillissementswetboek, onder licht gewijzigde vorm, werd opgenomen in het Wetboek van Burgerlijk Procesrecht (Código de Processo Civil, artt. 1168-1172), dat in werking trad door Decreto n.° 29.637 de 28 Maio 1939.79 Dit bleef zo tot de invoering van een nieuw wetboek in 1993, specifiek voorzien voor het faillissement, getiteld „Wetboek inzake Speciale Procedures van Ondernemingen in Herstel en Faillissement‟ (Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, hierna verkort C.P.E.R.E.F.), goedgekeurd door Decreto-Lei n.° 132/93 de 23 de Abril 1993.80 Dit wetboek biedt tot op de dag van vandaag nog steeds praktische relevantie daar het van toepassing is op alle zaken die dateren van voor 15 september 2004. De huidige pauliana binnen het Portugese faillissementsrecht wordt geregeld door de artt. 120-127 van het Wetboek inzake Insolventie en Herstel van Ondernemingen (Código da Insolvência e de Recuperação de Empresas; hierna verkort C.I.R.E.).81 Dit „wetboek‟ (codigo), qua structuur en opbouw redelijk gelijkaardig aan de Belgische Faillissementswet, is in werking getreden op 15 september 2004.82 De regeling betreffende de pauliana heeft heel wat weg van die onder de huidige Belgische Faillissementswet. Zo wordt

76

J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 52. Merk op dat dit dus in grote mate overeenkomt met het huidig Belgisch artikel 17 van de Faillissementswet. 78 J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 53; M. LEITÃO, Direito da Insolvência, 2011, supra noot 72, 60-63. 79 J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 53; M. LEITÃO, Direito da Insolvência, 2011, supra noot 72, 64-71. 80 J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 54; M. LEITÃO, Direito da Insolvência, 2011, supra noot 72, 78-82. 81 F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 19-20; C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 74-75; M. LEITÃO, Direito da Insolvência, 2011, supra noot 72, 83-87. 82 Merk echter op dat dit „wetboek‟ twee keer zoveel artikels (304 vs. 150) bevat als de Belgische Faillissementswet en dan ook aanzienlijk meer wetgeving herbergt. 77


JAN LOOSEN

ook hier een tweedeling pauliana - vereenvoudigde pauliana gemaakt (vgl. de artt. 120, 121 en 127). De overige artikels betreffen procedurele aspecten, zoals bijvoorbeeld de gevolgen van de pauliana (art. 126). Toch vaart met betrekking tot zowel de impugnação pauliana colectiva als de resolução een nieuwe wind doorheen de huidige Portugese faillissementsregeling, waar in de volgende hoofdstukken uitgebreid op wordt ingegaan.

3. DE GRONDSLAG VAN DE PAULIANA NAAR BELGISCH EN PORTUGEES GEMEEN- EN FAILLISSEMENTSRECHT 3.1. INLEIDING In alle West-Europese landen, incluis België en Portugal, is men het nooit helemaal eens kunnen worden over de juridische grondslag van de pauliaanse vordering. Reeds ten tijde van het Romeins recht werd hierover uitgebreid gediscussieerd. Tot op heden woeden dan ook nog steeds hevige -zij het eerder academische83- debatten tussen verscheidene stromingen in de rechtsleer. Desalniettemin is de meerderheid van de rechtsleer in beide rechtsstelsels in dit verband tot eenzelfde consensus kunnen komen (2). Toch is (nog) lang niet iedereen overtuigd en duiken zowel in België als in Portugal tot op de dag van vandaag alternatieve grondslagtheorieën op (3).

3.2. GEMEENSCHAPPELIJKE CONSENSUS IN BELGIË EN PORTUGAL: DE QUASIDELICTUELE AANSPRAKELIJKHEID / RESPONSABILIDADE QUASEDELITUAL

Zowel in België als in Portugal wordt de pauliana door de heersende leer beschouwd als een toepassing van quasi-delictuele aansprakelijkheid (responsabilidade quase-delitual), uitgedrukt door respectievelijk art. 1382 B.W.84 en art. 601 C.C.P85. Met andere woorden: indien de derde83

Nochtans merkt MARIANO terecht op dat de discussie over de grondslag van de pauliaanse vordering ook een zeker praktisch belang met zich meedraagt. Zie J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 80-81. 84 Cass. 9 januari 1890, Pas. 1890, I, 59; Cass. 16 mei 1890, Pas. 1890, I, 210; Cass. 6 november 1902, Pas. 1903, I, 25; Luik 15 oktober 1990, J.T. 1991, 298; Gent 23 februari 1999, A.J.T. 19992000, 552; H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 257, nr. 252; D. DEVOS, “La réparation du préjudice du créancier demandeur à l‟action paulienne”, (noot onder Cass. 15 mei 1992), R.C.J.B. 1995, 320-321; J. VERSTAPPEN, “De pauliaanse vordering en de ontvangers van directe belastingen en van B.T.W.”, T.Not. 1996, 565; C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten, 2007, supra noot 1, (159) 165. Een alternatief wordt geboden door L. CORNELIS die de pauliaanse vordering steunt op het algemeen rechtsbeginsel fraus omnia corrumpit, zie L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, supra noot 6, 383, nr. 307. 85 F. VASCONCELOS, “Do fundamento da rescisão pauliana”, R.O.A. 1948, 125-164; A. VARELA, “Fundamento da acção pauliana”, R.L.J. 1962, 366-370 (hierna verkort A. VARELA,



medecontractant daadwerkelijk medeplichtig is handelt hij niet als een bonus pater familias. Het betreft derhalve een persoonlijke vordering en geen zakelijke of een gemengde vordering.86 Toch draagt de pauliaanse vordering een zakelijk aspect met zich mee, doordat zij niet enkel kan worden ingesteld tegen de wederpartij van de bedrieglijk handelende schuldenaar, maar ook tegen verdere verkrijgers. Ook het feit dat de agerende schuldeiser (minstens in bepaalde gevallen) voorrang heeft in geval van samenloop met de schuldeisers van de verkrijger drukt in dit verband een zakelijk karakter uit. 87 In beide landen is er na verloop van tijd echter het besef gekomen dat deze grondslag niet geheel sluitend is. Zij biedt immers geen voldoende verklaring voor de niet-tegenwerpbaarheid aan de schuldeiser van rechtshandelingen om niet, gesteld door een bedrieglijk handelende schuldenaar jegens een te goeder trouw zijnde derde-medecontractant. Bepaalde auteurs, zowel in België als in Portugal, hebben in dit verband dan ook geprobeerd om in dit geval de risicoleer (risco) toe te passen. De redenering is als volgt: de verkrijger ten kosteloze titel heeft door het aanvaarden ten kosteloze titel een risico aangenomen en moet dan ook instaan voor eventuele aansprakelijkheid ten aanzien van de benadeelde schuldeiser.88 Er dient te worden opgemerkt dat de heersende grondslagtheorie ook geldt met betrekking tot de faillissementspauliana / impugnação pauliana colectiva, daar deze zoals hiervoor reeds vermeld89, een toepassing vormt van de gemeenrechtelijke pauliana. De achterliggende ratio van de vereenvoudigde “Fundamento”, R.L.J. 1962); M. LEITÃO, “O enriquecimento sem causa no direito civil”, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal 1998, 852-855; M. LEITÃO, Direito das obrigações, Coimbra, Livraria Almedina, 2007, 313-315 (hierna verkort M. LEITÃO, Direito das obrigações, 2007). MARIANO merkt in dit verband op dat ook in Italië, Spanje en Frankrijk de meerderheid van de rechtsleer en rechtspraak de pauliaanse vordering stoelt op de leer van de buitencontractuele aansprakelijkheid, zie J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 79. 86 België: H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 257, nr. 252; C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten, 2007, supra noot 1, (159) 165. Portugal: do S.T.J., de 25-2-1997, no B.M.J. n.° 464, pág. 517, relatado por TORRES PAULO; da Relação de Évora, de 11-3-1999, no site www.dgsi.pt, relatado por MOTA MIRANDA; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 85-86. 87 J. VANANROYE, “Collectieve schade in het faillissement in het bijzonder bij aansprakelijkheid wegens onrechtmatige kredietverlening en –handhaving”, T.R.V. 1999, (152) 159 (hierna verkort J. VANANROYE, “Collectieve schade”, T.R.V. 1999); V. SAGAERT, “De gevolgen van de actio pauliana”, T.B.B.R. 2001, supra noot 2, (569) 580; C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten, 2007, supra noot 1, (159) 165-166. 88 België: S. LOOSVELD, “L‟action paulienne”, T.B.B.R. 2001, supra noot 2, (153) 153; S. BAR en C. ALTER, “Les effets du contrat” in Pratique du droit, Waterloo, Kluwer, 2006, 160, nr. 301 (hierna verkort S. BAR en C. ALTER, “Les effets” in Pratique du droit, 2006). Zie onder andere ook nog een alternatieve grondslagtheorie: F. TOP, “De pauliaanse vordering kan in beginsel geen afbreuk doen aan de rechten van derden te goeder trouw verkregen op het door die vordering geviseerde onroerend goed”, T. Not. 2006, 182. Portugal: A. VARELA, “Fundamento”, R.L.J. 1962, supra noot 85, (352) 369; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 80. 89 Supra 10, nr. 6.


JAN LOOSEN

pauliana / resolução is gelegen in het principe van gelijkheid van de schuldeisers (paritas creditorum). Dit beginsel, van fundamenteel belang voor zowel het Belgisch als Portugees faillissementsrecht impliceert dat schuldeisers die zich in dezelfde situatie bevinden, gelijk moeten worden behandeld.90 Meer in het bijzonder betreft het handelingen die zo manifest een voordeel aan een derde verstrekken dat de wetgever tot het besluit is gekomen dat deze handelingen op zichzelf een schending zijn van het gelijkheidsbeginsel tussen schuldeisers.

3.3. ALTERNATIEVE GRONDSLAGTHEORIEËN IN BELGIË EN PORTUGAL In navolging van dit alles trekken sommige auteurs jegens de bijzondere situatie van de verkrijger ten kosteloze titel de kaart van de leer van de ongerechtvaardigde verrijking (enriquecimento sem causa).91 In België repliceerden enkele auteurs hierop dat deze stelling echter bezwaarlijk kan worden onderschreven daar de verrijking van de derdemedeplichtige zijn juridische rechtvaardiging vindt in de gewraakte rechtshandeling, en dus bijgevolg helemaal niet zonder oorzaak is.92 In Portugal lijkt er meer eensgezindheid over deze theorie, en weerklinkt er aldus minder kritiek. 93 Dit verschil leidt er in de praktijk toe dat België wel nog heil zoekt in nieuwe grondslagtheorieën, daar waar men in Portugal vrede lijkt te nemen met de niet geheel sluitende aansprakelijkheidstheorie, aangevuld met de leer van de verrijking zonder oorzaak. Een opvatting die de laatste jaren op heel wat bijval kan rekenen in de Belgische rechtsleer 94 is die van de bevoegdheidsafwending, in het leven geroepen door GEELHAND. 95 De gedachte hierachter is dat het 90

Niettegenstaande dit beginsel fundamenteel is in ons rechtsstelsel heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat het principe niet van openbare orde is maar slechts een regel is van dwingend recht waardoor een schuldeiser afstand kan doen van een hogere rang om een lagere rang in te nemen. Niets belet ook dat schuldeisers afspraken maken met betrekking tot hun positie ingeval van samenloop, zonder dat zij hiermee de positie van derde schuldeisers tot nadeel moge strekken. Zie: H. BOCKEN, I. CLAEYS, C. ENGELS, R. STEENNOT, P. TAELMAN en M. TISON, Bijzondere overeenkomsten (Gandius PUC Delva), Mechelen, Kluwer, 2008, 482. 91 België: J. VANANROYE, “Collectieve schade”, T.R.V. 1999, supra noot 85, (152) 161. Portugal: M. LEITÃO, Direito das obrigações, 2007, supra noot 85, 853; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 88-89. 92 E. DIRIX, “Ongerechtvaardigde verrijking in drie-partijenverhoudingen”, T.P.R. 1981, 1058; V. SAGAERT, “De gevolgen van de actio pauliana”, T.B.B.R. 2001, supra noot 2, (569) 580-581; C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten, 2007, supra noot 1, (159) 165; A. VAN OEVELEN, Algemeen Verbintenissenrecht, 2007, supra noot 1, 459. 93 Hoewel ook MARIANO enkele zwakke punten aanstipt. Zie J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 89. 94 V. SAGAERT, “De gevolgen van de actio pauliana”, T.B.B.R. 2001, supra noot 2, (569) 581; C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten, 2007, supra noot 1, (159) 167. 95 N. GEELHAND, Belangenafweging in het huwelijksvermogensrecht: de belangen van de nietcontracterende echtgenoot versus de belangen van de derde-medecontractant, Gent, Mys&Breesch, 1994, 793-794. Zie ook M.E. STORME, “De uitwendige rechtsgevolgen van verbintenissen uit overeenkomst en andere persoonlijke rechten: zgn. derde-medeplichtigheid aan



vrije beschikkingsrecht van de schuldenaar wordt verbonden aan de bestemming van het vermogen, namelijk het gemeenschappelijk onderpand van de schuldeisers. Indien de schuldenaar op bedrieglijke wijze bestanddelen van zijn vermogen uit zijn vermogen laat verdwijnen, maakt hij zich schuldig aan bevoegdheidsafwending welke een pauliaanse vordering rechtvaardigt. CAUFFMAN merkt op dat ook deze grondslag voor kritiek vatbaar is, maar dat de kritiek ook weerlegbaar lijkt.96

4. DE PAULIANA NAAR BELGISCH EN PORTUGEES GEMEEN RECHT 4.1. INLEIDING Zoals hoger aangestipt, wordt de gemeenrechtelijke pauliana in beide rechtsstelsels zeer gelijkaardig toegepast. Dit zowel in termen van toepassingsvoorwaarden als sanctioneringregime. De eerder kleine verschillen die hier en daar opduiken worden als het ware geabsorbeerd door de vele verregaande gelijkenissen. Dat dit allerminst op toeval berust, bewijst de gemeenschappelijke voorgeschiedenis alsmede heersende grondslagtheorie.97 In wat hierna volgt ga ik eerst in op de gelijkenissen (2) door een beknopt overzicht aan te reiken van de toepassingsvoorwaarden (2a). Reeds zo‟n vijftig jaar geleden nam één van de grootste Belgische juristen van de 20 e eeuw, DE PAGE, hierover de volgende stelling in: „Ses conditions d’application sont…complexes et très nuancées‟.98 De auteur slaat hiermee de spijker op de kop. Er hebben zich heel wat discussies en evoluties voorgedaan in de rechtspraak en rechtsleer omtrent de (invulling van de) toepassingsvoorwaarden van de pauliaanse vordering. Dit bleef allerminst beperkt tot de Belgische context; ook in Portugal woed(den) hevige gelijkaardige debatten over de toepassingsvoorwaarden van de impugnação pauliana singular. Vervolgens wordt kort stilgestaan bij de gevolgen (2b, lees: sanctionering) van paulianeuze handelingen. Ik zal aantonen dat ook in dit verband de gelijkenissen tussen Belgisch en Portugees recht troef zijn. Tenslotte ga ik in op de verschillen (3) tussen de Belgische en Portugese gemeenrechtelijke pauliana. Hoewel enkele van hen tot een verschillend eindresultaat in een specifieke casus kunnen leiden moet toch worden vastgesteld dat in het gros van de gevallen de verschillen weinig

wanprestatie, pauliana en aanverwante leerstukken” in VLAAMS PLEITGENOOTSCHAP BIJ DE BALIE TE BRUSSEL (ed.), Le contrat et les tiers: les effets externes et la tiercé complicité, Brussel, Bruylant, 1995, (99) 151. 96 C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten, 2007, supra noot 1, (159) 167. 97 Supra nrs. 16-42.. 98 H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 222, nr. 203.


