Onrechtmatige wetgeving

Onrechtmatige wetgeving Schadevergoeding en nadeelcompensatie vanwege het uitvaardigen van een AMvB of een wet in formele zin

Student:

Tjeerd Raijmakers

ANR:

363387

Eerste begeleider:

Prof.dr.mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai

Tweede begeleider: Mr. C.J.A.M. Merkx

Inhoudsopgave Inleiding

4

Hoofdstuk 1. Normenhiërarchie en rechterlijke toetsing

5

1.1 Inleiding

5

1.2 Wet in formele zin en AMvB

5

1.3 Normenhierarchie en toetsing van wet- en regelgeving

7

1.4 Rechterlijke toetsing van formele wetgeving

9

1.4.1

Het toetsingsverbod van artikel 120 Gw

9

1.4.2

Artikel 94 Gw en EG-recht

10

1.4.3

Wetsvoorstel Halsema

12

1.5 Abstracte en concrete toetsing door de rechter

13

1.5.1

‘Onverbindend verklaren’ en ‘buiten toepassing laten’

14

1.5.2

‘Buiten toepassing laten’ en artikel 94 Gw

15

1.6 De onverbindendverklaring, het feitelijke en juridische gevolg

17

1.6.1 ‘Volgplicht’-jurisprudentie

18

1.7 Conclusie

20

Hoofdstuk 2. Verdeling van rechtsmacht

22

2.1 Inleiding

22

2.2 Twee wegen van toetsing

22

2.2.1 Exceptieve toetsing

22

2.2.2 Directe toetsing ex artikel 6:162 BW

23

2.3 Schadevergoeding of nadeelcompensatie bij de bestuursrechter?

25

2.4 Bevoegdheid van de burgerlijke rechter

26

2.5 Ontvankelijkheid van eiser

27

2.6 Artikel 8:2 Awb

28

2.7 Conclusie

30

Hoofdstuk 3. Schadevergoeding vanwege een AMvB of wet in formele zin

31

3.1 Inleiding

31

3.2 Materiële aspecten

31

3.2.1 Onverbindendheid is onrechtmatigheid

31

2

3.2.2 Toerekening

32

3.2.2.1

34

Rechtvaardiging van automatische toerekening

3.2.3 Relativiteit

35

3.2.4 Causaliteit

38

3.3 Mogelijke uitspraken in een procedure op grond van artikel 6:162 BW

40

3.3.1 Schadevergoeding of verbod

40

3.3.2 Verbod: buitenwerkingstelling en relatief toepassingsverbod

41

3.3.3 Wetgevingsgebod

42

3.3.4 Declaratoire onverbindendverklaring

42

3.4

44

Conclusie

Hoofdstuk 4. Nadeelcompensatie vanwege een AMvB of wet in formele zin

45

4.1 Inleiding

45

4.2 Rechtmatige overheidsdaad en semi-gesloten stelsel van verbintenissen

45

4.2.1 Voorste Stroom en Haagse Duinwater-arrest

46

4.2.2 Van den Berh, Bregstein en Drion

47

4.2.3 Constructie Bregstein of égalité-beginsel?

48

4.3 Egalité in het bestuursrecht; zelfstandige grondslag voor nadeelcompensatie

49

4.3.1 Abnormalité en specialité

49

4.3.2 Artikel 3:4, tweede lid, Awb en het égalité-beginsel

50

4.3.3 Zelfstandig schadebesluit

51

4.3.4 Voorontwerp Scheltema

53

4.4 Egalité in het civiele recht

54

4.4.1 Leffers/Staat-arrest

54

4.4.2 Staat/Lavrijssen en Staat/Harrida

55

4.4.3 Tussenconclusie

56

4.5 Egalité-aansprakelijkheid voor (formele) wetgeving

57

4.5.1 Artikel 1 Eerste Protocol EVRM

58

4.5.2 Egalité en wetsvoorstel Halsema

60

4.6 Egalité-aansprakelijkheid voor nadelige wetgeving nader uitgewerkt

61

4.6.1 Afdeling 6.1.10 BW en omvang van de schadevergoeding

66

4.7 Conclusie

69

Samenvatting en eindconclusies

71

Literatuur

74 3

Inleiding De overheid kan door het uitvaardigen van wetgeving op drastische wijze ingrijpen in de maatschappij. Zij kan bepaald handelen verbieden of juist stimuleren. Het enkele uitvaardigen van wetgeving kan schadelijke gevolgen hebben voor de burger. Dit betoog zal handelen over de mogelijkheden waarop een burger schadevergoeding en nadeelcompensatie kan verkrijgen via de civiele rechter wanneer hij schade lijdt door wetgeving. Meer specifiek richt ik me op de schadelijk gevolgen van het uitvaardigen van een wet in formele zin (wifz) en een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB). Het gaat in dit betoog om schadelijke gevolgen die een rechtstreeks gevolg zijn van het uitvaardigen van een wifz of een AMvB.

In hoofdstuk 1 komen de meer staatsrechtelijke aspecten van dit onderwerp aan de orde. In hoeverre is de rechter bevoegd om producten van de wetgevende overheid te toetsen?

Hoofstuk 2 zal handelen over de rechtmachtsverdeling tussen verschillende rechters. In dit hoofdstuk zal ik nagaan welke rechter bevoegd is om te oordelen over schadevergoeding of nadeelcompensatie vanwege een AMvB of wifz.

Een burger kan betogen dat een bepaalde AMvB of wifz in strijd is met hogere regelgeving van nationaal of internationaal recht. Het voorschrift is dan onverbindend. Een burger kan zich, via een actie op grond van artikel 6:162 BW, bij de burgerlijke rechter beroepen op de onrechtmatigheid van een onverbindend voorschrift. De actie op grond van een onverbindende c.q. onrechtmatige wifz of AMvB komt aan de orde in hoofdstuk 3.

Ook kan een burger schadevergoeding (nadeelcompensatie) vorderen wegens de onrechtmatige gevolgen van een uitgevaardigde AMvB of wifz. Deze actie wordt niet gebaseerd op de onverbindendheid van het betreffende wettelijke voorschrift, maar op het égalité-beginsel. Dit beginsel maakt mogelijk dat nadeelcompensatie wordt toegekend als gevolg van een overheidsmaatregel die voor een enkeling een onevenredig zware last met zich meebrengt. De mogelijkheid om nadeelcompensatie te verkrijgen als gevolg van het uitvaardigen van een wifz of AMvB komt ter sprake in hoofdstuk 4.

4

Hoofdstuk 1. Normenhiërarchie en rechterlijke toetsing 1.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal ik enkele belangrijke uitgangspunten nader uitwerken die een rol van betekenis spelen in de rest van mijn betoog. De vraag die ik mezelf stel is: in hoeverre is de rechter bevoegd om te oordelen over wetgeving? Meer specifiek richt ik me op rechterlijke toetsing van wetgeving in formele zin en AMvB’s.

In de eerste plaats zal ik twee verschillende soorten wettelijke voorschriften behandelen die een rol spelen in dit betoog (par. 1.2). Vervolgens zal ik laten zien hoe verschillende soorten regelgeving zich tot elkaar verhouden (par. 1.3). Uit de onderlinge verhouding kan vervolgens de impliciete bevoegdheid van de rechter worden gedestilleerd om wetgeving te toetsen aan hogere wetgeving. In dit verband gelden wel enkele staatsrechtelijke beperkingen, die in het kader van mijn betoog van belang zijn. Deze komen aan de orde in paragraaf 1.4. In paragraaf 1.5 zal ik twee manieren van toetsing behandelen en in dit kader kom ik ook te spreken over de termen ‘onverbindend verklaren’ en ‘buiten toepassing laten’. Paragraaf 1.6 zal gaan over het juridische en het feitelijke gevolg van een onverbindendverklaring. 1.2 Wet in formele zin en de AMvB Er bestaan in de Nederlandse rechtsorde veel verschillende vormen van wetgeving. Wetgeving is een product van een overheidsorgaan dat bevoegd is om algemene regels (regelgeving) uit te vaardigen. Van oudsher wordt een onderscheid gemaakt tussen wetten in formele zin en algemeen verbindende voorschriften (of wet in materiële zin) afkomstig van lagere instanties. Wil er sprake zijn van een algemeen verbindend voorschrift1 (avv) of wet in materiële zin dan moet het allereerst gaan om een voorschrift dat algemeen is, in de zin van een voor herhaalde toepassing vatbaar voorschrift. Het voorschrift moet daarbij gericht zijn tot een open verzameling van personen. Daarnaast moet het gaan om een bindend voorschrift. Een voorschrift is bindend wanneer het afkomstig is van een orgaan dat de bevoegdheid tot het

1

Omschrijving ontleend aan Burkens e.a. 2006, p. 61.

5

vaststellen ervan ontleent aan de Grondwet of een wifz.2 De term avv wordt ook wel gebruikt in bestuursrechtelijke context (artikel 8:2 Awb).3 Dan gaat het om een besluit in de zin van de Awb (artikel 1:1 Awb) waarop de normen die zijn vervat in de Awb (deels) van toepassing zijn.

Een wifz is een regeling die afkomstig is van de wetgever in formele zin en die tot stand gekomen is overeenkomstig de procedure van artikel 81 tot en met 88 Gw. De wetgever in formele zin wordt gevormd door de regering en de Staten-Generaal (bestaande uit de Eerste en de Tweede Kamer) tezamen. De regering bestaat uit de Koning plus één of meer ministers (artikel 41 Gw). Het gaat bij de kwalificatie van een wifz om een formeel criterium.

De meeste wetten in formele zin zijn tevens wet in materiële zin, omdat ze algemeen (voor herhaalde toepassing vatbaar; gericht tot een open verzameling van personen) en bindend zijn. Een uitzondering is bijvoorbeeld artikel 28 Gw, dat de bij wet vereiste toestemming van de Staten Generaal aan een huwelijk van de Koning regelt. Dit voorschrift is immers niet algemeen te noemen. In het kader van dit betoog zal ik dergelijke uitzonderingen verder buiten beschouwing laten. Ik ga uit van de gedachte dat een wifz tevens een wet in materiele zin inhoudt.

Naast voorschriften van de formele wetgever kennen we ook voorschriften afkomstig van (hiërarchisch) lagere wetgevers. Een voorbeeld van een dergelijk voorschrift is een AMvB. Een AMvB is een wettelijk voorschrift dat via een koninklijk besluit wordt vastgesteld. Dit betekent dat het besluit door de regering wordt genomen. Een AMvB komt via een bepaalde procedure tot stand: behandeling door de ministerraad, advies van de Raad van State en publicatie van het koninklijk besluit.4 Een AMvB kan ook rechtstreeks op artikel 89 Gw gebaseerd worden. Dit wordt dan een zelfstandige AMvB genoemd.5 Een AMvB zal bijna 2

Ten aanzien van wetgeving in materiële zin geldt het legaliteitsbeginsel. Een orgaan dat materiële wetgeving uitvaardigt, dient zijn bevoegdheid daartoe te ontlenen aan de Grondwet of wet in formele zin, HR 13 januari 1879, W 4330 (Meerenberg). 3

Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 220.

4

Publicatie gebeurde tot voor kort in het Staatsblad. Per 1 juli 2009 zijn alle officiële bekendmakingen te vinden op <www.officielebekendmakingen.nl> en is de papieren versie van het Staatsblad opgehouden te bestaan. 5

Deze kan echter geen delicten scheppen of strafbepalingen bevatten: Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 221-222.

6

altijd een wet in materiële zin zijn.6 In het navolgende zal ik ervan uitgaan dat een AMvB te allen tijde een avv inhoudt. 1.3 Normenhiërarchie en rechterlijke toetsing van wet- en regelgeving In Nederland bestaat een hiërarchie van normen. Deze rangschikking van normen staat nergens met zoveel woorden in de wet, maar algemeen wordt aangenomen dat ze voorvloeit uit bijvoorbeeld artikel 94 Gw en artikel 120 Gw. Ook zijn in dit verband bepalingen zoals artikel 122 Gemeentewet en artikel 119 Provinciewet van belang. Hierin wordt de positie van gemeentelijke en provinciale verordeningen ten opzichte van hogere regelingen bepaald. Uit dergelijke regelingen kan een hiërarchie van normen7 (van hoog naar laag) worden opgemaakt: verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, Statuut, Grondwet, formele wetgeving, AMvB’s, ministeriële regelingen, provinciale verordeningen en ten slotte gemeentelijke verordeningen.8 Tegenwoordig wordt rechterlijke toetsing van wetgeving door veel auteurs als een vanzelfsprekendheid gezien. De bevoegdheid van de rechter om wetgeving te toetsen staat nergens in de (Grond)wet maar vloeit voort uit het ongeschreven recht, zo wordt aangenomen.9 Het zou een logische gevolgtrekking zijn uit de hiervoor beschreven normenhiërarchie.

Algemene geschreven regelgeving mag niet onderling tegenstrijdig zijn. Dit zou indruisen tegen de coherentie van een stelsel en het zou de rechtszekerheid niet ten goede komen.10 Het is in eerste instantie de wetgever zelf, die er zorg voor dient te dragen dat wetgeving niet strijdig is met andere (hogere) regels van geschreven recht; dit zal zorgvuldig moeten worden nagegaan bij het opstellen en ontwerpen van nieuwe regels. De wetgevende overheid heeft een eigen verantwoordelijkheid om haar producten op elkaar en op hogere regelgeving af te stemmen. Toch kan het voorkomen dat de wetgevende overheid steken laat vallen. Wetgeving

6

Voor uitzonderingen verwijs ik naar Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 221.

7

Hierover Kistenkas 1994, p. 5; Bok 1991, p. 1-5; Schutgens 2009, p. 7; Fleuren 2004, p. 23; Kortmann 2005, p. 363-364. 8

Voor een meer compleet en ook overzichtelijk schema waarin ook waterschapsverordeningen, SER verordeningen en verordeningen van bedrijfslichamen zijn weergegeven, zie Kortmann 2005, p. 363. 9

Van der Pot/Donner/Prakke e.a. 2001, p.534; Van Buuren 1987, p. 18-19; C.A.M.J. Kortmann 2005, p. 374; Schutgens 2009, p. 7. 10

Bok 1991, p.2.

7

verkeert in bepaalde opzichten in crisis.11 Zo is het in de huidige verzorgingsmaatschappij vaak moeilijk (meestal zelfs onmogelijk) om alle regelgeving te overzien. Het kan zijn dat de verschillende wetgevende instanties geen weet hebben van elkaars producten. Dit maakt dat niet altijd valt uit te sluiten dat uitgevaardigde regelgeving strijdig is met overige regels van het recht.12

Ten aanzien van lagere regelgeving is door meerdere auteurs geconstateerd dat de kwaliteit ervan afneemt.13 Niet langer staat de codificatiegedachte centraal, maar eerder de modificatiegedachte: lagere regelgeving wordt steeds meer gezien als een instrument om overheidsbeleid te realiseren en de samenleving te sturen.14 Ze wordt in dit verband zelfs getypeerd als ‘wegwerprecht’15 en ‘gelegenheidswetgeving’16 Maar ook ten aanzien van (hogere) wetgeving is een juridisch kwaliteitsverlies gesignaleerd.17 Ook wetgeving wordt steeds meer gebruikt om de samenleving te sturen. Naarmate wetgeving een meer instrumenteel karakter krijgt, verliest ze haar rechtsgehalte.

Door bovengenoemde ontwikkelingen is de roep om vergaande rechterlijke controle van weten regelgeving toegenomen. Wet- en regelgeving wordt daardoor ook steeds vaker getoetst aan het ongeschreven recht.18 Ten aanzien van ongeschreven recht(sbeginselen) wordt namelijk uitgegaan van de gedachte dat ongeschreven recht als zodanig derogeert aan het geschreven recht, zonder dat aan de ongeschreven rechtsbeginselen expliciet een hogere rang wordt toegekend.19 De reden hiervoor is dat de ongeschreven rechtsbeginselen vaak zeer

11

C.A.M.J. Kortmann 2005, p. 364-365.

12

Bok 1991, p. 4.

13

Bok 1991, p. 105-107; Burkens e.a. 2006, p. 180-182.

14

Koopmans 1970, p. 223.

15

Van Buuren 1987, p. 13.

16

Bok 1991, p. 163.

17

Kistenkas 1994.

18

Vgl. Van Buuren 1987, p. 54; Bok 1991, p. 105-112.

19

Bok 1991, p. 3.

8

belangrijke uitgangspunten van de Nederlandse rechtsorde bevatten waar ook de wetgever aan gebonden is, zelfs indien geschreven regels op dit gebied zwijgen.20

Resumerend kan worden gesteld dat een rechter een vergaande bevoegdheid heeft om wet- en regelgeving te toetsen op overeenstemming met hogere voorschriften. Daarom kan een rechter nagaan of een wettelijk voorschrift voldoet aan bepaalde vormvereisten (zoals de bekendmakingseis);

of

het

is

uitgevaardigd

door

een

daartoe

bevoegd

orgaan

(legaliteitsbeginsel); of het voorschrift inhoudelijk in strijd is met hogere regelgeving en of het wettelijke voorschrift in overeenstemming is met algemene rechtsbeginselen. Een rechterlijk oordeel omtrent onverbindendheid van wetgeving kan door procespartijen worden ingeroepen. We spreken dan over zogenaamde exceptieve toetsing.21 Een rechter is echter niet afhankelijk van de procespartijen; een rechter dient te allen tijde ambtshalve na te gaan of een voorschrift in overeenstemming is met hoger recht.22 1.4

Rechterlijke toetsing van formele wetgeving

Hiervoor is gebleken dat rechters bevoegd zijn om wetgeving te toetsen op overeenstemming met hogere rechtsregels. Deze regel geldt niet onverkort voor alle wetgeving; er gelden namelijk enkele constitutionele beperkingen ten aanzien van formele wetgeving. 1.4.1 Het toetsingsverbod van artikel 120 Gw Allereerst is artikel 120 Gw in dit verband van belang. Dit artikel verbiedt de rechter om te treden in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen. Het vormt daarmee een beperking voor de rechterlijke toetsingsbevoegdheid van formele wetgeving. In het Harmonisatiewet-arrest23 gaf de Hoge Raad tekst en uitleg aan artikel 120 Gw: de rechter mag de inhoud van formele wetgeving niet toetsen aan het Statuut, de Grondwet of ongeschreven rechtsbeginselen (materiele toetsing van een wifz is verboden). Achtergrond van dit toetsingsverbod is de overweging dat de (formele) wetgever zelf het meest geschikte orgaan is om de (on-)grondwettigheid van zijn producten te beoordelen. De wetgever treedt immers zelf op als grondwetgever (zij het in twee lezingen waarvoor in de tweede lezing een 20

Schutgens 2009, p. 8.

21

Hierover par. 2.2.1.

22

Zie Bok 1991, p. 39-40.

23

HR 14 april 1989, NJ 1989, 469, m. nt. MS (Harmonisatiewet).

9

gekwalificeerde meerderheid is vereist).24 De (formele) wetgever is dus de instantie die auteur is van beide producten zodat hij zelf het meest geschikte orgaan wordt geacht om hierover te oordelen.

Mag een rechter dan wellicht wel bezien of een wifz tot stand gekomen is volgens de daartoe bestemde procedure van artikel 81 e.v. Gw (rechterlijke formele toetsing aan de Grondwet)? Deze vraag dient negatief beantwoord te worden. De Hoge Raad heeft in het Prof. Van den Bergh-arrest beslist dat een wifz door de rechter niet op formele gronden aan de Grondwet mag worden getoetst.25 Wanneer de wet is aangenomen door de formele wetgever dan neemt een rechter aan dat hiertoe juiste procedure is gevolgd. Rechterlijke formele toetsing van een wifz aan de Grondwet is daarmee verboden. 1.4.2 Artikel 94 Gw en EG-recht Het toetsingsverbod van artikel 120 Gw sluit echter niet elke vorm van rechterlijke toetsing van een wet in formele zin uit. Formele wetgeving kan namelijk wel worden getoetst aan een ieder verbindende verdragsbepalingen. In dit verband speelt artikel 94 Gw een belangrijke rol bij rechterlijke toetsing van wetgeving. Dit artikel stelt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze voorschriften niet verenigbaar zijn met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

Artikel 94 Gw kan op twee verschillende manieren worden geïnterpreteerd: als gebod of als verbod. Het artikel verplicht een rechter om nationale wettelijke voorschriften (zowel hoge als lagere) buiten toepassing te laten indien de toepassing in strijd is met een ieder verbindende verdragsbepalingen besluiten van volkenrechtelijke organisaties.26 De constitutionele beperking is erin gelegen dat wanneer je de bepaling a contrario uitlegt, in artikel 94 Gw een verbod kan worden gelezen om (nationale) wetten te toetsen aan niet een ieder verbindende verdragsbepalingen.27

24

Burkens e.a. 2006, p. 184.

25

HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 (Prof. Van den Bergh).

26

Asser/Hartkamp (4-III) 2006, nr. 290g.

27

Hierover Fleuren 2004, p. 349. Zie ook Schutgens 2009, p. 7.

10

Voor verdragsbepalingen die zijn bekendgemaakt (artikel 93 Gw) en een ieder verbindend zijn, geldt dat deze doorwerking (verbindende kracht) hebben in de Nederlandse Rechtsorde. Dit maakt dat burgers hierop een beroep kunnen doen. In dit verband dient gewezen te worden op enkele verdragen die zijn toegespitst op mensenrechten of grondrechten, zoals het IVBPR en het EVRM. In de klassieke opvatting over deze rechten geldt, dat deze grondrechten zonder meer een verticale werking hebben: ze gelden per definitie in de relatie overheid - burger.28 Zo zijn veel bepalingen van het EVRM en het IVBPR door de nationale rechters als een ieder verbindend gekwalificeerd, zodat burgers zich hierop in rechte kunnen beroepen.29 Deze grondrechten kunnen daarom ook worden ingeroepen tegen de wetgevende overheid.

Ook kan een wet in formele zin worden getoetst aan het recht van de Europese Gemeenschappen (EG-recht). Het EG-recht bestaat uit het primaire verdragsrecht van de oprichtingsverdragen en het secundaire verdragsrecht dat hieruit voortvloeit. Het EG-recht vormt een autonome rechtsorde ten opzichte van de nationale rechtstelsels. De voorrang van het EG-recht - en daarmee de mogelijkheid tot toetsing - volgt rechtstreeks uit de autonomie ervan.30 In dit verband spelen artikel 93 Gw en artikel 94 Gw - die de doorwerking van een ieder verbindende verdragsbepalingen regelen - dus geen rol. Bovenstaande brengt met zich mee dat wetgeving in formele zin zonder meer kan worden getoetst aan bijvoorbeeld een EGverordening.

Een consequentie van het toetsingsverbod is, zoals we zagen, dat rechters een wifz niet kunnen toetsen op onregelmatigheden in de totstandkoming ervan (artikel 81 e.v. Gw). Deze toetsing wordt in het Prof. Van den Bergh-arrest verboden. Dit laat echter de mogelijkheid onverlet om deze totstandkoming te toetsen aan internationele verdragen en het EG-recht. Hierin zullen echter in beginsel geen procedurele normen vervat zijn die zien op de totstandkoming van Nederlandse formele wetgeving. Dit is immers een aangelegenheid die verdragsstaten in beginsel zelf dienen te regelen. Daarom zal een wet in formele zin door een

28

C.A.M.J. Kortmann 2005, p. 386-390.

29

Kortmann 2005, p. 132 en p. 407-410.

30

Zie HvJEG 5 februari 1962, zaak 26/62 (Van Gent en Loos) en HvJEG 15 juli 1964, zaak 6/62 (Costa Enel).

