ARTIKEL
Overheidsbijdragen aan infrastructuur: gerechtvaardigde ondersteuning of onrechtmatige staatssteun? 2
E. Steyger1
1
In l e i d i n g
Stel: een gemeente wil een bijdrage leveren aan het realiseren aan een nieuw voetbalstadion voor de plaatselijke profvoetbalclub. Ze besluit daarvoor gelden vrij te maken en de voetbalclub voor de bouw van het stadion te subsidie«ren. De gemeente verstrekt de subsidie onder voorwaarde dat er ook andere activiteiten kunnen plaatsvinden in het stadion, zoals het gebruik door amateurvoetbalclubs en andere sportverenigingen en het houden van popconcerten en andere evenementen die toegankelijk zijn voor een breder publiek dan alleen voetballiefhebbers. De voetbalclub is het hier niet mee eens: immers als zij niet het exclusieve gebruik heeft van het stadion, zijn er risico’s voor de kwaliteit van de grasmat, maar ook voor de kwaliteit van het voetbal zelf. De gemeente geeft na grote druk overwegend toe: de amateurclubs en andere sportverenigingen kunnen geen gebruik van het stadion maken, en er wordt slechts zeer sporadisch toegestaan dat er popconcerten plaatsvinden. Omwonenden maken bezwaar tegen de bouw en beroepen zich tot schrik van de Gemeente op het geven van onrechtmatige staatssteun aan de club die op grond van art. 88 lid 3 gemeld had moeten worden. Bovendien arriveert er een schrijven van de Europese Commissie: ook zij ziet de financiering van het stadion wordt gezien als staatssteun. De gemeente is verbijsterd: bijdragen aan infrastructuur zijn toch immers toegestaan omdat zij in het algemeen belang worden geacht te zijn? Overheden, of dit nu de centrale overheid is of een lagere overheid, zijn geneigd financie«le bijdragen te leveren aan de infrastructuur die zij in hun territorium nodig achten. Daarbij kan het gaan om allerlei soorten infrastructuur. Voor de hand ligt natuurlijk infrastructuur in netwerksectoren: een land zonder spoorwegen, wegen, elektriciteitsleidingen of een kabelnetwerk ligt in letterlijke zin plat.2 Maar ook andere infrastructuur wordt gefinancierd, men kan denken aan investeringen 1. Prof. mr. Elies Steyger is hoogleraar Europees bestuursrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam en advocaat bij Holla Poelman Van Leeuwen in ’s-Hertogenbosch. Dit artikel is geschreven in het kader van het project Next Generation Infrastructures, een samenwerking tussen de TU Delft, de Vrije Universiteit en de Universiteit van Tilburg. 2. Zie over netwerkstructuren onder meer: L. Hancher, I. van der Haar, ‘Nederland, staatssteun en glasvezel: een grijs gebied’, Mediaforum
van gemeenten in, zoals we al zagen, voetbalstadions, in gebouwen waar sociaal-culturele activiteiten plaatsvinden, bedrijventerreinen die er voor zorgen dat een gemeente een economische impuls krijgt, en aan woningen in de sociale sector die worden gebouwd.3 Zolang overheden die infrastructuur in eigendom of in eigen beheer hebben en de activiteiten die met deze infrastructuur gepaard gaan zelf uitvoeren is er niets aan de hand. Dat de overheid de infrastructuur financiert, maakt in dat geval deel uit van de zelfvoorziening die overheden in het kader van het algemeen belang verrichten. Het enige probleem dat zou kunnen ontstaan is dat zij concurreren met ondernemingen die de activiteiten op de markt zouden willen verrichten. Totdat de wetswijziging van de Mededingingswet in Nederland betreffende, kort gezegd, het gedrag van overheden op de markt, in werking is getreden, is dat in elk geval nog geen echt probleem.4 Dit is hooguit het geval wanneer een overheid beschuldigd zou worden van misbruik van machtspositie, maar dan moet het anderen verboden zijn de activiteit te verrichten e¤n de overheid in kwestie de taak zelf eigenlijk niet aan kunnen.5 Dit wordt anders wanneer die de entiteiten de activiteiten die gepaard gaan met de infrastructuur verrichten geprivatiseerd worden zoals in het geval van woningbouwcorporaties. Ook wanneer de markt waarvoor de infrastructuur gebruikt wordt in meer of mindere mate geliberaliseerd wordt, zoals telecommunicatie en energie, kunnen er problemen ontstaan. Hetzelfde geldt wanneer overheden gebruik maken van de mogelijkheden die marktpartijen bieden om bepaalde activiteiten gezamenlijk te gaan verrichten. Zodra ondernemingen gezamenlijk met de financierende overheid betrokken zijn bij het opzetten van een infrastructuur, of bij het beheer of onderhoud daarvan dan betekent dit dat de bijdragen van de overheid aan de infrastructuur het risico lopen gekwalificeerd te worden als staatssteun in de zin van art. 87 EG. Waar voorheen het opzetten, beheer en onderhoud als ex-
2009, p. 291-297, T. Bruyninckx, ‘Staatssteun ten behoeve van breedbandverbindingen in moeilijk toegankelijke gebieden’, Computerrecht 2008, 101, p. 101; Natalia Fiedziuk, ‘The Interplay between Objectives of the European Union’s Energy Policy: The Case of State Funding of Energy Infrastructure’, TILEC Discussion Paper, nr. 2009-011. 3. Over staatssteun en infrastructuur in het algemeen is relatief weinig gepubliceerd. AnneMarije Groeneveld, Bart Hessel en Ilze Jozepa
wijden er in hun 1001 vragen over staatssteun, Den Haag: Sdu juridisch 2008, ISBN-13: 978 90 123 8100 0, enige paragrafen aan maar dit is vooral praktisch gericht. Wel zijn er vele beleidsdocumenten verschenen die echter sterk gericht zijn op specifieke sectoren en geen algemeen toetsingskader bieden aan overheden. 4. Kamerstukken II 2007/08, 31 354. 5. Zaak C-41/90 (Ho«fner en Elser vs Macotron), Jur. 1991 p. I-1979.
NTB 2010 1
3
clusieve overheidstaak werd gezien, is nu de vraag in hoeverre de betrokken marktpartijen ten aanzien van de infrastructuur niet zelf een taak en dus ook een financieringsverplichting hebben. De vraag of overheden gewenste infrastructuur mogen financieren, zal in de komende periode steeds dringender gaan worden. Want hoewel er inmiddels wat protesten komen tegen de toenemende liberalisering van markten, dan wel de samenwerking tussen overheden en ondernemingen, ziet het er niet naar uit dat deze trend vooralsnog zal afnemen. Daarnaast zal de kredietcrisis het beroep op bijdragen voor infrastructuur door overheden doen toenemen, met name als de private organisaties er niet in slagen de kosten zelf op te brengen.6 En wanneer ondernemingen die infrastructuur aanleggen, beheren en onderhouden, daar niet meer toe in staat zijn, blijkt vaak dat er een publiek belang is om die infrastructuur in stand te houden. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan de kabelnetwerken in de steden, energieleidingen en de antennenetwerken van de telecommunicatiebedrijven. In dit artikel zal ik bezien onder welke omstandigheden overheden in het publiek belang bijdragen kunnen bieden aan infrastructuur, zonder het risico te lopen dat deze als verboden staatssteun worden gekwalificeerd, dan wel hoe zij dit risico zo klein mogelijk kunnen houden. Dit is niet alleen relevant voor de overheden zelf, maar tevens voor particulieren, die overheidsbijdragen aan infrastructuur die als staatssteun gekwalificeerd kunnen worden, mogelijk willen gebruiken als bezwaar- en beroepsgrond in het kader van andere bestuursrechtelijke procedures. Ik ben mij ervan bewust dat bijdragen aan infrastructuur veel verschillende vormen kunnen aannemen, zoals, onder meer, leningen, garantiestellingen, subsidies en symbolische vergoedingen. Hoewel de inkleding van de bijdrage invloed kan hebben op de kwalificatie van de bijdrage, ga ik op deze verschillen in vorm omwille van de lengte van dit artikel niet in. Om bovenstaande vragen te beantwoorden ga ik primair in op de mogelijkheden die art. 87 EG biedt betreffende de overheidsfinanciering van verschillende soorten infrastructuur. Daarnaast zal ik bezien in hoeverre Europese regelgeving,7 bijdragen aan infrastructuur mogelijk maakt. Vervolgens bezie ik de jurisprudentie van het Hof van Justitie betreffende de kwalificatie van overheidsbijdragen aan infrastructuur en dan met name in hoeverre de aanleg, beheer en onderhoud van infrastructuur als dienst van algemeen economisch belang kunnen worden gezien. Ten slotte zal ik een kleine casestudy verrichten naar de effecten van het staatssteunrecht op de tot dusver enig echt geliberaliseerde markt, te weten die van de telecommunicatieinfrastructuur.