JAN LOOSEN

doorslaggevend zullen zijn en dus in sterke mate dienen te worden genuanceerd.

4.2. ENERZIJDS VERREGAANDE GELIJKENISSEN... 4.2.1. Grotendeels eenzelfde invulling toepassingsvoorwaarden a. Anterioriteitsvoorwaarde / Anterioridade do crédito In beide rechtsstelsels is vereist dat de schuldeiser die de pauliaanse vordering instelt titularis moet zijn van een schuldvordering die dateert van vóór de datum waarop de aangevochten handeling werd verricht. 99 Belgische en Portugese rechtsleer100 plaatsen eenzelfde redenering naar voren met betrekking tot de ratio legis van de bepaling: schuldeisers waarvan de schuldvordering dateert van ná de bedrieglijke handeling door de schuldenaar, hebben allerminst een recht van klagen aangezien het vermogen van de schuldenaar reeds verminderd was op het ogenblik van het ontstaan van hun schuldvordering. Zij worden dus met andere woorden niet benadeeld door de vroegere verrichting. Zowel in België als in Portugal heeft de anterioriteitsvoorwaarde een opmerkelijke evolutie ondergaan. Doorheen de tijd is de rechtspraak en rechtsleer zich soepeler gaan opstellen ten aanzien van de anterioriteitsvereiste. Deze versoepeling uit zich als volgt: de oorzaak van de schuldvordering is het criterium geworden.101 Het is voor de schuldeiser dus niet per se noodzakelijk

99

België: A. KLUYSKENS, Beginselen, 1931, supra noot 1, 13, nr. 95; H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 237, nr. 225; S. STIJNS, Leerboek, 2005, supra noot 6, 233, nr. 327; A. LENAERTS, “Over de pauliaanse vordering”, T.B.B.R. 2009, supra noot 1, (494) 495. Portugal: A. COSTA, Direito das obrigações, 2006, supra noot 32, 860; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 155; P. DE LIMA en A. VARELA, Código Civil, 2010, supra noot 9, 626. 100 België: I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht”, in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, supra noot 1, (365) 375; A. LENAERTS, “Over de pauliaanse vordering”, T.B.B.R. 2009, supra noot 1, (494) 495-496. Portugal: A. COSTA, Direito das obrigações, 2006, supra noot 32, 860-861. J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 156. 101 Wel dient gewezen te worden op bepaalde dissidente rechtspraak in België. Zie onder andere A. VOET, “Terug naar een strengere beoordeling van de anterioriteitsvoorwaarde als één van de toepassingsvoorwaarden van de pauliaanse vordering?”, (noot onder Rb. Antwerpen 25 juni 2004), T.F.R. 2005, 227-230 (hierna verkort A. VOET, “Anterioriteitsvoorwaarde”, T.F.R. 2005); E. BUYSSE, “De pauliaanse vordering: toch nog vragen bij de anterioriteitsvoorwaarde!”, (noot onder Antwerpen 30 juni 2006), T.F.R. 2006, 962-965 (hierna verkort E. BUYSSE, “De pauliaanse vordering”, T.F.R. 2006). Beide auteurs werpen de vraag op of er een einde is gekomen aan de soepele uitlegging van de anterioriteitsvoorwaarde. In dezelfde zin, zie A. LENAERTS, “Over de pauliaanse vordering”, T.B.B.R. 2009, supra noot 1, 494-507. De auteur betoogt dat in dit arrest het hof van beroep te Gent niet enkel een nieuwe tendens tot verstrenging van de anterioriteitsvoorwaarde in het leven roept, maar tegelijkertijd de uitzondering op de anterioriteitsvoorwaarde in uitermate soepel toepast.



om aan te tonen dat zijn vordering op de schuldenaar dateert van voor de gewraakte handeling: het volstaat reeds dat hij aantoont dat minstens de oorzaak van deze vordering van vroegere datum is. Bovendien is het niet vereist dat de schuldvordering op dat ogenblik vaststaand is, noch dat de schuld op dat moment zeker of opeisbaar is.102 Pas op het ogenblik dat de pauliaanse vordering wordt ingesteld dient de schuldvordering opeisbaar te zijn.103 In Portugal is dit zelfs expliciet in het Burgerlijk Wetboek opgenomen: art. 614 C.C.P. bepaalt dat het feit dat de schuldvordering nog niet opeisbaar is, de toepassing van de pauliaanse vordering niet in de weg staat (não obsta ao exercício da impugnação o facto de o direito do credor não ser ainda exigível).104 Na verloop van tijd is men zowel in België als in Portugal een uitzondering op de anterioriteitsvoorwaarde beginnen aanvaarden. In geen van beide rechtssystemen geldt de voorwaarde dus nog onverkort. In België heeft de rechtspraak deze uitzondering in gang gezet.105 In Portugal heeft de wetgever hiertoe het initiatief genomen.106 Het betreft de situatie waarin de schuldeisers met een vordering van latere datum kunnen aantonen dat de schuldenaar de handeling heeft gesteld met als enig doel zich te onttrekken aan het verhaal van toekomstige schuldeisers en hen te benadelen. In dit specifieke geval hoeven zij niet te voldoen aan de anterioriteitsvoorwaarde. De reden hiervoor valt niet ver te zoeken: fraus omnia corrumpit.107 Volgens dit algemeen rechtsbeginsel,

Ook in Portugal valt hier en daar afwijkende rechtspraak terug te vinden. Zie bvb. da Relação de Porto, 20-11-2007, no site www.dgsi.pt, relatado por JOSÉ FERRAZ, uiterst bekritiseerd door J.C. MARIANO, alwaar het hof een uiterst strikte intepretatie voorstaat van de anterioriteitsvoorwaarde. Zie J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 157. 102 België: CORNELIS vindt dat dit wel vereist is. Nochtans volgt het Hof van Cassatie zijn stelling niet. Zie C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten, 2007, supra noot 1, (159) 169. Zie ook nog: Brussel 2 december 2002, R.A.B.G. 2003, 672, noot G. JOCQUE; Rb. Kortrijk 24 april 2001, T.W.V.R. 2001, 113, noot. Portugal: G.A. MOREIRA, Instituições, 1911, supra noot 57, 169; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 166-167. 103 Een minderheid in de Belgische rechtsleer aanvaardt evenwel opeisbaarheid op het moment van de uitspraak. Zie C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten, 2007, supra noot 1, (159) 173. 104 In het oude Portugese Burgerlijke Wetboek, de Código de Seabra (1867), was deze bepaling evenwel nog niet opgenomen. MARIANO meent dat art. 2901 van het Italiaanse Burgerlijk Wetboek (Codice Civile Italiano) in dit verband inspirerend werkte. Dit blijkt overigens het geval te zijn in alle door hem onderzochte landen (Frankrijk, Spanje en Brazilië). Zie J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 157. 105 Gent 30 juni 1909, Pas. 1910, II, 137. 106 Art. 610 a) C.C.P. Onder de Código de Seabra was de uitzondering inderdaad nog niet opgenomen; wel werd reeds verwezen naar interpretaties in omgekeerde zin in Frankrijk en vooral Italië. Zie J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 158. 107 België: K. VAN RAEMDONCK, “De draagwijdte van de anterioriteitsvereiste als een van de toepassingsvoorwaarden van de Pauliaanse vordering”, (noot onder Cass. 19 maart 1998), R.W. 1998-99, 1178-1180; I. SAMOY, “Over de pauliaanse vordering en de vraag hoe uitzonderlijk de uitzonderingen zijn op de anterioriteitsvoorwaarde”, (noot onder Rb. Luik 10 september 1999), T.B.H. 2000, 383-385; I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht”, in J.


JAN LOOSEN

vrij vertaald „bedrog bederft alles‟, kan men zich nooit op zijn bedrog beroepen om de toepassing van een rechtsregel in zijn voordeel te rechtvaardigen. Toegepast op de pauliaanse vordering betekent dit dus dat de schuldenaar zich niet kan beroepen op de niet-vervulling van de anterioriteitsvoorwaarde indien hij een bedrieglijke handeling heeft gesteld met als enig doel zich te ontrekken aan het verhaal van toekomstige schuldeisers. De anterioriteitsvoorwaarde wordt hierdoor als het ware „bedorven‟ en behoeft geen toepassing meer. b. Benadeling / Prejuízo Zowel in België als in Portugal dient de schuldeiser benadeeld te zijn, met het oog op het instellen van een succesvolle pauliaanse vordering. In beide rechtsstelsels wordt benadeling in het algemeen worden omschreven als een aantasting of een vermindering van verhaalsmogelijkheden. De beoordeling hiervan gebeurt door een hypothetische vergelijking tussen de huidige situatie van de schuldeiser en de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zich zou hebben bevonden wanneer de debiteur de gewraakte handeling niet zou hebben verricht.108 Het benadelingbegrip heeft in beide landen een belangrijke evolutie doorgemaakt. Aanvankelijk werd een insolvabiliteitvereiste naar voren geschoven: de aangevochten handeling moest geleid hebben tot de insolvabiliteit van de schuldenaar of tot een toename hiervan. Geleidelijk aan werd afstand genomen van deze vereiste en nam de rechtspraak en rechtsleer er genoegen mee dat de handeling van de schuldenaar heeft geleid tot diens verarming of tot een vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser.109 Dit wordt ruim uitgelegd: zo kan een wijziging in vermogensbestanddelen die niet per se een verarming naar economische maatstaven veronderstelt (bvb. makkelijk beslagbare goederen die worden

SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, supra noot 1, (365) 375. Portugal: R. BASTOS, Das obrigações em geral, Lissabon, Livraria Almedina, 1972, 212-214; A. COSTA, Direito das obrigações, 2006, supra noot 32, 860; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 160. 108 België: Gent 2 januari 2001, DAOR 2001, 49, noot G. BALLON; I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht”, in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, supra noot 1, (365) 368-369; S. STIJNS, Leerboek, 2005, supra noot 6, 234, nr. 327; A. LENAERTS, “Over de pauliaanse vordering”, T.B.B.R. 2009, supra noot 1, (494) 495. Portugal: Art. 610 b) C.C.P.; do S.T.J., de 8-6-1989, na Actual. Juríd., Ano I, pág. 12, relatado por FERREIRA DIAS; A. VARELA, “Fundamento”, R.L.J. 1962, supra noot 85, (352) 352; A. COSTA, Direito das obrigações, 2006, supra noot 32, 862; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 172. 109 België: Cass. 5 januari 2006, R.W. 2008-2009, 361; I. BANMEYER, “L‟action paulienne”, in P. WÉRY (ed.), La théorie générale des obligations, 1998, supra noot 1, (239) 248-251. Portugal: G.A. MOREIRA, Instituições, 1911, supra noot 57, 167; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 173-147.



geruild met minder beslagbare goederen) reeds in aanmerking komen voor de benadelingvereiste.110 c. Bedrog van de schuldenaar / Ma fé por parte do devedor Over het zogenaamde „Pauliaans bedrog‟ is heel wat inkt gevloeid, zowel in België als in Portugal. Deze voorwaarde raakt dan ook de kern van de pauliaanse vordering / impugnação pauliana.111 Er vallen twee grote stromingen te onderscheiden: de subjectieve opvatting (ma fé subjectiva) enerzijds, de objectieve opvatting (ma fé objectiva) anderzijds. Volgens de subjectieve opvatting verstaat men onder het Pauliaans bedrog dat de schuldenaar de intentie moet hebben gehad om de schuldeiser te benadelen.112 De objectieve opvatting daarentegen stelt zich heel wat soepeler op: zij vindt dat er reeds sprake is van bedrog indien de schuldenaar wist dan wel redelijkerwijze behoorde te weten dat, door de bestreden rechtshandeling te stellen, hij zich verarmde en daardoor nadeel berokkende aan de schuldeiser. 113 Zowel naar Belgisch als Portugees recht is de knop heden ten dage doorgehakt: het objectief bedrog komt als overwinnaar uit de bus. 114 Zowel Belgische als Portugese auteurs betogen dat deze keuze het logische gevolg uitmaakt van het feit dat de pauliana haar grondslag vindt in de leer van de onrechtmatige

110

In dit verband valt in Portugal volgende uitspraak op: do S.T.J., de 2-3-2004, na C.J., Ano XII, tomo 1, pág. 99, relatado por NUNO CAMEIRA, waarbij het tribunaal besloot dat wanneer een schuldenaar een onroerend goed van de hand doet in ruil voor een pakket aandelen op naam, dit niet onder het benadelingbegrip valt daar er geen sprake is van een verarming in economische termen. Onder andere J.C. MARIANO levert mijn inziens terecht stevige kritiek op dit arrest. Zie J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 173. 111 Om DEKKERS te citeren: „Dit vereiste overkoepelt de hele stof‟.‟ Zie R. DEKKERS, Handboek, 1971, supra noot 1, 233, nr. 410. 112 Deze vereiste impliceert een zware bewijslast in hoofde van de schuldeiser. Voor België : zie I. BANMEYER, “L‟action paulienne”, in P. WÉRY (ed.), La théorie générale des obligations, 1998, supra noot 1, (239) 252. Voor Portugal : zie A. COSTA, Direito das obrigações, 2006, supra noot 32, 866-867. 113 België: Luik 12 december 1886, Pas. 1897, II, 166; Antwerpen 19 maart 1996, Not. Fisc. M. 1997, 209, noot L. VAEL; Brussel 19 oktober 1998, T.B.B.R. 2001, 145, noot S. LOOSVELD; Rb. Hasselt 23 april 2001, R.W. 2003-04, 1350; E. BUYSSE, “De pauliaanse vordering”, T.F.R. 2006, supra noot 101, (962) 963 ; H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 243, nr. 235; A. VAN OEVELEN, Algemeen Verbintenissenrecht, 2007, supra noot 1, 465; I. BANMEYER, “L‟action paulienne”, in P. WÉRY (ed.), La théorie générale des obligations, 1998, supra noot 1, (239) 253. Portugal: do S.T.J., de 26-5-1994, na C.J., Ano II, tomo 2, pág. 114, relatado por MACHADO SOARES; do S.T.J., de 18-5-1999, no B.M.J., n.° 487, pág. 287, relatado por FERNANDO MAGALHÃES; da Relação do Porto, de 19-5-1997, na C.J., Ano XXII, tomo 3, pág. 188, relatado por ABÍLIO VASCONCELOS; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 194. 114 In feite is het debat an sich uiterst opmerkelijk daar reeds in het Romeins recht volop de kaart van het objectief bedrog werd getrokken. Pas bij de receptie van de actio pauliana werd de subjectieve opvatting van bedrog geïntroduceerd, zowel in België als in Portugal. Voor België: zie I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht”, in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, supra noot 1, (365) 372. Voor Portugal: zie J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 196.