11

rechter

nooit

onverbindend

worden

verklaard

wegens

een

gebrek

in

de

totstandkomingprocedure.31 1.4.3

Wetsvoorstel Halsema

Met de komst van een wetsvoorstel van Tweede Kamerlid Halsema lijkt een en ander te gaan veranderen.32 Dit voorstel beoogt een versoepeling van het toetsingsverbod van artikel 120 Gw teweeg te brengen. Het is in de eerste lezing op 14 oktober 2004 aangenomen door de Tweede Kamer. Ook de Eerste Kamer heeft het voorstel in eerste lezing - met een nipte meerderheid - aangenomen. In de tweede lezing zal voor de Grondwetswijziging33 in beide Kamers een tweederde meerderheid nodig zijn zodat het allerminst zeker is of de wijziging van de Grondwet uiteindelijk doorgaan zal vinden. Het wetsvoorstel heeft tot doel om een tweede lid aan het bestaande artikel 120 Gw toe te voegen:

Wetten vinden evenwel geen toepassing indien deze toepassing niet verenigbaar is met de artikelen 1, 2, derde en vierde lid, 3 tot en met 9, 10, eerste lid, 11 tot en met 17, 18, eerste lid, 19, derde lid, 23, tweede, derde, vijfde, zesde en zevende lid, 54, 56, 99, 113, derde lid, 114, 121 en 129, eerste lid.

Als dit voorstel wet wordt, is het mogelijk om wetgeving in formele zin te toetsen aan de hierin (limitatief) opgenomen grondwetsartikelen.

In het verleden is veel geschreven over het feit dat artikel 120 Gw de rechter verbiedt om formele wetten te toetsen aan de Grondwet.34 Een van de meest gehoorde argumenten ter rechtvaardiging van de afschaffing van het grondwettelijke toetsingsverbod is het ‘verdragsargument’.35 Dit houdt - kort gezegd - in dat het onderscheid tussen het toetsingsverbod in artikel 120 tegenover het toetsingsgebod in artikel 94 niet langer kan worden gehandhaafd. Dit omdat de Grondwet betekenisloos dreigt te worden door het onderscheid tussen de toegestane toetsing aan een ieder verbindende verdragsbepalingen en 31

Schutgens 2009, p. 61.

32

Kamerstukken II 2001/02, 28 331, nr. 1 e.v. (initiatiefvoorstel – Halsema).

33

Zie over de procedure van herziening van de Grondwet bijvoorbeeld Kortmann 2005, p.101-103.

34

Zie voor een goed overzicht hieromtrent Van Houten 1997.

35

Zie Cliteur 1989, p. 1373-1374. Van der Schyff stelt dat het initiatiefvoorstel-Halsema voor het belangrijkste deel is gebaseerd op dit argument dat in zijn ogen is gebaseerd op ‘staatsrechtelijk drijfzand’, zie Van der Schyff 2009, p.2408. Zie anders Peters & Boogaard 2009, p. 2628-2630 en Fleuren 2009, 2630-1631.

12

de verboden toetsing van wetten aan bepalingen in onze eigen Grondwet. Dit onderscheid zou - in het licht van ‘gelijke monniken gelijke kappen’ - niet gerechtvaardigd zijn.36 Waarom moet het ene wel en mag het andere niet?37

Het wetsvoorstel poogt dit onderscheid (deels) op te heffen. Als het wetsvoorstel (ook in tweede lezing) wordt aangenomen, kunnen formele wetten dus voortaan worden getoetst aan de hiervoor genoemde grondwetsartikelen. Op het punt van toetsing van formele wetgeving aan algemene rechtsbeginselen zal het wetsvoorstel geen veranderingen teweeg brengen in de bestaande situatie: deze toetsing is en blijft niet toegestaan.38 Ook blijven de organisatorische en de staatsinrichting betreffende grondwetsartikelen buiten schot. In paragraaf 4.8.1 wordt nader ingegaan op het wetsvoorstel en de mogelijke consequenties van het gedeeltelijk opheffen van het toetsingsverbod. 1.5

Abstracte en concrete toetsing door de rechter

Een rechter kan op twee verschillende manieren bezien of een voorschrift in overeenstemming is met hoger recht. Eén benadering is dat de rechter geheel los van de concrete omstandigheden van het geval bekijkt of een voorschrift als zodanig zich verdraagt met recht van hogere rang. Hij kijkt dan naar het voorschrift in zijn algemeenheid zonder acht te slaan op de specifieke omstandigheden van het geval. Deze wijze van toetsing wordt abstracte toetsing genoemd, ofwel toetsing in abstracto.39

Een rechter kan zijn toetsing echter ook beperken tot het concrete geval. Indien een rechter deze wijze van toetsing hanteert, zal hij toetsen of de toepassing van een wettelijk voorschrift in strijd is met hoger recht. Of die strijd zich in andere gevallen dan het voorliggende geval voordoet, laat de rechter in het midden; hij focust op het concrete geval. Dit kan er onder bepaalde omstandigheden toe leiden dat de rechter oordeelt dat een lagere regeling in algemene zin wel in overeenstemming is met een hoger voorschrift (toetsing in abstracto),

36

Van der Schyff 2009, p. 2408.

37

Kamerstukken II 2002/03, 28 331, nr. 9, p. 11-12.

38

Kamerstukken II 2002/03, 28 331, nr. 9, p. 19. Op dit punt blijft het Harmonisatiewet-arrest dus overeind.

39

Bok 1991, p. 58-74.

13

maar in het concrete geval - gezien de omstandigheden van het geval - niet. Deze wijze van toetsing wordt toetsing in concreto genoemd.40 1.5.1 ‘Onverbindend verklaren’ en ‘buiten toepassing laten’ Gerelateerd aan de wijze van toetsing is het instrumentarium van de rechter waarmee hij aangeeft dat een wettelijk voorschrift in het voor hem liggende geval niet toegepast dient te worden. Allereerst kan een rechter een voorschrift ‘onverbindend verklaren’. Met een onverbindendverklaring wordt bedoeld dat een rechter in zijn uitspraak constateert dat een wettelijk voorschrift in strijd is met (on)geschreven recht van hogere rang.41 De civiele rechter kan met deze constatering een schadevergoedingsverplichting voor de wetgevende overheid construeren op grond van artikel 6:162 BW.42

Daarnaast blijft soms een wettelijk voorschrift ‘buiten toepassing’. Dit is een meer neutrale term dan ‘onverbindend verklaren’ omdat het niet direct iets zegt over strijdigheid met hoger recht.43 Als een rechter een voorschrift buiten toepassing laat dan wordt dit voorschrift in het concrete geval niet toegepast, hoewel de regel (in algemene zin) wel duidelijke rechtsgevolgen voorschrijft. De reden voor het ‘buiten toepassing laten’ kan zijn ‘strijd met hoger recht’44, maar dit hoeft niet. Een andere reden kan zijn dat er strijd bestaat met een voorschrift van gelijke rang, dat nog niet aan alle toepassingsvoorwaarden van een voorschrift is voldaan of dat toepassing van het voorschrift in het concrete geval niet gerechtvaardigd is.45 Het feit dat een regeling buiten toepassing wordt gelaten, zegt niet direct iets over de toepassing van het voorschrift in andere gevallen. Met het voorschrift als zodanig hoeft dus niets ‘mis’ te zijn; de reden van het buiten toepassing laten, is slechts van incidentele aard.46

40

Bok 1991, p. 43 en p. 58-60.

41

Bok 1991, p. 17-125; Van Buuren 1987, p. 59-68. De rechter kan verschillende terminologie gebruiken die op hetzelfde neerkomt. Soms hanteert hij daadwerkelijk de term ‘onverbindend’. Vaker kiest de rechter voor andere bewoordingen. Zo kan hij overwegen dat een regel ‘verbindende kracht mist’, ‘verbindende kracht wordt ontzegd’ of dat een regel ‘in strijd is met een hogere regel’. Zie Bok 1991, p 18-20. 42

Hierover hoofdstuk 3.

43

Van Buuren 1987, p. 65; Schutgens 2009, p. 9.

44

Een onverbindend voorschrift blijft immers altijd buiten toepassing, Van Buuren 1987, p. 59.

45

Fleuren 2004, p. 343.

46

Schutgens 2009, p. 10.

14

De ‘onverbindendheid’ zou in een dergelijk geval een onnodige en een te verstrekkende constatering zijn.

Als we het voorgaande met elkaar in verbinding brengen, zou de term ‘onverbindend’ moeten worden gebruikt om aan te geven dat een wettelijk voorschrift als zodanig (als gevolg van een toetsing in abstracto) in strijd is met hoger recht.47 De term ‘buiten toepassing laten’ moet worden gebruikt om aan te geven dat met het voorschrift als zodanig niets mis is. Een wettelijk voorschrift dient dan buiten toepassing te blijven, omdat de toepassing van het voorschrift - in het concrete geval - bepaalde rechtsgevolgen teweeg zou brengen die niet verenigbaar zouden zijn met een ander recht. De categorale voorrangsregel ‘onverbindend achten’ heeft dan de functie om aan te geven dat een wettelijk voorschrift als zodanig in strijd is met hoger recht. Bestaat slechts behoefte aan een incidentele voorrangsregel (slechts in dit concrete geval is de toepassing van het voorschrift ongewenst), dan zal de rechter zich van de term ‘buiten toepassing laten’ moeten bedienen.48 1.5.2

‘Buiten toepassing laten’ en artikel 94 Gw

Tot dusverre bestaat er - mijn inziens - een duidelijk verschil tussen de termen ‘onverbindend verklaren’ en ‘buiten toepassing laten’. Een onverbindendverklaring geeft aan dat een wettelijk voorschrift als zodanig in strijd is met hogere rechtsregels. Een voorschrift wordt buiten toepassing gelaten indien de toepassing van het voorschrift slechts in een concreet geval ongewenst is.

De term ‘buiten toepassing laten’ wordt echter ‘vervuild’ door artikel 94 Gw. Als men de terminologie van dit artikel letterlijk zou volgen, zou een nationaal wettelijk voorschrift buiten toepassing moeten blijven indien deze toepassing in strijd is met een ieder verbindende verdragsbepaling. Naar de letter bezien verplicht dit artikel de rechter ertoe om zich te beperken tot een concrete toetsing, waarin slechts naar de toepassing van het wettelijke voorschrift wordt gekeken. Dit roept de vraag op of de rechter het wettelijke voorschrift ook als zodanig (in abstracto) mag toetsen (en als uitvloeisel hiervan dit voorschrift onverbindend verklaren). Ik volg hierin de redenering van onder meer Schutgens en ben van mening dat een 47

Hennekens, Van Geest en Fernhout pleiten er dan ook voor om een helder onderscheid te hanteren tussen de terminologie ‘onverbindendverklaren’ en ‘buiten toepassing laten’, zie Hennekens, Van Geest & Fernhout 1998, p. 170. 48

Vgl. Van Buuren 1987, p. 65.

15

wettelijk voorschrift (waaronder een wifz) onverbindend kan zijn wegens strijd met een ieder verbindende verdragsbepaling.49 Zijn redenering zal ik in het navolgende kort toelichten.50

In het verband tussen artikel 94 Gw en ‘onverbindend verklaren’ komt betekenis toe aan de leer van de onsplitsbare wilsverklaring.51 Deze leer werd vooral door de strafrechter toegepast bij toetsing van gemeentelijke verordeningen aan de Gemeentewet. Indien een strafbepaling in een gemeentelijke verordening erg vaag of ruim geformuleerd was, constateerde de rechter dat deze omstandigheid strijd met de Gemeentewet opleverde. Vervolgens keek de rechter of de bepaling gesplitst kon worden in een verbindend en een onverbindend deel. Dit kon bijvoorbeeld indien de strafbepaling was opgebouwd uit meerdere leden. Het eerste lid kon dan verbindend zijn, maar het tweede lid zou onverbindend kunnen zijn. Als slechts een deel onverbindend zou zijn dan kon hij overgaan tot partiële onverbindendverklaring. Als in de bewoordingen van de bepaling echter geen aanknopingspunten gevonden konden worden om over te gaan tot splitsing dan werd de gehele (onsplitsbare) bepaling onverbindend geacht.

Houden de bewoordingen van artikel 94 Gw een beperking in voor wat betreft de rechterlijke toetsingsmogelijkheid van (formele) wetgeving? Met andere woorden: mag een rechter slechts de toepassing van de formele wet toetsen aan verdragsbepalingen zodat een wifz nimmer onverbindend kan zijn? Het antwoord is nee.52 De redactie van artikel 94 Gw spreekt van ‘deze toepassing’ om te laten blijken dat de leer van de onsplitsbare wilsverklaring niet van toepassing is op de toetsing van (formele) wetgeving aan verdragen.53 De grondwetgever heeft met deze bewoordingen willen voorkomen dat een rechter aan een wettelijk voorschrift volledige rechtskracht kan ontzeggen, indien slechts de ‘randen’ ervan in strijd zijn met een verdragsbepaling.54 De grondwetgeschiedenis betreffende artikel 94 Gw gaat niet nader in, op

49

Een wifz kan mijn inziens daarom ook een onrechtmatige daad inhouden (artikel 6:162 BW). Hierover hoofdstuk 3. In gelijke zin Van Buuren 1987, p. 60 en Polak 1987, p. 109. Zie tevens Asser/Hartkamp (4-III) 2006, nr. 290g. Anders Fleuren 2004, p. 345. 50

Schutgens 2009, p. 10-14.

51

Hierover Van Buuren 1987, p. 60-64; Fleuren 2004, p. 186-187; Bok 1991, p. 75-84; Kortmann 2005, p. 514.

52

In gelijke zin Bok 1991, p. 75.

53

Hierover Fleuren 2004, p. 342-346.

54

Schutgens 2009, p. 11.

16

het onderscheid tussen abstracte en concrete toetsing van een wifz.55 De bewoordingen van artikel 94 Gw betekenen slechts een verbod op de toepassing van de leer van de onsplitsbare wilsverklaring.

Zo bezien, lijkt artikel 94 Gw toe te staan dat (formele) wetgeving in abstracto kan worden getoetst aan een ieder verbindende verdragsbepalingen.56 Een rechter kan indien hij constateert dat een voorschrift als zodanig (abstracte toetsing) in strijd is met een verdragsbepaling, dit voorschrift buiten toepassing laten. Hij volgt dan de terminologie van artikel 94 Gw. Materieel bezien gaat het dan in feite om een onverbindend voorschift. Het nationaal wettelijke voorschrift blijft immers buiten toepassing omdat het als zodanig (abstracte toetsing) in strijd is met de hogere verdragsbepaling.

Om vertroebeling van terminologie tegen te gaan zou de rechter in duidelijke bewoordingen aan moeten geven waarom hij in casu een wettelijk voorschrift buiten toepassing laat. Indien hij van oordeel is dat een wettelijk voorschrift als zodanig (abstracte toetsing) in strijd is met hoger recht zou hij dit voorschrift onverbindend moeten verklaren, óók in het kader van artikel 94 Gw. De term onverbindend duidt dan aan dat er een gebrek kleeft aan het nationale voorschrift. Zo zou de terminologie ‘buiten toepassing laten’ en ‘onverbindend verklaring’ haar onderscheidende betekenis behouden, ook wanneer getoetst wordt aan verdragen.57 1.6

Onverbindendverklaring, het feitelijke en juridische gevolg

Vooropgesteld dient te worden dat een rechter slechts een oordeel kan vellen dat gelding heeft tussen partijen in het voor hem liggende geschil; zijn oordeel werkt slechts inter partes.58 Een rechter kan (en mag) geen uitspraken doen over een wettelijk voorschrift dat werking heeft jegens een ieder (erga omnes). Een onverbindendverklaring heeft in beginsel dan ook slechts

55

Kamerstukken II 1978/79, 15 049 (R1100), nr. 6, p. 14 en Kamerstukken II 1978/79, 15 049 (R1100), nr. 7, p. 18-19 (hierover Fleuren 2004, p. 345 en Schutgens 2009, p. 12-13). 56

Als gevolg hiervan, is het mijn inziens ook mogelijk om het uitvaardigen van een wifz als ‘onrechtmatig’ te beschouwen. Hierover hoofdstuk 3. In gelijke zin Schutgens 2009, p. 10-14 en p. 38-39. Zie ook Asser/Hartkamp (4-III) 2006, nr. 290g en Bok 1991, p 130. 57

Schutgens 2009, p. 9-14; Van Buuren 1987, p. 64-65. Anders: Fleuren 2004, p. 346. Vgl. Hennekens, Van Geest & Fernout 1998, p. 168-170. 58

Hierover Van Maanen 2000, p. 99-101.

17

juridisch effect ten aanzien van de partijen in het geschil.59 Als een rechter tot het oordeel komt dat een voorschrift in het voor hem liggende geval geen gelding heeft, dan blijft de betreffende regel ten opzichte van anderen haar gelding behouden. In volgende geschillen dient zij zich in beginsel opnieuw voor toepassing aan.

Bok

constateert

echter

wel

een

zeker

feitelijk

gevolg

dat

uitgaat

van

een

onverbindendverklaring.60 Hij spreekt van een feitelijke ‘precedent’ werking.61 Zo is de kans groot dat een rechter die een voorschrift (na een abstracte toetsing) onverbindend verklaart, tot eenzelfde oordeel komt wanneer hem nadien in een ander geval (met soortgelijke omstandigheden) wordt gevraagd om zich uit te spreken over de verbindende werking van een voorschrift. Ook een andere rechter van dezelfde signatuur zal dan zeer waarschijnlijk tot eenzelfde oordeel komen.

Het oordeel van onverbindendheid wint aan feitelijk gewicht als ze wordt uitgesproken door de hoogste rechter. Zo zal een onverbindendverklaring door de Hoge Raad door lagere rechters uit de gewone rechterlijke macht worden gevolgd.62 Hetzelfde geldt ten aanzien van het oordeel van de hoogste bestuursrechter respectievelijk de hoogste strafrechter. Een onverbindendverklaring kent dus een zekere erga omnes werking63 dan wel een feitelijke ‘precedent’ werking.64 Een burger doet er daarom verstandig aan om door te procederen tot het rechterlijke college in hoogste ressort dat kan oordelen over de (on)verbindendheid van een wettelijk voorschrift.65 1.6.1

‘Volgplicht’-jurisprudentie

In Nederland kennen we geen precedent stelsel dat wil zeggen dat een rechter verplicht is om zich te binden aan het oordeel van een andere of hogere rechter.66 Afgezien van 59

Vgl. artikel 67 Rv dat de werking van een uitspraak van de civiele rechter beperkt tot het concrete geschil.

60

Zie Bok 1991, p.114-124.

61

Bok 1991, p. 120.

62

Bok 1991, p. 121.

63

Van Maanen 2000, p. 99-101.

64

Bok 1991, p. 120. Zie ook artikel 12 AB.

65

Zie HR 17 december 2004, NJ 2005, 152 (OZB/Staat).

66

Zie artikel 12 AB.

18

bovengenoemde feitelijke ‘precedent’ werking bestaat in Nederland theoretisch gezien geen verplichting om zich te conformeren aan het oordeel van een hoogste rechter. Als een hoogste rechter zich uitlaat over de onverbindendheid van een regeling, geeft dit geen zekerheid voor een burger dat een andere rechter tot een zelfde oordeel komt. Andere rechters zullen een voorliggend geschil immers beoordelen op haar eigen merites. Bovenstaande theorie is echter ingehaald door de rechtspraktijk.67 Uit de jurisprudentie blijkt dat wanneer de onverbindendheid wordt uitgesproken door de hoogste rechter, dit oordeel veelal zal worden gevolgd door andere rechters. In de zogenaamde ‘volgplicht’-uitspraken wordt een verdergaande werking toegekend aan het oordeel van de hoogste bestuursrechter dan de hiervoor genoemde feitelijke precedent werking. Er wordt met zoveel woorden gesteld dat het oordeel van de hoogste (bestuurs)rechter door andere rechters gevolgd moet worden. Het is een verplichting. Volgens de Hoge Raad dient de burgerlijke rechter het oordeel omtrent onverbindendheid afkomstig van de hoogste bestuursrechter in een later civielrechtelijk geding over te nemen. Dit blijkt uit het Aujeszky-arrest.68 De burgerlijke rechter heeft dus een ‘volgplicht’ ten aanzien van deze constatering. Dit geldt zelfs ten aanzien van derden die geen partij waren in de eerdere procedure voor de hoogste bestuursrechter waarin de onverbindend geconstateerd werd. Wanneer de onverbindendheid door de hoogste bestuursrechter wordt geconstateerd dan zal deze constatering werking hebben in navolgende civiele procedures gericht tegen ditzelfde voorschrift. Naast deze volgplicht van de burgerlijke rechter, kent ook de strafrechter een volgplicht ten aanzien van een onverbindendverklaring door de hoogste bestuursrechter.69

De burgerlijke rechter en de strafrechter dienen de onverbindendverklaring door de hoogste bestuursrechter dus te volgen. De argumenten hiervoor zijn gelegen in de rechtszekerheid en de rechtseenheid.70 Voorkomen dient te worden dat burgers na een onverbindendverklaring door de hoogste bestuursrechter nog in onzekerheid verkeren omdat de burgerlijke rechter of de strafrechter wel eens een andere opvatting zou kunnen hebben over de verbindendheid van het voorschrift. 67

Hierover Schutgens 2009, p. 221-235.

68

HR 18 februari 2005, NJ 2005, 283 (Aujeszky).

69

HR 11 oktober 2005, NJB 2005, p. 2106-2107 (Nijmeegse gebiedsontzegging).

70

Schutgens 2009, p. 224.

19

Andersom bestaat deze volgplicht (nog) niet; de bestuursrechter is niet gebonden aan een onverbindendverklaring door de hoogste strafrechter of de hoogste civiele rechter. Er is geen jurisprudentie bekend die deze ‘omgekeerde’ volgplicht erkent.71 Wel is in dit verband van belang dat de hoogste strafrechter heeft laten blijken dat hij de hoogste bestuursrechter ‘bij uitstek’ geschikt vindt om zich - ‘in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang’ - uit te laten over de onverbindendheid van een wettelijk voorschrift.72 In deze bewoordingen kan een zeker vertrouwen worden gelezen; het oordeel van de bestuursrechter over de onverbindendheid van een wettelijk voorschrift zou zwaarder wegen dan dat van een andere rechter. Volgens de Hoge Raad is de bestuursrechter bij uitstek geschikt om te oordelen over de onverbindendheid van een wettelijk voorschrift.

Dit vertrouwen kan mijn inziens worden verklaard door de gelijkenis tussen wettelijke voorschriften en besluiten. Zowel bij het uitvaardigen van wetgeving als bij het nemen van besluiten gaat het om een publiekrechtelijke bevoegdheid: er worden immers ‘van hogerhand’ bepaalde rechten en verplichtingen opgelegd aan de burger. De bestuursrechter is vanuit de specialiteitsgedachte exclusief bevoegd om te oordelen over besluiten.73 Daarom ligt het voor de hand om aan te nemen dat de bestuursrechter - meer dan de andere rechters - goed gekwalificeerd is om dit overheidshandelen (het uitvaardigen van wettelijke voorschriften) te toetsen aan het publiekrecht.74 Wellicht dat een ‘omgekeerde’ volgplicht (de bestuursrechter neemt het oordeel van onverbindendheid van de hoogste straf- of civiele rechter over) er in de toekomst gaat komen. Met het oog op de rechtseenheid en de rechtszekerheid zou het in elk geval goed zijn dat ook deze zou worden erkend en uitgesproken.75 1.7

Conclusie

In dit hoofdstuk zijn enkele belangrijke leerstukken in het kader van rechterlijke toetsing van wetgeving ter sprake gekomen. Allereerst heb ik laten zien dat we in Nederland een hiërarchie

71

Zie Schutgens 2009, p. 234. Ook ik heb geen jurisprudentie kunnen vinden die rept over een dergelijke volgplicht. 72

HR 11 oktober 2005, NJB 2005, p. 2106-2107 (Nijmeegse gebiedsontzegging). Dit staat met zoveel woorden in r.o. 3.5. 73

Hierover par. 2.3.

74

Zie nader par. 2.6.

75

In deze zin ook Schutgens 2009, p. 234-235.