6. Zie onder andere het wetsvoorstel Crisis- en herstelwet (Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 2). Ook op provinciaal niveau zijn initiatieven om het bedrijfsleven te steunen (zo subsidieert de Provincie Noord Brabant door middel van de Brabantse Ontwikkelingsmaatschappij
4
NTB 2010 1
2
D e r eikwij dte van het o nde rzoek
Hoewel de term weinig misverstanden zal oproepen, lijkt het mij toch zinvol om het begrip ‘infrastructuur’ voor het doel van dit artikel te definie«ren. Infrastructuren zoals ik ze wil benaderen betreffen als het geheel van fysieke en niet-fysieke structuren die benodigd zijn om het economische en niet-economische leven te later functioneren. Het is eigenlijk de onderbouw van de economie, waarzonder de economie niet kan of nieteconomische activiteiten niet kunnen functioneren. Tevens gaat de infrastructuur vooraf aan de activiteit; ze is leidend en niet volgend. Om deze definitie iets concreter te maken met voorbeelden: de post kan niet functioneren als er geen netwerk van brievenbussen en bezorgers is, er is geen vaste telefoon zonder een kabelnetwerk en er is geen mobiele telefoon zonder antennes. En er is geen speeltuinvereniging die haar activiteiten lang kan uitoefenen zonder speeltuin. Het aanleggen, opzetten beheren of onderhouden van infrastructuren is niet per definitie een overheidstaak. Sterker nog, wanneer een particulier een infrastructuur opzet is er in beginsel zelfs geen algemeen belang dat hem dwingt die infrastructuur met een ander te delen.8 Die plicht bestaat alleen wanneer er sprake is van een essentie«le faciliteit, waarbij in elk geval de desbetreffende particulier een machtspositie heeft, waarvan hij misbruik maakt door de infrastructuur nie¤t met anderen te delen. En dat is een gegeven dat het HvJ EG bij een door een particulier opgezette infrastructuur niet snel zal aannemen. Om misbruik aan te tonen is het nodig dat de onderneming een machtspositie heeft, de weigering te delen ongerechtvaardigd is en degene een die gebruik wil maken van de essentie«le faciliteit zich door middel van het gebruik van de faciliteit op een markt wil begeven waarop de faciliteitshouder zich niet begeeft. In dat geval kan de weigering misbruik van machtspositie zijn.9 Nu is de overheid vaak van oudsher bij het opzetten, beheren of onderhouden van infrastructuur betrokken, hetgeen mededingingsrechtelijke problemen kan veroorzaken. Dit kan zich uiten in de betrokkenheid als belanghebbende partij, maar ook als oorspronkelijke initiator van de infrastructuur, waardoor het oorspronkelijke overheidsbedrijf een voordelige positie bezit ten opzichte van de concurrenten. In het geval van overheidsbetrokkenheid, voorheen of in het heden, wordt de infrastructuur eerder aangemerkt als een essentie«le faciliteit dan wanneer het gaat om een door een particulier ge|«nitieerde infrastructuur.10 Desondanks is het goed mogelijk dat, juist in tijden van economische recessie, overheden betrokken worden bij het instandhouden van een infrastructuur van een par-
het herstel van oude bedrijfsterreinen. Zie www.Brabant.nl). 7. Met name beschikking 2005/842, PbEU 2005, L 312, p. 67-73. 8. Zaak C-7/97 (Bronner), Jur. 1998 p. I-7791.
9. Zaak T-184/01 R (IMS Health Inc.), Jur. 2001, p. II-3193. 10. Gev. zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94 (European Night Services), Jur. 1998, p. II-3141.
ticulier, aangezien de infrastructuur zelfstandig van algemeen belang wordt geacht. Ook in dat geval behoren financie«le bijdragen tot de mogelijkheden. Ook deze infrastructuur valt dus binnen de definitie zoals hierboven geschetst.
3
(Z e e r ) k o r t e s c h e t s v a n ar t . 8 7 E G in rel ati e t ot i n fr astruc tuur
Art. 87 EG verbiedt het geven van overheidsbijdragen aan bepaalde ondernemingen of producties indien deze bijdragen de concurrentie vervalsen op de gemeenschappelijke markt en de tussenstaatse handel ongunstig be|«nvloedt. Om als staatssteun te kwalificeren moet een overheidbijdrage dus voldoen aan vijf cumulatieve criteria: i) het moet gaan om de overdracht van overheidsmiddelen, ii) die ten goede komt aan bepaalde ondernemingen of producties, met andere woorden die een selectief karakter heeft. iii) Daarnaast moet de bijdrage die ondernemingen een voordeel verschaffen dat zij langs normale commercie«le weg niet zouden hebben verkregen. iv) Dit leidt tot een vervalsing van de mededinging op de gemeenschappelijke markt en v) beperkt de tussenstaatse handel. Aan deze laatste twee criteria wordt overigens al snel voldaan. Voorgenomen staatssteun moet worden gemeld bij de Europese Commissie die deze eventueel verenigbaar met het EG-verdrag kan verklaren op grond van in het verdrag zelf opgenomen criteria. Ook bestaan er een aantal vrijstellingsverordeningen,11 waarbij er met name op het gebied van infrastructuur bepalingen bevatten.12 Wanneer een bijdrage onder een vrijstelling valt is reguliere melding als staatssteun niet nodig. Voor bijdragen aan infrastructuur zijn tevens een groot aantal interpretatieve beleidsregels van de Commissie verschenen, waarbij ik met name verwijs naar de Mededeling voor verkoop van gronden en gebouwen.13 Deze beleidsregels bedoelen met name overheden inzicht te geven in het beleid van de Commissie, zodat onnodige meldingen kunnen worden voorkomen.