JAN LOOSEN

daad.115 Portugal is in dit verband een stap verder gegaan door de objectieve opvatting wettelijk te verankeren: het begrip wetenschap van benadeling (consciência do prejuízo) staat nu voorop in art. 612 C.C.P. De Portugese wetgever heeft mijn inziens een juiste beslissing genomen door de titel van het desbetreffende artikel voortaan requisito da ma fé116 te laten luiden: van een bedrog sensu stricto is door het versoepelingproces immers geen sprake meer. d. Medeplichtigheid van de derde / Ma fé por parte do terceiro Tenslotte moet bij handelingen ten bezwarende titel de derde-medecontractant medeplichtig zijn.117 Ook dit begrip is doorheen de tijd soepeler uitgelegd. Daar waar in het begin nog een ware „collusie‟ vooropgesteld werd, nemen rechtspraak en rechtsleer thans118 genoegen met het feit dat de derde op de hoogte was of redelijkerwijze behoorde te zijn dat hij door de gestelde rechtshandeling heeft bijgedragen tot de door de schuldenaar veroorzaakte benadeling van de schuldeiser.119 Belangrijk is dat er, net als bij de anterioriteitsvoorwaarde, een uitzondering bestaat -gebaseerd op een oud Romeinsrechtelijk principe- waarbij het afwezig zijn van de medeplichtigheid van de derde het instellen van een gemeenrechtelijke pauliana / impugnação pauliana singular niet belet. Meerbepaald geeft men bij handelingen ten kosteloze titel de voorkeur aan de schuldeiser, „qui certat de damno vitando‟ (die vecht om zich een verlies te

België: A. LENAERTS, “Over de pauliaanse vordering”, T.B.B.R. 2009, supra noot 1, (494) 498. Portugal: J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 190. 116 Letterlijk vertaald: vereiste van kwade trouw. MARIANO geeft een prima overzicht van deze wettelijke overgang, zie J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 195-200. 117 „Medeplichtigheid‟ moet begrepen worden onder de notie „kwade trouw‟. In die zin beantwoord het begrip aan het Portugese ma fé. Zie bijvoorbeeld C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten, 2007, supra noot 1, (159) 180. 118 De Belgische auteur CORYN wijst in dit verband op een afwijkend arrest van het hof van beroep van Gent, alwaar het hof toch (opnieuw) collusie lijkt voorop te stellen en dus terug wil keren naar een verstrengde toepassing van de voorwaarde van derdemedeplichtigheid. Zie F. CORYN, “De derde-medeplichtigheid”, T.B.B.R. 2005, supra noot 2, 149-151. 119 België: Luik 17 juni 1965, J.T. 1965, 598; Bergen 2 oktober 1985, J.T. 1986; Brussel 21 juni 2005, Rev.not.b. 2007, 155; Rb. Gent 5 april 1973, R.W. 1973-74, 1895; Rb. Dendermonde 6 mei 1938, Pas. 1941, III, 5; I. BANMEYER, “L‟action paulienne”, in P. WÉRY (ed.), La théorie générale des obligations, 1998, supra noot 1, (239) 261-272; S. STIJNS, Leerboek, 2005, supra noot 6, 235, nr. 327; A. LENAERTS, “Over de pauliaanse vordering”, T.B.B.R. 2009, supra noot 1, (494) 496. Portugal: do S.T.J., de 12-2-1981, no B.M.J., n.° 304, pág. 358, relatado por SANTOS SILVEIRA; do S.T.J., de 18-5-2005, no site www.dgsi.pt, relatado por SALVADOR DA COSTA; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 190; A. NETO, Código Civil Anotado, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, 650-651 (hierna verkort A. NETO, Código Civil Anotado, 2010). 115



besparen) ten nadele van de derde „qui certat de lucro captando‟ (die zoekt een voordeel veilig te stellen), zelfs al was die laatste te goeder trouw.120 4.2.2. Grotendeels eenzelfde sanctioneringregime De pauliaanse vordering wordt in de praktijk ingesteld tegen de derdemedecontractant, en niet tegen de onmiddellijke oorzaak van alle kwaad: de schuldenaar. Dit zou immers weinig zin hebben, daar hij insolvabel is.121 Indien de vordering gegrond wordt verklaard, heeft dit tot gevolg dat de aangevochten handeling niet-tegenwerpelijk wordt verklaard aan de benadeelde schuldeiser. In Portugal is in dit verband sprake van ineficácia relativa.122 De leuze „what’s in a name?‟ is in deze echter van toepassing daar in beide landen dezelfde lading wordt gedekt. Zo blijft zowel naar Belgisch als Portugees recht de betwiste rechtshandeling tussen de schuldenaar en de derdemedeplichtige geldig bestaan. Zij blijft ook tegenwerpelijk aan de andere schuldeisers van de schuldenaar, die zich niet hebben aangesloten bij de schuldeiser die de pauliana heeft ingesteld, dan wel geen succesvolle pauliana hebben ingesteld. Zowel in de Belgische als Portugese rechtsliteratuur hebben zich hevige debatten voorgedaan omtrent de zogenaamde „onderverkrijgingen‟ (transmissões posteriores). Klassiek werd aangenomen dat toepassing moest gemaakt worden van het Romeinsrechtelijke adagium „resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis‟.123 Deze piste is echter geruime tijd verlaten in beide rechtsstelsels. Thans geldt dat de pauliana niet ingesteld kan worden tegen de

120

België: H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 247, nr. 238; A. VAN OEVELEN, Algemeen Verbintenissenrecht, 2007, supra noot 1, 468; A. LENAERTS, “Over de pauliaanse vordering”, T.B.B.R. 2009, supra noot 1, (494) 496-497. Portugal: do S.T.J., de 30-1-1968, na R.L.J., 1968, pág. 10, relatado por LOPES CARDOSO; A. COSTA, Direito das obrigações, 2006, supra noot 32, 367-368; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 164; P. DE LIMA en A. VARELA, Código Civil, 2010, supra noot 9, 628. 121 Dit staat in schril contrast met het Romeins recht, alwaar de actio pauliana zowel tegen de schuldenaar als de derde-medecontractant werd ingesteld. Zie onder andere A. KLUYSKENS, Beginselen, 1931, supra noot 1, 180, nr. 97; H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 237, nr. 224; A. VAN OEVELEN, Algemeen Verbintenissenrecht, 2007, supra noot 1, 460; S. BAR en C. ALTER, “Les effets” in Pratique du droit, 2006, supra noot 88, 156. 122 Vroeger werd zowel naar Belgisch als Portugees recht een nietigheidssanctie vooropgesteld. Deze piste is in beide rechtsstelsels echter al geruime tijd verlaten. Voor België: zie Antwerpen 6 maart 2000, A.J.T. 2000-01, 550, noot I. VERVOORT; Luik 6 februari 1996, J.L.M.B. 1996, 469; Luik 29 januari 2002, J.T. 2002, 290; H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 257, nr. 252; A. KLUYSKENS, Beginselen, 1931, supra noot 1, 183, nr. 99; A. VAN OEVELEN, Algemeen Verbintenissenrecht, 2007, supra noot 1, 468. Voor Portugal: zie do S.T.J., de 5-7-1988, no B.M.J,. n.° 379, pág. 583, relatado por ALCIDES DE ALMEIDA; da Relação de Évora, de 2-71987, na C.J., Ano XII, tomo IV, pág. 281, relatado por PEREIRA CARDIGOS; da Relação do Porto, de 7-1-1988, na C.J., Ano XIII, tomo 1, pág. 184, relatado por SAMPAIO DE NÓVOA; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 84-85. 123 „Niet alleen de vervreemdingen tussen schuldenaar en derde maar ook tussen derde en onderverkrijger zijn nietig.‟


JAN LOOSEN

onderverkrijgers als de voorwaarden om de vordering tegen de oorspronkelijke medecontractant in te leiden bij hen niet vervuld zijn.124 In Portugal is deze opvatting wettelijk verankerd in art. 613 C.C.P. Bedoeling is vooral dat de pauliana de rechten van de schuldeiser herstelt. Een herstel in natura in de ruime zin van het woord draagt hierbij de voorkeur: men moet terugkeren naar de situatie van vóór de handeling, alsof die handeling er nooit is geweest (status quo ante). Dit conform de grondslag van de pauliana: de onrechtmatige daad.125 Enkel en indien herstel in natura onmogelijk blijkt, dient er een herstel bij equivalent te gebeuren.126

4.3. …ANDERZIJDS SLECHTS KLEINE VERSCHILLEN Zoals hoger aangestipt, zijn de verschillen tussen de gemeenrechtelijke pauliana en de impugnação pauliana singular tot een minimum beperkt. Met name de toepassingsvoorwaarden worden zeer gelijkaardig ingevuld. Het is bij momenten dan ook zoeken naar een afwijking. Een voorbeeld betreft het feit dat in België bepaalde rechtsleer waarschuwt voor een opkomende tendens tot verstrenging van de toepassingsvoorwaarden van de pauliaanse vordering, daar waar dit in Portugal, afgezien van een aantal opmerkelijke arresten, niet aan de orde lijkt te zijn.127 Of nog, de situatie van schuldeisers onder opschortende voorwaarde.128 124

België: Cass. 16 mei 1890, Pas. 1890, I, 210; Luik 26 juni 1884, Pas. 1884, II, 322; A. VAN OEVELEN, Algemeen Verbintenissenrecht, 2007, supra noot 1, 460. Dit lijkt misschien een strenge regeling voor de schuldeisers, maar vergeet niet dat zij nog een vordering op grond van art. 1382 kunnen instellen tegen de primaire schuldenaar zo merkt DE PAGE op. Daarnaast geldt ook nog de uitzondering van de handeling ten kosteloze titel. Zie H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 251, nr. 242. Portugal: J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 232-233; P. DE LIMA en A. VARELA, Código Civil, 2010, supra noot 9, 630-631; A. NETO, Código Civil Anotado, 2010, supra noot 119, 652-653. 125 Supra 26, nrs. 38-40. 126 België: I. BANMEYER, “L‟action paulienne”, in P. WÉRY (ed.), La théorie générale des obligations, 1998, supra noot 1, (239) 256-257; V. SAGAERT, “De gevolgen van de actio pauliana”, T.B.B.R. 2001, supra noot 2, (569) 574. Portugal: A. COSTA, Direito das obrigações, 2006, supra noot 32, 610; A. NETO, Código Civil Anotado, 2010, supra noot 119, 653-655. 127 F. CORYN, “De derde-medeplichtigheid”, T.B.B.R. 2005, supra noot 2, 149-151; A. VOET, “Anterioriteitsvoorwaarde”, T.F.R. 2005, supra noot 101, 227-230; E. BUYSSE, “De pauliaanse vordering”, T.F.R. 2006, supra noot 101, 962-965 ; A. LENAERTS, “Over de pauliaanse vordering”, T.B.B.R. 2009, supra noot 1, 494-507. 128 De meerderheid van de Belgische rechtsleer en rechtspraak is de mening toegedaan dat deze categorie van schuldeisers zich niet kan beroepen op de pauliaanse vordering, simpelweg omdat, zoals hierboven reeds omschreven, volgens de heersende leer, een schuldeiser dient te beschikken over een opeisbare vordering om de actio pauliana in te stellen. Zie H. DE PAGE, Traité, 1967, supra noot 1, 229, nrs. 239-240; C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten, 2007, supra noot 1, (159) 173. De Portugese wetgever heeft ervoor geopteerd om de desbetreffende schuldeiser de mogelijkheid te geven, niet tot het instellen van een pauliaanse vordering, maar wel om een soort „garantie‟ , letterlijk vertaald „borgtocht‟ (caução) van de schuldenaar te vragen, die wordt verstrekt door de derde. Dit, tenminste, indien de overige



Het grootste verschil tussen beide rechtsfiguren situeert zich dan ook eerder op procedureel vlak, meer in het bijzonder de verjaring. In België geldt de dubbele verjaringstermijn van art. 2262bis B.W. wat betekent dat in beginsel een verjaringstermijn geldt van 5 jaar vanaf de ontdekking van de schadelijke handeling door de schuldenaar, dan wel hij deze redelijkerwijze behoorde te ontdekken. Indien dit niet van toepassing is wordt een termijn van 20 jaar na de schadeverwekkende daad vooropgesteld. In Portugal daarentegen wordt met een enkele termijn van 5 jaar gewerkt, die begint te lopen vanaf de schadeverwekkende daad zich voordoet.129 Temeer daar CAUFFMAN130 terecht opmerkt dat de korte termijn in België niet aangepast is aan de aard van de pauliaanse vordering, lijkt dit dan ook zowat het enige verschil tussen beide rechtsfiguren te zijn dat er echt tussenuitspringt, en eventuele implicaties kan hebben voor het eindresultaat van een specifieke casus.

toepassingsvoorwaarden van de pauliaanse vordering -benadeling, bedrog, kwade trouw- worden bewezen. Specifiek voor wat betreft de vereiste van benadeling spreekt het voor zich dat het in dit geval een „potentiële benadeling‟ betreft. Portugal koos zo resoluut voor een tussenoplossing, of zoals MARIANO het omschrijft, uma posição intermédia, en niet voor een per se verbod zoals in België en Frankrijk. Zie da Relação de Lisboa, de 4-11-1997, na C.J., Ano XXII, tomo V, pág. 73, relatado por PINTO MONTEIRO; V. SERRA, “Prescrição extintiva e caducidade”, BMJ 1965, n.°105, 211; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 169. 129 Art. 618 C.C.P; P. DE LIMA en A. VARELA, Código Civil, 2010, supra noot 9, 636; A. NETO, Código Civil Anotado, 2010, supra noot 119, 657. 130 C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in Bijzondere overeenkomsten, 2007, supra noot 1, (159) 196. Zie ook de afwijkende mening van STORME en CORNELIS (10-jarige verjaringstermijn): M.E. STORME, “De uitwendige rechtsgevolgen van verbintenissen uit overeenkomst en andere persoonlijke rechten: zgn. derde-medeplichtigheid aan wanprestatie, pauliana en aanverwante leerstukken” in VLAAMS PLEITGENOOTSCHAP BIJ DE BALIE TE BRUSSEL (ed.), Le contrat et les tiers: les effets externes et la tiercé complicité, Brussel, Bruylant, 1995, (99) 99-100; L. CORNELIS, Algemene theorie, 2000, supra noot 6, 391, nr. 314.