20

van normen kennen. Hieruit volgt de (ongeschreven) bevoegdheid van rechters om wet- en regelgeving te toetsen aan hoger recht. In het kader van rechterlijke toetsing van wetgeving heeft de rechter de mogelijkheid om wetgeving onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten. In de context van dit betoog komt vooral betekenis toe aan een constatering van onverbindendheid, omdat de civiele rechter op grond hiervan een schadevergoedingsverplichting kan construeren.

Toetsing van wetgeving in formele zin aan de Grondwet, het Statuut en ongeschreven rechtsbeginselen werd in het Harmonisatiewet-arrest verboden. Een rechter mag een wifz ook niet toetsen op vermeende gebreken in de Grondwettelijke totstandkomingprocedure ervan, zo bleek uit het Van den Bergh-arrest. Wel kan een wifz worden getoetst aan een ieder verbindende verdragsbepaling en aan EG-recht. In internationale verdragen en in het EG-recht zullen in beginsel geen procedurele normen vervat zijn die zien op totstandkoming van Nederlandse formele wetgeving. Een Nederlandse rechter kan daarom nooit oordelen over vermeende gebreken in de totstandkoming van een wifz (artikel 81 e.v. Gw).

AMvB’s kunnen - naast een toetsing aan een ieder verbindende verdragsbepalingen en aan EG-recht - inhoudelijk worden getoetst aan het statuut, de Grondwet, de wet in formele zin en ongeschreven rechtsbeginselen. Ook formele toetsing van een AMvB (toetsing aan procedureregels) is mogelijk. Hogere rechtsregels bevatten immers procedureregels die omschrijven volgens welke procedure een AMvB tot stand dient te komen (artikel 89 Gw en de mede op grond daarvan vastgestelde Bekendmakingswet).

Een

rechterlijk

oordeel

werkt

in

beginsel

slechts

‘inter

partes’.

Van

een

onverbindendverklaring gaat echter een zekere feitelijke ‘precedent’ werking uit: een rechter zal een dergelijke constatering van een (hogere) rechter van gelijke signatuur in beginsel volgen. Daarnaast heb ik laten zien dat er ook een ‘volgplicht’ bestaat voor de civiele rechter om een onverbindendverklaring door de hoogste bestuursrechter te volgen. Wanneer de bestuursrechter (in het kader van een exceptieve toets) komt te spreken over de onverbindendheid van een (onderliggende) AMvB of wet in formele zin, zal de civiele rechter dit oordeel overnemen in een civielrechtelijke procedure gericht tegen hetzelfde algemeen verbindend voorschrift.

21

Hoofdstuk 2. Verdeling van rechtsmacht 2.1

Inleiding

Overheidsaansprakelijkheid rust op twee peilers: de onrechtmatige daad en de rechtmatige daad. De aansprakelijkheid van de overheid in het kader van onrechtmatige daad is gebaseerd op de gedachte dat een inbreuk niet had mogen plaatsvinden. Deze moet zo goed mogelijk worden hersteld, bijvoorbeeld door het betalen van een schadevergoeding. De rechtmatige (overheids)daad berust op de gedachte dat een inbreuk wel had mogen plaatsvinden, omdat deze gerechtvaardigd is in het algemeen belang. Als hierdoor schade ontstaat bij een burger kan het zo zijn dat deze in redelijkheid niet voor zijn rekening dient te komen. De schadevergoeding die in dit kader wordt toegekend, noemt men ook wel nadeelcompensatie. In hoofdstuk 2 beantwoord ik de vraag welke weg een burger moet bewandelen die schadevergoeding of nadeelcompensatie wenst te ontvangen van de Staat na het uitvaardigen van een AMvB of een wifz. 2.2

Twee wegen van toetsing

Er bestaat een tweetal wegen om een rechterlijk oordeel omtrent de (on)verbindendheid van wettelijke voorschriften te verkrijgen: via een exceptieve toetsing of via een actie ex artikel 6:162 BW bij de burgerlijke rechter. In hoofdstuk 1 kwam ter sprake dat een rechter de bevoegdheid heeft om te toetsen of regelgeving in overeenstemming is met hoger recht. Hij dient dit in de eerste plaats ambtshalve te doen, maar hij zal ook over de onverbindendheid van een wettelijk voorschrift komen te spreken als deze door een der procespartijen – bij wijze van exceptie – wordt opgeworpen. We spreken dan van een exceptieve toetsing. 2.2.1 Exceptieve toetsing Exceptieve toetsing is de meest klassieke manier van toetsing.76 Het wordt ook wel ‘onzelfstandige vorm van toetsing’ genoemd, omdat de toetsing van het voorschrift niet op zichzelf staat; zij is onderdeel van een rechterlijke redenering die tot het uiteindelijke dictum leidt. De onverbindendverklaring die in dit kader naar voren kan komen, is niet de uitkomst van de procedure. Zij dient te worden opgevat als een ondersteunend (hulp)oordeel om tot een uiteindelijk dictum te komen.77 Ook wordt wel gesproken van een ‘prealabele vraag’ die 76

Bok 1991, p. 4-5.

77

Bok 1991, p. 5 en p.20.

22

gesteld moet worden om tot een toewijzing van de eis of het gevorderde te kunnen komen. De onverbindendheid betreft, met andere woorden, slechts een ‘tussenstap’ in de rechterlijke besluitvorming.

Zo zal de strafrechter - voordat hij het ten laste gelegde feit kan kwalificeren - moeten vaststellen dat het vermeend geschonden strafrechtelijk voorschrift verbindend en rechtsgeldig is. Indien de verdachte met succes betoogt dat het betreffende voorschrift onverbindend is, zal de strafrechter moeten overgaan tot ‘ontslag van alle rechtsvervolging’ (OVAR). Immers, het tenlastegelegde en bewezen feit levert bij onverbindendheid van de achterliggende strafbepaling geen strafbaar feit op.

De bestuursrechter zal in het kader van een exceptieve toetsing bezien of het aangevochten besluit gebaseerd is op een al dan niet verbindend of rechtsgeldig voorschrift. Als in dit kader de onverbindendheid wordt vastgesteld dan kan de bestuursrechter het uitvoeringsbesluit (gedeeltelijk) vernietigen omdat de wettelijke grondslag van het uitvoeringsbesluit als het ware is ‘weggevallen’. Het betreffende besluit is dan onrechtmatig. De bestuursrechter kan dan schadevergoeding toekennen (artikel 8:73 Awb). De schade is dan echter terug te leiden tot de onrechtmatigheid van het onrechtmatige besluit. Het gaat dus niet om schade als direct (rechtstreeks) gevolg van de onverbindende wet. 2.2.2 Directe toetsing ex artikel 6:162 BW Naast bovengenoemde exceptieve toetsing bestaat de mogelijkheid dat een (rechts)persoon een actie instelt ex artikel 6:162 BW bij de burgerlijke rechter. De civiele rechter zal zich dan buigen over de vraag of het uitvaardigen van een wettelijk voorschrift een (on)rechtmatige (overheids)daad oplevert. Hij kan in dat kader ook schadevergoeding of nadeelcompensatie toekennen.

De mogelijkheid om te procederen op grond van onrechtmatige wetgeving werd voor het eerst erkend in 1969. De Hoge Raad kwam toen in het Pocketbooks II-arrest tot het oordeel dat daden van wetgeving een onrechtmatige daad kunnen opleveren.78 De kern van het geding is

78

HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316 (Pocketbooks II); hierover Van Maanen & de Lange 2005, p. 113; Schutgens 2009, p. 36-38; Bok 1991, p. 126-132.

23

de vraag of het wettelijke voorschrift al dan niet onverbindend c.q. onrechtmatig is.79 De procedure bij de burgerlijke rechter richt zich direct op het wettelijke voorschrift. Daarom wordt ook wel gesproken van een directe toetsing.80 In dat kader kan ook schadevergoeding worden toegekend als schade een gevolg is van het uitvaardigen van een onverbindende wifz of een AMvB. In hoofdstuk 3 zal ik nader ingaan op de actie op grond van onrechtmatige c.q. onverbindende wetgeving.

Daarnaast heeft de Hoge Raad in het Staat/Leffers-arrest de mogelijkheid aanvaard, dat nadeelcompensatie kan worden toegekend als gevolg van het uitvaardigen van wettelijke voorschriften. Waar ging het in deze zaak om? Als gevolg van de Afrikaanse varkenpest werd aan varkensmesters door het uitvaardigen van een ministeriële regeling verboden om nog langer swill (keukenafval) te vervoederen. Een aantal boeren had zich volledig toegespitst op deze voedermethode en vorderden schadevergoeding (nadeelcompensatie) omdat niet was voorzien in een degelijke schadevergoedingsregeling.

In de literatuur is betoogd dat het hier in essentie ging om rechtmatig overheidshandelen omdat de maatregel werd genomen in het algemeen belang.81 Het uitvaardigen van dergelijke wetgeving wordt daarom ook wel bestempeld als een rechtmatige overheidsdaad; het product van de wetgevende overheid wordt in dit verband ook wel rechtmatige wetgeving genoemd. De procedure bij de civiele rechter richtte zich op vermeende onrechtmatige gevolgen van de betreffende ministeriële regeling en niet - zoals bij de hiervoor genoemde onrechtmatige overheidsdaad het geval was - op de onverbindendheid van de regeling. Desondanks werd ook deze actie gegoten in de sleutel van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De grondslag voor de actie is gelegen in het égalité-beginsel. Dit beginsel houdt in dat nadelige gevolgen van een overheidshandeling niet ten laste van een individu of een beperkte groep van burgers dienen te komen, maar dat ze over de gemeenschap verdeeld dienen te worden. Deze actie op grond van de onrechtmatige gevolgen van wetgeving zal uitgebreid ter sprake komen in hoofdstuk 4.

79

In de civiele procedure wordt de onrechtmatigheid van een voorschrift automatisch gekoppeld aan de onverbindendheid ervan. Hierover par. 3.3.1. 80

Schutgens 2009, p. 14-15.

81

Zie voor uitgebreide beschouwingen hieromtrent onder meer de preadviezen van Van Maanen 2002,

Schueler 2002, Hoitink 2002 en Van Ravels 2002.

24

2.3

Schadevergoeding of nadeelcompensatie bij de bestuursrechter?

In Nederland kennen we een complex systeem van rechtsbescherming. Rechtsbescherming houdt de mogelijkheid in om op te komen voor je rechten bij een daartoe ingestelde instantie. Ook tegen overheids- en bestuurshandelen dient een weg van rechtsbescherming open te staan. Het gaat hierbij om het geheel aan mogelijkheden om achteraf op te komen tegen een (reeds genomen) besluit of andere handeling.82

We kennen een stelsel van rechtsbescherming tegen schadeveroorzakend overheidshandelen waarin rechtsgeschillen worden voorgelegd aan het bestuur zelf, dan wel aan een bestuursrechter of de burgerlijke rechter.83 De burgerlijke rechter vervult in dit kader de taak van ‘restrechter’: indien geen beroep kan worden ingesteld bij de administratieve kamer van de rechtbank dan kan de burger met zijn schadevordering terecht bij de burgerlijke rechter.84 Dit met het oog op doeltreffende en effectieve rechtsbescherming; er dient altijd een weg te zijn om overheidshandelen te onderwerpen aan een rechtmatigheidtoetsing bij een rechter.

De Awb is van groot belang voor rechtsbescherming tegen overheidshandelen. De Awb biedt mogelijkheden voor burgers om te ageren tegen bepaald overheidshandelen. De bestuursrechter is vanuit de specialiteitsgedachte bevoegd om te oordelen over de (on)rechtmatigheid van appellabele besluiten (artikel 1:3 jo. 8:1 Awb) of andere handelingen die hieraan - in de wet of jurisprudentie - zijn gelijkgesteld. Zijn bevoegdheid hangt dus samen met de vraag of een handeling als een besluit kan worden aangemerkt. In dit kader kan de bestuursrechter soms ook een oordeel geven over schadevergoeding of nadeelcompensatie als gevolg van (on)rechtmatig overheidshandelen, namelijk indien de schade of het nadeel een gevolg is van een besluit.85

De bestuursrechter is echter niet bevoegd om te oordelen over vermeende schade of nadeel als direct gevolg van het uitvaardigen van een AMvB of een wifz. Dit komt omdat de wetgever in formele zin is uitgezonderd van het begrip ‘bestuursorgaan’ (artikel 1:1, tweede lid, Awb). Haar producten vallen dus niet onder het besluitbegrip in de zin van de Awb zodat de 82

Damen e.a. 2009, p. 343.

83

Van Maanen & de Lange 2005, hoofdstuk 3.

84

Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 708 e.v.; Van Maanen & de Lange 2005, p. 8-10.

85

Hierover Schueler 2005, met name p. 1-7.

25

bestuursrechter hierover niet rechtstreeks kan komen te oordelen (artikel 8:1 jo. 1:3 Awb). Ten aanzien van AMvB’s geldt dat deze - meestal en in het kader van dit betoog altijd86 - een algemeen verbindend voorschrift inhouden. Algemeen verbindende voorschriften zijn niet appellabel bij de bestuursrechter, zo blijkt uit artikel 8:2, onder a, Awb. Een burger kan daarom niet naar de bestuursrechter met geleden schade of nadeel als direct gevolg van een AMvB. 2.4

Bevoegdheid van de burgerlijke rechter

De (algemene) bevoegdheid van de civiele rechter om te oordelen over geschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen stoelt op artikel 112, eerste lid, Gw.87 De burgerlijke rechter heeft de grenzen van deze algemene bevoegdheid ruim geïnterpreteerd in het arrest Guldemond/Noordwijkerhout.88 Het ging in deze zaak om de zorg voor een openbare weg. De gemeente Noordwijkerhout was begonnen met het volstorten van een vaarsloot op de grond van Guldemond, op het punt waar deze sloot een openbaar voetpad kruiste. Guldemond stapte naar de burgerlijke rechter en vorderde in een kort geding dat de gemeente de werkzaamheden zou staken. De gemeente Noordwijkerhout kwam met het verweer dat de burgerlijke rechter niet bevoegd was omdat het ging om een zaak van openbaar (gemeentelijk) belang.

Voorheen werd de bevoegdheid van de rechterlijke macht afhankelijk gesteld van het recht waarop de verweerder zijn verweer grondde (fundamentum petendi). In gevallen als deze was de rechter daarom niet bevoegd.89 In Guldemond/Noordwijkerhout redeneerde de Hoge Raad anders. De bevoegdheid van de rechter werd in deze zaak afhankelijk gesteld van het object van het geschil; dat wil zeggen: van het recht waarin de aanlegger vraagt te worden beschermd (objectum litis).90 In essentie komt het erop neer dat wanneer de eiser zijn eis zo inkleedt dat deze zijn oorsprong vindt in een burgerlijk recht, de burgerlijke rechter ook bevoegd is om te oordelen over het geschil.91 Hierbij komt geen betekenis toe aan de 86

Zie par. 1.2.

87

Hierover C.A.M.J. Kortmann 2005, p. 268-269.

88

HR 31 december 1915, NJ 1916, p. 407 (Guldemond/Noordwijkerhout)

89

Zie HR 21 april 1898, W 7116, Gst. 2436 (Rhedense koe) en HR 29 mei 1896, W 6817, Gst. 2338 (Vrouwe Elske). 90

Hierover Van Maanen & de Lange 2005, p. 34.

91

Ten Berge 2003, p. 17.

26

‘rechtsband’ of rechtsverhouding tussen partijen; indien deze wordt beheerst door publiekrecht is niettemin de burgerlijke rechter bevoegd mits het geschil gaat om ‘bescherming van een burgerlijk recht’.92

Als het gaat om een geschil waarbij de inzet is ‘het vergoeden van toegebrachte schade’, zal de burgerlijke rechter dus vrijwel altijd bevoegd zijn.93 De vordering kan in zulke gevallen worden gezien als een schuldvordering (tot schadevergoeding) in de zin van artikel 112, eerste lid, Gw. Met een actie op grond van artikel 6:162 BW kan dus steeds een rechterlijke bevoegdheid worden gecreëerd voor de civiele rechter.94 2.5

Ontvankelijkheid van eiser

De vraag betreffende de ontvankelijkheid van de eiser is een tweede vraag die de burgerlijke rechter moet beantwoorden, voordat hij aan een inhoudelijk oordeel over de vordering op grond van artikel 6:162 BW toekomt. In bepaalde gevallen zal de burgerlijke rechter de nietontvankelijkheid van de eiser dienen uit te spreken. Hierbij komt allereerst betekenis toe aan het belang dat de eiser heeft bij het instellen van een vordering.95

Een burger zal voldoende belang hebben bij een actie indien een vordering verband houdt met een hem toekomend subjectief recht, zoals een eigendomsrecht of een hiermee samenhangend vermogensrecht. Ook persoonlijkheidsrechten zullen de toets van voldoende belang doorstaan. Hetzelfde geldt voor krachtens de wet aan een burger toegekende aanspraken.96 Het moet hierbij wel gaan om een voldoende concreet en persoonlijk belang. Wanneer een burger een procedure start tegen een regeling uitsluitend omdat deze in strijd is met hoger recht, zal hij niet-ontvankelijk worden verklaard. Dit om te voorkomen dat de civiele procedure tegen wetgeving zich zal ontpoppen als een actio popularis.97 Een burger moet opkomen voor zijn eigen subjectieve belangen en kan niet ageren op grond van andermans 92

Van der Pot/ Donner 2001, p. 681.

93

Van Ravels noemt de objectum-litis leer dan ook ‘de Wet van Ali Baba’, zie Van Ravels 2001, p. 21. Zie ook Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 664. 94

C.A.M.J. Kortmann 2005, p. 269

95

Zie Artikel 3:303 BW.

96

Schutgens 2009, p. 21.

97

Bok 1991, p. 134.

27

belangen of het algemeen belang. De eiser moet met andere woorden een ‘processueel belang’ hebben bij zijn vordering. Hij moet er ‘iets mee opschieten’.98 In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat het lijden van schade (of de dreiging ervan) als gevolg van vaststelling van een algemene regel voldoende belang oplevert voor een burger om te worden ontvangen bij de burgerlijke rechter.

Bij de ontvankelijkheid van de eiser komt daarnaast betekenis toe aan de rechterlijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Hiervoor kwam al ter sprake dat de burgerlijke rechter op het gebied van rechtsbescherming tegen de overheid vooral de taak van ‘restrechter’ vervult: de burgerlijke rechter vult de leemten en hiaten in de rechtsbescherming tegen overheidshandelen op. Bij de vraag naar de ontvankelijkheid bij de burgerlijke rechter gaat het erom dat een balans wordt gevonden tussen de gezichtspunten ‘rechterlijke specialisatie’ en ‘effectieve rechtsbescherming’.99 Pas indien duidelijk is dat geen andere rechtsgang beschikbaar is, is de eiser met zijn vordering ontvankelijk bij de burgerlijke rechter. Een niet-ontvankelijkverklaring zal worden uitgesproken wanneer ten tijde van het instellen van de actie bij de burgerlijke rechter nog een bestuursrechtelijke procedure open staat of nog lopende is. De burgerlijke rechter verwijst de burger dan via deze nietontvankelijkverklaring naar de bestuursrechtelijke procedure.100 Omdat de bestuursrechter niet rechtstreeks kan oordelen over schade of nadeel als gevolg van een AMvB of een wifz zal een burger bij de burgerlijke rechter ontvankelijk zijn in zijn vordering op grond van artikel 6:162 BW. 2.6

Artikel 8:2 Awb

Het uitvaardigen van wetgeving berust op een publiekrechtelijke bevoegdheid. Het is daarmee een publiekrechtelijke rechtshandeling te noemen.101 Toch zal een burger met zijn vordering op grond van onrechtmatige (gevolgen van) wetgeving bij de civiele rechter terecht komen, zo zagen we in het voorgaande. Het is in zeker opzicht vreemd te noemen dat de burgerlijke rechter kan oordelen over schadevergoeding en nadeelcompensatie als direct gevolg van een AMvB of een wifz. De burgerlijke rechter is gekwalificeerd om te oordelen over geschillen 98

Schutgens 2009, p. 22

99

Schutgens 2009, p. 23-33.

100

Damen e.a. 2009, p.350-354.

101

Vgl. Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 173.

28

van privaatrechtelijke aard. Het zou wellicht meer voor de hand liggen om de bestuursrechter hiertoe bevoegd te maken. Deze is immers - vanuit de specialiteitsgedachte - bevoegd om te oordelen over besluiten. Het terrein van besluitenaansprakelijkheid is in grote mate vergelijkbaar met dat van het uitvaardigen van wetgeving. In beide gevallen worden immers ‘van hogerhand’ bepaalde rechten en plichten opgelegd aan een burger.

De oorzaak dat geen beroep tegen algemeen verbindende voorschriften bij de bestuursrechter mogelijk is, is gelegen in artikel 8:2 Awb. Vanuit historisch perspectief is het verklaarbaar dat dit artikel is opgenomen in de Awb.102 De wetgever is altijd huiverig geweest voor rechterlijke toetsing van materiële wetgeving. Ten aanzien van formele wetgeving is deze angst het sterkst geweest. De totstandkoming van wetgeving in formele zin zou met voldoende democratische waarborgen zijn omkleed. Rechterlijke toetsing ervan zou onnodig en – met het oog op de machtenscheiding – zelfs onwenselijk zijn. Dit argument werd aanvankelijk ook in stelling gebracht ten aanzien van ‘bestuurswetgeving’. Later kwam men op dit standpunt terug.103 De burgerlijke rechter had zich intussen wel bereid verklaard om – daar waar nodig – aanvullende rechtsbescherming te bieden tegen onrechtmatig overheidshandelen. Een en ander heeft erin geresulteerd dat aanvankelijk was bepaald dat artikel 8:2 Awb vijf jaar na inwerkingtreding van rechtswege zou komen te vervallen. Later is men hierop teruggekomen. In 1998 is bepaald dat artikel 8:2 Awb vooralsnog voor onbepaalde tijd zal blijven gelden. In 2004 heeft het kabinet laten weten dat van zijn kant geen voorstel hoeft te worden verwacht dat een datum noemt waarop artikel 8:2 Awb komt te vervallen.104 Voorlopig blijft de burgerlijke rechter daarom bevoegd om te oordelen over schadevergoeding als (direct) gevolg van een AMvB of een wifz. Ten aanzien van nadeelcompensatie vanwege algemeen verbindende voorschriften

wijs ik op het

Voorontwerp-Scheltema.105 Hierin wordt de bestuursrechter bevoegd gemaakt om te oordelen over nadeelcompensatie als gevolg van een AMvB.106

102

Hierover Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2005, p. 553-554, met verwijzingen aldaar.

103

Zie par. 1.3 en met name de daar genoemde termen ‘gelegenheidswetgeving’ en ‘wegwerprecht’.

104

Kamerstukken II 2003/2004, 29 279, nr. 16, p. 13.

105

Voorontwerp Scheltema 2007. Hierover par. 4.3.4. Het voorontwerp is - inclusief toelichting - te raadplegen via de website van het Ministerie van Justitie, <www.justitie.nl>. Zie voor een uitgebreide bespreking van het voorontwerp o.a. van den Broek 2007, Schueler 2007 en C.N.J. Kortmann 2007. 106

Hierover par. 4.3.4.

29

2.7

Conclusie

In dit hoofdstuk heb ik laten zien welke weg een burger moet bewandelen die schadevergoeding of nadeelcompensatie vanwege een wifz of een AMvB wenst te verkrijgen. In Nederland kennen we een systeem van rechtsbescherming tegen overheidshandelen waarin rechtsgeschillen hieromtrent worden voorgelegd aan het bestuur zelf, dan wel aan een bestuursrechter of de burgerlijke rechter. De bestuursrechter is vanuit de specialiteitsgedachte bevoegd om te oordelen over de rechtmatigheid van besluiten. Hij kan komen te oordelen over nadeelcompensatie of schadevergoeding vanwege een (on)rechtmatig besluit (in de zin van de Awb). De burgerlijke rechter stelt zich in dit kader op als ‘restrechter’: indien geen rechtsbescherming open staat tegen schadeveroorzakend overheidshandelen zal de burgerlijke rechter bevoegd zijn om hierover te oordelen.