4
Typen bi jdra gen aa n in f ras t ru ct uu r i n h et staa tssteunr echt
Overheidsbijdragen aan infrastructuur die aangelegd, onderhouden en beheerd worden door een onderneming kunnen om verschillende redenen gerechtvaardigd zijn onder EG-recht. Om te beginnen zijn er de bij11. Vo. 1998/2006, PbEG 2001, L 10, p. 30 (De minimis); Vo. 800/2008 van de Commissie van 6 augustus 2008, waarbij bepaalde categoriee«n steun op grond van art. 87 en 88 van het verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard (de Algemene groepsvrijstellingsverordening), PbEU 2008, L 214). Hierin zijn de vroegere vrijstellingsverordeningen voor KMO-steun, opleidingsteun, werkgelegenheidssteun regionale investeringssteun opgenomen (PbEU 2008, L 214, p. 3-47). 12. Vo. 1191/69, PbEG 1969, L 156 en Vo.
dragen voor infrastructuur die algemeen toegankelijk is voor het publiek. Ook al worden bepaalde soorten infrastructuur niet door de overheid beheerd en onderhouden, dan nog is er in het geval er niet selectief gebruik van kan worden gemaakt geen sprake van staatssteun.14 Dit is het geval wanneer het gaat om een multifunctionele (sport)voorziening waarin deze openstaat voor verschillende verbruikers, en niet meer bedraagt dan het noodzakelijke om het project doorgang te laten vinden en is toegekend door middel van een open, transparante en niet-discriminatoire procedure.15 In dat geval is er geen sprake van selectiviteit. Dit is anders wanneer de infrastructuur gericht is op een bepaalde groep eindgebruikers. In dat geval heeft de onderneming een voordeel en kan de bijdrage onder omstandigheden als staatssteun worden aangemerkt. Overigens is de scheidslijn tussen selectief en niet-selectief vrij dun, nu een onderneming die belast is met openbare dienstverplichtingen, bijvoorbeeld door middel van een concessie, wel degelijk een prijs kan vragen voor haar, voor een ieder toegankelijke, diensten. Voorts kunnen de bijdragen verenigbaar verklaard zijn met art. 87 EG, individueel na melding of wel door een groepsvrijstelling. In dat geval is er weliswaar sprake van staatssteun maar wordt deze geacht zodanig nuttig te zijn dat de Europese Commissie meent dat de concurrentievervalsing gerechtvaardigd is door het ‘hogere doel’ dat er mee wordt bereikt. Individuele verenigbaarverklaring kan overigens slechts geschieden op de gronden opgenomen in art. 87 lid 3 EG.16 In dat geval moeten de activiteiten van de onderneming die de infrastructuur beheert en onderhoudt steeds worden gezien als ondernemingsactiviteiten. Zo moet er voor het aanleggen, bouwen, beheren en onderhouden van een theater er van worden uitgegaan dat het gaat om commercie«le activiteiten, die vanwege hun culturele belang (en dus ook vanwege het belang een theater in stand te houden) voor subsidie in aanmerking komen. Dit belang is geen ‘dienst van algemeen economisch belang’ in de zin van art. 86 lid 2 EG, en de steun voor de aanleg, instandhouding en onderhoud van het theater zal dus moeten worden aangemeld bij de Commissie. Deze kan dan de steun verenigbaar verklaren op basis van art. 87 lid 3 aanhef en onderdeel c of d EG, al naar gelang de steun wordt aangemerkt als een bijdrage aan een specifieke economische bedrijvigheid in een bepaalde regio of aan cultuuruitingen. Of de bijdrage verenigbaar wordt verklaard is overigens niet altijd zeker. De renovatie van het Ahoy complex te Rotterdam bijvoorbeeld, dat bestaat uit het Sportpaleis,
1107/70, PbEG 1970, L 130, voor vervoer, vervangen door Vo. 1370/2007 (23 oktober 2007), PbEU 2007, L 315, p. 1-13 voor vervoer. Zie ook de Algemene groepsvrijstellingsverordening (nr. 800/2008), die, kort gezegd, duurzame energie vrijstelt van de meldingsverplichting. 13. PbEG 1997, C 140, p. 6. 14. Zie onder meer zaak T-274/01 (Valmont), Jur. 2004, p. II-3145. 15. Brief van de Europese Commissie aan Ne-
derland van 11 juli 2002; zie ook brief van Ministerie van BZK van 7 november 2002. 16. Hierin staan limitatief een aantal belangen opgenomen, opgrond waarvan de Europese Commissie kan oordelen dat de steun een bijdrage levert aan het algemeen belang. Daarbij gaat het onder meer om economische ontwikkeling in achtergebleven gebieden en bepaalde vormen van economische bedrijvigheid. Ook steunmaatregelen om de cultuur te bevorderen kunnen verenigbaar worden verklaard.
NTB 2010 1
5
zes tentoonstellingshallen en een groot vergader- en congrescentrum, en tot doel heeft onderdak te bieden aan een groot aantal verschillende evenementen zoals tentoonstellingen, conferenties, handelsbeurzen, shows, concerten, sport- en maatschappelijke evenementen, kwam niet zonder meer door de toets. De Commissie heeft een formeel onderzoek gelast.17 Daarnaast kan de overheidsbijdrage een bijdrage zijn die een particulier onder de desbetreffende omstandigheden eveneens zou kunnen hebben verstrekt.18 Dit investeren als private marktinvesteerder wordt geen staatssteun geacht te zijn, omdat de overheid hierbij marktconform handelt. Daardoor zou de begunstigde onderneming geen voordeel ontvangen.19 Dat het voor de partij die de overheidsbijdrage ontvangt zeer aantrekkelijk is om op deze manier een bijdrage te ontvangen, aangezien de overheid een minder risicovolle partij is dan een gewone marktpartij, wordt hierbij buiten beschouwing gelaten.20 Aan de vaststelling dat een overheid opereert als een private marktinvesteerder gaat overigens wel een uitgebreide toets vooraf. In de beschikking betreffende Citynet,21 de beschikking betreffend breedband in Amsterdam, heeft de Commissie de nadruk gelegd op de zogenoemde ‘gelijktijdigheidstoets’. Dan moet wel zijn voldaan aan de drie volgende criteria: de particuliere investeerders moeten ‘marktinvesteerders zijn, waarvan de investeringen het project een ree«le economische impact hebben, gelijktijdigheid van de investeringen van alle betrokken partijen, voor alle partijen identieke investeringsvoorwaarden, en het ontbreken van betrekkingen buiten het project om tussen de overheid, de overige investeerders en de begunstigde onderneming.’22 Deze toets is alleen al daarom ingewikkeld, omdat er altijd een maatman moet zijn; wanneer een overheid als enige investeert zal ze niet snel als particuliere marktinvesteerder worden aangemerkt.23 Mogelijk zou dit probleem opgelost kunnen worden door middel van een taxatie van de bijdrage, hoewel dit maar een beperkte zekerheid geeft omtrent de marktconformiteit van het handelen. Ten slotte is er de bijdrage die wordt gegeven als compensatie voor een dienst van algemeen economisch belang. Ook hier is geen sprake van meldingplichtige staatssteun mits er aan een aantal voorwaarden is voldaan. Daarop ga ik hieronder in.