JAN LOOSEN

Figuur 1. Gesimplificeerde voorstelling relatie gemeenrechtelijke pauliana (GP) - impugnação pauliana singular (IPS)

GP = IPS

evolutie rechtspraak/rechtsleer in België en Portugal

GP = IPS 5. DE PAULIANA NAAR BELGISCH EN PORTUGEES FAILLISSEMENTSRECHT 5.1. INLEIDING Kernachtig gezegd, wordt in België de faillissementspauliana beschouwd als een toepassing van de gemeenrechtelijke pauliana. Een gevolg hiervan is dat de hoger vermelde toepassingsvoorwaarden en sanctionering inzake de gemeenrechtelijke pauliana ook gelden met betrekking tot de faillissementsvariant, zij het aangepast aan het collectieve karakter van de faillissementsprocedure. Zo kan de rechtsvordering enkel door de curator worden uitgeoefend, dit in tegenstelling tot de gemeenrechtelijke pauliana welke wordt beschouwd als een persoonlijke rechtsvordering die aldus



individueel, per schuldeiser, wordt ingesteld.131 Daarnaast komt het eventuele provenu van de faillissementspauliana ten goede aan alle boedelschuldeisers, ook aan diegenen waarvan de rechten pas na de bedrieglijke handeling zijn ontstaan. Ook dit is niet het geval bij de gemeenrechtelijke pauliana die enkele ten goede komt aan de schuldeiser die de vordering heeft ingesteld. 132 Zoals hierboven vermeld, heeft de Belgische wetgever daarnaast vanaf het prille begin, net zoals vele andere wetgevers in West-Europa, ervoor geopteerd om additionele beschermingsmechanismen voor schuldeisers op te nemen in haar faillissementsrecht, die enerzijds een minder zware bewijslast (lees: geen bedrogvereiste) opleggen voor de curator dan onder de regeling van de faillissementspauliana, en anderzijds toch eenzelfde gevolgen (lees: niettegenstelbaarheid) teweegbrengen. De rechtsleer heeft het in dit verband treffend over „vereenvoudigde pauliana‟. 133 Onder de „oude‟ Portugese faillissementsregeling, de C.P.E.R.E.F., werd de impugnação pauliana colectiva in zeer gelijke mate gedefinieerd door zowel rechtspraak en rechtsleer.134 Ook daar werd de verbijzondering van de gemeenrechtelijke pauliana beschouwd als een rechtsvordering die ingesteld

131

Cass. 11 januari 1988, Arr. Cass. 1987-88, 594; Pas. 1988, I, 558 en R.W. 1987-88, 1406; Bergen 11 oktober 2005, J.LM.B. 2006, 1354 en T.B.H. 2006, 841; Antwerpen 26 juni 1990, R.W. 1990-91, 995; Kh. Dendermonde 9 december 1993, T.B.H. 1997, 103; Kh. Brussel 30 mei 1995, T.B.H. 1996, 459; Kh. Hasselt 9 juli 1997, T.B.H. 1997, 632; B. WINDEY, “Art. 16-21” in Handels- en Economisch Recht, 1998, supra noot 8, (175) 196; E. VAN CAMP en I. MERTENS, Nieuwe Wetgeving, 2008, supra noot 7, 100; C. CAUFFMAN, “Het faillissement” in T. LYSENS et al. (eds.), Gerechtelijk akkoord & Faillissement, 2009, supra noot 8, (36) 36. 132 Cass. 11 januari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 594, R.W. 1987-88, 1406; J.T. 1988, 190; Pas. 1988, I, 558; Bull. 1988, 558 en T.B.H. 1989, 971; Cass. 17 oktober 1991, Arr.Cass. 1991-92, 163; T.B.H. 1992, 299; R.W. 1991-92, 826; Pas. 1992, I, 133; Bull. 1992, 133; Bull.Bel. 1994, 116; en J.L.M.B. 1991, 1370; J. MAHAUX, “L‟action paulienne”, R.C.J.B. 1989, supra noot 14, (318) 327-329; B. WINDEY, “Art. 16-21” in Handels- en Economisch Recht, 1998, supra noot 8, (175) 196. 133 K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 58-59; H. DE WULF en P. TRAEST, “Aspecten van gemeen- en strafrechtelijke schuldeisersbescherming bij herstructureringen” in X. (ed.), Insolventierecht - XXXIste postuniversitaire cyclus Willy Delva 2004-2005, Mechelen, Kluwer, 2006, 70; I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht”, in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, supra noot 1, (365) 383. 134 Om het onderscheid met de gemeenrechtelijke pauliana sterker te benadrukken maakt de Portugese rechtspraak en rechtsleer een onderscheid tussen de impugnação pauliana colectiva en de impugnação pauliana singular. Zie onder andere do S.T.J., de 20-4-2004, no site www.dgsi.pt, relatado por SILVA SALAZAR; do S.T.J., de 28-10-2004, no site www.dgsi.pt, relatado por FERREIRA DE ALMEIDA; do S.T.J., de 12-7-2007, no site www.dgsi.pt, relatado por ALVES VELHO; da Relação de Coimbra, de 5-6-2007, no site www.dgsi.pt, relatado por TELES PEREIRA; da Relação de Coimbra, de 18-1-2005, no site www.dgsi.pt, relatado por GARCIA COELHO; da Relação de Évora, de 8-6-2006, no site www.dgsi.pt, relatado por MARIA MOURA SANTOS; da Relação de Lisboa, de 28-4-2005, no site www.dgsi.pt, relatado por FÁTIMA GALANTE; da Relação de Porto, 6-1-2005, no site www.dgsi.pt, relatado por JOSÉ FERRAZ; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 56; C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 71; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 31-32.


JAN LOOSEN

wordt door de curator (administrador de insolvência), waarbij de opbrengst terecht komt in de boedel der schuldeisers (massa insolvente).135 Daarnaast stemde ook de regeling inzake de resolução in grote mate overeen met het Belgische concept van vereenvoudigde pauliana. Net zoals in de Belgische faillissementswetgeving werd op grond van het gelijkheidsbeginsel tussen schuldeisers een bijkomende bescherming verleend aan de schuldeisers, in de vorm van wettelijke vermoedens.136 Met de invoering van het „nieuwe‟ Portugese Faillissementswetboek, de C.I.R.E. (15 september 2004), is de impugnação pauliana colectiva echter in een geheel nieuw daglicht komen te staan en lijkt zo op fundamentele wijze te verschillen van de Belgische regeling inzake de faillissementspauliana. Ook de regeling met betrekking tot de resolução onderging een diepgaande hervorming en neemt zo enigszins afstand van de regels inzake de vereenvoudigde pauliana. De opbouw van dit hoofdstuk is dan ook als volgt. Vooreerst bespreek ik de gelijkenissen betreffende de pauliana naar Belgisch en Portugees faillissementsrecht (2). Deze doen zich grosso modo voor op tweeërlei vlak, beiden in het kader van de vereenvoudigde pauliana / resolução. Enerzijds worden eenzelfde situaties geviseerd (2a), anderzijds geldt deels eenzelfde bewijsregeling (2b). Vervolgens ga ik in op de talrijke verschillen, die de toch redelijk verregaande gelijkenissen ietwat in het niets doen verbleken (3). Eerst en vooral sta ik stil bij het geheel verschillende toepassingsgebied ratione temporis van de vereenvoudigde pauliana / resolução (3a). Vervolgens wijs ik op de fundamenteel andere visie -sinds de C.I.R.E.- van de Portugese faillissementswetgever op de impugnação pauliana colectiva (3b). In het derde en laatste deel ga ik na wat de gevolgen hiervan zijn en duid en waardeer ik de vergelijkingsresultaten (3c). Alvorens aan te vatten met de bespreking van dit alles rest mij nog één opmerking. Het is belangrijk te onderstrepen dat de C.P.E.R.E.F. tot op de dag van vandaag in Portugal nog steeds praktische relevantie biedt daar het nog van toepassing is op alle zaken die dateren van voor 15 september 2004 (de datum van invoering van de huidige C.I.R.E.). Quasi alle geconsulteerde Portugese auteurs137 die schrijven over de faillissementspauliana in het „post C.P.E.R.E.F.-tijdperk‟ bespreken dan ook nog steeds beide regelingen (hoewel 135

Do S.T.J., de 3-5-2000, no site www.dgsi.pt, relatado por SILVA PAIXÃO. Do S.T.J., de 7-6-1994, no site www.dgsi.pt, relatado por MIGUEL MONTENEGRO; do S.T.J., de 7-12-1994, no site www.dgsi.pt, relatado por FIGUEIREDO DE SOUSA; Do S.T.J., de 25-2-1997, no B.M.J. n.° 464, pág. 49, relatado por PAIS DE SOUSA; L.C. FERNANDES en J. LABAREDA, Código da Insolvência, 2008, supra noot 10, 428; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 42-47; C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 71-73; M. LEITÃO, Direito da Insolvência, 2011, supra noot 72, 223. 137 J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 56-59 ; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 5-15 ; C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 71-75. 136



de focus van de meest recente werken uiteraard eerder op de C.I.R.E. ligt). Bovendien is er ook nog maar zeer weinig rechtspraak beschikbaar over de pauliana in de nieuwe Portugese faillissementsregeling. Vandaar zal ik onder dit hoofdstuk bij momenten dan ook verwijzen naar de regeling zoals die gold onder de C.P.E.R.E.F., niet in het minst om de belangrijke wijzigingen te duiden die hebben plaatsgevonden onder de C.I.R.E.

5.2. ENERZIJDS VERREGAANDE GELIJKENISSEN… (a) Grotendeels eenzelfde situaties worden geviseerd bij de vereenvoudigde pauliana / resolução In de eerste plaats hebben zowel de Belgische als de Portugese wetgever bij faling een bijkomende bescherming in het leven geroepen voor het geval er om niet wordt beschikt, dan wel een discrepantie bestaat tussen de prestaties van de schuldenaar-gefailleerde en de derde-contractant (vgl. art. 17, 1° Faill.W. en art. 121, 1°, b) en h) C.I.R.E.). Of anders gesteld: in beide rechtsstelsels worden dergelijke onevenredige prestaties als verdacht bestempeld. FREDERICQ vat deze handelingen treffend samen onder de term openlijke of vermomde schenkingen.138 Zowel in België als in Portugal is hieromtrent heel wat rechtspraak en rechtsleer beschikbaar. Beide landen vereisen meer dan een loutere prestatie beneden waarde. Enkel een substantieel of aanmerkelijk verschil tussen de prestaties van de schuldenaar-gefailleerde en de derde-medecontractant (Portugal: uma desproporção relevante e significativa 139) leidt tot de toepassing van bovenvermelde artikelen. Een treffend voorbeeld hiervan in de Belgische rechtspraak betreft de verkoop tijdens de verdachte periode van een goed waarvan de waarde is bepaald op minstens 2.836.792 BEF (heden: 70.322,24 EUR) aan de prijs van 1.400.000 BEF (heden: 34.750,09 EUR). Daar de verkoopprijs maar liefst meer dan 50 procent onder de vastgestelde waarde ligt, categoriseert de rechtbank van koophandel deze verkoop resoluut onder art. 17 Faill.W.140 In het licht van het Portugese recht moet de aandacht gevestigd worden op een beslissing van het Supremo Tribunal de Justiça van 31 mei 2005.141 In deze L. FREDERICQ, Handboek, 1981, supra noot 7, 125; B. WINDEY, “Art. 16-21” in Handelsen Economisch Recht, 1998, supra noot 8, (175) 189. 139 C.M. PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Almedina, 1986, 533; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 135. L.C. FERNANDES en J. LABAREDA, Código da Insolvência, 2008, supra noot 10, 441. 140 Kh. Luik, 18 oktober 1995, T.B.H. 1996, 469. Voor een ruimere bespreking van het vonnis, zie K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 63. 141 De feiten van deze zaak vonden plaats vóór 15 september 2004. Het tribunaal moest dus een oordeel vellen over art. 158, d) C.P.E.R.E.F. en niet art. 121, 1°, h) C.I.R.E. De tekst is echter dezelfde en er mag dan ook van uitgegaan worden dat deze rechtspraak nog steeds voldoende relevantie biedt. 138