De bestuursrechter kan niet direct oordelen over schadevergoeding of nadeelcompensatie vanwege een wifz. Dit komt omdat de wetgever in formele zin geen bestuursorgaan is zodat haar producten geen ‘besluiten’ zijn in de zin van de Awb (artikel 8:1 jo. 1:3 jo. 1:1 Awb). Ook zal de bestuursrechter niet rechtstreeks kunnen oordelen over schadevergoeding of nadeelcompensatie vanwege een AMvB. Een AMvB zal immers (praktisch altijd) een avv zijn. Hiertegen staat geen beroep bij de bestuursrechter open (artikel 8:2, onder a, Awb). Omdat een AMvB of een wifz geen (appellabele) besluiten zijn, kan de bestuursrechter niet oordelen over schade of nadeel als direct gevolg van het uitvaardigen van een wifz of een AMvB.

De burger die rechtstreeks schadevergoeding verlangt vanwege een AMvB of een wifz dient zich tot de burgerlijke rechter te wenden met een vordering op grond van artikel 6:162 BW. De burgerlijke rechter is dan bevoegd en de burger zal ontvankelijk zijn in zijn vordering. Deze bevoegdheid van de burgerlijke rechter om te oordelen over wetgeving is in zeker opzicht erg vreemd te noemen. De burgerlijke rechter oordeel over de rechtmatigheid in het privaatrechtelijke

rechtsverkeer.

Het

uitvaardigen

van

wetgeving

berust

op

een

publiekrechtelijke bevoegdheid en is vergelijkbaar met het uitvaardigen van besluiten in de zin van de Awb. Daarom zou het beter zijn om de bevoegdheid om hierover te oordelen, toe te kennen aan de bestuursrechter. Tot op heden is het leerstuk van ‘onrechtmatige wetgeving’ echter een privaatrechtelijk leerstuk.

30

Hoofdstuk 3. Schadevergoeding vanwege een AMvB of wet in formele zin 3.1

Inleiding

In hoofdstuk 2 kwam ter sprake dat een benadeelde burger een vordering kan indienen bij de burgerlijke rechter wanneer hij schade lijdt door wetgeving. Hij kan daarbij zijn vordering baseren op het feit dat de betreffende wet als zodanig in strijd is met hogere regelgeving en daarmee onverbindend is. Als de rechter hierin mee gaat, kan in beginsel schadevergoeding worden toegewezen op grond van artikel 6:162 BW. Het uitvaardigen van een onverbindende AMvB of wifz wordt daarmee aangemerkt als een civielrechtelijke onrechtmatige daad.

Dit hoofdstuk zal handelen over een vordering op grond van onrechtmatige wetgeving en de consequenties die de civiele rechter kan verbinden aan de constatering van onverbindendheid. Allereerst zal ik bezien op grond van welke materiële criteria de civiele rechter een dergelijke vordering beoordeelt (par.3.2). Hierbij kom ik te spreken over onrechtmatigheid (par. 3.2.1), toerekening (par. 3.2.2), relativiteit (par. 3.2.3) en causaliteit (par. 3.2.4). Ook zal ik stilstaan bij de vraag of er - naast schadevergoeding - ook andere uitspraken mogelijk zijn in een procedure voor de burgerlijke rechter op grond van onrechtmatige wetgeving (par. 3.3). Ik zal afsluiten met een korte conclusie (par. 3.4). 3.2

Materiële aspecten

In het navolgende zal ik ingaan op de materiële aspecten van een vordering op grond van onrechtmatige wetgeving. Ik zal hierbij achtereenvolgens de onrechtmatigheid (par. 3.2.1), toerekening (par. 3.2.2), relativiteit (par. 3.2.3) en de causaliteit (par. 3.2.4) bespreken in het licht van een onverbindende AMvB of wifz. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen een onverbindende AMvB en een onverbindende wifz. Dit omdat het wettelijke regime dat op beide typen wetgeving van toepassing is hetzelfde is: artikel 6:162 e.v. BW. 3.2.1 Onverbindendheid is onrechtmatigheid Een gedraging (doen of nalaten) is onrechtmatig indien de gedraging in strijd is met een wettelijke plicht; wanneer door de gedraging inbreuk wordt gemaakt op een subjectief recht of wanneer de gedraging in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid, zo volgt uit artikel 6:162 BW. Wanneer gedrag kan worden gevangen in een van bovengenoemde categorieën

31

dan staat hiermee de onrechtmatigheid in enge zin vast.107 Wordt daarnaast nog aan de andere vereisten van artikel 6:162 BW voldaan (toerekening, relativiteit en causaliteit) dan staat de onrechtmatigheid in ruime zin vast en dient eventueel veroorzaakte schade door de leadens vergoed te worden.

De wet in formele zin kan onverbindend zijn indien de materiële inhoud ervan in strijd is met normen die vervat zijn in hoger internationaal recht. Een AMvB kan onverbindend worden verklaard omdat de materiële inhoud ervan in strijd is met hogere (inter)nationale normen. Ook kan het zijn dat een AMvB onverbindend wordt verklaard omdat er een gebrek is in de totstandkomingprocedure.108 Wanneer de wetgever wetgeving uitvaardigt die strijdig is met hoger recht dan komt een voorschrift (publiekrechtelijk gezien) onregelmatig tot stand waardoor het predicaat ‘onverbindend’ op het voorschrift prijkt. 109 Algemeen aanvaard is dat deze publiekrechtelijke onregelmatigheid in het burgerlijke recht als zijnde ‘onrechtmatig’ moet worden beschouwd. Dat een onverbindend wettelijk voorschrift een onrechtmatige daad kan inhouden bleek voor het eerst uit het Pocketbooks II-arrest.110 Deze opvatting is later bevestigd in tal van andere arresten van de Hoge Raad.111 3.2.2 Toerekening Naast de hiervoor besproken ‘onrechtmatigheid’ is een tweede voorwaarde voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW dat een daad aan de dader kan worden toegerekend. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend indien deze aan de schuld van de dader te wijten is of indien de wet of verkeersopvattingen zulks bepalen.112 De categorie ‘schuld’ (in de zin van persoonlijke aansprakelijkheid) ligt niet voor de hand bij overheidsaansprakelijkheid op grond van wetgeving. De overheid als organisatie is immers geen mens van vlees en bloed en heeft dus ook geen ‘psyche’. Ook zal in dit kader van

107

Zie Verheij 2005, p.25-29.

108

Hierover hoofdstuk 1.

109

Zie C.N.J. Kortmann 2006, p. 111-138.

110

HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316 (Pocketbooks II).

111

HR 1 juli 1984, NJ 1984, 360 (LSV); HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 (Staat/Van Gelder); HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 (Landbouwvliegers). Zie over de (automatische) koppeling tussen onverbindendheid en onrechtmatigheid onder meer Schutgens 2009, p. 36-50; Bok 1991, p.126-132; Polak 1987, p. 139-147. 112

Artikel 6:162 lid 3 BW.

32

overheidsaansprakelijkheid voor wetgeving niet kunnen worden toegerekend op grond van de wet. Er is immers geen algemene wettelijke regeling aanwijsbaar die de overheid aansprakelijkheid stelt voor door haar uitgevaardigde wetgeving.113 Overheidsgedrag zal daarom voornamelijk worden toegerekend op grond van de ‘in het verkeer geldende opvattingen’.114

Bij wetgevingsgeschillen wordt naar huidig recht zonder problemen toegerekend. Indien het oordeel wordt geveld dat wettelijke voorschriften onverbindend zijn, staat hiermee dus niet alleen de onrechtmatigheid vast maar (in beginsel) ook de schuldvraag. Een belangrijke uitspraak hieromtrent deed de Hoge Raad in het Staat/Van Gelder-arrest.115 Hier ging het om aansprakelijkheid voor een lagere onverbindende regeling. Van Gelder vorderde renteschade omdat hij te hoog was aangeslagen op grond van een uitvoeringsbesluit (een algemeen verbindend voorschrift) van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren. Om aan de opgelegde belastingaanslagen te kunnen voldoen had hij (tegen hoge rente) geld moeten lenen van derden. Het uitvoeringsbesluit, dat de basis vormde voor de aanslagen, bleek onverbindend te zijn. De Staat kwam met een schuldverweer: volgens hem had hij zijn bevoegdheden niet op klaarblijkelijke en ernstige wijze overschreden op het moment dat hij de onverbindende regeling uitvaardigde. De Hoge Raad gaat hierin niet mee en overweegt dat:

‘In geval een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen is daarmee in beginsel de schuld van het overheidslichaam gegeven.’

De bewoording van de Hoge Raad (‘in beginsel’) laat weliswaar ruimte voor uitzondering, maar in de jurisprudentie is tot op heden nog nooit een uitzondering aanvaard. De overheid

113

Deze categorie komt wel in aanmerking indien een wettelijk voorschrift is uitgevaardigd zonder een wettelijke grondslag. Er is dan strijd met het legaliteitsbeginsel. Omdat het legaliteitsbeginsel op sommige terreinen is gecodificeerd (artikel 16 Gw, artikel 89 lid 2 Gw, artikel 104 Gw, artikel 216 jo. 219 Gemw etc.) kan hier dus toegerekend worden op grond van de wet. Het legaliteitsvereiste is echter tevens op te vatten als een algemeen ongeschreven rechtsbeginsel wat haar stempel drukt op het hele publiekrecht. 114

Van Maanen & de Lange 2005, p. 76.

115

HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 (Staat/Van Gelder).

33

kan zich dan ook niet verschuilen achter het excuus van rechtsdwaling.116 Indien wetgeving onverbindend blijkt te zijn, leidt dit automatisch tot een onrechtmatige gedraging van de overheid die haar ook kan worden toegerekend.

Dit is niet alleen zo bij strijd met een geschreven hogere regeling, maar ook bij strijd met ongeschreven recht.117 Het feit dat ongeschreven rechtsregels vaak een betrekkelijk vaag karakter hebben doet niet af aan het ‘schuldaspect’ van de overheid indien wetgeving in strijd blijkt te zijn met dergelijke rechtsbeginselen. De rechter heeft, zoals we eerder zagen, de mogelijkheid om lagere wetgeving onverbindend te verklaren als deze in strijd is met – veelal vage – ongeschreven rechtsbeginselen. Hierbij dient hij zich wel terughoudend op te stellen.118 Echter: zodra hij deze ‘horde’ heeft genomen en op deze grond onverbindendheid constateert, vormt de vaagheid geen argument om overheidsaansprakelijk (alsnog) af te laten ketsen op grond van het schuldvereiste.119 3.2.2.1 Rechtvaardiging van automatische toerekening Aan overheidshandelingen worden in het algemeen vrij hoge eisen gesteld. Dit hangt samen met de positie die de overheid in de maatschappij inneemt. Van de overheid mag ‘voorbeeldig’ gedrag worden verlangd. Zij behoort op de hoogte te zijn van de feitelijke en juridische stand van zaken. Daar komt bij dat de overheid optimaal draagkrachtig is en er vindt bij de overheid de grootst mogelijke spreiding van de te vergoeden schade plaats over alle belastingbetalers wat een vergaande aansprakelijkheid rechtvaardigt.120

116

HR 26 september 1986, NJ 1987, 253 (Staat/Hoffmann La Roche). Het ging in deze zaak om vermeende aansprakelijkheid van een uitgevaardigde en nadien door het College van Beroep vernietigde beschikking op grond van de Wet economische mededinging. De Staat verweerde zich met de stelling dat de vernietiging door het college onvoorzienbaar was. Daarom trof de Staat geen schuld. De Hoge Raad gaat hierin niet mee: ‘deze enkele omstandigheid staat er immers niet aan in de weg […] en doet derhalve niet af aan de in beginsel gegeven schuld van dit lichaam’. Dit standpunt wordt later gehandhaafd en nader uitgewerkt in HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 (Van Gog/Nederweert): ‘Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel – in de termen van artikel 6:162 NBW – voor rekening van het overheidslichaam komt.’ 117

Van Maanen & de Lange 2005, p. 119.

118

HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 (Landbouwvliegers).

119

Schutgens 2009, p. 52.

120

Van Maanen & de Lange 2005, p. 72

34

Wanneer wetgeving wordt uitgevaardigd heeft de overheid de zorgplicht dat dit op juiste wijze gebeurt. Hierbij dient zij na te gaan hoe het uitgevaardigde wettelijke voorschrift zich verhoudt tot ander recht. Het feit dat wetgeving zich veelal richt tot grote groepen mensen ondersteunt dit uitgangspunt. De overheid heeft de juridische expertise in huis om na te gaan of wetgeving al dan niet in strijd is met hogere regelgeving.121 Daarom dient juist de overheid op de hoogte te zijn van de wet. Zij behoort de wet ‘te kennen’122; het is immers haar eigen product. Burgers moeten kunnen vertrouwen dat wetgeving die uitgevaardigd wordt in ieder geval overeenstemt met reeds bestaande hogere voorschriften. Indien schade ontstaat als gevolg van een miskenning van hoger recht is het redelijker de schade voor rekening van de overheid te laten komen dan de schade op een individuele burger af te wentelen.

Het

toerekeningvereiste

is

derhalve

geen

instrument

om

(vergaande)

overheidsaansprakelijkheid voor onverbindende wetgeving in te dammen. Met de conclusie dat een wettelijk voorschrift onverbindend c.q. onrechtmatig is, is tevens voldaan aan het schuldvereiste. Per saldo komt het bij onverbindende wetgeving dus neer op een soort risicoaansprakelijkheid.123 Gezien het voorgaande is dit ook terecht: het uitvaardigende orgaan dient zich ervan te vergewissen dat wettelijke voorschriften in overeenstemming zijn met hogere voorschriften. Laat de overheid na dit (zorgvuldig) te doen, dan is dit een omstandigheid die voor haar rekening komt. De ‘kettingreactie’ die in gang wordt gezet door het Pocketbook II-arrest en het Staat/Van Gelder-arrest tussen onverbindendheid en daarmee de onrechtmatigheid en de toerekening komt mij dan ook als juist voor.124 Indien een wettelijk voorschrift onverbindend is, komt deze omstandigheid neer op een ‘miskenning’ van hoger recht. Dit dient opgevat te worden als een onrechtmatige overheidsgedraging die ook zonder meer kan worden toegerekend. 3.2.3 Relativiteit Naast de onrechtmatigheid en de toerekening is de relativiteit125 een belangrijke vereiste van onrechtmatige daad. De relativiteitseis kan gedestilleerd worden uit artikel 6:162 lid 1 BW 121

Asser/Hartkamp (4-III) 2006, nr. 92b; Schutgens 2009, p. 52; Bok 1991, p. 165; Polak 1987, p. 154-155.

122

Zie de noot van Scheltema onder het Van Gelder-arrest (HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252, nt. MS).

123

Bok 1991, p. 165; van Buuren 1987, p. 82, Kistenkas 1994, p. 15.

124

In gelijke zin Schutgens 2009, p. 37; Polak 1987, p.140; Bok 1991, p. 130.

125

Ook wel ‘schutznormleer’ genoemd.

35

(‘jegens’) en artikel 6:163 BW. Wil een vordering uit onrechtmatige daad succesvol zijn, dan is het zaak dat de norm waarop de gelaedeerde zich beroept, de strekking heeft om hem tegen schade te beschermen zoals hij die lijdt. Het gaat hierbij om de vraag of de veroorzaker van schade een zorgplicht had ten opzichte van de benadeelde.126 Er moet relativiteit bestaan ten opzichte van de gelaedeerde, ten aanzien van zijn specifieke schade en de wijze waarop deze geleden is. 127

Gaat het om een geschreven norm die wordt overtreden, dan kan het zijn dat deze norm niet strekt tot bescherming van de belangen van de gelaedeerde; de norm kan opgesteld zijn om juist een ander te beschermen. In dat geval kan worden bezien of er - naast de overtreden geschreven norm - tevens een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is overtreden die wel de belangen van de gelaedeerde beschermt.128 Het feit dat er een geschreven norm wordt overtreden, vormt dan een sterke aanwijzing dat hiermee tevens een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is overtreden, waaraan de gelaedeerde wel bescherming kan ontlenen.129 Bij overheidsaansprakelijkheidsrecht is de relativiteitseis onverkort van toepassing.130 Ook bij wetgevingsgeschillen speelt deze een belangrijke rol.131 Voor een succesvolle vordering uit onrechtmatige daad komt het erop neer dat er relativiteit moet bestaan tussen de hogere norm die grond was voor de onverbindendverklaring van de (onrechtmatige) lagere regeling, en de belangen van de specifieke burger die het wetgevingsgeding aanspant.132 Indien de overheid aan kan tonen dat de norm niet de betreffende gelaedeerde beschermt, kan ze onder aansprakelijkheid uitkomen. Passages uit de parlementaire geschiedenis kunnen in deze gevallen aanknopingspunten bieden.

126

Verheij 2005, p. 34. Toegepast op wetgevingsgedingen komt het neer op de vraag of de wetgever jegens burgers de zorgplicht heeft om na te gaan of een uitgevaardigde AMvB in overeenstemming is met hogere geschreven recht. 127

Asser/Hartkamp (4-III) 2006, nr. 95 en 97.

128

Dit wordt ook wel aangeduid als de ‘correctie-Langemeijer’.

129

HR 17 januari 1958, NJ 1961, 628 (Tandartsen).

130

Asser/Hartkamp (4-III) 2006, nr. 103; Van Maanen & De Lange 2005, p. 62-65.

131

Schutgens 2009, p. 52-59, Bok 1991, p. 165-167.

132

Schutgens 2009, p. 53.

36

Vaak zal de relativiteit geen problemen opleveren. Indien een voorschrift wordt uitgevaardigd waarvan de materiële inhoud in strijd is met een hogere (on)geschreven norm, dan wordt aan dit voorschrift immers een inhoud gegeven die haaks staat op dat wat de hogere (on)geschreven norm tot doelstelling had. Relativiteit zal dan in ieder geval aanwezig zijn ten aanzien van de persoon tot wie de onverbindende wet zich richt. Immers: als gevolg van deze uitgevaardigde wet heeft een burger datgene gedaan of nagelaten waartoe de regeling hem ten onrechte verplichtte. Schadevergoeding kan dan een middel zijn om de schadelijdende burger tegemoet te komen. Ook zal relativiteit zonder meer aanwezig zijn indien het uitvaardigen van een regeling gebeurt zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Dan is er immers strijd met het legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel dient de burger juist te beschermen tegen

eenzijdige

inbreuk

op

zijn

vrijheidsrechten,

persoonlijkheidsrechten

en

eigendomsrechten. Het uitvaardigen van het wettelijke voorschrift zonder wettelijke grondslag is onrechtmatig jegens degene tot wie zij zich richtte. 133

Indien een regeling wordt uitgevaardigd die zich niet direct richt tegen een bepaalde burger kan deze hem toch indirect schade berokkenen. Een voorbeeld is het Pocketbooks II-arrest.134 Hierin werd aan detailhandelaren verboden om pocketbooks te verkopen. Als gevolg hiervan nemen de betreffende detailhandelaren niet langer pocketbooks af van twee uitgevers waardoor deze laatste schade lijden. Vraag is of in dit geval de relativiteit de vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter blokkeert? Het verbod richt zich immers niet rechtstreeks tot de gelaedeerde (uitgevers) zelf, maar tot detailhandelaren. Beschermt dit artikel in dit geval naast de belangen van detailhandelaren tevens de belangen van de uitgevers? De Hoge Raad vond van wel. Het verbod werd onverbindend verklaard wegens strijd met de drukpersvrijheid van artikel 7 Gw. en de overheid was aansprakelijk voor de ontstane schade. In dit geval valt een vergaande aansprakelijkheid van de overheid ook te onderschrijven; het feit dat het verbod zich niet richtte tot deze uitgevers is slechts een kwestie van wetgevingstechniek. Evengoed had de wetgever het verbod kunnen richten tot de uitgevers om hetzelfde doel te bereiken. In dat geval hadden de uitgevers zonder veel problemen haar schade bij de overheid kunnen verhalen. Wetgevingstechniek mag in dit geval

133

Hierover Schutgens 2009, p. 55-56 met verwijzingen aldaar.

134

HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316 (Pocketbooks II).

37

geen belemmering zijn om de overheid aansprakelijkheid te houden voor de ontstane schade.135 3.2.4 Causaliteit Naast de hiervoor besproken relativiteit kan aansprakelijkheid ook worden beperkt door de causaliteitseis. De causaliteit kent twee componenten: het (feitelijk gekleurde) conditio sine qua non (csqn-)verband en de normatieve toets van artikel 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid).136 Bij het csqn-verband wordt een gedachte-experiment uitgevoerd. Twee situaties worden met elkaar vergeleken: de situatie met de onrechtmatige gedraging en de situatie zonder de onrechtmatige gedraging. Als in beide situaties schade zou zijn ontstaan dan is het csqn-verband afwezig: de schade is geen (noodzakelijk) gevolg van de onrechtmatige gedraging. Indien bij het wegdenken van de onrechtmatige gedraging echter geen schade ontstaat, dan is wel een csqn-verband aanwezig tussen de gedraging en de schade. De toets van artikel 6:98 BW kan vervolgens als correctie dienen op (te) vergaande aansprakelijkheid die zou ontstaan wanneer de csqn-toets de enige zou zijn.137 Schade komt slechts voor vergoeding in aanmerking als deze in zodanig verband staat met de onrechtmatige daad, dat zij aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Artikel 6:98 noemt enkele factoren die door de rechter meegewogen dienen te worden bij de vraag of schade redelijkerwijs kan worden toegerekend aan de schuldenaar (de ‘aard van de schade’ en ‘aard van de aansprakelijkheid’). Echter: alle omstandigheden van het geval dienen in het rechterlijke oordeel betrokken te worden.138

Het causaliteitsvereiste levert bij rechtstreekse schade als gevolg van een onrechtmatige wet weinig problemen op. Indien door vaststelling van een onrechtmatig wettelijke voorschrift schade is geleden dan komt deze voor vergoeding in aanmerking.139 Indien schade een rechtstreeks

gevolg is

van de regeling zonder dat

er nadere uitvoerings- of

135

Schutgens 2009, p. 101. Zie tevens Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2005, p. 554.

136

Verheij 2005, p. 56-79; Asser/Hartkamp & Sieburgh (6-II*) 2009, nr. 50 e.v.

137

Verheij 2005, p. 69.

138

Aanknopingspunten kunnen gevonden worden in de ‘deelregels van Brunner’, Brunner 1981. Brunner noemt onder meer: ‘de waarschijnlijkheid van het ontstaan van schade’ en ‘de vraag hoe ver de schade is verwijderd van de onrechtmatige gebeurtenis. Hierover Asser/Hartkamp & Sieburgh (6-II*) 2009, nr. 61 en 64. Zie ook Verheij 2005, p. 70 e.v. 139

Bok 1991, p. 165.

38

handhavingshandelingen hebben plaatsgevonden, vormt de causaliteit geen obstakel. Het verband tussen de daad en de schade is dan immers het sterkst. Een csqn-verband is dan aanwezig (er wordt gehandeld op basis van onverbindende c.q. onrechtmatige regelgeving; zonder deze regelgeving zou de handeling niet hebben plaatsgevonden en zou schade zijn uitgebleven) en artikel 6:98 BW vormt ook geen beletsel. De schade kan in redelijkheid worden toegerekend aan de overheid.

Indien (enkel) procedurevoorschriften zijn overtreden bij het uitvaardigen van een AMvB, dan kan de causaliteit wel een beperkende werking hebben. Wanneer een regeling onverbindend c.q. onrechtmatig wordt verklaard op basis van een kleine en vaak onschuldige procedurele misslag, dan lijkt het mij niet redelijk dat de overheid zonder meer volledige schade dient te vergoeden. Sterker nog is dit wanneer met de materiële inhoud als zodanig niets mis is. Een csqn-verband is aanwezig (zonder de onverbindende regeling zou schade niet zijn ontstaan), maar artikel 6:98 BW behoort deze vergaande aansprakelijkheid binnen de perken te houden.