17. Steunmaatregel C 4/08 (ex N 97/07) ^ Investering van de gemeente Rotterdam in het Ahoy-complex ^ Uitnodiging overeenkomstig, art. 88 lid 2 EG-Verdrag om opmerkingen te maken. 18. Zie o.m. zaak 234/84 (Belgie« vs. Commissie), Jur. 1986, p. 2263; zaak C-305/89 (Alfa Romeo), Jur. 1991, p. I-1601; zaak C-482/99 (Stardust), Jur. 2002, p. I-4397. 19. Zie o.m. Beschikking van de Commissie inzake steunmaatregel N 555/2004, Basketball Omniworld Almere en Volleyball Omniworld Almere, C(2005)978 fin. 20. Zie N. Saanen, ‘Amsterdam als publieke marktinvesteerder’, NTER 2008-5, p. 137-142. 21. Zie Beschikking van de Commissie van 11
6
NTB 2010 1
5
O ver heidsbijdr agen a ls compensati e va n het ve rri chte n van een taa k van publiek b elang
Als een onderneming belast is met een dienst van algemeen economisch belang, dan mag zij daar voor gecompenseerd worden volgens de criteria van het Altmark-arrest.24 Naar aanleiding van dit arrest heeft de Commissie Beschikking 2005/84225 die compensatie betreft die wel als staatssteun kan worden aangemerkt. Art. 3 van de beschikking bepaalt dat de staatssteun die voldoet aan de voorwaarden van de beschikking verenigbaar is met het verdrag en dus van melding is vrijgesteld.26 De Altmarkzaak, inmiddels welbekend, betrof de vraag naar de toelaatbaarheid van subsidies voor de exploitatie van lijndiensten in het openbaar stads- en streekvervoer, en dan met name de vraag of dergelijke subsidies als staatssteun zouden moeten worden aangemerkt, wanneer zij dienen ter compensatie van de tekorten in het stads en streekvervoer. Het Hof beantwoordde deze vraag ontkennend, na een reeks eerdere uitspraken, die tot nogal wat onduidelijkheid hadden geleid.27 In dat geval is er geen sprake van staatssteun,28 en hoeft de bijdrage uiteraard niet gemeld te worden. Er moet dan echter wel voldaan zijn aan een aantal voorwaarden voor wat betreft de vaststelling van de publieke taak, de berekening van de bijdrage en transparantie en marktconformiteit.29 De zaak Altmark heeft geleid tot Beschikking 2005/842, waarin de Commissie een aantal voorwaarden voor de mogelijkheid tot het verlenen van compensatie heeft vastgelegd. Naast drie30 van de in Altmark,31 vastgelegde voorwaarden betreffende berekening van de compensatie bevat de Beschikking primair de maximale omzet van de ondernemingen en de maximale compensatie die zij van de lidstaten mogen ontvangen32. Daarnaast bevat de verordening ook voorschriften voor specifieke sectoren. Zo bepaalt art. 2 lid 2 aanhef en onderdeel b van de Beschikking dat compensatie mag worden verstrekt voor de openbare dienst welke wordt toegekend aan ziekenhuizen en woningcorporaties die door de lidstaat als diensten van algemeen economisch belang aangemerkte activiteiten verrichten, en onderdeel c, dat compensatie mag worden verstrekt voor de openbare dienst ten behoeve van lucht- of zeeverbindingen met
december 2007 betreffende steunmaatregel C 53/06 (ex N 262/05, ex CP 127/04) ten gunste van Glasvezelnet Amsterdam voor een investering in een glasvezeltoegangsnetwerk door de gemeente Amsterdam, PbEU 2008, L 247. 22. Zie par. 91 t/m 94 van de beschikking. 23. Zie Steunmaatregel C-35/2005, 19 juli 2006, PbEU 2007, L 86 (Appingedam) 24. Zaak C-280/00 (Altmark Trans en Regierungspra«sidium Magdeburg), Jur. 2003, p. I7747. 25. PbEU 2005, L 312, p. 67-73. 26. De rechtsgrondslag voor de beschikking is dan ook niet art. 87 lid 3 EG, maar art. 86 lid 3 EG, dat een grondslag biedt voor beschikkingen betreffende de toepassing van art. 86 EG.
27. Zaak T-106/95 (FFSA), Jur. 1997 p. II-229; zaak C-332/98 (CELF), Jur. 2000, p. 4833; zaak C-53/00 (Ferring), Jur. 2001, p. I-9067. 28. Zaak C-280/00, op. cit. r.o. 87. 29. Zaak C-280/00, op. cit. r.o. 89 t/m 93. 30. De omschrijving van de publieke taak, de voorafgaande vaststelling van de paramete¤rs voor berekening en de marktconformiteit van de compensatie die wordt gegeven. 31. Altmark stelt als vierde voorwaarde dat ofwel de DAEB wordt aanbesteedt ofwel de compensatie wordt bepaald op basis van, kort gezegd, een benchmark. De beschikking bevat deze voorwaarde niet. 32. Omzet tot A 100 mln. en een compensatie voor de dienst tot A 30 mln.
eilanden waar het gemiddelde jaarlijkse verkeer gedurende de twee boekjaren voorafgaande aan het boekjaar waarin de dienst van algemeen economisch belang is toegewezen, maximaal 300 000 passagiers bedraagt. Ook compensatie voor de openbare dienst ten behoeve van luchthavens en havens waar het gemiddelde jaarlijkse verkeer gedurende die twee boekjaren voorafgingen aan het boekjaar waarin de dienst van algemeen economisch belang is toegewezen, maximaal 1 miljoen passagiers bedraagt in het geval van luchthavens en 300 000 passagiers in het geval van havens is toegestaan. Waar de compensatie in het Altmarkarrest niet de infrastructuur van het openbaar vervoer betreft (het betreft uitsluitend de vergunningen), blijkt uit de Beschikking dat van compensatie voor de aanleg het beheer en onderhoud van infrastructuur wel degelijk sprake kan zijn. Immers woningbouwcorporaties en ziekenhuizen, die evenzeer diensten van algemeen economisch belang leveren als de openbare vervoersdiensten, zijn immers volstrekt afhankelijk van infrastructuur willen zij in staat zijn hun dienst van algemeen belang te verwezenlijken en ook het onderhouden van kleine lucht en zeeverbindingen, alsmede het exploiteren van luchthavens en havens vereist in elk geval het beheer en onderhoud van de benodigde infrastructuur. De Commissie ziet compensatie voor infrastructuur die noodzakelijk is voor het verlenen van de genoemde publieke diensten blijkbaar per definitie als staatssteun. Het Hof beschouwt compensatie voor vervoersdiensten, onder de door hem geformuleerde voorwaarden juist niet als staatssteun. De Commissie geeft in haar Beschikking op die beoordeling overigens geen toelichting. De enige toelichting op de bepalingen betreffende woningcorporaties en ziekenhuizen betreft de reden waarom de eerder genoemde omzet- en compensatiedrempels van de Beschikking niet op hen van toepassing zijn. Dit houdt verband met hun specifieke activiteiten. De Beschikking is met haar criteria voor vrijstelling niet strenger dan het Altmarkarrest. Zowel de Beschikking als het arrest vereisen een overheidsbesluit dat de dienst van algemeen belang toewijst. Het arrest spreekt van ‘het duidelijk blijken uit de nationale wetgeving of ^ vergunningen’; de Beschikking vereist een ‘overheidsbesluit’ waarvan de lidstaten de vorm kunnen bepalen. Een vergunning is hiervoor voldoende, maar men kan zich afvragen of ook een privaatrechtelijk besluit zou kunnen volstaan, een besluit in een onderhandse gunning bijvoorbeeld. De Beschikking is gebaseerd op art. 86 lid 2 EG, dat het verzachte mededingingsregime voor ondernemingen met een publieke taak betreft. In de toelichting stelt de beschikking dat de Commissie bevoegd is de inhoud en de omvang van de afwijking van art. 86 lid 2 EG nader bepalen en voor zover nodig regels vaststellen die het 33. Kamerstukken II 1999/2000, 27 018, nr. 1, p. 8-10. 34. Zaak 66/68 (Saeed), Jur. 1989, p. 609. 35. Zaak 155/73 (Sacchi), Jur. 1974, p. 40; zaak C-260/89 (ERT) Jur. 1991, p. I-2925; gevoegde
mogelijk maken daadwerkelijk erop toe te zien dat aan de criteria van art. 86 lid 2 is voldaan. Zoals gezegd hanteert de Commissie voor de uitwerking van deze bevoegdheid drie van de vier Altmark criteria waaraan zij enkele beperkingen heeft toegevoegd alsmede de toepassing van deze criteria heeft gepreciseerd. Hoewel de beschikking en het arrest dus niet geheel overeenkomen, lijkt het er toch op dat de Commissie op deze wijze de controle, die haar materieel in Altmark ontnomen is, via de band van art. 86 lid 2 EG poogt terug te krijgen. Praktisch zal dit niet zoveel betekenen, aangezien er in beide gevallen niet gemeld hoeft te worden: voor de onder de Altmark criteria vallende bijdragen niet, omdat zij geen staatssteun zijn en voor de onder de Beschikking vallende bijdragen niet, omdat ze vrijgesteld zijn. Niettemin kunnen er problemen ontstaan wanneer ondernemingen belast worden met de uitvoering van diensten van algemeen belang die boven de omzetdrempels van de Beschikking uitkomen en die niet tot de bijzondere in de Beschikking genoemde sectoren behoren. In dat geval kan er nog een interessante discussie ontstaan over de status van de bijdrage nu de inhoudelijke toetsingscriteria van de beschikking en het arrest weinig verschillen.