JAN LOOSEN

zaak, die soortgelijke feiten kent als het Belgische voorbeeld (in casu de verkoop van een aandelenpakket ter waarde van 541.500,00 EUR tegen de prijs van 257.239,05 EUR), vraagt het tribunaal zich luidop af of voor het criterium as obrigações por ele assumidas excedem manifestamente as da contraparte (lees: de vermomde schenking), geen vast percentage moet worden opgelegd.142 Het inspireert zich hierbij op bepaalde Italiaanse rechtspraak die concrete cijfers (tussen 20 en 25 procent) in de mond neemt.143 Een uitspraak hieromtrent durft het tribunaal echter niet aan. De desbetreffende passage moet mijn inziens dan ook eerder gecatalogeerd worden onder de noemer obiter dictum. DE GRAVATO MORAIS sluit zich aan bij de uitspraak van het tribunaal, plaatst eveneens de case-by-case approach voorop, maar geeft toch een zekere indicatie aan: indien er meer dan 30% verschil bestaat tussen de werkelijke waarde van een goede en de eigenlijke verkoopprijs is art. 121, 1°, h) in de regel van toepassing.144 Een tweede gelijkenis betreft een regeling omtrent hypotheken en (gebruiks)pandrechten die op de goederen van de schuldenaar gevestigd worden wegens voordien aangegane schulden (vgl. art. 17, 3° Faill.W. en art. 121, 1°, c) C.I.R.E.). Hierbij dien ik wel onmiddellijk op te merken dat de bescherming die Portugal biedt aan de schuldeisers verder reikt. Zonder al te veel in detail te treden, komen naast de hypotheek en pandrechten (hipotecas e penhor de direitos) ook persoonlijke garanties zoals borgtocht en aval (fiança e aval) in aanmerking.145 Bovendien wordt verder in art. 121, 1°, c) bepaald dat zakelijke zekerheden die verstrekt worden tezelfdertijd met het ontstaan van een schuld, en dit 60 dagen voor de aanvang van de faillissementsprocedure, tevens niettegenwerpelijk zijn aan de boedel (de Portugese rechtsleer spreekt in dit verband van garantias constituídas em simultâneo com a criação das obrigações garantidas).146 Een mooi voorbeeld van een toepassing van art. 121, 1°, c) C.I.R.E. vormt de uitspraak van het Supremo Tribunal de Justiça de dato 20 april 2004.147 In deze zaak sloot de schuldenaar een huurovereenkomst betreffende een onroerend goed op 2 januari 1996. In juli 1997, 4 maanden voorafgaand aan de aanvang van de faillissementsprocedure, verleende de schuldenaar een hypotheek op het onroerend goed, om zo betaling te garanderen. Het tribunaal 142

Do S.T.J., de 31-5-2005, no site www.dgsi.pt, relatado por SALVADOR DA COSTA. Het tribunaal verwijst onder meer naar de volgende rechtspraak (Italiaanse citeerwijze): Trib. Catania 22 giugno 1979, Giur. Comm. 1979, II, 237; Trib. Roma 11 novembre 1986, Fallimento 1987, 451; Trib. Torino 17 giugno 1992, Fallimento 1992, 1188. 144 F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 135-136. 145 Art. 121, 1°, d) C.I.R.E. DE GRAVATO MORAIS heeft het in dit verband over garantias pessoais. Zie F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 107-125. 146 Voor een uitgebreide bespreking hiervan, zie F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 102. 147 Do S.T.J., de 20-4-2004, no site www.dgsi.pt, relatado por SILVA SALAZAR. De feiten van deze zaak vonden plaats vóór 15 september 2004. Het tribunaal moest dus een oordeel vellen over art. 158, c) C.P.E.R.E.F. en niet art. 121, 1°, c) C.I.R.E. De tekst is echter dezelfde en er mag dan ook van uitgegaan worden dat deze rechtspraak nog steeds voldoende relevantie biedt. 143



besluit dan ook dat deze handeling niet-tegenwerpelijk aan de boedel moest worden verklaard. Gelijkaardige uitspraken zijn terug te vinden in een Belgische context.148 In beide landen wordt het begrip voordien aangegane schulden breed uitgelegd. In dit verband moet gewezen worden op een arrest van het hof van beroep van Gent van 15 februari 1995149, dat stelt dat de uitvoering van een hypotheekbelofte tijdens de verdachte periode leidt tot de niettegenwerpbaarheid van de gevestigde hypotheek, daar de hypotheek slechts gevestigd wordt op het ogenblik dat de belofte van hypotheekstelling wordt uitgevoerd, en niet voorheen.150 In Portugal is een gelijkaardige zaak terug te vinden.151 Ten derde viseren zowel de Belgische als de Portugese wetgever handelingen die betrekking hebben op vervallen schulden (vgl. art. 17, 2° Faill.W. en art. 121, 1°, f) en g) C.I.R.E.). Deze vergelijking gaat echter in slechts zeer beperkte mate op, daar Portugal, anders dan België, niet de tweedeling in geld en anders dan in geld of in handelspapier hanteert. Daar deze titel de nadruk legt op de gelijkenissen tussen de Belgische en Portugese faillissementspauliana regeling, valt deze regeling dan ook buiten het bestek van deze verhandeling. Een laatste gelijkenis betreft het feit dat beide wetgevers een bepaling in het leven hebben geroepen dat een restcategorie aan handelingen bevat die niettegenwerpelijk verklaard kunnen152 worden (vgl. art. 18 Faill.W. en art. 120°, 1°, 3° en 4° C.I.R.E.). Dit komt bovenop de reeds hiervoor aangehaalde beschermingsmechanismen en vormt zo dus een extra juridisch wapen in handen van de Belgische respectievelijk Portugese schuldeiser.153 Wel verschilt de inhoud van deze bepalingen van elkaar, tenminste naar de letter van de wet. Zo opteert de Belgische wetgever voor een eerder materieelrechtelijke invalshoek en heeft het over alle andere betalingen door de schuldenaar wegens vervallen schulden gedaan, en alle handelingen onder bezwarende titel door hem aangegaan na de staking van betaling en voor het 148

Zie bijvoorbeeld Cass. 7 april 2005, Arr. Cass. 2005, 794; JLMB 2005, 866; Pas. 2005, 798; RABG 2006, 280, noot S. LOOSVELD; RW 2007-08, 1221, noot; TRV 2006, 597, noot F. JENNE. 149 Dit arrest kwam tot stand alvorens de inwerkingtreding van de nieuwe Faillissementswet, maar wordt in recente rechtsleer algemeen aanvaard als nog steeds uiterst relevant. Zie onder andere K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 63. 150 Gent 15 februari 1995, T.B.H. 1996, 448; K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 64; B. WINDEY, “Art. 16-21” in Handels- en Economisch Recht, 1998, supra noot 8, (175) 191. Zie ook Luik 29 november 1990, J.L.M..B. 1991, 945. 151 Da Relação de Coimbra, de 11-11-2003, no site www.dgsi.pt, relatado por ARTUR DIAS. 152 Wat betreft de bewijslast: infra 47, nr. 73. 153 België: K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 65; B. WINDEY, “Art. 16-21” in Handels- en Economisch Recht, 1998, supra noot 8, (175) 191. Portugal: C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 71-72; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 48; M. LEITÃO, Direito da Insolvência, 2011, supra noot 72, 223.


JAN LOOSEN

vonnis van faillietverklaring.154 De Portugese wetgever redeneert meer vanuit een bewijsrechtelijke invalshoek en viseert dan ook veeleer alle handelingen die schade berokkenen aan de boedel der schuldeisers en uitgaan van een kwade trouw.155 Een a contrario redenering doet echter vermoeden dat beide restcategorieën gelijkaardig worden ingevuld, net omdat grotendeels dezelfde situaties onder de regeling van de vereenvoudigde pauliana en de resolução worden geviseerd. De praktijk bevestigt dit. Zo worden ook in de Belgische rechtsleer en rechtspraak eisen opgelegd inzake benadeling en kwade trouw (bewijsrechtelijke invalshoek).156 En ook in Portugal is er hoofdzakelijk sprake van handelingen zoals omschreven onder art. 17 Faill.W (materieelrechtelijke invalshoek).157 (b) Deels eenzelfde bewijsregeling bij de vereenvoudigde pauliana / resolução Zoals hiervoor reeds aangehaald, draagt zowel de Belgische vereenvoudigde pauliana als de Portugese resolução een lichtere bewijslast met zich mee dan dewelke die geldt voor de eigenlijke faillissementspauliana (impugnação pauliana colectiva). Dit op grond van het paritas creditorum beginsel.158 Onder deze titel zal ik aantonen dat het exact bewijs dat geleverd moet worden bij de Belgische vereenvoudigde pauliana in zekere mate overeenstemt met haar Portugese variant. Wel bestaan er grote verschillen inzake het toepassingsgebied ratione temporis, of anders gesteld: de periode waarin de handeling moet hebben plaatsgevonden. Hier ga ik uitgebreid op in onder de titel „verschillen‟.159 Vooreerst is de bewijslast die opgelegd wordt onder art. 17 Faill.W. zeer gelijkaardig aan deze onder art. 121 C.I.R.E. In beide gevallen dient de curator160 enkel aan te tonen dat de betwiste handeling valt onder één van de handelingen omschreven in art. 17 Faill.W. respectievelijk art. 121 C.I.R.E. 161 154

Art. 18 Faill.W. Vrije vertaling. De originele tekst van artikel 120, 1° C.I.R.E. luidt: „podem ser resolvidos em benefício da massa insolvente os actos prejudiciais à massa praticados ou omitidos dentro dos quatro anos anteriores à data do início do processo de insolvência.‟ 156 Zie bijvoorbeeld Bergen 10 november 1987, T.B.H. 1989, 508; Brussel 25 april 1994, T.B.H. 1995, 588; Antwerpen 7 juni 1994, T.B.H. 1996, 437; K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 65. Hierop wordt verder ingegaan onder de volgende titel. 157 Zie bijvoorbeeld do S.T.J., de 12-7-2007, no site www.dgsi.pt, relatado por ALVES VELHO; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 53. Portugal maakt hierbij wel een –zij het eerder theoretisch- onderscheid tussen verrichte en nagelaten handelingen (actos praticados ou omitidos). Bepaalde auteurs uiten hierop kritiek. Zie onder andere L.C. FERNANDES en J. LABAREDA, Código da Insolvência, 2008, supra noot 10, 433; M. LEITÃO, Direito da Insolvência, 2011, supra noot 72, 147. 158 Supra 27, nr. 40. 159 Infra 50-51, nrs. 76-78. 160 Zoals hierboven vermeld, wordt de curator in Portugal administrador de insolvência genoemd. 161 Zoals onder de vorige titel besproken, vallen ook de handelingen grotendeels samen. Supra nrs. 66-69. 155



De Belgische rechtsleer spreekt in dit verband dan ook wel eens over een automatische niet-tegenstelbaarheid.162 In Portugal komt dit zelfs tot uitdrukking in de wetgeving zelf: art. 121 C.I.R.E. draagt letterlijk de titel resolução incondicional.163 Een belangrijk gevolg van deze lichte bewijslast is dat de rechtbank van koophandel respectievelijk het tribunal de comércio in dit verband over geen enkele appreciatiemarge beschikt. Indien zij vaststelt dat de bestreden handeling ressorteert onder het hierboven aangehaalde artikel, dan is zij wettelijk verplicht de handeling niet-tegenstelbaar aan de boedel te verklaren.164 Ook wat betreft de zogenaamde restcategoriebepalingen dient de curator onder art. 18 Faill.W. gelijkaardig bewijs te leveren als zijn Portugese collega onder art. 120, 1° C.I.R.E. In beide gevallen dienen er drie elementen bewezen te worden. In de eerste plaats moet, net zoals onder art. 17 Faill.W., aangetoond worden dat tonen dat de betwiste handeling ressorteert onder één van de handelingen omschreven in art. 18 Faill.W. respectievelijk art. 120, 1° C.I.R.E.165 Ten tweede geldt in beide rechtssystemen een benadelingvereiste. Daar waar echter in België deze vereiste als het ware door de rechtspraak werd toegevoegd, staat het in Portugal in de wet zelf ingeschreven.166 In beide landen heeft de benadeling betrekking op de boedel: de curator respectievelijk de administrador de insolvência zal dus moeten aantonen dat de gezamenlijke schuldeisers nadeel hebben ondervonden van de gestelde handeling. In België neemt de rechtspraak en rechtsleer aan het begrip benadeling dezelfde interpretatie als in burgerrechtelijke zin moet worden toegedicht, dat wil zeggen: zowel het daadwerkelijk doen verdwijnen van activa alsmede het aangaan van buitensporige verbintenissen zonder tegenprestatie. 167 Portugal gaat in dit verband een stapje verder door letterlijk in de wet een verduidelijking van het begrip benadeling op te nemen. Art. 120, 2° C.I.R.E. 162

K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 65; B. WINDEY, “Art. 16-21” in Handels- en Economisch Recht, 1998, supra noot 8, (175) 189. 163 Het begrip wordt consequent overgenomen in de Portugese rechtsleer. Zie bijvoorbeeld L.C. FERNANDES en J. LABAREDA, Código da Insolvência, 2008, supra noot 10, 412; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 79. 164 België: B. WINDEY, “Art. 16-21” in Handels- en Economisch Recht, 1998, supra noot 8, (175) 189; G.-L. BALLON et al., Inleiding tot het economisch recht, 2009, supra noot 7, 348. Portugal: F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 79-80. 165 Zoals onder de vorige titel besproken, dekken de handelingen in de praktijk grotendeels dezelfde lading: supra nrs. 66-69. 166 Artikel 120, 1° C.I.R.E. Dit overeenkomstig de bewijsrechtelijke invalshoek van de Portugese wetgever waarvan hiervoor sprake: supra 28, nr. 42. 167 Brussel 19 oktober 1998, J.T. 1999, 44; Luik 6 februari 1996, J.L.M.B. 1996, 469; Bergen 12 maart 1980, Pas. 1980, II, 63; Kh. Marche-en-Famenne 21 mei 2001, T.B.H. 2002, 325, noot P. COPPENS; E. VAN CAMP EN I. MERTENS, Nieuwe Wetgeving, 2008, supra noot 7, 101; S. LOOSVELD, “Artikel 20”, TRV 1998, supra noot 70, (292) 294; F. T‟KINT en W. DERIJCKE, La faillite, 2006, supra noot 7, 280-281; C. CAUFFMAN, “Het faillissement” in T. LYSENS et al. (eds.), Gerechtelijk akkoord & Faillissement, 2009, supra noot 8, (36) 38-39.