Schutgens pleit in dit verband voor invoering van een variant van de bestuursrechtelijke ‘leer van het hypothetisch rechtmatig besluit’ toegepast op onverbindende wetgeving.140 Deze leer - welke ziet op vernietiging van besluiten wegens een totstandkominggebrek - vergelijkt het vernietigde besluit met de hypothetische situatie dat het besluit zou zijn uitgevaardigd zonder het gebrek. Als in dit laatste geval de schade ook zou zijn ingetreden, dan kan het bestuursorgaan wat het gebrekkige besluit heeft uitgevaardigd hiervoor niet aansprakelijk worden gesteld. Hetzelfde zou men kunnen doen bij wetgeving. Ik vind deze constructie een prima uitgangspunt om (te) vergaande aansprakelijkheid van de wetgever in te perken. Deze ‘leer van het hypothetisch verbindende wettelijke voorschrift’ kan overigens alleen worden toegepast bij lagere wetgeving (zoals een AMvB). Artikel 120 Gw heeft immers tot gevolg dat formele wetgeving nooit onverbindend kan worden verklaard wegens gebrek in de totstandkomingsprocedure, zo besliste de Hoge Raad in het Prof. Van den Bergh-arrest.141

140

Schutgens 2009, p. 60-73.

141

HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 (Prof. Van den Bergh)

39

3.3

Mogelijke uitspraken in een procedure op grond van artikel 6:162 BW

Normaliter kunnen in een procedure op grond van onrechtmatige daad door de burgerlijke rechter een viertal uitspraken worden gedaan142: 1. Toekennen van schadevergoeding 2. Verbod 3. Gebod 4. Uitspreken van een declaratoir. In het navolgende zal ik bezien in hoeverre deze uitspraken zich voor toepassing aandienen in een geschil dat gericht is op de onrechtmatigheid c.q. onverbindendheid van een AMvB of wifz.143 In geschillen over wetgeving bij de civiele rechter gaat het immers niet altijd om schadevergoeding. Veelal wordt al snel na – soms zelf voor - het uitvaardigen van een wettelijk voorschrift een procedure gestart om bijvoorbeeld een verbod te verkrijgen. Op die manier wordt getracht om schade te voorkomen.

Ik merk bij het navolgende op dat deze uitspraken niet tot het ‘instrumentarium’ van de civiele rechter behoren indien de vordering is gericht tegen de onrechtmatige gevolgen van op zichzelf genomen rechtmatige AMvB’s of wetgeving in formele zin. In hoofdstuk 4 zal blijken dat de civiele rechter wel ‘schadevergoeding’ kan toekennen voor de onrechtmatige gevolgen van een AMvB of wifz (nadeelcompensatie), maar dat de overige uitspraken zoals hiervoor omschreven zich daarvoor niet lenen. 3.3.1 Schadevergoeding of verbod? Voor wat betreft het toekennen van schadevergoeding verdient opmerking dat in wetgevingsgedingen niet vaak om schadevergoeding wordt gevraagd. Vaak wordt voorafgaand of direct na het uitvaardigen van vermeend onrechtmatige wetgeving een procedure gestart tegen de regeling. Er is dan meestal nog geen schade geleden zodat de schadevordering niet in zicht komt. De inzet van de procedure zal daarom ook vaak zijn: het verkrijgen van een verbod om de betreffende regeling in de toekomst toe te passen. Het beoogde doel is dan om schade te voorkomen. Aan het verbod kan een dwangsom worden verbonden. Met een verbod kan aldus worden voorkomen dat in de toekomst schade ontstaat. De onrechtmatige wet zal door het verbod immers niet langer worden toegepast. 142

Asser-Hartkamp 4-III, nr. 116-118.

143

Voor een meer uitgebreide behandeling zie met name Bok 1991, p. 167-181; Schutgens 2009, p. 75-94.

40

Een burger kan ook een kort geding aanspannen tegen een wetgever indien er een spoedeisend belang is. Zo gebeurde bijvoorbeeld in het LSV-arrest.144 Het wetgevingskortgeding valt buiten het bestek van mijn onderzoek omdat in een kort geding geen (definitieve) schadevergoedingsplicht kan worden uitgesproken. Een kortgedingrechter kan namelijk geen zuiver constitutieve dan wel declaratoire vonnissen wijzen, zulks omdat een bodemrechter het oordeel van de kortgedingrechter later nog kan corrigeren. Er kan in kort geding in bepaalde gevallen

overigens

wel

een

voorschot

worden

toegekend

op

de

uiteindelijke

schadevergoeding.145 3.3.2 Verbod: buitenwerkingstelling en relatief toepassingsverbod Een verbod kan in de vorm worden gegoten van een buitenwerkingstelling of een relatief toepassingsverbod. Bij een buitenwerkingstelling, zoals bijvoorbeeld werd uitgesproken in het LSV-arrest, wordt een in algemene termen vervat verbod uitgesproken ‘daartoe strekkende dat de Staat zich (…) heeft te onthouden van gedragingen die op de werking van die beschikkingen zijn gegrond, met name het uitvoeren of doen uitvoeren daarvan, bijvoorbeeld door daden van opsporing en strafvervolging’.146 Het betreft dus een algemeen verbod om een regeling uit te voeren of te doen uitvoeren. Uitvoering van een wettelijke regeling kan door middel van strafrechtelijke sanctionering (zoals in het LSV-arrest) maar kan ook geschieden door administratiefrechtelijk optreden (bijvoorbeeld door het wel of niet toekenning van een vergunning). Een buitenwerkingstelling kan daarom ook wel worden opgevat als een absoluut toepassingsverbod ten aanzien van alle ambten die behoren tot de veroordeelde overheidspersoon.147 144

HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360 (LSV).

145

Hiervoor geldt wel dat de rechter (in kort geding) zal moeten onderzoeken of het bestaan van de geldvordering voldoende aannemelijk is en dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Verder moet de rechter bezien het risico van onmogelijkheid van terugbetaling (restitutierisico) bestaat, welk risico kan leiden tot weigering van de voorziening. Zie HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84 (M’Barek/Van der Vloodt). 146

HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360 (LSV).

147

Bok 1991, p. 170. Een buitenwerkingstelling wordt vaak geëist door belangorganisaties ten behoeve van haar achterban. De buitenwerkingstelling geldt – net zoals alle anderen uitspraken – slechts tussen de oorspronkelijke procespartijen. Een derde kan zich hierop dus niet beroepen. Wel kan een belangenorganisatie het vonnis ten behoeve van deze derde inroepen tegenover de overheid zodat derden toch kunnen profiteren van een feitelijke erga omnes-werking. Het vonnis met de buitenwerkingstelling legt dus inter partes vast dat de overheid ten behoeve van de verkrijger verplicht is, om zich tegenover iedereen van uitvoering van de regeling te onthouden, Schutgens 2009, p. 79.

41

Naast deze buitenwerkingstelling kan ook een relatief toepassingsverbod worden uitgesproken door de burgerlijke rechter. Dit is een verbod aan de overheid om een regeling toe te passen in één specifiek geval of ten aanzien van één (beperkte groep) burger(s). Het gaat om een verbod in concreto148; slechts de toepassing ervan is gezien de bijzondere omstandigheden van het geval onrechtmatig.149 3.3.3 Wetgevingsgebod Voor wat betreft een gebod tot het intrekken of uitvaardigen van wetgeving - een wetgevingsbevel - heeft de Hoge Raad een duidelijk standpunt ingenomen: dergelijke geboden kunnen door de rechter niet uitgesproken worden in een wetgevingsgeding op grond van artikel 6:162 BW; noch jegens lagere wetgevers150; noch jegens de formele wetgever.151 De Hoge Raad lijkt hierbij groot gewicht toe te kennen aan het feit dat dergelijke geboden derdenwerking hebben. Een uitgevaardigde regeling heeft immers niet alleen werking tegenover de procespartijen (inter partes). De rechter dient zich - met het oog op de scheiding der machten - niet te mengen in de politieke besluitvorming voorafgaand aan het uitvaardigen van een wettelijk voorschrift en de hierbij betrokken afweging van belangen die hiermee gepaard gaat. Deze derdenwerking wordt daarom door de Hoge Raad als een ongewenst effect gezien. 3.3.4 Declaratoire onverbindendverklaring Er bestaat nog een laatste mogelijke uitspraak door de burgerlijke rechter in een procedure op grond van artikel 6:162 BW: het declaratoir. Deze vindt haar oorsprong in artikel 3:302 BW. De rechter spreekt in dit geval in het dictum uit dat een door de overheid uitgevaardigde regeling onverbindend is en dat de overheid door het uitvaardigen ervan jegens een bepaalde burger (of belangenorganisatie) onrechtmatig heeft gehandeld.152 Het voordeel van zo’n declaratoire onverbindendverklaring is dat hiermee de onrechtmatigheid vaststaat. Dit is dan geen twistpunt meer in mogelijk navolgende procedures. 148

Bok 1991, p. 172.

149

Schutgens 2009, p. 81.

150

HR 1 oktober 2004, NJ 2004, 679 (Faunabescherming/ Provincie Fryslân).

151

HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691 (Waterpakt).

152

Schutgens 2009, p. 85.

42

In

de

literatuur

bestaat

discussie

over

de

mogelijkheid

om

een

declaratoire

onverbindendverklaring uit te spreken in het dictum zonder daarbij te specificeren ten aanzien van welke burger (of belangenorganisatie) onrechtmatig zou worden gehandeld als het voorschrift zou worden gehandhaafd. De Hoge Raad deed dit bijvoorbeeld in het Bullenbaaiarrest.153 Hij overwoog in het dictum dat de zogenaamde Eilandsverordening onverbindend was omdat deze in strijd was met Antilliaanse landswetgeving. Van Maanen is van mening dat de rechter hiermee zijn boekje te buiten is gegaan.154 De rechter constateert dan immers met rechtsgevolg (in het dictum) dat een wettelijk voorschrift jegens allen (erga omnes) onverbindend is. Volgens Van Maanen kan de onverbindendheid slechts (door de straf-, bestuurs- of civiele rechter) worden uitgesproken in de overwegingen van een vonnis om zo tot een bepaalde einduitspraak te kunnen komen. De term onverbindend in het dictum zou een te vergaande constatering zijn omdat dit zou neerkomen op een soort rechterlijke vernietiging van een wettelijk voorschrift: ‘dit voorschrift is als zodanig in strijd met hoger recht’. Dit zou buiten de taakomschrijving van de rechter vallen.

Schutgens wijst erop dat het voor de juridische werking van de constatering ‘onverbindend’ niet veel uitmaakt of de civiele rechter deze constatering in het dictum doet (declaratoire onverbindendverklaring) of de onverbindendheid ‘slechts’ in zijn overwegingen betrekt. De bevoegdheid van een civiele rechter werkt in beginsel immers niet verder dan de mogelijkheid om een oordeel uit te spreken wat ‘slechts’ (beperkte) werking heeft tussen de procespartijen. Een declaratoire onverbindendverklaring verplicht de overheid dan ook enkel tegenover de verkrijger van het vonnis om de betreffende regeling buiten toepassing te laten. 155 Het behelst daarom geen verplichting om de regeling buiten toepassing te laten tegenover derden.156 Het doet - afgezien van een zekere feitelijke ‘precedent’-werking157 - geen afbreuk aan de gelding van een wettelijk voorschrift in andere gevallen. Het moet Van Maanen echter wel worden nagegeven: een dergelijk dictum (onverbindendheid jegens allen) is niet ‘netjes’. Zijn oproep voor ‘meer aandacht voor het juiste dictum’ moet worden onderschreven. 153

HR 16 mei 1983, NJ 1984, 361 (Bullenbaai).

154

Van Maanen 2000.

155

Zie artikel 67 Rv.

156

Schutgens 2009, p. 91.

157

Hierover par. 1.5.3.

43

3.4

Conclusie

Een uitgevaardigd onverbindend wettelijk voorschrift kan schade toebrengen aan bepaalde burgers. Een voorschift zal onverbindend worden verklaard wanneer deze in strijd is met hoger (on)geschreven recht. De civiele rechter beoordeelt een onverbindende regeling zoals een AMvB of een wifz vervolgens automatisch als civielrechtelijk ‘onrechtmatig’. Dit leidt tot een zekere risicoaansprakelijkheid voor de wetgevende overheid. Ik heb betoogd dat deze risicoaansprakelijk ook op zijn plek is: de overheid dient op de hoogte te zijn van haar eigen producten. Onverbindendheid komt neer op een miskenning van hoger recht. Als door het uitvaardigen van wetgeving rechtstreekse schade wordt berokkend aan burgers dan is het logisch dat de overheid opdraait voor de hierdoor ontstane schade.

Het causaliteitsvereiste zal in sommige gevallen een aansprakelijkheidsbeperkende rol kunnen spelen. Als de onverbindendheid enkel op procedurele gronden wordt vastgesteld, terwijl met de materiële inhoud ervan niets mis is, dan behoort de overheid niet de (gehele) schade te dragen. Bekeken dient te worden of dezelfde schade zou zijn ontstaan indien de AMvB zou zijn uitgevaardigd zonder de procedurele ‘misser’. Als ook in dit laatste geval schade zou zijn ontstaan, dan staat de schade niet in zodanig csqn-verband dat deze voor rekening van de overheid behoort te komen.

44

Hoofdstuk 4. Nadeelcompensatie vanwege een AMvB of wet in formele zin 4.1

Inleiding

In hoofdstuk 3 heb ik aansprakelijkheid voor schade van de wetgevende overheid behandeld die een direct gevolg is van een onverbindend c.q. onrechtmatig wettelijk voorschrift. Er bestaat echter nog een andere mogelijkheid waarop een burger schadevergoeding kan vanwege het uitvaardigen van wetgeving. Een burger kan zijn schadevordering namelijk baseren op het égalité-beginsel. De procedure bij de civiele rechter richt zich dan alleen op vermeende onrechtmatige gevolgen van de betreffende regeling en niet - zoals bij de vordering op grond van onverbindende c.q. onrechtmatig wetgeving het geval is - op de onverbindendheid van de regeling. De schadevergoeding die in dit kader kan worden toegekend, wordt ook wel nadeelcompensatie genoemd.

Allereerst zal ik in paragraaf 4.2 komen te spreken over het semi-gesloten stelsel van verbintenissen. Dit stelsel heeft tot gevolg dat we in het civiele recht een ietwat gekunstelde constructie kennen, die mogelijk maakt dat schade (nadeel) als gevolg van een rechtmatige overheidsdaad

voor

vergoeding

in

aanmerking

komt.

Omdat

het

leerstuk

van

nadeelcompensatie voor rechtmatig overheidshandelen voor een belangrijk deel haar oorsprong vindt in het bestuursrecht, zal ik in paragraaf 4.3 ingaan op de ontwikkeling ervan op dit terrein. In paragraaf 4.4 wordt aandacht besteed aan de ontwikkeling van égalité aansprakelijkheid bij de civiele rechter. De égalité aansprakelijkheid voor wetgeving wordt besproken in paragraaf 4.5. Deze zal nader worden uitgewerkt in paragraaf 4.6. Ik sluit af met een conclusie waarin ik de belangrijkste bevindingen kort samenvat. 4.2

Rechtmatige overheidsdaad en semi-gesloten stelsel van verbintenissen

Tot op de dag van vandaag is de grondslag van een schadevergoedingsverplichting die volgt uit een rechtmatige overheidsdaad in de literatuur omstreden.158 Daar waar de bestuursrechter als zelfstandige grondslag voor de rechtmatige overheidsbesluiten het algemene rechtsbeginsel van gelijkheid voor de openbare lasten (égalité-beginsel) heeft aanvaard159, zit de burgerlijke rechter in een lastiger parket: het Burgerlijk Wetboek kent geen zelfstandige 158

Hierover losbladige editie Onrechtmatige Daad, V.D, nr. 402 (M.W. Scheltema).

159

Zie ABRvS 18 februari 1997, AB 1997, 143 (Beurskens) en ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229 (Van Vlodrop). Zie nader par. 4.3.

45

vordering op grond van rechtmatige (overheids)daad. Als gevolg van het semi-gesloten stelsel dat we in Nederland kennen, kunnen niet zonder meer nieuwe bronnen van verbintenissen worden gecreëerd.160 Er dient daarvoor namelijk een impliciete of expliciete grondslag in de wet aanwezig te zijn voordat een bepaald feitencomplex een rechtsgeldige verbintenis oplevert. Daarom zal een vordering die is ingekleed als rechtmatige daad bij de burgerlijke rechter stranden; van een impliciete of expliciete wettelijke grondslag is immers geen sprake zodat de rechter de vordering zal afwijzen.161 Omdat er tot op heden geen wettelijke regeling in het Burgerlijke Wetboek voor een rechtmatige overheidsdaad bestaat, moest er dus een andere manier worden gevonden om in bepaalde gevallen toch tot een gewenst resultaat (schadevergoeding) te komen.162 4.2.1 Voorste Stroom en Haagse Duinwater-arrest Een reeks arresten die bekend staat als de Voorste Stroom-jurisprudentie is zeer belangwekkend geweest in de ontwikkeling van het leerstuk van ‘aansprakelijkheid bij rechtmatige overheidsdaad’ in het civiele recht. In deze jurisprudentie worstelt de Hoge Raad met het probleem om een verplichting tot nadeelcompensatie te construeren in de sleutel van de onrechtmatige daad van artikel 6:162 BW. Ook het Haagse Duinwater-arrest ziet op dezelfde problematiek. Ik zal deze jurisprudentie in het navolgende kort bespreken.163

In de Voorste Stroom jurisprudentie ging het om procedures die omwonenden van een riviertje (de ‘Voorste Stroom’) in Tilburg startten tegen de gemeente Tilburg. De gemeente had er bewust voor gekozen om ongezuiverd rioolwater via de Voorste Stroom af te voeren omdat dit financieel aantrekkelijk was. Toen bleek dat deze handelswijze enorme (stank)overlast tot gevolg had, kwamen omwonenden in actie. Een zevental zaken over de problematiek belandde bij de Hoge Raad. Het laatste arrest in de reeks is het Voorste Stroom VII-arrest.164 Hierin vorderde dhr. Van Roesel een verbod voor de gemeentelijke handelswijze. Het Hoge Raad bepaalde dat het gedrag van de gemeente Tilburg 160

Zie HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 (Quint/Te Poel).

161

Zie HR 6 december 2002, AB 2004, 17 (Pannenkoekenhuis De Kabouter).

162

Met het Voorontwerp Scheltema 2007 wordt een wettelijke grondslag gecreëerd voor rechtmatig overheidshandelen in de Awb. Hierover par. 4.4.1. 163

Voor een uitgebreide bespreking en analyse van deze jurisprudentie zie Van Maanen 2002, p. 27-35.

164

HR 19 december 1952, NJ 1953, 642 (Voorste Stroom VII).

46

gerechtvaardigd was vanuit het gemeenschappelijke belang en wijst het verbod daarom af. De Hoge Raad was van mening dat de Gemeente met zijn handelswijze weliswaar ‘de grens van hetgeen oirbaar was, overschreed’, maar voegde hieraan aan toe dat het onrechtmatige karakter van de handelswijze in dit geval kon worden weggenomen door een bijkomende omstandigheid, i.c. door het vooraf betalen van schadevergoeding. Als deze betaling zou plaatsvinden, zou de onrechtmatige gedraging alsnog ‘rechtmatig’ worden. Deze constructie wordt ook wel aangeduid als de ‘constructie Bregstein’.165 Ook al kan het vanuit het oogpunt van gemeentelijke belangenbehartiging noodzakelijk (en zelfs geboden) zijn om te kiezen voor een goedkope lozingswijze, toch is dit gedrag onrechtmatig te noemen omdat de nadelige gevolgen in dit geval voor rekening van de burger blijven.

Ook in het Haagse duinwaterarrest komt de problematiek van de (on)rechtmatige overheidsdaad aan de orde.166 Hier ging het om een geschil tussen de heer Jochems en de gemeente Den Haag. Jochems was eigenaar van een stuk landbouwgrond dat gelegen was naast de Wassenaarse duinen. De duinen vormden een winplaats van drinkwater voor de gemeente Den Haag. Door fervente drinkwateronttrekking daalde het grondwaterpeil van het naastgelegen perceel van Jochems, wat desastreus bleek te zijn voor zijn landbouwgrond en de hierop geplante vegetatie. Om erger te voorkomen kocht Jochems een pompinstallatie. Inzet van de procedure was om de kosten hiervan te verhalen op de gemeente. De Hoge Raad overwoog dat een dergelijke handelswijze van de gemeente (het winnen van drinkwater uit een hiertoe aangewezen gebied) in het algemeen rechtmatig en soms zelfs geboden kan zijn. Maar dit gedrag kan tevens onrechtmatig zijn jegens Jochems wanneer de gemeente zou hebben verzuimd zich ‘de belangen van een zoodanigen eigenaar aan te trekken’. Dit nalaten was onzorgvuldig te noemen en daarmee werd onrechtmatig gehandeld tegenover Jochems. 4.2.2 Van den Bergh, Bregstein en Drion Bovenstaande jurisprudentie heeft geleid tot een rechtstheoretische discussie waarin met name Van den Bergh, Bregstein en Drion een belangrijke rol hebben gespeeld.167 Ze waren het er alle drie over eens dat de gemeente schadevergoeding moest betalen. De vraag was: op grond waarvan? Was het gedrag van de gemeente nou onrechtmatig of rechtmatig te noemen? 165

Bregstein, 1951 (hierover Van Maanen 2002, p. 31-34). Zie nader par. 4.2.2.

166

HR 18 februari 1944, NJ 1944, 226 (Haagse duinwaterarrest).

167

Hierover Van Maanen, p. 31-34.

47

Bregstein nam als uitgangspunt dat de overheidsgedraging onrechtmatig was, omdat de gemeente zich de belangen van de desbetreffende benadeelden te weinig aantrok. Wanneer schadevergoeding zou worden betaald dan zou het gedrag alsnog rechtmatig worden. Het gaat in deze benadering dus om een ‘rechtvaardigingsgrond in wording’.168 Drion hing een soortgelijke constructie aan. Volgens hem was het gehele complex van handelen en nietvergoeden van de schade onrechtmatig.169

In deze constructies blijft echter onduidelijk waarom de ontstane schade vergoed moet worden. De constructies van Bregstein en Drion maken dat ondanks het semi-gesloten stelsel van verbintenissen toch een schadevergoedingsplicht kan worden uitgesproken voor handelingen die het openbare belang ten goede komen en daarmee rechtmatig zijn. Dogmatisch gezien kleven er echter grote nadelen aan. De constructies lijden namelijk aan een innerlijke tegenstrijdigheid: gedrag kan niet zowel rechtmatig als onrechtmatig zijn.170 4.2.3 Constructie Bregstein of égalité-beginsel? Daar waar Bregstein en Drion uitgaan van een onrechtmatige overheidsdaad, ging Van den Bergh171 juist uit van een rechtmatige overheidsdaad. Het ging volgens hem om een handeling ten bate van het algemene belang. Daarom was de handeling volgens hem in beginsel rechtmatig. Dit nam volgens hem niet weg dat er in sommige gevallen een schadevergoedingsverplichting kan bestaan voor gemeenten (of andere overheden). Van den Bergh was van mening dat de grondslag voor deze schadevergoeding niet gezocht moest worden in de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Het ging volgens hem om ‘een prachtvoorbeeld van de billijkheid en noodzakelijkheid van vergoeding van schade, door rechtmatige daad veroorzaakt’.172 Hij noemde vervolgens het ‘égalité devant les charges publiques’- beginsel (kortweg: égalité-beginsel) als grondslag voor het vergoeden van de schade.

168

Bregstein 1951, p. 302.

169

Drion 1952, p.55-98.

170

Van den Bergh 1952; Van Maanen 2002, p. 33.

171

Van den Bergh 1952.