6
To e g e l a t e n p u b l i e k e b e l a n g e n i n v e r b a n d m e t in f r a s t r u c t uu r
De publieke belangen die gemoeid zijn met infrastructuur hebben vooral te maken met de totstandkoming en de instandhouding ervan. Zoals gezegd, betekent dit echter niet dat de overheid een belang heeft om alle infrastructuren in stand te houden. Bijdragen aan de aanleg en instandhouding van de infrastructuur moeten een specifiek publiek belang dienen. In de kabinetsnotitie ‘Publieke belangen en marktordening. Liberalisering en privatisering in netwerksectoren’33 worden als publieke belangen bij netwerkinfrastructuur opgesomd: universele dienstverlening (bestaand uit redelijke leveringsvoorwaarden en gelijkheid in en redelijke prijzen), voorzieningszekerheid, kwaliteit, het milieu en publieke veiligheid en gezondheid. Ook het Hof van Justitie erkent deze publieke belangen. Het exploiteren van onrendabele spoorlijnen is als een publiek belang gedefinieerd34 evenals het verschaffen van toegang tot televisieuitzendingen35 en de energievoorziening.36 In deze gevallen betreft het de toegankelijkheid en voorzieningszekerheid voor een groep burgers die, als deze voorzieningen aan de markt zouden worden overgelaten, daar geen toegang toe zouden hebben. Milieu-37 en veiligheidsbelangen38 belangen worden door het Hof als een typische overheidsaangelegenheid gezien, waarbij interventie geoorloofd is. Daarbij kan het gaan om stimuleringsmaatregelen voor bijvoorbeeld duurzame energie (die voor de energie-
zaken T-309/04, T-317/04, T-329/04 en T336/04 (TV2/Danmark A/S), 22 oktober 2008, Jur. 2008, nng. 36. Zaak C-393/92 (Almelo vs. IJsselmij), Jur. 1994, p. I-1477.
37. Zaak C-266/96 (Corsica Ferries), Jur. 1998, p. I-3949. 38. Zaak C-364/92 (Eurocontrol), Jur. 1994, p. I-43; also zaak T-155/04 (SELEX Sistemi Integrati), Jur. 2006, II-4797.
NTB 2010 1
7
sector al vrijgesteld zijn), maar ook valt te denken aan steun voor topklinische zorg, die speciale faciliteiten vereist.39 Bij netwerksectoren gaat het om specifieke nutssectoren, zoals openbaar vervoer, water, telecommunicatie, energie en dergelijke, zo stelt de notitie. Toch lijken deze benoemde voorwaarden voor de aanvaardbaarheid van overheidssteun voor alle soorten infrastructuur te gelden. Zoals gezegd blijkt uit Beschikking 2005/842 dat de infrastructuur voor welke steun zonder melding geoorloofd wordt geacht volkshuisvesting, ziekenhuizen, vervoersdiensten naar (mogelijk) onrendabele bestemmingen en kleine luchthavens te omvatten. Ook hier gaat het vooral om het voorzien in enerzijds de toegankelijkheid tot het openbare leven in een lidstaat en anderzijds de voorzieningszekerheid van woningen en gezondheidszorg zodat aan die toegankelijkheid recht kan worden gedaan. Deze publieke belangen kunnen mijns inziens voor infrastructuur praktisch altijd tot overheidsinterventie leiden, zij het niet altijd tot het legitimeren van overheidsbijdragen aan netwerksectoren. Voor voorzieningszekerheid ligt dat anders, maar ik denk dat voorzieningszekerheid in een sector die e¤cht concurrerend is, zoals de telecommunicatiesector, pas als publiek belang zal gaan gelden wanneer deze als geheel in gevaar komt, niet als e¤e¤n van de spelers op de markt dreigt om te vallen, die gesubstitueerd kan worden door een andere. Publieke belangen als kwaliteit, milieu en veiligheid en gezondheid zijn in veel gevallen gebaat bij andere soorten overheidsinterventie dan stimuleringsmaatregelen van duurzame productie en gezondheidsinitiatieven, zoals wetgeving of voorschriften bij vergunningen. Dit kan wel anders liggen wanneer voor de ontwikkeling van infrastructuur die noodzakelijk is voor de bescherming van deze belangen dermate grote investeringen nodig zijn, dat de markt hierin niet kan voorzien.