JAN LOOSEN

stelt dat consideram-se prejudiciais à massa os actos que diminuam, frustrem, dificultem, ponham em perigo ou retardem a satisfação dos credores da insolvência. Hoewel de omschrijving van het begrip benadeling hier niet letterlijk overeenkomt met dat onder het burgerrechtelijke art. 610 C.C.P., neemt zowel de rechtspraak als rechtsleer aan dat beide begrippen dezelfde lading dekken.168 Er bestaat met andere woorden net zoals in België geen onderscheid tussen het begrip benadeling onder de Portugese faillissementsregeling en de gemeenrechtelijke regeling. En daar ik onder het vorige hoofdstuk heb aangetoond dat de burgerlijke benadelingvereiste onder beide rechtsstelsels gelijkaardig wordt uitgelegd, stemt dus ook het begrip benadeling in het kader van faling overeen.169 Tenslotte legt zowel de Belgische als de Portugese faillissementswetgever een kennisvereiste inzake de staat van het faillissement in hoofde van de derdemedecontractant op. In België wordt hierbij in art. 18 Faill.W. verwezen naar het begrip staking van betaling, waarover later meer. De Belgische rechtsleer benadrukt dat het gaat om de loutere kennis van de staat van faillissement: de curator dient dus geen kwade trouw of bedrieglijk opzet aan te tonen. In Portugal is de wetgever enigszins anders tewerk gegaan, door net het begrip ma fé -letterlijk vertaald: kwade trouw- naar voren te schuiven in art. 120, 4° en 5° C.I.R.E. Een grondige bestudering van het artikel toont echter aan dat de Portugese wetgever zich uiterst soepel opstelt, veel meer dan het begrip ma fé naar Belgische normen doet vermoeden (cf. woordgebruik de qualquer das seguintes circunstâncias170). Zo volstaat ook reeds voor de toepassing van de Portugese resolução dat de curator kennis van staat van faillissement in hoofde van de derde-medecontractant aantoont. Daarnaast bestaat er ook de mogelijkheid voor de curator om te wijzen op de nadelige karakter van de handeling in combinatie met de kennis van een dreigende staat van faillissement. Tot slot, kan art. 120 C.I.R.E. ook toepassing vinden door het aantonen van kennis in hoofde van de mede-contractant inzake de aanvang van de faillissementsprocedure. In de praktijk lijkt het Portugese begrip ma fé onder art. 120 C.I.R.E. dan ook enigszins dezelfde lading te dekken als het Belgische begrip staking van betaling onder art. 18 Faill.W. Dit geldt a fortiori gegeven bepaalde Belgische rechtspraak. Zo werd geoordeeld dat een schuldeiser die een schuldenaar heeft gedagvaard in faillissement en die nadien en voorafgaand aan het faillissementsvonnis een betaling in de zin van art. 18 Faill.W. ontvangt, noodzakelijkerwijze kennis van de staking van betaling in

168

Do S.T.J., de 28-10-2004, no site www.dgsi.pt, relatado por FERREIRA DE ALMEIDA; do S.T.J., de 17-7-2007, no site www.dgsi.pt, relatado por ALVES VELHO; Relação de Lisboa, de 23-02-2006, no site www.dgsi.pt, relatado por ANA LUÍSA GERALDES; Relação de Coimbra, de 08-03-2006, no site www.dgsi.pt, relatado por JORGE ARCANJO; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 50. 169 Supra nrs. 47-48. 170 Art. 120, 5° C.I.R.E. Vrije vertaling: onder één van de volgende omstandigheden.



hoofde van de gefailleerde heeft gehad, zodat de betaling niet kan worden tegengeworpen aan de boedel der schuldeisers.171 Het moge duidelijk zijn: de bewijslast onder art. 18 Faill.W. is duidelijk complexer en zwaarder om te dragen dan onder art. 17 Faill.W. Heel wat Belgische auteurs172 duiden dit onderscheid dan ook door de term facultatieve niet-tegenstelbaarheid te gebruiken: art. 18 Faill.W. handelt over de restcategorie van handelingen die niet-tegenwerpelijk kunnen verklaard worden, dit in tegenstelling tot de handelingen onder art. 17 Faill.W. die per se niet-tegenwerpelijk zijn aan de boedel. Portugal sluit hierbij aan: art. 120 C.I.R.E. draagt de titel resolução condicional.173 Een belangrijk gevolg van dit verschil is dat de rechtbank in het kader van art. 18 Faill.W. respectievelijk art. 120 C.I.R.E. wel degelijk over een appreciatiemarge beschikt. Er bestaat wel enige controverse in de Belgische rechtsleer over de draagwijdte hiervan. Zo stelt WINDEY174 dat het facultatief karakter zich uitstrekt tot alle toepassingsvoorwaarden van art. 18 Faill.W. BYTTEBIER175 daarentegen betoogt dat de appreciatiemarge van de rechtbank enkel reikt tot de beoordeling van een al dan niet aanwezigheid van wetenschap van staking van betaling in hoofde van de derde. De Portugese rechtsleer zit wel op dezelfde lijn en staat de interpretatie van WINDEY voor: het tribunal de comércio heeft de bevoegdheid om alle toepassingsvoorwaarden van art. 120 C.I.R.E. te wikken en wegen.176 Tenslotte is het nog belangrijk om te onderstrepen dat de curator, en enkel de curator177 -schuldeisers komen er in dit geval niet aan te pas-, art. 17 en 18 Faill.W. kan instellen. Ook de rechtbank is in dit verband onbevoegd: art. 17 dan wel 18 Faill.W. kan niet ambtshalve worden toegepast. 178 Ook in Portugal

171

Kh. Verviers 28 januari 1988, J.L.M.B. 1988, 970; Kh. Veurne 10 juni 1992, T.B.H. 1992, 1085 en Kh. Luik 20 februari 1995, T.B.H. 1997, 104. Ik dien er wel op te wijzen dat andere rechtspraak de dagvaarding in faillissement slechts als een indicatie beschouwt die samen met andere aanduidingen moet worden beoordeeld. Zie bijvoorbeeld Luik 27 september 1994, J.L.M.B. 1995, 1213; Kh. Luik 17 september 1991, T.B.H. 1992, 318. 172 Zie bijvoorbeeld K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 69. 173 Het begrip wordt consequent overgenomen in de Portugese rechtsleer. Zie bijvoorbeeld C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 72; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 48. 174 B. WINDEY, “Art. 16-21” in Handels- en Economisch Recht, 1998, supra noot 8, (175) 191. Doorslaggevend criterium in dit verband is dan of de handeling in kwestie de boedel nadeel heeft toegebracht heeft dan niet. 175 K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 65. 176 F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 76. 177 Bergen 3 maart 1992, J.L.M.B. 1992, 1102; K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 64. 178 K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 63; B. WINDEY, “Art. 16-21” in Handels- en Economisch Recht, 1998, supra noot 8, (175) 189.


JAN LOOSEN

is het gebruik van art. 120 en 121 C.I.R.E. een bijzonder voorrecht van de administrador de insolvência.179

5.3. …ANDERZIJDS FUNDAMENTELE VERSCHILLEN 5.3.1. Deels verschillende bewijsregeling bij de vereenvoudigde pauliana / resolução Zowel naar Belgisch als Portugees recht dient de curator bovenop de hiervoor vermelde bewijslast aan te tonen dat de betwiste handeling heeft plaatsgevonden op een zeker tijdstip alvorens het faillissementsvonnis wordt geveld. Dit wordt aangeduid met de term „verdachte periode / o período suspeito‟.180 De Belgische en Portugese wetgever hanteren in dit verband echter een geheel verschillende aanpak. Dit doet de gelijkenissen waarvan hierboven sprake dan ook tot op een zekere hoogte in het niets verbleken. Naar Belgisch faillissementsrecht staat in allebei de artikelen gelieerd aan de vereenvoudigde pauliana (17 en 18) het ietwat complexe begrip staking van betaling centraal, dat de lengte bepaalt van de verdachte periode. De basisregel ervan, thans opgenomen in art. 12 Faill.W., luidt dat de gefailleerde wordt geacht op te houden te betalen vanaf het vonnis van faillietverklaring of vanaf de dag van zijn overlijden wanneer dit overlijden de dag van het faillissementsvonnis voorafgaat.181 Hieruit volgt dat er in de regel helemaal geen verdachte periode is aangezien begin- en eindpunt samenvallen.182 Bijgevolg geldt dus ook dat de bijzondere mogelijkheden die de Faillissementswet biedt om de handelingen van de artt. 17 en 18 Faill.W. die de gefailleerde tijdens dergelijke verdachte periode heeft gesteld, niet aan de boedel tegenwerpbaar te verklaren, niet toepasbaar zijn. Belangrijk is dat de rechtbank van koophandel evenwel beschikt over een afwijkingsmogelijkheid op de basisregel. Wanneer ernstige en objectieve omstandigheden ondubbelzinnig aangeven dat de betalingen voor het vonnis

179

C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 72. Zoals de auteur terecht vaststelt valt dit ook af te leiden van art. 123, 1° C.I.R.E: „a resolução pode ser efectuada pelo administrador da insolvência‟. 180 België: BÜTZLER, R., DE MEUE, M., GEINGER, H., HEIJERICK, N. en M. FLAMEE, Inleiding tot het handelsrecht, Brugge, Die Keure, 1998, 210; K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 55; B. WINDEY, “Art. 16-21” in Handels- en Economisch Recht, 1998, supra noot 8, (175) 182. Portugal: C.L. FERNANDES en J. LABAREDA, Código da Insolvência, 2008, supra noot 10, 411-412; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 61-64. 181 Het moet benadrukt worden dat staking van betaling evenwel geen kwestie is van solvabiliteit, maar wel van liquiditeit; een volledige stopzetting van de betalingen is dan ook niet vereist. Zie Luik 12 maart 1998, J.L.M.B. 1998, 1243; G.-L. BALLON et al., Inleiding tot het economisch recht, 2009, supra noot 7, 338-339. 182 I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht”, in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, supra noot 1, (365) 388-389.



hebben opgehouden mag het tijdstip worden vervroegd.183 Dit tot maximum 6 maanden voor het vonnis van faillietverklaring.184 De bedoeling van de wetgever is wel dat het terugplaatsen van het tijdstip van staking van betaling onder geen beding185 een automatisme mag worden. Samenvattend gesteld, wordt er in België dus gewerkt met een variabele periode met uiterste grenzen: afhankelijk van het moment waarop de staking van betaling door de rechtbank wordt gedetermineerd kan de verdachte periode maximaal 6 maanden voor het faillissementsvonnis bedragen.186 De Portugese regeling betreffende de verdachte periode is eenvoudiger, maar tegelijkertijd ook meer verscheiden. In de eerste plaats is het ijkpunt verschillend van de Belgische regeling. Niet het vonnis van faillietverklaring dan wel de dag van het overlijden van de schuldenaar-gefailleerde staat centraal, maar wel a data do início do processo de insolvência, dat wil zeggen: de opening van de faillissementsprocedure. 187 Opmerkelijk is dat de wetgever niets heeft voorzien voor de zogenaamde tussenperiode, namelijk de periode die voorafgaat aan het vonnis van faillietverklaring tot aan de opening van de faillissementsprocedure. Ook in de voorbereidende werken dan wel de preambule van de C.I.R.E. vinden we hierover niets terug. Één auteur188 is wel ingegaan op deze legal gap en meent dat de regeling in dat geval a fortiori geldt. Deze stelling is zeer aannemelijk: het zou onlogisch zijn om handelingen die na de opening van de faillissementsprocedure de belangen van de boedel der schuldeisers aanzienlijk aantasten ongestraft te laten voorbijgaan. Bovendien vinden we eenzelfde 183

Dit criterium betreft eigenlijk niets anders dan elementen die een vroegere faillietverklaring (vroeger dan het uitgesproken vonnis van de faillietverklaring) kunnen rechtvaardigen. Zie I. VEROUGSTRAETE, Manuel, 1987, supra noot 7, 272; B. WINDEY, “Art. 16-21” in Handels- en Economisch Recht, 1998, supra noot 8, (175) 183. 184 Dit volgt uit art. 12, lid 6 Faill.W. Op deze regel werd echter een uitzondering voorzien, meer bepaald voor de faillietverklaring van een ontbonden rechtspersoon. In dit geval kan de rechtbank van koophandel de datum van staking van betaling vaststellen op datum van het ontbindingsbesluit wanneer voldaan is aan twee voorwaarden. Ten eerste moet de ontbinding van de rechtspersoon dateren van meer dan zes maanden voor de faillietverklaring; niet van belang is of de vereffening al dan niet reeds werd afgesloten. Ten tweede moeten er aanwijzingen bestaan dat de vereffening bewerkstelligd is, of wordt, met de bedoeling nadeel te berokkenen aan de schuldeisers. Zie Amendement, Parl. St. Kamer 1995-96, nr. 330/13, 1-2; K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 57. 185 Cf. gebruik van het woord „alleen‟ in art. 12 Faill.W. Dit in tegenstelling tot wat gebeurde onder de oude Faill.W. Deze maatregel werd overigens niet gespaard van kritiek, zie onder andere L. PEETERS, “De nieuwe Faillissementswet: overzicht van het wetsontwerp”, Balans 1996, nr. 323, 10; A. VERBEKE, “Schuldeisers in het ontwerp van Faillissementswet. Op zoek naar een (nieuw) evenwicht”, CJ 1997, (10) 18. Contra: K. BYTTEBIER en R.R. FELTKAMP, Faillissement, 1998, supra noot 7, 56. 186 I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht”, in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst, 2005, supra noot 1, (365) 388. 187 I. ALEXANDRE, “O processo”, Themis 2005, supra noot 10, (43) 44; C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 73; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 63; M. LEITÃO, Direito da Insolvência, 2011, supra noot 72, 224-225. 188 C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 74.