172

Van den Bergh 1952, p. 509.

48

4.3

Égalité in het bestuursrecht; zelfstandige grondslag voor nadeelcompensatie

Het égalité-beginsel is in Nederland geïntroduceerd op het terrein van het bestuursrecht. In het navolgende zal ik daarom stilstaan bij de ontwikkeling ervan op dit terrein.

Het Nederlandse bestuursrecht kent een stelsel van wettelijke grondslagen op grond waarvan nadeelcompensatie kan worden toegekend. Zo geeft bijvoorbeeld artikel 6.1 WRO (oud) een regeling voor de vergoeding van schade die wordt veroorzaakt door op de WRO gebaseerde besluiten. Andere voorbeelden zijn artikel 13 Boswet, artikel 31 Natuurbeschermingswet 1998, artikel 9 Wet verontreiniging oppervlaktewateren (oud), artikel 22 Monumentenwet 1998, artikel 26 Ontgrondingenwet.173

Halverwege de twintigste eeuw ontstond in het bestuursrecht de gedachte dat de overheid in sommige gevallen ook nadeel dient te compenseren hoewel hiervoor géén specifiek wettelijke grondslag aanwijsbaar is. De gedachte hierachter was dat de overheid haar burgers dient te beschermen tegen schade die zij veroorzaakt met haar ingrepen in de maatschappij, ongeacht of deze ingrepen onrechtmatig zijn. Het enkel toebrengen van schade zou soms al voldoende zijn om de overheid aansprakelijk te houden voor schade, zo werd gedacht. Buitenwettelijke aansprakelijkheid kon daarom ook worden gebaseerd op rechtmatig overheidshandelen. Het bestuursrecht kent geen semi-gesloten stelsel van verbintenissen zoals we dat wel in het civiele recht kennen. Dit maakt dat het leerstuk van de rechtmatige overheidsdaad zich grotendeels op dit terrein heeft ontwikkeld. De grondslag voor schadevergoeding voor rechtmatig overheidshandelen werd gevonden in het égalité-beginsel dat afkomstig is uit het Franse bestuursrecht.174 4.3.1 Abnormalité en specialité Twee aspecten die égalité-beginsel betekenis geven, zijn het vereiste van de abnormale- en dat van de speciale last.175 Het vereiste van de abnormale last (abnormalité) houdt in dat schade buiten het normale maatschappelijke- of bedrijfsrisico moet vallen, wil het voor vergoeding in aanmerking komen. De gedachte dat het moet gaan om een abnormale last, is 173

Zie voor andere voorbeelden bijvoorbeeld Hennekens 2000, p. 575; Schlössels 2000, p. 150.

174

Uitgebreid hierover Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 180; Schueler 2005, p. 222-226; Schlössels 2000, p. 152-154; Schlössels 2000a; Van Ravels 2004. 175

Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 185 e.v. Hierover ook P.J.J. van Buuren in zijn noot onder het Staat/Leffersarrest in AA 40 (1991) 9.

49

gebaseerd op de gedachte dat burgers zowel voor- als nadelen ondervinden van het leven in de huidige complexe maatschappij.176 Burgers moeten er rekening mee houden dat overheidshandelen in sommige gevallen nadelige gevolgen met zich meebrengt. Zeker als het gaat om overheidsmaatregelen die het gevolg zijn van normale maatschappelijke ontwikkelingen. Daarom hoeft niet elk (overheids)handelen te worden gecompenseerd als het schade tot gevolg heeft; zolang het gaat om een ‘normale’ last heb je deze maar te ‘slikken’.177

Het moet daarnaast gaan om schade die een gelijke behandeling van rechtsgenoten verstoort doordat de schade bij één persoon of bij enkele personen terecht komt, terwijl anderen in een min of meer gelijke positie niet getroffen worden (specialité). Lasten die voortvloeien uit overheidshandelen die noodzakelijk zijn in verband met het algemeen belang, mogen niet worden afgewenteld op het individu.178 Met andere woorden: het nadeel mag niet op een kleine groep burgers of ondernemingen drukken. Als een kleine groep meer wordt getroffen door de nadelige gevolgen dan anderen die zich in een soortgelijke positie bevinden, dan is aan het specialité-vereiste voldaan. 4.3.2 Artikel 3:4, tweede lid, Awb en het égalité-beginsel Er bestond in de bestuursrechtelijke doctrine veel discussie omtrent het égalité-beginsel in relatie tot artikel 3:4 lid 2 Awb (evenredigheidsbeginsel). Aanvankelijk werd het verband gelegd tussen beide, maar de rechtspraak van de Afdeling heeft ervoor gezorgd dat dit verband losser is geworden.

Enkele auteurs betoogden dat het égalité-beginsel een uitvloeisel was van het evenredigheidsbeginsel in artikel 3:4 lid 2.179 Zij baseerden zich mede op de toelichting van de Awb-wetgever bij dit artikel. De wetgever leek in de memorie van toelichting een koppeling te maken tussen het evenredigheidsbeginsel en het égalité-beginsel.180 Men neemt 176

Van Ravels 2005, p.8.

177

Schueler 1999, p. 65. Zie ook Van den Broek 2007, p. 121.

178

Van den broek 2007, p.121.

179

In deze zin bijvoorbeeld Damen 1996, p. 32.

180

MvA II, Kamerstukken II 1990/91, 21 221, nr. 5, p. 56-58. Zie ook PG Awb I, p. 212. Over de koppeling tussen artikel 3:4 lid 2 en het égalité-beginsel zie onder meer Hennekens 2000, p. 573; Schueler 2005, p. 214-226.

50

dan aan dat de verplichting tot nadeelcompensatie voorvloeit uit de op de overheid rustende verplichting om aan haar handelen een zorgvuldige belangenafweging vooraf te laten gaan. Gebeurt dit niet, dan is het betreffende besluit vernietigbaar waarmee wordt verondersteld dat het besluit onrechtmatig is. De onrechtmatigheid is erin gelegen dat aan het besluit geen (juiste) belangenafweging is vooraf gegaan.181 In de rechtspraak treft men deze koppeling tussen het égalité-beginsel en het evenredigheidsbeginsel dan ook met enige regelmaat aan.182

Later raakte de opvatting in zwang dat het égalité-beginsel juist moest worden losgekoppeld van artikel 3:4 lid 2; het zou een zelfstandig beginsel betreffen.183 Weliswaar gaat het zowel bij het égalité-beginsel als bij het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb om ‘onevenredigheid’, maar de beginselen zien elk op een andere vorm van onevenredigheid. Bij het égalité-beginsel gaat het om de onevenredige benadeling van de ene burger ten aanzien van andere burgers, terwijl de onevenredigheid van artikel 3:4 lid 2 Awb ziet op de nadelige gevolgen van het besluit in relatie tot de met het besluit te dienen doelen.184 4.3.3 Zelfstandig schadebesluit Aan bovengenoemde ontkoppeling van het égalité-beginsel en artikel 3:4 lid 2 Awb ligt mede de ontwikkeling van het bestuursrechtelijke leerstuk van het (buitenwettelijke) ‘zelfstandige schadebesluit’ ten grondslag. Voorheen rustte op bestuursorganen de verplichting om schadeaspecten (van individuele burgers) in hun belangenafweging (vooraf aan het te nemen besluit) mee te nemen en op voorhand te vergoeden. Als het bestuursorgaan naliet de schadeaspecten mee te nemen in de besluitvoering, kon een benadeelde burger het besluit aanvechten. Hij stelde zich dan op het standpunt dat het besluit onrechtmatig was omdat de belangenafweging die eraan ten grondslag lag niet juist was. Het betreffende (onzuivere schade)besluit werd vervolgens in zijn geheel vernietigd wegens strijd met artikel 3:4 lid 2

181

Schueler 2005, p. 214-217.

182

ABRvS 18 februari 1997, AB 1997, 143 (Grondwaterbeschermingsgebied Vierlingsbeek) en ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229 (Van Vlodrop), HR 6 december 2002, AB 2004, 17 (Pannenkoekenhuis De Kabouter), HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 (Staat/Lavrijsen).

183

In deze zin bijvoorbeeld Hennekens 2000, p. 574, Schueler 2002, Van Buuren 1993 en Van Maanen 2002. Anders Schlössels 2000, p. 157. 184

Schueler 2005, p. 216.

51

Awb, zo blijkt bijvoorbeeld uit de Paul Krugerbrug jurisprudentie.185 Deze constructie was ook noodzakelijk indien het besluit op zichzelf genomen wel geboden (en daarmee tevens rechtmatig) was. Dit veranderde met de introductie van het zelfstandige schadebesluit.186 Vanaf dit moment kan het schadeaspect theoretisch gezien apart worden behandeld van de rechtmatigheidvraag. De beslissing van het bestuursorgaan op een buitenwettelijk verzoek om nadeelcompensatie wordt in bepaalde gevallen aangemerkt als een besluit. Tegen deze beslissing kan een burger in beroep gaan bij de bestuursrechter. Gevolg hiervan is dat een burger niet langer het onderliggende schadeveroorzakende besluit hoeft aan te vechten met de stelling dat bij de belangafweging van artikel 3:4 lid 2 Awb onvoldoende rekenschap is gegeven aan het schadeaspect. De beslissing over de ontstane schade kan dus worden ‘overgeheveld’ naar een aparte procedure. Het schadeaspect vormt daarmee een apart appellabel besluit, mits er processuele connexiteit bestaat.187 Dit heeft tot voordeel dat een besluit dat noodzakelijk is in het algemeen belang niet onnodig wordt vertraagd omdat de rechtmatigheid ervan wordt betwist enkel op grond dat schade is ontstaan als gevolg van het nemen van dit besluit.

Met de ontwikkeling van het zelfstandige schadebesluit is de Afdeling afgestapt van het idee dat het égalité-beginsel en artikel 3:4 lid 2 Awb in elkaars verlengde liggen. De Afdeling toetst claims tot nadeelcompensatie voortaan enkel aan het égalité-beginsel zonder dat de koppeling met artikel 3:4 lid 2 Awb wordt gemaakt.188 Daarmee is de égalité een zelfstandige grondslag voor nadeelcompensatie voor rechtmatige overheidsdaden geworden die ook buiten de context van de belangenafweging van artikel 3:4 lid 2 Awb tot nadeelcompensatie kan leiden. Door de ontkoppeling van het égalité-beginsel en artikel 3:4 lid 2 Awb kan voortaan ook op grond van een rechtens onaantastbaar geworden besluit nadeelcompensatie worden

185

ARRvS 12 januari 1982, AB 1982, 299 (Paul Krugerbrug I) en ARRvS 22 november 1983, AB 1984, 154 (Paul Krugerbrug II). 186

ABRvS 18 februari 1997, AB 1997, 143 (Beurskens), ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229 (Van Vlodrop).

187

Enkele auteurs pleiten daarom voor een afschaffing van het onzelfstandige schadebesluit. Zo bijvoorbeeld Schlössels 2000a, p. 190. Deze figuur zou leiden tot een onwenselijke vermenging van het vernietigingsberoep en het compensatieberoep. 188

Zie ABRvS 12 november 2003, AB 2004, 95 (Gedoogzone Heerlen) en ABRvS 8 november 2006, JB 2007, 8 (Coffeeshops Venlo). Hierover Schutgens 2009, p. 206.

52

gevorderd.189 De onaantastbaarheid (vlg. rechtmatigheid) van een besluit staat een vordering niet langer in de weg.190

Overigens verdient opmerking dat er soms wel reden is om de belangenafweging van artikel 3:4 lid 2 Awb ten grondslag te leggen aan het toekennen van nadeelcompensatie. Bij zeer ernstige schade kan het besluit namelijk wel vernietigd worden op grond van artikel 3:4 lid 2 Awb. Een ingrijpende maatregel kan dan slechts doorgang vinden indien het gepaard gaat met gelijktijdige toekenning van schadevergoeding (onzelfstandig schadebesluit).191 Het gaat het bestek van dit betoog te buiten om hier uitgebreid op in te gaan.192 Met het bovenstaande wil ik enkel illustreren dat het égalité-beginsel in het bestuursrecht inmiddels een zelfstandige status heeft verworven. 4.3.4 Voorontwerp Scheltema De zelfstandige status van het égalité-beginsel is inmiddels bevestigd in het Voorontwerp Scheltema.193 Het betreft een aanpassing van Awb. Het wetsvoorstel beoogt een duidelijke competentieverdeling te realiseren tussen de burgerlijke en de bestuursrechter voor schade wegens onrechtmatige besluiten. In het wetsvoorstel wordt de bestuursrechter op bepaalde terreinen (exclusief) bevoegd gemaakt om te oordelen over schade veroorzaakt in de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Het wetsvoorstel heeft tot doelstelling om wettelijke en buitenwettelijke compensatieregelingen te harmoniseren en een algemene rechtsgrondslag voor compensatie te codificeren. Dit zou leiden tot een overzichtelijker nadeelcompensatierecht.

De kern van de algemene compensatieregeling wordt gevormd door artikel 4.5.1. In het eerste lid van dit artikel wordt het égalité-beginsel gecodificeerd. De voorgestelde titel 4.5 ziet op gevallen van schade veroorzaakt in de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke

189

Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 182.

190

Rb. Almelo 7 oktober 2007, AB 2004, 16 m. nt. BJS.

191

Zo bijvoorbeeld ABRvS 9 juli 2003, BR 2004, p. 686. Hierover Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 182. Zie ook Scheltema & Scheltema 2008, p. 410. 192

Ik volsta met een verwijzing naar Schueler 2005, p. 217-220 waarin een en ander uitgebreid wordt besproken. 193

Voorontwerp Scheltema 2007.

53

bevoegdheid of taak. Dit omvat dus zowel schade door rechtmatige besluiten als rechtmatige feitelijke handelingen. Vroeger moest men voor schade door niet voor beroep vatbare besluiten en feitelijke handelingen naar de burgerlijke rechter. Met het wetsvoorstel komt hierin dus verandering. Dit betekent dat terzake van beschikkingen, feitelijke handelingen, besluiten van algemene strekking, beleidsregels en avv’s die afkomstig zijn van bestuursorganen en schade tot gevolg hebben, een schadeverzoek ingediend kan worden op grond van artikel 4.5.1. Formele wetgeving valt echter buiten de reikwijdte van de voorgestelde regeling.194 Schade als gevolg van formele wetgeving zal dus na inwerkingtreding van dit voorstel nog steeds via de burgerlijke rechter verhaald dienen te worden. 4.4

Égalité in het civiele recht

In het bestuursrecht is het égalité-beginsel inmiddels als zelfstandige grond voor schadevergoeding aanvaard. In het civiele recht verloopt een en ander echter problematischer gezien het semi-gesloten stelsel van verbintenissen. Hierdoor zal een vordering op grond van een (zuiver) rechtmatige daad in het civiele recht stuklopen.195 Toch geeft latere jurisprudentie van de Hoge Raad een ontwikkeling weer waarbij aansluiting wordt gezocht bij het égalitébeginsel. In deze paragraaf zal ik enkele belangrijke uitspraken van de Hoge Raad behandelen die duidelijk het égalité-beginsel als grondslag voor schadevergoeding weergeven. 4.4.1 Leffers/Staat-arrest Een belangrijk arrest is het Leffers/Staat-arrest.196 In deze zaak speelde het navolgende. De minister van Landbouw en Visserij vaardigt in 1986 de ‘Regeling verbod voedsel- en slachtafvallen’ uit. Aanleiding hiertoe is het uitbreken van een Afrikaanse varkenpest. Deze werd geconstateerd bij een bedrijf waar ‘swill’ (keukenafval) vervoederd werd. Als gevolg van de ministeriële regeling (die vrijwel met onmiddellijke ingang van kracht werd) wordt varkensmesters verboden om nog langer swill te vervoederen. Vóór de nieuwe regeling bestond een regeling uit 1972 (‘Beschikking voedsel- en slachtafvallen’). Op basis hiervan konden boeren in aanmerking komen voor een vergunning om hun varkens met swill te kunnen voeren. Een beperkt aantal boeren is zich toen gaan specialiseren in deze 194

Voorontwerp Scheltema 2007, p. 18.

195

HR 6 december 2002, AB 2004, 17 (Pannenkoekenhuis De Kabouter).

196

HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638 (Leffers/Staat).

54

voedermethode.

De nieuwe regeling van

1986

voorziet

niet

in

een degelijke

schadevergoedingsregeling om de beperkte groep boeren tegemoet te komen die plotsklaps moet overschakelen op een andere voedermethode. Leffers is een van deze boeren. Hij vordert schadevergoeding. Procespartijen waren het er over eens dat het swillverbod - met het oog op de varkenspest - op zichzelf genomen geboden en gerechtvaardigd was. De Regeling had immers tot doel om de belangen te beschermen van alle partijen die zich bezighouden met het fokken, verhandelen en exporteren van varkens. Een algeheel verbod tot uitvoering van de Regeling op grond van artikel 6:162 BW kwam daarom niet voor toewijzing in aanmerking.197 Het probleem was erin gelegen dat een beperkte groep varkensmesters werd opgezadeld met (onevenredige) schade. Schade die het gevolg was van een ‘plotseling opgelegd, drastisch verbod’. Een wettelijke grondslag voor schadevergoeding was niet aanwijsbaar. De Hoge Raad werd daarom gedwongen om de grondslag te construeren op basis van artikel 6:162 BW. Volgens de Hoge Raad heeft de minister jegens Leffers onrechtmatig gehandeld:

‘… door de vermelde Regeling uit te vaardigen en uit te voeren zonder dat hij daarbij tevens voor de hiervoor bedoelde varkensmesters die hun bedrijf (…) geheel op vervoedering van swill hadden ingericht, een regeling heeft getroffen die hun (…) in hun economische belangen tegemoet kwam.’

Hoewel de Hoge Raad vasthield aan artikel 6:162 BW, was de uitspraak sterk geïnspireerd op het égalité-beginsel.198 Het beginsel werd als zodanig niet expliciet genoemd maar in r.o. 3.7 sprak de Hoge Raad over ‘een kleine groep varkensmesters die (in verhouding tot het overgrote deel van hun concurrenten) in onevenredige mate worden getroffen in haar belangen’. Duidelijk zijn hierin zowel de abnormalité alsmede de specialité te herkennen; de twee aspecten die betekenis geven aan het égalité-beginsel. 4.4.2 Staat/Lavrijssen en Staat/Harrida In het Staat/Lavrijssen-arrest199 werd door de Hoge Raad voor het eerst expliciet de link gelegd tussen het égalité-beginsel en artikel 6:162 BW.200 De Hoge Raad overwoog dat: 197

Vgl. artikel 6:168 BW wat na deze uitspraak in werking is getreden.

198

Zie ook de noot van Brunner onder het Leffest/Staat- arrest in: NJ 1992, 638/639. Hij noemt ‘de alom aanvaarde plicht van de overheid om onevenredige schade aan derden door overheidsbeleid te vergoeden’ als reden voor schadevergoeding. 199

HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 (Staat/Lavrijsen).

55

‘Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredige nadelige, dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende – gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld.’

Het ging in deze zaak om een strafrechtelijk optreden (huiszoeking) waarbij aan een derde (niet zijnde verdachte) persoon schade werd toegebracht. De Hoge Raad baseerde de schadevergoedingsverplichting direct op het toebrengen van onevenredig nadeel door te overwegen dat uit het égalité-beginsel voortvloeit dat het toebrengen van onevenredige schade bij een op zichzelf genomen rechtmatige overheidshandeling (de huiszoeking) onrechtmatig is.

Eenzelfde overweging werd gegeven in Staat/Harrida ten aanzien van het uitvaardigen van een wettelijk voorschrift.201 Hier ging het om een importverbod van rundvlees afkomstig van Ierland en Groot-Brittannië. De schadeveroorzakende maatregel was in dit geval een wet in materiële zin. In deze landen was de ‘gekke-koeien-ziekte’ uitgebroken die de voor mensen gevaarlijke ziekte Creutzfeldt Jacob kan veroorzaken. Harrida leed door dit plotselinge opgelegde verbod omzetschade omdat hij zijn bedrijfsvoering bijna volledig had toegespitst op de import van Iers vlees. Hij vorderde schadevergoeding voor geleden omzetschade. Ook hier overwoog de Hoge Raad dat het égalité-beginsel met zich meebrengt dat onevenredige schade niet ten laste van een beperkte groep moet komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dient te worden verdeeld. Ook in deze uitspraak wordt het égalité-beginsel expliciet genoemd. 4.4.3 Tussenconclusie De civiele rechtspraak laat een ontwikkeling zien waarbij de Hoge Raad, in navolging van rechtspraak van de bestuursrechter, aansluiting zoekt bij de égalité. Daar waar in Staat/Leffers slechts impliciet naar de égalité werd verwezen, overwoog de Hoge Raad in zowel in Staat/Lavrijssen

als

in

Staat/Harrida

expliciet

dat

het

ging

om

een

schadevergoedingsverplichting op grond van het égalité-beginsel. Waar het volgens de Hoge 200

Van Maanen 2002, p. 158.

201

HR 20 juni 2003, NJ 2005, 189 (Staat/Harrida).

56

Raad om draaide, was de vraag of bepaalde gevolgen van overheidshandelingen al dan niet te zwaar drukken op een beperkte groep getroffenen. Met deze uitspraken is de égalité een vorm van ongeschreven recht geworden welke de overheid verplicht om onevenredige schade te vergoeden die zij in de uitoefening van het algemene belang veroorzaakt.202 Laat ze dit na, dan leidt dit tot schadeplichtigheid op grond van artikel 6:162 BW. 4.5

Egalité-aansprakelijkheid voor (formele) wetgeving

Zoals in het voorgaande ter sprake kwam, werd in Staat/Leffers overheidsaansprakelijkheid aanvaard voor nadelige gevolgen van lagere wetgeving die op zichzelf genomen rechtmatig is. Hier ging het weliswaar om een ministeriële regeling maar de overheid kan ook aansprakelijk zijn voor nadeel uit een andersoortig algemeen verbindend voorschrift. Onrechtmatige gevolgen voortvloeiend uit lagere wetgeving zoals de AMvB kunnen worden getoetst aan het ongeschreven égalité-beginsel. Latere rechtspraak bevestigt dit uitgangspunt.203

Gaat deze vlieger ook op voor wat betreft wetgeving in formele zin? Een belangrijke uitspraak van de Hoge Raad in dit verband is Kooren/Maritiem.204 Daar waar ik in hoofdstuk 3 al liet zien dat het toetsingsverbod verhindert om wetgeving in formele zin onverbindend (onrechtmatig) te verklaren wegens strijd met (on)geschreven hoger nationaal recht, lijkt artikel 120 Gw ook een barrière te vormen om de directe gevolgen van wetgeving in formele zin te toetsen aan (on)geschreven hoger nationaal recht. In Kooren/Maritiem ging het om een scheepsmakelaar die nadeel ondervond na invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Schepen zouden voortaan notarieel geleverd moeten worden. Kooren was echter nooit beëdigd tot notaris. Daarom diende hij bij elke levering van een schip een notaris in te schakelen. Als gevolg van de hogere kosten die dit met zich meebrengt, zag hij zich genoodzaakt zijn bedrijf te staken. Hij vorderde nadeelcompensatie bij de burgerlijke rechter ter zake de bij hem voortkomende schade als gevolg van deze wet in formele zin. De vraag die zich aandiende was of de rechter de gevolgen van een wet in formele zin mag toetsen aan algemene rechtsbeginselen? Het Hof vond van niet. De Hoge Raad volgde het oordeel van het Hof en overwoog dat: 202

Schutgens 2009, p. 205. Het Voorontwerp Scheltema 2007, p.19 spreekt van een ‘rechtsplicht tot nadeelcompensatie’. 203

HR 3 april 1998, NJ 1998, 726 (Meiland/Staat); HR 21 oktober 1994, NJ 1996, 231 (Krijco/Amersfoort).

204

HR 14 april 2000, NJ 2000, 713 (Kooren/Maritiem).