7
D e b e sc h erm in g v an al g eme n e belangen bij infrastructuur in de praktijk
De hiervoor genoemde belangen leiden tot de vraag wanneer deze overheidsbijdragen aan infrastructuur tot meldingplichtige steun maken of wanneer juist van de melding kan worden afgezien.40 Hierover is niet altijd even grote duidelijkheid in de jurisprudentie. Zo oordeelde het Hof in het arrest CELF41 in 2000 dat subsidie voor, kort gezegd, een distributiesysteem van Franse boeken aan boekhandels over de gehele wereld om in bestellingen te voorzien, 39. Dit komt (nog) zelden voor uitgezonderd in de onderzoeks- en ontwikkelingssector waar een speciale regeling voor bestaat (Kaderregeling inzake staatssteun voor onderzoek en ontwikkeling, PbEG 1996, C 45). Zie ook Beschikking 2004/169, PbEG 2004, L 61 betreffende steun voor o.a. een farmaceutisch laboratorium. 40. Ik zie hier even af van een onderscheid tus-
8
NTB 2010 1
een meldingplichtige maatregel was, ondanks een beroep op art. 86 lid 2 EG (toen 90 (2)). Overigens bleek later dat dit beroep ook niet werd gehonoreerd.42 In het arrest Ferring43 echter, oordeelde het Hof dat een heffing ten faveure van een distributiestelsel van geneesmiddelen dat als een ‘openbare dienst’ moest worden aangemerkt, niet als staatssteun kwalificeerde. Het betrof hier twee distributiestelsels, waarvan er e¤e¤n (het stelsel van de groothandelsdistributeurs) een openbaredienstverplichting had om te allen tijde te leveren aan apotheken, en het andere (dat van farmaceutische laboratoria) niet. Om die reden moesten de groothandelsdistributeurs permanent over een assortiment geneesmiddelen beschikken waarmee in de behoeften van een bepaald gebied kon worden voorzien en zeer snel kon worden geleverd. Dit bracht extra kosten mee, die de groothandelsdistributeurs gecompenseerd kregen doordat zij vrijgesteld waren van een heffing op de rechtstreekse verkoop ten behoeve van de financiering van de nationale ziektekostenverzekering, die door de farmaceutische laboratoria wel moesten worden betaald. Hoewel de systemen met elkaar concurreerden achtte het Hof de vrijstelling van de heffing van de groothandelsdistributeurs geen staatssteun, zolang de vrijstelling geen overcompensatie van de door de groothandelsdistributeurs verrichte werkzaamheden in het kader van openbare dienst, zou zijn. Als er wel sprake zou zijn van overcompensatie, zou dit niet door art. 90 lid 2 EG (nu art. 86 lid 2 EG) kunnen worden gerechtvaardigd.44 Door middel van het noodzakelijkheidsvereiste koppelt het Hof hier art. 86 lid 2 EG aan de openbare dienstverplichting zoals neergelegd in de nationale wetgeving. In dit arrest, dat weliswaar gewezen werd voorafgaand aan Altmark waarin het Hof de nu bekende voorwaarden neerlegde, wordt een overheidsbijdrage aan een infrastructurele voorziening als medicijnendistributie buiten het staatssteunregime gehouden. In het arrest-Laboratoires Boiron,45 dat hetzelfde stelsel betrof, oordeelde het Hof echter zonder zelf aan de Altmarkvoorwaarden te toetsen, dat het stelsel alleen dan als staatssteun kon worden aangemerkt, wanneer de klager, die teruggaaf wenste van de heffing, kon bewijzen dat van overcompensatie sprake was. Het doeltreffendheidsbeginsel vereist dan wel dat dat bewijs ook daadwerkelijk kan worden geleverd, eventueel met steun van de middelen die de nationale rechter ter beschikking staan. In het arrest-GEMO,46 waar het draaide om een heffing die ge|«nd werd om destructiebedrijven destructiemateriaal kosteloos bij veehouders en slachthuizen te laten op halen, werd dit wel als staatssteun aangemerkt, nu het stelsel deze laatste ondernemingen een
sen het arrest en de Beschikking, omdat dit in de praktijk weinig zin zal hebben. 41. Zaak C-332/98 (CELF), Jur. 2000, p. I4833. 42. Zaak T-155/98 (SIDE) vs. Commissie, Jur. 2002, p. II-1179. 43. Zaak C-53/00 (Ferring), Jur. 2001, p. I9067. 44. De striktheid van het gebruik van de termen
‘openbaredienstverplichting’ en ‘dienst van algemeen economisch belang’, komt vooral uit de literatuur en uit Commissiedocumenten, en is vrij recent. 45. Zaak C-526/04, Jur. 2006, I-13769, AB 2006, 355 (m.nt. Steyger). 46. Zaak C-126/01 (GEMO SA), Jur. 2003, I13769.
voordeel bezorgde die zij anders niet zouden hebben verkregen. Het beroep dat de Franse regering deed op het algemeen belang van de volksgezondheid dat hiermee gediend zou zijn, werd door het Hof niet in het licht van art. 86 lid 2 EG besproken. Dit komt doordat de steun ten goede kwam aan de betalers van de heffing (de aanleverende bedrijven dus). De positie van de destructiebedrijven in het kader van steun kwam in het arrest niet ter sprake.47 In het arrest TV2/Danmark48 bleek opnieuw dat de dienst van algemeen economisch belang (in dit geval de publieke omroep) weliswaar strak omschreven moet zijn, maar dat deze niet per definitie een zeer enge reikwijdte behoeft te hebben. Het Hof oordeelde dat de compensatie niet alleen betrekking zou mogen hebben op ‘onrendabele programma’s’, maar ten goede mag komen aan het gehele uitzendaanbod, terwijl het gehele uitzendaanbod wel degelijk elementen kon omvatten die ook op de commercie«le televisie worden getoond in zich konden bergen. Daarnaast oordeelde het Hof in dezelfde zaak dat overcompensatie niet alleen kan bestaan uit een toekenning van een te grote overheidsbijdrage als zodanig, maar ook door het niet meewegen van opgebouwde reserves door een entiteit die een overheidsbijdrage ontvangt. Dit kan het geval zijn wanneer de reserves niet het resultaat zijn van een transparante en weldoordachte opbouw die specifiek bedoeld zijn de verrichting van de openbare dienst te waarborgen, maar van een eenvoudige oncontroleerbare accumulatie van kapitaal. Het enkele feit dat de entiteit de reserves niet heeft aangesproken is overigens geen reden om aan te nemen dat er van een zodanige accumulatie sprake is.49 Hoewel het arrest TV2/Danmark niet specifiek op infrastructuur betrekking heeft (het gaat om bijdragen aan de Deense publieke omroep in het algemeen), is het met name van belang voor de situatie dat infrastructuur waaraan een overheidsbijdrage is geleverd in waarde toeneemt, waar geen terugbetalingsverplichting tegenoverstaat. In dat geval kan de waardevermeerdering, die als een reserve kan worden gekwalificeerd, immers tot overcompensatie voor het verrichten van de ‘publieke dienst’ leiden. Betalingen gedaan voor infrastructuur na privatisering van een entiteit die worden doorgesluisd naar een dochter die geen diensten van algemeen economisch belang verricht zijn eveneens verboden, en worden als kruissubsidie«ring aangemerkt. Dit kan slechts anders zijn wanneer de aanzuivering van eventuele tekorten na privatisering betrekking hebben op de periode de verrichte dienst nog wel een dienst van algemeen economisch belang werd geacht.50 Het gaat in de meerderheid van deze zaken om gevallen 47. Zie in dit verband de Conclusie van de A-G Jacobs van 30 april 2002, die constateert dat de bijdrage aan de destructiebedrijven als staatssteun moet worden aangemerkt, wanneer ze de dienst van algemeen economisch belang overcompenseert. 48. Gev. zaken T-309/04, T-317/04 en T-336/04 (Tv2/Danmark), 22 oktober 2008, Jur. 2008, nng.
waarbij een dienst van algemeen economisch belang van oudsher werd verricht door een onderneming met een exclusief recht, en dit belang nog steeds aanwezig wordt geacht, ook al is inmiddels in de desbetreffende sector concurrentie van de dienstverrichters van algemeen economisch belang mogelijk gemaakt. Er blijkt uit dat niet alleen bezien moet worden welke betalingen worden verricht, maar tevens dat de Commissie, wanneer zij een onderzoeksprocedure entameert, een plicht heeft om te bewijzen dat het bedrag aan compensatie daadwerkelijk hoger is dan de kosten van het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang. De Commissie behoeft echter niet te bewijzen dat een bijdrage aan infrastructuur die hoger is dan de compensatiebevoegdheid toelaat, daadwerkelijk voor iets anders dan het verrichten van de dienst van algemeen economisch belang ten goede komt. Dit maakt overheidsbijdragen aan infrastructuur die gaan naar een hybride entiteit kwetsbaar, omdat daarin zaken als waardevermeerdering en het gebruik van de infrastructuur moeten worden meeberekend om te bepalen wat als compensatie geldt.