JAN LOOSEN

argumentatie terug bij auteurs ten tijde van de overgang van de C.P.C. naar de C.P.E.R.E.F.189 Daarnaast bestaat er naar Portugees recht een waaier aan termijnen, en dit per specifieke handeling, zowel binnen eenzelfde categorie van handelingen als tussen categorieën handelingen.190 Met andere woorden: de verdachte periode verschilt van handeling tot handeling. Ter illustratie het volgende voorbeeld. Bij art. 121, 1°, b) (handeling om niet) geldt een termijn van 2 jaar, daar waar dit bij art. 121, 1°, h) slechts 1 jaar betreft (handeling waarbij een discrepantie bestaat tussen de prestaties van de schuldenaar-gefailleerde en de derdemedecontractant). Inzake hypotheken en pandrechten –art. 121, 1°, c)- is de termijn nog korter: 6 maanden. Bovendien valt het op dat de maximumtermijn van de verdachte periode naar Portugees recht als het ware boven de Belgische variant uitstijgt: maar liefst 4 jaar191 voor de opening van de faillissementsprocedure, de facto dus tot aan het vonnis van faillietverklaring. Dit alles, zonder af te hangen van een begrip zoals „staking van betaling‟ dan wel een fiat van de rechtbank. Hoewel ik onder de volgende titels zal aantonen dat een en ander weliswaar in perspectief dient te worden geplaatst, is het ontegensprekelijk zo dat de Belgische en Portugese vereenvoudigde pauliana inzake dit aspect van de bewijsregeling op fundamentele wijze van elkaar verschillen. 5.3.2. De afwezigheid van een Portugese faillissementspauliana: opheffing van de impugnação pauliana colectiva Zoals hiervoor reeds aangehaald, kende Portugal onder haar oude faillissementsregeling een met de faillissementspauliana vergelijkbare rechtsfiguur: de impugnação pauliana colectiva. Dit zowel in termen van geviseerde situaties als opgelegde bewijslast. 192 Centraal in dit verband stond art. 157 C.P.E.R.E.F., dat letterlijk de titel „impugnação pauliana‟ draagt. Het artikel stelt kort maar krachtig dat alle handelingen die beantwoorden aan de toepassingsvoorwaarden van de gemeenrechtelijke pauliana niet aan de boedel kunnen worden tegengeworpen.193 Met andere woorden: er wordt dus duidelijk aangegeven 189

Onder art. 1200, 1°, a) C.P.C. werd immers, net zoals naar Belgisch recht, het vonnis van faillietverklaring vooropgesteld (a sentença que declerava a fâlencia). De C.P.E.R.E.F. maakte hier een einde aan door net zoals de huidige C.I.R.E.-regeling de opening van de faillissementsprocedure naar voren te schuiven. Zie L.C. FERNANDES en J. LABAREDA, Código da Insolvência, 2008, supra noot 10, 64; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 63. 190 Voor een goed overzicht, zie M. LEITÃO, Direito da Insolvência, 2011, supra noot 72, 226227. 191 Art. 120, 1° C.I.R.E. De andere termijnen betreffen 2 jaar (art. 120, 4° en art. 121, 1°, b)), 1 jaar (art. 121, 1°, a), h) en i)), 6 maanden (art. 121, 1°, c), d), f), en g)) en 60 dagen (art. 121, 1°, e)). 192 Zoals ik hierboven heb aangegeven verschilde onder de C.P.E.R.E.F. wel het toepassingsgebied ratione temporis met betrekking tot de bewijslast al van de Faill.W. 193 Art. 157 C.P.E.R.E.F. luidt letterlijk: são impugnáveis em benefício da massa falida todos os actos susceptíveis de impugnação pauliana nos termos da lei civil.



waar de inspiratie voor de opname van de Portugese faillissementspauliana vandaan komt, namelijk het burgerlijk recht. Hoewel het begrip impugnação pauliana colectiva niet als dusdanig in de C.P.E.R.E.F. voorkomt -het betreft louter een creatie van de rechtspraak194 en rechtsleer195- is de context van art. 157 C.P.E.R.E.F. duidelijk genoeg en geeft het bestaan van een pauliana aangepast aan de faillissementssituatie aan. Dit staat in schril contrast met de Belgische faillissementswet, alwaar nergens wordt vermeld dat de faillissementspauliana een toepassing vormt van de burgerlijke pauliana; enkel in de rechtspraak en rechtsleer wordt dit her en der aangehaald.196 Art. 20 Faill.W. vermeldt enkel dat handelingen of betalingen verricht met bedrieglijke benadeling van de rechten van de schuldeisers niet kunnen worden tegengeworpen onverschillig op welke datum zij hebben plaatsgehad. Door de bijzondere correlatie met de gemeenrechtelijke pauliana werden de begrippen faillissementspauliana en impugnação pauliana colectiva op zeer gelijkaardige wijze ingevuld door respectievelijk de Belgische en Portugese rechtspraak en rechtsleer. Zo moest, net zoals naar Belgisch recht, de administrador de insolvência in het belang van alle schuldeisers benadeling van de boedel, bedrog in hoofde van de schuldenaar-gefailleerde en kwade trouw in hoofde van de derde-medecontractant aantonen.197 Bovendien werd de anterioriteitsvoorwaarde extra soepel benaderd, iets wat tot op de dag van vandaag in het Belgische rechtsbestel bijval krijgt.198 De meerderheid van de rechtsleer199 is immers de mening toegedaan dat aan deze vereiste reeds voldaan wordt indien sprake is van tenminste één schuldvordering die dateert voor de aangevochten handeling.200 Daar waar zich echter in België gedurende het laatste decennium geen wetswijzigingen dan wel grote veranderingen in rechtspraak of rechtsleer met betrekking tot de faillissementspauliana voordeden, voerde de Portugese

194

Zie bijvoorbeeld do T.C., de 28-01-2009, no site www.dgsi.pt, relatado por VÍTOR GOMES; do S.T.J., de 09-05-1972, no site www.dgsi.pt, relatado por CAMPOS DE CARVALHO; do S.T.J., de 30-09-2008, no site www.dgsi.pt, relatado por CARDOSO DE ALBURQUERQUE. 195 F. DE GRATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 31-32 196 J. MAHAUX, “L‟action paulienne”, R.C.J.B. 1989, supra noot 14, 318; S. LOOSVELD, “Artikel 20”, TRV 1998, supra noot 70, 292-296. 197 Do S.T.J., de 3-5-2000, no site www.dgsi.pt, relatado por SILVA PAIXÃO. 198 In vergelijking met de anterioriteitsvoorwaarde onder de gemeenrechtelijke pauliana. Supra nrs. 44-46. 199 België: C. CAUFFMAN, “Het faillissement” in T. LYSENS et al. (eds.), Gerechtelijk akkoord & Faillissement, 2009, supra noot 8, (36) 37-38. Portugal: P. SOUSA MACEDO, Manuel de Direito das Falências, Coimbra, Coimbra Editora, 1968, 221; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 32. 200 Wel dient opgemerkt te worden dat een minderheidsopvatting in België meent dat de faillissementspauliana geen toepassing kan vinden indien de massa een grote meerderheid van schuldvorderingen bevat die niet voldoen aan de anterioriteitsvoorwaarde. Zie A. ZENNER, Dépistage, faillites et concordat, Brussel, Larcier, 1998, nr. 1071, p. 759. In vergelijkbare zin voor Portugal, zie P. COELHO, “A fâlencia e a rescição dos actos prejudiciais à massa: interpretação dos arts. 1168°, 1169° e 1170° do Código de Processo Civil”, ROA 1943, 166.


JAN LOOSEN

wetgever in 2005 door middel van de C.I.R.E. een totaal verschillend regime ten aanzien van de impugnação pauliana colectiva in. Voortaan bepaalt art. 127 C.I.R.E. -dat overigens nog steeds de titel „impugnação pauliana‟ draagtdat het voor schuldeisers verboden is om de ‘impugnação pauliana’ in te stellen daar waar de curator de betwiste handeling reeds heeft aangeklaagd via de ‘resolução.‟201 Deze bepaling is opmerkelijk: door de nadruk te leggen op „schuldeisers‟ lijkt de wetgever immers te doelen op de gemeenrechtelijke pauliana (impugnação pauliana singular), veeleer dan de faillissementspauliana (impugnação pauliana colectiva) die door „de curator‟ in het belang van alle schuldeisers wordt ingesteld. De voorbereidende werken geven bevestiging ter zake. Daar wordt immers letterlijk aangegeven dat de resolução voorrang krijgt op de impugnação pauliana singular.202 Van de impugnação pauliana colectiva is dus geen sprake meer. In de uiteindelijke versie van art. 127 C.I.R.E. is de wetgever dus hoogstens ietwat cryptischer geweest door te spreken van schuldeisers. Hoe dan ook, de rechtsleer is in dit verband uiterst expliciet en onthaalt art. 127 C.I.R.E. steevast als „het einde‟ van de impugnação pauliana colectiva.203 Conclusie: er bestaat naar Portugees recht dus geen equivalent (meer) van de Belgische faillissementspauliana. Hoewel het verbod an sich vrij logisch overkomt204, dringt de vraag naar het „waarom‟ van deze juridische ommezwaai, met andere woorden: de ratio legis van art. 127 C.I.R.E, zich toch op. De voorbereidende werken bieden hierover maar weinig verduidelijking. Bepaalde rechtsleer heeft zich wel ingelaten met deze vraag, en maakt hierbij een onderscheid tussen het verbod op de impugnação pauliana singular in relatie met de resolução enerzijds, en het verdwijnen van de impugnação pauliana colectiva anderzijds.205 Met betrekking tot het eerste aspect van art. 127 C.I.R.E. schuift de rechtsleer een proceseconomische theorie naar voren. De redenering is de volgende: ten tijde van de C.P.E.R.E.F. was er potentieel gecreëerd voor een samenloop van rechtsvorderingen. Immers, door de openlijke verwijzing naar de bepalingen van de gemeenrechtelijke pauliana onder art. 157 C.P.E.R.E.F.206, zou begrip 201

Art. 127 C.I.R.E. luidt letterlijk: É vedado aos credores da insolvência de novas acções de impugnação pauliana de actos praticados pelo devedor cuja resolução haja sido declarada pelo administrador da insolvência. 202 De omschrijving die in het Voorontwerp (Anteprojecto) van de C.I.R.E. (art. 127) gegeven wordt luidt als volgt: adopta-se o princípio de prevalência da resolução já declarada sobre a impugnação pauliana singular. 203 J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 57; C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 75; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 198. 204 Het verbod ademt immers de gehele filosofie uit die schuilgaat onder het collectieve karakter van de faillissementsprocedure. Daar waar de opbrengsten van een succesvol ingestelde resolução ten goede komt aan de boedel der schuldeisers, valt de impugnação pauliana singular louter ten gunste van de individuele schuldeiser. In dit verband, zie P. PIDWELL, Efeitos da declaração de insolvência. Da resolução em benefício da massa, onuitg. thesis Rechten U.C.P. Porto, 2007, 2324; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 198. 205 C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 72; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 196. 206 Supra 49, nr. 75.



„pauliana‟ een burgerrechtelijke connotatie hebben verkregen en aldus openstaan voor gebruik door zowel de administrador de insolvência als de schuldeisers (al dan niet juncto art. 610 C.C.P.). Anders gesteld: de aard van de bepaling zelf gaf mogelijke aanleiding tot samenloop. Teneinde een zogenaamde duplicação de impugnações te vermijden heeft de wetgever dan ook besloten om komaf te maken met een pauliana binnen het faillissementsrecht en tegelijkertijd voorrang te verlenen aan beschermingsmechanismen die wel exclusief ter beschikking staan van de curator, namelijk: de resolução.207 Bepaalde auteurs zijn echter niet opgezet met het tweede aspect van art. 127 C.I.R.E. en menen dat het opzijzetten van, de impugnação pauliana colectiva met als doel zo de weg vrij te maken naar de resolução, onnodig was, en al te snel, zonder het voeren van diepgaande debatten over de mogelijke repercussies ervan, is doorgevoerd. Zo had de wetgever er bijvoorbeeld simpelweg voor kunnen kiezen om een voorrang op te leggen ten gunste van de impugnação pauliana colectiva, waardoor alle speculatie omtrent een mogelijke samenloop onmiddellijk de mond zou worden gesnoerd. Het eerder complexe bruggetje dat nu geslagen wordt richting resolução was dan niet nodig geweest.208 Zoals SERRA terecht opmerkt heeft de afwezigheid van een faillissementspauliana naar (huidig) Portugees recht onder meer als gevolg dat de administrador de insolvência zich nu enkel nog kan beroepen op de resolução.209 Onder de volgende titel zal ik echter aantonen dat de schuldeisers niet noodzakelijk minder beschermd worden door de nieuwe regeling onder de C.I.R.E. daar de Portugese wetgever een aantal compensatiemaatregelen in het kader van de resolução heeft ingelast. 5.3.3. Ter compensatie: bijkomende last op de schouders van de resolução In België oefent de faillissementspauliana de uitermate belangrijke rol uit van back-up bepaling. Dit moet begrepen worden als volgt. In de eerste plaats leggen de artikelen met betrekking tot de vereenvoudigde pauliana een heel wat lichtere bewijslast op aan de curator. In vergelijking met de faillissementspauliana alwaar naar civielrechtelijk model bedrog in hoofde van de schuldenaar-gefailleerde en kwade trouw in hoofde van de derdemedecontractant moet aangetoond worden, beperkt de bewijslast inzake de vereenvoudigde pauliana zich tot een minimum. 210 Als een gevolg hiervan zal de curator in de praktijk dan ook eerst proberen om de betwiste handeling te kwalificeren onder één van de specifieke handelingen omschreven in art. 17 207

C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 72-73; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 197. 208 J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 56-57; C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 73. 209 C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 74. 210 Supra nrs. 67-71.