57

‘…het uitvaardigen, handhaven en uitvoeren van de wet in formele zin jegens een persoon onrechtmatig is wegens strijd met algemene rechtsbeginselen, neerkomt op toetsing van die wet aan zulke beginselen, en heeft zij met juistheid geoordeeld dat het in artikel 120 neergelegde toetsingsverbod mede betrekking heeft op toetsing aan algemene rechtsbeginselen’.

Daar waar de gevolgen van lagere wetgeving kunnen worden getoetst aan het égalité-beginsel, geldt dit niet voor de directe nadelige gevolgen van een wet in formele zin. Het toetsingsverbod verbiedt immers toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen zoals het égalité-beginsel. 4.5.1

Artikel 1 Eerste Protocol EVRM

Betekent dit nou dat nadelige gevolgen van wetgeving in formele zin te allen tijde voor rekening van de burger blijven? Gelukkig is dit niet het geval, zo bleek uit een arrest dat een jaar na Kooren/Maritiem door de Hoge Raad gewezen is. In 2001 had de Hoge Raad in het arrest Wet herstructurering varkenshouderij (Whv-arrest) namelijk staatsaansprakelijkheid voor nadelige gevolgen van een wet in formele zin aanvaard.205 De grondslag hiervoor werd gevonden in artikel 1 Eerste Protocol EVRM (hierna artikel 1 EP EVRM). Dit artikel beoogt het eigendomsrecht te beschermen. Artikel 94 Gw maakt mogelijk dat wetten in formele zin worden getoetst aan verdragsbepalingen. Hierdoor kan de Hoge Raad een verplichting construeren tot het vergoeden van nadeelcompensatie als gevolg van een wifz.

Het EHRM heeft het eigendomsbegrip van artikel 1 EP EVRM zeer ruim uitgelegd: zodra een voorwerp of aanspraak een geldelijke waarde vertegenwoordigt, is het volgens het EHRM als ‘eigendom’ te beschouwen. Beperking van eigendom (zowel ontneming als regulering ervan) kan alleen plaatsvinden als deze in overeenstemming is met het legaliteitsbeginsel en als dit in het algemeen belang gerechtvaardigd is. Daarbij moet er een fair balance zijn tussen individuele lasten en het algemeen belang. Wanneer bepaalde individuele lasten disproportioneel (‘individual and excessive burden’) zijn, bestaat er geen fair balance meer. Het ‘evenwicht’ kan dan hersteld worden door het betalen van schadevergoeding.206

205

HR 16 november 2001, NJ 2002, 469 (Whv VI).

206

EHRM 5 januari 2000, NJ 2000, 271 (Beyeler). Zie ook Schutgens 2009, p. 198.

58

De vraag die rijst is in hoeverre de nationale égalité-aansprakelijkheid met de Europeesrechtelijke rechtsbescherming overeen komt en op welke vlakken ze van elkaar verschillen. Barkhuysen en Tjepkema hebben een uitgebreide rechtsvergelijkende studie gemaakt tussen de manier waarop de nationale rechter overheidshandelen toetst aan het égalité-beginsel en de wijze waarop het EHRM overheidshandelen van verdragsstaten toetst aan artikel 1 EP EVRM.207 Uit deze studie blijkt dat deze twee grote overeenkomsten tonen voor wat betreft hun toepassing en uitwerking. Zowel bij toetsing aan het égalité-beginsel als bij toetsing aan artikel 1 EP EVRM wordt immers een veelheid aan factoren in de rechterlijke toetsing betrokken die daarbij ook nog eens in hoge mate vergelijkbaar zijn. Afgezien van enkele kleine verschillen lopen ze met elkaar in de pas.208

Wat in het kader van dit betoog van belang is, is dat bij het uitvaardigen van wettelijke voorschriften in beginsel een ruime ‘margin of appreciation’ geldt voor de wetgevende overheid. Het uitvaardigen van wetgeving is immers een aangelegenheid die typisch tot het terrein van verdragsstaten moet worden gerekend. Een verdragsstaat mag in beginsel naar eigen inzicht wetgeving uitvaardigen en is hierbij tot op zekere hoogte vrij om in het algemeen belang beperkingen te stellen aan eigendomsrechten. Dit heeft tot gevolg dat aan de ruime bescherming die artikel 1 EP EVRM in beginsel biedt, in bepaalde gevallen afbreuk wordt gedaan. Wanneer het gaat om aangelegenheden die behoren tot de discretionaire ruimte van verdragsstaten zal het EHRM niet snel strijdigheid met artikel 1 EP EVRM aannemen, zo laat de jurisprudentie van het EHRM zien.209

Dit gegeven heeft de Hoge Raad evenwel niet belet om zichzelf de vergaande bevoegdheid aan te meten om een nadeelcompensatie verplichting te construeren vanwege het uitvaardigen van een wet in formele zin. In het Whv-arrest heeft de Hoge Raad de rechtspraak van het EHRM toegepast om een grondslag voor nadeelcompensatie te construeren voor een wet in formele zin. In dit arrest ging het om zgn. varkensrechten. Deze vrij verhandelbare rechten vertegenwoordigen het maximale aantal varkens dat een varkensboer mag houden. De nieuw 207

Hierover Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 179-201.

208

Zo ziet het regime van artikel 1 EP EVRM op nadeelcompensatie als gevolg van nalaten, terwijl het nationale égalité-regime enkel van toepassing is op overheidshandelen. Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 200-201. 209

Zie EHRM 28 september 1999, app. no. 37538/97 (Van Nus/Nederland). Vgl. EHRM 5 december 2002, app. no. 53871/00 (Islamitische Religiongemeinschaft e.V./Duitsland), EHRM 8 november 2005, app. no. 4251/02 (Saliba/ Malta). Allen genoemd in Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 183-184.

59

uitgevaardigde Wet Herstructurering Varkenshouderij had tot gevolg dat de waarde van deze varkensrechten drastisch daalde. Enkele boerenbedrijven en de Nederlandse Vakbond Varkenshouderij vorderen nadeelcompensatie vanwege deze wifz. De Hoge Raad overwoog dat zodra het uitvaardigen van een wet een individual and excessive burden tot gevolg heeft, de overheid bij verzuim van compenserende maatregelen aansprakelijk is. Zij zal de fair balance moeten herstellen door nadeelcompensatie te betalen. Zolang geen compensatie is betaald, zal de rechter de formele wet in het concrete geval buiten toepassing laten (artikel 94 Gw).

Uit het Whv-arrest blijkt dat aan artikel 1 EP EVRM in het kader van dit betoog vooral een complementaire werking toekomt. Vooral op terreinen waar het nationale égalité-regime minder (of geen) bescherming biedt, zoals ten aanzien van door formele wetgeving veroorzaakte schade, kan een beroep worden gedaan op dit artikel.210 Artikel 1 EP EVRM bevat in zulke gevallen minimumnormen waaraan de nationale rechter een wifz kan toetsen. 4.5.2 Égalité en Wetsvoorstel-Halsema Een andere mogelijkheid om formele wetgeving te toetsen aan het égalité-beginsel zal ontstaan door het Wetsvoorstel-Halsema. Als de Grondwet wordt gewijzigd overeenkomstig het voorstel is het namelijk mogelijk om formele wetgeving te toetsen aan het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 Gw. In dit artikel kan namelijk met wat inventiviteit het beginsel van égalité devant les charges publiques worden gelezen.211 In égalité-situaties gaat het namelijk om gevallen waarin burgers onevenredig zwaar benadeeld worden ten opzichte van andere burgers die in een soortgelijke positie verkeren. Het gaat dus om situaties waarin burgers bij uitstek ongelijk behandeld worden waardoor ze mogelijk door artikel 1 Gw worden beschermd. Op dit moment zal deze (mogelijk toekomstige212) constructie niet van toegevoegde waarde zijn, gezien de actie die op grond van artikel 1 EP EVRM mogelijk is. In het voorgaande bleek dat de Hoge Raad op grond van artikel EP EVRM een compensatieverplichting kan construeren voor nadelige gevolgen van een wifz.

210

In gelijke zin Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 201.

211

Hierover C.A.J.M. Kortmann 2003, p. 513.

212

Het is immers allerminst zeker of de Grondwetswijziging doorgang zal gaan vinden. Hierover par. 1.4.3.

60

Denkbaar is wel dat bovengenoemde constructie in de nabije toekomst een rol van betekenis kan gaan spelen. Zo wijst Schutgens op de mogelijkheid dat het Europese Hof besluit om haar visie ten aanzien van artikel 1 EP EVRM bij te stellen.213 Als het eigendomsbegrip door het Europese Hof bijvoorbeeld plotsklaps veel ‘enger’ wordt uitgelegd, zal de mogelijkheid om via artikel 1 EP EVRM nadeelcompensatie te vragen voor formele wetgeving afnemen. Als dit gebeurt, dan kan de genoemde constructie mogelijk uitkomst bieden. 4.6

Égalité-aansprakelijkheid voor nadelige wetgeving nader uitgewerkt

Uit het voorgaande blijkt dat de overheid op grond van het égalité-beginsel aansprakelijk kan zijn voor schadelijke gevolgen van wetgeving. Weliswaar geldt in het aansprakelijkheidsrecht als uitgangspunt dat iedereen zijn eigen schade draagt214, maar wanneer het gaat om onevenredige schade als gevolg van wetgeving zal dit nadeel vergoed moeten worden. In deze paragraaf zal ik deze aansprakelijkheid voor nadelige wetgeving verder uitwerken. Hierbij zal ik deels aansluiting zoeken bij rechtspraak van de Afdeling en bestuursrechtelijke literatuur. Dit is mijn inziens gerechtvaardigd omdat de bestuursrechter en de civiele rechter grotendeels dezelfde normen toepassen bij het leerstuk van de ‘rechtmatige overheidsdaad’. De gezichtspunten die in deze paragraaf ter sprake komen, kunnen aanknopingspunten bieden voor de rechter om een schadevordering op grond van het égalité-beginsel te beoordelen.

Abnormalité ziet op het normale maatschappelijke risico. Schade die binnen het normale maatschappelijke risico valt, komt voor rekening van de benadeelde. Als schade als gevolg van een (op zichzelf genomen rechtmatige) AMvB of een (op zichzelf genomen rechtmatige) wifz binnen het normale maatschappelijke risico valt, dan hoeft deze schade niet gecompenseerd te worden. Het antwoord op de vraag of schade tot het normale maatschappelijke risico behoort, hangt af van alle omstandigheden van het geval.215

Van betekenis is hierbij of de benadeelde een particulier persoon is of een ondernemer. In algemene zin kan gezegd worden dat van ondernemers meer kennis en inzicht wordt verlangd dan van particulieren, zodat nadelige omstandigheden bij hen eerder binnen de eigen risicosfeer vallen. Men spreekt van ‘normaal ondernemersrisico’ of ‘normaal bedrijfsrisico’, 213

Schutgens 2009, p. 200.

214

Hartlief 1997.

215

HR 3 april 1998, NJ 1998, 726 (Meiland/Staat); HR 17 september 2004 (Uzi-arrest).

61

wat in feite een specifieke invulling is van het normaal maatschappelijk risico dat elke burger loopt.216 Wanneer schade wordt veroorzaakt door normale bedrijfsrisico’s zal deze niet voor vergoeding in aanmerking komen.217 Om te bepalen welke risico’s voor rekening komen van de overheid dan wel de benadeelde zelf, is een aantal gezichtspunten van belang. Deze zijn niet ieder op zichzelf doorslaggevend maar dienen in onderling verband te worden beoordeeld.218

Allereerst is van belang dat de vermogenspositie van de benadeelde in het algemeen geen omstandigheid is die binnen de eigen risicosfeer valt. Draagkracht zal daarom geen rol spelen bij toepassing van het égalité-beginsel.219 De vraag of een benadeelde een bepaald verlies als gevolg van (wijziging van) wetgeving kan opvangen met andere bedrijfsactiviteiten, speelt geen rol bij de vraag of bepaalde risico’s binnen de eigen risicosfeer vallen.220 Wel kan worden gekeken naar de grootte van de schade.221 Een burger dient onevenredig zwaar getroffen te zijn. Geringe (bagatel-) schade zal veelal tot het normale maatschappelijke risico van een benadeelde behoren.222 Een factor die veel gewicht in de weegschaal legt, is de voorzienbaarheid.223 Burgers dienen er in algemene zin rekening mee te houden dat hun belangen op enig moment kunnen worden aangetast. Daarbij speelt de rol die de overheid vervult in de maatschappij een belangrijke rol. De overheid zal in haar taakvervulling (het behartigen van het algemene belang) individuele belangen moeten afwegen tegen het collectieve dan wel algemene belang. Met het oog op deze functie mogen burgers er niet op rekenen dat hun belangen nooit zullen worden

216

Voorontwerp Scheltema 2007, p. 24.

217

Losbladige editie Onrechtmatige Daad, V.D, nr. 407 (M.W. Scheltema).

218

Scheltema & Scheltema 2008, p. 412-415.

219

Hierover Schlössels 1998.

220

HR 3 april 1998, NJ 1998, 726 (Meiland/Staat). Zie ook Losbladige editie Onrechtmatige Daad, V.D, nr. 408 (M.W. Scheltema). 221

Zie onder meer HR 3 april 1998, NJ 1998, 726 (Meiland/Staat) en HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638 (Leffers/Staat). 222

Losbladige editie Onrechtmatige Daad, V.D, nr. 409 (M.W. Scheltema).

223

Hierover Van Ravels 2005.

62

aangetast ten behoeve van het algemene belang.224 Een omstandigheid die van belang kan zijn is gelegen in de vraag of bepaalde wettelijke voorschriften worden uitgevaardigd om een specifiek gevaar voor de samenleving af te wenden of in te dammen. Zo zullen maatregelen ter bescherming van de volksgezondheid niet snel een compensatieverplichting met zich meebrengen. Denk bijvoorbeeld aan een aanpassing in de Tabakswet die schade kan opleveren voor de tabaksindustrie.225 Wanneer ter bescherming van de volksgezondheid evenwel zeer plotseling een drastisch verbod wordt opgelegd, dan kan hierdoor veroorzaakte schade wel

voor vergoeding in aanmerking komen, zo zagen we in Staat/Leffers en

Meiland/Staat. Het ging in deze gevallen om een noodtoestand waarop door de wetgevende overheid zeer snel en adequaat diende te worden gereageerd. Ze had eigenlijk geen andere keus; het uitvaardigen van wetgeving was geboden om verdergaande schade aan de maatschappij te voorkomen. Dit nam echter niet weg dat de wetgevende overheid de ontstane schade moest compenseren.

Zodra bepaalde overheidshandelingen en de gevolgen hiervan voor een benadeelde voorzienbaar zijn, zullen ze binnen de eigen risicosfeer van de benadeelde vallen. In dit verband wijs ik op een recent arrest inzake de BSE-problematiek.226 In deze zaak ging het om een uitgevaardigd wettelijk verbod ten aanzien van het gebruik van dierlijke eiwitten in voedsel voor runderen. Cagemax dreef een onderneming die zich bezighield met handel in diermeel, een grondstof voor diervoeder. Hij vorderde nadeelcompensatie vanwege het uitgevaardigde verbod. De Hoge Raad wijst de vordering echter af. Omdat reeds vanaf 1994 maatregelen waren genomen ter voorkoming van BSE, was het volgens de Hoge Raad voor Cagemax voorzienbaar dat na verloop van tijd een verbod werd ingevoerd dat ook hem aanging. Hier ging het dus niet om een plotseling opgelegd verbod: het verbod lag – gezien de maatschappelijke ontwikkelingen die eraan vooraf gingen – in de lijn der verwachtingen.227 Mede gezien het feit dat in het verleden andere - soortgelijke - verboden waren uitgesproken om de BSE-problematiek binnen de Europese Unie een halt toe te roepen, maakte dat Cagemax geen aanspraak kon maken op nadeelcompensatie.

224

Van Ravels 2005, p. 25; Losbladige editie Onrechtmatige Daad, V.D, nr. 413 (M.W. Scheltema).

225

HR 10 juli 2009, LJN: BI3452, 07/12729 (British American Tobacco).

226

Hierover HR 11 september 2009, LJN: BI7145, 07/11611 (Cagemax Holland).

227

Vgl. HR 20 juni 2003, NJ 2005, 189 (Staat/Harrida).

63

Waar het bij voorzienbaarheid uiteindelijk om draait is of schade als gevolg van overheidshandelen al dan niet binnen het normale verwachtingspatroon van de burger ligt. Hierbij spelen veranderde maatschappelijke inzichten en daarmee gepaard gaande ontwikkelingen een rol.228 Dit verwachtingspatroon wordt mede bepaald door de aard van de ontplooide activiteiten. Aan het ontplooien van bepaalde activiteiten kan een inherent risico verbonden zijn. Hierbij valt te denken aan maatregelen ten aanzien van bepaalde omstreden beroepsgroepen zoals bordeelhouders of gokhalexploitanten. Wettelijke voorschriften kunnen voor deze beroepsgroepen tamelijk ernstige (financiële) gevolgen opleveren. Toch wordt in dit soort gevallen welhaast nooit schadevergoeding toegekend door de rechter. Wellicht dat het ontbreken van maatschappelijk draagvlak hierin een belangrijk rol speelt.229

Het kan mede van betekenis zijn dat bepaalde zaken al onderwerp van regulering zijn. Bepaalde omstandigheden die voorheen werden gedoogd, kunnen bijvoorbeeld later worden verboden.230 Zo zullen coffeeshops veelal onderwerp zijn van veranderde regelgeving.231 Ook zal bijvoorbeeld de paddobranche in zijn algemeenheid rekening moeten houden met veranderlijke regelgeving en valt een (algeheel) rookverbod in de horeca binnen de lijn der verwachtingen. In zijn algemeenheid kan met betrekking tot het laatste geval gesteld worden dat de tabaksindustrie steeds meer onderwerp is van regelgeving en regulering zodat schadelijke gevolgen van wetgeving in veel gevallen voorzienbaar zijn.232 Tevens kan worden gewezen op allerlei soorten reguleringen op het terrein van het milieu en dierenrechten. Een nertsenfokverbod233 komt dan ook niet zomaar uit de lucht vallen. Voorzienbare schade zal veelal voor eigen rekening dienen te blijven.

228

Losbladige editie Onrechtmatige Daad, V.D, nr. 410 (M.W. Scheltema); Van Ravels 2005, p. 25-28.

229

Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 189.

230

HR 21 oktober 1994, NJ 1996, 321 (Krijco/Hilversum); Rb. ‘s-Gravenhage 21 februari 2007, NJF2009, 24 (Paddoverbod). 231

ABRvS 4 september 2002, LJN: AE7204, 200106173/1 (Deventer). Hierover Van Ravels 2005, p. 41. Zie ook Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 188-189. 232

HR 10 juli 2009, LJN: BI3452, 07/12729 (British American Tobacco).

233

Zie Wet verbod pelsdierhouderij, EK 2008-2009, 30 826, A.

64

Een ander punt dat genoemd kan worden in het kader van de voorzienbaarheid is de passieve dan wel actieve risico-aanvaarding.234 Wanneer een burger bewust op een bepaalde risicovolle manier handelt (of verzuimt te handelen), zal hij hierdoor de kans aanvaarden dat hij met rechtmatig toegebrachte schade te maken krijgt. De ondernemer die zijn onderneming in belangrijke mate toespitst op bijvoorbeeld de handel in paddo’s, kan daarom geen aanspraak maken op nadeelcompensatie. In dit verband wijs ik op de reeds besproken arresten inzake de BSE-problematiek.235 Wanneer je als ondernemer werkzaam bent in een branche die constant en sinds geruime tijd onderwerp is van veranderlijke en soms nadelige wetgeving, dien je hiertoe je bedrijfsvoering in zekere mate bij te stellen. Zo werd door de Hoge Raad aan Cagemax tegengeworpen dat hij zijn bedrijfsvoering niet had aangepast door kleinere handelsvoorraden aan te houden. Als hij dit wel zou hebben gedaan, dan zou de schade in aanzienlijke mate beperkt zijn gebleven.

Ook de kring van benadeelden speelt een rol bij de vraag of bepaalde risico’s voor rekening van de overheid komen. Enkel wanneer het uitvaardigen van wetgeving de belangen van een kleine groep burgers op onevenredige wijze treft, komt schade voor vergoeding in aanmerking (‘specialité’).236 De ratio hierachter is gelegen in het feit dat wanneer dit criterium niet zou gelden, ook zeer grote groepen burgers snel aanspraak kunnen maken op compensatie. Dit zou een zware druk leggen op de staatskas.237 Het gaat bij specialité om de vergelijking van een (groep) benadeelde(n) met andere burgers. Deze laatste groep burgers wordt ook wel de referentiegroep genoemd. Voor de vraag naar aansprakelijkheid is het van groot belang welke referentiegroep de rechter neemt. Niet alleen voor de vraag of de wetgevende overheid aansprakelijkheid is, maar ook voor de vraag omtrent de hoogte van de schadevergoeding. De rechter kan bij zijn afweging om schadevergoeding toe te kennen kiezen voor een ‘ruime specialité’ of een ‘beperkte specialité’.238 De rechter kan allereerst een vergelijking maken met anderen (de referentiegroep) die ook schade lijden. Dit wordt ook wel ‘beperkte égalité’

234

Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 188; Schlössels 1998, p. 1387; Zie ook Voorontwerp Scheltema 2007

235

HR 20 juni 2003, NJ 2005, 189 (Staat/Harrida) en HR 11 september 2009, LJN: BI7145, 07/11611 (Cagemax Holland). 236

Van Maanen & de Lange 2005, p. 162-163; Tjepkema 2004, p. 12-22; Losbladige editie Onrechtmatige Daad, V.D, nr. 412 (M.W. Scheltema). 237

Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 185.

238

Vgl. Tjepkema 2004, p. 13-17.

65

genoemd. Daarnaast kan een rechter een vergelijking maken met anderen (de referentiegroep) die géén schade lijden. Men spreekt dan van ‘ruime égalité’. De keuze voor de ene of de andere referentiegroep kan grote gevolgen hebben voor de aansprakelijkheidsvraag en de schadevergoedingsverplichting. Het specialité criterium kan vooral worden opgevat als een factor die zeer vergaande aansprakelijkheid kan voorkomen. Hoe ‘ruimer’ de specialité wordt genomen, hoe eerder een rechter aansprakelijkheid voor de wetgevende overheid zal aannemen.

Bovenstaande gezichtspunten kunnen aanknopingspunten bieden voor de keuze van een rechter om wel of geen compensatieverplichting uit te spreken. Het voorgaande laat zien dat de jurisprudentie op het terrein van nadeelcompensatie zeer casuïstisch van aard is. Van geval tot geval zal de rechter moeten bezien of een compensatieplicht voor de wetgevende overheid redelijk is. Het komt weinig voor dat een rechter een compensatieverplichting uitspreekt ten aanzien van de wetgevende overheid. Een rechter zal vooral kijken naar de vraag of er maatschappelijk draagvlak is voor het toekennen van schadevergoeding. Dit draagvlak zal niet snel aanwezig zijn wanneer het gaat om wettelijke voorschriften ter bescherming van grote maatschappelijke belangen, zoals de volksgezondheid. 4.6.1 Afdeling 6.1.10 BW en omvang van de schadevergoeding Nu we enkele belangrijke gezichtspunten hebben besproken die van belang zijn bij de vraag of risico’s al dan niet voor rekening van een wetgevende overheid dienen te komen, zal ik stilstaan bij de omvang van de schadevergoeding na het uitvaardigen van wetgeving. Omdat afdeling 6.1.10 BW de enige volledige uitgewerkte wettelijke regeling voor het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding bevat, wordt ook bij de rechtmatige daad aansluiting gezocht bij deze afdeling.239 Echter, niet alle bepalingen ervan zullen zonder meer van toepassing zijn. Dit is ook logisch omdat afdeling 6.1.10 uitgaat van vergoeding van alle schade terwijl de schadevergoedingverplichting van de rechtmatige daad uitgaat van onevenredige schade. Dit neemt echter niet weg dat aan afdeling 6.1.10 enkele belangrijke gezichtpunten kunnen worden ontleend voor het bepalen van de hoogte van de te vergoeden schade.