8
A lgemene b elangen o p een echt concurrerende markt: de te lecommuni cat iesect or
Slechts weinig voormalige overheidssectoren zijn succesvol geliberaliseerd, maar dit geldt niet voor de telecommunicatiesector. Hier is een nieuwe markt ontstaan waar tot voor kort alleen staatsbedrijven actief waren. Dit heeft gevolgen gehad voor de mate waarin het overheden nog was toegestaan bijdragen te leveren aan het voormalige overheidsbedrijf (de ‘incumbent’). In het arrest Connect Austria51 nam het Hof zonder meer aan dat een voordeel voor de incumbent dat andere aanbieders van mobiele telecommunicatie niet kregen, leidde tot misbruik van machtspositie door de incumbent. Met betrekking tot staatssteun kon geen uitspraak worden gedaan, nu daar geen prejudicie«le vragen over werden gesteld. De Nederlandse rechter oordeelde over een gelijkaardige situatie echter niet dat er van strijd met het mededingingsrecht of het verlenen van staatssteun sprake was geweest.52 Het effect van de liberalisering geldt ook voor voordelen betaald uit staatsmiddelen voor infrastructuur. In principe zijn er drie soorten infrastructuur waarvan telecommunicatiebedrijven gebruik maken: het netwerk van antennes, de frequenties en ten aanzien van het internet de bekabeling. Dat deze infrastructuur door de verschillende operators ook gebruikt wordt, is niet alleen een particulier belang
49. Gev. zaken T-309/04, T-317/04 en T-336/04 (Tv2/Danmark), op cit. Overigens moet worden opgemerkt dat de grief hieromtrent door het Gerecht werd afgewezen op grond van motiveringsgebrek veroorzaakt door het verrichten van onvoldoende onderzoek door de Commissie. 50. Zaak T-266/02 (Deutsche Post AG), 1 juli 2008, Jur. 2008, nng, r.o. 83 en 84. In deze zaak achtte het Hof overigens staatssteun niet aan-
wezig, omdat de Commissie niet kon aantonen dat Deutsche Post een voordeel ontvangen had. 51. Zaak C-462/99 (Connect Austria), Jur. 2003, p. I-5197. 52. Rb. Den Haag 25 juli 2001, LJN AB 2893, Mediaforum 2001-10 (m.nt. Smeets en Chavannes).
NTB 2010 1
9
van genoemde operators, maar tevens een publiek belang. Dit blijkt ook uit art. 13 Telecommunicatiebesluit dat mobiele operators verplicht tot het instandhouden van voldoende capaciteit infrastructuur, zodat de voorzieningszekerheid niet in gevaar komt. In een concurrerende markt betekent dit echter niet dat het de staat is toegestaan een bijdrage te leveren aan die infrastructuur.53 Dit kan alleen anders zijn als een markt nog moet worden ontwikkeld.54 In Beschikking 2008/708 oordeelde de Commissie dat de digitalisering van de omroep een algemeen openbaar belang dient. Zij meende echter dat er geen sprake was dat de omschakeling naar digitale televisie als openbaredienstverplichting kon worden aangemerkt nu ook in steun voor particuliere omroepen was voorzien, en dat er dus niet aan de Altmarkcriteria was voldaan. Voorts achtte zij de steun op grond van art. 87 lid 3 aanhef en onderdeel b of d EG niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Toch is zelfs de aanvaardbaarheid van steun bij een onvolkomen markt nog geen gelopen race, ook als de eindverbruikers overwegend profiteren van het aanbod. Een bijdrage in de aanleg van breedbandinfrastructuur die werd gedaan om de algemene beschikbaarheid van geavanceerde breedbanddiensten door de uitrol van een glasvezelnetwerk in Appingedam55 te stimuleren, werd door de Commissie aangemerkt als vermoedelijk onverenigbare staatssteun, en was reden om de onderzoeksprocedure te beginnen.56 Inmiddels heeft de Commissie definitief geoordeeld dat het aanleggen van een breedbandinfrastructuur in een situatie waarin er al twee infrastructuren zijn niet als overheidstaak en dientengevolge niet als dienst van algemeen economisch belang kan worden aangemerkt.57 Dit kan slechts anders zijn wanneer de desbetreffende infrastructuur in een zeer breedbandarm gebied wordt aangelegd en aan e¤e¤n exploitant duidelijk opdracht gegeven wordt in deze dienst te voorzien. Uit het vorenstaande blijkt dat in een concurrerende markt algemene belangen als voorzieningszekerheid en kwaliteit aanwezig worden geacht op het moment dat er ondernemingen zijn die reeds in infrastructuur investeren. Op dat moment heeft de overheid hier eigenlijk geen taak meer. De vraag die dan overblijft is of dit anders kan zijn in een crisissituatie waarin niet slechts e¤e¤n onderneming op een concurrerende markt in financie«le moeilijkheden komt, maar allemaal. In dat geval dreigt immers de gehele infrastructuur, zo niet te verdwijnen, dan toch wel ongebruikt te blijven. 53. Zie o.m. Beschikking van de Commissie van 12 oktober 2006 betreffende de toepassing van de belasting op onroerend goed voor commerci e«le doeleinden op de telecommunicatie infrastructuur in het VK (C-4/2005). In casu oordeelde de Commissie dat er geen voordeel was genoten (PbEU 2006, L 383/70). 54. Beschikking 2008/708, inzake steun van Duitsland voor de invoering van digitale terrestrische televisie, PbEU 2008, L 236. 55. Zie in dit verband ook de uitspraak van de Vzr. Groningen 3 september 2004, NJF 2004, 567. 56. Steunmaatregel C-35/2005, Aanleg breed-
10
NTB 2010 1
Ik kan mij voorstellen dat in die situatie ^ die zich overigens niet snel zal voordoen, aangezien er vanuit het buitenland hoogstwaarschijnlijk wel belangstellenden zijn voor het exploiteren van de infrastructuur ^ een tijdelijke bijdrage die wel als staatssteun moet worden aangemerkt wel mogelijk zou kunnen zijn, mits zij noodzakelijk passend en evenredig is om een ernstige verstoring in de economie op te heffen onder de Mededeling van de Commissie betreffende crisissteun.58 Het gaat hier overigens niet om bijdragen die van de staatssteunregels zijn uitgezonderd; de Mededeling formuleert alleen de criteria op grond waarvan zij verenigbaar met art. 87 EG worden verklaard.
9
B ezwaar en b e r o e p sm o g e l i j k h e d e n te g e n d o o r d e o v e r h e i d i ng e r o e p e n a l g e m e n e belangen
Wat betekent het bovenstaande voor de mogelijkheden in bezwaar en beroep een beroep te doen op het verlenen van (onrechtmatige) staatssteun, wanneer het gaat om overheidsbijdragen aan infrastructuur. Deze vraag is extra relevant geworden nu het wetsvoorstel Crisis- en herstelwet in art. 1.959 de verplichting tot het hanteren van de relativiteitsregel voor de bestuursrechter introduceert. Onder het huidige Awb-regime kan een appellant die belanghebbende bij het besluit bij vestiging van infrastructuur, ook al is het geen concurrent, een beroep doen op een beroep doen op de onrechtmatigheid van de bijdrage als staatssteun, bijvoorbeeld omdat de bijdrage niet gemeld is bij de Europese Commissie.60 In hoeverre zo’n beroep gehonoreerd wordt door de bestuursrechter is een tweede.61 Op communautair niveau heeft het Hof nog niet geoordeeld of een beroep op onrechtmatige staatssteun bijvoorbeeld in een ruimtelijke ordeningsprocedure, ook door een niet-concurrent kan worden gedaan. Weliswaar heeft het Hof geoordeeld dat zekere mate van belang bij de toepassing van het Europese recht in het concrete geval een vereiste is; als het gaat om recht dat wordt omgezet of uitgevoerd door de lidstaten, valt dit vereiste meestal weg in het recht, en dus ook in het belanghebbende begrip van de lidstaten.62 Echter, zelfs al zou het Hof oordelen dat lidstaten de werking van art. 88 lid 3 EG mo¤gen beperken tot concurrenten, dan betekent dit nog niet dat de nationale rechters daartoe verplicht zijn. Immers het Hof staat bijna altijd toe dat
bandstructuur in Appingedam, PbEU 2005, C321/7. 57. Beschikking van de Commissie van 19 juli 2006 betreffende de steunmaatregel C 35/2005 die Nederland voornemens is ten uitvoer te leggen met betrekking tot de aanleg van een breedbandnetwerk in Appingedam, PbEU 2007, L 86. 58. Mededeling van de Commissie ^ Tijdelijke communautaire kaderregeling inzake staatssteun ter stimulering van de toegang tot financiering in de huidige financie«le en economische crisis (PbEU C 083 van 7 april 2009, p. 01). 59. Zie in dit verband ook art. 1.5 Cirsis- en
Herstelwet, wat eveneens een zeker mate van relativiteit introduceert en een permanente wijziging van art. 6:22 Awb zal vormen. 60. ABRvS 11 juni 2008, AB 2008, 371 (m.nt. Adriaanse). 61. ABRvS 26 juli 2006, AB 2006, 367 (m.nt. Groothuijse). 62. E. Steyger, ‘Het belangvereiste in verband met de inroepbaarheid van richtlijnen’, RegelMaat 1997, nr. 2, p. 67-74; L. van den Hende, ‘Derdenwerking van richtlijnen? Diagonale werking van richtlijnen? Hoog tijd voor een verdragsherziening’, SEW 1997, nr. 5, p. 190198.