JAN LOOSEN

hetzij art. 18 Faill.W. Indien hij hier niet in slaagt, staat art. 20 Faill.W. nog ter beschikking. De opvangfunctie van de faillissementspauliana komt helemaal tot uitdrukking in het kader van het toepassingsgebied ratione temporis. Zelfs indien de curator erin slaagt alle andere toepassingsvoorwaarden van art. 17 casu quo 18 Faill.W. aan te tonen, kunnen de desbetreffende artikelen enkel worden ingesteld indien de handeling gesteld is geweest in de verdachte periode, indien er überhaupt sprake is van een verdachte periode. Zoals hiervoor reeds aangehaald, kan de Belgische faillissementspauliana krachtens art. 20 Faill.W. daarentegen ingesteld worden tegen handelingen onverschillig op welke datum zij hebben plaatsgehad.211 In die zin vormt de faillissementspauliana naar Belgisch recht dan ook een juridische stok achter de deur. Onder het C.P.E.R.E.F.-regime oefende de impugnação pauliana colectiva in Portugal een gelijkaardige functie uit. Ook daar zou de curator, omwille van de lichtere bewijslast, trachten de betwiste handeling eerst te kwalificeren onder één van de bepalingen gerelateerd aan de resolução212, alvorens zich te beroepen op art. 157 C.P.E.R.E.F. Bovendien deed ook het toepassingsgebied ratione temporis denken aan de huidige Belgische faillissementspauliana. Ten tijde van de C.P.E.R.E.F.regeling gold er voor wat betreft de resolução slechts een verdachte periode van hoogstens 2, en niet 4213, jaar voor de opening van de faillissementsprocedure. Voor het overige was de regeling gelijkaardig aan de huidige C.I.R.E.-regeling: er bestond een waaier aan termijnen, en dit per specifieke handeling, zowel binnen eenzelfde categorie van handelingen als tussen categorieën handelingen.214 Wel is het zo dat er enkel sprake was van een resolução incondicional (vgl. art. 17 Faill.W.), een gelijkaardige bepaling als art. 120 C.I.R.E. nu (resolução condicional, vgl. art. 18 Faill.W.) was niet opgenomen. Zoals hiervoor reeds aangehaald hield art. 157 C.P.E.R.E.F. in tegenstelling tot art. 20 Faill.W. geen tijdsbepaling in. De toenmalige stand van de rechtsleer bepaalde echter dat ook hier de pauliana kon ingesteld worden onverschillig welke datum, en aldus een ruimer toepassingsgebied in de tijd kent dan de resolução.215 De curator in Portugal kon zich met andere woorden 211

Belangrijke opmerking hierbij is wel dat op grond van art. 442 oude Faill.W. de rechtbanken quasi automatisch het tijdstip van staking van betaling terugplaatsten in de tijd, met als gevolg het ontstaan van de zogenaamde verdachte periode. Hierdoor werd de weg vrijgemaakt voor de art. 17 en 18 en was de opvangfunctie ratione temporis van art. 20 Faill. W. minder relevant dan vandaag de dag. Door de invoering van art. 12 lid 2 Faill.W. werd art. 20 Faill. W. nieuw leven ingeblazen. Zie E. VAN CAMP en I. MERTENS, Nieuwe Wetgeving, 2008, supra noot 7, 101; C. CAUFFMAN, “Het faillissement” in T. LYSENS et al. (eds.), Gerechtelijk akkoord & Faillissement, 2009, supra noot 8, (36) 36. 212 In casu art. 156 dan wel 158 C.P.E.R.E.F. 213 Supra 48, nr. 74. 214 C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 71; J.C. MARIANO, Impugnação Pauliana, 2008, supra noot 11, 88; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 27-28. 215 C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 72; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 30-31.



dus nog steeds beroepen op art. 157 C.P.E.R.E.F. indien de gestelde handeling niet plaatsvond in de verdachte periode. Door het wegvallen van de de impugnação pauliana colectiva bij de inwerkingtreding van de C.I.R.E. dreigde ook de belangrijke opvangfunctie die de rechtsfiguur vervulde te verdwijnen. Om dit te vermijden heeft de Portugese wetgever een aantal compensatiemaatregelen in het leven geroepen, bij monde van art. 120 C.I.R.E.. Deze hebben allen betrekking op de resolução. Er wordt met andere woorden een bijkomende last op de schouders van de resoluçãoregeling gelegd.216 Vooreerst wordt onder art. 120 C.I.R.E. de zogenaamde restcategorie aan handelingen gecreëerd die niet-tegenwerpelijk verklaard kunnen worden: alle handelingen die schade berokkenen aan de boedel der schuldeisers en uitgaan van een kwade trouw. Onder de titel „gelijkenissen‟ ben ik hier reeds op ingegaan (resolução condicional). Toen kwam ik tot de conclusie dat deze bepaling bijzonder veel weg heeft van art. 18 Faill.W., zowel in termen van geviseerde situatie als bewijslast.217 Zoals hierboven besproken bestond onder het C.P.E.R.E.F.-tijdperk daarentegen geen gelijkaardige bepaling: er was enkel sprake van specifieke situaties vergelijkbaar met art. 121 C.I.R.E. nu (resolução incondicional).218 De Portugese wetgever heeft dus doelbewust een meer generieke bepaling gecreëerd om de verdwenen opvangfunctie onder de impugnação pauliana colectiva enigszins op te vangen.219 Tegelijkertijd wordt de regeling aangaande de werking in de tijd grondig aangepast. Zoals hiervoor vermeld, kon de curator zich naar Portugees recht nog steeds beroepen op de impugnação pauliana colectiva indien de betwiste handeling gesteld werd buiten de período suspeito (determinatie per handeling).220 Door het wegvallen van de impugnação pauliana colectiva zouden de schuldeisers enkel nog beschermd worden door de regeling inzake de verdachte periode, zonder beschikbaarheid van een back-up bepaling. Om dit te vermijden heeft de Portugese wetgever dan ook eens enigszins complexe compensatiemaatregel in het kader van de resolução opgelegd. Voortaan is onder art. 120 C.I.R.E. een soort laddersysteem opgenomen, dat de maximumtermijn uitbreid naar 4 jaar voor de aanvang van de faillissementsprocedure.221 De werking is als volgt. Indien de aangevochten handeling niet valt onder één van de specifieke handelingen met dito termijnen zoals omschreven onder art. 121 C.I.R.E., dan valt de handeling in beginsel onder de generieke bepaling en dus: de 4-jarige termijn. Indien de curator 216

F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 33. Supra 42, nr. 66. 218 Naar Belgisch recht: art. 17 Faill.W. 219 L.C. FERNANDES en J. LABAREDA, Código da Insolvência, 2008, supra noot 10, 429; C. SERRA, O Novo Regime, 2008, supra noot 10, 72; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 35-36; M. LEITÃO, Direito da Insolvência, 2011, supra noot 72, 224. 220 Supra 53, nr. 81. 221 L.C. FERNANDES en J. LABAREDA, Código da Insolvência, 2008, supra noot 10, 429; F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 36. 217


JAN LOOSEN

echter kan bewijzen dat de handeling zich voordeed buiten de specifieke termijn, maar nog binnen een termijn van 2 jaar voor de opening van de faillissementsprocedure wordt een vermoeden juris tantum inzake kwade trouw opgelegd.222 De curator hoeft dan enkel nog benadeling aan te tonen om toepassing van de resolução te bekomen. Vraag is echter maar in hoeverre de Portugese wetgever door het opzetten van deze nieuwe constructie tegemoet komt aan het beschermingsniveau dat voorheen via de impugnação pauliana colectiva geboden werd. Tegelijkertijd wordt hiermee de vraag gesteld naar de vergelijkbaarheid met de Belgische faillissementspauliana, daar deze, zoals hiervoor vermeld, in zeer gelijke mate wordt toegepast.223 Afgezien van het feit dat, zoals hierboven aangestipt, de nieuwe resolução-regeling niet al te enthousiast werd onthaald in de Portugese rechtsliteratuur224, lijkt alles erop te wijzen dat vooral vanuit het oogpunt van de schuldeiser de nieuwe regeling positief is. Zo stelt bijvoorbeeld DE GRAVATO MORAIS: „Pode concluir-se que o regime vigente é bem mais favorável [para o credor]…que a lei anterior‟.225 De zware bewijslast inzake het bedrog geldt nu immers niet meer. De curator dient hoogstens nog een kennisvereiste inzake de staat van het faillissement in hoofde van de derdemedecontractant aan te tonen. Nuance hierbij is dat er tot op zekere hoogte gesnoeid wordt in het toepassingsgebied ratione temporis door een vaste maximumtermijn van 4 jaar naar voren te schuiven, daar waar de impugnação pauliana colectiva onverschillig op welke datum dan ook worden ingesteld. Over het algemeen is de Portugese rechtsleer nog afwachtend en wordt uitgekeken naar opkomende tendensen in de rechtspraak. In elk geval is het duidelijk dat de lading die werd gedekt onder de oude C.P.E.R.E.F.-regeling niet meer geheel dezelfde zal zijn, en veeleer lijkt te neigen in het voordeel van de schuldeisers. Hetzelfde geldt, naar analogie, voor de Belgische regeling. Anders gesteld: de genomen compensatiemaatregelen slagen er niet in het verschil met de pauliana-regeling naar Belgisch faillissementsrecht te overbruggen. Het huidige Portugese faillissementsrecht lijkt zich dan ook voordeliger op te stellen naar de schuldeiser toe dan het Belgische faillissementsrecht. Of het Portugese rechtssysteem daarmee een juiste weg inslaat is mijn inziens nog maar zeer de vraag. Ondanks het feit dat er al decennialang een versoepelingproces speelt in het kader van de pauliana kan men toch de vraag opwerpen of de Portugese wetgever, in vergelijking met haar oude faillissementsregeling én de Belgische wetgever, bewust dan wel onbewust, niet te ver is gegaan in de bescherming van de schuldeisers. Zoals ik immers in de inleiding reeds aanhaalde betreft de

222

Art. 120, 4° C.I.R.E. Supra 48, nr. 74. 224 Supra 51, nr. 78. 225 F. DE GRAVATO MORAIS, Resolução, 2008, supra noot 10, 61. De auteur merkt hierbij ook op dat in vergelijking met buurland Spanje (2 jaar), alsmede Italië (2 jaar) de verdachte periode van 4 jaar in Portugal wel grote proporties aanneemt. 223



(vereenvoudigde) pauliana een belangrijke uitzondering op het beginsel van tegenwerpelijkheid van het bestaan van overeenkomsten aan derden.226 Het valt evenwel nog af te wachten of de nieuwe Portugese faillissementsregeling daadwerkelijk zo voordelig gaat uitgelegd worden door de rechtspraak. In die zin is dan ook voorzichtigheid geboden met betrekking tot het definitief komen tot deze conclusie. Het wordt uitkijken naar wat de toekomst op dit vlak brengt. Ik ben er in elk geval van overtuigd dat over de nieuwe C.I.R.E.-regeling betreffende handelingen die de boedel der schuldeisers (bedrieglijk) benadelen de laatste letter nog niet geschreven is en dat er de komende jaren nog heel wat inkt zal vloeien over dit onderwerp. Figuur 2. Gesimplificeerde voorstelling relatie faillissementspauliana, vereenvoudigde pauliana (FP, VP) - impugnação pauliana colectiva, resolução (IPC, R)

FP = IPC VP = R

evolutie wetgeving in Portugal: †IPC

FP R

VP

226

Supra 6, nr. 2.


JAN LOOSEN

6. ALGEMEEN BESLUIT Zowel in België als in Portugal vormt de pauliana een instrument voor de schuldeisers om zich te beschermen tegen de bedrieglijke benadeling van hun rechten. Een stap terug in de geschiedenis leert ons dat het Belgische en Portugese rechtssysteem betreffende deze rechtsfiguur verbazend veel gemeen hebben. Beide landen delen eenzelfde Romeinsrechtelijke traditie en maakten een vergelijkbaar codificatieproces door, waarbij de Franse invloed ontegensprekelijk centraal stond. Een constante hierbij is dat België een trouwe aanhanger bleef van het Franse rechtssysteem, daar waar Portugal meer zijn eigen weg is ingeslagen en open stond voor nog andere rechtssystemen. Dit laatste heeft er toe geleid dat Portugal, met name voor wat betreft de gemeenrechtelijke pauliana, een in tegenstelling tot België nogal lijvige pauliana-regeling heeft aangenomen. Daarnaast hanteren beide rechtssystemen eenzelfde rechtsfilosofisch standpunt met betrekking tot de pauliana. Zowel in België als in Portugal meent de meerderheid van de rechtsleer dat deze rechtsfiguur haar grondslag vindt in het leerstuk van de onrechtmatige daad. De gemeenrechtelijke pauliana wordt in beide rechtsstelsels zeer gelijkaardig toegepast. Dit zowel in termen van toepassingsvoorwaarden als sanctioneringregime. Dat dit allerminst op toeval berust, bewijst de gemeenschappelijke voorgeschiedenis alsmede heersende grondslagtheorie. De eerder kleine verschillen die zich hier en daar manifesteren dienen dan ook in belangrijke mate genuanceerd te worden. In het algemeen kan dan ook gesteld worden dat een concrete casus eenzelfde behandeling geniet in beide rechtsstelsels. Zo zal slechts uitzonderlijk een toepassingsvoorwaarde naar Belgisch recht vervuld worden geacht terwijl dit naar Portugees recht niet het geval is, en omgekeerd. Logischerwijze zou deze redenering moeten kunnen worden doorgetrokken naar de faillissementspauliana (incluis de vereenvoudigde pauliana), daar die een bijzondere toepassing vormt van de gemeenrechtelijke pauliana. Onder de oude Portugese faillissementsregeling (C.P.E.R.EF.) was dit ontegensprekelijk zo: de gelijkenissen waren troef. Tot op zekere hoogte wordt deze stelling tevens bevestigd voor de nieuwe Portugese faillissementsregeling (C.I.R.E.): zo worden wat betreft de vereenvoudigde pauliana grotendeels dezelfde situaties geviseerd en bovendien geldt ook deels een gelijkaardige bewijsregeling. De verschillen die zich in dit kader echter voordoen, doen in tegenstelling tot bij de gemeenrechtelijke pauliana de redelijk verregaande gelijkenissen tot op zekere hoogte in het niets verbleken. Niet enkel geldt er een verschillend toepassingsgebied ratione temporis betreffende de vereenvoudigde pauliana, maar slaat vooral de afwezigheid van een bepaling betreffende de faillissementspauliana naar Portugees recht een diepe kloof 388 Jura Falconis Jg. 48, 2011-2012, nummer 2


tussen beide rechtssystemen. Om de afwezigheid van een faillissementspauliana enigszins op te vangen heeft de Portugese wetgever ervoor geopteerd een aantal compensatiemaatregelen op het niveau van de Portugese variant van de vereenvoudigde pauliana door te voeren. Hoewel nog maar weinig rechtspraak beschikbaar is omtrent deze (bekritiseerde) nieuwe regeling lijken voldoende indicatoren aanwezig om te doen besluiten dat zij -in vergelijking met de vorige regeling, en naar analogie: de Belgische regeling betreffende de faillissementspauliana- eerder in het voordeel van de schuldeisers moet worden uitgelegd, en dus met andere woorden niet dezelfde lading dekt.


Pauliaanse vordering, Impugnação Pauliana

Recommend Documents