239

Scheltema & Scheltema 2008, p. 416-418.

66

De vraag is allereerst of schade al dan niet voor vergoeding in aanmerking komt. In dit verband speelt artikel 6:98 BW een rol. Omdat dit artikel een algemeen karakter draagt, ligt het voor de hand om dit artikel ook bij de rechtmatige daad toe te passen.240 Zoals gezegd gaat het bij rechtmatige daad om de vergoeding van onevenredige schade en niet om de vergoeding van alle materiële schade. De schade die maximaal voor vergoeding in aanmerking komt is daarom de volledige onevenredige schade; de schade die uitstijgt boven het normale maatschappelijke risico. Uitgangspunt zal daarom moeten zijn dat het causale verband in deze context niet te ver moet worden opgerekt. Het gaat immers om een aansprakelijkheid buiten schuld om ten gevolge van een in beginsel rechtmatige gedraging. Het is niet redelijk om al te lichtzinnig met deze aansprakelijkheid om te springen.241

Bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoedingsverplichting komt ook artikel 6:100 BW voor toepassing in aanmerking. Indien door het uitvaardigen van wetgeving naast schade tevens voordeel is ontstaan, dient dit met elkaar verrekend te worden.242 Dit wordt ook bepaald in artikel 4.5.1. lid 3 van het Voorontwerp-Scheltema.243

Ook dient rekening te worden gehouden met gedragingen van een benadeelde die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen (artikel 6:101 BW). Als zulke gedragingen zich hebben voorgedaan, zal dit leiden tot vermindering van de schadevergoedingsverplichting van de overheid. Burgers zullen zich op de hoogte moeten stellen van mogelijk toekomstige nadelige ontwikkelingen. Indien nodig, zullen ze ook schadebeperkende maatregelen moeten nemen. Wanneer een burger dit nalaat te doen, aanvaardt hij welbewust een zeker risico. Het gaat hier dus om ‘voorzienbaarheid’. Deze omstandigheid kan worden meegewogen bij de vraag of iemand onevenredig wordt getroffen omdat bepaalde schade buiten het maatschappelijke risico valt.244 De voorzienbaarheid vormt in de laatste benadering een onderdeel van de aansprakelijkheidsvraag. In deze visie is er echter sprake van een ‘alles of niets’ benadering: schade behoort óf in zijn geheel wel, óf in zijn geheel niet tot het maatschappelijke risico. Daarom voel ik meer voor de benadering van de Scheltema’s: ze 240

Scheltema & Scheltema 2008, p. 418.

241

Scheltema & Scheltema 2008, p. 420.

242

Barkuysen & Tjepkema 2006, p. 191-192; Scheltema & Scheltema 2008, p. 428.

243

Voorontwerp Scheltema 2007, artikel 4.5.1. lid 3.

244

In deze zin Van Ravels 2005, p. 11.

67

behandelen de voorzienbaarheid in het kader van artikel 6:101 BW zodat een genuanceerder oordeel mogelijk is.245 Bepaalde onevenredige schade kan dan gedeeltelijk voor rekening van de benadeelde blijven.

Daarnaast zijn er nog enkele aspecten die een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding. Aangenomen wordt dat schadevergoeding ook in andere vorm dan geld kan geschieden (artikel 6:103 BW).246 Zo kan bijvoorbeeld het gunnen van een overgangstermijn opgevat worden als een vorm van schadevergoeding in een andere vorm dan geld. Zo moet ook het verlengen van een feitelijke gedoogtermijn worden opgevat.247 Of immateriële schade wegens rechtmatig overheidshandelen voor vergoeding in aanmerking komt, is in de literatuur omstreden.248 Hiervoor kan aansluiting worden gezocht bij artikel 6:106 BW. Hier worden enkele gevallen omschreven van onrechtmatige daden waarbij immateriële schade vergoed dient te worden.

Tot slot nog het matigingsrecht (artikel 6:109 BW) en de wettelijke rente (artikel 6:119 BW). Wanneer toekenning van een volledige schadevergoeding onbillijk zou zijn, kan de schadevergoedingsplicht gematigd worden. Toepassing van het matigingsrecht bij rechtmatige overheidsdaden wordt mogelijk geacht, maar de vraag is of hier wel behoefte aan is.249 Aspecten die een rol spelen bij matiging zijn de draagkracht van de benadeelde en de aard van de aansprakelijkheid. We hebben al gezien dat draagkracht geen rol speelt bij aansprakelijkheid voor nadelige wetgeving.250 Wanneer na toepassing van artikel 6:98 BW vaststaat dat de overheid aansprakelijk is, speelt ook de aard van de aansprakelijkheid niet langer een rol.251 Al met al lijkt daarom weinig behoefte te bestaan aan toepassing van het matigingsrecht bij de rechtmatige overheidsdaad. Voor wat betreft de wettelijke rente verdient

245

Scheltema & Scheltema 2008, p. 426.

246

Losbladige editie Onrechtmatige Daad, V.D, nr. 422 (M.W. Scheltema); Scheltema & Scheltema 2008, p. 432434; Voorontwerp Scheltema 2007, artikel 4.5.1. lid onder c. 247

HR 21 oktober 1994, NJ 1996, 231 (Krijco/Hilversum).

248

Losbladige editie Onrechtmatige Daad, V.D, nr. 422 (M.W. Scheltema) met verwijzingen aldaar.

249

Scheltema & Scheltema 2008, p. 435.

250

HR 3 april 1998, NJ 1998, 726 (Meiland/Staat).

251

Scheltema & Scheltema 2008, p. 435.

68

opmerking dat de wettelijke rente in principe ook voor vergoeding in aanmerking komt.252 Omstreden is op welk moment de wettelijke rente begint te lopen.253 Het VoorontwerpScheltema neemt als uitgangspunt het moment dat de aanvraag tot nadeelcompensatie is gedaan dan wel het moment dat het nadeel is ontstaan.254 4.7

Conclusie

In dit hoofdstuk is gebleken dat de overheid in bepaalde gevallen nadeelcompensatie moet toekennen wanneer wetgeving wordt uitgevaardigd die dusdanig nadelige gevolgen heeft voor een kleine groep burgers dat het niet redelijk zou zijn om deze gevolgen op deze kleine groep af te wentelen. De ‘rechtsbasis’ hiervoor werd gevonden in het (ongeschreven) égalitébeginsel. De jurisprudentie op het terrein van nadelige wetgeving houdt echter nog steeds vast aan de Voorste Stroom jurisprudentie. Hierdoor wordt de égalité toegepast in de sleutel van de onrechtmatige daad. Het niet toekennen van nadeelcompensatie levert dan een onrechtmatige daad op.

In Staat/Leffers werd voor het eerst nadeelcompensatie toegekend voor het uitvaardigen van lagere wetgeving. De gevolgen van lagere wetgeving kunnen sindsdien worden getoetst aan het ongeschreven égalité-beginsel. Formele wetgeving kan niet worden getoetst aan ongeschreven rechtsbeginselen, zo volgt uit art. 120 Gw en de uitleg hiervan in het Harmonisatiewet-arrest. In Kooren/Maritiem bepaalde de Hoge Raad dat ook de gevolgen van formele wetgeving niet kunnen worden getoetst aan het égalité-beginsel. In het Whv-arrest werd bepaald dat nadelige gevolgen van formele wetgeving wel in het kader van artikel 1 EP EVRM getoetst kunnen worden. Via deze constructie kan daarom ook formele wetgeving worden getoetst aan het égalité-beginsel.

Een tweetal aspecten geven nadere invulling aan het égalité-beginsel: de eis van specialité en de eis van abnormalité. Ik heb in dit hoofdstuk enkele gezichtspunten nader uitgewerkt die een rechter handvatten kunnen bieden om een schadevordering op grond van het égalitébeginsel te kunnen beoordelen. Abnormalité ziet op het normale maatschappelijke risico. Schade die binnen het normale maatschappelijke risico valt, komt voor rekening van de 252

Losbladige editie Onrechtmatige Daad, V.D, nr. 423 (M.W. Scheltema).

253

Hierover Scheltema & Scheltema 2008, p. 436-437.

254

Voorontwerp Scheltema 2007, artikel 4.5.4. lid 2.

69

benadeelde. Of schade tot het normale maatschappelijke risico behoort, hangt af van alle omstandigheden van het geval. In de context van dit betoog speelt vooral de voorzienbaarheid een grote rol. Wettelijke voorschriften komen over het algemeen bezien niet zomaar uit de lucht vallen. Wetten kunnen mijn inziens veelal worden opgevat als een codificatie van voortschrijdend maatschappelijk inzicht. Veel wetgeving zal dan ook voorzienbaar zijn. Zeker voor ondernemers: van hen mag meer kennis en inzicht worden verwacht dan van particuliere burgers. De Hoge Raad is slechts in zeer schrijnende gevallen bereid gebleken om schadevergoeding toe te kennen op grond van het égalité-beginsel na het uitvaardigen van wetgeving. Uit de jurisprudentie komt vooral het algemene beeld naar voren, dat het toekennen van nadeelcompensatie vooral samenhangt met de vraag of hier wel of geen maatschappelijk draagvlak voor is.

Tot slot heb ik stilgestaan bij de omvang van de schadevergoedingsverplichting. Ondanks dat er sprake is van een aansprakelijkheid uit rechtmatige overheidsdaad, wordt door de Hoge Raad aansluiting gezocht bij de onrechtmatige daad. Dit heeft gevolgen voor de omvang van de schadevergoedingsverplichting. Bij de onrechtmatige daad gaat het om vergoeding van de gehele schade. Afdeling 6.1.10 BW gaat hier ook vanuit. Bij de vergoeding van de rechtmatige daad gaat het echter om vergoeding van onevenredige schade. Indien je afdeling 6.1.10 BW zonder meer van toepassing zou verklaren op de rechtmatige overheidsdaad zouden deze tegenstrijdige uitgangspunten tot conflicten kunnen leiden. Daarom dient per artikel bezien te worden of het van toepassing kan worden geacht op de rechtmatige overheidsdaad. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat de uitgewerkte regeling van afdeling 6.1.10 BW een goede richtsnoer is voor het bepalen van de omvang van de schadevergoedingsverplichting bij de rechtmatige daad.

70

Samenvatting en eindconclusies In deze scriptie zijn de mogelijkheden besproken waarop een burger schadevergoeding of nadeelcompensatie kan vorderen vanwege schadelijke gevolgen van een AMvB of wifz. Hierbij is zowel naar de procedurele kant gekeken (bij welke rechter kan een burger terecht met zijn schadevordering?), als naar de materiële aspecten die spelen (op grond van welke criteria bekijkt een rechter een schadevordering als gevolg van een AMvB of wifz?).

In hoofdstuk 1 zijn enkele belangrijke leerstukken in het kader van rechterlijke toetsing van wetgeving ter sprake gekomen. Hier heb ik laten zien dat we in Nederland een hiërarchie van normen kennen. Hieruit volgt de (ongeschreven) bevoegdheid van rechters om wet- en regelgeving te toetsen aan hoger recht. Een rechter heeft de mogelijkheid om wetgeving onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten. In de context van dit betoog komt vooral betekenis toe aan een constatering van onverbindendheid, omdat de civiele rechter op grond hiervan een schadevergoedingsverplichting kan construeren. Een rechterlijk oordeel werkt in beginsel slechts ‘inter partes’, maar er gaat vaak een feitelijke werking vanuit. Vooral wanneer de onverbindendheid is geconstateerd door de rechter in hoogste ressort. Ten aanzien van een onverbindendverklaring door de hoogste bestuursrechter bestaat zelfs een ‘volgplicht’ voor de civiele rechter. Wanneer de bestuursrechter (in het kader van een exceptieve toets) komt te spreken over de onverbindendheid van een (onderliggende) AMvB of wet in formele zin, zal de civiele rechter dit oordeel overnemen in een civielrechtelijke procedure gericht tegen hetzelfde algemeen verbindend voorschrift.

Hoofdstuk 2 ging over de rechtsmachtsverdeling. Met name de rechtmachtsverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter kwam hier aan de orde. De bestuursrechter is bevoegd om te oordelen over besluiten. Hij kan in dit kader vaak oordelen over schadeaspecten als gevolg van overheidshandelingen, namelijk indien deze samenhangen met het ‘besluitbegrip’ uit de Awb. De bestuursrechter kan echter niet oordelen over schadevergoeding of nadeelcompensatie als de schade een direct gevolg is van een wifz. Dit komt omdat de wetgever in formele zin geen bestuursorgaan is zodat haar producten geen ‘besluiten’ zijn in de zin van de Awb (artikel 8:1 jo. 1:3 jo. 1:1 Awb). Ook zal de bestuursrechter niet rechtstreeks kunnen oordelen over schadevergoeding of nadeelcompensatie vanwege een AMvB. Een AMvB is immers (praktisch altijd) een avv. Hiertegen staat geen beroep bij de

71

bestuursrechter open (artikel 8:2, onder a, Awb). De burger die rechtstreeks schadevergoeding verlangt van een AMvB of een wifz dient zich tot de burgerlijke rechter (‘restrechter’) te wenden met een vordering op grond van artikel 6:162 BW.

In hoofdstuk 3 kwam de actie op grond van onrechtmatige c.q. onverbindende wetgeving ter sprake. Een voorschift zal onverbindend worden verklaard wanneer deze in strijd is met hoger (on)geschreven recht. De civiele rechter beoordeelt een onverbindende regeling zoals een AMvB of een wifz vervolgens automatisch als civielrechtelijk ‘onrechtmatig’. Dit leidt tot een zekere risicoaansprakelijkheid voor de wetgevende overheid. Ik heb betoogd dat deze risicoaansprakelijk ook op zijn plek is: de overheid dient op de hoogte te zijn van haar eigen producten. Onverbindendheid komt neer op een miskenning van hoger recht. Als door het uitvaardigen van wetgeving rechtstreekse schade wordt berokkend aan burgers, dan is het logisch dat de overheid opdraait voor de hierdoor ontstane schade. Het causaliteitsvereiste zou in sommige gevallen een aansprakelijkheidsbeperkende rol kunnen spelen wanneer de onverbindendheid van een AMvB slechts een gevolg is van een kleine ‘misser’ in de totstandkoming ervan.

In Hoofdstuk 4 ging het om de vraag hoe de civiele rechter een vordering beoordeelt die gebaseerd wordt op het égalité-beginsel. De procedure bij de civiele rechter richt zich dan alleen op vermeende onrechtmatige gevolgen van de betreffende AMvB of wifz en niet - zoals bij de vordering op grond van onverbindende c.q. onrechtmatig wetgeving het geval is - op de onverbindendheid van de regeling. Een tweetal aspecten geven nadere invulling aan het égalité-beginsel: de eis van specialité en de eis van abnormalité. Abnormalité ziet op het normale maatschappelijke risico. Schade die binnen het normale maatschappelijke risico valt, komt voor rekening van de benadeelde. Of schade tot het normale maatschappelijke risico behoort, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Er lijkt vooral veel betekenis toe te komen aan de voorzienbaarheid. Wanneer het uitvaardigen van wettelijke voorschriften binnen de lijn der verwachtingen ligt, zal de rechter niet snel een compensatieverplichting uitspreken voor de wetgevende overheid. Specialité heeft betrekking op de kring van benadeelden: slechts wanneer een overheidsingreep de belangen van een kleine groep burgers op onevenredige wijze treft, komt schade voor vergoeding in aanmerking. Specialité moet mijn inziens vooral worden opgevat als een factor die de rechter handvatten kan bieden om zeer vergaande aansprakelijkheid voor de wetgevende overheid tegen te gaan.

72

Een rechter zal bij de beoordeling van een vordering op grond van het égalité-beginsel vooral nagaan of er een maatschappelijk draagvlak is voor het toekennen van schadevergoeding na het uitvaardigen van (nadelige) wetgeving. Enkel in zeer schrijnende gevallen lijkt hij bereid te zijn om schadevergoeding toe te kennen aan de burger. Dit is – gezien de aard van de vordering – ook logisch. Het égalité-beginsel maakt mogelijk dat schadevergoeding wordt toegekend op grond van een rechtmatige overheidsdaad. Wetgeving zal op zichzelf bezien veelal rechtmatig zijn. Wetgeving zal meestal een codificatie zijn van voortschrijdend maatschappelijk inzicht. Daarom is het niet redelijk om al te lichtzinnig om te gaan met aansprakelijkheid van de wetgevende overheid.

73

Literatuur Asser/Hartkamp (4-III) 2006 A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel III. De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2006.

Asser/Hartkamp (6-II*) 2009 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Kluwer 2009.

Barkhuysen & Tjepkema 2006 T. Barkhuysen & M.K.G. Tjepkema, ‘Aansprakelijkheid uit ‘rechtmatige’ overheidsdaad: het samenspel tussen de nationale égalité en het Europese eigendomsrecht’, RMThemis 2006, p. 179-201.

Ten Berge 2003, J.B.J.M. ten Berge 2003, ‘Guldemond – Noordwijkerhout’, in: AB-klassiek 2003, nr. 3.

Bok 1991 A.J. Bok, Rechterlijke toetsing van regelgeving (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1991.

Van den Broek 2007 G.M. van den Broek, ‘Het voorontwerp voor een algemene nadeelcompensatieregeling in de Awb’, O&A 2007, p. 119-128.

Brunner 1981 J.C.H. Brunner, ‘Causaliteit en toerekening van schade’, VR 1981, p. 210-217.

Van Buuren 1987 P.J.J. van Buuren, ‘Onrechtmatige wetgeving’, in: De rechter en onrechtmatige wetgeving (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 1987-I, 2e stuk), p. 1-99.

Cliteur 1989 P.B. Cliteur, ‘Argumenten voor en tegen constitutionele toetsing’, NJB 1989, p. 1369-1374.

Damen 1996 L.J.A. Damen, ‘Moet pech weg?’, in: C.P.M. Cleiren e.a. (red.), Voor risico van de overheid?, Arnhem: Gouda Quint 1996, p. 17-42.

74

Van der Does & Snijders 2001 J.A. van der Does & G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, Deventer: Kluwer 2001.

Drion 1951 J. Drion, ‘Het wetsontwerp betreffende de onrechtmatige overheidsdaad’, NJB 1951, p. 885-897 en 909920.

Fleuren 2004 J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen (diss. Nijmegen), Den Haag: BJu 2004.

Fleuren 2009 J.W.A. Fleuren, ‘Waarom het voorstel-Halsema superieur is’, NJB 2009, p. 2630-2631.

De Haan, Drupsteen & Fernhout 1998 P. de Haan, Th. G. Drupsteen & R. Fernhout, Bestuursecht in de sociale rechtstaat. Deel 2. Bestuurshandelingen en waarborgen, Deventer: Kluwer 1998.

Hartlief 1997 T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade, Deventer: Kluwer 1997.

Hennekens 2000 H.Ph.J.A.M. Hennekens, Nadeelcompensatie: wanneer en waarom?, Gst. 2000, p. 569-575.

Hennekens, Van Geest & Fernhout 1998 H.Ph.J.A.M Hennekens, H.J.A.M. van Geest & R. Fernhout, Decentralisatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998.

Van Houten 1997 M.L.P. van Houten, Meer zicht op wetgeving, Deventer: Tjeenk Willink, 1997.

Kistenkas 1994 F.H. Kistenkas, Problemen van regelgeving, Lelystad: Koninklijke Vermande 1994.

Koopmans 1970 T. Koopmans 1970, ‘De rol van de wetgever’, in: H.C.F. Schoordijk e.a., Honderd jaar rechtsleven. De Nederlandse juristen-vereniging 1870-1970, Zwolle: Tjeenk Willink 1970, p. 221-236.

C.N.J. Kortmann 2006 C.N.J. Kortmann, Onrechtmatige overheidsbesluiten (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2006.

75

C.N.J. Kortmann 2007 C.N.J. Kortmann 2007, ‘Het voorontwerp schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten: een probaat middel tegen procespijn’, O&A 2004, p. 129-135.

C.A.J.M. Kortmann 2003 C.A.J.M. Kortmann, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor de wet in formele zin’, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p. 503-514.

C.A.J.M. Kortmann 2005 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel Recht, Deventer: Kluwer 2005.

Van Maanen 2000 G.E. van Maanen, ‘De mythe van het onverbindend verklaren van algemene regelgeving door de burgerlijke rechter: een ongewassen varken’, NTB 2000, p. 99-101.

Van Maanen 2002 G.E. van Maanen, ‘De onrechtmatige overheidsdaad bij de burgerlijke rechter: zoektocht naar de kwadratuur van de cirkel’, in: J.E. Hoitink e.a., Schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad (VAR-reeks 128), Den Haag: BJu 2002, p. 11-89.

Van Maanen & De Lange 2005 G.E. van Maanen & R. De Lange, Onrechtmatige overheidsdaad. Rechtsbescherming door de burgerlijke rechter, Deventer: Kluwer 2005.

Peters & Boogaard 2009 J.A. Peters & G. Boogaard, ‘De mythes van Van der Schyff over het initiatiefwetsvoorstel-Halsema’, NJB 2009, p. 2628-2630.

Polak 1987 J.E.M. Polak, ‘Onrechtmatige wetgeving’, in: De rechter en onrechtmatige wetgeving (Handelingen Nederlandse Juristen-Verenigingen 1987-I, 2e stuk), p. 101-194.

Van der Pot/Donner/Prakke e.a. 2001 L. Prakke, J.L. De Reede & G.J.M.van Wissen, Van der Pot-Donner. Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001.

Van Ravels 2001 B.P.M. Van Ravels, Kroniek Schadevergoeding, NTBR 2001, p. 16-26.

76

Van Ravels 2004 B.P.M. Van Ravels, ‘Het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten’, in: R.J.N. Schlossels e.a., In beginsel. Over aard, inhoud en samenhang van rechtsbeginselen in het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2004.

Van Ravels 2005 B.P.M. Van Ravels, Grenzen van voorzienbaarheid, Deventer: Kluwer 2005.

Scheltema & Scheltema 2008 M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht: wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008.

Schlössels 2002 R.J.N Schlössels, ‘Nadeelcompensatie en het égalité-beginsel: choas of ius commune? (I)’, Gst. 2002, p. 149-159.

Schlössels 2002a R.J.N Schlössels, ‘Nadeelcompensatie en het égalité-beginsel: choas of ius commune? (II)’, Gst. 2002, p. 181-190.

Schueler 1999 B.J. Schueler 1999, ‘Onvermijdelijke schade bij rechtmatige overheidsdaad’, in: N.F. van Manen & R.H. Stutterheim (red.), Honderd jaar billijkheid, Nijmegen: AAL 1999.

Schueler 2002 B.J. Schueler, ‘Goede besluiten met slechte gevolgen. De verplichting tot nadeelcompensatie in het bestuursrecht’, in: J.E. Hoitink e.a., Schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad (VAR-reeks 128), Den Haag 2002, p. 91-199.

Schueler 2005 B.J. Schueler 2005, Schadevergoeding en de Awb, Deventer: Kluwer 2005.

Schutgens 2009 R.J.B. Schutgens, Onrechmatige wetgeving, Deventer: Kluwer 2009.

Van der Schyff 2009 G. Van der Schyff, ‘Waarom het wetsvoorstel Halsema tekortschiet’, NJB 2009, nr. 37, p. 2408-2414 en zijn naschrift in NJB 2009, nr. 40, p. 2632.

77

Spier 2003 J. Spier, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2003

Tjepkema 2004 M.K.G. Tjepkema, ‘Het referentiekader van het égalité-beginsel. Over de vergelijking met andere burgers in égalité-situaties’, O&A 2004, p. 12-22.

Verheij 2005 A.J. Verheij, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2005.

Voorontwerp-Scheltema 2007 Voorontwerp van de Studiegroep Schadevergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad, mei 2007.

Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008 H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt & R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier Juridisch 2008.

78