het nationale recht de burgers een verdergaande bescherming biedt.63 Het relativiteitsvereiste in het wetsvoorstel Crisis- en herstelwet lijkt een dergelijk beroep voor de in die wet beoogde infrastructuur onmogelijk te maken. Wanneer onder deze wet een beroep op staatssteun door een nietconcurrent wordt gedaan, mag de rechter niet toetsen aan art. 88 lid 3 laatste volzin EG, nu deze regel niet wordt geacht de belangen van niet-concurrenten te beschermen. Art. 1.9 Crisis- en herstelwet is voor wat betreft concurrenten die geen nadeel ondervinden van een steunmaatregel echter te ruim geformuleerd. Ook in dat geval valt te verdedigen dat art. 88 lid 3 laatste volzin EG niet beoogt de belangen te beschermen van de concurrent, nu het voordeel verleend aan een andere onderneming hem niet treft, maar dit is, zoals hierboven bleek onjuist. Het Hof van Justitie heeft in Streekgewest Noord-Brabant geoordeeld dat een justitiabele die onderworpen is aan een heffing die integrerend deel uitmaakt van een steunmaatregel en die in strijd met het uitvoeringsverbod van art. 88 lid 3 laatste volzin EG wordt ge|«nd zich op deze bepaling kan beroepen, ongeacht of hij wordt geraakt door concurrentievervalsing als gevolg van de steunmaatregel.64 In deze zaak was de klager wel een concurrent, maar ondervond deze geen nadeel van de steunmaatregel. Dit vond het Hof geen bezwaar om toch aan te nemen dat hij een beroep kon doen op het verbod van onrechtmatige staatssteun. Het arrest perkt de mogelijkheden voor de wetgever om een beroep op de staatssteunregels niet mee te wegen in een procedure. In die zin is de toelichting bij de wet onjuist, nu deze er van uitgaat dat het relativiteitsvereiste in alle gevallen toegepast kan worden. Het verbod van staatssteun bij infrastructuur kan dus op dit moment niet alleen een rol spelen in situaties waarin concurrenten geconfronteerd worden met staatssteun verleend voor infrastructuur , maar ook wanneer er bezwaren uit hele andere hoofde tegen de infrastructuur spelen. Tijdelijk zal dit door de Crisis- en herstelwet worden ingeperkt, hetgeen betekent dat appellanten die om andere redenen bezwaar en beroep instellen, een mogelijk wapen kwijt raken. Dit kan overigens nog anders worden wanneer het Hof in een toekomstige procedure gaat oordelen dat de staatssteunregels, net als de overige regels van mededingingsrecht tot het domein van de openbare orde behoren.65 Dit is tot nu toe niet gebeurd, maar mijns inziens zeker niet ondenkbaar.
10
Conclusie
bijdragen aan ondernemingen. Zodra infrastructuur wordt gebruikt op een werkelijk concurrerende markt, worden overheidsbijdragen al snel in strijd met art. 87 EG geacht te zijn, en om die reden verboden. Het enkele feit dat het opzetten, beheren en onderhouden van infrastructuur een algemeen belang dient, is in dat geval geen reden voor overheden om aan die infrastructuur een bijdrage te leveren. Dit is alleen anders indien er op communautair niveau een expliciete vrijstelling is. Deze vrijstellingen hebben in het algemeen betrekking op een belang dat niet slechts nationaal is, maar overwegend Europees. Voor het overige is er het, op echt concurrerende markten, voor overheden praktisch alleen mogelijk om te investeren volgens marktconforme principes. Wel zijn er zowel in de jurisprudentie als in Beschikking 2005/842 een aantal belangen gedefinieerd, die een compensatie voor het opzetten, beheren en onderhouden van infrastructuur door overheden mogelijk maken. Het moet hier altijd gaan om een door de overheid opgedragen taak die tot extra investeringen in die infrastructuur noodzaakt, een last waarmee eventuele concurrenten niet te maken hebben. Daarnaast geldt voor infrastructuur in, met name de sport, dat het gebruik voor andere evenementen dan de eigen thuisclub, een reden voor een, overigens niet onbeperkte, bijdrage kan zijn. Het is niet uit te sluiten dat deze, vooralsnog niet in de jurisprudentie vastgelegde opvatting van de Commissie, over te planten is op andere multifunctionele infrastructuur ten behoeve van groepen die anders zelf niet in staat zijn van dergelijke faciliteiten gebruik te maken. Daarnaast moet er wel rekening worden gehouden met de typische eigenschappen van infrastructuur, zoals eventuele waardevermeerdering die in de compensatie of eventuele terugbetalingsverplichtingen moet worden verdisconteerd. Overheden in Nederland moeten, bij het verlenen van steun aan infrastructuur, beseffen dat belanghebbenden de staatssteun in een procedure kunnen tegenwerpen. Dit is anders onder de Crisis- en herstelwet, waar vooralsnog niet-benadeelden hun beroep op de onrechtmatigheid van ontnomen wordt. Het relativiteitsbeginsel lijkt echter te breed geformuleerd om niet-benadeelde concurrenten hun beroep op onrechtmatig verstrekte staatssteun te ontnemen. Het gevolg van de opvattingen op communautair niveau ten aanzien van bijdragen aan infrastructuur is dat overheden relatief weinig instrumenten overhouden, om een in hun territorium specifiek gevoeld algemeen belang te verwezenlijken. Dit klemt vooral als ondernemingen om hun moverende redenen niet tot de investering bereid zijn, terwijl er wel een concurrerende markt is.
Het staatssteunregime van de EG is voor bijdragen aan infrastructuur niet wezenlijk anders dan voor andere
63. Gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93 (Brasserie du Pe“cheur en Factortame), Jur. 1996, p. I01029, r.o. 66.
64. Zaak C-174/02 (Streekgewest Westelijk Noord-Brabant), Jur. 2005, p. I-85. 65. Gevoegde zaken C-295/04 t/m C-298/04 (Manfredi), Jur. 2006, p. I-6619, AB 2006, 404
(m.nt. Widdershoven); zoals bevestigd in zaak C-8/08 (Mobiele operators), 4 juni 2009, Jur. 2009, nng, AB 2009, 273 (m.nt. Gerbrandy en Verhoeven).
NTB 2010 1
11
